Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht): Band 4 Viertes Buch: §§ 343–460. Anhang [Reprint 2019 ed.] 9783111396910, 9783110086249

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Heymann Handelsgesetzbuch

Sammlung Guttentag

Heymann

Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht)

Kommentar Volker Emmerich Thomas Honsell Willi Jung Harro Otto

Harald Herrmann Norbert Horn Rudolf J. Niehus (unter Mitarbeit von Willi Scholz)

Jürgen Sonnenschein

Band 4 Viertes Buch §§343—460; Anhang

w DE

G 1990 Walter de Gruyter • Berlin • New York

Die Bearbeiter: Professor Dr. Volker Emmerich, Universität Bayreuth, Richter am OLG Nürnberg Professor Dr. Harald Herrmann, Wiss. Hochschule Lüneburg Dr. iur. habil. Thomas Honseil, Rechtsanwalt in München Professor Dr. Norbert Horn, Universität zu Köln Willi Jung, Wirtschaftsprüfer in Frankfurt am Main Dipl.-Kfm. Rudolf J. Niehus, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Düsseldorf Dr. Willi Scholz, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Düsseldorf Professor Dr. Harro Otto, Universität Bayreuth Professor Dr. Jürgen Sonnenschein, Universität Kiel

Zitiervorschlag: z.B. Heymann/Emmerich, HGB, § 1 7 Rdn. 8

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der Deutschen

Bibliothek

Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht) : Kommentar / Heymann. Von Volker Emmerich . . . — Berlin ; New York : de Gruyter. (Sammlung Guttentag) ISBN 3-11-008624-7 NE: Heymann, Ernst [Begr.]; Emmerich, Volker [Mitverf.] Bd. 4 = Buch 4. § § 3 4 3 - 4 6 0 ; Anhang. - 1989

© Copyright 1989 by Walter de Gruyter & Co., 1000 Berlin 30 Dieses W e r k einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere f ü r Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in G e r m a n y . Satz und Druck: Saladruck, 1000 Berlin 36 Buchbinderische Verarbeitung: Lüderitz & Bauer G m b H , 1000 Berlin 61

Inhaltsübersicht Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur

Viertes Buch. Handelsgeschäfte Vorbemerkungen I. Gegenstand und Anwendungsbereich des vierten Buches 1. Regelungsgegenstände 2. Allgemeine Normzwecke 3. Persönlicher Anwendungsbereich II. Sonstige Normen für Handelsgeschäfte III. Allgemeines Vertragsrecht der Handelsgeschäfte 1. Privatautonomie 2. Einzelfragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit . . . . 3. Vertragsschluß 4. Formerfordernisse 5. Auslegung 6. Leistungsbestimmungsrechte und Vertragsanpassung . IV. AGB-Gesetz und Handelsgeschäfte 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit 2. Einbeziehung von AGB in Handelsgeschäfte 3. Inhaltskontrolle im kaufmännischen Bereich V. Sonstiges allgemeines Schuldrecht der Handelsgeschäfte 1. Mangelnder Rechtsbindungswille 2. Die Haftung für culpa in contrahendo 3. Geschäftsverbindung 4. Vertrauenshaftung? 5. Verjährung VI. Gerichtsstands- und Schiedsklauseln VII. Das Vertragsstatut internationaler Handelsgeschäfte . . . 1. Rechtswahl 2. Objektive Anknüpfung 3. Geltungsbereich des Vertragsstatuts 4. Zwingendes Recht

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften § 343

Begriff der Handelsgeschäfte I. Normzweck II. Handelsgeschäfte (Abs. 1) 1. Begriffsmerkmale; Arten 2. Kaufmann 3. Begriff des Geschäfts 4. Betriebszugehörigkeit des Geschäfts III. Erweiterter Begriff der Betriebszugehörigkeit (Abs. 2 ) . . § 344 Vermutung für das Handelsgeschäft I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Grundsatz

Inhaltsübersicht 2. Anwendungsbereich 3. Gegenstände außerhalb der Vermutung II. Die Vermutung des Abs. 1 1. Begriff des Geschäfts 2. Wirkung der Vermutung 3. Die Widerlegung der Vermutung III. Die Vermutung des Abs. 2 1. Der Begriff des Schuldscheins 2. Wirkung und Widerlegung der Vermutung § 345 Einseitige Handelsgeschäfte 1. Arten der Handelsgeschäfte 2. Einseitige Handelsgeschäfte 3. Beiderseitige Handelsgeschäfte §346 Handelsbräuche I. Begriff und Geltung 1. Begriff 2. Geltungsweise 3. Persönlicher Anwendungsbereich 4. Räumlich-sachlicher Anwendungsbereich 5. Abgrenzungen II. Entstehung und Feststellung 1. Die Entstehungskriterien 2. Normative Schranken der Geltung 3. Schriftliche Aufzeichnung von Handelsbrauch 4. Gerichtliche Feststellung III. Die Bedeutung von Handlungen und Unterlassungen 1. Auslegung und Fiktion bei Verhalten und Schweigen 2. Nicht empfangsbedürftige Annahmeerklärungen gem. § 151 B G B 3. Einzelfälle der Zustimmung durch Schweigen 4. Kaufmännische Bestätigungsschreiben 5. Internationaler Verkehr IV. Handelsklauseln 1. Begriff und Funktion; Auslegung 2. Wichtige Handelsklauseln (alphabetische Ubersicht) 3. Trade Terms (1953) (vgl. Rdn. 70) 4. Incoterms (Revision 1980) §347 Sorgfaltspflicht I. Zweck der Vorschrift 1. Fahrlässigkeitsmaßstab 2. Die relevanten Vorschriften des B G B II. Anwendungsbereich der Norm 1. Normadressat: der Kaufmann 2. Handelsgeschäfte 3. Fahrlässigkeitshaftung III. Der kaufmännische Sorgfaltsmaßstab (Abs. 1) 1. Objektiver Maßstab 2. Inhalte der Sorgfaltspflicht IV. Geminderte Sorgfaltsmaßstäbe (Abs. 2) 1. Grundsatz 2. Grobe Fahrlässigkeit 3. Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten V. Fälle verschärfter Haftung 1. Gesetzliche Regelung 2. Vertragliche Garantiehaftung VI. Freizeichnung für Verschuldenshaftung

VI

34 34 35 35 35 35 36 36 36 37 37 37 38 38 40 40 40 42 43 45 46 46 47 48 49 50 50 50 51 54 59 59 59 61 73 81 101 102 102 103 103 103 105 107 109 109 109 110 110 111 111 111 111 113 113

Inhaltsübersicht 1. Grundsatz. Gefälligkeit 2. Freizeichnung durch A G B VII. Aufklärungspflichten und Auskunftshaftung 1. Begriff und Problemüberblick 2. Auskunfts-und Beratungsvertrag 3. Aufklärungspflicht und Auskunftshaftung als Nebenpflicht aus einem anderen Vertrag 4. Haftung aus culpa in contrahendo 5. Deliktische Haftung 6. Der Schutz Dritter 7. Haftungsfolgen 8. Fallgruppen §348 Vertragsstrafe I. Begriff und Funktion der Privatstrafe 1. Allgemeine Kennzeichnung 2. Die Verwirkung der Vertragsstrafe II. Höhe der Vertragsstrafe und ihre Ermäßigung 1. Die Bestimmung der Höhe 2. Richterliche Herabsetzung gem. §343 B G B 3. Keine Herabsetzung bei Vollkaufleuten 4. Sonstiger Schutz des Kaufmanns III. AGB-Kontrolle von Vertragsstrafen 1. Grundsatz 2. Inhaltskontrolle gem. § 11 Nr. 6 und § 9 A G B G 3. Einzelfragen IV. Verwandte Rechtsinstitute V. Das Verhältnis zu öffentlichen Strafen § 3 4 9 Keine Einrede der Vorausklage I. Zweck und Inhalt der Vorschrift 1. Bedeutung der Personalsicherheiten 2. Zweck der Vorschrift 3. Tatbestandsmerkmale 4. Anwendung des Bürgschaftsrechts des B G B , II. Die Bürgschaft 1. Begriff und Arten 2. Begründung und Verpflichtungsumfang 3. Einwendungen des Bürgen und Einwendungsausschluß 4. Erfüllung und Rückgriff 5. Verhältnis Hauptschuldner — Bürge 6. Internationales Privatrecht 7. Einige Anwendungsgebiete der Bürgschaft III. Kreditauftrag VI. Garantie 1. Begriff und Funktion 2. Rechtsbeziehungen der Beteiligten 3. Anwendungsfälle der Garantie V. Andere der Bürgschaft verwandte Verpflichtungen VI. Hermes-Deckungen (Ausfuhrgewährleistungen) 1. Funktion und Rechtsgrundlagen 2. Gewährleistungsvertrag und Deckungsformen 3. Geschäftsarten 4. Gedeckte Risiken 5. Rechtsbeständigkeit der gesicherten Forderung 6. Pflichten des Gewährleistungsnehmers (Exporteurs) 7. Entschädigung

113 113 114 115 117 119 119 121 121 122 123 126 127 127 128 129 129 130 130 131 131 131 132 132 132 135 135 137 137 137 138 138 139 139 144 149 152 154 154 155 157 157 157 158 159 160 162 162 163 164 165 166 167 168

VII

Inhaltsübersicht §350

§351 §352

§353

§354

§355

VIII

Formfreiheit I. Zweck und Inhalt der Vorschrift 1. Zweck 2. Tatbestandsmerkmale 3. Rechtsfolge II. Bürgschaft III. Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis 1. Begriff und Entstehung 2. Umkehr der Beweislast 3. Abgrenzung 4. Bereicherungsausgleich 5. Praktische Bedeutung Minderkaufleute Gesetzlicher Zinssatz I. Zinsforderungen 1. Zinsbegriff 2. DieZinsforderung 3. Preisangabenrecht: Effektivzins II. Zweck und Inhalt der Regelung 1. Regelung der Zinshöhe 2. Der handelsgeschäftliche Zinsfuß (Abs. 1) 3. Gesetzliche Zinsschuld nach H G B (Abs. 2) III. Zinsvereinbarungen und ihre gesetzlichen Grenzen 1. Kündigungsrecht (§ 609 a anstelle § 247 BGB) 2. Zinseszinsverbot 3. Sittenwidrigkeit gem. §138 BGB 4. Kontrolle nach AGB-Gesetz IV. Insbesondere: Zinsen im Verzugsfall 1. Die gesetzliche Regelung 2. Verzugsschadensregelungen in AGB V. Stundungsregelungen Fälligkeitszinsen 1. Inhalt und Zweck der N o r m 2. Fälligkeitszinsen (S. 1) 3. Zinseszinsverbot (S. 2) Provision; Lagergeld; Zinsen I. Vergütungsanspruch des Abs. 1 1. Zweck und Funktion der N o r m 2. Tatbestand 3. Vorrang der Vereinbarung 4. Inhalt des Anspruchs II. Der Zinsanspruch des Abs. 2 1. Zweck und Funktion der N o r m 2. Tatbestand 3. Vorrang der Vereinbarung 4. Rechtsfolge Laufende Rechnung, Kontokorrent I. Uberblick. Begriff und Funktionen 1. Überblick 2. Definition; Periodizität 3. Funktionen II. Voraussetzungen 1. Geschäftsverbindung 2. Kontokorrentabrede III. Sachlicher Umfang des Kontokorrents

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Inhaltsübersicht 1. Grundsatz: Parteiwille 2. Kontokorrentfähigkeit IV. Wirkungen des Kontokorrents 1. Die Kontokorrentbindung 2. Die Verrechnung 3. Das Saldoanerkenntnis 4. Das Bankkontokorrent V. Einzelfragen der Kontokorrentguthaben 1. Unterschiedliche Begriffe 2. Verzinsung (Abs. 1) 3. Abtretung 4. Verjährung 5. Sicherheiten; Pfändung VI. Die Beendigung des Kontokorrents 1. Freiwillige Beendigungsgründe 2. Wirkung der Beendigung (Abs. 3) 3. Gesetzliche Beendigung §356 Sicherheiten I. Normzweck und Regelungsgrundsätze 1. Normzweck 2. Regelungsgrundsätze II. Die fortbestehenden Sicherheiten 1. Einzelforderungen 2. Weiter Begriff der Sicherheit 3. Mithaftung Dritter III. Der Umfang des Fortbestands 1. Doppelte Begrenzung 2. Die Bedeutung des Zwischensaldos 3. Mithaftung Dritter 4. Mehrere Sicherheiten IV. Geltendmachung der Sicherheiten 1. Kontokorrentbindung 2. Einwendungen gegen die Sicherheit 3. Forderungsübergang V. Kontokorrentsicherheiten 1. Grundsatz. Unanwendbarkeit des § 356 2. Einzelne Sicherheiten 3. Insbes. Kontokorrentkreditbürgschaft §357 Pfändung des Saldos I. Allgemeines 1. Normzweck 2. Die Vollstreckung ins Kontokorrent 3. Gemeinschaftskonten 4. Pfändungsschutz II. Die Pfändung des gegenwärtigen Guthabens 1. Maßgeblichkeit des Zustellungssaldos 2. Unwirksamkeit nachträglicher Verfügungen III. Die Pfändung künftiger Salden 1. Grundsatz 2. Ergänzende Forderungspfändungen IV. Die Pfändung von Kontokorrentkrediten 1. Grundsätze: Kreditabrufrecht und Kreditguthaben 2. Pfändung des Kontokorrentkredits §358 Zeit der Leistung I. Allgemeine Kennzeichnung

,

199 199 201 201 203 204 205 207 207 207 208 209 209 209 209 210 210 211 212 212 212 213 213 213 213 213 213 214 215 216 216 216 217 217 217 217 217 218 218 219 219 219 221 221 221 221 222 224 224 224 225 225 226 226 227

IX

Inhaltsübersicht

§359 §360

§ 361

§ 362

§363

X

1. Normzweck 2. Die Bestimmung der Leistungszeit II. Anwendung der Norm 1. Voraussetzungen 2. Gewöhnliche Geschäftszeit 3. Rechtsfolgen Vereinbarte Zeit der Leistung; „acht Tage" Gattungsschuld I. Regelung der Gattungsschuld nach BGB 1. Inhalt der Leistungspflicht (§2431 BGB) 2. Konkretisierung (§243 II BGB) II. Die Regelung des §360 1. Normzweck und Rechtsfolge 2. Tatbestandliche Voraussetzungen III. Qualitätsvereinbarungen 1. Grundsatz 2. Handelsklauseln Maß, Gewicht, Währung, Zeitrechnung und Entfernungen I. Die vertragliche Maßeinheit, Zeitrechnung und Währung 1. Normzweck. Auslegungsregeln 2. Maßeinheiten 3. Zeitrechnung 4. Währung II. Währungsrecht und Fremdwährungsschuld 1. Deutsches Währungsrecht 2. Devisenrecht 3. Kollisionsrecht der Geldschuld 4. Fremdwährungsschulden III. Wertsicherung von Geldforderungen 1. Nominalismus und Wertsicherung 2. Zulässige Wertsicherungsklauseln 3. Die gesetzliche Anpassung von Geldforderungen Schweigen des Kaufmanns auf Anträge I. Zweck und Funktion der Norm 1. Gegenstand und Zweck 2. Erklärungsfiktion als Ausnahme II. Vertragsschluß durch Schweigen (Abs. 1) 1. Voraussetzungen der Ablehnungspflicht 2. Erfüllung der Ablehnungspflicht 3. Rechtsfolge des Schweigens III. Pflichten bei Ablehnung (Abs. 2) 1. Schadensabwendungspflicht 2. Kostentragung. Grenzen der Pflicht Kaufmännische Orderpapiere I. Gekorene Orderpapiere 1. Gegenstand und Zweck der Norm 2. Orderpapiere II. Die kaufmännischen Papiere des Abs. 1 1. Die kaufmännische Anweisung (Abs. 1 S. 1) 2. Der kaufmännische Verpflichtungsschein (Abs. 1 S. 2) III. Wertpapiere des Fracht- und Lagerrechts (Abs. 2) 1. Konnossement 2. Ladeschein 3. Lagerschein 4. Transportversicherungsschein

227 227 228 228 228 228 228 229 229 229 231 232 232 233 233 233 233 233 234 234 234 234 235 236 236 238 240 240 241 241 242 246 247 247 247 248 248 248 250 250 251 251 251 251 253 253 253 255 255 257 258 258 259 259 259

Inhaltsübersicht IV. Traditionspapiere 1. Funktion und Dogmatik 2. Die Verfügung über die verbrieften Güter V. Andere Warendokumente. Zulassung weiterer Orderpapiere 1. Sonstige Warenpapiere; neue Papiere 2. Rechtswirkungen in bezug auf die Waren 3. Orderpapiere des kombinierten Transports analog Abs. 2 § 364 Indossament I. Die Transportfunktion des Indossaments (Abs. 1) 1. Die Übertragung kaufmännischer Orderpapiere 2. Besondere Arten des Indossaments 3. Keine Garantiefunktion 4. Verfügung ohne Indossierung II. Einwendungsausschluß (Abs. 2) 1. Grundsätzliches 2. Gültigkeitseinwendungen 3. Inhaltseinwendungen 4. Persönliche Einwendungen III. Einlösung des Papiers (Abs. 3) §362 Anwendung des Wechselrechts; Aufgebotsverfahren I. Uberblick. Anwendung von Wechselrecht 1. Regelungsgegenstände der Norm 2. Die anwendbaren Normen des WG II. Form und Inhalt des Indossaments (Art. 13,14 II WG) 1. Vollindossament 2. Blankoindossament 3. Teilindossament; Bedingung 4. Kaufmannseigenschaft III. Die Legitimationswirkung des Indossaments 1. Begriff und Voraussetzungen 2. Legitimationswirkungen IV. Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten (Art. 16 II WG) 1. Allgemeines. Entstehung und Übertragung der Rechte 2. Der gutgläubige Rechtserwerb 3. Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs 4. Herausgabepflicht des Nichtberechtigten (Art. 16 II WG) V. Befreiende Leistung an den Nichtberechtigten (Art. 40 III WG) 1. Befreiungswirkung 2. Voraussetzungen VI. Das Aufgebot (Abs. 2) 1. Zweck; Verfahren 2. Wirkungen §366 Gutgläubiger Erwerb von beweglichen Sachen I. Zweck und Gegenstände der Norm 1. Erweiterter Gutglaubensschutz 2. Die maßgeblichen Vorschriften des BGB II. Gutglaubensschutz bei Veräußerung und Verpfändung (Abs. 1,2) 1. Voraussetzungen 2. Verfügungsgeschäft 3. Guter Glaube 4. Rechtsfolge 5. Gutglaubensschutz nach BGB III. Gutglaubensschutz bei gesetzlichen Pfandrechten (Abs. 3) 1. Überblick 2. Entstehung bei Eigentum

260 260 261 263 263 264 265 266 266 266 267 269 269 269 269 270 271 271 272 272 273 273 273 274 274 274 275 275 275 275 276 276 276 276 277 278 278 278 278 279 279 279 279 280 280 281 283 283 283 285 287 287 288 288 288

XI

Inhaltsübersicht 3. Gutglaubensschutz gem. §§932 ff B G B 4. Entstehung bei Verfügungsmacht 5. Gutglaubensschutz an Verfügungsmacht § 367 Gutgläubiger Erwerb gewisser Wertpapiere 1. Normzweck. Vermutung der Bösgläubigkeit 2. Die erfaßten Wertpapiere 3. Die Voraussetzungen der Vermutung 4. Wirkung der Vermutung §368 Pfandverkauf 1. Normzweck 2. Tatbestand 3. Rechtsfolgen 4. Abdingbarkeit; Bankenpfandrecht § 369 Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht I. Allgemeine Kennzeichnung 1. Begriff und Funktion 2. Das Zurückbehaltungsrecht des §273 B G B 3. Wirkung und Durchsetzung des ZBR i. allg II. Die Voraussetzungen des kaufmännischen ZBR (Abs. 1) 1. Forderungen aus Handelsgeschäft 2. Gegenstände der Zurückbehaltung III. Wirkungen des ZBR, insbes. gegen Dritte (Abs. 2) 1. Wirkungen im allgemeinen 2. Wirkung im Konkurs 3. Wirkungen gegenüber Dritten IV. Ausschluß des ZBR (Abs. 3) 1. Besondere Pflicht 2. §242 B G B 3. Vertraglicher Ausschluß des ZBR V. Abwendung der Zurückbehaltung (Abs. 4) VI. Ubergang und Erlöschen des ZBR 1. Übertragung; Übergang 2. Erlöschen VII. Rechtsgeschäftliche Bestellung §370 Außerordentliches Zurückbehaltungsrecht 1. Zweck und Voraussetzungen 2. Die Rechtsfolgen §371 Befriedigungsrecht I. Zweck und Gegenstand der Norm 1. Befriedigungsrecht 2. Überblick über Abs. 1-4 II. Vollstreckungsbefriedigung (Abs. 3 S. 1) III. Verkaufsbefriedigung (Abs. 2-4) 1. Voraussetzungen (Abs. 3,4) 2. Durchführung der Verwertung §372 Eigentumsfiktion und Rechtskraftwirkung bei Befriedigungsrecht 1. Das Problem des Dritteigentümers 2. Fortdauer des Eigentums des Schuldners 3. Rechtskrafterstreckung

288 289 289 289 290 290 291 292 292 293 294 294 294 295 296 296 296 296 298 298 300 303 303 303 304 305 305 305 306 306 306 306 307 307 307 307 308 309 309 309 310 310 311 311 312 313 313 314 314

Anhang § 372. Bankgeschäfte I. Allgemeiner Teil 1. Bankgeschäfte. Begriff und Rechtsgrundlagen 2. Die Rechtsbeziehung zwischen Bank und Kunden

XII

316 317 318

Inhaltsübersicht 3. Bankgeheimnis und Bankauskunft 4. Beratungs-, Aufklärungs- und Warnpflichten der Bank 5. Die Rechtsbeziehung der Bank zu Nichtkunden 6. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Banken II. Einlagengeschäft und Bankkonto 1. Grundbegriffe 2. Kontobezeichnung und Kontoinhaber 3. Vertretungs- und Verfügungsmacht 4. Die Übertragung und Vererbung des Kontos III. Girogeschäft und Zahlungsverkehr 1. Überblick 2. Die Giroüberweisung a) Der Überweisungsauftrag b) Die ausführenden Banken c) Die Rechtsstellung des Empfängers d) Verhältnis Überweisender - Empfänger e) Bereicherungsausgleich 3. Lastschriftverfahren a) Wesen und Rechtsgrundlagen b) Der Lastschriftschuldner im Abbuchungsauftragsverfahren c) Der Lastschriftschuldner im Einzugsermächtigungsverfahren d) Mißbrauch des Widerspruchsrechts • e) Stellung des Lastschriftgläubigers f) Verhältnis der Banken g) Verhältnis Lastschriftgläubiger - Lastschriftschuldner h) Konkurs i) Bereichungsausgleich 4. Zahlung mit Scheck a) Funktion und Rechtsgrundlagen b) Verhältnis Scheckaussteller - Banken c) Verhältnis Scheckeinreicher — Banken d) Rechtsbeziehungen der Banken e) Verhältnis Scheckaussteller — Schecknehmer f) Abhandengekommene Schecks g) Bereicherungsausgleich h) Scheckkarte 5. Der Reisescheck a) Funktion und Rechtsnatur b) Rechte aus dem Reisescheck c) Übertragung des Reiseschecks d) Abhandengekommene und gefälschte Schecks 6. Die Kreditkarte a) Begriff und Funktion b) Der Kreditkartenvertrag c) Der Vertrag Kartenherausgeber - Vertragsunternehmen d) Vertrag Karteninhaber - Vertragsunternehmen e) Kundenkreditkarten 7. Geldausgabeautomaten a) Begriff und Funktion b) Das Verhältnis Kunde - Bank c) Verhältnis zu fremden Kreditinstituten d) Mißbrauchsrisiko IV. Dokumenteninkasso und Dokumentenakkreditiv 1. Dokumenteninkasso a) Begriff, Funktion und Rechtsgrundlage

330 340 342 343 343 344 347 353 355 358 359 360 361 363 364 368 371 373 373 375 377 378 380 380 381 382 383 383 384 386 393 395 395 396 397 397 401 401 402 402 403 403 404 405 407 408 409 409 409 410 411 412 413 413 414

XIII

Inhaltsübersicht b) Der Inkassoauftrag an die Einreicherbank c) Die Einschaltung weiterer Inkassobanken d) Das Exportgeschäft 2. Das Dokumentenakkreditiv a) Begriff, Funktion und Rechtsgrundlagen b) Der Akkreditivauftrag c) Der Akkreditivanspruch d) Das Exportgeschäft (Valutaverhältnis) e) Bereicherungsausgleich f) Rechtsmißbrauch des Akkreditivs V. Die Bankgarantie 1. Begriff, Funktion und anwendbares Recht a) Die Garantie im Avalgeschäft der Banken b) Die Bankgarantie im Außenhandel c) Anwendungsarten der Garantie d) Anwendbares Recht e) Die Bankgarantie als internationales Rechtsinstitut 2. Der Garantieauftrag a) Geschäftsbesorgung der Bank b) Pflichten des Auftraggebers c) Die Einschaltung der Zweitbank 3. Der Garantieanspruch a) Zahlungspflicht und Garantiefall b) Garantiebetrag und Garantiefrist c) Einwendungen d) Übertragung der Garantie 4. Das Valutaverhältnis 5. Bereicherungsausgleich 6. Mißbräuchliche Inanspruchnahme a) Mißbrauchstatbestand b) Eilmaßnahmen VI. Weitere Gebiete des Bankrechts

415 418 420 420 421 424 430 438 439 440 444 446 446 447 447 449 451 452 452 455 456 459 459 461 462 464 464 464 465 465 468 470

Zweiter Abschnitt. Handelskauf §373 §374

Annahmeverzug des Käufers Vorschriften des B G B über Annahmeverzug I. Allgemeines II. Annahmeverzug des Käufers III. Hinterlegung IV. Der Selbsthilfeverkauf § 375 Bestimmungskauf I. Anwendungsbereich II. Verzug des Käufers III. Insbes. die Selbstspezifikation des Verkäufers IV. Die Rechte aus §326 B G B §376 Fixhandelskauf I. Überblick II. Voraussetzungen III. Rechtsfolgen § 377 Untersuchungs- und Rügepflicht I. Überblick II. Zweck III. Anwendungsbereich IV. Ablieferung

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471 471 472 472 473 474 478 478 479 480 481 481 482 483 484 486 487 487 488 489

Inhaltsübersicht V. Die Untersuchung der Ware VI. Verdeckte Mängel VII. Die Rüge VIII. Rechtsfolgen §378 Untersuchungs-und Rügepflicht bei Falschlieferung oder Mengenfehlern I. Zweck II. Anwendungsbereich III. Quantitätsmängel IV. Rügepflicht V. Die Rechtsfolgen bei Versäumung der Rügefrist VI. Rechtsfolgen bei rechtzeitiger Rüge VII. Der Ausnahmetatbestand des § 378 Halbs. 2 §379 Einstweilige Aufbewahrung; Notverkauf I. Zweck II. Anwendungsbereich III. Aufbewahrungspflicht IV. Notverkauf §380 Taragewicht I. Inhalt des §380 II. Uberblick über das Recht der Verpackung §381 Kauf von Wertpapieren; Werklieferungsvertrag I. Wertpapierkauf II. Werklieferungsvertrag §382 Viehmängel 1. Uberblick über die Regelung des BGB 2. Bedeutung des §382

491 497 498 501 504 504 505 507 508 508 510 511 514 515 515 516 517 519 519 520 522 522 524 524 525 525

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft §383

§384

§385

§386

§387 §388 §389

Kommissionär; Kommissionsvertrag I. Der Kaufmannstyp des Kommissionärs II. Kommissionsvertrag III. Das Ausführungsgeschäft Pflichten des Kommissionärs I. Ausführungspflicht II. Die Interessenwahrungspflicht III. Die Benachrichtigungspflicht IV. Die Rechenschaftspflicht V. Die Herausgabepflicht Weisungen des Kommittenten I. Weisungsverletzungen II. Zurückweisungsrecht III. Schadensersatz IV. Berechtigtes Abweichen von Weisungen Preisgrenzen I. Preissetzung II. Zurückweisungsfrist III. Genehmigungsfiktion IV. Deckungszusage Vorteilhafterer Abschluß Beschädigtes oder mangelhaftes Kommissionsgut I. Rechtswahrungspflichten des Abs. 1 II. Notverkaufsrecht des Abs. 2 Hinterlegung; Selbsthilfeverkauf

526 527 528 530 532 533 535 537 539 540 540 540 543 544 544 544 545 545 546 546 546 547 547 549 549 XV

Inhaltsübersicht § 390

§391

§ 392

§393

§394

§395 §396

§ 397 § 398 § 399 § 400 §401 §402

§403 §404 § 405 §406

Haftung des Kommissionärs für das Gut I. Die Haftung für Sachbeschädigung und Verlust (Abs. 1) II. Versicherungspflichten (Abs. 2) Untersuchungs-und Rügepflicht; Aufbewahrung; Notverkauf I. Gewährleistungsrechte des Kommittenten II. Aufbewahrung; Notverkauf Forderungen aus dem Kommissionsgeschäft I. Außenverhältnis II. Innenverhältnis Vorschuß; Kredit I. Verhältnis zur Interessenwahrungspflicht II. Berechtigter Kredit . . . III. Unberechtigter Kredit Delkredere I. Delkrederehaftung II. Delkredereprovision Wechselindossament Provision des Kommissionärs; Ersatz von Aufwendungen I. Provision II. Aufwendungsersatz III. Vorschuß Gesetzliches Pfandrecht Befriedigung aus eigenem Kommissionsgut Befriedigung aus Forderungen Selbsteintritt des Kommissionärs Deckungsgeschäft Unabdingbarkeit I. Marktökonomische Grundlagen II. Voraussetzungen III. Folgen IV. Abdingbarkeit Provision bei Selbsteintritt Gesetzliches Pfandrecht Ausführungsanzeige und Selbsteintritt; Widerruf der Kommission Ähnliche Geschäfte

550 550 550 551 551 552 552 553 554 556 557 557 558 559 559 560 560 561 561 563 564 564 564 565 565 566 566 566 567 568 571 572 573 573 574

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft Vorbemerkungen 1. Uberblick über den Regelungszusammenhang 2. Privatautonome Ausgestaltung 3. Speditionsvertrag als Geschäftsbesorgung §407 Begriff des Spediteurs; anzuwendende Vorschriften I. Begriff des Spediteurs (Abs. 1) 1. Das Besorgen von Güterversendung 2. Die Einschaltung eines Frachtführers oder Verfrachters 3. Das Besorgen als Tätigkeit im eigenen Namen für Rechnung des Versenders 4. Gewerbsmäßige Übernahme II. Abschluß des Speditionsvertrags und Einbeziehung der ADSp; Vertragsbeendigung . . 1. Vertragsschluß 2. Einbeziehung der ADSp 3. Beendigung III. Anwendbares Kommissionsrecht (§407 Abs. 2) 1. Vorrang der §§407 ff 2. Spezifisch kommissionsrechtliche Vorschriften 3. Entsprechend anwendbare Vorschriften

XVI

576 576 577 578 578 579 579 579 580 581 581 581 581 582 583 583 583 583

Inhaltsübersicht §408

§409

§410

§411

§412

§413

§414

§415

Pflichten des Spediteurs I. Pflichten des Spediteurs 1. Abschluß der Ausführungsgeschäfte 2. Nebenpflichten II. Haftung des Spediteurs 1. Sorgfaltsmaßstab und Verschuldenszurechnung 2. Haftungstatbestände 3. Haftungsbeschränkungen III. Begrenzter Frachtkostenersatz (Abs. 2) Fälligkeit der Provision I. Provisionsanspruch des Spediteurs 1. Entstehung und Fälligkeit 2. U m f a n g des Provisionsanspruchs 3. Provisionsanspruch bei Widerruf und Leistungsstörung II. Ersatz von Aufwendungen 1. Aufwendungen 2. Fälligkeit und Art des Ersatzes III. Schadensersatzansprüche IV. Verjährung und Durchsetzung Gesetzliches Pfandrecht I. Gesetzliches Spediteurspfandrecht 1. Voraussetzungen 2. Versendungsgut als Pfandgegenstand ; gesicherte Forderungen 3. Ausgestaltung und Erlöschen des S|v>liteurpfandrechts II. Vertragliches Pfandrecht (Überblick) Zwischenspediteur 1. Pflicht des Spediteurs zur Rechtswahrung (Abs. 1) 2. Rechtsübergang auf den Zwischenspediteur bei Befriedigung des Vormanns (Abs. 2) Selbsteintritt des Spediteurs 1. Befugnis des Spediteurs zum Selbsteintritt (Abs. 1) 2. Rechte und Pflichten des Spediteurs bei Selbsteintritt (Abs. 2) Spedition zu festen Spesen; Sammelladung I. Spedition zu festen Kosten (Abs. 1) 1. Einigung über einen bestimmten Satz der Beförderungskosten 2. Wirkung der Spedition zu festen Kosten II. Sammelladung-Spedition (Abs. 2) 1. Begriff und Zulässigkeit 2. Rechtsfolgen der zulässigen Sammelladung-Spedition Verjährung 1. In Jahresfrist verjährende Ansprüche (Abs. 1 S. 1) 2. Abweichende Vereinbarungen 3. Verjährungsbeginn (Abs. 2) 4. Aufrechnung mit verjährten Ansprüchen (Abs. 3) 5. Vorsätzliche Vertragsverletzung des Spediteurs (Abs. 4) Gelegenheitsspediteur

584 585 585 585 587 587 588 588 590 590 591 591 591 592 593 593 593 594 594 595 595 595 596 597 597 598 598 599 600 601 602 605 605 605 606 607 607 608 609 609 610 611 611 612 612

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft §416

Begriff des Lagerhalters I. Merkmale des Lagerhalters 1. Lagern und Aufbewahren (Obhut) von Gütern 2. Gewerbsmäßige Lagerhaltung 3. Privatrechtliche Übernahme II. Verhältnis zum allgemeinen Vertragsrecht 1. Vertragsschluß 2. Verwahrungs- und Geschäftsbesorgungsrecht

613 613 614 615 615 615 615 616

XVII

Inhaltsübersicht 3. Leistungsstörungen und Drittschadensliquidation 4. Sonstiges III. Sonderregelungen außerhalb des H G B 1. Verordnung über Orderlagerscheine 2. Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen (ADSp) 3. Sonstige Allgemeine Geschäftsbedingungen §417 Rechte und Pflichten des Lagerhalters I. Vertragshaftung II. Deliktshaftung III. Versicherungspflichten IV. Selbsthilferechte §418 Besichtigung während der Geschäftszeit §419 Sammellagerung §420 Lagerkosten §421 Gesetzliches Pfandrecht § 422 Rücknahme des Gutes § 423 Verjährung § 424 Ubergabe des Lagerscheins A N H A N G I zu §424 Allgemeine Deutsche Spediteur-Bedingungen A N H A N G II zu § 424 Verordnung über Orderlagerscheine vom 16.12.1931

617 618 618 618 618 619 619 619 621 622 622 623 624 625 626 627 628 629 631 631 632 632

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft Vorbemerkungen 1. Konzeption des Beförderungsrechts im H G B 2. Vom H G B nicht geregelte Materien 3. Sonderregelungen des Landfrachtrechts und der Beförderung auf Binnengewässern . . 4. Kombinierter Transport § 425 Begriff des Frachtführers I. Frachtführer II. Frachtvertrag 1. Inhalt 2. Abschluß des Frachtvertrages 3. Beendigung des Frachtvertrages III. Pflichten aus dem Frachtvertrag (Überblick) 1. Frachtführerpflichten 2. Absender- und Empfängerpflichten §426 Frachtbrief 1. Funktion des Frachtbriefes 2. Der Anspruch auf Ausstellungeines Frachtbriefes (Abs. 1) 3. Inhalt des Frachtbriefes (Abs. 2) 4. Absenderhaftung bei fehlerhaften Angaben im Frachtbrief (Abs. 3) § 427 Begleitpapiere 1. Absenderpflicht zur Ubergabe der Begleitpapiere an den Frachtführer (S. 1) 2. Haftung des Absenders (S. 2) §428 Lieferfrist; Verhinderung der Beförderung 1. Bestimmung der Lieferzeit (Abs. 1) 2. Zeitweilige Beförderungshindernisse (Abs. 2) §429 Haftung des Frachtführers I. Überblick über die Frachtführerhaftung II. Die Frachtführerhaftung gemäß Abs. 1 1. Haftung für Schäden aus Verlust oder Beschädigung des Frachtguts (Abs. 1 1. Alt.) . 2. Versäumnis der Lieferzeit (Abs. 1 2. Alt.) 3. Entlastungsbeweis (Abs. 1 2. Hs.)

XVIII

643 643 643 644 644 645 645 646 646 647 647 648 648 648 649 450 650 651 652 652 652 653 653 654 654 655 656 656 656 658 658

Inhaltsübersicht

§ 430

§431

§ 432

§ 433

§ 434

§ 435

§ 436

§437

§438

§439

III. Bedingte H a f t u n g f ü r Beschädigung u n d Verlust von Kostbarkeiten usw. (Abs. 2) . . . . 1. Z w e c k u n d Anwendungsbereich der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g 2. Beschaffenheits- oder Wertangabe bei Kostbarkeiten IV. Sonderfrachtrecht u n d vertragliche Modifikation der H a f t u n g 1. Sonderfrachtrecht 2. Vertragliche H a f t u n g s m o d i f i k a t i o n V. K o n k u r r i e r e n d e Haftungstatbestände 1. Allgemeine Vertragshaftung 2. Deliktische H a f t u n g U m f a n g des Ersatzes 1. Ratio u n d A n w e n d u n g s b e r e i c h 2. H a f t u n g s u m f a n g bei Verlust (Abs. 1) 3. H a f t u n g s u m f a n g bei Beschädigungen (Abs. 2) 4. Wegfall der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit (Abs. 3) . . H a f t u n g f ü r Gehilfen 1. Anwendungsbereich 2. Leutehaftung (1. Alternative) 3. H a f t u n g f ü r andere Personen (2. Alternative) Mehrere Frachtführer 1. H a f t u n g des Frachtführers bei Einschaltung eines U n t e r f r a c h t f ü h r e r s (Abs. 1) 2. Eintritt des U n t e r f r a c h t f ü h r e r s in den H a u p t f r a c h t v e r t r a g (Abs. 2) 3. Innenverhältnis der beteiligten F r a c h t f ü h r e r (Abs. 3) Verfügungsrecht des Absenders I. Verfügungsrecht des Absenders (Abs. 1) 1. Begriff des Verfügungsrechts; Anwendungsbereich des Abs. 1 2. Inhalt u n d A u s ü b u n g des Verfügungsrechts 3. Kostenerstattungsanspruch (Abs. 1 S. 2) II. Erlöschen des Verfügungsrechts (Abs. 2) 1. Voraussetzungen 2. Folgen Rechte des Empfängers vor der A n k u n f t des G u t e s 1. Voraussetzungen eines Empfängerweisungsrechts v o r A n k u n f t des G u t e s 2. Inhalt u n d G r e n z e n des Empfängerweisungsrechts 3. Folgepflicht des Frachtführers Rechte des Empfängers nach der A n k u n f t des G u t e s 1. F u n k t i o n 2. Voraussetzungen des Rechtserwerbs gemäß S. 1 3. Inhalt u n d A u s ü b u n g der Empfängerrechte 4. Wegfall der Empfängerrechte Zahlungspflicht des Empfängers 1. Charakteristik u n d Anwendungsbereich 2. Tatbestand der Zahlungspflicht 3. U m f a n g der Zahlungspfllcbt Ablieferungshindernisse 1. Bedeutung u n d Anwendungsbereich 2. Benachrichtigungs-, Rückfrage- u n d Wartepflicht des Frachtführers bei Ablieferungshindernissen (Abs. 1) 3. Hinterlegung u n d Selbsthilfeverkauf; Benachrichtigungspflicht (Abs. 2 u. 3) Erlöschen der A n s p r ü c h e gegen den F r a c h t f ü h r e r 1. Ratio u n d A n w e n d u n g s b e r e i c h 2. Tatbestand u n d Folge der A n n a h m e (Abs. 1) 3. Ausnahmetatbestände (Abs. 2, 3 u n d 5) 4. Kosten des Sachverständigen (Abs. 4) Verjährung 1. Anwendungsbereich

659 659 660 660 660 661 661 661 661 662 663 664 665 665 666 666 666 667 667 668 668 669 670 671 671 671 672 672 672 673 674 674 674 674 675 675 675 676 677 678 678 678 680 680 681 681 682 683 684 684 685 686 686 687

XIX

Inhaltsübersicht

§440

§ 441

§ 442

§443

§444 §445

§ 446

§447 § 448 § 449 § 450 §451 § 452

2. Ansprüche gegen den Frachtführer 3. Ansprüche des Frachtführers Gesetzliches Pfandrecht : 1. Allgemeines 2. Voraussetzungen und Ausgestaltung des Frachtführerpfandrechts 3. Erlöschen des Frachtführerpfandrechts (Abs. 2 und 3) 4. Ausübung des Frachtführerpfandrechts Rechte und Pflichten des letzten Frachtführers 1. Allgemeines 2. Geltendmachung fremder Rechte durch den letzten Frachtführer (Abs. 1) 3. Rechtsübergang auf den nachfolgenden Frachtführer (Spediteur) bei Befriedigung des Vormanns (Abs. 2 und 3) Haftung des abliefernden Frachtführers 1. Haftung des Frachtführers bei Verletzung der Rechtswahrungspflicht (S. 1) 2. Rückgriffsverlust (S. 2) 3. Anspruch des Frachtführers gegen den Empfänger (S. 3) Rang mehrerer Pfandrechte 1. Überblick 2. Vorrang gem. Abs. 1 3. Vorrang gem. Abs. 2 Ladeschein 1. Bedeutung des Ladescheins 2. Charakterisierung Inhalt des Ladescheins 1. Inhalt des Ladescheins (Abs. 1) 2. Form (Abs. 2) 3. Abschrift (Abs. 3) Ladeschein und Frachtvertrag 1. Ladeschein und Frachtvertrag 2. Insbesondere: Auslieferungsanspruch und sekundäre Ansprüche des Empfängers; Zahlungsanspruch des Frachtführers 3. Das Verhältnis von Frachtführer zu Absender (Abs. 2) Legitimation durch Ladeschein 1. Legitimation des Empfängers (Abs. 1) 2. Verfügungsrecht des Ladescheinberechtigten (Abs. 2 und 3) Rückgabe des Ladescheins 1. Zug-um-Zug-Verpflichtung des Frachtführers 2. Einzelfragen Nachfolgender Frachtführer 1. Tatbestand 2. Eintritt des Unterfrachtführers in das Ladescheinverhältnis Wirkungen der Ubergabe 1. Tatbestand 2. Traditionswirkung Gelegenheitsfrachtführer Güterbeförderung durch Post 1. Öffentlich-rechtliche Stellung der Post 2. Anwendbarkeit privatrechtlicher Normen

687 687 688 688 688 689 690 690 691 691 693 693 693 694 695 695 696 696 697 697 697 697 698 698 699 699 699 700 700 701 701 702 702 703 703 703 704 704 704 704 704 705 705 706 706 706

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen auf den Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs Vorbemerkungen 1. Regelung der Eisenbahnbeförderung im HGB 2. Sonstige Bestimmungen 3. Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs

XX

707 707 708 708

Inhaltsübersicht §453

Kontrahierungszwang 1. Anwendungsbereich 2. Der Kontrahierungszwang und seine Voraussetzungen im einzelnen (Abs. 1) 3. Pflicht zur Annahme bzw. vorläufigen Einlagerung des Gutes (Abs. 2) 4. Pflicht zur Beförderung nach der Reihenfolge (Abs. 3) 5. Durchsetzung des Beförderungsanspruchs und Schadensersatz (Abs. 4) §454 Haftung der Eisenbahn 1. Überblick 2. Die Haftung der Eisenbahn gem. §454, §§82 Abs. 1,83, 87 E V O 3. Umfang der Ersatzpflicht 4. Haftung der Eisenbahn für positive Vertragsverletzung und Delikt §455 Versäumung der Lieferfrist 1. Überblick 2. Die Haftung der Eisenbahn gem. §§455, 82 Abs. 2 E V O 3. Umfang des Ersatzanspruchs §456 Erfüllungsgehilfen 1. Anwendungsbereich 2. Bedienstete und Erfüllungsgehilfen §457 Gesetzliches Pfandrecht §458 Eisenbahn-Verkehrsordnung 1. Frühere Funktion 2. Überblick zur E V O §459 Reisegepäck 1. Reisegepäck als Frachtgut 2. Ausgestaltung des Reisegepäckvertrags durch die E V O (Überblick) §460 Personenbeförderung 1. Funktion 2. Regelung der Personenbeförderung durch die E V O (Überblick) 3. Ergänzend anwendbare Regeln §§461-473 (aufgehoben)

709 709 709 711 711 711 712 712 713 714 715 716 716 716 717 718 718 718 719 719 719 720 720 720 721 722 722 722 722

Anhang 1. 2. 3. 4.

Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken Allgemeine Deutsche Spediteur-Bedingungen (ADSp) Verordnung über Orderlagerscheine Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive (ERA)

Stichwortverzeichnis

724 733 744 756

777

XXI

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur Abkürzungen sind nur enthalten, soweit sie ungebräuchlich oder im Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache von Hildebert Kirchner, 3. Aufl., Berlin 1983, nicht enthalten sind. AAA abl. ADHGB ADWO AndVO a. F. AfA AG AGBG aHGB AktG AKV ALB ALR a. o. APB APD ApotG ArbZO arg. AStG AuslInvG BAB BayRBl. BdF Bericht Rechtsausschuß BetrAVG BFuP BinnSchG BiRiLiG Bolze BP

American Arbitration Association ablehnend Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Allgemeine Deutsche Wechselordnung Änderungsverordnung alte Fassung Absetzung für Abnutzung, Abschreibung Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr und Seite) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen HGB, alte Fassung Aktiengesetz Ausschuß für wirtschaftliche Verwaltung in Wirtschaft und öffentlicher Hand e.V. Allgemeine Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports, abgedruckt bei Staub/Koller Anh. IV zu § 424 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten außerordentlich Accounting Principles Board (Arbeitsgerichtsgesetz) Archives de Philosophie du Droit Gesetz über das Apothekenwesen Arbeitszeitordnung argumentum Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) Gesetz über steuerliche Maßnahmen bei Auslandsinvestitionen der deutschen Wirtschaft (Auslandsinvestitionsgesetz) Betriebsabrechnungsbogen Bayerisches Raiffeisenblatt Bundesminister der Finanzen Bericht des Rechtsausschusses zum RegEntw 1977, BT-Drucks. 8/3908 v. 18.4.1980 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift) Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtliniengesetz Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen Betriebsprüfung XXIII

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur BPG BundesbahnG BWM BYIL

Buchprüfungsgesellschaft Bundesbahngesetz Bundesminister für Wirtschaft British Yearbook of International Law

Capelle/Canaris

Capelle/Canaris, Handelsrecht (ohne Gesellschafts- und Seehandelsrecht), 20. Aufl., München 1985 Commerce Clearing House culpa in contrahendo Internationales Ubereinkommen über den Eisenbahn-Frachtverkehr Internationales Ubereinkommen über den Eisenbahn-, Personen- und Gepäckverkehr Ubereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr Computer Output on Microfilm Ubereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr

CCH c. i.e. CIM CIV CMR COM COTIV DATEV DBW

DJ

DR DStR DStZ E ECE EFG Ehrenberg, Handbuch

EK E K Ol E K 02 EK 03 EK 04 EK 36 E K 56 EKAG EKG EntwLStG ERA Erl. EStDV EStR EuGVÜbk

XXIV

Datenverarbeitungsorganisation des steuerberatenden Berufes in der Bundesrepublik Deutschland Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik, Amtliches Blatt der Deutschen Rechtspflege (Jahr und Seite) Deutsches Recht Deutsches Steuerrecht (Jahr und Seite) Deutsche Steuerzeitung Entwurf European Commission for Europe (of the United Nations) (Wirtschaftskommission für Europa der Vereinten Nationen) Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Handbuch des gesamten Handelsrechts mit Einschluß des Wechsel-, Scheck-, See- und Binnenschiffahrtsrechts, des Versicherungsrechts sowie des Post- und Telegraphenrechts, hrsg. von Ehrenberg, Leipzig 1913 ff Eigenkapital unbelastetes, aus ausländischen Einkünften entstandenes Eigenkapital gem. §30 Abs. 2 Nr. 1 KStG unbelastetes, aus steuerlichen Vermögensmehrungen entstandenes Eigenkapital gem. § 30 Abs. 2 Nr. 2 KStG Vor dem 1.1.1977 entstandene Altrücklagen gem. §30 Abs.2 N r . 3 KStG Einlagen der Anteilseigner gem. §30 Abs. 2 Nr. 4 KStG ermäßigtes, mit 36 % besteuertes verwendbares Eigenkapital gem. § 30 Abs. 1 Nr. 2 KStG vollbelastetes verwendbares Eigenkapital gem. § 30 Abs. 1 Nr. 1 KStG Einheitliches Gesetz über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen Gesetz über steuerliche Maßnahmen zur Förderung von privaten Kapitalanlagen in Entwicklungsländern (Entwicklungsländer-Steuergesetz) Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive Erläuterungen Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuer-Richtlinien Europäisches Ubereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur EVO EWG-V EWiR

Eisenbahn-Verordnung Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite)

FAMA FASB

Fachausschuß für moderne Abrechnungssysteme Financial Accounting Standards Board of the Financial Accounting Foundation (USA) Fachgutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (Internationale Vereinigung Beratender Ingenieure) First in — first out Finanzminister, Finanzministerium Fachnachrichten des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Finanzrundschau (Zeitschrift) Festschrift

FG IdW FIDIC Fifo FM FN FR FS GA GATT GbR GEFIU Gen. GewStDV GIW GmbHR oder GmbH-Rdsch. GoA GoB Großkomm/Bearbeiter Gr.S. Gruch(ot) GRUR GüKG GuV HaustürWG HFA HFR HGB Hifo HoldheimsMS HRR HRV Hs. HVR HWR HWRev./Hwb.Rev.

Goltdammer's Archiv für Strafrecht (Zeitschrift) General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaft für Finanzwirtschaft in der Unternehmensführung e. V. Genossenschaft(en) Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Geschäftsführung ohne Auftrag Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr. von Staub, 3. Auflage von Brüggemann, Canaris, Fischer, Helm, Koller, Ratz, Schilling, Ulmer, Würdinger/Röhricht, Berlin 1967 ff; 4. Auflage s. Staub/Bearbeiter Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot (Band und Seite) Zeitschrift der deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Güterkraftverkehrsgesetz Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Hauptfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch Highest in — first out Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen. Begr. v. Justizrat Holdheim Höchtricherliche Rechtsprechung (Jahr und Nr.) Handelsregisterverfügung Halbsatz Handelsvertreterrecht Handwörterbuch des Rechnungswesens, 2. Aufl. (Kosiol/Chmielewicz/Schweitzer, Hrsg.) Handwörterbuch der Revision (Coenenberg/v. Wysocki, Hrsg.)

XXV

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur Hwb. unbest.R

Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (Leffson/Rückle/Grossfeld, Hrsg.)

IAS

Rechnungslegungsgrundsatz des International Accounting Standards Committee International Accounting Standards Committee International and Comparative Law Quarterly Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., Fachausschuß für moderne Abrechnungssysteme Institut der Wirtschaftsprüfer — Sonderausschuß Neues Aktienrecht im einzelnen im Ergebnis International Federation of Accountants Incorporated International Commercial Terms Die Information über Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) Internationale Handelskammer Investitionszulagengesetz Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr und Seite) im Sinne des (der) Internationaler Währungsfonds

IASC I.C.L.Q. IdW IdW FAMA IdW-NA i. e. i.E. IFAC Inc. Incoterms Inf IntHK InvZulG IPrax i.S.d. IWF JBusL Jh KAGG KapErhG KapErhStG KGJ Kifo Kilo krit. KStG KTS Kubier KVO KWG Law and Policy Int. Bus. Lifo LM LZ MaBV mbH MinBlfWi Mio MitbestErgG

XXVI

Journal of Business Law Jahrhundert Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Überlassung von eigenen Aktien an Arbeitnehmer (Kapitalerhöhungs-Steuergesetz) Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts (Abteilung A) (Band und Seite) Konzern in — first out Konzern in — last out kritisch Körperschaftssteuergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr und Seite) Kübler, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1985 Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) Law and Policy in International Business Last in — first out Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg. von Lindenmaier und Möhring Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Jahr und Seite) Makler- und Bauträgerverordnung i. d. F. v. 11.6.1975, BGBl. I, S. 1351 mit beschränkter Haftung Ministerialblatt des Bundesministers für Wirtschaft Millionen Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Mitbestimmungsergänzungsgesetz)

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur MontanMitbestG

MüKo/Bearbeiter MuW NA Nachw. NB NdsRpfl n.F. NJW-RR No. NWB NZA o. ä. OECD OLGE O L G R / O L G Rspr. OLSchVO OR ORDO o.V.

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Markenschutz und Wettbewerb (Zeitschrift) Sonderausschuß Neues Aktienrecht des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Nachweis(e) Neue Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift) neue Fassung NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht number Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht oder ähnliche(s) Organization for Economic Cooperation and Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts (Band und Seite) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Verordnung über Orderlagerscheine Schweizerisches Obligationenrecht Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft (Band, Jahr und Seite) ohne Verfasser

Palandt/Bearbeiter Pub. PublG, PublizitätsG

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch publication Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz)

RabattG RechtsVO RegE Rez. RIW RKT RMB1. ROHG ROHGE RVR SAB I Schlegelberger/Bearbeiter

Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) Rechtsverordnung Regierungsentwurf Rezension Recht des internationalen Wirtschaftsverkehrs (Jahr und Seite) Reichskraftwagentarif Reichsministerialblatt Reichs-Oberhandelsgericht Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts (Band und Seite) Rundschau für Vertreterrecht Sonderausschuß Bilanzrichtlinien-Gesetz des IdW Schlegelberger, Handelsgesetzbuch, Kommentar von Geßler, Hefermehl, Hildebrandt, Schröder, 5. Aufl. München 1973 ff K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, Köln 1986

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht SeuffA Sp-Police SS AP Staub/Bearbeiter

Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band und Nr.) Speditionspolice Statements of Standard Accounting Practice Handelsgesetzbuch, Staub-Großkommentar, 4. Auflage, Hrsg. Canaris, Schilling, Ulmer, Einzellieferungen, 1983 ff

XXVII

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur StBp StEK stG StuW SVS/RVS

Die steuerliche Betriebsprüfung (Zeitschrift) Steuerklasse in Karteiform (Loseblattsammlung) stille Gesellschaft Steuer und Wirtschaft (Jahr und Seite) Speditions- und Rollfuhrversicherungsschein

TDM Tz.

Tausend DM Textziffer

u. a. u. E. UEC

und ähnliche(s) unseres Erachtens Union Européenne des Exports Comestables Economiques et Financiers unsere Meinung United Nations Commission on International Trade Law (Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht)

u.M. UNCITRAL Verb. VG Vorb. VP VStG VStR WDStRL VW

Verbindung Vermögensgegenstand Vorbemerkung Versicherungspraxis Vermögenssteuergesetz Vermögenssteuer-Richtlinien Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Versicherungswirtschaft

Westermann, Handbuch

Westermann/Scherpf/Sigloch/Paulick/Bulla/Hackbeil, Handbuch der Personengesellschaften, Teil I, 4. Aufl. Köln 1979, Stand 1982 Wohnungswirtschaftlicher Fachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, Grundlagen, München 1980 Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, München 1965 Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht Das Wirtschaftsstudium (Zeitschrift) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr und Seite) Der Wirtschaftstreuhänder (Zeitschrift) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Warenzeichengesetz

WFA Wiedemann I Wiedemann, Übertragung wistra WISU WPg WT WuB WZG ZBB ZfB ZfbF ZGB ZGR ZHR ZKW ZonRFG ZIP zust. zutr. zwh. ZZP XXVIII

Zeitschrift für Bank- und Börsenrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zivilgesetzbuch (in Verbindung mit dem jeweils erlassenden Staat) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Gesetz zur Förderung des Zonenrandgebiets (Zonenrandförderungsgesetz) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; bis 1982: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Jahr und Seite) zustimmend zutreffend zweifelhaft Zeitschrift für Zivilprozeß (Band und Seite)

VIERTES BUCH Handelsgeschäfte Vorbemerkungen Schrifttum. Zu den Lehrbüchern und Kommentaren zum H G B s. die Nachweise in der Einleitung I vor § 1 Rdn. 1. S. ferner Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; ders., Bankvertragsrecht I, 3. Aufl. 1988 (= Staub Großkomm. H G B , 4. Aufl.) u. Voraufl., 1981; Lüderitz, Die Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966; Müller-Graff, Rechtliche Auswirkungen einer laufenden Geschäftsverbindung im amerikanischen und deutschen Recht, 1974; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965; Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, 1970; Straatmann/Ulmer, Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis Bd. 1, 1975, Bd. 2, 1985. Die Literatur zu den einzelnen Geschäftstypen ist bei diesen nachgewiesen, zum Bankrecht im Anh. zu § 372. Zum internationalen Handelsverkehr s. die Nachw. oben Einleitung III vor § 1 Rdn. 1; ergänzend seien zu einzelnen Vertragstypen und Rechtsfragen des internationalen Handelsverkehrs genannt: Basedow, Der Transportvertrag, 1987; Dünnweber, Vertrag zur Erstellung einer schlüsselfertigen Industrieanlage im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1984; Flocke, Risiken beim internationalen Anlagevertrag, 1986; HinschiHom, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, 1985; Kirchner u. a., Rohstofferschließungsvorhaben in Entwicklungsländern, Bde. 1—6, 1977 ff; Kramer, Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 1985; Krumm, Anlagenverträge im Osthandel, 1987; Schlüter, Management- und ConsultingVerträge, 1986. Zur Schiedsgerichtsbarkeit in Handelssachen s. die Nachw. vor Einl. IV zu § 1. Übersicht Rdn. I. Gegenstand und Anwendungsbereich des vierten Buches 1. Regelungsgegenstände a) Handelsgeschäfte b) Gesetzesaufbau; BGB und H G B . 2. Allgemeine Normzwecke 3. Persönlicher Anwendungsbereich

..

II. Sonstige N o n n e n für Handelsgeschäfte . III. Allgemeines Vertragsrecht der Handelsgeschäfte 1. Privatautonomie a) Abschlußfreiheit b) Kontrahierungszwang c) Inhaltsfreiheit d) Schranken der Inhaltsfreiheit . . . 2. Einzelfragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit a) Grundsatz b) Wechselrechtsfähigkeit c) Börsentermingeschäftsfähigkeit .

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6 7

12 12 13 14

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3. Vertragsschluß a) Allgemeines; Schweigen b) Kundenschutz (AbzG; HausTWG; GewO) 4. Formerfordernisse a) Allgemeines b) Schriftformklauseln c) Erfüllung der Schriftform d) Überwindung des Formmangels . 5. Auslegung 6. Leistungsbestimmungsrechte und Vertragsanpassung a) Problemübersicht . ; b) Geschäftsgrundlage; Neuverhandlung c) Leistungsbestimmungsrechte . . . d) Automatikklauseln e) Neuverhandlungsklauseln f) Wertsicherungsklauseln

Rdn. 15 15 17 18 18 20 22 23 25 26 26 28 29 33 34 35

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Rdn. IV. A G B - G e s e t z und Handelsgeschäfte . . . 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit . . . . a) Kundenschutz im Handelsverkehr b) Verwender; Individualvereinbarungen 2. Einbeziehung von A G B in Handelsgeschäfte

36 36

a) Grundsatz b) Bestätigungsschreiben c) Handelsbrauch d) Geschäftsbeziehung e) Zusammentreffen von A G B . . . . f) Internationale Vertragsschlüsse . . 3. Inhaltskontrolle im kaufmännischen Bereich a) G r u n d s a t z b) Differenzierende Gesichtspunkte c) Handelsbrauch d) Ausländisches Vertragsstatut . . .

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V. Sonstiges allgemeines Schuldrecht der Handelsgeschäfte 1. Mangelnder Rechtsbindungswille . . a) Gefälligkeitsverhältnis b) Gentlemens' Agreement c) Vorstufen von Verträgen 2. Die H a f t u n g für culpa in contrahendo

3. Geschäftsverbindung a) Begriff b) Rahmenvertrag 4. Vertrauenshaftung? 5. Verjährung a) Kürzere Verjährung b) Kaufmannseigenschaft c) Art der Ansprüche d ) Vierjährige Verjährung

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VI. Gerichtsstands-und Schiedsklauseln . . . VII. D a s Vertragsstatut internationaler Handelsgeschäfte 1. Rechtswahl a) Verweisungsvertrag b) D a s gewählte Recht c) Versteinerungs- u. Stabilisierungsklauseln d) Internationalesierung; lex mercatoria e) Konkludente Rechtswahl 2. Objektive A n k n ü p f u n g a) Engste Verbindung b) Vermutungen 3. Geltungsbereich des Vertragsstatuts . 4. Zwingendes Recht

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62 62 65 68 70 70 71 72 75 77 78 78 78 79 80 81 84 85 85 86 87 88

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I. G e g e n s t a n d u n d A n w e n d u n g s b e r e i c h des vierten Buches 1. Regelungsgegenstände 1

a) Handelsgeschäfte. Das vierte Buch des H G B (bis zum 1.1.1986 das dritte Buch) regelt das Verkehrsrecht der kaufmännischen Geschäftstätigkeit, also die Verträge und sonstigen Rechtsgeschäfte und damit zusammenhängenden Rechtsbeziehungen, mit denen der Kaufmann am Rechtsverkehr in Ausübung seiner unternehmerischen Tätigkeit teilnimmt. Die ersten drei Bücher des H G B regeln im Unterschied dazu das Statusrecht des kaufmännischen Unternehmers und das Organisationsrecht des kaufmännischen Unternehmensträgers; vgl. Einleitung I vor § 1, Rdn. 23—28. Der sachliche Anwendungsbereich der Vorschriften des vierten Buches wird überwiegend durch den Begriff des Handelsgeschäfts i. S. §§343—345 bestimmt. Damit sind einzelne Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen im Hinblick auf einzelne geschäftliche Vorgänge gemeint (s. §343, 7), während der Begriff „Geschäft" in §§18, 21 ff das Unternehmen des Kaufmanns bezeichnet. „Handelsgeschäft" wird in § 343 durch die Begriffe Kaufmann und Handelsgewerbe näher bestimmt, hat also eine abgeleitete Bedeutung; Zentralbegriff des H G B ist der Kaufmann (s. oben Einl. I vor § 1 Rdn. 10 ff; s. auch §§ 1 ff). Eine Reihe von Normen des vierten Buches knüpft daher auch direkt an die Begriffe Kaufmann und Handelsgewerbe an (§§348, 354, 3 5 5 - 3 5 7 , 362, 366, 367).

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b) Gesetzesaufbau; B G B und H G B . Die kaufmännische Geschäftstätigkeit unterliegt grundsätzlich den allgemeinen Normen des Privatrechts und die Funktion der besonderen Normen des vierten Buchs des H G B läßt sich nur in diesem Kontext verstehen; vgl. auch Einleitung I vor §1, Rdn. 3 f. Das vierte Buch enthält teils Abweichungen von den 2

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allgemeinen Normen des B G B (z.B. §§348, 349, 350, 352, 373ff), teils regelt es Geschäftsformen, die ausschließlich dem kaufmännischen Verkehr zugeordnet werden, wie das Kommissions-, Speditions-, Lager- und Frachtgeschäft (§§383 ff, 407 ff, 416 ff, 425 ff), die aber ebenfalls als Modifikation von Vertragstypen des BGB, insbes. der §§631 ff, 675 B G B zu verstehen sind. Ein erster Abschnitt enthält allgemeine Vorschriften (§§343—372), die für alle Handelsgeschäfte gelten sollen; der Abschnitt enthält aber auch Regelungen über spezielle Geschäftsformen, z. B. die Bürgschaft (§§ 349, 350). In den anschließenden Abschnitten werden besondere Vertragstypen geregelt (§§373—460). Dabei ist die Regelung des Handelskaufs (§§373—382) besonders lückenhaft; die Masse des Kaufrechts ist auch für den Kaufmann im B G B (§§ 433 ff) geregelt und das H G B enthält nur punktuelle Modifikationen. Den besonderen Vertragstypen des vierten Buches sachlich verwandt sind die Verträge der Handelsvertreter (§§ 84 ff) und Handelsmakler (§§ 93 ff); sie sind statt dessen im ersten Buch geregelt, weil der Gesetzgeber Gesichtspunkte des kaufmännischen Organisationsrechts („Hilfspersonen" des Kaufmanns; vgl. nur Capelle/Canaris, 20. Aufl., §§ 18, 19) und Statusrechts (zu beidem oben Einl. I vor § 1, Rdn. 24 u. 25) für ausschlaggebend hielt. 2. Allgemeine Normzwecke des Rechts der Handelsgeschäfte sind Klarheit, Sicherheit 3 und Schnelligkeit des Handelsverkehrs und Verläßlichkeit des Kaufmanns; vgl. auch Einleitung I vor §1 Rdn. 28. Die wichtigsten Instrumente dazu sind: (1) Die Maßgeblichkeit der kaufmännischen Gebräuche und Klauselbedeutungen bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen und Rechtshandlungen (§§346, 3 5 8 - 3 6 1 , 380, 413, 428); (2) die strikte Bindung des Kaufmanns an sein Wort, auch wenn es formlos gegeben ist (§§ 348—350) und ggf. auch an sein sonstiges Verhalten (§346; zur problematischen Kategorie der Vertrauenshaftung s. Rdn. 68); (3) die Verbindlichkeit eines bestimmten geschäftsüblichen Verhaltens, so daß ein Geschäftsbesorgungsauftrag eine Entgeltpflicht begründet (§354) und Schweigen in Ausnahmefällen als Annahme gilt (s. §362 und zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben § 346, 44, 48 ff, 54 ff); (4) erweiterter Schutz des guten Glaubens an den Schein einer Rechtsposition (§§365—367); (5) rationelle Abwicklung von Geschäften, z . B . durch Verrechnung im Kontokorrent (§§355 — 357) und ihre rasche Abwicklung, z . B . durch kurzfristige Rügepflicht (§§377, 391); (6) weiterreichende und schärfer abgegrenzte Risikozuweisung, z.B. beim Fixhandelskauf (§376), Delkredere des Kommissionärs (§ 394) und bei dessen Selbsteintritt (§§ 400, 402); (7) veränderte und i. d. R. erhöhte Sorgfaltspflichten des Kaufmanns (§347); vgl. z.B. zur Auskunftshaftung §347, 45ff. 3. Persönlicher Anwendungsbereich Soweit das Gesetz in den einzelnen Normen des vierten Buches ein Handelsgeschäft 4 voraussetzt, genügt es grundsätzlich, daß für nur eine Seite ein solches Geschäft vorliegt; § 345. Die Vorschriften über Handelsgeschäfte finden daher in großem Umfang auch auf die Geschäfte von Privatpersonen Anwendung, die selbst nicht Kaufmann sind, aber mit einem Kaufmann ein Geschäft machen. Dies gilt im Grundsatz auch für die besonderen Vertragstypen der §§373 ff. Bestimmte Normen gelten aber nur, wenn das Geschäft für eine bestimmte Partei Handelsgeschäft ist, z. B. für den Bürgen (§§ 349, 350); die kaufmännischen Sorgfaltspflichten gem. §347 treffen nur den Kaufmann; s. §347, 4 ff. Andere Normen setzen voraus, daß das Geschäft für beide Seiten ein Handelsgeschäft ist (vgl. § § 3 7 7 - 3 7 9 ) ; Einzelheiten s. §345.

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II. Sonstige Normen für Handelsgeschäfte 5

Das B G B behält auch für die Privatrechtsgeschäfte des Handelsverkehrs seine grundlegende Bedeutung. Außerdem findet auf den privatrechtlichen Wirtschaftsverkehr eine Fülle weiterer Gesetze Anwendung, die nur z.T. als „kaufmännische Nebengesetze" zu bezeichnen sind; daneben sind die Gebiete des Gesellschaftsrechts, des Verbraucher- und Kundenschutzes und das private Wettbewerbsrecht zu nennen; Uberblick s. Einleitung I vor §1 Rdn. 29—37; Rechtsquellennachweis Einleitung II vor §1 Rdn. 8—20. Zum Handelsbrauch, der selbst nicht Rechtsquelle ist, aber aufgrund § 346 gewisse normative Wirkungen entfaltet, s. die Kommentierung zu § 346.

III. Allgemeines Vertragsrecht der Handelsgeschäfte 6

Da auf die Rechtsgeschäfte des Handelsverkehrs grundsätzlich die Vorschriften des B G B Anwendung finden (Rdn. 2), soweit nicht die §§ 343 ff Modifikationen und Ergänzungen vorsehen, sind i. F. nur wenige besonders wichtige allgemeine Grundsätze hervorzuheben sowie solche Besonderheiten, die in den §§ 343 ff nicht normiert sind. 1. Privatautonomie a) Abschlußfreiheit. Der Kaufmann genießt wie jeder Bürger die durch Art. 2 und 12 G G verbürgte Privatautonomie (Vertragsfreiheit); vgl. auch Einleitung V vor § 1 Rdn. 4. Dazu gehört auch die Abschlußfreiheit, d.h. die Freiheit, seine Geschäftspartner auszuwählen und andere abzulehnen. Dieses Recht hat z. B. der Einzelhändler gegenüber Kunden. 1 Bereits eingeleitete Vertragsverhandlungen dürfen abgebrochen werden, ohne daß grundsätzlich eine Pflicht zum Aufwendungsersatz entsteht.2 Die schuldhafte Erwekkung des Vertrauens auf einen Vertragsabschluß kann ausnahmsweise eine Schadensersatzpflicht auf das negative Interesse begründet; vgl. auch zum besonderen Fall des §663 BGB, §362 H G B , B G H NJW 1984, 866 f. Auch eine bestehende Geschäftsverbindung schränkt die Abschlußfreiheit nicht ein; dazu i. F. Rdn. 64 und unten § 346, 40.

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b) Ausnahmsweise besteht eine Pflicht zum Vertragsabschluß (Kontrahierungszwang)4: (1) Wer bei Verweigerung des Vertragsschlusses dem anderen vorsätzlich in sittenwidriger Weise einen Schaden zufügen würde, ist gem. § 826 B G B zum Vertragsabschluß verpflichtet; dies trifft vor allem dann zu, wenn der Betreffende im Hinblick auf die Vertragsleistung eine Monopolstellung hat, also andere Anbieter nicht oder nicht rechtzeitig zu erreichen sind.5 (2) Der gleiche Grundgedanke hat bei öffentlichen Versorgungsträgern und Verkehrsunternehmen zur gesetzlichen Anordnung der Abschlußpflichten geführt; vgl. §453 H G B , §511 PflVersG, §3 EVO, § 6 EnWG (dazu B G H Z 24, 148, 151), §22 PersBefG, §2111 LuftVG, §§13a, 90 GüKG. (3) Aus dem Diskriminierungsverbot

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O L G Hamm BB 1964, 940; O L G Celle W u W / E O L G 1306; Baumbach/Duden/ Hopt, Einl. vor §343, 4 A. B G H N J W 1975, 43; W M 1977, 620; vgl. auch unten § 346, 42. B G H N J W 1967, 2199; B G H Z 71, 395; B G H WM 1978, 425. Bydlinski AcP 180 (1980), 1; Kilian AcP 180 Horn

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(1980), 47; H. Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1985, § 4 0 B III 6, Rdn. 546; Fikentscher, Schuldrecht, 7. Aufl. 1985, §21 V 2 . MüKo/Kramer BGB, Vor § 145 Rdn. 13; Fikentscher, Schuldrecht §21 V 2 d ; die Rechtsprechung ist im Einzelfall zurückhaltend; RGZ 133, 389; B G H NJW 1980, 186.

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des §2611 GWB ergibt sich für marktbeherrschende Unternehmen, Kartelle, preisbindende Unternehmen und andere Unternehmen, von denen die Marktgegenseite abhängig ist, unter dem Gesichtspunkt der Unterlassungs- und Beseitigungspflicht (nach BGH aufgrund der Pflicht zur Naturalrestitution) eine Vertragsabschluß- und Belieferungspflicht.6 c) Inhaltsfreiheit. Aus der durch Art. 2 1 GG geschützten Privatautonomie folgt die 8 Freiheit der inhaltlichen Gestaltung der Verträge. Eine Notwendigkeit, beim Inhalt von Schuldverträgen einen bestimmten gesetzlichen Vertragstyp einzuhalten (Typenzwang), besteht dabei weder nach BGB (allg. Fikentscher aaO §21 VI 1) noch nach HGB. Anders im Sachenrecht und in gewissem Umfang im Wertpapierrecht; vgl. zum numerus clausus der kaufmännischen Orderpapiere unten § 363, 6 u. 39. Ist ein bestimmter Typ oder eine bestimmte Gestaltungsform gewählt, können allerdings einzelne zwingende Normen eingreifen; vgl. zum Kommissionsgeschäft die §§39211, 400 II—V, zum Handelsvertreter § 89 b (allg. oben Einl. I vor § 1 Rdn. 5). d) Allgemeine Schranken der Inhaltsfreiheit ergeben sich aus gesetzlichen Verboten 9 i. S. § 134 BGB sowie auch aus dem Verbot sittenwidriger Rechtsgeschäfte in § 138 BGB; zum Wucherdarlehen s. §352, 20. Bestimmte Verträge und Vertragsklauseln sind nur mit Genehmigung wirksam; dazu gehören gem. §3 WährG bestimmte Wertsicherungsklauseln; dazu §361, 18 ff. Bei der Auslegung und Durchführung von Verträgen gilt das Gebot von Treu und 1 0 Glauben gem. §§ 157, 242 BGB; dabei sind die besonderen Verkehrsanschauungen des Handelsverkehrs (s. § 346, 1 ff) und die besonderen Sorgfaltsmaßstäbe des Kaufmanns (s. § 347, 1 ff) zu beachten. Aus §242 BGB wird auch in begrenztem Umfang eine richterliche Inhaltskontrolle von Verträgen hergeleitet7; dies gilt auch für Gesellschaftsverträge, wo ein Schwerpunkt der Kontrolle unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes bei Publikumsgesellschaften liegt (oben § 161, 55 und 160 ff). Wieweit der Mißbrauch wirtschaftlicher Macht eine Inhaltskontrolle begründen kann, ist umstritten (Überblick bei Fikentscher, §21 VII m. N.). Die Kriterien dafür sind unvermeidlich unsicher und ein Teil des Problems ist durch das AGB-Gesetz gelöst. In großem Umfang wird der Inhalt von Verträgen des Handelsverkehrs durch Handels- 11 klausein (s. §346, 69 ff), Formverträge und AGB bestimmt. Hier greift das AGB-Gesetz ein; s. i. F. IV (Rdn. 36 ff). 2. Einzelfragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit a) Maßgeblich sind im Grundsatz die allgemeinen Normen des BGB über Rechts- und 1 2 Geschäftsfähigkeit; zu den Besonderheiten der Personenhandelsgesellschaften vgl. oben §124, lff, 12 ff; §161, lff, 13 ff.

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B G H Z 36, 91, 100 (Gummistrümpfe); 49, 90, 98 (Jägermeister); B G H N J W 1976, 801 (Rossignol); BB 1979, 797 (Nordmende); BB 1980,

1117 (Modellbauartikel II); Immenga/Mestmäcker/Marken GWB 1981, §26, 300f

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Zu not. Kaufverträgen von Neubaugrundstücken B G H Z 101, 350 m . N . ; Überblick s.

Horn in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 2. Aufl. 1989, §23, 280.

m.w. N.

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b) Wechselrechtsfähig sind außer den natürlichen und juristischen Personen auch die O H G und die KG gem. §§ 124, 161 II, nicht aber die GbR und damit auch nicht die noch nicht eingetragene sollkaufmännische O H G oder KG8; es kommt aber eine Haftung der Gesellschafter aus veranlaßtem Rechtsschein in Betracht (BGHZ 61, 59, 68).

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c) Börsentermingeschäftsfähig gem. §53 BörsG sind die im Handelsregister eingetragenen Vollkaufleute einschließlich der Handelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH, AG, KGaA), die nicht eintragungspflichtigen Unternehmen öffentlicher Körperschaften (§36 HGB) und die Genossenschaften. Auch die persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG, KG oder KGaA sind börsentermingeschäftsfähig9. Börsentermingeschäfte sind Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen, die in bezug auf einen Terminmarkt unter gleichartigen Bedingungen abgeschlossen werden und von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind (BGHZ 92, 320). Sind an einem solchen Geschäft Personen beteiligt, die nicht börsentermingeschäftsfähig sind, so ist das Geschäft gem. § 53 BörsG unverbindlich; dieser sog. Termineinwand ist von Amts wegen zu beachten. 10 3. Vertragsschluß

a) Allgemeines; Schweigen. Der Vertragsschluß bei Handelsgeschäften richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§145 ff BGB. Trotz fehlenden Erklärungsbewußtseins ist der Erklärende an seine Äußerung gebunden, wenn diese im Verkehr als Willenserklärung aufgefaßt wurde und er diese Wirkung erkennen konnte; ihm bleibt nur das Anfechtungsrecht gem. § 119 BGB mit der Haftung gem. § 122 BGB; BGHZ 91, 324 (betr. Bestätigung einer Bankbürgschaft). Die Erklärung der Annahme des Vertragsangebots wird abweichend von der Terminologie des BGB im Handelsverkehr häufig „Auftragsbestätigung" genannt (dazu § 346, 46). Die Annahme kann auch konkludent erklärt werden. Wer von seinem Schuldner einen Scheck erhält, dessen Einlösung nur bei Annahme des Angebots eines (für den Gläubiger ganz ungünstigen) Abfindungsvertrags zulässig sein soll, ist nach BGH bei Scheckeinlösung so zu behandeln, als habe er das Angebot angenommen; dies überzeugt nicht, wenn der Gläubiger den Scheckbetrag ohne weiteres zu beanspruchen hatte (WM 1986, 322). Die Empfangsbedürftigkeit der Annahmeerklärung entfällt unter den Voraussetzungen des §151 BGB (dazu §346, 38). 16 Unter besonderen Umständen kann auch das Schweigen auf ein Vertragsangebot Annahme bedeuten (§ 346, 43 ff). Einen Sonderfall dieser Art regelt § 362 (s. dort insbes. Rdn. 3). Das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben führt dazu, daß das Schreiben für den Abschluß und Inhalt des betreffenden Vertrags u. U. maßgeblich wird (dazu §346, 49 ff, 59 ff).

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b) Dem Kundenschutz dienen besondere Vorschriften über den Abschluß bestimmter Geschäfte. Der Käufer eines Abzahlungsgeschäfts hat nach § 1 b AbzG ein Widerrufs- und Rückgaberecht binnen einer Woche nach seiner Vertragserklärung; Kaufleute, die ins Handelsregister eingetragen sind, genießen als Käufer diesen Schutz nicht (§ 8 AbzG). Ein Widerrufsrecht binnen einer Woche hat auch der Kunde bei Haustürgeschäften nach § 1 HausTWG (Überblick Teske ZIP 1986, 624 m.N.). §561 Nr. 6 GewO verbietet den

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B G H Z 59, 179, 184; 61, 59, 68.

setz, 1976, §53, 4; Kumpel/Häuser,

> ' H. M.; RG BankA 1930, 52; Hadding/Häuser WM 1980, 1278, 1285; Scbwark, Börsenge-

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Börsen-

termingeschäfte (WM-Skript) 1986, S. 84 f. >° B G H NJW 1980, 1957; B G H Z 93, 307, 309.

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Abschluß und die Vermittlung von Darlehensgeschäften im Reisegewerbe, also z. B. aufgrund unerbetener Hausbesuche (Uberblick Hopt NJW 1985, 1665). Rechtsfolge des Verstoßes ist gem. §134 B G B die Nichtigkeit des Vertrages (BGHZ 71, 358). Dies gilt nicht bei geschäftserfahrenen oder sonst weniger schutzwürdigen Personen (BGHZ 93, 264, 268 betr. Finanzierung der Beteiligung an einer Abschreibungsgesellschaft) und auch dann nicht, wenn sich die Art des Zustandekommens typischerweise nicht auf den Inhalt der Darlehensbedingungen auswirkt (aaO S.269); der letztere Gesichtspunkt überzeugt nicht, da es auch um die Entschlußfreiheit des besuchten Kunden geht, überhaupt abzuschließen; s. auch §349, 32. 4. Formerfordernisse a) Allgemeines. Die Bürgschaft des Kaufmanns (§350) und Schiedsverträge unter 1 8 Kaufleuten (§1027 II ZPO) bedürfen nicht der Schriftform. Im übrigen gelten für Handelsgeschäfte grundsätzlich die Formvorschriften des B G B ; wichtig sind die §§313, 873, 925 B G B für Grundstücksgeschäfte. Bei Kartellverträgen und Ausschließlichkeitsbindungen (z. B. Bierlieferungsverträgen) ist die Schriftform des § 34 GWB einzuhalten; dazu Emmerich NJW 1980, 1363. Der mündliche (telefonische) Vertragsschluß unter Kaufleuten ist nach allgemeinen 1 9 Grundsätzen wirksam, auch wenn ein Handelsbrauch besteht, den Abschluß alsbald zu bestätigen; anders nur, wenn die Parteien den wirksamen Abschluß von der Schriftform abhängig gemacht haben; Rdn. 20. Das ist nicht der Fall, wenn die schriftliche Bestätigung nur Beweiszwecken dient.ll Schriftliche Erklärungen (Angebot, Annahme, Vertragstext) haben die Vermutung der Vollständigkeit für sich; wer abweichende mündliche Vereinbarungen behauptet, trägt die Beweislast. 12 b) Schriftformklauseln. Im kaufmännischen Verkehr wird häufig für Verträge die 2 0 Schriftform gem. § 127 B G B vereinbart. Dies kann auch in A G B geschehen ( W o l f / H o r n / Lindacher, AGB-Gesetz, 2. Aufl. 1989, § 9 Rdn. S 32 ff). Sehen die AGB beider Seiten eine Schriftformklausel vor, so gilt die Schriftform ohne weiteres als vereinbart (s. Rdn. 43; zum Verwenderproblem i. S. §§ 1, 2 A G B G s. Rdn. 37). Schriftformklauseln in A G B unterliegen grundsätzlich der Inhaltskontrolle gem. §§24, 9 A G B G (allg. unten IV Rdn. 48 ff). Dabei ist zu beachten, daß die Schriftform in bestimmten Branchen des Handelsverkehrs einem Bedürfnis entspricht und weithin üblich ist, so daß Bedenken aus §§3, 9 A G B G im allgemeinen nicht bestehen. Die Schriftform kann reinen Beweiszwecken dienen; im Zweifel ist aber anzunehmen, daß sie Wirksamkeitsvoraussetzung sein soll; vgl. §154 II BGB.13 Mündliche Nebenabreden zum gleichen Vertragsgegenstand sind dann unwirksam; diese Rechtsfolge kann aber durch Abrede beseitigt werden (Rdn. 24). Unter Kaufleuten können in AGB gem. §24 A G B G entgegen § 11 Nr. 16 A G B G auch weiterreichende, über § 127 B G B hinausgehende Formerfordernisse vorgeschrieben werden (qualifizierte Schriftformklausel); vgl. Wolf/Horn!Lindacher, §11 Nr. 16 Rdn. 16; besteht dafür aber kein objektives Bedürfnis, so kann diese Klausel gem. § 9 A G B G unwirksam sein (BGHZ NJW 1985, 2329, 2330). Eine Vollständigkeitsklausel („weitere Vereinbarungen und Abreden sind nicht getrof- 2 1 fen worden") wiederholt nur den Grundsatz, daß ein schriftlicher Vertrag die Vermutung

RG JW 1924, 405; BGH NJW 1964, 1269. 12 BGH NJW 1980, 1680; BGHZ 79, 281, 287; Staudinger/Dilcher BGB, 12. Aufl., §125, 17. 11

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Vgl. auch Staudinger/Dilcher § 154, 7; Wolf/ Horn/Lindacher §9 Rdn. S 31.

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der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat und daß daher beweispflichtig ist, wer zusätzliche oder abändernde Abreden behauptet (BGHZ 79, 281, 287). Da die Klausel die gesetzliche Beweislast nicht verändert, ist sie auch gegenüber Privatkunden (§11 Nr. 15 b AGBG) wirksam. 14 Soll die Klausel dagegen eine weitergehende Wirkung haben (Vermutung, Fiktion), bestehen gegen ihre Wirksamkeit schon im Individualvertrag Bedenken.15 Als AGB-Klausel verstößt sie gegen §11 Nr. 15 AGBG, ist aber auch schon wegen des Vorrangs der Individualabrede gem. § 4 AGBG unwirksam (Wolf/Horn/Lindacher §9 Rdn. S. 150). 22

c) Die Erfüllung der vereinbarten Schriftform ist durch § 127 BGB erleichtert. Briefwechsel reicht aus, ebenso Telegramm und auch Fernschreiben (Buckenberger DB 1982, 635). Das Telegramm kann fernmündlich aufgegeben werden; das Ankunftstelegramm muß aber als Schriftstück zugegangen sein, weil sonst der Empfänger nicht über die urkundliche Verkörperung der Erklärung verfügen kann; sehr str.16 Während bei Telegramm und Fernschreiben mechanische Unterschrift genügt, ist beim Brief im Zweifel das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift nicht abbedungen; str.17

23

d) Überwindung des Formmangels. Ist das Rechtsgeschäft wegen Mangels der gesetzlichen Form gem. § 125 BGB nichtig und keiner der gesetzlichen Heilungstatbestände eingetreten (vgl. z. B. §§ 313 S. 2, 518 II, 766 S. 2 BGB), so kann der Berufung auf die Formnichtigkeit nur in seltenen Ausnahmefällen der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegengehalten werden, um untragbare Ergebnisse zu vermeiden. 18 Für die vereinbarte Schriftform (Schriftformklausel) gilt im Grundsatz das gleiche; sie hat aber geringere Bestandskraft, weil die Parteien sie jederzeit aufheben können. Vereinbarte Schriftform gilt daher in folgenden Fällen nicht (Überblick Tiedtke MDR 1976, 367): (1) In dem o. a. Fall, daß der Berufung auf den Formmangel der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegensteht; dies ist z.B. der Fall, wenn die Einhaltung der verabredeten Schriftform bewußt vereitelt worden ist (BGHZ 66, 378). (2) Es kann eine Ausnahme von der Schriftform vereinbart sein, insbes. für bestimmte, abgrenzbare Teile des Vertrages oder für Nebenabreden. Diese Vereinbarung kann auch konkludent erfolgen. Die Beweislast dafür trägt, wer sich auf die Gültigkeit der mündlichen Abrede beruft (Rdn. 21). Eine solche vereinbarte Ausnahme kann vorliegen, wenn beim Gebrauchtwagenkauf der km-Stand zwar im Vertragsformular nicht erwähnt, aber deutlich auf dem Verkaufsschild angebracht ist (BGH W M 1975, 897: wirksame Eigenschaftszusicherung) oder bei mündlicher Kulanzzusage trotz AGB-Schriftformklausel (OLG Köln DB 1975, 2271).

24

(3) Die Schriftformklausel kann jederzeit von den Parteien aufgehoben werden; dies kann mündlich, auch konkludent geschehen und selbst dann, wenn die Parteien an die Schriftformklausel gar nicht gedacht haben, der Geltungswille für die mündliche Abrede aber eindeutig ausgedrückt ist. 19 Ein Aufhebungswille ist zu verneinen, wenn die Parteien

14

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16

8

BGHZ 79, 281, 287; BGH NJW 1985, 623, 630; 1985, 2329, 2331; Wolf/Horn/Lindacher §9 Rdn. S 49. Wie hier wohl Baumbach/Duden/Hopt, Einl. vor §343 Anm. 5 B; a. A. OLG Karlsruhe BB 1972, 198 (d.h. Beweisantritt über Nebenabrede sei ausgeschlossen). Wie hier Palandt/Heinrichs BGB, 47. Aufl., § 127, 2; a. A. Staudinger/Dilcher § 127, 3.

17

18 19

Horn

Staudinger/Dilcher § 127, 6 m. w. N.; a. A. Palandt/Heinrichs § 127, 2; vgl. auch RGZ 106, 332. Vgl. BGHZ 29, 7, 10; 48, 396, 398; BGH NJW 1987, 1069, 1070. BGH WM 1965, 175; 1972, 311 ff; BGHZ 71, 164; Palandt/Heinrichs §125, 4 c.

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für die mündliche Zusatzabrede schriftliche Bestätigung vereinbart haben ( B G H B B 1967, 1309). Die Abrede, für die Aufhebung der Schriftform sei ebenfalls Schriftform erforderlich, ist in A G B unwirksam, wohl aber auch in einer Individualvereinbarung, weil die Parteien nicht endgültig ihre Autonomie zur formfreien Vereinbarung aufgeben können.20 5. Auslegung Für die Auslegung der Verträge und sonstigen Willenserklärungen im Handelsverkehr 25 gelten grundsätzlich die §§ 133, 157 B G B und die dazu entwickelten Regeln. Bei der Auslegung ist gem. § 346 Handelsbrauch zu berücksichtigen; s. dazu unten die Kommentierung zu §346, insbes. Rdn. 3, 34 ff. 6. Leistungsbestimmungsrechte und Vertragsanpassung S c h r i f t t u m . S. die Kommentare zu § § 3 1 5 — 3 1 9 B G B und die Kommentare zum AGB-Gesetz, z . B . W o / / / H o r n / L i n d a c b e r , AGB-Gesetz, 2. Aufl. 1989, insbes. § 9 , L 9 1 ff, § 11 Nr. 1, l f f ; § 2 3 , 150f; § 2 4 , 2 6 f; ferner (Auswahl): J.F. Baur, Vertragliche Anpassungsregelungen, dargestellt am Beispiel langfristiger Energielieferungsverträge 1983; Dürkes, Wertsicherungsklauseln, 9. Aufl. 1982; Horn, Neuverhandlungspflicht, AcP 181 (1981), 255; den., Die Vertragsdauer als schuldrechtliches Regelungsproblem, in: Gutachten u. Vorschläge z. Uberarb. d. Schuldrechts (Hrsg. BJM) B d . I 1981, S. 551 ff; ders., Vertragsbindung unter veränderten Umständen. Zur Wirksamkeit von Anpassungsregelungen in langfristigen Verträgen, N J W 1985, 1118; Kranke, Zur Funktion und Dogmatik der Leistungsbestimmung nach § 3 1 5 BGB, AcP 183 (1983), 113; K.Schmidt, Geldrecht (Sonderausg. Staudinger, 12. Aufl., § § 2 4 4 — 2 4 8 ) , 1983; M.Wolf, Preisanpassungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Kaufleuten, ZIP 1987, 341. — Zum internationalen Wirtschaftsverkehr Horn/Fontaine/Maskow/Schmitthoff, Die Anpassung langfristiger Verträge 1984; Horn (Hrsg.), Adaptation und Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance, 1985.

a) Problemübersicht. Im Handelsverkehr besteht ein verbreitetes Bedürfnis, 26 bestimmte Vertragspunkte bei Vertragsschluß offenzulassen und erst später festzulegen, z. B. Preise (Preisvorbehalt) oder die Einzelheiten komplexer Leistungen und Lieferungen (z. B. Bauleistung, Lieferung technischer Anlagen). Der Vertrag ist also noch ausfüllungsbedürftig. Hier greifen Leistungsbestimmungsklauseln ein (i. F. c)). Ferner besteht häufig ein Bedürfnis nach Abänderung bereits getroffener Leistungs- und Preisvereinbarungen insbes. bei Verträgen mit längerer Laufzeit (lange Lieferzeit oder Dauerschuldverhältnis wie Miete oder Energielieferung) oder Verträgen über komplexe Leistungen. Der Handelsverkehr verwendet daher eine Fülle vertraglicher Anpassungsregelungen und Preisklauseln.21 Die Regelungen lassen sich nach ihrer Funktion im Vertrag und nach dem Verfahren der Anpassung einteilen in Leistungsbestimmungsrechte (c), Automatikklauseln (d), Neuverhandlungsklauseln (e) und Wertsicherungsklauseln (f). Die Vereinbarungen unterliegen verschiedenen normativen Anforderungen ( H o r n 27 N J W 1985, 1119): Als Individualvereinbarungen sind sie in den Grenzen der §§138, 242, 315 ff B G B zulässig. Weitaus häufiger werden sie als A G B verwendet. Hier greifen die z. T . gesteigerten Anforderungen des AGB-Gesetzes ein, insbes. des § 9 A G B G (vgl. auch § 11

20

Zur o. a. AGB-Klausel so auch i. Erg. wegen § 4 B G H N J W 1986, 3131, 3132; grundsätzlich wie hier Palandt/Heinrichs § 1 2 5 , 4 c; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rdn. S 32; a. A. B G H Z 66, 378.

21

Horn

Überblick s. Horn N J W 1985, 1118 m . N . ; zum internat. Bereich ders., Adaptation, S. 111 und in Horn/Fontaine/Maskow/Schmitthoff S. 1 8 - 3 6 .

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Nr. 1 AGBG). Ferner greifen sondergesetzliche Regelungen ein ( H o r n aaO; zum GWB Baur aaO). Bei Wertsicherungsklauseln ist §3 WährG zu beachten; dazu §361, 18 ff. 28

b) Geschäftsgrundlage; Neuverhandlung. Auch bei Fehlen einer Anpassungsklausel oder bei Vereinbarung einer untauglichen Anpassungsklausel ist eine Vertragsanpassung (und ggf. eine Vertragsauflösung) unter den strengen Voraussetzungen des sog. Wegfalls der Geschäftsgrundlage möglich; daraus ergibt sich eine Neuverhandlungspflicht der Parteien zur Vertragsanpassung und eine richterliche Anpassungskompetenz gem. §242 BGB.22 Der Tatbestand ist gegeben, wenn eine vertragliche Leistung durch äußere Umstände erheblich erschwert oder entwertet ist und die dadurch benachteiligte Vertragspartei mit den Umständen nicht zu rechnen brauchte, d. h. das Risiko ihres Eintritts oder ihre Auswirkungen nach Inhalt und Sinn des Vertrages nicht übernommen hatte, und wenn dieser Partei das unveränderte Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar ist {Horn, Vertragsdauer aaO, S. 576 ff, 636). Eine richterliche Vertragsanpassung tritt oft auch in Gestalt einer ergänzenden Vertragsauslegung auf. Diese kann auch eingreifen, wenn eine Anpassungsregelung unwirksam ist.23

29

c) Leistungsbestimmungsrechte und -änderungsrechte finden sich in den AGB wichtiger Massenverträge, insbes. der Banken und Versicherungen, und in Lieferverträgen hinsichtlich der Preise (Preisvorbehalte; Listenpreisklauseln) und ggf. anderer Leistungen. Bestimmungsrechte Dritter sind z.B. im Gebrauchtwagenhandel (BGH NJW 1983, 1854 betr. DAT-Schätzpreis), in Architektenhonorarregelungen (BGHZ 81, 229) und bei Mietanpassung durch Schiedsgutachten (BGHZ 62, 314) anzutreffen. Als Individualvereinbarungen sind diese Leistungsbestimmungsrechte gem. §§315, 317 BGB grundsätzlich zulässig. Sie können auch als Instrumente der Vertragsanpassung, d. h. der Abänderung einer bereits getroffenen vertraglichen Leistungsbestimmung, vereinbart werden.24 Als Individualvereinbarungen unterliegen sie nur einer Inhaltskontrolle anhand §§242, 315, 317 BGB. Hauptproblem ist hier die Angabe sachgerechter und hinreichend bestimmter Entscheidungskriterien für die Partei oder den Dritten. Dabei dürfen nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden.25 Die Ausübung der Bestimmungsrechte unterliegt der differenzierten gerichtlichen Billigkeitsprüfung gem. §§315 III 2, 319 12 BGB.

30

Solche Bestimmungsrechte können auch durch AGB eingeräumt werden. Sie unterliegen dann den Maßstäben der §§3 und 5 AGBG und der Inhaltskontrolle nach §§9 ff AGBG; diese ist nicht durch § 8 AGBG ausgeschlossen.26 Für die Angemessenheit i. S. § 9 AGBG sind maßgebend der beiderseitige Interessenausgleich (BGHZ 82, 238) und der Gegenstand und Umfang der Änderungsmöglichkeit und der Anpassungsmaßstab (Horn NJW 1985, 1122 f). Der Kaufmann ist relativ weniger schutzbedürftig als der Privatkunde, z.B. bei Listenpreisklauseln.27 Gegenüber Kaufleuten ist das Verbot von Klauseln über kurzfristige Preiserhöhungen in § 11 Nr. 1 AGBG auch nicht indirekt (vermittels Wertung

22

23

24 25

10

Horn AcP 181 (1981) 255; ders., Vertragsdauer aaO, S. 579, 629 ff. BGHZ 81, 135, 138 f = NJW 1981, 2241; BGHZ 90, 69 = NJW 1984, 1177 (betr. unwirksame Tagespreisklausel bei Neuwagenkauf). Vgl. z.B. BGH ZIP 1985, 284; allg. Horn NJW 1985, 1121; J. Baur aaO, S.60f. Horn, Gutachten, S.581 m.N.; ders. NJW

26 27

Horn

1985, 1121; Kronke, S. 119; vgl. auch Baur S. 68 ff. Bedenklich insoweit BGHZ 55, 248 = NJW 1971, 653; vgl. aber auch BGH NJW 1975, 1557. BGHZ 81, 229, 232; 82, 21; BGH ZIP 1985, 284 f; Horn NJW 1985, 1121. Horn in Wolf/Horn/Lindacher 2. Aufl., §24, 26; zust. zur Voraufl. BGHZ 92, 200, 206 = NJW 1985, 426.

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nach § 9 A G B G ) anwendbar (BGHZ 93, 252 = NJW 1985, 853). Bei Anpassungsrechten jenseits der Viermonats-Frist des § 11 Nr. 1 A G B G ist Privatleuten bei einer Anpassung, die den Lebenshaltungskostenindex überschreitet, ein Rücktrittsrecht einzuräumen, Kaufleuten nicht.28 In langfristigen Lieferverträgen mit Kaufleuten im Rahmen von Vertriebssystemen 3 1 wird ein nicht näher konkretisiertes Preisanhebungsrecht (Listenpreis-Klausel), das lediglich durch den Wettbewerb begrenzt wird, als zulässig angesehen.29 Dies muß jedoch auch außerhalb solcher Vertriebssysteme (mit gleichgerichteten Interessen) gelten, sofern der Wettbewerb die Anpassungsmöglichkeit begrenzt; nur wo es am Wettbewerb fehlt (z. B. bei Energieversorgungsverträgen) muß die Klausel durch den Maßstab der Kostensteigerungen begrenzt werden; str.30 Der Umstand, daß einseitig ein Anhebungsrecht des Verwenders vorgesehen ist, ist wohl regelmäßig unschädlich.31 Sonstige Leistungsbestimmungsrechte in AGB sind auch im kaufmännischen Verkehr 3 2 nur wirksam, wenn die Entscheidungskriterien übersehbar sind oder auf andere Weise die Interessen des Kunden gewahrt werden. Zur letzteren Gruppe gehört z.B. das Dispositionsrecht des Pressegrossisten, der Sortiment und Stückzahl der zu vertreibenden Presseerzeugnisse bestimmt; dieses Recht wird kompensiert durch das nach Handelsbrauch bestehende Remissionsrecht des Zeitschriftenhändlers (BGHZ 82, 238). Der Automobilhersteller soll kein freies Änderungsrecht hinsichtlich des Marktgebietes seines Vertragshändlers haben (BGHZ 89, 206, 210 ff = NJW 1984, 1182); dies soll aber nur gelten, wenn dem Vertragshändler ein eigenes Marktverantwortungsgebiet im Vertriebssystem vertraglich zugesichert war; andernfalls kann formularmäßig (in AGB) das Recht zur Einsetzung weiterer Händler im selben Gebiet vorbehalten werden (BGHZ 93, 29, 52 ff = N J W 1985, 623). Die letztere Entscheidung bestätigt die grundsätzliche Freiheit des Herstellers zur Wahl seines Vertriebssystems. d) Automatikklauseln (z. B. Preisgleitklauseln) legen im Vertrag das Anpassungspro- 3 3 gramm vollständig fest, z. B. die Anpassung von Preisen an Kostenentwicklungen durch eine Formel.32 Die Klauseln unterliegen nicht der Billigkeitskontrolle des §315 III B G B . Sie sind im Rahmen der §§ 138, 242 B G B zulässig. Eine Genehmigungsbedürftigkeit kann sich aus § 3 II WährG ergeben (Rdn. 35). Sofern in AGB verwendet, dürfen die Klauseln nicht überraschend (§3 AGBG) oder unklar (§5 AGBG) sein; beides wird man bei Branchenüblichkeit oft verneinen können. Die Klauseln unterliegen trotz § 8 A G B G der Inhaltskontrolle (Horn NJW 1985, 1120). Bei unvorhergesehenen Entwicklungen besteht die Gefahr überproportionaler Anpassungseffekte. Hier kann eine beigefügte Revisionsklausel (zur Neuverhandlung; s. Rdn. 34) oder ein Lösungsrecht helfen; dies kann zur Angemessenheit der ganzen Anpassungsregelung i. S. § 9 A G B G erforderlich sein. Auch bei Individualvereinbarung kann in schwerwiegenden Fällen ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund oder Wegfall der Geschäftsgrundlage (Zweckverfehlung) die Klausel beseitigen und durch Neuverhandlung oder sonstige Vertragsanpassung durch eine bessere Lösung ersetzen (vgl. auch B G H WM 1985, 417 = WuB I E 6 - 1 . 8 5 Hafße). 28

29

Zur Tagespreisklausel beim Kfz-Kauf durch Privatkunden s. B G H Z 82, 21, 25 und B G H Z 90, 69, 78 = N J W 1984, 1177 und N J W 1984, 1180 f; zur Preisklausel gegenüber Kaufleuten z . B . B G H Z 92, 200.

30

B G H Z 93, 252 = ZIP 1985, 284 (Schmiermittel); B G H N J W 1985, 853 (Kfz-Vertragshändler).

32

Horn NJW 1985, 1122 f; enger Wolf ZW 1987, 341 ff (durchweg Begrenzung auf nicht vorhersehbare Kostensteigerungen).

31

Horn

Wolf aaO; a.A. OLG Frankfurt NJW 1986,

1355 betr. Leasing-Vertrag. Zu Energielieferungsverträgen B G H WM 1978, 1389; allg. Baur aaO S. 33 f; Überblick

Horn in Wolf/Horn/Lindacher §23, 150.

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34

e) Neuverhandlungsklauseln (Revisionsklauseln, Wirtschaftsklauseln) sind zulässig und weit verbreitet, auch im internationalen Verkehr (Horn, Adaptation aaO S. 111 ff). Sie normieren meist den Tatbestand eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder ähnliche Fälle, die ein unverändertes Festhalten am Vertrag unzumutbar machen. Sie bedürfen einer gewissen Konkretisierung von Anpassungsmaßstab und Ziel; die Anforderungen dürfen aber nicht überspannt werden (Horn AcP 181 [1981], 283). Findet sich die Klausel in AGB, ist sie an den §§ 3, 5 AGBG zu messen. Im Zweifel ist der Kunde bei Neuverhandlung aber besser geschützt als bei einseitigem Leistungsbestimmungsrecht. Bei Revisionsklauseln zur Korrektur unpraktikabler Automatikklauseln (Rdn. 33) lassen sich hinreichende Anpassungsmaßstäbe meist schon aus dem Grundgedanken der ursprünglichen Klausel gewinnen. Bei Massenverträgen ist Neuverhandlung (statt einseitiger Leistungsbestimmung) dann unentbehrlich, wenn es um die Abänderung eines ganzen Klauselwerkes, z. B. von Versicherungsbedingungen, geht. Andererseits ist hier aus technischen Gründen die Neuverhandlung meist auf ein Zustimmungsrecht des Kunden reduziert (vgl. Horn in Wolf/ Horn/Lindach er, 2. Aufl., §23, 458 f). Soweit hier mit Erklärungsfiktionen des Kunden gearbeitet wird, ist §10 Nr. 5 AGBG zu beachten (BGH NJW 1985, 617). Eine Neuverhandlungspflicht kann sich auch ohne entsprechende Vertragsklausel aufgrund Wegfalls bzw. Veränderung der Geschäftsgrundlage ergeben (Rdn. 28).

35

f) Wertsicherungsklauseln, die den Wert einer künftigen (einmaligen oder wiederkehrenden) Geldleistung im Rahmen langfristiger Verträge abweichend vom Nennwert bestimmen, unterliegen z.T. der Genehmigungspflicht nach §3 WährG; zum Ganzen s. unten §361, 18 ff.

IV. AGB-Gesetz und Handelsgeschäfte Schrifttum. S. die Kommentare zum AGB-Gesetz, insbes. Löwe/von Westphalen / Trinkner, 1. Aufl. 1977, 2. Aufl. Bd. 2, 1983, Bd. 3, 1985; Ulmer/Brandner/Hensen, 5. Aufl. 1987; Wolf/Horn/ Lindacher, 2. Aufl. 1989 sowie die Erläuterungen in den BGB-Kommentaren, insbes. Erman/ Hefermehl und Werner, 7. Aufl. 1981, M ü K o / K ö t z , 2. Aufl. 1984; Palandt/Heinrichs, 48. Aufl. 1989; Soergel/Stein, 11. Aufl. 1986; Staudinger/Schlosser, 12. Aufl. 1983. 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit 36

a) Kundenschutz im Handelsverkehr. In Anbetracht der umfangreichen Verwendung von AGB durch den kaufmännischen Unternehmer ist dieser der hauptsächliche Adressat des AGB-Gesetzes. Legt man den weiten Begriff des Handelsgeschäfts des § 345 zugrunde, der auch einseitige Handelsgeschäfte zwischen Kaufmann und Privatkunden einschließt, so sind Handelsgeschäfte das hauptsächliche Anwendungsgebiet des AGB-Gesetzes. Auch der kaufmännische Kunde ist durch §24 AGBG ausdrücklich in den Schutz des Gesetzes einbezogen. Denn das AGB-Gesetz bezweckt nicht nur den Schutz der privaten Verbraucher, sondern allgemeinen Kundenschutz, der auch den Kaufmann einschließt (Horn, in Wolf/Horn/Lindacher, 2. Aufl., §24, 2). Dieser Schutz wird durch §24 AGBG nur geringfügig reduziert und zwar vor allem dadurch, daß die besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen des §2 (s. Rdn. 39 ff) sowie die besonderen Klauselverbote der §§10, 11 AGBG (s. Rdn. 48) nicht gelten.

37

b) Verwender; Individualvereinbarungen. Normadressat ist der Kaufmann als Verwender von AGB, d. h. wenn er der anderen Vertragspartei die AGB bei Abschluß des 12

Horn

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Vertrages stellt ( § 1 1 1 A G B G ) . Der Schutz des AGB-Gesetzes entfaltet sich gegen den Verwender und zugunsten der anderen Vertragspartei. In bestimmten Fällen kann zweifelhaft sein, wer Verwender ist, wenn beide Parteien bei Vertragsverhandlungen auf A G B verweisen, die in der betreffenden Branche durchweg verwendet werden, wie die V O B / B bei Bauverträgen und die AGB-Banken. Stellen beide Parteien die A G B oder läßt sich ein Verwender nicht feststellen, so soll nach verbreiteter Ansicht der Schutz des A G B G e n t f a l l e n . 3 3 Andere wollen beide Parteien als Verwender mit der Folge des beiderseitigen Schutzes b e h a n d e l n . 3 4 Ein Schutz nach dieser Lösung setzt voraus, daß jede Seite (auch) Verwender ist und daß die A G B nach Schutzrichtung differenziert werden. Die Lösung hat den Vorzug vor einer Versagung des Schutzes des AGB-Gesetzes, die nicht der Absicht des Gesetzgebers entspricht (vgl. auch BT-Drucks. 7/3919 S. 16); anders die wohl h. M. Die gleiche Lösung empfiehlt sich bei sich kreuzenden, teilweise deckenden A G B (dazu Rdn.43). Das Problem wird dadurch reduziert, daß sich in den meisten Fällen doch ein (einziger) Verwender feststellen läßt. So ist die kontoführende Bank für die Buchungen, die sie vornimmt, als Verwender der AGB-Banken anzusehen.35 Der Bauherr, der seiner Ausschreibung die V O B zugrunde legt, wird Verwender, umgekehrt der Bauunternehmer, der ohne Ausschreibung ein Angebot auf der Grundlage der V O B abgibt.36 Demnach entfällt der Schutz nur in der geringen Anzahl von Fällen, in denen sich ein Verwender nicht feststellen läßt. Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn ein Dritter ( z . B . Notar, Makler) die A G B in den Vertrag einführt; man muß hier vielmehr fragen, welche Partei sich die Bedingungen zunutze macht; sehr str.37 Eine Anwendung des AGB-Gesetzes entfällt, wenn ein Vertrag oder eine bestimmte 3 8 Vertragsbestimmung ausgehandelt ist (Individualvereinbarung); § 1 II A G B G . Entscheidend dafür ist außer der Kenntnis des Inhalts und der Bedeutung der Klauseln die reale Möglichkeit zur Einflußnahme i. S. einer Abänderung vorgeschlagener Vertragsbedingungen bei Abänderungsbereitschaft der anderen Seite.38 Die Rechtsprechung stellt strenge Anforderungen, um eine Flucht aus der AGB-Kontrolle zu verhindern. Nicht ausreichend ist die bloße Kenntnisnahme oder Belehrung über die Klauseln ( B G H B B 1982, 1690); das Aushandeln muß grundsätzlich für jede einzelne Klausel festgestellt werden ( B G H B B 1982, 1750). Nicht genügen soll es, daß neben den A G B die gesetzliche Lösung zur Wahl gestellt wird; dies überzeugt allerdings n i c h t . 3 9 2. Einbeziehung von A G B in Handelsgeschäfte a) Grundsatz. A G B werden nur dann Vertragsinhalt, wenn der Kaufmann als Ver- 3 9 wender bei Verträgen mit Privatkunden die besonderen Voraussetzungen des § 2 A G B G erfüllt; dazu gehört ein Hinweis oder Aushang am O r t des Vertragsschlusses und die Möglichkeit für die andere Seite, sich in zumutbarer Weise Kenntnis vom Inhalt zu verschaffen. Bei Verträgen mit Kaufleuten ist der Verwender gem. § 24 A G B G von diesen

33

34

35

36

Palandt/Heinrichs §1 AGBG, 2d; Wolf/ Hom/Lindacber 2. Aufl., § 1, 29; zu den VOB Locher NJW 1977, 1801. Staudinger/Schlosser § 1, 22; Koch/Stübing § 1, 18; Schlechtriem FS Duden S.576. Vgl. LG Freiburg NJW 1978, 1862; Wolf/ Horn/Lindacher § 1, 29. Zum ersteren Fall BGHZ 99, 160; allg. Wolf/ Horn/Lindacher §23, 241.

37

MüKo/A'ötz § 1, 8; O L G München

NJW

1981, 2472; a.A. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher §1, 28 m.N.

» B G H N J W 1985, 305, 308; J Z 1987, 159;

3

Wolf/Horn/Lindacher § 1, 35 f m. N.

39

Horn

B G H WM 1985, 1208 = WuB IV.B § 1 Abs. 1

AGBG 1.86 Horn.

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besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen befreit. Unverändert gelten aber auch hier die allgemeinen Voraussetzungen einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehung von Bestimmungen in einen Vertrag.40 Der Verwender hat daher zwar nicht die besondere Pflicht zur Kenntnisverschaffung i. S. § 2 A G B G ( B G H Z I P 1985, 623); der kaufmännische Kunde muß aber zumindest die Möglichkeit haben, sich in zumutbarer Weise über den Inhalt der A G B zu informieren.41 Die Gegenseite muß sich ferner mit den Bedingungen einverstanden erklären. An zumutbarer Kenntnisnahme und Einverständnis fehlt es, wenn die andere Seite kommentarlos einen A G B - T e x t entgegennimmt, der nur mit Lupe und dann nur mit Mühe zu lesen ist ( B G H N J W 1983, 2772 betr. Konnossementsbedingungen). 40

b) Die Einbeziehung von A G B kann auch durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben erfolgen, wenn dieses ein vorausgesetztes Einverständnis über die Einbeziehung zum Ausdruck bringt und unwidersprochen b l e i b t . 4 2 Wenn der Bestätigende aber nach den Umständen der Vertragsverhandlungen oder nach Art der A G B mit dem Einverständnis des Partners nicht rechnen konnte, werden diese nicht V e r t r a g s b e s t a n d t e i l . 4 3 Übergibt ein Kaufmann dem anderen nach mündlichem Abschluß eine Auftragskopie mit A G B , so muß der Empfänger unverzüglich widersprechen, wenn er die A G B nicht gelten lassen will ( O L G Frankfurt B B 1984, 177).

41

c) Eine rechtsgeschäftliche Einbeziehung von A G B kann auch dadurch erfolgen, daß sich hinsichtlich der allgemeinen Verwendung bestimmter A G B in einer Branche ein Handelsbrauch (s. § 346) gebildet hat und daher die Vertragserklärungen der Parteien die Bedeutung haben, daß diese A G B einbezogen werden sollen.44 Beispiele solcher branchenüblichen A G B sind die AGB-Banken für Bankverträge ( B G H N J W 1972, 1200) und die ADSp für Transport- und Speditionsgeschäfte ( B G H W M 1975, 1163) mit Ausnahme der vom Spediteur zusätzlich übernommenen atypischen Geschäfte wie z . B . Inkasso ( B G H N J W 1980, 1275). Auch in diesen Fällen ist nicht automatisch jeweils Einbeziehung der A G B anzunehmen, wenn eine Partei zu erkennen gibt, daß sie die Einbeziehung nicht will. Ist der Inhalt bestimmter A G B bereits selbst Handelsbrauch geworden, kommt es auf die rechtsgeschäftliche Einbeziehung nicht an. Vielmehr wird der Inhalt dieser A G B gem. § 3 4 6 auch ohne Einbeziehung Teil des Vertragsinhalts, wenn eine Partei nicht einen anderen Willen zu erkennen gibt.45 Auf ein „Stellen" der A G B i. S. § 1 kommt es in diesen Fällen jedenfalls nicht an; zur Inhaltskontrolle solchen Handelsbrauchs i. F. 3, Rdn. 53.

42

d) Eine konkludente (stillschweigende) Einbeziehung von A G B kann im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen erfolgen, wenn der Wille einer Seite zur Einbeziehung der anderen erkennbar war, diese Kenntnis nehmen konnte und nicht w i d e r s p r a c h . 4 6 Allerdings sind diese Kriterien mit Zurückhaltung zu verwenden. Bloße Vermerke auf Lieferscheinen reichen regelmäßig nicht aus ( B G H N J W 1978, 2243 f), ebensowenig auf Rechnungen ( O L G Hamburg ZIP 1984, 1241). Auch eine Änderung von A G B kann von

40

BGH WM 1979,19f; NJW 1985, 1838 f; Horn in Wolf/Horn/Lindacker § 24, 10.

41

B G H BB 1979, 185 f; O L G Hamburg DB

1981, 470 f; Ulmer in sen § 2 , 79.

Lindacher 59. 44

Ulmer/Brandner/Hen45

42

BGH NJW 1978, 2243 f;

43

B G H NJW 1982, 1751; B G H Z 93, 338, 343;

Staudinger/Schlosser

46

§2, 76; Horn aaO (Fn.40), §24, 11.

14

WM 1981, 702; allg. unten §346,

Staudinger/Schlosser §2, 17, 68; Horn aaO §24, 11; Ulmer/Brandner/Hensen §2, 79, 90. Ulmer aaO § 1, 84; Horn aaO §24, 12. BGHZ 42, 53, 55 f; Baumbach/Duden/Hopt (5) A G B G § 2 , 2 A .

Horn

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der anderen Seite durch Fortsetzung der Geschäftsbeziehung akzeptiert werden ( O L G Koblenz B B 1983, 1635; im Fall zweifelhaft); hier ist auch § 3 A G B G zu beachten. e) Zusammentreffen von A G B . Häufig verwenden bei beiderseitigen Handelsgeschäf- 4 3 ten beide Seiten ihre A G B . Diese sich kreuzenden A G B werden nicht Vertragsinhalt, wenn sie sich widersprechen ( B G H Z 96, 188) oder wenn eine Seite eine Abwehrklausel gegen fremde A G B verwendet ( B G H N J W 1985, 1838). Dagegen können solche A G B , die sich inhaltlich decken, Vertragsinhalt werden (Wolf/Horn/Lindacber, § 2 , 78). Das A G B Gesetz bleibt insoweit anwendbar; str. (Rdn. 37). f) Bei internationalen (grenzüberschreitenden) Vertragsabschlüssen ist die Einbezie- 4 4 hung von A G B nach dem Vertragsstatut zu beurteilen, weil dieses grundsätzlich für die Frage des Vertragsschlusses gem. Art. 31 I E G B G B maßgeblich ist; so auch die vor Neuregelung des I P R bestehende h. M.47 Unterliegt der Vertrag deutschem Recht, ist die Einbeziehung der A G B ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen. Gegenüber Privatkunden sind die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 A G B G zu beachten, gegenüber Kaufleuten gem. § 2 4 A G B G nur die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen einer Einbeziehung (oben Rdn. 39—42). Beim Auslandsgeschäft ist dafür aber erforderlich, daß dem ausländischen Geschäftspartner ein verständlicher Hinweis auf die A G B gegeben wird. Dieser Hinweis muß, falls er nicht in der Heimatsprache des Partners erfolgt, in der tatsächlich verwendeten (nicht unbedingt vereinbarten) Verhandlungssprache erfolgen.48 Ein Hinweis in einer „Weltsprache" (Englisch) reicht nicht, wenn diese nicht Verhandlungssprache ist (a. A. O L G Hamburg N J W 1980, 1233). Ein Hinweis in einer anderen Sprache reicht nur aus, wenn der Kunde diese Sprache versteht.49 Einen Hinweis in der Vertragssprache muß sich der Partner allerdings auch dann zurechnen lassen, wenn diese von der Verhandlungssprache abweicht, weil er die Vertragssprache überhaupt akzeptiert; str.50 Soweit es bei Vertragsschluß um die Bedeutung des Schweigens, also bei A G B um eine 4 5 Einbeziehung durch konkludentes Verhalten oder durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben geht, ist gem. § 3 1 II E G B G B das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsorts der Partei zu berücksichtigen (mißlich „Umweltrecht" genannt), weil dieses für die Bedeutung vorkonsensualen Verhaltens den Ausschlag gibt; gleiches gilt nach h . M . auch für den Rechtszustand vor Reform des IPR.51 Der englische Käufer z . B . braucht daher die ihm unbekannten deutschen Grundsätze über die Bedeutung des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben nicht gegen sich gelten zu lassen; die erst nach Vertragsabschluß zugesandten A G B des deutschen Verkäufers werden daher nicht Vertragsinhalt ( O L G Hamburg N J W 1980, 1232). Etwas anderes gilt, wenn der Ausländer im deutschen Inland abschließt ( B G H W M 4 6 1 9 7 3 , 1 2 3 8 , 1 2 4 0 ) . Eine weitere wichtige Ausnahme gilt dann, wenn es sich um branchentypische A G B des deutschen Vertragspartners, der die vertragstypische Leistung erbringt,

47

Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl. 1988 Rdn. 141 ff, 151 ff; Ulmer in Ulmer/Brandner/Herlsen, Anh. zu § 2, 5, 5 a; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher, Anh. zu §2, 31; einschränkend (Angebotsstatut) Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. Aufl. 1987, S. 53. Zum Abschlußstatut allg. unten VII Rdn. 87.

48

49 50 51

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Ulmer aaO Anh. §2, 18; Lindacher aaO Anh. §2, 34; OLG Hamburg NJW 1980, 1232, 1233; Hübner NJW 1980, 2601, 2606. Ulmer aaO; Lindacher aaO. Zutr. Lindacher aaO; a. A.: Ulmer aaO m. N. OLG Frankfurt WM 1983, 129f; OLG Hamburg NJW 1980, 1232; Ulmer aaO Anh. §2, 22; Lindacher aaO Anh. §2, 15, 41 m.N. 15

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handelt und der ausländische Vertragspartner den Umständen nach mit deren Geltung rechnen muß.52 Im Interbankenverkehr gelten daher die AGB der Bank, die die vertragstypische Leistung erbringt; so muß z. B. die ausländische Bank, die einen Uberweisungsauftrag an eine deutsche Bank erteilt (die als kontoführende Bank die vertragstypische Leistung erbringt), mit der Geltung der deutschen AGB rechnen und diese sind daher auch stillschweigend einbezogen.53 Im Verkehr mit ausländischen Kaufleuten, die nicht Bankgeschäfte betreiben, wird man allerdings einen ausdrücklichen Hinweis fordern müssen. Von ausländischen Spediteuren kann jedenfalls dann, wenn sie in EG-Staaten ansässig sind oder im deutschen Inland eine Niederlassung unterhalten, erwartet werden, daß sie wissen, daß der deutsche Spediteur nur aufgrund der eigenen ADSp Verträge schließt.54 47

Unterliegt der Vertrag ausländischem Recht mit der Folge, daß auch der Vertragsschluß und die Einbeziehung der A G B ausländischem Recht unterliegen, so ist zugunsten des deutschen Vertragspartners hinsichtlich der Bedeutung vorkonsensualen Verhaltens (Schweigen auf Angebot) gem. Art. 31 II E G B G B insoweit deutsches Recht zu berücksichtigen. Im übrigen kann sich der Schutz des deutschen AGB-Gesetzes trotz ausländischen Vertragsstatuts unter den Voraussetzungen der Art. 29 E G B G B (Verbraucherverträge) und des § 12 A G B G (Verträge, die aufgrund von Geschäftstätigkeit in Deutschland getroffen sind) durchsetzen. Auch bei einem Vertrag zwischen Kaufleuten findet aber das zwingende deutsche Recht (AGB-Gesetz), das durch Wahl eines ausländischen Rechts ausgeschlossen ist, gem. Art. 27 III E G B G B dann Anwendung, wenn der Vertrag (abgesehen von Rechtswahl und Gerichtsstandsklausel) allein dem deutschen Recht eng verbunden ist. 3. Inhaltskontrolle im kaufmännischen Bereich

48

a) Grundsatz. Die vom Kaufmann verwendeten AGB unterliegen stets dem Ausschluß überraschender Klauseln (§ 3 AGBG) und der Unklarheitenregel des § 5 AGBG. Sie unterliegen ferner bei Verwendung gegenüber Privatkunden der uneingeschränkten Inhaltskontrolle. Bei Verwendung gegenüber kaufmännischen Kunden unterliegen sie gem. §24 A G B G (nur) der Inhaltskontrolle des § 9 AGBG. Diese Inhaltskontrolle ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, auch den Kaufmann in den allgemeinen Kundenschutz des AGB-Gesetzes einzubeziehen (Rdn. 36). Zwar ist dieser Schutz abgeschwächt, weil die speziellen Klauselverbote der §§10 und 11 A G B G nicht (direkt) anwendbar sind, aber das Gesetz erklärt es ausdrücklich für zulässig, im Rahmen der Inhaltskontrolle gem. § 9 A G B G auch Gesichtspunkte heranzuziehen, die für die speziellen Klauselverbote maßgeblich sind. Die Rechtsprechung hat in großem Umfang bei einer Inhaltskontrolle im kaufmännischen Bereich gem. § 9 A G B G Rechtsgedanken der speziellen Klauselverbote herangezogen; Uberblick s. Horn in Wolf/Horn/Lindacher, 2. Aufl., §24, 41 f. Zur Inhaltskontrolle bei Freizeichnungsklauseln s. unten §347, 41—44.

49

b) Differenzierende Gesichtspunkte. § 24 A G B G verdeutlicht zugleich, daß im Rahmen der Wertung gem. § 9 A G B G (in die auch die für §§10, 11 A G B G maßgeblichen Gesichtspunkte mit einfließen dürfen) eine Differenzierung des Wertungsmaßstabes zwischen Privatkunden und kaufmännischen Kunden möglich und ggf. geboten ist. Der

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53

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Ulmer aaO Anh. § 2 , 23; Lindacher aaO Anh. §2, 39 f. B G H NJW 1987, 1825, 1826; B G H N J W 1971, 2126; Ulmer aaO Anh. § 2 , 23; Nielsen, Bankrecht und Bankpraxis 1979, Rdn. 5/10.

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Horn

B G H NJW 1973, 2154; 1976, 2075; 1982, 55; Lindacher aaO 40.

RIW

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Gesetzgeber geht also davon aus, daß es Klauseln gibt, die im nichtkaufmännischen Verkehr gem. § 9 unwirksam sind, während sie bei Verwendung gegenüber Kaufleuten Bestand haben.55 Diese differenzierenden Gesichtspunkte können sich aus einem Handelsbrauch ergeben 5 0 (vgl. BGHZ 92, 396, 398); s. auch unten § 346, 1 ff. Weitaus wichtigerer Ansatzpunkt einer Differenzierung ist die typische Interessenlage kaufmännischer Vertragsparteien des betreffenden Geschäfts im Unterschied zu Privatkunden. Dieser Gesichtspunkt spielt bei der abschließenden Wertung einer AGB-Klausel als wirksam oder unwirksam eine ausschlaggebende Rolle56; gleiches gilt bei der Auslegung von AGB und der ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Klausel. Ein weiterer Differenzierungsgesichtspunkt liegt in der Branchenüblichkeit von AGB- 51 Klauseln. Der Umstand, daß bestimmte AGB nur unter Kaufleuten verwendet werden, wie die ADSp gem. ihrem §2, ist ein Argument für eine branchentypische Abweichung von den für Privatkunden geltenden Kontrollmaßstäben des AGB-Gesetzes, wenn sachliche Gründe dafür vorliegen. Dies gilt aber z. B. nicht für die Abwälzung der Beweislast im Schadensfall vom Spediteur auf den (kaufmännischen) Auftraggeber gem. §§ 51 lit. a, 52 lit. b ADSp (BGH WM 1987, 1340 betr. Schadensort im multimodalen Verkehr). Im Bankenverkehr rechtfertigt die größere Erfahrung der Kaufleute und ihre intensivere Teilnahme am Geschäftsverkehr eine Differenzierung vom Privatkunden; daher ist hier z. B. die weiterreichende Berechtigung der Banken zur Erteilung von Bankauskünften (Nr. 10 AGB-Banken) gerechtfertigt. Eine Differenzierung ist aber auch hier nicht generell möglich (vgl. BGH ZIP 1988, 12, 5 2 16 betr. Sicherungsabrede für eine Grundschuld). Das Gegenbeispiel einer Branche, in der die Differenzierung des § 24 im Ergebnis häufig nicht gilt und jedenfalls branchentypische Differenzierungsgesichtspunkte nicht leicht zu finden sind, ist das Baugewerbe. Hier ist meist der kaufmännische Kunde ähnlich schutzwürdig wie der p r i v a t e . 5 7 Schließlich sind bei der Bewertung von AGB-Klauseln auch die besonderen Bedingungen und Risiken des internationalen Handelsverkehrs zu berücksichtigen; allg. Horn aaO §24, 21. c) § 24 S. 2 AGBG ordnet die Berücksichtigung von Handelsbrauch bei der Inhalts- 5 3 kontrolle an. Man kann dieser Norm eine doppelte Bedeutung entnehmen. Die weitere und praktisch wichtigere Bedeutung liegt darin, daß die Besonderheiten des kaufmännischen Verkehrs im Gegensatz zum Privatverkehr im geschilderten Sinn zu berücksichtigen sind (oben Rdn. 50). In einem engeren Sinn betrifft die Norm die Frage der Inhaltskontrolle solcher AGB, die inhaltlich einem Handelsbrauch entsprechen. Für diesen Fall wird teils eine Inhaltskontrolle nach AGBG verneint, d. h. der Handelsbrauch entziehe die AGB der I n h a l t s k o n t r o l l e 5 8 ; teils wird eine solche Inhaltskontrolle g e f o r d e r t . 5 9 Die praktischen Unterschiede sind gering. Die erstere Meinung ist durchaus vertretbar, muß aber einen engeren, normativen Begriff des Handelsbrauchs zugrundelegen. Handelsbrauch ist dann

55

BGHZ 92, 396, 398 (betr. Selbstbelieferungs-

klausel); allg. Horn in

Wolf/Horn/Lindacher

§24, 22. 56

57

58

1386; OLG Düsseldorf BauR 1985, 452; Horn aaO §24, 25 m . w . N . BGH BB 1986, 1395 betr. Tegernseer Gebräu-

BGHZ 82, 238; 92, 200; 93, 252; Horn aaO

che; Wölf in Wolf/Horn/Lindacher

§24, 18. Vgl. BGHZ 90, 273 (betr. abgekürzte Verjährung); 91, 139 (betr. Ausschluß der Sicherungshypothek); O L G München BB 1984,

82 ff. 59

Horn

Ulmer aaO § 1, 84; Basedow

§ 1, 29; §2,

ZHR 150 (1986)

S. 489f.

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nur das, was inhaltlich den Maßstäben von Treu und Glauben entspricht, wobei auch Wertungen des AGB-Gesetzes einfließen. Nur dadurch erübrigt sich die weitere Inhaltskontrolle von AGB, die solchem Handelsbrauch konform sind (Horn in Wolf/Horn/ Lindacher aaO § 24, 20). Die Gegenmeinung geht dagegen von einem weiteren Begriff des Handelsbrauchs aus. 54

Auch international gebräuchliche Klauseln und Bedingungswerke sind überwiegend nicht Handelsbrauch, können aber im Einzelfall Handelsbrauch (im o. a. normativen Sinn) werden. Seit langem international eingeführte Standardbedingungen für Charterparties sind nicht der Inhaltskontrolle schlechthin entzogen; str.60

55

d) Bei Verträgen mit ausländischem Vertragsstatut kommt eine Inhaltskontrolle nach deutschem AGB-Gesetz nur sehr eingeschränkt zum Zuge, nämlich einmal im Rahmen des §12 AGB-Gesetz, der aber gem. §24 AGBG nur zugunsten des nichtkaufmännischen Kunden die Berücksichtigung des AGB-Gesetzes eröffnet (vgl. auch Wolf/Horn/Lindacher §12, 1). Art. 29 I EGBGB eröffnet eine Inhaltskontrolle für Verträge mit Verbrauchern. Art. 27 III ermöglicht die Sonderanknüpfung und Anwendung des deutschen AGBRechts bei Verträgen, die außer der Rechtswahl und Gerichtsstandsklausel keinen Auslandsbezug haben. Nach verbreiteter Meinung soll auch eine Inhaltskontrolle im Rahmen der Berücksichtigung des ordre public Platz greifen können.61 Die generelle Bedeutung des ordre public gem. Art. 30 EGBGB a. F., Art. 6 EGBGB n. F. ist nicht zu bestreiten. Man muß aber beachten, daß das Eingreifen des ordre public seinem Wesen nach die ganz seltene Ausnahme i s t 6 2 und daß es sich primär um eine Abwehrnorm zur Abwehr fremden Rechts handelt, nicht um eine Grundlage zur Anwendung deutschen R e c h t s . 6 3 Die Anwendung deutschen Verbraucherschutzrechts trotz fremden Vertragsstatuts ist dem Geltungsanspruch der jeweiligen Normen zu entnehmen (vgl. Art. 34 EGBGB n. F.), also § 12 AGBG, nicht aber der Norm über die Beachtung des ordre public (zutr. Reithmann aaO Rdn. 277 ff, 292 ff). V. Sonstiges allgemeines Schuldrecht der Handelsgeschäfte 1. Mangelnder Rechtsbindungswille

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a) Der für eine vertragliche Verpflichtung erforderliche Rechtsbindungswille kann fehlen, weil bei einer Abrede oder einem sozialen Kontakt für alle Beteiligten erkennbar nur ein Gefälligkeitsverhältnis begründet werden soll. Daraus entstehen keine vertraglichen Leistungspflichten; erbrachte Leistungen sind aber mit Rechtsgrund e r f o l g t . 6 4 Bei der Durchführung der Gefälligkeit bestehen schon nach allgemeinem Zivilrecht häufig vertragsähnliche Sorgfaltspflichten einschließlich einer Haftung gem. § 278 BGB. Ein Einverständnis des Gefälligkeitsempfängers mit einer Haftungsminderung oder Haftungsausschluß ist eher die Ausnahme (allg. StaudingerlDilcher aaO Rdn. 11 ff). Im geschäftlichen Verkehr ist auch bei einer Gefälligkeit meist eine vertragsähnliche Haftung gegeben

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18

B G H VersR 1983, 549, 441; Rabe VersR 1985, 1010; a. A. Hamburger Schiedsgericht VersR 1986, 56; Trappe VersR 1985, 206. Lindacher aaO §12, 21; Brandner in Ulmer/ BrandneriHensen § 12, 2. Vgl. B G H Z 50, 370, 375; allg. auch v.Bar, Internationales Privatrecht I, 1987 Rdn. 631.

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v.Bar aaO Rdn.631, 640ff; Reithmann in Reithmann/Martiny aaO Rdn. 274 und 277. Staudinger/Dilcher B G B , 12. Aufl., Vorbem. zu §§145 ff, 10; B G H Z 21, 102, 106; 43, 72, 76.

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(BGHZ 21, 102, 107 ff betr. Gestellung eines LKW-Fahrers). Insbesondere bei der Erteilung von Auskünften kommt es oft zu einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung für sorgfältige Auskunft, auch wenn eine primäre Leistungspflicht zur Erteilung der Auskunft nicht begründet wird; dazu unten § 347, 45 ff; vgl. auch i. F. zur Haftung aus c. i. c. (Rdn. 59 ff) und zur Frage der Haftung aus Geschäftsverbindung (Rdn. 62 ff). Häufig entstehen auch bei „Gefälligkeiten" Leistungspflichten; so kann z.B. die Zusage einer Kulanzregelung rechtlich verbindlich sein ( O L G Köln D B 1975, 2271). b) Gentlemens' Agreement. Im Geschäftsleben werden häufig Abreden getroffen, 5 7 deren Einhaltung zwar zugesichert wird, ohne daß aber eine rechtlich durchsetzbare Bindung gewollt ist; vgl. auch Baumbach/Duden/Hopt Einl. vor §343 I I I A . Derartige Abreden sind erfüllbar, aber nicht einklagbar. Hat eine solche Abrede ein abgestimmtes Wettbewerbsverhalten zum Gegenstand („Frühstückskartell"), so greift §25 I GWB ein. Eine Patronatserklärung der Muttergesellschaft gegenüber den Gläubigern ihrer Tochter, sie werde für die Erfüllung der Schulden der Tochter Sorge tragen, begründet eine direkte Haftung der Mutter ( O L G Stuttgart WM 1985, 455 = EWiR §765 B G B 4/85, 699 Horn). Daneben sind abgeschwächte und rechtlich unverbindliche Formen solcher Erklärungen möglich; siehe dazu unten §349, 91. c) Häufig werden in Vertragsverhandlungen Vorstufen von Verträgen schriftlich 5 8 fixiert, ohne daß ein Bindungswille vorhanden ist. Dazu gehören auch im internationalen Geschäftsverkehr gebräuchliche Formen wie die Absichtserklärung (letter of intent; vgl. Lutter, Der letter of intent, 1982) oder die Zusammenfassung der Verhandlungspositionen oder auch des bisher erzielten Einvernehmens (Memorandum of Understanding; Instructions to Proceed; Hertel BB 1983, 1824). Eine vertragliche Bindung wird nach deutschem Recht dadurch regelmäßig nicht begründet. Anders nur, wenn die Merkmale eines Vorvertrags erfüllt sind, nämlich erkennbarer gegenseitiger Bindungswille und hinreichende Konkretisierung der Pflicht zum Abschluß des Hauptvertrages mit einem im wesentlichen festgelegten Inhalt (Staudinger/Dilcher, Vorbem. zu §§145, 40 ff). Vertraglich kann auch eine einseitige Bindung an ein endgültiges Angebot begründet werden, so daß die andere Seite ein Optionsrecht hat, dessen Ausübung den Vertrag zustande bringt (Staudinger/ Dilcher aaO Rdn. 47 ff m. N.). Die erstgenannten, nicht bindenden Vertragsvorstufen begründen nur im Ausnahmefall eine Haftung aus c. i. c., wenn nämlich eine Vertragspartei schuldhaft bei der Gegenseite die sichere Erwartung des Vertragsabschlusses erweckt hat und dieser dadurch ein dem andern voraussehbarer Schaden entstanden ist; dazu i. F. 2 (Rdn. 61) und unten §346, 42. 2. Die Haftung für culpa in contrahendo beruht auf dem Gedanken, daß Vertrags- 5 9 Verhandlungen (Vertragsanbahnungsverhältnis) zwar keine Vertragspflichten begründen, wohl aber ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis als gesetzliches Schuldverhältnis (RGZ 120, 249, 251), und daß die Verletzung der dabei bestehenden Aufklärungs-, Mitteilungs- und Schutzpflichten sowie u. U. auch von Abschlußförderungspflichten eine Pflicht zum Schadensersatz begründen kann; Einzelheiten s. die Literatur zum allgemeinen Zivilrecht.65 Der Vertreter des Verhandlungspartners kann aus c. i. c. auch persönlich haften, wenn er an dem Geschäft persönlich interessiert ist. Dies kann vor allem auf den

6'

Staudinger/Dilcher,

§§145 ff; H. Hübner,

CI.

Vorbem.

31 ff

zu

Allgemeiner Teil §41

Horn

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Mehrheitsgesellschafter und alleinigen Geschäftsführer der GmbH zutreffen (BGHZ 87, 27). Vertreter und sonstige Dritte, die an Verhandlungen teilnehmen, können auch deshalb persönlich haften, weil sie persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen (s. § 347, 62 ff). 60 Von besonderer Bedeutung im geschäftlichen Verkehr sind Mitteilungs-, Aufklärungsund Warnpflichten, die sich aus dem Geschäftsanbahnungsverhältnis ergeben können und deren Verletzung zur Haftung aus c. i. c. führen kann; zur vertraglichen Begründung solcher Pflichten s. § 347 Rdn. 52 ff, 57ff. Die Verletzung wegen Aufklärungspflichtverletzung aus c. i. c. ist subsidiär. Soweit es um eine Aufklärung über Sachmängel und Eigenschaftszusicherungen geht, ist das Gewährleistungsrecht vorrangig und abschliessend (BGHZ 60, 319 ff). Gleiches muß im Prinzip auch im Hinblick auf das Anfechtungsrecht gelten. Der BGH hat aber einen Anspruch aus c. i. c. auf Vertragsaufhebung wegen fahrlässiger Irreführung anerkannt (BGH NJW 1962, 1196). Ein angemessenes Ergebnis läßt sich hier wohl schon nach §§ 119, 122 BGB erreichen (H. Hübner aaO Rdn. 565). 61 Eine Schadensersatzpflicht aus c. i. c. kann (nur) ausnahmsweise daraus entstehen, daß im Verhandlungsgegner schuldhaft die sichere Erwartung des Vertragsschlusses geweckt wird und dieser im Vertrauen darauf einen dem anderen erkennbaren Schaden erleidet (§ 346, 42). Dies gilt nicht, wenn für den Vertrag eine besondere Form vorgeschrieben ist. Hier ist für die Zeit vor dem formgerechten Abschluß die Entschlußfreiheit der Partei grundsätzlich zu respektieren (vgl. BGH WM 1988, 163 betr. §2 GmbHG). 3. Geschäftsverbindung 62 a) Begriff. Die Geschäftsverbindung ist ein auf mehrere Geschäfte oder längere Zeit angelegter geschäftlicher Kontakt zwischen Kaufleuten. Sie ist an sich kein Vertrag; s. aber Rdn. 65. Sie wird von einer verbreiteten Meinung als gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht charakterisiert, aus der gem. §242 BGB Schutzpflichten und Haftungsfolgen entstehen.66 Dieses dogmatische Konzept ist relativ undeutlich und sein praktischer Nutzen ist sehr zweifelhaft. Regelmäßig entstehen Schutz- und Sorgfaltspflichten im Hinblick auf irgendeine versprochene oder geplante Erbringung einer spezifischen Leistung, stellen sich also als Nebenpflichten eines Vertrags oder Pflichten im Rahmen der culpa in contrahendo dar. Uber diese bekannten Kategorien hinaus kann der Begriff der Geschäftsbeziehung lediglich bestimmte tatsächliche Merkmale und Fallgruppen zusammenfassen. Eine eigenständige dogmatische und praktische Funktion ist nicht erkennbar. S. auch §347, 60 f. 63

Die bestehende Geschäftsbeziehung entfaltet daher (nur) als relevanter Sachverhalt im Rahmen anderer bestehender Pflichten und Haftungstatbestände eine Bedeutung. So kann ein bestimmter Wortgebrauch oder Übung bei der Geschäftsabwicklung in der zurückliegenden Zeit Anhaltspunkte für die Auslegung von Willenserklärungen liefern (MüllerGraff aaO). Ferner kann bei laufender Geschäftsverbindung eine Haftung aus c. i. c. begründet sein, wenn die Fortsetzung des Lieferantenkredits dadurch erschlichen wird, daß auf die Anfrage des Lieferanten eine falsche Auskunft erteilt wird (BGHZ 87, 27, 32); es haftet dann auch der am Geschäft persönlich interessierte Vertreter (aaO). Ferner kann die Geschäftsbeziehung, insbes. der Inhalt früherer Verträge, u. U. ein Anhaltspunkt für die Vertragsauslegung sein (allg. Müller-Graff aaO), z. B. für die weitere Einbeziehung bereits früher vereinbarter AGB. Allerdings müssen sich dafür Anhaltspunkte in den

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CanarisJZ 1965, 475; den., Bankvertragsrecht (Staub HGB, 4. Aufl.) Bd.I Rdn. 12 f; Gerbardt JZ 1970, 535 f; Müller-Graff JZ 1976, Horn

155 f; ders., Rechtliche Auswirkungen aaO; Baumbach/Duden/Hopt, Einl. vor § 343, 2.

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Erklärungen der Parteien finden. Denn der einzelne Vertrag behält auch im Rahmen einer Geschäftsbeziehung grundsätzlich seine rechtliche Selbständigkeit.67 Die Geschäftsverbindung bietet regelmäßig aber keinen Anhaltspunkt dafür, daß in einem früheren Vertrag vereinbarte belastende Einreden (z. B. über Lieferantenkredit) ohne weiteres in einem neu geschlossenen Vertrag enthalten sind (BGHZ 87, 32). Aus der reinen Tatsache der Geschäftsbeziehung ergeben sich keine Pflichten zur 6 4 Aufrechterhaltung dieser Beziehung bzw. zur Weiterbelieferung, Belassung oder gar Erhöhung von Krediten, sofern nicht ein besonderes gesetzliches Gebot oder Verbot eingreift, namentlich Kontrahierungszwang, der sich auch aus einem Diskriminierungsverbot gem. §26 II GWB ergeben kann (oben Rdn. 7). Verpflichtungen zur Gewährung und Belassung von Krediten können sich nur ganz ausnahmsweise aus der Vertragsbeziehung zwischen einem Unternehmen und seiner Hausbank ergeben.68 b) Rahmenvertrag. Die Geschäftsverbindung kann vertraglich geregelt sein, insbeson- 6 5 dere durch einen Rahmen- oder Kooperationsvertrag, z. B. in einem Vertriebssystem; vgl. Ulmer, Der Vertragshändler, 1969. Auch dann behält der einzelne im Rahmen der Geschäftsbeziehung geschlossene Vertrag seine selbständige rechtliche Bedeutung. Aus dem Rahmenvertrag können sich aber bestimmte Durchführungsregelungen für die Einzelverträge, auch Anbietungs- und Abnahmepflichten, ergeben. Soweit dabei Ausschließlichkeitsbindungen begründet werden, greift die Verbotsmöglichkeit des §18 I Nr. 2 G W B ein.69 Der Rahmenvertrag kann auch die AGB für die einzelnen, in der Geschäftsbeziehung geschlossenen Verträge festlegen. Diese Möglichkeit ist in § 2 II A G B G vorgesehen. Es müssen dann die Einbeziehungsvoraussetzungen nur beim ersten Vertrag erfüllt sein. Zu fordern ist aber, daß der Kunde sich über diese Rechtsfolgen genau im klaren ist und bei späteren Verträgen keinen anderen Willen zum Ausdruck bringt. Da unter Kaufleuten § 2 nicht gilt, sondern nur die allgemeinen Anforderungen an 6 6 einen Vertragsschluß zu erfüllen sind (Rdn. 39 ff), wird z. T. auch die Meinung vertreten, der Kunde könne bereits im voraus späteren Abänderungen der AGB zustimmen.70 Dies ist grundsätzlich unzulässig, da einer Partei im Unterschied zu einem Leistungsbestimmungsrecht i. S. §315 B G B kein Recht zur einseitigen Abänderung der rechtlichen Ausgestaltung eines Vertrages eingeräumt werden k a n n . 7 1 Es sind also erneut die Einbeziehungsvoraussetzungen zu erfüllen; vgl. auch Nr. 28 II AGB-Banken und Anh. § 372 Bankgeschäfte I Rdn. 10 ff. Sind die künftigen Leistungspflichten bereits im Rahmenvertrag hinreichend geregelt, 6 7 so daß es zur Einzelleistung nur noch eines Termins oder eines Abrufs o. ä. bedarf, liegt in Wirklichkeit ein einheitlicher Vertrag vor (langfristiger Liefervertrag oder Dauerschuldverhältnis72). Z. B. verpflichtet sich die Bank im Rahmen eines Vertrags über ein Girokonto zur Kontenführung und zur Ausführung von Zahlungen nach Weisungen des Kunden; unten Anh. §372, II Rdn. 2 ff; III Rdn. 4 ff.

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B G H Z 18, 212, 215 f; 87, 27, 32; allg. Horn, Die Vertragsdauer als schuldrechtliches Regelungsproblem, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (hrsg. BJM) Bd. I 1981, S. 563. Zu dieser Problematik ( z . T . weitergehend) Hopt Z H R 143 (1979), 139; Canaris Z H R 143 (1979), 113 ff. Rittner, Ausschließlichkeitsbindungen, 1956;

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Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker GWB 1981, § 1 8 , 77 ff, 87 ff. Baumbach/Duden/Hopt H G B (5) A G B G § 2 , 2D. BT-Drucks. 7/3919, S. 18; Wolf/Horn/Lindacher § 2 , 54; § 2 3 , 459. Zu beiden sich überschneidenden Kategorien Horn, Vertragsdauer aaO (Fn. 67), S. 560 ff, 594 ff, 599.

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4. Vertrauenshaftung? 68

Jedermann, insbesondere der Kaufmann, muß seine Handlungen gegen sich so gelten lassen, wie sie von anderen nach der Verkehrssitte (Handelsbrauch) aufgefaßt werden; arg. § 346.73 Dieser Grundsatz, im Ansatz eine Auslegungsregel für (ausdrückliche und konkludente) Willenserklärungen, wurde zum Ausgangspunkt des Postulats einer Vertrauenshaftung, die eingreifen soll, wenn jemand durch sein Verhalten bei einem Dritten Vertrauen erweckt bzw. Vertrauen in Anspruch nimmt.74 Die Vertrauenshaftung wird von ihren Vertretern als selbständiger Verpflichtungsgrund neben dem Vertrag betrachtet. Dazu ist der Gedanke mangels klarer, operationaler Tatbestandsabgrenzung nicht geeignet. Es handelt sich vielmehr um einen allgemeinen Rechtsgedanken, der in verschiedenen Rechtsinstituten zum Ausdruck kommt.75

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Vertrauensschutz ist auch im H G B ebenso wie im BGB ein wichtiger Normzweck oder ein Aspekt von Normzwecken. Es kommt aber auf seine Konkretisierung in einzelnen Normen oder Institutionen an. Dabei ist in erster Linie an vertragliche Haftung und an culpa in contrahendo, daneben an deliktische Haftungstatbestände zu denken. Im Rahmen dieser eingebürgerten rechtlichen Kategorien lassen sich auch Sondertatbestände wie Berufshaftung und Prospekthaftung entwickeln; dazu unten § 347, 64, 65. Dem Gedanken der Vertrauenhsaftung in manchem verwandt ist der Versuch von Königen, Tatbestände einer „Selbstbindung ohne Vertrag" aufgrund (einseitigen) geschäftsbezogenen Handelns herauszuarbeiten (aaO). Dieser Gedanke kann sowohl bei vertraglichen wie bei gesetzlichen Haftungstatbeständen fruchtbar gemacht werden; er besitzt allerdings ebenfalls noch nicht die für einen selbständigen Haftungstatbestand notwendige Präzision. 5. Verjährung

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a) § 196 BGB begründet eine kürzere Verjährung von zwei Jahren (Abs. 1) und von vier Jahren (Abs. 2) für bestimmte geschäftliche Gegenansprüche bestimmter Personengruppen. Zu diesen zählt der Kaufmann; er ist in Abs. 1 Nr. 1 ausdrücklich und indirekt in anderen Gruppen der Nr. 1 bis 4 genannt. Dagegen unterliegen die Leistungsansprüche der Geschäftspartner gegen diese Personen der Regelverjährung des § 195 BGB.

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b) Die Kaufmannseigenschaft i. S. §196 B G B richtet sich nach den §§1—6. Erfaßt sind demgemäß auch Minderkaufleute (KG, O L G E 22, 164), die Personenhandelsgesellschaften gem. §6 I ( B G H Z 39, 258; 74, 276) und Kapitalgesellschaften gem. §6 II ( B G H Z 72, 229, 231). Ferner werden die eingetragenen Scheinkaufleute des §5 erfaßt (Staudinger/ Dilcher BGB, 12. Aufl., §196, 11; h. M.); das bloße Auftreten als Kaufmann genügt aber nicht (RGZ 129, 401, 403). Bauunternehmer unterfallen §196 Nr. 1 BGB, schon weil sie meist entweder Kaufleute gem. § 2 (oder gem. §6 II; vgl. B G H Z 72, 229, 231) oder aber Handwerker sind. Trifft dies ausnahmsweise nicht zu, so gibt doch die handwerksmäßige Leistung den Ausschlag (BGHZ 39, 255, 259). Fabrikanten sind meist schon Kaufleute nach § 1 I Nr. 1 oder Nr. 2; trifft dies nicht zu (Urproduktion, z. B. Ziegelei mit Tongrube), so ist die besondere Nennung in § 196 I Nr. 1 B G B von Bedeutung. Fabrikant ist auch das

» R G Z 95, 112, 114; vgl. auch B G H Z 91, 324. 74 Vgl. Staudinger/Coing BGB, 11. Aufl., Vorbem. 76 zu § 104, Vorbem. 3 zu § 116; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; Zur Diskussion auch Staudinger/Dilcher BGB, 12. Aufl., Vorbem. 44 zu 22

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§§116—144; krit. Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S. 97 ff. Zutr. H. Hühner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1985, §29; Köndgen aaO.

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Vor §343

Elektrizitätswerk (BGH NJW 1961, 453). Der Architekt ist weder Kaufmann noch Handwerker i.S. § 196 I Nr. 1 B G B (BGHZ 45, 226). Seine Honorarforderung unterliegt aber der kurzen Verjährung nach Nr. 7 (BGHZ 59, 163). c) Art der Ansprüche. Erfaßt sind in Nr. 1 des §196 B G B alle Gegenansprüche aus 7 2 Lieferung von Waren, d. h. aus Warenumsatzgeschäften, auch aus ungewöhnlichem Anlaß (RGZ 130, 85 betr. Teilgeschäftsaufgabe), auch aus Lieferung von Strom (BGH N J W 1961, 455), nicht von Wertpapieren (RGZ 74, 161). Auf die Art der Gegenleistung für die Lieferung kommt es nicht an (RGZ 116, 281). Erfaßt sind auch die Ansprüche des Verkäufers aus § 347 S. 2 B G B (BGHZ 86, 319), auch alle Ansprüche aus § 2 AbzG (BGHZ 58, 121), wohl auch Vertragsstrafen (a. A. R G Z 85, 242), nicht der Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank beim finanzierten Abzahlungskauf (BGHZ 60, 108). Die Ausführung von Arbeiten i. S. Nr. 1 umfaßt sowohl physische Leistungen (vgl. 7 3 R G Z 118, 27 betr. Schleppschiffahrt) wie geistige Leistungen ( O L G München N J W 1966, 1128 betr. statische Berechnungen); die Herstellung von Eigentumswohnungen wird erfaßt trotz Verbindung mit einem Grundstücksgeschäft (BGHZ 72, 229). Zur Besorgung fremder Geschäfte gehören z. B. bestimmte Dienstleistungen der Banken, etwa Einlösung fremder Akzepte (BGH B B 1975, 762). Die Provisionsansprüche der Handelsvertreter sind durch § 88 ausgenommen. Auslagenersatzansprüche i. S. Nr. 1 sind u. a. die aus §§670, 675 BGB, auch auf Lieferung oder Rückgabe von Verpackungsmaterial und Leergut (KG J W 1929, 330). §196 B G B erfaßt vertragliche Ansprüche des Kaufmanns (BGHZ 48, 127), aber auch 7 4 alle sonstigen Vergütungsansprüche (BGHZ 72, 231), auch aus c. i. c. (BGHZ 57, 191), aus §2 AbzG und aus §347 B G B (zu beidem Rdn. 72), aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung (BGHZ 72, 233 f), nicht aus Delikt gem. § 852 I B G B (BGHZ 48, 129). d) Die vierjährige Verjährung des §196 II B G B gilt, wenn die Leistung für den 7 5 Gewerbebetrieb des Schuldners erfolgte. Gewerbebetrieb ist der auf nachhaltige Erzielung von Einnahmen gerichtete Geschäftsbetrieb (BGHZ 49, 258, 260), auch ggf. eine Nebentätigkeit (BGHZ 74, 276), in jedem Fall der Betrieb eines Formkaufmanns i. S. § 6 II (BGHZ 66, 48; vgl. auch B G H Z 72, 231). Landwirtschaft ist regelmäßig Gewerbebetrieb (BGHZ 33, 321). Die Deutsche Bundesbahn ist Gewerbebetrieb jedenfalls dann, wenn sie Beschaffungsgeschäfte tätigt; die Ansprüche eines Werkunternehmers gegen die Deutsche Bundesbahn aus Werklieferungsvertrag verjähren daher erst in vier Jahren (BGHZ 95, 155; vgl. auch Einl. I vor § 1 Rdn. 22 und § 1, 11). Es genügt Leistung für den künftigen Gewerbebetrieb, z.B. bei Errichtung eines 7 6 gewerblich zu nutzenden Gebäudes (BGHZ 63, 32). Der Gläubiger muß die Voraussetzungen des §196 II B G B beweisen, kann sich aber dabei auf die Vermutung des §344 stützen (BGHZ 63, 32). Keinen Gewerbebetrieb haben nach traditioneller Auffassung die freien Berufe, z. B. der Arzt (BGHZ 86, 320) und der Steuerberater (BGHZ 72, 324). Freie Berufe können mit einem Gewerbebetrieb verbunden sein, z. B. eine Arztpraxis mit einem Sanatorium (RGZ 109, 73, 76). Erwerb und Vermietung einiger Wohnungen als Kapitalanlage ist noch kein Gewerbebetrieb (BGHZ 74, 276).

VI. Gerichtsstands- und Schiedsklauseln Zum Verfahrensrecht in Handelssachen s. oben Einleitung IV vor §1; zu Gerichts- 7 7 Standsvereinbarungen s. dort Rdn. 4 und 7, zu Schiedsvereinbarungen Rdn. 14 ff, zur Schlichtung Rdn. 22 f, zum Schiedsgutachtervertrag Rdn. 24 ff (jeweils Einl. IV vor §1). Horn

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VII. Das Vertragsstatut internationaler Handelsgeschäfte 1. Rechtswahl 78

a) Verweisungsvertrag. Die Parteien eines schuldrechtlichen Vertrags haben nach deutschem IPR kraft der ihnen zugestandenen Parteiautonomie die rechtliche Möglichkeit, das auf den schuldrechtlichen Vertrag anwendbare Recht (Vertragsstatut) zu vereinbaren (Verweisungsvertrag). Dieser Grundsatz ist in Art. 27 E G B G B n. F. (ab 1.9.1986) normiert; dies entspricht auch der vorher bestehenden h.M.76 und dem Rechtszustand zahlreicher anderer Länder.77 Besondere Anforderungen an die Auslandsberührung des betreffenden Geschäfts zur Rechtfertigung der Rechtswahlfreiheit werden vom deutschen IPR nicht gestellt (Reithmann/Martiny, 4. Aufl., Rdn. 31). Der Verweisungsvertrag ist äußerlich meist eine Klausel des Hauptvertrages (Rechtswahlklausel). Die Rechtswahl kann auch konkludent vereinbart werden (vgl. Art. 27 12 EGBGB). Verweisungsvertrag (Rechtswahl) und Hauptvertrag sind auch bei äußerer Verbindung rechtlich grundsätzlich selbständig. Der Verweisungsvertrag kann unwirksam und der Hauptvertrag gleichwohl wirksam sein (vgl. B G H J Z 1963, 167) und umgekehrt (vgl. O L G Köln IPRspr. 1958/59 Nr. 42). Die Gültigkeit eines Verweisungsvertrags wird immer nach dem Recht des angerufenen Gerichts (lex fori) beurteilt.

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b) Das gewählte Recht kann auch ein „neutrales" Recht sein, zu dem das Geschäft keine sachliche oder räumliche Beziehung h a t . 7 8 Die Rechtswahl kann für den ganzen Vertrag oder auch nur für einen Teil davon getroffen werden; vgl. Art. 27 13 E G B G B . Eine solche gespaltene Rechtswahl ist immer dann unvermeidlich, wenn die Parteien ein bestimmtes, z. B. neutrales, Recht wählen wollen, zugleich aber für bestimmte Rechtsfragen zwingende Anknüpfungen vorhanden sind, z. B. in bezug auf ein Grundstück oder bei Wandel- oder Optionsanleihen hinsichtlich des Bezugsrechts, das jeweils dem Recht der betreffenden Kapitalgesellschaft unterliegt. Nicht zu empfehlen ist die Aufspaltung der Rechtswahl für einen schuldrechtlichen Vertrag, z. B. nach Verkäufer- und Käuferrechten, weil wegen der Wechselbeziehung dieser Rechte Einflüsse des jeweils anderen Rechts überraschend und verwirrend sein k ö n n e n . 7 9 Auch eine alternative Rechtswahl ist in der Praxis heute anzutreffen, bei der jeweils das Recht z. B. des Beklagten oder (bei alternativer Gerichtsstandsvereinbarung) das Recht des angerufenen Gerichts maßgeblich sein soll; diese Praxis ist nicht unbedenklich, wohl aber grundsätzlich rechtlich z u l ä s s i g . 80

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c) Um sich gegen unliebsame künftige Änderungen des gewählten Rechts zu schützen, vereinbaren die Parteien bisweilen, daß das gewählte Recht im Zeitpunkt der Rechtswahl gelten solle. Die Geltung solcher „Versteinerungsklauseln" ist zweifelhaft und umstritten.81 Die Parteien können dies wohl nur dann erreichen, wenn sie statt der typischen 76

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B G H Z 7, 231, 234; 9, 34, 37; 9, 221, 223; 19, llOf; B G H N J W 1979, 1773; Reithmann, Internationales Vertragsrecht, 3. Aufl. 1980, Rdn. 7. Vgl. den Überblick bei Sandrock/Steinschulte, Handbuch der internationalen Vertragsgestaltung, B d . I § 4 . OlG München IPrax 1986, 178 (LS) Anm. Jayme; Palandt/Heinrich Art. 27 E G B G B , 2 a. Sandrock/Steinschulte aaO, A 9 9 m . N . ; allg. zur geteilten Rechtswahl Reithmann/Martiny

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Rdn.32 m . N . Zur Praxis Carroll, Last Words on Governing Law, Euromoney Dec. 1981; zur Zulässigkeit Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. Aufl., S. 34 (mit unrichtiger Bezugnahme auf Sandrock aaO); Horn JurBl. 1987, 409, 411. Für ihre Gültigkeit Sandrock/Steinschulte A 38 (mit Zweifeln); Graf von Westphalen aaO S. 34; a. A. Reithmann/Martiny Rdn. 34 m. w. N .

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

kollisionsrechtlichen Verweisung auf das ganze gewählte Recht nur eine materiellrechtliche Verweisung auf bestimmte Normkomplexe wollen und dies eindeutig ausdrücken (Reithmann/Martiny aaO). Davon zu unterscheiden ist die sachlich verwandte vertragliche Zusage einer Regierung oder sonstigen staatlichen Stelle im Rahmen internationaler Investitionsverträge, die für das Projekt relevante Gesetzgebung (z. B. über Abbaurechte, Besteuerung, Gewinntransfer usw.) nicht zu ändern (Stabilisierungsklausel). Diese Klausel ist grundsätzlich nach deutschem IPR und nach Wirtschaftsvölkerrecht wirksam. Der Staat wird zwar dadurch nicht an abändernder Gesetzgebung gehindert, muß aber für den Vertragspartner entweder eine Ausnahme schaffen oder ihn entschädigen.82 d) Internationalisierung; lex mercatoria. Verträge zwischen Völkerrechtssubjekten 81 (Staaten, internationale Organisationen wie z. B. IMF, Weltbank), die einen kommerziellen Inhalt haben (z.B. Kredite, Liefergeschäfte) unterliegen dem Wirtschaftsvölkerrecht, falls sie nicht durch Rechtswahl dem Recht einer der Vertragspartner unterstellt werden.83 Verträge von Privaten (Unternehmen) mit Staaten können dem Völkerrecht unterstellt werden; str.84 Hier gilt aber die umgekehrte Regel, daß sie im Zweifel einem nationalen Recht unterstehen, das mangels Rechtswahl objektiv anzuknüpfen ist. Dies gilt z. B. für internationale Anleihen von Staaten.85 Die Frage, ob auch private Vertragspartner internationaler Geschäfte ihre Verträge von 8 2 jedem nationalen Recht loslösen und „internationalisieren" können, ist Gegenstand einer umfangreichen und kontroversen Diskussion. Sowohl die Möglichkeit, daß Private ihren Vertrag von jeder Rechtsordnung lösen, als auch ihre Fähigkeit, ihn dem Wirtschaftsvölkerrecht zu unterstellen, ist äußerst umstritten86 und daher schon aus praktischen Gründen nicht zu empfehlen. Damit ist das Problem aber nicht erledigt. Denn tatsächlich besteht im internationalen Wirtschaftsverkehr ein starkes Bedürfnis nach materiell einheitlichem Vertragsrecht. Die Wiener UN-Kaufrechtskonvention von 1980 verdeutlicht dies. Auf den zahlreichen Gebieten, auf denen eine Vereinheitlichung durch Konventionen nicht erwartet werden kann, müssen die Parteien die Möglichkeit haben, auf international einheitliche Rechtsgrundsätze, auf Handelsbräuche und einheitliche Rechtsanschauungen über eingebürgerte Standardklauseln zu verweisen. Diese einheitlichen Rechtsgrundsätze und Rechtsanschauungen des internationalen Wirtschaftsverkehrs werden mit einem umstrittenen Sammelbegriff als „lex mercatoria" bezeichnet.87 Die Parteien können in einer Rechtswahlklausel darauf Bezug nehmen und in der Praxis geschieht dies auch häufig, z. B. im Zusammenhang mit einer Schiedsklausel, die dem Schiedsgericht die Beachtung dieser Rechtsgrundsätze vorschreibt.

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Horn, Adaptation aund Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance, 1985, S. 128 m. N . Delaume, Transnational Contracts I Sec. 1.10 (booklet 1) 1980; Mann, The Proper Law of Contracts Concluded by International Persons, 35 B Y I L (1959) 34; J.Brown Scott, Hague Court Reports, 1916, S . X X I . Für die Zulässigkeit Mann, Rev. Beige dr. int. 11 (1975) 564 f; Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, 1971, S. 295 ff.

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Vgl. Schweiz. BG, B G E II 140; Horn, Das Recht der internationalen Anleihen, 1972, S. 64 f. Für die Zulässigkeit bei Verträgen von Staaten mit Privaten Mann, Rev. beige dr. int. 11 (1975) 564 f; weitergehend Schröder, Internationales Vertragsrecht, 1984, S. 10 ff; zweifelnd Reithmann/Martiny Rdn. 39, 40. Diskussionsüberblick m. w. N . bei Reithmann/ Martiny Rdn. 37 f; krit. Lorenz, Die lex mercatoria — eine internationale Rechtsquelle?, FS Neumeyer (1985) S.407. 25

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Solche Klauseln werden heute von den Gerichten zunehmend anerkannt, und namentlich die darin liegende Ablehnung der Anwendung nationalen Rechts wird nicht als Grund betrachtet, die Wirksamkeit der Klausel oder des ganzen Vertrages in Frage zu stellen (oben Einleitung III vor § 1 Rdn. 16 Fn. 14). Aber auch bei Fehlen einer Schiedsklausel, wenn also die ordentlichen staatlichen Gerichte zur Entscheidung über den Vertrag berufen sind, muß man diese Verweisung auf die lex mercatoria anerkennen, soweit das nach dem Kollisionsrecht der lex fori anwendbare nationale Recht Parteiautonomie und materielle Privatautonomie zuläßt. Dem verbreiteten Einwand einer Unwirksamkeit des sog. rechtsordnungslosen Vertrags läßt sich ohne weiteres dadurch begegnen, daß man die subsidiäre Geltung des nach Kollisionsrecht berufenen nationalen Rechts annimmt. 88

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e) Konkludente Rechtswahl liegt vor, wenn zwar eine ausdrückliche Rechtswahlklausel fehlt, die Parteien aber nach den Umständen ihren Willen zur Wahl eines bestimmten Rechts zum Ausdruck gebracht haben. Anhaltspunkte dieser Art sind die Vereinbarungen eines Gerichtsstandes, eines Schiedsgerichts, eines Erfüllungsortes, ferner die Verweisung oder Bezugnahme auf Vorschriften eines bestimmten Rechts oder die Benutzung von AGB, die (zwar keine Rechtswahlklausel enthalten, aber) auf einer bestimmten Rechtsordnung aufbauen, die bisherige Vertragspraxis der Parteien, und schließlich das übereinstimmende Verhalten der Parteien hinsichtlich des anzuwendenden Rechts in einem späteren Prozeß (Uberblick Reithmann/Martiny Rdn. 46 ff). Einen nur schwachen Hinweis in dieser Richtung gibt die Verwendung von Fachausdrücken aus dem englischen und amerikanischen Recht. Zwar üben Rechtsvorstellungen und -terminologie aus dem common law, gestützt auf Englisch als beherrschende Verkehrssprache der Weltwirtschaft, einen bedeutenden Einfluß aus, aber die Parteien wollen mit dem Gebrauch der englischen Sprache und Terminologie i. d. R. keine Rechtswahl (welche?) verbinden. Allerdings können bei der Auslegung gewisse Rechtsvorstellungen aus dem common law Berücksichtigung finden, sofern sie ad hoc oder allgemein im internationalen Verkehr akzeptiert sind. 2. Objektive Anknüpfung

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Mangels einer ausdrücklichen oder konkludenten Rechtswahl findet auf den Vertrag gem. Art. 28 I E G B G B das Recht des Staates Anwendung, mit dem er die engste Verbindung aufweist. Damit ist die nach bisherigem deutschen IPR geltende Konzeption der Anknüpfung an den sog. hypothetischen Parteiwillen zugunsten einer objektiven Anknüpfung aufgegeben. Das Gesetz definiert den Begriff der engsten Verbindung (der auf Art. 4 I EVU beruht) aber nicht und er muß daher aus der Gesamtheit der Umstände ermittelt werden. Dabei kommen z . T . auch wieder die Gesichtspunkte zum Zug, die früher zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens herangezogen wurden. Diese können sich wiederum mit den Gesichtspunkten berühren, die bei der Ermittlung einer konkludenten Rechtswahl zu berücksichtigen sind (zum Ganzen Reithmann/Martiny Rdn. 6 6 - 6 8 ) .

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b) Art. 28 II—IV E G B G B konkretisiert den Begriff der engsten Verbindung durch eine Reihe von Vermutungen. Hervorzuheben ist, daß die engste Verbindung mit der Rechtsordnung des Staates vermutet wird, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung

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Horn, Internationale Anleihen aaO S. 496; vgl. auch Schmitthoff, The Sources of the Law of International Trade 1964, S.3. Horn

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zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort oder ihre Hauptverwaltung hat. Charakteristisch ist die vertragliche Leistung von Gütern oder Diensten, durch die sich der Vertrag von anderen Verträgen unterscheiden; die Entgeltleistung ist also nicht charakteristisch. 89 Bei Krediten ist die Kreditgewährung die charakteristische Leistung. Wird eine berufliche oder gewerbliche Leistung durch eine Partei von einer Hauptniederlassung oder sonstigen Niederlassung (in einem anderen Staat) aus, erbracht, so ist deren Sitz statt dessen maßgeblich; Art. 28 112 EGBGB. Durch diese (wenig verständlich abgefaßte) Norm soll der kleinere gewerbliche Kunde und Verbraucher geschützt werden. Bei Grundstücksgeschäften wird die engste Verbindung zum Recht der Grundstücksbelegenheit vermutet (Art. 28 III EGBGB), bei Güterbeförderungsverträgen die Maßgeblichkeit der Hauptniederlassung des Beförderers (Art. 28 IV EGBGB). Alle Vermutungen können durch andere Anhaltspunkte, die die engste Verbindung anders bestimmen, überwunden werden (Abs. 5). 3. Geltungsbereich des Vertragsstatuts Das auf den Vertrag anwendbare Recht (Vertragsstatut), das durch Rechtswahl oder 8 7 objektive Anknüpfung bestimmt ist, ist maßgeblich auch für die Frage, ob der Vertrag wirksam zustande gekommen ist (Abschlußstatut), einschließlich der Frage der Einbeziehung von AGB (oben Rdn. 44 ff), ferner für die materielle Wirksamkeit des Vertrages, seine Auslegung, die rechtlichen Folgen der Verpflichtungen der Parteien einschließlich ihrer Haftung bei Leistungsstörungen, für Fragen der Beweislast, für Erlöschen und Abänderung des Vertrages und den Ubergang vertraglicher Forderungen (Uberblick Reithmann/ Martiny Rdn. 137f). 4. Zwingendes Recht Durch die Rechtswahl unterstellen die Parteien ihren Vertrag der gesamten gewählten 8 8 Rechtsordnung einschließlich ihren zwingenden Normen; zugleich sind die zwingenden Normen anderer Rechtsordnungen im Grundsatz ausgeschlossen (kollisionsrechtliche Verweisung). Die Parteien können im Rahmen eines Vertragsstatuts auch nur auf bestimmte Normen eines anderen Rechts verweisen (materielle Verweisung); deren Wirksamkeit steht dann aber immer unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit nach den zwingenden Normen des anwendbaren Rechts. In der Regel beabsichtigen die Parteien eine kollisionsrechtliche Verweisung und nicht eine bloß materiellrechtliche. Die in der Rechtswahl liegende Vermeidung der zwingenden Normen eines ausge- 8 9 schlossenen Rechts wird vom Standpunkt des deutschen IPR im Grundsatz hingenommen, soweit nicht erschwerende Umstände die Annahme eines Rechtsmißbrauchs begründen.90 Die gleiche Wirkung hat eine objektive Anknüpfung. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch eine Reihe von Ausnahmen, in denen zwingende Vorschriften ohne Rücksicht auf das Vertragsstatut zur Anwendung kommen. Dies gilt für die Schutzstandards des Arbeitsrechts und des Kundenschutzes bei Verbraucherverträgen einschließlich Pauschalreiseverträgen gem. Art. 29, 30 EGBGB. Ferner enthält Art. 34 EGBGB einen generellen Vorbehalt für die Anwendung zwingender Normen, die unabhängig vom Vertragsstatut Anwendung beanspruchen.

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Sandrock/Steinschulte I, A232; Reithmann/ Martiny Rdn. 74. B G H NJW 1977, 1011 Anm. Jochem = JZ 1977, 438 Anm. Kühne. Horn

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Nicht durch ausländisches Vertragsstatut eingeschränkt wird deutsche behördliche Aufsicht, z. B. aufgrund des AuslInvestmG. Schließlich kann auch bei ausländischem Vertragsstatut bestimmten Verträgen unter dem Gesichtspunkt des ordre public (jetzt Art. 6 EGBGB) die Anerkennung versagt bleiben. Dies hat die Rechtsprechung etwa hinsichtlich des Differenzeinwandes bei ausländischen Termingeschäften angenommen.91 Zur ausnahmsweisen Anwendung ausländischen Wirtschaftsrechts oben Einleitung III vor §1 Rdn.4 und i.F. §361, 12 ff.

" BGH NJW 1979, 488; 1981, 1898; Überblick bei Reithmann aaO Rdn.299. S. auch unten Anh. §372 Bankgeschäfte V Rdn. 17, 66. 28

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ERSTER ABSCHNITT Allgemeine Vorschriften §343 (1) Handelsgeschäfte sind Geschäfte eines K a u f m a n n s , die z u m Betriebe seines Handelsgewerbes gehören. (2) Die in § 1 Abs. 2 bezeichneten Geschäfte sind auch dann Handelsgeschäfte, wenn sie von einem K a u f m a n n im Betriebe seines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten Handelsgewerbes geschlossen werden. Schrifttum. S. Vorbemerkungen zu §343, vor Rdn. 1. Übersiebt Rdn.

Rdn. I. Normzweck II. Handelsgeschäft (Abs. 1) 1. Begriffsmerkmale; Arten 2. Kaufmann 3. Begriff des Geschäfts 4. Betriebszugehörigkeit des Geschäfts

a) Weiter Begriff b) Einzelfälle c) Privatgeschäfte

1 2 2 3 7 10

III. Erweiterter Begriff der Betriebszugehörigkeit (Abs. 2)

10 11 15 17

I. Normzweck Die Vorschriften des vierten Buches sind nur auf Handelsgeschäfte anzuwenden; vgl. 1 auch §345 und oben Vorbem. 1 vor §343. Daher wird dieser Begriff vorab in §343 und § 344 bestimmt. Zweck der N o r m ist also die Festlegung des sachlichen Anwendungsbereichs des vierten Buches. Dessen Normen nehmen auf den Begriff des Handelsgeschäfts oder auf einzelne seiner Begriffsmerkmale Bezug (oben Vorbem. 1 vor § 343). Die sachliche Abgrenzung durch §§ 343, 344 ergänzt die persönliche Bestimmung des Anwendungsbereichs des H G B durch den Kaufmannsbegriff in den §§1—6; s. auch Einl. I vor §1, Rdn. 1 0 - 2 2 .

II. Handelsgeschäfte (Abs. 1) 1. Begriffsmerkmale; Arten Abs. 1 definiert den Begriff Handelsgeschäft dadurch, daß es den Begriff des Geschäfts 2 voraussetzt (dazu Rdn. 7) und dazu ein persönliches und ein sachliches Kriterium nennt: es muß sich um ein Geschäft handeln, (1) an dem ein Kaufmann beteiligt ist und (2) das zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört. Der Begriff des Handelsgeschäfts ist daher wieHorn

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§343

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derum auf den Kaufmannsbegriff zurückbezogen. Das persönliche Kriterium bleibt also wichtig. Das Gesetz unterscheidet nach den beteiligten Parteien zwischen einseitigen Handelsgeschäften, bei denen nur eine Partei Kaufmann ist (§345) und zweiseitigen Handelsgeschäften, bei denen beide Parteien Kaufleute sind (vgl. § § 3 6 9 ff, 377f). Bei den einseitigen Geschäften wird z. T . wiederum unterschieden, in welcher Rolle die kaufmännische Partei am Geschäft beteiligt ist, z . B . als Bürge. Zum Ganzen unten § 3 4 5 . 2. Kaufmann 3

An dem Geschäft muß eine Partei beteiligt sein, die Kaufmann gem. §§ 1 —6 ist, nämlich entweder kraft Grundhandelsgewerbes ( § 1 ) oder Eintragung ( § § 2 , 3) und zwar als Einzelperson oder als Personengesellschaft gem. § 6 I ( O H G , K G ) oder als Kapitalgesellschaft kraft Rechtsform i. S. § 6 II (AG, K G a A , G m b H , eG, W a G ) oder eintragungspflichtige juristische Person mit vollkaufmännischer Tätigkeit (§ 33), oder als unselbständiges öffentliches Unternehmen mit kaufmännischer Tätigkeit (§ 36). Auch der Minderkaufmann ( § 4 ) tätigt Handelsgeschäfte; §351 nimmt ihn nur punktuell von den Vorschriften des vierten Buches aus (vgl. §§348—350). Ausreichend ist auch die Eigenschaft als eingetragener Scheinkaufmann i. S. § 5, also als ein zu Unrecht im Handelsregister eingetragener Gewerbetreibender. Über § 5 hinaus wird auch der nicht eingetragene Scheinkaufmann, der gutgläubigen Dritten den Eindruck der Kaufmannseigenschaft vermittelt, zugunsten des Dritten (einseitig) als Kaufmann behandelt. Der Scheinkaufmann selbst kann sich zu seinem Vorteil auf diese Vorschriften aber nicht berufen. 1 D e r Dritte kann sich statt dessen auf die wahre Rechtslage berufen und den Scheinkaufmann als Nichtkaufmann behandeln, wenn ihm dies vorteilhafter ist ( H e f e r m e h l aaO). — Die Kaufmannseigenschaft muß zur Zeit der Geschäftsvornahme gegeben sein.

4

Handelt ein Vertreter, so kommt es auf die Kaufmannseigenschaft des Vertretenen an. Die Gesellschafter der O H G und der K G sind nicht schon als solche Kaufleute neben der O H G , sondern nur in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit2; str. Der Gesellschafter handelt also weder beim Abschluß des Gesellschaftsvertrags noch bei einem Geschäft mit der Gesellschaft als Kaufmann. In beiden Fällen kann es anders sein, wenn der Gesellschafter bereits aus anderem Grund die Kaufmannseigenschaft besitzt, z. B. wenn sich eine O H G an einer anderen O H G beteiligt oder wenn ein Kaufmann im Rahmen seines anderweitigen Handelsgeschäfts einen Vertrag mit der Gesellschaft abschließt.

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Die Geschäfte der Post sind nicht Handelsgeschäfte ( R G Z 101, 282); die Deutsche Bundespost ist nicht Kaufmann und ihre typischen Aufgaben haben hoheitlichen Charakter; oben Einl. I vor § 1 Rdn. 22 m. N . und § 1 , 11. Die Deutsche Bundesbahn dagegen ist heute Kaufmann; sie betreibt einen Gewerbebetrieb (i. S. § 196 B G B ) und nimmt nach den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teil ( B G H Z 95, 157 ff; Einl. I vor § 1 Rdn. 22). Auf die (unstreitig) privatrechtlichen Beförderungsverträge und sonstigen Leistungsverträge der Bahn und ebenso auf ihre Beschaffungsgeschäfte (dazu schon B G H Z 2, 50: § 3 6 6 analog) ist daher H G B anzuwenden. Die staatlichen Einfuhr- und Vorratsstellen (z. B . für Getreide und Futtermittel, vgl. GetreideG i . d . F . v. 2 4 . 1 1 . 1 9 5 1 ; B G B l . I , 899) sind nicht Kaufmann ( B G H Z 36, 273, 276). Die

' BGHZ 36, 273, 277; Schlegelberger/Hefermehl 6; Großkomm/Tfoiz 5. 2 Zöllner DB 1964, 795; Schlegelbergerl Hefermehl 8; für die KG oben §161, lOf; a.A. Emmerich oben §105, 31. 30

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§343

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Deutsche Bundesbank ist Kaufmann gem. § 1 N r . 4; nur den Vorschriften über das Handelsregister ist sie gem. §29 BBankG nicht unterworfen. Soweit die Kaufmannseigenschaft nicht aus den o. a. Vorschriften begründet ist, insbes. 6 nach §§1—6 H G B , finden die Vorschriften des vierten Buches und allgemein des H G B auch dann nicht Anwendung, wenn die betreffende Person oder der Personenverband aus anderen Gründen als „Unternehmensträger" angesehen werden kann.3 Die Teilnahme eines solchen nichtkaufmännischen Unternehmers oder Unternehmensträgers an einem Geschäft macht dieses noch nicht zum Handelsgeschäft. Der Privatmann kann aber den Vorschriften des vierten Buches der H G B dann unterliegen, wenn sein Geschäftspartner ein Kaufmann ist und daher ein sog. einseitiges Handelsgeschäft vorliegt; s. §345. 3. Begriff des Geschäfts Der Begriff des Geschäfts i. S. § 343 bezieht sich auf einzelne geschäftliche Tätigkeiten 7 und Vorgänge im Unterschied zum Unternehmen des Kaufmanns im ganzen, das in den §§18, 21 ff als Geschäft bezeichnet wird (Vorbem. 1 vor §343). D e r Begriff des Geschäfts im hier verwendeten Sinn ist weit zu verstehen und umfaßt nicht nur Rechtsgeschäfte, also Verträge und andere Willenserklärungen, sondern auch sogenannte Rechtshandlungen und sonstiges willentliches Verhalten von geschäftlicher Bedeutung.4 Geschäfte sind daher z. B. die Mahnung (§288 BGB), die Absendung und Annahme von Waren ( R O H G 10, 235), die Bewirkung einer Zahlung, auch an einen Nichtberechtigten ( B G H BB 1956, 833), rechtserhebliche Mitteilungen wie z.B. die Anzeige von Mängeln (§377 I), ein nach §346 erhebliches Verhalten einschließlich Duldung und Unterlassung (s. dort Rdn. 34 ff), ein nach §346 oder §362 rechtserhebliches Schweigen des Kaufmanns (s. §346, 43 ff, 49 ff; § 362, 11 ff), ferner die Erteilung einer Weisung im Rahmen eines bestehenden Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags (s. zum Bankrecht Anh. §372, I Rdn. 17) sowie die Erteilung einer geschäftlichen Auskunft (zur Auskunftshaftung s. § 347, 45 ff). Auch Handlungen, die culpa in contrahendo begründen, sind wegen ihrer N ä h e zu 8 geschäftlichem Verhalten Geschäfte i. S. § 343, ferner ist es die Geschäftsführung ohne Auftrag (h. M.) sowie auch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung von Sachen gem. § § 9 4 6 - 9 5 0 BGB (str.)5 sowie Prozeßhandlungen. Erforderlich ist stets ein Willensmoment, das sich auf die geschäftliche N a t u r des 9 Vorgangs richtet (ähnlich Heymann/Kötter 1). Nicht Geschäft i. S. §343 sind daher Vorgänge, soweit sie nur den Tatbestand eines Bereicherungsanspruchs oder einer deliktischen oder Gefährdungshaftung erfüllen.6 Unstreitig fällt danach z. B. H a f t u n g aus Verkehrsunfall bei Geschäftsfahrt nicht unter Handelsrecht; daher richtet sich die Verzinsung nicht nach § 353 und es ist keine Zuständigkeit der Kammer f ü r Handelssachen gem. § 95 N r . 1 G V G begründet. O b beim Zusammentreffen von Geschäft und Delikt eine einheitliche Unterwerfung unter Handelsrecht geboten ist, ist zweifelhaft (so aber Hefermehl aaO 13 m. N.). Allenfalls kann man folgern, daß die Nichtigkeit eines Geschäfts nach § 134 oder § 138 BGB den kaufmännischen Täter noch nicht aus der strengeren H a f t u n g nach H G B (z. B. bezüglich der Zinshöhe) entläßt.

3

4

Oben Einl.I vor §1 Rdn. 18 f m . N . ; h.M.; a.A. K.Schmidt, Handelsrecht, 3.Aufl., §17

IIb. Hefermehl aaO 11;

Baumbach/Duden/Hopt

5

Hefermehl aaO 11; M. Wolff, Festgabe O. v.Gierke (1910) II S. 117, 147ff; str., a.A.

6

Baumbach/Duden/Hopt 1 A. Hopt aaO; einschränkend Hefermehl 13.

1 A; Großkomm/Äatz 7.

Horn

31

§343

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

4. Betriebszugehörigkeit des Geschäfts 10

a) Weiter Begriff. Handelsgeschäfte sind nur die Geschäfte eines Kaufmanns, die im Zusammenhang mit dem Betrieb seines Unternehmens (seines „Handelsgewerbes") stehen und dessen Förderung unmittelbar oder mittelbar dienen. Gegensatz sind die Privatgeschäfte des Kaufmanns (unten Rdn. 17). Für die Eigenschaft als Handelsgeschäft genügt ein entfernter Zusammenhang mit dem Unternehmen. 7 Die Abgrenzung ist im Grundsatz objektiv zu verstehen; der übereinstimmende Wille der Beteiligten ist aber zu berücksichtigen (RGZ 33, 110).

11

b) Im einzelnen gehören dazu (1) auch vorbereitende Geschäfte, etwa die Aufnahme eines Kredits zum Kauf eines Unternehmens^, der Erwerb eines Patents (RG SeuffA 86 Nr. 119), der Abschluß eines Bierlieferungsvertrages für einen künftigen Hotelbetrieb (RG JW 1908, 148), das Anmieten eines Ladens (RG JW 1908, 206) und der Erwerb eines Handelsgeschäfts.9 Der Handelnde muß aber zu diesem Zeitpunkt bereits Kaufmann (kraft Grundhandelsgewerbes i. S. § 1 oder kraft Eintragung gem. §§ 2, 3) sein oder durch das Geschäft Kaufmann werden, indem er das erste vorbereitende Geschäft eines Grundhandelsgewerbes vornimmt (Hefermehl aaO 17, 25). Der Abschluß des Gesellschaftsvertrags über eine Handelsgesellschaft, die dann die Kaufmannseigenschaft erlangt, ist nicht schon deshalb Handelsgeschäft (Rdn. 4 und oben § 161, 33).

12

(2) Auch Hilfs- oder Nebengeschäfte sind Handelsgeschäfte, sofern sie das Unternehmen direkt oder indirekt fördern sollen, so z. B. der Bau eines Geschäftsgebäudes ( B G H Z 63, 32, 35), die Beschaffung von Arbeitsgeräten^, die Einstellung von Hilfskräftenil und die Aufnahme eines Betriebsmittelkredits sowie die Beschaffung von Geschäftsräumen (RG SeuffA 63 Nr. 249).

13

(3) Auch ungewöhnliche Geschäfte können Handelsgeschäfte sein, wie auch Abs. 2 klarstellt (Rdn. 17). Die Geschäfte müssen also nicht typisch für das betreffende kaufmännische Unternehmen sein, sofern sie ihm nur dienen, wie z. B. eine vereinzelt gewährte Bürgschaft ( B G H WM 1976, 424 f), die Zeichnung eines Gefälligkeitswechsels (RG WarnR 1929 Nr. 38), der Ankauf unsicherer Forderungen (RG Gruchot 33, 1042). Der Gefälligkeitscharakter oder die Unentgeltlichkeit schließen die Betriebszugehörigkeit noch nicht aus. 12

14

(4) Abwicklungsgeschäfte gehören ebenfalls zum Betrieb des Unternehmens, z. B. die Veräußerung von Geschäftsanteilen (RG L Z 1909, 466), die Beendigung schwebender Geschäfte, die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters 13 und die Veräußerung des Unternehmens. 14

15

c) Bei Privatgeschäften fehlt der Zusammenhang mit dem Betrieb des kaufmännischen Unternehmens. Dies gilt z. B. für den Kauf von Konsumgütern für den persönlichen Bedarf des Kaufmanns und seiner Familie (nicht aber den Kauf z. B. von Lebensmitteln für die Betriebskantine), für den Erwerb eines Wohnhauses für nichtgeschäftliche Zwecke, für die Miete der Privatwohnung, den Abschluß einer Lebensversicherung für Angehörige 7

8 9

10

32

B G H Z 63, 35; B G H WM 1976, 425; Hefermehl aaO 16; Hopt aaO 2 A ; Großkomm/ Ratz 3. R G Recht 1909 Nr.2516; L Z 1912, 911. R G H R R 1931, 528; R G SeuffA 63 N r . 259; O G H Z 1, 62; vgl. auch R G Z 72, 434. R O H G 19, 354; 22, 329.

11 12

13 14

Horn

R O H G 11, 56 und 387; R G Z 1, 268. R G Z 33, 110; B G H WM 1976, 424 f; Hefermehl aaO 16 m. N . ; zur Haftung bei Gefälligkeiten s. Vorbem. 65 vor §343. R G Z 102, 245; 154, 336. O G H Z 1, 62; vgl. auch R G Z 72, 436.

§344

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

(RGZ 14, 235). Bei einer Bürgschaft für Verwandte kann der geschäftliche Zusammenhang fehlen (ROHG 15, 388), er kann aber auch nach den Umständen gegeben sein.15 Auch Unentgeltlichkeit und Gefälligkeitscharakter schließen den geschäftlichen Zusammenhang nicht ohne weiteres aus (BGH WM 1976, 424). Eine Handelsgesellschaft nimmt nach h. M. stets nur Handelsgeschäfte vor; Privatge- 1 6 Schäfte sollen bei ihr begrifflich ausgeschlossen sein. 16 Das überzeugt nicht, weil es eine solche ultra-vires-Doktrin im deutschen Gesellschaftsrecht nicht gibt. Rechtlich möglich sind vielmehr auch hier Geschäfte, die aus der kaufmännischen Geschäftstätigkeit herausfallen, z. B. Förderung gemeinnütziger Zwecke durch bestimmte Mitgliedschaften und Geld- und Sachspenden, soweit dies nicht nur der Personalpolitik oder Werbung des Unternehmens dient. Allerdings ist stets die Vermutung des §344 auszuräumen. Die Mitglieder einer Personenhandelsgesellschaft sind nur in dieser Eigenschaft Kaufmann und tätigen ein Handelsgeschäft nur, wenn sie im Namen der Gesellschaft handeln, sofern sie nicht anderweitig schon Kaufleute sind (Rdn. 4, 11). Schließen sie ein Geschäft in eigenem Namen, so liegt ein Privatgeschäft vor (BGH NJW 1960, 1852).

III. Erweiterter Begriff der Betriebszugehörigkeit (Abs. 2) Abs. 2 betont den weiten Begriff der Betriebszugehörigkeit von Geschäften. Auch 1 7 solche Geschäfte des Kaufmanns, die den Grundhandelsgeschäften des § 1 II zuzurechnen sind, aber nicht dem Geschäftstypus seines konkret betriebenen Unternehmens entsprechen, können Handelsgeschäfte sein. Durch die weite Auslegung des Abs. 1 (Rdn. 7—16) ist die Vorschrift überflüssig und z.T. irreführend. 17 Denn nach dem weiten Bedeutungsumfang des Abs. 1 kommt es auf die Eigenschaft eines Geschäfts, einem Grundhandelsgewerbe zuzugehören, überhaupt nicht an. Diese Eigenschaft ersetzt andererseits nicht etwa eine fehlende Betriebszugehörigkeit. Denn selbstverständlich kann der Kaufmann Käufe und Verkäufe (Grundhandelsgewerbe i. S. §1 II Nr. 1) für private Zwecke tätigen, wenn der Zusammenhang mit seinem Unternehmen fehlt. §344 (1) Die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig. (2) Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten als im Betriebe seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern nicht aus der Urkunde sich das Gegenteil ergibt. Übersicht Rdn. I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Grundsatz 2. Anwendungsbereich 3. Gegenstände außerhalb der Vermutung II. Die Vermutung des Abs. 1 1. Begriff des Geschäfts

BGH WM 1976, 424; vgl. auch Rehm 74, 247 ff.

1 1

2. Wirkung der Vermutung 3. Widerlegung der Vermutung

2

III. Die Vermutung des Abs. 2 1. Begriff des Schuldscheins 2. Wirkung und Widerlegung der Vermutung

4 5 5

ZHR

16 17

Horn

Rdn. 6 7 8 8 11

BGH NJW 1960, 1852; Hefermehl aaO 20. Hefermehl aaO 28; Hopt aaO 2 B. 33

§344

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1

1. Grundsatz §344 ergänzt §343 und erleichtert dessen Anwendung, indem er zwei Vermutungen über die Betriebszugehörigkeit von Geschäften aufstellt. Die Vermutungen wirken für und gegen den Kaufmann (Rdn. 6); sie sind widerlegbar (Rdn. 7). Da sich § 344 auf § 343 bezieht, ist hier grundsätzlich der gleiche Kaufmannsbegriff zugrundezulegen. 1 Ebenso gilt der gleiche (weite) Begriff des Geschäfts wie in §343.2 2. Anwendungsbereich

2

Die Vermutungen gelten nicht nur für die Handelsgeschäfte des vierten Buches, sondern auch auf anderen Gebieten des Handelsrechts (allg. M. Wolff ZHR 47, 255 ff), so im Bereich der §§25—28 für das Verhältnis des Gläubigers des bisherigen Inhabers zum neuen Inhaber des Geschäfts (RGZ 59, 213, 215 ff), ferner für die Frage, ob eine Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners erbracht wurde i. S. §196 I Nr. 1, II BGB3 (vgl. auch Vorbem. 75 vor §343). Nicht anwendbar ist §344 für die Frage, ob ein Geschäft im Unternehmen des Inhabers geschlossen und daher bei der Gewinnbeteiligung zu berücksichtigen ist (RGZ 92, 294; oben §230, 3).

3

Geringe Bedeutung hat § 344 bei Handelsgesellschaften i. S. § 6 (Personen- und Kapitalgesellschaften), weil diese regelmäßig nur Handelsgeschäfte tätigen; nach h. M. soll die Norm hier sogar gänzlich gegenstandslos sein4, was aber nicht überzeugt; vgl. § 343, 16. Der Schwerpunkt der Anwendung liegt zweifellos beim Einzelkaufmann. Daneben hat §344 praktische Bedeutung etwa für die kaufmännisch tätigen juristischen Personen i.S. § 33 und die unselbständigen öffentlichen Unternehmen mit kaufmännischer Tätigkeit i. S. § 36, zumal bei ihnen ein nichtkaufmännisches Handeln (Verfolgung ideeller korporativer Ziele; schlichthoheitliche Verwaltung) zum normalen Tätigkeitsbereich gehören kann (Heymann/Kötter 1). 3. Gegenstände außerhalb der Vermutung

4

Nicht Gegenstand der Vermutung ist die Kaufmannseigenschaft der beteiligten Personen; sie wird vielmehr in §344 vorausgesetzt (Großkomm/Ratz 2). Nicht nach §344, sondern nur nach § 164 B G B ist zu beurteilen, ob ein Gesellschafter einer Personengesellschaft oder ein Organ einer Kapitalgesellschaft für sich selbst oder für die Gesellschaft gehandelt hat.5 Es spricht keine rechtliche Vermutung dafür, daß persönlich haftende Gesellschafter für die Gesellschaft handeln. Betreibt ein Kaufmann mehrere Unternehmen, so hilft §344 nicht weiter. Die Zugehörigkeit zum einen oder anderen Unternehmen ist vielmehr nach §§ 133, 157 B G B zu ermitteln ( H e f e r m e h l aaO 3). Dagegen greift § 344 ein, wenn jemand ein kaufmännisches und ein nichtkaufmännisches (z. B. landwirtschaftliches) Unternehmen betreibt; Str.6 Dies muß auch gelten, wenn nur ein kaufmännischer Nebenbetrieb i.S. § 3 III zu einem

1

Vgl. RGZ 65, 414 und 70, 30 betr. Scheinkaufmann.

2

SchlegelbergerlHefermehl Ratz 3.

3

RGZ 66, 6; 70, 30; 130, 234; B G H Z 63, 32 f.

4

BGH NJW I960, 1852 f; Hefermehl aaO 5; Baumbach/Duden/Hopt 1 A.

34

6;

Großkomm/

Horn

5

R O H G 13, 288; 18, 226; R G Z 119, 64, 67;

6

BGH NJW 1960, 1852 f; Hefermehl aaO 2; Ratz aaO 2. Hefermehl aaO 3; a. A. Baumbach/Duden/ Hopt 1 A.

§344

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb vorliegt (a. A. noch R G JW 1930, 829 zu § 3 II a. F.). Die Anwendung des H G B im Bereich land- und forstwirtschaftlicher Betriebe kann heute nach der Neufassung des §3 nicht mehr als eng zu begrenzende Ausnahme verstanden werden.

II. Die Vermutung des Abs. 1 1. Begriff des Geschäfts Obwohl Abs. 1 vom „Rechtsgeschäft" spricht und damit einen engeren Begriff verwen- 5 det als § 343 („Geschäft"), ist mit h. M. auch bei § 344 der weite Geschäftsbegriff des § 343 anzuwenden.7 Daher gilt §344 z . B . auch für die Frage, ob eine Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners i. S. § 196 I N r . 1, II B G B erfolgt ist ( B G H Z 63, 32). Die weite Auffassung vermeidet fruchtlose Abgrenzungsprobleme und dient der möglichst gleichmäßigen Anwendung von Handelsrecht auf den Kaufmann. 2. Wirkung der V e r m u t u n g Die Vermutung gilt nur, wenn feststeht, daß die Kaufmannseigenschaft gegeben ist 6 (Rdn.4) und daß ein Geschäft vorliegt. Die Vermutung ersetzt dann die nach §343 erforderliche Betriebszugehörigkeit des Geschäfts. Die Vermutung wirkt für und gegen den Kaufmann und sowohl der Kaufmann wie Dritte können sich auf sie berufen.8 Die Vermutung gilt nur im Zweifel. Das heißt nicht nur, daß sie widerlegbar ist, sondern auch, daß sie nicht eingreift, wenn die Umstände eindeutig den Privatcharakter des Geschäfts ergeben.9 Dies ist ein gradueller Unterschied zu sonstigen Vermutungen. Die objektive Darlegungs- und Beweislast besteht nur im Zweifel für den, der die Betriebszugehörigkeit leugnet. Das Gericht hat die Tatsachen, aus denen der private Charakter des Geschäfts folgt, schon von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. B G H Z 63, 35). 3. Die Widerlegung der V e r m u t u n g Der private Charakter des Geschäfts, d. h. seine fehlende Betriebszugehörigkeit, muß 7 grundsätzlich aus objektiven Merkmalen folgen (§343, 10—14). Allerdings kommt den nachweislichen Vorstellungen beider Parteien Bedeutung zu ( H e f e r m e h l aaO 8). Die Parteien können auch durch Vereinbarung die Betriebszugehörigkeit oder einzelne handelsrechtliche Folgen daraus ausschließen (aaO). Der Beweis ist erst geführt, wenn die objektiven Umstände oder die gemeinsamen Vorstellungen oder eine Abrede den Schluß auf den privaten Charakter des Geschäfts eindeutig zulassen. Aus Gründen des Verkehrsschutzes ist es erforderlich, daß der Geschäftsgegner den privaten Charakter erkennen konnte.10 Wer sich auf den privaten Charakter beruft, braucht sein eigenes Kennenmüssen nicht besonders nachzuweisen. Noch nicht ausreichend für den Beweis ist der Umstand, daß der Kaufmann nicht unter seiner Firma, sondern unter seinem Namen aufgetreten istll; immerhin liegt darin ein unterstützender Anhaltspunkt. Nicht ausreichend ist der Nachweis, daß es sich um ein vorbereitendes, abwickelndes, ungewöhnliches oder unentgeltliches Geschäft gehandelt habe (§343, 1 1 - 1 4 ) . 7

8

Großkomm/Ratz 3; Schlegelbergerl Hefermehl 6; Baumbach/Duden/Hopt 1 B; a. A.

Kotier in Voraufl., 2.

Ratz aaO 6; Hefermehl aaO 19.

9

10

R G WarnR 1929 Nr. 38; B G H Z 63, 32, 35.

BGH WM 1976, 424; Hefermehl aaO 11.

" R G Z 59, 213; O L G Nürnberg BB 1961, 1179;

Hefermehl aaO 12.

Horn

35

§344

Vienes Buch. Handelsgeschäfte

III. D i e V e r m u t u n g des A b s . 2 1. Der Begriff des Schuldscheins 8

Ein Schuldschein ist eine vom Schuldner zum Beweis seiner Schuld ausgestellte Urkunde, welche die Schuld begründet oder bestätigt. 12 Eine gesetzliche Definition fehlt hier ebenso wie in den §§371, 952 I BGB. Weitere Anforderungen bestehen nicht; insbesondere muß weder der Rechtsgrund der Schuld genannt (RG JW 1901, 576) noch der Inhalt der Schuld vollständig wiedergegeben sein (RGZ 131, 1, 6). Die Schuld kann die Leistung von Geld oder von vertretbaren oder unvertretbaren Sachen betreffen (Hefermehl aaO 14). Für die etwa zugleich genannte Gegenleistung gilt §344 II nicht. 9 Die Urkunde muß vom Kaufmann gezeichnet, d. h. gem. § 126 BGB durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet oder notariell beurkundet sein (§ 126 III BGB). Regelmäßig wird die Unterzeichnung mit der Firma (§17) erfolgen; der Gebrauch des (ggf. davon abweichenden; vgl. §§21 ff) bürgerlichen Namens ist unschädlich. Sofern vom Gesetz eine mechanische Vervielfältigung der Unterschrift für ausreichend erklärt ist (§ 793 II 2 BGB; § 13 S. 1 AktG; § 3 I W G ) , genügt dies auch für §344. Nach verbreiteter Meinung soll auch sonst faksimilierte Unterschrift genügen, soweit das Gesetz keine Schriftform verlangt, z. B. bei Bürgschaft oder Schuldanerkenntnis des Vollkaufmanns gem. § 350.13 Das überzeugt nicht. Mit dem Erfordernis der „Zeichnung" setzt Abs. 2 Einhaltung der Schriftform voraus. Selbst die vereinbarte Schriftform des § 127 BGB dispensiert aber von der Eigenhändigkeit der Unterschrift nur bei Telegramm und Fernschreiben (Vorbem. 22 vor § 343).

10

Zu den Schuldscheinen i. S. Abs. 2 zählen auch Wechseln, die in §363 genannten Wertpapiere (Baumbach/Duden/Hopt 2), also kaufmännische Anweisungen, aber nur sofern sie angenommen sind (§ 784 BGB), kaufmännische Verpflichtungsscheine (RGZ 77, 56) und die in § 363 II genannten Papiere (i. E. § 363, 18 ff), ferner Schlußnoten (dazu oben § 94,1 ff, § 95, 1 ff), Bürgschaftsurkunden 15, nicht jedoch bloße Quittungen, es sei denn sie bekunden zugleich eine Verpflichtung, z. B. zur Rückzahlung eines empfangenen Darlehens (Hefermehl aaO 14). 2. Wirkung und Widerlegung der Vermutung

11

Kaufmannseigenschaft und Unterzeichnung begründen die Vermutungswirkung, daß die Schuld betriebszugehörig i. S. § 343 ist. Die Vermutung gilt für und gegen den Kaufmann (vgl. Rdn. 6). Die Vermutungswirkung ist stärker als nach Abs. 1, weil die Worte „im Zweifel" fehlen. 12 Die Widerlegung der Vermutung durch Beweis des Gegenteils ist nach dem Wortlaut nur möglich, wenn sich dies aus der Urkunde ergibt. Ein deutlicher Hinweis auf den privaten Charakter genügt. Ein Gegenbeweis aufgrund Tatsachen außerhalb der Urkunde, ohne daß diese einen Anhaltspunkt bietet, ist nicht möglich.16 Anders, wenn ein solcher Anhaltspunkt in der Urkunde gegeben ist, z. B. der Hinweis auf den Schuldgrund; dessen privater Charakter kann dann auch durch sonstige Tatsachen nachgewiesen werden (ähnl. Hefermehl aaO 17). Die Ungewöhnlichkeit des Geschäfts liefert keinen ausreichenden Beweis (vgl. Rdn. 7 a. E.), ebensowenig die Art der Zeichnung, insbesondere mit dem

12 13

14

36

RGZ 116, 173; 120, 89; Hefermehl aaO 13. Großkomm /Ratz 8; Schlegelberger/Hefermehl 15.

15

16

R O H G 9, 174; R G Z 56, 198.

Horn

R O H G 20, 204; R G JW 1906, 87.

OLG Hamm ZIP 1982, 50; Baumbach/Duden/Hopt 2.

§345

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

bürgerlichen Namen anstelle der Firma (Rdn. 7). Anders als nach Abs. 1 reicht es zur Widerlegung der Vermutung des Abs. 2 nicht aus, daß die Parteien gemeinsam den privaten Charakter der Verpflichtung angenommen oder sogar vereinbart haben, falls sich in der Urkunde kein Anhaltspunkt dafür findet; ggf. ist aber im Einzelfall der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründet, wenn jemand sich unter diesen Umständen auf die Vermutung stützt ( H e f e r m e h l aaO 18).

§345 Auf ein Rechtsgeschäft, das für einen der beiden Teile ein Handelsgeschäft ist, kommen die Vorschriften über Handelsgeschäfte für beide Teile gleichmäßig zur Anwendung, soweit nicht aus diesen Vorschriften sich ein anderes ergibt. 1. Arten der Handelsgeschäfte Das Gesetz unterscheidet nach den beteiligten Parteien zwischen einseitigen Handels- 1 geschäften, bei denen nur eine Partei Kaufmann ist und als solcher (betriebsbezogen; vgl. § 3 4 3 , 1 0 ff; §344, 1) das Geschäft vornimmt (Rdn. 2), und zweiseitigen Handelsgeschäften, bei denen beide Parteien Kaufmann sind und als solche (betriebsbezogen) das Geschäft vornehmen (Rdn. 5). Bei einseitigen Geschäften wird z. T. weiter unterschieden, in welcher Rolle der Kaufmann am Geschäft teilnimmt (Rdn. 4). 2. Einseitige Handelsgeschäfte a) Grundregel. § 345 ordnet für einseitige Handelsgeschäfte im Grundsatz die gleich- 2 mäßige Anwendung der Vorschriften über Handelsgeschäfte an, so daß in großem Umfang auch Nichtkaufleute von der Anwendung des Handelsrechts erfaßt werden. Dieser gesetzliche Regelfall gilt für die Zinshöhe von 5 % gem. §352 II (s. §352, 14), für die Bestimmungen über das Kontokorrent in §§355—357 (s. §355, 7), für Zeit und Art der Leistung gem. §§358—361, die Indossierung von kaufmännischen Wertpapieren gem. §§363—365 und über den erweiterten Schutz des guten Glaubens gem. §§366, 367 (s. §366, 4), schließlich auch für die Bestimmungen über die einzelnen Vertragstypen der Handelsgeschäfte, also Kauf, Kommissionsgeschäft usw., mit wenigen ausdrücklichen Ausnahmen, so in §§377—379. b) Kritik. Soweit § 345 auch Nichtkaufleuten die erhöhten Pflichten des Handelsrechts 3 auferlegt, wird die Vorschrift z. T. als legislatorisch verfehlt betrachtet und in bestimmten Fällen eine zweckorientierte Einschränkung der Anwendbarkeit („teleologische Reduktion") gefordert, z . B . bei der Pflicht zur Lieferung von Handelsgut gem. §360, die nur den Kaufmann gegenüber dem privaten Abnehmer treffen soll und nicht umgekehrt den Privatmann als Lieferanten.2 In der Tat ist wohl im Einzelfall eine Einschränkung der Anwendbarkeit begründet. Eine generelle Regel läßt sich daraus schwerlich bilden. Der Privatmann rechnet gegenüber Kaufleuten mit gewissen erhöhten Anforderungen des geschäftlichen Verkehrs. Dies gilt wohl für die erhöhte Zinspflicht des §§ 352 II, 354 II, für die Pflicht zur Lieferung von Handelsware gem. §360 dann, wenn der Privatmann für gewerbliche Zwecke liefern und den entsprechenden Preis erzielen will. Die Rechtsfolgen

Raisch JuS 1967, 535; Staub/Brüggemann HGB, 4. Aufl., Einl. 49.

2

Horn

Baumbach/Duden/Hopt mann aaO.

§360, 2A; Brügge37

§346

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

des K o n t o k o r r e n t sind heute o h n e weiteres auch dem Privatmann, der z. B . ein B a n k k o n t o unterhält, z u m u t b a r ; s. auch § 3 5 5 , 7. 4

c) In bestimmten Fällen k o m m t es für die A n w e n d b a r k e i t einer N o r m des H G B auf ein einseitiges Handelsgeschäft darauf an, daß der Schuldner einer b e s t i m m t e n Verpflicht u n g K a u f m a n n ist. Dies gilt allgemein für die kaufmännische Sorgfaltspflicht gem. § 3 4 7 (s. § 3 4 7 , 12) und im Besonderen für das vollkaufmännische (vgl. § 3 5 1 ) Versprechen einer Vertragsstrafe gem. § 3 4 8 (s. § 3 4 8 , 12) oder einer Bürgschaft gem. § § 3 4 9 , 350 (s. § 3 4 9 , 5; § 3 5 0 , 5 f), ebenso für abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gem. § 3 5 0 (s. §350, 5f). 3. Beiderseitiges Handelsgeschäft

5

Weitere A u s n a h m e n von der Regel des § 3 4 5 enthalten die N o r m e n , die ausdrücklich ein beiderseitiges Handelsgeschäft voraussetzen, so daß beide Vertragsteile K a u f m a n n sein müssen und das Geschäft für sie ein Handelsgeschäft sein m u ß . Dies gilt für die § § 3 5 3 , 3 6 9 — 3 7 2 , 3 7 7 — 3 7 9 , 391. D i e Eigenschaft als Minderkaufmann reicht aus.3 A u c h § 3 4 6 über den Handelsbrauch gilt nach seinem W o r t l a u t nur zwischen Kaufleuten; gewisse Erweiterungen der Anwendbarkeit sind aber möglich; s. § 3 4 6 , 9. §346 U n t e r K a u f l e u t e n ist in A n s e h u n g der B e d e u t u n g u n d W i r k u n g v o n H a n d l u n g e n u n d U n t e r l a s s u n g e n a u f die im H a n d e l s v e r k e h r e geltenden G e w o h n h e i t e n u n d Gebräuche Rücksicht zu nehmen. S c h r i f t t u m . Basedow, Handelsbräuche und AGB-Gesetz, Z H R 150 (1986) 4 6 9 - 4 9 1 ; Böckstiegel, Vertragsklauseln über nicht zu vertretende Risiken im internationalen Wirtschaftsverkehr, R I W 1984, 1; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; Diederichsen, Der Vertragsschluß durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben, JuS 1966, 129; Dolle, Bedeutung und Funktion der Bräuche im Einheitsgesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen, Festgabe Max Rheinstein, Bd. I 1969, S. 447 ff; Drobnig, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handelsverkehr, FS F. A. Mann, 1977, 591; Ebenroth, Das kaufmännische Bestätigungsschreiben im internationalen Handelsverkehr, ZVglRWiss 1978, 161; Eisemann, Die Incoterms. Einführung und Kommentar, 1981; ders., Zur Auslegung der Fob-Klausel, A W D 1962, 153; Finger, Die Forfaitierung, ihre Erscheinungsform in der Praxis und ihre rechtliche Behandlung, BB 1969, 765; Gesang, Force majeure und ähnliche Entlastungsgründe im Rahmen der Lieferverträge von Gattungsware, 1980; Götz, Zum Schweigen im Rechtsverkehr, 1968; Haage, Die Vertragsklauseln Zif, Fob, ab Kai unter Berücksichtigung der Trade-Terms, 1956; Horn, Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance, 1985; Horn/Fontaine/Maskow/Schmitthoff, Die Anpassung langfristiger Verträge. Vertragsklauseln und Schiedspraxis, 1984; Horn/Schmitthoff (Hrsg.), The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982; Internationale Handelskammer (Hrsg.), Einheitliche Richtlinien für Inkassi (Publ. Nr. 322), Paris 1978; dies., Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive (Publ. Nr. 400), Paris 1983; Kramer (Hrsg.), Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 1985; Liesecke, Die typischen Klauseln des internationalen Handelsverkehrs in der neueren Praxis, WM Beil. 3/1978; Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966; Müller-Graff, Rechtliche Auswirkungen einer laufenden Geschäftsverbindung im amerikanischen und deutschen Recht, 1974; Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; Pflug, Schecksperre und Handelsbrauch, Z H R 135 (1971), 1; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965, S.249;

3

38

Baumbach/Duden/Hopt

2; allg. oben §343, 3. Horn

§346

E r s t e r Abschnitt. Allgemeine Vorschriften Schmitthoff\

International T r a d e Usages (ed. I C C , P u b N r . 4 4 0 / 4 ) 1 9 8 7 ; Schüssler,

Die Incoterms —

Internationale Regeln für die Auslegung der handelsüblichen Vertragsklauseln, D B Sonnenberger,

1986,

1161;

Verkehrssitten im Schuldvertrag 1 9 7 0 ; V D M A ( H r s g . ) , Preisgleitklauseln im M a s c h i -

nenbau und ihre Ausgestaltung, Sonderveröff. N r . 1 / 1 9 7 3 ; ders., Preisvorbehalts klausein in rechtlicher Sicht, Sonderveröff. N r . 2 / 1 9 7 1 ; Wagner, 1282 ff; Walchshöfer,

Z u r Feststellung eines Handelsbrauchs, N J W

D a s abweichende kaufmännische Bestätigungsschreiben, B B 1975, 7 1 9 ;

1969,

Weynen,

Z u r F r a g e der Feststellung v o n Handelsbräuchen, N J W 1 9 5 4 , 6 2 8 .

Übersicht Rdn. I. Begriff und Geltung 1. Begriff 2. Geltungsweise a) Transformationswirkung des §346 b) Auslegungshilfe c) Rechtsfolgenbestimmung d) Automatische Geltung e) Sonstige Anwendungsvoraussetzungen f) Verhältnis zum Gesetz 3. Persönlicher Anwendungsbereich . . a) Kaufleute b) Nichtkaufmann 4. Räumlich-sachlicher Anwendungsbereich a) Grundsatz b) Lokaler Handelsbrauch c) Ausländischer Handelsbrauch . . . d) Internationaler Handelsbrauch . . 5. Abgrenzungen a) Handelsgewohnheitsrecht b) Anerkannte Rechtsgrundsätze . . c) Usancen d) Handelsübung e) Anschauungen des Handelsverkehrs f) A G B II. Entstehung und Feststellung 1. Entstehungskriterien a) Tatsächliche Übung b) Anerkennung 2. Normative Schranken der Geltung . . a) Gesetzes- oder treuwidriger Handelsbrauch? b) Handelsbrauch und A G B Kontrolle 3. Schriftliche Aufzeichnung von Handelsbrauch a) Allgemeines b) Aufzeichnung und Kartellrecht . . c) Aufzeichnungen internationalen Handelsbrauchs 4. Gerichtliche Feststellung a) Feststellung und Beweislast b) Gutachten der Handelskammer .

1 1 2 2 3 4 5 6 7 8 8 9 10 10 11 13 14 15 15 17 18 19 20 21 22 22 22 23 24 24 26 27 27 28 29 31 31 33 Horn

Rdn. III. Die Bedeutung von Handlungen und Unterlassungen 1. Auslegung und Fiktion bei Verhalten und Schweigen a) Bewertung von Verhalten und Schweigen b) Bedeutung des Schweigens c) Anfechtung des Schweigens . . . . 2. Nicht empfangsbedürftige Annahmeerklärung gem. § 151 B G B 3. Einzelfälle der Zustimmung durch Schweigen a) Die relevanten Umstände b) Bestehender Vertrag; Vertragsänderung c) Ständige Geschäftsbeziehung . . . d) Vertragsverhandlungen e) Schweigen auf Vertragsangebot. . f) Schweigen auf Antwortangebot . g) Entgegennahme von Waren . . . . h) Auftragsbestätigung i) Schweigen auf eine Rechnung . . . j) Sonstige Klarstellung 4. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben a) Begriff und Funktion b) Sachliche Voraussetzungen aa) Vertragsverhandlungen; Unverzüglichkeit bb) Festlegungswille cc) Vollständigkeit dd) Zugang c) Schweigen des Empfängers aa) Rechtzeitiger Widerspruch . . bb) Keine Pflicht zum Widerspruch cc) Teilweiser Widerspruch . . . . dd) Beweislast ee) Erklärungsfiktion d) Rechtswirkungen des Bestätigungsschreibens aa) Wirkungsumfang bb) Grenzen der Wirkung cc) AGB-Bestätigungsschreiben . e) Wirkung gegenüber Nichtkaufleuten

34 34 34 35 37 38 39 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 49 50 50 51 52 53 54 54 55 56 57 58 59 59 60 62 63 39

§346

V i e r t e s Buch. Handelsgeschäfte Rdn.

Rdn. aa) Als Empfänger bb) Als Absender 5. Internationaler Verkehr

63 64 65

IV. Handelsklauseln 1. Begriff und Funktion; Auslegung . . . a) Begriff; Festlegung durch Handelsbrauch b) Auslegung

c) Schriftliche Aufzeichnung d ) Trade Terms e) Incoterms 2. Wichtige Handelsklauseln (alphabetische Übersicht) 3. Trade Terms (1953) 4. Incoterms (Revision 1980)

67 67 67 68

69 70 72 73 135 136

I. Begriff und G e l t u n g 1. Begriff 1

Handelsbrauch (d. h. „die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche") ist die Verkehrssitte des Handelsverkehrs. Verkehrssitte ist eine den Verkehr der betreffenden Kreise beherrschende und allgemein anerkannte Übung. 1 Ebenso ist der Handelsbrauch eine allgemeine, andauernde, freiwillige Übung der beteiligten Handelskreise, die als verpflichtende Regel betrachtet wird.2 Handelsbrauch ist ebenso wie Verkehrssitte nicht Rechtsnorm.3 Handelsbrauch ist eine Tatsache, die vom Gericht festzustellen ist; unten Rdn. 31—33. 2. Geltungsweise

2

a) Transformationswirkung des §346. Nach §346 dient Handelsbrauch (a) zur Ermittlung der „Bedeutung von Handlungen etc.", also als Auslegungshilfe für Willenserklärungen und sonstiges Verhalten von Kaufleuten im Handelsverkehr und (b) zur Ermittlung der „Wirkung von Handlungen etc.", also zur Rechtsfolgenbestimmung solcher Erklärungen und Handlungen von Kaufleuten.4 Beide Funktionen des Handelsbrauchs sind zwar begrifflich zu trennen, gehen aber praktisch ineinander über. Durch §346 erhält der Handelsbrauch indirekt eine normative Qualität. Das Grundproblem, wie aus einer Übung i. S. einer tatsächlich befolgten Regel eine Norm werden kann5, wird durch Gesetz in § 346 beantwortet. Beispiele für diese Transformationswirkung des § 346: Wird als Handelsbrauch festgestellt, daß ein Kaufmann, der sich als Verkäufer Selbstbelieferung vorbehält, regelmäßig einen kongruenten Deckungskauf abschließt und dies auch nach Verkehrsanschauung tun soll, so folgt daraus gem. § 346 die einschränkende Auslegungsregel, daß eine Selbstbelieferungsklausel unter Kaufleuten auf den Fall des kongruenten Deckungskaufes beschränkt ist.6 — Wird als Handelsbrauch festgestellt, daß nach Verkehrsanschauung der Rücktritt eines Reiseveranstalters von einer Hotelreservierung im Bundesgebiet bis zu drei Wochen vor Ankunft der Reisegruppe ohne Schadensersatz möglich ist und daß tatsächlich die

1

2

RG JW 1938, 807; Staudinger/Dilcher

BGB,

12. A u f l . , § § 1 3 3 , 1 5 7 R d n . 6, 3 5 . R G Z 110, 48; 118, 40; B G H N J W 1952, 257;

WM 1984, 1002; Schlegelberger/Hefermehl Baumbach/Duden/Hopt 1 A. 3

40

Schlegelberger/Hefermehl bach/Duden/Hopt 1 A.

5

Sonnenberger,

trag,

1;

S. 262;

19 ff, 22 ff; Baum-

V e r k e h r s s i t t e n im

Staudinger/Schlosser

Schuldver-

BGB,

12. A u f l . , § 2 A G B G R d n . 6 2 f .

H. Hübner, A l l g e m e i n e r Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1985, Rdn. 28; Staudinger/Dil-

cber aaO Rdn. 6; Sonnenberger

4

S. 227 ff. Horn

6

B G H Z 92, 396, 398 = N J W 1985, 738 = ZIP 1985, 105.

§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Mehrzahl der Hoteliers solche Ersatzansprüche nicht geltend macht, so daß also die Mehrzahl der Reiseveranstalter von solchen Ansprüchen tatsächlich freibleibt, kann gem. § 346 gefolgert werden, daß ein solcher Hotelreservierungsvertrag als Rechtsfolge auch das genannte kostenfreie Rücktrittsrecht zum Inhalt hat.7 b) Als Auslegungshilfe bezieht sich der Handelsbrauch auf bestimmte, übliche Verein- 3 barungen, insbesondere Klauseln und deren Abkürzung (z. B. cif, fob) und Fachausdrücke (zu Handelsklauseln s. unten IV Rdn. 67 ff) sowie auf bestimmte Verhaltensweisen des Kaufmanns, z . B . Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben (s. unten I I I 4 Rdn.49ff). Die Auslegung der Erklärung des Kaufmanns folgt grundsätzlich den allgemeinen Auslegungsregeln der §§133, 157 B G B . Ausgangspunkt ist gem. §133 B G B die Ermittlung des wirklichen Willens, soweit er erklärt ist; dabei sind auch die Erklärungsumstände zu berücksichtigen. Als weitere objektivierende Kriterien sind nach §157 B G B die Maßstäbe von Treu und Glauben und die Verkehrssitte zu berücksichtigen (SchlegelbergerlHefermehl 20). Die zu §157 B G B entwickelten Grundsätze sind auch im Handelsverkehr anzuwenden; dabei ist Handelsbrauch mit Vorrang vor der allgemeinen Verkehrssitte zu berücksichtigen. Im Unterschied zu den §§ 133, 157 B G B ist der Anwendungsbereich des § 346 insofern weiter, als sein Wortlaut sich nicht nur auf Verträge und andere Willenserklärungen, sondern auf alles Verhalten des Kaufmanns bezieht (SchlegelbergerlHefermehl 23; s. auch unten I U I Rdn.34ff). Dieser Unterschied ist heute aber nur graduell, weil heute die §§ 133, 157 B G B auch die Erklärung durch schlüssiges Verhalten erfassen (allg. Staudinger/Dilcher BGB, 12. Aufl., §§133, 157 Rdn. 17). Nach allgemeinen Grundsätzen ist auch eine ergänzende Auslegung eines Vertrages nach Handelsbrauch zulässig ( H e f e r mehl aaO 21). Darin liegt sogar eine wichtige Funktion von Handelsbrauch, die sich mit der Funktion der Rechtsfolgenbestimmung (Rdn. 4) berührt. c) Soweit der Handelsbrauch Rechtsfolgen von Erklärungen, insbesondere von Ver- 4 trägen, bestimmt, wird (anders als bei der Auslegung i. e. S.) kein direkter Anhaltspunkt im Wortlaut der Erklärung oder im Verhalten vorausgesetzt. Im Handelsverkehr können sich bestimmte Vorstellungen von Geschäftstypen und deren typischen Rechtsfolgen (naturalia negotii) herausbilden und zu Handelsbrauch verfestigen, z. B. daß der Verkäufer nach Handelsbrauch bei einer Vertragsverletzung durch den Käufer auch ohne Nachfristsetzung vom Vertrag zurücktreten kann (BGH LM § 346 [B] H G B Nr. 7), daß der Holzmakler nicht für die Bonität der Partner des gemakelten Vertrages haftet (BGH BB 1986, 1395); daß der Reiseveranstalter im Reservierungsvertrag mit dem Hotelier ein Recht zum kostenfreien Rücktritt bis 3 Wochen, bei Sonderveranstaltungen bis 4 Wochen vor Anreise hat ( O L G Frankfurt D B 1986, 1458). d) Automatische Geltung. Die eindeutige Parteivereinbarung geht dem Handels- 5 brauch vor; dieser greift nur ein, wenn die Vereinbarungen unklar oder lückenhaft sind. Dann aber gilt er auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Bezugnahme oder Vereinbarung (RGZ 95, 243), dies im Unterschied zu AGB; s. auch Einl. vor §343, Rdn. 39 ff. Eine Kenntnis des Handelsbrauchs durch den einzelnen Kaufmann im Einzelfall ist nicht erforderlich, ebensowenig ein Wille zur Unterwerfung.8 Daher gilt der

7

O L G Frankfurt DB 1986, 1458 = EWiR § 3 4 6 HGB 1/86, 703 (Schwerdtner); vgl. auch den Fall B G H BB 1986, 1395 = EWiR §346, 2 / 8 6 , 821 (Schlosser) betr. Tegernseer Gebräuche. Horn

» B G H G R U R 1957, 86; BB 1973, 635; RG J W 1926, 1325; 1927, 764; Großkomm/Äatz 36;

Schlegelbergerl Hefermehl 31; Baumhoch!Duden!Hopt 1. 41

§346

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Handelsbrauch auch gegen den Neuling am Platz (BGH BB 1973, 635). Eine Anfechtung der eigenen Erklärung bei Unkenntnis des Handelsbrauchs wegen Erklärungsirrtums ist nur eingeschränkt möglich, nämlich wo es ausnahmsweise auf das Willensmoment ankommt, so bei der Frage, ob auswärtiger Handelsbrauch gelten soll (Rdn. 11 ff), oder bei der Frage der Geltung für Nichtkaufleute (Rdn. 9); str.9 6

e) Sonstige Anwendungsvoraussetzungen. Die Berücksichtigung von Handelsbrauch „unter Kaufleuten" setzt voraus, daß zur Zeit der relevanten Willensäußerung oder des sonstigen Verhaltens bereits eine Beziehung zwischen den Parteien besteht, nicht notwendig Vertrag, aber doch Vertragsverhandlungen, und nicht nur Beziehungen zu Dritten. 10 Die Anwendung von Handelsbrauch kann durch die Parteien ausdrücklich oder konkludent ausgeschlossen sein oder dadurch, daß sie in ihren Vereinbarungen oder Verhandlungen eindeutig eine andere Regelung vorgesehen haben. H Handelsbrauch als Auslegungsmaßstab schließt nicht andere, vorrangige Auslegungsgesichtspunkte aus, die sich aus Erklärungen und Verhalten der Parteien oder sonstigen Umständen ergeben. Im Einzelfall kann schließlich die Berufung auf einen an sich geltenden Handelsbrauch nach den allgemeinen Grundsätzen über den Rechtsmißbrauch unzulässig sein; BGHZ 92, 396, 403 = NJW 1985, 738 (Selbstlieferungsklausel).

7

f) Verhältnis zum Gesetz. Handelsbrauch wird nicht anerkannt, soweit er zwingendem Recht widerspricht.12 Eine Übung, die nur auf einer widerrechtlichen Kartellabrede beruht, kann nicht Handelsbrauch werden, z. B. die Abrede der IATA-Mitglieder, nicht angeschlossenen Reisebüros keine Provision zu zahlen (BGHZ 62, 71, 82). Dagegen ist Handelsbrauch vorrangig vor dispositivem Recht zu berücksichtigen, weil er gem. § 346 vor diesem der Auslegung und Ergänzung der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien dient. 13 Allerdings kann dispositives Recht zum Inhaltsmaßstab für Handelsbrauch werden und dann seiner Anerkennung entgegenstehen; unten II 2 (Rdn. 24). Nach dem Haager Kaufrecht von 1964 hatte ein für die Parteien geltender Handelsbrauch Vorrang vor den Bestimmungen des Kaufgesetzes (Art. 9 und 11 EKG; Einzelh. Hefermehl 41—49). Nach dem UN-Kaufrecht sind Handelsbräuche bei der Auslegung der Parteierklärungen zu berücksichtigen, ohne daß ein solcher Vorrang angeordnet wäre (Art. 9). 3. Persönlicher Anwendungsbereich

8

a) Zu berücksichtigen ist der Handelsbrauch nach dem Gesetzeswortlaut nur unter Kaufleuten. Im Regelfall vorausgesetzt wird also auf beiden Seiten Kaufmannseigenschaft, und zwar in gleichem weiten Sinn wie bei §§ 343, 344, d. h. einschließlich Minderkaufmann und Scheinkaufmann. Beim Minderkaufmann ist aber zu prüfen, ob für ihn ein anderer Handelsbrauch als für den Vollkaufmann gilt und wenn ja, ob er sich letzterem gleichwohl unterworfen hat. 14 Der nicht eingetragene Scheinkaufmann kann sich auf Handelsbrauch

9

Differenzierend auch

SchlegelbergerlHefer-

mehl 32; Canaris, Vertrauenshaftung S. 227;

12

für Anfechtbarkeit RG J W 1926, 1325; 1927,

764; verneinend Baumbach/Duden/Hopt 1 E. OLG Düsseldorf BB 1962, 577; Schlegelberger/Hefermehl 25. " BGHZ 6, 127, 135; RGZ 114, 12;

14

Hefermehl

37. 42

RGZ 103, 147; 112, 321; Hefermehl

39.

» BGH LM §346 (B) HGB Nr. 4, 7; RGZ 112,

Horn

151; Sonnenberger aaO, 120, 139 ff; Hefermehl aaO. RG JW 1907, 149; Schlegelbergerl Hefermehl 27; Baumbach/Duden/Hopt 1 b.

§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

nicht berufen, sofern nicht eine ausdrückliche Abrede vorliegt, muß aber Handelsbrauch gegen sich gelten lassen (Hefermehl aaO). Es muß ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegen. 15 b) Ausnahmsweise ist auch der Nichtkaufmann an Handelsbrauch gebunden, und 9 zwar erstens, wenn dieser zugleich eine allgemeine Verkehrssitte darstellt.16 Insbesondere kann sich ein Handelsbrauch zur allgemeinen Verkehrssitte fortentwickeln. Dies gilt etwa für die Bedeutung des Schweigens auf Bestätigungsschreiben für Teilnehmer am geschäftlichen Rechtsverkehr. 17 Auch sonst kann ein Handelsbrauch für und gegen den Nichtkaufmann dann gelten, wenn er am Handelsverkehr teilnimmt, ein Geschäft in handelstypischer Weise abschließt und dabei den Eindruck erweckt, sich auch dem Handelsbrauch zu unterwerfen. Regelmäßige Voraussetzung dafür ist Kenntnis des Handelsbrauchs durch den Nichtkaufmann. 18 Das R G hat ausnahmsweise die Geltung für den Nichtkaufmann auch bei Nichtkenntnis angenommen (RG J W 1927, 764); Voraussetzung dafür ist, daß der Nichtkaufmann sich auch einem ihm unbekannten Handelsbrauch unterwerfen wollte (Hefermehl 29) oder durch die Art seiner Teilnahme am Geschäftsverkehr diesen Eindruck erweckte. 4. Räumlich-sachlicher Anwendungsbereich a) Grundsatz. Handelsbrauch gilt stets in bezug auf einen bestehenden Handelsver- 1 0 kehr und die daran beteiligten Verkehrskreise. Er kann daher einen räumlich und sachlich sehr unterschiedlichen Geltungsbereich haben, sich örtlich sowohl auf das ganze Bundesgebiet beziehen als auch auf einzelne Regionen, Städte (z.B. Hamburger Usancen), Börsen oder Märkte; zu lokalem und überlokalem Börsen- und Kapitalmarkthandelsbrauch („Verkehrsanschauungen") B G H Z 28, 259, 264 f (Harpen-Bonds). Sachlich kann er für den ganzen Handelsverkehr gelten oder nur für eine bestimmte Branche oder einen Geschäftstyp. 19 b) Ein regionaler oder lokaler Handelsbrauch gilt zwar im Grundsatz nur, wenn beide 11 Kaufleute ihren Sitz dort haben, kann aber auch überörtliche Geltung erlangen, wenn nämlich auswärtige Kaufleute durch ihr Verhalten zu erkennen geben, daß sie sich dem örtlichen Handelsbrauch (ggf. auch ohne dessen Kenntnis) unterwerfen wollen.20 Eine solche Unterwerfung des auswärtigen Kaufmanns unter örtlichen Handelsbrauch kann nicht ohne weiteres angenommen werden.21 Im allgemeinen ist der örtliche Schwerpunkt des Vertrages zu ermitteln und dessen Handelsbrauch anzuwenden.22 Der Ort der Vornahme einer Handlung oder Unterlassung gibt einen Anhaltspunkt; er ist aber allein nicht ausschlaggebend23. Nur ein Anhaltspunkt ist der Abschlußort. Er hat besondere

15

RGZ 49, 161; Hefermehl aaO 26.

20

Schlegelherger/Hefermehl Ratz 36, 56.

21

RGZ 97, 215, 218; O G H Z 4, 247 f; B G H WM 1984, 1000, 1003 (betr. ausländischen Han-

" RG H R R 1929, Nr. 1990; RG WarR 1930,

Nr. 134; RGZ 49, 161; Hefermehl 28.

17

18

19

B G H Z 40, 42, 44; B G H WM 1975, 831; s. unten Rdn.49ff. RG J W 1914, 673 f; B G H N J W 1952, 257 (betr. ein Geschäft in der Filmbranche); B G H BB 1970, 151 (betr. Geschäft des Güterkraftverkehrs; Verjährung der Frachtnachforderung).

Großkomm/Ratz mehl 33 f.

31;

33;

Großkomm/

delsbrauch); Hefermehl aaO; BaumhachlDuden/Hopt 1 C. 22

B G H LM § 3 4 6 (B) Nr. 7; BB 1976, 480;

Hefermehl aaO; s. Rdn. 65. 23

B G H LM § 1 5 7 N ( N r . l ) ; § 3 4 6 HGB B (Nr. 7).

Horn

43

Schlegelherger/Hefer-

§346

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Bedeutung bei Abschluß auf Messen und Märkten; hier kommen gewöhnlich deren Handelbräuche zur Anwendung.24 Anders im Zweifel bei Abschluß zwischen zwei auswärtigen Kaufleuten, die von einem anderen gemeinsamen (heimatlichen oder internationalen) Handelsbrauch ausgehen. Möglich ist ausdrückliche Unterwerfung im Vertrag; ferner durch Schweigen auf Hinweis, z. B. in der Schlußnote eines Maklers ( O G H Z 4, 247 f). Für die Ausgestaltung der Erfüllungspflicht gilt im Zweifel der Handelsbrauch am Erfüllungsort.25 12

Der gemeinsame engere (lokale) Handelsbrauch geht dem überörtlichen im Zweifel vor; so für die begrenzte Verkehrssitte B G H W M 1978, 491. Bei verschiedenen lokalen Handelsbräuchen geht mangels besonderer Unterwerfung unter einen von ihnen der überörtliche vor.26

13

c) Bei ausländischem Handelsbrauch kann nicht ohne weiteres die Bereitschaft des deutschen Kaufmanns, sich ihm zu unterwerfen, angenommen werden. Hier ist vielmehr entweder eine deutliche Willensbekundung im Einzelfall zu fordern oder (ohne dieses Willensmoment) die Zugehörigkeit des deutschen Kaufmanns zu Verkehrskreisen, die gewöhnlich den betreffenden ausländischen Handelsbrauch akzeptieren; ähnl. B G H W M 1984,1003. Umgekehrt muß auch beim ausländischen Kaufmann die Bereitschaft erkennbar sein, sich dem unbekannten, ggf. lokalen deutschen Handelsbrauch zu u n t e r w e r f e n . 2 7 Mangels anderer Vereinbarung muß ferner sowohl der deutsche wie der ausländische Kaufmann damit rechnen, daß sein Vertragspartner sich bei der Weise der Erfüllung nach seinem örtlichen Handelsbrauch richtet; R G aaO; Ratz Anm. 56. Vorrangig gilt (gemeinsamer) internationaler Handelsbrauch (i. F. d). Der im Inland tätige Ausländer muß mit deutschem, auch örtlichem Handelsbrauch rechnen ( O L G Königsberg IPRspr. 1929, Nr. 52) wie umgekehrt der deutsche Kaufmann im Ausland.

14

d) Internationaler Handelsbrauch ist dadurch gekennzeichnet, daß er zumindest in mehr als einem nationalen Rechtsgebiet gilt. Seine Bedeutung ist mit dem Anwachsen des Welthandels ständig gestiegen. Er kann weltweit gelten, so z. B. bestimmte Grundsätze des Akkreditivgeschäfts28, oder regional begrenzt sein. Zu unterscheiden ist wiederum nach Branchen und Geschäftsarten. Ein den Parteien gemeinsamer internationaler Handelsbrauch hat im Zweifel Vorrang vor nationalem Handelsbrauch; vgl. auch Art. 9 U N Einheitskaufrecht. Diese Auffassung ist bis heute international im Vordringen ebenso wie ein Konsens über die Kriterien internationalen Handelsbrauchs.29 Die Anwendung internationalen Handelsbrauchs ist nicht von den strengeren Voraussetzungen der Unterwerfung unter ausländischen Handelsbrauch abhängig ( B G H W M 1984, 1003). Zu beachten ist, daß eine international gebräuchliche Handelsklausel (dazu unten Rdn. 67 ff) zwar möglichst eine international einheitliche Auslegung erfahren soll, tatsächlich aber oft in den

24

RG JW 1922, 706; 1928, 3109; aaO; Großkomm /Ratz 56.

25

B G H W M 1973, 382; 1980, 1122; einschränkend noch R O H G 6, 78; anders für ausländischen Handelsbrauch B G H W M 1984, 1003. B G H Z 28, 259, 264 (betr. Wertpapier, das an mehreren Börsenplätzen gehandelt wird); vgl. auch B G H W M 1984, 1003. R O H G 12, 287; R G J W 1928, 3109; O L G Hamburg R I W 1982, 283.

26

27

44

Hefermehl

28

29

Horn

Zu den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumentenakkreditive ( E R A ) s. Textanhang sowie Anh. zu § 3 7 2 BankGesch IV Rdn. 20 ff; zur Frage, ob die E R A auch ohne Einbeziehung Vertragsinhalt als Handelsbrauch werden, B G H AW D 1958, 57, 58; W M 1984, 1443 (offenlassend).

Allg. Horn in Horn/Schmitthoff, Transnational Law aaO, S. 15 ff; Schmitthoff, International Trade Usages.

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

§346

einzelnen Ländern unterschiedlich ausgelegt wird. Für die Auslegung ist das Vertragsstatut maßgeblich (SchlegelbergerlHefermehl 36). Soweit es an einer international einheitlichen Auslegung fehlt, kommen die erhöhten Anforderungen an die Unterwerfung unter ausländischen Handelsbrauch zum Zuge. 5. Abgrenzungen a) Handelsgewohnheitsrecht besteht aus ungeschriebenen Verhaltensnormen, die von 1 5 den betreffenden Verkehrskreisen in der Uberzeugung ihrer Rechtsgeltung allgemein seit längerem tatsächlich befolgt werden.30 Vorausgesetzt ist also eine allgemeine tatsächliche Befolgung, und zwar regelmäßig, nicht unbedingt, über einen längeren Zeitraum hinweg. Der Unterschied zu Handelsbrauch und Verkehrssitte liegt in der Überzeugung von der Rechtsqualität der befolgten Normen (opinio juris); allg. BGHZ 22, 317, 328. Handelsgewohnheitsrecht kann als zwingendes oder dispositives Recht gelten. Zwingendes Recht ist denkbar etwa, soweit es sich um Ausprägungen des § 138 BGB handelt; im übrigen liegt im Bereich der Parteiautonomie im Zweifel nur dispositives Recht vor. Da Handelsbrauch gem. §346 eine ähnliche Wirkung wie dispositives Recht entfaltet, 1 6 hat L. Raiser Handelsbrauch und dispositives Handelsgewohnheitsrecht gleichgesetzt.31 Es bleiben aber Unterschiede in Voraussetzungen und Wirkungen. Handelsgewohnheitsrecht setzt die Überzeugung der Rechtsgeltung voraus, Handelsbrauch bloß die Billigung als das im Handelsverkehr Übliche. In den Wirkungen besteht der Unterschied darin, daß Handelsbrauch nie zwingende Wirkung entfaltet; er hat weder begrifflich Rechtsqualität noch braucht er diese zu seiner Geltung, die durch § 346 vermittelt wird (vgl. oben Rdn. 2). Andererseits führt diese Wirkung dazu, daß der Handelsbrauch regelmäßig Vorrang vor dispositivem Recht hat (vgl. oben Rdn. 7). Dieser Vorrang kann freilich nicht im Verhältnis zu dispositivem Handelsgewohnheitsrecht gelten; hier verschwimmen die Unterschiede hinsichtlich der Rechtsgeltung. Handelsbrauch kann Vorstufe für Handelsgewohnheitsrecht sein. Ein Beispiel für solches Handelsgewohnheitsrecht ist heute der Satz, daß Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Annahme gilt; dazu unten III 3 a (Rdn. 49 ff). b) International allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze, die sich auf den Handel 1 7 oder andere Gebiete des allgemeinen Rechtsverkehrs beziehen können (insbes. allgemeines Vertragsrecht), sind ihrer Normqualität nach entweder Verkehrsanschauung (Handelsbrauch) oder (zwingendes oder dispositives) Gewohnheitsrecht. Sie können zur Vertragsauslegung, auch ergänzenden Auslegung, und zur Bestimmung der Rechtswirkungen von Verträgen herangezogen werden, insbesondere, wenn in Verträgen oder Schiedsklauseln auf sie verwiesen ist. Sie sind aus der Vertrags- und Schiedspraxis des internationalen Handelsverkehrs und durch rechtsvergleichende Untersuchung der nationalen Rechte, die auf diesen Handelsverkehr Einfluß haben, zu ermitteln; vgl. auch allg. Einl. I vor § 1 Rdn. 14. c) Der Begriff Usance wird z. T. gleichbedeutend mit Handelsbrauch verwendet (BGH 1 8 NJW 1952, 257). Daneben besteht die ganz verschiedene Wortbedeutung, daß damit Vertragsbedingungen, die für die Geschäfte einer Börse oder eines Marktes gelten sollen

30

BGH NJW 1958, 709; Sonnenberger S.257; Schlegelberger/Hefermehl 2; K.Schmidt, Handelsrecht, 3. Aufl., § 1 III 2.

31

Horn

Recht der AGB, 1935, S.82, 86; krit. Pflug ZHR 135, 15, 31.

45

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

und veröffentlicht sind, bezeichnet werden (§§50 II, 51 BörsG für Börsenterminhandel). Usancen im letzteren Sinn sind kein Handelsbrauch (Baumbach/Duden/Hopt 1 A). Sie sind vielmehr als AGB zu qualifizieren. 19

d) Handelsübung, z . T . gleichbedeutend mit Usancen in der zweiten Bedeutung verwendet, bedeutet ein tatsächlich gleichförmiges Verhalten der Verkehrsbeteiligten, ohne daß damit ein Geltungswille verbunden ist. S. auch i. F. II 1 b (Rdn. 23).

20

e) Anschauungen des Handelsverkehrs geben in den betreffenden Verkehrskreisen herrschende Vorstellungen über ein vernünftiges Verhalten des Kaufmanns an, ohne daß es sich unbedingt um eine tatsächliche Übung zu handeln braucht. Dazu gehören auch Erfahrungssätze des Handelsverkehrs. Beides kann von Bedeutung sein für die Konkretisierung des Maßstabes der Sorgfalt, die der Kaufmann gem. § 347 zu beachten hat, ebenso bei der Beurteilung der guten Sitten im Wettbewerb gem. §§138, 126 B G B , §1 U W G {SchlegelbergerlHefermehl 4). Ferner können sie (in der Wirkung insofern ähnlich wie Handelsbrauch) bei der Auslegung von Willenserklärungen herangezogen werden.33 Der Ausdruck Verkehrsanschauung wird z. T. gleichbedeutend mit Handelsbrauch verwendet.33

21

f) A G B sind nicht Handelsbrauch und gelten daher nur kraft Einbeziehung in den Vertrag gem. § 2 A G B G ; gegenüber Kaufleuten müssen gem. §24 A G B G nicht die Anforderungen des § 2 A G B G eingehalten werden (Einl. vor § 343 Rdn. 39 ff). Ferner kann Handelsbrauch die Einbeziehung bestimmter AGB zwischen Kaufleuten ersetzen (Einl. vor §343 Rdn. 41). Bei der Inhaltskontrolle von A G B im kaufmännischen Verkehr ist gem. §24 auf Handelsbrauch Rücksicht zu nehmen (Einl. vor §343 Rdn. 53).

II. Entstehung und Feststellung 1. Die Entstehungskriterien 22

a) Die für die Entstehung von Handelsbrauch vorausgesetzte tatsächliche Übung ist ein tatsächlich in den betreffenden Handelskreisen beobachtetes Verhalten, z. B. bestimmte Erklärungen, ein Tun oder Unterlassen, das von geschäftlicher (und nicht rein sozialer) Bedeutung ist, und in den betreffenden (engeren oder weiteren) Kreisen gleichmäßig und einheitlich befolgt wird.34 Die Übung muß freiwillig sein, d. h. sie darf nicht auf gesetzlicher oder behördlicher Anordnung beruhen. Sie muß über eine gewisse Dauer und mit Beständigkeit beobachtet sein.35 Eine kürzere Zeitdauer tatsächlicher Übung genügt, wenn sich der Brauch innerhalb einer umfangreichen Geschäftstätigkeit zeigt und zahlreiche Geschäfte erfaßt.36 Daher können z.B. Bestimmungen der Revision 1983 der ERA bei Akzeptanz rasch Handelsbrauch werden; dazu Anh. § 372 BankGesch IV Rdn. 23 f. Alle genannten objektiven Kriterien des Handelsbrauchs müssen jeweils nur für den sachlichen und räumlichen Bereich (z. B. Branche, Region) vorliegen, für den der Handelsbrauch festgestellt werden soll. 32

33

34

RGZ 83, 186; 97, 143; 106, 305; Hefermehl

aaO. B G H Z 28, 264 f betr. Kapitalmarkt (HarpenBonds). RGZ 75, 41; 118, 140; RG J W 1909, 720;

35

36

Gr o&komml Ratz 29.

46

RGZ 110, 48; 118, 140; B G H N J W 1952, 257;

WM 1984, 1002; Schlegelbergerl Hefermehl 1;

Großkomm/Rtfiz 33. Ratz aaO; ebenso allg. für die Verkehrssitte

RG JW 1938, 859; StaudingerlDilcher BGB, 12. Aufl., §§133, 157 Rdn. 35.

Horn

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

b) Hinzutreten muß in subjektiver Hinsicht die allgemeine Überzeugung der Angehö- 2 3 rigen der betreffenden Verkehrskreise, die den Handelsbrauch als Regel anerkennt und billigt.37 Eine Vorstellung der Beteiligten, daß es sich um geltendes Recht handele, ist nicht vorausgesetzt38; anders beim Gewohnheitsrecht; s. oben Rdn. 15. Der einzelne Kaufmann, dessen Geschäft nach Handelsbrauch beurteilt werden soll, braucht selbst nicht das entsprechende Bewußtsein der Geltung als Handelsbrauch zu haben oder diesen überhaupt zu kennen.39 2. Normative Schranken der Geltung a) Gesetzes- oder treuwidriger Handelsbrauch? Ebenso wie ein Handelsbrauch 2 4 generell dann, wenn er zwingendem Recht widerspricht, nicht Geltung erlangen kann (oben Rdn. 7), kann er auch nicht im Widerspruch zu den guten Sitten (§§ 138, 826 BGB) und Treu und Glauben (§§157, 242 BGB) Anerkennung erlangen. Auch die verbreitete Befolgung und Billigung durch die Verkehrsteilnehmer kann die Berücksichtigung eines solchen „Handelsmißbrauchs" gem. § 346 nicht begründen.40 Dies entspricht den auch für die allgemeine Verkehrssitte geltenden Grundsätzen.41 Für die Beachtung von Treu und Glauben folgt dies schon daraus, daß der Handelsbrauch vor allem Maßstab der Auslegung ist, die sich an Treu und Glauben orientieren muß gem. §§ 157, 242 BGB; die Nichterwähnung in § 346 ist unerheblich. Insgesamt ergibt sich damit bei der richterlichen Feststellung von Handelsbrauch das 2 5 Gebot einer gesonderten normativen Bewertung. Diese ähnelt der Inhaltskontrolle von AGB. In der Tat hat das RG früher bestimmte Freizeichnungen nicht als Handelsbrauch anerkannt.42 Die Maßstäbe dieser inhaltlichen Bewertung des Handelsbrauchs ergeben sich nicht nur aus Gesetz und guten Sitten, sondern nach Treu und Glauben aus bestimmten, besonders wichtigen Wertungen des dispositiven Rechts oder auch des AGB-Gesetzes. Allerdings sind grundsätzlich weniger strenge Maßstäbe anzulegen. Handelsbrauch kann durchaus eine deutlich vom dispositiven Recht abweichende Risikoverteilung zugunsten einer Partei vornehmen.43 Es kommt darauf an, ob dieses Ungleichgewicht durch die Eigenart des Geschäfts, anderweitige Vorteile oder die Möglichkeit der Risikobegrenzung (Versicherung) ausgeglichen wird und vor allem, ob sich die Marktgegenseite damit abgefunden hat. Der gesetzes-, sitten- oder treuwidrige Handelsbrauch ist nicht Handelsbrauch („Handelsmißbrauch") (Großkomm/ifoiz Anm.47). Es ist eine rein terminologische Frage, ob man ihn noch als Handelsbrauch i. w. S. bezeichnet, dem aber die Anerkennung nach § 346 versagt ist (so Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 12, 39). Das Ergebnis ist beidesmal gleich. — Zu unterscheiden davon ist die Nichtanwendung eines an sich gültigen Handelsbrauchs im Einzelfall wegen Rechtsmißbrauchs.44 — Zum Verhältnis von Handelsbrauch und Kartellrecht i.F. 3 (Rdn. 28).

37

BGH NJW 1952, 257; WM 1984, 1002; Hefermehl 1; Großkomm/Riitz 28, 34.

38

Sonnenberger

39

RG J W 1926, 1325; GroßkommARatz 36; Batimbach/Duden/Hopt 1 E; vgl. auch BGH BB 1973, 635. H.M.; RGZ 101, 75; 103, 146; 125, 79; Großkomm/Äatz 47. RGZ 114, 9, 13; 125, 76, 79; 135, 340, 345;

40

41

S. 168, 256 ff; Hefermehl

Staudinger/Dilcher

1.

42

Vgl. RGZ 103, 146 (Eisenbahnhaftung); RGZ 125, 79 (Ausschluß der Untersuchungspflicht des Käufers).

43

RG JW 1938, 859;

Schlegelberger/Hefermehl

11. *> BGHZ 92, 396, 398 f = NJW 1985, 738 (Selbstbelieferungsklausel); s. auch Rdn. 6.

§§ 133, 157 Rdn. 37. Horn

47

§346 26

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b) Handelsbrauch und AGB-Kontrolle. Die durch §24 S.2 A G B G angeordnete Berücksichtigung von Handelsbrauch bei der Inhaltskontrolle von A G B unter Kaufleuten bedeutet (1) allgemein die Berücksichtigung der Besonderheiten des Handelsverkehrs bei der Inhaltskontrolle und (2) nach überwiegender, wenngleich bestrittener Auffassung den Ausschluß weiterer Inhaltskontrolle bei solchen A G B , die mit einem Handelsbrauch inhaltlich übereinstimmen (oben Einl. vor § 343 Rdn. 53). Dem ist zuzustimmen, wenn man den o. a. engeren, normativen Begriff des Handelsbrauchs zugrunde legt, der selbst inhaltlich an den Maßstäben von Treu und Glauben (einschließlich der Wertungen des AGB-Gesetzes) gemessen ist; die Kontrolle wird also zum Handelsbrauch selbst verlagert.

3. Schriftliche Aufzeichnung von Handelsbrauch a) Allgemeines 27

Handelsbrauch bedarf zu seiner Wirksamkeit keiner schriftlichen Aufzeichnung. Gleichwohl wurde von jeher das praktische Bedürfnis einer schriftlichen Erfassung empfunden und in großem Umfang befriedigt (allg. Großkomm//fofz 23, 62—68; auch krit.). Ihre wichtigsten Erscheinungsformen sind (neben privaten Sammlungen) die Sammlungen von Gerichtsgutachten über Handelsbräuche durch die I H K s , die Kodifizierung von Handelsklauseln (trade terms; s. Rdn. 68), d. h. der Versuch der einheitlichen Festlegung ihrer Auslegung und Rechtsfolgen, sowie Aufzeichnungen durch Fachverbände, z. B. die „Tegernseer Gebräuche" für den Holzhandel und die „Tegernseer Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften", die der Form nach A G B darstellen, welche im Beispielsfall die Rechtsprechung aber als Handelsbrauch qualifiziert hat.45 Solche Aufzeichnungen dienen praktischen Bedürfnissen. Ein Problem liegt darin, daß sie meist nicht vollständig als Handelsbrauch qualifiziert werden können, sondern nur Teile davon, was im Zweifel vom Gericht zu prüfen ist. Ferner kann diese Qualität vom raschen Wandel geschäftlicher Gepflogenheiten wieder aufgehoben werden (allg. Ratz aaO 66).

28

Wettbewerbsregeln, welche das Verhalten von Unternehmen im Wettbewerb regeln, können sich zu Handelsbrauch entwickeln. Umgekehrt können Handelsbräuche die Wettbewerbsbedingungen beeinflussen; vielfach sind sie jedoch wettbewerbsneutral. Vereinbarungen über die Befolgung von Handelsbrauch können gegen § 1 G W B verstoßen.46 Verbandsempfehlungen über Handelsbrauch unterfallen §28 II G W B , bedürfen also der kartellbehördlichen Anerkennung (BKartA aaO), die sie insbes. als Lauterkeitsregeln erhalten können.47

b) Aufzeichnung und Kartellrecht

c) Internationale Aufzeichnungen 29

Zahlreiche Institutionen und Verbände befassen sich mit der Aufzeichnung von Formverträgen und Standardklauseln, die für den internationalen Wirtschaftsverkehr wichtig sind. Diese Aufzeichnungen haben regelmäßig den Charakter von A G B , gelten also nur kraft vertraglicher Einbeziehung. Bei weiter Verbreitung können sie auch Interpretationshilfe sein ähnlich einem Handelsbrauch. Die Qualität von internationalem Handelsbrauch können sie nach den allgemeinen Kriterien erlangen (Rdn. 22 ff). Von besonderer Bedeu-

45

46

48

B G H W M 1983, 684; B B 1986, 1395; krit. Schlosser E W i R § 86 H G B 2/86, 822. B K a r t A W R P 1962, 327; G r o ß k o m m / R a t z 50.

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Horn

Vgl. allg. auch H.Herrmann, Interessenverbände und Wettbewerbsrecht 1984, 391 ff.

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschritten

tung sind hier Aufzeichnungen der Internationalen Handelskammer in Paris, insbes. Incoterms, ERA und ERI; dazu unten IV (Rdn. 65 ff). Trotz neuerer Revision (1983) sind die ERA teilweise wohl als Handelsbrauch anzusehen; Nielsen ZIP 1984, 230; str.; allg. Anh. §372 BankGesch IV Rdn. 5, 23 f. Die UN-Economic Commission for Europe (ECE) hat Lieferbedingungen für den 3 0 Export von Maschinen und Anlagen und weitere Geschäftsbedingungen veröffentlicht, die weit verbreitet s i n d . 4 8 Ein Vertragsmuster ist auch von UNIDO entwickelt worden; dazu Dünnweber, aaO. Die Fédération Internationale des Ingenieurs-Conseils (FIDIC) hat Bauvertragsbedingungen veröffentlicht (Revision 1987), die international ebenfalls weit verbreitet s i n d . 4 9 4. Gerichtliche Feststellung a) Ob ein bestimmter Handelsbrauch besteht, ist eine vom Gericht festzustellende 31 Tatsache; die Entscheidung kann daher in der Revisionsinstanz nicht nachgeprüft werd e n . 5 0 Die Revision kann aber auf eine falsche Anwendung des (festgestellten) Handelsbrauchs im Einzelfall gestützt werden.51 Ferner sind Fehler der gutachtlichen Feststellung von Handelsbrauch wegen Verletzung von §286 ZPO ein Revisionsgrund (BGH WM 1980, 1123). Wer sich auf einen Handelsbrauch beruft, muß sein Bestehen behaupten und bewei- 3 2 sen.52 Der Beweis kann auf jede zulässige Art geführt werden (§286 ZPO). Die Kammer für Handelssachen kann aus eigener Sachkunde auch ohne Einholung eines Gutachtens die Feststellung treffen gem. §114 GVG (BGH LM § 8 7 b HGB Nr. 1); auch die übrigen Instanzgerichte können dies nach allgemeinen Grundsätzen, soweit der Handelsbrauch gerichtsbekannt ist (Hopt aaO). Das Berufungsgericht kann die Feststellung der Kammer für Handelssachen nachprüfen (RG 10, 92; 44, 34), ob es dazu verpflichtet ist, hängt davon ab, ob nach dem Streitstand begründete Zweifel bestehen (vgl. auch RGZ 110, 48; keine Pflicht). b) In den meisten Fällen wird der Nachweis eines Handelsbrauchs durch ein Gutach- 3 3 ten der zuständigen Industrie- und Handelskammer geführt, was zu deren Aufgaben gehört. Der DIHT hat dazu 1957 ein Merkblatt für die Grundsätze der Feststellung von Handelsbräuchen herausgegeben (Text bei Großkomm/Ratz Anh. I zu §236). Ein Gutachten, das die dort festgelegten oder sonst gebotenen (vernünftigen) Grundsätze der Tatsachenermittlung verletzt, insbesondere unzweckmäßige Erhebungsmethoden verwendet (z. B. nicht repräsentative Befragung) oder über diese Methoden nichts aussagt, ist keine sichere Grundlage der Feststellung. Wird diese gleichwohl getroffen, besteht ein Revisionsgrund (BGH WM 1980, 1123). Zur gerichtlichen Feststellung von Handelsbrauch durch die Tatsacheninstanz BGH BB 1986, 1395 (Tegernseer Gebräuche); BGH WM 1984, 1000 (betr. ausländischen Handelsbrauch in Belgien). Text bei Zweigert/Kropholler, Quellen des internationalen Einheitsrechts I, 1971, E150. Dazu Dünnweber, Vertrag zur Erstellung einer schlüsselfertigen Anlage, 1984, S. 168. Goedel R I W 1982, 81; Westring in Horn/ Schmitthoff S. 175. B G H WM 1966, 219; 1980, 1123; vgl. auch B G H D B 1983, 385 f; Scblegelberger/Hefermehl Rdn. 16 m. w. Nachw. Horn

Hefermehl aaO; Str.; i. Erg. ähnlich wohl Baumbacb/Duden/Hopt 2 C. B G H LM §346 (F) H G B Nr. 1; Hefermehl aaO 15; Baumbach/Duden/Hopt 2B.

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III. D i e B e d e u t u n g v o n H a n d l u n g e n u n d U n t e r l a s s u n g e n 1. Auslegung und Fiktion bei Verhalten und Schweigen 34

a) Ein bestimmtes Verhalten (Handlung oder Unterlassung), das nicht in einer sprachlichen Äußerung besteht, kann rechtlich aufgrund Handelsbrauchs (Verkehrssitte) als eine bestimmte (zustimmende) rechtsgeschäftliche Erklärung bewertet werden. Die Bewertung kann ein aktives Verhalten betreffen (konkludente Erklärung) wie auch ein passives Verhalten, d.h. ein „Schweigen", zum Erklärungstatbestand e r h e b e n . 5 3 Die Bewertung kann Teil einer normalen Auslegung gem. §§133, 157 BGB, §346 H G B sein oder als typisierte Bewertung Grundlage einer Erklärungsfiktion. Handelsbrauch ist nur eine von mehreren möglichen Grundlagen einer solchen Bewertung.

35

b) Schweigen hat im Privatrechtsverkehr grundsätzlich nicht die Bedeutung irgendeiner Erklärung; im Hinblick auf ein Vertragsangebot oder einen anderen rechtlichen Vorgang bedeutet Schweigen daher Ablehnung.54 Schweigen kann ausnahmsweise eine Schadensersatzpflicht auslösen, wenn ein berechtigtes Vertrauen in den erwarteten Vertragsabschluß (das nicht generell schutzwürdig ist), enttäuscht wird; vgl. § 663 BGB und allg. die Grundsätze der culpa in contrahendo; oben Vorbem. vor § 343 Rdn. 59.

36

Weitergehend legt das Gesetz ausnahmsweise dem Schweigen die Bedeutung einer Zustimmung bei, so im BGB in den §§416 12, 516 II, 496 S.2 (anders in §§ 108 112, 177 112, 415 112), im H G B in §362 als Vertragsannahme, in §§75h, 91 a, 3861 als Genehmigung. Neben diesen wenigen gesetzlichen Erklärungsfiktionen besteht die o. a. Möglichkeit einer Auslegung, die ausnahmsweise dem Schweigen mit Rücksicht auf besondere Umstände gemäß Treu und Glauben einen positiven Erklärungswert (Vertragsannahme, Einwilligung, Genehmigung) beilegt. Der Handelsbrauch kann entweder Element dieser Auslegung sein oder, wenn er typische Tatbestände vollständig bewertet, die Auslegung durch eine Erklärungsfiktion ersetzen; letzteres gilt für das Schweigen auf Bestätigungsschreiben (unten 49 ff).

37

c) Die Anfechtung der durch das Schweigen erzeugten Willenserklärung gem. §§ 119 ff BGB ist nach den allgemeinen Regeln zulässig mit der Einschränkung, daß nicht wegen Irrtums über die Bedeutung (Erklärungswert) des Schweigens als Annahme oder Zustimmung angefochten werden kann.55 Wohl aber kann, wer durch Schweigen bewußt die Annahme oder Zustimmung erklären wollte, wegen eines anderweitigen Irrtums i. S. § 119 BGB oder wegen einer Täuschung anfechten. Die Berufung auf einen Irrtum über den Inhalt eines Bestätigungsschreibens ist allerdings nur möglich, wenn der Irrende dessen Inhalt sehr sorgfältig geprüft hat (s. Rdn. 56). 2. Nicht empfangsbedürftige Annahmeerklärung gem. § 151 BGB

38

§151 BGB macht eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die Vertragsannahme eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist. Die Empfangsbedürftigkeit entfällt unter zwei

53

54

50

Hanau AcP 165 (1965), 222; Canans FS Wilburg S. 77 f; Staudinger/Dilcker Vorbem. 12 zu § § 1 1 6 - 1 4 4 . Allg. H. Hühner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1985, Rdn. 392. Dies gilt grundsätzlich auch im Handelsverkehr;

55

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B G H Z 1, 353, 355; 61, 282, 285; Schlegelberger/Hefermehl 97. B G H Z 11, 5; B G H NJW 1969, 1711; Hefermehl aaO 135; Hanau AcP 165 (1965), 250 m. N.

§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

alternativen Voraussetzungen: wenn der Antragende darauf verzichtet oder wenn nach Verkehrssitte (Handelsbrauch) der Zugang der Annahmeerklärung entbehrlich ist. Man kann auch sagen, daß in letzterem Fall die Verkehrssitte (der Handelsbrauch) dem Antrag die Bedeutung eines solchen Verzichts beilegt. Eine solche Verkehrssitte ist anzunehmen für das Angebot eines Preisnachlasses (BGH WM 1984, 243) und für das in der Aushändigung einer Garantiekarte liegende Vertragsangebot (BGHZ 78, 373), nicht aber für die Annahmeerklärung der Bank im Diskontgeschäft (BGH NJW 1985, 196) oder die Annahme eines Versicherungsantrags durch den Versicherer (BGH NJW 1976, 289; VersR 1987, 923). §151 BGB setzt in jedem Fall eine eindeutige Betätigung des Annahmewillens voraus; dies kann u. U. auch durch betriebsinterne Handlungen, z. B. Verbuchung der Hotelzimmerreservierung, erfolgen, im übrigen durch Erfüllungshandlungen, z.B. Absendung der Waren.56 Bloßes Schweigen genügt für §151 BGB nicht, kann aber u . U . nach anderen Grundsätzen ausreichen; dazu i.F. 3 (Rdn.43, 44). 3. Einzelfälle der Zustimmung durch Schweigen a) Die besonderen Umstände, die für die Bewertung des Schweigens als Annahme 3 9 bzw. Zustimmung erforderlich sind, ergeben sich vor allem aus den bereits bestehenden besonderen Beziehungen der Parteien, nämlich einem bestehenden Vertrag oder einer Geschäftsverbindung, abgeschlossenen Vertragsverhandlungen oder einem vorliegenden Angebot oder sonstigem Verhalten. Ein genereller Vertrauenstatbestand der Erklärungsfiktion, der an diese sehr allgemeinen Merkmale und dabei bestehendes Vertrauen anknüpft, wie er in der Rechtsprechung anklingt57, ist als vage abzulehnen; i. F. Rdn. 42 ff und allg. Einl. vor § 343 Rdn. 68; vielmehr ist eine vorsichtige Konkretisierung durch Tatbestandsgruppen geboten (ähnlich Baumbach/Duden/Hopt 4 A). b) Ein bestehender Vertrag kann bereits bestimmen, daß Schweigen auf einen Ande- 4 0 rungsvorschlag als Zustimmung gilt, z.B. bezüglich Preisänderung; es kommt auf die Auslegung der Preisänderungsklausel an.58 Nach Abschluß des Seefrachtvertrages kann die widerspruchslose Entgegennahme des Konossements als Zustimmung zu dessen Bedingungen gewertet werden (BGHZ 6, 128, 130). Beim Schweigen auf Bestätigungsschreiben kann auch eine darin erstmals erwähnte Schiedsklausel zum Vertragsinhalt werden (BGHZ 7, 188; bedenklich). Grundsätzlich kann bei bestehendem Vertrag das Schweigen auf das Angebot einer Vertragsänderung nicht als Zustimmung gelten.59 Schweigen auf die Bitte des Schuldners um Stundung bedeutet daher nicht Billigung60; ebensowenig Schweigen auf Zusendung der Rechnung über einen streitigen Vertragsposten (OGH NJW 1949, 943). Schweigen des Bankkunden auf Anfrage der Bank, der zum wiederholten Male ein gefälschter Wechsel präsentiert wurde, kann Genehmigung der gefälschten Unterschrift bedeuten (RGZ 145, 94). Bei einmaligem Vorfall nicht anwendbar (vgl. auch BGH JZ 1951, 783); der Kunde kann aber der Bank ersatzpflichtig sein wegen positiver Vertragsverletzung, ggf. teilweise gem. §254 BGB; zur Abwälzung des Fälschungsrisikos auf den Bankkunden allg. Anh. §372 BankGesch I Rdn. 22; für Schecks dort III Rdn. 97 f.

RGZ 117, 314; BGHZ 74, 356; Staudinger/ Dilcher BGB, 12. Aufl., §151, 1 4 - 2 0 . " Vgl. BGHZ 1, 353, 355; 7, 189; 11, 3, 5. Vgl. BGHZ 1, 353, 355; allg. zu Preisänderungsklauseln oben Einl. vor § 343 Rdn. 29 ff. 56

59

Zutr. BGH LM §150 BGB Nr. 7; §346 (D)

HGB Nr. 7b; Schlegelberger/Hefermehl

105.

«> RG Warn 1916 Nr. 10; Großkomm/Ratz 98.

Horn

51

§346

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

41

c) Eine ständige Geschäftsbeziehung ist noch keine hinreichende Grundlage für die Bewertung des Schweigens auf ein Vertragsangebot (Rdn. 43) als Annahme (offengelassen in B G H Z 11, 3), es sei denn, es liegt entweder eine Abrede darüber (Rahmenvertrag) vor oder es ist bereits mehrfach so verfahren worden.61 Bei einer länger bestehenden Geschäftsbeziehung kann Schweigen eher Zustimmung bedeuten als bei einer jungen.61

42

d) Werden Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen, bestehen grundsätzlich keine Rechte des enttäuschten Verhandlungspartners. N u r ausnahmsweise wird man ihm wegen eines vom Gegner erweckten Vertrauens auf den sicheren Vertragsabschluß einen Vertrauensschaden aus c. i. c. zubilligen dürfen.63 Wird auf abgeschlossene Verhandlungen ein damit übereinstimmendes Angebot abgegeben, kann ausnahmsweise Schweigen Zustimmung bedeuten^; anders, wenn zuvor (auch konkludent) klargestellt wurde, daß nur ausdrückliche Annahme in Betracht komme. — Zum Abschluß von Verhandlungen durch sog. Auftragsbestätigung unten h) (Rdn. 46).

43

e) Das Schweigen auf ein Vertragsangebot bedeutet Ablehnung; eine Pflicht zur ausdrücklichen Ablehnung besteht im allgemeinen nicht. D e r angeblich von der Rechtsprechung vertretene Grundsatz, Schweigen bedeute nach Treu und Glauben Zustimmung, wenn der Antragende nicht mit der Ablehnung zu rechnen brauchte und deshalb eine ausdrückliche Erklärung darüber erwarten durfte65, ist in dieser Allgemeinheit auch im Handelsverkehr abzulehnen^; er wird auch in der Rechtsprechung auf Einzelfälle einges c h r ä n k t . ^ Eine Ausnahme kann gerechtfertigt sein bei erschöpfenden Vertragsverhandlungen ( B G H B B 1955,1068), bei alter Geschäftsverbindung, bei der schon früher Verträge geschlossen wurden (Rdn. 41), bei einem bestehenden Vertrag, der ohnehin ein Preisänderungsrecht vorsieht ( B G H Z 1, 353). Will A die verspätete Annahme seines Angebotes gem. § 150 I B G B nicht gelten lassen, muß er dies klarstellen; andernfalls gilt sein Schweigen als Annahme, falls nicht die Umstände eine Sinnesänderung des A nahelegen.68

44

f) Wer ein freibleibendes Angebot abgegeben hat, durch das er nicht gebunden sein will, muß ein ihm darauf zugehendes A n t w o r t a n g e b o t , das mit seinem eigenen Angebot übereinstimmt, ausdrücklich ablehnen, wenn er nicht annehmen will; sein Schweigen gilt als Annahme.69 Dies kann aber nur bei gewöhnlichen Geschäften des Handelsverkehrs gelten; bei außergewöhnlichen Geschäften muß das Antwortangebot ausdrücklich angenommen werden; R G Warn 1919 Nr. 131. Gleiches gilt, wenn das Antwortangebot Abweichungen enthält; R G Z 103, 312.

45

g) Auf das in einer unverlangten Zusendung von Waren liegende Vertragsangebot muß niemand antworten; anders u. U . bei dauernder Geschäftsverbindung.70 Haben Vertrags61

62

63

64

52

Schlegelberger/Hefermehl 101; RGZ 84, 325; BGHZ 18, 212. Vgl. BGHZ 18, 212; Baumbach/Duden/Hopt 4A. Allg. Müller/Graff, Rechtliche Auswirkungen einer laufenden Geschäftsverbindung, 1974. BGH NJW 1975, 43 f und 1774; Schlegelberger/Hefermehl 104 (weitergehend). Bei Geschäftsbesorgungen auch BGH NJW 1984, 866. BGH BB 1955, 1068; Staudinger/Dilcher Vorbem. § § 1 1 6 - 1 4 4 Rdn. 13.

65 66

67 68

69

70

Horn

BGHZ 1, 353; 7, 188; 11, 3. Zutr. Schlegelberger/Hefermehl 100; Baumbach/Duden/Hopt 4 A. Vgl. BGHZ 18, 216; 61, 286. BGH NJW 1951, 313; Schlegelberger/Hefermehl 103. RGZ 102, 227, 229; 103, 312; RG JW 1926, 2674; Schlegelberger/Hefermehl 102. RGZ 48, 175; Hefermehl 143.

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

§346

Verhandlungen über diese Waren stattgefunden, so kann die widerspruchslose Entgegennahme der Waren ebenfalls (konkludent) Annahme des Vertragsangebots bedeuten.71 Häufig streiten die Parteien aber nicht um den Vertragsschluß, sondern die Frage, wessen A G B durch die Warenannahme vereinbart sind. Bei Dissens über A G B kann der Vertrag ohne die widersprechenden A G B geschlossen s e i n . 72 N u r wenn der Lieferant eindeutig klarstellt, daß der Vertrag ohne seine A G B eher scheitern soll, muß der Abnehmer widersprechen und widerspruchslose Entgegennahme als Einverständnis gelten lassen ( B G H aaO und D B 1977, 1311). h) Auf Vertragsangebote oder auf längere Vertragsverhandlungen, in denen ein Ange- 4 6 bot enthalten ist, wird häufig eine sog. Auftragsbestätigung (Bezeichnung uneinheitlich; B G H Z 54, 239) erteilt, die sich vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben dadurch unterscheidet (Rdn. 49 ff), daß noch kein Vertrag geschlossen wurde und die Parteien dies wissen. Die mit dem Angebot (bzw. dem Inhalt der Verhandlungen) übereinstimmende Auftragsbestätigung führt zum Vertragsschluß ( B G H W M 1983, 313). Eine unklare oder schwer erkennbare Abweichung davon bleibt unbeachtlich ( B G H aaO). Die (offen) abweichende Bestätigung dagegen ist (als modifizierte Annahme) ein neues Vertragsangebot gem. § 150 II B G B , das seinerseits der Annahme bedarf.73 Anders als bei kaufmännischen Bestätigungsschreiben (Rdn. 49 ff) bedeutet also Schweigen auf die (modifizierte) Auftragsbestätigung nicht deren Annahme ( B G H Z 18, 212). Etwas anderes kann gelten, wenn die (modifizierte) Auftragsbestätigung zugleich die Funktion eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens h a t . 7 4 Zur Annahme durch Entgegennahme der Ware oben e) (Rdn. 43). i) Das Schweigen auf eine Rechnung bedeutet, wenn ein Vertrag noch nicht besteht, 4 7 nicht V e r t r a g s a n n a h m e . 7 5 Enthält die Rechnung zusätzliche oder abweichende Vertragsbedingungen (z. B . über Erfüllungsort, Gerichtsstand, Zahlungsfrist), werden diese durch Schweigen nicht g e b i l l i g t . 7 6 Denn der Empfänger muß weder mit solchen Bestimmungen in der Rechnung rechnen noch ist er überhaupt zur Vertragsänderung verpflichtet (Rdn. 40; allg. Vorbem. § 3 4 3 Rdn. 26—33). Anders, wenn nur ein (von den Parteien nicht zuvor abbedungener) Handelsbrauch wiedergegeben ist ( H e f e r m e h l aaO). Gewährt der Lieferant auf der Rechnung dem Kunden zuvor nicht vereinbarte Preisnachlässe oder sonstige Vorteile, ist von deren Annahme durch Schweigen des Kunden auszugehen ( R G Z 9 5 , 1 2 0 ) . Die Bindung folgt wohl schon aus Handelsbrauch; bei Irrtum z. B. über die Höhe des Nachlasses wäre aber ggf. Irrtumsanfechtung nicht ausgeschlossen. Ist die Rechnung zugleich kaufmännisches Bestätigungsschreiben, gelten dessen Regeln (Rdn. 49 ff). Das Recht zur Beanstandung von Rechnungen kann verlorengehen, wenn es nicht in angemessener Zeit ausgeübt wird, insbes. wenn früher ähnliche Rechnungen unbeanstandet geblieben waren ( O L G Düsseldorf D B 1973, 1064); anders bei außergewöhnlichen oder offensichtlichen Rechnungsfehlern.

71 72

73 74

BGHZ 18, 216 f; 61, 287 f. Wolf/Horn/Lindacher §2, 73; Ulmer/Brandner/Hensen §2, 98 ff. Ubereinstimmende AGB werden Vertragsinhalt; Wolf aaO. BGHZ 18, 212, 216; 61, 282, 286. BGHZ 61, 286 (offengelassen); vgl. auch BGH BB 1986, 554.

75

76

Horn

BGB BB 1959, 827; Baumbach/Duden/Hopt 4E. RGZ 65, 331; BGH BB 1959, 827; Schlegelberger/Hefermehl 141; Großkomm/Ratz 134.

53

§346 48

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

j) Äußerungen zur Klarstellung der Sach- und Rechtslage zwischen Vertragsparteien begründen für den Empfänger die Pflicht zur Stellungnahme, wenn er nicht einverstanden ist.77 Dies gilt für die Schlußnote des Maklers (§94, 2, 9) und das kaufmännische Bestätigungsschreiben (i. F.), nicht für Rechnungsabschlüsse im Kontokorrent (§355, 21). Die Pflicht zur Antwort und die Bewertung des Schweigens als Zustimmung ist auch zu verneinen, wenn wegen ungewöhnlichen Inhalts der Erklärende mit der Annahme nicht rechnen konnte oder wenn die Erklärung in handelsunüblich überraschender Form (z. B. Nebenbemerkung in einem Schreiben über andere Vorgänge, Erklärung gegenüber unzuständigem Personal usw.) erfolgt. 4. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

49

a) Begriff und Funktion. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben dient dem Zweck, den Inhalt vorausgegangener Vertragsverhandlungen, die nach Meinung des Erklärenden zum Abschluß geführt haben, verbindlich festzulegen.78 Das Bestätigungsschreiben dient also anders als die sog. Auftragsbestätigung (Rdn. 46) nicht dazu, einen Vertrag durch Annahme abzuschließen, sondern soll über einen bereits geschlossenen Vertrag Klarheit schaffen, dient also als Beweisurkunde. Im Interesse der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs muß der Empfänger unverzüglich widersprechen, wenn er mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens nicht einverstanden ist; sein Schweigen gilt als Zustimmung; h. M.79 Es handelt sich um eine Erklärungsfiktion, die zunächst auf einem Handelsbrauch beruhte, dem zufolge der nicht einverstandene Empfänger widersprechen mußte (BGHZ 20, 149, 154; 40, 42, 48), der sich heute aber zu Handelsgewohnheitsrecht verfestigt hat.80 Zu den Wirkungen und zur Anfechtbarkeit s. unten d (Rdn. 59 ff). b) Sachliche Voraussetzungen

50

aa) Das Bestätigungsschreiben setzt Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien voraus, die zu einem (wirklichen oder vermeintlichen) Vertragsschluß geführt haben (BGH NJW 1974, 991; 1975, 1358). Die Verhandlungen können mündlich (telefonisch) oder fernschriftlich (Telegramm, Telex, Telekopie) geführt worden sein (vgl. B G H LM §346 [Ea] H G B Nr. 12). Wurden die Verhandlungen schriftlich (unterschriebene Briefe) geführt, kommt i. allg. ein Bestätigungsschreiben nicht in Betracht ( O L G Hamm D B 1968, 795); anders, wenn nur die andere Seite, nicht aber der Erklärende sich schriftlich geäußert hat.81 Für ein Bestätigungsschreiben muß aber auch immer Raum sein, wenn ein umfangreicher und unübersichtlicher Briefwechsel oder sonstige schriftliche Unterlagen eine Zusammenfassung und Klarstellung gebieten oder wenn sich die Parteien bisher mißverständlich ausgedrückt haben.82 Nicht erforderlich ist, daß die Verhandlungen tatsächlich zu einem wirksamen Vertragsschluß geführt haben. Auch wenn der Vertragsschluß z. B. wegen Handelns eines Vertreters ohne Vertretungsmacht unwirksam geblieben ist, kann das unwidersprochene Bestätigungsschreiben seine Wirkung entfalten.83 Kein Raum für ein Bestätigungsschreiben ist bei Schriftformklausel i. S. § 127 B G B (Vorbem. § 343 Rdn. 20 ff) oder wenn zuvor der Empfänger des Bestätigungsschreibens sich schriftliche Annahme

77

O L G Düsseldorf DB 1982, 593; Schlegelber-

81

BGHZ 54, 236, 239; krit. Lieb Anm. JZ 1971, 135.

4 A. B G H Z 7,187; 11, 1; 18, 212, 215; 54, 236, 239. B G H Z 7, 187; 11, 3; 18, 212, 216; 40, 42; 54, 240; 70, 232 f; B G H ZIP 1985, 416, 418.

82

Schlechtriem FS Wahl, 1973, S.67ff; Schlegelberger/Hefermehl 110.

83

B G H Z 20, 149, 153; B G H NJW 1964, 1951;

ger/Hefermehl 106; Baumbach/Duden/Hopt 78 79

80

54

SchlegelbergerlHefermehl 120; Baumbacb/ Duden/Hopt 3 A b. Horn

1965, 965 f; Hefermehl aaO 111.

§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

vorbehalten hat (BGH NJW 1970, 2104). Das Bestätigungsschreiben muß zeitlich unmittelbar nach den Vertragsverhandlungen abgesandt werden, je nach den Umständen nach wenigen Tagen.84

bb) Es braucht nicht als Bestätigungsschreiben bezeichnet zu sein (BGHZ 54, 239: 51 „Auftragsbestätigung") und muß nicht ausdrücklich frühere (mündliche) Abreden in Bezug nehmen, wohl aber den Zweck klar zum Ausdruck bringen, das Ergebnis früherer Verhandlungen zusammenzufassen (BGH aaO). Ein Festlegungswille muß erkennbar sein (Hefermehl 112). Es genügt nicht, wenn das Schreiben nur tatsächliche Ausführungen enthält und diesen Willen vermissen läßt. Daran fehlt es auch, wenn zusätzliche Forderungen neu aufgestellt werden; der Empfänger wird dann durch sein Schweigen nicht gebunden (BGH NJW 1972, 820), ebensowenig, wenn der Absender selbst um Gegenbestätigung gebeten hatte (BGH NJW 1964, 1270); die im Schreiben erstmals aufgestellte Zusatzbedingung wird also durch Schweigen des Empfängers dann nicht Vertragsinhalt (aaO). cc) Der behauptete Vertragsschluß muß eindeutig und seinem wesentlichen Inhalt nach 5 2 vollständig wiedergegeben sein. Die Bezugnahme auf ein anderes Schriftstück, dessen Inhalt dem Empfänger bekannt ist, ist aber zulässig, insbesondere auf dessen eigenen Brief (BGHZ 54, 241). Unschädlich ist, wenn Nebenabreden, die mit dem Bestätigungsschreiben nicht in Widerspruch stehen, unerwähnt bleiben. Sie hindern die Bestätigungsurkunde im übrigen nicht, nehmen an ihr nicht teil, bleiben aber unabhängig davon gültig, falls nicht das Schreiben dem Inhalt oder Sinn nach solche Nebenabreden ausschließt. Abweichende Bedingungen werden jedenfalls ungültig (Großkomm/Ratz Anm. 109). Dies gilt auch für Abreden in schriftlicher Form85, falls diese nicht schon den vollständigen Vertragsschluß darstellen und dann einem Bestätigungsschreiben entgegenstehen (vgl. Rdn. 50). dd) Das Bestätigungsschreiben muß (als geschäftsähnliche Rechtshandlung) gem. § 130 5 3 BGB zugehen (Hefermehl aaO 117), d. h. in die Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt sein.86 Der Zugang an einen Empfangsvertreter ist ausreichend; bei Gesamtvertretung des Vertretungsorgans einer Gesellschaft oder Genossenschaft ist dies schon das einzelne Mitglied (BGHZ 20, 149, 152). Grundsätzlich kommt es nur darauf an, daß das Schreiben in den Machtbereich des Empfängers gelangt, auch wenn er tatsächlich keine Kenntnis nimmt87; auch z. B. wenn das Schreiben namentlich an einen Angestellten des Empfängers gerichtet ist, der es nach ordnungsgemäßem Postzugang beim Empfänger unterschlägt (BGH aaO). Der Absender ist beweispflichtig für den Zugang und ggf. dessen Zeitpunkt (BGHZ 70, 232). Anscheinsbeweis wird noch nicht durch Einschreibesendung (BGHZ 24, 308), wohl aber durch Einschreiberückschein geführt (Scblegelberger/Hefermehl 118). c) Schweigen des Empfängers aa) Der Empfänger muß unverzüglich widersprechen, wenn er den Inhalt des Bestäti- 5 4 gungsschreibens nicht gegen sich gelten lassen will; Schweigen gilt als Einverständnis.88 Der Widerspruch muß unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (vgl. §121 I BGB) erfolgen. Wieviel Zeit ab Zugang (nicht entscheidend ist Kenntnis; Rdn. 53) verstreichen darf, richtet sich nach den Umständen, unter denen die Antwort regelmäßig erwartet

84

85 86

B G H WM 1975, 225; Scblegelberger/Hefermehl 116. R G H R R 1924 N r . 1929; R G Z 101, 75. B G H Z 20, 149, 152; 70, 232.

87

88

Horn

R G Z 54, 182; 103, 401, 405; B G H Z 20, 152; B G H N J W 1964, 1951. B G H Z 7, 187, 189; 18, 216; 54, 236, 240.

55

§346

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

werden darf, also nach §147 II BGB analog (OLG Köln BB 1971, 286) und ist vom Tatrichter zu entscheiden; BGH NJW 1964, 104. Der Handelsverkehr ist auf Schnelligkeit angewiesen. Regelmäßig mögen drei Tage noch ausreichen (BGH aaO). Oft aber verlangt die Geschäftsart schnellere, ggf. fernschriftliche oder telefonische Rückäußerung, so z. B. bei Kapitalmarktgeschäften oder sonst Geschäften auf Märkten mit besonders raschen Umsätzen (vgl. auch BGH aaO und RGZ 105, 389 betr. Warengroßhandel). Widerspruch erst nach acht Tagen nach Eingang des Bestätigungsschreibens ist i. d. R. verspätet.89 Bei kompliziertem Geschäft kann eine längere Frist angemessen sein; ebenso können die Parteien oder der Absender des Schreibens eine Frist festsetzen, die ggf. länger ist als sonst nach Branche, Geschäftsart oder Umständen üblich. Erkennt der Absender, daß der Empfänger noch eine Information einholen muß, ist die Frist relativ länger (vgl. BGH NJW 1964, 246: 3 Tage bei Kauf ungewohnter Warenart). Der verspätete Widerspruch ist unbeachtlich und wie Schweigen zu behandeln ( H e f e r mehl 130). — Der Widerspruch ist formfrei möglich, z.B. durch Rücksendung des Bestätigungsschreibens mit Änderungsbemerkungen (RG Gruchot 55, 888) oder durch abweichendes eigenes Bestätigungsschreiben (OLG Hamburg BB 1955, 847). 55 bb) Keine Pflicht zum Widerspruch und damit keine Zustimmungswirkung des Schweigens besteht, wenn das Bestätigungsschreiben selbst noch zur Annahme auffordert (BGH NJW 1964, 1270; oben Rdn. 51); wenn das Bestätigungsschreiben verspätet war (oben Rdn. 50), bei sich kreuzenden, unvereinbaren Bestätigungsschreiben^ oder wenn verspätet eine abweichende Gegenbestätigung (modifizierender Widerspruch gegen das Bestätigungsschreiben der Gegenseite) erging, weil dies nur Anderungsofferte zu einem geschlossenen Vertrag ist, die keine Antwort erfordert.91 Ausnahmsweise kann eine Pflicht zum Widerspruch bestehen, weil die Gegenseite auf das Zustandekommen des Vertrages vertrauen konnte, so bei sich kreuzenden Bestätigungsschreiben dann, wenn diese untereinander nur in Nebenfragen differieren.92 56

cc) Teilweiser Widerspruch. Wird durch Bestätigungsgegenschreiben dem Inhalt eines Bestätigungsschreibens der anderen Seite nur insoweit widersprochen, als dieses von der Vereinbarung abweicht, letztere aber ansonsten unverändert bestätigt, dann muß die andere Seite diesem Bestätigungsschreiben widersprechen; Schweigen ist Zustimmung; BGH WM 1984, 640, 641. Ein Widerspruch ist wohl auch erforderlich, wenn der Empfänger erkennt, daß der verspätete Zugang dem Absender verborgen geblieben ist (Verzögerung auf dem Postweg); Schweigen verpflichtet hier allerdings wohl nur zum Ersatz des Vertrauensschadens. 57 dd) Beweislast. Der Absender muß nicht das Schweigen beweisen, sondern der Empfänger die Tatsache des rechtzeitigen Widerspruchs.93 58 ee) Die Wirkungen des Schweigens (des mangelnden oder verspäteten Widerspruchs) treten unabhängig von der Kenntnis des Empfängers und unabhängig von seinem Willen kraft Erklärungsfiktion ein. Nur wenn der Empfänger bewußt durch sein Schweigen die Zustimmung erklären wollte, liegt eine Willenserklärung v o r . 9 4 Dies kann dann nach den

BGH LM §346 (Ea) HGB Nr. 10; BGH BB 1969, 933. 90

BGH BB 1961, 954; WM 1984, 641; SchlegelbergerlHefermehl 123.

" BGH LM §346 (D) N r . 7 b ; Hefermehl 131. 92 BGH NJW 1966, 1070 (im Fall zweifelhaft) 56

93

94

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betr. Gewährleistungsausschluß; dazu auch BGHZ 93, 338, 343; vgl. auch BGH BB 1961, 954. RGZ 114, 282; BGH NJW 1962, 104.

Hefermehl S.207f.

120; Canaris, Vertrauenshaftung

§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

allgemeinen Regeln angefochten werden. Ausgeschlossen ist in jedem Fall eine Anfechtung über die grundsätzliche Erklärungswirkung des Schweigens.95 Auf einen Inhaltsirrtum kann sich der Empfänger nur berufen, wenn er den Inhalt des Bestätigungsschreibens sorgfältig zur Kenntnis genommen hat.96 Eine Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung ist überflüssig, weil in diesen Fällen die Erklärungsfiktion ohnehin nicht eingreift (s. auch Rdn. 60). Der Empfänger kann sich nicht damit entschuldigen, daß er im konkreten Fall keine Kenntnis des zugegangenen Schreibens erlangen konnte, z. B. weil er verreist war (RGZ 105, 389) oder sein Angestellter das Schreiben zurückhielt (BGH NJW 1964, 1951). Denn für Organisationsmängel seines Unternehmens trägt der Kaufmann selbst das Risiko. Ist es dem Empfänger aber ohne Vorwerfbarkeit objektiv unmöglich, vom Bestätigungsschreiben Kenntnis zu nehmen (also ohne daß ein Organisationsmangel vorliegt), muß die Wirkung des Schreibens nach Treu und Glauben entfallen (zu diesen Grenzen i. F. Rdn. 59 f); im Fall i. Erg. ebenso Hefermehl 132. d) Rechtswirkung des Bestätigungsschreibens aa) Inhalt und Umfang der Wirkung des unwidersprochenen Bestätigungsschreibens 5 9 (Rdn. 49) ergeben sich aus dessen Klarstellungsfunktion. Das Schreiben soll Zweifel sowohl über die Tatsache des Vertragsschlusses als auch über den Inhalt des Vertrages beseitigen. Daher wird durch das unwidersprochene Bestätigungsschreiben nicht nur der tatsächliche Vertragsschluß und -inhalt klargestellt, sondern ggf. auch ein noch fehlender (zweifelhafter) Vertragsschluß herbeigeführt, ein bereits vereinbarter Inhalt a b g e ä n d e r t . 9 7 Das Bestätigungsschreiben dient als Beweisurkunde, deren Vollständigkeit und Richtigkeit vermutet werden (BGH LM § 346 [Ea] Nr. 6). Den Parteien ist aber der Nachweis nicht abgeschnitten, daß zusätzliche Abreden getroffen wurden, die mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens nicht im Widerspruch stehen.98 Diese Möglichkeit ist entgegen der Rechtsprechung nicht auf mündliche Abreden zu beschränken. Die Möglichkeit des Nachweises entfällt, wenn das Bestätigungsschreiben den Gegenstand der Nebenabrede selbst abschließend regeln will (Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 134). Die Wirkung des Bestätigungsschreibens gilt auch für neue, erstmals erwähnte Regelungen. bb) Die Wirkung ist jedoch durch den Zweck begrenzt, den redlichen Verkehr zu 6 0 schützen, und gilt daher nur in den Grenzen von Treu und G l a u b e n . 9 9 Die Wirkung greift daher in zwei Fällen nicht ein: (1) bei Unredlichkeit des Erklärenden und (2) bei grober Abweichung des Bestätigungsschreibens vom tatsächlichen Inhalt der vorhergehenden Verhandlungen. Beide Merkmale müssen nicht kumulativ erfüllt sein (so noch B G H Z 11, 1, 4; 40, 42); vielmehr reicht jedes aus, die Wirkung des Bestätigungsschreibens zu verhindern, also z. B. grobe inhaltliche Abweichung auch ohne Kenntnis.100 Wer sich also eines Bestätigungsschreibens in Kenntnis von dessen Unrichtigkeit bedient, um einen noch nicht erreichten Vertragsschluß herbeizuführen oder dem Vertrag einen anderen Inhalt zu geben, verdient keinen Schutz.101 Der Absender muß sich die Kenntnis seines Vertreters zurechnen lassen (BGHZ 40, 42, 45 f). Der Empfänger muß in diesem Fall auch nicht

95 %

97

98

B G H Z 11, 5; 20, 149, 154; Hefermehl 135. B G H N J W 1972, 45; Diederichsen, JuS 1966, 129, 137. B G H N J W 1964, 1270; B G H Z 54, 236, 239, 241; Baumbach/Duden/Hopt 3 Ab. B G H N J W 1964, 589; B G H Z 67, 378, 381; B G H WM 1986, 168.

99

Hefermehl 122 ff; Großkomm/Äatz 118; Baumhach/Duden/Hopt 3 D. 100 Zutr. B G H Z 93, 338, 343; Schlegelberger/ Hefermehl 128; Baumbach/Duden/Hopt 3 D. i° l B G H W M 1955, 1284; N J W 1974, 991.

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§346

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

widersprechen, um den Absender zu schonen, der ggf. vom Verhalten seines Vertreters nichts weiß (a. A. B G H Z 11, 1); anders bei Arglist des Empfängers. 61

Falls der Inhalt des Bestätigungsschreibens vom Inhalt der Verhandlungen so weit abweicht, daß der Absender redlicherweise mit einem Einverständnis des Empfängers nicht rechnen konnte, entfällt seine Wirkung. 102 So kann der erst im Bestätigungsschreiben AGB-mäßig erklärte Eigentumsvorbehalt nicht Vertragsbestandteil werden, wohl aber dingliche Wirkung entfalten (BGH NJW 1982, 1751), ebensowenig der vollständige Gewährleistungsausschluß im Bestätigungsschreiben nach vorangegangener Eigenschaftszusicherung (BGHZ 93, 338, 343). Der Empfänger, der nicht widersprochen hat, muß die Erheblichkeit oder sonstige Unzumutbarkeit der Änderung beweisen (BGH NJW 1974, 991).

62

cc) Eine Einbeziehung von AGB, die erstmals im Bestätigungsschreiben erfolgt, ist nach den o. a. dargelegten Wirksamkeitsschranken zu beurteilen (Rdn. 60). Grundsätzlich können AGB noch durch ein Bestätigungsschreiben wirksam einbezogen werden (BGH NJW 1978, 2243 f). Stellt aber eine Partei im Bestätigungsschreiben ungewöhnliche oder vom besprochenen Vertragstext abweichende AGB, werden diese nicht Vertragsbestandteil. 103 Auch soweit die AGB wirksam einbezogen sind, können sie gem. § 4 A G B G nicht eine zuvor getroffene anderslautende Individualvereinbarung verdrängen; zum Ganzen oben Einl. vor §343 Rdn. 40 ff.

63

e) Wirkung gegenüber Nichtkaufleuten. Die ursprünglich nur für den Kaufmann entwickelten Grundsätze zum Bestätigungsschreiben sind heute auch auf andere, nichtkaufmännische Teilnehmer am geschäftlichen Verkehr anzuwenden. 104 aa) Der Empfänger eines Bestätigungsschreibens kann also auch dessen Grundsätzen (Pflicht zum Widerspruch; Schweigen als Zustimmung) unterliegen, wenn er ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt und von ihm daher kaufmännisches Verhalten erwartet werden kann. Dies gilt z.B. für den Architekten (BGH WM 1973, 1376), den Rechtsanwalt, den Gutsbesitzer (RG Gruchot 71, 253), den nach § 2 H G B eintragungspflichtigen nicht eingetragenen Gewerbetreibenden, für den Konkursverwalter, der Warenvorräte aus der Masse veräußert und dabei in größerem Umfang am Geschäftsverkehr teilnimmt ( B G H WM 1987, 592), für öffentliche Unternehmen, aber nicht ohne weiteres Behörden (BGH NJW 1964, 1223 betr. Hochbauamt), nicht für einzelne Beamte (BGH WM 1981, 335) für Minderkaufleute nach den Umständen.106 Anwaltliche Vertretung reicht nicht aus; es kommt auf die Partei an (BGH B B 1976, 664). Das bestätigte Geschäft muß zum Kreis der beruflich oder gewerblich bedingten Geschäfte des Empfängers gehören; auch ungewöhnliche Geschäfte können darunter fallen.107 Die Vermutung des §344 I ist aber nicht analog anwendbar (Baumbach/Duden/Hopt 3B).

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bb) Ist der Absender Nichtkaufmann, gelten für dessen Bestätigungsschreiben an den Kaufmann die allgemeinen Grundsätze: der nicht einverstandene Kaufmann muß widersprechen, wenn er erkennen muß, daß der Absender eine Behandlung nach kaufmännischer Sitte erwarten darf (BGHZ 40, 42, 43 f). Die h. M. nimmt dies jedoch nur an, wenn der

B G H Z 7, 187, 190; 54, 236, 242; 61, 282, 286; 93, 338, 343. i® B G H N J W 1982, 1751; B G H Z 93, 338, 343. 102

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BGH NJW 1964, 1223; SchlegelbergerlHefermehl 136; Großkomm/Ratz 113; Baumbach/Duden/Hopt 3 B; Hopt AcP 183 (1983), 691.

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O L G Bamberg BB 1973, 1372; R G J W 1931, 522. B G H Z 11, 1, 3 (kleinerer nicht eingetragener Schrotthändler); B G H BB 1967, 186 (kleiner Sägewerkbesitzer); O L G Frankfurt MDR 1966, 512 (kleine Färberei). B G H WM 1969, 993; 1975, 325.

§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Absender ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsverkehr teilnimmt, wendet also die gleichen Kriterien wie beim Empfänger an (BGH aaO; Großkomm/Äaiz Anm. 113). Nach Baumbach/Duden/Hopt ( 3 B b ) ist auch der reine Privatmann als Absender geschützt. Dem ist für den Fall zuzustimmen, daß er nach den Umständen eine Behandlung nach kaufmännischen Grundsätzen von seinem kaufmännischen Geschäftspartner (Empfänger) erwarten kann. 5. Internationaler Verkehr Ist auf einen im internationalen Handelsverkehr geschlossenen Vertrag deutsches Recht 6 5 anzuwenden, so ist gemäß § 346 auch deutscher und ggf. vorrangig (gemeinsamer) internationaler Handelsbrauch anzuwenden. 108 Im Hinblick auf die Bedeutung von Handlungen und Unterlassungen vor Vertragsschluß war bisher eine isolierte Anknüpfung vorzunehmenl09; Hat der Empfänger des Bestätigungsschreibens eines deutschen Kaufmanns seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort in einem der zahlreichen Länder, die dem Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben keine oder nur geringere Bedeutung beimessen (Ebenroth ZVglRWiss 1978, 161), dann ist der Empfänger nicht gebunden.HO Der Grundsatz gilt nur für den Fall, daß der ausländische Partner tatsächlich vom Ausland aus das Geschäft tätigt (Distanzgeschäft), nicht wenn er in Deutschland oder durch eine deutsche Niederlassung abschließt (BGH RIW 1976, 534). Nach dem ab 1. 9.1986 geltenden IPR ist gem. Art. 31 I E G B G B für den Vertragsschluß 6 6 das Vertragsstatut maßgeblich; gem. Art. 31 II bleibt es aber bei der Sonderanknüpfung für die Frage der Zustimmung zu einem Vertrag. Demnach kann sich auch nach Art. 31 II die ausländische, im Distanzgeschäft kontrahierende Partei auf ihr Ortsrecht berufen, falls dieses dem Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben keine Wirkung beimißt, es sei denn, die Umstände rechtfertigen die Anwendung der deutschen Grundsätze. Solche Umstände sind zu bejahen, wenn in einer längeren Geschäftsbeziehung diese Grundsätze bereits früher angewandt wurden oder der ausländische Partner sonst zu erkennen gibt, daß er das deutsche Handelsgewohnheitsrecht zu diesem Punkt genau kennt und (vorkonsensual) akzeptiert. Zu den Umständen, die gegen eine Anwendung sprechen, gehört die Abfassung des Bestätigungsschreibens in einer anderen als der Verhandlungssprache.il! IV. Handelsklauseln 1. Begriff und Funktion; Auslegung a) Begriff. Handelsklauseln sind Begriffe oder kurze Formeln (auch in Abkürzung), 6 7 die der Kaufmann zur näheren Kennzeichnung des Vertragsinhalts verwendet und mit denen der Handelsverkehr bestimmte Vorstellungen von ihrer Bedeutung und ihren Rechtsfolgen verbindet. Ihre Verwendung dient der Klarheit und Vereinfachung des Handelsverkehrs. Sie ist nur sinnvoll, wenn Bedeutung und Rechtsfolgen tatsächlich auch ohne Erläuterung im Vertrag feststehen. Dies ist nicht immer der Fall, zumal bei neuen Klauseln. Diese Klauseln sind dann als normale Vertragsbestandteile zu behandeln und

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B G H IPRspr. 1984, Nr. 37; Lüderitz J Z 1963, 170f; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl., Rdn. 401. B G H Z 57, 72; Überblick Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 3. Aufl. 1980, Rdn. 93 m. Nachw.

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B G H Z 57, 72 ff; O L G Frankfurt RiW 1983, 59; vgl. auch Sandrock/Beckmann, Handbuch der internationalen Vertragsgestaltung, Bd. I 1980, B 9 f f . O L G Frankfurt D B 1981, 1612; Reinhart IPrax. 1982, 226. 59

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

auszulegen. Eine Festlegung der Bedeutung und Wirkung der Handelsklauseln kann aber durch Handelsbrauch oder Handelsgewohnheitsrecht erfolgt sein. Literatur und Rechtsprechung haben für zahlreiche Handelsklauseln Feststellungen über ihre Bedeutung und die beabsichtigte (vereinbarte) Rechtswirkung getroffen. Vgl. dazu die Ubersicht i. F. 2 (Rdn. 73 ff). Diese Feststellung der Bedeutung der einzelnen Klauseln erfolgt typischerweise anhand festgestellten Handelsbrauchs; es handelt sich dann um Handelsklauseln i. e. S. Man muß allerdings beachten, daß manche Urteile auch nur eine normale Vertragsauslegung im Einzelfall betreffen, ohne Handelsbrauch festzustellen. Schließlich ist zu bedenken, daß Handelsbrauch als Tatsache zeitlichen Wandlungen unterliegt und Gegenstand kontroverser Auffassungen sein kann. 68

b) Die Auslegung der Handelsklauseln nach Handelsbrauch (der ggf. vom Tatrichter festzustellen ist; vgl. Rdn. 31 ff) bedeutet eine objektive, generalisierende Auslegung.112 Die Auslegung ist revisibel (BGH 14, 62). Die objektivierende Auslegung kann regelmäßig nicht durch eine ergänzende Auslegung des Vertrages, die einen anderen Sinn ergeben soll, ausgeräumt werden.H3 Die Parteien können aber durch ausdrückliche Vertragsvereinbarung die Wirkung der Klausel einschränken und modifizieren oder ihr einverständlich einen anderen Sinn geben. 114 Im Einzelfall kann die Berufung auf die objektive Bedeutung der Klausel den Umständen nach auch rechtsmißbräuchlich sein (BGHZ 14, 62 f). Die Interessen Dritter, die auf die objektive Bedeutung der Klausel vertrauen, sind allerdings jeweils zu wahren. Bei Irrtum über die rechtliche Bedeutung einer durch Handelsbrauch festgelegten Klausel soll Anfechtung gem. §119 BGB ausgeschlossen seinll5; zweifelhaft. Der Ausschluß gilt nicht in dem (seltenen) Fall, daß der Irrtum den wesentlichen Vertragsinhalt umfaßt (allg. StaudingerIDilcher BGB, 12.Aufl., §119 R d n . 3 3 - 3 6 m. w. N.); hier ist aber der Vertrauensschaden zu ersetzen.

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c) Häufig ist die Bedeutung einer Handelsklausel bereits durch die offiziell verbreitete schriftliche Aufzeichnung eines Wirtschaftsverbandes oder einer sonstigen Institution festgelegt. Die darin festgehaltene Bedeutung der betreffenden Klausel wird im Grundsatz nur dann Vertragsinhalt, wenn die schriftliche Aufzeichnung wie A G B in den Vertrag einbezogen wird (allg. Einl. vor §343, Rdn. 39 ff). Bei Irrtum über die Bedeutung der Klausel kommt Anfechtung in Betracht (BGH BB 1961, 844). Es ist aber auch möglich, daß die Aufzeichnung bestehenden Handelsbrauch wiedergibt (allg. oben Rdn. 27 ff). In diesem Fall wird die in der Aufzeichnung festgehaltene Bedeutung der Klausel ohne weiteres gem. § 346 Vertragsinhalt (allg. Rdn. 5).

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d) Trade Terms. Die Internationale Handelskammer (IntHK) hat Handelsklauseln, die verbreitet im internationalen Handel verwendet werden, aufgezeichnet und ihre z.T. unterschiedliche Auslegung und Bedeutung in den einzelnen Rechtsordnungen festgehalten (trade terms). Sie sind von den einzelnen Landesgruppen der IntHK für bestimmte Länder aufgestellt und zuerst 1923, zuletzt 1953 veröffentlicht worden. Die trade terms der verschiedenen Länder sind formal aneinander angeglichen, enthalten aber unterschiedliche Auslegungen der einzelnen Klauseln. Die Aufzeichnung für Deutschland von 1953 gibt die

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B G H Z 14, 61, 63 ff; 23, 131, 135 f; Schlegelberger/Hefermehl 57; Großkomm/Ratz 136. B G H Z 14, 61, 62 f betr. Aufrechnungsverbot durch Klausel „Netto Kasse"; zu dieser Klausel unten 2 Rdn. 124.

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Horn

Hefermehl aaO; L G München BB 1961, 6%. R G Z 42, 146 (cif); Baumbach/Duden/Hopt 5.

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

§346

nach Meinung der Verfasser damals übliche Auslegung der Klauseln in Deutschland und ggf. nationalen Handelsbrauch wiederl 16; (Text s. unten Rdn. 135). Die trade terms bieten eine Kurzinformation für den ausländischen Geschäftspartner und können als Anhaltspunkte für die Auslegung der betreffenden Handelsklausel auch dann dienen, wenn sie keinen Handelsbrauch wiedergeben, weil die festgehaltene Bedeutung noch nicht zum Handelsbrauch erstarkt oder inzwischen durch die Entwicklung wieder überholt ist. Bei internationalen Geschäften kann zweifelhaft sein, welche nationalen trade terms auf 7 1 ein Geschäft anzuwenden sind. Diese Frage ist grundsätzlich nach den Regeln des Vertragsstatuts zu entscheiden.117 Dies entspricht dem Grundsatz, daß primär der Handelsbrauch des Vertragsstatuts anzuwenden ist und nicht der des Erklärungs- und Erfüllungsortes. 118 e) Die I n t H K hat ferner die schriftliche Aufzeichnung international gebräuchlicher 7 2 Handelsklauseln zusammen mit Auslegungsregeln, die ihre einheitliche Bedeutung festlegen, 1953 durchgeführt und mehrfach, zuletzt 1980, revidiert: International Rules for the Interpretation of Trade Terms (Incoterms).! 19 Text s. unten Rdn. 136. Die Regeln der Incoterms werden jedenfalls dann Vertragsinhalt, wenn die Parteien in ihrem Vertrag darauf verweisen. Fehlt es an einer solchen Bezugnahme, dann können sie nur Vertragsinhalt sein, wenn es sich um internationalen Handelsbrauch handelt. Dies ist i.e. umstrittenl20 und jedenfalls hinsichtlich der jeweiligen Neufassungen für die erste Zeit nach Einführung der Neuerungen zu verneinen, weil es dann an der Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen für Handelsbrauch noch fehlt. Man kann aber angesichts der großen Verbreitung und Beachtung der Incoterms davon ausgehen, daß sie in großem Umfang internationalen Handelsbrauch wiedergeben und auch Neuerungen in relativ kurzer Zeit Handelsbrauch werden können.121 2. Wichtige Handelsklauseln (alphabetische Übersicht) A b Lager, ab W e r k : Der Verkäufer hat die Ware dem Käufer am vereinbarten O r t 7 3 (Lager, Werk) zur Verfügung zu stellen; Minimalverpflichtung des Verkäufers; vgl. auch Incoterms Klausel Nr. 1 (unten 4). Der Käufer muß die Versendungskosten tragen (Schlegelberger/Hefermehl 59). Dies gilt im Zweifel auch für die erhöhten Kosten wegen Lieferung von einem entfernteren Werk als erwartet, nicht aber bei überraschend weit entferntem (ausländischem) Lieferwerk, z. B . von Drittlieferanten. 122 Die Klausel begründet auch keine Versendungspflicht des Verkäufers ( H e f e r m e h l aaO). O b dieser gleichwohl — auf Kosten des Käufers — versenden soll, richtet sich nach dem übrigen Vertrag, z . B . einem Vermerk auf der Auftragsbestätigung „Anlieferung unfrei" ( O L G Köln M D R 1973, 590). Fehlt eine solche Regelung, so ist ein Recht des Käufers zur Selbstabholung zumindest bei dessen rechtzeitiger Ankündigung zu bejahen. 123 116

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Beyer AWD 1954, 20; Haage AWD Beil. 1/ 1956. OLG Frankfurt IPRspr. 1973 Nr. 6; Soergel/ Kegel BGB, Vorbera. Art. 7 EGBGB Rdn. 7; Lüderitz JZ 1963, 170f; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl., Rdn. 401. BGH IPRspr. 1984 Nr. 37 = MDR 1985, 50; Reithmann/Martiny aaO; a. A. Sonnenberger, Verkehrssitten aaO S. 78 f. Basedow, RabelsZ 43 (1979) 125 ff; Ramberg,

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Horn

in Horn/Schmitthoff, Transnational Law aaO, S. 137ff. Zweifelnd OLG München NJW 1957, 426; Basedow aaO. Ahnlich wohl Reithmann/Martiny aaO Rdn. 400; allg. oben Rdn. 29 f. LG Stuttgart BB 1966, 675 betr. Klausel „Netto ab Werk". Zu eng OLG Köln aaO und Baumbach/Duden/Hopt 5 (kein Abholungsrecht).

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§346

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D i e Gefahr geht über, sobald der Käufer selbst abholt (§ 446 I B G B ) , mit Versendung durch den Verkäufer nur, wenn Werk bzw. Lager zugleich Erfüllungsort ist (§ 447 B G B ) , andernfalls n i c h t . 124 D i e Klausel „ab W e r k " legt noch nicht den Erfüllungsort d o r t h i n . 125 A u s den Umständen, auch den Verkaufsbedingungen früherer Lieferungen, kann aber auf Einverständnis des Käufers mit Gefahrübergang ab Werk geschlossen werden ( B G H N J W 1965, 1324 f). — Bei Verkauf „ab L a g e r " muß der Käufer die Kaufsache am Lager untersuchen, falls dies nicht nach den U m s t ä n d e n unzumutbar ist oder der Verkäufer entgegen der Klausel an das Lager des Käufers geliefert hat ( H e f e r m e h l a a O 60).

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A b Schiff, a b K a i : D e r Verkäufer hat die Ware an dem mit Klausel benannten Bestimmungshafen zur Verfügung zu stellen (ab Kai = verzollt); Incoterms Klauseln N r . 7 und 8 (s. Rdn. 136; Haage B B 1956, 195). Gefahrübergang mit Ü b e r g a b e der am Kai abgesetzten Ware an den Käufer gem. § 4 4 6 B G B . „ A b Kai (benannter Bestimmungshafen)" in Verbindung mit cif-Klausel verschiebt Gefahrübergang bis z u m Absetzen am benannten Kai; R G 2 88, 73. Mit A b n a h m e gilt Ware als genehmigt, ebenso verspätete Abladungl26; ersteres gilt nicht für versteckte Mängel, letzteres nicht bei Vorbehalt.

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A k k r e d i t i v : D i e Klausel „Zahlung gegen Akkreditiv", „ K a s s a gegen Akkreditiv" bedeutet, daß der Käufer die Vorleistungspflicht hat, ein Akkreditiv zu stellen; sein Anspruch auf Lieferung der Ware ist durch die vertragsgemäße Stellung des Akkreditivs bedingt. 127 Z u m Akkreditiv s. Anh. § 3 7 2 B a n k G e s c h IV Rdn. 20 ff.

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A r b i t r a g e : Sie bedeutet ursprünglich die Vereinbarung, daß das Vorliegen von Q u a l i tätsmängeln der Ware oder sonstige Fragen tatsächlicher Art durch Schiedsgutachter geklärt werden sollen. 128 J e nach der Parteivereinbarung über die K o m p e t e n z e n des Schiedsgutachters kann auch ein echter Schiedsvertrag i. S. § § 1 0 2 5 ff Z P O vorliegen ( B G H Z 6, 338). Im deutschen und vor allem im internationalen Handelsverkehr werden heute neben Schiedsverträgen verschiedene Verfahren zur Klärung tatsächlicher Fragen oder zur Vertragsanpassung, die nach den Rechtsordnungen vieler Länder die schiedsrichterliche K o m p e t e n z überschreitet, vereinbart. 129 D i e I n t H K hat Verfahrensklauseln und -Ordnungen entwickelt für Vertragsanpassung (Rules on the Regulation of Contractual Disputes, P u b N r . 326, 1978), für technische Schiedsgutachten (Rules for Technical Expertise, P u b N r . 307, 1977), für Schlichtung im Rahmen ihrer Schiedsgerichtsverfahrensordnung (optional conciliation, in: Rules of the ICC Court of Arhitration, P u b N r . 291, 1975) und für Vertragsschlichtung unabhängig von einem Schiedsverfahren (ICC Rules for Arhitration Referee Procedure). Texte und Erläuterungen bei Horn, Adaptation. U N C I T R A L hat eine Schlichtungsordnung entwickelt ( U N D o c . A / 3 5 / 1 7 , 1980; Conciliation Rules).

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Schlichtungs- und Schiedsvereinbarungen werden auch im deutschen H a n d e l heute kaum noch durch den bloßen Gebrauch des Begriffs „Arbitrage" vereinbart, sondern durch ausführlichere Klauseln oder A G B , z. B. A G B des Warenvereins der H a m b u r g e r Börse e . V . (vgl. O L G H a m b u r g R I W 1982, 283).

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R G Z 106, 212 f; 111, 23. O L G Hamburg HEZ 1, 75; im Fall hatten beide Parteien den Sitz am Erfüllungsort, das Werk lag außerhalb. Schlegelberger/Hefermehl 59; Straatmann/ Ulmer aaO H S G E 4 a Nr. 3. B G H WM 1955, 765; O L G Düsseldorf D B 1973, 2294; Schlegelberger/Hefermehl 62; vgl. auch R G Z 102, 155.

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Horn

B G H Z 6, 335; 9, 138, 143. Uberblicke: Horn/Fontaine/Maskow/ Schmitthoff, Die Anpassung langfristiger Verträge, 1984; Horn (Hrsg.), Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance, 1985.

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

§346

Praktisch wichtig bleibt speziell die Vereinbarung der Bremer oder „Hamburger (freundschaftlichen) Arbitrage". Nach §20 der „Platzusancen für den hamburgischen Warenhandel" (1927) umfaßt die Arbitrage nicht nur Qualitätsfragen und andere Tatsachenfragen, sondern auch alle Rechtsfragen, ist also zugleich Schiedsvertrag, dessen Inhalt durch örtlichen Handelsbrauch bestimmt wird.130 Das Schiedsgericht kann endgültig und bindend über die Gültigkeit des Schiedsvertrages und seine eigene Zuständigkeit entscheiden.131 Fragen der Qualitätsarbitrage werden zunächst abgesondert durch Schiedsgutachten entschieden; bei dessen Nichtbefolgung schließt sich ein Schiedsverfahren an. Zur Ernennung der Schiedsrichter gem. §20 II Platzusancen BGH NJW i960, 1296.132 Die Aufforderung zur Benennung des Schiedsrichters genügt nicht § 1029 ZPO, wenn sie sich nur auf den Schiedsgutachter für die Qualitätsarbitrage bezieht; BGH aaO. Die Entscheidung über die Ablehnung von Schiedsrichtern kann der Handelskammer zugewiesen werden; §20 III 3 Platzusance (dazu OLG Hamburg MDR 1950, 560). Zur Zuständigkeit besonderer Schiedsgerichte bei Vereinbarung Hamburger freundschaftlicher Arbitrage OLG Hamburg MDR 1958, 610; zur Anwendung auf auswärtige Kaufleute OGHZ 4, 247. Nach OLG Hamburg (RIW 1982, 283) muß Hamburger fr. Arbitrage zurücktreten, wenn AGB des Warenvereins der Hamburger Börse vereinbart sind, zumindest falls gegenüber ausländischem Kunden keine Klarstellung erfolgt. Überblick über Hamburger und Bremer Klauseln und Verfahren BB 1951, 709; vgl. auch Straatmann/Ulmer, Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis, 1975. Zur Berliner Arbitrage KG JW 1924, 1182. Auf Abruf: Bei Verkauf einer Ware auf Abruf hat der Käufer das Recht, den Zeitpunkt der Lieferung innerhalb einer angemessenen Frist zu bestimmen.133 Bei unangemessener Verzögerung verliert der Käufer sein Bestimmungsrecht. Der Verkäufer kann dann entweder Zug um Zug gegen Lieferung Zahlung verlangen oder die Rechte aus § 326 BGB (nach Mahnung und Nachfristsetzung) geltend machen (RGZ 94, 18); anders, wenn Vertragslösung für den Fall der Fristüberschreitung vereinbart ist (RG LZ 1919, 967). Baisseklausel: Der Käufer soll zum Rücktritt berechtigt sein, wenn er von anderer Seite billiger als zum vereinbarten Preis beziehen kann; er muß das ernsthafte anderweitige Angebot darlegen (OLG Hamburg HRR 1932, Nr. 2284). Heute lebt dieser Gesichtspunkt eher fort in Meistbegünstigungsklauseln; s. dort (Rdn. 121). Baldmöglichst oder „so schnell wie möglich", „prompt" im Hinblick auf die Lieferung bedeutet, daß der Verkäufer entweder alle zumutbaren Anstrengungen zur Einhaltung einer angemessenen kurzen Lieferfrist unternehmen muß (Schlegelberger/Hefermehl 65), wobei zugunsten des Verkäufers die Umstände zu berücksichtigen sind (RGZ 92, 210), oder daß die Lieferzeit in das billige Ermessen des Verkäufers (§315 BGB) gestellt ist (OLG München BB 1954, 116). Barzahlungsklauseln: Barzahlung bedeutet nicht unbedingt Ubereignung von Geldzeichen (Bargeld), sondern allgemein Verschaffung von (auch bargeldlosen) Zahlungsmitteln, über die der Empfänger sofort verfügen kann, also meist durch Uberweisung auf Konto oder durch Scheck. Einzelheiten bestimmen sich nach dem Vertrag; s. auch Anh. §372 BankGesch III Rdn. 78 ff. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen. Einzelheiten s. Kassa (Rdn. 113) und Zahlung (Rdn. 132).

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BGH N J W 1960, 1296; O G H Z 4, 247; R G HRR 1929 Nr. 321. BGH MDR 1952, 487; BB 1955, 552. Vgl. auch B G H M D R 1952, 487; BB 1955, 552.

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Horn

R G Z 94, 18; O L G Nürnberg BB 1961, 696; Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 58; vgl. auch BGH BB 1960, 264 (betr. Kauf mit Wahlrecht).

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Besichtigungsklausel: Klauseln „auf Besicht" oder „wie besichtigt" schließen die Gewährleistung des Verkäufers und seine Haftung gem. §§459 ff, 275 ff BGB wegen solcher Mängel aus, die bei Besichtigung erkannt wurden oder bei entsprechender Sorgfalt hätten erkannt werden können, wobei (anders als in § 460 BGB) leichte Fahrlässigkeit für den Gewährleistungsausschluß genügt {Baumbach/Duden/Hopt 5). Die Haftung für zugesicherte Eigenschaften bleibt bestehenl34, ferner für die vom Verkäufer arglistig verschwiegenen Mängel (vgl. §§ 276 II, 460 S. 2 BGB). Zweifelhaft ist, ob auch dem Verkäufer nicht bekannte, bei Besichtigung unerkennbare Fehler ausgeschlossen sind; dies ist nur anzunehmen, wenn nach dem Sinn des Vertrags der Käufer dieses Risiko zu übernehmen bereit war. Der Verkäufer muß Kenntnis des Käufers oder dessen Fahrlässigkeit bei Besichtigung beweisen.135

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Besserungsschein: Die Klausel „bis zur Besserung" ist eine heute weniger übliche Form der Stundung einer Schuld bis zur Besserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners. Der Schuldner muß erst zahlen, wenn er dies ohne Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz tun kann (RGZ 94, 290). Der Gläubiger muß bei Einforderung der Schuld die Besserung beweisen; ist eine Zeit verstrichen, in der Besserung zu erwarten war, muß der Schuldner das Gegenteil beweisen (Schlegelherger/Hefermehl 67). Erneute Verschlechterung der Lage des Schuldners läßt Stundung nicht wieder aufleben. 136 Mit Betriebseinstellung endet jede durch Besserungsschein eingeräumte Stundung (OLG München SeuffA 68 Nr. 96). — Die Grundsätze zum Besserungsschein lassen sich heute bei der Auslegung von Stillhalteabkommen der Gläubiger (oft in einem Pool organisiert) ergänzend heranziehen.

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Brutto für netto macht das Bruttogewicht der verkauften Ware ohne Abzug der Verpackung (Tara) zur Berechnungsgrundlage des Kaufpreises (HansRZ 24, 504). C. A. D. = „cash against documents" = Kasse gegen Dokumente; s. dort (Rdn. 116). 86 C & F: „cost and freight" (Kosten und Fracht) in Verbindung mit einem benannten Bestimmungshafen bedeutet, daß der Verkäufer die Fracht bis zum Bestimmungshafen besorgen muß und alle Kosten bis zur Ankunft einschließlich normale Abladekosten zu tragen hat; Incoterms 1980 Klausel Nr. 5. Die Gefahr geht bei Verladung im Absendehafen auf den Käufer über wie bei der cif-Klausel; s. dort (Rdn. 87f). Hinsichtlich der Kostenregelung ist C. & F. den „frachtfrei"-Klauseln vergleichbar (Rdn. 101), bei denen aber die Gefahrtragungsregelung hinzutreten muß. 87

CIF: „cost, Insurance, freight" (Kosten, Versicherung, Fracht) bedeutet in Verbindung mit einem benannten Bestimmungshafen, daß der Verkäufer wie bei C & F den Transport der Ware bis zum Bestimmungshafen besorgt (Frachtvertrag, ggf. durch Spediteur) und alle Kosten bis dahin einschließlich der normalen Abladekosten am Bestimmungshafen trägt, zusätzlich aber auch die Transportversicherung. Die Klausel ist also zunächst Kostentragungsklausel (Spesenklausel). CIF ist neben FOB (Rdn. 97) die meistverwendete Klausel im Uberseehandel und kann auch für andere Transportarten als das Schiff verwendet werden; s. aber auch „frachtfrei versichert" (Rdn. 100). CIF ist wegen dieser Bedeutung in den Incoterms (Rdn. 72) definiert (Nr. 6). Danach braucht die Frachtversicherung nur zu Mindestbedingungen (FPA) zu erfolgen. Statt FPA werden heute die neuen Institute Cargo Clauses (Institute of London Underwriters) a n g e b o t e n . 137 134

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Vgl. B G H Z 50, 200, 206; 57, 292, 298; 93, 342. O L G Frankfurt D B 1980, 779; Hopt aaO. R G Z 42, 152; O L G Hamburg H R R 1932 N r . 2.

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Horn

Ehlers/Lutter 1984, 284.

VersPr 1982, 143; Nielsen

ZIP

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CIF enthält zugleich nach der Definition der Incoterms (A 6) und heute vorherrschen- 88 der internationaler Auffassung eine Gefahrtragungsregelung.138 Diese Auffassung gilt auch seit längerem für das deutsche Recht (RGZ 93, 168). Die Gefahr geht am Abladeort mit der Verladung auf den Käufer über; die Incoterms präzisieren dies durch das Passieren der Reling des Schiffes (A 6 und B 3). Der Nachweis dafür wird durch das Bordkonnossement geführt ( R a m b e r g aaO S. 143 f). Durch zusätzliche Regelung im Vertrag kann Erfüllungsort und Gefahrübertragung 8 9 wieder verlagert werden.139 So kann die weitere Klausel „ab Kai" den Erfüllungsort an den Bestimmungshafen verlegen (RGZ 88, 73); die Klausel „frei Bestimmungsort" mit Bezeichnung des Platzes des Eintreffens soll auch bei cif-Klauseln die Gefahrtragung an diesen Ort des Eintreffens verlegen können; BGH NJW 1984, 567 f; angesichts der international heute vorherrschenden Gefahrtragungsregelung bei cif-Klauseln zumindest zweifelhaft. Eindeutigere Modifikationen der cif-Klauseln sind natürlich wirksam. Bei Verkauf unter cifKlausel hat der Käufer nicht die Ware, sondern die vertragsgemäßen Dokumente (über die Ware) anzubieten; BGH LM §373 HGB Nr. 3. Häufig ist die cif-Klausel mit einer Akkreditiv-Vereinbarung verbunden. Dann müssen die Dokumente genau den Akkreditivbestimmungen entsprechen (Dokumentenstrenge); s. auch Anh. § 372 Bankgeschäfte IV Rdn. 3 7 ff, 68 ff. Circa in Verbindung mit einer Mengenangabe gibt dem Verkäufer das Recht zur 9 0 Lieferung einer Menge, die um eine nach Handelsbrauch oder billigem Ermessen bestimmte Spanne von der Mengenangabe abweichen darf. 140 Ist in Verbindung mit „circa" schon eine bestimmte Spanne (z.B. „ca 25—30 to") angegeben, ist nur eine relativ geringere Uber- oder Unterschreitung dieser Grenzmenge gestattet; BGH LM § 157 (Ge) BGB Nr. 2. Beim Akkreditiv wird „circa" als zulässige Abweichung von'10% nach oben oder unten von der angegebenen Menge definiert; ERA 1983 Art. 43 lit. a; ohne „circa" Klausel ist eine Abweichung um 5 % zulässig, es sei denn, eine ganz bestimmte Zahl von Verpackungseinheiten oder Stücken ist im Dokument genannt; Art. 43 lit. b. Nach § 5 der Platzusancen für den Hamburger Warenhandel erlaubt die circa-Klausel Abweichungen um 5 % . Bei Nichterfüllung einer Lieferpflicht mit circa-Klausel haftet der Verkäufer nur für die 91 niedrigste Menge; RG JW 1917, 971; vgl. aber auch OLG Hamburg SeuffA 50 Nr. 256 betr. Haftung für eine Partie bestimmter Größe, wobei circa-Klausel den Verkäufer nur dagegen sichern sollte, daß sie ggf. größer oder kleiner ausfallen werde. Auf die Toleranzrechte der circa-Klausel kann sich der Verkäufer überhaupt nicht mehr berufen bei ganz grober Abweichung der Liefermenge (BGH LM §157 [GE] BGB Nr. 2). — Die circaKlausel kann sich auch auf die Lieferzeit (Verladezeit) beziehen; Auslegung der zulässigen Abweichung nach den Umständen und der Art des Geschäfts (BGH LM § 346 [B] HGB Nr. 3). C. O. D. = „cash on delivery" ist eine Nachnahmeklausel (Rdn. 122), in der eine 9 2 Barzahlungsklausel enthalten ist (Rdn. 82); als solche enthält sie einen Aufrechnungsausschluß.141 Gleichbedeutend P. O. D. = „pay on delivery".

Delivered at frontier s. Rdn. 108.

Dokumente gegen Akzept (documents against acceptance; d/a). Der Käufer verpflich- 9 3 tet sich zur Hingabe eines Wechselakzepts gegen die Verladedokumente über die abge138

139

Ramberg, Incoterms 1980, in: Horn/Schmitthoff, Transnational Law, S. 143. R G Z 88, 73; 93, 170; O L G Hamburg MDR 1964, 601.

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Horn

R G J W 1917, 971; Thamm DB 1982, 417. BGH N J W 1985, 550 = W M 1984, 1572; Großkomm/Äarz Anm. 153.

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sandte Ware; er kann sich durch den Wechselakzept Liquidität beschaffen und damit seine Kaufpreisforderung (erfüllungshalber) abdecken. D / P = Documents against payment; s. Kasse gegen Dokumente (Rdn. 116). 94

ETA-Meldung (Expected time of arrival) und ETB-Meldung (expected time of berthing) soll den Ablader (Befrachter) über die voraussichtliche Ladebereitschaft informieren; die Anzeige der Ladebereitschaft gem. § 5 6 7 wird dadurch aber nicht ersetzt (SchlegelbergerlHefermehl 69). Es handelt sich regelmäßig nicht um ein F i x g e s c h ä f t . 142 Zusammen mit anderen Umständen kann die ETA-Klausel aber Fixgeschäft bedeuten; solche Umstände sind starke Preisschwankungen der betreffenden Ware ( B G H N J W 1959, 933).

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F . A . S . = „ f r e e alongside ship", „frei Schiffsseite". Der Verkäufer verpflichtet sich, die Waren am Schiff (auf dem Kai) anzuliefern und bis dahin alle Kosten zu t r a g e n . 1 4 3 S. auch Incoterms 1980 Klausel N r . 3 (Rdn. 136).

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fix: Die Verwendung der Klausel „fix" allein bedeutet nicht unbedingt, daß die Parteien ein Fixgeschäft vereinbart haben, d. h. daß der Vertrag mit der Einhaltung der Frist stehen oder fallen s o l l . 144 Es komt auf die Art der Verwendung im Vertragstext an und darauf, ob entgegen A G B , die ein Fixgeschäft ausschließen, in der betreffenden Branche ein Handelsbrauch besteht, der für die Geschäftsart Fixgeschäft vorsieht ( B G H B B 1983, 385 = ZIP 1982, 1444). Weitere Einzelheiten s. § 3 7 6 .

97

F O B : „free on board", „frei an B o r d " bedeutet in Verbindung mit einem benannten Verschiffungshafen, daß der Verkäufer die Ware bis zum Schiff im vereinbarten Verschiffungshafen verbringen und für die Verladung auf das Schiff sorgen muß; alle bis dahin anfallenden Kosten hat er zu tragen. F O B ist neben C I F (Rdn. 87 ff) die am meisten übliche Klausel im Uberseehandel. Die Klausel ist in den Incoterms (1980) als N r . 4 definiert. Danach ist die Klausel (ebenso wie C I F ) zugleich auch eine Gefahrtragungsklausel.145 Die Gefahr geht mit Passieren der Reling auf den Käufer über (A 4, B 2). Dies entspricht dem Standpunkt des deutschen Rechts ( R G Z 106, 212). Erfüllungsort bleibt im übrigen der ausländische Abladeort; der FOB-Verkäufer muß für die notwendige Ausfuhrgenehmigung sorgen.

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F O B Flughafen bedeutet, daß der Verkäufer bis zu einem benannten Flughafen liefern soll und die Transportkosten bis dahin trägt. „Free on board" ( F O B ) ist nicht wörtlich zu verstehen, da der Verkäufer zwar an den Luftfrachtführer übergeben muß, aber mit der Verladung ins Flugzeug nichts zu tun hat. Incoterms 1980 Klausel N r . 11 (Rdn. 136).

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F O R / F O T : „free on rail" oder „free on truck" entspricht im wesentlichen der Klausel „frei Waggon" (s. dort): der Verkäufer hat für den Transport der Ware zu der zugleich bezeichneten Bahnstation zu sorgen, sowie für die Verladung auf einen geeigneten Waggon; Incoterms Klausel N r . 2 (Rdn. 136).

100

Frachtfrei s. allgemein i. F. die „frei"-Klauseln (Rdn. 101). In den Incoterms Klausel N r . 13 bedeutet „frachtfrei" (wie C & F), in Verbindung mit einem benannten Bestim-

Fälligstellung s. Verfallsklausel (Rdn. 131).

Force majeure-Klausel s. höhere Gewalt.

142

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O L G Celle M D R 1973, 412; vgl. auch O L G Köln M D R 1954, 422. O L G Hamburg O L G R 24, 315; Großkomm/

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Ratz Anm. 149. 66

Horn

Zum Begriff B G H W M 1982, 1384; 1984, 639, 641 und unten §376.

Ramberg

in:

nal Law, S. 142 ff.

Horn/SchmitthoffTransnatio-

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

mungsort, daß der Verkäufer die Fracht für die Beförderung der Ware zu dem Bestimmungsort zahlt und daß die Gefahr auf den Käufer übergeht, sobald die Ware dem ersten Frachtführer übergeben ist. Frachtfrei versichert bedeutet nach Incoterms Nr. 14 in Verbindung mit einem benannten Bestimmungsort dasselbe wie „frachtfrei" mit der Ergänzung, daß der Verkäufer zusätzlich die Transportversicherung besorgt und bezahlt. Die Klausel entspricht sachlich CIF {Baumbach/Duden/Hopt 6; Incoterms, 1) mit dem Unterschied, daß CIF für Schiffstransport, die vorliegende Klausel für andere Transportarten verwendet wird. Free Carrier s. Frei Frachtführer. frei, frachtfrei, frei Waggon, frei Haus sind Kostentragungsklauseln: der Verkäufer 101 trägt bis zum Bestimmungsort die Kosten; der Erfüllungsort wird dadurch nicht an den Bestimmungsort v e r l a g e r t . 146 Hinsichtlich einer Gefahrtragungsregelung ist die Klausel nicht eindeutig; BGH NJW 1984, 567 = WM 1983, 1237. Es ist aber möglich und zulässig, sie in Verbindung mit einem Bestimmungsort als Gefahrtragungsregelung auszulegen, wenn die Umstände dafür s p r e c h e n . 147 Die Platzusancen des Hamburger Warenhandels ( 1 9 0 4 ) und die Geschäftsbedingungen 102 des Warenvereins der Hamburger Börse (§41) legen der Klausel diese Wirkung bei. Der BGH aaO hat die Klausel „frei — Bestimmungsort" den Umständen nach als Erfüllungsort-Klausel ausgelegt. Dafür sprach im Fall Sitz des Käufers in Hamburg und die entsprechende Hamburger Usance, dagegen aber, daß das internationale Geschäft Hamburg nicht berührte und daß der Verkäufer cif (s. dort) angeboten hatte. Ausschlaggebend war wohl der nähere Zusatz zum Bestimmungsort „Eingang Lager X". Bei „frei Bahnstation" verspricht der Verkäufer nur Anlieferung an die Station, falls Versendebahnhof gemeint ist; bei „frei Waggon" übernimmt er auch die V e r l a d e k o s t e n . 1 4 8 Der Verkäufer besorgt den Waggon, aber nur als Geschäft des Käufers, der sich bei Schwierigkeiten selbst bemühen muß (RGZ 103, 129; Ratz aaO). Frei-Frachtführer („free carrier") bedeutet in Verbindung mit einem bestimmten Ort, 1 0 3 daß der Verkäufer dort die Ware einem Frachtführer (carrier) übergeben und bis dahin die Kosten tragen muß. Die Klausel ist 1980 in die Incoterms aufgenommen worden (als Nr. 2) und soll vor allem den Bedürfnissen des modernen multimodalen Transports entgegenkommen. Der Begriff des carrier ist weit aufzufassen und umfaßt auch Funktionen des Spediteurs. Allg. Ramberg, Incoterms 1980, in: Horn/Schmitthoff aaO S. 145. Vgl. auch § 363, 33 ff, 39 ff und Anh. § 372 IV Rdn. 61 f. Frei Schiffseite s. F. A. S. Freibleibend (sine obligo) kann die Bindung sowohl (1) an ein Angebot als auch (2) an 104 einen geschlossenen Vertrag ausschließen. 149 Im Zweifel ist die Klausel einschränkend a u s z u l e g e n . 150 (1) Häufig ist die Klausel nur auf das Angebot zu beziehen. Sie bedeutet dann, daß überhaupt noch kein Angebot vorliegt, sondern eine invitatio ad offerendum.151 146

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RGZ 106, 214; 111, 24; 114, 408; OLG München NJW 1958, 426; SchlegelbergerlHefermehl 72. BGH aaO; vgl. RGZ 106, 212; Großkomm/ Ratz Anm. 150; SchlegelbergerlHefermehl 72. O L G Hamburg OLGR 41, 135; RG J W 1906, 52; RG Warn 1908 Nr. 129; Großk o m m / R a t z 149.

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Schlegelberger/Hefermehl 74, 75; Großkomm/Ratz 138—143; Baumbach/Duden/ Hopt 5. Ratz aaO Anm. 143; RGZ 102, 227; RG J W 1922, 23. RGZ 102, 227; 105, 12.

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§346

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Der Erklärende kann daraufhin eingehende Offerten annehmen oder ablehnen. Er hat aber aufgrund seines vorhergehenden freibleibenden Angebots die Pflicht, unverzüglich die Ablehnung zu erklären, wenn er nicht abschließen will; Schweigen bedeutet (zumindest bei ständiger Geschäftsverbindung, wohl auch sonst oft) Annahme. 152 Das freibleibende Angebot kann aber auch schon selbst Angebot sein, bei dem nur die Gebundenheit i. S. § 145 BGB ausgeschlossen ist, so daß der Anbietende bis zur Annahme widerrufen kann (BGH WM 1984, 838). 105 (2) Betrifft die Klausel die Vertragsbindung nach Vertragsschluß, so ist zu fragen, welcher Teil der Vertragspflicht ausgeschlossen sein soll. Nur mangels eines solchen konkreten Bezugspunktes kann nach den Umständen allgemein ein Rücktrittsrecht vorbehalten seinl53; es ist mangels tatbestandlicher Eingrenzung nach Treu und Glauben auszuüben ( H e f e r m e h l 75). Ein Vertragsänderungsrecht ist nicht gegeben; es wäre als Rücktrittsrecht zu behandeln (RG Warn 1922 Nr. 61). — Regelmäßig liegt nur ein spezieller Vorbehalt vor. Gemeint sein kann ein Selbstbelieferungsvorbehalt (s. dort); (OLG Hamburg HRR 1930, 1040). Es kann auch sein, daß nur eine Bemühungspflicht zur Lieferung übernommen wird (vgl. OLG Hamburg HRR 1928, 1215). Auch eine Haftung für verspätete Lieferung (Verzugsschaden) kann ausgeschlossen sein (RGZ 132, 307). Ist die Lieferzeit freibleibend vereinbart, muß der Verkäufer sie nach billigem Ermessen (§315 BGB) bestimmen (RGZ 105, 371). Sind die Preise als freibleibend vereinbart, hat der Verkäufer ein Preisänderungsrecht gem. §315 BGB; Einzelheiten s. Einl. vor §343 Rdn. 26 ff. 106 107

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Freight or Carriage and Insurance paid to ist eine in die Incoterms 1980 neu aufgenommene Klausel. S. die Klausel „frachtfrei". Freight prepaid: Hinweis (im Konnossement) an den Empfänger der Ware, daß die Frachtkosten vom Versender übernommen sind und daher weder Frachtforderung noch Pfandrecht deswegen dem Empfänger gegenüber geltend gemacht werden kann; eine Quittung für Frachtzahlung ist darin aber nicht enthalten (OLG Bremen RIW 1977, 237). Geliefert Grenze (delivered at frontier) bedeutet in Verbindung mit einem Grenzort, daß der Verkäufer die Ware bis zu diesem Ort liefern und die Kosten dafür tragen muß, nicht aber die Verzollung übernimmt. Eine entsprechende Klausel ist seit 1967 Teil der Incoterms; s. Fassung 1980 Klausel 9 (Text Rdn. 136). Geliefert verzollt (delivered duty paid) bedeutet, daß der Verkäufer bis zu einem benannten Ort im Land des Verkäufers (Grenzort oder ein anderer Ort, z. B. Sitz des Käufers) liefern und die Kosten dafür einschließlich der Verzollung tragen muß. Die entsprechende Klausel ist seit 1967 Teil der Incoterms; vgl. Fassung 1980 Klausel Nr. 10. Gewährleistungsausschluß ist (in dieser oder ähnlicher Formulierung) keine allgemein anerkannte und gebräuchliche Handelsklausel, taucht aber in verschiedenen Formen als AGB-Klausel auf und unterliegt der einschränkenden Inhaltskontrolle nach AGB-Gesetz; s. §347 und Einl. vor §343 Rdn. 48. Ein formularmäßiger Gewährleistungsausschluß bezieht sich nicht auf zugesicherte E i g e n s c h a f t e n . 154 Teilweisen Gewährleistungsausschluß enthalten die Klauseln „wie besichtigt" (s. Besichtigungsklausel; Rdn. 83) und „tel quel" (s. Rdn. 130).

Härteklausel: (hardsbip clause) s. höhere Gewalt-Klausel. 111 Höhere Gewalt-Klauseln legen den Tatbestand fest, daß eine vertragliche Leistung durch unvorhergesehene äußere Umstände so erheblich erschwert oder entwertet wird, 152

RGZ 102, 229; Ratz 138.

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RGZ 105, 12; RG J W 1922, 23.

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BGHZ 50, 200, 206; 57, 292, 298; 93, 342.

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

§346

daß ein Festhalten am unveränderten Vertrag für eine Partei unzumutbar wird. Als Rechtsfolge wird eine Vertragsanpassung, seltener ein Wegfall der Leistungen vorgesehen. Die Tatbestände sind z . T . nur pauschal umschrieben mit „höhere Gewalt", im internationalen Verkehr mit „force m a j e u r e " , „hardship", „acts of G o d " u. ä.; zunehmend verwendet die Handelspraxis aber im In- und Ausland ausführliche Aufzählungen einzelner T a t b e s t ä n d e . 1 5 5 Ist Vertragsanpassung vorgesehen, so ist es üblich und empfehlenswert, das Anpassungsverfahren, insbes. durch Neuverhandlungen, festzulegen einschließlich einzuhaltender Fristen. Häufig ist die Mitwirkung eines Schlichters (thirdparty intervener) vorgesehen; er hat dann z. T . weiterreichende Befugnisse als ein Schiedsrichter. Nach deutschem Recht entspricht die höhere Gewalt-Klausel weitgehend dem Wegfall 1 1 2 der Geschäftsgrundlage. 156 Der Tatbestand ist vor allem dort wichtig, wo ohne Verschulden gehaftet wird, so allgemein im common law ( H o r n aaO S. 20 f) und im deutschen Recht vor allem nach § 2 7 9 B G B bei Gattungsschuld sowie bei der Übernahme strikter Einstandspflichten im Vertrag; diese können allerdings auch die höhere-Gewalt-Klausel wieder einschränken. 157 Kasse (Kassa) begründet eine Barzahlungspflicht (s. auch Barzahlungsklausel) des 1 1 3 Barzahlung bedeutet dabei nicht Verschaffung von Bargeld i. e. S. (Geldzeichen), sondern von verfügbaren Zahlungsmitteln, i. d. R . durch Uberweisung oder Scheck {SchlegelbergerlHefermehl 78). Die Kassa-Klausel schließt die Rechte des Käufers zur Zurückbehaltung und zur Aufrechnung aus; so für die Klausel „netto Kasse" (s. auch d o r t ) . 1 5 9 D e r Aufrechnungsausschluß gilt auch bei Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers f o r t . 1 6 0 I n Verbindung mit Zahlungsbedingungen oder Zahlungsdatum enthält die KassaKlausel eine Regelung der Fälligkeit. Käufersl58;

Wieweit eine Vorleistungspflicht begründet wird, häng* von Klauselzusätzen und übriger Vertragsgestaltung ab. Grundsätzlich muß der Verkäufer insofern vorleisten, als er die Ware vor Zahlungsempfang absenden muß.161 Wieweit der Käufer vorleisten muß, hängt von den übrigen Zahlungsbedingungen, insbes. der Fälligkeit ab. Grundsätzlich schließt die Kassa-Klausel nicht ein Recht des Käufers auf vorherige Untersuchung der Ware aus.162 Anders bei „Kasse gegen Dokumente"; s. Rdn. 116.

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Kasse gegen Akkreditiv bedeutet, daß der Verkäufer Barzahlung im Rahmen eines 1 1 5 Akkreditivs erhalten soll. D e r Käufer muß dann ein unwiderrufliches Akkreditiv stellen ( R G Recht 1922, 1136). Die Akkreditivstellung ist Vorleistungspflicht. 163 Der durch die Kasse-Klausel ausgedrückte Aufrechnungsausschluß liegt in jeder Vereinbarung über die Stellung eines unwiderruflichen Akkreditivs ( B G H Z 60, 262). S. auch Anh. § 3 7 2 BankGesch I V Rdn. 20 ff. Kasse gegen D o k u m e n t e : Die Klausel enthält zwei Elemente: (1) die Barzahlungspflicht des Käufers bei Vorleistung des Verkäufers durch Absendung vor Zahlungserhalt; s.

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S. zur AGB-Praxis Graf von Westphalen, Großkomm. z. AGBG Bd. III, Nr. 8.3. Horn, Adaptation and Renegotiation of Contracts, S. 18f; s. auch Graf von "Westphalen aaO. Zum Ganzen Horn aaO; Horn/Fontaine/ Maskow/Schmitthoff, Die Anpassung langfristiger Verträge, 1984; Böckstiegel RIW 1984, 1; s. auch Einl. vor §343 Rdn. 34. BGH WM 1972, 1092; a.A. Liesecke WM Beil. 3/1978, S. 9.

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BGHZ 14, 61; 23, 131; 94, 76. Zum Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts s. auch §369, 42. - Vgl. auch BGH NJW 1976, 852 f betr. Klausel „Kasse gegen Verladedokumente". BGHZ 14, 61; 23, 131, 136. Liesecke WM Beil. 3/1978, S.7; Graf von Westphalen, Exportfinanzierung, 3. Aufl., S. 181. Liesecke S. 8; Graf von Westphalen aaO. RG JW 1921, 1312; BGH WM 1955, 765. 69

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§346

Kassa-Klausel: (2) die Andienungspflicht des Verkäufers hinsichtlich der im Vertrag bezeichneten Dokumente. Diese Abwicklungsform ist im Ubersee-Abladegeschäft so allgemein üblich, daß eine Vermutung dafür s p r i c h t . 1 6 4 Den Käufer trifft ebenfalls eine Vorleistungspflicht insofern, als er gegen Dokumentenvorlage zahlen muß, ohne berechtigt zu sein, die Ware vorher zu untersuchen, auch wenn Fälligkeit erst nach Ankunft des Schiffes vereinbart ist. 165 Anders nur, wenn die Klausel Untersuchung der Ware ausdrücklich gestattet. Der Käufer muß ohne Untersuchung der Ware gegen Dokumente zahlen; andernfalls gerät er in Schuldnerverzug (BGH WM 1987, 503). Er soll aber gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Verkäufers aus §326 BGB später einwenden können, daß er zur Wandlung berechtigt gewesen wäre (BGH aaO); dies ist zweifelhaft, weil es die Vorleistungspflicht des Käufers aushöhlt und den Verkäufer nach der unumgänglichen anderweitigen Verwertung der Ware in Beweisnot bringt (zutr. Nielsen WuB I H 1 — 1.87). Zur raschen Abwicklung des Inkasso werden regelmäßig Banken eingeschaltet. Die IntHK hat Richtlinien für Dokumenteninkasso (1978) veröffentlicht und empfohlen; s. Anh. §372 BankGesch IV Rdn.5. 117

Kasse gegen Rechnung (Faktura) (ggf.: und Dokumente) weist die gleichen rechtlichen Merkmale wie „Kasse gegen Dokumente" auf (vgl. auch BGH NJW 1976, 852). Der Käufer ist aber ggf. verpflichtet, schon auf bloße Zusendung der Rechnung zu zahlen, ist also vorleistungspflichtig. Ob der Käufer die Ware vor Zahlung untersuchen darf, ist u m s t r i t t e n . 166 Die Antwort hängt vom vertraglichen Fälligkeitszeitpunkt ab; der Käufer, der nach Rechnungsempfang vorleisten muß, kann nicht die Ankunft der Ware abwarten; ist sie angekommen, kann er untersuchen. Anders als bei „Kasse gegen Dokumente", denn die Rechnungszusendung und Andienung der Dokumente stehen nicht gleich.

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Lieferung vorbehalten, oder: „Liefermöglichkeit vorbehalten" („Lieferung freibleibend") soll den Verkäufer vor der Haftung für unverschuldete Unmöglichkeit bei Gattungsware (§279 BGB) schützen; GroßkommARafz A145; die Klausel kann auch bei einer Stückschuld als Beschaffungsschuld vor der Haftung für anfängliche unverschuldete Unmöglichkeit bewahren. Sie gibt ggf. ein Rücktrittsrecht, ist aber kein Freibrief, da der Schuldner (Verkäufer) zu allen zumutbaren Anstrengungen zur Beschaffung der Ware und zur Lieferung verpflichtet b l e i b t . 1 6 7 Allerdings ist er nicht nur bei Fällen höherer Gewalt (Rdn. 111) von der Lieferpflicht frei bzw. zum Rücktritt berechtigt; vgl. auch BGHZ 49, 391 (betr. Selbstbelieferungsklausel). Soweit sich in den Lieferschwierigkeiten Risiken realisieren, die der Verkäufer schon bei Vertragsschluß kannte, aber dem Käufer verschwieg, ist er aus c. i. c. h a f t b a r . 1 6 8 Hat der Verkäufer sich nur eine Menge beschaffen können, die nicht für alle Kunden ausreicht, so muß er zuerst die bedienen, die ohne den Vorbehalt gekauft haben, die anderen Kunden nach der Reihenfolge der Bestellungen; (RGZ 104, 116). Es kann aber auch branchenmäßig Handelsbrauch sein, die Kunden anteilig zu b e d i e n e n . 1 6 9 — Eine spezielle, an engere Voraussetzungen anknüpfende Lieferklausel ist die Selbstbelieferungsklausel; s. Rdn. 127.

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Liesecke, WM Beil. 3/1978 S. 11; Hange, Vertragsklauseln aaO, S. 34; Graf von Westphalen, Exportfinanzierung, 3. Aufl., S. 182. BGHZ 41, 215 (gegen RG J W 1932, 586); BGH WM 1987, 503; Liesecke aaO S. 11. Dafür Liesecke, WM Beil. 3/1978, S. 8; Nielsen, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 5/54; Graf von Westphalen, Exportfinanzierung, 3. Aufl., S. 181; dagegen Großkomm/i?«iz

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A 157; Graf von Westphalen in Löwe/Westphalen/Trinkner, Großkomm. z. AGBG, §11 Nr. 3 Rdn. 32. RGZ 97, 326; 132, 305; O G H Z 1, 179; BGHZ 49, 392; BGH BB 1968, 398; Ratz aaO. RGZ 97, 325; 132, 310. Schlegelbergerl Hefermehl 80; RGZ 84, 125 („Mißernte vorbehalten" im Obsthandel).

§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Lieferzeit „Ende Nov./Anfang Dez." bedeutet, die Lieferung ist bis zum 3.Werktag 1 1 9 im Dezember fristgerecht, bei Zusatz „ungefähr" bis 5. Werktag; Schiedsgericht der H K Hamburg (Straatmann/Ulmer aaO II F Nr. 3). Lieferzeit vorbehalten: Der Verkäufer will die Haftung für Verzögerungsschaden 1 2 0 ausschließen. Dies kann er nur, soweit er alles Zumutbare zur pünktlichen Erfüllung tut; er wird also nur frei bei unvorhergesehenen und unverschuldeten Hindernissen, die er nur mit unzumutbaren Mitteln beseitigen k ö n n t e . 170 Will der Verkäufer sich weitergehend auch für Verschulden freizeichnen, so ist die Zulässigkeit dieser Freizeichnung heute nach AGB-Gesetz (§§9, 24) zu beurteilen; s. §347, 41 ff. Meistbegünstigungsklausel: Als „most favoured clause" im internationalen Handel 1 2 1 üblich: der Verkäufer (Werkunternehmer, Lieferant) verspricht dem Abnehmer (Besteller), ihm die gleichen Bedingungen einzuräumen wie einem anderen Abnehmer, der die günstigsten Bedingungen erhält. Auch im Finanzbereich üblich; Horn, Adaptation aaO S. 127 f. Nachnahmeklauseln begründen Barzahlungspflicht (s. dort) bei Empfang der Ware 1 2 2 Zug um Zug ohne Untersuchungsmöglichkeit; die Barzahlungspflicht schließt zugleich die Aufrechnung aus.171 Solche Klauseln sind auch C. O . D . und P. O. D. Negativklausel (negative pledge) ist eine im internationalen Kapitalverkehr übliche 1 2 3 Klausel, in der sich der Darlehensnehmer (oder Schuldner von Schuldverschreibungen) verpflichtet, für keine andere Verbindlichkeit Sicherungsrechte einzuräumen, ohne zugleich und im gleichen Rang für die Verbindlichkeit, der die Klausel beigefügt ist, gleiche Sicherheiten zu bestellen (Hornj Recht der internationalen Anleihen, 1972, S. 304). Netto Kasse bedeutet Barzahlungspflicht des Käufers und zwar ohne Abzug von 1 2 4 Skonto („netto"). Die Barzahlungspflicht schließt Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung aus.172 S. Klausel „Kasse" (Rdn. 113). Pari-passu-Klausel: im internationalen Kapitalverkehr übliche Klausel, in der sich ein 1 2 5 Darlehensnehmer (oder Emittent einer Anleihe) verpflichtet, keine andere Schuld mit Vorrang vor der betreffenden Darlehens(Anleihe-)Schuld einzugehen (Horn, Recht d. intern. Anleihen, 1972, S. 305). Preise freibleibend: Der Verkäufer ist berechtigt, den zunächst nur unverbindlich 1 2 6 genannten Preis abzuändern gem. §315, im Zweifel entsprechend der Marktentwicklung und den eigenen Listenpreisen für neue Verkäufe; in AGB im kaufmännischen Verkehr z u l ä s s i g l 7 3 ; s. auch Vorbem. § 3 4 3 , 3 1 . Selbstbelieferungsklausel: Die Klausel „Selbstbelieferung vorbehalten" o. ä. ist eine 1 2 7 spezielle Lieferklausel (vgl. Rdn. 118 —120), nach der die Lieferpflicht des Verkäufers auflösend bedingt ist durch die Tatsache, daß sein eigener, vertraglich bereits gebundener Lieferant ihn nicht beliefert. 174 Die Nichtbelieferung des Verkäufers braucht nicht auf höherer Gewalt zu beruhen; B G H Z 49, 391. Der Verkäufer wird auch frei, wenn er Gattungsware zu liefern hat und daher ohne Verschulden haftet (§279 BGB). Voraussetzung der Befreiung ist, daß der Verkäufer bereits zur Zeit des Kaufabschlusses ein kongruentes Deckungsgeschäft geschlossen hat und dann von seinem Lieferanten im Stich

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RGZ 104, 114; 132, 310. B G H N J W 1985, 550 = WM 1984, 1572; Lebuhn IPrax. 1986, 9. B G H Z 14, 61; 23, 131; 94, 76. B G H Z 90, 69; 92, 200; Horn in Wolf/Horn/

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Lindacher, AGB-Gesetz §24, 17; ders. N J W 1985, 1118. B G H Z 49, 388; 92, 396, 399; Schlegelberger/ Hefermehl 85.

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§346

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

gelassen w i r d . 1 7 5 Gleichstehen muß der Fall, daß er ein solches Geschäft nach Vertragsschluß mit einem Dritten rechtzeitig schließt. Die einschränkende Voraussetzung des Deckungsgeschäfts gilt nach Handelsbrauch auch dann, wenn dies in der Klausel nicht ausdrücklich erwähnt ist (BGHZ 92, 399). In Verträgen mit Privatkunden muß diese Einschränkung aber ausdrücklich aufgenommen sein; andernfalls ist die Klausel gem. § 10 Nr. 3 AGB-Gesetz unwirksam (BGH aaO S. 398). 1,28

Da die Klausel nicht auf höhere Gewalt beschränkt ist, kommt sie auch zum Zug, wenn der Vorlieferant schuldhaft nicht liefert (aaO S. 399). Allerdings trifft den Verkäufer die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl des Lieferanten; andernfalls kann er sich auf die Klausel nicht berufen (aaO S. 402 f). Wird der Verkäufer aufgrund der Klausel frei, muß er dem Käufer den Deckungsvertrag nachweisen. Ob er auch die Rechte aus diesem Vertrag abtreten muß, hängt von eigenen anerkennenswerten Interessen des Verkäufers ab. 176 Durch Abtretung der Ansprüche gegen seinen Lieferanten befreit sich der Verkäufer von seiner fortbestehenden, eingeschränkten L i e f e r p f l i c h t . 177 Wird der Selbstbelieferungsvorbehalt nur im Rahmen der Lieferzeitbestimmung gemacht, wird der Verkäufer nur von seiner Verzugshaftung befreit nach B G H Z 24, 42; zweifelhaft.

129

Skonto unter Angabe eines Prozentsatzes berechtigt den Käufer zu einem entsprechenden Abzug bei pünktlicher Zahlung. Oft verbunden mit der Einräumung der Option eines Zahlungszieles, bei dessen Wahrnehmung das Skontorecht entfällt (Nettozahlung). Bei Verkauf an Endverbraucher ist das Rabattgesetz zu beachten.

130

tel quel; teile quelle schränkt die Gewährleistungsansprüche des Käufers ein, schließt sie aber nicht gänzlich aus; mißverständlich Schlegelberger/Hefermehl 90. Es soll auch noch die geringstwertige Qualität der verkauften Gattungsware vertragsgemäß sein; sie braucht also nicht von mittlerer Art und Güte zu sein (anders § 360). Die Haftung dafür, daß die Ware überhaupt Handelsware und nicht Ausschuß ist, bleibt b e s t e h e n l 7 8 , ebenso die Haftung für arglistig verschwiegene Mängel (§ 476 BGB). Bei Verkauf „laut Muster tel quel" muß die Ware dem Muster entsprechen (BGH aaO).

131

Verfallklausel: Der Gläubiger einer Leistung, regelmäßig einer Geldforderung aus Kreditgewährung, behält sich für einen bestimmten Tatbestand der Nichterfüllung der Leistung der anderen Partei (regelmäßig: Bedienung des Kredits) ein Recht zur Kündigung (Rücktritt) vor, so daß die ganze Restforderung fällig wird. Die Klausel ist in den internationalen Finanzmärkten (als „default"-Klausel) weitverbreitet. Z . T . wird nach deutschem Recht die Auffassung vertreten, daß es sich um eine Vertragsstrafenregelung handelt ( G r a f von Westphalen in Großkomm. z. A G B G Bd. 3, Nr. 21.1 Rdn. 1 ff). Die Klausel ist dann nach § 11 Nr. 6 A G B G zu beurteilen, bei Kaufleuten nach §§ 24, 9 A G B G . Dies entspricht jedenfalls nicht den Anschauungen im internationalen Verkehr. Auch im kaufmännischen Verkehr soll eine Verfallklausel mit sofortiger Fälligkeit, die lediglich Zahlungsverzug voraussetzt, gem. §826 BGB, § 9 A G B G unwirksam sein ( G r a f von Westphalen aaO Rdn. 3); zweifelhaft zumindest im internationalen Kapital- und Geldmarkt.

132

Zahlung s. Barzahlungsklauseln und Kasse-Klauseln. Im übrigen hat „Zahlung" für sich noch keine festumrissene rechtliche Bedeutung im H a n d e l s v e r k e h r . 1 7 9 175

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B G H Z 49, 388; 92, 399; O G H Z 1, 178 ff; O L G Celle WM 1974, 246. Vgl. O L G Hamburg BB 1955, 942; O L G Celle BB 1974, 201.

179

BGH DB 1973, 911; Baumbach/Duden/Hopt 5; vgl. auch Saiger WM 1985, 625. Horn

B G H LM § 3 4 6 (D) H G B Nr. 5; R G J W 1938, 2411. Baumbach/Duden/Hopt 5; vgl. auch KG JW 1933, 1468 betr. Barzahlung.

§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Zu treuen Händen: Der Empfänger darf von Dokumenten (ggf. von einem Wechsel) 1 3 3 keinen weiteren als den vertraglich eng umrissenen Gebrauch machen. Üblich vor allem, Dokumente zu treuen Händen nur zu ihrer Uberprüfung zu überlassen; sie müssen dann innerhalb der Frist zurückgegeben werden, falls nicht Zahlung erfolgt (s. Kasse gegen Dokumente); ein Zurückbehaltungsrecht ist ausgeschlossen. 180 Zwischenverkauf vorbehalten: Das Angebot des Verkäufers ist auflösend bedingt 1 3 4 durch einen anderweitigen Verkauf (OLG Hamburg BB 1960, 383). Im übrigen ist es bindend (§145 BGB) und kann angenommen werden. Der Verkäufer ist verpflichtet, bei Eintreffen der Annahmeerklärung unverzüglich einen Zwischenverkauf mitzuteilen. Dies gilt auch, wenn man den Umständen nach das Angebot als noch nicht bindend oder nur als invitatio ad offerendum auffassen könnte; s. dazu Klausel „freibleibend". 3. Trade Terms (1953) (vgl. Rdn. 70)

135

1. - Ab Werk A. Der Verkäufer hat: 1. die vertragsgemäße Ware zu liefern und sie dem Käufer zur vereinbarten Zeit am vereinbarten Ort an der Stelle zur Verfügung zu stellen, die üblicherweise für die Lieferung solcher Ware und zu ihrer Verladung in die vom Käufer zu stellenden Beförderungsmittel vorgesehen ist; 2. den Käufer schriftlich zu benachrichtigen, daß die Ware zu seiner Verfügung steht; 3. die Ware in einer ihre Art entsprechenden Verpakkung zu liefern, und zwar so, daß sie für die Abholung durch den Käufer geeignet ist; 4. die durch die Zurverfügungstellung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen; 5. alle Gefahren und Kosten der Ware zu tragen, bis sie vom Werk abgenommen ist; 6. dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten bei der Beschaffung oder bei dem Versuch der Beschaffung der Dokumente, die in dem Ursprungsund/oder Belieferungslande ausgestellt werden und die der Käufer zur Ausfuhr und/oder Einfuhr benötigt, jede Hilfe zu gewähren.

B. Der Käufer hat: 1. die Ware abzunehmen, sobald sie am vereinbarten Ort und zur vereinbarten Zeit zu seiner Verfügung gestellt worden ist; 2. alle Gefahren und Kosten der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, an dem er sie abgenommen hat. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Käufer sich in Annahmeverzug befindet. In diesem Falle geht die Gefahr auf den Käufer über, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise als der für den Käufer bestimmte Gegenstand individualisiert worden ist; 3. die Kosten und Ausgaben für die Beschaffung oder für den Versuch der Beschaffung jeglicher der unter Artikel A 6 genannten Dokumente zu tragen; 4. alle Zollgebühren und Abgaben zu tragen, die auf Grund der Ausfuhr erhoben werden.

2. - F.O.R. - F.O.T. Frei (franko) Waggon A. Der Verkäufer hat: 1. alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Ware am vereinbarten Versandort und zur vereinbarten Zeit nach Maßgabe der am Abgangsbahnhof bestehenden Vorschriften in den Waggon zu verladen; 2. wenn die Ware eine volle Waggonladung ergibt: a) rechtzeitig den der Art der Ware und ihrer Beförderung zum Bestimmungsort entsprechenden Waggonraum anzufordern, b) sie auf eigene Kosten innerhalb der vereinbarten Frist in einen innerhalb des Bahnhofsbereichs zu seiner Verfügung gestellten Waggon zu verladen,

B. Der Käufer hat: 1. dem Verkäufer rechtzeitig den Bestimmungsort der Ware anzugeben; 2. alle Gefahren und Beförderungskosten der Ware (Fracht nebst den während des Transports entstehenden Ausgaben) von dem Zeitpunkt an zu tragen, an dem der Verkäufer die Ware dem Spediteur oder der Eisenbahn übergeben hat; 3. alle Kosten und Ausgaben für die Beschaffung oder für den Versuch der Beschaffung der unter Artikel A 13 erwähnten Dokumente zu tragen; 4. wenn er sich eine Frist für die Verladung der Ware

180 OlG Hamburg ZIP 1983, 153; Nielsen ZIP 1983, 535.

Horn

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

c) dem Käufer gegenüber für jede Verzögerung bei der Verladung zu haften, die durch die Nichtgestellung der Waggons entsteht, es sei denn, daß die Verzögerung nicht auf Fahrlässigkeit des Verkäufers beruht; 3. wenn die Ware keine volle Waggonladung ergibt, sie rechtzeitig, anstatt sie selbst zu verladen, der Frachtannahme auf der Abgangsstation zu übergeben, sofern er nicht nach den Vorschriften der Abgangsstation selbst in den Waggon zu verladen hat;

und/oder die Wahl des Verladeortes vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, die sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle Gefahren der Ware vom Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, stets vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere A r t kenntlich gemacht worden ist.

4. Planen zu stellen, sofern sie z u m Schutz der Ware erforderlich sind; 5. die K o s t e n für die Gestellung dieser Planen zu tragen; 6. den Käufer unverzüglich zu benachrichtigen, daß die Ware verladen oder der Eisenbahn ausgehändigt worden ist; 7. auf eigene Kosten, sofern es die A r t der Ware erfordert, für die übliche Verpackung entsprechend den Vorschriften der Abgangsstation zu sorgen und, falls keine Verpackung notwendig ist, alle üblichen Maßnahmen zu ergreifen, damit die Ware in gutem Zustand am Bestimmungsort eintrifft; 8. die K o s t e n für die Wiederinstandsetzung von Verpackungen durch die Eisenbahn zu tragen, wenn sie nach deren Ansicht mangelhaft sind, sofern er die G e fahr trägt. Andernfalls trägt der Käufer die Kosten. War etwa die Verpackung bei der Versendung mangelhaft, so hat der Verkäufer die Wiederherstellungskosten zu tragen; 9. die durch die Verladung der Ware oder durch ihre Aushändigung an die Eisenbahn bedingten K o s t e n des Prüfens (wie der Q u a l i t ä t s p r ü f u n g , des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen; 10. dem Käufer für alle Beträge zu haften, die er als Zuschlag oder Entschädigung wegen unrichtiger, ungenauer oder unvollständiger Angaben zu entrichten haben sollte; 11. ein Frachtbriefduplikat zu beschaffen. Dieses D o kument darf keine Vorbehalte aufweisen, sofern es sich nicht u m unbedeutende oder durch Handelsbrauch zugelassene Vorbehalte handelt; 12. alle Gefahren der Ware zu tragen, bis er sie dem Spediteur oder der Eisenbahn übergeben hat; 13. dem Käufer auf dessen Verlangen und K o s t e n bei Beschaffung oder bei dem Versuch der Beschaffung der D o k u m e n t e , die im Ursprungs- u n d / o d e r Versandland ausgestellt werden und die der Käufer zur A u s - , Einoder Durchfuhr durch ein anderes L a n d benötigt, jede Hilfe zu gewähren.

3. - F . A . S . . . . Benar

er Verschiffungshafen

A. Der Verkäufer hat:

B. Der Käufer hat:

2. alle Kosten der Ware (einschließlich etwaiger Leichterungskosten) bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem

1. ein Schiff zu chartern oder den erforderlichen Schiffsraum zu stellen und die K o s t e n zu zahlen; 2. dem Verkäufer rechtzeitig den N a m e n , die Abfahrtszeit, den Ladeplatz sowie den Zeitpunkt der Lieferung an das Schiff bekanntzugeben; 3. alle Kosten und Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie v o m Frachtführer tatsächlich übernommen worden ist, das heißt bei Liefe-

1. die Ware im angegebenen Verschiffungshafen in einer dem Hafenbrauch entsprechenden Weise z u m vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist Längsseite des von dem Verkäufer (nach den Bestimmungen des Artikels B 2 ) benannten Schiffes zu liefern;

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften sie Längsseite Schiff geliefert worden ist, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen der Artikel B 4 und 5; 3. auf eigene Kosten für die übliche Herrichtung und Verpackung der Ware unter Berücksichtigung ihrer Art und Beförderung auf dem Seewege zu sorgen; 4. dem Käufer auf eigene Kosten das zum Nachweis der Lieferung der Ware übliche „reine" Dokument zu beschaffen; 5. die durch die Lieferung der Ware im Verschiffungshafen bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen; 6. alle Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie vom Frachtführer tatsächlich übernommen worden ist, das heißt, bei Lieferung an das Schiff, wenn die Ware vom Greifer erfaßt wurde, oder bei der Übergabe an den Frachtführer an Land, sobald er sie tatsächlich übernommen hat; 7. dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis und die Konsulatsfaktura zu beschaffen; 8. dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorangehenden Artikel erwähnten Dokumenten bei der Beschaffung aller sonstigen im Ursprungs- und/oder Verschiffungsland auszustellenden Dokumente (einschließlich der Ausfuhrbewilligung), die der Käufer zur Ausfuhr der Ware oder zu ihrer Einfuhr in das Bestimmungsland oder zu ihrer Durchfuhr durch ein anderes Land benötigt, jede Hilfe zu gewähren. Aber alle etwaigen Kosten der Ausfuhrbewilligung gehen zu Lasten des Verkäufers.

4. - F . O . B . Seeschiff... (I A. Der Verkäufer hat: 1. die Ware an Bord des vom Käufer (nach den Bestimmungen des Artikels B 2) benannten Schiffes im vereinbarten Bestimmungs- (muß richtig heißen: Verschiff u n g s h a f e n zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist entsprechend dem Hafenbrauch zu liefern; 2. auf eigene Kosten für die handelsübliche Herrichtung und Verpackung der Ware unter Berücksichtigung ihrer Art und ihrer Beförderung auf dem Seewege zu sorgen; 3. alle Kosten der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen der Artikel B 6 und 7. Die Verladekosten, die einen integrierenden Bestandteil der Fracht bilden, gehen zu Lasten des Käufers; 4. den Käufer auf eigene Kosten so von der Anbordlieferung der Ware oder gegebenenfalls der Auslieferung an den Frachtführer zu unterrichten, daß der Käufer die Ware versichern kann. Auch wenn nicht vereinbart, entspricht es gutem kaufmännischen Brauch, den Käufer zu unterrichten; 5. auf eigene Kosten das übliche „reine" Dokument zu beschaffen, und zwar als Nachweis der Lieferung der Ware an Bord des Schiffes oder gegebenenfalls ihrer Aushändigung am Land an den Frachtführer „zur Verschiffung". Der Frachtvertrag betrifft den Verkäufer

rung an das Schiff, wenn die Ware vom Greifer erfaßt wurde, oder bei Übergabe an den Frachtführer an Land, sobald er sie tatsächlich übernommen hat; 4. Kosten und Gefahr zu tragen, wenn er die Ware nicht rechtzeitig abnimmt, z.B. bei Verspätung des Schiffes; 5. wenn er das Schiff nicht rechtzeitig bezeichnet oder wenn er sich eine Frist für die Abnahme der Ware und/ oder die Wahl des Verschiffungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig genaue Anweisungen erteilt, die sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle die Ware betreffenden Gefahren vom vereinbarten Zeitpunkt oder vom Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, stets vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d.h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist; 6. die Kosten und Ausgaben für die Beschaffung der in den Artikeln A 7 und 8 erwähnten Dokumente zu tragen.

lannter Verschiffungshafen) B. Der Käufer hat: 1. auf eigene Kosten ein Schiff zu chartern oder den erforderlichen Schiffsraum zu stellen; 2. dem Verkäufer rechtzeitig den Namen, die Abfahrtszeit, den Ladeplatz sowie den Zeitpunkt der Lieferung an Bord des Schiffes bekanntzugeben; 3. alle Kosten und Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie tatsächlich die Reling des Schiffes im Verschiffungshafen überschritten hat, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen der Artikel B 6 und 7; 4. alle im Verschiffungshafen entstehenden Überliegekosten zu tragen, sofern nicht die Verzögerung dem Verkäufer zuzurechnen ist; 5. auf seine Kosten das Konnossement zu beschaffen; 6. wenn das von ihm benannte Schiff nicht rechtzeitig eintrifft oder die Ware nicht übernehmen kann oder vor dem für die Anbordlieferung vorgesehenen Zeitpunkt keine Ladung mehr annimmt, die hieraus entstehenden Mehrkosten und alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem der Verkäufer ihm die Ware zur Verfügung gestellt hat, stets vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist; 7. wenn er das Schiff nicht rechtzeitig bezeichnet oder wenn er sich eine Frist für die Abnahme der Ware und/ oder die Wahl des Verschiffungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig genaue Anweisungen erteilt, die

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nicht, wenn er nicht im Auftrage des Käufers handelt. Er hat nur das handelsübliche Dokument (Steuermannsoder Kaiempfangsschein) zu beschaffen; seine Verpflichtung endet in dem Zeitpunkt, in dem die Ware die Schiffsreling überschritten hat; 6. die durch die Lieferung der Ware an Bord im Verschiffungshafen bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wtegens und Zählens) zu tragen; 7. alle Gebühren und Abgaben zu tragen, die für die Verbringung der Ware an Bord des Schiffes zu entrichten sind; 8. alle Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie tatsächlich die Reling des Schiffes überschritten hat, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen der Artikel B 6 und 7; 9. dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis und die Konsulatsfaktura zu beschaffen; 10. dem Käufer auf dessen Verlangen, Kosten und Gefahr neben den im vorangehenden Artikel erwähnten Dokumenten bei der Beschaffung oder dem Versuch der Beschaffung aller sonstigen im Ursprungs- und/oder Verschiffungslande auszustellenden Dokumente (einschließlich der Ausfuhrbewilligung), die der Käufer zur Ausfuhr der Ware oder zu ihrer Einfuhr in das Bestimmungsland oder zu ihrer Durchfuhr durch ein anderes Land benötigt, jede Hilfe zu gewähren. Die (etwaigen) Kosten der Ausfuhrbewilligung gehen jedoch zu Lasten des Verkäufers.

5. - C . & F . . . .

sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle die Ware betreffenden Gefahren von dem für die Lieferung vereinbarten Zeitpunkt oder vom Ablauf der hierfür vereinbarten Frist an zu tragen, stets vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist; 8. die Kosten und Ausgaben für die Beschaffung oder für den Versuch der Beschaffung der in den Artikeln A 9 und 10 erwähnten Dokumente zu tragen. Der Käufer hat dem Verkäufer Beträge zu vergüten, die dieser bei der Beschaffung von Dokumenten verauslagt hat, die nicht für die Verbringung der Ware an Bord unerläßlich waren.

¡timmungshaten

A. Der Verkäufer hat:

B. Der Käufer hat:

Beförderungsvertrag 1. auf eigene Rechnung den Vertrag für die Beförderung der Ware zu den üblichen Bedingungen bis zum Bestimmungshafen auf einem Seeschiff (ausgenommen Segelschiffe) der Bauart, die gewöhnlich für die Beförderung der im Vertrag genannten Ware zur Verwendung kommt, abzuschließen: — erst die Zustimmung des Käufers einzuholen, wenn er ein benanntes Schiff durch ein anderes Schiff ersetzen will, insbesondere beim Vorliegen höherer Gewalt; 2. die Ware auf dem üblichen Wege zu versenden, sofern kein anderer in dem Vertrag vereinbart ist. Im allgemeinen genügt es für den Verkäufer, einen schnellen und sicheren Weg zu wählen, das heißt, die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns walten zu lassen; 3. auf eigene Kosten vom Frachtführer ein Seekonnossement üblicher Art (einschließlich eines „Umlade" oder eines „Durch"-Konnossements) zu beschaffen, das rein und übertragbar ist und den Abschluß eines Beförderungsvertrages beweist, der sich ausschließlich auf die verkaufte Ware bezieht. Der Verkäufer kann ein Übernahme-Konnossement oder ein „Kai-Konnossement" oder ein „Umlade-Konnossement" vorlegen. Auch Teilkonnossemente sind zulässig. Will der Käufer nur ein „Bordkonnossement" gelten lassen, so hat er dies im Vertrag zu vereinbaren.

Verladung der Ware 1. wenn Verschiffung vereinbart ist, alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes überschritten hat; — wenn Verladung vereinbart ist, so geht die Gefahr über, sobald die Ware dem Schiffseigner zur Verschiffung übergeben worden ist; 2. wenn er sich eine Frist für die Verschiffung der Ware und/oder die Wahl des Bestimmungshafens vorbehalten hat und dem Verkäufer nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, alle sich hieraus ergebenden Mehrkosten und Gefahren der Ware von dem vereinbarten Zeitpunkt oder von dem Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, stets vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d.h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist; 3. die Kosten und Gebühren für die Beschaffung oder den Versuch der Beschaffung der in den Artikeln A 1 2 und 13 erwähnten Dokumente zu tragen.

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Übergabe der Dokumente — Zahlung des Preises 4. alle Dokumente bei Vorlage anzunehmen, wenn sie mit dem Kaufvertrag und/oder mit dem Handelsbrauch

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften Verladung der Ware 4. die Ware auf eigene Kosten an Bord des Schiffes unter Beachtung der amtlichen Bestimmungen und des Hafenbrauchs zu verladen; 5. die Ware zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der im Kaufvertrag genannten Frist, oder falls weder ein Zeitpunkt noch eine Frist vereinbart wurde, innerhalb einer angemessenen Frist zu verladen. Der Verkäufer darf die Ware in Teilladungen versenden; 6. auf eigene Kosten für die handelsübliche Herrichtung und Verpackung der Ware unter Berücksichtigung ihrer Art und der einzuhaltenden Route zu sorgen, so daß sie vorbehaltlich der Ware selbst innewohnender Gefahren (Verderb, Auslaufen, Änderungen im Volumen oder Gewicht) in handelsfähigem Zustand im Bestimmungshafen eintreffen kann; 7. die durch die Verladung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen; 8. den Käufer unverzüglich zu benachrichtigen, daß die Ware an Bord des Schiffes verladen worden ist; 9. die gegebenenfalls im Verschiffungshafen entstehenden Überliegekosten zu tragen; 10. auf eigene Gefahr und Kosten alle Ausfuhrbewilligungen oder ähnliche Dokumente zu beschaffen, die für den Export der Ware erforderlich sind, sowie alle für die Ware bis zu ihrer Verladung erhobenen Abgaben und Gebühren einschließlich der Ausfuhrzölle und -abgaben zu zahlen; 11. alle Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes überschritten hat, sofern ein Übernahme-Konnossement angenommen wurde. In diesem Fall geht die Gefahr in dem Zeitpunkt über, in dem die Ware dem Frachtführer übergeben worden ist; 12. dem Käufer auf dessen Kosten das Ursprungszeugnis und die Konsulatsfaktura zu beschaffen; 13. dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Dokumenten bei der Beschaffung oder beim Versuch der Beschaffung aller sonstigen im Verschiffungs- und/ oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land benötigt, jede Hilfe zu gewähren.

übereinstimmen, und den geschuldeten Betrag vertragsgemäß zu bezahlen; 5. diese Zahlung entsprechend dem Kaufvertrag bereits vor dem tatsächlichen Empfang und der Prüfung der Ware und sogar vor Ankunft des Schiffes im Bestimmungshafen oder auf der Reede des Bestimmungshafens zu leisten; 6. einen auf dem Konnossement — sei es durch Gummistempel oder schriftlich — angebrachten Vermerk „Fracht bezahlt" oder ähnlichen Hinweis als genügenden Beweis für die Bezahlung der Fracht durch den Verkäufer anzuerkennen; 7. den nicht vom Verkäufer entrichteten Teil der eigentlichen Fracht zu bezahlen, vorbehaltlich jedoch einer späteren Absetzung dieses Betrages von der Rechnungssumme, sofem nicht der Verkäufer bereits selbst die unbezahlte Fracht in seiner Rechnung berücksichtigt hat. Pflichten bei Ankunft des Schiffes 8. die Ware im Bestimmungshafen abzunehmen und die Kosten für die Löschung einschließlich der Leichterung und der Kaigebühren zu tragen, sofern diese Kosten nicht in der Fracht mit einbegriffen sind; 9. alle Kosten der Ware ausschließlich der eigentlichen Fracht zu tragen, die während des Seetransports (infolge von hierbei auftretenden Erschwernissen wie Umladung, Abweichungen von der Route, Aufsuchen von Nothäfen, Zuschläge zu Lagerhauskosten, Rückfracht usw.) bis zum Eintreffen im Bestimmungshafen entstehen, sowie evtl. Überliegegelder in diesem Hafen zu zahlen; 10. die Ware bei Ankunft im Bestimmungshafen zu prüfen und, falls diese Prüfung nicht zufriedenstellend ausfällt, seine Rügen innerhalb einer angemessenen Frist schriftlich zu erheben; 11. auf eigene Gefahr und Kosten alle Einfuhrbewilligungen oder ähnliche Dokumente zu beschaffen, die er für die Einfuhr der Ware benötigt; 12. alle Kosten der Zollabfertigung, den Zoll sowie alle sonstigen bei der Einfuhr und für die Einfuhr zu entrichtenden Abgaben (innerstaatliche Steuern, Akzisen, Gebühren für statistische Zwecke, Einfuhrgebühren, weitere Kosten in Verbindung mit der Zollabfertigung usw.) zu tragen.

Einreichung der Dokumente 14. dem Käufer in gehöriger Form einzureichen: a) den vollständigen Satz der Konnossemente und gegebenenfalls, wenn sich das Konnossement auf einen Chartervertrag bezieht, eine beglaubigte Abschrift des Chartervertrages, b) die Rechnung, das Ursprungszeugnis, die Konsulatsfaktura und gegebenenfalls c) alle sonstigen in den zwischen Verkäufer und Käufer getroffenen Abmachungen ausdrücklich vorgesehenen Dokumente wie Gewichts-, Inhalts- oder Qualitätsbescheinigungen.

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte 6. — C . I. F. . . . B e s t i m m u n g s h a f e n

A. Der Verkäufer hat:

B. Der Käufer hat:

Beforderungsvertrag

Verladung der Ware

1. auf eigene Rechnung den Vertrag für die Beförderung der Ware zu den üblichen Bedingungen bis z u m Bestimmungshafen auf einem Seeschiff (ausgenommen Segelschiffe) der Bauart, die gewöhnlich für die Beförderung der im Vertrag genannten Ware zur Verwendung k o m m t , abzuschließen — erst die Z u s t i m m u n g des Käufers einzuholen, wenn er ein benanntes Schiff durch ein anderes Schiff ersetzen will, insbesondere beim Vorliegen höherer Gewalt; 2. die Ware auf dem üblichen Wege zu versenden, sofern kein anderer in dem Vertrag vereinbart ist. Im allgemeinen genügt der Verkäufer seinen Verpflichtungen, wenn er einen schnellen und sicheren Weg wählt, d. h. die Sorgfalt eines ordentlichen K a u f m a n n s walten läßt;

1. wenn Verschiffung vereinbart ist, alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes überschritten hat. Ist Verladung vereinbart, s o geht die Gefahr über, sobald die Ware dem Schiffseigner zur Verschiffung übergeben worden ist;

3. auf eigene Kosten v o m Frachtführer ein Seekonnossement üblicher Art (einschließlich eines „ U m l a d e " oder eines „ D u r c h " - K o n n o s s e m e n t s ) zu beschaffen, das rein und übertragbar ist und den Abschluß eines Beförderungsvertrages beweist, der sich ausschließlich auf die verkaufte Ware bezieht. D e r Verkäufer kann ein Ü b e r nahme-Konnossement oder ein „ K a i - K o n n o s s e m e n t " oder ein „ U m l a d e k o n n o s s e m e n t " vorlegen. Will der Käufer nur ein Bordkonnossement gelten lassen, so hat er dies im Vertrag zu vereinbaren. Auch Teilkonnossemente sind zulässig.

2. wenn er sich eine Frist für die Verschiffung der Ware u n d / o d e r die Wahl des Bestimmungshafens vorbehalten hat und dem Verkäufer nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, alle sich hieraus ergebenden Mehrkosten und Gefahren der Ware von dem vereinbarten Zeitpunkt oder von dem Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, stets vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d . h . als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist; 3. die K o s t e n und Gebühren für die Beschaffung oder den Versuch der Beschaffung der in den Artikeln A 1 2 und 13 erwähnten D o k u m e n t e zu tragen.

Versicherungsvertrag 4. die zusätzlichen K o s t e n der Versicherung gegen solche Risiken zu tragen, deren D e c k u n g er von dem Verkäufer verlangt hat, und die nicht in den Risiken enthalten sind, deren D e c k u n g dem Verkäufer nach den Artikeln A 14 und A 15 obliegt.

Übergabe der Dokumente — Zahlung des Preises

Verladung der Ware 4. die Ware auf eigene K o s t e n an B o r d des Schiffes unter Beachtung der amtlichen Bestimmungen und des Hafenbrauchs zu verladen; 5. die Ware zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der im Kaufvertrag genannten Frist, oder falls weder ein Zeitpunkt noch eine Frist vereinbart wurde, innerhalb einer angemessenen Frist zu verladen. D e r Verkäufer darf die Ware in Teilladungen versenden; 6. auf eigene Kosten für die handelsübliche Herrichtung und Verpackung der Ware unter Berücksichtigung ihrer A r t und der einzuhaltenden R o u t e zu sorgen, s o daß sie vorbehaltlich der Ware selbst innewohnender Gefahren (Verderb, Auslaufen, Änderungen im Volumen oder Gewicht) in handelsfähigem Zustand im Bestimmungshafen eintreffen kann; 7. die durch die Verladung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen; 8. den Käufer unverzüglich zu benachrichtigen, daß die Ware an B o r d des Schiffes verladen worden ist; 9. die gegebenenfalls im Verschiffungshafen entstehenden Uberliegekosten zu tragen; 10. auf eigene Gefahr und Kosten alle Ausfuhrbewilligungen oder ähnliche D o k u m e n t e zu beschaffen, die für den E x p o r t der Ware erforderlich sind, sowie alle für die Ware bis zu ihrer Verladung erhobenen A b g a b e n und Gebühren einschließlich der Ausfuhrzölle und -abgaben zu zahlen; 11. alle Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie im Verschiffungshafen die Reling des 78

5. alle D o k u m e n t e bei Vorlage anzunehmen, wenn sie mit dem Kaufvertrag und/oder mit dem Handelsbrauch übereinstimmen, und den geschuldeten Betrag vertragsgemäß zu bezahlen; 6. diese Zahlung entsprechend dem Kaufvertrag bereits vor dem tatsächlichen E m p f a n g und der P r ü f u n g der Ware und sogar vor Ankunft des Schiffes im Bestimmungshafen oder auf der Reede des Bestimmungshafens zu leisten; 7. einen auf dem Konnossement — sei es durch G u m mistempel oder schriftlich — angebrachten Vermerk „Fracht bezahlt" oder ähnlichen Hinweis als genügenden Beweis für die Bezahlung der Fracht durch den Verkäufer anzuerkennen; 8. den nicht v o m Verkäufer entrichteten Teil der eigentlichen Fracht zu bezahlen, vorbehaltlich jedoch einer späteren A b s e t z u n g dieses Betrages von der Rechnungssumme, sofern nicht der Verkäufer bereits selbst die unbezahlte Fracht in seiner Rechnung berücksichtigt hat.

Pflichten bei Ankunft des Schiffes 9. die Ware im Bestimmungshafen abzunehmen und die K o s t e n für die L ö s c h u n g einschließlich der Leichterung und der Kaigebühren zu tragen, sofern diese Kosten nicht in der Fracht mit einbegriffen sind; 10. alle K o s t e n der Ware ausschließlich der eigentlichen Fracht zu tragen, die während des Seetransports (infolge von hierbei auftretenden Erschwernissen wie U m l a -

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte Schiffes überschritten hat, sofern nicht ein ÜbernahmeKonnossement angenommen wurde. In diesem Fall geht die Gefahr in dem Zeitpunkt über, in dem die Ware dem Frachtführer übergeben worden ist; 12. dem Käufer auf dessen Kosten das Ursprungszeugnis und die Konsulatsfaktura zu beschaffen; 13. dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und K o sten neben den im vorhergehenden Artikel genannten D o k u m e n t e n bei der Beschaffung oder beim Versuch der Beschaffung aller sonstigen im Verschiffungs- und/ oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes L a n d benötigt, jede Hilfe zu gewähren. Versicherungsvertrag 14. auf eigene K o s t e n eine übertragbare Seeversicherung gegen die Transportrisiken abzuschließen, welche die Ware von dem Zeitpunkt an deckt, in dem sie vom Seefrachtführer übernommen worden ist, bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie im Bestimmungshafen auf dem Kai ausgeladen oder gegebenenfalls in diesem H a f e n auf ein anderes v o m K ä u f e r zu charterndes Schiff umgeladen worden ist;

dung, Abweichungen von der Route, Aufsuchen von N o t h ä f e n , Zuschlägen zu Lagerhauskosten, Rückfracht usw.) bis zum Eintreffen im Bestimmungshafen entstehen, sowie evtl. Uberliegegelder in diesem Hafen zu zahlen; 11. die Ware bei Ankunft im Bestimmungshafen zu prüfen und, falls diese P r ü f u n g nicht zufriedenstellend ausfällt, seine Rügen innerhalb einer angemessenen Frist schriftlich zu erheben; 12. auf eigene Gefahr und K o s t e n alle Einfuhrbewilligungen oder ähnliche D o k u m e n t e zu beschaffen, die er für die Einfuhr der Ware benötigt; 13. alle K o s t e n der Zollabfertigung, den Zoll sowie alle sonstigen bei der Einfuhr und für die Einfuhr zu entrichtenden Abgaben (innerstaatliche Steuern, Akzisen, Gebühren für statistische Zwecke, Einfuhrgebühren, weitere K o s t e n in Verbindung mit der Zollabfertigung usw.) zu tragen.

15. Es gibt s o viele verschiedene Warenarten, Handelsbräuche und Wünsche der Abnehmer, daß eine allgemeine Antwort auf die Frage, bei welchen Versicherern und zu welchen Bedingungen die Ware zu versichern ist, nicht möglich ist. D i e Versicherungsbedingungen müssen daher vertraglich geregelt werden. Im allgemeinen genügt eine FPA-Versicherung nicht; 16. die Versicherung, sofern in angemessener Weise möglich, in der Währung des Kaufvertrages abzuschliessen sowie den vereinbarten C I F - P r e i s zuzüglich 1 0 % als der etwaigen Gewinnspanne zu decken, vorbehaltlich eines anderen Handelsbrauchs in einer bestimmten Branche. E i n r e i c h u n g der D o k u m e n t e 17. dem K ä u f e r in gehöriger F o r m einzureichen: a) den vollständigen Satz der Konnossemente und gegebenenfalls, wenn sich das Konnossement auf einen Chartervertrag bezieht, eine beglaubigte Abschrift des Chartervertrages, b) den Versicherungsschein oder, falls er bei Vorlage der D o k u m e n t e nicht verfügbar sein sollte, ein Versicherungszertifikat, das dem Inhaber die gleichen Rechte wie der Besitz des Versicherungsscheins gewährt und die wesentlichen Bestimmungen des Versicherungsscheins enthält, c) die Rechnung, das Ursprungszeugnis, die Konsulatsfaktura und gegebenenfalls, d) alle sonstigen in den zwischen Verkäufer und Käufer getroffenen Abmachungen ausdrücklich vorgesehenen D o k u m e n t e wie Gewichts-, Inhalts- oder Qualitätsbescheinigungen.

7. — Ab Schiff . . . benannter Hafen A. Der Verkäufer hat:

B. D e r K ä u f e r h a t :

1. die vertraglich vereinbarte Ware zu liefern und sie dem Käufer z u m vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb

1. die Ware an der Reling des Schiffes abzunehmen, sobald der Verkäufer alles Erforderliche getan hat, u m

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der vereinbarten Frist zur Verfügung zu stellen. Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, die Ware an die Reling des Schiffes zu bringen. Der Käufer muß vielmehr die Ware aus dem Schiff abnehmen, so wie sie das Schiff herausgibt; 2. rechtzeitig das Schiff zu benennen, damit der Käufer weiß, wann er mit seiner Ankunft rechnen kann. Der Verkäufer muß dem Käufer rechtzeitig die Dokumente andienen. Alles weitere hat der Käufer zu tun. Dieser muß sich erkundigen, wann das Schiff ankommt und wann er die Ware „ab Schiff" übernehmen kann; 3. auf seine Kosten für die handelsübliche Herrichtung und Verpackung der Ware zu sorgen, so daß der Käufer die Ware dem Hafenbrauch entsprechend abnehmen kann; 4. die durch die Zurverfügungstellung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen; 5. Der Gefahr- und Kostenübergang vollzieht sich noch nicht in dem Zeitpunkt, in dem das Schiff mit der Ware im Bestimmungshafen liegt. Bei einem „ex ship"-Geschäft gelten die gleichen Grundsätze wie bei einem Geschäft „ab Lager". Der Kosten- und Gefahrübergang vollzieht sich erst, wenn die Ware vom Lager oder aus dem Schiff abgenommen wird. Anders liegt es nur dann, wenn der Käufer in Annahmeverzug ist. Von diesem Zeitpunkt an trägt er Kosten und Gefahr; 6. auf Kosten des Käufers das Ursprungszeugnis und die Konsulatsfaktura zu beschaffen; 7. dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Unterlagen bei der Beschaffung oder beim Versuch der Beschaffung aller sonstigen im Verschiffungs- und/oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land benötigt, jede Hilfe zu gewähren.

die Ware zur Verfügung des Käufers zu stellen; 2. alle Kosten und Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie in Übereinstimmung mit Artikel A1 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, stets vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist; 3. wenn das Schiff nicht am Kai anlegen kann, auf eigene Kosten für die Leichterung zur Löschung der Ware zu sorgen; 4. alle Kosten und Ausgaben für die Beschaffung oder den Versuch der Beschaffung der in den Artikeln A6 und A 7 erwähnten Dokumente zu tragen; 5. auf eigene Kosten und Gefahr alle Bewilligungen oder ähnliche Dokumente zu beschaffen, die er zur Entladung und/oder Einfuhr der Ware benötigt; 6. alle Kosten der Zollabfertigung, den Zoll sowie alle sonstigen bei der Entladung und für die Entladung und/ oder die Einfuhr zu entrichtenden Gebühren und Abgaben zu tragen.

8. — Ab K a i . . . benannter Einfuhrhafen A. Der Verkäufer hat: 1. die Ware nur auf den Kai zu liefern. Mit der Einfuhr hat er nichts zu tun. Den Zoll hat daher der Käufer zu tragen. Dieser hat ferner auch auf seine Kosten die Einfuhrbewilligung zu besorgen; 2. die Ware am Kai des benannten Hafens zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist dem Hafenbrauch entsprechend zur Verfügung des Käufers zu stellen; 3. auf seine Kosten für die handelsübliche Herrichtung und Verpackung der Ware unter Berücksichtigung ihrer Beschaffenheit und ihrer Ab-Kai-Lieferung zu sorgen; 4. die durch die Ab-Kai-Lieferung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen; 5. die Gefahr geht in dem Zeitpunkt auf den Käufer über, in dem er die Ware vom Kai abnimmt. Befindet sich der Käufer mit der Abnahme in Verzug, so trägt er alle Kosten und Gefahren. Die „Konzentration", d.h. die Beschränkung des Kaufvertrages auf eine bestimmte Ware, tritt ein durch Absendung der Verladeanzeige 80

B. Der Käufer hat: 1. die Ware dem Hafenbrauch entsprechend abzunehmen, sobald sie gemäß den Bestimmungen des Artikels A 2, jedoch unter Berücksichtigung der Vorschriften des Artikels B 3, zu seiner Verfügung gestellt worden ist; 2. Der Gefahrübergang vollzieht sich nicht bereits durch das Aufsetzen der Ware auf den Kai, sondern erst durch das Absetzen der Ware vom Kai. Die Kosten sind in der Weise zu verteilen, daß der Verkäufer alle diejenigen zu tragen hat, die aufzuwenden sind, um die Ware auf den Kai zu bringen, während die mit der Abnahme der Ware vom Kai zusammenhängenden Kosten vom Käufer zu tragen sind; 3. Kosten (Kaigebühren) und Gefahr zu tragen, wenn er in Annahmeverzug gerät, d. h. die Ware nicht rechtzeitig vom Kai abnimmt, auch dann, wenn ihn kein Verschulden trifft; 4. alle Kosten und Gebühren zu tragen, die dem Verkäufer gegebenenfalls bei der Beschaffung oder bei dem Versuch der Beschaffung der in Artikel A 7 erwähnten Dokumente entstehen.

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§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften oder der Konnossemente. Geht die Ware nach diesem Zeitpunkt verloren, so kann der Käufer keine Ersatzlieferung verlangen. Da er im Gegensatz zum C . I. F.Geschäft nicht die Transportgefahr trägt, so braucht er, falls die Ware untergeht, keine Zahlung zu leisten. Nimmt er beschädigte Ware oder Teillieferungen an, so ermäßigt sich seine Gegenleistung entsprechend; 6. auf seine Kosten nur diejenigen Dokumente zu stellen, die für die Lieferung der Ware ab Kai im vereinbarten Hafen erforderlich sind. Der Käufer hat auf seine Kosten alle diejenigen Dokumente zu beschaffen, die er benötigt, um die Ware vom Kai abzuholen (zum Beispiel die Einfuhrbewilligung), oder an denen er aus irgendeinem anderen Grund interessiert ist (zum Beispiel das Ursprungszeugnis); 7. dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorangehenden Artikel genannten Unterlagen bei der Beschaffung oder bei dem Versuch der Beschaffung aller sonstigen im Ursprungs- und/oder Verschiffungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer gegebenenfalls benötigt, jede Hilfe zu gewähren.

4. Incoterms (Revision 1980)

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Vgl. oben Rdn. 72. Der englische Originaltext der Incoterms ist als I C C Publication no. 350 veröffentlicht. Im folgenden ist die deutsche Übersetzung der IntHK (ICC) abgedruckt. Dem Text sind offizielle Anmerkungen, Fußnoten und kurze Einführungen vor den einzelnen Klauseln beigefügt.

EINLEITUNG Zweck der Incoterms 1. Die „Incoterms" verfolgen den Zweck, eine Reihe internationaler Regeln in Außenhandelsverträgen zur Auslegung der hauptsächlich verwendeten Vertragsformeln zur freiwilligen Benutzung durch solche Firmen zu bieten, welche die Sicherheit einheitlicher internationaler Regeln der Unsicherheit der verschiedenartigen Auslegung der gleichen Formeln in den verschiedenen Ländern vorziehen. 2. Den vertragschließenden Parteien sind die unterschiedlichen Handelsbräuche in ihren Ländern oft nicht bekannt. Die verschiedenartige Auslegung ist eine ständige Ursache von Reibungen im internationalen Handel, führt zu Mißverständnissen, Streitigkeiten sowie zur Anrufung der Gerichte mit dem damit verbundenen großen Aufwand an Zeit und Kosten. Um den Kaufleuten ein Mittel zur Beseitigung der Hauptursachen für diese Hemmnisse zu verschaffen, hatte die Internationale Handelskammer zunächst im Jahre 1936 eine Reihe internationaler Regeln zur Auslegung der handelsüblichen Vertragsformeln herausgegeben, die unter dem Namen „Incoterms 1936" bekannt geworden sind. Ergänzungen und zusätzliche Klauseln wurden 1953, 1967, 1976 und 1980 gemacht, um die Regeln der derzeitigen, von der Mehrzahl der im internationalen Handel tätigen Firmen geübten Praxis anzupassen. 3. Die Schwierigkeiten für den Importeur wie für den Exporteur beruhen im wesentlichen auf drei Umständen. Erstens auf der Ungewißheit, welches Landesrecht auf die abgeschlossenen Verträge Anwendung findet, zweitens auf dem Mangel an ausreichenden Informationen und drittens auf der unterschiedlichen Auslegung. Diese Handelshemmnisse können durch die Verwendung der „Incoterms" erheblich verringert werden. Berücksichtigung des besonderen Handelsbrauchs oder der Hafenusancen 4. In einigen Punkten hat es sich als unmöglich erwiesen, eine unbedingt maßgebende Regel aufzustellen. In diesen Fällen bestimmen die Regeln, daß die Entscheidung dem besonderen Handelsbrauch oder den Hafenusancen überlassen wird. Wenn es auch nicht möglich gewesen ist, solche Verweisungen völlig zu vermeiden, so war man doch bestrebt, sie auf ein Mindestmaß zu beschränken. Sonderbestimmungen in Einzelverträgen 5. Sonderbestimmungen in einzelnen Verträgen zwischen den Parteien gehen den Vorschriften dieser Regeln vor. Horn

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6. Es steht den Parteien frei, die „Incoterms 1953" als allgemeine Grundlage für ihre Verträge festzusetzen: Sie können aber auch den Bedürfnissen ihres Gewerbes, den Zeitumständen oder ihren persönlichen Wünschen entsprechend Änderungen oder Zusätze vereinbaren. Es kann zum Beispiel vorkommen, daß eine Firma von ihrem Lieferanten bei einem CIF-Vertrag verlangt, daß nicht nur die Seeversicherung sondern auch die Versicherung gegen Kriegsgefahr von diesem gedeckt werden soll. In diesem Fall kann der Käufer die Formel „Incoterms 1953 CIF zuzüglich Versicherung gegen Kriegsgefahr" vorschreiben. Der Verkäufer wird dann seinen Preis auf dieser Grundlage angeben. Einige im inländischen Handel benutzte Abkürzungen werden im internationalen Handel oft nicht verstanden. Es wird daher aus Gründen der Genauigkeit empfohlen, die Benutzung solcher inländischen Abkürzungen zu vermeiden. Abweichungen bei C & F - und CIF-Geschäften 7. Die Firmen sollten außerordentlich vorsichtig sein, wenn sie in ihren Kaufverträgen irgendwelche Abweichungen von den C & F und CIF Formeln vereinbaren, wie z.B. „ C & F und CIF verzollt und Zoll bezahlt" oder ähnliche Fassungen. Die Hinzufügung eines Wortes oder auch nur eines Buchstabens zu den Formeln C & F und CIF kann zuweilen gänzlich unerwartete Folgen haben und das Wesen des Vertrages ändern. Es kann vorkommen, daß ein Gericht mit Rücksicht auf solche Zusätze das Vorliegen eines C & F - bzw. eines CIF-Geschäftes überhaupt verneint. In solchen Fällen ist es stets sicherer, ausdrücklich im Vertrag zu bestimmen, welche Pflichten und Kosten jede Partei übernehmen soll. „Incoterms" und Beförderungsvertrag 8. Die Firmen, die in ihren Verträgen auf diese Regeln Bezug nehmen, dürfen nicht außer acht lassen, daß diese Regeln nur im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer gelten. Das im Beförderungsvertrag geregelte Verhältnis zwischen einer Vertragspartei und dem Frachtführer wird durch diese Bestimmungen weder unmittelbar noch mittelbar berührt. Der Beförderungsvertrag sieht vor, wie der Verkäufer seine Verpflichtungen erfüllen muß, um die Ware dem Frachtführer zu übergeben. Die Klauseln FOB, C & F und CIF, die in der vorliegenden Fassung der Incoterms unverändert beibehalten sind, stimmen alle mit der bisherigen Praxis der Lieferung der Ware an Bord des Seeschiffes überein. Die jetzige Praxis geht dahin, daß die Ware normalerweise vom Verkäufer einem Frachtführer übergeben wird, bevor die Verladung an Bord erfolgt. In diesen Fällen sollten die Kaufleute die neuen und ergänzten Klauseln vereinbaren« Frei Frachtführer (benannter Ort), Frachtfrei..., oder Frachtfrei, versichert... Eine Definition des Begriffes Frachtführer ist in einer Fußnote zu der Klausel „Frachtfrei (benannter Ort)" aufgeführt. „Geliefert" Klauseln 9. Mangels einer eindeutigen und ausdrücklichen gegenteiligen Vereinbarung im Kaufvertrag ist nach diesen Regeln der Verkäufer nicht verpflichtet, eine zugunsten des Käufers geltende Versicherungspolice zu beschaffen. Unter bestimmten Umständen jedoch, wie sie z.B. in Art. A 5 dieser Regeln in bezug auf die Klauseln „Geliefert Grenze" vorgesehen sind, kann es im Interesse der Parteien liegen, gemeinsam zu entscheiden, welche Verpflichtungen gegebenenfalls Verkäufer oder Käufer im Hinblick auf die Versicherung der Ware vom Abgangsort im Versandland bis zum endgültigen vom Käufer gewählten Bestimmungsort übernehmen sollen. In diesen Regeln müssen mangels ausdrücklicher anderer Vereinbarung im Kaufvertrag alle vom Verkäufer dem Käufer zur Verfügung gestellten Transportpapiere rein sein1. In den vorliegenden Regeln haben die folgenden Ausdrücke, soweit der Text im Zusammenhang nichts anderes ergibt, die ihnen hier gegebene Bedeutung:

1

Hier sei auf die Bestimmung des Begriffs „reines Verladedokument" im Bankwesen verwiesen: vgl. Art. 18 der ICC-Broschüre 290 „Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive". Wollen die Parteien eine Vereinbarung darüber treffen, welche zusätzlichen Klauseln sei-

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tens des Frachtführers auf dem Transportpapier in bezug auf den Zustand der Ware bzw. deren Menge oder Gewicht für Verkäufer und Käufer akzeptabel sind, so sei auf die ICC-Broschüre 283 verwiesen „The Problem of Clean Bills of Lading".

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

„Versandland" bedeutet das Land, von dem aus der Verkäufer die Ware an den benannten Lieferort an der Grenze bzw. im Einfuhrland durch Frachtführer oder mit eigenen Beförderungsmitteln zu versenden hat. „Kosten" bedeutet alle direkten und indirekten Kosten, Gebühren und Ausgaben, die den Parteien bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen entstehen und in Ubereinstimmung mit diesen Regeln von den Parteien übernommen und gezahlt werden. Definition des Begriffes „Konnossement" 10. Der in diesen Regeln verwendete Ausdruck „Konnossement" bezieht sich auf ein BordKonnossement, das von dem Frachtführer oder in seinem Auftrage ausgestellt worden ist und sowohl den abgeschlossenen Beförderungsvertrag als auch die Verbringung der Waren an Bord des Schiffes beurkundet. 11. Konnossemente können mit den Vermerken „Fracht im voraus bezahlt" oder „Fracht zahlbar am Bestimmungsort" ausgestellt werden. Im ersteren Falle ist das Dokument gewöhnlich erst verfügbar, wenn die Fracht bezahlt ist. Vereinfachte Praxis bei den Dokumenten 12. In der Linienfschiffahrt werden Konnossemente häufig durch nichtbegebbare Dokumente („Seefrachtbrief", „Frachtempfangsbescheinigung", „kombinierte oder multimodale Transportdokumente") ersetzt: die Möglichkeit der Übermittlung der Inanspruchnahme durch automatische Datenverarbeitung wird zur Zeit geprüft. Werden Konnossemente in den betreffenden Handelsbranchen nicht benutzt, sollten die Parteien entweder die Klausel „Frei Frachtführer (benannter Ort)" oder „Frachtfrei" benutzen oder alternativ bei den FOB, C & F und CIF Klauseln vereinbaren, daß der Verkäufer dem Käufer das übliche Dokument oder einen anderen Nachweis der Ubergabe der Ware an den Frachtführer liefert. Firmen, die die vorliegenden Regeln anwenden wollen, werden gebeten, in ihren Verträgen anzugeben, daß diese aufgrund der Bestimmungen der „Incoterms" abgeschlossen werden. Falls die Parteien eine Klausel einer früheren Fassung der Incoterms benutzen wollen, sollten sie dies ausdrücklich vereinbaren.

1. AB WERK (EXW) . . . (ab Fabrik, ab Mühle, ab Pflanzung, ab Lagerhaus usw.) „Ab Werk" bedeutet, daß die einzige Verantwortung des Verkäufers darin besteht, die Ware auf seinem Grundstück (d.h. das Lager oder die Fabrikationsstätte) zur Verfügung zu stellen. Er ist insbesondere mangels anderer Vereinbarung nicht verpflichtet, die Ware auf das vom Käufer zu beschaffende Beförderungsmittel zu verladen. Der Käufer trägt alle Kosten und Gefahren, die mit dem Transport der Ware von diesem Ort zum Bestimmungsort verbunden sind. Diese Klausel stellt daher eine Mindestverpflichtung für den Verkäufer dar.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Dem Käufer die Ware zu der vertraglich vereinbarten Zeit an dem benannten Lieferungsort oder an dem für die Lieferung solcher Ware üblichen Ort zur Verladung auf das vom Käufer zu beschaffende Beförderungsmittel zur Verfügung zu stellen. 3. Auf eigene Kosten gegebenenfalls für die notwendige Verpackung zu sorgen, damit der Käufer die Ware übernehmen kann. 4. Den Käufer innerhalb einer angemessenen Frist von dem Zeitpunkt zu benachrichtigen, in dem die Ware zur Verfügung gestellt wird. 5. Die durch die Zurverfügungstellung der Ware für den Käufer bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 6. Alle Kosten und Gefahren der Ware zu tragen, bis sie innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit dem Käufer zur Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 7. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten bei der Beschaffung irgendwelcher Dokumente, die in dem Liefer- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Ausfuhr und/oder Einfuhr (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. Horn

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B. Der Käufer hat: 1. Die Ware abzunehmen, sobald sie an dem vertraglich vereinbarten Ort und innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist zu seiner Verfügung gestellt worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Alle Kosten und Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie auf diese Weise zu seiner Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 3. Alle Zollgebühren und Abgaben zu tragen, die auf Grund der Ausfuhr erhoben werden. 4. Wenn er sich eine Frist für die Abnahme der Ware und/oder die Wahl des Lieferortes vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, die sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle die Ware betreffenden Gefahren vom Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d.h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Alle Kosten für die Ausstellung und Beschaffung der oben in Artikel A 7 erwähnten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten für die Ursprungszeugnisse, die Ausfuhrbewilligung und die Konsulatsgebühren.

2. FOR/FOT Frei (Franko) Waggon . . . (benannter Abgangsort) „I O R I'OT" bedeutet „Frei Waggon" (oder offene Güterwagen). Diese beiden Ausdrücke sind synonym, da das Wort Truck (Wagen) Eisenbahnwaggons bedeutet. Die Klausel sollte nur benutzt werden, wenn die Ware per Eisenbahn transportiert wird.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Wenn es sich um Ware handelt, die entweder eine volle Waggonladung ausmacht oder genügend Gewicht für die Beanspruchung besonderer Mengentarife für Waggonladungen aufweist, rechtzeitig einen Waggon geeigneter Art und Größe zu beschaffen, der gegebenenfalls mit Planen zu versehen ist, und ihn auf seine Kosten zum vereinbarten Termin oder innerhalb der vereinbarten Frist zu beladen, wobei er sich bei der Bestellung des Waggons und bei der Beladung an die Vorschriften der Abgangsstation halten muß. 3. Wenn es sich um eine Ladung handelt, die entweder keine volle Waggonladung ergibt oder nicht genügend Gewicht zur Beanspruchung besonderer Mengentarife für Waggonladungen aufweist, die Ware zu dem vereinbarten Termin oder innerhalb der festgesetzten Frist der Eisenbahn entweder an der Abgangsstation oder einem von der Eisenbahn gestellten Fahrzeug zu übergeben, wenn die Anfuhr zur Bahn im Frachtsatz mit einbegriffen ist, sofern er nicht nach den Vorschriften der Abgangsstation selbst die Ware in den Waggon zu verladen hat. Gibt es am Versandort mehrere Bahnhöfe, so kann der Verkäufer den ihm am besten zusagenden Bahnhof auswählen, sofern dieser Bahnhof üblicherweise Waren für den vom Käufer benannten Bestimmungsort annimmt, es sei denn, der Käufer hat sich die Wahl des Abgangsbahnhofs vorbehalten. 4. Alle Kosten und Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem der beladene Waggon oder, in dem gemäß Artikel A 3 vorgesehenen Fall, die Ware der Eisenbahn ausgehändigt worden ist, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B 5. 5. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 6. Die durch die Verladung der Ware oder durch ihre Aushändigung an die Eisenbahn bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 7. Den Käufer unverzüglich zu benachrichtigen, daß die Ware verladen oder der Eisenbahn ausgehändigt worden ist. 8. Auf eigene Kosten dem Käufer das übliche Versanddokument zu beschaffen, falls dies dem Handelsbrauch entspricht. 9. Dem Käufer auf dessen Verlangen und auf dessen Kosten das Ursprungszeugnis zu besorgen (siehe B 6). 10. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten bei der Beschaffung von Dokumenten, die in dem Versand- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Ausfuhr und/ oder Einfuhr (sowie gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. 84

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

B. Der Käufer hat: 1. Dem Verkäufer rechtzeitig die für den Versand notwendigen Anweisungen zu erteilen. 2. Die Ware von dem Zeitpunkt an abzunehmen, in dem sie der Eisenbahn übergeben worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 3. Alle Kosten und Gefahren der Ware (mit Einschluß der etwa erforderlichen Kosten für die Miete der Planen) von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem der beladene Waggon oder, in dem unter Artikel A 3 vorgesehenen Fall, von dem Zeitpunkt an, in dem die Ware der Eisenbahn ausgehändigt worden ist. 4. Alle Zollgebühren und Abgaben zu tragen, die auf Grund der Ausfuhr erhoben werden. 5. Wenn er sich eine Frist zur Erteilung der Versandanweisungen an den Verkäufer und/oder die Wahl des Verladeortes vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, die sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle die Ware betreffenden Gefahren vom Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, vorausgesetzt daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 6. Alle Kosten und Gebühren für die Ausstellung und Beschaffung der in den Artikeln A 9 und A10 erwähnten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten der Ursprungszeugnisse und der Konsulatsgebühren. 3. F A S Frei Längsseite Seeschiff . . . (benannter Verschiffungshafen) „FAS" bedeutet „Frei Längsseite Seeschiff". Gemäß dieser Klausel hat der Verkäufer seine Verpflichtungen erfüllt, wenn die Ware längsseits des Schiffes am Kai oder in Leichterschiffen verbracht worden ist. Dies bedeutet, daß der Käufer alle Kosten und Gefahren des Untergangs oder von Schäden an der Ware von diesem Zeitpunkt an zu tragen hat. Es sollte beachtet werden, daß im Gegensatz zu „¡"OB" die vorliegende Klausel den Käufer verpflichtet, die Ware für den Export freizumachen.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder in der vereinbarten Frist dem Hafenbrauch entsprechend an dem vom Käufer benannten Ladeplatz in dem benannten Verschiffungshafen Längsseite Schiff zu liefern und dem Käufer unverzüglich mitzuteilen, daß die Ware Längsseite Schiff geliefert worden ist. 3. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten bei der Beschaffung aller für die Ausfuhr der Ware erforderlichen Bewilligungen oder sonstiger amtlicher Bescheinigungen jede Hilfe zu gewähren. 4. Alle Kosten und Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie tatsächlich Längsseite Schiff in dem benannten Verschiffungshafen geliefert worden ist, einschließlich der Kosten aller für die Lieferung der Ware Längsseite Schiff erforderlichen Formalitäten, jedoch vorbehaltlich der Bestimmungen der nachstehenden Artikel B 3 und B 4 . 5. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Waren zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu verschiffen. 6. Die durch die Lieferung der Ware Längsseite Schiff bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 7. Auf eigene Kosten das zum Nachweis der Lieferung der Ware Längsseite des benannten Schiffes übliche reine Dokument zu besorgen. 8. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis zu beschaffen (siehe B 5). 9. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben dem im Artikel A 8 genannten Dokument bei der Beschaffung aller im Verschiffungs- und/oder Ursprungslande ausgestellten Dokumente (mit Ausnahme des Konnossements und/oder der Konsulatspapiere), die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Dem Verkäufer rechtzeitig den Namen, den Ladeplatz sowie den Zeitpunkt der Lieferung an das Schiff bekanntzugeben. 2. Alle Kosten und Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware tatsächlich Längsseite Schiff in dem benannten Verschiffungshafen zu dem vereinbarten Termin oder innerhalb der festgesetzten Frist geliefert worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 3. Alle zusätzlich entstehenden Kosten zu tragen, wenn das von ihm benannte Schiff nicht rechtzeitig eintrifft oder die Ware nicht übernehmen kann oder schon vor der festgesetzten Zeit keine Horn

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Ladung mehr annimmt, sowie alle Gefahren für die Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie der Verkäufer zur Vefügung des Käufers gestellt hat, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 4. Wenn er das Schiff nicht rechtzeitig bezeichnet oder wenn er sich eine Frist für die Abnahme der Ware und/oder die Wahl des Verschiffungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, die sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle die Ware betreffenden Gefahren von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die für die Lieferung festgesetzte Frist abläuft, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in den Artikeln A 3 , A 8 und A 9 genannten Dokumente zu tragen. 4. F O B Frei an Bord . . . (benannter Verschiffungshafen) „ F O B " bedeutet „Frei an Bord". Die Ware muß vom Verkäufer an Bord des Schiffes in dem im Kaufvertrag vereinbarten Verschiffungshafen verbracht werden. Die Gefahr des Untergangs oder von Schäden an der Ware geht vom Verkäufer auf den Käufer über, wenn die Ware die Schiffsreling überschreitet.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware an Bord des vom Käufer angegebenen Seeschiffes im vereinbarten Verschiffungshafen zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist dem Hafenbrauch entsprechend zu liefern und dem Käufer unverzüglich mitzuteilen, daß die Ware an Bord des Seeschiffes geliefert worden ist. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Ausfuhrbewilligung oder jede andere amtliche Bescheinigung zu beschaffen, die für die Ausfuhr der Ware erforderlich ist. 4. Alle Kosten und Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem die Ware im vereinbarten Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat, einschließlich aller mit der Ausfuhr zusammenhängenden Gebühren, Abgaben und Kosten sowie auch die Kosten aller Formalitäten, die für die Verbringung der Ware an Bord erforderlich sind, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen der nachfolgenden Artikel B 3 und B 4 . 5. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Waren zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu verschiffen. 6. Die durch die Lieferung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 7. Auf eigene Kosten das zum Nachweis der Lieferung der Ware an Bord des benannten Schiffes übliche reine Dokumente zu besorgen. 8. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis zu beschaffen (siehe B 6). 9. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben dem im vorgehenden Artikel genannten Dokument bei der Beschaffung des Konnossements und aller im Verschiffungs- und/oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Auf eigene Kosten ein Seeschiff zu chartern oder den notwendigen Schiffsraum zu beschaffen und dem Verkäufer rechtzeitig den Namen und den Ladeplatz des Schiffes sowie den Zeitpunkt der Lieferung zum Schiff bekanntzugeben. 2. Alle Kosten und Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware im vereinbarten Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat, sowie den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 3. Alle zusätzlich entstehenden Kosten zu tragen, wenn das von ihm benannte Schiff zu dem festgesetzten Zeitpunkt oder bis zum Ende der vereinbarten Frist nicht eintrifft oder die Ware nicht übernehmen kann oder bereits vor dem vereinbarten Zeitpunkt oder vor Ablauf der festgesetzten Frist keine Ladung mehr annimmt, sowie alle die Ware betreffenden Gefahren von dem Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 86

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4. Wenn er das Schiff nicht rechtzeitig bezeichnet oder wenn er sich eine Frist für die Abnahme der Ware und/oder die Wahl des Verschiffungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig genaue Anweisungen erteilt, alle sich hieraus ergebenden Mehrkosten sowie alle die Ware betreffenden Gefahren von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die für die Lieferung festgesetzte Frist abläuft, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Die Kosten und Gebühren für die Beschaffung eines Konnossements zu tragen, falls dies gemäß vorstehendem Artikel A 9 verlangt worden ist. 6. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in den Artikeln A 8 und A 9 erwähnten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten der Ursprungszeugnisse und der Konsulatspapiere.

5. C&F Kosten und Fracht . . . (benannter Bestimmungshafen) „ C & F " bedeutet „Kosten und Fracht". Der Verkäufer muß die notwendigen Kosten und die Fracht tragen, um die Ware zum vereinbarten Bestimmungsort zu befördern, aber die Gefahr des Untergangs oder von Schäden an der Ware geht, genau wie irgendwelche Kostensteigerungen vom Verkäufer auf den Käufer über, wenn die Ware die Schiffsreling im Verschiffungshafen überschreitet.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Den Vertrag für die Beförderung der Ware auf eigene Rechnung auf dem üblichen Wege zu den üblichen Bedingungen bis zum vereinbarten Bestimmungshafen in einem Seeschiff (Segelschiff ausgenommen) der Bauart, die normalerweise für die Beförderung der im Vertrage genannten Ware verwendet wird, abzuschließen, sowie die Fracht und alle Ausladungskosten im Entladungshafen zu tragen, die von regulären Schiffahrtsgesellschaften schon bei der Verladung im Verschiffungshafen erhoben werden sollten. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Ausfuhrbewilligung oder sonstige amtliche Bescheinigungen zu beschaffen, die für die Ausfuhr der Ware erforderlich sind. 4. Die Ware auf eigene Kosten zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist oder, falls weder ein Zeitpunkt noch eine Frist vereinbart wurde, innerhalb einer angemessenen Frist an Bord des Schiffes im Verschiffungshafen zu verladen und den Käufer unverzüglich von der Verladung an Bord des Schiffes zu benachrichtigen. 5. Alle Gefahren für die Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B4. 6. Unverzüglich auf eigene Kosten dem Käufer ein reines begebbares Konnossement für den vereinbarten Bestimmungshafen sowie eine Rechnung über die verschiffte Ware zu beschaffen. Das Konnossement muß über die vertraglich vereinbarte Ware lauten, ein innerhalb der für die Verschiffung vereinbarten Frist liegendes Datum tragen und durch Indossierung oder anderweitig die Lieferung an die Order des Verkäufers oder dessen vereinbarten Vertreters ermöglichen. Das Konnossement muß aus einem vollständigen Satz von „An Bord" (on board) — oder „verschifft" (shipped) — Konnossementen bestehen. Lautet das Konnossement „empfangen zur Verschiffung" (received for shipment), so muß die Reederei zusätzlich einen unterschriebenen Vermerk anbringen, der besagt, daß sich die Ware tatsächlich an Bord befindet; dieser Vermerk muß ein Datum tragen, das innerhalb der für die Verschiffung vereinbarten Zeit liegt. Wenn das Konnossement einen Hinweis auf den Chartervertrag enthält, so muß der Verkäufer außerdem noch ein Exemplar dieser Urkunde beschaffen. Anmerkung: Ein Konnossement wird als „rein" bezeichnet, wenn es keine zusätzlichen Klauseln enthält, die ausdrücklich den Zustand der Ware oder der Verpackung als mangelhaft bezeichnen. Folgende Klauseln sind bei einem reinen Konnossement zulässig: a) Klauseln, die nicht ausdrücklich besagen, daß die Ware oder ihre Verpackung sich in einem unbefriedigenden Zustand befindet, z . B . : „gebrauchte Kisten", „gebrauchte Fässer" usw.; b) Klauseln, die betonen, daß der Frachtführer für die Ware oder ihrer Verpackung innewohnenden Gefahren nicht haftet; c) Klauseln, mit denen der Frachtführer zum Ausdruck bringt, daß ihm der Inhalt, die Gewichte, die Abmessungen, die Qualität oder die technischen Einzelheiten der Ware nicht bekannt sind.

7. Auf seine Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu verschiffen. 8. Die durch die Verladung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. Horn

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9. Alle für die Ware bis zu ihrer Verladung erhobenen Abgaben und Gebühren zu tragen, einschließlich aller Steuern, Abgaben und Gebühren, die mit der Ausfuhr zusammenhängen, sowie die Kosten der zur Verbringung an Bord erforderlichen Formalitäten. 10. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten (siehe B 5 ) das Ursprungszeugnis sowie die Konsulatsfaktura zu beschaffen. 11. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Dokumenten bei der Beschaffung aller im Verschiffungs- und/oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die von dem Verkäufer beschafften Dokumente bei ihrer Einreichung anzunehmen, wenn sie sich in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag befinden, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Die Ware im vereinbarten Bestimmungshafen abzunehmen und mit Ausnahme der Fracht alle während des Seetransportes bis zur Ankunft im Bestimmungshafen entstehenden Kosten zu tragen, ebenso die Kosten für die Löschung, die Leichterung und die Verbringung an Land, sofern diese Kosten nicht von der Schiffahrtsgesellschaft zusammen mit der Fracht erhoben worden sind. Anmerkung: Beim Verkauf der Ware „C & F landed" gehen die Kosten für die Löschung, die Leichterung und die Verbringung an Land zu Lasten des Verkäufers.

3. Alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat. 4. Wenn er sich eine Frist für die Verschiffung der Ware und/oder die Wahl des Bestimmungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig seine Anweisungen erteilt, alle zusätzlich entstehenden Kosten sowie sämtliche Gefahren vom Ablauf der für die Verschiffung festgesetzten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d.h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Die Kosten und Gebühren für die Beschaffung des Ursprungszeugnisses und der Konsulatspapiere zu tragen. 6. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in Artikel A l l erwähnten Dokumente zu tragen. 7. Die Zollgebühren und alle sonstigen bei der Einfuhr und für die Einfuhr zu entrichtenden Abgaben zu zahlen. 8. Auf eigene Rechnung und Gefahr alle Einfuhrbewilligungen, Bescheinigungen oder dergleichen zu beschaffen, die er zur Einfuhr der Ware am Bestimmungsort benötigt. 6. C I F Kosten und Fracht . . . (benannter Bestimmungshafen) „ C I F " bedeutet „Kosten, Versicherung und Fracht". Diese Klausel ist gleichbedeutend wie „C & F " nur mit dem Zusatz, daß der Verkäufer die Seetransportversicherung gegen die Gefahr des Untergangs oder von Schäden an der Ware während des Transportes abschließen muß. Der Verkäufer schließt mit dem Versicherer den Vertrag und zahlt die Versicherungsprämie. Der Käufer sollte beachten, daß gemäß der vorliegenden Klausel im Gegensatz zu der Klausel „Frachtfrei, versichert" der Verkäufer nur verpflichtet ist, eine Versicherung zu Mindestbedingungen (sogenannte FPA-Bedingungen) abzuschließen.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Den Vertrag für die Beförderung der Ware auf eigene Rechnung auf dem üblichen Wege zu den üblichen Bedingungen bis zum vereinbarten Bestimmungshafen in einem Seeschiff (Segelschiffe ausgenommen) der Bauart, die normalerweise für die Beförderung der im Vertrag genannten Ware verwendet wird, abzuschließen, sowie die Fracht und alle Ausladungskosten im Entladungshafen zu tragen, die von regulären Schiffahrtsgesellschaften schon bei der Verladung im Verschiffungshafen erhoben werden sollten. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Ausfuhrbewilligung oder sonstige amtliche Bescheinigungen zu beschaffen, die für die Ausfuhr der Ware erforderlich sind. 4. Die Ware auf eigene Kosten zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist oder, falls weder ein Zeitpunkt noch eine Frist vereinbart wurde, innerhalb einer angemessenen Frist an Bord des Schiffes im Verschiffungshafen zu verladen und den Käufer unverzüglich von der Verladung an Bord des Schiffes zu benachrichtigen. 5. Auf eigene Kosten eine übertragbare Seeversicherungspolice gegen die durch den Vertrag bedingten Beforderungsverfahren zu beschaffen. Dieser Vertrag muß bei zuverlässigen Versicherern 88

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oder Versicherungsgesellschaften auf der Grundlage der FPA-Bedingungen abgeschlossen werden und soll den CIF-Preis zuzüglich 1 0 % decken. Die Versicherung ist, wenn möglich, in der Währung des Vertrages abzuschließen 1 . Sofern nichts anderes vereinbart ist, soll das Transportrisiko nicht die besonderen Risiken decken, die nur in einzelnen Geschäftszweigen üblich sind, oder gegen die sich der Käufer besonders schützen will. Zu den besonderen Risiken, die im Vertrage zwischen Käufer und Verkäufer besonders berücksichtigt werden müßten, gehören Diebstahl, Plünderung, Auslaufen, Bruch, Absplittern, Schiffsschweiß, Berührung mit anderen Ladungen sowie sonstige Gefahren, die in bestimmten Branchen auftreten können. Auf Verlangen des Käufers muß der Verkäufer auf Kosten des Käufers die Versicherung gegen Kriegsgefahr in der Vertragswährung decken, sofern dies möglich ist. 6. Alle Gefahren zu tragen bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Ware im Verschiffungshafen tatsächlich die Reling des Schiffes überschritten hat, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B 4 . 7. Unverzüglich auf eigene Kosten dem Käufer ein reines begebbares Konnossement auf den vereinbarten Bestimmungshafen sowie eine Rechnung über die verschiffte Ware und den Versicherungsschein zu beschaffen oder, falls der Versicherungsschein zur Zeit der Vorlage der Dokumente nicht verfügbar sein sollte, ein von den Versicherern ausgestelltes Versicherungszertifikat zu beschaffen, das dem Inhaber die gleichen Rechte wie der Besitz des Versicherungsscheines gewährt und das die wesentlichen Bestimmungen des Versicherungsscheines enthält. Das Konnossement muß für die verkaufte Ware ausgestellt worden sein, ein innerhalb der für die Verschiffung vereinbarten Frist liegendes Datum tragen und durch Indossierung oder auf andere Art die Lieferung an die Order des Käufers oder seines vereinbarten Vertreters ermöglichen. Das Konnossement muß aus einem vollständigen Satz von „An Bord" (on board) oder „verschifft" (shipped) — Konnossementen bestehen. Lautet das Konnossement „empfangen zur Verschiffung" (received for shipment), so muß die Reederei zusätzlich einen unterschriebenen Vermerk anbringen, der besagt, daß sich die Ware tatsächlich an Bord befindet; dieser Vermerk muß ein Datum tragen, das innerhalb der für die Verschiffung vereinbarten Zeit liegt. Wenn das Konnossement einen Hinweis auf den Chartervertrag enthält, so muß der Verkäufer außerdem noch ein Exemplar dieser Urkunde beschaffen. Anmerkung: Ein Konnossement wird als „rein" bezeichnet, wenn es keine zusätzlichen Klauseln enthält, die ausdrücklich den Zustand der Ware oder der Verpackung als mangelhaft bezeichnen. Folgende Klauseln sind bei einem reinen Konnossement zulässig. a) Klauseln, die nicht ausdrücklich besagen, daß die Ware oder ihre Verpackung sich in einem unbefriedigenden Zustand befindet, z . B . : „gebrauchte Kisten", „gebrauchte Fässer" usw.; b) Klauseln, die betonen, daß der Frachtführer für die der Ware oder ihrer Verpackung innewohnenden Gefahren nicht haftet; c) Klauseln, mit denen der Frachtführer zum Ausdruck bringt, daß ihm der Inhalt, die Gewichte, die Abmessungen, die Qualität oder die technischen Einzelheiten der Ware nicht bekannt sind.

8. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu verschiffen. 9. Die durch die Verladung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 10. Alle für die Ware bis zu ihrer Verladung erhobenen Abgaben und Gebühren zu tragen, einschließlich aller Steuern, Abgaben und Gebühren, die mit der Ausfuhr zusammenhängen sowie auch die Kosten der zur Verbringung an Bord erforderlichen Formalitäten. 11. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten (siehe B 5 ) das Ursprungszeugnis sowie die Konsulatsfaktura zu beschaffen. 12. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Dokumenten bei der Beschaffung aller im Verschiffungs- und/oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die von dem Verkäufer beschafften Dokumente bei ihrer Einreichung anzunehmen, wenn sie sich in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag befinden, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen.

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C I F A 5 sieht eine Mindestversicherung hinsichtlich der Leistung (FPA) und der Zeitdauer (von Haus zu Haus) vor. Wünscht der Käufer die vertraglichen Mindestverpflichtungen des Horn

Verkäufers zu erweitern, so muß er genau angeben, daß der Vertrag auf den „Incoterms" beruht, einschließlich der Zusätze, die er für erforderlich hält. 89

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2. Die Ware im vereinbarten Bestimmungshafen abzunehmen und mit Ausnahme der Fracht und der Seeversicherung alle während des Seetransportes bis zur Ankunft im Bestimmungshafen entstehenden Kosten zu tragen, ebenso die Kosten für die Löschung, die Leichterung und die Verbringung an Land, sofern diese Kosten nicht in der Fracht mit einbegriffen sind oder von der Schiffahrtsgesellschaft zusammen mit der Fracht erhoben worden sind. Wenn die Versicherung gegen Kriegsgefahr gedeckt worden ist, muß der Käufer deren Kosten tragen (siehe A 5). Anmerkung: Beim Verkauf der Ware „ C I F landed" gehen die Kosten für die Löschung, die Leichterung und die Verbringung an Land zu Lasten des Verkäufers.

3. Alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat. 4. Wenn er sich eine Frist für die Verschiffung der Ware und/oder die Wahl des Bestimmungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig seine Anweisungen erteilt, alle zusätzlich entstehenden Kosten sowie sämtliche Gefahren vom Ablauf der für die Verschiffung festgesetzten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Die Kosten und Gebühren für die Beschaffung des Ursprungszeugnisses und der Konsulatspapiere zu tragen. 6. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in Artikel A 1 2 erwähnten Dokumente zu tragen. 7. Die Zollgebühren und alle sonstigen bei der Einfuhr und für die Einfuhr zu entrichtenden Abgaben zu zahlen. 8. Auf eigene Rechnung und Gefahr alle Einfuhrbewilligungen, Bescheinigungen oder dergleichen zu beschaffen, die er zur Einfuhr der Ware am Bestimmungsort benötigt.

7. AB SCHIFF (EXS) . . . (benannter Bestimmungshafen) „Ab Schiff" bedeutet, daß der Verkäufer dem Käufer die Ware an Bord des Schiffes in dem im Kaufvertrag vereinbarten Löschungshafen zur Verfügung stellen muß. Der Käufer muß alle Kosten der Lieferung der Ware bis zu diesem O r t tragen.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Dem Käufer die Ware tatsächlich innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist an Bord des Schiffes an dem üblichen Löschungsort in dem benannten Hafen zur Verfügung zu stellen, so daß sie mit dem ihrer Natur entsprechenden Entladegerät von Bord genommen werden kann. 3. Alle die Ware betreffenden Gefahren und Kosten bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem die Ware tatsächlich dem Käufer gemäß Artikel A 2 zur Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d.h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 4. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 5. Die durch die Zurverfügungstellung der Ware für den Käufer gemäß Artikel A 2 bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 6. Den Käufer unverzüglich auf seine Kosten über das voraussichtliche Ankunftsdatum des benannten Schiffes zu unterrichten und ihm rechtzeitig das Konnossement oder den Auslieferungsvertrag (delivery order) und/oder alle übrigen Dokumente zu beschaffen, die der Käufer zur Übernahme der Ware benötigt. 7. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten (siehe B 3 ) das Ursprungszeugnis und die Konsulatsfaktura zu besorgen. 8. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Unterlagen bei der Beschaffung der sonstigen Dokumente, die im Verlade- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die Ware abzunehmen, sobald sie gemäß den Bestimmungen des Artikels A 2 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Alle die Ware betreffenden Kosten und Gefahren von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie tatsächlich gemäß Artikel A 2 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in 90

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geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 3. Alle vom Käufer entrichteten Ausgaben und Gebühren zu tragen, die bei der Beschaffung irgendwelcher der in den Artikel A 7 und A 8 genannten Dokumente entstehen. 4. Auf eigene Kosten und Gefahr alle Bewilligungen oder ähnliche Dokumente zu beschaffen, die für das Löschen und/oder für die Einfuhr der Ware erforderlich sind. 5. Alle Kosten und Gebühren der Verzollung, alle Zölle sowie alle sonstigen Abgaben und Steuern zu tragen, die beim Löschen oder durch die Einfuhr der Ware entstehen. 8. AB KAI (EXQ) (verzollt . . . benannter Hafen) 1 „Ab Kai" bedeutet, daß der Verkäufer die Ware dem Käufer am Kai des im Kaufvertrag vereinbarten Bestimmungsortes zur Verfügung stellen muß. Der Käufer muß alle Kosten und Gefahren der Beförderung der Ware bis zu diesem O r t tragen. Es gibt zwei „Ab Kai" Verträge, die benutzt werden, nämlich „Ab Kai verzollt" und „Ab Kai (Zoll zu Lasten des Käufers)"; im zweiten Fall obliegt die Verpflichtung zur Zollabfertigung für den Import der Ware dem Käufer anstelle des Verkäufers. Die Parteien sollten immer die vollständige Klauselbezeichnung benutzen, nämlich „Ab Kai verzollt" oder „Ab Kai (Verzollung zu Lasten des Käufers)", andernfalls besteht Ungewißheit, wer die Einfuhrabfertigung vornehmen muß. Falls die Parteien wünschen, daß der Verkäufer die Einfuhrabfertigung der Ware vornehmen soll, aber daß einige Importkosten ausgeschlossen werden sollen — wie z.B. Mehrwertsteuer oder ähnliche Steuern —, sollte dies durch einen Zusatz deutlich gemacht werden (d. h. ausschließlich Mehrwertsteuer und/oder Steuern).

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware am Kai des benann ten Hafens zum vereinbarten Zeitpunkt zur Verfügung des Käufers zu stellen. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Einfuhrbewilligung zu beschaffen und die Kosten aller Einfuhrabgaben oder Steuern einschließlich aller anderen Abgaben, Gebühren oder Steuern zu tragen, die bei der Einfuhr oder für die Einfuhr der Ware sowie für deren Ubergabe an den Käufer zu entrichten sind. 4. Auf eigene Kosten für die übliche Behandlung und Verpackung der Ware unter Berücksichtigung ihrer Beschaffenheit und ihrer Ab Kai-Lieferung zu sorgen. 5. Die durch die Zurverfügungstellung der Ware für den Käufer gemäß Artikel A 2 bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, des Wiegens und des Zählens) zu tragen. 6. Alle Kosten und Gefahren für die Ware zu tragen, bis sie gemäß Artikel A 2 tatsächlich zur Verfügung des Käufers gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 7. Auf eigene Kosten den Auslieferungsvertrag (delivery order) und/oder alle anderen Dokumente zu beschaffen, die der Käufer zur Übernahme der Ware und zu deren Abtransport vom Kai benötigt. B. Der Käufer hat: 1. Die Ware abzunehmen, sobald sie gemäß den Bestimmungen des Artikels A 2 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Alle die Ware betreffenden Kosten und Gefahren von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie tatsächlich gemäß Artikel A 2 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in

' Ab Kai (unverzollt) Es sind zwei „Ab Kai-Verträge" üblich, nämlich: „Ab Kai (verzollt)" laut vorstehender Beschreibung und „Ab Kai (unverzollt)", bei dem die in Artikel A 3 aufgeführten Verpflichtungen anstatt vom Verkäufer durch den Käufer zu erfüllen sind. Horn

Es wird den Parteien empfohlen, stets den vollen Wortlaut dieser Vertragsformel anzugeben, nämlich: Ab Kai (verzollt) oder Ab Kai (unverzollt), damit immer Klarheit darüber herrscht, wer den oben im Artikel A 3 verzeichneten Pflichten nachzukommen hat.

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist.

9. GELIEFERT GRENZE (DAF) . . . (benannter Lieferort an der Grenze) 1 „Geliefert Grenze" bedeutet, daß der Verkäufer seine Verpflichtungen erfüllt hat, wenn er die Ware an der Grenze — allerdings vor der „Zollgrenze" des im Kaufvertrag vereinbarten Landes — zur Verfügung stellt.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle im Kaufvertrag vorgesehenen Belege hierfür zu erbringen. 2. Auf eigene Kosten und Gefahr: a) Dem Käufer die Ware an dem benannten Lieferort an der Grenze zu dem vertraglich vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist zur Verfügung zu stellen und ihm zugleich das übliche Transportpapier bzw. den Dock-, Lager- oder Lieferschein o. ä. zu besorgen und durch Indossament oder auf anderem Wege die Lieferung der Ware an den Käufer oder an dessen Order am benannten Lieferort an der Grenze sicherzustellen; der Verkäufer hat ferner eine Ausfuhrgenehmigung und alle sonstigen Dokumente zu besorgen, die absolut zu diesem Zeitpunkt am Lieferort benötigt werden, damit der Käufer, wie in Art. B 1 und 2 vorgesehen, die Ware zwecks späterer Bewegung abnehmen kann. Die dem Käufer so zur Verfügung gestellte Ware muß abgesondert oder als die für den Käufer bestimmte Ware kenntlich gemacht werden; b) Alle zu diesem Zweck evtl. erforderlichen Formalitäten zu erfüllen und alle Zollkosten und -gebühren, Inlandsteuern, Verbrauchssteuern, statistische Abgaben und dergl. zu zahlen, die im Versandland oder sonstwo erhoben werden, und die er aufgrund der Erfüllung seiner Verpflichtungen bis zum Zeitpunkt der Zurverfügungstellung der Ware an den Käufer in Ubereinstimmung mit Art. A 2 a) zu übernehmen hat. 3. Alle Gefahren der Ware zu übernehmen bis zu dem Zeitpunkt, in dem er seine Verpflichtungen gemäß Art. A 2 a) erfüllt hat. 4. Auf eigene Kosten und Gefahr außer den in Art. A 2 a) vorgesehenen Dokumenten, Devisengenehmigungen sowie sonstige ähnliche amtliche Bescheinigungen zu beschaffen, die für die Zollabfertigung der Ware zur Ausfuhr an den benannten Lieferort an der Grenze erforderlich sind, sowie alle sonstigen Dokumente, die er für die Versendung der Ware an diesen Ort, gegebenenfalls zum Zweck des Transits durch ein oder mehrere Drittländer und für die Zurverfügungstellung an den Käufer in Übereinstimmung mit diesen Regeln benötigt. 5. Zu üblichen Bedingungen auf eigene Kosten und Gefahr die Beförderung der Ware (einschließlich des Transits durch ein oder mehrere Drittländer, falls erforderlich) zu dem benannten Lieferort an der Grenze zu übernehmen und die Fracht- oder sonstigen Transportkosten bis zu diesem Ort zu tragen und zu zahlen; vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. A 6 und 7 hat er ferner alle sonstigen direkten oder indirekten Kosten für jede weitere Bewegung der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen und zu zahlen, in dem sie dem Käufer am benannten Lieferort an der Grenze ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt wird. Vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. A 6 und 7 steht es dem Verkäufer jedoch frei, auf eigene Kosten und Gefahr eigene Transportmittel zu benutzen, vorausgesetzt, daß er bei Ausübung dieses Rechts alle anderen in diesen Regeln enthaltenen Verpflichtungen erfüllt. Ist im Kaufvertrag kein bestimmter Ort (z. B. Bahnstation, Mole, Kai, Dock, Lagerhaus oder dergl.) in dem benannten Lieferort an der Grenze benannt bzw. aufgrund der Bestimmungen des Frachtführers sowie der Zollbehörden oder sonstiger zuständiger Stellen vorgeschrieben, so kann der Verkäufer, wenn mehrere Orte zur Auswahl stehen, denjenigen auswählen, der ihm am besten zusagt; Voraussetzung ist, daß dort eine Zollstation sowie sonstige Einrichtungen vorhanden sind, die den Parteien die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Ubereinstimmung mit diesen Regeln

1

Um Mißverständnisse zu vermeiden, wird den Vertragspartnern empfohlen, bei Verwendung dieser Vertragsklausel das Wort „Grenze" genau zu bestimmen, und zwar durch Angabe

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der beiden durch diese Grenze getrennten Länder, und ferner auch den benannten Lieferort. Z. B. „Geliefert französisch-italienische Grenze (Modane)".

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ermöglichen. 2 Der vom Verkäufer gewählte Ort muß dem Käufer angezeigt werden. 3 Dieser Ort gilt alsdann für die Anwendung dieser Regeln als der Ort in dem benannten Lieferort an der Grenze, an dem die Ware dem Käufer zur Verfügung zu stellen ist und die Gefahr der Ware auf den Käufer übergeht. 6. Dem Käufer, auf dessen Verlangen und Gefahr, ein Durchfrachttransportpapier zu besorgen, das normalerweise im Versandland zu beschaffen ist und das sich auf den Transport der Ware zu üblichen Bedingungen vom Abgangsort im Versandland bis zu dem endgültigen vom Käufer benannten Bestimmungsort im Einfuhrland bezieht. Voraussetzung dabei ist, daß die Beschaffung dieses Dokuments nicht als Übernahme weiterer Verpflichtungen, Gefahren oder Kosten gilt, die über die von ihm in Ubereinstimmung mit diesen Regeln normalerweise zu erfüllenden, zu übernehmenden bzw. zu zahlenden hinausgehen. 7. Wenn es erforderlich oder üblich ist, die Ware beim Eintreffen am benannten Lieferort an der Grenze zu löschen oder aus- bzw. abzuladen, die Entladungs- oder Löschkosten zu übernehmen und zu zahlen (einschließlich der Kosten für Leichterung und Handhabung). Entschließt sich der Verkäufer, für die Beförderung der Ware zu dem benannten Lieferort seine eigenen Transportmittel zu benutzen, so hat er alle direkten oder indirekten Kosten für die im vorhergehenden Absatz genannten erforderlichen oder üblichen Vorgänge zu tragen und zu zahlen. 8. Auf eigene Kosten dem Käufer anzuzeigen, daß die Ware an den benannten Lieferort an der Grenze abgesandt worden ist. Diese Benachrichtigung muß so rechtzeitig erfolgen, daß der Käufer alle für die Abnahme der Ware normalerweise erforderlichen Maßnahmen treffen kann. 4 9. Auf eigene Kosten für Verpackung zu sorgen, die für den Transport der der vertraglichen Warenbeschreibung entsprechenden Ware zu dem benannten Lieferort üblich ist, sofern es in dem betreffenden Handelszweig nicht üblich ist, die der vertraglichen Warenbeschreibung entsprechende Ware unverpackt zu befördern. 10. Alle direkten oder indirekten Kosten zu tragen und zu zahlen für Prüfungen, wie Messen, Wiegen und Zählen, sowie für Qualitätsanalysen, die u. U . erforderlich sind, damit er die Beförderung der Ware zu dem benannten Lieferort an der Grenze durchführen und die Ware dem Käufer an diesem Ort zur Verfügung stellen kann. 11. Zuzüglich der von ihm in Ubereinstimmung mit den vorhergehenden Artikeln zu tragenden und zu zahlenden Kosten alle sonstigen direkten oder indirekten Kosten zu tragen und zu zahlen, die bei Erfüllung seiner Verpflichtung entstehen, die Ware dem Käufer und am benannten Lieferort an der Grenze zur Verfügung zu stellen. 12. Dem Käufer, auf dessen Verlangen, Kosten und Gefahr, in angemessenem Umfang Hilfe zu leisten zur Beschaffung aller Dokumente — außer den bereits erwähnten — die im Versandland und/ oder im Ursprungsland beschafft werden können und die der Käufer für die in Art. B 2 und 6 vorgesehenen Zwecke u. U. benötigt. B. Der Käufer hat: 1. Die Ware, sobald sie ihm vom Verkäufer am benannten Lieferort an der Grenze ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt wurde, abzunehmen, und ist für jede spätere Bewegung der Ware verantwortlich. 2. Auf eigene Kosten allen Zoll- und sonstigen Formalitäten zu entsprechen, die am benannten Lieferort an der Grenze oder anderswo zum Zeitpunkt oder aufgrund des Eingangs der Ware in das angrenzende Land oder sonstiger Bewegung der Ware, nachdem diese ihm ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt worden ist, zu erfüllen sind. 3. Alle direkten oder indirekten Kosten für Löschung, Aus- oder Abladung der Ware beim Eintreffen am benannten Lieferort an der Grenze zu tragen und zu zahlen, insoweit als diese Kosten nicht in Ubereinstimmung mit Art. A 7 vom Verkäufer zu zahlen sind.

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Befinden sich am benannten Lieferort an der Grenze zwei Zollstationen verschiedener Nationalität, so wird den Parteien empfohlen, entweder die vereinbarte Zollstation anzugeben, oder dem Verkäufer die Wahl zu lassen. Vgl. Art. A 8 . Diese Benachrichtigung des Verkäufers an den Käufer kann per Luftpostbrief erfolgen, der an den Käufer an dessen im Kaufvertrag genannten Sitz adressiert ist. Ist die Ware jedoch per Horn

Luftfracht versandt worden oder ist die Entfernung zwischen dem Abgangsort im Versandland und dem benannten Lieferort an der Grenze klein bzw. ist der Sitz des Verkäufers von dem des Käufers so weit entfernt, daß die Übermittlung der per Brief gesandten Benachrichtigung unangemessen verzögert wird, so ist der Verkäufer verpflichtet, diese Benachrichtigung per Kabel, Telegramm oder Fernschreiben zu übermitteln. 93

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4. Alle Gefahren der Ware zu übernehmen sowie alle sonstigen Kosten zu zahlen, einschließlich Zollkosten und -gebühren, die in dieser Hinsicht von dem Zeitpunkt an entstehen, in dem die Ware ihm am benannten Lieferort an der Grenze ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt worden ist. 5. Wenn er die Ware, sobald diese ihm ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt worden ist, nicht abnimmt, alle aufgrund der Nichtabnahme dem Verkäufer oder Käufer entstandenen zusätzlichen Kosten zu zahlen und alle Gefahren der Ware zu tragen; Voraussetzung ist jedoch, daß die Ware abgesondert oder auf irgendeine andere Art als die für den Käufer bestimmte Ware kenntlich gemacht worden ist. 6. Auf eigene Kosten und Gefahr Einfuhrlizenzen, Devisengenehmigungen, Zulassungen oder sonstige Dokumente zu beschaffen, die im Einfuhrland oder anderswo ausgestellt werden und die er im Zusammenhang mit der späteren Bewegung der Ware benötigt von dem Zeitpunkt an, in dem die Ware ordnungsgemäß am benannten Lieferort an der Grenze zur Verfügung gestellt worden ist. 7. Alle zusätzlichen Kosten zu tragen und zu zahlen, die dem Verkäufer u. U. hinsichtlich der Beschaffung eines Durchfrachttransportpapiers in Ubereinstimmung mit Art. A 6 entstehen. 8. Auf Verlangen des Verkäufers, jedoch auf seine eigenen Kosten, dem Verkäufer Einfuhrlizenzen, Devisengenehmigungen, Zulassungen und sonstige Dokumente oder beglaubigte Abschriften davon zur Verfügung zu stellen, und zwar ausschließlich für die Beschaffung des in Art. A 6 vorgesehenen Durchfrachttransportpapiers. 9. Dem Verkäufer, auf dessen Verlangen, die Anschrift des endgültigen Bestimmungsortes der Ware im Einfuhrland bekanntzugeben, falls der Verkäufer diese Angabe für die Beantragung der in Art. A 4 und 6 vorgesehenen Genehmigungen und sonstigen Dokumente benötigt. 10. Die dem Verkäufer entstandenen Kosten für die Beschaffung der u . U . im Kaufvertrag vorgesehenen Bescheinigung neutraler Sachverständiger hinsichtlich der Ubereinstimmung der Ware mit dem Kaufvertrag zu tragen und zu zahlen. 11. Alle Kosten zu tragen und zu zahlen, die dem Verkäufer u. U. bei oder im Zusammenhang mit seinen Bemühungen entstehen, dem Käufer bei der Beschaffung der in Art. A 1 2 vorgesehenen Dokumente behilflich zu sein.

10. GELIEFERT VERZOLLT (DDP) . . . (benannter Bestimmungsort im Einfuhrland) Während die Klausel „ A b W e r k " die Mindestverpflichtung des Verkäufers enthält, bedeutet die Klausel „Geliefert — verzollt", wenn der benannte O r t das G r u n d s t ü c k des Käufers ist, das andere Extrem — die Maximalverpflichtung des Verkäufers. D i e Klausel „Geliefert — verzollt" kann unabhängig von der Transportart benutzt werden. Falls die Parteien wünschen, daß der Verkäufer die Ware für den Import abfertigen muß, aber daß einige Importkosten ausgeschlossen werden sollen — wie z . B . Mehrwertsteuer oder ähnliche Steuern — sollte dies durch einen Zusatz deutlich gemacht werden (d. h. ausschließlich Mehrwertsteuer und/oder Steuern).

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle im Kaufvertrag vorgesehenen Belege hierfür zu erbringen. 2. Auf eigene Kosten und Gefahr: a) Dem Käufer die Ware an dem benannten Bestimmungsort im Einfuhrland zu dem vertraglich vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist zur Verfügung zu stellen und ihm zugleich das übliche Transportpapier bzw. den Dock-, Lager- oder Lieferschein o. ä. zu besorgen und durch Indossament oder auf anderem Wege die Lieferung der Ware an den Käufer oder an dessen Order am benannten Bestimmungsort im Einfuhrland sicherzustellen; der Verkäufer hat ferner alle sonstigen Dokumente zu besorgen, die absolut zu diesem Zeitpunkt am Bestimmungsort benötigt werden, damit der Käufer, wie in Art. B 1 vorgesehen, die Ware abnehmen kann. Die dem Käufer so zur Verfügung gestellte Ware muß abgesondert oder als die für den Käufer bestimmte Ware kenntlich gemacht werden; b) Die Einfuhrgenehmigung bzw. Zulassung zu beschaffen, alle Einfuhrzölle oder -abgaben zu tragen, einschließlich der Kosten für die Zollabfertigung sowie alle Steuern und Gebühren oder Abgaben, die am benannten Bestimmungsort zum Zeiutpunkt der Einfuhr der Ware zu zahlen sind, insoweit als diese Zahlungen erforderlich sind, damit der Verkäufer dem Käufer die Ware verzollt am Bestimmungsort zur Verfügung stellen kann. c) Alle zu diesem Zweck u. U. erforderlichen Formalitäten zu erfüllen. 3. Alle Gefahren der Ware zu übernehmen bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Verkäufer seine Verpflichtungen gemäß Art. A 2 a) erfüllt hat. 4. Auf eigene Kosten und Gefahr außer den in Art. A 2 a) vorgesehenen Dokumenten, Ausfuhrgenehmigungen oder Zulassungen, Devisengenehmigungen, Bescheinigungen, Konsulatsfakturen sowie 94

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

sonstige amtliche Dokumente zu beschaffen, die er für die Versendung der Ware, Ausfuhr vom Versandland, gegebenenfalls zum Zweck des Transit durch ein oder mehrere Drittländer, zur Einfuhr in das Land, in dem sich der benannte Bestimmungsort befindet und für die Zurverfügungstellung an den Käufer an diesem Ort benötigt. 5. Zu üblichen Bedingungen auf eigene Kosten und Gefahr die Beförderung der Ware vom Abgangsort im Versandland zu dem benannten Bestimmungsort zu übernehmen und die Fracht- oder sonstigen Transportkosten bis zu diesem Ort zu tragen und zu zahlen; vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. A 6 hat er ferner alle sonstigen direkten oder indirekten Kosten für jede weitere Bewegung der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen und zu zahlen, in dem sie dem Käufer am benannten Bestimmungsort ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt wird. Es steht dem Verkäufer jedoch frei, auf eigene Kosten und Gefahr eigene Transportmittel zu benutzen, vorausgesetzt, daß er bei Ausübung dieses Rechts alle anderen in diesen Regeln enthaltenen Verpflichtungen erfüllt. Ist im Kaufvertrag kein bestimmter Ort (z. B. Bahnstation, Mole, Kai, Dock, Lagerhaus oder dergl.) in dem benannten Bestimmungsort im Einfuhrland benannt bzw. aufgrund der Bestimmungen des Frachtführers sowie der Zollbehörden oder sonstiger zuständiger Stellen vorgeschrieben, so kann der Verkäufer, wenn mehrere Orte zur Auswahl stehen, denjenigen auswählen, der ihm am besten zusagt; Voraussetzung ist, daß dort eine Zollstation sowie sonstige Einrichtungen vorhanden sind, die den Parteien die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Ubereinstimmung mit diesen Regeln ermöglichen. Der vom Verkäufer gewählte Ort muß dem Käufer angezeigt werden. 1 Dieser Ort gilt alsdann für die Anwendung dieser Regeln als der Ort in dem benannten Bestimmungsort, an dem die Ware dem Käufer zur Verfügung zu stellen ist und die Gefahr der Ware auf den Käufer übergeht. 6. Wenn es erforderlich oder üblich ist, die Ware beim Eintreffen am benannten Bestimmungsort zu löschen bzw. aus- oder abzuladen, damit sie dem Käufer an diesem Ort verzollt zur Verfügung gestellt werden kann, die Löschungs- oder Entladungskosten zu tragen und zu zahlen, einschließlich der Kosten für Leichterung, Verbringung an Land, Einlagerung und Handhabung. 7. Auf eigene Kosten dem Käufer anzuzeigen, daß die Ware dem ersten Frachtführer zwecks Versendung an den benannten Bestimmungsort ausgehändigt wurde, bzw. daß sie mit den eigenen Transportmitteln des Verkäufers an diesen Bestimmungsort versandt wurde. Diese Benachrichtigung muß so rechtzeitig erfolgen, daß der Käufer alle für die Abnahme der Ware normalerweise erforderlichen Maßnahmen treffen kann. 2 8. Auf eigene Kosten für Verpackung zu sorgen, die für den Transport der der vertraglichen Warenbeschreibung entsprechenden Ware zu dem benannten Bestimmungsort üblich ist, sofern es in dem betreffenden Handelszweig nicht üblich ist, die der vertraglichen Warenbeschreibung entsprechende Ware unverpackt zu befördern. 9. Alle direkten oder indirekten Kosten zu tragen und zu zahlen für Prüfungen, wie Messen, Wiegen und Zählen sowie für Qualitätsanalysen, die u. U . erforderlich sind, damit er die Beförderung der Ware zu dem benannten Bestimmungsort durchführen und die Ware dem Käufer an diesem Ort zur Verfügung stellen kann. 10. Zuzüglich der von ihm in Ubereinstimmung mit Art. A I bis einschließlich A 9 zu tragenden und zu zahlenden Kosten, alle sonstigen direkten oder indirekten Kosten zu tragen und zu zahlen, die bei Erfüllung seiner Verpflichtung entstehen, die Ware in Übereinstimmung mit diesen Regeln dem Käufer am benannten Bestimmungsort zur Verfügung zu stellen. B. Der Käufer hat: 1. Die Ware, sobald sie ihm vom Verkäufer am benannten Bestimmungsort ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt wurde, abzunehmen, und ist für jede spätere Bewegung der Ware verantwortlich. 2. Alle direkten oder indirekten Kosten für Löschung, Aus- oder Abladung der Ware beim Eintreffen am benannten Bestimmungsort zu tragen und zu zahlen, insoweit als diese Kosten nicht in Übereinstimmung mit Art. A 6 vom Verkäufer zu zahlen sind.

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Vgl. Art. A 7 . Diese Benachrichtigung des Verkäufers an den Käufer kann per Luftpostbrief erfolgen, der an den Käufer an dessen im Kaufvertrag genannten Sitz adressiert ist. Ist die Ware jedoch per Luftfracht versandt worden oder ist die Entfernung zwischen dem Abgangsort im Versandland und dem benannten Bestimmungsort Horn

klein bzw. ist der Sitz des Verkäufers von dem des Käufers so weit entfernt, daß die Übermittlung der per Brief gesandten Benachrichtigung unangemessen verzögert wird, so ist der Verkäufer verpflichtet, diese Benachrichtigung per Kabel, Telegramm oder Fernschreiben zu übermitteln.

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3. Alle Gefahren der Ware zu übernehmen sowie alle sonstigen Kosten zu zahlen, die in dieser Hinsicht von dem Zeitpunkt an entstehen, in dem ihm die Ware in Übereinstimmung mit Art. A 2 a) am benannten Bestimmungsort ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt worden ist. 4. Wenn er die Ware, sobald diese ihm ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt worden ist, nicht abnimmt, alle aufgrund der Nichtabnahme dem Verkäufer oder Käufer entstandenen zusätzlichen Kosten zu zahlen und alle Gefahren der Ware zu tragen; Voraussetzung ist jedoch, daß die Ware abgesondert oder auf irgendeine andere Art als die für den Käufer bestimmte Ware kenntlich gemacht worden ist. 5. Dem Verkäufer — auf dessen Verlangen — die Anschrift des endgültigen Bestimmungsortes der Ware im Einfuhrland bekanntzugeben, falls der Verkäufer diese Angabe für die Beantragung der in Art. A 2 b) vorgesehenen Dokumente benötigt. 6. Die dem Verkäufer entstandenen Kosten für die Beschaffung der u . U . im Kaufvertrag vorgesehenen Bescheinigung von neutralen Sachverständigen hinsichtlich der Übereinstimmung der Ware mit dem Kaufvertrag zu tragen und zu zahlen. 7. Dem Verkäufer — auf dessen Verlangen, Kosten und Gefahr — in angemessenem Umfang Hilfe zur Beschaffung aller Dokumente zu leisten, die im Einfuhrland ausgestellt werden und die der Verkäufer zum Zweck der Zurverfügungstellung der Ware an den Käufer in Übereinstimmung mit diesen Regeln u. U. benötigt.

11. F O B F L U G H A F E N ( F O A ) . . . (benannter Abgangsflughafen) Die nachstehenden Regeln für Lieferung der Ware durch Lufttransporte auf FOB-Basis sind sorgfältig abgefaßt, um die vom Handel beachteten Bräuche wiederzugeben. Es sollte jedoch beachtet werden, daß der Ausdruck „ F O B " (dessen eigentliche Bedeutung „free on board" ist) in bezug auf den Lufttransport nicht wörtlich zu verstehen ist, sondern daß das nächste Wort den Ort bezeichnet, wo die Verpflichtung des Verkäufers endet.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Kaufvertrag vorgesehenen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware dem Luftfrachtführer oder dessen Agenten oder jeder anderen, vom Käufer benannten Person oder, wenn ein Luftfrachtführer, Agent oder andere Person so nicht benannt worden ist, einem vom Verkäufer gewählten Luftfrachtführer oder dessen Agenten zu übergeben. Die Lieferung hat zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Lieferfrist und an dem benannten Abgangsflughafen, dem Flughafenbrauch entsprechend, oder an jedem anderen vom Käufer im Vertrag bezeichneten Ort, zu erfolgen. 3. Auf Kosten des Käufers den Vertrag für die Beförderung der Ware abzuschließen, es sei denn, der Käufer oder der Verkäufer gibt der anderen Partei unverzüglich gegenteilige Nachricht. Wenn der Verkäufer wie vorstehend den Beförderungsvertrag abschließt, muß er es, vorbehaltlich der in Artikel B 1 vorgesehenen Anweisungen des Käufers, zu den üblichen Bedingungen bis zu dem vom Käufer benannten Bestimmungsflughafen oder, falls kein solcher Flughafen benannt worden ist, bis zu dem dem Geschäftssitz des Käufers am nächsten gelegenen, für einen derartigen Transport benutzbaren Flughafen, auf dem üblichen Wege in einem Flugzeug der Bauart, die normalerweise für die Beförderung der im Vertrag bezeichneten Ware verwendet wird, tun. 4. Auf eigene Kosten und Gefahr die Ausfuhrbewilligung oder jede andere amtliche Bescheinigung zu beschaffen, die für die Ausfuhr der Ware erforderlich ist. 5. Vorbehaltlich der Bestimmungen der nachfolgenden Artikel B 6 und 7, alle Steuern, Gebühren und Abgaben zu zahlen, die im Hinblick auf die Ware aufgrund des Exports erhoben werden. 6. Vorbehaltlich der Bestimmungen der nachfolgenden Artikel B 6 und 7, alle weiteren im Hinblick auf die Ware zu zahlenden Kosten bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 2 geliefert worden ist. 7. Vorbehaltlich der Bestimmungen der nachfolgenden Artikel B 6 und 7, alle Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 1 geliefert worden ist. 8. Auf eigene Kosten für eine angemessene Schutzverpackung zu sorgen, die für den Luftfrachtversand der Ware geeignet ist, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 9. Die durch die Lieferung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 10. Den Käufer unverzüglich auf eigene Kosten auf fernmeldetechnischem Wege von der Lieferung der Ware zu benachrichtigen. 96

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§346

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

11. Bei Vorliegen der in den nachfolgenden Artikeln B 6 und 7 vorgesehenen Umstände, den Käufer sofort auf fernmeldetechnischem Wege von dem Eintritt der genannten Umstände zu benachrichtigen. 12. Dem Käufer die ordnungsgemäße Handelsrechnung zu beschaffen, um die Einhaltung der geltenden Vorschriften zu erleichtern, sowie dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis zu beschaffen . 13. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten, neben den in Artikel A 12 genannten Dokumenten, bei der Beschaffung aller im Abgangsland und/oder Ursprungsland auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. 14. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten, und vorbehaltlich der Bestimmungen des nachfolgenden Artikels B 9, bei der Geltendmachung eines Anspruchs gegenüber dem Luftfrachtführer oder dessen Agenten im Hinblick auf die Beförderung der Ware jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Dem Verkäufer den Bestimmungsflughafen rechtzeitig bekanntzugeben und ihm (erforderlichenfalls) genaue Anweisungen zu geben für die Beförderung der Ware per Luftfracht von dem benannten Abgangsflughafen. 2. Wenn der Verkäufer den Vertrag für die Beförderung der Ware nicht abschließen will, auf eigene Kosten Vorkehrungen für diese Beförderung vom benannten Abgangsflughafen zu treffen und dem Verkäufer rechtzeitig über diese Vorkehrungen zu benachrichtigen, unter Angabe des Namens des Luftfrachtführers oder dessen Agenten oder jeder anderen Person, der die Ware zu übergeben ist. 3. Vorbehaltlich der Bestimmungen in oben genanntem Artikel A 5, alle im Hinblick auf die Ware zu zahlenden Kosten von dem Zeitpunkt an zu tragen, an dem die Ware in Ubereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 2 geliefert worden ist. 4. Den in Rechnung gestellten Preis vertragsgemäß zu zahlen, desgleichen die Kosten der Luftfrachtbeförderung, sofern diese vom Verkäufer bzw. in dessen Namen gezahlt worden sind. 5. Alle Gefahren für die Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie in Ubereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 2 geliefert worden ist. 6. Alle zusätzlich entstehenden Kosten zu tragen, wenn der Luftfrachtführer, dessen Agent oder jede andere vom Käufer benannte Person die Ware bei Anlieferung durch den Verkäufer nicht übernimmt, sowie alle die Ware betreffenden Gefahren vom Zeitpunkt dieser Anlieferung, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 7. Falls er dem Verkäufer keine genauen Anweisungen (soweit erforderlich) für die Beförderung der Ware erteilt, alle sich hieraus ergebenden Mehrkosten sowie alle die Ware betreffenden Gefahren von dem vereinbarten Lieferzeitpunkt an bzw. vom Ablauf der vereinbarten Lieferfrist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmter Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 8. Alle Kosten, Gebühren und Abgaben für die Beschaffung der im oben genannten Artikel A 1 3 erwähnten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten der Konsulatspapiere und der Ursprungszeugnisse. 9. Alle Kosten, Gebühren und Abgaben zu tragen, die dem Verkäufer durch die Geltendmachung und Verfolgung von Ansprüchen gegenüber dem Luftfrachtführer oder dessen Agenten im Hinblick auf die Beförderung der Ware entstehen.

12. F R E I F R A C H T F Ü H R E R ( F R C ) . . . (benannter Ort) Diese Vertragsformel ist erarbeitet worden, um den Anforderungen des modernen Transports zu entsprechen, insbesondere dem „multimodalen" Transport, z. B. Container oder R o - R o Verkehr per Anhänger und Schiff. Sie basiert auf den gleichen Grundsätzen wie die Vertragsformel F O B , mit der Ausnahme jedoch, daß der Verkäufer seine Verpflichtungen erfüllt, wenn er die Ware dem Frachtführer am benannten Ort übergibt. Wenn bei Abschluß des Kaufvertrags kein genau bestimmter Ort angegeben werden kann, sollten die Parteien den O r t oder den Bereich bezeichnen, wo der Frachtführer die Ware zu übernehmen hat. Die Gefahr des Untergangs oder von Schäden an der Ware geht vom Verkäufer auf den Käufer zu diesem Zeitpunkt über und nicht bei Überschreiten der Reling des Schiffes. Als „Frachtführer" gilt jeder, durch den oder in dessen Namen ein Vertrag über die Beförderung per Straße, Schiene, Luft, See bzw. eine Kombination von Transportarten abgeschlossen worden ist. Hat der Verkäufer ein Konnossement, einen Frachtbrief oder Ladeschein zu beschaffen, so gilt diese Verpflichtung als ordnungsgemäß erfüllt, wenn er ein solches Dokument, ausgestellt von dem oben bezeichneten Frachtführer, vorlegt.

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte A. Der Verkäufer hat:

1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware dem vom Käufer benannten Frachtführer zu dem für die Lieferung vereinbarten Zeitpunkt bzw. innerhalb der für die Lieferung vereinbarten Frist am benannten Ort in der ausdrücklich vereinbarten bzw. an diesem Ort üblichen Art und Weise zu übergeben. Wenn kein bestimmter Ort benannt worden ist und mehrere Orte verfügbar sind, kann der Verkäufer den ihm am besten zusagenden Ort am Ubergabeort auswählen. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Ausfuhrbewilligung oder jede andere behördliche Genehmigung zu beschaffen, die für die Ausfuhr der Ware erforderlich ist. 4. Vorbehaltlich der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B 5 alle Steuern, Gebühren und Abgaben zu zahlen, die im Hinblick auf die Ware aufgrund der Ausfuhr erhoben werden. 5. Vorbehaltlich der Bestimmungen des nachstehenden Artikel B 5 alle im Hinblick auf die Ware zu zahlenden Kosten bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie in Ubereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 2 dem Frachtführer übergeben worden ist. 6. Vorbehaltlich der Bestimmungen des nachstehenden Artikel B 5 alle Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie in Ubereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 2 dem Frachtführer übergeben worden ist. 7. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 8. Die durch die Lieferung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 9. Den Käufer unverzüglich auf fernmeldetechnischem Wege von der Lieferung der Ware zu benachrichtigen. 10. Bei Vorliegen der in dem nachstehenen Artikel B 5 vorgesehenen Umstände, den Käufer sofort auf fernmeldetechnischem Wege vom Eintritt der genannten Umstände zu benachrichtigen. 11. Auf eigene Kosten dem Käufer, falls handelsüblich, das übliche Dokument oder den Nachweis der Ubergabe der Ware an den Frachtführer in Ubereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 2 zu beschaffen. 12. Dem Käufer die ordnungsgemäße Handelsrechnung zu beschaffen, um die Einhaltung der geltenden Vorschriften zu erleichtern, sowie dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis zu beschaffen. 13. Dem Käufer, auf dessen Verlangen, Kosten und Gefahr neben den in oben genannten Artikel A 1 2 erwähnten Unterlagen, bei der Beschaffung aller Dokumente, die im Abgangsland und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchführ durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Auf eigene Kosten den Vertrag über die Beförderung der Ware vom benannten Ort abzuschließen und dem Verkäufer rechtzeitig den Namen des Frachtführers sowie den Zeitpunkt anzugeben, an dem diesem die Ware zu liefern ist. 2. Vorbehaltlich der Bestimmungen in oben genanntem Artikel A 4 , alle im Hinblick auf die Ware zu zahlenden Kosten von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie in Ubereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 2 an den Frachtführer übergeben worden ist. 3. Den Preis wie im Vertrag vorgesehen zu zahlen. 4. Alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie in Ubereinstimmung mit den Bestimmungen des oben genannten Artikels A 2 dem Frachtführer übergeben worden ist. 5. Alle entstehenden Mehrkosten zu tragen, wenn er zum vereinbarten Zeitpunkt den Frachtführer nicht benennt oder der von ihm benannte Frachtführer die Ware am vereinbarten Zeitpunkt nicht übernimmt, sowie alle Gefahren der Ware vom Ablauf der für die Ubergabe bestimmten Frist, vorausgesetzt jedoch, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 6. Alle Kosten, Gebühren und Abgaben für die Beschaffung der in oben genanntem Artikel A 1 3 erwähnten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten der Konsulatspapiere sowie die Kosten der Ursprungszeugnisse.

13. F R A C H T F R E I ( D C P ) . . . (benannter Bestimmungsort) Genau wie C & F , bedeutet „Frachtfrei - . . " . daß der Verkäufer die Fracht für die Beförderung der Ware bis zu dem benannten Bestimmungsort zahlt. Jedoch geht die Gefahr des Untergangs oder von Schäden an der Ware sowie

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

eventueller Kostenerhöhungen vom Verkäufer auf den Käufer über, wenn die Ware dem ersten Frachtführer übergeben worden ist, und nicht bei Uberschreiten der Reling des Schiffes. Diese Vertragsformel kann für alle Transportarten verwendet werden, einschließlich des multimodalen und Containertransports oder des R o - R o Verkehrs per Anhänger und Schiff. Hat der Verkäufer ein Konnossement, einen Frachtbrief oder Ladeschein zu beschaffen, so gilt diese Verpflichtung als ordnungsgemäß erfüllt, wenn er ein solches Dokument, ausgestellt von demjenigen, mit dem er einen Vertrag über die Beförderung der Ware bis zum benannten Bestimmungsort abgeschlossen hat, vorlegt.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Auf eigene Kosten den Vertrag abzuschließen für die Beförderung der Ware auf einem üblichen Wege und in üblicher Weise zu dem vereinbarten Ort am Bestimmungsort. Wenn der Ort nicht vereinbart ist oder sich nicht aus dem Handelsbrauch ergibt, kann der Verkäufer den ihm am besten zusagenden O r t am Bestimmungsort auswählen. 3. Vorbehaltlich der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B 3, alle Gefahren der Ware zu tragen, bis diese dem ersten Frachtführer an dem im Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt übergeben worden ist. 4. den Käufer unverzüglich auf fernmeldetechnischem Wege zu benachrichtigen, daß die Ware dem ersten Frachtführer übergeben worden ist. 5. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 6. Die durch die Verladung der Ware oder durch die Ubergabe an den ersten Frachtführer bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens, Zählens) zu tragen. 7. Auf eigene Kosten dem Käufer das übliche Versanddokument zu beschaffen, sofern dies dem Handelsbrauch entspricht. 8. Auf eigene Kosten und Gefahr alle Ausfuhrbewilligungen oder sonstige behördliche, für die Ausfuhr der Ware erforderliche Genehmigungen zu beschaffen und alle für die Ware im Versandland zu entrichtenden Steuern und Abgaben einschließlich der Ausfuhrabgaben sowie die Kosten der zur Verladung der Ware erforderlichen Formalitäten zu tragen. 9. Dem Käufer die ordnungsgemäße Handelsrechnung zu beschaffen, um die Einhaltung der geltenden Vorschriften zu erleichtern, sowie dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis zu beschaffen . 10. Dem Käufer, auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten, neben den im vorhergehenden Artikel genannten Unterlagen, bei der Beschaffung aller Dokumente, die im Verlade- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchführ durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die Ware am vereinbarten Ort am Bestimmungsort in Empfang zu nehmen, den Preis wie im Vertrag vorgesehen zu zahlen und, mit Ausnahme der Fracht, alle Kosten und Gebühren, die im Hinblick auf die Ware während des Transportes bis zu ihrer Ankunft am Bestimmungsort entstanden sind, zu tragen, desgleichen die Entladungskosten, es sei denn, diese Kosten und Gebühren sind in der Fracht enthalten oder vom Frachtführer bei Zahlung der Fracht vereinnahmt worden. 2. Alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie dem ersten Frachtführer in Übereinstimmung mit Artikel A 3 übergeben worden ist. 3. Wenn er sich eine Frist für den Abruf der Ware und/oder die Wahl des Bestimmungsorts vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, alle sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle Gefahren der Ware vom Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 4. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der in oben genanntem Artikel A 10 erwähnten Unterlagen zu tragen, einschließlich der Kosten der Konsulatspapiere sowie die Kosten der U r sprungszeugnisse. 5. Alle Zollgebühren und sonstigen Abgaben zu tragen, die bei der Einfuhr oder für die Einfuhr zu entrichten sind.

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14. FRACHTFREI VERSICHERT (CIP) . . . (benannter Bestimmungsort) Diese Vertragformel ist die gleiche wie „ F r a c h t f r e i . . j e d o c h mit der Ergänzung, daß der Verkäufer eine Transportversicherung gegen die Gefahr des Untergangs oder Schäden an der Ware während des Transports zu beschaffen hat. Der Verkäufer schließt die Versicherung mit dem Versicherer ab und zahlt die Versicherungsprämie.

A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Ubereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Auf eigene Kosten den Vertrag abzuschließen für die Beförderung der Ware auf einem üblichen Wege und in üblicher Weise zu dem vereinbarten Ort am Bestimmungsort. Wenn der Ort nicht vereinbart ist oder sich nicht aus dem Handelsbrauch ergibt, kann der Verkäufer den ihm am besten zusagenden Ort am Bestimmungsort auswählen. 3. Vorbehaltlich der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B 3, alle Gefahren der Ware zu tragen, bis diese dem ersten Frachtführer an dem im Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt übergeben worden ist. 4. den Käufer unverzüglich auf fernmeldetechnischem Wege zu benachrichtigen, daß die Ware dem ersten Frachtführer übergeben worden ist. 5. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 6. Die durch die Verladung der Ware oder durch die Ubergabe an den ersten Frachtführer bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens, Zählens) zu tragen. 7. Auf eigene Kosten dem Käufer das übliche Versanddokument zu beschaffen, sofern dies dem Handelsbrauch entspricht. 8. Auf eigene Kosten und Gefahr alle Ausfuhrbewilligungen oder sonstige behördliche, für die Ausfuhr der Ware erforderliche Genehmigungen zu beschaffen und alle für die Ware im Versandland zu entrichtenden Steuern und Abgaben einschließlich der Ausfuhrabgaben sowie die Kosten der zur Verladung der Ware erforderlichen Formalitäten zu tragen. 9. Dem Käufer die ordnungsgemäße Handelsrechnung zu beschaffen, um die Einhaltung der geltenden Vorschriften zu erleichtern, sowie dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis zu beschaffen . 10. Dem Käufer, auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten, neben den im vorhergehenden Artikel genannten Unterlagen, bei der Beschaffung aller Dokumente, die im Verlade- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. 11. Auf eigene Kosten, die im Vertrag vorgesehene Transportversicherung zu beschaffen, deren Bedingungen den Käufer oder eine sonstige Person, die ein Versicherungsinteresse an der Ware hat, berechtigen, beim Versicherer Ansprüche direkt geltend zu machen, und dem Käufer die Versicherungspolice oder einen sonstigen Nachweis über den Versicherungsschutz zu übermitteln. Die Versicherung muß bei zuverlässigen Versicherern, und mangels ausdrücklicher Vereinbarung, zu Bedingungen abgeschlossen sein, die nach Auffassung des Verkäufers unter Berücksichtigung des Handelsbrauchs, der Art der Ware und sonstiger der Gefahr berührende Umstände angemessen sind. Im letztgenannten Fall hat der Verkäufer dem Käufer den Umfang des Versicherungsschutzes mitzuteilen, um diesem so die Möglichkeit zu geben, von ihm u . U . als erforderlich erachtete Zusatzversicherungen abzuschließen, ehe die Gefahr der Ware in Übereinstimmung mit dem nachstehenden Artikel B 2 auf ihn übergeht. Die Versicherung muß den im Vertrag vorgesehenen Preis zuzüglich 10% decken und ist, sofern dies möglich ist, in der Vertragswährung zu beschaffen. Auf Verlangen des Käufers hat der Verkäufer auf Kosten des Käufers eine Versicherung gegen Kriegsgefahr in der Vertragswährung zu beschaffen, sofern dies möglich ist.1 B. Der Käufer hat: 1. Die Ware am vereinbarten Ort am Bestimmungsort in Empfang zu nehmen, den Preis wie im Vertrag vorgesehen zu zahlen und, mit Ausnahme der Fracht und der Transportversicherungskosten,

1

Es sollte beachtet werden, daß die Bestimmung über die Versicherung gemäß A l l der vorliegenden Klausel sich von der gemäß A 5 der CIF Klausel unterscheidet.

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Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

alle Kosten und Gebühren, die im Hinblick auf die Ware während des Transportes bis zu ihrer Ankunft am Bestimmungsort entstanden sind, zu tragen, desgleichen die Entladungskosten, es sei denn, diese Kosten und Gebühren sind in der Fracht enthalten oder vom Frachtführer bei Zahlung der Fracht vereinnahmt worden. 2. Alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie dem ersten Frachtführer in Ubereinstimmung mit Artikel A 3 übergeben worden ist. 3. Wenn er sich eine Frist für den Abruf der Ware und/oder die Wahl des Bestimmungsorts vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, alle sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle Gefahren der Ware vom Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 4. Alle Kosten, und Gebühren für die Beschaffung der in oben genanntem Artikel A 1 0 erwähnten Unterlagen zu tragen, einschließlich der Kosten der Konsulatspapiere sowie die Kosten der Ursprungszeugnisse. 5. Alle Zollgebühren und sonstigen Abgaben zu tragen, die bei der Einfuhr oder für die Einfuhr zu entrichten sind.

§347 (1) Wer aus einem Geschäfte, das auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. (2) Unberührt bleiben die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach welchen der Schuldner in bestimmten Fällen nur grobe Fahrlässigkeit zu vertreten oder nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. S c h r i f t t u m . Vgl. außer den HGB-Kommentaren die Kommentare zu §§276 —278 BGB. Aus der monographischen Literatur zum B G B hervorzuheben: Esser, Handlung — Tatbestandsmäßigkeit — Rechtswidrigkeit — Verschulden, Karlsruher Forum 1959, S. 15 ff; Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966; Zeuner, Gedanken über Bedeutung und Stellung des Verschuldens im Zivilrecht, J Z 1966, 1. Vgl. auch i. F. die gesonderten Nachweise zur Auskunftshaftung (VII). Übersicht Rdn.

Rdn. I. Zweck der Vorschrift 1. Fahrlässigkeitsmaßstab 2. Die relevanten Vorschriften des BGB II. Anwendungsbereich der Norm 1. Normadressat: Der Kaufmann a) Grundsatz b) Organe c) Erfüllungsgehilfen d) Verrichtungsgehilfen e) Organe; Haftungsvertreter f) Eigenhaftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern g) Sonstige verschärfte Haftung . . . 2. Handelsgeschäfte a) Begriff b) Verpflichtung aus Vertrag c) Rechtsgeschäftliches Handeln i.w.S

1 2 3 4 4 4 4 6 8 9 10 11 12 12 13 15

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d) Gesetzliche Schuldverhältnisse . . 3. Fahrlässigkeitshaftung a) Fahrlässigkeitsbegriff b) Vorsatz c) Insbes. Sittenwidrigkeit und Verschulden III. Der kaufmännische Sorgfaltsmaßstab (Abs. 1) 1. Objektiver Maßstab a) Gleicher Maßstab b) Differenzierungskriterien 2. Inhalte der Sorgfaltspflicht a) Für alle Kaufleute b) Einzelne Branchen und Geschäftstypen j y Geminderte Sorgfaltsmaßstäbe (Abs. 2) . 1. Grundsatz 2. Grobe Fahrlässigkeit 3. Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten .

16 17 17 21 22 24 24 25 26 27 27 29 30 30 31 32

101

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte Rdn.

Rdn. V. Fälle verschärfter Haftung 1. Gesetzliche Regelungen a) Grundsatz. Zufalls- und Gefährdungshaftung b) Produzentenhaftung 2. Vertragliche Garantiehaftung

33 33

VI. Freizeichnung für Verschuldenshaftung 1. Grundsatz. Gefälligkeit 2. Freizeichnung durch A G B a) Freizeichnungsgrenzen nach AGBG b) Insbes. Kardinalpflichten

39 39 41

VII. Aufklärungspflichten und Auskunftshaftung 1. Begriff und Problemüberblick a) Begriff b) Die verschiedenen Verpflichtungsgrundlagen c) Gemeinsamkeiten der Tatbestände d) Einzelne Pflichteninhalte 2. Auskunfts- und Beratungsvertrag . . a) Ausdrückliche Vereinbarung . . . b) Konkludenter Vertragsschluß . . . c) Freizeichnung 3. Nebenpflicht aus einem anderen Vertrag a) Grundsatz

4.

33 34 38

41 43 45 45 45

5. 6.

7.

46 49 51 52 52 53 56 57 57

8.

b) Insbes.: Warnpflicht Haftung aus culpa in contrahendo . . a) Funktion und Inhalt b) Geschäftsverbindung; Auskunftskontakt c) Haftung Dritter; Sachwalterhaftung d) Berufshaftung e) Prospekthaftung Deliktische Haftung Der Schutz Dritter a) Auskunftsvertrag mit Dritten . . . b) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte c) Deliktshaftung Haftungsfolgen a) Verursachter Schaden b) Mitverschulden c) Vorteilsausgleich; Steuervorteile . Fallgruppen a) Verkaufsverhandlungen u. ä b) Bankgeschäfte c) Geld- und Kapitalanlagen d) Warenterminoptionen e) Innenseiterinformationen f) Zeugnisse und Testate g) Vergleichende Warentests

58 59 59 60 62 64 65 66 67 67 68 69 70 70 71 72 73 73 74 75 77 78 79 81

I. Zweck der Vorschrift 1. F a h r l ä s s i g k e i t s m a ß s t a b

1

Abs. 1 normiert einen besonderen Sorgfaltsmaßstab für den Kaufmann zur Konkretisierung der Haftungsvoraussetzung fahrlässiger Pflichtverletzung. Abs. 2 ordnet an, daß die besonderen Normen des allgemeinen Zivilrechts über abgemilderte Fahrlässigkeitshaftung für den Kaufmann fortgelten. Nach allgemeinem Zivilrecht haftet jeder Schuldner seinem Gläubiger für die Verletzung einer (vertraglichen oder außervertraglichen) Verpflichtung grundsätzlich dann, wenn die Verletzung schuldhaft i. S. § 276 BGB erfolgt, d. h. auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruht. Fahrlässig handelt nach §276 Abs. 1 S. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt. § 276 BGB regelt weder die Begründung von Pflichten noch die einzelnen Haftungsfolgen, sondern enthält nur einen Haftungsmaßstab (BGHZ 11, 83), genauer einen Maßstab für Sorgfaltspflichtverletzung, mit dem man Fahrlässigkeit als Haftungsvoraussetzung feststellen kann. (Zur ausnahmsweisen Haftung ohne Verschulden i. F. V. Rdn. 33.) Gleiches gilt für §347 Abs. 1. Er enthält keine selbständige Anspruchsgrundlage, sondern weist nur auf einen Sorgfalts- und Fahrlässigkeitsmaßstab hin für den Fall, daß ein Kaufmann eine bestehende Pflicht verletzt. Es soll sich dabei um einen besonderen Maßstab für Kaufleute handeln. 2 Schon nach §276 BGB ist allerdings der Sorgfalts- und Fahrlässigkeitsmaßstab jeweils objektiv nach den durchschnittlichen Sorgfaltsanforderungen der betreffenden Verkehrs102

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§347

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

kreise zu ermitteln.1 Daher läßt sich die Norm des §347 schon aus §276 BGB herleiten {Heymann/Kotier 3; K. Schmidt, Handelsrecht § 17 III 1 a). 3

2. Die relevanten Vorschriften des BGB §276 BGB (1) Der Schuldner hat, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt. Die Vorschriften der §§ 827, 828 finden Anwendung. (2) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im voraus erlassen werden. §277 BGB Wer nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, ist von der Haftung wegen grober Fahrlässigkeit nicht befreit. §278 BGB Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten, wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des §276 Abs. 2 findet keine Anwendung. §827 BGB Wer im Zustande der Bewußtlosigkeit oder in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit einem anderen Schaden zufügt, ist für den Schaden nicht verantwortlich. Hat er sich durch geistige Getränke oder ähnliche Mittel in einen vorübergehenden Zustand dieser Art versetzt, so ist er für einen Schaden, den er in diesem Zustande widerrechtlich verursacht, in gleicher Weise verantwortlich, wie wenn ihm Fahrlässigkeit zur Last fiele; die Verantwortlichkeit tritt nicht ein, wenn er ohne Verschulden in den Zustand geraten ist. §828 BGB (1) Wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, ist für einen Schaden, den er einem anderen zufügt, nicht verantwortlich. (2) Wer das siebente, aber nicht das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, ist für einen Schaden, den er einem anderen zufügt, nicht verantwortlich, wenn er bei der Begehung der schädigenden Handlung nicht die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht hat. Das gleiche gilt von einem Taubstummen.

II. Anwendungsbereich der N o r m 1. Normadressat: der Kaufmann a) Grundsatz. Normadressat ist der Kaufmann als Schuldner. Wer Kaufmann ist, 4 bestimmt sich nach den §§1—6. Auch der Scheinkaufmann (§5) ist erfaßt, ebenso der Minderkaufmann. Allerdings kann bei der Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs auch der dem Rechtsverkehr ersichtliche geringe Geschäftsumfang in bestimmten Fällen berücksichtigt werden; z. B. treffen den Kleinhändler im Briefverkehr geringere Sorgfaltspflichten als das Großunternehmen (RGZ 105, 389; Großkomm/Äaiz 7); zu dieser und anderen Differenzierungen unten Rdn. 26, 27.

1 Allg.

Staudinger/Löwisch BGB, 12. Aufl., §276, 17ff; BGH NJW 1972, 150. Horn

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5

b) Der Sorgfaltsmaßstab des Abs. 2 gilt auch für den gesetzlichen Vertreter des Kaufmanns i. S. §278 B G B (Großkomm/Tfoiz 14), insbes. für die Geschäftsführer von Handelsgesellschaften i.S. § 6 (z.B. den geschäftsführenden Gesellschafter der O H G oder K G i. S. §§114 ff, 125) und Organe der am Handelsverkehr teilnehmenden öffentlichen Unternehmen i. S. § 36 {Baumbach/Duden/Hopt 1 B). Für die Organe der Kapitalgesellschaften ist ein mit Abs. 1 übereinstimmender Sorgfaltsmaßstab ausdrücklich normiert, so für den Vorstand der AG in §93 I AktG („Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters"), ebenso für die KGaA in §283 Nr. 3 AktG, für den Aufsichtsrat der AG in § 116 AktG, für den Geschäftsführer der GmbH in §43 I GmbHG. Zur Eigenhaftung der Organe und Gesellschafter s. Rdn. 10.

6

c) Abs. 1 gilt auch für den Erfüllungsgehilfen des Kaufmanns i.S. §278 BGB.2 Der Kaufmann muß also gem. § 278 BGB, § 347 I H G B dafür einstehen, daß sein Gehilfe dem Maßstab kaufmännischer Sorgfalt genügt, obwohl dieser nicht selbst Kaufmann ist3, sondern z.B. angestellter Sachbearbeiter (BGH NJW 1964, 2058) oder Lehrling (vgl. B G H Z 31, 358, 365 ff). Für die Leute des Frachtführers und für die Bediensteten der Eisenbahn ist dies in §§431, 456 besonders normiert. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit dem Willen des Schuldners (Kaufmanns) bei der Erfüllung von dessen Verpflichtung tatsächlich tätig wird.4 Vollmacht ist nicht erforderlich (BGH WM 1964, 224). Auch auf die Weisungsabhängigkeit des Gehilfen kommt es nicht an. Auch ein selbständiger Kaufmann kann Erfüllungsgehilfe des Kaufmanns sein. Beispiele: Der Verkäufer haftet generell nicht den Käufern für seinen Lieferanten nach §278 (Staudinger/Löwisch §278, 54); der Lieferant kann aber Erfüllungsgehilfe des Verkäufers sein, wenn er auf dessen Weisung direkt an den Käufer liefert (RGZ 172, 20, 22 ff). Ebenso kann der Spediteur Erfüllungsgehilfe des Verkäufers sein, der Erfüllung am Erfüllungsort versprochen hat (RGZ 115, 162). Der Makler ist regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe im Verhältnis der Vertragsparteien (BGH WM 1964, 853). Die überweisende Bank ist Erfüllungsgehilfe des zahlenden Schuldners (s. Anh. §372 BankGesch III Rdn. 34; Großkomm/Ratz 21). Die von einer Bank eingeschaltete zweite Bank kann Erfüllungsgehilfe sein, so z.B. im Akkreditivgeschäft (Anh. §372 BankGesch IV Rdn.48).

7

Kein Erfüllungsgehilfe ist, wer ohne den Willen des Schuldners tätig wird oder nach dem Sinn und Zweck des Geschäfts nur eigenverantwortlich eine eigene Verbindlichkeit erfüllen soll; so der Zwischenspediteur i. S. § 408 I, der für seinen Bereich an die Stelle des Hauptspediteurs tritt (BGHZ 37, 294, 297; Großkomm/ifoiz 20). Nicht Erfüllungsgehilfe ist der vom Schuldner beauftragte Ersatzmann (Substitut) i.S. §§664 I 2, 691 S.2 B G B ; der Kaufmann als Schuldner haftet dann nur für sorgfältige Auswahl i. S. § 664 I 2 B G B gem. §347 I H G B . Die Substitution muß jedoch gem. §664 I 1 B G B gestattet sein; andernfalls haftet der Schuldner gem. §276 BGB, §347 H G B für schuldhafte Verletzung der Pflicht zur persönlichen Erfüllung. Zur Substitution im Bankgeschäft s. Anh. §372 BankGesch I Rdn. 24.

2

3

Großkomm/Äiiiz

14; Schlegelberger/

Hefer-

mehl 24; Baumbacb/Duden/Hopt 1 B. Schlegelberger/Hefermehl aaO; BGH NJW

1964, 2058 betr. Verletzung der Beratungspflicht der Bank durch ihren Sachbearbeiter; allg. B G H Z 31, 358 betr. Sorgfaltspflichten eines Handwerksmeisters. 104

Horn

4

B G H Z 13, 111, 113 ff; 50, 32, 35; 96, 302,

312 f; Staudinger/Löwisch

§278, 8; Jauernig/Vollkommer 1987, §278, 2.

BGB,

12. Aufl.,

BGB, 4. Aufl.

§347

Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

d) Haben Verrichtungsgehilfen des Kaufmanns einem anderen einen Schaden zuge- 8 fügt (§831 I BGB), so ist das Auswahl- und Uberwachungsverschulden des Kaufmanns i. S. §831 I B G B nach dem Maßstab der kaufmännischen Sorgfaltspflicht i. S. §347 Abs. 1 H G B zu beurteilen (Großkomm/Ratz 16), soweit es sich um ein Handelsgeschäft handelt (Rdn. 12 ff). Verrichtungsgehilfe ist, wer von einem anderen, dem Geschäftsherrn, für eine Tätigkeit eingesetzt und dabei von dessen Weisungen abhängig ist (BGHZ 45, 313). e) Soweit Organe (Geschäftsführer) einer Handelsgesellschaft ( O H G , KG, AG, 9 GmbH) einen Deliktstatbestand erfüllen, für den die Gesellschaft gem. §31 B G B haftet5, ist die Fahrlässigkeit des Organs nach Abs. 1 zu beurteilen (Großkomm//? OLG Düsseldorf WM 1971, 231; Schönle §4

KWG, 3. Aufl.,

§22, 1. BGH WM 1972, 701; 1973, 41; Baumbach/ Duden/Hopt (7) BankGesch. II, 3B. Canaris 2. Aufl., 1185; Soergel/Welter BGB 11. Aufl., §808, 12ff; Hopt aaO. B G H Z 28, 368; B G H NJW 1951, 598; WM

II 1. B G H Z 28, 368, 371 ff; 42, 302, 304 ff; 64, 278,

281 ff; Pflug ZHR 140, 175 ff. 11

Canaris 2. Aufl., 1187; vgl. auch Flume JZ

12

B G H WM 1986, 608 (betr. Postsparbuch); vgl. auch L G Hamburg WM 1967, 9.

1965, 181; Schraepler 1976, 23.

1968, 4; Canaris 2. Aufl., 1186. 346

Horn

Anh §372

Bankgeschäfte II

Darf die Auszahlung an den Buchinhaber nur bei Gebrauch eines Kennworts erfolgen, 1 0 ist die Legitimation entsprechend eingeschränkt (BGHZ 28, 372). Auf Antrag des Kontoinhabers kann die Auszahlung ferner durch einen Sperrvermerk beschränkt werden (vgl. z. B. § 10 SparkassenVO NRW i. d. F. v. 23. 8.1978, GV NW S. 499). Das Sparkonto wird ähnlich einem Kontokorrent in Staffelverrechnung geführt und 11 entsprechend im Sparbuch gebucht; dabei wird außer der Kontobewegung (Ein- oder Auszahlung) jeweils der kausale Saldo der von der Bank geschuldeten Einlagenforderung kenntlich gemacht (zur Staffelverrechnung allg. §355, 21 ff, 31). Es fehlt aber die dem Kontokorrent eigentümliche, meist periodische Abschlußsaldierung (s. § 355, 2 f). Das Sparbuch ist Privaturkunde; meist ist aber die Schriftform (§ 127 BGB) durch zulässige Vereinbarung auch ohne Unterschrift erfüllt (allg. Vorbem. § 343 Rdn. 22 f). Es liegt dann keine Urkunde i. S. §416 ZPO vor. Häufig fällt die Buchung im Konto der Bank und im Sparbuch auseinander. Denn die Bank kann trotz § 808 BGB befreiend auch ohne Vorlage des Sparbuchs Auszahlungen leisten und nimmt häufig Einzahlungen auch ohne Sparbuch entgegen. Mangels Periodensaldo können Streitigkeiten über den Kontenstand auch lange Zeit nach der Kontenbewegung entstehen (vgl. z. B. LG Kaiserslautern WM 1984, 1604). Eine AGB-Klausel, daß für den Kontostand stets die Geschäftsbücher der Bank und nicht das Sparbuch maßgeblich seien, ist unwirksam (zutr. AG Köln WM 1986, 672). Der Sparkontoinhaber kann sich zum Beweis seines Guthabens und einer Kontenbewegung auf den Inhalt des Sparbuchs berufen. Die Bank kann diesen prima facie-Beweis allerdings erschüttern (vgl. AG Miesbach WM 1986, 1020 betr. irrtümliche Gutschrift), z. B. durch die Empfangsquittung einer Auszahlung. 2. Kontobezeichnung und Kontoinhaber a) Bezeichnung. Eigenkonten; Gemeinschaftskonten. Konten werden durchweg 1 2 durch den Namen einer (natürlichen oder juristischen) Person gekennzeichnet (Namenskonto), erst in zweiter Linie durch ihre Kontonummer (keine Nummernkonten); zur Maßgeblichkeit des Namens im Uberweisungsverkehr unten III Rdn. 5. Inhaber des Kontos, d. h. Gläubiger der Forderung, ist bei einem Girokonto derjenige, der nach dem erkennbaren Willen der Parteien des Kontenvertrags Berechtigter sein soll; dabei hat die Kontobezeichnung besonderes Gewicht. Der (ggf. abweichende) Parteiwille ist im übrigen aus den Umständen zu ermitteln. 13 Das inländische Bankkonto eines rechtsfähigen ausländischen Staatsunternehmens steht diesem Unternehmen und nicht dem Staat zu; Gläubiger des Unternehmens können das Konto pfänden (BVerfGE 64,1 = NJW 1983, 2766). Auch beim Sparbuch ist i. d. R. der Name maßgeblich. 14 Allerdings hat die Rechtsprechung nicht selten einen abweichenden Willen angenommen, z. B. bei Einrichtung eines Sparbuchs durch die Eltern für ihr Kind (BGHZ 28, 370). Beim Sparbuch ist die Einräumung des Besitzes ein wichtiges Indiz für die Inhaberschaft, weil damit gem. § 808 BGB Verfügungsmöglichkeit eingeräumt wird; umgekehrt wird bei Einrichtung eines Sparkontos unter dem Namen eines Dritten, aber unter Einbehaltung des Sparbuchs, noch keine Inhaberschaft des Dritten begründet. 15

13

BGHZ 21, 148, 150; BGH WM 1963, 455 ff; 1966, 1246, 1248; 1973, 894f; 1986, 33, 35; BVerfGE 64, 1, 22 = NJW 1983, 2766; O L G München WM 1986, 33; Canaris 3. Aufl., 151 ff; BaumbachIDuden!Hopt (7) BankGesch.II 2B.

14 15

Horn

BGHZ 28, 370; Canaris 3. Aufl., 151. BGHZ 28, 368, 370; 46, 198, 200; Canaris 3. Aufl., 156; Hopt aaO.

347

Anh §372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

13

D i e Inhaberschaft ist für eine Fülle von Rechtsfragen von Bedeutung, so grundsätzlich für die Verfügungsbefugnis, für die H a f t u n g bei debitorischem K o n t o , für Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung, Zwangsvollstreckung und K o n k u r s , sowie die Vererbung (allg. Canaris 3. Aufl., 144). Beim G i r o k o n t o geht es darum, wer Beteiligter des Giroverhältnisses ist und die daraus entspringenden Ansprüche und Pflichten hat.'6

14

Regelmäßig gehört die im K o n t o wiedergegebene Forderung z u m V e r m ö g e n des formellen Kontoinhabers, d. h. dessen, der in eigenem N a m e n über das K o n t o verfügen kann ( E i g e n k o n t o ) . Ist nur eine Person berechtigt, handelt es sich u m ein E i n z e l k o n t o ; Dritten kann eine Vollmacht erteilt sein (Rdn. 27 ff). Wer ein K o n t o errichtet, will im Zweifel nur ein solches Eigenkonto errichten, auch wenn ein Dritter zusätzlich genannt wird. 17 E s kann aber auch ein G e m e i n s c h a f t s k o n t o gewollt sein, bei dem mehrere Personen verfügungsberechtigte Kontoinhaber sind. D i e mehreren Inhaber können entweder jeder allein verfügen ( O d e r - K o n t o ) oder nur zusammen ( U n d - K o n t o ) .

15

Regelmäßig ist ein O d e r - K o n t o vereinbart, d. h. falls der B a n k nicht ausdrücklich eine andere Weisung erteilt ist ( N r . 2 [3] A G B - B a n k e n ) . Dabei sind die Inhaber Gesamtgläubiger i. S. § 4 2 8 B G B . 18 Jeder kann also allein über das Guthaben verfügen. D e r Schuldner eines Inhabers kann durch Zahlung auf das O d e r - K o n t o befreiend leisten ( O L G H a m m W M 1985, 1290). D e r Gläubiger eines jeden Inhabers kann in das K o n t o vollstrecken (allg. §357,6); der K o n k u r s eines Inhabers beendet nicht das Kontokorrentverhältnis mit dem anderen ( B G H Z 95, 185, 187f).

16

Bei debitorischem K o n t o sind die mehreren Inhaber Gesamtschuldner, allerdings wohl begrenzt auf gemeinsame Uberziehungen, z. B. aufgrund einer Kreditlinie, und auf die Kontoverwaltungskosten. 19 Im I n n e n v e r h ä l t n i s steht den mehreren Inhabern im G r u n d satz die Forderung zu gleichen Teilen zu gem. § 4 3 0 B G B . 2 0 Zwischen Ehegatten ist während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft eine Ausgleichung im Hinblick auf Verfügungen über das O d e r - K o n t o konkludent ausgeschlossen.21

17

Beim U n d - K o n t o , dessen Begründung eindeutiger A b m a c h u n g bedarf ( B G H Z 61, 72, 76), können die Inhaber nur gemeinsam verfügen, was bestimmten Kontrollbedürfnissen entspricht. Ihre Stellung entspricht der von Gesamthandsgläubigern. O b eine G e s a m t h a n d vorliegt, hängt von dem bestehenden Verhältnis zwischen den Inhabern ab (Gesellschafter, Miterben); andernfalls ist Bruchteilsgemeinschaft anzunehmen.22 Zur Zwangsvollstrekkung in das U n d - K o n t o ist ein Titel gegen alle Inhaber erforderlich; aufgrund des Titels gegen nur einen kann dessen Anteil oder Auseinandersetzungsguthaben gepfändet werden (Canaris 3. Aufl., 233).

18

b) Beim F r e m d k o n t o fallen die Verfügungsberechtigung über das K o n t o und die Rechtszuständigkeit (Gläubigerstellung) auseinander: die K o n t o f o r d e r u n g gehört z u m Vermögen eines Dritten.23 E s entsteht dadurch, daß jemand ein K o n t o für einen andern

16 17

18

19

KG WM 1977, 1236.

B G H Z 21, 148; 61, 72; Canaris 3. Aufl., 155.

B G H Z 95, 185, 187; B G H WM 1986, 786; Canaris 3. Aufl., 225. O L G Oldenburg W M 1987, 554 f;

21

Hansen,

Die Rechtsnatur von Gemeinschaftskonten

22

und -dépôts, 1967, S . 4 0 ; Schônle § 7 II 3 a ; Liesecke W M 1969, 546, 553 f; Canaris 20

3. Aufl., 227. Canaris 3. Aufl., 225; vgl. auch K G WM 1976,

348

66 f und für gemeinsames Sparkonto O L G Düsseldorf WM 1988, 98 f. In diesem Sinn wohl auch B G H WM 1986, 786. O L G Düsseldorf WM 1982, 603 und 1265 f; O L G Köln FamRZ 1982, 944. Schebesta

BGB

232. 23

Horn

Canaris

146.

W M 1985, 1330;

Staudinger/Huber

12. Aufl., §741, 61; Canaris

3. Aufl.,

3. Aufl., 235 f; Avancini/Iro/Koziol

4/

Anh § 3 7 2

Bankgeschäfte II

errichtet, sich selbst aber (ausschließliche oder konkurrierende) Verfügungsmacht vorbehält. Dies kann einmal durch Errichtung im Namen des Dritten geschehen24, aber auch durch Vertrag zugunsten Dritter (§328 B G B ) ; letzteres str.25 Ein Konto ist nicht schon deshalb Fremdkonto, weil es mit fremdem Geld errichtet worden ist.26 Der „fremde" Inhaber kann i. d. R. über sein Konto selbst nicht verfügen (Canaris 3. Aufl., 240) und es im Zweifel auch gem. § 399 B G B nicht abtreten; str.27 Zugriffsobjekt in Zwangsvollstreckung und Konkurs ist das Konto nur für die Gläubiger des Inhabers, nicht des Verfügungsberechtigten. c) Beim Treuhandkonto verwaltet der verfügungsberechtigte Treuhänder Gelder, die 1 9 wirtschaftlich einem andern, dem Treugeber, zustehen. Die Rechtsmacht des Treuhänders bezüglich des Kontos kann darauf beruhen, daß er selbst Gläubiger der Kontoforderung ist (Vollrechtstreuhand) oder daß er Verfügungsmacht in eigenem Namen i. S. § 185 B G B hat (Ermächtigungstreuhand), während der Treugeber Gläubiger und Kontoinhaber bleibt.28 In diesem Fall fällt Treuhandkonto und Fremdkonto zusammen. Der Treugeber behält auch bei der Ermächtigungstreuhand regelmäßig keine eigene Verfügungsmacht, weil dies im Zweifel dem Treuhandzweck widerspräche (a. A. wohl Canaris 3. Aufl., 272). Die Rechtsstellung des Treuhänders kann mit Außenwirkung nur bei der Ermächtigungstreuhand eingeschränkt werden, nicht bei der Vollrechtstreuhand. Es ist Auslegungsfrage, ob Vollrechts- oder Ermächtigungstreuhandkonto vereinbart 2 0 ist. Regelform ist wohl die Vollrechtstreuhand ( B G H Z 11, 37, 43). Dies gilt beim Girokonto und anderen Konten, die debitorisch werden können, wegen überwiegenden Interesses der Bank daran, daß der Verfügende auch ihr Schuldner ist (Canaris 3. Aufl., 269); es sind aber durchaus Ausnahmen zu machen. Relevante Auslegungsgesichtspunkte liefert im übrigen der Treuhandzweck. Bei der Sicherungstreuhand will der Treuhänder im Zweifel Vollrechtsinhaber werden. Bei der bloßen Verwaltungstreuhand spricht überwiegendes Interesse des Treugebers für dessen Gläubigerstellung (Canaris 3. Aufl., 268). Zwischen Bank und Treugeber kann ein besonderes Vertragsverhältnis bestehen, z. B. 2 1 Kreditvertrag oder eine besondere Abrede im Hinblick auf das Treuhandkonto; begriffsnotwendig ist eine Vertragsbeziehung aber nicht. Gleichwohl erkennt die ü. M. einen Zahlungsanspruch des Treugebers gegen die Bank auf Leistung an den Treuhänder an, und zwar auch bei Vollrechtstreuhand.29 Daraus ist eine kundenähnliche Stellung des Treugebers zu folgern, auch wenn sonst kein Bankvertrag mit ihm besteht. Die Bank hat (mangels besonderen Vertrags) zwar keine allgemeine Pflicht zur Überwachung des Treuhänders und Abwendung von Mißbräuchen (Canaris 3. Aufl., 275 f). Aber wenn sie eine Gefährdung des Treugebers erkennt, hat sie Aufklärungs- und Warnpflichten wie gegenüber Kunden (allg. oben I Rdn. 74 ff). Der Treugeber ist ferner gegenüber der Bank nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geschützt ( B G H WM 1987, 581 f). Bei der Ermächtigungstreuhand ist das Konto grundsätzlich dem Zugriff der Gläubiger 2 2 des Treuhänders entzogen. Insbesondere hat die Bank kein Pfandrecht oder Zugriffsrecht

24

25

26

27

Canaris 3. Aufl., 235; AvancinUIro/Koziol 4/ 146. Canaris 3. Aufl., 148; a. A. Avancini/Iro/Koziol aaO. B G H Z 21, 148; B G H W M 1972, 383; Canaris 3. Aufl., 237. Canaris 3. Aufl., 240; a. A. Kollhosser ZIP 1984, 389, 391 ff.

29

Canaris 3. Aufl., 263 ff, 267ff; AvancinU Iro! Koziol 4/151 ff. R G Z 155, 50, 52; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 160; Canaris 3. Aufl., 275.

Horn

349

28

Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

wegen eigener Forderungen gegen den Treuhänder (vgl. z. B. O L G Düsseldorf W M 1983, 919 betr. Baubetreuer). Gleiches gilt aber auch beim Vollrechtstreuhandkonto: der Treugeber hat die Rechte aus § 771 ZPO und § 43 K O gegenüber den Gläubigern des Treuhänders.30 23

Besondere gesetzliche Pflichten zur Einrichtung eines Treuhandkontos ergeben sich aus § 6 BauträgerVO, § 2 7 W E G , § 5 5 0 b II BGB.

24

Das Anderkonto des Rechtsanwalts, Notars, Wirtschaftsprüfers, Steuerberaters und Patentanwalts ist ein Anwendungsfall des Treuhandkontos, bei dem Angehörige besonderer Berufsgruppen mit eigenem Standesrecht, zu deren Aufgaben die Wahrung von Vermögensinteressen ihrer Mandanten gehört, Mandantengelder verwahren (Verwaltungstreuhand). Durch die besonderen Anderkontenbedingungen der Banken ist das Anderkonto als Vollrechtstreuhand ausgestaltet31, obwohl dies eigentlich über seinen Zweck hinausgeht. Beim Tod des Treuhänders geht das Konto allerdings nicht auf seine Erben über. Die Haftungsbegrenzung der Bank kann die o.a. Warnpflichten (Rdn.21), die allerdings keine umfassende Überwachungspflicht der Bank bedeuten, nicht ausschalten. Die allgemeinen Grundsätze für Treuhandkonten bleiben anwendbar ( Canaris 3. Aufl., 289). Durch Abreden zwischen Bank und Notar im Hinblick auf das Notaranderkonto können i. E. Schutzpflichten zugunsten dessen, an den ausgezahlt werden soll, begründet werden ( O L G Düsseldorf W M 1986, 637). Text: Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten Fassung Dezember 1978 1. Neben Konten und Depots (beide im folgenden „Konten" genannt) für eigene Zwecke des Kontoinhabers (Eigenkonten) führt die Bank für Rechtsanwälte auch Konten, die nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers dienen sollen, bei denen er aber gleichwohl der Bank gegenüber allein berechtigt und verpflichtet ist (Rechtsanwalts-Anderkonten). 2. Ist der Rechtsanwalt auch Notar (Anwaltsnotar, Notaranwalt oder Patentanwalt), so führt die Bank seine Anderkonten als Rechtsanwalts-Anderkonten, sofern er nicht beantragt hat, ein Anderkonto als Notar- oder als Patentanwalts-Anderkonto zu führen. Für seine Notar- oder PatentanwaltsAnderkonten gelten die „Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren bzw. von Patentanwälten". 3. Bei der Eröffnung des ersten Anderkontos hat der Rechtsanwalt auf dem Kontoeröffnungsformular der Bank zu erklären, daß Anderkonten nicht für seine eigenen Zwecke bestimmt sind. Die Bank ist berechtigt, weitere Anderkonten auch ohne Verwendung eines Kontoeröffnungsantrages der Bank einzurichten, wenn die weiteren Konten ausdrücklich als Anderkonten bezeichnet werden. Geschieht dies nicht, ist das für den Rechtsanwalt eröffnete Konto der Bank gegenüber ein Eigenkonto des Rechtsanwalts. Wird ein Eigenkonto in ein Anderkonto umgewandelt, so werden die bis zu diesem Zeitpunkt an dem Konto begründeten Rechte der Bank hierdurch nicht berührt. 4. Mehrere Anderkonten für denselben Kontoinhaber führt die Bank getrennt. 5. Der Kontoinhaber darf Werte, die seinen eigenen Zwecken dienen, nicht einem Anderkonto zuführen oder auf einem Anderkonto belassen. 6. Die Bank nimmt keine Kenntnis davon, wer bei einem Anderkonto Rechte gegen den Kontoinhaber geltend zu machen befugt ist. Rechte Dritter auf Leistung aus einem Anderkonto bestehen der Bank gegenüber nicht; sie ist demgemäß nicht berechtigt, einem Dritten Verfügungen über ein Anderkonto zu gestatten, selbst wenn nachgewiesen wird, daß das Konto in seinem Interesse errichtet worden ist.

30

BGHZ 11, 37, 41 f; BGH WM 1958, 1044f; KG WM 1964, 1039; Canaris 3. Aufl., 279. •

350

31

Horn

BGHZ 11, 37, 43; KG WM 1964, 1038 f; Canaris 3. Aufl., 293.

Anh § 372

Bankgeschäfte II

7. Die Bank prüft die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Kontoinhabers in seinem Verhältnis zu Dritten nicht, auch wenn es sich um Uberweisungen von einem Anderkonto auf ein Eigenkonto handelt. Sie haftet daher nicht für den einem Dritten aus einer unrechtmäßigen Verfügung des Kontoinhabers entstehenden Schaden. 8. Die Bank wird bei einem Anderkonto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. 9. Der Rechtscharakter eines Kontos als Anderkonto kann nicht aufgehoben werden. Ist der Rechtsanwalt auch Notar (Anwaltsnotar, Notaranwalt oder Patentanwalt), so kann er bestimmen, daß ein Anderkonto in Zukunft als Notar- oder als Patentanwalts-Anderkonto zu führen ist. 10. Ansprüche aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar. 11. Eine Kontovollmacht darf der Kontoinhaber nur einem Rechtsanwalt, Notar, Notarassessor, Notar a. D., Patentanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater erteilen. 12. Ein nach der amtlichen Bestallungsurkunde gemäß §47 oder §53 Bundesrechtsanwaltsordnung bestellter Vertreter ist neben dem Kontoinhaber und einem nach Nr. 11 bestellten Bevollmächtigten verfügungsberechtigt. Der Kontoinhaber kann gegenüber der Bank schriftlich etwas anderes bestimmen. 13. Stirbt der Kontoinhaber, so geht die Forderung aus einem Anderkonto nicht auf seine Erben über; Kontoinhaber wird vielmehr kraft Vertrages zugunsten eines Dritten der von der Landesjustizverwaltung bestellte Abwickler oder, falls ein solcher nicht bestellt ist, die zuständige Rechtsanwaltskammer oder die von ihr bestimmte Person. Entsprechendes gilt, wenn der Kontoinhaber infolge Zurücknahme oder Erlöschens seiner Zulassung aus der Rechtsanwaltschaft ausscheidet oder gegen ihn ein Berufs- oder Vertretungsverbot verhängt ist. Wird im Falle eines Berufs- oder Vertretungsverbotes von der Landesjustizverwaltung ein Vertreter für den Kontoinhaber bestellt, so tritt dieser an die Stelle der in Absatz 1 genannten Personen. 14. Bei einer Pfändung wird die Bank die Anderkonten des Pfändungsschuldners nur dann als betroffen ansehen, wenn dies aus der Pfändungsurkunde ausdrücklich hervorgeht. In einer Auskunft an den Pfändungsgläubiger wird die Bank das Vorhandensein von Anderkonten des Pfändungsschuldners erwähnen, jedoch ohne Angabe des Kontostandes und sonstiger Einzelheiten, es sei denn, daß ein bestimmtes Anderkonto gepfändet ist. 15. Im Falle der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Kontoinhabers wird die Bank dem Konkursverwalter Kenntnis vom Vorhandensein von Anderkonten und auf Verlangen auch Auskunft über diese Konten geben. Sie wird den Kontoinhaber nur mit Zustimmung des Konkursverwalters und den Konkursverwalter nur mit Zustimmung des Kontoinhabers über die Anderkonten verfügen lassen. 16. Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank; insbesondere gilt im Hinblick auf die Nrn. 11, 12 und 13 die Regelung nach Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren Fassung Dezember 1978 1. Neben Konten und Depots (beide im folgenden „Konten" genannt) für eigene Zwecke des Kontoinhabers (Eigenkonten) führt die Bank für Notare auch Konten, die nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers dienen sollen, bei denen er aber gleichwohl der Bank gegenüber allein berechtigt und verpflichtet ist (Notar-Anderkonten). 2. Ist der Notar auch Rechtsanwalt (Anwaltsnotar, Notaranwalt), so führt die Bank seine Anderkonten als Rechtsanwalts-Anderkonten, sofern er nicht beantragt hat, ein Anderkonto als Notar-Anderkonto zu führen. Für seine Rechtsanwalts-Anderkonten gelten die „Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten". 3. Bei Eröffnung des ersten Anderkontos hat der Notar auf dem Kontoeröffnungsformular der Bank zu erklären, daß Anderkonten nicht für seine eigenen Zwecke bestimmt sind. Die Bank ist berechtigt, weitere Notar-Anderkonten auch ohne Verwendung des Kontoeröffnungsantrages der Horn

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Bank zu eröffnen, wenn die weiteren Konten ausdrücklich als Notar-Anderkonten bezeichnet werden. Ist der Notar auch Rechtsanwalt (Anwaltsnotar, Notaranwalt) und wird das Konto lediglich als Anderkonto bezeichnet, so eröffnet die Bank das Konto entsprechend Nr. 2 als RechtsanwaltsAnderkonto, sofern bereits ein Rechtsanwalts-Anderkonto besteht. Erfolgt keine Bezeichnung als Anderkonto, so ist das für den Notar eröffnete Konto der Bank gegenüber ein Eigenkonto des Notars. Wird ein Eigenkonto in ein Anderkonto umgewandelt, so werden die bis zu diesem Zeitpunkt an dem Konto begründeten Rechte der Bank hierdurch nicht berührt. 4. Mehrere Anderkonten für denselben Kontoinhaber führt die Bank getrennt. Notar-Anderkonten werden nicht als Gemeinschaftskonten geführt. 5. Der Kontoinhaber darf Werte, die seinen eigenen Zwecken dienen, nicht einem Anderkonto zuführen oder auf einem Anderkonto belassen. 6. Die Bank nimmt keine Kenntnis davon, wer bei einem Anderkonto Rechte gegen den Kontoinhaber geltend zu machen befugt ist. Rechte Dritter auf Leistung aus einem Anderkonto bestehen der Bank gegenüber nicht; sie ist demgemäß nicht berechtigt, einem Dritten Verfügungen über ein Anderkonto zu gestatten, selbst wenn nachgewiesen wird, daß das Konto in seinem Interesse errichtet worden ist. 7. Die Bank prüft die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Kontoinhabers in seinem Verhältnis zu Dritten nicht, auch wenn es sich um Uberweisungen von einem Anderkonto auf ein Eigenkonto handelt. Sie haftet daher nicht für den einem Dritten aus einer unrechtmäßigen Verfügung des Kontoinhabers entstehenden Schaden. 8. Die Bank wird bei einem Anderkonto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. 9. Der Rechtscharakter eines Kontos als Anderkonto kann nicht aufgehoben werden. Ist der Notar auch Rechtsanwalt (Anwaltsnotar, Notaranwalt), so kann er bestimmen, daß ein Anderkonto in Zukunft als Rechtsanwalts-Anderkonto zu führen ist. 10. Ansprüche aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar. 11. Eine Kontovollmacht darf der Kontoinhaber nur einem Rechtsanwalt, Notar, Notarassessor, Notar a. D. erteilen. 12. Ein Notarvertreter ist neben dem Kontoinhaber und einem nach Nr. 11 bestellten Bevollmächtigten verfügungsberechtigt. Der Kontoinhaber kann gegenüber der Bank schriftlich etwas anderes bestimmen, wenn er dabei erklärt, daß der Vertreter auf seinen Antrag bestellt worden ist. 13. Stirbt der Kontoinhaber, so geht die Forderung aus einem Anderkonto nicht auf seine Erben über; Kontoinhaber wird vielmehr kraft Vertrages zugunsten eines Dritten der von der Landesjustizverwaltung bestellte Notariatsverweser. Entsprechendes gilt, wenn aus einem anderen Grunde von der Landesjustizverwaltung an Stelle des Kontoinhabers ein neuer Notar oder ein Notariatsverweser bestellt wird. Ist das Amt des Notars oder des Notariatsverwesers erloschen oder wird der Amtssitz des Notars verlegt, so ist bis zur Bestellung eines neuen Notars oder eines Notariatsverwesers die zuständige Notarkammer oder eine von ihr bestimmte Person Inhaber des Anderkontos. 14. Bei einer Pfändung wird die Bank die Anderkonten des Pfändungsschuldners nur dann als betroffen ansehen, wenn dies aus der Pfändungsurkunde ausdrücklich hervorgeht. In einer Auskunft an den Pfändungsgläubiger wird die Bank das Vorhandensein von Anderkonten des Pfändungsschuldners erwähnen, jedoch ohne Angabe des Kontostandes und sonstiger Einzelheiten, es sei denn, daß ein bestimmtes Anderkonto gepfändet ist. 15. Im Falle der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Kontoinhabers wird die Bank dem Konkursverwalter Kenntnis vom Vorhandensein von Anderkonten und auf Verlangen auch Auskunft über diese Konten geben. Sie wird den Kontoinhaber nur mit Zustimmung des Konkursverwalters und den Konkursverwalter nur mit Zustimmung des Kontoinhabers über die Anderkonten verfügen lassen. 16. Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank; insbesondere gilt im Hinblick auf die Nrn. 11, 12 und 13 die Regelung nach Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

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Bankgeschäfte II

d) Mit S o n d e r k o n t o (Separatkonto) bezeichnet man Konten verschiedener Funktion 2 5 und Rechtsnatur, die durch eine besondere Zweckbezeichnung gekennzeichnet sind. E s ist Auslegungsfrage, o b es sich um ein Eigenkonto (Gemeinschaftskonto), F r e m d k o n t o oder Treuhandkonto handelt.32 Im Zweifel liegt Eigenkonto vor (Rdn. 14), auch wenn z u m eigenen N a m e n ein besonderer Zweckvermerk hinzugesetzt ist33, aber auch, wenn z u m eigenen N a m e n ein fremder N a m e dahintergesetzt ist.34 Anders, wenn das K o n t o eindeutig auf den N a m e n eines Dritten errichtet wird. Erhält der Dritte volle Verfügungsmacht, z. B . bei Errichtung in dessen Vollmacht, s o liegt Eigenkonto des Dritten vor. Behält sich der Errichtende die Verfügungsmacht selbst vor, handelt es sich u m ein F r e m d k o n t o (Rdn. 18). Ein Treuhandkonto ist gegeben, wenn die Zweckbezeichnung auf einen Treuhandzweck hinweist und dieser tatsächlich gegeben ist, z. B. wenn die Zweckbestimmung einer gesetzlichen Pflicht zur Errichtung eines Treuhandkontos (z. B . nach § 6 Bauträg e r V O ) entspricht. Ein S p e r r k o n t o ist gegeben, wenn die Verfügung durch besondere Voraussetzungen 2 6 (Fristen, Zustimmung anderer) eingeschränkt ist. Gesetzliche Sperrkonten kamen im Rahmen der Devisenbewirtschaftung vor. Rechtsgeschäftliche Sperrwirkung kann schon beim Gemeinschaftskonto in F o r m des U n d - K o n t o s herbeigeführt werden; ferner k o m m t ein Treuhandkonto in Betracht. Bei Einrichtung eines F r e m d k o n t o s können von vornherein Verfügungsbeschränkungen für den berechtigten Dritten vorgesehen werden (s. auch Canaris 3. Aufl., 2 5 0 f f ; Bork N J W 1981, 905).

3. Vertretungs- und Verfügungsmacht a) K o n t o v o l l m a c h t . D i e rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht für den Kontoinhaber 2 7 richtet sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 164 ff B G B . D a s Risiko der gefälschten Vollmacht trägt grundsätzlich die Bank35; für Fälschungsrisiken aus der Sphäre des Kontoinhabers ist begrenzt Freizeichnung (etwa durch N r . 1 [3] A G B - B a n k e n ) zulässig (oben I R d n . 22). D e r U m f a n g der speziellen Kontovollmacht ist durch Auslegung, auch unter Berücksichtigung der A G B , zu ermitteln ( B G H W M 1986, 901 f betr. A G B der D B Bank). Vorrang vor dem Vollmachtsformular hat die Individualerklärung ( B G H W M 1987, 646 = Z I P 1987, 836); das Formular wird noch nicht dadurch zur Individualerklärung, daß der K u n d e bestimmte Teile streichen kann.36 D i e normale Kontovollmacht umfaßt auch die Befugnis, durch Begebung von Schecks über das K o n t o z u verfügen ( B G H W M 1986, 901 f), und übliche, begrenzte Uberziehungen37 ) nicht aber ohne weiteres auch die A u f n a h m e von Krediten ( B G H M D R 1953, 345 f) und die Zeichnung von Wechseln, weil die Vollmacht auf Verfügungen über das Guthaben und (vom Inhaber vereinbarte) Kreditlinien begrenzt ist ( C a n a r i s 3. Aufl., 165). D i e P r o k u r a umfaßt auch die Vollmacht, Konten zu eröffnen und darüber zu verfügen, 2 8 sowie Kredite aufzunehmen (§49). O b eine sonstige Generalvollmacht auch Kontovoll32

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Canaris 3. Aufl., 242 ff; Baumbach/Duden/ Hopt (7) BankGesch. II 2 A; vgl. auch Pleyer/ Stecher WM 1972 Beil. Nr. 4 (betr. Sicherung der Erwerber von Eigentumswohnungen); B G H WM 1975, 1200 (betr. Hausverwaltungskonto). B G H WM 1975, 1200; Canaris 3. Aufl., 246; vgl. auch B G H WM 1985, 688 und oben I Rdn. 32. B G H Z 21, 148, 150; 61, 72, 75.

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O L G Karlsruhe WM 1985, 454; Canaris 3. Aufl., 164 f; a. A. L G Dortmund WM 1986, 1279 betr. Fälschung der Unterschrift des Inhabers (nicht überzeugend). B G H aaO; Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher A G B G , 2. Aufl., §23, 626. O L G Karlsruhe WM 1984, 1150f; Avancini/ Iro/Koziol Rdn. 4/64; im Grundsatz a.A. B G H MDR 1953, 345 f.

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macht umfaßt, ist Auslegungsfrage. Die organschaftliche Vertretungsmacht des persönlich haftenden Gesellschafters (§§125, 126), Geschäftsführers (§§35, 37 II GmbHG) und Vorstandes (§§ 78, 82 AktG) umfaßt die Vertretungsmacht alle Gesellschaftskonten ohne Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Einschränkung38 mit Ausnahme der Einschränkung durch Gesamtvertretung (§§ 125 II, III H G B ; 78 II AktG; 35 II 2 GmbHG); vgl. auch den Fall B G H Z 98, 148. 29

Die der Bank bekanntgegebene Vertretungs- und Verfügungsbefugnis muß nach Nr. 1 (1) 1 AGB-Banken schriftlich widerrufen werden. Die Klausel ist nach h. M. wirksam; bei Nichtbeachtung eines mündlichen Widerrufs wird die Bank aber häufig wegen grober Fahrlässigkeit haften (Horn in Wolf/Horn/Lindacher 2. Aufl., §23, 626 m. N.). Die Klausel, daß auch bei Änderungen der Vertretungs- und Verfügungsbefugnis, die ins Handelsregister einzutragen sind, erst die schriftliche Mitteilung des Kunden maßgeblich ist, ist wegen der gesetzlichen Funktion der Registerpublizität bedenklich (Horn aaO 627); die Mitteilungspflicht ist zwar wirksam vereinbart, entlastet die Bank aber nur begrenzt (aaO).

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b) Die gesetzliche Vertretungsmacht, z. B. der Eltern für ihre Kinder gem. § 1629 BGB, umfaßt auch die Rechtsmacht, über Konten der Kinder zu verfügen. Gleiches gilt für den Vormund (§ 1812 BGB), der aber an die Mitwirkung des Gegenvormundes gebunden (§§ 1797, 1799, 1810 BGB) und der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gem. § 1822 B G B bedürftig sein kann39, und für den Nachlaßpfleger, der die Genehmigung des Nachlaßgerichtes gem. §§ 1909, 1915, 1812 I, III B G B braucht (vgl. O L G Köln WM 1986, 1495).

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c) Bei Mißbrauch der Bankvollmacht oder sonstigen Vertretungsmacht bezüglich des Kontos hat die Bank, wenn sie den Mißbrauch erkennen konnte, eine Warnpflicht gegenüber dem vertretenen Kunden (oben I Rdn. 74, 80). Ferner braucht der Kunde bei grober Fahrlässigkeit der Bank das Geschäft nicht gegen sich gelten zu lassen und hat ggf. wegen eines weitergehenden Schadens einen Ersatzanspruch (aus c. i. c.) gegen die Bank; allerdings genügt dafür leichte Fahrlässigkeit regelmäßig nicht.40 Es kommt darauf an, ob starke Verdachtsmomente vorliegen (vgl. R G J W 1936, 643). Dies trifft noch nicht ohne weiteres zu bei einer Uberweisung auf ein anderes, vom Vertreter geführtes Konto oder bei einer hohen Barauszahlung (BGH WM 1986, 418); anders wenn die Bank erkennen kann, daß der Vertreter zugleich die Verbuchung in den Büchern des Vertretenen verhindert (aaO S.419). Besondere Verdachtsmomente sind z.B. auch gegeben, wenn sich die Bank eine Sicherheit an Werten des Vertretenen für Verbindlichkeiten des Vertreters bestellen läßt (BGH WM 1969, 112) oder wenn der Vertreter zugunsten der Bank eine besonders risikoreiche Bürgschaft oder sonstige Sicherheit übernimmHl, ferner, wenn das Geschäft nach Art und Umfang ganz ungewöhnlich ist42 oder wenn z. B. der Vertreter das Geschäft vor anderen vertretungsberechtigten Personen erkennbar geheimhalten will.43 Bei Mitverschulden des Vertretenen ist §254 B G B entsprechend anzuwenden; str.44

58 39

40

41 42

KG WM 1982, 405, 407; Canaris 3. Aufl., 165. Vgl. RGZ 79, 9, 13 ff. Canaris 3. Aufl., 170 a; vgl. auch O L G München WM 1986, 586, 589. B G H WM 1976, 658 f und 709 ff. B G H WM 1957, 30 (Abtretung statt Überweisung); B G H Z 50, 112, 114 (bankunübliche

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Garantie vordatierter 1966, 491, 493. « B G H WM 1973, 1318, 44 B G H Z 50, 112, 114f; BGHZ 98, 148, 158f;

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Schecks); B G H

WM

1320; 1976, 904, 907. 64, 79, 85; vgl. auch Canaris 3. Aufl., 172;

krit. Heckelmann JZ 1970, 62 ff; Hühner FS Klingmüller 1974, S. 182 f.

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Bankgeschäfte II

d) Eine Haftung des Vertretenen bei Mißbrauch kann sowohl dann, wenn der 3 2 Vertreter in Gebrauch der Vertretungsmacht handelt, als auch wenn er als falsus procurator (ohne jede Vertretungsmacht oder in Überschreitung derselben) handelt, unter dem Gesichtspunkt der Deliktshaftung wie der Bereicherungshaftung gegeben sein. Eine Deliktshaftung trifft die juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft gem. §31 BGB i. V. m. §§823 ff BGB für Handeln des Organs oder satzungsmäßigen Vertreters innerhalb seines Wirkungskreises; die Haftung gilt auch dann, wenn die unerlaubte Handlung in der Vortäuschung einer so nicht bestehenden Vertretungsmacht (Alleinvertretung statt Gesamtvertretung) besteht (BGHZ 98, 148, 151 ff).45 Damit wird im Ergebnis allerdings der Schutz der juristischen Person bzw. Gesellschaft, der in der Begrenzung der Vertretungsmacht liegt, überspielt, zumal der Schadensersatz praktisch auf das Erfüllungsinteresse hinauslaufen kann. Daher sollte besonderes Gewicht auf den Gesichtspunkt des Mitverschuldens des Vertragsgegners (Bank) analog §254 BGB gelegt werden. Grobe Fahrlässigkeit der Bank begründet dabei allemal bedeutendes Mitverschulden; das Argument, der Mißbrauchende handle mit stärkerem Verschuldensgrad (so wohl BGHZ 98, 158 f), liegt neben der Sache. Relevant ist dagegen Fahrlässigkeit des Vertretenen durch mangelnde Kontrolle des mißbräuchlich handelnden Vertreters (vgl. BGHZ 50, 114). Eine Bereicherungshaftung des Kontoinhabers kommt in allen Fällen in Betracht, in 3 3 denen Gelder rechtsgrundlos auf sein Konto gelangen. Erfolgt die Gutschrift ohne sein Wissen und werden die Gelder anschließend von jemand abgehoben, der über das Konto wirksam kraft Vollmacht (vgl. BGHZ 83, 293) oder als Mitinhaber eines Oder-Kontos (vgl. OLG Hamm WM 1985, 1290) verfügen konnte, so ist an sich die Bereicherung des Kontoinhabers wieder entfallen (§818 III BGB). Hat aber der andere zuvor die Zuleitung der Gelder auf das Konto als falsus procurator veranlaßt, z. B. eine Uberweisung vom Sparkonto des Kontoinhabers (OLG Hamm aaO) oder eine Kreditaufnahme in dessen Namen (BGH aaO), soll der Kontoinhaber gem. § 819 BGB verschärft weiterhaften. Denn er muß sich nach der Rechtsprechung jedenfalls dann, wenn der andere dabei innerhalb eines Bereichs eigenverantwortlicher Erledigung von Vermögensangelegenheiten des Kontoinhabers tätig wurde (BGHZ 83, 296), dessen Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen auf das Konto analog § 166 BGB zurechnen lassen. Die Rechtsprechung ist bedenklich, weil sie die Gefahr unbegrenzter Bereicherungshaftung des Kontoinhabers durch Kreditaufnahme des falsus procurator und anschließende Durchleitung durch das Konto des Vertretenen eröffnet.46 Nimmt der falsus procurator den Kredit bar entgegen, besteht diese Gefahr nicht (BGHZ 98, 140). Die weite Anwendung des §166 BGB ist einzuschränken oder durch besondere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des leistenden Geschäftspartners bei der Prüfung der Vertretungsmacht im Ergebnis zu korrigieren. 4. Die Übertragung und Vererbung des Kontos a) Die Übertragung des Kontos erfolgt durch Forderungsabtretung gem. §§398 ff 3 4 BGB (Canaris 3. Aufl., 181). Beim Girokonto sind grundsätzlich abtretbar der Tagessaldo und der Periodensaldo, während wegen der Kontokorrentbindung eine Abtretung der einzelnen gutgeschriebenen Forderungen nicht in Betracht kommt. Aber auch die Abtretbarkeit des Tages- oder Periodensaldos widerspricht normalerweise dem Sinn der Kontoabrede, wenn das Kontokorrent weitergeführt werden soll, und muß besonders vereinbart

45

Vgl. auch BGH WM 1986, 1106 ff; O L G Nürnberg WM 1988, 119f; Canaris JuS 1980, 322 ff; ders., Bankvertragsrecht, 3. Aufl., 174.

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Zutr. Kritik bei Canaris 3. Aufl., 175; anders Wilhelm AcP 183 (1983) 29.

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sein (oben §355, 41—43). Die Abtretung des Sparkontos richtet sich ebenfalls allein nach §398 B G B und bedarf nicht der Ubergabe des Buches; das Eigentum am Sparbuch geht gem. §952 B G B mit über. Die unter Laien nicht unübliche Übergabe des Sparbuchs als „Sicherheit" begründet kein Pfandrecht, weil es der Anzeige an die Bank gem. § 1280 B G B b e d a r f . 4 7 Man kann aber darin die rechtsgeschäftliche Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts am Sparbuch i. S. §273 B G B sehen (Canaris 3. Aufl., 183). 35

b) Die Pfändung des Kontos richtet sich grundsätzlich nach den Regeln über die Forderungspfändung. Einzelheiten s. oben Rdn. 15, 17 und §357, 8ff, 16ff, 19ff.

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aa) Grundsätze und Problematik. Das Konto geht wie jeder Vermögensgegenstand des Erblassers mit seinem Tode gem. § 1922 B G B auf die Erben über. Die für das Konto bestehenden Vollmachten dauern über den Tod hinaus fort (so § 52 III ausdrücklich für die Prokura), sofern das zugrundeliegende Rechtsverhältnis (Kontovertrag) über den Tod hinaus fortbestehen soll (§ 168 S. 1 BGB); dies ist der Normalfall. Vertreten werden die Erben; diese können die Vollmacht widerrufen. Der Vertreter muß im Zweifel den Willen der Erben beachten und ggf. bei diesen rückfragen (Canaris 3. Aufl., 207); im Einzelfall kann aus dem Zweck der Vollmacht ein anderes folgen. Eine Kontovollmacht kann auch auf den Todesfall erteilt w e r d e n . 4 8

37

Häufig will der Kontoinhaber das Konto (Girokonto, Sparkonto, Depotkonto) einer anderen Person als den Erben und unabhängig von erbrechtlichen Regelungen auf den Todesfall zuwenden. Für eine Schenkung von Todes wegen ist grundsätzlich die erbrechtliche Form einzuhalten (§2301 I BGB). Das Formerfordernis entfällt aber in zwei Fällen: (1) wenn die Schenkung zu Lebzeiten durch Leistung des Schenkers vollzogen wird (§ 2301 II B G B ) oder (2) wenn die Zuwendung durch einen Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall gem. §331 B G B erfolgt. Beide Wege werden durch Rechtsprechung und überwiegende Lehre in relativ großzügiger Auslegung geebnet, so daß bei Konten in großem Umfang ein Rechtsübergang außerhalb des Nachlasses stattfinden k a n n 4 9 zum Nachteil von Erben, Pflichtteilsberechtigten und N a c h l a ß g l ä u b i g e r n . 5 0

38

bb) (1) Beim Vollzug durch Leistung des Schenkers zu Lebzeiten i. S. §2301 II B G B ist die Rechtsprechung großzügig verfahren und hat kein definitives Vermögensopfer des Schenkers zu seinen Lebzeiten gefordert. Es genügt die Abtretung des Kontos auf den Todesfall, d. h. daß dem Beschenkten eine durch sein Uberleben bedingte Anwartschaft i.S. §§158 I, 160 I, 161 I, III, 162 B G B verschafft wird.51 Auf diese Weise kann grundsätzlich ein Girokonto (BGH WM 1986, 786 f) und ein Sparkonto52 übertragen werden, ebenso ein Depot durch bedingte Abtretung des Herausgabeanspruchs gem. §931 BGB.53 Allerdings muß im Einzelfall festgestellt werden, ob ein solches bedingtes Verfügungsgeschäft vorliegt, d. h. daß der Wille zum Rechtsübergang im Todesfall eindeutig und

c) Vererbung und Zuwendung auf den Todesfall

RGZ 68, 277, 282; Canaris 3. Aufl., 183. RGZ 114, 351, 354; MünchKomm/ri;We BGB, 2. Aufl., §168, 23. 4 ' B G H Z 46, 198, 201; 66, 8, 14f. 50 Krit. daher Kipp/Coing, Erbrecht, 13. Aufl., 47

51

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§81

II u.V; Staudinger/Kanzleiter BGB

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12. Aufl., §2301, 2; Canaris 3. Aufl., 210.

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Härder, Zuwendungen unter Lebenden auf den Todesfall, 1968, S. 40 ff; Olzen, Die vorweggenommene Erbfolge, 1984, S. 131 f. R G Gruchot 50 (1906) 651; B G H Z 46, 198 (im Fall verneinend). B G H W M 1974, 450 f; FamRZ 1985, 693, 696.

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definitiv zum Ausdruck gekommen ist. Der B G H hat dies im Fall eines als Oder-Konto geführten Gemeinschaftskontos angenommen (BGH WM 1986, 786). Da bei dessen Einrichtung im Zweifel die sofortige Zuwendung der einen Hälfte des jeweiligen Guthabens gewollt ist, sieht der B G H keine Schwierigkeit, einen durch Vorversterben bedingten Verfügungswillen auch hinsichtlich der anderen Hälfte anzunehmen, der zum Vollzug i. S. §2301 II BGB ausreichen soll. Notwendiger Anhaltspunkt dafür ist ein zugleich (auch formlos) gegebenes Schenkungsversprechen, das der Bedachte allerdings zu beweisen hat. Nicht ausreichend für den definitiven Verfügungswillen ist eine postmortale Voll- 3 9 macht an den Bedachten, weil deren Ausübung nach dem Tod des Schenkers eine Verfügung über Vermögen der Erben darstellt (BGHZ 87, 19, 25); trotz unbeschränkter und unwiderruflicher Vollmacht fehlt es an der Leistung des Schenkers i. S. §2301 II BGB. Anders soll es sein, wenn die postmortale Vollmacht zum Vollzug einer (formlosen) Schenkung unter Lebenden (die auf den Todesfall befristet ist) erteilt ist (BGHZ 99, 97, 100). Die Unterscheidung des ersten und zweiten Falles ist begrifflich und wertungsmäßig nicht überzeugend.54 Die Lösung müßte darin liegen, ggf. eine konkludente bedingte Abtretung des Kontos auf den Todesfall zusammen mit der Vollmachtserteilung anzunehmen. Bei Sparkontenübertragung kommt dem Besitz am Sparbuch eine wichtige Indizwir- 4 0 kung zu.55 Zwar ist die Ubergabe für die (bedingte) Übertragung der Sparguthabenforderung nicht begriffsnotwendig (Rdn. 7). Aber wer ein (auch auf den Namen des Bedachten ausgestelltes) Sparbuch behält, hat noch nicht den definitiven Verfügungswillen (BGHZ 46, 198, 200). Hat keine Vereinbarung zwischen dem Kontoerrichtenden und dem Bedachten stattgefunden, so scheidet jedenfalls bedingte Verfügung i. S. §398 BGB aus; die Lösung ist in §331 BGB zu suchen. cc) (2) §331 BGB gestattet es, durch formlosen Vertrag zugunsten Dritter auf den 41 Todesfall wirksam einen Vermögensgegenstand, z.B. ein Kontoguthaben zuzuwenden. Erforderlich ist ein Vertrag zugunsten des Bedachten mit der Bank. Er kann ausdrücklich (RGZ 106, 1) oder konkludent geschlossen werden, etwa durch Ausstellung des Sparbuchs auf den Namen eines Angehörigen (BGHZ 46, 198, 203) oder durch Anweisung der Bank, ein Sparguthaben nach dem Tod an eine bestimmte Person auszuzahlen (BGHZ 66, 8, 14) oder dadurch, daß jemand gegenüber der Bank als der Verfügungsberechtigte für den Todesfall bezeichnet wird (BGH WM 1983, 1355 f). Ob jeweils eine Zuwendung i. S. § 331 BGB gewollt ist, ist Auslegungsfrage und hängt von den Umständen ab; zur Beweislast des Begünstigten B G H Z 46, 198, 204; B G H WM 1970, 712 f, gegenüber dem Anspruch des Vertragserben gem. §2287 BGB s. B G H Z 66, 8, 16 f. dd) In allen Fällen fordert die Rechtsprechung einen Kausalvertrag mit dem Bedach- 4 2 ten, aufgrund dessen er das Zugewendete endgültig behalten kann.56 Im ersteren Fall der direkten Vorausabtretung (Rdn. 38) ist dies unproblematisch, weil parallel zum Abtretungsvertrag ein entsprechender (ggf. formloser) Schenkungsvertrag geschlossen sein kann. Im zweiten Fall des Vertrags i. S. §331 BGB liegt eine direkte Abrede des Kontoinhabers mit dem Bedachten häufig nicht vor. Die Bank kann aber als Bote des Vertragsangebots

54

55

Zutr. Canaris 3. A u f l . , 222; a . A . Leipold J Z 1987, 363. B G H Z 46, 198 f; B G H W M 1970, 712 f; Canaris 3. A u f l . , 1 5 6 f f .

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R G Z 128, 187, 189; B G H Z 41, 95, 97; B G H W M 1983, 1355 f; krit. Härder F a m R Z 1976, 418 ff.

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fungieren, das auch nach dem Tode noch angenommen werden kann.57 Immerhin kann der Erbe durch Widerruf des Vertragsangebots des Erblassers das Zustandekommen des Kausalvertrags verhindern.58 Dadurch kann ein unerfreulicher Wettlauf zwischen Erben und Begünstigten sowie ein Pflichtenkonflikt der Bank entstehen ( C a n a r i s 3. Aufl., 214). Eine Lösung dadurch, daß das Widerrufsrecht des Erben vom Erblasser ausgeschlossen wird, wird aber zutr. nur anerkannt, wenn dies in Form der letztwilligen Verfügung erfolgt oder wenn der künftige Erbe daran beteiligt wird.59

III. Girogeschäft und Zahlungsverkehr Übersiebt Rdn.

Rdn. 1. Ü b e r b l i c k 2. Die G i r o ü b e r w e i s u n g a) D e r Ü b e r w e i s u n g s a u f t r a g aa) W e s e n u n d Inhalt b b ) Pflichten des A u f t r a g g e b e r s . cc) W i d e r r u f dd) Unwirksamer Auftrag; Fälschung b ) Die a u s f ü h r e n d e n Banken aa) D i e k o n t o f ü h r e n d e B a n k . . . bb) A u f w e n d u n g s e r s a t z a n s p r u c h cc) D i e anderen B a n k e n ; Empfängerbank c) D i e Rechtsstellung des E m p f ä n gers aa) G r u n d s a t z bb) Gutschrift cc) Stornorecht u n d Berichtigungsanspruch d ) Verhältnis Überweisender — Empfänger aa) Buchgeldleistungspflicht . . . bb) Schickschuld; V e r z ö g e r u n g s und Ü b e r m i t t l u n g s g e f a h r . . . cc) E r f ü l l u n g e) Bereicherungsausgleich aa) G r u n d s ä t z e b b ) Valuta Verhältnis cc) Deckungsverhältnis; Doppelmangel d d ) A n s p r ü c h e der B a n k e n gegen den E m p f ä n g e r 3. Das Lastschriftverfahren a) W e s e n und R e c h t s g r u n d l a g e n . . . aa) F u n k t i o n u n d Ablauf bb) R e c h t s g r u n d l a g e n cc) A b b u c h u n g s a u f t r a g u n d Einzugsermächtigung

57 58

b ) Der Lastschriftschuldner im A b buchungsauftragsverfahren aa) D i e Einlösung b b ) Pflichten der Zahlstelle cc) Fehlender Abbuchungsauftrag c) Der Lastschriftschuldner i m Einzugsermächtigungsverfahren . . . . a a ) Einlösung u n d G e n e h m i g u n g b b ) Pflichten der Zahlstelle cc) W i d e r s p r u c h d ) M i ß b r a u c h des W i d e r s p r u c h s rechts aa) Schaden bei w i r k s a m e m Widerspruch b b ) A n s p r ü c h e der Inkassostelle, insbes. aus § 826 B G B e) Stellung des Lastschriftgläubigers a a ) Inkassovereinbarung b b ) Gutschrift cc) Verhältnis z u r Zahlstelle . . . . f ) R e c h t s b e z i e h u n g e n der B a n k e n . . g) Verhältnis Lastschriftgläubiger — Lastschriftschuldner aa) Lastschriftabrede; H o l s c h u l d bb) Verzug cc) V e r z ö g e r u n g s - u n d Ü b e r mittlungsgefahr dd) Erfüllung h) K o n k u r s i) Bereicherungsausgleich 4. Die Zahlung mit Scheck a) F u n k t i o n u n d R e c h t s g r u n d l a g e n . aa) A b w i c k l u n g der S c h e c k z a h lung b b ) D e r Scheck cc) R e c h t s g r u n d l a g e n dd) Postscheckverkehr

1 4 4 4 6 7 9 11 11 14 17 19 19 21 26 31 31 33 37 39 39 40 41 43 46 46 46 47 48

BGH WM 1975, 116; 1983, 1356. Vgl. die Nachw. Fn. 57.

358

50 50 51 52 54 54 56 57 60 60 62 65 65 66 67 68 70 70 72 73 74 75 77 78 78 78 79 82 84

BGH WM 1976, 1130, 1132; ebenso wohl Canaris 3. Aufl., 215. Horn

Bankgeschäfte III

Anh

Rdn.

Rdn. b) Verhältnis Scheckaussteller — Banken aa) Scheckvertrag; Nebenpflichten bb) Scheckeinlösung cc) Aufwendungsersatz dd) Widerruf (Schecksperre) ee) Fälschungsrisiko ff) Leistung an Nichtberechtigten gg) Prüfungspflichten der Bank . hh) Verrechnungsscheck ii) Belegloses Scheckeinzugsverfahren jj) Verhältnis zur Inkassobank . c) Verhältnis Scheckeinreicher — Banken aa) Verhältnis zur bezogenen Bank; Einlösungszusage . . . . bb) Inkassoauftrag; Pflichten der Inkassobank cc) Gutschrift dd) Scheckrechtliche Stellung des Einreichers d) Rechtsbeziehungen der Banken . . e) Verhältnis Scheckaussteller — erster Schecknehmer aa) Scheckzahlungsabrede; Holschuld bb) Verzögerungs- und Verlustgefahr cc) Erfüllung f) Abhandengekommene Schecks . . g) Bereicherungsausgleich h) Scheckkarte aa) Garantie. Zweck, dung, Inhalt

85 85 88 92 93 97 99 100 104 105 107 108 108 110 114 116 117 118 118 119 120 121 122 123

§372

bb) Rechtsstellung des Schecknehmers cc) Einwendungen der Bank . . . dd) Fälschungsrisiko ee) Verhältnis Aussteller — bezogene Bank 5. Der Reisescheck a) Funktion und Rechtsnatur b) Rechte aus dem Reisescheck . . . . c) Übertragung des Reiseschecks . . d) Abhandenkommen und Fälschung 6. Die Kreditkarte a) Begriff und Funktion b) Der Kreditkartenvertrag . aa) Inhalt bb) Firmenkarten cc) Einwendungsausschluß . . . . dd) Fälschungsrisiko c) Der Vertrag KartenherausgeberVertragsunternehmen d) Der Vertrag Karteninhaber-Vertragsunternehmen aa) Leistungsaustauschvertrag . . bb) Bargeldeintausch e) Kundenkreditkarten 7. Geldausgabeautomaten a) Begriff und Funktion b) Das Verhältnis Kunde-Bank . . . . c) Verhältnis zu fremden Kreditinstituten d) Mißbrauchsrisiko aa) Grundsatz; Freizeichnungsgrenzen bb) Beweislast

126 128 131 133 136 136 138 140 142 143 143 146 146 149 150 153 155 158 158 159 160 161 161 165 168 169 169 170

Begrün123

1. Überblick Die Bank verpflichtet sich gegenüber dem Kunden im Vertrag über das Girokonto, für 1 den Kunden bargeldlose Zahlungen vorzunehmen, wobei Buchgeld (Kontenguthaben) durch Rechtsakte bewegt wird, die sich in Kontenbewegungen spiegeln (Giroverkehr). Haupterscheinungsformen sind der Uberweisungsverkehr (2), der Lastschriftverkehr (3) und die Zahlung mit Scheck (4). Vorausgesetzt werden dabei z . T . Zusatzabreden zum Girokontovertrag, z . B . die Scheckabrede ( R d n . 8 5 f ) . Zahlungsvorgänge zwischen Konten, die bei verschiedenen Banken geführt werden, 2 setzen die Zusammenarbeit der Banken im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr voraus. Die übergreifende Koordination erfolgt durch die Deutsche Bundesbank und die für sie tätigen Landeszentralbanken mit einzelnen LZB-Zweigstellen im Abrechnungsverkehr durch Verrechnungsvertrag (Skontration).l Durch diese Verträge mit Erfüllungs- und Erlaßwir-

1

B G H W M 1972, 1379; 1987, 400; B G H Z 96, 9,

nungsverkehr

12 f; Canaris WM 1976, 994; ders., Bankver-

ZHR 143 (1979) 24 ff.

der

Deutschen

Bundesbank,

tragsrecht 3. Aufl., 878 ff; Pfister, Der AbrechHorn

359

A n h § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

kung und ggf. Gutschrift der Guthabenspitze (auf einem B u n d e s b a n k k o n t o ) erhält jede T e i l n e h m e r b a n k die D e c k u n g (den G e g e n w e r t ) für Zahlungseingänge, die sie ihren K u n den gutzuschreiben hat. D i e B u n d e s b a n k ü b e r n i m m t auch den Zahlungsverkehr mit dem Ausland. D i e einzelnen Zweige der Bankwirtschaft haben eigene Giralnetze für den Zahlungsverkehr unter ihren Teilnehmern, so die privaten Geschäftsbanken, die Sparkassen (mit der D e u t s c h e G i r o z e n t r a l e — D e u t s c h e K o m m u n a l b a n k als Spitze), die V o l k s b a n ken/Raiffeisenbanken (mit der Deutschen Genossenschaftsbank als Spitze), ferner die D e u t s c h e Bundespost. D i e Zusammenarbeit der B a n k e n im bargeldlosen Zahlungsverkehr ist durch A b k o m m e n der Spitzenverbände geregelt (s. auch i. F . R d n . 47 u. 83; allg. I R d n . 83). Zwischen den einzelnen B a n k e n bestehen Giroverträge, die in bestimmtem U m f a n g auch Schutzpflichten für den jeweiligen Kunden der anderen B a n k entfalten ( o b e n I R d n . 83 m. N a c h w . ) . Allerdings ist z. B . die E m p f ä n g e r b a n k nicht zu einer Ü b e r w a c h u n g des Empfängers im Interesse des Überweisenden verpflichtet ( B G H N J W 1983, 1779). 3

D e r traditionelle bargeldlose Zahlungsverkehr, bei dem schriftliche Belege bewegt werden (Überweisungsaufträge, Lastschriften und Schecks), ist in großem U m f a n g durch einen Zahlungsverkehr mit E D V abgelöst w o r d e n , bei dem ein belegloser Datenträgeraustausch stattfindet (Magnetband-Clearing-Verfahren). D i e Magnetbänder enthalten getrennt Dateien für Gutschriften, Lastschriften oder Scheckbelastungen. A u f diese Weise wird heute der überwiegende Teil der Überweisungen und Lastschriften und die S c h e c k einziehung für Schecks bis 1000 D M durchgeführt. G r o ß k u n d e n der B a n k e n k ö n n e n sich am Datenträgeraustausch beteiligen, indem sie eigene Datenträger für eine Vielzahl von Zahlungsvorgängen einliefern.

2. Die Giroüberweisung Schrifttum. Avancini/Iro/Koziol Rdn. 6/1 ff; BaumbachIDuden!Hoft 27. Aufl. (7) BankGesch.III; Blaurock, Das Stornorecht der Kreditinstitute, N J W 1984, 1; ders., Haftung der Banken beim Einsatz neuer Techniken und Medien, in: Köndgen aaO S. 35 ff; Bundschuh, Haftung der Banken im Zahlungs- und Scheckverkehr — Ein Rechtsprechungsbericht, in: Köndgen aaO; von Caemmerer, Girozahlung, J Z 1953, 446; Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl., Rdn. 300 ff; ders., Einwendungsausschluß und Bereicherungsausgleich im Girovertragsrecht BB 1972, 774; Ferrers, Die Haftung der Banken bei automatisierten Zahlungsvorgängen, WM 1988, 1037; von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983; Hadding/Häuser, Rechtsfragen des Giroverhältnisses, Z H R 145 (1981) 138 ff; Häuser, Empfiehlt es sich, die Beziehung des Kunden zum Kreditinstitut (insbes. Giroverhältnis) im B G B besonders zu regeln?, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (Hrsg. BMJ) 1981, S. 1317 ff; Hellner, Rechtsprobleme des Zahlungsverkehrs, Z H R 145 (1981) 109ff; ders., Rechtsfragen des Zahlungsverkehrs unter besonderer Berücksichtigung des btx-Verfahrens, FS Werner 1984, S. 251 ff; Hüffer, Die Haftung gegenüber dem ersten Auftraggeber im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, ZHR 151 (1987), 93 ff; Jähn, Zur zeitlichen Begrenzung des Stornorechts der Kreditinstitute, B B 1985, 2285; Joost/Dikomey, Bereicherungsanspruch bei fehlgeleiteter Uberweisung auf ein überschuldetes Konto des Gläubigers, JuS 1988, 104; Kindermann, Zahlungsverkehr, BuB 1983, Rdn. 6/1 ff; Köndgen (Hrsg.), Neue Entwicklung im Bankhaftungsrecht 1987; Koller, Grundstrukturen des Bankhaftungsrechts unter besonderer Berücksichtigung des Zahlungsverkehrs, in: Köndgen aaO, S.21 ff; Kumpel, Das Stornorecht der Kreditinstitute, WM 1979, 368; Kupisch, Der Bereicherungsanspruch der Bank bei irrtümlicher Durchführung der widerrufenen Anweisung, ZIP 1983, 1412; Meyer-Cording, Das Recht der Banküberweisung 1951; ders., Korrektur von Fehlern im bargeldlosen Zahlungsverkehr durch Bereicherungsanspruch, FS Pleyer, 1986, S. 89 ff; Möschel, Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs AcP 186 (1986) 187 ff; Pleyer/Huber, Wertstellungen und Uberweisungslaufzeiten im Giroverhältnis, ZIP 1987, 224 ff; Pleyer/Wallach, Erfüllungszeitpunkt und Gefahrtragung bei grenzüberschreitenden Uberweisungen nach deutschem und englischem Recht, RIW 1988, 172; Polke, Der Zahlungsverkehr der Banken im In- und mit dem Ausland, 1978; ders., Widerrufbarkeit von Zahlungseingängen aus dem Ausland, ZIP 1985, 11; Schönle, Bank- und Börsenrecht 2. Aufl., §§30ff; Schröter, Bankenhaf360

Horn

Bankgeschäfte III

Anh § 372

tung im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, ZHR 151 (1987) 118 ff; Schwark, Bereicherungsansprüche bei Banküberweisungen, WM 1970, 1334; Stierle, Der Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen, 1980. a) D e r Überweisungsauftrag aa) Wesen und Inhalt. Im Rahmen des bestehenden Girokontovertrags des Kunden 4 mit seiner Bank (oben II Rdn. 2 ff) kann der Kunde durch den Uberweisungsauftrag seiner Bank eine Weisung (i. S. §§ 675, 665 B G B ) erteilen.2 D e r Uberweisungsauftrag ist demnach einseitiges, zugangsbedürftiges ( § 1 3 0 B G B ) Rechtsgeschäft in Ausfüllung des Girovertrages. Aufgrund dieses Vertrages ist die Bank zur Ausführung verpflichtet. Auf die Weisung als einseitiges Rechtsgeschäft ist § 1 8 1 B G B nicht anwendbar.3 Im Uberweisungsauftrag steckt zugleich eine Anweisung i. w. S., die zwar nicht den Tatbestand des § 7 8 3 B G B erfüllt (Buchgeld statt vertretbarer Sachen; keine Aushändigung einer Anweisungsurkunde an den Empfänger), aber die Bank zur Leistung ermächtigt und bei Ausführung eine Leistung der Bank zugleich an den auftraggebenden Kunden (Deckungsverhältnis) und eine Leistung des Letzteren an den Zahlungsempfänger (Valutaverhältnis) darstellt; daher sind Rechtsgedanken des Anweisungsrechts (§§ 784 ff B G B ) entsprechend anwendbar.4 — Die Postgiroüberweisung gehört dem öffentlichen Recht an und unterliegt dem PostG.5 Der Empfänger wird regelmäßig mit Namen und Konto-Nummer angegeben. Stimmt 5 beides nicht überein, so ist der N a m e entscheidend.6 Etwas anderes kann nur gelten, wenn sich aus den Umständen eindeutig ergibt, daß der mit der (richtigen) Konto-Nummer, aber falschem Namen Bezeichnete gemeint ist.7 Die Maßgeblichkeit des Namens gilt auch bei Erledigung des Uberweisungsauftrags in E D V (durch Datenträgeraustausch); der Umstand, daß bei diesem Verfahren der Name nicht mehr überspielt wird, ändert daran nichts, weil er zum Risiko der Banken und nicht des Kunden gehört.8 bb) Aus dem Kontovertrag ergeben sich Pflichten des Auftraggebers zu sorgfältigen 6 Anweisungen an die Bank und einer gewissen Kontrolle der Kontoauszüge. Bei Verletzung dieser Pflichten kann der Kunde der Bank für deren Schäden (z. B . aus fehlgeleiteten oder unwirksamen Uberweisungen; dazu unten Rdn. 10, 15, 17f) haften oder, falls bei ihm selbst ein Schaden eintritt, gem. § 254 B G B mitverantwortlich sein. Die Klausel in Nr. 4 (3) 2 A G B - B a n k e n , daß der Kunde für die Richtigkeit und Vollständigkeit der angegebenen Konto-Nummer und Bankleitzahl einzustehen habe, geht aber über die vertraglichen Pflichten des Kunden deutlich hinaus. Die Klausel ist nur mit der einschränkenden Auslegung wirksam, daß sie weder die Maßgeblichkeit der Namensangabe im Überweisungsauftrag (Rdn. 5) aufhebt noch Schäden der Bank auf den Kunden pauschal überwälzt noch eine Freizeichnung der Bank für eigene Fahrlässigkeit enthält.9 2

3

4

5

BGHZ 10, 319; BGH NJW 1983, 1779; Meyer-Cording S.32f; Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. III, 2A; Canaris 3. Aufl., 320. BGH WM 1958, 553 (betr. Weisung, fremde eingehende Gelder dem eigenen Konto gutzuschreiben); Hopt aaO. Meyer-Cording S. 35; Canaris 3. Aufl., 322; Hopt aaO. RGZ 161, 174, 180; BGHZ 9, 13, 17; zur Beteiligung Minderjähriger am Postscheckverkehr s. BVerwG NJW 1984, 2304; bedenklich; zutr. Kritik bei Ehlers JZ 1985, 675; Canaris 3. Aufl., 323 a.

BGHZ 68, 268 (betr. Postscheck); 87, 376, 379; WM 1972, 308 f; 1978, 367; 1987, 530 f; Canaris 3. Aufl., 331; Hopt aaO; a.A. Möschel AcP 186, 207; OLG Frankfurt NJW 1983, 1681. 7 BGH WM 1972, 308f; Canaris 3. Aufl., 331. 8 Horn, in: Wolf7Horn/Lindacher 2. Aufl., §23, 645; Canaris 3. Aufl., 332, 523; offengelassen in BGH WM 1987, 530; a.A. OLG Hamm WM 1979, 339 f; Hellner ZHR 145 (1981) 109, 132 ff. ' Horn in: Wolf/Horn/Lindacher 2. Aufl., §23, 637; Canaris 3. Aufl., 332.

6

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

A n h § 372 7

cc) W i d e r r u f . Der Auftraggeber kann den Uberweisungsauftrag widerrufen und damit eine gegenteilige Weisung geben. 10 Das Widerrufsrecht kann durch A G B nicht ausgeschlossen werden ( B G H N J W 1984, 2816). Die Bank muß den Widerruf bei mehrgliedrigem Uberweisungsverkehr unverzüglich weiterleiten, und zwar nicht bloß an die nächste zwischengeschaltete Bank, sondern an die Empfängerbank. 11 Die kontoführende Bank und die weiteren eingeschalteten Banken sind zur Rückgängigmachung der bereits eingeleiteten Überweisung verpflichtet, solange dies möglich ist. Für die letztgenannten Banken ergibt sich dies aus ihren jeweiligen Giroverhältnissen untereinander. D a diese auch Schutzpflichten für den überweisenden Kunden begründen (allg. oben I Rdn. 83), ist dieser auch berechtigt, den Widerspruch gegenüber den nachgeschalteten Banken, insbesondere der Empfängerbank, auszusprechen; str.12 Führt die Bank einen wirksam widerrufenen Uberweisungsauftrag durch, so hat sie keinen Anspruch auf Deckung und muß gem. § 667 B G B die Belastungsbuchung beim Kontoinhaber rückgängig machen. 13

8

Die Widerrufsmöglichkeit und eine entsprechende Pflicht der Banken entfällt, wenn die Überweisung nicht mehr rückgängig zu machen ist, weil der Betrag bereits an den Empfänger ausgezahlt oder auf dessen Konto vorbehaltslos gutgeschrieben ist. 14 Maßgeblich ist bei Gutschrift der Zeitpunkt, zu dem der Empfänger einen vorbehaltslosen Anspruch aus der Gutschrift gegen die Bank erhalten hat; dazu unten Rdn. 23. Auf die Gutschriftsanzeige und Kenntnis des Empfängers kommt es nicht mehr an ( B G H N J W 1951, 437).

9

dd) U n w i r k s a m e r A u f t r a g . Die Rechtswirksamkeit des Überweisungsauftrags ist Voraussetzung des Rechts und der Pflicht der kontoführenden Bank zur Ausführung der Überweisung und ihres Anspruchs auf Aufwendungsersatz ( B G H Z 87, 376, 380; vgl. auch Rdn. 14 ff). Die Unwirksamkeitsgründe sind die gleichen wie sonst bei Rechtsgeschäften: der Auftrag ist von einem Geschäftsunfähigen abgegeben (vgl. auch oben I Rdn. 9, 23), gefälscht oder fehlt überhaupt. Auch Willensmängel, insbes. begründete Anfechtung mit Wirkung ex tunc greifen ein; der Kunde haftet ggf. auf den Vertrauensschaden gem. § 122 BGB.15

10

Die Bank trägt namentlich das F ä l s c h u n g s r i s i k o , d. h. sie hat keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kunden, wenn sie einen gefälschten Überweisungsauftrag ausführt.16 Eine gänzliche Überwälzung des Fälschungsrisikos auf den Kunden durch A G B , die nicht zumindest nach Verantwortungsbereichen differenzieren, wäre unwirksam; str.17 Der Kunde schuldet aber der Bank Sorgfalt zur Ausschaltung von Gefahren der Fälschung und Verfälschung 18 und kann erstens unter engen Voraussetzungen aus zurechenbarem Rechtsschein verpflichtet sein, den Auftrag gegen sich gelten zu lassen, z. B . wenn eine m Meyer-Cording S. 91; Schönle § 32 II 2; Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. III, 2D; Canaris 3. Aufl., 352. 11 BGHZ 4, 244, 249; Hopt aaO. 12 Wie hier i. Erg. Möschel AcP 186 (1986) 228f; a. A. Hopt aaO; Canaris 3. Aufl., 362; zurückhaltend wohl auch BGH WM 1988, 321. 13 Canaris 3. Aufl., 357; OLG Hamm WM 1986, 704. 14 BGH WM 1988, 321; OLG Düsseldorf WM 1988, 403; Meyer-Cording S.92; Schönle §32 II 2; Hopt aaO; Canaris 3. Aufl., 354; Avancini/Iro/Koziol Rdn. 6/39. 362

Hopt aaO 2 E; Canaris 3. Aufl., 377 f. " H.M. RG 56, 410 ff; 160, 310, 312; BGH WM 1966, 396f; 1967, 1142f; 1985, 511; Canaris 3. Aufl., 368; Hopt aaO 2 E ; ders. WuB I D 1 - 3 . 8 5 ; Schönle §32 II 4. 17 Allg. Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher 2. Aufl., §23, 639; zu Scheckbed. Koller NJW 1981, 2433; a.A. Baumbach /Duden/Hopt (7) BankGesch. III 5 A (betr. Schecks); differenzierend Canaris 3. Aufl., 369. 18 Vgl. BGH WM 1985, 511 betr. mangelnde Überprüfung einer Kontoeröffnung und die Nachw. Fn. 16; Canaris 3. Aufl., 371. 15

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An h § 372

Bankgeschäfte III

nahestehende Person (Ehefrau, Angestellter) die Fälschung unter Ausnutzung mangelnder Kontrolle durchführt (vgl. den Fall B G H W M 1985, 511), und zweitens, wenn die Bank an sich den Schaden zu tragen hat, aus positiver Forderungsverletzung, wobei das beiderseitige Verschulden gem. § 2 5 4 B G B abzuwägen ist (vgl. O L G Koblenz W M 1984, 206, 209). b) Die ausführenden Banken aa) Die kontoführende B a n k ist zur unverzüglichen Durchführung des Auftrags 1 1 verpflichtet ( B G H W M 1959, 1002 ff), bei nicht ausreichendem Guthaben ggf. in Höhe eines Teilbetrags ( B G H aaO). Bei Undurchführbarkeit des Auftrags muß die Bank den Auftraggeber unverzüglich benachrichtigen ( B G H W M 1978, 637), auch wenn das Hindernis in dem mangelnden Guthaben des Auftraggebers besteht ( O L G Hamm W M 1984, 1222). Dem Bankkunden kann nicht durch A G B generell die Pflicht, auf die Eilbedürftigkeit von Aufträgen hinzuweisen, auferlegt werden (Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher A G B G 2. Aufl., § 2 3 , 637). Die Bank muß den Auftrag so ausführen, wie er erteilt ist, ohne die zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu prüfen.19 Eine Fakultativklausel im Auftragsformular, daß die Bank auch einem anderen Konto des Empfängers gutschreiben darf, ist unwirksam ( B G H W M 1986, 875). Angaben auf dem Uberweisungsträger über den Verwendungszweck hat die Bank nicht zu beachten, weil sie nur für den Empfänger bestimmt s i n d 2 0 ; anders, wenn darin erkennbar eine Weisung an die Bank liegt oder die Bank selbst Zahlungsempfänger ist.21 Mangels besonderer Weisung des Kunden hat die Bank nach ihrem Ermessen die Art 1 2 der Ausführung zu bestimmen (Nr. 4 [3] AGB-Banken). Sie ist bei außerbetrieblicher Überweisung (d. h. wenn das Empfängerkonto bei einer anderen Bank geführt wird) zur Wahl des zweckmäßigen Überweisungswegs und zur Einschaltung anderer Banken berechtigt.22 Beim Überweisungsverkehr sind diese anderen Banken nicht Erfüllungsgehilfe der kontoführenden Bank i. S. § 2 7 8 BGB23, weil ein Fall der gestatteten Substitution vorliegt (§ 664 I 2 B G B ) ; die kontoführende Bank haftet daher insoweit nur für Auswahlverschulden. Die Bank muß den Kunden grundsätzlich nicht über die Zweckmäßigkeit des mit der 1 3 Überweisung betriebenen Geschäfts beraten (allg. § 3 4 7 , 5 7 f , 74; oben I Rdn. 74, 76). Ausnahmsweise besteht eine Warnpflicht, wenn die Bank weiß, daß der Zahlungsempfänger unmittelbar vor dem Zusammenbruch steht, und annehmen muß, daß dem Überweisenden durch die Zahlung ein Schaden entstehen kann.24 bb) Die kontoführende Bank hat im Umfang des Überweisungsbetrages einen A u f - 1 4 Wendungsersatzanspruch gegen den überweisenden Kunden gem. § § 6 7 5 , 670 BGB.25 Sie hat bereits bei Kenntnis des Auftrags einen entsprechenden Anspruch auf Vorschuß gem. §§ 675, 669 B G B , den sie durch Belastungsbuchung auf dem Kundenkonto zum Ausdruck bringen kann.26 D e r Aufwendungsersatzanspruch ist endgültig erst begründet, wenn die Überweisung auftragsgemäß ausgeführt ist, regelmäßig durch vorbehaltslose Gutschrift auf " B G H W M 1961, 78; 1962, 460 f; 1972, 308 f; 1974, 274 f; 1976, 904 f; Canaris 3. Aufl., 327; 20

21

Baumbach/Duden!Hopt aaO 2B. BGH NJW 1957, 1555; WM 1976, 905; Hopt

aaO. B G H Z 50, 227, 230; B G H NJW 1957, 1555; WM 1976, 905; vgl. auch O L G Düsseldorf WM 1986, 478.

22

23 24

25

BGHZ 4, 244, 248 f; Canaris 3. Aufl., 329.

Meyer-Cording S. 56 f; Canaris 3. Aufl., 329.

B G H WM 1961, 511; 1963, 829; 1986, 1409; oben I Rdn. 76. BGHZ 4, 244, 248 f; Meyer-Cording S.36f;

Canaris 3. Aufl., 343; Hopt aaO 2 B.

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Vgl. die Nachw. Fn.25.

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dem Empfängerkonto (unten Rdn. 23) oder durch Auszahlung an diesen. Unterbleibt die Uberweisung oder wird sie weisungswidrig ausgeführt (z. B. an den falschen Empfänger), entfällt der Aufwendungsersatzanspruch der Bank und der Vorschuß ist zurückzugewähren, was die Bank durch entsprechende Gutschrift zum Ausdruck bringen muß.27 15

Hat die Bank eine fehlerhafte, d. h. nicht durch entsprechenden Uberweisungsauftrag gedeckte, Uberweisung vorgenommen und kann sie das Geld nicht zurückerlangen, ist dies im Grundsatz ihr eigener Schaden (ähnl. Canaris 3. Aufl., 347). Hat ein Verschulden des Kunden an diesem Schaden mitgewirkt, kann allerdings ein Schadensersatzanspruch der Bank gegen den Kunden aus positiver Vertragsverletzung gegeben sein. Die Rechtsprechung wendet z. T. ungenau dann § 254 BGB (auf den Vorschußrückzahlungsanspruch des Kunden) an.28

16

Zahlt der Kunde den zu überweisenden Betrag bar ein, weil entsprechende Deckung auf seinem Konto fehlt, so kann die Bank insoweit nicht mit einer Gegenforderung aufrechnen und die Ausführung des Uberweisungsauftrags unterlassen (LG Zweibrücken WM 1987, 1010). Denn die erkennbare und von der Bank akzeptierte Zweckbindung (als Aufwendungsvorschuß i. S. § 669 BGB) schließt Sicherungsrechte der Bank am eingezahlten Betrag wegen anderer Forderungen (allg. I Rdn. 29 ff) aus.

17

cc) Der Uberweisende steht nicht in einer direkten Vertragsbeziehung zu den anderen Banken im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr, auch nicht mit der Empfängerbank.29 Die einzelnen Giroverträge zwischen den beteiligten Banken entfalten aber Schutzwirkungen für den Überweisenden.30 Die Empfängerbank schuldet die genau weisungsgemäße Durchführung der Überweisung (vgl. z. B. OLG München WM 1988, 373) und muß z. B. prüfen, ob das Empfängerkonto in banküblicher Weise errichtet ist (vgl. O L G Hamm WM 1985, 1159). Sie muß bei besonderen Angaben ermitteln, wer Empfänger sein soll (OLG Düsseldorf WM 1986, 478). Bei weisungswidriger Ausführung der Überweisung hat allerdings nicht der Überweisende, sondern die Bank einen Anspruch auf Rückgewähr des Vorschusses i. S. § 669 BGB, die Vertragspartner der Empfängerbank im Giroverhältnis ist. Sie kann diesen Anspruch dem überweisenden Kunden abtreten.31

18

Verletzt die Empfängerbank bei Ausführung der Weisung eine sonstige Sorgfaltspflicht gegenüber dem Drittkunden, so daß diesem ein Schaden entsteht, so hat dessen Bank oder die zwischengeschaltete Bank einen vertraglichen Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Drittschadensliquidation (Canaris 3. Aufl., 395), den sie ebenfalls dem Kunden abtreten kann. Die von Möschel vertretene Lehre vom „Netzvertrag" will diese konstruktiven Schwierigkeiten durch direkte vertragliche Ansprüche gegen die Empfängerbank und die zwischengeschalteten Banken überwinden (AcP 186, 211 ff). c) Die Rechtsstellung des Empfängers

19

aa) Grundsatz. Der (künftige) Empfänger hat aus seinem eigenen Girokontovertrag mit seiner Bank (Empfängerbank) Ansprüche nur gegen diese. Der Überweisungsauftrag 17

28

29

O L G Hamm WM 1986, 704; Canaris 3. Aufl., 346 f; vgl. auch BGHZ 87, 376, 380. Vgl. BGHZ 87, 376, 380; BGH WM 1978, 367f; O L G Hamm WM 1985, 1159, 1163; zutr. krit. Canaris 3. Aufl., 347. H. M. Canaris 3. Aufl., 392; a. A. Möschel AcP 186 (1986) 211 aufgrund der Annahme von „Netzverträgen".

364

30

31

Horn

BGH WM 1983, 410; allg. oben I Rdn. 83; ähnlich mit z.T. abw. Begründung Canaris 3. Aufl., 395; vgl. auch O L G München WM 1988, 373. Vgl. den Fall O L G Hamm WM 1985, 1159; allg. Canaris 3. Aufl., 395.

Anh § 372

Bankgeschäfte III

seines Schuldners oder sonstigen Geschäftspartners begründet noch keinen Anspruch gegen die Uberweisungsbank oder die zwischengeschalteten Banken.32 Ein Anspruch wird auch noch nicht dadurch begründet, daß die überweisende Bank das Vorliegen des Uberweisungsauftrags mitteilt (Avis).33 Allerdings kann der Begünstigte, wenn die Mitteilung an ihn gerichtet oder für ihn bestimmt war, ggf. Schadensersatzansprüche bei fahrlässig falscher Auskunft haben (Canaris 3. Aufl., 397, 397 a). Auch kommt unter besonderen Voraussetzungen eine selbständige Garantie der überweisenden Bank an den Begünstigten in Betracht. Ausnahmsweise kann der Empfänger auch in den Schutzbereich eines Vertrages 20 zwischen Uberweisendem und überweisender Bank einbezogen sein, so bei einer Vereinbarung mit dem Kunden, einen bestimmten Teil eines Guthabens aus einem Unterkonto, der aus dem Weiterverkauf von Ware des Lieferanten stammt, an den Lieferanten des Kunden zu überweisen. Das für den Lieferanten bestimmte Guthaben auf dem Unterkonto unterliegt wegen dieser Zweckbestimmung nicht dem AGB-Pfandrecht der kontoführenden Bank (OLG Düsseldorf WM 1987, 1008). bb) Gutschrift. Aufgrund seines Girokontovertrags mit der Bank hat der Begünstigte 21 (künftige Empfänger) einen Anspruch auf Gutschrift der für ihn bei der Empfängerbank eingehenden Beträge.34 Es handelt sich um einen Anspruch auf das Erlangte gem. §667 BGB, der durch Gutschrift oder ggf. auch durch unmittelbare Weiterüberweisung oder Gutschrift zugunsten eines Dritten zu erfüllen ist.35 Der Anspruch auf Gutschrift steht unter dem Vorbehalt, daß die Bank Deckung erhalten hat und behalten darf, und daß der Bank nicht vor Gutschrift ein wirksamer Widerruf des Empfängers zugeht. Der Anspruch auf Gutschrift ist pfändbar; oben §357, 17. Mit der Gutschrift auf dem Konto des Empfängers soll diesem eine feste Rechtsstel- 22 lung verschafft werden, auf deren Grundlage er über das Geld verfügen kann. Nach h. M. begründet daher die vorbehaltslose Gutschrift auf dem Konto ein abstraktes Schuldanerkenntnis der Empfängerbank gegenüber dem Empfänger als Kontoinhaber.36 Dabei liefert der bestehende Girokontovertrag die rechtliche Grundlage dafür, daß durch einseitige, mit der Gutschrift verbundene Erklärungen der Bank jeweils ein derartiges Anerkenntnis zustande kommt.37 Auf eine Annahmeerklärung des Kontoinhabers kommt es daher nicht an.38 Der maßgebliche Zeitpunkt, zu dem der Kontoinhaber einen selbständigen Anspruch aus der Gutschrift erworben hat und zugleich ein Widerrufsrecht des Überweisenden ausgeschlossen ist (oben Rdn. 8), ist i. e. umstritten. Einer Anzeige an den Uberweisungsempfänger bedarf es dafür nach h. M. nicht.39 Andererseits genügt noch nicht die

32

Cording S. 41 ff; Schlegelberger/Hefermehl Anh. § 365 Rdn. 45, 58 ff; Koller BB 1972, 690; Canaris 3.Aufl., 415 f; Hopt aaO 3B; Hadding/Hduser WM 1988, 1149 ff; a. A. Kupisch

O H G Z 4, 85; BGH BB 1960, 343; NJW 1961,

1715; Baumbach/Duden/Hopt (7) Bank Gesch. III 3 A; Canaris 3. Aufl., 396, 398. 33

OLG Nürnberg WM 1977, 1441; O L G Düs-

seldorf WM 1979, 1272; Koller BB 1972, 687; Canaris 3. Aufl., 397 f; Hopt aaO. 34

36

S. 53; Schönle § 31 III 3 c;

Canaris 3. Aufl., 399; vgl. auch oben § 357, 17. Zu letzteren Fällen BGH W M 1958, 222, 225; 1976, 904, 906. RGZ 134, 73, 76; BGHZ 6, 121, 124; 26, 167,

Einzelh. str.; Meyer-Cording

aaO; Canaris

BGH NJW 1951, 758; W M 1971, l l O f ; 1978,

58 f; Meyer-Cording

35

W M Sonderbeil. 1979/3, S. 20. 37

38

S. 42 f; Koller

3. Aufl., 416 f; vgl. auch BGH

W M 1988, 321. RGZ 141, 287, 289; BGH N J W 1951, 437;

Liesecke WM 1975, 229; Canaris 3. Aufl., 419.

39

171; 72, 9, 11; BGH WM 1978, 58 f; MeyerHorn

RGZ 114, 143; BGH W M 1955, 1473, 1476;

Meyer-Cording

S. 43; Scbonle §31 III 3 c; Ca-

naris 3. Aufl., 419. 365

Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Buchung bei einer zentralen Stelle, die nicht für den Verkehr mit dem Kunden zuständig ist, auch nicht die Eingabe der Belege in den Computer bei EDV-Betrieb.40 Erforderlich ist vielmehr zweierlei: (1) der Bindungswille der Bank muß endgültig vorliegen und (2) er muß erkennbar geäußert sein.41 23

Dafür wird zutreffend gefordert, daß die Gutschriftbuchung für den Kunden mitteilbar oder abrufbar b e r e i t s t e h t . 4 2 Dies gilt sowohl für den belegbegleiteten wie für den beleglosen Uberweisungsverkehr. Aber damit ist nur die zweite Voraussetzung erfüllt, d. h. die Äußerung des Willens. Für die erste Voraussetzung, die Endgültigkeit des Bindungswillens, ist es erforderlich, daß die Bank Gelegenheit zur Prüfung hatte und diese durchgeführt oder auf sie verzichtet hat. Beim belegbegleiteten Uberweisungsverkehr mit manueller Bearbeitung und Prüfung (Vordisposition) sind mit der Eintragung in die Kontenkarte des Uberweisungsempfängers oder der Einordnung eines entsprechenden Belegs bei den Kontenunterlagen beide Voraussetzungen e r f ü l l t . 4 3 Findet die Prüfung erst nach dem Buchungszeitpunkt statt (Nachdisposition), ist dieser Zeitpunkt m a ß g e b l i c h . 4 4 Bei EDV-Einsatz gilt das gleiche, sei es im beleglosen Uberweisungsverkehr mit Datenträgeraustausch (Magnetbank-Clearing) oder im belegbegleiteten Uberweisungsverkehr, bei dem aber die Empfängerbank alle Aufträge in ihre E D V eingibt und dadurch ausführt (zum letzteren Fall B G H W M 1988, 321). Auch in diesen Fällen müssen die beiden o . a . Voraussetzungen erfüllt sein: (1) Die Gutschrift muß für den Kontoinhaber abrufbar bereitstehen. Dies ist in der Praxis regelmäßig erst mit Ausdrucken der Tagesauszüge der Fall; anders wäre es, wenn dem Empfänger bereits früher ein unmittelbarer Zugang zum Computer eingeräumt wäre. (2) Ferner kommt es aber darauf an, daß die Bank, die bei E D V regelmäßig keine Vordisposition vornehmen kann, die Nachdisposition durchgeführt hat.45 Diese ist jedenfalls mit dem Versenden der Auszüge, ggf. auch schon vorher abgeschlossen.46 Auch bei der Bareinzahlung müssen die genannten Voraussetzungen erfüllt sein, um einen Anspruch des Empfängers aus der Gutschrift zu begründen ( C a n a r i s 3. Aufl., 424).

24

Von der Gutschrift zu unterscheiden ist die Wertstellung als Zeitpunkt des Beginns (bei Gutschrift) und Endes (bei Abbuchung) der Zinsberechnung. Wertstellungsregelungen unterliegen als Preisnebenabreden der AGB-Kontrolle.47 Bei einer Bareinzahlung zur Deckung für eine gleichzeitige Uberweisung muß die Wertstellung für Einzahlungsgutschrift und Uberweisungsabbuchung zeitgleich erfolgen, so daß der Kunde nicht trotz einer rechtzeitigen Bareinzahlung der Deckung Uberziehungszinsen zahlen muß ( B G H Z I P 1989, 154). Weitergehend verlangt der B G H Wertstellung von Bareinzahlung generell am Einzahlungstag (Leitsatz aaO), was bankwirtschaftlich kaum begründbar ist (vgl. auch Pleyer/Huber aaO), freilich den Vorzug der Klarheit hat.

25

Die aus der einzelnen Gutschrift entstehende Forderung des Kunden gegen die Bank ist kontokorrentgebunden, also nicht selbständig geltend zu machen ( § 3 5 5 , 17 ff). D e r

« BGH WM 1988, 321 f; OLG Zweibrücken WM 1984, 531 f; Pleyer/Wallach RIW 1988, 172, 175f; a.A. OLG Düsseldorf WM 1987, 403 (Ende der Primanotenerfassung im Computer maßgeblich). 4 ' BGH WM 1988, 321 f; Canaris 3. Aufl., 420. 42 Canaris 3. Aufl., 422; Möschel AcP 186 (1986) 204 („Abrufpräsenz"). 43 Im Ergebnis Schönle FS Werner 1984, S. 827; Canaris 3. Aufl., 422; Hopt aaO 3 B. 366

44

45

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Horn

Schlegelberger/Hefermebl Anh. § 365 Rdn. 64; Kindermann BuB 6/17; Canaris aaO. BGH WM 1988, 321; vgl. auch Kindermann WM 1982, 318 f. Hadding, Sparkasse 1986, 48 f; Pleyer/Wallach RiW 1988, 175. BGH ZIP 1989, 154; Pleyer/Huber ZIP 1987, 429; Canaris 3. Aufl., 460; H.P. Westermann EWiR 1988, 106.

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Bankgeschäfte III

Kunde kann aber darüber insofern verfügen, als er jederzeit über den Tagessaldo verfügen kann ( § 3 5 5 , 30). cc) S t o r n o r e c h t der Bank. Die Empfängerbank hat bei irrtümlicher Gutschrift, die 2 6 nicht auf einem entsprechenden Auftrag beruht, nach ihren A G B das Recht, die Gutschrift durch einfache Buchung wieder rückgängig zu machen (zu stornieren); vgl. Nr. 4 (1) 3 AGB-Banken. Dadurch wird das in der Gutschrift liegende Schuldanerkenntnis durch einseitigen Akt wieder beseitigt.48 Das Stornorecht kann als rechtsgeschäftlich begründetes Anfechtungsrecht der Bank gedeutet werden; str.49 Es greift nach h. M. ein, wenn der Empfängerbank kein der (irrtümlichen) Buchung entsprechender Uberweisungsauftrag der vorgeschalteten Bank (Bank des Überweisenden oder Zwischenbank) vorliegt; es kann bei mehrgliedriger Uberweisung dann nicht eingreifen, wenn der Mangel des Auftrags in einem vorgelagerten Verhältnis (z. B. zwischen Uberweisendem und Uberweisungsbank) liegt; str.50 Das Stornorecht ist tatbestandlich nicht auf technische Buchungsfehler zu beschränken, sondern auch dann anzuerkennen, wenn es an der Wirksamkeit des Uberweisungsauftrags fehlt, z. B . wegen Geschäftsunfähigkeit, Fälschung oder auch begründeter Anfechtung; str.51 Diese Erweiterung entspricht praktischen Bedürfnissen; sie vermindert zugleich die Bedeutung einer Rückabwicklung über Bereicherungsrecht. Kein S t o r n o r e c h t ist anzuerkennen bei Widerruf des Uberweisenden. Dies ist selbst- 2 7 verständlich bei verspätetem Widerruf (der nach Gutschrift eintrifft), aber auch dann, wenn ein rechtzeitiger Widerruf von der Bank übersehen wurde. Der Uberweisende ist hier relativ weniger schutzwürdig, falls er keinen Anfechtungsgrund hat, als der Empfänger, der auf die Gutschrift v e r t r a u t . 5 2 Grundsätzlich kann das Stornorecht nicht eingreifen, wenn der Empfänger den Betrag zu beanspruchen hatte, also im Verhältnis zum Uberweisenden cum causa empfangen konnte, und zugleich die Gutschrift sich für ihn als Leistung auf diesen Anspruch darstellte, so daß das Geld nicht herausgefordert werden kann.53 Das Stornorecht findet ferner seine Grenze am Periodensaldo; nach diesem Zeitpunkt können die zeitlich davorliegenden Buchungen nicht mehr storniert werden; so auch (seit 1 . 1 . 1 9 8 4 ) N r . 4 (1) 3 AGB-Banken.54 Die Bank kann aber das Saldoanerkenntnis kondizieren und anschließend die Konto- 2 8 buchung berichtigen. Dieser Berichtigungsanspruch kann nach der Rechtsprechung auch einem Auszahlungsanspruch des Kontoinhabers einredeweise (§821 B G B ) entgegengesetzt w e r d e n 5 5 ; das ist konstruktiv nicht ganz klar, aber im Ergebnis billigenswert. N o c h einen Schritt weiter geht die Praxis, die aufgrund des § 821 B G B eine sofortige Berichtigungsbuchung — auch ohne Einwilligung des Kunden oder Urteil — b e f ü r w o r t e t 5 6 ; damit würde

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49

50

H.M.; BGHZ 72, 9, 11; Blaurock NJW 1984, 1; Canaris 3. Aufl., 447 ff; Baumbach/Duden/ Hopt (7) BankGesch. III 3D. So Putzo, Erfüllung mit Buchgeld und die Haftung der Beteiligten wegen ungerechtfertigter Bereicherung, 1977, S. 112; Otto/Stierle WM 1978, 538; Blaurock aaO 5; Canaris 3. Aufl., 448; der BGH spricht von einem Widerrufsrecht; BGHZ 72, 9, 11. H.M.; v. Caemmerer JZ 1962, 387; Schwark WM 1970, 1335; Möschel JuS 1972, 304; Avancini/Iro/Koziol Rdn. 6/78; Canaris 3. Aufl., 450.

So Canaris 3. Aufl., 449; Hopt aaO; Kumpel WM Sonderbeil. 1/1976; Blaurock NJW 1984, 5 f; a.A. Möschel JuS 1972, 304 f; Liesecke WM 1975, 240. 52 Blaurock NJW 1984, 5f; a.A. Canaris 3. Aufl., 449. " BGHZ 87, 246 = NJW 1983, 2501. 54 BGHZ 72, 9, 11 f; Blaurock aaO, S.6. 55 BGHZ 72, 9, 12 f; OLG Koblenz WM 1987, 345; Kumpel WM 1979, 378, 386. 56 OLG Koblenz WM 1987, 345 = WuB ID1-3.87 (Sonnenhot).

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

die zeitliche Begrenzung des Stornorechts praktisch hinfällig und die Funktion des Periodensaldos, auch dem Kunden Klarheit zu verschaffen, ausgehöhlt. 29 Der Berichtigungsanspruch nach Beseitigung des Saldoanerkenntnisses kann durch ein Wiederaufleben des Stornorechts erklärt werden und führt materiellrechtlich dazu, daß nach dem Girokontovertrag die Parteien einander nun die richtigen Beträge schulden. Der Kontoinhaber haftet dafür (namentlich bei einem Debetsaldo) schon vertraglich ohne weiteres Verschulden.57 Hat er dadurch einen Schaden, daß er inzwischen in arglosem Vertrauen auf die Richtigkeit der Gutschrift zusätzlich Geld verbraucht hat, kann er insoweit von der Bank wegen fahrlässiger Vertragsverletzung (ggf. anteilig) Schadensersatz verlangen (vgl. OLG Düsseldorf WM 1985, 690). 30

Statt dieses primären Vertragsanspruchs wird überwiegend nur ein Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Kunden angenommen58, zusätzlich aber ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung.59 Der Kunde kann zwar Wegfall der Bereicherung (§818 III BGB) einwenden, ihn trifft aber die strengere Haftung des §819 I BGB schon bei fahrlässiger Unkenntnis von der Unrichtigkeit der Gutschrift, weil er vertragliche Sorgfaltspflichten zur Überwachung der Kontenbewegung hatte.60 Allerdings dürfen die Sorgfaltspflichten des Kunden nicht überspannt werden. Siehe auch zum Bereicherungsausgleich i. F. Rdn. 39 ff.

31

d) Im Verhältnis Überweisender — Empfänger besteht das Valutaverhältnis, in dem durch die Überweisung eine Leistung bewirkt werden soll, meist Erfüllung einer bestehenden Schuld. aa) Buchgeldleistungspflicht. Eine Geldschuld kann je nach den Umständen durch Buchgeld, insbes. Überweisung erfüllt werden (§ 362 BGB).61 Die verbreitete Gegenmeinung, Zahlung mit Buchgeld sei die Ausnahme, die besonderer Vereinbarung bedürfe und sonst nur Leistung an Erfüllungs Statt darstelle (§364 B G B ) 6 2 , geht an der heutigen Wirtschaftspraxis und Verkehrsanschauung vorbei (vgl. auch Hellner ZHR 145 [1981] 109 ff). Es gibt vielmehr Geschäfte, die verkehrstypisch mit Zeichengeld („Bargeld") erfüllt werden (z.B. Kundenkäufe im Einzelhandel, wo Zahlung mit Scheck, Kreditkarte oder POS noch den kleineren Anteil haben), und andere Geschäfte, die verkehrstypisch mit Buchgeld zu erfüllen sind (fast alle Geschäfte der Wirtschaftsunternehmen untereinander und auch mit Privatkunden außerhalb des Einzelhandels und der Massendienstleistungen). Dies wird durch die verbreitete Praxis bestätigt, daß Barzahlungsklauseln oft nur die aufgeschobene Zahlung (Kreditierung) ausschließen wollen, nicht aber die unbare Zahlung durch Überweisung.63 O b Zahlung mit Buchgeld (insbes. durch Überweisung) Schuldin-

O L G Düsseldorf WM 1985, 690 = WuB IA Nr. 4, 14 AGB-Banken - 2.85 (zust. Stützte). « BGHZ 72, 9, 12 ff; O L G Koblenz WM 1987, 345; Canaris 3. Aufl., 433. » BGH aaO; O L G München WM 1971, 264 f; KG WM 1980, 254; Kumpel WM Sonderbeil. 1976/1, S. 15; a.A. Canaris 3. Aufl., 435. 60 BGH aaO S. 14f; a.A. Canaris 3.Aufl., 433-435. 61 Isele AcP 129 (1928) 165; Schönle §32 I; mit Einschränkung Baumbach/Duden!Hopt (7) BankGesch. III, 4 A . 57

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62

Meyer-Cording S. 127; Canaris 3. Aufl., 466; mit starken Einschränkungen Staudingerl K. Schmidt BGB, 12. Aufl., Vorbem. vor § 244 Rdn. C 40. Vgl. auch BGHZ 58, 108, 109 (obiter).

63

KG J W 1933, 1468; Isele aaO S. 169; Simitis AcP 159, 436f; K.Schmidt aaO Rdn.46; Canaris 3. Aufl., 469.

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Bankgeschäfte III

halt ist, richtet sich in erster Linie nach der Art des Geschäfts — aus der man eine stillschweigende Vereinbarung dieses Schuldinhalts schließen kann64 —, erst in zweiter Linie nach besonderen Umständen wie z. B. Angabe eines Kontos im Briefkopf oder auch noch (schuldändernd?) auf der Rechnung (BGHZ 98, 24, 30) und wohl auch in der bloßen Unterhaltung eines Girokontos ohne weitere Ä u ß e r u n g e n . 6 5 Ist die Leistung mit Buchgeld Schuldinhalt, besteht Annahmepflicht des Gläubigers. Der Schuldner ist verpflichtet, auf das vom Gläubiger bezeichnete Konto zu leisten 3 2 und im Zweifel dieses Konto zu erfragen. Mangels Angabe ist bei Buchgeldschuld auf das sonst vom Gläubiger bekanntgegebene Konto zu leisten. Eine Leistung auf ein anderes als das vom Gläubiger angegebene Konto ist grundsätzlich nicht Erfüllung.66 Erfüllt werden kann mangels besonderer Vereinbarung auch nicht durch Leistung auf ein nicht für den Zahlungsverkehr bestimmtes Konto, z. B. ein Sparkonto ( O L G Hamm WM 1986, 1552 f). Hat der Gläubiger freilich das Geld zur freien Verfügung erlangt, ist gleichwohl erfüllt ( O L G Hamm aaO). bb) Schickschuld; Verzögerungs- und Übermittlungsgefahr. Geldschuld ist grund- 3 3 sätzlich Schickschuld (§2711 BGB): Der Schuldner muß am Schuldnerort leisten (§271 IV BGB), aber an den Gläubiger übermitteln. Dies gilt grundsätzlich auch für die Uberweisung. Für die Rechtzeitigkeit der Leistung genügt es nach h.M. grundsätzlich, daß der Schuldner vor Fälligkeit oder Fristablauf die Uberweisung in Gang setzt und damit am Schuldnerort seine Leistungshandlung v o r n i m m t . 6 7 Eine weitergehende Pflicht, die Leistung so rechtzeitig vorzunehmen, daß der Erfolg regelmäßig noch in der Leistungszeit eintreten kann, besteht nach h.M. nicht (a. A. Canaris 3.Aufl., 480). Verzögert sich bei rechtzeitiger Leistungshandlung die Uberweisung, trägt der Gläubiger die Verzögerungsgefahr.68 Anders, wenn die Parteien das Eintreffen des Geldes zu bestimmter Zeit fest vereinbart haben, wie im internationalen Finanzgeschäft üblich (mit Uhrzeit!). Was zur rechtzeitigen Leistungshandlung gehört, ist str. Die Absendung des Überwei- 3 4 sungsauftrags durch den Schuldner an seine Bank genügt regelmäßig noch nicht.69 Gleiches gilt wohl für das Eintreffen des Überweisungsauftrags bei der Bank70; anders bei der Hausüberweisung (Schuldnerbank = Empfängerbank). Die Abbuchung des Betrags auf dem Schuldnerkonto wird z. T. vom B G H für maßgeblich gehalten.71 Sie erscheint aber weder erforderlich noch andererseits ausreichend, da man beim außerbetrieblichen (mehrgliedrigen) Überweisungsverkehr die Schuldnerbank noch zur Sphäre des Schuldners (als dessen Erfüllungsgehilfe) rechnen muß. Dann ist Absendung durch die Schuldnerbank maßgebend.72

M

65

69

B G H Z 87, 156, 163; 98, 24, 30.

Letzteres str.; dafür Hopt aaO; a.A.

3. Aufl., 470 mit unzutreffender Berufung auf B G H Z 98, 30. " B G H Z 98, 30; Canaris 3. Aufl., 470. 6 7 R G Z 78, 137, 140; B G H Z 44, 178, 179f (betr.

Scheck); Staudinger / K. Schmidt, Vorbem. zu

68

§ 2 4 4 R d n . C 25 m . N . ; Schlegelberger/Hafermehl Anh. §365, 107 (differenzierend zwischen Hausüberweisung und überbetrieblicher Uberweisung). Vgl. die Nachw. Fn. 67.

Schlegelherger/Hefermehl aaO; MüKo/Keller BGB

Canaris

2. Aufl.,

K. Schmidt aaO.

70

§270,

24;

Staudinger/

So aber O L G Celle MDR 1969, 1007;

Stau-

dinger/Selb BGB 12. Aufl., §269, 19; Palandt/

Heinrichs 71

72

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BGB 49. Aufl., §270, 2 c.

BGH NJW 1964, 499; Schönle §32 I; Meyer-

Cording S. 136 f; anders wohl B G H N J W 1971, 380 (Gutschrift auf Empfängerkonto).

Canaris 3.Aufl., 481;

Staudinger/K.Schmidt

aaO.

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Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

35

Anders ist (mit Canaris 3. Aufl., 4 8 0 a ) zu entscheiden, wenn es u m besondere V e r s p ä t u n g s f o l g e n geht, die durch Vertrag ( z . B . Verfallsklauseln, Vertragsstrafe) oder G e s e t z vorgesehen sind und einerseits den Schuldner zur Rechtzeitigkeit anhalten sollen, ihn andererseits aber besonders hart treffen. H i e r wird man rechtzeitige A b s e n d u n g des Überweisungsauftrags durch den Schuldner genügen lassen, so beim Kündigungsrecht des Vermieters wegen Nichtzahlung der Miete ( R G Z 99, 257 f), Rücktrittsrecht u n d Leistungsfreiheit des Versicherers gem. § 3 8 W G wegen Nichtzahlung der Prämie ( B G H Z 44, 178 betr. Scheck) oder soweit es u m die Rechtzeitigkeit der Steuerzahlung geht ( B F H W M 1986, 631).

36

D e r überweisende Schuldner trägt gem. § 270 I B G B die Ü b e r m i t t l u n g s g e f a h r , d. h. das Risiko, daß das G e l d überhaupt nicht a n k o m m t und verlorengeht ( z . B . durch Insolvenz einer zwischengeschalteten Bank).73 Maßgeblich für den Gefahrübergang auf den Gläubiger (Empfänger) ist jedenfalls die Gutschrift auf dem Empfängerkonto74; aber nach dem Gedanken der Risikosphären tritt er schon vorher ein, d. h. wenn das G e l d bei der Empfängerbank eingetroffen ist und diese D e c k u n g erhalten hat.75 D e r Gläubiger trägt insoweit das Risiko der Insolvenz seiner eigenen Bank.

37

cc) D i e E r f ü l l u n g (der Leistungserfolg) tritt mit der Gutschrift auf dem Gläubigerkonto ein, d. h. sobald der Gläubiger einen entsprechenden Anspruch aus Gutschrift gegen die B a n k erworben hat und über das G e l d verfügen kann (Einzelh. oben R d n . 23).76 D i e (ausnahmsweise) vereinbarte Unwiderruflichkeit des Überweisungsauftrags genügt noch nicht, u m diesen Zeitpunkt vorzuverlegen ( B G H W M 1982, 294). Ebensowenig genügt eine Buchung auf C p D - K o n t o der Bank ( H o p t aaO). Erfüllungswirkung hat im G r u n d s a t z nur die Gutschrift auf dem v o m Gläubiger bezeichneten oder sonst den U m s t ä n d e n nach (aus Schuldnersicht) seinem Willen entsprechenden K o n t o (Rdn. 32). D i e Leistung auf ein anderes K o n t o befreit nur, wenn der Gläubiger tatsächlich ohne Nachteile über das Geld verfügen kann (Rdn. 32).

38

Bei irrtümlicher A n g a b e eines falschen K o n t o s durch den Gläubiger selbst wird, wenn ihm das K o n t o überhaupt nicht zusteht, zwar nicht erfüllt (a. A . Canaris 3. Aufl., 485: Rechtsscheingesichtspunkt), aber er muß für den Schaden der Fehlleitung einstehen; mitwirkende Verursachung durch den Schuldner (der z. B . im Magnetband-ClearingVerfahren keine Kontrollmöglichkeit der Empfängernamen hat), ist z u berücksichtigen.77 H a t der Schuldner auf ein anderes als das v o m Gläubiger genannte oder erkennbar gewollte Gläubigerkonto gezahlt, ohne daß der Gläubiger über den Betrag verfügen konnte (debitorisches K o n t o ) , muß der Schuldner zwar erneut zahlen, hat aber hinsichtlich der ersten Zahlung einen Bereicherungsanspruch ( B G H W M 1985, 826). D a m i t kann er nicht gegen den fortbestehenden Zahlungsanspruch aus dem Kausalverhältnis aufrechnen, weil sonst das Kontobestimmungsrecht des Gläubigers illusorisch wäre. Ein Aufrechnungsverbot läßt sich insoweit aus dem Kausalverhältnis herleiten (str.).78 Im K o n k u r s des Empfängers kann es aber nicht gelten. Ein weiterreichendes Aufrechnungsverbot auch bezüglich späterer Zahlungsansprüche ist dagegen zweifelhaft; s. auch R d n . 40.

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75

B G H WM 1982, 291, 293; Meyer-Cording S. 131; K.Schmidt aaO Rdn. C23; Canaris 3. Aufl., 477. RGZ 105, 266, 268; B G H Z 3, 156, 159; B G H WM 1982, 291, 293. Schlegelherger/Hefermehl Anh. §265, 109; K.Schmidt Rdn.C23; Canaris 3. Aufl., 478.

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B G H Z 6, 123; 58, 108, 109; Canaris 3. Aufl., 476; Baumbach/Duden/Hopt (7) Bank Gesch.III, 4B. Weitergehend will B F H WM 1988, 252 das Risiko ganz dem Empfänger zuweisen. Grundsätzlich ablehnend Canaris 3. Aufl., 473; offengelassen in B G H Z 98, 24, 27.

Anh § 372

Bankgeschäfte III e) Bereicherungsausgleich

aa) Grundsätze. Schwierigkeiten des Bereicherungsausgleichs bei einer irgendwie 3 9 fehlerhaften Überweisung ergeben sich aus der Komplexität des Mehrpersonenverhältnisses. Zugrunde liegt ein Dreiecksverhältnis wie bei der Anweisung (Rdn. 4)79; der Uberweisende will im Valutaverhältnis zum Empfänger eine Leistung bewirken und bedient sich dabei der Bank (Schuldnerbank, überweisende Bank), die er im Girokontovertrag als dem Deckungsverhältnis anweist (Rdn. 4) und der er Aufwendungsersatz schuldet (Rdn. 14). Die („angewiesene") Bank bewirkt die Leistung an den Empfänger. Die Leistung erscheint aus dessen Sicht grundsätzlich als Leistung des Uberweisenden, falls er nicht ausnahmsweise eine andere Mitteilung erhält oder ihm die Herkunft der Gutschrift überhaupt unklar bleibt.80 Bei der außerbetrieblichen (mehrgliedrigen) Uberweisung werden mehrere Banken in hintereinander geschalteten Deckungsverhältnissen (Giroverhältnissen) tätig. Grundsätzlich ist der Bereicherungsausgleich im jeweils fehlerhaften Verhältnis (Valutaoder Deckungsverhältnis) vorzunehmen; dies gilt auch bei Fehlerhaftigkeit beider Verhältnisse (Doppelmangel).81 Soweit ein direkter Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Empfänger in Betracht kommt, ist ferner ggf. das vorrangige Stornorecht (Rdn. 26—29) zu beachten. bb) Bei Mängeln im Valutaverhältnis zwischen Uberweisendem und Empfänger hat 4 0 der Überweisende die Leistungskondiktion, weil er (mittels der Banken) rechtsgrundlos eine Leistung an den Empfänger bewirkt hat. 82 Dies gilt etwa, wenn ein Anspruch des Empfängers nicht bestand (wirksame Überweisung an den bezeichneten falschen Empfänger) oder bereits erfüllt ist (Doppelzahlung), aber auch wenn die Überweisung deshalb unwirksam ist, weil auf ein falsches, vom Gläubiger nicht gewünschtes (z. B . debitorisches) Konto überwiesen wurde und deshalb die Erfüllungswirkung ausblieb (vgl. B G H W M 1985, 826 und Rdn. 37). Eine verkürzte Rückabwicklung läßt sich in solchen Fällen einer „aufgedrängten Bereicherung" mit Einverständnis des Empfängers dadurch erreichen, daß man im Anschluß an Canaris ein Zurückweisungsrecht des Empfängers anerkennt. 83 Damit würde zugleich der Bereicherungsanspruch des Überweisenden und die (umstrittene) Möglichkeit einer Aufrechnung damit (vgl. Rdn. 38) ausgeschaltet. Allerdings sind Voraussetzungen und Ausübung dieses Rechts noch weiter klärungsbedürftig. Praktisch geht es darum, daß die Bank einer Rücküberweisung gemäß Auftrag des Empfängers folgen muß, auch wenn das Konto debitorisch ist und die Bank eigene Sicherungs- und Verrechnungsinteressen hat. — Der Fall des fehlerhaften Überweisungsauftrags (vgl. auch Rdn. 15) ist als Mangel im Deckungsverhältnis zu behandeln; dazu i. F. Rdn. 41. cc) Bei Mängeln im Deckungsverhältnis zwischen Überweisendem und seiner Bank 4 1 kommt es zunächst darauf an, ob der Empfänger die Leistung cum causa empfangen hat 79

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Zur Einordnung der Überweisung in die „Anweisungsfälle" s. auch MüKo/Z.jei BGB 2. Aufl. 1986, §812, 45; Soergel/Mühl BGB 11. Aufl. 1985, §812, 52ff, 55. Allg. BGHZ 61, 289, 293 (betr. Scheckeinlösung); BGHZ 66, 372 (betr. Überweisung an falschen Empfänger); BGHZ 88, 232, 236. BGHZ 48, 72. Eine Ausnahme wird bei Unentgeltlichkeit im Valutaverhältnis gemacht; BGHZ 88, 237; dazu krit. Mühl WM 1984, 1441; s. unten Rdn. 42.

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Canaris 3. Aufl., 486 f; Hopt aaO 3 C ; Hadding WuB I D 1 - 1 . 8 7 ; vgl. auch BGH WM 1987, 530 f. Canaris aaO 473; LG Osnabrück WM 1988, 527 = WuB I D 1 - 4 . 8 8 (Reiser); vgl. auch Christoffel zu OLG Frankfurt WuB ID3-16.88; s. ferner LG Augsburg WM 1988, 1085 = WuB I D 1 - 6 . 8 8 (Hadding/ Häuser).

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und sie behalten darf. Dies ist dann der Fall, wenn im Valutaverhältnis zum Überweisenden ein wirksamer Rechtsgrund vorlag und der Empfänger die Überweisung als Leistung auf diese Schuld („Tilgungsbestimmung") auffassen durfte. Die Rechtsprechung stellt ungenau darauf ab, ob dem Empfänger kein Mangel im Deckungsverhältnis bekannt war. 84 In diesem Fall ist auch ein Bereicherungsanspruch der Bank gegen den Empfänger nicht gegeben (Rdn.43). Von ihrem Kunden als dem (vermeintlich) Überweisenden kann die Bank bei mangelndem Deckungsverhältnis aber auch keinen vertraglichen Aufwendungsersatz verlangen, sei es, daß ein wirksamer Überweisungsauftrag fehlt, oder daß der ganze Girokontovertrag unwirksam ist.85 Es kommt ein Bereicherungsanspruch gegen den Kunden (aus Nichtleistungskondiktion) in Betracht, sofern dieser durch die Erfüllungswirkung der fehlerhaften Überweisung von einer Schuld gegenüber dem Empfänger befreit ist. 42

Beim Doppelmangel, wenn z . B . im Deckungsverhältnis ein Dauerauftrag widerrufen ist, weil im Valutaverhältnis keine Ansprüche mehr zu erfüllen s i n d 8 6 , ist ebenso zu verfahren. Die Bank hat außer bei Kenntnis des Empfängers (vom Mangel der Tilgungsbestimmung) keinen Anspruch gegen diesen, kann sich aber an den (scheinbar) überweisenden Kunden halten. Dieser hat Ansprüche aus Leistungskondiktion gegen den Empfänger, wenn die Zahlung als seine Leistung erschien. Diese muß der Kunde der Bank abtreten. Im übrigen kommen beiderseitige Ansprüche aus kontovertraglicher Sorgfaltspflichtverletzung in Betracht, wobei das Verschulden der Bank, den Widerruf eines Dauerauftrags übersehen zu haben, meist relativ schwerer w i e g t . 8 7

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dd) Ansprüche der Banken gegen den Empfänger nach Bereicherungsrecht sind nur ausnahmsweise gegeben. Sie scheiden aus, wenn im Valutaverhältnis zwischen Empfänger und dem (scheinbar) Überweisenden eine gültige causa vorliegt und die Überweisung sich aus der Sicht des Empfängers als Leistung auf diese causa darstellt. Fehlt es (bei gültiger causa) an einer wirksamen Tilgungsbestimmung und mußte der Empfänger dies erkennen, ist er einem direkten Kondiktionsanspruch der Banken ausgesetzt. Keine Gutgläubigkeit des Empfängers hinsichtlich der Tilgungsbestimmung liegt etwa vor, wenn er den Widerruf des angeblich zugrundeliegenden Dauerauftrags positiv kannte (BGHZ 87, 246, 249); dies gilt in allen Anweisungsfällen bei Kenntnis von Mängeln des D e c k u n g s v e r h ä l t n i s s e s 8 8 , und zwar insofern, als sich daraus Kenntnis vom Mangel der Tilgungsbestimmung der Leistung auf die Schuld ergibt. Es genügt, wenn der Empfänger mit einem Betrag in der gutgeschriebenen Höhe nicht rechnen konnte (BGH WM 1986, 1381 betr. Gutschrift des zehnfachen Betrags). Umstritten ist, ob es überhaupt auf die Vorstellung des Empfängers ankommt; bei bestehender causa im Valutaverhältnis und fehlender Tilgungsbestimmung ist aber der gutgläubige Empfänger schützenswert. Fehlt es dagegen an der causa, kommt es darauf nicht an.

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Ist danach der Empfänger grundsätzlich einem Bereicherungsanspruch ausgesetzt, so greift die Leistungskondiktion der Bank nur ein, wenn nicht vorrangig Leistungskondiktion des (scheinbaren) Überweisenden in Betracht kommt. Diese scheidet immer dann aus, wenn überhaupt keine vernünftige Beziehung zu einem Valutaverhältnis besteht, z. B. bei fehlgeleiteter Überweisung und irrtümlicher Gutschrift. Zu unterscheiden sind bei mehr-

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BGH WM 1986, 1381; krit. MüKo/Lieb BGB 2. Aufl., §812, 70 c, 70 d; Hadding zu O L G Düsseldorf WuB ID 3 - 1 . 8 5 und B G H aaO WuB I D 1 - 1 . 8 7 . Vgl. Canaris 3. Aufl., 3 7 9 - 3 8 4 mit Differenzierungen.

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Vgl. die Fälle B G H Z 89, 376; O L G Hamm WM 1986, 704. O L G Hamm WM 1986, 704 = WuB ID

1-3.86 (Peterhoff).

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B G H Z 66, 362 (betr. Scheck); 66, 372; 67, 75; 87, 393, 396; 88, 232, 235 f.

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Bankgeschäfte III

gliedrigem Überweisungsverkehr Ansprüche der Bank des Überweisenden und der Empfängerbank. Die Überweisungsbank kann einen direkten Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger haben, wenn sie ohne Auftrag (z. B. irrtümlich an den falschen Empfänger) überwies, die Empfängerbank aber aufgrund gültigen Überweisungsauftrags gutschrieb.89 Die Bereicherung ist stets „auf Kosten" (i. S. § 812 BGB) derjenigen Bank erfolgt, die nicht aufgrund wirksamen Auftrags des Kunden oder der vorgelagerten Bank, selbst aber wirksam überwiesen hat. Häufiger sind die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs (kein wirksamer 4 5 Auftrag, kein vorrangiger Bereicherungsanspruch des Überweisenden) bei der Empfängerbank gegeben, die das Konto des Empfängers führt. Fehlt es hier an einem Zusammenhang mit einem (tatsächlichen oder vermeintlichen) Valutaverhältnis eines Überweisenden, z. B. bei irrtümlicher Doppelbuchung oder Buchung auf dem Konto eines anderen als dem im Auftrag angegebenen Empfänger, besteht ein direkter Bereicherungsanspruch der Bank (vgl. B G H Z 72, 9, 12 f). Dieser wird allerdings regelmäßig überlagert durch einen girovertraglichen Berichtigungsanspruch, der durch Ausübung des Stornorechts realisiert wird (oben Rdn. 29, 26 ff); ist zwischenzeitlich ein Saldoanerkenntnis erfolgt, so ist zunächst dieses zu kondizieren (Rdn. 28). Nach h. M. besteht dagegen ein Bereicherungsanspruch und parallel ein vertraglicher Schadensersatzanspruch (Rdn. 30). 3. Das Lastschriftverfahren S c h r i f t t u m . Avancini/Iro/Koziol Rdn. 6 / 9 5 ff; Bauer, Der Widerspruch des Zahlungspflichtigen im Lastschriftverfahren, WM 1981, 1186; Baumbach/Duden!Hopt 27. Aufl. (7) BankGesch. III A ; Bork, Grundprobleme des Lastschriftverfahrens, J A 1986, 121; Bundschuh, Die Widerspruchsfrist im Einzugsermächtigungsverfahren, FS Stimpel 1985, S. 1039; Canaris, Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr WM 1986, 354; den., Bankvertragsrecht 3. Aufl. I Rdn. 528 ff; Denck, Der Mißbrauch des Widerspruchsrechts im Lastschriftverfahren, Z H R 144 (1980) 171; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren 1966; Fallscheer-Schlegel, Das Lastschriftverfahren 1977; Hadding, Zur zivilrechtlichen Beurteilung des Lastschriftverfahrens, FS Bärmann 1975, S.375; ders., Das Lastschriftverfahren in der Rechtsprechung, WM 1978, 1366; Hadding/Häuser, Zur Neufassung des Abkommens über den Lastschriftverkehr, WM Sonderbeil. 1983/1; Hegel, Der Mißbrauch des Widerspruchsrechts beim Lastschriftverfahren in Fallgruppen, Die Bank 1982, 74; Reiser BuB Rdn. 6 / 300 f; Remmerbach, Auswirkungen des Konkurses des Bankkunden auf den Uberweisungs- und Lastschriftverkehr, Diss. Münster 1986; Rey her/Terpitz, Der Lastschriftverkehr 1982; Schlegelbergerl Hefermehl Anh. §365 Rdn. 122 ff; Schönle §32 IV; Schröter, Bankenhaftung im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, Z H R 151 (1987) 118; Terpitz, Lastschriften ohne Abbuchungsauftrag, N J W 1981, 1649; H.-P. Westermann, Widerspruch gegen Belastungsbuchungen in Krise und Insolvenz des Lastschriftschuldners, FS Hübner 1984, S. 697; Zschoche, Zur dogmatischen Einordnung des Lastschriftverfahrens unter besonderer Berücksichtigung der Vertrauensstrukturen, 1981.

a) Wesen und Rechtsgrundlagen aa) Funktion und Ablauf. Das Lastschriftverfahren ist ein Verfahren des bargeldlosen 4 6 Zahlungsverkehrs, wobei im Unterschied zum Überweisungsverfahren die Initiative zum Zahlungsvorgang vom Gläubiger ausgeht („rückläufige Überweisung").90 Mit der Lastschrift, die der Gläubiger als Zahlungsempfänger bei seiner Bank einreicht (Empfängerbank = erste Inkassostelle), beansprucht er Zahlung aus dem Konto des Schuldners von der kontoführenden Bank (Schuldnerbank = Zahlstelle). Die erste Inkassostelle schreibt

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Allg. Canaris 3. Aufl., 380, 443. B G H Z 69, 82 (84) und 186 f. Horn

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den Betrag unter Vorbehalt gut, d. h. unter der aufschiebenden Bedingung der Lastschrifteinlösung91, und fordert ihn bei der Zahlstelle an. Diese belastet das Konto des Schuldners und übermittelt der ersten Inkassostelle die Deckung, sofern das Schuldnerkonto mit einem entsprechenden Guthaben oder einer Kreditlinie ausgestattet ist. Nicht eingelöste Lastschriften reicht die Zahlstelle der Inkassostelle zurück. D e r einziehende Gläubiger handelt entweder aufgrund eines Abbuchungsauftrags, den der Schuldner seiner Bank (Zahlstelle) erteilt hat, oder aufgrund einer vom Schuldner dem Gläubiger erteilten Einzugsermächtigung. Die beteiligten Banken prüfen die vorliegende Einzugsermächtigung, z . T . auch den Abbuchungsauftrag, nicht nach.92 Das Lastschriftverfahren bietet große Rationalisierungsvorteile und eignet sich gut für eine beleglose Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Dem Gläubiger ermöglicht es einen reibungslosen Forderungseinzug; dem stehen Gefahren und Nachteile des Schuldners gegenüber.93 Aber auch dem Gläubiger drohen im Einzugsermächtigungsverfahren Nachteile, weil die Zahlung durch Widerruf rückgängig gemacht werden kann (unten Rdn. 57 f, 60 ff). 47

bb) Rechtsgrundlagen. Die bankmäßige Abwicklung des Lastschriftverfahrens ist durch das Abkommen über den Lastschriftverkehr (LSA) geregelt, das zwischen den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft, der Deutschen Bundesbank und der Deutschen Bundespost zum 1 . 4 . 1 9 6 4 geschlossen und zum 1. 7.1982 überarbeitet wurde.94 Das L S A unterscheidet zwischen dem Einzugsermächtigungs- und dem Abbuchungsauftragsverfahren. Das LSA gilt zwischen den beteiligten Banken als A G B , die aber wegen ihrer allgemeinen Anerkennung kraft Handelsbrauchs vereinbart sind95, sofern die beteiligten Banken nicht direkt durch ihre Spitzenverbände bei den Abkommen vertreten wurden. Das LSA wird ergänzt durch die A G B der Abrechnungsstellen der LZBs (vgl. B G H Z 74, 359) und die A G B der Bundesbank, die auch den vereinfachten Scheck- und Lastschriftseinzug für Kreditinstitute regeln. Das L S A begründet nur Pflichten zwischen den beteiligten Banken, nicht im Verhältnis zu den eigenen Kunden oder gar den Kunden der anderen Banken.96 Vertragliche Beziehungen zu den Kunden der jeweils anderen Bank (also im Verhältnis Zahlstelle — Lastschriftgläubiger, oder: Inkassostelle — Lastschriftschuldner) bestehen also nicht97; dies entspricht der Rechtslage bei der Überweisung (Rdn. 17). Es können sich jedoch aus den girovertraglichen Beziehungen der Banken untereinander Schutzwirkungen für den Kunden der jeweils anderen Bank ergeben, so die Pflicht der Zahlstelle gegenüber dem Lastschriftgläubiger, nicht eingelöste Lastschriften alsbald zurückzusenden ( B G H Z 69, 82, 88).98 Im Verhältnis des Lastschriftgläubigers oder -Schuldners zu seiner eigenen kontoführenden Bank ist Rechtsgrundlage der bestehende Girokontovertrag nebst A G B und besonderen A G B (z. B. Sonderbedingungen der Sparkassen für den Lastschriftverkehr; Text bei Canaris 3. Aufl., 5 3 7 c ) und Formularerklärungen (Canaris aaO 537—537b). Im Rahmen seines Girovertrags erklärt der Schuldner entweder den Abbuchungsauftrag an seine Bank oder die Einzugsermächtigung an den Gläubiger. Dieser wird im Rahmen seines Girovertrags mit seiner Bank (erste Inkassostelle) zum Lastschriftver-

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Fallscheer-Schlegel S.30; Schönle §32 IV; Canaris 3. Aufl., 570.

B G H Z 79, 381, 388; allg. Canaris 3. Aufl., 528. BGHZ 69, 82, 85; Canaris 3. Aufl., 529, 530. Hadding/Häuser WM Sonderbeil. 1983/1. Text bei Canaris 3. Aufl., 536.

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Canaris 3. Aufl., 583; allg. zur Einbeziehung von AGB kraft Handelsbrauchs oben Einl. vor § 3 4 3 Rdn. 41. IV Nr. 1 LSA; B G H Z 72, 342, 348. B G H Z 69, 82, 84; 72, 343, 348. Dazu allg. oben I Rdn. 82 f.

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Bankgeschäfte III

fahren. zugelassen; die Zulassung stellt eine Zusatzabrede zum Girokontovertrag dar (Canaris 3. Aufl., 566 ff). cc) Abbuchungsauftrag und Einzugsermächtigung, die vom Lastschriftschuldner 4 8 erteilt werden, liefern die Rechtsgrundlage dafür, daß über das Schuldnerkonto durch Lastschriftverfahren verfügt werden kann. Der Abbuchungsauftrag, den der Schuldner seiner Bank (Zahlstelle) erteilt, wird überwiegend als Generalweisung i. S. §§ 675, 665 B G B (ähnlich dem Überweisungsauftrag) gedeutet, Lastschriften des Gläubigers auszuführen.99 Allerdings wird diese erst durch die einzelnen Lastschriften des Gläubigers ausgefüllt und konkretisiert; insoweit wird man von einer Ermächtigung des Gläubigers, den Lastschriftbetrag in eigenem Namen zu erheben ( § 1 8 5 I B G B ) , sprechen können.100 Die Schuldnerbank (Zahlstelle) ist gegenüber dem Lastschriftschuldner zur Einlösung der Lastschrift berechtigt und verpflichtet. 101 Auch bei der dem Gläubiger erteilten Einzugsermächtigung liegt eine Ermächtigung 4 9 i. S. § 1 8 5 B G B vor, die den Gläubiger berechtigt, den Betrag in eigenem Namen zu erheben; str.102 Denn unstreitig darf die Bank aufgrund der (behaupteten) Einzugsermächtigung die Lastschrift — vorläufig (!) — einlösen. 103 Darin erschöpft sich allerdings die Bedeutung der Ermächtigung (vgl. auch B G H Z 69, 82, 85). Die Einlösung ist durch den Widerspruch des Kontoinhabers auflösend bedingt. 104 Weitergehend ist mit der h. M. daran festzuhalten, daß die endgültige Wirksamkeit der Einlösung die Genehmigung des Kontoinhabers voraussetzt. 105 Nur so sind die Interessen des Kontoinhabers als des (angeblichen) Lastschriftschuldners bei einem Zugriff durch Lastschrift, ohne daß er seiner Bank eine Erklärung abgegeben hat, wirksam zu schützen. Wegen der Ungewißheit der Genehmigung (Rdn. 55) entsteht allerdings eine Schwebelage; diese ist aber im Einzugsermächtigungsverfahren angelegt und hinzunehmen. b) D e r Lastschriftschuldner im Abbuchungsauftragsverfahren aa) Die Einlösung. Im Abbuchungsauftragsverfahren ist die Schuldnerbank (Zahl- 5 0 stelle) aufgrund des Abbuchungsauftrags zur Belastung des Schuldnerkontos mit dem Betrag der eingehenden Lastschrift berechtigt. 106 Ausnahmsweise gilt dies nicht, wenn der Lastschriftgläubiger bewußt zum Nachteil des Lastschriftschuldners gehandelt hat und die Bank (die zur Uberprüfung des Valutaverhältnisses an sich nicht verpflichtet ist) dies erkennen konnte, z . B . bei Lastschrift eines ungewöhnlich hohen Betrags.107 Durch Abbuchung auf dem Schuldnerkonto wird die Einlösung vollzogen. Den maßgeblichen

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BGHZ 69, 82, 85; 72, 343, 345; Baumbach/ Duden/Hopt (7) BankGesch. III A, 2A; Hadding FS Bärmann 1975, S. 382 f; Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 130. Zur Ermächtigungstheorie Canaris 3. Aufl., 532 m.w.N.; OLG Düsseldorf WM 1978, 769 f. Ahnl. die Vollmachtstheorie; s. Fallscheer-Schlegel S.29f. Beides wird als Gegensatz zur Generalweisungstheorie verstanden; s. Canaris aaO und andererseits Hadding aaO S. 383. Canaris 3. Aufl., 538 f; Hopt aaO III A, 2A. Canaris 3. Aufl., 532: interne Ermächtigung i. Ggs. zur externen (d. h. der Bank erklärten)

Ermächtigung durch Abbuchung; anders die h.M.; s. Fn. 105. 103 Canaris 3. Aufl., 543 aufgrund der reinen Ermächtigungstheorie. Dies gilt aber entgegen Canaris auch vom Boden der h. M. aus, allerdings in eingeschränktem Sinn; vgl. Hadding S. 388. 104 BGHZ 74, 309, 315; vgl. auch III Nr. 1 LSA. 105 Hadding aaO S. 390 ff; i.Erg. auch BGHZ 95, 103, 108 = WM 1985, 905: erst die Genehmigung beseitigt das Widerrufsrecht. i« Siehe Fn. 101. 107 Canaris 3. Aufl., 541; Avancini/Iro/Koziol Rdn. 6/101.

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Zeitpunkt legen die A G B wirksam fest ( H o p t a a O 2 B). N a c h N r . 41 (2) A G B - B a n k e n sind durchweg Lastschriften erst eingelöst, wenn die Belastung nicht bis z u m zweiten Buchungstag nach der Belastungsbuchung storniert wird. D a m i t ist die Lastschrift für den Lastschriftschuldner und die Zahlstelle bindend, und letztere muß den Betrag an die erste Inkassostelle gem. § 6 6 7 B G B herausgeben.108 Ein Widerruf des vorliegenden A b b u chungsauftrags ist ab diesem Zeitpunkt für die betreffende Lastschrift unwirksam. Ein Widerspruch gegen die Einlösung ist nicht möglich; denn das Verfahren soll (anders als das Einzugsermächtigungsverfahren) dem Gläubiger den Betrag endgültig verschaffen. 109 51

b b ) D i e Zahlstelle hat die V e r t r a g s p f l i c h t gegenüber dem Lastschriftschuldner als ihrem Kunden, die Lastschrift unverzüglich einzulösen. D i e E i n l ö s u n g s p f l i c h t der Bank setzt aber entsprechende D e c k u n g auf dem K o n t o (Guthaben oder Kreditlinie) voraus. Teildeckung reicht nicht aus; denn Teileinlösung ist im Lastschriftverfahren ausgeschlossen (I N r . 6 [3] L S A ) . D i e Zahlstelle muß dann den Schuldner unverzüglich benachrichtigen und ihm Gelegenheit zur Anschaffung der D e c k u n g geben; B G H U r t . v. 3 . 3 . 1 9 8 9 ( X I Z R 80/88). Notfalls muß sie ihm u. U . im Rahmen seiner Kreditwürdigkeit Überziehungskredit gewähren ( C a n a r i s 3. A u f l . , 539). Bei Kenntnis v o m drohenden Zusammenbruch des Lastschriftgläubigers besteht eine Warnpflicht.llO D e r Schuldner hat dann Gelegenheit, vor wirksamer Einlösung den Abbuchungsauftrag zu widerrufen.

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cc) Bei Fehlen eines w i r k s a m e n A b b u c h u n g s a u f t r a g s ist die Zahlstelle weder ihrem Kunden noch den Banken (Inkassostelle und Zwischenbanken) zur Einlösung berechtigt oder verpflichtet; sie darf die Lastschrift unerledigt z u r ü c k g e b e n l l l und hat lediglich bestimmte Benachrichtigungspflichten (Rdn. 51, 56, 68). A u c h in diesem Fall ist aber eine Einlösung dadurch möglich, daß die Zahlstelle die Z u s t i m m u n g des Kontoinhabers einholt und daraufhin diesem gegenüber wirksam einlöst. In der Nichtrückgabe liegt dann auch der Einlösungswille der Zahlstelle gegenüber der Inkassobank (vgl. B G H Z 74, 356). D i e Zusendung der Lastschrift ohne Abbuchungsauftrag kann als A n g e b o t der Inkassostelle an die Zahlstelle zur Einziehung nach Möglichkeit aufgefaßt werden, das diese nach § 151 B G B annehmen kann. 112

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Schließlich ist es möglich, daß zwar gegenüber dem Lastschriftschuldner mangels Auftrags oder Zustimmung keine wirksame Einlösung möglich ist, gleichwohl aber die Zahlstelle w i r k s a m im Außenverhältnis einlöst. Dies kann dadurch geschehen, daß die Zahlstelle einen Einlösungswillen hat, weil sie im Abbuchungsverfahren das Vorliegen der Abbuchungsaufträge nicht nachprüft ( B G H Z 79, 381, 388) oder sonst auf jeden Fall einlösen will (seltener Ausnahmefall). Ferner kann das Verhalten der Zahlstelle im Verhältnis zu den anderen Banken nach der Regelung des Verfahrens als Einlösung gelten. Dies ist noch nicht der Fall, wenn die Zahlstelle die Rückgabefristen nach L S A versäumt; denn dies gilt nicht als Einlösung.113 Werden dagegen die Lastschriften über die Abrechnungsstelle der L Z B vorgelegt und nicht innerhalb der Rückgabefrist f ü r unbezahlte Lastschriften zurückgeliefert, gilt dies als Einlösung. 114

B G H Z 74, 352, 356; 79, 381, 384 f; Hopt aaO 2B. "» B G H Z 72, 343, 345 = WM 1979, 194; B G H Z 79, 381, 385 = WM 1981, 450; dem entspricht III Nr. 1 LSA; B G H WM 1978, 819 f. 110 Canaris 3. Aufl., 540; zur Uberweisung Rdn. 13; allg. oben I Rdn. 76. l0H

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» ' B G H Z 74, 352, 355 f; 79, 381, 385. Zur Rückgabe s. II Nr. 1 c LSA. 112 B G H Z 74, 356; 79, 385; Hopt aaO 2B; krit. Hadding/Häuser WM Sonderbeil. 1983/1 S. 18. B G H Z 74, 352, 358; vgl. II Nr. 3 LSA. 114 B G H Z 74, 352, 359; 79, 381, 384.

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Bankgeschäfte III

c) Der Lastschriftschuldner im Einzugsermächtigungsverfahren a a ) D i e E i n l ö s u n g . A u c h beim Einzugsermächtigungsverfahren ist die Schuldnerbank 5 4 (Zahlstelle) berechtigt, das Schuldnerkonto mit dem Lastschriftbetrag zu belasten. Dies läßt sich nicht nur aus einer Ermächtigung erklären, wie Canaris ( a a O 543) meint, sondern folgt auch (bei der Genehmigungstheorie der h. M . ) aus dem Girokontovertrag, der solche banküblichen Belastungen gestattet, sofern der Kontoinhaber sie nicht ausgeschlossen hat. Allerdings erfolgt die Einlösung v o r l ä u f i g , d. h. unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigung durch den Schuldner und der auflösenden Bedingung seines Widerspruchs (Rdn. 49). Mit dieser Einschränkung ist die Einlösung (vorläufig) wirksam, wenn sie nicht am zweiten Buchungstag nach der Belastung storniert wird ( N r . 41 [2] A G B - B a n k e n ) . Eine „konstitutive" Wirkung ( C a n a r i s 3. Aufl., 550) liegt darin allerdings insofern nicht, als die Belastung nicht gegenüber dem Kontoinhaber (Lastschriftschuldner) endgültig verbindlich ist. D i e Wirksamkeit gegenüber dem Lastschriftschuldner tritt erst durch G e n e h m i g u n g 5 5 ein (h. M . ; Str.; s. R d n . 49). Worin sie zu sehen ist, ist strittig und zweifelhaft, weil der K u n d e sich meist nicht äußert. A u s dem Schweigen des K u n d e n trotz seiner Pflicht nach A G B , gegen „sonstige Mitteilungen" der Bank unverzüglich Einwendungen z u erheben, folgt jedenfalls noch keine Genehmigung ( B G H Z 9 5 , 1 0 3 , 1 0 8 ) . A u c h aus dem Ablauf einer größeren Zeitspanne folgt sie nicht ohne weiteres, da auch der Widerspruch nicht zeitlich fest begrenzt ist (Rdn. 58). D i e Genehmigung kann auch konkludent erklärt werden.115 Dies ist aber nur dann anzunehmen, wenn das Einverständnis des Kontoinhabers mit der Belastungsbuchung klar z u m A u s d r u c k k o m m t . D i e hauptsächliche praktische Bedeutung der Genehmigung liegt darin, daß sie einen Widerspruch a u s s c h l i e ß t . 116 Im übrigen ist eine gewisse Schwebelage als Preis der praktischen Vorteile des Einzugsermächtigungsverfahrens in Kauf z u nehmen; diese kann auch nicht zu Lasten des Schuldners dadurch beseitigt werden, daß man entscheidend auf eine Ermächtigung des Gläubigers abstellt. (So aber Canaris; z u m Problem auch unten R d n . 58.) b b ) A u s dem Girokontovertrag des Lastschriftschuldners folgt die Pflicht der Z a h l - 5 6 a u s z u f ü h r e n . 117 D e n n die B a n k ist zur raschen und reibungslosen Abwicklung der Zahlungsvorgänge auch im Interesse ihres K u n d e n verpflichtet. Daher besteht auch die Pflicht zur Rückfrage, wenn keine D e c k u n g vorhanden ist, damit der Schuldner D e c k u n g beschaffen kann (Canaris 3. Aufl., 544 f), ferner eine Warnpflicht bei Kenntnis v o m drohenden Zusammenbruch des Lastschriftgläubigers ( a a O 545; vgl. oben R d n . 51).

stelle, Belastungsbuchungen (vorläufig)

cc) D e r Lastschriftschuldner hat das Recht, anders als im Abbuchungsverfahren 5 7 (Rdn. 50) auch noch nach der Einlösung der Belastung seines K o n t o s zu widersprechen. Dieser W i d e r s p r u c h ist für die B a n k (Zahlstelle) grundsätzlich verbindlich, ohne daß die Bank prüfen könnte und müßte, o b der Widerspruch im Verhältnis z u m Lastschriftgläubiger (im Valutaverhältnis; s. R d n . 70 f f ) materiell berechtigt ist oder nicht.118 A u f g r u n d des Widerspruchs kann die Zahlstelle die Einzugsermächtigungslastschrift zurückgeben und von der Inkassostelle Wiedervergütung verlangen, falls der Widerspruch binnen sechs

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B G H W M 1979, 995; Hopt a a O 2 B .

118

Vgl. nur B G H Z 74, 309, 313; 95, 103, 108. Dazu bedarf es also nicht einer Ermächtigung des Gläubigers; a.A. Canaris 3. Aufl., 544. Horn

B G H Z 74, 300, 304; 74, 309, 312; 95, 103,

106.

377

Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Wochen nach Belastung erfolgt ist. 119 Die erste Inkassostelle kann ihrerseits die Gutschrift auf dem Konto des Lastschriftgläubigers durch Rückbelastung rückgängig machen (Rdn. 66). Der Kunde kann den erklärten Widerspruch nicht widerrufen; B G H Z I P 1989, 492. 58

Eine Genehmigung des Kunden schließt sein Widerspruchsrecht aus (Rdn. 55). Gleiches gilt, wenn zwar im Einzugsermächtigungsverfahren eingezogen wird, der Zahlstelle aber zugleich ein Abbuchungsauftrag des Schuldners vorliegt ( B G H Z 72, 343). Die Zahlstelle selbst ist aber zur Rückgabe innerhalb der Sechswochenfrist des L S A berechtigt. Sie kann daher (freiwillig) den Widerspruch des Kunden beachten und die Lastschrift zurückgeben ( B G H aaO; zu Ansprüchen des Lastschriftgläubigers unten Rdn. 67). Das Widerspruchsrecht des Kunden ist durch die Sechswochenfrist des LSA (III N r . 2) nicht begrenzt.120 Erwägenswert ist, nach Fristablauf der Bank entgegen dem o . a . Grundsatz (Rdn. 57) ein Recht auf materielle Nachprüfung des Widerspruchs zu geben, zumal sie selbst nicht rückbelasten kann. Dies würde bedeuten, daß das spät ausgeübte Widerspruchsrecht bei Nachweis einer tatsächlich erteilten Einzugsermächtigung unwirksam bleibt (im Ergebnis Canaris 3. Aufl., 560). Allerdings wirft dies Beweisprobleme für die Zahlstelle auf (vgl. L G Bochum W M 1985, 120 = W u B I D 2 - 3.85 [Häuser]). Der Lastschriftschuldner hat ferner aufgrund seines Girokontovertrags mit der Zahlstelle eine Pflicht zur gewissen Überwachung seiner Kontenbewegungen und muß daher den Widerspruch ohne schuldhaftes Zögern aussprechen ( B G H Z 95, 108). Andernfalls kann er der Zahlstelle auf Schadensersatz haften.121 S. auch Rdn. 77.

59

Das Widerspruchsrecht kann einzelvertraglich ausgeschlossen werden. Auch kann eine Bank die definitive Einlösung garantieren (ähnl. wohl Canaris 3. Aufl., 565 c). Eine Einschränkung oder ein gänzlicher Ausschluß des Widerspruchsrechts des Bankkunden durch A G B ist aber im Grundsatz gem. § 9 A G B G u n w i r k s a m . 122 Bei Mißbrauch ist das Widerrufsrecht nur ausnahmsweise unwirksam (Rdn. 60).

60

aa) Schaden bei wirksamem Widerspruch. Durch Ausübung des Widerspruchsrechts kann der ersten Inkassostelle ein Schaden entstehen, indem sie den Betrag zurückerstattet, selbst aber vom Lastschriftgläubiger den Gegenwert nicht mehr erhalten kann, weil dieser über den Gutschriftbetrag verfügt hat und insolvent geworden ist. Der Schaden tritt nur ein, weil und sofern die Inkassostelle den Widerspruch innerhalb der Sechswochenfrist des LSA strikt beachten muß, und zwar auch dann, wenn er sachlich nicht berechtigt ist und mißbräuchlich aus sachfremden Motiven erfolgt (Rdn. 57). Ausnahmsweise ist allerdings der Widerspruch wegen offensichtlichen Mißbrauchs unbeachtlich, z. B . wenn der Lastschriftschuldner bei drohendem eigenen Konkurs pauschal allen Lastschriften der letzten sechs Wochen w i d e r s p r i c h t . 123 Der Inkassobank hilft dies aber nur, wenn sie zugleich Zahlstelle ist oder diese für sie interessenwahrend den Widerspruch zurückweist (zu Ansprüchen der Inkassobank Rdn. 62 f).

d) Mißbrauch des Widerspruchsrechts

1,9

120

III Nr. 3 i.V.m. II Nr. 3 LSA; B G H Z 74, 309, 311.

Denck ZHR 144 (1980) 179; Bundschuh FS Stimpel, S. 1046 f; offengelassen in B G H Z 95,

103, 107 ff; a.A. Canaris aaO 560.

121

122

378

B G H Z 72, 9, 14; 73, 207; 95, 103, 108. Canaris 3. Aufl., 565 b, 565 c; vgl. auch BGH Horn

123

WM 1986, 784 f betr. unwiderruflichen Abbuchungsauftrag. Vgl. den Fall B G H Z 95, 103; allg. Canaris 3. Aufl., 562; Schröter Z H R 151 (1987) 134 ff; Staudinger / K. Schmidt, Vorbem. zu §244 Rdn. C 51.

Anh § 372

Bankgeschäfte III

Entsteht der ersten Inkassostelle wegen der Wirksamkeit des Widerspruchs und der 61 Rückbelastung ein Schaden, kann sie nicht darauf verwiesen werden, sie hätte den Schaden selbst abwenden können, indem sie Verfügungen des Lastschriftgläubigers in Höhe des Gutschriftbetrags verhindert hätte. Denn dies kann sie grundsätzlich nicht (zutr. Canaris 3.Aufl., 583); u . U . kann sie vom Lastschriftgläubiger die Stellung von Sicherheiten verlangen. Von einem Schaden der Inkassobank kann allerdings dann nicht gesprochen werden, wenn das Gläubigerkonto bereits debitorisch war und über den Betrag nicht anders als durch Verrechnung mit dem Schuldsaldo verfügt worden ist (BGH NJW 1979, 2146). bb) Ansprüche der Inkassostelle können gegen den Lastschriftschuldner gegeben sein, 6 2 der unberechtigt widersprochen hat. Zwar bestehen keine direkten vertraglichen Beziehungen.124 Umstritten ist, wieweit Schutzpflichten des Lastschriftschuldners gegenüber der Inkassostelle angenommen werden können, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch begründen k ö n n t e . 125 Die Inkassostelle kann die Forderung des Lastschriftgläubigers gegen den Lastschriftschuldner (aus Valutaverhältnis) geltend machen, weil diese ihr mit dem Lastschriftinkassoauftrag gem. AGB abgetreten wurde.126 Gegen diesen Anspruch kann der Lastschriftschuldner auch nicht mit einer später von einem Dritten erworbenen Forderung aufrechnen, weil er generell mit der Abtretung an die Bank rechnen mußte. 127 Die Inkassostelle hat ferner einen Schadensersatzanspruch aus §826 B G B wegen 6 3 sittenwidrigen Widerspruchs gegen den Lastschriftschuldner, wenn dieser dadurch berechtigte und durch Einzugsermächtigung gedeckte Zahlungen rückgängig macht, um bei Insolvenz des Lastschriftgläubigers das Ausfallrisiko auf die erste Inkassostelle abzuwälzen.128 Ein Schadensersatzanspruch besteht ausnahmsweise auch gegen die Zahlstelle (Schuldnerbank), nämlich wenn diese den Schuldner zum Widerspruch animiert hat, um dessen Debet zu verringern. 129 Zweckwidrig und mißbräuchlich handelt der Lastschriftschuldner auch dann, wenn er als Kreditgeber seinen späteren Darlehensrückzahlungsanspruch vor der Insolvenz des Lastschriftgläubigers als Kreditnehmers retten will, weil die Kreditauszahlung per Lastschrift nicht die Überwälzung des Darlehensrisikos eröffnen darf.130 Mißbräuchlich ist der Widerspruch auch, wenn damit das Ausfallrisiko eines Dritten zu Lasten der Inkassostelle verringert werden soll.131 Auch der Widerspruch des Lastschriftschuldners wegen einer eigenen Krise zur Verbesserung seines Kontostandes ist zweckwidrig (und ggf. unwirksam Rdn. 60). Der Konkursverwalter des Lastschriftschuldners handelt zweckwidrig, wenn er durch unbegründeten Widerspruch gegen Lastschriften die Masse anreichern will; er haftet dann nach §82 KO.132

124 125

126

127

128

B G H Z 69, 186f; 74, 300, 303. Befürwortend Canaris 3. Aufl., 604, 612 f; ablehnend B G H Z 74, 300, 303; Hadding/Häuser W M 1984, 303 f. Nr. 44 S. 4 AGB-Banken; O L G Oldenburg W M 1986, 1277 = W u B ID 2 - 1 . 8 7 {Häuser)-, Canaris 3. Aufl., 602 ff. O L G Oldenburg aaO; zur Anwendung des § 407 B G B in diesem Fall Häuser aaO. B G H Z 74, 300, 306 = W M 1979, 689; B G H Z 101, 153; B G H W M 1979, 8 3 0 f und 831 f; O L G Hamm W M 1985, 1139; O L G Oldenburg W M 1987, 1277.

O L G Hamm W M 1985, 1139; O L G Oldenburg W M 1987, 1277. 129 B G H Z 74, 309, 313; 95, 103, 107; 101, 153, 158; B G H W M 1987, 895; L G Münster W M 1985, 412. B G H Z 74, 300; Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch.IIIA, 2 D . »i B G H W M 1979, 830; O L G Oldenburg W M 1986, 1277. 132 O L G Hamm N J W 1985, 865 = W M 1985, 1139; Hopt aaO. Horn

379

Anh §372 64

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Ein Mißbrauch ist ausgeschlossen, wenn der widersprechende Lastschriftschuldner entweder dem Gläubiger keine Ermächtigung erteilt hat oder wenn er den Gläubiger zwar generell ermächtigt hat, diesem aber den einzuziehenden Lastschriftbetrag nicht schuldet. 133 Ferner scheidet Rechtsmißbrauch aus, wenn der Lastschriftschuldner sonstige anzuerkennende Gründe (im Valutaverhältnis) hatte, die ihn von einer Zahlung zu diesem Zeitpunkt abgehalten hätten, z. B. Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltungsrecht oder Aufrechnungsmöglichkeit.134 e) Stellung des Lastschriftgläubigers

65

aa) Die Inkassobank wird für den Lastschriftgläubiger aufgrund einer Inkassovereinbarung (Geschäftsbesorgung i. S. §§ 675, 611 BGB) tätig, die mit der Zulassung des Kunden zum Lastschriftverfahren abgeschlossen wird und den bestehenden Girokontovertrag mit dem Kunden ergänzt. 135 Bei der Zulassung zum Lastschriftverkehr wird zwischen Abbuchungsauftrags- und Einzugsermächtigungsverfahren unterschieden. Es werden Formularvereinbarungen benutzt; die Sparkassen verwenden Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr (Texte Canaris 3. Aufl., Rdn. 537—537c). Die Bank ist wegen ihrer besonderen Risiken noch nicht aus dem Kontovertrag zum Abschluß der Inkassovereinbarung verpflichtet. 136 Durch die Vereinbarung übernimmt die Inkassobank die Pflicht, vom Kunden eingereichte Lastschriften unverzüglich weiterzuleiten.

66

bb) Mit der Einreichung der Lastschrift erteilt die Inkassobank sofort Gutschrift „Eingang vorbehalten". Die Gutschrift steht damit unter der aufschiebenden Bedingung der Lastschrifteinlösungl37 und unter der auflösenden Bedingung, daß die Lastschrift nicht später zurückgegeben wird.138 Die Rückbelastungsmöglichkeit besteht auch noch im Konkurs des Lastschriftgläubigers, weil die Gutschrift von vornherein auflösend bedingt war (Canaris 3. Aufl., 654). Neben der Rückbelastung kommt das allgemeine Stornorecht bei irrtümlichen Gutschriften zum Zuge (oben Rdn.26ff), z.B. wenn einem anderen als dem Lastschrifteinreicher gutgeschrieben wurde.

67

cc) Im Verhältnis zur Zahlstelle und den zwischengeschalteten Banken bestehen keine direkten Vertragsbeziehungen des Lastschriftgläubigers (Rdn. 47). Aus den Giroverhältnissen zwischen den Banken können sich aber Schutzpflichten zugunsten des Lastschriftgläubigers ergeben. So besteht eine Pflicht der Zahlstelle gegenüber dem Lastschriftgläubiger, nicht eingelöste Lastschriften alsbald zurückzusenden (BGHZ 69, 82, 88). Eine Pflicht der Zahlstelle gegenüber dem Gläubiger, im Lastschrifteinzugsverfahren einen Widerspruch des Schuldners dann nicht zu beachten, wenn zugleich ein Abbuchungsauftrag vorlag, wird verneint (BGHZ 72, 343).

68

f) Im Verhältnis der Banken, also zwischen Zahlstelle und Inkassostelle sowie ggf. bei Zwischenschaltung weiterer Banken, bestehen die Pflichten aus den Giroverhältnissen der

133

134

135

B G H Z 74, 300, 305 = WM 1979, 689; B G H WM 1979, 830 f; 1979, 831 f; 1985, 82; Hopt aaO 2 D. B G H Z 74, 300, 305; krit. Canaris 3. Aufl., 605, der Sittenverstoß weitergehend bei bloß unpünktlicher Zahlung verneint. Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 125 ff; Canaris 3. Aufl., 566 f.

380

136 137

138

Horn

Canaris 3. Aufl., 566; Hopt aaO 3 A. Schönle §32 IV; Canaris 3. Aufl., 570; Hopt aaO 3 A; vgl. auch B G H Z 70, 177, 182. B G H Z 74, 309, 315; Hopt aaO; Canaris 3. Aufl., 577.

Anh § 3 7 2

Bankgeschäfte III

Banken untereinander und dem LSA. Bei gültigem Widerspruch hat die Zahlstelle einen Anspruch auf Wiedervergütung des Lastschriftbetrags (III Nr. 1 LSA). Ausnahmsweise kann sich ein Schadensersatzanspruch der 1. Inkassostelle gegen die Zahlstelle aus positiver Forderungsverletzung oder unerlaubter Handlung ergeben (vgl. II Nr. 3 S. 1 LSA). In Betracht kommt eine verspätete Rückgabe der Lastschrift oder der Umstand, daß die Zahlstelle im eigenen Interesse den Lastschriftschuldner zum (unberechtigten) Widerspruch anstiftet (BGHZ 74, 309, 313). Da im Abbuchungsverfahren die Einlösung endgültig ist, darf nach diesem Zeitpunkt 6 9 eine Rückgabe der Lastschrift nicht mehr erfolgen (vgl. II Nr. 3 LSA). Erfolgt gleichwohl eine Rückbelastung, ist die Zahlstelle einem Bereicherungsanspruch der Inkassobank auf Wiedergutschrift ausgesetzt (BGHZ 79, 381, 384). Die Inkassostelle muß beweisen, daß die Zahlstelle aufgrund Abbuchungsauftrags definitiv eingelöst hatte (BGH WM 1982, 1246, 1248). Die Banken sollen untereinander Verstöße gegen das LSA unverzüglich rügen; in diesem Fall besteht eine Schadensersatzpflicht (IV Nr. 2 LSA; BGHZ 79, 381, 388 ff). g) Im Verhältnis Lastschriftgläubiger — Lastschriftschuldner besteht das Valuta- 7 0 Verhältnis, in dessen Rahmen die mit der Lastschrift bezweckte Wertbewegung stattfindet; vgl. zur Uberweisung oben Rdn. 31 ff. aa) Holschuld. Die Abrede über Lastschrifteinzug als Nebenabrede des Vertrags im Valutaverhältnis verwandelt die Geldschuld des Schuldners von einer Schickschuld (§ 270 BGB) in eine H o l s c h u l d . 139 Gleiches gilt für die Versicherungsprämienschuld, die normalerweise gem. §36 I W G Schickschuld ist, aber auch Bringschuld sein kann (vgl. BGH WM 1985, 461 f). Die Abrede kann, soweit es um kleinere Beträge geht, auch in AGB getroffen werden (Hopt aaO 4). Wird die Lastschrift nicht eingelöst, braucht der Gläubiger wegen des betreffenden Betrags keinen neuen Holversuch zu unternehmen; die Schuld wird wieder zur Schickschuld 140 bzw. zur Bringschuld, falls sie dies vorher war. Im übrigen ist der Gläubiger nicht berechtigt, sich einseitig von der Lastschriftabrede zu l ö s e n . 141 Ggf. hat er ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund. Auch der Schuldner ist vertraglich an die Lastschriftabrede gebunden und darf daher 71 keinen Widerspruch gegen berechtigte Lastschriften einlegen (sehr S t r . ) . 142 Maßgebend für den (mehrdeutigen!) Begriff der „Berechtigung" ist hier das Valutaverhältnis. Der Widerspruch ist berechtigt, wenn dem Gläubiger der Betrag nicht oder jetzt nicht zustand. Der Schuldner darf dann trotz vorliegender Einzugsermächtigung widersprechen (i. Erg. Canaris 637). Ein Widerspruch trotz fälliger Schuld (und ohne Zurückbehaltungsrecht o. ä.) ist zweckwidrig und begründet Haftung aus Vertrag und §826 BGB (BGHZ 101, 153, 157). Die Frage ist streng zu trennen von der Wirksamkeit des Widerspruchs im Einzugsermächtigungsverfahren, die nicht von der vertraglichen Berechtigung abhängt (Rdn. 57). Dies soll den Schuldner vor Gefahren des Lastschriftverfahrens schützen, ist aber kein Freibrief für vertraglich unkorrektes Verhalten.

139

140

41

BGHZ 69, 367; BGH NJW 1984, 872; Hadding WM 1978, 1366; Canaris 3. Aufl., 629. OLG Köln NJW - RR 1986, 390; Canaris 3. Aufl., aaO. BGH WM 1984, 163 f; anders BGHZ 69, 361, 367.

142

Horn

Denck ZHR 144 (1980) 184; Engel S.49; a.A. Hopt aaO 4 A ; Staudinger / K. Schmidt, Vorbem. zu §244 Rdn.C51; Canaris 3.Aufl., 637.

381

Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

72

b b ) V e r z u g . A u f g r a n d der Lastschriftabrede obliegt es dem Gläubiger, von der Ermächtigung rechtzeitig Gebrauch zu machen ( B G H W M 1984, 163, 164). D e r Schuldner ist verpflichtet, rechtzeitig für D e c k u n g z u sorgen, spätestens nach Eingang des jeweiligen Lastschriftbelegs bei seiner B a n k ( B G H W M 1985, 461, 462). Zieht der Gläubiger nicht rechtzeitig mit Lastschrift ein, so gerät er in Annahmeverzugl43; anders bei fehlender D e c k u n g auf dem Schuldnerkonto, die der Gläubiger zu beweisen hat (vgl. § 2 9 7 B G B ) . Ein Zahlungsangebot des Schuldners ( § 2 9 5 S. 1 B G B ) ist überflüssig ( § § 2 9 5 S . 2 , 296 B G B ) . Ist D e c k u n g vorhanden, so kann der Gläubiger nicht wegen Zahlungsverzugs des Schuldners den Vertrag kündigen, wenn er v o m Lastschrifteinzug nicht rechtzeitig Gebrauch macht ( B G H W M 1984, 163, 164, betr. Leasing-Rate). B e i m Einzug der Erstprämie trifft den Versicherer die Nebenpflicht, Prämienhöhe und Lastschrifteinzug rechtzeitig vorher anzukündigen und für die verschiedenen Versicherungssparten getrennte Lastschriftbelege auszustellen ( B G H W M 1985, 461 ff).

73

cc) D i e Verzögerungsgefahr trägt grundsätzlich der L a s t s c h r i f t g l ä u b i g e r l 4 4 ; nach dem Gedanken der Risikosphären wird man Verzögerungen bei der Zahlstelle aber dem Schuldner zurechnen müssen (vgl. R d n . 34). D i e Ü b e r m i t t l u n g s g e f a h r (Verlustgefahr) geht bei innerbetrieblicher Lastschrift mit der Einlösung über, sonst nach d e m Gedanken der Risikosphären (Rdn. 36) erst mit Übertragung der D e c k u n g an die 1. Inkassostelle (a. A . Canaris 3. Aufl., 441: stets Einlösung maßgeblich).

74

dd) E r f ü l l u n g . Hinsichtlich des Erfüllungstatbestandes und -Zeitpunkts ist zu beachten, daß die verschiedenen Erfüllungsfunktionen an unterschiedliche M o m e n t e anknüpfen. Als „ E r f ü l l u n g " k o m m e n in Betracht: (1) D i e Gutschrift auf dem K o n t o des Lastschriftgläubigers ( H o p t a a O 4 A ) . Diese steht zwar unter der auflösenden Bedingung der Einlösung und bei Einzugsermächtigung unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs. Wird aber eingelöst und kein Widersprach erhoben, ist der Erfüllungserfolg mit der Gutschrift eingetreten, zumal der Gläubiger i. d. R . sofort über das G e l d verfügen kann. (2) D i e Einlösung durch die Zahlstelle wird v o n Canaris als Erfüllung betrachtet. 145 Sie besteht in der B e k u n d u n g des Einlösungswillens durch die Zahlstelle. D a n a c h ist kein Widerruf oder Widerspruch im Abbuchungsauftragsverfahren mehr möglich; eine weitergehende Wirkung ist nicht zu erkennen. (3) D i e Übertragung der D e c k u n g v o n der Zahlstelle an eine zwischengeschaltete Bank oder die 1 . I n k a s s o b a n k , z . B . im Abrechnungsverkehr, kann als Erfüllung angesehen werden (so wohl B G H Z 74, 352, 359); dies trifft insoweit zu, als die Übermittlungsgefahr übergeht (Rdn. 73), zugleich aber den Gläubiger das Risiko der Insolvenz der Zahlstelle nicht mehr trifft. (4) Endgültig gesichert ist der Erfüllungserfolg erst mit Genehmigung durch den Lastschriftschuldner oder Ablauf der Sechswochenfrist nach L S A , weil im ersteren Fall ein wirksamer Widerspruch, im zweiten Fall jedenfalls eine Rückbelastung ausscheidet. Wird vorher rückbelastet, entfällt die bereits mit vorläufiger Gutschrift eingetretene Erfüllung (oben 1) wieder.

75

h) Der K o n k u r s des Lastschriftgläubigers beendet gem. § 23 K O den Girovertrag und die Lastschriftabrede. A b e r auch bei Einlösung einer Lastschrift nach K o n k u r s e r ö f f n u n g tritt Erfüllung ein, d. h. der Lastschriftschuldner wird gem. § 8 I K O von seiner Schuld befreit, weil der A n s p r a c h aus der Gutschrift zur M a s s e k o m m t ( C a n a r i s 3. A u f l . , 657). Bei

' « Vgl. B G H Z 69, 361, 366 (betr. Versieherungsprämie); O L G Hamm VersR 1979, 413; Canaris 3. Aufl., 630. 382

• « Schönle FS Werner 1984, S. 831 f; Canaris 3. Aufl., 645. 145 A a O 635; a. A. Hopt aaO 4 A.

Horn

Anh § 372

Bankgeschäfte III

unberechtigtem Lastschrifteinzug ist eine Ersatzaussonderung analog §46 S. 1 K O zu befürworten (Canaris 3. Aufl., 658). Eine anfechtbare Rechtshandlung der Gläubigerbank (1. Inkassostelle) i. S. §30 K O ist im Lastschrifteinzug und der Verrechnung mit einem Debet des Lastschriftgläubigers nicht zu sehen, wenn die Bank dem Lastschriftgläubiger zuvor Uberziehungskredit gewährt hatte und die eingereichten Lastschriften zur Abdekkung dienten; aufgrund der Kreditgewährung gegen Inkassovereinbarung fehlt es an einer inkongruenten Deckung ( B G H Z 70, 177, 183). Der Konkurs des Lastschriftschuldners führt gem. §23 II K O ebenfalls zur Beendigung 7 6 des Girovertragsl46 sowie der Abbuchungsaufträge und Einzugsermächtigungen. Der Konkursverwalter kann das Widerspruchsrecht des Lastschriftschuldners ausüben; eine unberechtigte Ausübung ist nicht anzuerkennen (Canaris 3. Aufl., 661) und kann zur Haftung führen (Rdn. 63). Erhält der Gläubiger im Abbuchungsauftragsverfahren Gutschrift und wird die Lastschrift von der Zahlstelle eingelöst (etwa durch Versäumung der Rückgabe an die LZB-Abrechnungsstelle), ohne daß der Gläubiger Kenntnis vom Zusammenbruch des Lastschriftschuldners hat, so hat der Gläubiger die Gutschrift nicht in anfechtbarer Weise i.S. §30 N r . 1 2. Alt. K O erlangt ( B G H N J W 1980, 1964). i) Der Bereicherungsausgleich ist in der jeweiligen Rechtsbeziehung (Valutaverhält- 7 7 nis; Deckungsverhältnis) vorzunehmen; s. dazu allg. oben Rdn. 39 ff. Der Lastschrifteinzug ist Leistung des Lastschriftschuldners an den Lastschriftgläubiger (vgl. B G H Z 69, 186, 188), und bei Mängeln im Valutaverhältnis hat daher der Lastschriftschuldner die Leistungskondiktion. Ein Bereicherungsanspruch gegen die 1. Inkassostelle steht dem Lastschriftschuldner dagegen nicht zu ( B G H aaO S. 188 f). Die praktische Bedeutung der Kondiktion ist wegen der Möglichkeit des Widerspruchs, der zur Rückgängigmachung des Zahlungsvorgangs führt (Rdn. 57), relativ gering. D a der Lastschriftschuldner auch nach Ablauf der Sechswochenfrist des L S A dieses Recht geltend machen kann (Rdn. 58), ohne daß die Zahlstelle noch rückbelasten kann, muß er dieser ggf. seinen Bereicherungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger abtreten. 4. Die Zahlung mit Scheck S c h r i f t t u m . Avancini/Iro/Koziol Rdn. 7/1 ff; Bauer, Der Zeitpunkt der Einlösung von Lastschriften und Schecks, W M 1983, 198; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 16. Aufl., 1988; Bundschuh, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Scheckrecht, W M 1983, 1168; 1984, 1357; ders., Haftung der Banken im Zahlungs- und Scheckverkehr, in: Köndgen a a O ; Canaris 3. Aufl., Rdn. 675 ff; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere 12. Aufl., 1986, §§19—21; Joost, Der bestätigte Bundesbankscheck und der Nachweis seiner Vorlegung, Z H R 150 (1986) 635; Koller, Die Verteilung des Scheckfälschungsrisikos zwischen Kunde und Bank, N J W 1981, 2433; ders., Der Verzicht auf die Prüfung von Scheckunterschriften, W M 1985, 821; Pflug, Schecksperre und Handelsbrauch, Z H R 135 (1971) 1; Reiser, Neues Abkommen über Rückgabe nichteingelöster Schecks etc., ZIP 1982, 1251; ders., Anforderungen an die Sorgfaltspflichten der Banken im Scheckverkehr, W M 1984, 1557; ders., Das beleglose Scheckeinzugsverfahren im deutschen Kreditgewerbe, W M 1986, 409; Schneider, Uwe HJ Merkel, Preisaufschläge bei Zahlung mit Scheck, Kreditkarte oder an automatisierten Kassen?, FS Pleyer 1986, S. 115; Schönle §§8 VI und 15; ders., Ort und Zeit bargeldloser Zahlung, FS Werner 1984, S. 816; von Wrede, Das beleglose Scheckinkasso 1977; Zöllner, Wertpapierrecht 14. Aufl. 1987, §26.

146

Canaris 3. Aufl., 659; allg. B G H Z 63, 87, 90 f;

76, 75 f.

Horn

383

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Anh § 372 a) Funktion und Rechtsgrundlagen 78

aa) Abwicklung der Scheckzahlung. Der Scheck ist ein Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Er enthält die Anweisung des Scheckausstellers an eine Bank (Bezogener), bei der er ein Konto unterhält, dem legitimierten Inhaber des Schecks eine Geldsumme zu zahlen (Art. 1 Nr. 2, 3, 6; Art. 3 SchG) oder auf einem Bankkonto gutzubringen (Verrechnungsscheck gem. Art. 39 SchG). Der Scheck enthält eine Doppelermächtigung i. S. § 7 8 1 BGB147; Die bezogene Bank wird ermächtigt, für Rechnung des Ausstellers zu zahlen, und der berechtigte Inhaber wird ermächtigt, den Scheck einzulösen. Die Durchführung der Zahlung erfolgt ähnlich wie beim Lastschrifteinzug auf Initiative des Zahlungsempfängers, indem der Schecknehmer (oder sonstige Erwerber des Schecks) den Scheck bei seiner Bank (Inkassobank) einreicht. Die Inkassobank erteilt dem Einreicher vorläufige Gutschrift und zieht den Betrag bei der bezogenen Bank ein. Diese belastet den Scheckbetrag dem Konto des Scheckausstellers und übermittelt den Betrag der Inkassobank. Mit Eingang bei dieser ist die Gutschrift endgültig. Die Banken arbeiten im Scheckabrechnungsverkehr zusammen, der übergreifend durch die LZB-Scheckabrechnungsstellen der Bundesbank koordiniert wird.

79

bb) Der Scheck ist Wertpapier, und zwar geborenes Orderpapier (Art. 5 I SchG), der auch auf den Inhaber und durch negative Orderklausel als Namenspapier ausgestellt werden kann (Art. 5 SchG). Der Inhaberscheck ist in der Praxis aufgrund der vorgeschriebenen Scheckformulare der Banken (vgl. nur II 15 A G B D B B a n k ) vorherrschend. Der Orderscheck wird durch Begebungsvertrag, Indossament und Übergabe übertragen (Artt. 14 I, 17 SchG), der Inhaberscheck durch Begebungsvertrag und Übergabe (Art. 20 SchG)148, der Namensscheck durch Abtretung (Art. 14 II SchG). Beim Inhaberscheck wie beim Orderscheck ist gem. Art. 21 SchG gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten, auch des abhandengekommenen Schecks, möglich (allg. zu diesen sog. Wertpapieren öffentlichen Glaubens oben § 3 6 3 , 3; § 3 6 4 , 1 ff; § 3 6 5 , 13 ff). Macht der nichtberechtigte Inhaber die Rechte aus dem Scheck geltend, so ist er beim Inhaberscheck durch den Besitz legitimiert, beim Orderscheck durch Besitz und die entsprechende Indossamentenkette (Art. 35 SchG).149

80

Der Scheck kann von der bezogenen Bank nicht angenommen werden (Art. 4 SchG). Dieses Akzeptverbot soll verhindern, daß Schecks als Form des Bankkredits dienen oder mit Geldfunktion umlaufen. D e r Scheck verbrieft daher nur Verpflichtungen des Ausstellers (Art. 12 SchG), der Indossanten (Art. 18 SchG) und Scheckbürgen (Art. 27 SchG). Eine Ausnahme machen bestätigte Schecks der Bundesbank. Diese kann sich durch Bestätigungsvermerk auf dem Scheck zur Einlösung bei Vorlegung binnen acht Tagen ab Ausstellung verpflichten; die fristgerechte Vorlegung ist gem. Art. 40 SchG nachzuweisen ( § 2 3 III 2 BBankG).150 Im übrigen sind die Banken durch das Akzeptverbot nicht gehindert, sich außerhalb des Schecks zur Einlösung zu verpflichten, insbes. durch einen besonderen Garantievertrag.151 Die Scheckauskunft, der Scheck sei gedeckt oder gehe in

147

Baumbach/Hefermehl 16. Aufl., SchG Grundzüge Rdn. 1; Staudinger/Marburger BGB 12. Aufl., §783, 39; Canaris 3. Aufl.,

150

686. 148

149

Baumbach/Hefermehl Art. 17 SchG Rdn. 1; Art. 20 SchG Rdn. 1; Hueck/Canaris §20 II 2 b. Einzelh. Baumbach/Hefermehl Art. 35 SchG

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151

Horn

Rdn. 1 ff; zur Prüfungspflicht der Bank auch unten Rdn. 100 ff. BGHZ 96, 9, 14; Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 8. BGH WM 1956, 1293; 1966, 335; 1975, 466; 1982, 924; Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 2.

An h § 372

Bankgeschäfte III

Ordnung, enthält noch keine solche Einlösungszusage, sondern nur eine Mitteilung über die derzeitige D e c k u n g . 152 Allerdings haftet die Bank bei Unrichtigkeit der Auskunft, z. B. wenn derzeit noch Deckung vorhanden ist, aber bereits der Bank vorliegende Schecks diese Deckung e r s c h ö p f e n . 1 5 3 Um die Verbreitung des Schecks als Barzahlungsersatz insbes. im Einzelhandel und Massendienstleistungsverkehr zu fördern, wurde die Scheckkarte geschaffen, die eine Garantiehaftung der bezogenen Bank außerhalb des Schecks ermöglicht und damit das Akzeptverbot ausgleicht; dazu unten Rdn. 123. Die wertpapierrechtliche Ausgestaltung des Schecks hat praktische Bedeutung vor 81 allem noch für die Übertragung des Schecks vom ersten Schecknehmer an einen Dritten, der den Scheck erfüllungshalber erwirbt. Beim Scheckinkasso hat sie weitgehend ihre Bedeutung verloren. Zwar ist grundsätzlich die Legitimation des Scheckeinreichers zu prüfen (unten Rdn. 100 ff). Schecks mit geringerem Nennwert (bis 1000 DM) werden heute jedoch mittels EDV ohne Bewegung der Schecks eingezogen, so daß der bezogenen Bank eine Prüfung nicht mehr möglich ist. 154 cc) Die Rechtsbeziehungen der Beteiligten. Zwischen dem Scheckeinreicher und 8 2 seiner Bank bestehen vertragliche Beziehungen (Rdn. 110) und ebenso zwischen dem Scheckaussteller und der bezogenen Bank (Rdn. 85 f). Keine direkten Vertragsbeziehungen bestehen zwischen den Banken und den jeweiligen Kunden der anderen Bank (bezogene Bank — Schecknehmer; Scheckaussteller — I n k a s s o b a n k ) 1 5 5 ; die Rechtslage entspricht derjenigen bei der Uberweisung (vgl. Rdn. 17, 19). Allerdings können sich aus den Verträgen zwischen den Banken Schutzwirkungen für den Kunden der anderen Bank ergeben, deren Verletzung direkte Schadensersatzansprüche b e g r ü n d e t . 1 5 6 I m Einzelfall kann einem Vertrag der Bank mit einem Kunden Schutzwirkung für eine andere Person zukommen; die Kriterien sind aber unsicher und vom Einzelfall a b h ä n g i g . 1 5 7 Die Banken sind untereinander im außerbetrieblichen (mehrgliedrigen) Scheckeinzugs- 8 3 verfahren jeweils durch Giroverträge verbunden. Ihre Rechte und Pflichten sind vor allem durch das Scheckrückgabeabkommen, das Abkommen über das beleglose Scheckeinzugsverfahren und das Orderscheckabkommen g e r e g e l t l 5 8 ; diese stellen AGB dar (a. A. Canaris 3. Aufl., 758). Meist erfolgt das Scheckinkasso unter Inanspruchnahme der LZBScheckabrechnungsstellen als Filialen der Deutschen Bundesbank; dafür gelten besondere Geschäftsbedingungen der Abrechnungsstellen. 159 Die Deutsche Bundesbank wird bei der Abrechnung nach h. M. nur als Botin, nicht als Vertragspartner tätig. 160

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RGZ 112, 317, 321; BGHZ 49, 167f; 61, 176f; BGH WM 1978, 873; Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 3. Siehe auch unten Rdn. 109. BGHZ 49, 167, 169; Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 7; allg. zur Auskunftshaftung der Bank oben I Rdn. 70. von Wrede, Das beleglose Scheckinkasso 1977, S. 55 ff, 65 ff; Reiser WM 1986, 409; vgl. auch Koller WM 1985, 821 (s. Rdn. 105 f). Vgl. auch Canaris 3. Aufl., 727 ff, 750 ff.

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BGHZ 96, 9, 17f; Canaris 3. Aufl., 735; allg. oben I Rdn. 83. Vgl. OLG Frankfurt WM 1988, 1439 = WuB I D 3 - 1 6 . 8 8 (krit. Christoffel). Texte bei Baumbach/Hefermehl, Vierter Teil, III Nr. 1 1 - 1 3 , und bei Canaris 3. Aufl., Rdn. 760 — 760b. Text s. Baumbach/Hefermehl, Vierter Teil, IV Nr. 15. BGHZ 96, 9, 16 f; Canaris 3. Aufl., 759.

385

Anh §372 84

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

dd) Der Postscheckverkehr unterliegt Sondervorschriften, die dem öffentlichen Recht angehören.161 Die privatrechtlichen Grundsätze des Scheckverkehrs sind aber, soweit möglich, gem. §19 PostG entsprechend a n z u w e n d e n . 162 Mit der Neuordnung der Postdienste wird Privatrecht direkt anwendbar werden. b) Verhältnis Scheckaussteller — Banken

85

aa) Die Bank schließt mit ihrem Kunden einen Scheckvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. §§675, 611 BGB163 in Ergänzung des bestehenden Girokontovertrags. Es finden gem. Nr. 28 AGB-Banken die Bedingungen für den Scheckverkehr Anwendung. 164 Aus dem Scheckvertrag ist die Bank zur Einlösung der vom Kunden ausgestellten Schecks verpflichtet, sofern Deckung vorhanden ist (ScheckBed. Nr. 1); bei mangelnder Deckung ist sie zur Einlösung berechtigt.165 Ausnahmsweise kann die Bank bei ausreichenden Sicherheiten auch ohne Kontodeckung eine Einlösungspflicht haben (Canaris 3. Aufl., 690). Die Bank muß den Kunden von einer Einlösungsverweigerung benachrichtigen (Nr. 7 ScheckBed.). Nach Nr. 5 (2) ScheckBed. soll die Bank aber auch ohne Rückfrage berechtigt sein, bei Nichteinlösung ungedeckter Schecks die Nichteinlösungsbescheinigung gem. Art. 40 Ziff. 2 SchG zu erteilen. Die Klausel verletzt die Interessenwahrungspflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden und ist unwirksam.166

86

Entsprechend ihrer Interessenwahrungspflicht (allg. I Rdn. 12) hat die Bank aufgrund des Scheckvertrags die Nebenpflicht, dem Aussteller über das Schicksal des Schecks und über die Person des Einreichers Auskunft zu geben (Canaris 3. Aufl., 695), eine Schecksperre zu beachten (Rdn. 93—96), ferner einem Dritten, der sich nach dem Scheck erkundigt, Mitteilung über eine Schecksperre zu machen, um einen gutgläubigen einwendungsfreien Erwerb des Dritten zu v e r h i n d e r n ^ , und umgekehrt einem Schecknehmer Scheckauskunft zu geben, falls Deckung vorhanden ist (vgl. auch Rdn. 109), womit der Scheckaussteller typischerweise schon aufgrund der Scheckausstellung einverstanden ist (Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher A G B G 2. Aufl., §23, 649 m.N.). Bei Verrechnungsschecks darf die Bank nicht in bar auszahlen. Bei erkennbaren Gefahren für den Aussteller hat die Bank ausnahmsweise vor Einlösung eine Aufklärungs- und W a r n p f l i c h t l 6 8 und jedenfalls eine Pflicht zur Rückfrage (s. auch Rdn. 102). Allerdings hat die Bank keine allgemeine Pflicht, auf die Rechtsbeziehungen zwischen Aussteller und Schecknehmer (Valutaverhältnis; s. Rdn. 118 ff) zu achten. Der Scheckvertrag begründet grundsätzlich keine Rechte des Schecknehmers i. S. §328 BGB169; zur Einlösungszusage der Bank s. Rdn. 109; zur Scheckkartengarantie Rdn. 123.

87

Der Bankkunde hat vor allem die vertragliche Nebenpflicht zur sorgfältigen Aufbewahrung von Scheckformularen, um Fälschungen zu v e r h i n d e r n . 170 Einen Verlust muß er der Bank unverzüglich mitteilen. — Zum regulären Aufwendungsersatzanspruch der Bank bei Einlösung s. Rdn. 92. 161

Postgiroordnung v. 5 . 1 2 . 1 9 8 4 (BGB1.I, 1478); Baumbach/Hefermehl Einl. SchG Rdn. 29; s. auch oben Rdn. 4 Fn. 5. R G Z 161, 176; B G H Z 9, 17; B G H N J W

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Hopt

aaO R d n . 5 A ; a.A.

Baumback/Hefermehl Canaris 3. Aufl., 682.

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(d.h. Werkvertrag)

Art. 3 SchG Rdn. 3;

Text bei Baumbach/Hefermehl, I N r . 2.

386

Hopt

AGBG

3. Aufl., 690;

Hopt aaO 5B; a.A. Löwe /Graf von West167 168 169

Vierter Teil,

aaO; Canaris 3. Aufl., 689, 697. Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher 2. Aufl. 1989, § 2 3 , 681; Canaris

1982, 2196; LG Köln WM 1988, 160 f; Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. III 7; Canaris 3. Aufl., 688 a. 163

N r . 5 (1) ScheckBed.; B G H Z 53, 204;

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Horn

phalen, Großkomm z. A G B G 2. Aufl., I I I , 34.3 Rdn. 25. B G H Z 35, 217, 220 ff; Canaris 3. Aufl., 706. B G H W M 1956, 1292; 1973, 674. Baumbach/Hefermehl Art. 4 SchG R d n . l . O L G Hamm W M 1985, 1261. Zur Verteilung des Fälschungsrisikos Rdn. 97—106.

Anh § 372

Bankgeschäfte III

bb) Die Scheckeinlösung ist vollzogen, wenn die bezogene Bank die im Scheck 8 8 enthaltene Weisung des Ausstellers auf Leistung der Schecksumme befolgt, indem sie entweder die Leistung (durch Übermittlung an die Inkassobank oder eine zwischengeschaltete Bank) erbringt oder den definitiven Willen bekundet, dies zu tun. Eine solche Willensbekundung i. S. §151 B G B liegt vor allem in der vorbehaltslosen Belastung des Kontos des A u s s t e l l e r s . 1 7 1 Der Einlösungswille fehlt nicht deshalb, weil die Bank trotz fehlender Deckung auf dem Konto des Ausstellers e i n l ö s t . 1 7 2 U m der Bank auch nach der Belastungsbuchung auf dem Konto des Ausstellers noch eine Uberprüfung zu ermöglichen (Nachdisposition), ist durch die A G B der Einlösungszeitpunkt hinausgeschoben: Der Scheck ist erst eingelöst, wenn die bezogene Bank das Konto des Scheckausstellers vorbehaltslos belastet und die Belastung nicht spätestens am 2.Buchungstag nach der Belastungsbuchung storniert hat (Nr. 41 [2] AGB-Banken).173 Umstritten ist, ob der Ablauf der Frist generell den Einlösungstatbestand v o l l e n d e t l 7 4 oder nur den frühesten Zeitpunkt b e s t i m m t . 1 7 5 Der Umstand, daß Bezahltmeldungen der Banken nicht erfolgen und der Scheckinkassoverkehr auf Klarheit angewiesen ist, spricht dafür, grundsätzlich den Ablauf der Stornierungsfrist nach A G B als Einlösung anzusehen; so B G H W M 1988, 1325 = W u B I D 3 - 1 5 . 8 8 (krit. Fischer) zu N r . 1 (5) AGB-Sparkassen ( = N r . 41 [2] A G B Banken). Dies soll gleichmäßig gelten unabhängig davon, ob noch manuelle Bearbeitung oder E D V stattfindet und ob die Prüfung vor oder nach Buchung vorgenommen wird. Dies hat den Vorzug einer Durchschnittsregelung. N u r darf man nicht vergessen, daß die Belastungsbuchung ohnehin nur ein Indiz (i. S. § 151 B G B ) für die Einlösung ist. Die Bank kann daher sowohl den Einlösungswillen vorher ausdrücken als auch die Einlösung aufschieben, wenn sie dies deutlich macht (ähnl. Fischer aaO). Ein eigener Einlösungstatbestand liegt in der verspäteten Rückgabe eines bei einer 8 9 LZB-Abrechnungsstelle der Deutschen Bundesbank eingelieferten Schecks; dieser muß nach Maßgabe der Geschäftsbestimmungen der Abrechnungsstelle am folgenden Geschäftstag nach Einlieferung zurückgegeben werden. 176 Bei Einziehung des Schecks auf einem anderen Wege hat die verspätete Rückgabe nicht diese Bedeutung. Wird ein Scheck der bezogenen Bank nicht im Inkassowege, sondern unmittelbar zur 9 0 Einlösung eingereicht, so daß noch nicht eine vorläufige Gutschrift auf dem Konto des Scheckeinreichers vorgenommen wurde (Rdn. 114), so ist der Einlösungstatbestand erst vollendet, wenn der Scheckeinreicher Gutschrift auf seinem Konto oder Barzahlung erlangt hat. 177 Die Einlösung hat die Wirkung, daß die bezogene Bank ihre Ansprüche auf Rück- 9 1 nähme des Schecks gegen die 1. Inkassostelle verliert; auch ein Anspruch gegen den Scheckeinreicher auf Rücknahme des Schecks erlischt. Die vorläufige Gutschrift auf dem Konto des Einreichers (Rdn. 114) wird endgültig.178 cc) Mit der Einlösung des Schecks erfüllt die bezogene Bank zugleich ihre Verpflich- 9 2 tung gegenüber dem Scheckaussteller aus dem Scheckvertrag, die durch die im Scheck

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B G H Z 53, 199, 203. BGHZ 53, 199, 204; Canaris 3. Aufl., 700. B G H Z 79, 381, 386 (betr. Lastschrift); Kumpel WM Sonderbeil. 1976/1 S.23.

176

Rdn. 10; Canaris 3. Aufl., 700.

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177

So Baumbach IHefermehl Art. 28 SchG Anh. OLG Koblenz WM 1988, 18, 22; Bauer WM

B G H WM 1972, 1379 f; 1987, 400 = WuB ID 6—6.87 (Haferkamp); O L G Zweibrücken WM 1970, 1240, 1242; Canaris 3. Aufl., 699 f. B G H W M 1986, 1409 = WuB ID 3 - 1 . 8 7 (zust. Hadding); Canaris 3. Aufl., 700.

BGH NJW 1987, 317, 319; Baumbach/He-

fermehl Art. 28 SchG Rdn. 6 b.

1983, 198, 207.

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

liegende Einzelweisung konkretisiert wurde. D i e bezogene B a n k erlangt mit der Einlösung einen Anspruch auf A u f w e n d u n g s e r s a t z gem. § 670 B G B gegen den Aussteller aufgrund des Scheckvertrags 179; diesen Anspruch macht sie durch die Belastungsbuchung und anschließende Verrechnung im Kontokorrent (allg. § 3 5 5 , 21 f f ) geltend. N a c h a. A . findet durch die Leistung der B a n k eine unmittelbare Befreiung der B a n k von ihrer Schuld (aus Kontoguthaben) gem. § 787 I B G B statt.180 Dies führt z u m gleichen Ergebnis, ist aber mit dem bestehenden Kontokorrent schwer zu vereinbaren und erklärt nicht die Scheckeinlösung bei debitorischem K o n t o . — Fehlt die D e c k u n g auf dem K o n t o des Ausstellers, kann die B a n k gem. § 669 B G B Vorschuß verlangen. D a s Recht der B a n k gem. N r . 7 (2) ScheckBed., die Nichteinlösung ungedeckter Schecks der S c h u f a zu melden, ist durch § 24 I 1 B D S G gedeckt und nach A G B G unbedenklich.181 93

dd) W i d e r r u f (Schecksperre). D e r Scheckaussteller ist berechtigt, den Scheck, d. h. die in ihm liegende Weisung an die B a n k zur Leistung der Schecksumme, zu widerrufen. Dies folgt schon aus dem Wesen der Anweisung (§ 790 B G B ) und nicht nur aus dem Scheckvertrag. Allerdings ist durch Art. 32 I S c h G das Widerrufsrecht beschränkt: es wird erst mit Ablauf der Vorlegungsfrist (8 T a g e bei Inlandschecks gem. Art. 29 I S c h G ) wirksam. D a die Bank dem Scheckinhaber aber ohnehin aus dem Scheck nicht haftet (Art. 4 S c h G ) , falls nicht durch Scheckkarte eine Garantiehaftung der Bank außerhalb des Schecks begründet wurde (Rdn. 123), kann die B a n k freiwillig den Widerruf auch vorher beachten. D e n n Art. 32 I S c h G ist nach h. M . nicht zwingendl82 und in der heutigen Girovertragspraxis regelmäßig abbedungen (Rdn. 96). Zwar will die Vorschrift der Sicherheit des Rechtsverkehrs mit Schecks dienen. D i e s e m Z w e c k dient aber schon die H a f t u n g des Scheckausstellers gem. Art. 12 S c h G , die nach Art. 32 I S c h G bis z u m Ablauf der Vorlegungsfrist z u m Widerruf unberührt bleibt. 183

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Mit dem A b l a u f der V o r l e g u n g s f r i s t ist ein Widerruf des Schecks zulässig und ein vorher erklärter Widerruf wird voll wirksam (Baumbach/Hefermehl Art. 32 S c h G R d n . 4). Ein Widerruf nach Scheckeinlösung ist unwirksam (§ 790 S. 1 B G B ) . Gleiches gilt, wenn der Widerruf der B a n k so spät zugeht, daß sie ihn nicht mehr beachten kann. Daher schreibt N r . 10 S . 2 ScheckBed. wirksam vor, daß der Widerruf nur beachtet zu werden braucht, wenn er der kontoführenden Stelle spätestens am Bankarbeitstag v o r der Vorlage des Schecks zugeht. Wird der Widerspruch einer anderen Stelle der B a n k erklärt, muß diese allerdings eine Verzögerung in der internen Weiterleitung verantworten.

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Z a h l t die B a n k t r o t z w i r k s a m e n W i d e r r u f s , so hat sie keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Aussteller. Sie hat aber auch keinen Anspruch gegen den Scheckeinreicher (falls dieser nicht dolos handelt; dazu i. F . und R d n . 122). D e n n diesem erscheint die Leistung der B a n k als Leistung des Scheckausstellers auf das zwischen Aussteller und Schecknehmer bestehende Valutaverhältnis. 184 D i e durch den Widerruf beseitigte Weisung an die B a n k ist als Mangel im Deckungsverhältnis anzusehen, die den Schecknehmer nichts angeht. 185 Auch einem weiteren Erwerber des Schecks erscheint die Einlösung als Leistung

B G H NJW 1951, 598, 599; Canaris 3. Aufl., 696. 180 Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 5. 181 Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher 2. Aufl., §23, 681; Löwe/Graf von Westphalen Bd. III, 34.3 Rdn. 26. 182 B G H Z 35, 217, 220; B G H WM 1988, 1325; Baumbach /Hefermehl Art. 32 SchG Rdn. 2. 179

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B G H aaO S.220; Hefermehl aaO Rdn. 1. B G H Z 61, 289, 293; 87, 246 und 393, 395; 89, 376, 381; B G H NJW 1987, 185 f; Canaris 3. Aufl., 739; Baumbach/Hefermehl Art. 32 SchG Rdn. 6. B G H Z 61, 289, 293; v. Caemmerer J Z 1962, 385, 387; Canaris aaO.

Bankgeschäfte III

Anh § 3 7 2

des Scheckausstellers. Die Bank kann sich daher nur an den Aussteller halten, soweit dieser durch die Befriedigung des Scheckeinreichers bereichert ist. Ausnahmsweise besteht nach h. M. ein direkter Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger, wenn dieser die Einlösung nicht mehr als Leistung des Scheckausstellers ( = Tilgungsbestimmung) auffassen konnte, weil er den Widerruf des Schecks kanntel86 oder aus anderen Gründen eine fehlerhafte Ausführung der im Scheck liegenden Weisung durch die Bank erkennen konnte, z. B . bei zu hoher Einlösung aufgrund offensichtlichen Versehens. 187 Das Ergebnis der h. M., daß Kenntnis eines Widerrufs die Tilgungsbestimmung beseitigt, kann für den Fall nicht hingenommen werden, daß der Schecknehmer einen gültigen Zahlungsanspruch hatte. Denn dann darf er sich auf die in der Scheckhingabe liegende Tilgungsbestimmung verlassen. Der berechtigte Schecknehmer braucht also den Widerruf nicht zu beachten und kann Einlösung versuchen. Zur Bereicherung s. auch unten Rdn. 122. D e r Scheckaussteller kann mit der bezogenen Bank wirksam vereinbaren, daß diese 9 6 entgegen Art. 32 I SchG einen Widerruf schon vor Ablauf der Vorlegungsfrist zu beachten hat. 188 Tatsächlich beachten die Banken durchweg den Widerruf („Schecksperre") des Kunden auch vor Ablauf der Vorlegungsfrist; dies entspricht einer Verkehrssitte bzw. einem Handelsbrauch i. S. § 1 5 7 B G B , § 3 4 6 HGB.189 Daher ist die Beachtung des Widerrufs vor Ablauf der Vorlegungsfrist generell mit dem Scheckvertrag konkludent vereinbart. 190 N r . 10 S. 1 ScheckBed., der die Pflicht zur Beachtung einer Schecksperre vor Ablauf der Vorlegungsfrist ausdrücklich ausschließt, ist gem. § 9 1 A G B G unwirksamst ee) Das Fälschungs- und Verfälschungsrisiko ist grundsätzlich von der einlösenden 9 7 Bank zu tragen. Denn es fehlt dann bei der Einlösung sowohl an einer scheckrechtlichen Anweisung (Art. 1 Nr. 2 SchG) als auch an einer Weisung des Kunden im Giroverhältnis ( § § 6 7 5 , 665 B G B , Art. 3 SchG), so daß die Bank keinen Aufwendungsersatz vom (angeblichen) Aussteller verlangen kann.192 Diese vom allgemeinen Privatrecht (ohne A G B ) vorgegebene Risikoverteilung ist für unverschuldete Verluste der Bank dadurch zu korrigieren, daß sie der Kunde dann zu tragen hat, wenn die Fehlerquelle in seinem Bereich (Risikosphäre) liegt, z . B . wenn er Scheckformulare verliert oder durch unsorgfältiges Ausfüllen die Verfälschung erleichtert. 193 N r . 11 ScheckBed. unternimmt jedoch darüber hinaus eine weitgehende Abwälzung des Fälschungsrisikos auf den Kunden; danach soll der Konteninhaber alle Nachteile des Abhandenkommens, Mißbrauchs und der Fälschung und Verfälschung von Schecks, Scheckvordrucken und Empfangsbescheinigungsformularen tragen. Die Wirksamkeit der

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BGHZ 61, 289, 293; Baumbach/Hefermehl Art. 32 ScheckG Rdn. 7. Hefermehl aaO; Flume NJW 1984, 464, 467 u. NJW 1987, 635 f. BGHZ 35, 217, 220; BGH WM 1975, 755; 1988, 1325; Baumbach/Hefermehl aaO Rdn. 2; Canaris 3. Aufl., 702, 703. BGH WM 1988, 1325; Pflug ZHR 135 (1971) 1, 12, 49 ff; Brandner, in: Ulmer/Brandner/ Hensen AGBG 5. Aufl., Anh. § § 9 - 1 1 Rdn. 610; Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. III 5C; Horn, in: Wolf/Horn/Linda-

cher AGBG 2. Aufl., §23, 681; Canaris 3. Aufl., 703. ™ BGH aaO; Pflug aaO S.49; Horn aaO; a.A. Canaris 3. Aufl., 703 mit Rücksicht auf Nr. 10 S. 1 ScheckBed. 1,1 BGH aaO; Horn aaO; Brandner aaO; Löwe/ Graf von Westphalen III 24.3 Rdn.28; a.A. Canaris aaO. 192 Koller NJW 1981, 2433 f; Canaris 3. Aufl., 710; Avancini/Iro/Koziol Rdn. 7/41; allg. oben I Rdn. 20 ff. 193 Canaris 3. Aufl., 710; oben I Rdn. 21 f.

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Klausel ist z w e i f e l h a f t 194 u n d hängt davon ab, ob man ihre bedenklich weite Fassung auf einen zulässigen Kern zurückführen kann oder sie gänzlich verwerfen muß, um eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion zu vermeiden. Aus letzterem Grund ist die Klausel wohl unwirksam. 98

Das Risiko von beiderseitig unverschuldeten Verlusten durch Fälschung, Verfälschung und Mißbrauch kann zulässig nur i. S. der Risikosphären abgewälzt werden, d. h. soweit die Fehlerquelle aus der Sphäre des Kunden stammt. 195 Die Bank muß dagegen alle Verluste tragen, die auf Fehlerquellen in ihrer Risikosphäre beruhen. Dies gilt z. B . für die Aushändigung von Scheckformularen an einen Unberechtigten ( O L G Köln W M 1972, 943 f), aber auch für die Fälschung von Scheckvordrucken und Empfangsbescheinigungsformularen durch Dritte. 196 Die Bank ist ferner zur sorgfältigen Prüfung verpflichtet und trägt bei Verletzung dieser Pflichten den Verlust selbst; eine Risikoüberwälzung ist insoweit nicht möglich.197 Dies kommt auch in N r . 11 S . 2 ScheckBed. undeutlich zum Ausdruck. Zweifelhaft ist schließlich, ob N r . 11 ScheckBed. (ihre Wirksamkeit unterstellt) eine Vermutung in dem Sinne aufstellt, daß eine Sorgfaltspflichtverletzung des Kunden vorliegt ( R e i f n e r N J W 1987, 630) oder daß eine Fehlerquelle aus der Sphäre des Kunden stammt (so wohl Cattaus 3. Aufl., 711). Dies geht wohl als generelle Regel zu weit; allerdings wird nicht selten nach den Umständen ein prima facie-Beweis in diesem Sinne möglich sein.

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ff) Bei Leistung der Bank an einen Nichtberechtigten, z. B. den Dieb oder Finder des ausgestellten Schecks, liegt eine gültige scheckrechtliche Anweisung des Ausstellers vor, so daß die Bank im Grundsatz einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Aussteller gem. § 6 7 0 B G B erwirbt. 198 Die Bank ist aber aus dem Scheckvertrag dem Aussteller zur Prüfung der Berechtigung des Einreichers verpflichtet; bei Verletzung dieser Pflicht entfällt der Aufwendungsersatzanspruch. Diese Pflicht ist auf das Vorliegen besonderer Verdachtsmomente für ein Abhandenkommen des Schecks beschränkt. 199 Die Einschränkung der Haftung der Bank bei der Verletzung dieser Prüfungspflicht auf grobes Verschulden durch N r . 4 ScheckBed. ist daher im Grundsatz w i r k s a m . 2 0 0 N r . 4 darf allerdings nicht auf die o. a. Fälle der Scheckfälschung und -Verfälschung bezogen w e r d e n . 2 0 1

100

gg) Bei den Prüfungspflichten der Bank ist demnach zu differenzieren zwischen Prüfung der Wirksamkeit der Anweisung und der Berechtigung des Einreichers. Während bei der Verletzung der letzteren Pflichten nur grobe Fahrlässigkeit schadet, besteht die Prüfungspflicht der Bank hinsichtlich der wirksamen Anweisung (Fälschung oder Verfäl-

194

1,5

Für Gültigkeit Löwe /Graf von Westphalen III, 34.3 Rdn.29; Ulmer/Brandner/Hensen AGBG 5.Aufl., Anh. § § 9 - 1 1 Rdn.610; Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn.9; einschränkend Canaris 3. Aufl., 711; a.A. Koller NJW 1981, 2439 f und einschränkend WM 1985, 825; Horn, in: Wolf/HomiLindacher AGBG 2. Aufl., §23, 680 (jedenfalls für Privatkunden); vermittelnd Reifner NJW 1987, 630, 632 (nur Vermutung für Sorgfaltspflichtverletzung des Kunden); offengelassen in BGHZ 91, 229, 232. Horn aaO §23, 639 und 680; Canaris 3. Aufl., 711.

390

1% 197

198

199

200

201

Horn

Koller NJW 1981, 2440; zust. Canaris aaO. BGHZ 91, 229, 231; BGH NJW 1986, 988; Reifner aaO 632; Horn aaO 680; i.F. Rdn.lOOff. Nur im Ergebnis Canaris 3. Aufl., 721 ff, der Rechtsscheingrundsätze heranziehen will. Baumbach/Hefermehl Art. 21 SchG Rdn.8; vgl. auch BGH WM 1969, 111; NJW 1980, 2353 (betr. Bundespost), beide zur Sorgfalt der Inkassobank. Horn aaO 680; Löwe / Graf von Westphalen III, 24.3 Rdn.24; Canaris 3. Aufl., 721. BGHZ 91, 331; Horn aaO.

Anh § 372

Bankgeschäfte III

schung) als vertragliche Hauptpflicht (Kardinalpflicht), für deren Einhaltung die Bank ohne Beschränkbarkeit auf grobe Fahrlässigkeit haftet.202 Allerdings dürfen die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der Bank mit Rücksicht auf den Massenverkehr des Scheckinkasso nicht überspannt werden.203 Ist allerdings eine nicht unbedeutende Sorgfaltspflichtverletzung der Bank zu bejahen (z.B. bei Barauszahlung an den Scheckeinreicher durch eine nicht kontoführende Stelle der bezogenen Bank), so fallen unverschuldete Fehlerquellen aus der Risikosphäre des Kunden (Diebstahl der Scheckformulare aus der Stahlkassette im verschlossenen Schrank des Kunden) in der Abwägung nicht ins Gewicht; vgl. den Fall B G H Z 91, 229. Zu den Verdachtsmomenten, deren Nichtbeachtung eine Verletzung der Prüfungs- 1 0 1 pflicht begründen, gehören die Barauszahlung eines Verrechnungsschecks an den Angestellten des Scheckinhabers (BGHZ 26, 268) oder Gutschrift auf persönliches Konto des Angestellten204, insbesondere Einziehung eines Verrechnungsschecks, der erkennbar Geschäftszwecken dient, auf ein Sparkonto (BGH WM 1987, 337). Der bloße Umstand, daß der Scheckinhaber die auf ihn ausgestellten Schecks über ein anderes Konto einzieht, für das er Vollmacht hat, ist aber allein wohl noch kein relevantes Verdachtsmoment, wenn nicht andere Umstände hinzutreten ( O L G Köln WM 1988, 745). Deutliche Verdachtsmomente sind die Angabe einer falschen Scheckkartennummer205, die Scheckeinlösung durch einen Minderjährigen206 und ein auffälliges Abweichen der Unterschrift von der vorliegenden Unterschriftsprobe oder früheren Unterschriften. Das Nichterkennen geringer Divergenzen ist noch nicht pflichtwidrig ( O L G Hamm WM 1985, 1032, 1034). Divergenzen sind auch dann relativ weniger verdächtig, wenn die Unterschriften des Ausstellers ohnehin stark divergieren und dies der Bank bekannt ist.207 Die Unterschrift mit abgekürztem Vornamen statt wie sonst einem ausgeschriebenen Vornamen kann verdächtig sein (LG Karlsruhe WM 1986, 1347). Der Bankangestellte, der mit der Führung des Kontos vertraut ist, muß nicht bei jeder Scheckeinlösung einen Vergleich mit der Unterschriftenprobe vornehmen.208 Die Verwendung von Adressenaufklebern zur Bezeichnung des Scheckinhabers ist ein Verdachtsmoment, dessen Nichtbeachtung grobe Fahrlässigkeit begründen kann.209 Die ungewöhnliche Höhe der Schecksumme ist ebenfalls ein Verdachtsmoment, das 1 0 2 die Bank zur besonderen Sorgfalt und ggf. Rückfrage beim Aussteller verpflichten kann.210 Allerdings ist dieses Moment für sich allein meist noch wenig aussagekräftig211 und nur bei Hinzutreten weiterer Umstände von Bedeutung, insbes. bei Barauszahlung.212 Barzahlung begründet größere Gefahren für den Aussteller als die Einlösung durch Verrechnung, so daß hier relativ größere Sorgfalt geboten ist. Nicht generell, aber bei

202

203 204

205

2M

207

Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. III, 5 B; Horn aaO 680; allg. zu Kardinalpflichten oben § 3 4 7 , 43 f. Horn aaO; Canaris 3. Aufl., 713; Hopt aaO. B G H B B 1965, 1084 f; 1969, 1412; O L G Düsseldorf W M 1988, 1188.

208

Koller N J W 1984, 2225; Canaris 3. Aufl., 713; a.A. A G Charlottenburg W M 1984, 48 f. B G H B B 1962, 502; Schütz B B 1965, 693; Hopt aaO 5 B . B G H W M 1969, 241; O L G Karlsruhe W M 1975, 460; vgl. auch O L G Hamm W M 1985, 1032.

210

B G H W M 1986, 123; O L G Köln W M 1987, 404 = W u B ID 3 - 7 . 8 7 (krit. Häuser); O L G Düsseldorf W M 1985, 1030.

211

Bundschuh, in: Köndgen (Hrsg.), Entwicklungen aaO, S. 5, 17; 3. Aufl., 713; Häuser aaO.

2,2

So die Fn. 210 zitierten Fälle; Canaris aaO.

209

Horn

B G H aaO. B G H W M 1988, 147 im Hinblick auf Erwerb des Schecks gem. Art. 21 SchG; ebenso L G Mainz W M 1986, 934 = W u B ID 3 - 7 . 8 6 (krit. Kindermann)-, a.A. L G Trier W M 1986, 936 = W u B ID 3 - 8 . 8 6 (zust. Stützle).

Neuere Canaris

391

Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Vorliegen weiterer Umstände ist bei der Einreichung von Barschecks eine Identitätsprüfung geboten.213 103

Ein Grund zur erhöhten Sorgfalt liegt immer vor, wenn ein Kunde einen Scheck wegen Verlusts oder Mißbrauchs sperrt oder den Verlust von Scheckformularen und/oder Scheckkarte der Bank meldet.214 Zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Indossamentenkette bei Orderschecks L G Düsseldorf W M 1987, 779.

104

h h ) Verrechnungsscheck; belegloses Inkasso. Die Grundsätze über Risikoverteilung und die Prüfungspflichten der Bank gelten beim Verrechnungsscheck wie beim Barscheck. Zusätzlich kann beim Verrechnungsscheck die Bank ihre Pflicht aus dem Scheckvertrag dann verletzen, wenn sie einen Verrechnungsscheck entgegen Art. 39 II SchG bar einlöst. Da auch auf diese Weise die Einlösungswirkung herbeigeführt werden kann (Rdn. 90), entsteht gleichwohl grundsätzlich der Aufwendungsersatzanspruch gem. § 670 B G B . D a gleichzeitig bei Leistung an den Berechtigten Erfüllungswirkung im Valutaverhältnis (Rdn. 120) eintritt, hat der Aussteller keinen Schaden und kann dem Anspruch der Bank keinen Schadensersatzanspruch entgegensetzen. Anders, wenn durch Barauszahlung an einen Nichtberechtigten ein Schaden entsteht; diesen hat die Bank zu tragen, falls sie nicht nachweist, daß sie den Umständen nach ohne Verschulden gehandelt hat (Canaris 3. Aufl., 725).

105

ii) Mit der Einführung des beleglosen Scheckeinzugsverfahrens ist es der bezogenen Bank nur noch begrenzt möglich, ihren Prüfungspflichten nachzukommen. Sie kann zwar prüfen, ob Deckung vorhanden ist, eine Schecksperre vorliegt oder z. B. der Scheckbetrag auffällig hoch ist oder ob ein Firmenscheck auf das Privatkonto eines Angestellten geleitet werden soll. Sie kann aber weder die formelle Ordnungsmäßigkeit des Schecks noch äußere Anzeichen einer Fälschung der Unterschrift noch sonstige Verdachtsmomente prüfen. Die Prüfung der formellen Ordnungsmäßigkeit des Schecks ist auf die 1. Inkassostelle verlagert.215 Weitergehenden Prüfungspflichten ( z . B . bezüglich der Echtheit der Unterschrift) kann die 1. Inkassostelle regelmäßig mangels Kenntnis des Ausstellers und seines Kontos nicht nachkommen, falls nicht ein innerbetriebliches Inkasso vorliegt. Es wird also in nicht unbeträchtlichem Umfang auf die Prüfung verzichtet. Daß dies zur Rationalisierung und Kostensenkung geschieht, ist kein Argument, die Haftung der Bank für unterlassene Prüfung zu verneinen.216 Auch eine Aufklärung der Kunden entlastet die Banken nicht.217 Vielmehr ist am Grundsatz der Haftung der Banken für alle Schäden aus unterlassener Prüfung festzuhalten.218

106

Allerdings wird auch dem Kunden durch das Verfahren der Nachweis eines Mißbrauchs oder einer Fälschung von Schecks sehr erschwert. Schon deshalb kann hier die Risikozuweisungsklausel N r . 11 S. 1 ScheckBed. nicht gelten.219 Allerdings ist dem Kunden zuzumuten, Einwendungen, die sich auf die äußere Gestalt des Schecks beziehen, so rechtzeitig geltend zu machen, daß sie noch innerhalb der Aufbewahrungspflicht für die Schecks bzw. Scheckkopien berücksichtigt werden können. Handelt es sich dagegen um

2

» Zurückhaltend O L G Hamm WM 1985, 1032,

2H

1034; Canaris aaO. Canaris aaO; Koller NJW 1984, 2225; AG

Bad Kreuznach WM 1987, 423. 215 Einzelheiten s. Reiser WM 1986, 409, 410f. 216 Abwegig Koller WM 1985, 821, 825; zutr. Kritik bei Canaris 3. Aufl., 712. 392

2,7

218

219

Horn

So aber wohl Koller aaO; Reiser S.412.

Reiser WM 1986, 409, 412 f; Canaris 3. Aufl.,

712. So mit i. E. unterschiedlicher Begründung (u. a. wegen Nr. 11 S. 2 ScheckBed.): KG WM

1979, 478 f; Reifner NJW 1987, 632; Canaris

aaO. Allg. oben Rdn. 97.

Anh §372

Bankgeschäfte III

andere Verdachtsmomente außerhalb der Scheckurkunde, z. B. Einzug des Finnenschecks durch den Angestellten auf Privatkonto, ist ohnehin ein Nachweis auch noch nach der Aufbewahrungsfrist möglich. jj) Verhältnis zur Inkassobank. Zwischen Scheckaussteller und Inkassobank, bei der 1 0 7 der Scheck eingereicht wird, bestehen keine direkten vertraglichen Beziehungen, sofern es sich nicht zugleich um die bezogene Bank handelt. Aus den girovertraglichen Beziehungen der Banken untereinander können sich jedoch Schutzpflichten zugunsten des Scheckausstellers ergeben, bei deren Verletzung die Inkassobank haftet.220 Die Inkassobank kann z. B. verpflichtet sein, den Aussteller ggf. vor einem Zusammenbruch des Einreichers zu warnen. Unter besonderen Umständen kommen ferner Deliktsansprüche (§ 826 BGB) in Betracht, z. B. wenn die Inkassobank daran mitwirkt, daß der Scheckeinreicher den Scheck entgegen einem erkennbaren Verwendungszweck (z. B. Ablösung einer Wechselverpflichtung) verwendet.221 c) Verhältnis Scheckeinreicher — Banken aa) Gegen die bezogene Bank hat der Schecknehmer oder weitere Scheckerwerber 1 0 8 grundsätzlich keinen Anspruch. Dies folgt aus dem Akzeptverbot (Rdn. 80) und dem regelmäßigen Fehlen direkter vertraglicher Beziehungen. Anders ist es, wenn mittels Scheckkarte eine Garantiehaftung begründet wurde (unten Rdn. 123). Die bezogene Bank kann sich aber in einer besonderen Einlösungszusage verpflichten, 1 0 9 einen bestimmten genau bezeichneten Scheck bei Vorlegung zu bezahlen oder die Einlösung zu „ g a r a n t i e r e n " . 2 2 2 In der bloßen Scheckbestätigung, daß der Scheck „in Ordnung geht", liegt noch keine Einlösungszusage, sondern nur eine Auskunft, daß derzeit auf dem Konto Deckung vorhanden ist.223 Die Bank haftet dann allerdings bei falscher oder irreführender Auskunft.224 Schließlich kann eine Haftung aus Verletzung von Schutzpflichten, die sich aus den girovertraglichen Beziehungen der beteiligten Banken herleiten, ergeben, z. B. bei Schaden wegen verspäteter Rückgabe eines nicht eingelösten Schecks.225 Zur ausnahmsweisen Bereicherungshaftung des Einreichers gegenüber der bezogenen Bank unten Rdn. 122. bb) Inkassoauftrag. Regelmäßig reicht der Scheckinhaber den Scheck zum Einzug bei 1 1 0 seiner Bank ein, bei der er ein Girokonto unterhält, so daß mit dieser Bank ein Girovertrag besteht, in dessen Rahmen die Bank bereit ist, einzelne Inkassoaufträge für Schecks anzunehmen. Regelmäßig stellt der einzelne Inkassoauftrag daher nur eine einseitige Weisung des Kunden zu einer Geschäftsbesorgung im Rahmen des Girovertrags dar. Fehlt es an einem solchen Vertrag, so kann im Einzelfall ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. §§ 675, 611 B G B geschlossen werden.226

220

BGH WM 1985, 1391, 1393; Canaris 3. Aufl.,

757; allg. oben I Rdn. 83. 22> B G H WM 1961, 1186; 1973, 674; 1975, 754. 222 B G H Z 77, 50, 52; B G H WM 1978, 873, 874; 225 224

225

226

Canaris 3. Aufl., 731. BGHZ 49, 167, 168 f; 77, 50, 52; Baumbach/ Hefermehl Art. 4 SchG Rdn. 3. BGHZ 49, 167 f; Canaris 3. Aufl., 734; s. auch oben I Rdn. 7 0 - 73, 82f.

Horn

Canaris 3. Aufl., 735; vgl. auch B G H Z 69, 82 (betr. Lastschriftverfahren); allg. oben I Rdn. 82 f. Allg. zum Inkassoauftrag O L G Frankfurt WM 1978, 1025, 1027; O L G Karlsruhe WM

1984, 1150 f; Schönle §13 I 2; Baumbach/ Hefermehl Anh. Art. 28 SchG Rdn. 4; Canaris 3. Aufl., 740.

393

Anh §372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

111

Die Inkassobank ist danach zur unverzüglichen und zweckmäßig schnellsten Weiterleitung des Schecks an die Ausstellerbank verpflichtet227, wobei sie ggf. Zwischenbanken einschaltet oder die zuständige Scheckabrechnungsstelle in Anspruch nimmt. Auch die eingeschalteten Banken sind zur unverzüglichen Weiterleitung verpflichtet (BGHZ 96, 9 betr. Deutsche Bundesbank). Es handelt sich um eine unabdingbare vertragswesentliche Pflicht (Kardinalpflicht), bei deren Verletzung dem Einreicher für jedes Verschulden gehaftet wird.228 Grundlage der Haftung der weiteren Banken (außer der Inkassobank) ist dabei wiederum das girovertragliche Verhältnis der Banken untereinander.229

112

Bei Nichteinlösung des Schecks hat die Inkassobank für die Protesterhebung und die urkundlichen Feststellungen i. S. Art. 40 SchG zu sorgen (Canaris 3. Aufl., 743); zum Nichteinlösungsnachweis bei bestätigten Bundesbankschecks B G H Z 96, 9, 14 ff. Beim beleglosen Scheckeinzugsverfahren (Rdn. 81,105) sind die Erklärungen gem. Art. 40 Ziff. 2 SchG als Voraussetzung für scheckrechtliche Regreßansprüche nicht möglich.230 Canaris will in diesem Fall praeter legem damit helfen, daß die bloße Innehabung des Schecks statt der Vorlegung ausreicht231; sehr zweifelhaft. Man muß hier vielmehr von einem Verlust der Regreßansprüche ausgehen, der eine Ersatzpflicht der Inkassobank begründet.232

113

Die Bank ist ferner gem. §§675, 667 B G B grundsätzlich zur Rückgabe des nicht eingelösten Schecks an den Einreicher verpflichtet. In der Praxis kann sie dieser Pflicht bisweilen, insbes. bei Auslandsscheckinkasso, nicht nachkommen. Da die bezogene Bank nicht Erfüllungsgehilfin der Inkassobank i. S. § 278 B G B ist233, haftet die Inkassobank nicht ohne weiteres, wenn sie den Scheck nicht mehr beschaffen kann. Das Risiko unverschuldeter Nichtrückgabe hat der Einreicher zu tragen.

114

cc) Gutschrift. Die Inkassobank schreibt den Scheckbetrag auf dem Konto des Einreichers unter „Vorbehalt des Eingangs" gut (Nr. 41 AGB-Banken). Es handelt sich um eine aufschiebende Bedingung (Canaris 3. Aufl., 744). Diese Bedingung ist noch nicht ohne weiteres mit der Einlösung erfüllt, wenn diese nämlich nur in der Bekundung des Einlösungswillens der bezogenen Bank oder der Versäumung einer Rückgabefrist besteht (Rdn. 88, 89). Damit erwirbt die Inkassobank zwar einen Anspruch gegen die ausstellende Bank, aber noch nicht notwendig die erforderliche Deckung. Die Gutschrift wird erst unbedingt mit dem „Eingang" der Deckung bei der Inkassobank.

115

Grundsätzlich kann der Einreicher nach dem typischen Inhalt des Girokontovertrags schon über das Guthaben aus vorläufiger Gutschrift verfügen; str.234 Allerdings haftet der Einreicher der Bank girovertraglich für die volle Rückerstattung des Betrages im Falle der Nichteinlösung, ohne den Einwand aus §818 III B G B geltend machen zu können, und ohne die kurze Verjährung nach § 196 I Ziff. 1 BGB.235

116

dd) Scheckrechtliche Stellung des Einreichers. Läßt sich die Inkassobank vom Einreicher den Scheck indossieren (regelmäßig Vollindossament, nicht Inkassoindossament i. S.

227

228

229

230 231

B G H Z 13, 127, 132; 304, 305; 96, 9, 16. BGH WM 1988, 246, 248; Canaris 3. Aufl., 741. BGHZ 96, 9, 17; Canaris aaO (Drittschadensliquidation).

v. Wrede S.47f; Reiser WM 1986, 409, 413. AaO Rdn. 743 a im Anschluß an Zöllner FS

232

Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 4; Canaris 3. Aufl., 742. 2 * BGHZ 35, 217, 221; 44, 178, 180; a.A. Prost NJW 1969, 1233 f; Canaris 3. Aufl., 746. 235 Canaris aaO, der Darlehensrecht anwendet;

Raiser 1974, S.249ff, 271.

394

Reiser WM 1986, 413 f; a.A. Canaris aaO.

233

Polke S. 173; a. A. OLG Frankfurt WM 1978, 1025, 1027: § 196 I Ziff. 1 BGB anwendbar.

Horn

Anh §372

Bankgeschäfte III

Art. 23 SchG), so haftet er scheckrechtlich gem. Art. 18 SchG (str.).236 In der Indossierung liegt im Zweifel eine treuhänderische Vollrechtsübertragung an die Bank237 im Unterschied zu einer bloßen Einziehungsermächtigung. d) Zu den Rechtsbeziehungen der Banken s. allg. oben Rdn. 83. Bei mehrgliedrigem 1 1 7 Scheckinkasso begründet die Einlösung durch die bezogene Bank (auch z. B. durch Versäumung der Rückgabefrist; s. Rdn. 89) einen Anspruch der Inkassobank oder zwischengeschalteten Bank auf Anschaffung des Deckungsbetrages. Kann die einlösende Bank keine Deckung vom Aussteller erhalten, so kann ihr noch ein Bereicherungsanspruch gegen die Inkassobank zustehen (Canaris 3. Aufl., 759). Meist wird es aber wegen der Gutschrift auf dem Konto des Einreichers an der Bereicherung fehlen; diese Gutschrift ist spätestens mit Anschaffung der Deckung, nach a. M. schon mit der (sonstigen) Einlösung bindend. Anders nur, wenn die Inkassobank noch ein Stornorecht, z. B. wegen irrtümlicher Buchung, hat. Gibt die bezogene Bank einen bereits eingelösten Scheck noch innerhalb der Rückgabefrist zurück, kann die Inkassobank wegen der Wiedergutschrift des Deckungsbetrags, die unter Verletzung des Scheckrückgabeabkommens erlangt ist, einen Bereicherungsanspruch gem. §812 B G B haben.238 Der Einreicher kann in diesem Fall einen Anspruch gegen die bezogene Bank wegen Schutzpflichtverletzung und aus § 826 B G B sowie aus abgetretenem Schadensersatzanspruch der Inkassobank (wegen Verletzung des Scheckabkommens) haben.239 e) Verhältnis Scheckaussteller — erster Schecknehmer aa) Scheckzahlungsabrede; Holschuld. Scheckzahlung steht grundsätzlich der Bar- 1 1 8 Zahlung nicht gleich (BGHZ 83, 96, 101) und es besteht daher für den Gläubiger einer Geldschuld kein Annahmezwang.240 Scheckzahlung muß daher vereinbart werden, was konkludent noch bei Scheckhingabe geschehen oder aufgrund früherer Übung in laufenden Geschäftsbeziehungen als vereinbart gelten kann. Die Geldschuld wird dadurch zur HolschuId241; der Gläubiger muß die zügige Einziehung betreiben und gerät andernfalls in Annahmeverzug. Der Aussteller hat die vertragliche Pflicht, für Deckung zu sorgen und den Scheck nicht zu sperren242; anders, wenn der Gläubiger den Scheck nicht innerhalb der Vorlegungsfrist (zuzüglich einiger Tage wie heute bei Scheckeinziehung üblich) einzieht oder wenn sonst ein Grund zum Widerruf besteht (z. B. Anfechtung des Kausalgeschäfts etc.). Wird der Scheck nicht übergeben, sondern zugesandt, so besteht hinsichtlich der Scheckzusendung eine Schickschuld.243 bb) Verzögerungs- und Verlustgefahr. Der Schuldner hat mit der Absendung des 1 1 9 Schecks zur vereinbarten Leistungszeit rechtzeitig geleistet; der Gläubiger trägt die Verzö-

237

238

239

Canaris 3. Aufl., 748 gegen Erstaufl. Rdn.289a; a.A. B G H WM 1974, 171. BGHZ 69, 27, 30 f; 95, 149, 154; B G H WM 1984, 1073; 1988, 8 (betr. Bank als Sicherungstreuhänder); Canaris 3. Aufl., 750. BGHZ 53, 199, 202; LG Essen WM 1983, 1297, 1298. AG Geldern WM 1987, 780 f = WuB ID 3 - 1 1 . 8 7 (Reiser); Canaris 3. Aufl., 759.

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B G H aaO betr. Einziehung einer Nachnahme; O L G Frankfurt NJW 1987, 455 betr. Bezahlung einer Taxifahrt mit Euroscheck. Einzelheiten Schönle FS Werner 1984, S. 834 f; a.A. Canaris 3. Aufl., 764. B G H Z 3, 238, 241 f; B G H WM 1988, 8 f ; Canaris 3. Aufl., 768. Schönle aaO, S. 833 ff.

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

gerungsgefahr.244 Gleiches gilt für das anschließende Scheckinkasso als Holschuld des Gläubigers. Die Verlustgefahr trägt der zusendende Schuldner (§270 I BGB). Nach Empfang des Schecks hat der Gläubiger zwar nicht für die Einlösung des Schecks, wohl aber für das Abhandenkommen des Schecks einzustehen (Canaris 3. Aufl., 775). Zwar besteht seine Kausalforderung fort (Rdn. 120), aber er muß für Verluste, die dem Schuldner als Aussteller des Schecks entstehen können, aufkommen. Dies gilt wohl unabhängig von einem Verschulden, weil die Schadensquelle in seiner Risikosphäre liegt, was auch in seinem Eigentum (Inhaberschaft) am Scheck zum Ausdruck kommt. 120

cc) Erfüllung. Die Scheckhingabe erfolgt nur erfüllungshalber (vgl. auch § 788 BGB), nicht an Erfüllungs Statt (§ 364 BGB).245 Die Erfüllung tritt erst ein, wenn der Leistungserfolg dadurch herbeigeführt ist, daß der Einreicher uneingeschänkt über den Betrag verfügen kann. Bei Gutschrift ist dies dann der Fall, wenn der Vorbehalt (Rdn. 114) durch Eingang der Deckung entfallen ist. Wird der Scheck nicht eingelöst, ist der Erfüllungsversuch fehlgeschlagen und der Schecknehmer kann weiterhin Erfüllung seiner Kausalforderung verlangen. Er muß aber den Scheck Zug um Zug herausgeben, um den Aussteller vor Mißbrauch zu sichern.246 Ist der Scheck vernichtet, entfällt diese Pflicht selbstverständlich ( O L G Koblenz WM 1987, 679). Ist aber der Scheck inzwischen von einem Dritten zu Lasten des Ausstellers eingelöst, ist der Geldgläubiger als Nehmer des abhandengekommenen Schecks grundsätzlich auch ohne weiteres Verschulden für den Schaden verantwortlich (Rdn. 119), was der Schuldner dem Erfüllungsanspruch entgegenhalten kann (§ 387ff BGB); anders, wenn der Aussteller wegen mangelnder Sorgfalt der einlösenden Bank einen Anspruch gegen diese und insofern keinen Schaden hat (vgl. den Fall O L G Koblenz aaO). f) Abhandengekommene Schecks

121

Der Scheck ist i. S. Art. 21 SchG abhandengekommen, wenn der Scheckinhaber ohne Willen den Besitz am Scheck verloren hat, aber auch wenn der Scheck ohne wirksamen Begebungsvertrag in andere Hände gelangt.247 Der Inhaber hat gegen den Besitzer, der nicht selbst gutgläubig Eigentümer (Rechtsinhaber) geworden ist, den Eigentumsherausgabeanspruch und, wenn der Scheck nicht mehr herausgegeben werden kann, den Schadensersatzanspruch gem. §§990, 989 BGB.248 Außerdem kann ein Bereicherungsanspruch gegen den, der unberechtigt den Scheck eingelöst hat, aus §816 B G B gegeben sein.249 Meist wird der Anspruch nicht gegen eine Privatperson, sondern gegen die Inkassobank oder die einlösende Bank in Betracht kommen. Da beide oft verschiedene Institute sind (mehrgliedriges Inkasso) und die Inkassobank das Ausstellerkonto nicht kennt, die einlösende Bank aber nicht die Umstände der Einlösung, ist Bösgläubigkeit i. S. Art. 21 SchG (grobe Fahrlässigkeit) häufig nicht gegeben, eher noch bei der Inkassobank (vgl. B G H WM 1988,147 betr. Einreichung eines Scheck mit überklebtem Inhaberfeld). Ist der Scheck dem

2« Ygi z u r Überweisung oben Rdn. 33 f. Anders, wenn Zeitpunkt des Eintreffens oder Bringschuld vereinbart ist. 2,5

24i

247

BGHZ 83, 101; O L G Koblenz WM 1987, 679 f; O L G Hamburg WM 1986, 383 f. Canaris 3. Aufl., 770; vgl. auch zum Wechsel BGH WM 1956, 190. BGHZ 26, 268, 272; O L G Köln WM 1988,

745; Baumbach/Hefermehl

Rdn. 3. 396

BGH WM 1988, 147; O L G Koblenz WM 1987, 679; AG Bochum WM 1988, 774; Reinhardt, Gedächtnisschrift R.Schmidt 1966,

S. 115, 117; Baumbach/Hefermehl

249

Art. 21 SchG

Horn

Art. 21

SchG Rdn. 5 a; Canaris 3. Aufl., 784. Canaris 3. Aufl., 785; vgl. auch den Fall AG Bochum aaO, wo aber nur §§ 990, 989 B G B erörtert werden.

Anh § 372

Bankgeschäfte III

Aussteller abhanden gekommen, so liegt der Schaden in der Belastung des Kontos. Ihn kann er von der bösgläubigen Inkassobank ersetzt verlangen. Hält er sich an die einlösende Bank (z. B . wenn mit der Inkassobank identisch), kann es am Schaden fehlen, weil die Bank bei Bösgläubigkeit das Ausstellerkonto mangels Weisung nicht belasten durfte. Belastet sie trotzdem, ist dies aber als Schaden zu behandeln (so O L G Koblenz W M 1987, 679 betr. Klage eines Schecknehmers). Ist der Scheck einem Schecknehmer abhandengekommen, so ist dessen Schaden nicht schon deshalb zu verneinen, weil die Erfüllungswirkung noch nicht eingetreten ist und der Schecknehmer auf die Kausalforderung zurückgreifen kann. Denn er muß dem Aussteller für das Abhandenkommen einstehen (Rdn. 119 f). Für einen Bereicherungsanspruch gegen die Bank wird es meist an der Bereicherung fehlen ( C a n a r i s 786). g) D e r Bereicherungsausgleich vollzieht sich grundsätzlich zwischen den Beteiligten 1 2 2 des fehlerhaften Verhältnisses, wobei die zur Uberweisung entwickelten Grundsätze zum Zug kommen; vgl. oben Rdn. 39 ff. Der Scheckeinreicher ist grundsätzlich einem Bereicherungsanpruch bei Einreichung eines gültigen Schecks nicht ausgesetzt, wenn er (1) einen gültigen Anspruch aus dem Kausalverhältnis mit dem Scheckaussteller hatte und (2) annehmen durfte, daß die Scheckeinlösung eine Leistung des Scheckausstellers darstellte; letzteres ist ausgeschlossen, wenn er einen wirksamen Widerruf des Ausstellers kannte250, oder bei offensichtlichem Versehen der Bank. Allerdings braucht der im Valutaverhältnis berechtigte Schecknehmer den Widerruf nicht zu beachten; s. oben Rdn. 95. h ) Scheckkarte Schrifttum. Bülow, Grundprobleme des Euro-Schecks und der Scheckkarte, JA 1984, 340; Damrau, Probleme der Scheckkarte, BB 1969, 199; Dütz, Rechtliche Eigenschaften der Scheckkarte, DB 1970, 189; Eisenhardt, Die rechtüche Bedeutung des Scheckkartennummernvermerks auf dem Scheck, MDR 1972, 729; Horn, Die Verwendung von Scheckkarten für Kreditzwecke, NJW 1974, 1481; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere 12.Aufl. 1986, §21; Knoche, Der Mißbrauch der Scheckkarte, 1983; Lieh, Zum Mißbrauch der Scheckkarte, FS Pleyer 1986, S. 77; Reifner, Der abhandengekommene Euroscheck, NJW 1987, 630; Schaudwet, Rechtsfragen der Scheckkarte, NJW 1968, 9; Zöllner, Zur rechtlichen Problematik der Scheckkarte, DB 1968, 559; ders., Wertpapierrecht 14. Aufl. 1987, §26 IV. aa) Garantie. Zweck, Begründung, Inhalt. Mit der Scheckkarte soll dem Schecknehmer eine Einlösungsgarantie der bezogenen Bank verschafft werden, indem die Bank außerhalb der Scheckerklärungen eine Verpflichtung übernimmt. Damit wird das Akzeptverbot überwunden (Rdn. 80); dies ist nach h. M. zulässig. Es handelt sich um eine G a r a n t i e : die Bank steht, wie sich aus Wortlaut des Scheckkartentextes und dem Zweck der Scheckkarte ergibt, dem Schecknehmer für einen Erfolg ein, nämlich die Einlösung des Schecks.251

123

D e r Garantievertrag kommt dadurch zustande, daß der Scheckkarteninhaber als V e r treter der Bank einen Garantievertrag mit dem Schecknehmer schließt.252 Nach a. A.

124

250

251

BGHZ 61, 289, 293 f; Baumbach/Hefermehl Art. 21 SchG Rdn. 7; vgl. auch BGHZ 87, 393, 398 betr. widerrufene Anweisung. Vgl. auch oben Rdn. 95. BGHZ 64, 79, 81; 83, 28; 93, 71; Baumbach/ Hefermehl Anh. Art. 4 Rdn. 3; Horn NJW

252

Horn

1974, 1481, 1482 m.N.; Canaris 3. Aufl., 834; a.A. Zöllner DB 1968, 562 (Schuldversprechen). OLG Nürnberg NJW 1978, 2513f m.N.; Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 4; Hueck! Canaris §21 II 1; Horn aaO. 397

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handelt der Karteninhaber nur als Bote der Bank253, was sich aber mit seiner selbständigen Stellung nicht gut vereinbaren läßt. Die Annahme eines Vertrags zugunsten der Schecknehmer i. S. § 328 BGB254 ist unpassend, weil nach dem Inhalt und Zweck der Garantie der Schecknehmer nicht den Einwendungen aus dem Vertrag zwischen Bank und Scheckkarteninhaber ausgesetzt sein soll. Auch soweit die Banken nach den Bedingungen für den ecService (ec-Bed.) eine Haftung im Fall der Fälschung und Verfälschung übernehmen, ist entgegen Canaris (aaO Rdn. 833) kein Vertrag i. S. § 328 B G B anzunehmen, weil auch dann dem gutgläubigen Nehmer ein einwendungsfreier Anspruch verschafft werden soll und weil es in der Konsequenz der Vertreterkonzeption liegt, insoweit eine Rechtsscheinhaftung anzunehmen.255 125

Die Begründung der Garantieverpflichtung der Bank ist gemäß ec-Bed. und Text der eurocheque-Karte (ec-Karte) an die Verwendung einer ec-Karte innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer und die Verwendung von ec-Scheckformularen gebunden. Die Verwendung der ec-Karte bei der Begebung des Schecks kommt durch die Eintragung der Kartennummer auf der Rückseite des Scheckformulars zum Ausdruck. Nicht erforderlich ist es, dem Schecknehmer bei der Begebung die ec-Karte vorzulegen.256 Die Garantie kommt also auch zustande, wenn der Scheck dem Schecknehmer nicht übergeben, sondern zugeschickt wird. Das Ausstellungsdatum des Schecks muß innerhalb der Gültigkeitsdauer der Scheckkarte liegen. Vordatierung ist an sich unschädlich und läßt die Garantiefrist erst ab dem Datum laufen (Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 7). Sie kann aber Indiz mißbräuchlicher Verwendung sein und grobe Fahrlässigkeit des Nehmers begründen (s. Rdn. 132). Gemäß dem Text der Scheckkarte müssen Unterschrift des Ausstellers, Name des Kreditinstituts und Nummern von Konto und Scheckkarte auf Karte und Scheck übereinstimmen. Schließlich muß der im Inland ausgestellte Scheck binnen 8 Tagen, der im Ausland ausgestellte Scheck binnen 20 Tagen dem bezogenen Institut vorgelegt oder einem inländischen Kreditinstitut zum Inkasso eingereicht oder der Deutschen Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GTZ) zugeleitet sein (Nr. 6 [1] ec-Bed.). Die Haftung ist auf einen Höchstbetrag pro Scheck (derzeit 400 DM) begrenzt. Die Hingabe mehrerer Schecks an den gleichen Schecknehmer beim gleichen Zahlungsvorgang ist dadurch nicht ausgeschlossen.

126

bb) Rechtsstellung des Schecknehmers. Die Garantieverpflichtung wird bei Begebung nur dem ersten Schecknehmer gegenüber eingegangen. Mit der Übertragung des garantierten Schecks findet jedoch regelmäßig eine Zession der Garantieforderung gem. § 398 B G B statt.257 Auch in diesem Fall ist wegen des Vermerks der Kartennummer auf der Rückseite des Schecks gem. Nr. 6 (2) ec-Bed. anzunehmen, daß der Scheck unter Verwendung der ec-Karte begeben wurde ( H e f e r m e h l aaO Rdn. 6).

127

Der Rechtsnatur der Garantie und dem Zweck der Scheckkartengarantie entspricht es, daß der Schecknehmer eine selbständige Forderung erhält, die vom Deckungsverhältnis (Aussteller-bezogene Bank) und vom Valutaverhältnis (Aussteller-Schecknehmer) grund-

255

Zöllner §26 IV 1 c; Damrau BB 1969, 199,

256

201.

254

255

398

Zöllner DB 1968, 560 f; ders., Wertpapierrecht §26 IV lc; Bülow JA 1984, 343; a.A.

257

z . B . O L G Nürnberg N J W 1978, 2413f. LG Bielefeld WM 1987, 282; Knoche aaO S.35ff, 43ff; a.A. Koller Z H R 147 (1983) 588.

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BGHZ 83, 28, 32; Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 6, 7; Canaris 3. Aufl., 844. Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 6; Canaris 3. Aufl., 853.

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sätzlich unabhängig ist. Die Bank kann daher der Garantieforderung keine Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis258 und Valutaverhältnis259 entgegensetzen. Sie kann sich namentlich nicht darauf berufen, daß das Konto des Ausstellers keine Deckung aufweist oder daß es von einem Gläubiger des Ausstellers gepfändet wurde.260 Gleiches gilt bei einem Konkurs des Ausstellers nach Scheckbegebung (Canaris 3. Aufl., 850), aber auch wohl dann, wenn der Konkurs bereits vor Begebung eröffnet wurde, der Schecknehmer aber von der Konkurseröffnung nichts weiß und daher hinsichtlich des Fortbestandes der Vollmacht des Ausstellers (Rdn. 124) gutgläubig ist (str.).261 cc) Einwendungen der B a n k . Bei Rechtsmißbrauch sind ausnahmsweise Einwen- 1 2 8 düngen aus dem Deckungs- oder Valutaverhältnis möglich. Ersterer Fall ist gegeben, wenn der Schecknehmer bewußt zum Nachteil der Bank gehandelt hat (analog Art. 22 SchG), indem er etwa dem Aussteller Kredit gewährt und garantierte Schecks zur Sicherung oder Rückzahlung annimmt, obwohl er weiß, daß das Konto des Ausstellers keine Deckung aufweist und dieser gegenüber der Bank pflichtwidrig h a n d e l t . 2 6 2 Der B G H und die ü. M . lassen grobe Fahrlässigkeit a u s r e i c h e n . 2 6 3 Auch bei schweren und offensichtlichen Mängeln im Kausalverhältnis, die dem Schecknehmer bekannt sind, wie z. B. Sittenwidrigkeit des Kausalgeschäfts oder rechtskräftige Abweisung der Klage aus der Kausalforderung, kann die Bank den Einwand des Rechtsmißbrauchs e r h e b e n . 2 6 4 Die Bank hat bestimmte (weitere) Gültigkeitseinwendungen gegenüber dem Garantie- 1 2 9 ansprach. Dazu gehören die besonderen formalen Voraussetzungen für die Begründung der Garantiehaftung (Rdn. 125), z. B . ein Ausstellungsdatum, das innerhalb der Gültigkeitsdauer der Scheckkarte liegt (vgl. den Fall A G Springe W M 1987, 309 = W u B I D 3—2.87 [Hein]), oder die Eintragung der richtigen ec-Kartennummer auf der Rückseite des Schecks (vgl. L G Bielefeld W M 1987, 282). Ferner setzt die Garantiehaftung einen i. S. Art. 1, 2 SchG formal gültigen Scheck v o r a u s . 2 6 5 Daran fehlt es etwa, wenn der Scheck kein Ausstellungsdatum trägt (vgl. A G Springe aaO) oder wenn der Ausstellungsort fehlt; es muß zumindest ein möglicher, wenngleich nicht unbedingt der richtige Ausstellungsort angegeben sein ( O L G München W M 1985, 805). Aber auch die materielle Scheckberechtigung muß im Grundsatz gegeben s e i n 2 6 6 , da die Scheckkarte ihrem Zweck nach nur den berechtigten Scheckinhaber gegen bestimmte Risiken (mangelnde Deckung des Ausstellers, Widerruf) schützen soll. Dieser Grundsatz ist freilich von sehr geringer praktischer Bedeutung. Denn im praktisch wichtigsten Fall des Fälschungsrisikos ist er eingeschränkt; dazu Rdn. 131. In den übrigen Fällen aber fehlt

258

259

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BGHZ 64, 79, 82; 93, 71, 80; Schaudwet NJW 1968, 11; Canaris 3. Aufl., 835. Vgl. auch für ec-Schecks im Postgirodienst LG Nürnberg-Fürth WM 1986, 479. OLG Nürnberg NJW 1978, 2513 f; Baumbach/H efermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 11; Canaris 3. Aufl., 836. Zum Vorrang der Bank im letzteren Fall BGHZ 93, 71, 76 und oben §357, 12. Baumbach/Hefermehl Art. 3 SchG Rdn. 19; Damrau BB 1969, 205; h.M.; a.A. Canaris 3. Aufl., 851 mit Hinweis auf §7 KO. Horn NJW 1974, 1481, 1485; Eisemann JR 1976, 369 f.

" BGHZ 64, 79, 83 f; 83, 28, 33; OLG Düsseldorf WM 1975, 504 ff mit Anm. Steuer; Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 16; Canaris 3. Aufl., 835. 264 OLG Hamm WM 1984, 1445, 1448; Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 Rdn. 16. 265 Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 14; Canaris 3. Aufl., 837; AG Springe WM 1987, 309. 266 Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 15; Canaris 3. Aufl., 837. 2

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Arth § 3 7 2

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es meist zugleich an der wirksamen Begründung oder Übertragung der Garantie selbst. Der Scheckinhaber kann den Garantieanspruch demnach nicht geltend machen, wenn ein wirksamer Begebungsvertrag wegen Mängeln der Geschäftsfähigkeit, begründeter Anfechtung, Sittenwidrigkeit o. ä. fehlt ( H e f e r m e h l aaO); regelmäßig werden aber dann die gleichen Mängel dem Garantievertrag oder seiner Zession anhaften. Ist ein mit richtiger Kartennummer ausgefüllter Scheck abhandengekommen, so erwirbt der Finder oder Dieb mangels guten Glaubens gem. Art. 21 SchG nicht Scheckeigentum noch Scheckrechte. Schon deshalb kann er auch den Garantieanspruch nicht haben. Dieser ist ihm aber auch nicht übertragen worden. Erwirbt ein Dritter gutgläubig vom Dieb wirksam gem. Art. 21 SchG den Scheck, so erwirbt er doch nicht die Garantieforderung, weil daran gutgläubiger Erwerb nicht möglich ist.267 131

dd) Fälschungsrisiko. Gemäß Nr. 6 ec-Bed. garantiert die Bank die Einlösung auch im Fall der Fälschung der Unterschrift auf ec-Karte und ec-Scheckformular und der Verfälschung von Scheckkarte oder Scheckformularen. Dem Wortlaut nach ist die Totalfälschung von Karte und Formularen nicht erfaßt und daher eine Haftung nicht gegeben.268 Der Unterschied zur Verfälschung ist sachlich gerechtfertigt, denn nur im letzteren Fall hat die Bank durch Inverkehrbringen der Karte oder der Formulare einen Rechtsschein gesetzt. Praktische Gleichbehandlung aus Beweisnot oder geschäftspolitischer Kulanz ist eine davon zu trennende Frage.

132

Der Hauptanwendungsfall ist die unbefugte Verwendung abhandengekommener echter Karten und Formulare gegenüber gutgläubigen Dritten. Diese werden im Interesse der Verkehrsfähigkeit des Scheckkartensystems geschützt. Gutgläubigkeit ist daher Voraussetzung der Garantiehaftung.269 Deshalb wird meist im Anschluß an ein obiter dictum in B G H Z 83,32 gefordert, daß die Scheckkarte vorgelegt sein müsse.270 Es überzeugt aber nicht, gefälschte Schecks, die im Geschäftsgang zugeschickt werden, generell vom Schutz durch die Haftung der Bank auszuschließen, zumal der Wortlaut der ec-Bed. dies nicht ausdrückt. Voraussetzung der Haftung ist schließlich, daß die formellen Voraussetzungen der Garantiehaftung (Rdn. 125) erfüllt sind. Daran fehlt es, wenn eine falsche Scheckkartennummer eingetragen ist (LG Bielefeld WM 1987, 282) oder wenn es an der Angabe eines Ausstellungsortes fehlt (vgl. A G Springe WM 1987, 309). Zur Tragung des Fälschungsrisikos im Verhältnis des Scheckkarteninhabers zur Bank s. Rdn. 134.

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ee) Im Verhältnis zwischen bezogener Bank und Aussteller besteht ein Girokontovertrag, der um einen Scheckvertrag ergänzt ist (Rdn. 85). Teil des Scheckvertrags ist die heute durchweg übliche Scheckkartenabrede, verbunden mit der (regelmäßig periodisch wiederholten) Ausgabe einer ec-Karte. Der Inhalt der Abrede wird von den „Bedingungen für den ec-Service" (ec-Bed.) geprägt (Text in WM 1988,1743 f). Der Kunde ist danach u. a. verpflichtet, von der Scheckkarte nur Gebrauch zu machen, wenn für den Scheck Deckung durch ein Guthaben oder eine Kreditzusage gegeben ist. Diese Pflicht trifft auch den, der nur aufgrund Kontovollmacht über das Konto verfügen kann ( O L G Celle WM 1988, 150).

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Baumbach/Hefermehl aaO; Hueck/Canaris §21 II 3 c ; a.A. Zöllner D B 1968, 561 f; Dütz B B 1970, 191 (Erwerb durch Vertrag zugunsten Dritter für alle Scheckerwerber). Baumbach/Hefermehl Anh. Art. 4 SchG Rdn. 13; Liesecke WM 1973, 1154, 1165.

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Hefermehl aaO m . N . ; Canaris 3. Aufl., 847; vgl. auch LG Berlin WM 1981, 1242. Hefermehl aaO; Canaris aaO.

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Der Kunde ist ferner zur sorgfältigen Aufbewahrung von Scheckkarte und Scheckfor- 134 mularen verpflichtet und muß einen Verlust unverzüglich seiner Bank melden. Nr. 8 (1) ecBed. verpflichtet den Kunden zum Ersatz aller Aufwendungen der Bank aus wirksamen Garantieverpflichtungen. Nr. 7 S. 2 SchKBed. a. F. verpflichtete den Kunden zur Tragung aller Nachteile aus Mißbrauch, Fälschung und Verfälschung von Karte und Scheckformularen. Die Klausel war bedenklich, weil zu weit formuliert271; sie war ähnlich wie Nr. 11 ScheckBed. (oben Rdn. 97) nur zu halten, wenn man sie mit einer allerdings gefestigten h. M. zu den Grenzen der Risikoabwälzung eng interpretierte. Zu weit formuliert und der Sache nach abwegig ist eine Haftung des Kunden für „Fälschung", d.h. Herstellung von Karten oder Formularen durch einen Dritten als Fälscher (zutr. Canaris aaO). Im übrigen haftet der Kunde nur im Rahmen seines Verschuldens sowie für diejenigen unverschuldeten Verluste aus Mißbrauch und Fälschung, die in seine Sphäre fallen. Dies ist allerdings im Hauptfall, daß er Scheck oder Formulare verliert oder daß sie ihm gestohlen werden, in der Regel zu bejahen. Hier muß eine Pflicht der Bank angenommen werden, entweder den Kunden (teil-)zuversichern oder ihn jedenfalls auf das besondere Risiko hinzuweisen (vgl. auch LG München WM 1987, 1453). Die Haftungsregelung ist jetzt in Nr. 9 (1) ec-Bed. neu formuliert und sieht eine Schadensübernahme seitens der Bank mit Selbstbeteiligung des Kunden von 10 % vor. Dies ist bei Beachtung der vorstehenden Grundsätze nicht zu beanstanden. 5. Der Reisescheck S c h r i f t t u m . Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl., Rdn. 858 f; Käser, Rechtliche Aspekte des einheitlichen DM-Reiseschecks, Z K W 1962, 399; Obermüller, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres Kunden 3. Aufl. 1985, Rdn. 390 ff; O d e f e y , Der einheitliche DM-Reisescheck der deutschen

Kreditinstitute, 1982; SchlegelbergerlHefermebl

Anh. §365 Rdn.312ff; Schönte § 8 VI 3 e;

Travellers Schecks und deutsches Scheckrecht, Z K W 1966, 861 ff; Zöllner, §26 V 3.

Stückradt,

Wertpapierrecht 14. Aufl.,

a) Funktion und Rechtsnatur. Der Reisescheckvordruck lautet auf einen bestimmten 135 Betrag, dessen Auszahlung von der emittierenden Bank versprochen wird, und wird von Privatpersonen gegen Volleinzahlung des Betrags erworben. Die Unterschriftsleistung des Erwerbers bei Erwerb dient der Sicherung bei Verlust. Bei Einlösung oder Weitergabe ist eine zweite Unterschrift des Erwerbers erforderlich, die rechtsgeschäftlicher Natur ist. Der Reisescheck soll seinem Inhaber das Risiko eines Bargeldtransports ersparen, weil der Finder oder Dieb den Reisescheck weniger leicht als Bargeld für sich verwenden kann. Er soll seinem Inhaber bei Bedarf Bargeld verschaffen oder auch bei der Bezahlung von Rechnungen (z. B. in Hotels) die Bargeldzahlung ersetzen. Durch eine Einlösungsverpflichtung der ausgebenden Bank, die ja schon vorher die Deckung erhalten hat, wird die Annahmefähigkeit des Reiseschecks und seine teilweise Gleichstellung mit Bargeld gefördert. Die Rechtsnatur des Reiseschecks ist umstritten. Ein echter Scheck i. S. SchG liegt nicht 136 vor, weil die emittierende Bank sich im Scheck zur Auszahlung des Nennbetrags verpflich-

271

Ablehnend (unwirksam nach § 9 AGBG) LG Essen WM 1988, 493; Bedenken gegen die

Wirksamkeit auch bei Horn, in: Wolf/Horn/ Lindacher 2. Aufl., 682; Koller NJW 1984, 2224 gegen A G Charlottenburg ebd.; für die Wirksamkeit Canaris 3. Aufl., 855 a. Horn

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tet und dies dem Akzeptverbot des Art. 4 SchG widerspricht (vgl. Rdn. 8 0 ) . 2 7 2 Man kann den Reisescheck aber als Anweisung (§ 783 BGB) an eigene Order k e n n z e i c h n e n 2 7 3 , die von der Bank angenommen ist (§ 784 BGB). Zu den Wertpapieren i. e. S. gehört der Reisescheck n i c h t . 2 7 4 Aufgrund der von der emittierenden Bank mit Ausgabe der Reiseschecks erklärten Annahme i. S. §784 BGB wird ein Zahlungsanspruch des Erwerbers begründet, der im Reisescheck verbrieft ist. Es liegt daher ein Rektapapier vor, nach a. A. überhaupt kein W e r t p a p i e r . 2 7 5 Auch von diesem Standpunkt aus wird zutr. anerkannt, daß eine Legitimationsurkunde vorliegt. 137

b) Rechte aus dem Reisescheck. Eine wertpapierrechtliche Haftung der emittierenden Bank aus dem Reisescheck wird nach zutr. h. M. nicht begründet (Canaris 3. Aufl., 860). Es besteht vielmehr ein vertraglicher Anspruch des Ersterwerbers des Reiseschecks aus Geschäftsbesorgungsvertrag (§§675, 631 BGB) und einem damit verbundenen Einlagegeschäft (§§ 700, 607 BGB); der Anspruch ist auf Zahlung des Nennbetrags gegen Vorlage und Ubereignung des Reiseschecks (Einlösung) gerichtet.276

138

Daneben besteht ein Anspruch aus Annahme einer Anweisung i. S. § 784 BGB. Die zweite Unterschrift des Ersterwerbers des Reiseschecks ist als dessen Anweisungserklärung i. S. §783 BGB aufzufassen (insoweit ähnl. Canaris 3. Aufl., 859). Die emittierende Bank hat schon vor Aushändigung ihre Annahmeerklärung i. S. §784 II 2 BGB im Reisescheck erklärt, wobei man analog § 793 II 2 BGB faksimilierte Unterschrift genügen lassen kann. Dadurch wird ein selbständiger Zahlungsanspruch gegen die Bank gem. § 784 I BGB, der nur beschränkt Einwendungen ausgesetzt ist, begründet. Der durch Anweisungsannahme begründete Zahlungsanspruch ist auf die Laufzeit des Reiseschecks begrenzt. Die Einlösung ist davon abhängig, daß der Ersterwerber die zweite Unterschrift auf die Vorderseite des Schecks setzt. Zahlungsansprüche gegen andere Banken als die emittierende Bank bestehen nicht (Canaris 3. Aufl., 861). Die emittierende Bank ist dem ersten Erwerber des Reiseschecks aus dem zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrag zur sorgfältigen Prüfung der Legitimation bei der Einlösung des Schecks verpflichtet. Insofern kommen ähnliche Grundsätze zum Zuge wie bei der Einlösung eines echten Schecks (vgl. Rdn. 100—103).

139

c) Übertragung des Reiseschecks. Häufig wird der Reisescheck vor der Einlösung auf einen Dritten übertragen, der ihn entweder anstelle von Bargeld zur Bezahlung einer Leistung annimmt (Hotel) oder als Bank freiwillig den Reisescheck einlöst. Die Übertragung des (doppelt begründeten) Zahlungsanspruchs aus dem Scheck erfolgt durch Zession gem. §398 BGB (i. Erg. Canaris 3. Aufl., 863). Damit geht zugleich das Eigentum am Reisescheck gem. § 952 BGB auf den Erwerber über. 140 Der Zweiterwerber erwirbt keinen Anspruch gegen den Ersterwerber des Reiseschecks aus dem Scheck. Denn dessen Unterschrift begründet keine Ausstellerhaftung i. S. Art. 12 SchG, da kein Scheck vorliegt ( s t r . ) . 2 7 7 Die Unterschrift auf der Vorderseite des Schecks ist

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Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 314; Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. III 6 c; a.A. Canaris 3. Aufl., 859 m . N . ; Schönle §8 VI 3e; Käser ZKW 1962, 399. Insoweit übereinstimmend Canaris aaO. Hefermehl aaO; Hopt aaO; Odefey aaO S. 167.

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So die in Fn. 274 genannten Autoren. I.Erg. LG Frankfurt WM 1980, 290f; Käser ZKW 1962, 402; Schönle §8 VI 3e; Canaris aaO. Zutr. Hopt aaO; a. A. Canaris 3. Aufl., 860, 863.

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Bankgeschäfte III

auch nicht Indossament und begründet keine Haftung i. S. Art. 18 SchG. Nicht selten wird der Scheck aber zugleich vom Ersterwerber bei der Weiterbegebung auf der Rückseite unterschrieben, was formal ein Indossament darstellt. Da nach hier vertretener Auffassung kein Scheck vorliegt, besteht gleichwohl keine Haftung als Indossant. Der Scheckgeber haftet dem Zweiterwerber des Reiseschecks aber weiter aus dem zugrundeliegenden Kausalverhältnis, wenn der Scheck nicht eingelöst werden kann. Gegen die emittierende Bank erwirbt der Zweiterwerber den Anspruch aus Geschäftsbesorgung und denjenigen aus angenommener Anweisung. Für den letzteren Anspruch ist die Zession in der Form des § 792 I 2 B G B , d. h. in schriftlicher Form, erforderlich. Dem genügt die auf die Rückseite des Reiseschecks gesetzte Unterschrift des Ersterwerbers. d) Abhandengekommene und gefälschte Schecks. Ist der Scheck abhandengekom- 1 4 1 men, so wird verbreitet die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs gem. Art. 21 SchG angenommen.278 Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein solcher Rechtserwerb ebenso abzulehnen wie ein Rechtserwerb bei Fälschung oder Verfälschung des Reiseschecks. Allerdings wird wegen der Legitimationswirkung des Reiseschecks die bezogene Bank frei, wenn sie den Reisescheck dem durch Besitz legitimierten Inhaber einlöst, ohne daß ihr dabei grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Sie hat dann einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den berechtigten Ersterwerber, den dieser durch Geldleistung beim Erwerb der Schecks bereits erfüllt hat, und kann dies einem RückZahlungsanspruch des berechtigten Ersterwerbers entgegenhalten. Regelmäßig verpflichtet sich die emittierende Bank jedoch aufgrund einer Zusatzversicherung zum Ersatz verlorengegangener Reiseschecks, wenn der Ersterwerber bestimmte Sorgfaltspflichten erfüllt, insbesondere nicht Schecks bereits vor Einlösung mit der zweiten Unterschrift versieht und sie getrennt von persönlichen Ausweispapieren aufbewahrt. Löst eine andere Bank oder ein Geschäftspartner des Ersterwerbers abhandengekom- 1 4 2 mene oder gefälschte Schecks ein, so erwirbt er nicht die darin verbrieften Ansprüche. Lediglich wenn mit der emittierenden Bank ein Abkommen über die Reisescheckeinlösung bestand, entsteht ein Aufwendungsersatzanspruch gem. § § 6 7 5 , 670 B G B , wenn die erwerbende Bank bei sorgfältiger Prüfung der Legitimation Abhandenkommen oder Fälschung nicht erkennt und daher die Aufwendung für erforderlich halten darf (i. Erg. Canaris 3. Aufl., 872). Fehlt es an einem solchen Abkommen, kommt nur ein Anspruch der einlösenden Bank gegen die bezogene Bank aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach § § 6 8 3 , 670 B G B in Betracht. Dafür, daß bei sorgfältiger Prüfung der Legitimation die Einlösung dem mutmaßlichen Willen der emittierenden Bank i. S. § 683 B G B entspricht, streitet deren Interesse an der Umlauffähigkeit der von ihr emittierten Reiseschecks; str.279

6. Die Kreditkarte Schrifttum. Büchel, Das neue EUROCARD-Konzept, 1989; Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl., Rdn. 1622 ff; Custodis, Das Kreditkartenverfahren, 1970; / . Eckert, Zivilrechtliche Fragen des Kreditkartengeschäfts, WM 1987, 161; Hadding, Zahlung mittels Universalkreditkarte, FS Pleyer, 1986, S. 17; Müller, Das neue EUROCARD-Konzept der Sparkassenorganisation, Sparkasse 1989, 159; Pütthoff, Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland/USA, Diss. Münster 1974; 278

Canaris 3. Aufl., 864ff für den Fall, daß der Scheck nur die erste Unterschrift trägt; a.A. Hopt aaO; Schlegelherger/Hefermehl aaO (Fn. 272).

I.Erg. Heinichen, Die Rechtsgrundlagen des Reisescheckverkehrs 1964, S. 102; a. A. Canaris 3. Aufl., 876.

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Reyher, Eurocard, 1978; Schönle, 2. Aufl., §29 I; Stauder/Weisensee, Das Kreditkartengeschäft, 1970; Weller, Das Kreditkartenverfahren, 1986; Graf von Westphalen, in: Löwe /Graf von Westphalen/ Trinkner, Großkomm. z. A G B G III, 2. Aufl., 45.3; Zahrnt, Gesichtspunkten, N J W 1972, 1077.

Die Kreditkarte unter privatrechtlichen

a) Begriff und Funktion 143

Die Kreditkarte dient dem bargeldlosen Zahlungsverkehr; damit ist zugleich eine Kreditgewährung durch den Kartenausgeber verbunden. Der Herausgeber der Kreditkarte (Kreditkartenunternehmen) verspricht anderen Unternehmen, die dem Kartensystem angeschlossen sind (Vertragsunternehmen) und Waren oder Dienstleistungen anbieten (z.B. Hotels, Ladengeschäfte, Flugunternehmen), die Rechnungsbeträge (Forderungen) zu erstatten, die aus ihren Verträgen mit dem Karteninhaber entstehen, sofern bei dem Geschäft die Kreditkarte in vorgeschriebener Weise benutzt wird. Der Karteninhaber muß, wenn er mit einem Vertragsunternehmen ein Geschäft tätigt, die Kreditkarte dem Unternehmen aushändigen; dieses überträgt durch einen Druckstempler die Daten der Kreditkarte auf den Belastungsbeleg, der über den Rechnungsbetrag ausgestellt wird, und läßt diesen Beleg vom Karteninhaber unterzeichnen (vgl. auch B G H Z 91, 221, 224 f = WM 1984, 1213). Das Vertragsunternehmen reicht diesen Beleg beim Kreditkartenunternehmen ein und erhält den Rechnungsbetrag unter Vornahme eines vereinbarten Abzugs. Das Kreditkartenunternehmen zieht den Betrag, meist im Rahmen periodischer Abrechnungen, beim Karteninhaber ein, z. B. aufgrund eines vereinbarten Lastschrifteinzugs. Die Kreditkarte ermöglicht ihrem Inhaber bargeldlose Einkäufe und Inanspruchnahme von Dienstleistungen. Den Vertragsunternehmen wird dementsprechend die Chance größerer Umsätze eröffnet, ohne daß sie wegen der im Verzicht auf Barzahlung liegenden Kreditierung eine Bonitätsprüfung des Karteninhabers vornehmen müßten, weil ihnen das Kreditkartenunternehmen für die Zahlung einsteht (vgl. B G H WM 1985, 1336). Bedeutendstes Kreditkartenunternehmen in Deutschland ist die GZS Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH Frankfurt als Herausgeber und Abrechnungsorganisation der Eurocard; ihm sind die Verbände der Kreditinstitute angeschlossen. Ab 1989 bestehen verschiedene Versionen (Eurocard; Eurocard Gold) und die Möglichkeit der Ausstattung mit Zusatzleistungen (Versicherungsschutz), wobei die einzelnen Kreditinstitute selbst als Kartenherausgeber (im Rahmen des fortbestehenden einheitlichen Abrechnungssystems) nach außen auftreten können. Bei Verwendung der Kreditkarte im Ausland läuft die Abrechnung stets über ein Kartenunternehmen dieses Landes, das aufgrund eines Abkommens mit dem heimatlichen Kartenunternehmen zusammenarbeitet.

144

Das Kreditkartenunternehmen (Herausgeber) verpflichtet sich in einem Garantievertrag gegenüber dem Vertragsunternehmen, diesem für die Bezahlung der Rechnungsbeträge einzustehen.280 Nach a. A. liegt ein Schuldversprechen i. S. § 780 B G B vor, weil das Kreditkartenunternehmen regelmäßig selbst zahlen soll.281 Da der Kreditkarteninhaber jedoch der primäre Schuldner bleibt, liegt die Annahme einer Garantie näher. Der Kreditkarteninhaber ist bevollmächtigt, durch die vorgeschriebene Art der Benutzung der Kreditkarte die Garantieerklärung namens des Kreditkartenherausgebers abzugeben. Die Kreditkarte legitimiert zugleich den namentlich bezeichneten Inhaber zur Abgabe dieser Erklärung.

145

Das zugrundeliegende Geschäft ist nach den A G B wichtiger Kartensysteme (American Express; Eurocard) Forderungskauf und Abtretung der Forderung des Vertragsunterneh280

Stauder/Weisensee S. 84 ff; Zahrnt NJW 1972, 1078f; Schönle §29 I 2a; Staudinger/

281

Horn, Vorbem. § § 7 6 5 - 7 7 8 Rdn. 120. 404

Horn

Canaris 2. Aufl., 1626; Baumbach/Duden! Hopt (7) BankGesch. III 6B; Hadding FS Pleyer (1986), S.27f, 31 f.

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Bankgeschäfte III

mens an das Kreditkartenunternehmen.282 Der Karteninhaber gibt auch diese Vertragserklärung ab. Fehlt es an einer Regelung über einen Forderungskauf nebst Abtretung in den AGB, kann man im einzelnen Rechnungsbeleg auch eine Anweisung i. S. §§ 783 ff BGB sehen. Aber auch bei Vorliegen eines Forderungskaufs liegt in dem ordnungsgemäß erstellten und vom Karteninhaber unterzeichneten Rechnungsbeleg eine Weisung an das Kartenunternehmen i. S. §§ 665, 675 BGB, den Rechnungsbetrag auszuzahlen, und zugleich eine Ermächtigung zur Zahlung auf Rechnung des Karteninhabers (BGHZ 91, 224). b) Der Kreditkartenvertrag aa) Inhalt. Zwischen dem Kreditkartenunternehmen und dem Karteninhaber wird ein 1 4 6 Kreditkartenvertrag geschlossen, der Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. §§675, 631 BGB ist.283 Darin verpflichtet sich das Unternehmen zur Ausgabe der Kreditkarte und ihrer rechtzeitigen Erneuerung bei Ablauf der Gültigkeitsdauer. Ein Zurückbehaltungsrecht des Inhabers an der Karte bei Vertragsbeendigung kann durch AGB wirksam ausgeschlossen werden (Graf von Westphalen aaO Rdn. 8). Ferner verpflichtet sich das Unternehmen zur Bezahlung der Rechnungsbeträge aus Geschäften mit Vertragsunternehmen, die unter ordnungsgemäßer Verwendung der Kreditkarte getätigt wurden. Der ordnungsgemäß ausgestellte und unterschriebene Belastungsbeleg ist eine entsprechende Einzelweisung (§ 665 BGB) des Karteninhabers zur einzelnen Zahlung (Rdn. 145). Der Karteninhaber verpflichtet sich zur Zahlung einer wiederkehrenden, meist jährli- 1 4 7 chen, Provision; für diese gilt die PreisangabenVO v. 14. 3.1985.284 Er ist ferner zur Erstattung der vom Kreditkartenunternehmen beglichenen Rechnungsbeträge gem. §§ 675, 670 BGB verpflichtet. Meist wird zu diesem Zweck vom Kreditkarteninhaber eine Lastschrifteinzugsermächtigung (oben Rdn. 48 f, 54 ff) erteilt. Der Kreditkarteninhaber ist zur Prüfung der vom Kreditkartenunternehmen abgerechneten Rechnungsbelege auf ihre Richtigkeit und zur alsbaldigen Mitteilung von Beanstandungen verpflichtet. Dem Zweck der Kreditkarte entsprechend besteht diese Pflicht aber erst bei Rückkehr von einer Reise, auch wenn diese länger (mehrere Monate) dauert (BGHZ 91, 228). Der Karteninhaber muß die Kreditkarte sorgfältig aufbewahren und ihren Verlust unverzüglich melden (s. auch Rdn. 151). Da das Kreditkartenunternehmen typischerweise dem Karteninhaber die Rechnungsbe- 1 4 8 träge vorschießt, werden im Kreditkartenvertrag auch Elemente eines Krediteröffnungsvertrags gesehen (Canaris 2. Aufl., 1623). Dies ist im Verhältnis zum Karteninhaber meist nur begrenzt zutreffend, nämlich für die übliche Zeitspanne bis zur Abrechnung. Ist diese erteilt, endet regelmäßig (Ausnahmen können vereinbart sein) die Kreditierung, denn der Vertrag wird in der Erwartung geschlossen und abgewickelt, daß der Karteninhaber unverzüglich bei Abrechnung den Aufwendungsersatz leistet. Der Karteninhaber ist vertraglich dazu verpflichtet und darf von der Kreditkarte nur in dem Umfang Gebrauch machen, daß er jederzeit den Aufwendungsersatz leisten kann. Überdies macht er sich bei Mißbrauch der Kreditkarte strafbar, wenn er die Karte für Ausgaben benutzt, für die er nicht alsbald dem Kartenunternehmen gegenüber aufkommen kann; es liegt dann ein Verstoß gegen §266 b StGB vor, daneben wohl auch Untreue gem. §266 StGB; letzteres 282

283

Canaris 2. Aufl., 1625; Hopt aaO; Graf von Westphalen Rdn. 1; a.A. Zahrnt N J W 1972, 1078; vgl. auch Eckert WM 1987, 166. Zähmt N J W 1972, 1077, 1079; Canaris 2. Aufl., 1628; Graf von Westphalen aaO Rdn. 1.

284

Horn

Vgl. auch die Stellungnahme des BMJ zum Kreditkartenangebot v. 1 4 . 7 . 1 9 8 7 in ZIP 1987, A 119 Nr. 397.

405

Anh § 3 7 2

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

sehr str.285 Nicht zu beanstanden ist eine Regelung, mit der das Kreditkartenunternehmen das Risiko der Bonität des Karteninhabers dadurch zu begrenzen sucht, daß die Vertragsunternehmen bei Überschreitung bestimmter Höchstbeträge zunächst die Genehmigung des Kartenunternehmens einholen müssen (vgl. L G Düsseldorf WM 1984, 990). 149

bb) Firmenkarten. Die Kartenunternehmen bieten Kundenunternehmen sog. Firmenkarten an, bei denen neben einer Hauptkarte weitere Zusatzkarten für Mitarbeiter des Unternehmens ausgegeben werden. Die AGB können nach verbreiteter Meinung wirksam eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen Hauptkarteninhaber und Zusatzkarteninhabern vorsehen.286 Dies ist abzulehnen, soweit es um die Mithaftung des Zusatzkarteninhabers geht; sie ist sachlich nicht gerechtfertigt und verstößt gegen § 9 A G B G (zutr. Canaris 2. Aufl., 1631). Ebenfalls unwirksam ist die Forthaftung des ausgeschiedenen Zusatzkarteninhabers; ähnlich Graf von Westphalen (aaO Rdn. 3), der aber eine Ausfallhaftung für angemessen hält.

150

cc) Einwendungsausschluß. Der Karteninhaber kann dem Aufwendungsersatzanspruch des Kartenunternehmens keine Einwendungen aus dem Geschäft entgegensetzen, das er mit dem Vertragsunternehmen getätigt hat, z. B. die gekaufte Ware sei mangelhaft oder es sei eine andere als die gekaufte Ware geliefert worden (vgl. aber den Fall LG Heidelberg WM 1988, 773; dazu Rdn. 157). Dies folgt schon daraus, daß das Kreditkartenunternehmen dem Vertragsunternehmen die Einlösung der Rechnungsbeträge garantiert (Rdn. 144, 156 f) und selbst daher keine Einwendungen aus dem getätigten Geschäft (Valutaverhältnis) hat, sofern es nicht ausnahmsweise wegen offensichtlichen Mißbrauchs die Zahlung ablehnen kann. Bei Zahlung entsteht daher der Aufwendungsersatzanspruch gem. § 670 B G B gegen den Karteninhaber.

151

Nimmt man den nach verbreiteter Ausgestaltung des Kreditkartengeschäfts üblichen Forderungskauf (nebst Forderungszession) hinzu (Rdn. 145), den das Kartenunternehmen in Ausführung der Geschäftsbesorgung tätigt, so entsteht regelmäßig ebenfalls ein einwendungsfreier Aufwendungsersatzanspruch i. S. § 670 B G B . Anders nur, wenn das Kartenunternehmen seine Vertragspflicht durch mangelnde Sorgfalt oder Kenntnis eines Mißbrauchs verletzt oder ausnahmsweise für das Vertragsunternehmen haftet (dazu Rdn. 153). Nur wenn sich das Kartenunternehmen auf den daneben bestehenden, durch Abtretung erworbenen Entgeltanspruch des Vertragsunternehmens (aus dem Valutaverhältnis) stützt, kann der Karteninhaber gem. §404 B G B Einwendungen aus diesem Grundgeschäft erheben. Diese Einwendungen sind durch AGB aber durchweg ausgeschlossen. Der Ausschluß ist unbedenklich und verstößt nicht gegen § 9 AGBG.287 Der Karteninhaber trägt damit kein größeres Risiko als bei Barzahlung und das Interesse des Kreditkartenunternehmens, im Grundsatz nicht in das Valutaverhältnis hineingezogen zu werden (außer bei offensichtlichem Mißbrauch), ist anzuerkennen.

152

Anders, wenn das Kreditkartenunternehmen wirksam eine RückZahlungsverpflichtung des Vertragsunternehmens für den Fall vereinbart hat, daß der Karteninhaber Einwendungen erhebt (s. Rdn. 150, 157). Dann kann der Karteninhaber den Kreditkartenherausgeber auf seinen Zahlungsanspruch gegen das Vertragsunternehmen verweisen. Ist dieser aller-

285

Dreher/Tröndle

StGB,

44. Aufl.,

§266b

Rdn. 10 m . N . (für lex specialis); vgl. auch B G H WM 1985, 1336.

286

406

Westphalen aaO Rdn. 3; i. Erg. auch BAG AP Nr. 1 zu § 6 7 KO, III 2 b. 287

LG Wiesbaden WM 1984, 994 f; Graf von

Horn

Canaris 2. Aufl., 1632 f; Graf von Westphalen

aaO Rdn. 4.

Bankgeschäfte III

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dings nicht durchsetzbar, muß der Karteninhaber gleichwohl gem. §670 B G B zahlen. Unter diesem Gesichtspunkt trägt der Karteninhaber auch das Konkursrisiko des Vertragsunternehmens.288 dd) Für das Fälschungsrisiko gelten die allgemeinen Grundsätze (oben I Rdn. 20—22 1 5 3 und III, Rdn. 9f, 97 f, 132). Die Bank hat im Grundsatz nach allgemeinem Vertragsrecht keinen Aufwendungsersatzanspruch, wenn ein Unbefugter (Dieb, Finder, Unterschlagender) die Karte benutzt und Belastungsbelege ausstellt, weil es dann an der Weisung (§ 665 B G B ) des Karteninhabers fehlt (BGHZ 91, 224). Das Kreditkartenunternehmen trägt die Beweislast für die Echtheit der Unterschrift (BGH aaO). Ihm mag ein prima facie-Beweis zu Hilfe kommen, den der Karteninhaber aber nur zu erschüttern braucht. Durch AGB kann diese Beweislastverteilung nicht zu Ungunsten des Kunden verschoben werden. Eine Abwälzung des Fälschungs- und Mißbrauchsrisikos auf den Kunden ist nur insoweit möglich, als es um Risiken aus der Sphäre des Kunden geht. Allerdings gehören die Risiken des Verlierens oder Diebstahls der Kreditkarte grundsätzlich zu diesem Bereich. Nicht zur Sphäre des Kunden gehört das Risiko, daß Angestellte eines Vertragsunternehmens, denen die Kreditkarte zur Herstellung des Belastungsbelegs ausgehändigt werden muß, heimlich weitere Belastungsbelege herstellen und mit gefälschten Unterschriften versehen (BGH aaO S.225f). Soweit demnach das Risiko durch A G B auf den Kunden abgewälzt werden kann, trifft 1 5 4 das Kreditkartenunternehmen (Kartenherausgeber) und die Vertragsunternehmen (die — nur insoweit — Erfüllungsgehilfen des Kartenherausgebers sind) eine unabdingbare Prüfungspflicht der Echtheit der Unterschrift und der Berechtigung des Karteninhabers im übrigen; diese darf allerdings im Massenverkehr nicht überspannt werden.289 Die Risikoüberwälzung ist ferner dadurch abgemildert, daß nach den AGB die Haftung des Karteninhabers für Verluste aus Mißbrauch auf einen geringen Höchstbetrag begrenzt oder ausgeschlossen ist, sofern er den Verlust unverzüglich mitteilt. Eine AGB-Bestimmung, wonach der Kunde (Karteninhaber) bei Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Anzeige für Schäden aus mißbräuchlicher Kartenverwendung selbst aufkommen muß, hält einer Inhaltskontrolle nach AGB-Gesetz stand.290 c) Der Vertrag Kartenherausgeber-Vertragsunternehmen Der Vertrag zwischen dem Kreditkartenherausgeber (Kreditkartenunternehmen) und 1 5 5 den einzelnen angeschlossenen Vertragsunternehmen stellt sich als ein Rahmenvertrag dar, bei dem der Kreditkartenherausgeber verspricht, alle Rechnungsbeträge (Forderungen), die unter vorschriftsmäßiger Verwendung der Kreditkarte begründet werden, zu garantieren. Meist tritt gemäß AGB die Verpflichtung hinzu, die betreffende Forderung anzukaufen (wodurch zugleich die Garantieverpflichtung erfüllt wird). Das Vertragsunternehmen erklärt sich bereit, bei Erstattung der Rechnungsbeträge einen bestimmten Abschlag (Disagio, Provision) hinzunehmen. Es verpflichtet sich ferner, auf bargeldlose Geschäftsabschlüsse mit den Karteninhabern unter Verwendung der Kreditkarte hinzuwirken {Canaris 2. Aufl., 1641, 1649).

281i

289

I.Erg. Canaris 2. Aufl., 1633; Graf von Westphalen aaO Rdn. 4. LG Hamburg WM 1986, 353; zum Scheck BGHZ 91, 229; allg. Bunte!Heinrichs, Aktuelle Rechtsfragen zur Freizeichnung nach

290

Horn

dem AGB-Gesetz 1985, S.96f. Vgl. auch oben Rdn. 98 m. N. LG Hamburg WM 1986, 353 = WuB ID5—3.86 zust. Bunte.

407

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

156

Das Vertragsunternehmen hat keinen Zahlungsanspruch bzw. ist bei erfolgter Zahlung einem Rückforderungsanspruch des Kartenherausgebers ausgesetzt, wenn ein gültiger Entgeltanspruch gegen den Karteninhaber nicht besteht. Dagegen läßt mangelnde Bonität des Karteninhabers den Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens unberührt (Canaris 2. Aufl., 1644). Dies folgt hinsichtlich des Forderungskaufs (Rdn. 145) aus dem Kaufrecht, wonach der Verkäufer zwar für die Verität, nicht aber die Bonität der verkauften Forderung einzustehen hat (§§437, 438 BGB); im übrigen folgt es aus dem Sinn und Zweck des Kreditkartengeschäfts.

157

Der Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens besteht insbesondere auch dann, wenn der Karteninhaber Einwendungen aus dem Grundgeschäft (z. B. Sachmängelrechte) geltend macht. Mit diesem Grundsatz in Konflikt stehen AGB-Bestimmungen, die bei Zahlungsverweigerung des Karteninhabers dem Kartenherausgeber (Kreditkartenunternehmen) einen Rückforderungsanspruch gegen das Vertragsunternehmen einräumen291 oder einen solchen Rückforderungsanspruch sogar dann gewähren, wenn der Karteninhaber irgendwelche Einwendungen aus dem Grundgeschäft erhebt. Die letztere Klausel wird vom LG Heidelberg für wirksam gehalten (WM 1988, 773). Die Klausel ist aber überraschend i. S. §3 AGBG, weil das Vertragsunternehmen nicht mit Einwendungen des Kartenherausgebers aus dem Grundgeschäft rechnen muß (zutr. Welter WuB ID5—3.88); sie ist auch unbillig, abgesehen vom Fall offensichtlichen Mißbrauchs seitens des Vertragsunternehmens; denn dieses vertraut auf eine der Barzahlung gleiche Geldforderung und braucht sich nicht auf den Zahlungsprozeß gegen einen z.B. in einem fernen Kontinent ansässigen Kunden verweisen zu lassen.

158

aa) Leistungsaustauschvertrag. Zwischen dem Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen besteht ein Leistungsaustauschvertrag, und der Gebrauch der Kreditkarte dient der Entgeltleistung erfüllungshalber im Rahmen dieses Vertrages (Valutaverhältnis). Der Karteninhaber kann aus dem Vertrag, der zwischen Kartenherausgeber (Kreditkartenunternehmen) und Vertragsunternehmen besteht, keinen Anspruch herleiten, daß das Vertragsunternehmen überhaupt mit ihm abschließt; das Kreditkartensystem begründet keinen Kontrahierungszwang.292 Sofern das Vertragsunternehmen aber grundsätzlich zum Vertragsschluß mit dem Karteninhaber bereit ist, hat dieser aufgrund des Vertrags zwischen Kartenherausgeber und Vertragsunternehmen gem. §328 BGB einen Anspruch darauf, daß das Kartenunternehmen in bargeldlose Zahlung unter Verwendung der Kreditkarte einwilligt und damit die Kreditkarte anerkennt.293 Insoweit kann auch der Kartenherausgeber seine Haftung für ein Verhalten des Vertragsunternehmens nicht wirksam ausschließen (Graf von Westphalen aaO). Im übrigen haftet der Kartenherausgeber für das Verhalten des Vertragsunternehmens nicht, insbesondere nicht für die Erfüllung des Leistungsaustauschvertrages mit dem Kartenherausgeber (aaO). Zum Einstehen für betrügerisches Verhalten des Vertragsunternehmens oben Rdn. 153.

159

bb) Bargeldeintausch. Soweit das Kreditkartensystem auch die Möglichkeit eröffnet, bei Kreditinstituten gegen Verwendung der Kreditkarte bestimmte Bargeldbeträge einzu-

d) Der Vertrag Karteninhaber-Vertragsunternehmen

291

292

408

Für die Wirksamkeit Canaris 2. Aufl., 1642; zweifelhaft. Custodis S. 34; Stauder/Weisensee S. 91, 107; Canaris 2. Aufl., 1649; a.A. Zähmt NJW 1972, 1079 Fn. 26.

293

Horn

Canaris 2. Aufl., 1649; Graf von aaO Rdn. 5.

Westphalen

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tauschen, liegt ein Leistungsaustauschvertrag zwischen dem Karteninhaber und dem auszahlenden Kreditinstitut nicht vor. Ein Zahlungsanspruch des Karteninhabers gegen das Kreditinstitut, das als Vertragsunternehmen zum Eintausch bereit ist, besteht nicht schon gem. § 328 BGB aufgrund des Vertrags, der zwischen Kreditinstitut und Kartenherausgeber besteht. Bei Zahlungsverweigerung kommt allerdings eine Haftung des Kartenherausgebers in Betracht. Im übrigen ist eine Anweisung i. S. §§ 783 BGB anzunehmen, verbunden mit der Garantie des Kartenherausgebers (allg. Rdn. 144). e) Kundenkreditkarten Von den vorstehend erörterten Universalkreditkartensystemen, die in Deutschland und 1 6 0 im internationalen Reiseverkehr vorherrschen und bargeldlose Zahlung gegenüber einer Vielzahl verschiedener Anbieter (Vertragsunternehmen) ermöglichen sollen, sind Kundenkreditkartensysteme zu unterscheiden, die vom Anbieter einer bestimmten Leistung (Ketten von Tankstellen, Hotels, Läden usw.) oder von einer von diesem beauftragten Gesellschaft herausgegeben werden, um den Kunden seiner Leistungen bargeldlose Zahlungen zu ermöglichen und sie so an seine Umsätze zu binden. Solche Systeme sind vor allem in den USA verbreitet, neuerdings aber auch in der Bundesrepublik im Vordringen. Die strenge Trennung des Valutaverhältnisses zwischen Karteninhaber und Vertragsunternehmen (Rdn. 158) von der Zahlungsabwicklung (Leistung des Kartenherausgebers an das Vertragsunternehmen und Deckungsverhältnis zwischen Kartenherausgeber und Karteninhaber) findet dann keine Rechtfertigung mehr; dem Kunden sind dann in der Regel auch Einwendungen aus dem Valutaverhältnis gegen den Aufwendungsersatzanspruch des zahlenden Kartenherausgebers z u z u b i l l i g e n . 2 9 4 Neuerdings erhobene wettbewerbsrechtliche Bedenken gegen Kundenkreditkarten-Systeme (Bindung des Kunden) erscheinen im Ergebnis nicht überzeugend. 7. Geldausgabeautomaten S c h r i f t t u m . Avancini/Iro/Koziol Rdn. 8 / 1 ff; Bieber, Rechtsprobleme des ec-Geldautomatensystems, WM Beil. 1987/6; Blaurock, Haftung der Banken beim Einsatz neuer Techniken und Medien, in: Köndgen (Hrsg.), Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 35 ff; Canaris 3. Aufl., Rdn.527aff; Ferrers, Die Haftung der Banken bei automatisierten Zahlungsvorgängen, WM 1988, 1037; Reiser, Rechtliche Aspekte der Zahlungsverkehrsnetze, WM 1986, 1401; Uwe H. Schneider, Das Recht des elektronischen Zahlungsverkehrs, 1982; Stecher, Rechtsfragen beim Bankomaten, WM 1977, 186; Werner, Das Geldausgabeautomaten-Geschäft nach deutschem Recht, Diss. St. Gallen, 1984.

a) Begriff und Funktion Geldausgabeautomaten (GAA) ermöglichen es dem Bankkunden, der ein Girokonto 161 unterhält, auch außerhalb der Schalterstunden Bargeld abzuheben. Dem GAA kann Bargeld bis zu einem bestimmten Höchstbetrag pro Tag entnommen werden, wenn der Kunde über eine GAA-Codekarte verfügt, die in den GAA einzuführen ist. Gegenwärtig ist die GAA-Codekarte in der deutschen Praxis mit der ec-Scheckkarte kombiniert und besteht in einem besonderen, maschinenlesbaren Magnetstreifen auf dieser Karte. Der GAA funktioniert, wenn der Kunde nach Einführung der gültigen Codekarte außer dem gewünschten Betrag eine persönliche Geheimzahl (PIN) eintippt. Der Magnetstreifen der 294

Vgl. zur US-amerikanischen Gesetzgebung Miller/Harrell, The Law of Modern Payment Systems and Notes, 1985, S.288f. Horn

409

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Codekarte hält auch die einzelne Abhebung fest und ermöglicht ihre Identifizierung nach Zeit und Ort. Das GAA-System ist so eingerichtet, daß der Inhaber der GAA-Codekarte auch bei den GAA anderer Kreditinstitute Geld entnehmen kann. 162

Die Geldabhebung des Kunden beim GAA seines eigenen Instituts stellt sich rechtlich als Ausübung besonderer, mit vertraglicher Überlassung der GAA-Codekarte eingeräumter Rechte aus dem Girokontovertrag dar. Der einzelne Abhebungsvorgang ist eine, durch Gebrauch der Codekarte und Eingabe der PIN formalisierte, Einzelweisung i. S. § 665 B G B (allg. oben I Rdn. 17 ff) im Rahmen des Girokontovertrags in Ausübung des Rechts des Kunden, jederzeit über seine Sichteinlage (s. II Rdn. 1) oder über einen Dispositionskredit auf dem Konto zu verfügen.295 Die Codekarte legitimiert zusammen mit dem Gebrauch der PIN den Kunden formal zu dieser Weisungserklärung. Die Weisung wird von der Bank mittels des Automaten ausgeführt. Nimmt der Kunde den GAA eines fremdem Kreditinstituts in Anspruch, so ist in der Codekarte eine Anweisung der ausgebenden Bank des Kunden i. S. §§783 ff B G B zu sehen (Canaris 3. Aufl., 527 b).

163

Die GAA-Codekarte ist trotz der oben (Rdn. 162) erwähnten begrenzten Legitimationswirkung kein Legitimationspapier gem. § 808 BGB.296 Denn nach den Vertragsbedingungen über die Benutzung der GAA-Codekarte darf nur der Kontoberechtigte oder Bevollmächtigte verfügen (Nr. 2 AGB ec-Service), nicht aber jeder Inhaber der Karte, und dem gleichen Zweck dient die Einrichtung der PIN (LG Köln WM 1987, 234 f). Die GAACodekarte stellt auch kein Wertpapier dar, weil sie kein Recht, insbesondere keinen Zahlungsanspruch, verkörpert, sondern nur im Hinblick auf die Inanspruchnahme der GAA fremder Kreditinstitute Ermächtigungen i. S. § 783 BGB.297

164

Sachenrechtlich stellt sich der Geldausgabevorgang durch den GAA als Ubereignung i. S. § 929 B G B dar, wobei die Bank eine antizipierte Ubereignungserklärung abgibt, die der Kunde annimmt.298 Die Übereignungserklärung der Bank ist nur an den berechtigten Karteninhaber gerichtet; wer unberechtigt die Karte benutzt und damit dem GAA Geld entlockt, erwirbt kein Eigentum daran.299 Berechtigt ist allerdings auch der vom Kontoinhaber und berechtigten Karteninhaber bevollmächtigte Benutzer (Canaris aaO); so jetzt auch Nr. 2 Bedingungen für den ec-Service. Die strafrechtliche Bewertung des Geldausgabevorgangs bei unbefugter Benutzung durch den, der die Codekarte unbefugt weggenommen hat, ist umstritten; der B G H sieht in der Geldfreigabe durch den GAA einen der Übergabe vergleichbaren Vorgang, so daß Wegnahme (Gewahrsamsbruch) und damit Diebstahl ausscheidet; str.300 Dies stimmt mit der zivilrechtlichen Bewertung als Besitzübergabe i. S. § 929 B G B überein (vgl. auch § 854 II BGB). Es liegt vielmehr Unterschlagung vor (BGH aaO). b) Das Verhältnis Kunde-Bank

165

Im Verhältnis zwischen dem Bankkunden als Inhaber der GAA-Codekarte und seiner Bank liegt eine Zusatzabrede zum Girokontovertrag vor (vgl. Rdn. 162). Zum Abschluß 295

2%

297

298

Avancini/Iro/Koziol Rdn. 8/5; Canaris 3. Aufl., 527 d. BGH WM 1988, 405, 407; LG Köln WM 1987, 234; Stecher WM 1977, 187f; Canaris 3. Aufl., 527 b. A.A. Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl., § 4 112. Canaris 3. Aufl., 527 e; vgl. auch BGH WM 1988, 405.

410

299

300

Horn

Canaris 527 e; vgl. auch BGH WM 1988, 405, 408; BayObLG WM 1987, 1189f; O L G Stuttgart WM 1987, 647 f. BGH WM 1988, 405 = WuB I D 5 - 1 . 8 8 (krit. Bieber). Der BGH nimmt Unterschlagung an. Überblick bei Bieber WM Beil. 1987/6. Ab 1. 8.1986 gilt §263 a StGB (Computerbetrug).

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dieser Zusatzabrede ist die Bank nicht schon aus dem Girokontovertrag verpflichtet. Da der Kunde in gewisser Weise auf die Verfügbarkeit der GAA seiner Bank vertraut, besteht insoweit eine vertragliche Organisationspflicht der Bank, die Funktionsfähigkeit ihres GAA-Systems aufrecht zu erhalten (Canaris 3. Aufl., 527i). Man darf den Vertrauensschutz aber nicht überspannen. Jeder Kunde muß damit rechnen, daß zumindest für kurze Zeit die Kapazität eines bestimmten GAA erschöpft ist oder daß eine Funktionsstörung eintritt. Die Beschränkung der Haftung der Bank in dieser Hinsicht auf grobe Fahrlässigkeit in den AGB ist unbedenklich (i. Erg. Canaris 3. Aufl., 527 i). Ebenso unbedenklich ist ein gänzlicher Haftungsausschluß für das Funktionieren der GAA anderer Kreditinstitute, weil die ausgebende Bank insoweit — dem Kunden erkennbar — keinen Einfluß hat und das andere Kreditinstitut im GAA-System insoweit nicht Erfüllungsgehilfe der Bank ist, die die GAA-Codekarte ausgegeben hat. Soweit die Bank im GAA-System Sicherheiten einbaut, die Mißbrauch verhindern 1 6 6 sollen, indem sie unter bestimmten Voraussetzungen GAA-Codekarten mit einem Sperrungskode versehen oder einbehalten oder vernichten, ist dagegen eine strengere Haftung der Bank für den Fall geboten, daß diese Maßnahme unberechtigt erfolgt. Dem berechtigten Kontoinhaber können große Nachteile daraus erwachsen, daß er überraschend beim Versuch der Benutzung eines GAA nicht nur kein Geld erhält, sondern keine funktionsfähige Codekarte (und ec-Scheckkarte) mehr hat (z. B. unmittelbar vor Antritt einer Reise). Das Risiko der unberechtigten Sperrung oder Einziehung der Karte hat allein die Bank zu tragen, die sich davon auch nicht freizeichnen kann, weil es sich um eine Kardinalpflicht (allg. §347 Rdn.43f) handelt (z.T. a.A. Canaris 3. Aufl., 527k, 5271). Der Kunde ist verpflichtet, von der GAA-Codekarte nur im Rahmen seines Gutha- 1 6 7 bens oder eines bestehenden Dispositionskredits Gebrauch zu machen. In der Ausgabe der GAA-Codekarte und der entsprechenden Abrede liegt keine eigene Kreditzusage. Der Kunde ist ferner verpflichtet, der Bank aus seinem Konto den ausgegebenen Geldbetrag gem. §670 BGB zu ersetzen (Nr. 8 [1] Bed. für den ec-Service); die Bank ist insoweit (ähnlich wie bei einer Uberweisung) zur Belastungsbuchung berechtigt. Bei GAA-Benutzung aufgrund eines Kredits ist diese einer Kreditauszahlung gleichzustellen und begründet einen (ggf. durch Vereinbarung aufgeschobenen) RückZahlungsanspruch der Bank aus § 607 BGB, der ebenfalls durch Belastungsbuchung kenntlich gemacht werden kann. Der Kunde ist schließlich verpflichtet, die PIN geheimzuhalten und durch sorgfältige Aufbewahrung der GAA-Codekarte einem Mißbrauch vorzubeugen; Nr. 5 Bed. für den ecService; s. auch Rdn. 169. c) Im Verhältnis des Inhabers einer GAA-Codekarte zu fremden Kreditinstituten, 1 6 8 deren GAA ebenfalls benutzt werden können, bestehen keine vertraglichen Rechtsbeziehungen. Auch die Tatsache, daß die Banken selbst durch Vereinbarungen über das institutsübergreifende GAA-System nebst Richtlinien vertraglich untereinander verbunden sind, begründet keine vertraglichen Ansprüche der Karteninhaber (i. S. § 328 BGB) gegen fremde Kreditinstitute auf Auszahlung oder auch nur auf Bereithaltung funktionsfähiger GAA-Systeme. Lediglich soweit es um den Schutz der Nichtkunden vor unberechtigter Einziehung, Vernichtung oder Sperrung von Codekarten aufgrund von Störungen der Sicherungssysteme geht, ist aus dem Vertragswerk der Banken eine Schutzpflicht zugunsten auch der Nichtkunden herzuleiten. Der Karteninhaber hat insoweit auch gegen das fremde Institut einen freizeichnungsfesten vertraglichen Schadensersatzanspruch (allg. oben I Rdn. 83). Horn

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d) Mißbrauchsrisiko 169

aa) G r u n d s a t z ; Freizeichnungsgrenzen. Nach allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts hat die Bank gegen den Kunden den Aufwendungsersatzanspruch nur, wenn er oder sein Bevollmächtigter eine gültige Weisung durch Benutzung der GAA-Codekarte erteilt hat (vgl. N r . 2 i. V. m. N r . 8 bed. f. ec-Service), was die Bank zu beweisen hat (vgl. auch oben I Rdn.20—22 und III R d n . 9 f , 97f, 132, 153). Die Kreditinstitute können das Risiko der mißbräuchlichen Benutzung nur insoweit auf den Kunden überwälzen, als es sich um Risiken handelt, die aus der Sphäre des Kunden stammen301, und keine Fahrlässigkeit der Bank vorliegt (vgl. auch Rdn. 98, 154). Aus der Sphäre des Kunden stammen regelmäßig Risiken der mißbräuchlichen Verwendung seiner Karte, aus der Sphäre der Bank Manipulationen des G A A oder total gefälschte Karten. Der Sphäre der Bank zuzurechnen sind auch alle Schäden, die entstanden sind, nachdem die Bank vom Verlust der Karte unterrichtet wurde und es ihr technisch möglich war, ihr GAA-System darauf durch Sperrung einzustellen; so jetzt N r . 9 (2) Bed. f. ec-Service, wonach die Bank ab Verlustanzeige alle Schäden trägt und von vorher eingetretenen Mißbrauchschäden 90 % übernimmt.

170

bb) Beweislast. Die Bank hat grundsätzlich die Beweislast für das Entstehen ihres Aufwendungsersatz- (oder Darlehensrückzahlungs-)anspruchs. Dafür muß sie aber zunächst nur darlegen und beweisen, daß die Geldabhebung unter Verwendung der betreffenden ec-Karte erfolgt ist. Darin liegt aber (entgegen der Intention der Bed. f. d. ecService) keine abschließende Darlegung der Anspruchsgrundlage, sondern nur der (nach allgemeinen Grundsätzen unbedenkliche) prima facie-Beweis für die Benutzung durch den Berechtigten (Rdn. 169). Trägt der Kunde gewichtige Argumente für einen Mißbrauch vor (z. B. er war als Alleinberechtigter nachweislich an einem anderen als dem Ort der Abhebung), muß die Bank dies ausräumen oder nachweisen, daß der behauptete Mißbrauch aus der Sphäre des Kunden stammt, wofür wiederum prima facie-Beweisführungen zuzulassen sind. Was den Nachweis der Verwendung der Karte beim Auszahlungsvorgang betrifft, so wirkt hier beweiserleichternd für die Bank die heute von Experten bestätigte Sicherheit des GAA-Systems.302 So ist durch Speicherung auf dem Magnetstreifen der Karte zu ermitteln, daß für eine bestimmte Abhebung jedenfalls die Karte benutzt wurde.303 Die technische Möglichkeit, die P I N aus dem Magnetstreifen der Karte zu ermitteln, ist auszuschließen, so daß die Umstände dafür sprechen, daß der Benutzer die P I N vom Berechtigten irgendwie erfahren hat (AG Bochum WM 1988, 1629), falls sich nicht Anhaltspunkte dafür finden lassen, daß die Information aus dem Bereich der ausgebenden Bank selbst stammten. Anhand bestimmter Voraussetzungen für eine erfolgreiche Transaktion mit dem G A A (MM-Sicherheitscode auf der Codekarte) und entsprechender Reaktion läßt sich auch weitgehend ausschließen, daß ein G A A ohne Benutzung der Karte fehlerhaft eine Transaktion zu Lasten des betreffenden Kontos registriert.304 Problemati-

501

302

A G Saarbrücken WM 1987, 810; vgl. allg. B G H Z 91, 221, 225 (betr. Kreditkarte); B G H NJW 1982, 1513 f; O L G Köln WM 1983, 1025 f; vgl. auch oben I Rdn. 20 ff; III Rdn. 9 f, 97 f, 131 f, 153. Überblick bei Bieber aaO S. 12; vgl. aber auch Blaurock aaO S.49ff.

412

A G Saarbrücken WM 1987, 810; vgl. auch O L G Celle WM 1985, 655. 3 « A G Frankfurt/M. WM 1988, 1446 = WuB I D 5 - 4 . 8 8 Reiser = EWiR §675 B G B 7/88, 303

Horn

S. 775 Allmendinger.

Bankgeschäfte IV

Anh §372

scher ist schon der prima facie-Beweis zu führen, daß bei der GAA-Transaktion tatsächlich der volle Geldbetrag ausgegeben wurde; aber auch hier spricht das verwendete Funktionsschema des G A A i.d. R. für eine korrekte Geldausgabe ( A G Nürnberg W M 1987, 9). Verbleibt dem Kunden ein nachweislicher Schaden durch Mißbrauch des G A A , übernehmen die Kreditinstitute eine Schadenserstattung (Nr. 9 Bed. für den ec-Service; ab 1.1.1989).

IV. Dokumenteninkasso und Dokumentenakkreditiv Übersicht Rdn.

Rdn. 1. Das Dokumenteninkasso a) Begriff, Funktion und Rechtsgrundlage aa) Zahlungsabwicklung im Exportgeschäft bb) Einheitliche Richtlinien (ERI) cc) Anwendbares Recht b) Der Inkassoauftrag an die Einreicherbank aa) Geschäftsbesorgungspflichten und Risikoverteilung . . . bb) Rechtsstellung der Bank . . . . cc) Konkurs des Einreichers . . . c) Die Einschaltung weiterer Inkassobanken aa) Vertragsbeziehungen bb) Stellung der Inkassobank . . . d) Das Exportgeschäft 2. Das Dokumentenakkreditiv a) Begriff, Funktion und Rechtsgrundlagen aa) Zahlungsabwicklung und Zahlungssicherung bb) Einheitliche Richtlinien (ERA) cc) Anwendbares Recht b) Der Akkreditivauftrag aa) Geschäftsbesorgung der Akkreditivbank bb) Auftragsinhalt und Akkreditivstrenge cc) Sorgfaltspflichten; Freizeichnung dd) Prüfungspflicht der Bank . . .

1 1 1 c) 5 6 7 7 12 14 16 16 18 19 20

d)

20 20 23 26 29 29 31 33 37

e) f)

ee) Fälschungsrisiko ff) Einschaltung einer Zweitbank gg) Kundenansprüche wegen Verhaltens der Zweitbank . . Der Akkreditivanspruch aa) Begründung (Eröffnung; Bestätigung) bb) Verfalldatum; Befristung . . . cc) Anspruchsinhalt (Zahlung; Wechselverpflichtung) dd) Arten der Dokumente ee) Aufnahme akkreditivkonformer Dokumente . . . . ff) Zahlung unter Vorbehalt: Aufrechnung gg) Einwendungsausschluß . . . . hh) Übertragung; Abtretung; Pfändung Das Exportgeschäft (Valutaverhältnis) aa) Die Vertragspflichten bb) Akkreditiv und Kaufpreisforderung Bereicherungsausgleich Rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme des Akkreditivs . . . aa) Einwendungstatbestand . . . . bb) Pflicht der Bank und des Begünstigten cc) Eilmaßnahmen: Arrest und einstweilige Verfügung dd) Glaubhaftmachung und Beweisbarkeit

42 43 47 50 50 53 56 59 68 70 72 75 81 81 84 86 88 88 92 93 98

1. Das Dokumenteninkasso Schrifttum. BaumbachfDuden!Hopt (7) BankGesch. VII, 5; Graf von Bemstorff, „Dokumente gegen unwiderruflichen Zahlungsauftrag" als Zahlungsform im Außenhandel, RIW 1985, 14; Canaris 3. Aufl., 1088 ff; Hubert/Schäfer, Dokumentengeschäft und Zahlungsverkehr im Außenhandel, 1985, S. 151 ff; Menkhaus, Kreditsicherung beim Dokumenteninkasso, 1984; ders., Sicherungsrechte der kreditgebenden Einreicherbank am Inkassoerlös im Konkurs des Dokumenteneinreichers beim Horn

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Dokumenteninkasso, ZIP 1985, 1309; Nielsen, Die Rechte am Inkassoerlös bei Bevorschussung von Export-Inkassi, ZIP 1985, 777; ders., Das Inkassogeschäft, 1987; Schinnerer, Collection by Banks and its Documents, in: Horn (ed.), The Law of International Trade Finance, 1989, S. 187 ff; SchlegelbergerlHefermehl Anh. §365 Rdn. 264 ff; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. Aufl. 1987, S. 202 ff; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 6. Aufl. 1986, Rdn. 3/1 ff. a) Begriff, Funktion und Rechtsgrundlage 1

aa) Das Dokumenteninkasso ist eine der wichtigsten Formen der Zahlungsabwicklung im Exportgeschäft. 1 Danach soll der Exporteur gem. einer Vereinbarung im Exportvertrag (Rdn. 19) die Zahlung des Kaufpreises — in bar oder in Form eines Wechselakzepts — Zug um Zug erhalten gegen die Aushändigung vertraglich vorgeschriebener Dokumente, die sich auf die Ware beziehen (z. B . Konnossement oder andere Transportdokumente; s. allg. § 3 6 3 , 18 ff; Rechnung, Versicherungspolice, Ursprungsoder Qualitätszeugnis usw.). In die Abwicklung sind Banken eingeschaltet. D e r Exporteur reicht die Dokumente bei seiner Bank ein (Einreicherbank) und beauftragt sie mit dem Dokumenteninkasso (s. Rdn. 7 ff). Regelmäßig schaltet die Einreicherbank eine oder mehrere weitere Banken ein (Inkassobanken). Eine Inkassobank im Land des Vertragspartners (Importeur, Käufer, Besteller) präsentiert diesem die Dokumente und zieht Zug um Zug gegen deren Aushändigung den Gegenwert ein (vorlegende Bank). D e r Gegenwert wird dann der Einreicherbank und von dieser dem Exporteur zugeleitet. Eine Definition der Beteiligten (Einreicher, Einreicherbank, Inkassobanken, vorlegende Bank) findet sich in den Allgemeinen Regeln und Begriffsbestimmungen B 2 der „Einheitlichen Richtlinien" ( E R I ; s. Rdn. 5). Der Gegenwert besteht in der Zahlung des Vertragsentgelts ( D / C Geschäft) oder einem Wechselakzept für den Einlösungsbetrag (D/A-Geschäft). Daneben kommt unwiderruflicher Zahlungsauftrag vor ( G r a f v. Bernstorff R I W 1985, 14); dessen Bestätigung durch die Bank gegenüber dem Begünstigten begründet einen abstrakten Zahlungsanspruch gem. § § 7 8 0 , 784 B G B (Canaris 3. Aufl., 397 a).

2

Das Dokumenteninkasso ist eine Variante der vertraglichen Zug-um-Zug-Leistung (funktionelles Synallagma). D e r Exporteur ist dadurch gesichert, daß er die Dokumente über die Ware erst dann an den Käufer verliert, wenn er bzw. die von ihm eingeschaltete Bank zugleich den Gegenwert erhält. Der Käufer ist dadurch gesichert, daß er den Gegenwert nur erbringt, wenn er zugleich die Dokumente erhält, mit denen er über die Ware verfügen kann (z. B. Konossement) und die ihn ggf. über Qualität und Herkunft der Ware sicher informieren. Dem Exporteur bleibt das Risiko, daß der Käufer bei Präsentation der Dokumente nicht zahlt; einen zusätzlichen Anspruch gegen eine Bank (wie beim Akkreditiv) erhält der Exporteur nicht. Dem Käufer bleibt das Risiko, daß er die Gegenleistung erbringt, ohne zuvor die Ware selbst inspizieren zu können (s. auch Rdn. 81, 94).

3

Das Dokumenteninkasso ist Teil des allgemeinen Inkassogeschäfts der Banken und dessen Grundsätze können z. T . auch hier Anwendung finden; s. auch Rdn. 7. Auch beim sonstigen Inkasso werden regelmäßig Dokumente verwendet, die aber auch nach internationalem Sprachgebrauch reine „Zahlungspapiere" (financial documents) darstellen (B 1 ii a E R I ) , wie z. B. Wechsel, Solawechsel, Scheck, Zahlungsquittung oder ähnliche zur Erlangung von Zahlungen dienende Dokumente im Unterschied zu den o. a. Handelspapieren

1

Zum Folgenden (Rdn. 1—3) Graf v. Westphalen S. 203 ff; Menkhaus aaO; Nielsen ZIP

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Horn

1985, 777f; ders., Inkasso-Geschäft, S. lOf; Schinnerer bei Horn aaO, S. 187.

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(commercial documents). Bei Zahlungspapieren spricht man vom einfachen Inkasso (clean collection); ERI Allgemeine Regeln B 1 III. Das Dokumenteninkasso ist oft von einem Kredit zur Finanzierung des Exportge- 4 schäfts begleitet, in dem die Einreicherbank den Inkassoerlös, meist im Rahmen eines dem Exporteur zur Verfügung gestellten Kontokorrentskredits, bevorschußt.2 bb) Die IntHK hat „Einheitliche Richtlinien für das Inkasso von Handelspapieren" 5 (ERI) erstmals 1957 publiziert und mehrfach revidiert; seit 1.1.1979 gilt die Fassung von 1978.3 Die ERI sind weit verbreitet und von den Bankverbänden wichtiger Handelsnationen anerkannt. Sie können zum großen Teil als Kodifizierung bestehenden internationalen Handelsbrauchs (dazu allg. §346, 14) angesehen werden.4 Sie gelten dann auch ohne besondere Vereinbarung als Teil des Vertrages der Beteiligten (allg. oben §346, 5). Es bestehen aber ernsthafte und verbreitete Zweifel daran, daß dies für alle Teile der ERI gilt, insbes. bezüglich einiger weitreichender Haftungsfreizeichnungen ( H e f e r m e h l aaO). Die ERI sind daher, soweit nicht im einzelnen Handelsbrauch festgestellt werden kann, im übrigen als A G B anzusehen.5 Sie gelten daher nur kraft besonderer Einbeziehung in das betreffende Handelsgeschäft (allg. Vor §343 Rdn. 39 ff) und unterliegen der Inhaltskontrolle (allg. Vor § 343 Rdn. 48 ff). Die Einbeziehung in den Vertrag ist regelmäßig dadurch gesichert, daß in Nr. 28 AGB-Banken auf die ERI ausdrücklich Bezug genommen wird (Graf von Westphalen aaO, S.207); außerdem wird beim Inkassoauftrag (Rdn. 7f) regelmäßig ausdrücklich auf die ERI formularmäßig Bezug genommen ( M e n k h a u s S. 27). cc) Das auf den Inkassoauftrag anwendbare Recht wird nach deutschem IPR vorran- 6 gig durch Rechtswahl der Parteien und subsidiär durch das Recht bestimmt, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist (allg. Vor §343, 78 ff, 85 ff). Da die Bank die charakteristische Leistung erbringt, ist danach ihr Recht anwendbar (vgl. auch i. F. Rdn. 26). Zu unterscheiden davon und selbständig zu bestimmen ist das Statut der Forderung des Exporteurs, welche die Bank einziehen soll. Ist diese Forderung der Bank im Hinblick auf das Inkasso oder zur Sicherung eines Kredits (Bevorschussung des Inkasso) abgetreten, so richtet sich die Wirksamkeit der Abtretung nach dem Forderungsstatut. Dabei ist das praktische Problem zu beachten, daß manche ausländischen Rechte eine verdeckte Zession (d. h. ohne Anzeige an den Schuldner) nicht als wirksam anerkennen (zutr. Graf von Westphalen S. 219 f). b) Der Inkassoauftrag an die Einreicherbank aa) Der Exporteur schließt mit seiner Bank, bei der er die Dokumente zum Inkasso 7 einreicht, einen Vertrag, der sich als Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. §675, 611 ff B G B darstellt.6 Die vom B G H wohl nur referierte, nicht aber übernommene Auffassung, daß es sich um ein Diskontgeschäft (Kauf) handele7, bezieht sich nur auf die in Ausführung des 2

3 4

Vgl. die Fälle B G H Z 14, 61, 63; 23, 131 f; 41, 215, 221; 95, 149. Menkhaus aaO, S.55; Nielsen aaO; Graf von Westphalen S. 206; allg. Horn, The Law of International Trade Finance, S. 5, 15, 17. Pubi. Nr. 322 der IntHK, Paris, Text s. Anh. Schlegelherger/Hefermehl Anh. § 3 6 5 Rdn. 265; Graf von Westphalen S.207; Canaris 3. Aufl., 1089; a.A. O L G Hamburg MDR 1970, 335 (in toto Handelsbrauch).

5

6

7

Horn

Hefermehl aaO; Graf von Westphalen aaO; Canaris aaO. H.M.; B G H N J W 1961, 169; Schlegelherger/ Hefermehl Anh. § 3 6 5 Rdn. 267; Zahn/Eherding/Ehrlich 6. Aufl., S. 287; Graf von Westphalen S.208; Canaris 3.Aufl., 1090; a.A. B G H WM 1970, 1363 f (Werkvertrag). B G H WM 1970, 1363f; abl. auch z . B . Canaris 3. Aufl., 1090.

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Inkassoauftrags der Bank verschaffte Rechtsstellung (s. Rdn. 12) und das begleitende Kreditgeschäft durch Bevorschussung (Nielsen ZIP 1985, 779). Die Bank ist vertraglich verpflichtet, den Inkassoauftrag auszuführen und, regelmäßig unter Einschaltung weiterer Inkassobanken (Rdn. 16 f), die Dokumente dem Importeur vorzulegen, den Gegenwert (Zahlung, Akzept) entgegenzunehmen und ihn gem. §§ 675, 667 B G B an den Exporteur als den Auftraggeber abzuführen (vgl. auch B G H Z 95, 149 ff). Die Weisungen des Auftraggebers sind genau zu beachten (formale Auftragsstrenge).8 8

Erkennt die Bank bei der Ausführung jedoch bestimmte Gefahren, ohne daß sie sofort eine Weisung des Auftraggebers einholen kann, ist sie aufgrund ihrer allgemeinen Interessenwahrungspflicht (allg. I Rdn. 12) zur zweckmäßigen Abweichung berechtigt und verpflichtet. Der Auftraggeber kann die Bank für eine Abweichung nicht verantwortlich machen, durch die seine Interessen nicht verletzt wurden.9 Die Bank hat keine allgemeine Beratungspflicht hinsichtlich der Bonität des Vertragspartners oder der Zweckmäßigkeit des Inkasso.10 Allerdings hat die Bank bei Kenntnis konkreter Gefahren für den Auftraggeber eine Aufklärungs- und Warnpflicht (allg. oben I Rdn. 74 ff). Sie muß auch den Auftraggeber auf das Fehlen von angeblich beigefügten Dokumenten und ähnliche erkennbare Mängel hinweisen.il Die Bank hat die eingereichten Dokumente auf ihre Vollständigkeit und formale Richtigkeit zu überprüfen. Die Echtheit hat sie nur dann zu überprüfen, wenn ihr konkrete Verdachtsmomente einer Fälschung, Verfälschung oder sonstigen Unwirksamkeit vorliegen (ähnl. Canaris 3. Aufl., 1090). Ist Gegenstand des Inkassos ein Wechselakzept, so hat die Bank die formale Ordnungsmäßigkeit des Wechsels und bei konkreten Verdachtsmomenten auch die Echtheit der Unterschriften nachzuprüfen. Insoweit ist die weitreichende Freizeichnung der Bank durch Art. 15 ERI unwirksam.12 Gleichfalls unwirksam ist die Befreiung von der Pflicht, ein Dokument wegen Nichtzahlung oder Nichtakzeptierung zu protestieren (Art. 17 ERI); diese Freizeichnung wird auch durch die Benachrichtigungspflicht an den Auftraggeber gem. Art. 20 III c E R I nicht kompensiert ( G r a f von Westphalen S. 211).

9

Die in den ERI vorgenommenen umfassenden Freizeichnungen und Risikozuweisungen an den Exporteur aus Verantwortlichkeiten aufgrund ausländischer Gesetze und Gebräuche (Art. 3 [4]), aus Ubermittlungsfehlern und -Störungen (Art. 4) und aus Betriebsunterbrechungen durch höhere Gewalt (Art. 5) sind gem. §§24, 9 A G B G jedenfalls insoweit wirksam, als kein Verschulden der Bank vorliegt (Zufallsrisiken), so insbes. Art. 5 ERI {Löwe / Graf v. Westphalen A G B G , 2. Aufl., Bd. III, 38.5 Rdn. 6). Im übrigen ist eine Freizeichnung jedenfalls für grobe Fahrlässigkeit auch gegenüber Kaufleuten nicht anzuerkennen. Zur Haftung bei Einschaltung einer weiteren Inkassobank s. Rdn. 17.

10

Bei Scheitern des Inkassoauftrags ist die Bank nicht verpflichtet, für die Einlagerung oder Rücksendung der Waren zu sorgen, falls sie nicht einen besonderen Auftrag dazu übernommen hat.13 Denn die bankmäßige Abwicklung des Inkassogeschäfts ist grundsätzlich vom zugrundeliegenden Exportgeschäft getrennt. In besonderen Ausnahmesituationen kann die Bank auch ohne vorherige Vereinbarung eine Pflicht treffen, für Erhaltung der

8

Westphalen S.209; Nielsen, Inkassogeschäft, S. 20; Canaris 3. Aufl., 1090.

9

10

mehl Anh. § 365 Rdn. 267; Graf v. Westphalen

BGH WM 1971, 158 f; 1980, 587 f; Graf von

BGH WM 1980, 587 f; Canaris aaO; Graf von Westphalen aaO, S. 209. B G H W M 1958, 224 (betr. Dokumentenak-

aaO. 11 12

aber wenig anders Canaris 3. Aufl., 1090.

13

kreditiv); 1960, 1321 f; Schlegelbergerl Hefer-

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Canaris aaO; Graf v. Westphalen aaO. Graf v. Westphalen S. 210; ablehnend, i. Erg.

Horn

Hefermehl aaO Rdn. 268; Graf von Westphalen S . 2 0 9 f.

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Bankgeschäfte IV

Ware zu sorgen, falls ihr dies zumutbar ist.14 Ist die Bank zur Sorge für die Ware verpflichtet, ist eine gänzliche Haftungsfreizeichnung (Art. 19 ERI) unwirksam, z. B. für grobe Fahrlässigkeit bei der Auswahl eines Lagerhalters (Graf v. Westphalen aaO). Der Exporteur als Auftraggeber ist zur rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Einrei- 11 chung der Dokumente, zur Erteilung klarer und rechtzeitiger Weisungen (in der Praxis meist in Formverträgen) und zur Zahlung der vereinbarten Provision verpflichtet, ferner bei zusätzlicher Kreditierung (Bevorschussung) zur Übernahme der Kreditkosten (Zinsen und Gebühren gem. Vereinbarung). bb) Rechtsstellung der Bank. Bei Ausführung des Inkassoauftrags tritt die Bank in 1 2 eigenem Namen auf. Hinsichtlich der eingereichten Dokumente soll die Bank nach Vorstellung der Beteiligten regelmäßig die starke Stellung eines Vollrechtsinhabers erhalten. Dies kommt bei indossablen Papieren in der Praxis auch durch Erteilung eines Volloder Blankoindossaments zum Ausdruck. Daher ist bei Dokumenten Vollrechtstreuhand der Einreicherbank anzunehmen.15 Es handelt sich um uneigennützige Treuhand für den Auftraggeber und, sofern die Dokumente zugleich als Sicherheit für offene Kreditforderungen der Einreicherbank gegen den Einreicher dienen sollen, um (eigennützige) Sicherungstreuhand. Beim Inkasso wird die Entgeltforderung des Exporteurs (Kausalforderung) von der 1 3 Bank — der Einreicherbank oder sonst vorlegenden Bank (s. Rdn. 18) — als fremde Forderung (des Exporteurs), aber in eigenem Namen geltend gemacht; es liegt Inkassoermächtigung i.S. §185 BGB vor (a.A. Graf von Westphalen S.217). Mit dem Einreicher wird aber regelmäßig (stille) Abtretung der Kausalforderung gem. Nr. 44 S. 4 AGB-Banken vereinbart; die eingereichten Dokumente sind Einzugspapiere i.S. Nr.44 AGB-Banken, wie aus der weiten Definition in B 1 (ii) ERI folgt. 16 Diese Abtretung scheitert, falls Forderungsstatut ein ausländisches Recht ist, das eine stille Zession nicht anerkennt (BGHZ 95,151; s. auch Rdn. 6). Zum eigenen Zahlungsanspruch der Einreicherbank gegen die Inkassobank s. Rdn. 16. cc) Im Konkurs des Einreichers ist die Bank hinsichtlich eigener Kreditforderungen 1 4 gegen den Einreicher regelmäßig entweder durch die übertragenen Dokumente (und die in ihnen verkörperten Rechte an der Ware) oder durch den Einlösungsbetrag gesichert. Die Sicherungstreuhand an den eingereichten Dokumenten gibt der Bank ähnlich einem Pfandrechtsgläubiger ein Recht auf abgesonderte Befriedigung. 17 Eine Konkursanfechtung der Dokumentenübertragung an die Einreicherbank ist nur begrenzt möglich. Sie scheidet aus, wenn die Bank das betreffende Inkassogeschäft bevorschußt hat, weil dann ein sog. Bargeschäft vorliegt (Nielsen ZIP 1985, 783 m. N.). Im Regelfall, daß das Inkassogeschäft nicht gezielt, sondern im Rahmen einer dem Kunden allgemein eingeräumten Kreditlinie finanziert wird, hat die Einreicherbank einen Anspruch auf Bestellung von Sicherheiten in Gestalt der eingereichten Dokumente, so daß ein Fall der kongruenten Deckung i. S. § 30 Nr. 1 KO vorliegt. Der Erwerb der Dokumente ist dann nur anfechtbar, wenn der

14

15

B G H Z 36, 329, 338 ff; Graf von Westphalen S.210. Nielsen ZIP 1985, 779; Graf von Westphalen S.211; Canaris 3. Aufl., 1092; wohl auch B G H Z 95, 1 5 2 - 1 5 4 ; vgl. auch für das Wechsel- und Scheckinkasso Nr. 42 (5) A G B Banken.

" B G H Z 95, 149, 151 f; Nielsen ZIP 1985, 779; Graf v. Westphalen S.211 f; Menkbaus S.43; Canaris 3. Aufl., 1092. 17 Vgl. allg. Baur, Sachenrecht, 14. Aufl., §57 V I ; ferner z . B . B G H Z 95, 152f (betr. Sicherungszession).

Horn

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Einreicherbank zur Zeit der Einreichung die Zahlungseinstellung oder der Konkursantrag des Einreichers positiv bekannt war (§ 30 Nr. 1 Alt. 2 KO). Hat die Bank nur anderweitig begründete Kreditansprüche gegen den Einreicher ohne Beziehung zu Inkassogeschäften, so liegt inkongruente Deckung i. S. § 30 Nr. 2 K O vor, wenn die Dokumente in der relevanten Zeit eingereicht werden; die Einreicherbank muß dann beweisen, daß ihr zur Zeit der Einreichung weder die Zahlungseinstellung noch eine Begünstigungsabsicht des Einreichers bekannt war. 15

Nach Übergabe der Dokumente, aber vor Erlangung der Einlösungssumme (was insbes. bei Einschaltung weiterer Inkassobanken einige Zeit dauern kann), besteht nach verbreiteter Ansicht keine konkursfeste dingliche Sicherung der B a n k . 18 Der B G H sieht eine Sicherung der Einreicherbank dann als gegeben an, wenn die kausale Entgeltforderung wirksam an die Einreicherbank abgetreten ist und daher nicht mehr zur Masse gehört. 19 Nach richtiger Ansicht ergibt sich die Sicherung der Einreicherbank aber schon daraus, daß diese einen (nicht zur Masse gehörenden) eigenen Anspruch auf Abführung des Einlösungsbetrags (gegen die vorgeschaltete Inkassobank oder den Exporteur) hat, den sie ungehindert realisieren kann.20 c) Die Einschaltung weiterer Inkassobanken

16

aa) Vertragsbeziehungen. Mit den eingeschalteten weiteren Inkassobanken (Rdn. 1) schließt die jeweils beauftragende Bank einen Vertrag in eigenem Namen, also nicht im Namen des ursprünglich beauftragenden Exporteurs.21 Bei Einschaltung mehrerer Inkassobanken entsteht also eine Kette hintereinander geschalteter Verträge. Es handelt sich jeweils um Geschäftsbesorgungsverträge (§§ 675, 611 ff BGB), in denen sich die beauftragte Bank verpflichtet, gegen eine Provision das Inkasso (bzw. die Weiterbeauftragung einer anderen Bank zum Inkasso) weisungsgemäß und sorgfältig auszuführen und den Einlösungsbetrag an die beauftragende Bank abzuführen. Die beauftragende Bank erwirbt also einen eigenen vertraglichen Anspruch gegen die von ihr beauftragte Bank auf Auskehrung des eingezogenen Einlösungsbetrags oder sonstigen Gegenwerts. Ist Wechselakzept und ein Verbleib des Wechsels bei der vorlegenden Bank vereinbart, so ist meist Zahlung des Gegenwerts (aus Wechseldiskontierung) vorgesehen. Die Einreicherbank hat also einen eigenen Zahlungsanspruch, was den Vertragsbeziehungen und im häufigen Fall der Bevorschussung oder sonstigen Kreditierung des Inkassogeschäfts auch den Sicherungsbedürfnissen der Einreicherbank entspricht.22 Bei Verlust von Dokumenten haftet die Inkassobank, welche die Dokumente in Händen hatte, unbedingt. Bei Verlust während einer Übermittlung greift allerdings die Freizeichnung des Art. 4 ERI ein und der Exporteur trägt das Verlustrisiko. Gibt die vorlegende Bank die Dokumente weisungswidrig ohne Leistung des Gegenwerts aus der Hand, haftet sie auf vollen Schadensersatz. Bei der nicht seltenen vorläufigen Überlassung der Dokumente zur Inspektion muß sie sich selbst sichern (z. B. durch sog. trust receipt).

17

Der Exporteur als erster Auftraggeber steht in keiner unmittelbaren Vertragsbeziehung zu den zweitbeauftragten Inkassobanken. Er kann sich also nur an die Einreicher18

19

20

Kumpel, Die Bevorschussung von Inkassodokumenten, 1968, S. 73; M. Obermüller, Die Bank im Konkurs ihres Kunden, 3. Aufl. 1985, Rdn. 910; Menkhaus S. 117. B G H Z 95, 149, 151 ff; insoweit zust. Canaris 3. Aufl., 1081, 1094. Nielsen ZIP 1985, 777, 782 ff; zust. Canaris 3. Aufl., 1094.

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22

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Liesecke W M Beil. 1978/3 S. 18 f; Scblegelberger/Hefermehl Anh. § 365 Rdn. 270; Graf von Westphalen S. 213 f. Nielsen ZIP 1985, 777, 782 ff; Graf von Westphalen S.214.

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Bankgeschäfte IV

bank halten, die ihrerseits Ansprüche (auf den Einlösungsbetrag oder Schadensersatz bei schuldhaftem Verlust der Dokumente) gegen die nächstbeauftragte Inkassobank hat. Ob die Einreicherbank dem Einreicher für das Verhalten der Inkassobank selbst haftet oder ihm nur vertraglich zur Abtretung ihrer eigenen Zahlungs- und Ersatzansprüche verpflichtet ist, hängt davon ab, ob die zweitbeauftragte Bank (und ggf. weitere Banken) Erfüllungsgehilfe i. S. § 278 BGB der Einreicherbank sind. Dies ist umstritten und wird heute wohl überwiegend abgelehnt.23 Mit dogmatischen Gründen läßt sich dies aber kaum ausschließen (so aber Graf v. Westphalen S. 214), da weder die Selbständigkeit der Inkassobank dagegenspricht noch geleugnet werden kann, daß die Inkassobank zur Erfüllung des ursprünglichen Inkassoauftrags und mithin im Pflichtenkreis der Einreicherbank tätig wird. Die Annahme der Gestattung einer Substitution i. S. § 664 BGB24 mit der Folge einer Beschränkung der Haftung der Einreicherbank auf Auswahlverschulden (§664 12 BGB) läßt sich jedenfalls nicht aus Nr. 9 AGB-Banken herleiten, weil die darin statuierte allgemeine Substitutionsbefugnis der Bank unwirksam ist.25 Auch die umfassende Freizeichnung in Art. 3 ERI hilft nicht weiter, weil sie unterschiedslos die Haftung sowohl nach §278 als auch nach §664 12 BGB ausschließt und deshalb nach §§24, 9 AGBG unwirksam ist, falls nicht nach dem Sinn und Zweck des Vetrags eine so weitreichende Risikoüberwälzung als angemessen anzuerkennen ist.26 Dies ist nicht der Fall. Das Interesse des Exporteurs, sich auch hinsichtlich des Verhaltens der weiteren Inkassobanken an die Einreicherbank halten zu können, ist anzuerkennen; eine individualvertragliche Gestattung der Substitution liegt nicht vor. Nach dem wirtschaftlichen Sinn des Vertrags ist aber der Einreicherbank eine volle Übernahme des Risikos eines vertragswidrigen Verhaltens der weiteren Inkassobanken nicht zumutbar; der Exporteur muß den Ausfallschaden tragen, den die Einreicherbank erleidet. Diese Lösung ist interessengerecht: die Einreicherbank haftet im Grundsatz nach §278 BGB und kann sich nicht mit der Abtretung von Ansprüchen gegen die Inkassobank aus der Affaire ziehen, sondern muß die Rechtsverfolgung sorgfältig betreiben, kann aber ihre Haftung nach §278 BGB dann auf das von der Inkassobank Erlangte beschränken. Diese Beschränkung ist sinngemäß dem Inkassoauftrag und dem (insoweit gültigen) Art. 3 ERI zu entnehmen. bb) Stellung der Inkassobank. Mit der Ubergabe der Dokumente an die weiteren 1 8 Inkassobanken ist nicht die Verschaffung einer Vollrechtstreuhandschaft wie bei der Einreicherbank (Rdn. 12) verbunden; vielmehr ist eine Ermächtigungstreuhand anzunehm e n d Den vertraglichen Entgeltanspruch macht die Inkassobank gegenüber dem Schuldner (Importeur) als fremden Anspruch (des Exporteurs) geltend. Anders als bei der Einreicherbank liegt i. d. R. auch nicht stille Zession vor (s. Rdn. 13); bei besonderen Kreditgestaltungen kann es anders sein. Ob die (i. d. R. ausländische) Inkassobank rechtlich im eigenen oder fremden Namen auftritt, hängt u. a. davon ab, ob das ausländische Recht die subtile Unterscheidung des deutschen Rechts zwischen Vollmacht und Ermächtigung anerkennt. Der Schuldner (Importeur) kann gegenüber dem Zahlungsverlangen 23

Für Erfüllungsgehilfenschaft wohl Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 270; Liesecke FS Fischer (1979), S.397, 403; a.A. v. Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S.263f; Zahn/Eberding/Ehrlich S.288f; Graf v. Westphalen S.215.

24

v. Gablenz aaO; Zahn/Eberding/Ehrlich Graf v. Westphalen aaO (wie Fn. 23).

aaO;

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Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher AGBG, 2. Aufl., §23, 638 m . N . ; Canaris 2. Aufl., 2586; a.A. z.B. Löwe /Graf v. Westphalen Bd. III 34.1 Rdn. 26 ff (differenzierend); v. Gablenz aaO S. 1 8 9 - 2 1 1 . Zur Unwirksamkeit von Art. 3 ERI hinsichtlich der Freizeichnung auch bei Substitution v. Gablenz S.265ff m . N . BGHZ 36, 329, 335; Nielsen ZIP 1985, 780. 419

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Vienes Buch. Handelsgeschäfte

keine E i n w e n d u n g e n aus d e m E x p o r t v e r t r a g herleiten. Dies ergibt sich nicht aus der A r t der f o r m a l e n Rechtsstellung der I n k a s s o b a n k ( V e r t r e t e r , T r e u h ä n d e r ) u n d auch nicht aus d e n R e c h t e n an d e n D o k u m e n t e n , die den Z a h l u n g s a n s p r u c h gar nicht v e r k ö r p e r n (vgl. aber Graf von Westphalen

S. 2 1 7 ) , s o n d e r n einzig aus d e m Inhalt des E x p o r t g e s c h ä f t s ( d a z u

i.F.). d) D a s E x p o r t g e s c h ä f t 19

D a s Inkasso w i r d d u r c h eine e n t s p r e c h e n d e Z a h l u n g s v e r e i n b a r u n g i m V e r t r a g z w i schen E x p o r t e u r u n d I m p o r t e u r festgelegt, meist in F o r m einer Handelsklausel, z. B . „Kasse gegen D o k u m e n t e " , „ K a s s e gegen F a k t u r a " ( d a z u o b e n § 3 4 6 , 1 1 6 f). J e d e K a s s a Klausel schließt ein R e c h t z u r Z u r ü c k b e h a l t u n g o d e r A u f r e c h n u n g aus (§ 3 4 6 , 1 1 3 ) . Bei der Klausel „Kasse gegen D o k u m e n t e " m u ß der K ä u f e r o h n e U n t e r s u c h u n g d e r W a r e gegen D o k u m e n t e leisten; andernfalls gerät er in S c h u l d n e r v e r z u g . 2 8 Bei „ K a s s e gegen F a k t u r a " ist im Zweifel ein R e c h t z u r U n t e r s u c h u n g der W a r e a n z u e r k e n n e n , falls die Z a h l u n g nicht vertraglich bereits v o r deren A n k u n f t erfolgen soll ( § 3 4 6 , 1 1 7 ) . 2. Das Dokumentenakkreditiv S c h r i f t t u m . Von Bar, Kollisionsrechtliche Aspekte der Vereinbarung und Inanspruchnahme von Dokumentenakkreditiven, Z H R 152 (1988), 38; Baumbach/Duden/Hopt, (7) BankGesch. V I I ; Graf von Bernstorff Vorläufiger Rechtsschutz im Dokumentengeschäft nach deutschem und angloamerikanischem Recht, R I W 1986, 332; Borggrefe, Akkreditiv und Grundverhältnis, 1971; Ebertb, Rechtsfragen der Zahlungen unter Vorbehalt im Akkreditivgeschäft, W M 1983, 1302; ders., Die Revision 1983 der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive, W M Beil. 1984/4; Eisemann/Schütze, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl. 1989; Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, 1984, S. 115; Horn, Internationale Zahlungen und Akkreditiv, in: Horn/v. Marschall/Rosenberg/Pavicevic, Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, 1977, S . 9 ; ders., s. Staudinger; Liesecke, Die Stellung der kreditgebenden Bank beim Dokumenten-Inkasso und D o k u menten-Akkreditiv, FS R . F i s c h e r , 1979, S . 3 9 7 ; Mahler, Rechtsmißbrauch und einstweiliger Rechtsschutz bei Dokumentenakkreditiven und Akkreditiven „auf erstes Anfordern", Diss. Frankfurt/M. 1986; Nielsen, Grundlagen des Akkreditivgeschäfts, 1985; M. Obermüller, Die Bank im Konkurs und Vergleich ihres Kunden, 3. Aufl. 1985; Plagemann, Rechtsprobleme bei der Arrestierung des Auszahlungsanspruchs aus einem deferred payment-Akkreditiv, R I W 1 9 8 7 , 2 7 ; Plett/Welling, Überblick über die Abwicklung des Dokumentenakkreditivs und die Rechtsstellung der beteiligten Parteien, D B 1987, 925; SchlegelbergerlHefermehl Anh. § 3 6 5 Rdn. 139; Schönle § 8 V I I I ; Schütze, Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs; W M 1982, 226; ders., Rechtsfragen der Avisierung von Dokumentenakkreditiven, D B 1987, 2189; Stauder, Die Übertragung des Dokumentenakkreditivs, A W D 1968, 46; Staudinger ¡Horn B G B , 12. Aufl. 1980, Vorbem. § § 7 6 5 - 7 7 8 Rdn. 1 0 3 - 1 1 7 ; Steind o r f f , Das Akkreditiv im Internationalen Privatrecht der Schuldverträge, FS v. Caemmerer, 1978, S. 761; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. Aufl. 1987, S . 2 2 1 ; Zabn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien etc., Z I P 1 9 8 4 , 1 3 0 3 ; ders., Anmerkungen zu einigen Kontroversen im Bereich der Akkreditive und Bankgarantien, FS Pleyer, 1986, S. 153; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 6. Aufl. 1986, S. 35 ff.

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B G H Z 41, 215, 221; einschränkend W M 1987, 503; dazu § 3 4 6 , 116.

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a) Begriff, Funktion und Rechtsgrundlagen aa) Das Dokumentenakkreditiv ist das wichtigste Instrument zur Zahlungsabwick- 2 0 lung und Zahlungssicherung im internationalen Handel. Es wird durch die „Einheitlichen Richtlinien" der IntHK (ERA; s. Rdn. 23) international einheitlich definiert als eine Vereinbarung, derzufolge eine Bank (eröffnende Bank) auf Ersuchen und nach Weisung eines Kunden (Akkreditiv-Auftraggebers) gegen Ubergabe vorgeschriebener Dokumente (i) eine Zahlung an einen Dritten (Begünstigten) oder dessen Order zu leisten oder vom Begünstigten gezogene Wechsel (Tratten) zu bezahlen oder zu akzeptieren hat oder (ii) eine andere Bank zu solchen Leistungen ermächtigt; alle genannten Leistungen sind nur zu erbringen, sofern die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind (Art. 2 ERA). Anders als beim Dokumenteninkasso (Rdn. 1) werden die Banken auf Initiative des Importeurs tätig. Dieser beauftragt seine Bank mit der Eröffnung eines Akkreditivs zugunsten seines Vertragspartners, des Exporteurs. Meist schaltet die Bank eine zweite Bank im Land des Exporteurs ein. Der Exporteur reicht dann die im Akkreditiv vorgeschriebenen Dokumente bei der zweiten Bank ein, die sie i. d. R. der erstbeauftragten Bank zur Prüfung zusendet (s. aber Rdn. 46) und den Kaufpreis (bar oder durch Übernahme einer Wechselverpflichtung) an den Exporteur leistet. Die eingereichten Dokumente beziehen sich auf die vertraglich zu liefernde Ware; zu ihnen gehört regelmäßig ein Traditionspapier, z. B. ein Konossement (allg. §363, 22; i.E. unten Rdn.59ff), sowie andere Papiere, z.B. Qualitäts- und Ursprungszeugnisse. Das Dokumentenakkreditiv ist ebenso wie das Dokumenteninkasso im Rahmen des 21 Exportgeschäfts eine Modifikation der vertraglichen Zug-um-Zug-Leistung (funktionelles Synallagma); schon darin liegt eine Sicherungsfunktion (Horn, Int. Zahlungen S. 10). Denn der Exporteur braucht die dokumentäre Verfügbarkeit über die Ware nur bei Erhalt des Kaufpreises aufzugeben und der Importeur braucht nur dann (mittels der Banken) zu leisten, wenn er zugleich die Verfügung über die Waren erhält; allerdings bleibt ihm das Risiko, die Ware nicht selbst zuvor untersuchen zu können (Rdn. 81). Die charakteristische Zahlungssicherungsfunktion des Akkreditivs liegt aber darin, daß die Bank (oder zwei Banken) gegenüber dem Exporteur eine eigene, selbständige Zahlungsverpflichtung übernimmt, die den Exporteur gegen das Risiko der Bonität und Zahlungsbereitschaft des Importeurs schützt.29 Eine Kreditfunktion liegt im Akkreditiv nur dann, wenn die beauftragte Bank die Akkreditiwerpflichtung gegenüber dem Exporteur übernimmt, ohne zuvor vom beauftragenden Importeur Deckung zu verlangen.30 In diesem Fall dienen die vom Exporteur eingereichten Dokumente der Bank als Sicherheit für den dem Importeur eingeräumten Kredit (Graf von Westphalen S. 225). In der rechtlichen Struktur ähnelt das Akkreditiv der Anweisung: der Importeur weist 2 2 im Akkreditivauftrag die Bank an, für seine Rechnung an den begünstigten Exporteur (der dem Anweisungsempfänger vergleichbar ist) zu leisten; es fehlt allerdings an einer Anweisungsurkunde, die dem Exporteur ausgehändigt würde. Anweisungsrecht (§§ 783 ff BGB) ist daher nur analog und nur subsidiär anwendbar; die Einzelheiten sind str.31 Die §§ 784 132, 788, 790 BGB sind wohl analog anwendbar (Canaris aaO). Dem Akkreditivge29

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Schlegelbergerl Hefermehl Anh. §365 Rdn. 143; Eisemann/Schütze S. 61 f; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/5; Graf von Westphalen S. 224; Canaris 3. Aufl., 917. Eisemann/Schütze S. 61; Graf von Westphalen S. 225. Die Anweisungsähnlichkeit betonen u.a.

Schlegelherger/Hefermehl Anh. § 365 Rdn.215; Canaris 3.Aufl., 920f; a.A. z.B. Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/14; Schönle § 8 VIII 2 a. J 2 B G H Z 2 8 , 129; Hefermehl aaO; s. auch unten Rdn. 72.

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schäft zugrunde liegt das auch bei der Anweisung typische Dreipersonenverhältnis: zwischen Exporteur und Importeur besteht ein Valutaverhältnis, d. h. der Exportvertrag (s. Rdn. 81 ff); im Hinblick auf dieses Verhältnis soll die Bank an den Exporteur leisten und übernimmt dazu eine eigene Verpflichtung ähnlich wie bei Annahme einer Anweisung (Rdn. 50); zwischen Importeur und beauftragter Bank besteht das Deckungsverhältnk. Dieses Dreiecksverhältnis wird durch Einschaltung einer zweitbeauftragten Bank zu einem Vierpersonenverhältnis erweitert (Rdn. 43 ff). 23

bb) Maßgeblich für das internationale Akkreditivgeschäft sind die „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche" für Dokumentenakkreditive (ERA; auch E R G abgekürzt), die von der IntHK erstmals 1933 aufgrund einer Vereinbarung von Bankenvereinigungen veröffentlicht und in revidierter Fassung 1951, 1962, 1974 und 1983 neu veröffentlicht wurden. Die Fassung 1983 ist seit 1.10.1984 in Kraft.33 Aufgrund ihrer weltweiten Verbreitung und Anerkennung sind die ERA in großen Teilen als internationaler Handelsbrauch (i. S. §346 H G B ) anzuerkennen; dies gilt wohl auch für die erst 1983 eingeführten Teile, die an der allgemeinen Verbreitung und Anerkennung teilnehmen. Die Qualifikation als Handelsbrauch ist aber nicht unumstritten34 und gilt nicht uneingeschränkt (Rdn. 24). Als Handelsbrauch werden die ERA automatisch Bestandteil der auf das Akkreditivgeschäft bezogenen Verträge, soweit diese nicht etwas anderes ausdrücklich vorsehen (allg. oben §346, 5, 14). Eine Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz findet nicht statt; allerdings kann jeweils unter ähnlichen normativen Gesichtspunkten geprüft werden, ob der Handelsbrauch vom Standpunkt des deutschen Rechts aus anzuerkennen ist (Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher A G B G , 2. Aufl., §24, 20 m. N.; vgl. auch oben Vor § 343 Rdn. 53).

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Auch wenn die ERA in großem Umfang als Handelsbrauch anzusehen sind und geradezu ein Paradebeispiel geglückter Aufzeichnung internationalen Handelsbrauchs darstellen, so ist doch einzurechnen, daß Teile der ERA, insbesondere bestimmte Freizeichnungen, die erforderliche allgemeine Anerkennung nicht besitzen. Außerdem wirft ein solches Regelwerk eine Vielzahl einzelner Rechtsfragen auf, die schwerlich allesamt als Handelsbrauch qualifiziert werden können. Die ERA sind dann im übrigen A G B und bedürfen der Einbeziehung in den einzelnen Vertrag (allg. Vor § 343 Rdn. 39 ff).35 In der Praxis geschieht dies regelmäßig durch ausdrückliche Bezugnahme. Außerdem sind in Nr. 28 (1) S. 2 AGB-Banken die ERA ausdrücklich in Bezug genommen, so daß sie bei Einbeziehung der Banken-AGB jedenfalls unter Kaufleuten gelten. Als A G B unterliegen die ERA auch der Inhaltskontrolle gem. §§24, 9 AGBG.36 Ist danach ein Teil einer Bestimmung unwirksam, so ist die Bestimmung im übrigen wirksam („geltungserhaltende Reduktion"). Denn das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion kann wegen des internationalen Charakters des Regelwerks nicht gelten; str.37 Die Inhaltskontrolle nach

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I n t H K Publ. Nr. 400; Original englisch; dazu Leitfaden der IntHK Publ. N r . 415 (1985); Erläuterung der Revision 1974/1983 Publ. Nr. 411. Für überwiegende Charakterisierung als int. Handelsbrauch, Handelsbrauch „im Werden" oder (weniger klar) Ordnung sui generis u. a. Nielsen, Grundlagen, aaO, S. 20; Eisemann/ Schütze S. 57 f; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 1/8; mit zutr. Einschränkungen auch Canaris 3. Aufl., 926; differenzierend auch Graf von

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Westphalen S . 2 2 7 f ; krit. Hefermehl aaO Rdn. 148 (überwiegend nur A G B ) ; offengelassen in B G H A W D 1958, 57f; W M 1984, 1443. B G H W M 1960, 38, 40; Schlegelherger/Hefermehl Anh. § 365 Rdn. 148; Baumbach/Duden/ Hopt (11) E R A Rdn. 2; Graf von Westphalen S. 228; Canaris 3. Aufl., 927. Graf von Westphalen S.230; vgl. auth B G H WM 1984, 1443. Zutr. Canaris -3. Aufl., 929 a . E . ; a.A. Graf von Westphalen S.253.

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A G B G greift nicht ein, soweit die E R A als Handelsbrauch i. S. § 346 anzuerkennen sind; bei dieser Anerkennung fließen aber wiederum normative Gesichtspunkte ein, die sich auch am A G B G orientieren können (oben Rdn. 23). Bei der Auslegung der E R A ist der Grundsatz einer international einheitlichen 2 5 Handhabung dieses Regelwerks zu beachten, weil die E R A im Interesse des Welthandels die Unterschiede der nationalen Rechte gerade überwinden s o l l e n . 3 8 Allerdings wird dieses Gebot dadurch begrenzt, daß sowohl bei der Feststellung als Handelsbrauch i. S. § 346 als auch bei der Inhaltskontrolle nach A G B G normative Wertungen des deutschen Rechts einfließen. Diese sind wiederum mit Rücksicht auf den internationalen Charakter der E R A und die Bedürfnisse des Außenhandels mit Zurückhaltung zu v e r w e n d e n . 3 9 cc) Die E R A schließen nicht aus, daß die Rechtsbeziehungen der Beteiligten primär 2 6 nach dem Inhalt der zwischen ihnen geschlossenen Verträge bestimmt werden; diese wiederum unterliegen einem bestimmten nationalen Recht. Die E R A gelten im Rahmen dieser Verträge kraft materiellrechtlicher Verweisung (Staudinger/Horn Vorbem. 105 Vor §§765—778). Das anwendbare Recht bestimmt sich gemäß deutschem I P R primär nach der Rechtswahl der Parteien, mangels Rechtswahl nach der engsten Beziehung zu einer Rechtsordnung (Vor § 343 Rdn. 78 ff, 84 ff). Danach ist im Grundsatz das Recht der Bank anwendbar, dem diese allgemein unterliegt und nach dem sie ihre Geschäfte abwickelt (Sitzrecht), weil die Bank die charakteristische Vertragsleistung erbringt.40 Für die Verpflichtung, welche die Akkreditivbank (erstbeauftragte Bank) gegenüber dem Exporteur übernimmt (s. Rdn. 50), ist daher mangels Rechtswahl das Recht der Akkreditivbank anwendbar.41 Wird (wie üblich) eine Zweitbank im Land des Exporteurs eingeschaltet und über- 2 7 nimmt sie eine eigene Verpflichtung (Rdn. 51), so ist auf diese das Recht (am Sitz) der Zweitbank a n w e n d b a r . 4 2 Wenn daneben eine eigene Verpflichtung der (erstbeauftragten) Akkreditivbank begründet wird, so ist streitig, ob die beiden Forderungen unterschiedlichen Statuten (Recht der Akkreditivbank und Recht der Zweitbank) u n t e r l i e g e n 4 3 , was nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätzen (getrennte Anknüpfung an das Recht der jeweiligen Bank) naheliegt. Für eine einheitliche Unterstellung unter das Recht der Zweitbank spricht das Interesse des Exporteurs als des Begünstigten, der Vorzug der einheitlichen Lösung und der Umstand, daß es sich regelmäßig um das Recht des Zahlungsortes h a n d e l t . 4 4 Das Gewicht des letzteren Anknüpfungspunktes wird dadurch

Steindorff FS v. Caemmerer S. 765; Schönle NJW 1968, 726 ff, 730 (einschränkend); Eisemann AWD 1963, 139; Staudinger/Horn Vorbem. 105 Vor § § 7 6 5 - 7 7 8 ; Nielsen BuB 5/ 258; a.A. Canons 3. Aufl., 930; Graf von Westphalen S.230f. 39 Allg. Horn, in: 'Wolf/Horn/Lindacher AGBG, 2. Aufl., §24, 2 2 - 2 4 . 40 Steindorff FS v. Caemmerer S. 761 ff; vgl. auch BGH WM 1955, 765 f (der aber auf den Erfüllungsort abstellt); Graf von Westphalen S. 298. 41 V. Caemmerer JZ 1959, 362 f; Nielsen S.35; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 7/40; Graf von Westphalen S. 300; Schütze WM 1982, 227; für 38

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den Fall, daß keine Zweitbank eingeschaltet ist, ebenso Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl. 1988, Rdn. 536 m.N. OLG Karlsruhe IPrax. 1982, 102; Steindorff FS v. Caemmerer S. 766, 771 f; Nielsen S. 36; Graf von Westphalen S. 301. So Schütze WM 1982, 228; Graf von Westphalen S. 301. I.Erg. OLG Karlsruhe IPrax. 1982, 102; Steindorff FS v. Caemmerer S. 766, 771; Liesecke WM 1966, 458; Staudinger/Horn Vorbem. 117 Vor §§765-778.

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unterstrichen, daß beim Akkreditiv (anders als z . B . bei indirekter Garantie als reinem Sicherungsmittel) die tatsächliche Zahlung im Vordergrund steht und der kollisionsrechtliche Anknüpfungspunkt hier zu suchen i s t . 4 5 Sind mehrere Zahlstellen bestimmt, so gilt das Recht der Zahlstelle im Land des E x p o r t e u r s . 4 6 Aber auch wenn die zweitbeauftragte Bank ohne eigene Verpflichtung nur als Zahlstelle tätig wird, sprechen die vorgenannten Gründe dafür, das Akkreditiv mangels Rechtswahl einheitlich dem Recht der Zahlstelle (im Land des Exporteurs) zu u n t e r s t e l l e n . 4 7 Beschränkt sich die Zweitbank auf das reine Avis (Rdn. 43) oder sonstige Hilfstätigkeiten, bleibt es beim Recht der Akkreditivbank. Die Tätigkeit der Zweitbank selbst unterliegt aber ihrem Recht (zu letzterem so auch Nielsen IPrax. 1982, 93). 28

Auch im Verhältnis zwischen Akkreditivbank und Zweitbank (Rdn. 43 ff) gilt mangels anderweitiger Rechtswahl das Recht der Zweitbank, weil sie die charakteristische Leistung e r b r i n g t . 4 8 Der Exportvertrag zwischen Exporteur und dem Importeur ist kollisionsrechtlich von den vorgenannten Rechtsbeziehungen unabhängig; anwendbar ist das gewählte Recht oder das Recht der engsten Beziehung (allg. Vor § 343 Rdn. 85). b) Der Akkreditivauftrag

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aa) Geschäftsbesorgung der Akkreditivbank. D e r Akkreditivauftrag des Importeurs an seine Bank (erstbeauftragte Bank, Akkreditivbank) ist bei entsprechender Annahme durch die Bank, die auch konkludent oder gem. § 3 6 2 erfolgen kann ( B G H W M 1983, 1385), Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. § § 6 7 5 , 631 ff B G B . 4 9 Darin verpflichtet sich die Bank, zugunsten eines bestimmten Begünstigten, des Exporteurs, ein Akkreditiv zu genau festgelegten Bedingungen zu eröffnen und diesem bei fristgerechter Einreichung der vorgeschriebenen Dokumente den Akkreditivbetrag auszuzahlen oder die sonstige Leistung (z. B . Wechselakzept; Rdn. 20, 58) zu erbringen. D e r Auftraggeber verpflichtet sich zur Zahlung der vereinbarten Provision sowie zum Aufwendungsersatz, insbesondere zur Erstattung des Akkreditivbetrages, die im Zweifel vorschußweise zu erfolgen hat (§§675, 670, 669 B G B ) 5 0 ; anders, wenn die Bank den Akkreditivbetrag kreditiert. D e r Bank dienen für ihre Ansprüche die Dokumente als Sicherheit; sie hat daran ein Zurückbehaltungsrecht ( § 3 6 9 H G B ; § 2 7 3 B G B ) und ein Pfandrecht gem. N r . 19 AGB-Banken.51

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Aufwendungsersatz- und Provisionsanspruch entfallen, wenn die Bank nicht weisungsgemäß handelt; sie muß dann einen bereits gewährten Vorschuß zurückgewähren und, falls der Akkreditivbetrag weisungswidrig ausbezahlt wurde, diesen ebenso wie sonstigen Schaden wegen positiver Vertragsverletzung e r s e t z e n . 5 2 Scheitert allerdings ein Akkreditivauftrag ohne Verschulden der Bank, kann diese gleichwohl einen Aufwendungsersatzanspruch haben (Canaris 3. Aufl., 950). Der Akkreditivauftraggeber kann seinen Auftrag frei widerrufen (§§ 675, 649 S. 1 B G B ) , sofern nicht die Akkreditivbank oder die Zweitbank bereits eine unwiderrufliche Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten eingegangen sind.

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Staudinger/Horn aaO; a.A. z.B. Graf von Westphalen S.300, der auf den Leistungsort am Sitz der Akkreditivbank abstellt. Jayme, Kollisionsrecht und Bankgeschäfte mit Auslandsberührung, 1977, S. 34 ff; Reithmann/ Martiny (Fn. 41) Rdn. 536. OLG Frankfurt, WM 1988, 214 = WuB I H 2 - 1 . 8 8 (zust. Eberding); WM 1988, 254. Nielsen, Grundlagen, S.34f; a.A. Graf von Westphalen S.300.

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Staudinger/Horn 12. Aufl., Vorbem. 106 Vor §§765-778; Canaris 3. Aufl., 939; BGH WM 1983, 1385. RGZ 102, 155; SchlegelbergerlHefermebl Anh. §365 Rdn. 187; Canaris 3. Aufl., 968. Hefermehl aaO Rdn. 189; Zahn/Eberding/ Ehrlich 2/384; Canaris 3. Aufl., 970. Hefermehl aaO Rdn. 190; Canaris 3. Aufl., 949, 951.

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Die inzwischen gemachten Aufwendungen hat der Auftraggeber in jedem Fall zu ersetzen, ebenso eine anteilige Provision zu zahlen (s. §649 S.2 BGB). bb) Auftragsinhalt und Akkreditivstrenge. Der Akkreditivauftrag muß vollständig 31 und genau sein (Art. 5 [1] ERA); allerdings sollen unwichtige Details den Auftrag nicht belasten (Art. 5 [2] ERA). Der Auftrag an die Bank ist inhaltlich streng von den Vertragsbedingungen des zugrundeliegenden Exportgeschäfts (Valutaverhältnis) getrennt (Art. 3 ERA). Zum erforderlichen Auftragsinhalt gehören vor allem53: die genaue Bezeichnung des Begünstigten (Firma, Adresse); eine Bestimmung, ob das Akkreditiv unwiderruflich gestellt werden soll (allerdings gilt gem. Art. 7 c ERA das Akkreditiv mangels Bestimmung als widerruflich); eine genaue Angabe der Akkreditivsumme nach Betrag und Währung, die Art der Leistung (Zahlung, hinausgeschobene Zahlung, Wechselakzept usw.; s. Rdn. 56 ff) sowie ein Verfallsdatum für die Vorlage der Dokumente (Art. 46 ERA); Angabe der ausweislich der Dokumente zu liefernden Warenmenge oder -Stückzahl; dabei sind Toleranzangaben möglich (Art. 43 ERA); die genaue Angabe, gegen welche Dokumente die Zahlung oder sonstige Leistung zu bewirken ist (Art. 22 a ERA; s. auch Rdn. 59 ff); eine Bestimmung, ob und ggf. in welchem Umfang die Akkreditivbank eine zweite Bank einschalten soll (Rdn. 47 ff). Die Akkreditivbank muß die im Auftrag enthaltenen Weisungen genau befolgen 3 2 (Grundsatz der Weisungsstrenge) und das Akkreditiv in der genau vorgeschriebenen Weise eröffnen; sie darf die Zahlung oder sonstige Leistung nur bei Einreichung der genau mit den Bedingungen übereinstimmenden Dokumente vornehmen (Dokumentenstrenge).54 Bei Abweichungen haftet sie wegen Vertragsverletzung (Rdn. 30). Aufgrund ihrer Interessenwahrungspflicht darf sie ausnahmsweise auch ohne Rückfrage zur Abwendung von Gefahren von den Weisungen abweichen (arg. § 665 S. 2 BGB) und kann sogar dazu verpflichtet sein; str.55 Der Auftraggeber kann auch sonst keine Einwendungen oder Schadensersatzansprüche gegen die Bank geltend machen, wenn eine Abweichung von den Weisungen keinerlei Nachteile für ihn zur Folge hatte.56 cc) Sorgfaltspflichten; Freizeichnung. Die Bank ist nach allgemeinen Grundsätzen 3 3 zur sorgfältigen Ausführung des Akkreditivauftrags und zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers verpflichtet (allg. oben I Rdn. 12 f). Die Bank darf daher bei offensichtlichem Rechtsmißbrauch den Akkreditivbetrag nicht auszahlen, auch wenn die formellen Auszahlungsvoraussetzungen vorliegen (s. Rdn. 88 ff). Die Bank hat keine umfassende Beratungspflicht hinsichtlich der Akkreditivstellung und der Ausgestaltung der einzelnen Akkreditivbedingungen ( Canaris 3. Aufl., 966). Denn die Bank ist nur Zahlungsmittlerin und der Auftraggeber hat meist die genaueren Kenntnisse über den Vertragspartner und die Branche. Allerdings muß die Bank ihren Rat (ggf. auch unaufgefordert) hinsichtlich allgemeiner zahlungs- und banktechnischer sowie devisenrechtlicher Fragen oder allgemeiner Verhältnisse des Importlandes zur Verfügung stellen, bei denen sie aufgrund ihrer

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Überblick bei Nielsen S. 45 ff; Zahn/Eberding/Ehrlich 2/38 ff; Graf von Westphalen S. 232 ff; s. auch unten d (Rdn. 37 ff). SchlegelbergerlHefermehl Anh. §365 Rdn. 162; Zahn/Eberding/Ehrlich 2/35 ff; Graf von Westphalen S.237f; Canaris 3. Aufl., 942 ff;

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R G Z 114, 268, 271; B G H WM 1958, 587 f; 1964, 476; 1971, 158, 159f; 1984, 1214f und 1443 f. Graf von Westphalen S. 238 f; Canaris 3. Aufl., 944 f; s. auch für das Inkasso oben Rdn. 8. B G H WM 1980, 587 f; B G H Z 101, 85, 88. 425

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Tätigkeit typischerweise einen Erfahrungsvorsprung hat.57 Die Bank muß den Kunden ferner auf offensichtliche Versehen und Fehler (z. B . Schreibfehler) hinweisen ( C a n a r i s 3. Aufl., 966). Sie muß den Kunden aufgrund ihrer allgemeinen Interessenwahrungspflicht bei Kenntnis einer konkreten Gefahr warnen; dies gilt vor allem, wenn der wirtschaftliche Zusammenbruch des begünstigten Exporteurs droht oder eingetreten ist und die Bank dies weiß. 5 8 34

Die E R A enthalten eine Reihe von Freizeichnungen der Banken von ihrer vertraglichen Haftung; zu den Grenzen solcher Freizeichnungen allg. § 347, 41 ff; zum teilweisen AGB-Charakter der E R A s. hier Rdn. 24. Die Haftungsfreizeichnung in Art. 19 E R A für Störungen der Geschäftstätigkeit durch höhere Gewalt ist nicht zu beanstanden (Löwe/ Graf von Westphalen A G B G , 2. Aufl., III, 38.4 Rdn. 8). Die Freizeichnung für Risiken aus Nichtbeachtung ausländischer Gesetze und Gebräuche (Art. 20 c) ist nur anzuerkennen, sofern die Bank kein Verschulden trifft; eine eigene Sorgfaltspflicht und sogar begrenzte, im Umfang von den Umständen abhängende Beratungspflichten der Bank sind insoweit anzuerkennen; str.59

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Die Freizeichnung von der Haftung für Übermittlungsfehler und -Verzögerungen durch Art. 18 S. 1 E R A befreit die Bank nicht von ihrer Haftung für rechtzeitige Mitteilung der Akkreditiveröffnung an den Begünstigten, die für den Auftraggeber aufgrund seines Exportvertrages mit dem Begünstigten (Fixgeschäft; s. Rdn. 82) von entscheidender Bedeutung ist. Es wird z . T . eine einschränkende Auslegung von Art. 18 (1) befürwortet, der diese Pflicht gar nicht erfasse.60 Nach dem Wortlaut ist dies zumindest zweifelhaft. Es handelt sich aber um eine freizeichnungsfeste Kardinalpflicht der Akkreditivbank.61 Die Bank haftet hier also auch für leichte Fahrlässigkeit.

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Die Bank haftet ferner nach dem Gedanken der Risikosphären auch für unverschuldete Fehler und Verzögerungen in ihrem eigenen Betriebsbereich, allerdings nicht bei höherer Gewalt (Art. 19). Das Risiko der Störungen außerhalb ihres Betriebsbereichs muß der Auftraggeber tragen, sofern nicht Verschulden der Bank im Spiel ist (z. B . Verzögerung wegen falscher Adressierung durch die Bank). Eine Freizeichnung von Irrtümern bei der Ubersetzung und Auslegung technischer Ausdrücke gem. Art. 18 S. 2 E R A befreit die Bank nicht von der Haftung für grobe Fahrlässigkeit gem. §§ 24, 9 A G B G . 6 2 Zur Haftung der Akkreditivbank bei Einschaltung einer Zweitbank s. Rdn. 48.

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dd) Prüfungspflicht der Bank. Die Akkreditivbank (oder die zweitbeauftragte Bank; s. Rdn. 43 ff) ist vertraglich verpflichtet, die aufgenommenen Dokumente sorgfältig daraufhin zu überprüfen, ob sie genau mit den Akkreditivbedingungen übereinstimmen (Art. 15 E R A ) . Es handelt sich um eine vertragswesentliche Pflicht.63 Diese Pflicht kann nicht

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StaudingerlHorn 12. Aufl., Vorbem. 106 Vor §§765 — 778; ähnl. jetzt Canaris 3. Aufl., 966; ablehnend wohl Nielsen BuB 5/285; Löwe/ Graf von Westphalen AGBG, 2. Aufl., Bd. III 38.4 Rdn. 13. Canaris 3. Aufl., 966 a; allg. zur Warnpflicht oben I Rdn. 74 ff. Siehe Rdn. 33; für uneingeschränkte Wirkung des Art. 20 c wohl Löwe/Graf von Westphalen III, 34.4 Rdn. 13. Baumbach/Duden/Hopt (11) ERA Art. 18 Anm. 1; wohl auch Canaris 3. Aufl., 941.

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" Löwe /Graf von Westphalen aaO 38.4 Rdn. 6; i. Erg. auch Schlegelherger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 157. 62 Canaris 3. Aufl., 941 a; Löwe / Graf von Westphalen III, 34.4 Rdn. 7. 63 Schönle §8 VIII 2 b; Schlegelherger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 181; Zahn/Eherding/ Ehrlich Rdn. 2/214 ff; Baumbach/Duden/ Hopt (11) ERA Art. 17 Anm. 1; Graf von Westphalen S.239; vgl. auch BGH WM 1958, 291 und 587; 1960, 38; 1964, 476; 1971, 158 f; 1984, 1214 f und 1443 f.

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durch die weitreichende Freizeichnung in Art. 17 S. 1 E R A , wonach die Bank keine Verantwortung u. a. für die Form, Vollständigkeit, Genauigkeit, Echtheit oder Wirksamkeit irgendwelcher Dokumente übernimmt, beseitigt oder eingeschränkt werden.64 Nicht ordnungsgemäße Dokumente muß die Bank zurückweisen und darf gegen sie eine Auszahlung nicht vornehmend; andernfalls handelt sie weisungswidrig und setzt sich der Gefahr aus, ihren Aufwendungsersatzanspruch zu verlieren und schadensersatzpflichtig zu werden (Rdn. 30). Die Prüfungspflicht der Bank ist formalisiert. Das Akkreditiv ist vom zugrundeliegen- 3 8 den Exportgeschäft und seiner Warenbewegung streng getrennt (Art. 3 E R A ; s. Rdn. 31) und die Beteiligten befassen sich nur mit Dokumenten und nicht mit den Waren und sonstigen Leistungen selbst (Art. 4 E R A ) . Die Banken übernehmen daher grundsätzlich keine Verantwortlichkeit für Menge, Beschaffenheit oder andere Umstände der den Dokumenten zugrundeliegenden Ware (Art. 17 S. 2 E R A ) . Die Prüfungspflicht ist daher gem. Art. 15 E R A auf die „äußere Aufmachung" der Dokumente und ihre formale Ubereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen beschränkt. Die Bank hat keine Prüfungspflicht hinsichtlich der Ware.66 Aus alledem folgt, daß die Bank jedenfalls im Grundsatz die inhaltliche Richtigkeit der Dokumente nicht zu prüfen hat.67 Dies ist jedoch dahin einzuschränken, daß die Bank bei einer ihr erkennbaren inhaltlichen Unrichtigkeit der Dokumente reagieren, den Auftraggeber benachrichtigen oder ggf. die Dokumente zurückweisen muß (s. zum Fälschungsrisiko Rdn. 42). Dagegen hat die Bank grundsätzlich alle Mängel zu berücksichtigen, die aus den 3 9 Dokumenten selbst hervorgehen. Dazu gehört auch der Fall, daß sich die Dokumente untereinander widersprechen (Art. 15 S. 2 E R A ) . Die Bank darf nur „reine" Dokumente aufnehmen (clean documents); ein Verladedokument ist nicht rein, wenn es den mangelhaften Zustand der Ware oder Verpackung vermerkt (Art. 34 lit. a E R A ) . Nichtaufnahmefähig ist auch ein Konnossement, das eine Verladung der Ware an Deck ausweist (Art. 28 lit. a ERA).68 In beiden Fällen ist die Aufnahme der Dokumente bei ausdrücklicher Weisung des Auftraggebers zulässig. Unschädlich ist die Klausel, daß der Schiffsführer den nächsten geeigneten Hafen anlaufen darf, falls die Löschung im Bestimmungshafen nicht möglich ist.69 D e r Text der vom Verkäufer ausgestellten Handelsrechnung muß genau mit den Akkreditivbestimmungen übereinstimmen (Art. 41 c ERA).70 Ein Warenkontrollzeugnis kann durch eine Freizeichnungsklausel die Aufnahmefähigkeit verlieren; anders wenn diese Klausel am betreffenden O r t handelsüblich ist.71 Bei Traditionspapieren muß die Bank alle Ausfertigungen (den vollen Satz) aufnehmen, um zu vermeiden, daß mit einer Ausfertigung anderweitig über die Ware verfügt werden kann.72

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Löwe I Graf von Westphalen aaO Rdn. 3; nur i. Erg. ähnl. Canaris 3. Aufl., 964, der Art. 17 insgesamt für unbedenklich hält. RGZ 97, 144, 148; 114, 268, 271; BGH WM 1958, 291 und 587; OLG Hamburg RIW 1984, 392; Scblegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 181; Canaris 3. Aufl., 956. BGH WM 1970, 158; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/215; SchlegelbergerlHefermehl Anh. §365 Rdn. 1983. Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/215; Canaris 3. Aufl., 959.

" Hefermehl aaO Rdn. 170; Ohling A WD 1963, 142. 69 Caspiana-Klausel; OLG Frankfurt WM 1978, 886 f; Eisemann AWD 1957, 138; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/269. 70 So auch BGH WM 1987, 612 hinsichtlich Art. 32 c ERA Revision 1974. 71 BGH WM 1958, 1542ff; Canaris 3. Aufl., 960. 72 BGH WM 1958, 456, 459; Schlegelbergerl Hefermehl Anh. §265 Rdn. 169; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/257 f.

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Die auf dem Grundsatz der Dokumentenstrenge beruhende formale Prüfungspflicht der Bank bedeutet, daß diese bei formalen Abweichungen der Dokumente nach Aufmachung, Inhalt oder Zahl die Aufnahme verweigern muß und darf, ohne sich dem Vorwurf des Formalismus auszusetzen, zumal von der Bank Branchenkenntnisse nicht erwartet werden können (BGH W M 1971,158 f). Die Abweichung in den Zahlen eines Werksattests von den Bedingungen rechtfertigt daher eine Beanstandung, auch wenn ein technischer Fachmann die Abweichung für unwichtig gehalten hätte (BGH W M 1958, 291 f). Auf jeden Fall relevant sind inhaltliche Abweichungen, die zu höheren Kosten, z. B. Frachtkosten führen (BGH RIW 1984, 914: „ex warehouse" anstelle von „fas"). Anstelle des Qualitätszertifikats unabhängiger Fachleute genügt nicht das Zertifikat des Verkäufers (Eisemann/Schütze 3. Aufl., S. 183). Die ERA sind bestrebt, der Bank möglichst wenig Auslegungsspielraum zu lassen, um ihr Haftungsrisiko zu verringern. Gleichwohl wird man (wie überall im Recht) in engen Grenzen Recht und Pflicht der Bank zur sinngemäßen Auslegung bei bestimmten Zweifelsfragen anerkennen müssen (Canaris 3. Aufl., 962). So kann ein „certificate of inspection" genügen, wenn das vorgeschriebene „good control certificate" einer öffentlichen Stelle im betreffenden Land nicht üblich ist (BGH W M 1958, 1542 f).

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Die Akkreditivbank ist zur zügigen Prüfung der Dokumente verpflichtet; ihr steht aber eine angemessene Zeit zur Prüfung und Entscheidung über die Aufnahme der Dokumente gem. Art. 16 c ERA zu. Dem Begünstigten soll die Möglichkeit verbleiben, bei Beanstandungen noch innerhalb der Akkreditivfrist mangelfreie Dokumente e i n z u r e i c h e n . 7 3 Als angemessen wird man eine Prüfungszeit von maximal 4 bis 5 Tagen ansehen dürfen; s t r . 7 4 Die Akkreditivbank ist dem Auftraggeber zur Zurückweisung nicht konformer Dokumente verpflichtet. Die Bank ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, bei Unvollständigkeit des Satzes der eingereichten Traditionspapiere für die fehlenden Stücke eine Bankgarantie a n z u n e h m e n . 7 5 Nur ausnahmsweise kann die Bank unter besonderen Umständen aufgrund ihrer Interessenwahrungspflicht gegenüber dem Auftraggeber sogar verpflichtet sein, sich mit einer solchen Garantie z u f r i e d e n z u g e b e n . 7 6

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ee) Fälschungsrisiko. Nach allgemeinen Grundsätzen schuldet der Auftraggeber der Akkreditivbank keinen Aufwendungsersatz, wenn die Bank gefälschte Dokumente aufn i m m t 7 7 ; vgl. auch zur Überweisung oben I I I Rdn. 10 und zum Scheck I I I Rdn. 97 f. I m Unterschied zu Fälschungen bei Uberweisung und Scheck liegt allerdings im Akkreditivgeschäft zunächst ein wirksamer Akkreditivauftrag vor und das Fälschungsrisiko tritt erst bei Ausführug des Auftrags bzw. der Weisung des Kunden auf. Durch Art. 17 S. 1 ERA wird das Fälschungsrisiko auf den Kunden als Auftraggeber überwälzt. Da es sich um ein typisches, mit dem wirksamen Auftrag zusammenhängendes Risiko handelt, ist die Uberwälzung nach §§24, 9 AGBG nicht zu beanstanden, vielmehr schon aus einem erweiterten Aufwendungsersatzbegriff, der auch typische Schäden umfaßt, zu b e g r ü n d e n 7 8 , sofern man die folgenden Einschränkungen beachtet. Die Prüfungspflicht der Bank nach Art. 15 ERA als freizeichnungsfeste Kardinalpflicht (Rdn. 37) bleibt unberührt. Die Bank haftet

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Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/310; Graf von Westphalen S. 246. Wie hier Nielsen S. 144; Graf von Westphalen aaO; a.A. Zahn/Eherding/Ehrlich Rdn. 2/ 310: 2 - 3 Tage.

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Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 183; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/319 f.

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Graf von Westphalen S.243. Hefermehl aaO Rdn. 184; Canaris 3. Aufl., 964.

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Canaris 3. Aufl., 964; Löwe/ Graf von Westphalen III, 38.4 Rdn. 3.

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daher für jede Fahrlässigkeit. Nimmt sie Dokumente auf, bei denen die Fälschung erkennbar war, erwirbt sie keinen Aufwendungsersatzanspruch und haftet selbst für Schäden.79 Den Kunden kann ein Mitverschulden (§254 B G B ) treffen, wenn er ein konkretes Fälschungsrisiko vorhersehen konnte und die Bank nicht rechtzeitig warnt ('Canaris 3. Aufl., 965). ff) Regelmäßig wird das Akkreditivgeschäft unter Einschaltung einer Zweitbank im 4 3 Land des begünstigten Exporteurs durchgeführt (Rdn. 20, 22). Die Akkreditivbank schließt darüber mit der Zweitbank einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§§675, 611 BGB). Auf diesen Vertrag ist mangels Rechtswahl das Recht am Sitz der Zweitbank anwendbar (Rdn. 28). Die Zweitbank kann als Avisbank, als Zahlstelle oder als bestätigende Bank tätig sein. Als Avisbank beschränkt sich die Aufgabe der Zweitbank darauf, dem Begünstigten das Akkreditiv anzuzeigen (Art. 8 ERA). Regelmäßig wird die Zweitbank aber weitergehend auch mit der tatsächlichen Auszahlung oder sonstigen Leistung an den Begünstigten beauftragt, also Zahlstelle (in den ERA nicht besonders erwähnt). Schließlich kann die Aufgabe der Zweitbank auch dahin gehen, als bestätigende Bank eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten einzugehen (Art. 10 lit. b ERA). Die Zweitbank ist zur sorgfältigen Ausführung des Auftrags verpflichtet. Sie muß ggf. 4 4 vor Gefahren warnen, z. B. einen drohenden oder erfolgten wirtschaftlichen Zusammenbruch des Begünstigten sofort mitteilen.80 Sofern die Zweitbank als Bestätigungsbank und/ oder Zahlstelle die Dokumente aufzunehmen und die Zahlung oder sonstige Leistung an den Begünstigten zu erbringen hat, ist sie der Akkreditivbank vertraglich zur sorgfältigen Prüfung der Dokumente verpflichtet (Canaris 3. Aufl., 973), unbeschadet der Tatsache, daß die Akkreditivbank die Dokumente selbständig prüft. Die Zweitbank kann für ihre Tätigkeit eine Provision beanspruchen. Soweit sie den 4 5 Akkreditivbetrag (als Zahlstelle oder bestätigende Bank) auszuzahlen hat, hat sie gegen die Akkreditivbank einen Anspruch auf Aufwendungsersatz (Rembours) gegen Einreichung der Dokumente gem. Art. 16 lit. a ERA. Die Zweitbank kann insoweit regelmäßig einen Vorschuß (§669 B G B ) verlangen.81 Der Remboursanspruch der Zweitbank kann auch dadurch befriedigt werden, daß die Akkreditivbank eine dritte Bank mit der Leistung an die Zweitbank beauftragt. Die Akkreditivbank ist dann zur rechtzeitigen Erteilung der erforderlichen Weisung verpflichtet (Art. 21 lit. a, c ERA). Die Regelung erfolgt erfüllungshalber (Art. 21 lit. b ERA). Die zweitbeauftragte Bank ist zur Zahlungsanforderung ohne Nachweis verpflichtet, daß sie gemäß den Akkreditivbedingungen gehandelt hat (Art. 21 lit. a ERA). Der Remboursanspruch besteht an sich nur bei Aufnahme akkreditivkonformer Doku- 4 6 mente. Die Akkreditivbank ist gegenüber der Zweitbank zu einer selbständigen Prüfung dieser Frage berechtigt und verpflichtet (Art. 16 lit. b ERA).82 Das Recht der Akkreditivbank zur Zurückweisung der Dokumente und Verweigerung des Rembours ist aber im Interesse der Zweitbank gem. Art. 16 lit. d ERA an enge Voraussetzungen gebunden: Sie muß die Beanstandung fristgerecht durch Telekommunikation oder, falls nicht möglich, 79

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Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 184, 190; Löwe/Graf von Westphalen aaO; Canaris 3. Aufl., 965; einschränkend Nielsen B u B 5/322, der die Haftung sinngemäß auf grobe Fahrlässigkeit beschränken will.

Schütze DB 1987, 2190 f; Canaris 3. Aufl.,

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Nielsen S.66; Graf von Westphalen S.251; Canaris 3. Aufl., 972.

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Die Vorschrift betont diese Selbständigkeit, will aber wohl keinen Ermessensspielraum gewähren, wie Eisemann/Schütze 3. Aufl., S. 188 f, meinen.

973. Horn

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auf anderem schnellem Wege unter Angabe der Gründe mitteilen und erklären, ob sie die Dokumente zur Verfügung des Einreichers (Zweitbank) hält oder diesem zurücksendet (vgl. B G H W M 1984, 1214). Die Akkreditivbank verliert ihr Rügerecht gem. Art. 16 lit. e E R A , wenn sie die von der Zahlstelle übersandten Dokumente an den Auftraggeber (Käufer) zwecks Besichtigung der Ware weiterleitet. 83 47

gg) Kundenansprüche wegen Verhaltens der Zweitbank. Eine direkte vertragliche Beziehung zwischen dem Auftraggeber (Importeur) und der Zweitbank besteht regelmäßig nicht. Vertragliche Schadensersatzpflichten kann der auftraggebende Kunde bei Pflichtverletzungen der Zweitbank dadurch realisieren, daß die Akkreditivbank für ihn Drittschadensliquidation vornimmt oder ihm diesen Ersatzanspruch abtritt. Die Zweitbank übernimmt aber mit dem Avis eigene Sorgfaltspflichten gem. Art. 8 E R A (s. Rdn. 51).

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Der Auftraggeber kann sich wegen Pflichtverletzungen der Zweitbank im Grundsatz an die Akkreditivbank halten. Die Zweitbank ist regelmäßig Erfüllungsgehilfe der Akkreditivbank i. S. § 2 7 8 B G B ; str.84 Dies gilt sowohl bei der Funktion der Zweitbank als Avisbank wie auch als Zahlstelle oder bestätigende Bank. Jedesmal wird sie in den durch Akkreditivauftrag bestimmten Verpflichtungen der Akkreditivbank tätig ( a . A . Graf von Westphalen aaO); die Selbständigkeit der Zweitbank steht grundsätzlich ihrer Gehilfenstellung nicht entgegen. Anders nur, wenn sich die Erstbank darauf beschränkt, eine andere Bank mit der Aufgabe der Akkreditivbank zu betrauen; dann liegt Substitution i. S. § 664 11 B G B vor, so daß die Erstbank nur für Auswahlverschulden haftet.

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Art. 20 lit. a und lit. b E R A sucht umfassend die Haftung der Akkreditivbank für die Zweitbank sowohl i. S. § 278 B G B als auch wegen Auswahlverschuldens auszuschließen. Diese Freizeichnung ist jedenfalls in dieser pauschalen Form gem. § § 2 4 , 9 A G B G unwirksam, wobei auch die Wertung des § 1 1 N r . 7 A G B G zu beachten ist. 85 Danach haftet die Akkreditivbank im Grundsatz nach § 2 7 8 B G B . Ihre Haftung ist aber auf das beschränkt, was sie bei sorgfältiger Rechtsverfolgung von der Zweitbank erlangen kann. Denn es ist angemessen, dem Auftraggeber das Risiko eines Ausfalls der Ersatzleistung der Zweitbank zuzuweisen. Art. 20 ist mit diesem eingeschränkten Inhalt mit Rücksicht auf die Risiken des Akkreditivgeschäfts und die in Art. 20 ausgedrückten internationalen Rechtsauffassungen aufrechtzuerhalten; diese geltungserhaltende Reduktion ist hier zulässig; vgl. ähnlich zum Inkasso oben Rdn. 17. c) Der Akkreditivanspruch

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aa) Begründung. Der begünstigte Exporteur (der Akkreditierte) erwirbt einen selbständigen Anspruch gegen die Akkreditivbank, in dem diese ihm die Eröffnung des Akkreditivs mitteilt und sich damit bereit erklärt, gegen akkreditivkonforme Dokumente die Zahlung des Akkreditivbetrags zu leisten oder die sonstige Leistung (Rdn. 58) zu erbringen (Art. 10 lit. a ERA). Der erforderliche Vertragsschluß kommt in der Praxis meist ohne Rückäußerung des Begünstigten durch dessen konkludentes Verhalten nach Handels-

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BGHZ 101, 84 = WM 1987, 977; Zahn/ Eberding/Ehrlich Rdn. 2/155, 2/317. Zahn/Eherding/Ehrlich Rdn. 2/148 und 157; wohl auch Schlegelherger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 195; differenzierend Canaris 3. Aufl., 974; ablehnend jetzt Graf von Westphalen S.254 f; Nielsen BuB 5/303.

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Die Bedeutung des §11 Nr. 7 AGBG im kaufmännischen Bereich ist umstritten. Er ist zu beachten, aber nicht schematisch zu übernehmen; s. Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher AGBG, 2. Aufl., §24, 3 4 - 3 9 .

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brauch gem. §151 B G B zustande.86 Art. 10 lit. a spricht von einer „feststehenden Verpflichtung" der Akkreditivbank und drückt damit die internationale Rechtsauffassung aus, daß es sich um eine selbständige, unabhängige Verpflichtung handelt. Bei der Einordnung in das deutsche Recht ist sie der angenommenen Anweisung i. S. § 784 B G B vergleichbar (Rdn. 22). In anderer Hinsicht ähnelt sie der Forderungsgarantie, weil sie zur Kaufpreisforderung hinzutritt.87 Nach a.A. liegt ein Schuldversprechen i. S. §780 B G B vor, weil der Akkreditivanspruch nicht nur als Sicherheit dient, sondern regelmäßig zur Leistung führt.88 M. E. überwiegt die Ähnlichkeit zur Forderungsgarantie. Die Frage ist wenig bedeutsam, weil man sich über die Rechtsfolgen, insbes. den Einwendungsausschluß und dessen Grenzen (s. Rdn. 72), einig ist. Zweiter selbständiger Begründungstatbestand einer Akkreditiwerpflichtung ist die 5 1 Bestätigung des Akkreditivs durch die Zweitbank gegenüber dem Begünstigten gem. Art. 10 lit. b E R A . Die Bestätigung ist vom bloßen Avis abzugrenzen (oben Rdn. 43). Die Abgrenzung ist Auslegungsfrage und nicht vom Gebrauch bestimmter Ausdrücke abhängig (Canaris 3. Aufl., 986). Gebraucht die Bank aber dem Terminus „Bestätigung" (confirmation), wird sie jedenfalls selbst verpflichtet. Als bloße Avisbank haftet sie dem Begünstigten nicht; anders bei Avis eines unwirksamen Akkreditivs (Art. 8 E R A ) oder sonst bei unsorgfältigen und irreführenden Mitteilungen; letzteres str.89 Die Rechtsgrundlage der Sorgfaltspflichten der bloßen Avisbank gegenüber dem Begünstigten (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, gesetzliches Schüldverhältnis) ist umstritten. Die typische Rolle der Zweitbank als Erfüllungsgehilfe der Akkreditivbank (Rdn. 48) schließt jedenfalls gem. Art. 8 E R A ihre eigene Haftung für sorgfältige Prüfung des Akkreditivs auf seine Echtheit (auch der Frage der Existenz der Akkreditivbank) nicht aus.90 Man kann in der Aviserklärung eine eigene Verpflichtungsübernahme zur Sorgfalt i. S. Art. 8 E R A sehen. Das Akkreditiv wird regelmäßig unwiderruflich gestellt. Fehlt es an dieser Bestim- 5 2 mung, so ist das Akkreditiv widerruflich (Art. 7 lit. c ERA). Die Widerruflichkeit schließt das Bestehen eines selbständigen Garantieanspruchs (nach h. M. eines Anspruchs aus § 780 B G B ) nicht aus. Die Verpflichtung ist dann durch den Widerruf auflösend bedingt {Canaris 3. Aufl., 989). Das Widerrufsrecht erlischt mit der Auszahlung oder sonstigen Leistung aus dem Akkreditiv.91 Gleiches muß gelten, wenn die Bank nach Einreichung der Dokumente auf Anfrage zusagt, die Akkreditivleistung werde erfolgen (Zahn/Eber ding/ Ehrlich Rdn. 2/147). bb) Verfalldatum; Befristung. Die Zahlungsverpflichtung der Bank steht unter der 5 3 aufschiebenden Bedingung der Einreichung der D o k u m e n t e . 9 2 Die Dokumente müssen vor oder am Verfallsdatum des Akkreditivs vorgelegt werden (Art. 46 lit. b ERA). Jedes Akkreditiv muß zwingend ein solches Verfalldatum zum Inhalt haben (Art. 46 lit. a E R A ) ; andernfalls liegt keine wirksame Verpflichtung der Bank vor, und diese haftet nur dafür, daß sie den Begünstigten auf diesen Mangel nicht aufmerksam gemacht hat.93 Die 86

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Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 199; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/133; Canaris 3. Aufl., 983.

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Hefermehl aaO, 196; Canaris 3. Aufl., 978;

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Horn, Bürgschaften und Garantien, 4. A u f l . (RWS-Skript) 1989, I 2.7; Kühler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 187; Borggrefe S. 21 f.

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Schütze aaO; Hefermehl aaO. RGZ 107, 7, 9; Zahn/Eberding/Ehrlich

H. M.; B G H Z 60, 262, 264; Hefermehl aaO, 198; Zahn/Eherding/Ehrlich Rdn. 2/132; Canaris 3. Aufl., 984.

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Horn

a.A. Eisemann/Schütze

R d n . 2 / 1 4 5 ; Canaris

3. Aufl., S. 140.

3. A u f l . , 989.

Zahn/Eberding/Ehrlich

Rdn. 2/146; Canaris

3. Aufl., 990; B G H W M 1960, 38.

Hefermehl aaO, 207; Liesecke WM 1976, 262; Canaris 3.Aufl., 990; a.A. Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/62. 431

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Annahme von Dokumenten, die erst nach Verfalldatum eingereicht werden, kann der Begünstigte nicht verlangen; dem Auftraggeber (bzw. der Akkreditivbank) ist die aufnehmende Bank zur Ablehnung der Dokumente verpflichtet.94 Eine Nachfrist aus Billigkeitsgründen kommt mit Rücksicht auf die Akkreditivstrenge (Rdn. 31 f) nicht in Betracht.95 54

Zusätzlich soll das Akkreditiv eine Frist zur Vorlegung der vorgeschriebenen Verladedokumente enthalten (Art. 47 lit. a ERA). Diese Frist ist ab Ausstellungsdatum dieser Dokumente zu bestimmen. Fehlt die Fristbestimmung, so gilt gem. Art. 47 lit. a S. 2 ERA eine Frist von 21 Tagen ab Ausstellung.

55

Nur die Einreichung der Dokumente, nicht ihre Aufnahme (Billigung) durch die Bank oder die Auszahlung müssen bis zum Verfalldatum bzw. Fristablauf erfolgen. Der Bank steht dann eine angemessene Zeit zur Prüfung der Dokumente zu (Art. 16 lit. c ERA).

56

cc) Anspruchsinhalt. Der Akkreditivanspruch kann auf Zahlung der festgelegten Akkreditivsumme gerichtet sein, die sofort (nach Prüfung der Dokumente) erfolgen soll (Sichtzahlung; vgl. Art.2i; 10 lit. a [i] ERA). 57 Daneben hat sich das Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung (deferred payment) eingebürgert und in Art. 10 lit. a II ERA (1983) seine Anerkennung gefunden (vgl. auch Nielsen, Grundlagen, S. 24). Die Akkreditivbedingungen sehen hier einen hinausgeschobenen Fälligkeitstermin für die Zahlungsforderung des Begünstigten vor. Diese Akkreditivform enthält besondere Risiken für den Begünstigten, u. a. daß der Akkreditivauftraggeber (Importeur) inzwischen die Ware erhalten hat und Einwendungen gegen deren Beschaffenheit erhebt. Der Akkreditivanspruch ist aber auch in diesem Fall grundsätzlich abstrakt und solchen Einwendungen nicht ausgesetzt.96 Stellt die Zahlstelle dem Begünstigten vor Fälligkeit des Akkreditivanspruchs den Akkreditivbetrag zur Verfügung, so handelt es sich im Zweifel um einen Zwischenkredit und nicht um die Bezahlung des Akkreditivs (BGH aaO). 58

Die dem Begünstigten geschuldete Leistung kann auch ein Wechselakzept sein (Akzeptierungsakkreditiv gem. Art. 10 lit. a III ERA). Dem Begünstigten ist dann gestattet, auf die Akkreditivbank, die Zahlstelle oder eine andere bezeichnete Bank einen Wechsel über die Akkreditivsumme zu ziehen, und die aus dem Akkreditiv verpflichtete Bank (eröffnende oder bestätigende Bank) steht dafür ein, daß der Begünstigte dieses Akzept erhält. Beim Negoziierungsakkreditiv gem. Art. 10 lit. a IV ERA verpflichtet sich die Akkreditivbank, Wechsel, die der Begünstigte (als Sicht- oder Nachsichtwechsel) ausgestellt hat, ohne Rückgriff auf den Aussteller oder gutgläubige Inhaber anzukaufen und zu bezahlen; der Ankauf erfolgt beim Nachsichtwechsel unter Abzug der Zinsen bis zur Fälligkeit. Die Regelung geht davon aus, daß die Wechsel nicht auf die eröffnende Bank gezogen sind, wenn diese selbst Zahlstelle ist, weil dann jedenfalls der Sichtwechsel nicht angekauft, sondern bezahlt werden müßte.97

59

dd) Arten der Dokumente. Die einzureichenden Dokumente sind im Akkreditiv genau zu bezeichnen und bilden den Kernpunkt der Akkreditivbedingungen. Die ERA unterscheiden und regeln vier Arten von Dokumenten: Handelsrechnung (Art. 41), Trans-

94

95 %

Eisemann/Schütze S. 174; Canaris 3. Aufl., 990. Schütze aaO; a.A. Canaris aaO. BGHZ 101, 84 = WM 1987, 977.

432

97

Horn

Vgl. Wheble U C P 1974/1983, ICC-Publication Nr. 411, S. 12; Nielsen ZIP 1984, 230 ff, 237; ders., Grundlagen S. 25.

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Bankgeschäfte IV

portdokumente (Artt. 25—34), Versicherungsdokumente (Arn. 35—40) und andere Dokumente, z. B. Gewichtsbescheinigungen (Art. 42). Die Handelsrechnung muß vom Begünstigten ausgestellt sein (vgl. aber Art. 54 lit. f ERA) und auf den Namen des Akkreditivauftraggebers lauten, sofern die Akkreditivbedingungen nichts anderes vorsehen (Art. 41 lit. a ERA). Eine Unterzeichnung der Handelsrechnung ist nicht erforderlich. Die Warenbeschreibung in der Rechnung muß mit der im Akkreditiv gegebenen Beschreibung übereinstimmen (Art. 41 lit. c). Empfehlenswert ist es, in der Rechnung und im Akkreditiv auch dann, wenn die Rechnung in einer anderen Sprache als das Akkreditiv abgefaßt ist, die gleichen technischen Ausdrücke zu verwenden (Eisemann/Schütze S. 109). Ist der Rechnungsbetrag höher als die Akkreditivsumme, kann die Bank nach pflichtgemäßem Ermessen die Rechnung ablehnen (Art. 41 lit. b). Eine Handelsrechnung über einen geringeren Betrag als die Akkreditivsumme ist nicht aufnahmefähig; anders, wenn der Akkreditivbetrag nur als Höchstsumme angegeben ist. Die Preisangabe in der Rechnung ist durch die vereinbarte Kostenregelung und Lieferart (cif, fob usw.; vgl. §346, 73 ff, 87, 97) zu ergänzen. Transportdokumente sind gem. Art. 25 ERA aufnahmefähig, wenn das Dokument seiner äußeren Aufmachung nach durch einen namentlich genannten Frachtführer oder dessen Agenten ausgestellt zu sein scheint und die Versendung oder Übernahme der Waren bzw. deren Verladung an Bord ausweist. Das Transportdokument muß, wenn es aus mehr als einem Original besteht, im vollen Satz aller Originale eingereicht werden. Es muß die Akkreditivbedingungen erfüllen. Ein Transportdokument, das durch einen Spediteur ausgestellt ist, ist zurückzuweisen, falls das Akkreditiv nichts anderes vorschreibt (Art. 25 lit. d). Eine Ausnahme besteht für die von der IntHK anerkannte „FIATA combined Transport Bill of Lading"-, vgl. auch §363, 33 f, 42. Das Seekonnossement (marine bill of lading) als wichtigstes Transportdokument des internationalen Handels ist in Art. 26 ERA geregelt. Es gelten zunächst die gleichen Grundsätze wie für andere Transportdokumente; seine Einzelheiten werden in den Akkreditivbedingungen festgelegt. Mangels besonderer Bestimmungen reicht ein sog. Ubernahmekonnossement, das lediglich die Übernahme der Waren zur Beförderung bescheinigt, nicht aus; vielmehr ist ein Bordkonnossement über die Verladung der Waren auf ein bestimmtes Schiff erforderlich (Art. 26 lit. a [II]). Ein Übernahmekonnossement reicht dann aus, wenn auf ihm zugleich die Verladung durch unterschriebenen Vermerk dokumentiert ist. Auch formularmäßig abgekürzte Konnossemente (short form bills of lading) sind mangels anderslautender Weisung aufnahmefähig (Art. 26 lit. b [ii]). Nicht geeignet sind mangels anderslautender Anweisung Konnossemente, die eine Deckverladung ausweisen (Art. 28 lit. a ERA). Im internationalen Handel haben sich Durchkonnossemente, die über mehrere TeilWegstrecken ausgestellt sind (through bills of lading), durchgesetzt, und sie sind nach Art. 26 ERA andienungsfähig, selbst wenn der Erstverfrachter als Aussteller eine eigene Transportverpflichtung nur für eine Teilstrecke übernimmt (unechte Durchkonnossemente). 98 Gleiches gilt generell für Transportdokumente, die eine kombinierte Beförderung über mehrere Teilstrecken mit unterschiedlichen Transportmitteln vorsehen; vgl. Art. 25 lit. b (i); Art. 26 lit. b (i) ERA. Transportpapiere dürfen sich schließlich auf sog. unitisierten Verkehr in Containern oder auf Paletten usw. beziehen (Art. 25 lit. b [iv]; Art. 26 lit.b [iv]).

98

Nielsen, Grundlagen, Schütze S. 114 f.

S. 128;

Eisemann/

Horn

433

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61

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64

Die Transportdokumente müssen rein sein (clean documents), d.h. sie dürfen keine Vermerke über die Mangelhaftigkeit der Ware enthalten (Art. 34 lit. a ERA). Unschädlich sind mangels gegenteiliger Weisung Klauseln im Transportdokument wie „shippers load and count" oder „said by shipper to contain" (Art. 32 ERA); gleiches gilt für einen Vermerk über noch zu zahlende Fracht (Art. 31 lit. a ERA). Postdokumente sind seit 1983 besonders geregelt (Art. 30 ERA).

65

Versicherungsdokumente sollen von den Banken gem. Art. 35 nur aufgenommen werden, wenn sie genau den Akkreditivbestimmungen entsprechen; damit soll ein Ermessensspielraum der Banken und die damit verbundene Verantwortung ausgeschlossen werden. Das Versicherungsdokument muß in übertragbarer Form ausgestellt s e i n . 9 9 Es muß in derselben Währung ausgestellt sein wie das Akkreditiv (Art. 37 lit. a ERA). Der Mindestbetrag der Deckung muß 110 % des Cif-Wertes betragen (Art. 37 lit. b ERA); vgl. auch oben §363, 21.

66

Das Akkreditiv kann selbstverständlich auch andere Dokumente vorschreiben. Diese sind grundsätzlich aufnahmefähiglOO und gem. Art. 23 ERA mangels näherer Angaben im Akkreditiv so aufzunehmen, wie sie vorgelegt werden, sofern die Beziehung zu den in der Handelsrechnung genannten Waren möglich ist. 67 Die ERA 1983 sind ausdrücklich auf Standby letters of credit erstreckt, soweit anwendbar (Art. 1). Diese Verpflichtungsform des Akkreditivs (letter of credit) hat sich in den USA als Ersatz für die (bankrechtlich nicht zulässigen) Bankgarantien entwickelt. Es handelt sich im Gegensatz zum normalen Akkreditiv primär um ein Sicherungsmittel (s. auch unten V Rdn.23). Als „Dokument" genügt hier die vorgeschriebene schriftliche Erklärung des Begünstigten, daß der Schuldner seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Zugleich wird eine Tratte eingereicht. 101 68

ee) Die Aufnahme akkreditivkonformer Dokumente. Der Akkreditivbegünstigte hat nur dann einen Anspruch auf Aufnahme der Dokumente, wenn sie genau den Akkreditivbedingungen entsprechen. Es gilt der Grundsatz der Dokumentenstrenge, der auch für die Prüfungspflicht der Akkreditivbank (und der Zweitbank) im Verhältnis zum Akkreditivauftraggeber gilt; oben Rdn. 38—40. Auf diese Grundsätze kann daher verwiesen werden. Die Andienung bloß ähnlicher Dokumente genügt nicht. Wird im Akkreditiv ein Konnossement gefordert, genügt die Spediteurübernahmebescheinigung nicht. 102 Denn diese enthält nur die Bezeichnung des Gutes aufgrund der Angaben des Auftraggebers selbst.

69

Obgleich die Grundsätze der Dokumentenstrenge in den verschiedenen Rechtsbeziehungen des Akkreditivgeschäfts gleichmäßig anzuwenden sind, bestehen doch Unterschiede in den Pflichten der aufnehmenden Bank einmal gegenüber dem Akkreditivauftraggeber (bzw. der zwischengeschalteten Akkreditivbank) einerseits und andererseits gegenüber dem anspruchsberechtigten Begünstigten. So kann die aufnehmende Bank im Auftragsverhältnis berechtigt und (ausnahmsweise) sogar verpflichtet sein, auch Dokumente mit unbedeutenden Abweichungen aufzunehmen (Rdn. 40) oder einen unvollständigen Satz von Dokumenten aufzunehmen (Rdn. 41). Der Begünstigte kann dies von der Bank aber nicht verlangen und nicht einklagen, außer im extremen Fall eines willkürlichen und damit rechtsmißbräuchlichen Formalismus.

99 100 101

434

Nielsen S. 133; Eisemann/Schütze S. 120. Canaris 3. Aufl., 1002. Eisemann/Schütze S.76f;

Einzelheiten

Horn, The Law of International Trade Fi-

s.

102

Horn

nance, 1989, S. 455 ff. B G H WM 1977, 171.

An h § 372

Bankgeschäfte IV

ff) Bei Unstimmigkeiten der Dokumente, die aber nach dem Ermessen der aufnehmen- 7 0 den Bank (ggf. nach Prüfung durch die Akkreditivbank) behebbar oder ggf. weniger gravierend sind, kann Zahlung (oder sonstige Leistung) unter Vorbehalt oder gegen Stellung einer Garantie erfolgen. Der Vorbehalt muß zwischen der Bank und dem Begünstigten vereinbart werden.103 Er verpflichtet den Begünstigten zur sofortigen Rückzahlung, falls die Bank Mängel der Dokumente feststellt und die Aufnahme endgültig verweigert. D e r Vorbehalt nimmt ihm jedoch nicht das Recht, nach endgültiger Zurückweisung der Dokumente den Akkreditivanspruch einzuklagen und Beweis dafür anzutreten, daß die Dokumente in Wahrheit akkreditivkonform waren (Schütze aaO S. 196). Der Begünstigte kann auch von vornherein Zahlung unter Vorbehalt ablehnen und den Betrag einklagen, wenn er die Beanstandung der Dokumente für unberechtigt hält. 104 Die Bank kann sich von ihrer Zahlungsverpflichtung aus Akkreditiveröffnung oder 7 1 -bestätigung in begrenztem Umfang auch durch Aufrechnung befreien; str.105 Aus der Finanzierungsfunktion des Akkreditivs folgt allerdings eine sinngemäße vertragliche Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit. Die Bank kann nur mit Forderungen aufrechnen, welche die Finanzierungsfunktion des Akkreditivs nicht beeinträchtigen, z. B . mit einer Forderung aus Vorfinanzierung des Akkreditivs durch einen Zwischenkredit (vgl. B G H Z 101, 84), oder die jedenfalls in einem engen wirtschaftlichen Bezug zum Akkreditivgeschäft stehen.106 Die Gegenforderung der Bank muß unbestritten oder leicht beweisbar (liquide) sein; str.107 Eine Aufrechnung mit anderen Ansprüchen der Bank ist unzulässig. Insbesondere gilt dies für Ansprüche, die der Akkreditivauftraggeber der Bank abgetreten hatl08; denn andernfalls würde das Akkreditiv als Finanzierungsinstrument, auf das der Begünstigte vertraut, ausgehöhlt. gg) Einwendungsausschluß. Aus der selbständigen Natur des Akkreditivanspruchs 7 2 (Rdn. 50) folgt, daß alle Einwendungen ausgeschlossen sind, die mit dieser Selbständigkeit in Widerspruch stünden. Dies ist international anerkannt. 109 Bei der gebotenen Übersetzung dieser Natur des Anspruchs in Kategorien des deutschen Rechts ergibt sich der Einwendungsausschluß, wenn man Forderungsgarantie annimmt, aus der Natur der Garantie.110 Gleiches gilt, wenn man mit der ü . M . eine Verpflichtung nach § 7 8 0 B G B annimmt. Wegen der anweisungsähnlichen Natur des Akkreditivgeschäfts (Rdn. 22, 50) läßt sich der Einwendungsausschluß auch analog § 7 8 4 B G B begründen.lll Danach sind nur Gültigkeitseinwendungen, Inhaltseinwendungen und persönliche Einwendungen zulässig. Ausgeschlossen sind dagegen grundsätzlich Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis der Bank zum Akkreditivauftraggeber (bzw. der Zweitbank zur Akkreditiv-

103 104

105

106

107

Eisemann/Schütze 3. Aufl., S. 195. Liesecke WM 1976, 258 ff, 263; Eisemann/ Schütze aaO. Liesecke WM 1976, 258 ff; Canaris 3. Aufl., 1009; Eisemann/Schütze 3. Aufl., S. 197 ff; a.A. Zahn/Eberding/Ehrlich S. 214; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumentenakkreditiv, 1980, S. 112 f. Im Leitsatz weitergehend (ohne solchen Zusammenhang) BGHZ 94, 167, 173 betr. Aufrechnung gegen Garantieanspruch auf erstes Anfordern; s. auch unten V Rdn. 57. BGHZ 94, 167, 173; Pleyer JZ 1985, 1001;

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Horn

Assmann IPrax. 1986, 144 (betr. Garantie); Graf von Westphalen S.262; a.A. Canaris 3. Aufl., 1009. BGHZ 28, 129; 60, 262, 264; Horn, Internat. Zahlungen und Akkreditiv, aaO, S. 19; Eisemann/Schütze S. 197. Liesecke WM 1966, 458, 467 (weltweites Handelsgewohnheitsrecht); Borggrefe S.35f. Vgl. v. Caemmerer FS Riese (1964) S.302; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§765 — 778 Rdn. 76. Canaris 3. Aufl., 1006-1009; Graf von Westphalen S.257. 435

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

bank).112 Auch Einwendungen aus dem Valutaverhältnis zwischen Akkreditivauftraggeber und Begünstigtem (Exportgeschäft) kann die Bank dem Akkreditivanspruch grundsätzlich nicht entgegensetzen. 113 Dies gilt sowohl bei Unwirksamkeit des Kaufvertrags als auch bei Mängeln der gelieferten Ware. N u r ausnahmsweise ist das Valutaverhältnis zu berücksichtigen, wenn Rechtsmißbrauch vorliegt (dazu Rdn. 88 ff). 73

Zu den Gültigkeitseinwendungen, welche die Bank erheben kann, gehören alle Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe, die sich auf die Akkreditiveröffnung oder -bestätigung beziehen. Auch der Einwand des Rechtsmißbrauchs ist Gültigkeitseinwendung, auch wenn die relevanten Gesichtspunkte nur aus der Berücksichtigung des Valutaverhältnisses gewonnen werden können (Rdn. 88 ff). Kommt ein Verstoß gegen in- oder ausländisches Devisenrecht oder sonstiges Außenwirtschaftsrecht in Betracht, so ist zunächst zu fragen, ob dieses sich nur gegen das Grundgeschäft oder auch gegen die Verpflichtung der Bank richtet, und anschließend zu prüfen, ob das Verbot nach Wirtschaftskollisionsrecht vom deutschen Standpunkt aus anzuerkennen ist. In diesem Fall ist eine Inhaltseinwendung gegeben.114

74

Als Inhaltseinwendungen kann die Bank den Widerruf des Akkreditivs (Rdn. 52) geltend machen, ferner Verfalldatum und Befristung (Rdn. 53 ff) sowie die Tatsache, daß die Dokumente nicht den Akkreditivbedingungen entsprechen (Rdn. 68). Zu den persönlichen Einwendungen der Bank, die sich aus ihrem unmittelbaren Verhältnis zum Begünstigten ergeben, gehört die Aufrechnung nur mit der o. a. Einschränkung (Rdn. 71), daß die Finanzierungsfunktion des Akkreditivs zu wahren ist. N u r unter diesem Vorbehalt sind auch Zurückbehaltungsrecht (§§273 B G B , 369 H G B ) , ein Pfandrecht (gem. Nr. 19 [2] AGB-Banken) oder eine Kontokorrentbindung einwendbar.H5

75

hh) Ü b e r t r a g u n g des Akkreditivs. Das Akkreditiv ist im Zweifel nicht übertragbar, d. h. wenn die eröffnende Bank es nicht ausdrücklich als übertragbar bezeichnet (Art. 54 lit. b E R A ) . Denn es entspricht der Schutzfunktion des Akkreditivs für den auftraggebenden Importeur, daß nicht ein beliebiger Dritter als Rechtserwerber, sondern nur der von ihm bezeichnete Begünstigte die vorgeschriebenen Dokumente einreichen und das Akkreditiv einlösen darf. Diese Schutzfunktion ist nicht berührt, wenn der Begünstigte den reinen Zahlungsanspruch gegen die Bank abtritt, selbst aber die Akkreditivbedingungen erfüllt. Diese A b t r e t u n g ist ohne weiteres zulässig (Art. 55 E R A ) . Eine Zustimmung oder Mitwirkung der verpflichteten Bank ist nicht erforderlich. Eine Anzeige an die Bank ist nur dann notwendig, wenn das anwendbare ausländische Recht (Zessionsstatut) dies vorschreibt. Der Zessionar muß sich die Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen der verpflichteten Bank und dem Zedenten entgegenhalten lassen; §§ 404, 406 B G B (Canaris 3. Aufl., 1032). Der Anspruch des Zessionars ist durch die Einreichung der Akkreditivdokumente durch den Zedenten aufschiebend bedingt; vor Einreichung hat er noch keine gesicherte Rechtsstellung. Nach der Einreichung akkreditivkonformer Dokumente dagegen kann der Anspruch des Zessionars nicht mehr durch Vereinbarungen zwischen Zedenten und Bank beeinträchtigt werden, es sei denn, daß die Bank in Unkenntnis der Abtretung handelt und § 4 0 7 B G B eingreift ( C a n a r i s 3. Aufl., 1033).

112

113

RGZ 144, 133, 137; Schlegelberger/Hefermebl Anh. § 365 Rdn. 216; v. Caemmerer JZ 1959, 362, 364; Staudinger/Horn aaO; Canaris 3. Aufl., 1010. B G H WM 1955, 765, 767; B G H Z 60, 262,

436

264;

Hefermehl

3. Aufl., 1012.

114

115

Horn

aaO

Rdn. 217;

Einzelh. Str.; vgl. Graf

von

Canaris

Westphalen

S. 260 f; Canaris 3. Aufl., 1019. Weitergehend Canaris 3. Aufl., 1009.

Bankgeschäfte IV

Anh § 372

Im Unterschied zur Abtretung des Zahlungsanspruchs bedeutet die Übertragung des 7 6 Akkreditivs, daß der Rechtserwerber (der Zweitbegünstigte) an die Stelle des Erstbegünstigten tritt, also an seiner Stelle die vorgeschriebenen Dokumente einreicht und Akkreditivleistung erhält. Voraussetzung ist, daß das Akkreditiv mit einer ausdrücklichen Ü b e r tragbarkeitsklausel ausgestattet ist (Art. 54 lit. b ERA). Die Übertragung ist nur einmal möglich (Art. 54 lit. e S. 1 ERA). Das übertragbare Akkreditiv kann auch geteilt werden mit der Folge, daß verschiedene Erwerber Teilakkreditive erlangen, sofern nicht Teilverladungen nach den Akkreditivbedingungen untersagt sind (Art. 54 lit. e S. 2 ERA). D e r Gesamtbetrag der Teilübertragungen darf den Akkreditivbetrag natürlich nicht ü b e r s t e i g e n ^ ; andernfalls ist die Übertragung unwirksam. Zur D u r c h f ü h r u n g der Übertragung wendet sich der Erstbegünstigte an die verpflich- 7 7 tete Bank; in der Praxis wird das Ersuchen regelmäßig an die Zweitbank gerichtet, und zwar auch dann, wenn diese nur Avisbank oder Zahlstelle ist.117 Zugleich vereinbart der Erstbegünstigte mit dem Erwerber (Zweitbegünstigten) die Übertragung; eine Aushändigung der U r k u n d e dieser Vereinbarung an die Bank ist nicht erforderlich; str.H8 Die verpflichtete Bank erklärt ihr Einverständnis mit der Übertragung gegenüber dem Zweitbegünstigten; sie wird dabei ggf. von der Zweitbank vertreten. 119 Diese Erklärung der Bank ist f ü r die Übertragung notwendigl20 und begründet eine neue selbständige Verpflichtung gegenüber dem Zweitbegünstigten. Die Verpflichtung der Bank aus dem übertragbaren Akkreditiv gegenüber dem Erstbegünstigten begründet auch ihre Pflicht, der Übertragung zuzustimmen; str.121 Die bloße Avisbank oder Zahlstelle hat eine solche Pflicht nicht. Die Übertragung ist nicht als einfache Zession zu deuten, sondern als Begründung einer neuen, selbständigen Verpflichtung gegenüber dem Zweitbegünstigten (Garantie bzw. Schuldversprechen).122 D e r Zweitbegünstigte hat aufgrund der Übertragung einen neuen, selbständigen 7 8 Akkreditivanspruch, und zwar grundsätzlich zu den Originalbedingungen des Akkreditivs (Art. 54 lit. e S. 3 ERA). Allerdings können bei der Übertragung der Akkreditivbetrag, die genannten Preise p r o Einheit, die Gültigkeitsdauer, das Verfalldatum und die Verladungsfrist insgesamt oder einzeln ermäßigt oder verkürzt werden. Außerdem darf der Erstbegünstigte seine eigenen Rechnungen und ggf. seine Tratten an die Stelle derjenigen des Zweitbegünstigten setzen (Art. 54 lit. f ERA). Diese Abänderungs- und Ersetzungsrechte sollen es dem Erstbegünstigten ermöglichen, den Lieferauftrag ganz oder teilweise mit Zwischengewinn weiterzugeben, ohne seine Verdienstspanne und seine Abnehmer aufzudecken. Der Erstbegünstigte kann dann selbst aufgrund des Akkreditivs den Unterschiedsbetrag erheben, der zwischen seinen Rechnungen und denen des Zweitbegünstigten besteht (Art. 54 lit. f S. 2). Einwendungen gegen den Erstbegünstigten, die sich nicht aus den Akkreditivbedingungen ergeben, kann die Bank dem Zweitbegünstigten nicht entgegensetzen. 123

116 117 118 119 120

Nielsen, Grundlagen, S. 168; Eisemann/ Schütze S. 159. Zahn/Eber ding/Ehrlich S. 133 f; Eisemann/ Schütze S. 160. Canaris 3. Aufl., 1037; a.A. OLG Düsseldorf WM 1976, 115, 118 f.

Eisemann/Schütze S. 160; Nielsen S. 166; Graf von Westphalen S. 274. Eisemann/Eherth S. 160; SchlegelbergerlHe-

fermehl Anh. § 365 Rdn. 234; differenzierend Canaris 3. Aufl., 1035. 121 Nielsen S. 165; abschwächend i. S. eines Ermessensspielraums der Bank Hefermehl aaO. 122 Eisemann/Schütze S. 164 f; Canaris 3. Aufl., 125

Horn

1036.

Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. VII, 3D; Canaris 3. Aufl., 1036.

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

79

Eine Pfändung des Auszahlungsanspruchs des Akkreditivbegünstigten gegen die Bank ist grundsätzlich möglich.124 Einen wirtschaftlichen Wert stellt dieser Anspruch aber erst nach Einreichung der Dokumente dar. Dagegen kann ein Gläubiger des Begünstigten nicht wie bei einer Übertragung des Akkreditivs die ganze Rechtsstellung aus dem Akkreditiv erlangen. 125

80

Ist das Akkreditiv unübertragbar, kann der Erstbegünstigte ein Gegenakkreditiv e i n r i c h t e n d , indem er die Akkreditivbank oder die bestätigende Bank beauftragt, ein Akkreditiv zugunsten seines Lieferanten zu eröffnen und sich für die Bezahlung und Sicherung an das erste Akkreditiv zu halten. d) Das Exportgeschäft (Valutaverhältnis)

81

aa) Die Vertragspflichten. Das Akkreditiv dient der Entgeltleistung in einem Exportvertrag als dem Valutaverhältnis. Dieser ist Kauf, Werkvertrag oder Werklieferungsvertrag zwischen dem Importeur (Käufer, Besteller) als dem Akkreditivauftraggeber und dem Exporteur (Verkäufer, Unternehmer, Lieferer) als dem Begünstigten. Wird in diesem Vertrag eine Akkreditivklausel vereinbart, so übernimmt damit der Importeur die Pflicht zur Akkreditivstellung. „Kasse gegen Akkreditiv" bedeutet die Pflicht zur Stellung eines unwiderruflichen Barakkreditivs ( R G Recht 1922, 1136; vgl. § § 3 4 6 , 115). Die Pflicht zur Akkreditivstellung ist eine Vorleistungspflicht. 127 Ein Recht des Importeurs zur Prüfung der Ware vor Auszahlung des Akkreditivs ist regelmäßig ausgeschlossen. 128 Lautet das Akkreditiv auf hinausgeschobene Zahlung, hat der Käufer zwar die Prüfungsmöglichkeit, kann aber grundsätzlich aus der Mangelhaftigkeit der Ware keine Einwendungen gegen die Auszahlung des Akkreditivs erheben (Rdn. 57). Der Käufer kann sein Risiko dadurch einschränken, daß er die Einreichung auch von Prüfungs- und Qualitätszeugnissen über die Ware vorschreibt. Häufig ist die Pflicht zur Stellung des Akkreditivs Fixgeschäft i. S. der §§361 B G B , 376 HGB.129 Dies ist Auslegungsfrage; die Festlegung eines Datums für die Akkreditiveröffnung allein reicht wohl nicht immer aus.130

82

Die Pflicht des Importeurs zur Akkreditivstellung ist eine vertragliche Hauptpflichtl31; ihre Verletzung löst die Rechtsfolgen der § § 3 2 5 , 326 B G B und.ggf. die des Fixgeschäfts (Rücktritt bzw. Schadensersatz jeweils ohne Fristsetzung) aus. Die Bank ist Erfüllungsgehilfe des Importeurs i. S. § 2 7 8 B G B bei der Erfüllung von dessen Vertragspflicht zur Akkreditivstellung. 132 Nach Akkreditiveröffnung bzw. -bestätigung entfällt diese Stellung der Bank, weil diese nunmehr aus selbständiger Verpflichtung haftet.133 Der Importeur als

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Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 237; Canaris 3. Aufl., 1044; OLG Hamburg WM 1978, 338. Hefermehl aaO; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/419; Canaris 3. Aufl., 1046. Nielsen S. 171; Graf von Westphalen S.275; Canaris 3. Aufl., 1043. BGH WM 1965, 102f; Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 241; Graf von Westphalen S.276; Canaris 3. Aufl., 1049. Hefermehl aaO; Liesecke WM 1976, 258, 267; Canaris 3. Aufl., 1049. RGZ 104, 39, 41; BGH WM 1958, 456, 458; Hefermehl aaO Rdn. 245; Zahn/Eherding/ Ehrlich Rdn. 2/23; Nielsen BuB 5/270.

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Horn

Liesecke WM Beil. 1978/3 S.21; Canaris 3. Aufl., 1051. RGZ 96, 255, 257; 103, 376, 3S0; BGH WM 1958, 456, 458; 1965, 102 f; Liesccke WM 1966, 177; Hefermehl aaO Rdn. 242; Zahn/ Eberding/Ehrlich Rdn. 2/21; Canaris 3. Aufl., 1050. RGZ 103, 376, 379f; 105, 32, 34; Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 243; Graf von Westphalen S.278. Graf von Westphalen aaO; Canaris 3. Aufl., 1053, 1062.

Anh § 372

Bankgeschäfte IV

Akkreditivauftraggeber kann trotz seiner Vorleistungspflicht gem. § 3 2 1 B G B Sicherheit verlangen und ggf. v o m Vertrag zurücktreten, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Exporteurs nach Vertragsschluß wesentlich verschlechtern. 134 D e r E x p o r t e u r als der Akkreditivbegünstigte ü b e r n i m m t in der Akkreditivklausel die Pflicht zur rechtzeitigen und vollständigen Einreichung akkreditivkonformer D o k u m e n t e . D i e Rechtsprechung hat dies als vertragliche N e b e n p f l i c h t bewertetl35; mit der ü. M . ist jedoch eine vertragliche Hauptpflicht anzunehmen 136, weil wichtige Interessen auch des Importeurs an der D u r c h f ü h r u n g dieser vereinbarten Vertragsabwicklung betroffen sind. A u c h hier gelten daher die §§ 325, 3 2 6 B G B .

83

bb) A k k r e d i t i v u n d K a u f p r e i s f o r d e r u n g . D i e Stellung des Akkreditivs erfolgt grundsätzlich nur erfüllungshalber. 137 D e r Akkreditivanspruch ( R d n . 5 0 ff) tritt daher neben die fortbestehende Kaufpreisforderung. D e r begünstigte E x p o r t e u r m u ß aber primär Befriedigung aus dem Akkreditiv suchen. 138 Erst wenn dieser Anspruch nicht oder nicht mehr realisierbar ist, etwa weil die B a n k die D o k u m e n t e ablehnt oder das Akkreditiv verfallen ist oder andere Hindernisse auftreten, kann er wieder auf die Kaufpreisforderung zurückgreifen. D i e s gilt selbst dann, wenn die Nichtrealisierung des Akkreditivs auf einem Verschulden des Begünstigten selbst b e r u h t l 3 9 ; allerdings kann dieser dann dem I m p o r t e u r schadensersatzpflichtig sein.

84

D a s R i s i k o der Insolvenz der B a n k trägt der I m p o r t e u r als Akkreditivauftraggeber; scheitert sein Zahlungsversuch wegen dieser Insolvenz, m u ß er auf andere Weise zahlen. 140 Gleiches gilt für andere Aspekte der Übermittlungsgefahr, die grundsätzlich der I m p o r t e u r als Akkreditivauftraggeber und Schuldner des Kaufpreises gem. § 2 7 0 I B G B trägt. D i e Verzögerungsgefahr dagegen hat im Zweifel der E x p o r t e u r als der Begünstigte analog § § 2 7 0 I V , 2 6 9 I B G B zu tragen ( C a n a r i s 3. Aufl., 1062).

85

e) Bereicherungsausgleich M i t der Ü b e r n a h m e der A k k r e d i t i w e r p f l i c h t u n g durch E r ö f f n u n g oder Bestätigung ( R d n . 5 0 ff) erfüllt die B a n k zugleich eine Verpflichtung im Deckungsverhältnis ( A k k r e d i tivbank-Auftraggeber b z w . Zweitbank-Akkreditivbank) und im Valutaverhältnis ( E x p o r t geschäft Auftraggeber-Begünstigter). M i t der Erfüllung des Akkreditivanspruchs (Zahlung, Wechselakzept oder Negoziierung; vgl. R d n . 56 ff) erfüllt die B a n k sogar drei Verpflichtungen zugleich: ihre eigene Verpflichtung aus dem Akkreditiv sowie ihre Verpflichtung aus dem Deckungsverhältnis, und zugleich führt sie die endgültige E r f ü l lungswirkung im Valutaverhältnis (Exportgeschäft) herbei. E i n Bereicherungsausgleich findet nach allgemeinen Grundsätzen jeweils in der Rechtsbeziehung statt, in der der Mangel auftritt.141 Als Kondiktionsgegenstand zu unterscheiden ist die Ü b e r n a h m e der

Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/27; Graf von Westphalen S.276. 135 RGZ 96, 246, 248; BGH WM 1956, 753 ff. i» Hefermehl aaO Rdn. 249; Zahn/Eberding/ Ehrlich Rdn. 2/25; Canaris 3. Aufl., 1050. 137 BGH WM 1956, 753, 755; Hefermehl aaO Rdn. 247; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/17; Graf von Westphalen S. 279. 138 Zahn/Eberding/Ehrlich 2/17; Hefermehl aaO Rdn. 247; Canaris 3. Aufl., 1058. 134

139

140

141

Horn

Liesecke WM 1976, 529; Horn, Internat. Zahlungen, aaO, S. 16; Canaris 3. Aufl., 1058; Hefermehl aaO Rdn. 247. Hom aaO; Liesecke aaO; Hefermehl aaO Rdn. 260; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/ 438; a.A. Canaris 3. Aufl., 1061 für die Zeit ab Akkreditiveröffnung bez. -bestätigung. Allg. Canaris 3. Aufl., 1004 ff, 1026 ff; Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. VII 3 C f .

439

86

Anh §372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Akkreditiwerpflichtung durch die (eröffnende oder bestätigende) Bank und die Leistung aufgrund dieser Verpflichtung. Die Bank hat einen direkten Kondiktionsanspruch auf das bereits Geleistete, wenn ihre eigene Akkreditiwerpflichtung unwirksam ist.142 Dazu gehört auch der Fall, daß die Bank ihre eigene Verpflichtung wirksam angefochten hat. 143 Zweifelhaft ist, ob die Bank auch ihre Leistung zurückverlangen kann, wenn sie bei Einreichung mangelhafter Dokumente in Unkenntnis des Mangels geleistet hat. 144 Dies kann jedoch nur bei groben Mängeln, z . B . Einreichung gefälschter Dokumente o.ä. gelten; der Bereicherungsanspruch entfällt jedenfalls, wenn die Bank die Dokumente als akkreditivkonform aufgenommen hat und kein Mangel vorliegt, der sie zur Anfechtung ihrer Billigung der Dokumente berechtigen würde. 145 87

Die Bank kann weder ihre Akkreditiwerpflichtung noch die Leistung darauf zurückfordern, wenn lediglich ein Mangel im Valutaverhältnis (Exportgeschäft) vorliegt. Hier muß der Akkreditivauftraggeber vom Begünstigten das Erlangte herausverlangen. 146 Gleiches gilt bei einem Mangel im Deckungsverhältnis zum Auftraggeber und sogar bei einem sog. Doppelmangel, d. h. wenn Deckungs- und Valutaverhältnis unwirksam sind. 147 Eine Ausnahme wird man machen müssen, wenn die Leistung der Bank (Übernahme der Verpflichtung oder Zahlung etc.) ohne Zusammenhang zu einem Deckungs- und Valutaverhältnis erfolgt ist, z . B . bei irrtümlicher Akkreditiveröffnung zugunsten der falschen Person. Gleiches soll nach Canaris auch gelten, wenn es an einer wirksamen Weisung des Auftraggebers fehlt; zweifelhaft.148 f) Rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme des Akkreditivs

88

aa) Einwendungstatbestand. Obwohl der Akkreditivanspruch wegen seiner abstrakten Natur nur begrenzt Einwendungen ausgesetzt ist (Rdn. 72 f), kann ihm ausnahmsweise (wie jedem anderen abstrakten Anspruch) der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegengesetzt werden, der generell aus § 2 4 2 B G B (dolo petit) und aus § 8 2 6 B G B (Verbot der sittenwidrigen Schädigung) herzuleiten ist. Die Geltendmachung des Akkreditivanspruchs ist rechtsmißbräuchlich, wenn der formal Berechtigte letztlich die Leistung offensichtlich nicht zu beanspruchen hat. O b der Akkreditivbegünstigte die Leistung zu beanspruchen hat oder nicht, ist regelmäßig nach dem Valutaverhältnis (Exportgeschäft) zu beurteilen. Allerdings sind der Bank grundsätzlich Einwendungen aus dem Valutaverhältnis verwehrt (Rdn. 72 f). Aber der Einwand des Rechtsmißbrauchs überwindet als ausnahmsweiser Rechtsbehelf diesen Grundsatz. Die Zulässigkeit dieses Rechtsbehelfs gegenüber dem Akkreditivanspruch ist heute allgemein anerkannt, ebenso aber auch sein Ausnahmecharakter. 149

89

Vorausgesetzt ist also, daß der Entgeltanspruch aus dem Exportgeschäft nicht (mehr) besteht und daß dies offenkundig ist. Beide Voraussetzungen sind jedenfalls dann erfüllt, wenn die Kaufpreisklage rechtskräftig abgewiesen ist. 150 Dies ist aber nicht der einzige Fall. Ist der Anspruch aus anderen Gründen offensichtlich nicht mehr existent, z. B. wegen

142

143

Vgl. auch L G Wiesbaden ZIP 1982, 307 u. 1984, 697.

Nielsen FS Werner, 1984, S.573, 579; Hopt

147 148 149

aaO.

144

145 146

Dafür Liesecke WM 1966, 469; Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 214. Einschränkend auch Nielsen aaO. Eisemann/Schütze S. 203.

440

150

Horn

Canaris 3. Aufl., 1026. Canaris 3. Aufl., 1027. Erman FS Rittershausen, 1968, S.264; Schlegelbergerl Hefermehl Anh. §365 Rdn. 229; Nielsen, Grundlagen S. 150 f; Canaris 3. Aufl., 1015 ff; Eisemann/Schütze S. 198. Canaris 3. Aufl., 1018; Nielsen S. 152; BGH WM 1958, 696.

An h § 372

Bankgeschäfte IV

wirksamer Anfechtung oder nachweislich anderweitiger Erfüllung, ist der Einwand ebenfalls b e g r ü n d e t . 151 Auch eine Unwirksamkeit des Grundgeschäfts wegen Gesetzesverstoßes oder wegen Sittenwidrigkeit (z.B. Handel mit Waffen oder Drogen, Verstöße gegen Embargo-Vorschriften usw.) reichen a u s . 1 5 2 Zwar mögen insbesondere die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit für die Bank oft schwer nachprüfbar sein (Schütze aaO); aber daraus ergeben sich nur besondere Anforderungen an die Offenkundigkeit bzw. Nachweisbarkeit. Die Bank ist in den Fällen des Gesetzesverstoßes im übrigen auch an der Einwendung interessiert, weil sie andernfalls selbst Sanktionen ausgesetzt sein kann. Besonders problematisch und umstritten sind die Fälle mangelhafter Ware, falls der 9 0 Käufer davon rechtzeitig erfährt, z. B. durch eine vorhergehende Teillieferung oder bei einem Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung. N a c h dem Sinn und Zweck des Akkreditivs sollen die Einwendungen aus Gewährleistungsansprüchen den Akkreditivanspruch gerade nicht berühren (Rdn. 50 f, 72 f). Denn die Bank soll nicht mit dem Grundgeschäft und Einzelfragen der Beschaffenheit der verkauften Waren irgendwie befaßt sein (vgl. Artt. 3 u. 4 ERA). Verbreitet wird daher die Meinung vertreten, im Fall von (behaupteten) Gewährleistungsansprüchen des Importeurs scheide der Einwand des Rechtsmißbrauchs aus und zwar selbst bei gänzlich untauglicher W a r e . 1 5 3 Man muß aber wohl mit der R e c h t s p r e c h u n g l 5 4 im extremen Fall, daß die Ware nicht nur schwere Mängel aufweist, sondern zur Vertragserfüllung völlig untauglich ist, den Einwand des Rechtsmißbrauchs z u l a s s e n . 1 5 5 Meist liegt dann zugleich ein Betrugsfall vor, bei dem der Mißbrauchseinwand unstreitig gegeben ist. 156 Der bloße Verdacht auf nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Kaufvertrags berechtigt die Bank noch nicht zur Zahlungsverweigerung ( B G H ZIP 1988, 1102). Offenkundigkeit bedeutet, daß die Unwirksamkeit des Kaufpreisanspruchs aufgrund 9 1 unstreitiger Tatsachen oder verfügbarer Beweismittel ohne weiteres ersichtlich ist. In diesem Fall sind auch die gem. § 826 BGB zu fordernden subjektiven Voraussetzungen des Mißbrauchs gegeben, nämlich Kenntnis oder Kennenmüssen der mangelnden Berechtigung und zumindest bedingter S c h ä d i g u n g s v o r s a t z . 157 N u r bei Offenkundigkeit in diesem Sinn ist die Bank zur Erhebung des Mißbrauchseinwands auch in der Lage. bb) Bei offenkundiger Nichtberechtigung des Begünstigten, das Akkreditiv geltend zu 9 2 machen, und Beweisbarkeit der relevanten Tatsachen besteht eine Pflicht der Bank gegenüber dem Akkreditivauftraggeber aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages, den Einwand des Rechtsmißbrauchs geltend zu m a c h e n . 1 5 8 Die Bank m u ß selbst prüfen, o b ein Rechtsmißbrauch gegeben ist, und darf sich dieser Entscheidung nicht dadurch entziehen, daß sie den Akkreditivbetrag hinterlegt. 159 Der Begünstigte ist im Fall des Rechtsmißbrauchs rechtlich nicht nur gehindert, seinen Akkreditivanspruch durchzusetzen, sondern auch verpflichtet, gegenüber der Bank auf

151 152 153 154

155

Zutr. Eisemann/Schütze S. 199. Nielsen S. 153; Canaris 3. Aufl., 1015; a.A. Eisemann/Schütze S. 200 f. Nielsen S. 152; Canaris 3. Aufl., 1052. RGZ 106, 304, 308; BGH WM 1955, 765, 768; 1964, 223; BGHZ 101, 84 = WM 1987, 977; BGH WM 1988, 1298.

156

Nielsen, Grundlagen S. 152; Canaris 3. Aufl.,

157

Vgl. Nielsen ZIP 1982, 253. Hefermehl aaO Rdn. 229; Canaris 3. Aufl., 1024; Nielsen S. 150; Eisemann/Schütze

158

155

Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn.

1021.

S. 198. OLG Frankfurt WM 1988, 214 = EWiR §372

BGB 1/88, S. 137 (Nielsen).

227; Borggrefe S.39f. Horn

441

Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

die Akkreditivforderung zu verzichten und damit die Rechtslage nach außen klarzustellen. 160 93

cc) Eilmaßnahmen. Regelmäßig werden die Tatsachen, aus denen der Rechtsmißbrauch folgt, der Bank erst vom Akkreditivauftraggeber (Importeur) zur Kenntnis gebracht. Folgt die Bank dessen Beurteilung des Rechtsmißbrauchs nicht und sagt nicht zu, die Bedienung des Akkreditivs zu unterlassen, kann der Akkreditivauftraggeber die Auszahlung oder sonstige Leistung auf das Akkreditiv durch gerichtliche Eilmaßnahmen verhindern. In Betracht kommt eine einstweilige V e r f ü g u n g gegen die B a n k gem. § 935 Z P O . Ihre Zulässigkeit ist umstritten, wird aber heute zunehmend und zutreffend anerkannt.161 D e r erforderliche Verfügungsanspruch ergibt sich aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Akkreditivauftraggeber und Bank ( R d n . 2 9 f ) , der eine Pflicht der Bank begründet, entsprechend ihrer allgemeinen Interessenwahrungspflicht gegenüber dem Kunden (oben I Rdn. 12) bei offensichtlichem oder liquide beweisbarem Rechtsmißbrauch die Akkreditivleistung nicht zu erbringen (Rdn. 91).

94

Auch ein Verfügungsgrund ist regelmäßig gegeben. Der Importeur als Akkreditivauftraggeber kann insbesondere nicht darauf verwiesen werden, die Auszahlung oder sonstige Leistung durch die Bank an den Begünstigten zunächst hinzunehmen und dann der Bank den Aufwendungsersatz (Rdn. 29) zu verweigern. Zwar kann dieser Anspruch der Bank bei Auszahlung trotz Kenntnis des Mißbrauchs wegen schadensersatzpflichtiger Verletzung des Geschäftsbesorgungsvertrags, seltener ggf. auch wegen formaler Verletzung der Weisung des Auftraggebers, entfallen. 162 Ein Aufwendungsersatz der Bank ist aber nicht in jedem Fall ausgeschlossen. Auch bei unberechtigter Auszahlung und trotz Warnung durch den Akkreditivauftraggeber kann die Bank einen Anspruch haben, wenn sie dartun kann, sie habe verständliche Zweifel am Rechtsmißbrauch oder seiner Beweisbarkeit gehabt.163 Auf jeden Fall muß der Akkreditivauftraggeber damit rechnen, daß die Bank den Aufwendungsersatz seinem Konto zunächst belastet und sich ein langwieriger Streit über die Berechtigung dazu entwickeln kann. Insgesamt ist also ein Verfügungsgrund zu bejahen. Eine andere Frage ist es, daß beim typischen Akkreditivgeschäft der Importeur oft gar nicht rechtzeitig Kenntnis vom Mißbrauch erhält, jedenfalls wenn dieser in der Lieferung völlig ungeeigneter und wertloser Ware bestehtl64; anders bei Teillieferungen oder Akkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung.

95

Der Antrag ist auf Untersagung der Auszahlung oder Erbringung der sonstigen Akkreditivleistung durch die Bank an den Begünstigten zu richten. Die gerichtliche Entscheidung kann befristet sein. Eine Verfügung gegen die Zweitbank ist nicht erforder-

160

161

Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/353; Canaris 3. Aufl., 1064; einschränkend auf den Fall des fehlenden (ggf. angefochtenen) Vertrags SchlegelbergerlHefermehl Anh. §365 Rdn. 251. Graf von Westphalen, Exportfinanzierung S. 287; Canaris 3. Aufl., 1025; Nielsen, Grundlagen S. 158 f (mit Betonung des Ausnahmecharakters); LG Aachen WM 1987, 499 (nur subsidiär zu Eilmaßnahmen gegen den Begünstigten); unklar Zahn/Eherding/ Ehrlich Rdn. 2/358, 360; ablehnend Hefermehl aaO Rdn. 229; Baumbach/Duden/Hopt

442

162

163

164

Horn

(7) BankGesch. VII 3 C e ; Eisemann/Schütze S. 229; v. Bernstorff RiW 1986, 332, 334 f; OLG Düsseldorf WM 1978, 360 (für Verfügung gegen zweitbeauftragte Bank). Im Ergebnis Hefermehl aaO; Eisemann/ Schütze S. 229; v. Bernstorff RIW 1986, 335; OLG Düsseldorf WM 1978, 360. Zutr. Canaris 3. Aufl., 1025; wohl auch Graf von Westphalen S. 288; allg. zum weiten Begriff des Aufwendungsersatzes z. B. Staudinger/Wittmann BGB, 12. Aufl., 5, 13 f. Zutr. Eisemann/Schütze S. 232.

Anh § 372

Bankgeschäfte IV

lieh, wenn diese nur als Zahlstelle tätig wird. Ist diese dagegen als bestätigende Bank selbst verpflichtet, könnte eine einstweilige Verfügung auch gegen sie erforderlich sein. Dies wäre nur unter den andersartigen und ggf. erschwerten Bedingungen ausländischen materiellen Rechts und Prozeßrechts möglich.165 Die praktische Bedeutung dieses Problems darf aber nicht überschätzt werden. Regelmäßig wird die Zweitbank nicht auszahlen, wenn sie von der Akkreditivbank informiert wird, daß diese wegen Rechtsmißbrauchs nicht leisten will oder dies ihr durch einstweilige Verfügung sogar untersagt ist. Die Akkreditivbank ist zu dieser Information und zur Weiterleitung der Beweise für den Rechtsmißbrauch gegenüber ihrem Kunden verpflichtet. Eine einstweilige Verfügung gegen den Begünstigten selbst, die diesem die Einziehung 9 6 der Akkreditivleistung untersagt, wird allgemein für zulässig gehalten.166 Diese einstweilige Verfügung ist allerdings insofern wenig zweckmäßig, als ein entsprechendes Verbot noch nicht die Auszahlung an den Begünstigten verhindert; denn diese vollzieht sich regelmäßig ohne sein Zutun (zutr. Canaris 3. Aufl., 1065). Eine Verfügung, die dem Begünstigten die Einreichung der Dokumente verbietet, ist nicht zulässig, weil sie zur endgültigen Vereitelung des Akkreditivanspruchs führen würde.167 Insgesamt sind Eilmaßnahmen gegen den Begünstigten regelmäßig den besonderen Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung im Ausland ausgesetzt und wenig zweckmäßig. In Betracht kommt ferner ein Arrest gegen den Begünstigten. Gegenstand ist dessen 9 7 Anspruch gegen die Bank aus der Akkreditiveröffnung oder -bestätigung.168 Der Arrest gründet sich auf den vertraglichen Anspruch des Akkreditivauftraggebers aus dem Exportgeschäft (Valutaverhältnis), eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme des Akkreditivs zu unterlassen. Daher greift der Einwand nicht durch, ein Arrestanspruch sei deshalb nicht gegeben, weil nur der Schadensersatzanspruch aus rechtsmißbräuchlicher Inanspruchnahme des Akkreditivs in Frage komme und dieser durch den Arrest gerade nicht entstehen könne.169 Arrestgrund ist die Schwierigkeit der Rechtsverfolgung gegen den Begünstigten im Ausland, um die erbrachte Akkreditivleistung von diesem wiederzuerlangen.170 Für den Erlaß des Arrestes sind nach §919 2. Alt. ZPO auch inländische Gerichte zuständig (Canaris 3. Aufl., 1065), so daß das Erschwernis einer Rechtsverfolgung im Ausland entfällt. dd) Glaubhaftmachung und Beweisbarkeit. Arrest und einstweilige Verfügung set- 9 8 zen grundsätzlich nur eine Glaubhaftmachung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund voraus (§§ 920 II, 936 ZPO). Wegen der Abstraktheit des Akkreditivanspruchs und seiner Finanzierungsfunktion sowie wegen des Ausnahmecharakters des Einwands des Rechtsmißbrauchs werden von der h. M. aber erhöhte Anforderungen gestellt, und es wird

165

Allg. zur Problematik Graf von S.291 f.

166

Schlegelbergerl Hefermehl Anh. § 3 6 5 Rdn. 229, 251 f; Liesecke W M 1976, 258 ff, 268; Nielsen, Grundlagen S. 156 f; Baumbach/Duden/Hopt (7) BankGesch. VII 3 C e ; Eisemann/Schütze S.230; einschränkend Canaris 3. Aufl., 1065; abl. Aden R I W 1976, 678 ff, 680. H.M.; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/371;

Westphalen 168

169

170

Horn

Nielsen, Grundlagen S. 156; Graf von Westphalen S.286; Canaris 3. Aufl., 1065. Canaris 3. Aufl., 1065; Eisemann/Schütze S.230; Aden RIW 1976, 678, 6 8 0 f f ; Pilger R I W 1979, 588. So Pleyer W M Sonderbeil. 1973/2 S . 2 4 (betr. Bankgarantie); Borggrefe S.87, 91; Graf von Westphalen S. 293; dagegen Schütze aaO; Canaris 3. Aufl. aaO (Fn. 168). Eisemann/Schütze S. 233. 443

Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

„liquide Beweisbarkeit" gefordert.171 Damit ist hauptsächlich gemeint, daß die bloße Glaubhaftmachung nicht ausreicht und statt dessen präsente und durchschlagende Beweismittel vorgebracht werden müssen, z.B. Urkunden (Canaris 3. Aufl., 1017, 1065a). Die Beweisanforderungen dürfen aber nicht extra legem überspannt werden. Einigkeit besteht zunächst darin, daß die erhöhten Beweisanforderungen sich nur auf den Verfügungsanspruch, nicht auf den Verfügungsgrund beziehen.172 Aber auch hinsichtlich des Rechtsmißbrauchs kann nicht durchweg ein Vollbeweis gefordert werden. 173 Die Beweisbarkeit des Rechtsmißbrauchs ist vielmehr ein materielles Tatbestandsmerkmal der Pflicht der Bank, die Akkreditivleistung nicht an den Begünstigten zu erbringen. Dies kann sie nur, wenn (ggf. künftig!) liquide Beweismittel zur Verfügung stehen. Es ist daher Glaubhaftmachung zu fordern, die sich auch darauf erstreckt, daß der Bank solche liquiden Beweismittel zur Verfügung stehen werden, kurz: es genügt Glaubhaftmachung der liquiden Beweisbarkeit des Rechtsmißbrauchs (a. A. die h. M.).

V. Die Bankgarantie Schrifttum. Aden, Der Arrest in den Auszahlungsanspruch des Garantiebegünstigten etc., RIW 1981, 439; Assmann, Aufrechnung der Garantiebank mit Gegenforderungen etc., IPrax. 1986, 142; Auhagen, Die Garantie einer Bank, auf „erstes Anfordern" zu zahlen, Diss. Freiburg 1966; von Caemmerer, Bankgarantien im Außenhandel, FS Riese, 1964, S. 295; Canaris 3. Aufl., 1102 ff; ders., Einwendungsausschluß und Einwendungsdurchgriff bei Dokumentenakkreditiven und Außenhandelsgarantien, OBA 1987, 769; Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel, 1985; Hein, Der Zahlungsanspruch des Begünstigten einer Bankgarantie auf „erstes Anfordern", Diss. Gießen 1982; Heinsius, Zur Frage des Nachweises der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme einer Bankgarantie etc., FS Werner, 1984, S. 229; Heldrich, Kollisionsrechtliche Aspekte des Mißbrauchs von Bankgarantien, FS Kegel, 1987, S. 175; Horn, Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf erstes Anfordern, NJW 1980, 2153; ders., Die neuere Rechtsprechung zum Mißbrauch von Bankgarantien, IPrax. 1981, 149 ff; ders., Securing International Commercial Transactions etc., in: Horn/Schmitthoff (Hrsg.), The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1981, S. 275; ders., Bürgschaften und Garantien (RWS-Skript), 4. Aufl. 1989; Hom/Wymeersch, Bank Guarantees, Standby Letters of Credit, and Performance Bonds in International Trade, in: Horn (Hrsg.), The Law of International Trade Finance, 1989, S. 455; Jedzig, Aktuelle Rechtsfragen der Bankgarantie auf erstes Anfordern, WM 1988, 1469; Liesecke, Rechtsfragen der Bankgarantie, WM 1968, 22; Lohmann, Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie und ihre Durchsetzung in rechtsvergleichender Sicht, 1984; Mahler, Rechtsmißbrauch und einstweiler Rechtsschutz bei Dokumentenakkreditiven und „Akkreditiven auf erstes Anfordern", Diss. Frankfurt 1986; von Marschall, Bankgarantien, Bonds und Standby Letters of Credit als Sicherheiten im Außenhandel, in: Vom deutschen zum internationalen Schuldrecht, 1983, S. 66; Mülhert, Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz, 1985; ders., Neueste Entwicklungen des materiellen Rechts der Garantie „auf erstes Anfordern", ZIP 1985, 1101; Nielsen, Ausgestaltung internationaler Bankgarantien unter dem Gesichtspunkt etwaigen Rechtsmißbrauchs, ZHR 147 (1983) 145; ders., Bankgarantien bei Außenhandelsgeschäften, 1986; Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM Beil. 1973/2; Riimker, Garantie „auf erstes Anfordern" und Aufrechnungsbefugnis der Garantiebank, ZGR 1986, 323; Schlegelherger/ Hefermehl Anh. §365 Rdn. 274 ff; Schönle §§27f; Schütze, Die Sicherung von Ansprüchen aus mißbräuchlicher Inanspruchnahme von Bankgarantien auf erstes Anfordern durch Arrest, DB 1981,

171

Erman FS Rittershausen, 1968, S.271; SchlegelbergerlHefermehl Anh. §365 Rdn. 252; Nielsen S. 157; Canaris 3. Aufl., 1065 a; Borggrefe S. 40; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 2/ 361; vgl. auch BGHZ 101, 84, 92.

444

172

173

Horn

Eisemann/Schütze S. 235; Canaris 3. Aufl., 1065 a. Ähnlich zu Recht Schütze aaO.

Anh §372

Bankgeschäfte V 7 7 9 ; Stumpf/Ullrich,

D i e m i ß b r ä u c h l i c h e I n a n s p r u c h n a h m e v o n B a n k g a r a n t i e n im internationalen

G e s c h ä f t s v e r k e h r , R I W 1 9 8 4 , 2 8 3 ; Trost,

B a n k g a r a n t i e n im A u ß e n h a n d e l : D i e Einheitlichen R i c h t l i -

nien für V e r t r a g s g a r a n t i e n d e r Internationalen H a n d e l s k a m m e r v o n 1 9 7 8 , 1 9 8 2 ; Graf von D i e B a n k g a r a n t i e im internationalen H a n d e l s v e r k e h r 1 9 8 2 ; Zahn,

Westphalen,

A u s w i r k u n g e n eines politischen

U m s t u r z e s auf s c h w e b e n d e A k k r e d i t i v e u n d B a n k g a r a n t i e n etc., Z I P 1 9 8 4 , 1 3 0 3 ;

dersAnmerkungen

z u einigen K o n t r o v e r s e n im B e r e i c h der A k k r e d i t i v e u n d B a n k g a r a n t i e n , F S P l e y e r , 1 9 8 6 , S. 1 5 3 ; Zahn/Eberding/Ehrlich,

Z a h l u n g u n d ZahlungsSicherung im A u ß e n h a n d e l , 6 . Aufl. 1 9 8 6 .

Rdn. 1. Begriff, Funktion und anwendbares Recht a) Die Garantie im Avalgeschäft der Banken aa) Grundbegriffe bb) Forderungsgarantie cc) Interessenlage b) Die Bankgarantie im Außenhandel aa) Bedeutung bb) Indirekte Garantie cc) Mißbrauchsproblem c) Anwendungsarten der Garantie . aa) Scheckeinlösungsgarantie . . . bb) Bietungsgarantie cc) Liefergarantie dd) Gewährleistungsgarantie . . . ee) Anzahlungsgarantie ff) Zahlungs garantie gg) Rückgarantie d) Anwendbares Recht aa) Garantiestatut bb) Rechtsmißbrauch; ordre public cc) Konsortialgarantie dd) Beziehung Erstbank-Zweitbank ee) Wirtschaftsrecht ff) Garantieauftrag; Exportgeschäft e) Die Bankgarantie als internationales Rechtsinstitut aa) standby letter of credit; Performance bond bb) bank guarantee 2. Der Garantieauftrag a) Geschäftsbesorgung der Bank . . . aa) Vertragsschluß; Auftragsinhalt bb) Garantieauftragsstrenge; Sorgfaltspflicht cc) Pflicht zur Prüfung, Benachrichtigung und Interessenwahrung

Rdn.

1 1 1 2 3 4 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 15

3.

17 18 19 20 22 23 23 24 25 25 25 26

28

4. 5. 6.

b) Pflichten des Auftraggebers . . . . aa) Avalprovision bb) Aufwendungsersatz; Vorschuß c) Die Einschaltung der Zweitbank . aa) Verhältnis Erstbank-ZWeltbank bb) Rechte des Garantieauftraggebers Der Garantieanspruch a) Zahlungspflicht und Garantiefall. aa) Begründung bb) Garantiefall cc) Zahlung auf erstes Anfordern dd) Effektivklauseln; Dokumente ee) Vertragsgarantien b) Garantiebetrag und Garantiefrist aa) Höhe der Garantiesumme . . bb) Garantiefrist cc) Rückgabe der Garantieurkunde c) Einwendungen aa) Einwendungsausschluß . . . . bb) Inhaltseinwendungen cc) Gültigkeitseinwendungen . . dd) Persönliche Einwendungen; Aufrechnung d) Übertragung der Garantie Das Valutaverhältnis Bereicherungsausgleich Mißbräuchliche Inanspruchnahme . . a) Mißbrauchstatbestand aa) Objektiver Tatbestand bb) Subjektiver Tatbestand cc) Indirekte Garantien b) Eilmaßnahmen aa) Einstweilige Verfügung gegen die Bank bb) Eilmaßnahmen gegen den Begünstigten cc) Glaubhaftmachung und Beweisbarkeit

33 33 34 37 37 39 45 45 45 46 47 48 50 51 51 52 53 * 54 54 55 56 57 58 59 60 61 61 61 64 65 69 70 72 75

Anh § 372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

1. B e g r i f f , F u n k t i o n u n d a n w e n d b a r e s R e c h t a) D i e G a r a n t i e i m A v a l g e s c h ä f t der B a n k e n 1

aa) G r u n d b e g r i f f e . Banken sind nicht nur als Kreditgeber Gläubiger v o n Garantien, die als Kreditsicherheiten dienen, sondern sie übernehmen auch im R a h m e n ihres Avalgeschäfts („Garantiegeschäft"; § 1 1 N r . 8 K W G ) im Auftrag ihrer K u n d e n gegen eine Avalgebühr Bürgschaften, Garantien und sonstige Gewährleistungen als Schuldner. Zur Bürgschaft und verwandten Verpflichtungen s. allg. die Kommentierung von § 349. D e r im G e s e t z nicht geregelte Garantievertrag ist seinem Begriff nach ein selbständiges Versprechen dafür einzustehen, daß ein bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher E r f o l g eintritt oder die Gefahr eines bestimmten künftigen Schadens sich nicht verwirklicht (§ 349, 78). Die Bankgarantie ist damit ein vielseitig verwendbares und flexibles Sicherungsmittel, insbesondere bei der Abwicklung von Verträgen. 1 A u f g r u n d ihrer Selbständigkeit und A b s t r a k t h e i t bleibt die Garantie dabei im G r u n d s a t z rechtlich unabhängig von diesen Verträgen und kann punktuell zur A b d e c k u n g genau abgrenzbarer Teilrisiken der Geschäftsabwicklung eingesetzt werden.

2

bb) In den meisten Fällen dient die Garantie zur Absicherung der Erfüllung anderer bestehender Verpflichtungen (Forderungen). Diese F o r d e r u n g s g a r a n t i e hat eine der Bürgschaft ähnliche Funktion. Im Gegensatz zur Bürgschaft, die einer z u sichernden Hauptschuld akzessorisch ist (vgl. §§ 765, 767 B G B ) , bleibt die Garantie aber von der gesicherten Forderung unabhängig (§ 349, 79). Allerdings können Bürgschaft und Garantie durch vertragliche Gestaltung einander angenähert werden (§349, 78). Bei der Forderungsgarantie ergibt sich ein Dreipersonenverhältnis ähnlich wie bei der angenommenen Anweisung (§349, 80—82): Zwischen dem Bankkunden und einem Dritten besteht ein Valutaverhältnis, in welchem ein Risiko des Dritten abgesichert werden soll. D e r Bankkunde beauftragt seine B a n k mit der Ü b e r n a h m e der Garantie (Deckungsverhältnis; R d n . 25). D i e B a n k übernimmt gegenüber dem Dritten als dem „Begünstigten" (genauer: Garantieberechtigten) die Garantie.

3

cc) Interessenlage. D e r Garantieberechtigte erhält aufgrund der selbständigen N a t u r der Garantieverpflichtung eine starke Rechtsstellung, die von seinem Valutaverhältnis mit dem Garantieauftraggeber unabhängig ist. Dies gilt insbesondere bei der verbreiteten Verpflichtungsform zur „Zahlung auf erstes A n f o r d e r n " des Berechtigten (Rdn. 47). Dies entspricht seinen Interessen und der Sicherungsfunktion der Garantie. E s entspricht aber auch dem Interesse der Banken, die ebenso wie beim Akkreditiv (s. IV R d n . 31, 50 f, 72) nicht in Streitigkeiten aus dem Valutaverhältnis hineingezogen werden wollen, dessen Einzelheiten sie meist nicht beurteilen können. F ü r den Garantieauftraggeber liegt in der leichten Realisierbarkeit des Garantieanspruchs das große Risiko, daß der Garantieberechtigte von der Garantie auch dann Gebrauch macht, wenn sich im Valutaverhältnis das gedeckte Risiko nicht verwirklicht hat, insbes. die gesicherte Schuld vollständig erfüllt ist. Gegen diesen Mißbrauch kann er geschützt werden, indem die Auszahlungsbedingungen der Garantie in gewissem U m f a n g doch auf das Valutaverhältnis B e z u g nehmen. D a d u r c h wird allerdings die Effektivität der Garantie als Sicherungsmittel und ihre Attraktivität für Garantieberechtigte und Banken vermindert. Man muß also einen Ausgleich zwischen dem Schutz des Garantieauftraggebers und der Sicherungsfunktion der Garantie suchen. S. dazu R d n . 6, 4 6 - 5 0 , 61 ff. 1

Horn NJW 1980, 2153; Graf von Westphalen,

Die Bankgarantie, 2. Aufl. 1982; Hom/Wymeersch, Bank Guarantees, aaO, jeweils m. N . 446

Horn

Anh § 3 7 2

Bankgeschäfte V

b) Die Bankgarantie im Außenhandel aa) Bedeutung. Die Bankgarantie ist ein wichtiges, weltweit verbreitetes und vielseitig 4 verwendetes Sicherungsmittel im Zusammenhang mit Exportgeschäften. Ihre Funktion ähnelt der des Akkreditivs. Der Unterschied liegt darin, daß das Akkreditiv der regelmäßigen Erfüllung dient und Zahlungen gegen Dokumente über Warenbewegungen auslöst. Die Garantie dagegen soll eingreifen, wenn die normale Geschäftsabwicklung gestört ist, und entsprechende Risiken abdecken (vgl. auch Nielsen, Bankgarantien, S. 15). Ihre Laufzeit ist meist länger als die des Akkreditivs. Vorherrschende Verpflichtungsform ist die Garantie „zur Zahlung auf erstes Anfordern" (s. Rdn. 47). bb) Im Außenhandel ist die indirekte Garantie verbreitet. Dabei schaltet die erstbe- 5 auftragte Bank eine zweite Bank im Land des Begünstigten oder in einem dritten Land ein. Diese Zweitbank übernimmt dann die Garantie gegenüber dem Begünstigten. Die Erstbank übernimmt gegenüber der Zweitbank eine Rückgarantie (Rdn. 14). Das für die Forderungsgarantie typische Dreipersonenverhältnis (Rdn. 2) wird damit zum Vierpersonenverhältnis erweitert. Gerade im internationalen Handel ist es immer wieder zum Mißbrauch bei der 6 Einforderung von Garantien gekommen. Solche Fälle haben die Gerichte verschiedener Länder beschäftigt und weltweit eine breite Diskussion ausgelöst; dazu Horn/Wymeersch aaO und unten 6 (Rdn. 61 ff). Die IntHK hat daher 1978 Richtlinien für Vertragsgarantien empfohlen, nach denen die Auszahlung des Garantiebetrags vom Nachweis des Garantiefalls, der notfalls durch Schiedsurteil zu führen ist, abhängig gemacht wird.2 Die Richtlinien stießen auf die Ablehnung der Banken, und derartige Garantieverpflichtungen haben nur eine begrenzte Akzeptanz in der Praxis gefunden (vgl. auch Reithmann/ Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl., Rdn. 515 m. N. und unten Rdn. 50). Weitere Bemühungen um eine ausgewogene und praxisgerechte Ausgestaltung dieses Sicherungsmittels bleiben notwendig. c) Anwendungsarten der Garantie Garantien können nach ihren verschiedenen Sicherungszwecken unterschieden werden 7 und zwar generell wie folgt: Forderungsgarantien (Rdn. 2 f) zur Sicherung der Einhaltung einer (vertraglichen) Verpflichtung; Verhaltensgarantien für sonstiges (eigenes oder fremdes) Verhalten und sonstige Erfolgsgarantien für den Eintritt eines bestimmten Erfolges oder Nichteintritt eines Schadens (§349, 83—85). Die folgende Übersicht nennt wichtige konkrete Anwendungsfälle der Bankpraxis. Abgesehen von der Scheckeinlösungsgarantie kommen sie überwiegend in der Außenhandelspraxis vor.3 aa) Die Scheckeinlösungsgarantie begründet eine Pflicht der Bank zur Zahlung des 8 Scheckbetrags eines bestimmten Schecks.4 Die Bank ist an ihre Garantieverpflichtung auch ohne ausdrückliche Vereinbarung nur begrenzte Zeit gebunden (BGHZ 77, 50, 52 f: bis einige Tage nach Ablauf der Vorlagefrist). Die Garantie wird üblicherweise gegenüber

2 3

I n t H K Publ. N r . 325; dazu Trost aaO. Zu den im Außenhandel wichtigen Garantieformen s. Pleyer W M Beil. 1973/2; Kaeser Ra-

belsZ 35 (1971), 601; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, aaO Kap. A II; Horn,

Reithmann/Martiny,

Internationales

Ver-

tragsrecht, 4. Aufl. 1988, Rdn. 515 ff. « B G H Z 77, 50, 52; B G H W M 1978, 873 f; Canaris 3. Aufl., 730f; vgl. auch oben III Rdn. 109.

Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 29 f;

Horn

447

Anh § 3 7 2

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

einer anderen Bank, die den Scheck zum Inkasso entgegengenommen hat (allg. oben III Rdn. 78, 110 ff), auf deren Anfrage hin übernommen. Die Inkassobank schützt sich dadurch vor dem Risiko, daß der Scheckeinreicher sofort nach Einreichung über den vorläufig ihm gutgeschriebenen Scheckbetrag verfügt und der Scheck später uneingelöst zurückgegeben wird. Umgekehrt kann der einlösenden Bank aus der Einlösungsgarantie bei schlechter Vermögenslage des Ausstellers ein Schaden erwachsen. Unter besonderen Umständen kann daher die Inkassobank gem. § 242 B G B verpflichtet sein, bei der Anfrage mitzuteilen, daß der Scheckbetrag zur Abdeckung von Schulden des Ausstellers verwendet werde (BGH WM 1978, 873 = M D R 1979, 33). Die Scheckgarantie ist zu unterscheiden von der bloßen Scheckbestätigung (daß der Scheck „in Ordnung geht"), wodurch nur mitgeteilt werden soll, daß derzeit auf dem Konto des Ausstellers Deckung vorhanden ist; die Bank haftet hier nur bei falscher oder irreführender Auskunft.5 9

bb) Die Bietungsgarantie (tender guarantee; bid bond; garantie de participation) soll im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens die ausschreibende Stelle dagegen sichern, daß ein Bieter nach Erteilung des Zuschlags den Vertrag nicht zu den Ausschreibungsbedingungen abschließt.6 Die Garantie deckt also ein Risiko, das zeitlich vor dem Vertragsschluß liegt. Gleichwohl handelt es sich regelmäßig um eine Forderungsgarantie. Die gesicherte Forderung ergibt sich daraus, daß der Bieter bereits mit Einreichung der Forderungsbedingungen eine eigene Verhaltensgarantie, nämlich die Verpflichtung zum Vertragsschluß zu Ausschreibungsbedingungen nach Zuschlag, übernimmt („Bereitschaftserklärung").

10

cc) Die Liefergarantie (Vertragserfüllungsgarantie; Performance bond; garantie de bonne execution) soll den Käufer/Besteller, z.B. den ausländischen Importeur, dafür absichern, daß der Verkäufer/Unternehmer (Exporteur) seine Vertragspflicht zur Warenoder Werklieferung oder zur Dienstleistung vertragsgemäß erfüllt.7 In der Garantieerklärung wird bisweilen zwischen Erfüllungsrisiko und Qualitätsrisiko unterschieden; im Zweifel ist beides gedeckt, aber nur bezogen auf den Lieferzeitpunkt und nicht auf die nach Ablieferung oder Fertigstellung laufende Garantiefrist, welche für die Lieferung (z. B. Bauwerk, Maschinen) vereinbart sein kann. Die Garantie lautet meist nur auf einen Teilbetrag des Lieferwertes (5—10%). Bei höheren Garantiesummen sollte in der Garantieerklärung eine schrittweise Reduzierung der Garantiesumme proportional den (jeweils dokumentär nachzuweisenden) Teilleistungen vorgesehen werden.

11

dd) Die Gewährleistungsgarantie (guarantee for warranty obligations; garantie de bon fonctionnement) deckt das Risiko des Käufers/Bestellers, also z. B. des ausländischen Importeurs, daß der Verkäufer/Unternehmer (inländischer Exporteur) seine Verpflichtung nicht erfüllt, die während der vertraglichen Gewährleistungsfrist auftretenden Mängel abzustellen. Statt einer solchen Garantie wird auch bisweilen vereinbart, daß der Käufer/ Besteller einen Teil des vertraglichen Kaufpreises bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist (warranty period) einbehalten darf.

5

6

B G H Z 49, 167, 168 f und oben III Rdn. 109. IntHK, Vertragsgarantien (Fn. 2) Art. 2; Westring, International Procurement, 2. Aufl. ( U N I T A R New York) 1977, A.2.5.3.

448

Horn

7

IntHK, Vertragsgarantien Art. 2;

Horn/Wy-

meersch aaO, S. 458; Nielsen S. 19; Graf von Westphalen S.44.

A n h §372

Bankgeschäfte V

ee) Die Anzahlungsgarantie oder Rückzahlungsgarantie (repayment guarantee) wird 12 gegenüber dem Käufer/Besteller (ausländischen Importeur) dafür übernommen, daß dieser eine von ihm an den Verkäufer/Unternehmer geleistete Anzahlung zurückerhält, falls der Vertrag nicht durchgeführt wird; vgl. den Fall OLG Köln WM 1988, 21. ff) Die Zahlungsgarantie (payment guarantee; garantie de paiement) sichert den 13 Zahlungsanspruch entweder des Exporteurs (Unternehmers/Verkäufers) auf den Kaufpreis, so daß der Verkäufer den so gesicherten Kaufpreisanspruch durch einen Bankkredit bevorschussen lassen kann, oder es wird direkt ein Bankkredit durch die Garantie gesichert. gg) Die Rückgarantie wird bei indirekten Garantien (Rdn. 5) im Außenhandel von der 1 4 erstbeauftragten Bank gegenüber der Zweitbank übernommen, um diese für den Fall zu sichern, daß sie vom Begünstigten aus der Garantie in Anspruch genommen wird. d) Anwendbares Recht aa) Garantiestatut. Nach deutschem IPR können die Parteien das auf die Garantie 1 5 anwendbare Recht (Garantiestatut) durch ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl bestimmen gem. Art. 27 I EGBGB (ab 1.9.1986); gleiches gilt nach h. M. auch für die vor diesem Zeitpunkt geschlossenen Verträge.8 Mangels Rechtswahl findet gem. Art. 28 I EGBGB auf den Vertrag das Recht Anwendung, zu dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist (objektive Anknüpfung). Dafür ist der Aufenthaltsort oder Sitz der Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, von Bedeutung (Art. 28 II EGBGB). Nach dem zuvor geltenden Rechtszustand war der hypothetische Parteiwille zu ermitteln, wobei wiederum die charakteristische Leistung von Bedeutung ist. Bei der Garantie als einseitiger Verpflichtung kommt es nach alledem allein auf das Recht der garantierenden Bank an.9 Nach allgemeiner, auch international verbreiteter Meinung ist stets das Heimatrecht des Garanten maßgeblich.10 Der objektiven Anknüpfung entspricht regelmäßig auch eine konkludente Rechtswahl, weil eine Bank eine Garantie stets nach ihrem Recht übernehmen will. Die vom deutschen Exporteur erstbeauftragte deutsche Bank übernimmt daher eine Garantie nach deutschem Recht als dem Recht ihres Sitzes oder ihrer Niederlassung. Gleiches gilt für die Rückgarantie der deutschen Bank gegenüber der Zweitbank im Falle einer indirekten Garantie.ll Die Garantie der ausländischen Zweitbank gegenüber dem Begünstigten unterliegt 16 demnach dem ausländischen Recht des Sitzes oder der Niederlassung dieser Bank. 12 Nach

8

BGH NJW 1979, 1773; Reithmann, Internationales Vertragsrecht, 3. Aufl. 1980, Rdn.6f

m.N. 9

Kegel,

11

Gedächtnisschrift

R.Schmidt

1966,

S. 215 ff; Pleyer WM Beil. 1973/2, S. 15; Kaeser

RabelsZ 1971, 623; Horn

S. 319; Reithmann/Martiny 10

149; Graf von Westphalen, Bankgarantie, S. 320 f; Dohm Rdn. 319 ff; Reithmann/Marti-

IPrax. 1981, 149,

151; Dohm Rdn. 315; Nielsen ZHR 147 (1983) 153; Graf von Westphalen, Bankgarantie,

RIW 1980, 729; O L G Hamburg RIW 1985, 407. Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internat. Garantien, 1982, S. 101; Horn IPrax. 1981,

ny 4. Aufl., Rdn. 521. 12

4. Aufl., Rdn. 514.

BGH WM 1984,1563 = NJW 1985, 561 = ZIP 1985, 58 = EWiR 1985, 95 (Schütze); O L G Hamburg RIW 1978, 615; O L G Stuttgart Horn

Finger AWD 1969, 490; Horn IPrax. 1981, 149; Bark ZIP 1982, 407; Graf von Westphalen, Bankgarantie, S. 321; Reithmann/Martiny 4. Aufl., Rdn. 521; LG Frankfurt NJW 1981,

56 Anm. Hein; LG Dortmund WM 1981, 280. 449

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diesem ausländischen Garantiestatut ist zu beurteilen, wo sich der Erfüllungsort und damit der Gerichtsstand i. S. Art. 5 N r . 1 G V Ü befindet (Reithmann/Martiny 4. Aufl., Rdn. 198, 519). 17

bb) Rechtsmißbrauch. Vom Garantiestatut ist auch bei Beurteilung der Frage auszugehen, ob die Inanspruchnahme einer Garantie berechtigt oder ob sie trotz formaler Berechtigung rechtsmißbräuchlich ist. 13 Bei der indirekten Garantie ist dies das ausländische Recht der Zweitbank. Allerdings darf und muß ein deutsches Gericht nach deutschem Recht unter Berücksichtigung internationaler Rechtsauffassungen abschließend entscheiden, ob eine Garantieinanspruchnahme, die nach ausländischem Garantiestatut (angeblich) nicht zu beanstanden ist, gegen den deutschen ordre public verstößt und rechtlich nicht anerkannt werden kann; str.M Das formale Argument, das ausländische Garantiestatut entfalte in diesen Fällen lediglich eine Tatbestandswirkung, die vom deutschen Recht hinzunehmen seil5, kann die eigenständige Bewertung nach deutschem ordre public nicht ausschließen, wenn sich der Rechtsmißbrauch im Wirkungsbereich des deutschen Rechtes auswirkt und hier anerkannt werden soll. Damit würde die Abwehrfunktion des deutschen ordre public 16 verkannt. Siehe auch unten 6 (Rdn. 66). Für deliktische Ansprüche wegen unberechtigter Inanspruchnahme ist das Deliktsstatut maßgeblich (Handlungs- und Erfolgsort); danach bestimmt sich auch die internationale Zuständigkeit gem. Art. 5 N r . 3 GVÜ. 17 Als Handlungs- oder Erfolgsort kommt der Zahlungsort und der Sitz der Bank als Erfüllungsort in Betracht ( B G H aaO). Bei indirekter Garantie muß man wohl auch den Sitz der erstbeauftragten Bank gelten lassen, weil sich hier der Schaden verwirklicht.

18

cc) Wenn bei besonders umfangreichen Garantien Konsortien zum Zweck der Risikoverteilung gebildet werdenl8, so unterliegt eine solche Konsortialgarantie im Zweifel einem einheitlichen Statut; als Anknüpfungspunkt kann das Recht der konsortialführenden Bank dienen. Allerdings können die Teilverpflichtungen der Konsorten, die meist rechtlich unabhängig voneinander ausgestaltet sind, auch ausdrücklich unterschiedlichen Rechten unterstellt werden.

19

dd) Im Verhältnis Erstbank-Zweitbank sind zwei parallele Rechtsbeziehungen zu unterscheiden: einmal die Rückgarantie der Erstbank gegenüber der Zweitbank, die unstreitig dem Recht der Erstbank unterliegt (Rdn. 14), und zum anderen der Garantieauftrag der Erstbank an die Zweitbank des Inhalts, daß diese gegenüber dem Begünstigten eine Garantie übernehmen soll (Rdn. 37ff). Welchem Recht dieser Garantieauftrag mangels Rechtswahl unterliegt, ist umstritten. Eine verbreitete Meinung geht dahin, hier das Recht der (ausländischen) Zweitbank anzuwenden, weil diese die charakteristische Leistung erbringt. 19 Demgegenüber ist zu berücksichtigen, daß die Erstbank aufgrund ihrer Rückgarantie letztlich für die Sicherheit aufzukommen hat und die Zweitbank trotz ihrer 15

14

15

Nielsen ZHR 147 (1983) 155; Reithmann/ Martiny 4. Aufl., aaO. Horn, Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 67; LG Frankfurt NJW 1981, 56; LG Dortmund WM 1981, 280; ebenso zur Bürgschaft BGHZ 104, 240; krit. Graf von Westphalen WM 1981, 302; Nielsen, Bankgarantien, S. 131 m. N.; s. auch Fn. 15 und unten Rdn. 61 ff, 66. Nielsen aaO und ZIP 1982, 253, 259; Goerke (Fn. 11) S. 137.

450

16

17

18 19

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Allg. Reithmann/Martiny 4. Aufl., Rdn. 274, 277; v. Bar, Internationales Privatrecht I, 1987, Rdn. 631, 640 f. BGH WM 1984, 1563 = NJW 1985, 561 = ZIP 1985, 58; OLG München WM 1985, 189. Allg. Horn/Wymeersch aaO, S. 467. Bark ZIP 1982, 408 ff; Goerke aaO (Fn. 11) S. 101 f; Mülbert S. 30; Reithmann/Martiny 4. Aufl., Rdn. 521.

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Bankgeschäfte V

selbständigen Stellung nur eine ausführende Funktion übernimmt. Außerdem sollte der Garantieauftrag dem gleichen Statut wie die parallele Rückgarantie unterstehen; auch das spricht für das Recht der Erstbank.20 In der Praxis richtet sich die Zweitbank in ihrem Auszahlungsverhalten auch grundsätzlich nach der Zahlungsbereitschaft der Erstbank aus Rückgarantie; das wird in der Diskussion meist verkannt. ee) Der Einfluß von Wirtschaftsrecht (z. B. Devisenrecht und sonstiges Außenwirt- 2 0 schaftsrecht) auf die Garantie ist im Grundsatz unabhängig vom Vertragsstatut nach Wirtschaftskollisionsrecht zu beurteilen; zu diesem allg. Einl. III Vor § 1 Rdn. 4. Dies gilt etwa für die devisenrechtliche Zulässigkeit der Übernahme einer Garantie; zum Devisenkollisionsrecht oben §361, 12 ff. Wird bei einer Forderungsgarantie (Rdn. 2) in die gesicherte Forderung durch Wirtschaftsrecht eingegriffen (z. B. durch Moratorium, Transfersperre, Enteignung), so ist allerdings nach dem Garantiestatut zu beurteilen, ob die Garantie auch dieses Risiko decken soll. Bei einer Transfergarantie der Zentralbank oder sonstigen Behörde eines Landes ist dies nach ihrem ausdrücklichen Inhalt und Sinn der Fall. Bei normalen Bankgarantien ist es Auslegungsfrage. Eine Reihe von Entwicklungsländern hat im Zusammenhang mit der Durchführung 21 und Finanzierung von Entwicklungsprojekten Vorschriften erlassen, die auch den Inhalt von Garantien regeln und z.T. genaue Vorschriften über die Verpflichtungsform (auf erstes Anfordern), die Garantiesumme, die Laufzeit usw. enthalten. Außerdem bestehen Richtlinien der Weltbank und anderer Entwicklungsbanken zur Ausgestaltung solcher Garantien; allg. Horn/Wymeersch S. 467 f. Zu den von der IntHK und von F I D I C empfohlenen Vertragsgestaltungen unten Rdn. 50. ff) Der Garantieauftrag des Kunden (Rdn. 25 ff) unterliegt nach allgemeinen Grund- 2 2 sätzen dem Recht der erstbeauftragten Bank.21 Kollisionsrechtliche Probleme entstehen meist schon deshalb nicht, weil es sich um das gemeinsame Recht der Bank und des beauftragenden Bankkunden handelt. Das Vertragsstatut des zugrundeliegenden Exportgeschäfts (Rdn. 59) ist ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen gem. Art. 27ff E G B G B selbständig anzuknüpfen. e) Die Bankgarantie als internationales Rechtsinstitut aa) In der internationalen Vertragspraxis haben sich funktionsverwandte Sicherheiten 2 3 durchgesetzt.22 Zu ihnen gehört der standby letter of credit aus der amerikanischen Praxis; er stellt eine selbständige Verpflichtung der Bank dar, eine bestimmte Geldsumme gegen eine dokumentäre Anforderung des Berechtigten zu zahlen; siehe unten Rdn. 48. Die Einheitlichen Richtlinien für Akkreditive (ERA) sind auf diese nur begrenzt dem Akkreditiv vergleichbaren Sicherungsformen erstreckt worden; oben IV Rdn. 67. Der Performance bond wird in der angelsächsischen Vertragspraxis insbesondere der USA zur Sicherung der Erfüllung von Sachleistungen (Dienst- und Werkleistungen) verwendet. Der Verpflichtete, meist eine Versicherungsgesellschaft, verspricht z.B. anstelle eines Unternehmers für diesen eine vertraglich versprochene Bauleistung zu erbringen. Inhalt der Verpflichtung ist also primär eine Sachleistung, nicht eine Geldleistung. Im internationalen Verkehr wird der

20

Horn, Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S.67; im Ergebnis schon ders. IPrax. 1981, 154; ebenso Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Kreditinstitute, 1984, S. 176 Fn. 450.

21 22

Horn

Horn, Securing Payment aaO, S. 283. Zum Folgenden Horn/Wymeersch aaO.

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Performance bond dagegen meist im Sinn einer Leistungsgarantie, die auf eine feste Summe oder eine Höchstsumme lautet, verwendet. 24

bb) Die vorgenannten Verpflichtungsformen sind ebenso wie die deutsche Bankgarantie im Kern selbständige Verpflichtungen der Bank zur Zahlung einer Geldsumme bei Eintritt eines genau definierten Garantiefalles. Für diese selbständigen, unbedingten Zahlungsverpflichtungen setzt sich in der englischsprachigen Literatur und z. T. auch Vertragspraxis zunehmend der Terminus „bank guarantee" durch. Zwar bezeichnet im englischen Recht der Terminus „guarantee" im Unterschied zur „indemnity" eine der Bürgschaft ähnliche akzessorische Verpflichtung (Staudinger/Horn BGB, 12. Aufl., Vor §§765 — 778 Rdn. 136). Aber in der Wortverbindung „bank guarantee" bedeutet er heute eine der deutschen Bankgarantie vergleichbare selbständige und abstrakte Verpflichtung (Horn/ Wymeersch aaO S. 459 f). Diese terminologische Entwicklung spiegelt eine zunehmende Vereinheitlichung der Rechtsanschauungen über den typischen Inhalt einer im internationalen Handelsverkehr verwendeten Bankgarantie (Horn/Wymeersch aaO). Dies gilt insbesondere für die „auf erstes Anfordern" gestellte Garantie.23 2. Der Garantieauftrag a) Geschäftsbesorgung der Bank

25

aa) Vertragsschluß; Auftragsinhalt. Der Garantieauftrag des Bankkunden ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Bank i. S. §§675, 631 BGB.24 Er kann auch konkludent (vgl. B G H WM 1984, 253) oder gem. §362 (Canaris 3. Aufl., 1107) geschlossen werden. Die Bank verpflichtet sich darin, eine bestimmte Garantie zu stellen und den Garantiebetrag bei Eintritt des Garantiefalles an den Garantieberechtigten zu zahlen. Der Garantieauftrag muß die Merkmale der Garantie genau bezeichnen: den Begünstigten und den Sicherungszweck, d. h. Garantieart (Rdn. 7—14) und das gedeckte Risiko, häufig eine Forderung aus einem Grundgeschäft (in der Praxis durch Angabe der Vertragsnummer), den Garantiebetrag (ggf. als Höchstbetrag), die Laufzeit, die Voraussetzungen der Auszahlung des Garantiebetrages („formeller Garantiefall"; s. Rdn. 46) und, ob es sich um eine direkte oder indirekte Garantie (Rdn. 5, 37 ff) handeln soll.25 Fehlt es an der Festlegung wesentlicher Merkmale, so kann nur ein Vorvertrag oder ein Rahmenvertrag mit Leistungsbestimmungsrecht des Kunden i. S. §315 BGB geschlossen sein. Sind nur untergeordnete Punkte noch offen, z.B. der genaue Zeitpunkt der Garantiestellung, so ist regelmäßig der endgültige Vertrag geschlossen und die offenen Punkte können durch einfaches Weisungsrecht des auftraggebenden Kunden i. S. § 665 BGB bestimmt werden.

26

bb) Garantieauftragsstrenge; Sorgfaltspflichten. Die Bank ist verpflichtet, die Garantie in genauer Ubereinstimmung mit dem Inhalt des Garantieauftrags und ggf. vertraglich vorgesehener ergänzender Weisungen zu stellen.26 Im Rahmen der bestehenden Weisungen hat die Bank im Detail einen gewissen Ermessensspielraum, z.B. bei der Wahl der zweckmäßigen Vertragsformulare, bei der Auswahl der Zweitbank etc. Sie muß dabei 23

24

Vgl. auch Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. Aufl., S. 327f. Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 282; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 9/71; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme, 3. Aufl., S. 3 5 8 f ; Canaris 3. Aufl., 1107.

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Horn

Vgl. Nielsen, Bankgarantien, S. 66 f; s. auch unten 3 (Rdn. 45 ff). Canaris 3. Aufl., 1107; Nielsen, Bankgarantien, S. 67; Graf von Westphalen, Bankgarantie, S. 2 2 4 - 2 2 6 .

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sorgfältig und unter Wahrung des Kundeninteresses handeln. Einen unklaren Garantieauftrag muß die Bank (analog Art. 14 ERA) zurückweisen (Nielsen S. 68). Eine allgemeine Beratungspflicht hinsichtlich der geschäftlichen Zweckmäßigkeit der 2 7 Garantiestellung und der allgemeinen geschäftlichen Risiken hat die Bank nicht.27 Sie muß aber ihren Rat ggf. auch unaufgefordert bezüglich banktechnischer oder devisenrechtlicher Fragen oder, soweit bekannt, über die allgemeinen Verhältnisse des Importlandes zur Verfügung stellen, bei denen sie typischerweise einen Erfahrungsvorsprung hat, auf den der Kunde vertraut (vgl. zum Akkreditiv oben IV Rdn. 33). Die Bank muß den Kunden auf offensichtliche Versehen und Fehler hinweisen. Bei Kenntnis einer konkreten Gefahr muß sie den Kunden warnen, z.B. wenn sie von der wirtschaftlichen Krise des Geschäftspartners, an den die Garantie gestellt werden soll, erfährt (vgl. auch IV Rdn. 33). cc) Pflicht zur Prüfung, Benachrichtigung und Interessenwahrung. Wird die 2 8 Garantiezahlung eingefordert, so muß die Bank sorgfältig prüfen, ob der Garantiefall eingetreten ist und die Voraussetzungen der Auszahlung vorliegen.28 Diese Pflicht besteht auch, wenn die Garantie (im Außenverhältnis zum Begünstigten) auf erstes Anfordern zu zahlen ist.29 Diese Prüfungspflicht wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß nach Nr. 13 AGB-Banken (vgl. auch Nr. 3 Bedingungen für das Avalgeschäft) die Bank „auf einseitiges Anfordern des Gläubigers zur Zahlung berechtigt ist".30 Die ü.M. will dieses Ergebnis durch den Vorrang der vertraglichen Abrede (Nielsen aaO) und einschränkende Auslegung von Nr. 13 im Licht der Interessenwahrungspflicht der Bank erreichen.31 Die Vorschrift ist jedoch so weit gefaßt und macht so viele Ausnahmen erforderlich, daß man sie wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion32 für unwirksam halten m u ß 3 3 , was hinsichtlich der Prüfungspflicht der Bank zum gleichen Ergebnis führt. Die Prüfungspflicht der Bank ist dadurch formalisiert, daß sie sich im Grundsatz nur 2 9 auf die in der Garantieverpflichtung selbst genannten Voraussetzungen der Auszahlung bezieht, den sog. „formellen G a r a n t i e f a l l " .34 Der Umfang der Prüfungspflicht wird also primär dadurch bestimmt, ob nach der Garantieerklärung die Zahlung ohne weiteres auf erste (meist schriftlich zu erklärende) Anforderung des Begünstigten zu erfolgen hat, oder ob zusätzliche Erklärungen, die Vorlage von Dokumenten oder sonstige Nachweise vorgeschrieben sind; vgl. auch Rdn. 46 ff. Die Bank muß sich vergewissern, ob die formellen Voraussetzungen der Auszahlung vorliegen, also die vorgeschriebenen Erklärungen abgegeben und Dokumente vorgelegt sind. Aber die Prüfung ist nie eine aus-

27 28

29

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Nielsen aaO; vgl. auch oben IV Rdn. 33. Pleyer WM Beil. 1973/2 S. 12 f, 18; Horn NJW 1980, 2153, 2157; Conans 3. Aufl., 1108; Nielsen, Bankgarantien, S. 70. Pleyer aaO; Horn aaO und in: Wolf/Horn/ Lindacher 2. Aufl. 1989, §23, 673; Löwe /Graf von Westphalen AGBG, 2. Aufl., III, 34.1 Rdn. 39. BGH ZIP 1985, 1380 = WM 1985, 1387; Canaris 3. Aufl., 1108; Nielsen S. 70; Horn, in: Wolf/Horn! Lindacher aaO; Löwe /Graf von Westphalen aaO; a.A. wohl Schlegelberger/ Hefermehl Anh. §365 Rdn. 284 für den Fall der Garantie auf erstes Anfordern. BGH aaO; Canaris 3. Aufl., aaO; Nielsen aaO; Graf von Westphalen aaO.

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Allg. Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher §23, 622 m . N . Tiedtke ZIP 1986, 150, 156; Horn, in: Wolf/ Horn/Lindacher §23, 673. Zu dieser Auswirkung der „Garantiestrenge" (Rdn. 26) auf die Priifungspflicht der Bank BGHZ 90, 287, 291 = ZIP 1984, 685, 687; Mülbert ZIP 1985, 1101, 1104f; allg. Horn NJW 1980, 2156; ders., Bürgschaft und Garantie, 4. Aufl., S. 44, 83 ff; Hadding/Häuser/ Welter, Bürgschaft und Garantie, in Gutachten und Vorschläge z. Schuldrecht III (Hrsg. BMJ) 1983, S. 571 ff, 724; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie 1982, S. 122; dazu Horn ZHR 148 (1984), 635, 638.

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schließlich formale, auch nicht im erstgenannten Fall der Garantie auf erstes Anfordern. Zwar darf hier die Bank im Grundsatz bei formal ordnungsmäßiger Inanspruchnahme zahlen, aber nicht „in Fällen der Zahlungsverweigerung" .35 Dies gilt bei Inhaltseinwendungen, z. B. Fristablauf oder bei Einforderung einer zu hohen Summe, wenn etwa die Garantiesumme sich nach den Bedingungen der Garantie bei Nachweis von Teilleistungen schrittweise ermäßigen soll und der Bank entsprechende Nachweise über Leistungen vorliegen (vgl. den Fall LG München W M 1981, 416). Ein unverzichtbares Minimum materieller Prüfungspflicht der Bank besteht schon hinsichtlich der Identität des Anfordernden. Die Bank muß ernsthaften Anzeichen für einen Rechtsmißbrauch nachgehen. Diese Pflicht erfüllt sie aber meist schon durch die Benachrichtigung des Garantieauftraggebers (Rdn. 31). 30

Soweit Dokumente vorzulegen sind, besteht die Prüfungspflicht der Bank primär im Hinblick auf deren formale Ordnungsmäßigkeit, ähnlich wie beim Dokumentenakkredit i v ^ Allerdings kann die Bank wie dort auch bei der Garantie das Fälschungsrisiko nicht unbegrenzt auf den Kunden überwälzen (Canaris 3. Aufl., 1109); sie haftet vielmehr bei Vorlage gefälschter Dokumente für jede Fahrlässigkeit bei der Prüfung (vgl. IV Rdn. 42). Bei der Garantie kommt hinzu, daß Dokumente hier eher untypische Zahlungsvoraussetzungen sind und z. T. weiterreichende Beweiszwecke haben. Wird z. B. Vorlage eines Schiedsurteils vorgeschrieben (Rdn. 50), so muß sich die Bank im Zweifel über die Herkunft des vorgelegten Schiedsurteils vergewissern, ggf. durch Rückfrage beim Garantieauftraggeber. Umgekehrt können materielle Gesichtspunkte einen überspitzten Formalismus ausgleichen, so daß z. B. eine vorgelegte Erklärung, die nur in untergeordneten Punkten von der Garantiebedingung abweicht, anzuerkennen ist (ähnlich Graf von Westphalen, Bankgarantie, S. 133). Das OLG Hamburg hielt es für treuwidrig, daß der Garant (Bank) Zahlung gegen Vorlage eines (englischen) Gerichtsurteils verweigerte, weil die Garantiebedingungen Vorlage eines Schiedsurteils vorsahen und die Parteien erst nachträglich die Zuständigkeit eines Gerichts vereinbart hatten.37 Allerdings darf durch materielle Gesichtspunkte der auch bei der Garantie zu beachtende Grundsatz der Dokumentenstrenge nicht ausgehöhlt werden.

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Die Bank muß den Kunden als Garantieauftraggeber grundsätzlich von der Zahlungsanforderung des Begünstigten benachrichtigen; dies ist heute h. M. und entspricht der Interessenwahrungspflicht der Bank.38 Denn anders als beim Akkreditiv ist die Zahlung auf die Garantie nicht der Regelfall, sondern die Ausnahme, und der Garantieauftraggeber soll sich nicht nur auf seine Aufwendungsersatzpflicht einrichten können (Rdn. 34), sondern auch Gelegenheit erhalten, sich zum Eintritt des materiellen Garantiefalls (Rdn. 46) zu äußern und notfalls die Bank über einen Rechtsmißbrauch ins Bild zu setzen; dazu unten 6 (Rdn. 61 ff).

32

Die Bank ist gegenüber dem Garantieauftraggeber aufgrund des Auftrags und ihrer allgemeinen Interessenwahrungspflicht verpflichtet, die Garantiesumme nicht auszuzahlen, wenn gegen den Garantieanspruch eine Einwendung besteht, z. B. aus Fristablauf,

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36

37 38

Löwe I Graf von Westphalen AGBG III, 31.1 Rdn. 42. Siehe auch unten Rdn. 55 ff, 61 ff. Canaris 3. Aufl., 1109; mit besonderer Betonung Nielsen S. 71 f, 82 f. WM 1978, 260; krit. Nielsen S.83. Pleyer WM Beil. 1973/2 S. 12f, S. 19 Fn. 127;

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Schlegelherger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 286; Nielsen S.69f; Canaris 3. Aufl., 1100; für den Fall der Bürgschaft BGH NJW 1986, 310; zweifelnd Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 9/82; abl. Liesecke WM 1968, 22, 28.

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Rechtsmißbrauch usw.39 Diese Pflicht der Bank endet, wenn sie den Garantieanspruch nicht durch Einwendungen, die notfalls beweisbar sind, abwehren kann.40 b) Pflichten des Auftraggebers aa) Avalprovision. Für die Übernahme der Garantieverpflichtung schuldet der Bank- 3 3 auftraggeber eine Provision, die zeitproportional in Höhe eines Prozent- bzw. Promillesatzes der Garantiesumme zu zahlen ist. Außerdem wird üblicherweise eine Gebühr für die Ausfertigung der Garantie gefordert. Die Provisionszahlungspflicht beginnt mit der verbindlichen Übernahme der Garantie, nach Nr. 2 der „Bedingungen für das Avalgeschäft" schon mit der Aushändigung/Absendung des Avals. Es handelt sich primär nicht um eine Risikoprämie, sondern ein Entgelt für die Kapitalbindung des Garantiebetrags und die daraus folgende Einschränkung des bankaufsichtsrechtlich zulässigen Geschäftsvolumens der Bank ( Nielsen S. 72). Die Provisionszahlungspflicht endet, wenn mit der Inanspruchnahme der Garantie nicht mehr gerechnet werden kann. Dies ist jedenfalls ab Rückgabe der Garantieurkunde der Fall. Wird die Urkunde nicht zurückgegeben, so besteht nach manchen ausländischen Rechten (insbesondere in islamischen Ländern) die Möglichkeit, daß die Garantie trotz Fristablaufs weiter als gültig behandelt wird, und die Banken haben daher z. T. weiterhin Provision berechnet. Entscheidend muß aber auch hier sein, daß mit einer Inanspruchnahme der (erstbeauftragten deutschen) Garantiebank nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist.41 bb) Aufwendungsersatz; Vorschuß. Falls die Bank als Garant in Anspruch genom- 3 4 men wird, schuldet der Garantieauftraggeber die Erstattung des gezahlten Garantiebetrags als Aufwendungsersatz gem. §§675, 670 BGB.42 Entgegen einer verbreiteten Meinung erwirbt die Bank als Garant nicht automatisch analog § 774 BGB auch die gesicherte Forderung; str.43 Der Aufwendungsersatzanspruch der Bank setzt gem. §670 BGB voraus, daß diese die Aufwendungen für erforderlich halten durfte. Maßgeblich dafür ist der Inhalt des Garantieauftrags und die vom Kunden vertragsgemäß gegebenen Weisungen. An der Erforderlichkeit fehlt es, wenn die Bank die Garantie nicht in genauer Übereinstimmung damit gestellt hat, es sei denn, die Abweichung ist unbedeutend und für den Auftraggeber unschädlich; s. auch zum Akkreditiv oben IV Rdn. 32. Bei der Auszahlung der Garantie handelt die Bank auftragswidrig, wenn der formelle Garantiefall nicht vorlag oder wenn die Bank wirksame und durchsetzbare Einwendungen gegen den Garantieanspruch nicht gebrauchte (vgl. auch Rdn. 32). Die Bank hat dann keinen Aufwendungsersatzanspruch.44 Es gibt Fälle, in denen es an der materiellen Berechtigung des Garantiebegünstigten 3 5 fehlt, die Bank aber den Umständen nach ohne Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht eine

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BGH WM 1985, 1387 = ZIP 1985, 1380 (betr. Rückbürgschaft); O L G Hamburg RIW 1978, 615; O L G Stuttgart WM 1979, 733; O L G Saarbrücken WM 1981, 275; Horn IPrax. 1981, 150; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 151 f. Horn NJW 1980, 2157; ders., Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 99; BGH aaO; LG Köln ZIP 1982, 433. Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 250; einschränkend Nielsen S. 73.

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Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 288; Canaris 3. Aufl., 1112; Nielsen S. 75; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 256 ff; Horn, Bürgschaften und Garantien, S. 96. Staudinger/Horn Vor § § 7 6 5 - 7 7 8 Rdn. 77; §774, 33 m . N . ; a.A. z.B. Canaris 3.Aufl., 1112 m . N . Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn.287; Canaris 3. Aufl., 1111.

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Pflicht zur Auszahlung annehmen konnte. In diesen Fällen muß der Auftraggeber den durch die Auszahlung entstehenden Schaden als Aufwendungsersatz tragen; s. zum gleichen Problem beim Akkreditiv oben IV Rdn. 30, 42. Bei drohendem Rechtsmißbrauch hat der Garantieauftraggeber schon deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtauszahlung, weil er anderenfalls ggf. trotz mangelnder materieller Berechtigung des Begünstigten zum Aufwendungsersatz verpflichtet bleibt; s. auch unten Rdn. 69. Die Bank ist bei Verletzung vertraglicher Pflichten dem Kunden ferner schadensersatzpflichtig (Canaris 3. Aufl., 1111). 36

Die Bank kann nach dem typischen Vertragsinhalt vom Auftraggeber entgegen §§ 675, 669 B G B keinen Vorschuß des Garantiebetrages v e r l a n g e n . 4 5 Bei Anzahlungsgarantien wird allerdings in der Praxis z. T. der Anzahlungsbetrag der Bank zur Verfügung gestellt {Nielsen S. 73). Auch bei drohender Inanspruchnahme kann die Bank nur Vorschuß verlangen, wenn die Inanspruchnahme gerechtfertigt ist und keine anderslautende Vereinbarung getroffen ist. Die Stellung von Sicherheiten kann die Bank nur verlangen, wenn dies beim Garantieauftrag vereinbart wurde (Nielsen S. 73 f). Nach N r . 19 AGB-Banken kann Sicherheitsleistung jedenfalls solange nicht verlangt werden, als der Garantiefall nicht eingetreten ist.46

c) Die Einschaltung der Zweitbank 37

aa) Verhältnis Erstbank-Zweitbank. Wird eine indirekte Garantie gestellt und daher eine Zweitbank, meist im Land des Begünstigten, eingeschaltet (Rdn. 5), so erteilt die erstbeauftragte Bank der Zweitbank einen Garantieauftrag. Es handelt sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. §§675, 631 BGB.47 Der Vertrag zwischen Erst- und Zweitbank unterliegt im Zweifel dem Recht der Erstbank; str. (s. Rdn. 19). Die Zweitbank verpflichtet sich in dem Vertrag, gegen eine Provision eine Garantie gegenüber dem Begünstigten zu übernehmen. Sie muß diese Garantie in genauer Ubereinstimmung mit den im Garantieauftrag der Erstbank festgelegten Merkmalen stellen.48 Allerdings ist Garantiestatut regelmäßig das Recht der Zweitbank (Rdn. 16) und die Garantie unterliegt dem Einfluß des Wirtschaftsrechts ihres Landes (allg. Rdn. 20 f). Die Zweitbank ist ferner verpflichtet, der Erstbank die erforderlichen Nachrichten zu geben und sie insbesondere sofort von einer Inanspruchnahme durch den Begünstigten (ggf. schon von einer Ankündigung der Inanspruchnahme) zu benachrichtigen. Diese Benachrichtigung ist auch international durchweg üblich, weil die Zweitbank in der Praxis nicht auszahlt, solange sie keine Deckung durch die Erstbank hat. Bei ordnungsgemäßer Inanspruchnahme aus der Garantie hat die Zweitbank einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Erstbank gem. §§ 675, 670 B G B , sofern sie der Inanspruchnahme keine Einwendungen entgegensetzen kann; anders, wenn solche Einwendungen bestehen oder wenn das Verhalten der Zweitbank aus anderen Gründen rechtsmißbräuchlich erscheint; dazu unten 6 (Rdn. 61 ff). 38 Der Aufwendungsersatzanspruch der Zweitbank ist durch eine Rückgarantie der Erstbank gesichert (Rdn. 14), die regelmäßig dem Recht der Erstbank unterliegt (Rdn. 15, 19). Auch diese Rückgarantie ist meist auf erstes Anfordern gestellt. Sie begründet daher eine selbständige und unbedingte Zahlungsverpflichtung. Auch gegenüber einer solchen 45

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Hefermehl aaO 290; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 242; Nielsen S. 73; Cana-

Hefermehl

ris 3. Aufl., 1113.

Nielsen S. 74; a.A. wohl Canaris 3. Aufl., 1113; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 9/88.

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Pleyer WM Beil. 1973/2, S.5; Schlegelbergerl

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Anh. §365 Rdn. 291;

Nielsen,

Bankgarantie, S. 91; Canaris 3. Aufl., 1117. Vgl. auch oben Rdn. 25 zum Garantieauftrag des Kunden.

Nielsen S. 92 f; wohl auch Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 204 ff.

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Verpflichtung können jedoch im Grundsatz persönliche Einwendungen aus dem Verhältnis Erstbank-Zweitbank erhoben werden (allg. unten Rdn. 57). Die Erstbank kann daher Einwendungen aus dem parallel bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag erheben, die aus ihrem Anspruch auf weisungsgenaue, sorgfältige und interessenwahrende Ausführung des Garantieauftrags erwachsen; sehr str.49 Nimmt man an, daß die strenge Verpflichtung aus der Rückgarantie diese Einwendungen (vorläufig) ausschließen kann, was sehr zweifelhaft ist, so ist ein solcher Einwendungsausschluß jedenfalls bei mißbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie nicht anzuerkennen; s. dazu unten 6 (Rdn. 65 f). bb) Rechte des Garantieauftraggebers. Zwischen der Zweitbank und dem Garantie- 3 9 auftraggeber bestehen keine vertraglichen Beziehungen.50 Die indirekte Garantie führt vielmehr zu einer Vertragskette: Garantieauftraggeber-Erstbank, Erstbank-Zweitbank. Erwägenswert ist es, gewisse Schutzpflichten der Zweitbank gegenüber dem Kunden der Erstbank als ursprünglichem Garantieauftraggeber anzunehmen, wie dies auch sonst im deutschen Bankrecht anerkannt ist.51 Diese Vorstellung ist aber international wenig verbreitet und müßte einen besonderen Anhaltspunkt im Garantieauftrag der Erstbank an die Zweitbank finden. Direkte Ansprüche des ersten Garantieauftraggebers gegen die Zweitbank kommen vor allem in Fällen des Rechtsmißbrauchs aus Delikt (§ 826 BGB) in Betracht.52 Die Rechte des auftraggebenden Bankkunden im Hinblick auf die Zweitbank bestim- 4 0 men sich im übrigen grundsätzlich nach seinem Vertrag mit der Erstbank. Deren Befugnis zur Bestellung der Zweitbank muß eindeutig aus dem Garantieauftrag des Kunden folgen.53 Aus der in Nr. 9 AGB-Banken gewährten Substitutionsbefugnis dagegen kann sie nicht hergeleitet werden, weil diese AGB-Klausel unwirksam ist.54 Die Erstbank ist aufgrund der Beauftragung mit der Stellung der indirekten Garantie verpflichtet, die Zweitbank in genauer Übereinstimmung mit ihrem eigenen Garantieauftrag zu beauftragen. Abweichungen sind zulässig, soweit sie sich aus dem anderen Garantiestatut der Garantie der Zweitbank (Rdn. 15) ergeben; erscheinen größere Abweichungen notwendig, z. B. aufgrund des ausländischen Rechts oder der Verhältnisse des betreffenden Landes, ist erneute Weisung des Kunden einzuholen. Die Erstbank schuldet als Erfolg i.S. §631 BGB die Übernahme einer Garantie durch die Zweitbank gegenüber dem Begünstigten. Die Erstbank haftet nicht, wenn die in Aussicht genommene Zweitbank aus Gründen, die die Erstbank nicht zu vertreten hat, den Garantieauftrag ablehnt (Nielsen S. 86). Sie schuldet aber einen Erfolg insoweit, als sie dann eine andere geeignete Zweitbank unverzüglich auswählen muß, ggf. nach Weisung des Kunden, sofern dies möglich ist. Die Erstbank muß sich vergewissern, daß die Zweitbank die Garantie übernimmt und darüber Ausführungsanzeige an die Erstbank macht (Nielsen S. 88). Von einer bevorstehenden oder erklärten Inanspruchnahme der Zweitbank durch den 41 Begünstigten muß die Erstbank ihren Kunden sofort unterrichten, sobald sie selbst Nachricht davon erhält. Die Erstbank muß ihre eigene Inanspruchnahme aus Garantieauf-

« Ähnlich wie hier Nielsen Z H R 147 (1983) 158; ders., Bankgarantien, S. 96; a.A. wohl Canaris 3. Aufl., 1118; Mülbert ZIP 1985, 1101, 1111. 50 Schlegelberger/Hefermehl Anh. §365 Rdn. 291; Canaris 3. Aufl., 1119a. 51 So Mülbert, Mißbrauch von Bankgarantien, S. 142 f; Canaris 3. Aufl., 1119 a; auch Horn, Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 104

52

53 54

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(dort ohne die hier i. F. gemachte Einschränkung). Canaris aaO; Horn aaO, S. 88 ff. Siehe auch unten 6. Canaris 3. Aufl., 1115. Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher AGBG, 2. Aufl., §23, 638 m . N . ; Canaris aaO.

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trag und Rückgarantie (Rdn. 38 f) sorgfältig darauf überprüfen, ob die Voraussetzungen der Inanspruchnahme vorliegen. Auch hier gilt, daß die Prüfungspflicht der Bank zwar formalisiert ist, dies aber in begrenztem Umfang die Berücksichtigung materieller Gesichtspunkte einschließen kann (allg. Rdn. 29). Die Erstbank kann sich bei Rückgarantie auf erstes Anfordern also nicht ohne weiteres damit begnügen zu prüfen, ob eine Anforderung der Zweitbank vorliegt, sondern muß im Rahmen des Möglichen auch überprüfen, ob die Zweitbank tatsächlich in Anspruch genommen wird und die formellen und materiellen Voraussetzungen dafür vorliegen; str.55 Zwar sind die Prüfungs- und Erkenntnismöglichkeiten der Erstbank bei der indirekten Garantie in dieser Hinsicht beschränkt, aber die Erstbank hat vertragliche Rechte aus dem Garantieauftrag auf sorgfältige Ausführung, und die Zweitbank arbeitet rein tatsächlich schon deshalb mit ihr meist eng zusammen, weil sie erst nach Deckung durch die Erstbank auszahlt; zu Mißbrauchsfällen auch unten Rdn. 61 ff. 42

Der Kunde ist der von ihm beauftragten Erstbank zur Erstattung der Garantiesumme als Aufwendungsersatz (allg. Rdn. 34) verpflichtet, wenn die Erstbank von der Zweitbank in Anspruch genommen wurde, deren Anspruch nicht wegen Fehlens der formellen Voraussetzungen oder wegen bestehender Einwendungen (Rdn. 55 ff) abwehren konnte und daher gezahlt hat oder wenn sie ohne diese Voraussetzungen im Zusammenhang mit ihrer Garantiepflicht einen Verlust erlitten hat, z. B. durch Aufrechnung oder durch Nachteile im Land der Zweitbank (ein oft beschworener, aber praktisch kaum vorkommender Fall); denn grundsätzlich kann Aufwendungsersatz auch solche Schäden umfassen (oben Rdn. 35).56

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Zweifelhaft ist, ob die Erstbank für Verhalten der Zweitbank als ihrer Erfüllungsgehilfin gem. § 278 B G B haftet oder ob eine Substitution i. S. § 664 12 B G B vorliegt, so daß die Erstbank nur für sorgfältige Auswahl haftet.57 Die selbständige Stellung der Zweitbank spricht noch nicht gegen Erfüllungsgehilfenschaft (vgl. auch IV Rdn. 48). Es kommt darauf an, ob die Garantiestellung der Zweitbank im Land des Begünstigten noch als Geschäft der Erstbank angesehen werden kann; dafür spricht die Hintereinanderschaltung von Garantie und Rückgarantie, dagegen, daß es dem Begünstigten und damit auch dem Garantieauftraggeber auf die Person des Garanten (Zweitbank) ankommt (ähnl. Canaris 3. Aufl., 1116). Eine eindeutige Antwort erscheint schwierig; sie ist vor allem nicht aus der unwirksamen allgemeinen Substitutionsbefugnis der Bank in Nr. 9 AGB-Banken (vgl. Rdn. 40) herzuleiten. Vielmehr kommt es auf Inhalt und Zweck des Garantieauftrags des Kunden an. Dabei wird man im Garantiegeschäft mit dem Ausland eher Substitution annehmen können58; Erfüllungsgehilfenschaft ist aber nicht generell auszuschließen.

44

Die Haftung der Erstbank bei Fehlverhalten der Zweitbank hängt letztlich nicht entscheidend von der Anwendung des §278 oder §664 B G B ab. Ausgangspunkt ist der Grundsatz, daß der Kunde die besonderen Risiken des Auslandsgeschäfts selbst tragen muß59; dazu gehören auch Risiken aus ausländischen Gesetzen und Gebräuchen, sofern die Bank sie nicht vermeiden kann (vgl. auch Nr. 8 I Bedingungen für das Avalgeschäft und Art. 20 ERA). Andererseits muß die Erstbank alles in ihrer Macht Stehende tun, Schaden vom Kunden abzuwenden. Hat sie dies getan, so muß ihre Haftung für die Zweitbank

55 56 57

A.A. Nielsen S. 89. Vgl. auch allg. Nielsen S.91. Letzteres nimmt die ü. M. an; Zahn/Eber ding/ Ehrlich Rdn. 9/95; v. Gablenz, Die Haftung der Bank bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 288 f; Nielsen S. 101; Canaris 3. Aufl., 1116.

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Horn, Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 105. Nielsen S.86f, 89 f.

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schon im Falle des § 2 7 8 B G B auf dasjenige beschränkt sein, was sie bei sorgfältiger Rechtsverfolgung von der Zweitbank erhält; den Ausfall hat der Kunde zu tragen; s. zum Akkreditivgeschäft oben I V Rdn. 48 f. Liegt dagegen Substitution vor, kann sich die Erstbank nicht auf sorgfältige Auswahl beschränken. Sie hat vielmehr die o. a. begrenzte Uberwachungspflicht (Rdn. 40 a. E.), Benachrichtigungspflichten (Rdn. 41) und vor allem die Prüfungspflicht bei Inanspruchnahme (Rdn. 41). Sie ist ihrem Kunden gegenüber verpflichtet, bestehende Einwendungen der Zweitbank entgegenzusetzen und darf dann nicht auszahlen. Ferner ist sie verpflichtet, die Zweitbank auf bestehende Einwendungen hinzuweisen, insbesondere sie über einen Rechtsmißbrauch zu unterrichten. Bei Verletzungen der Vertragspflichten durch die Zweitbank ist-die Erstbank auch im Interesse des Kunden zur eigenen Rechtsverfolgung verpflichtet. Bei sorgfältiger Rechtsverfolgung hat allerdings der Kunde den Ausfall zu tragen. 3. Der Garantieanspruch a) Zahlungspflicht und Garantiefall aa) Die Begründung des Garantieanspruchs des Begünstigten erfolgt durch Vertrag 4 5 mit der verpflichteten Bank. D e r Vertrag ist nach deutschem Recht grundsätzlich formfrei {Staudinger/Horn Vor §§765 — 778 Rdn. 82). Es ist aber allgemein und insbesondere im Auslandsgeschäft üblich, daß die Verpflichtungserklärung der Bank schriftlich erteilt wird, schon weil andernfalls die genauen Garantiebedingungen nicht feststehen. Man kann insoweit von einem Handelsbrauch sprechen^O, aber nur mit der Einschränkung, daß nach der Verkehrsanschauung auch die mündliche Garantiezusage der Bank ohne weiteres gelten soll, aber regelmäßig schriftlich zu bestätigen ist, falls die Parteien nicht ausdrücklich auf Schriftform verzichten. Die Annahme der Verpflichtungserklärung durch den Begünstigten kann aber nach § 1 5 1 B G B durch stillschweigende Annahme erfolgen (allg. oben § 3 4 6 , 38). bb) Der Garantieanspruch ist bedingt durch den Eintritt des Garantiefalles (Staudin- 4 6 ger/Horn Vor §§765 — 778, Rdn. 78). Der Garantiefall liegt vor, wenn dasjenige Risiko sich verwirklicht hat, gegen das die Garantie sichern soll, d. h. wenn der garantierte Erfolg nicht eingetreten oder der gedeckte Schaden eingetreten ist (materieller Garantiefall). Die einfache Garantie setzt den vollen Nachweis des Garantiefalles voraus. Verschulden des Garanten ist allerdings nicht erforderlich (Erfolgshaftung). Tn den Garantien der Bankpraxis, insbesondere im Außenhandel, sind die Voraussetzungen der Zahlungspflicht des Garanten aber häufig formell und abstrakt definiert (formeller Garantiefall), was zu einer strengeren Haftung führt ( H o r n aaO). Dafür hat sich die Unterscheidung zwischen materiellem und formellem Garantiefall eingebürgert.61 Auch bei streng formalisierter und abstrakter Garantieerklärung ist jedoch immer schon zur Identifizierung der Verpflichtung ein Hinweis auf den Sicherungszweck unumgänglich, z. B . durch Nennung der Nummer des gesicherten Vertrages. cc) Bei der Garantie zur Zahlung auf erstes Anfordern ist der Garantiefall am 4 7 stärksten formalisiert und drückt eine unbedingte Zahlungsverpflichtung aus. Es kommt

60 61

Canaris 3. Aufl., 1122. Vgl. Hadding/Häuser/Welter

aaO (Fn.34)

S. 718 Fn. 806 u. S. 724; B G H Z 90, 287, 292.

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nicht darauf an, daß die Garantieerklärung genau die Worte „auf erstes Anfordern" enthält, wenn nur ein entsprechender Verpflichtungswille eindeutig klar ist (BGHZ 94, 167, 169). Bei dieser Garantieform genügt es, daß der Garantieberechtigte die Garantiezahlung anfordert, ohne daß er weitere Erklärungen abgeben oder Beweise beibringen m ü ß t e . 6 2 In der Anforderung liegt zwar sinngemäß die Behauptung des Garantieberechtigten, daß der materielle Garantiefall sich verwirklicht habe, aber an die Zahlungsanforderung dürfen in dieser Hinsicht keine besonderen Anforderungen hinsichtlich der Schlüssigkeit gestellt werden; s t r . 6 3 Anders nur im Extremfall, daß der Garantieberechtigte selbst zugleich den Nichteintritt des materiellen Garantiefalles zugibt (s. zum Rechtsmißbrauch Rdn. 61 ff). Der Berechtigte braucht bei der Anforderung insbesondere nicht darzutun oder gar nachzuweisen, daß der materielle Garantiefall (Rdn. 46) eingetreten ist, z. B. daß sich das gedeckte Risiko im Valutaverhältnis (Rdn. 2, 59) verwirklicht hat (BGHZ 90, 287, 292). Zu möglichen Einwendungen unten c (Rdn. 54 ff). 48

dd) Effektivklauseln schränken die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern durch den Zusatz „falls der Schaden eintritt" ein oder verlangen in anderer Formulierung eine entsprechende Erklärung des Gläubigers, die einen Hinweis auf den materiellen Garantiefall e n t h ä l t . 6 4 Umstritten ist, ob die Zahlungspflicht hier nur davon abhängt, daß der Berechtigte die vorgeschriebene zusätzliche Erklärung abgibt65, oder ob die Bank hier vor Auszahlung weitere Prüfungsrechte hat.66 Canaris hält einen Mittelweg zwischen strikter Zahlungspflicht und materieller Nachprüfung für nicht gangbar und schlägt vor, die Bank müsse hier ohne weiteres auszahlen, habe aber anschließend den Eintritt des materiellen Garantiefalles zu prüfen und könne dazu vollen Nachweis fordern (Rdn. 1131). Diese Lösung ist wenig praktikabel; der Begünstigte wird jedenfalls bei vorbehaltsloser Zahlung (anders bei Hinterlegung) wenig Anlaß sehen, nachträglich Nachweise beizubringen. Der Mittelweg besteht darin, daß der Berechtigte zunächst nur die formale Erklärung abgeben muß, diese aber von der Bank auf ihre Schlüssigkeit zu prüfen ist (vgl. dagegen Rdn. 47). Der Umfang der Schlüssigkeitsprüfung hängt von der Ausführlichkeit der geforderten Erklärung ab sowie davon, ob der Bank Umstände bekannt sind, die offensichtlich diese Schlüssigkeit verhindern. In diesem Fall ist der Bank ein weiteres Nachprüfungsrecht und das Recht, Nachweise zu verlangen, zuzubilligen {Staudinger/Horn aaO). — Die in der internationalen Praxis verbreiteten standby letters of credit (Rdn. 23) schreiben ebenso wie die Effektivklausel die schriftliche Erklärung des Berechtigten vor, daß der Garantiefall eingetreten ist. Sie lösen dann, soweit deutsches Recht anwendbar ist, die gleichen Rechtsfolgen aus.

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Die Auszahlung kann auch von der Vorlage bestimmter Dokumente abhängig sein. Grundsätzlich gelten hier ähnliche Prüfungsgrundsätze wie beim Dokumentenakkreditiv " BGHZ 9 0 , 2 8 7 , 2 9 2 ; 94, 167,169 f; O L G Köln WM 1988, 21; O L G Frankfurt WM 1988, 1480; Pleyer WM Beil. 1973/2, S.9; Nielsen S. 82. 63 So aber Schütze RIW 1981, 84; Canaris 3. Aufl., 1130; ähnlich zur Bürgschaft auf erstes Anfordern O L G Hamm WM 1986, 1503 f; dagegen BGH WM 1984, 44 f; wie hier Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 9/20; Brändel FS Werner 1984, S.49; Miilbert S.40 Fn.49; Die Nielsen S. 82; Graf von Westphalen, Bankgarantie, S. 123. 460

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Vgl. die Fälle BGH WM 1979, 457; O L G Celle ZIP 1982, 43 = WM 1982, 777; Horn NJW 1980, 2156; ders., Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 84; Auhagen S. 56; Finger BB 1969, 108; Canaris 3. Aufl., 1131. So wohl Nielsen S. 82; weniger deutlich S. 52, wo er im Zweifel die Effektivklausel für unbeachtlich erklärt. Horn NJW 1981, 2156; ders., in: Staudinger Vor § § 7 6 5 - 7 7 8 Rdn. 96; Hadding/Häuser/ Welter aaO, S. 695; einschränkend Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 96 f.

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(oben IV). Die Bank hat primär die formale Ordnungsmäßigkeit der Dokumente zu prüfen (Nielsen S. 82 f). Sie muß aber Anhaltspunkten für Fälschungen und andere Unstimmigkeiten sorgfältig nachgehen. Außerdem ist zu prüfen, ob im Zusammenhang mit bestimmten Dokumenten eine weitergehende materielle Nachprüfungspflicht besteht (vgl. Rdn. 28 f und 50). ee) Vertragsgarantien kann man in Anlehnung an den Sprachgebrauch der IntHK von 5 0 1978 (Rdn. 6) solche Garantieverpflichtungen nennen, welche die Auszahlung des Garantiebetrages vom weiterreichenden Nachweis abhängig machen, daß der materielle Garantiefall eingetreten ist. Dieser Nachweis kann namentlich durch Schiedsurteil geführt werden. Aber auch andere Nachweise sind denkbar, z. B. Gutachten unabhängiger Gutachter über die mangelnde Qualität einer Lieferung oder Leistung, Nachweise über verspätete Lieferung usw. Solche Nachweise verzögern natürlich die Auszahlung und sind dem Begünstigten sowie den mit der Garantie befaßten Banken lästig. Andererseits sind sie ein wirksamer Schutz gegen mißbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie. Zumindest dem Schutzinteresse des Begünstigten kann dadurch Rechnung getragen werden, daß die Garantiesumme auf erstes Anfordern zu hinterlegen ist. Dies kann den Garantieauftraggeber davon abhalten, durch Ausflüchte die Zahlung hinauszuzögern, andererseits den Begünstigten davon abhalten, auch ohne Eintritt des materiellen Garantiefalls die Garantie in Anspruch zu nehmen. Wenngleich die Richtlinien der IntHK von 1978 weithin auf Ablehnung stießen, sind Garantien, die tatsächlich durch Hinterlegung und Klärung des Streits durch Schiedsgericht abgewickelt werden, in der internationalen Praxis nicht s e l t e n . 6 7 Sie werden auch von anderer Seite für die internationale Vertragspraxis empfohlen, so von FIDIC.68 b) Garantiebetrag und Garantiefrist aa) Die Höhe der Garantiesumme ist wesentlicher Bestandteil der Verpflichtungser- 5 1 klärung und nach Betrag und Währung genau festzulegen. Der Betrag kann auch als Höchstbetrag ausgedrückt sein. Nicht vereinbar mit der selbständigen Natur der Garantie wäre es, den Betrag nur durch Bezugnahme auf Größen außerhalb der Garantieerklärung, insbesondere durch Bezugnahme auf eine zu sichernde Forderung oder ein zu deckendes Risiko, umfangmäßig zu bestimmen. Dies widerspräche dem schuldrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (allg. §§ 349, 39, 42 für die Bürgschaft) und würde, falls der Mangel nicht durch Auslegung ohne weiteres behebbar ist, zur Unwirksamkeit führen. Ein Gebot der Vorsicht und Risikobegrenzung des Garantieauftraggebers ist es, insbesondere bei Erfüllungs- oder Gewährleistungsgarantien den Garantiebetrag auf einen Prozentsatz des Auftragswertes zu begrenzen (z.B. 5 — 10%). Der Garantiebetrag kann auch revolvierend versprochen werden, so daß fortlaufend in bestimmten Zeitabschnitten ein neuer Garantiebetrag gleicher Höhe geschuldet wird; dies ist als Sicherung für Miet- oder Pachtleistungen nicht unüblich (vgl. den Fall BGHZ 90, 287). Zur Begrenzung des Gesamtobligos ist dann eine Befristung oder die Festlegung eines Höchstbetrags erforderlich. Zulässig ist ferner die Vereinbarung, daß sich die Garantiesumme schrittweise mit der Erbringung bestimmter Teilleistungen (Lieferungen, Baufort-

Vgl. z.B. Sperry International Trade, Inc. v. Government of Israel, 532 F. Supp. 901 (1982); dazu Hom/Wymeersch aaO, S.465.

68

FIDIC, Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, 4th ed., Clause 10.

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schritt, etc.) ermäßigen soll; in einer solchen Ermäßigungsklausel ist zugleich der (dokumentäre) Nachweis dieser Leistungen festzulegen.69 52

bb) Die Garantie wird grundsätzlich für eine bestimmte Laufzeit (Garantiefrist) gestellt. Der Beginn der Laufzeit kann hinausgeschoben sein. Üblich und zur Risikobegrenzung dringend geboten, wenngleich nicht Wirksamkeitserfordernis, ist die Festlegung eines Endtermins (Verfalldatums) in der Garantieerklärung.70 Mit Eintritt des Verfalldatums erlischt die Garantieverpflichtung.71 Die strikte Beachtung des Verfalldatums entspricht der Garantiestrenge und auch den im internationalen Geschäft vorherrschenden Anschauungen. Gleichwohl ist § 193 B G B (Sonn- und Feiertag) anzuwenden. In Betracht kommt auch eine begrenzte Fristverlängerung wegen höherer Gewalt ( H o r n IPrax 1981, 152); diese muß sich aber auf die Anforderungserklärung ( z . B . Störung der Kommunikationswege) beziehen; höhere Gewalt im Hinblick auf die gesicherte Forderung oder Leistung reicht nicht aus. Keine wirksame Befristung der Garantie liegt vor, wenn eine Befristung sich lediglich aus dem zu sichernden Grundgeschäft ergibt. 72 Zu beachten ist, daß manche ausländischen Rechte die Befristung einer Verpflichtung nicht anerkennen, solange nicht die Urkunde zurückgegeben ist.73 Dies steht aber im strikten Widerspruch zu den im internationalen Handelsverkehr vorherrschenden Rechtsauffassungen und ist vom Standpunkt des deutschen Rechts aus im Zweifel nicht anzuerkennen. Zur Beendigung der Provisionszahlungspflicht mit Fristablauf oben Rdn. 33. Grundsätzlich kann nachträglich eine Fristverlängerung vereinbart werden. Dies kann zweckmäßig sein, um Vergleichsverhandlungen oder ein Schiedsverfahren über einen Streitpunkt zu ermöglichen. Nicht selten wird aber ohne sachlichen Grund mit der Drohung, die Garantie auf erstes Anfordern in Anspruch zu nehmen, eine Fristverlängerung (ggf. mehrfach) erzwungen ("extend or pay"). Dieses Verhalten ist rechtsmißbräuchlich; s. auch unten 6 (Rdn. 61 ff).

53

cc) Die Rückgabe der Garantieurkunde kann eine konkludente Erklärung des Garantieberechtigten darstellen, daß er den Garantieanspruch als erloschen betrachtet. In der internationalen Praxis finden sich auch in Garantieurkunden entsprechende Klauseln. An sich ist die Rückgabe der Urkunde kein selbständiger Erlöschensgrund. Eine versehentliche Rückgabe kann also den Anspruch nicht beseitigen.73 Allerdings muß der Berechtigte den Anscheinsbeweis entkräften, er habe auf den Garantieanspruch verzichten wollen. Da nach manchen ausländischen Rechten die Rückgabe auch bei Fristablauf Voraussetzung für das Erlöschen des Garantieanspruchs ist, ist es üblich, die Garantiebegünstigten zur Rückgabe der Urkunde zu verpflichten.

54

aa) Der selbständigen und a b s t r a k t e n 7 4 Natur der Garantie entspricht ein Einwendungsausschluß75; D e m Garantieberechtigten können grundsätzlich keine Einwendun-

c) Einwendungen

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Nielsen S.58; vgl. auch den Fall LG München WM 198f; 416. Horn, Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 70; Nielsen S. 59 f. OLG Hamburg AWD 1978, 615; OLG Stuttgart WM 1979, 733. Vgl. BGH ZIP 1985, 470 = WM 1985, 511 betr. Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Sicherung einer Baugeldrestforderung.

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Vgl. auch OLG Hamburg BB 1986, 834 betr. Bürgschaft. Zur mehrfachen Bedeutung der „Abstraktheit" als Unabhängigkeit vom Grundgeschäft und Fehlen der Zweckvereinbarung im Inhalt s. Hadding/Häuser/Welter aaO, S.706f. Staudinger/Horn Vor § § 7 6 5 - 7 7 8 Rdn. 76; von Caemmerer FS Riese 1964, S. 302; Liesekke WM 1968, 24; Canaris 3. Aufl., 1135ff.

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gen aus dem Deckungsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Bank (bzw. zwischen Erstbank und Zweitbank) entgegengesetzt werden und ebensowenig Einwendungen aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Begünstigten (s. Rdn. 59 u. 60). Zulässig bleiben dagegen Gültigkeitseinwendungen, Inhaltseinwendungen und in gewissem Umfang persönliche Einwendungen.76 Einwendungen aus dem Valutaverhältnis bleiben nur möglich, soweit sie zugleich Inhaltseinwendungen (Rdn. 55) sind, d. h. wenn der Tatbestand des Rechtsmißbrauchs gegeben ist (Rdn. 61 ff). bb) Inhaltseinwendungen ergeben sich unmittelbar aus der Garantieverpflichtung 5 5 selbst und den darin angegebenen Grenzen der Verpflichtung. Dazu zählt etwa die Angabe eines Höchstbetrags und vor allem die Befristung, meist durch Angabe eines Verfalldatums (Rdn. 52). Für Inhaltseinwendungen gilt der Grundsatz der Garantiestrenge; Einwendungen, die sich nicht aus der Urkunde ergeben, sind nicht als Inhaltseinwendungen anzuerkennen. Unschädlich ist es aber, wenn eine genannte Inhaltseinwendung durch außerhalb der Urkunde liegende Nachweise auszufüllen ist. Dies gilt etwa für den dokumentären Nachweis von Teilleistungen i. S. einer Ermäßigungsklausel (Rdn. 51). Ferner können durch Effektivklauseln (Rdn. 48 f) oder das in der Garantie genannte Erfordernis weiterer Nachweise für den Eintritt des Garantiefalls weitere Einwendungen begründet werden einschließlich solcher, die sich auf das Valutaverhältnis beziehen (vgl. Rdn. 59). Die abstrakte Natur der Garantieverpflichtung ist durch solche ausdrücklich zugelassenen Inhaltseinwendungen abgeschwächt. cc) Gültigkeitseinwendungen ergeben sich nicht aus dem Inhalt der Garantie, betref- 5 6 fen vielmehr die materielle Berechtigung der Zahlungsanforderung, z. B. die Garantieurkunde sei gefälscht, die Zahlungsanforderung stamme nicht von dem wirklich Berechtigten oder es lägen sonstige Gründe der Unwirksamkeit nach allgemeinem Zivilrecht vor. Diese Frage ist zu trennen von der anderen, wie weit im Verhältnis zwischen Bank und Garantieauftraggeber die Bank das Fälschungsrisiko auf den Kunden überwälzen kann (s. Rdn. 28, 39 ff). Eine praktisch besonders wichtige Gültigkeitseinwendung ist der Einwand des Rechtsmißbrauchs; dazu unten 6 (Rdn. 61 ff). dd) Persönliche Einwendungen, die direkt zwischen dem Garantieberechtigten und 5 7 der in Anspruch genommenen Bank bestehen, bleiben nach allgemeinen Grundsätzen zulässig. Man muß hier allerdings fragen, wie weit aus der strikten Verpflichtungsform und der Sicherungsfunktion der Garantie eine Abrede zu entnehmen ist, solche persönlichen Einwendungen nicht oder nur beschränkt geltend zu machen. Der B G H hat grundsätzlich die Aufrechnung gegen den Garantieanspruch z u g e l a s s e n . 77 Dem ist mit Rücksicht auf die Funktion der Garantie nur mit der Einschränkung zuzustimmen, daß der aufzurechnende Anspruch im engen wirtschaftlichen Verhältnis zum Garantiegeschäft steht.78 Praktisch besonders wichtige Fälle persönlicher (direkter) Einwendungen sind diejenigen, die die Erstbank gegenüber dem Garantieanspruch der Zweitbank aus dem zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsverhältnis (Garantieauftrag) herleiten kann; Str.; dazu oben Rdn. 37 ff.

76 77

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Horn aaO; Canaris 3. Aufl., aaO. B G H Z 94, 167. Horn, Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 87 f. Horn

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d) Übertragung der Garantie 58

Der Garantieanspruch ist grundsätzlich abtretbar.79 Ein Abtretungsverbot i. S. § 399 BGB ist aus dem Wesen der Garantie nicht ableitbar und müßte besonders vereinbart sein, was in der Praxis kaum vorkommt. Ist der Garantiefall noch nicht eingetreten, muß der Berechtigte grundsätzlich die erforderlichen Nachweise erbringen. Ist die Garantie formalisiert und verpflichtet zur Zahlung auf erstes Anfordern, so muß nach h. M. diese Erklärung jedoch von dem ursprünglichen Gläubiger (Zedenten) abgegeben werden, weil nur er Einblick in das Valutaverhältnis hat und den Eintritt des materiellen Garantiefalles beurteilen kann80; zweifelhaft. Dies kann jedenfalls nicht gelten, wenn der Zessionar zugleich die zu sichernde Forderung übernommen hat. Ein gesetzlicher Forderungsübergang gem. §401 BGB bei Übertragung der gesicherten Forderung ist wegen der Selbständigkeit der Garantie nicht anzunehmen (a.A. Canaris 3. Aufl., 1150). 4. Das Valutaverhältnis

59

Der Begriff des Valutaverhältnisses hat im Zusammenhang mit der Garantie eine etwas untypische Bedeutung und wird häufig unscharf gebraucht. Die Garantie dient nämlich nicht der Vertragserfüllung und damit einer regelmäßigen Wertbewegung (Valuta), sondern erfolgt sicherungshalber81, wobei vielfältige Sicherungszwecke in Betracht kommen (vgl. Rdn. 7 ff). Zu unterscheiden ist einmal die Verpflichtung zur Stellung der Garantie und zum anderen im Falle der Forderungsgarantie (s. Rdn. 2) die Forderung, die durch Garantie gesichert werden soll. Eine Pflicht zur Garantieübernahme kann fehlen; dies gilt z. B. für die Bietungsgarantie (Rdn. 9). Häufig wird die Stellung einer Garantie aber als Vertragspflicht übernommen und stellt dann regelmäßig eine Hauptpflicht i. S. §§320 ff BGB dar, so vor allem wenn es um die Absicherung wichtiger Vertragspflichten geht. Der Schuldner ist dann regelmäßig vorleistungspflichtig; vgl. auch zum Akkreditiv oben IV Rdn. 81 ff. Unwirksamkeit der Garantie löst dann die Leistungsstörungsfolgen der §§ 320 ff BGB aus; nach a. A. soll das Valutaverhältnis gem. § 139 BGB unwirksam sein, was für den Regelfall nicht überzeugt.82 Für die Frage, ob der materielle Garantiefall eingetreten ist, kommt es auf den Bestand und das Schicksal der gesicherten Forderung an: Er ist eingetreten, wenn diese nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt ist; er ist ausgeschlossen, wenn die ordnungsgemäße Erfüllung feststeht. Der Garantiefall der Bietungsgarantie ist eingetreten, wenn der Bieter trotz Zuschlags den Vertrag nicht zu den Ausschreibungsbedingungen abschließt; er ist endgültig entfallen, wenn der Zuschlag einem anderen erteilt wird. — Ein Exportgeschäft enthält typischerweise sowohl die Vertragspflicht zur Stellung der Garantie als auch die Forderung, die gesichert werden soll; begriffsnotwendig ist dieses Zusammentreffen aber nicht. 5. Bereicherungsausgleich

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Der Bereicherungsausgleich vollzieht sich nach allgemeinen Grundsätzen unter den Beteiligten der jeweils gestörten Rechtsbeziehung. Die garantierende Bank hat einen eigenen Kondiktionsanspruch hinsichtlich der Garantieübernahme nur dann, wenn diese " BGHZ 90, 287, 291; Hadding/Häuser/Welter aaO, S. 714; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 198 ff; Canaris 3. Aufl., 1149. 80 Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 9/126; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 199; Canaris 3. Aufl., 1149; LG Frankfurt WM 1978, 442 f; offengelassen in BGHZ 90, 291. 464

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Rümker ZGR 1986, 335; Zahn in FS Pley er S. 155. Canaris 3. Aufl., 1151; unklar Schlegelherger/ Hefermehl Anh. §365 Rdn. 303; vgl. auch O L G Stuttgart WM 1981, 1265, 1267.

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ohne Beziehung zu einem Valutaverhältnis (z. B. irrtümlich) erfolgt ist. Sie hat einen eigenen Kondiktionsanspruch hinsichtlich der ausgezahlen Garantiesumme nur, wenn die Garantieforderung nicht bestand. Bei Störung im Deckungsverhältnis und im Valutaverhältnis muß der Ausgleich jeweils im gestörten Verhältnis erfolgen; vgl. dazu auch oben IV Rdn. 86 f zum Akkreditiv. 6. Mißbräuchliche Inanspruchnahme a) Mißbrauchstatbestand aa) Objektiver Tatbestand. Auch dem abstrakten Zahlungsanspruch aus Garantie (auf 61 erstes Anfordern) kann der Einwand des Rechtsmißbrauchs (der unzulässigen Rechtsausübung) gem. §§242, 826 BGB entgegengesetzt werden, wenn der Garantiebegünstigte zwar durch Abgabe der vorgeschriebenen Erklärungen formell Zahlung verlangen kann (formeller Garantiefall), der materielle Garantiefall aber nicht vorliegt (vgl. Rdn. 46), weil sich das gedeckte Risiko nicht verwirklicht hat, und nach den Umständen, insbesondere wegen Offensichtlichkeit, das Verlangen rechtsmißbräuchlich ist.83 Nicht jede materiell (d. h. im Valutaverhältnis; s. Rdn. 59) unberechtigte, sondern nur die „mißbräuchliche" Inanspruchnahme begründet die Einwendung. Hier liegt ein Abgrenzungsproblem, das letztlich nicht rein begrifflich, sondern nur durch Wertung gelöst werden kann.84 Es muß sich um eine schwere und (damit) um eine offensichtliche und leicht beweisbare, „manifeste" materielle Nichtberechtigung handeln.85 Man darf die Abgrenzungsschwierigkeiten in der Praxis andererseits nicht überschät- 6 2 zen. Im konkreten Einzelfall sind die beiden Voraussetzungen — eindeutige Nichtberechtigung und deren Offenkundigkeit oder leichte Beweisbarkeit — meist doch vom Gericht ohne allzu große Schwierigkeiten zu erkennen. Mißbräuchlich handelt, wer die Mietgarantie für ein Grundstück im Iran in Anspruch nimmt, obwohl die Vermieterleistung wegen nachweislicher Enteignung des Grundstücks gar nicht erbracht werden kann (BGHZ 90, 287 = ZIP 1984, 685). Ebenso kann der ausländische Staat, der sämtliche Anteile des Bürgen an der Hauptschuldnerin entschädigungslos enteignet hat, den Bürgen nicht aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen (BGHZ 104, 240 = ZIP 1988, 764). Ist eine Liefergarantie für die Verpflichtung zur Lieferung von 100 Maschinen „ex works" (vgl. § 346, 73) vereinbart und sind 97 Maschinen ausgeliefert, der Rest trotz Bereitstellung nicht abgeholt, ist die Inanspruchnahme der Garantie mißbräuchlich (LG Frankfurt N J W 1981, 56 hnm.Hein - W M 1981, 280). Dies gilt bei einer Liefer- oder Erfüllungsgarantie

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Heute h. M.; BGHZ 90, 287 = ZIP 1984, 685 = NJW 1984, 2030 = WM 1984, 689 (betr. Mietgarantie für später enteignetes Grundstück in Iran); OLG Frankfurt ZIP 1983, 556 = WM 1983, 575 (betr. Garantie für Anlagenlieferung nach Saudiarabien); OLG München WM 1985, 189 = EWiR §826 BGB 4/1985, 161 (Trost) (betr. Erfüllungsgarantie für Leistung eines Subunternehmers für ein Libyengeschäft); OLG Köln WM 1988, 21 (betr. Anzahlungsgarantie in USA); OLG Frankfurt WM 1988, 1480 (Leistungsgarantie für Hafenbau in Arabien); LG Frankfurt NJW 1981, 56 (Anm.Hein) = WM 1981, 284; LG Dortmund WM 1981, 280; LG Braunschweig WM 1981,

278; OLG Saarbrücken WM 1981, 275; Staudinger/Horn Vor §§765-778 Rdn. 95; ders. NJW 1980, 2156; ders.

IPrax. 1981, 150;

Canaris 3. Aufl., 1138; Nielsen, Bankgarantien, S. 107 ff; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 158 f; Mülbert

84

ZIP 1985,

1101, 1108 f. Horn ZHR 148 (1984) 635, 639 in Bespre-

chung von Graf von Westphalen, Die Bankga85

Horn

rantie, 1. Aufl. 1982. Vgl. aus den Nachw. in Fn. 83 nur BGH WM

1984, 689; 1986, 1429 = WuB IK 3-1.87 Graf

von Westphalen;

OLG München WM 1985,

189 = WuB IK 3-1.85 Horn; OLG Köln WM 1988, 21 = WuB IK 3-1.88 Kasten. 465

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(Rdn. 10) stets, wenn die Erbringung der vollen Leistung offensichtlich oder nachweisbar ist (LG Dortmund WM 1981, 280), ohne solchen Nachweis jedoch nicht ( O L G Frankfurt ZIP 1983, 556 = WM 1983, 575). 63

Das Verlangen des formell Garantieberechtigten nach Fristverlängerung der Garantie unter der Androhung, andernfalls die Garantie zu ziehen („extend or pay"; L G Frankfurt WM 1981, 280; Horn IPrax. 1981, 153), ist jedenfalls dann rechtsmißbräuchlich, wenn zugleich der starke Verdacht mangelnder materieller Berechtigung besteht. Der Verdacht reicht deshalb aus, weil hier schon das Verlangen nach Fristverlängerung, zumal das wiederholte oder unmäßige, ein Indiz für Rechtsmißbrauch ist. Bei der Bietungsgarantie liegt offensichtlicher Rechtsmißbrauch vor, wenn das Ausschreibungsverfahren abgeschlossen ist und ein anderer Bieter den Zuschlag erhalten hat, gleichwohl aber die Garantie gezogen wird. Gleiches gilt auch in dem nicht seltenen Fall, daß sich das Ausschreibungsverfahren selbst unvorhergesehen über Jahre hinschleppt und sein Ende ständig hinausgeschoben wird, wobei die Ausschreibungsstelle unter der Drohung „pay or extend" die Fristverlängerung der Bietungsgarantien erzwingt, obwohl die Wartefrist für den Bieter unzumutbar ist, zumal die Bindung an das Angebot wegen Änderung der Kalkulationsgrundlagen selbst unzumutbar ist.

64

bb) Subjektiver Tatbestand. Ein Schadensersatzanspruch aus §826 setzt zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich der Schädigung sowie in Bezug auf das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit (nur) grobe Fahrlässigkeit voraus.86 Für den hier betrachteten (präventiven) Einwand des Rechtsmißbrauchs gelten im Grundsatz die gleichen Anforderungen. Diese sind aber leichter zu erfüllen, weil der Garantiebegünstigte spätestens durch die Einwendung auf seine mangelnde Berechtigung hingewiesen wird. Vorsätzliches, bewußt rechtsmißbräuchliches Handeln ist daher zwar ein wichtiger Unterfall, aber nicht unbedingt erforderlich.87

65

cc) Besondere Subsumptionsfragen wirft die im Außenhandel verbreitete indirekte Garantie auf, bei der also eine (ausländische) Zweitbank im Land des Begünstigten diesem gegenüber die direkte Garantie übernommen hat (Rdn. 5, 37 f). Diese Garantie unterliegt ausländischem Recht (Rdn. 15) und daher ist die Frage des Rechtsmißbrauchs im Ansatz zunächst nach diesem ausländischen Recht zu beurteilen (Rdn. 17). Wenn dieses Recht Rechtsmißbrauch verneint oder (in oft schwer nachprüfbarer Weise) zu verneinen scheint, fragt es sich, ob damit der Garantiefall der Rückgarantie gegen die Erstbank eingetreten ist, oder ob diese gleichwohl die Inanspruchnahme durch die Zweitbank als rechtsmißbräuchlich abwehren kann. Die wohl überwiegende Meinung hält grundsätzlich auch dann den Einwand des Rechtsmißbrauchs — letztlich gestützt auf die mißbräuchliche Inanspruchnahme der direkten Garantie — gegen die Zweitbank und damit als „Einwendungs-

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Palandt/Thomas

B G B , 44. Aufl., §826, 2 g

87

und 3 a; Staudinger/Schäfer BGB, 12. Aufl., § 8 2 6 , 66 m. Nachw. d.Rspr.; vgl. auch O L G München W M 1985, 189 (etwas enger). Allg. oben § 3 4 7 , 22.

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Vgl. die Nachw. Fn. 86 und Horn IPrax. 1981, 153; zu den subjektiven Voraussetzungen s. auch O L G Saarbrücken W M 1981, 275, 277.

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durchgriff" ( C a n a r i s 3. Aufl., 1139 a) für möglich.88 Eine starke Mindermeinung lehnt dies ab. 89 Entscheidend ist, daß bei manifestem Rechtsmißbrauch weder der Garantiefall der 6 6 (deutschen) Rückgarantie anzuerkennen ist, noch i. d. R . ein Aufwendungsersatzanspruch nach dem parallelen Geschäftsbesorgungsverhältnis Zweitbank-Erstbank (Rdn. 37 f) entsteht. In beiden Fällen ist innerhalb des Tatbestandes der (i. d. R . deutschem Recht unterliegenden; s. Rdn. 17, 19) Anspruchsnormen (Garantie, Aufwendungsersatzanspruch) die (angeblich) abweichende Wertung des ausländischen Rechts, das keinen Schutz vor Mißbrauch gewährt, nach deutschem ordre public nicht anzuerkennen.90 Eine verbreitete Meinung hält zwar schon die Kategorie des ordre public für unanwendbar, weil es sich um eine reine „Tatbestandswirkung" der ausländischen N o r m (im Rahmen der Anspruchsnorm) handele.91 Es ist aber unerfindlich, warum der deutsche ordre public seine unstreitige Abwehrfunktion92 nicht entfalten soll, wenn ausländische Rechtswertungen und Rechtsfolgen im Rahmen des Tatbestandes einer anderen Anspruchsnorm zu berücksichtigen sind. Von Tatbestandswirkung kann man höchstens in Fällen des unabänderlichen fait accompli sprechen, also im (seltenen!) Fall, daß die Zweitbank unter keinen Umständen rechtlich und tatsächlich den Zugriff des Begünstigten abwehren konnte93; dazu i. F. Rdn. 68. Vom deutschen Recht wäre also eine Wertung des ausländischen Rechts, die einen nach unserer Rechtsauffassung gegebenen manifesten Rechtsmißbrauch verneint, nicht hinzunehmen, umso weniger, als die Berücksichtigung des Rechtsmißbrauchs international vorherrschenden Rechtsanschauungen einschließlich denen des internationalen Handels entspricht.94 Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes ist vorweg zu berücksichtigen, daß die 6 7 Zweitbank regelmäßig vor Auszahlung über den Rechtsmißbrauch informiert wird. Denn sie zahlt bei Anforderung erst, nachdem sie die Erstbank informiert hat und wartet regelmäßig auch deren Stellungnahme (und Zahlung!) ab. Im übrigen muß die Erstbank von sich aus die Zweitbank bei Hinweisen auf Rechtsmißbrauch informieren (Rdn. 28 ff). Allerdings ist hinsichtlich des subjektiven (und objektiven) Tatbestandes zu differenzieren (vgl. auch Horn, Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 91 ff). Bei kollusivem Zusammenwirken der Zweitbank mit dem Begünstigten ist Rechtsmißbrauch unstreitig gegeben; dieser Fall ist aber selten zu beweisen. Rechtsmißbrauch ist aber auch schon bei grober

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OLG Saarbrücken WM 1981, 277 f; LG Frankfurt/M. WM 1981, 284, 286 = NJW 1981, 56 zust. Kran. Hein; LG Dortmund WM 1981, 280, 282 f; LG Braunschweig WM 1981, 278, 280; LG Köln ZIP 1982, 433 f; LG Düsseldorf WM 1985, 192f; Horn NJW 1980, 2158; ders. IPrax. 1981, 149ff; einschränkend Nielsen, Bankgarantien, S. 129 f; Canaris 3. Aufl., 1139 a; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 278 ff. Sehr stark einschränkend MUlbert S. 87 ff; Nielsen aaO. BGHZ 104, 240 = ZIP 1988, 764 (betr. Auslandsbürgschaft mit Enteignungsproblematik); zur Garantie LG Frankfurt aaO (Fn. 88); LG Dortmund WM 1981, 280, 282; Horn IPrax. 1981, 154; ders., Bürgschaften und Garantien, 4. Aufl., S. 67.

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Horn

Canaris 3. Aufl., 1139 a; v. Mettenheim RIW 1981, 584 f; Nielsen ZIP 1982, 259; Bark ZIP 1982, 413; Mülbert aaO, S.89ff; Zahn/Eberding/Ehrlich Rdn. 9/120; Heldrich FS Kegel S. 192. Allg. Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl. 1988 Rdn. 274; v. Bar, Internationales Privatrecht, Bd.I, 1987, Rdn. 631; BGHZ 50, 370, 375. Differenzierend zwischen ausländischen Wertungen und ausländischen Fakten Jayme, Gedächtnisschrift A. Ehrenzweig 1976, S. 35 ff, 43; nicht überzeugende Schlußfolgerungen daraus bei Mülbert S. 90 f. Horn, Securing Payment aaO; S. 289 ff, 302; Hom/Wymeersch aaO.

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Fahrlässigkeit der Zweitbank hinsichtlich der mangelnden Berechtigung des Garantiebegünstigten zu b e j a h e n 9 5 , ebenso wie im Fall der direkten Garantie (Rdn. 64). Hat dagegen die in Anspruch genommene Zweitbank ohne Kenntnis des Rechtsmißbrauchs und ohne grobe Fahrlässigkeit den Garantiebetrag ausgezahlt, so ist der Garantiefall für ihren eigenen Anspruch aus der Rückgarantie e i n g e t r e t e n . 9 6 Die Erstbank kann dann nicht mehr den Einwand des Rechtsmißbrauchs gegen die Zweitbank erheben. 68 Gleichzustellen ist der Fall, daß ein Rechtsmißbrauch des Begünstigten nicht zu beweisen ist. Ist er nach deutscher Rechtsauffassung zu beweisen, so kann der Garantiefall der Rückgarantie gleichwohl eingetreten sein, wenn die Zweitbank den Garantieanspruch tatsächlich und rechtlich nicht abwehren konnte. Diesen Ausnahmefall muß aber die Zweitbank angesichts der (rechtzeitig gegebenen) Beweisbarkeit des Rechtsmißbrauchs ihrerseits beweisen. Sie muß dartun, daß sie alles ihr Mögliche getan hat, um ihrer Pflicht gegenüber der Erstbank aus Geschäftsbesorgung (Rdn. 37 ff) zur Abwehr der unberechtigten Inanspruchnahme nachzukommen, und daß ihr dies nicht gelungen ist. b) Eilmaßnahmen 69

Ebenso wie beim Mißbrauch des Dokumentenakkreditivs (oben IV Rdn. 93 ff) ist auch der Garantieauftraggeber daran interessiert, eine drohende mißbräuchliche Inanspruchnahme der (direkten oder indirekten) Garantie zu verhindern, weil eine spätere Rückforderungsklage gegen den Begünstigten im Ausland oft aussichtslos ist und weil der Garantieauftraggeber aufgrund der tatsächlichen Auszahlung der Garantiesumme durch die Bank (Zweitbank und/oder Erstbank) einem Aufwendungsersatzanspruch ausgesetzt sein kann, auch wenn der materielle Garantiefall nicht eingetreten war (oben IV Rdn. 94 und V Rdn. 35).

70

aa) Der Garantieauftraggeber kann bei drohender mißbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie als Kunde der Erstbank eine einstweilige Verfügung gegen die Bank gem. §§935, 940 ZPO beantragen mit dem Ziel, dieser die Auszahlung des Garantiebetrages untersagen zu lassen. Diese Möglichkeit wird überwiegend b e j a h t 9 7 , z.T. aber auch a b g e l e h n t . 9 8 Der erforderliche Verfügungsanspruch des Kunden ergibt sich aus seinem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Bank, der diese im Rahmen ihrer allgemeinen Interessenwahrungspflicht (allg. I Rdn. 12 ff) verpflichtet, bei manifestem Rechtsmißbrauch die Garantiesumme nicht a u s z u z a h l e n . 9 9 Diese Pflicht endet nur, wo es an hinreichenden Beweisen fehlt und die Bank daher den Anspruch im Ergebnis nicht abwehren k a n n . 100 Eine verbreitete Meinung verneint einen solchen Anspruch, weil es der Bank freistehen 95

%

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IPrax. 1981, 150, 153; Stockmayer

Vgl. OLG München W M 1985, 189 betr. den der indirekten Garantie ähnlichen Fall, daß zwei selbständige Garantien (für Unternehmer- und Subunternehmerleistung) hintereinander geschaltet wurden. Vgl. auch BGH WM 1984, 44 f betr. Bürgschaft auf erstes Anfordern. O L G Saarbrücken RIW 1981, 338 = W M 1981, 275 f; O L G Frankfurt W M 1983, 575 f; OLG Köln W M 1988, 21; LG Frankfurt

NJW 1981, 56 Anm. Hein = WM 1981, 284; LG Dortmund W M 1981, 280; LG Braunschweig W M 1981, 278; Pleyer WM Beil.

98

garantie, S. 266, 269, 276; Canaris 3. Aufl., 1140. LG Stuttgart W M 1981, 633; O L G Frankfurt

WM 1988, 1480; von Caemmerer

FS Riese

1964, S. 304; Nielsen ZIP 1982, 262 f und mit

Einschränkungen wohl auch in ders.,

Bankga-

rantien, S. 122 ff; Baumbach/Duden/Hopt 99

100

1973/2, S. 25; Horn NJW 1980, 2158; ders.

468

Die AG,

1980, 332 f; Graf von Westphalen, Die Bank-

Horn

(7)

BankGesch. VII 6 C . Vgl. oben Rdn. 32 und die Nachw. Fn. 97.

Horn NJW 1980, 2157; LG Köln ZIP 1982, 433; Canaris 3. Aufl., 1140.

Anh § 372

Bankgeschäfte V

müsse, in eigener Verantwortung den Rechtsmißbrauch zu prüfen und ggf. mit Rücksicht auf ihr Geschäftsansehen („Standing") auszuzahlen; der Kunde könne dann ggf. Aufwendungsersatz verweigern. 101 Damit wird verkannt, daß die Situation nach Auszahlung für den Kunden bedeutend nachteiliger sein kann als davor. 102 Ferner verbietet die Verfügung nicht die Auszahlung schlechthin, sondern nur eine solche auf Rechnung des Kunden (Canaris 3. Aufl., 1140); das oft gehörte Argument der Schädigung des „Standing" bei Nichtbedienung der Garantie darf im übrigen nicht überschätzt werden. Der Verfügungsgrund liegt in den o. a. Nachteilen, die dem Kunden durch die 71 tatsächliche Auszahlung entstehen (Rdn. 69). Nur ergänzend ist zu berücksichtigen, daß erst die einstweilige Verfügung auch im Hinblick auf spätere Auseinandersetzungen die Kenntnis bzw. grobe Fahrlässigkeit der Bank im Hinblick auf den Rechtsmißbrauch klarstellt, ferner daß die einstweilige Verfügung die Position der Bank (Erstbank) gegenüber dem ausländischen Partner psychologisch verbessert und damit dem „Standing" dient und nicht schadet. Zur Glaubhaftmachung unten Rdn. 75. bb) In Betracht kommt ferner ein Arrest gegen den Begünstigten in dessen Anspruch 7 2 gegen die Bank (bei direkter Garantie) gem. §§916 ff ZPO103, bei indirekter Garantie auch ein Arrest gegen die Zweitbank in deren Anspruch aus Rückgarantie. Die Voraussetzungen sind umstritten. Arrestanspruch ist der künftige bzw. durch erfolgreiche mißbräuchliche Inanspruchnahme bedingte Schadensersatzanspruch des G a r a n t i e a u f t r a g g e b e r s l 0 4 , dem zugleich ein Anspruch gegen den Begünstigten entspricht, die Inanspruchnahme der Garantie zu unterlassen und auf diese zu verzichten (Canaris 3. Aufl., 1152). Nach verbreiteter Ansicht soll aber die Schwierigkeit der Auslandsvollstreckung entgegen dem Wortlaut des §917 II ZPO keinen ausreichenden Arrestgrund bilden, weil mit der Auslandsgarantie dieses Risiko typischerweise übernommen w e r d e l O S ; das überzeugt im Zusammenhang mit der besonderen Gefährdung durch Rechtsmißbrauch überhaupt nicht. Allerdings lassen sich ohnehin meist besondere Gefährdungsmomente vortragen; unstreitig ist es zulässig, daß diese mit den besonderen Verhältnissen des betreffenden Landes zusammenhängen (Canaris aaO). Gegenstand der Arrestpfändung ist der gegen die erstbeauftragte deutsche Bank 7 3 gerichtete Anspruch aus Garantie (oder Rückgarantie). Das deutsche Gericht am Sitz der Garantiebank ist gem. §23 ZPO (Gerichtsstand des Vermögens) zuständig, außerdem meist gem. §§269 BGB, 29 ZPO. Der Arrestbeschluß ist dem ausländischen Arrestgegner im Ausland zuzustellen gem. § 199 ZPO. Der Arrest gegen den ausländischen Garantiebegünstigten wird aus diesen Gründen wegen seiner Umständlichkeit in der Praxis der Auslandsgarantien kaum v e r w e n d e t . 1 0 6 Ob nach Pfändung des Garantieauszahlungsanspruchs die Garantiesumme hinterlegt werden kann, ist u m s t r i t t e n l 0 7 , aber wohl zu bejahen. Wird der Arrest aufgehoben, entfällt der H i n t e r l e g u n g s g r u n d . 1 0 8 101

102 103

104

Vgl. nur O L G Frankfurt WM 1988, 1480 und Fn. 98. Vgl. oben Rdn. 35, 69 und IV Rdn. 94. Aden RIW 1981, 441 f; Schütze DB 1981, 779; Canaris 3. Aufl., 1152; zweifelnd Nielsen, Bankgarantien, S. 120 f; abl. Pleyer WM Beil. 1973/2, S.24; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 307ff; Mülbert S. 186ff, 193. Schütze DB 1981, 779; a.A. Pleyer WM Beil. 1973/2, S.24; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie, S. 304.

Canaris 3. Aufl., 1152; Nielsen S. 120. •°o Heinsius FS Werner, 1984, S.229. >°7 LG Duisburg WM 1988, 1483; dazu Blau WM 1988, 1474; verneinend beim Akkreditiv O L G Frankfurt WM 1988, 214; vgl. oben IV Rdn. 92. ™ AG Frankfurt WM 1988, 1485 = WuB I K 3 - 6 . 8 8 (Blau).

105

Horn

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Anh §372

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

74

In Betracht kommt ferner auch eine einstweilige Verfügung gegen den Garantiebegünstigten. Verfügungsanspruch ist der Anspruch des Garantieauftraggebers, daß der Begünstigte bei Mißbrauchstatbeständen die Inanspruchnahme unterlassen und auf den Garantieanspruch verzichten muß.109 Die örtliche und internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts folgt aus §23 ZPO (Nielsen S. 122). Der Weg ist wegen der Auslandszustellung und wegen des Risikos, daß der Verfügungsgegner im Ausland die Verfügung nicht beachten werde, bei Auslandsgarantien meist nicht attraktiv.

75

cc) Glaubhaftmachung und Beweisbarkeit. Arrest und einstweilige Verfügung setzen grundsätzlich nur die Glaubhaftmachung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund voraus (§§920 II, 916 ZPO). Ebenso wie beim Akkreditiv wird auch bei der Garantie wegen der abstrakten Natur des Anspruchs und dem Ausnahmecharakter des Einwandes des Rechtsmißbrauchs von einer verbreiteten Meinung „liquide Beweisbarkeit" gefordert. 110 Ebenso wie beim Akkreditiv gilt auch hier, daß die Beweisanforderungen im Eilverfahren nicht contra legem überspannt werden dürfen (s. oben IV Rdn. 98). Einigkeit besteht wohl darüber, daß die bloße eidesstattliche Versicherung nicht ohne weiteres ausreicht; sie darf aber auch nicht ausgeschlossen werden. Einen Vollbeweis durch Urkunden darf man im Eilverfahren nicht durchweg fordern (so aber wohl OLG Köln WM 1988, 21). Denn auch wenn man davon ausgeht, daß der Tatbestand des Rechtsmißbrauchs nur anzuerkennen ist, wenn die mangelnde materielle Berechtigung des Garantiebegünstigten offenkundig oder „liquide" beweisbar ist, so muß doch im Eilverfahren genügen glaubhaft zu machen, daß im Hauptverfahren dieser Vollbeweis zur Verfügung stehen werde, d. h. es ist glaubhaft zu machen, daß der Mißbrauch liquide zu beweisen sein wird.lll VI. Weitere Gebiete des Bankrechts Weitere Gebiete des Bankrechts sind z.T. in anderem Zusammenhang in diesem Kommentar mitbehandelt, so Fragen des Kreditgeschäfts bei § 352, 15 ff, 19 ff (Zinsvereinbarungen); zum Effektengeschäft der Banken s. die Kommentierung der §§383 ff. Vgl. auch zum Wertpapierbegriff §363, 2 ff; zum Währungs- und Devisenrecht §361, 8 ff, 11 ff, 18 ff.

109

BGH W M 1984, 1245, 1247; 1987, 367, 369; 3. Aufl., 1152. O L G Frankfurt ZIP 1983, 556 = W M 1983, 575 f; O L G Köln WM 1988, 21.

111

Canaris

110

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Horn

Horn

NJW 1980, 2157f und IPrax. 1981, 150, 153; Canaris 3. Aufl., 1140; auch oben IV Rdn. 98.

ZWEITER ABSCHNITT Handelskauf §373 (1) Ist der Käufer mit der Annahme der Ware im Verzuge, so kann der Verkäufer die Ware auf Gefahr und Kosten des Käufers in einem öffentlichen Lagerhaus oder sonst in sicherer Weise hinterlegen. (2) Er ist ferner befugt, nach vorgängiger Androhung die Ware öffentlich versteigern zu lassen; er kann, wenn die Ware einen Börsen- oder Marktpreis hat, nach vorgängiger Androhung den Verkauf auch aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmakler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preise bewirken. Ist die Ware dem Verderb ausgesetzt und Gefahr im Verzuge, so bedarf es der vorgängigen Androhung nicht; dasselbe gilt, wenn die Androhung aus anderen Gründen untunlich ist. (3) Der Selbsthilfeverkauf erfolgt für Rechnung des säumigen Käufers. (4) Der Verkäufer und der Käufer können bei der öffentlichen Versteigerung mitbieten. (5) Im Falle der öffentlichen Versteigerung hat der Verkäufer den Käufer von der Zeit und dem Orte der Versteigerung vorher zu benachrichtigen; von dem vollzogenen Verkaufe hat er bei jeder Art des Verkaufs dem Käufer unverzüglich Nachricht zu geben. Im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatz verpflichtet. Die Benachrichtigungen dürfen unterbleiben, wenn sie untunlich sind. §374 Durch die Vorschriften des § 373 werden die Befugnisse nicht berührt, welche dem Verkäufer nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche zustehen, wenn der Käufer im Verzuge der Annahme ist. S c h r i f t t u m . Ehrenberg/Oertmann Bd. 4/II, 1918, §68; Emmerieb, Das Recht der Leistungsstörungen, 2. Aufl. 1986; v. Hoyningen-Huene, Der Handelskauf, Jura 1982, 8; Hiiffer, Rechtsfragen des Handelskaufs, JA 1981, 70, 143; K. Schmidt § 28 (S. 691 ff); M. Sohm, Der Selbsthilfeverkauf nach dem BGB und dem HGB, ZHR Bd. 53 (1903), 79; G. Walter, Kaufrecht, 1987, S. 364 ff.

Emmerich

471

§374

Viertes Buch. Handelsgeschäfte Übersicht Rdn.

Rdn.

I. Allgemeines II. Annahmeverzug des Käufers

4

I I I . Hinterlegung I V . D e r Selbsthilfeverkauf

6

10 10

....

1. Überblick 2. Androhung

3. Öffentliche Versteigerung 4. Freihändiger Verkauf

15 17

5. Benachrichtigungen 6. O r t und Zeit des Selbsthilfeverkaufs .

20 21

7. Bedingungen des Selbsthilfeverkaufs

23 24

8. Wirkungen

11

I. Allgemeines 1

Im Anschluß an die sehr viel ausführlichere Regelung des A D H G B bringt das H G B in den §§373 bis 382 einige Sondervorschriften über den Handelskauf. Unter H a n d e l s k a u f versteht das Gesetz dabei, wie sich aus den §§ 373 und 381 in Verb, mit den §§ 343 und 344 ergibt, jeden Kaufvertrag über Waren, d.h. bewegliche Sachen (s. § 1 A b s . 2 N r . 1) sowie Wertpapiere, der Handelsgeschäft ist. Gleich stehen nach §651 Abs. 1 B G B und § 3 8 1 Abs. 2 H G B alle Werklieferungsverträge über vertretbare und nicht vertretbare bewegliche Sachen, sowie nach § 3 8 2 der Viehkauf. Dasselbe gilt nach § 5 1 5 B G B für Tauschverträge, wenn sie Handelsgeschäfte sind und Waren oder Wertpapiere zum Gegenstand haben. 1

2

Aus § 345 folgt, daß es für die Anwendbarkeit der §§ 373 ff grundsätzlich keine Rolle spielt, ob es sich um ein einseitiges o d e r ein beiderseitiges Handelsgeschäft handelt. Anders verhält es sich nur mit den §§ 377 bis 379. Von diesen Fällen abgesehen gelten die §§ 373 ff auch, wenn nur der Verkäufer, nicht hingegen der Käufer Kaufmann (Vollkaufmann oder Minderkaufmann) ist. Dieses Ergebnis ist zwar wenig angemessen, nach der Gesetzeslage (§ 345) aber wohl unvermeidlich.2

3

Während noch das A D H G B im Interesse der Rechtsvereinheitlichung eine vollständige Regelung des Kaufrechts brachte, beschränkt sich das H G B in den § § 3 7 3 bis 382 auf die Regelung weniger Einzelfragen (Denkschrift S. 214). Die praktische Bedeutung dieser Vorschriften scheint mit Ausnahme derjenigen der § § 3 7 7 und 378 gering zu sein. An ihre Stelle sind in der Vertragspraxis wohl durchweg abweichende Regelungen, insbes. in allgemeinen Geschäftsbedingungen, getreten.

II. Annahmeverzug des Käufers 4

1. § 3 7 3 hat lediglich die Bedeutung, beim (einseitigen oder beiderseitigen) Handelskauf die Rechte des Verkäufers bei Annahmeverzug des Käufers zu erweitern. Folglich richten sich nicht nur die Voraussetzungen des Annahmeverzugs allein nach den §§ 293 ff B G B ; vielmehr hat der Verkäufer stets auch die Wahl, ob er die ihm nach dem B G B oder dem H G B zustehenden Rechte geltend machen will (§374). Die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs des Käufers nach allgemeinem Privatrecht ergeben sich dabei insbes. aus den § § 3 0 0 bis 304, 324 Abs. 2 und 372 bis 386 B G B (s. u. Rdn. 7).

1

S. im einzelnen Baumbach/Duden/Hopt, Überblick 3 A vor § 373; v. Hoyningen-Huene Jura 1982, 8f; Hüffer JA 1981, 70 f; Schlegelberger/Hefermehl Einl. 1 ff vor § 373; K.Schmidt S.691 ff.

472

2

Kritisch K. Schmidt S. 693; fermehl Einl. 2 vor § 373.

Emmerich

Schlegelberger/He-

§374

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

2. Mit der Erweiterung der Rechte des Verkäufers bei Annahmeverzug des Käufers verfolgt das Gesetz in §373 einen doppelten Zweck. Dem Verkäufer soll einmal eine gegenüber der Regelung des BGB erheblich erleichterte Möglichkeit gewährt werden, sich von der Last zur weiteren Aufbewahrung der Ware zu befreien; zum anderen soll ihm mit dem Selbsthilfeverkauf ein einfaches Instrument zur Ermittlung der Differenz zwischen dem Wert der Ware im Augenblick der Versteigerung und dem Vertragspreis zur Verfügung gestellt werden, um die Vertragsliquidation zu vereinfachen.3 Hieraus folgt zugleich, daß §373 nicht zwingend ist, so daß die Parteien stets abweichende Vereinbarungen treffen können.4

5

III. H i n t e r l e g u n g 1. Schon nach dem B G B (§ 304) muß der Käufer im Falle seines Annahmeverzugs dem 6 Verkäufer die Mehraufwendungen infolge der weiteren Aufbewahrung der Ware ersetzen; außerdem ist der Verkäufer nach den §§372 ff B G B befugt, Geld, Wertpapiere, sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten bei einer sog. öffentlichen Hinterlegungsstelle zu hinterlegen. Die Einzelheiten regelt die Hinterlegungsordnung von 1937.5 2. Zusätzlich hat der Verkäufer nach §373 Abs. 1 das Recht, die Ware auf Gefahr und 7 Kosten des Käufers in einem öffentlichen Lagerhaus oder sonst in sicherer Weise zu hinterlegen. Ergänzend gelten hier ebenfalls die §§ 372 bis 379 BGB.6 Mit einem öffentlichen Lagerhaus meint das Gesetz dabei einen Lagerhalter im Sinne des §416, der sein Geschäft öffentlich betreibt. Die Hinterlegung kann aber auch bei jedem sonstigen Dritten erfolgen, sofern sie nur sicher ist, d. h. sofern die Ware dadurch nicht besonderen, unnötigen Gefahren ausgesetzt wird. Bei der Auswahl des Lagerhalters oder der sonstigen Hinterlegungsstätte hat der Verkäufer gem. §347 mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorzugehen. Die Haftungsmilderung nach §300 B G B greift insoweit nicht ein.7 Die Hinterlegung hat auf Gefahr und Kosten des Käufers zu erfolgen. Dies bedeutet, 8 daß der Käufer fortan die Preisgefahr bei Untergang oder Beschädigung der Ware während der Hinterlegung trägt. Er muß außerdem dem Verkäufer sämtliche Kosten der Hinterlegung der Ware bei einem Lagerhalter oder einem sonstigen Dritten aufgrund des Kaufvertrages ersetzen (vgl. § 304 BGB). Nach § 374 BGB muß schließlich die Hinterlegung vom Verkäufer dem Käufer unverzüglich angezeigt werden. 3. Die Hinterlegung hat nur die Wirkung, daß der Verkäufer von der Last der 9 Aufbewahrung der Ware befreit wird; sie hat hingegen keine Erfüllungswirkung. Nach §379 B G B kann aber der Verkäufer bei Hinterlegung der Ware zugunsten des Käufers den Käufer auf die hinterlegte Ware verweisen, so daß der Käufer die Ware dort abholen muß, wenn er nunmehr annahmebereit ist. J S. im einzelnen R G Z 5, 58, 60 f; R G JW 1913, 47; 1921, 394; Recht 1919 Nr. 312. 4 R G JW 1903 Beil. S. 6 Nr. 14. 5 Rechtsverordnung vom 10.3.1937 (RGB1.I 285 = BGBl. III 3 0 0 - 1 5 ) mit Durchführungsverordnungen vom 12.3.1937 (RGBl. I 296) und vom 24.11.1939 sowie Ausführungsvorschriften vom 15.3.1937 (DJ 1937, 427).

6

7

So zutreffend Düringer/Hachenburg/Hoeniger § 373 Anm. 16 f. Str., wie hier Düringer/Hachenburg/Hoeniger §373 Anm. 16; Schlegelberger/Hefermehl §373 Rdn. 17; anders z.B. Staub/1. Koller §§373, 374 Rdn. 30.

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473

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§374

IV. Der Selbsthilfeverkauf 10

1. Uberblick. Der Selbsthilfeverkauf erfolgt grundsätzlich durch öffentliche Versteigerung. Statt dessen ist auch ein freihändiger Verkauf möglich, wenn die Ware einen Börsenoder Marktpreis hat. In jedem Fall muß aber dem Käufer der Selbsthilfeverkauf vorher angedroht werden; anders nur, wenn die Androhung untunlich ist ( § 3 7 3 Abs. 2). Der Käufer muß außerdem von der bevorstehenden, öffentlichen Versteigerung sowie von dem vollzogenen Verkauf benachrichtigt werden ( § 3 7 3 Abs. 5). Der Selbsthilfeverkauf erfolgt stets für Rechnung des Käufers (§ 373 Abs. 3), wobei im Falle der öffentlichen Versteigerung Verkäufer und Käufer mitbieten dürfen (§ 373 Abs. 4). Die Wirkungen des Selbsthilfeverkaufs bestehen darin, daß der Verkäufer in Höhe des Erlöses befriedigt ist. Ein etwaiger Mehrerlös gebührt dem Käufer, während er im Falle des Mindererlöses aufgrund des Kaufvertrages zur Zahlung der Differenz zum Vertragspreis verpflichtet bleibt. 2. Androhung

11

a) Die vorherige Androhung des Selbsthilfeverkaufs (§373 Abs. 2) ist erforderlich, um den Käufer in die Lage zu versetzen, rechtzeitig die gebotenen Maßnahmen zu ergreifen, damit er sich vor Schäden bewahren kann.8 Die Androhung kann dabei durchaus mit dem Angebot der Ware verbunden werden.9 Im Falle der Wahlschuld und des Spezifikationskaufs kann die Androhung außerdem mit der Ausübung des Wahl- oder Bestimmungsrechts durch den Verkäufer verbunden werden ( § 2 6 4 Abs. 2 B G B ; § 3 7 5 Abs. 2 H G B ) ; jedoch ist dann der Selbsthilfeverkauf stets erst nach Ablauf der in den genannten Vorschriften vorgesehenen Fristen zulässig. 10

12

b) Aus dem Zweck der Androhung (o. Rdn. 11) folgt, daß sie stets so rechtzeitig erfolgen und inhaltlich so bestimmt sein muß, daß der Käufer noch in der Lage ist, die gebotenen Maßnahmen zu seinem Schutz zu ergreifen ( R O H G E 19, 293). Die Art des geplanten Selbsthilfeverkaufs braucht dabei freilich nicht genannt zu werden.ll Daher genügt z. B. die Androhung, nach Handelsrecht mit der Ware zu verfahren, weil damit nur der Selbsthilfeverkauf nach § 3 7 3 gemeint sein kann. Doch liegt darin ebenso wie in der bloßen allgemeinen Androhung des Selbsthilfeverkaufs immer nur die Androhung der öffentlichen Versteigerung als der gesetzlichen Regel; will der Verkäufer später statt dessen zum freihändigen Verkauf übergehen, so ist eine erneute Androhung erforderlich. 12 Die Androhung muß ergeben, daß gerade die Vertragsware zur Versteigerung kommen soll. 13

13

c) Die Androhung ist keine Willenserklärung; die Vorschriften über Willenserklärungen finden jedoch entsprechende Anwendung, so daß die Androhung erst mit Zugang beim Käufer wirksam wird. 14 Eine besondere F o r m ist für die Androhung nicht vorgeschrieben; tatsächlich wird sie in aller Regel schriftlich erfolgen, weil der Verkäufer die Beweislast für den rechtzeitigen Zugang der Androhung beim Käufer trägt. 15

ROHGE 19, 293 f; Düringer/Hachenburg/ Hoeniger §373 Anm. 18. 9 ROHGE 23, 169 f. 10 RGZ35, 1, 3; 43, 101, 103 f; RG JW 1903, 185 Nr. 43; Düringer/Hachenburg/Hoeniger aaO. " RGZ 109, 134, 135. 12 RGZ 109, 134, 135; RG JW 1925, 946, 947. 8

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13 14

15

RG LZ 1913 Sp. 675 Nr. 3. Anders nur OLG Hamburg LZ 1910 Sp.568f Nr. 2. ROHGE 19, 293 f; Düringer/Hachenburg/ Hoeniger §373 Anm. 19; Schlegelberger/Hefermehl § 373 Rdn. 32.

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§374

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

d) Auf die Androhung kann nach §373 Abs. 2 S.2 verzichtet werden, wenn sie 14 untunlich ist, insbes. wenn die Ware dem Verderb ausgesetzt und Gefahr in Verzug ist. Es muß sich mithin um Fälle handeln, bei denen im Falle jeder weiteren Verzögerung des Selbsthilfeverkaufs die naheliegende Gefahr eines erheblichen Mindererlöses droht, eben weil die Ware zu verderben droht oder weil der Käufer unauffindbar ist.16 3. Öffentliche Versteigerung a) Der Selbsthilfeverkauf kann zunächst durch öffentliche Versteigerung der Ware 1 5 erfolgen. Was eine öffentliche Versteigerung ist, ergibt sich hierbei im einzelnen aus § 383 Abs. 3 BGB. Die hier vorgeschriebenen Förmlichkeiten einschließlich der öffentlichen Bekanntmachung der Versteigerung muß der Verkäufer genau einhalten, widrigenfalls der Selbsthilfeverkauf unwirksam ist, so daß ihn der Käufer nicht gegen sich gelten zu lassen braucht.17 Er muß hierbei mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§347) vorgehen; §300 BGB findet keine Anwendung. 18 b) Gegenstand des Selbsthilfeverkaufs muß die Vertragsware sein. Dies setzt voraus, 1 6 daß die Ware überhaupt schon vorhanden ist und zur Verfügung des Verkäufers steht. Bei Gattungsware ist hierfür erforderlich, daß die Ware zumindest durch ihren Lageort individualisiert ist und daß der Verkäufer jederzeit über sie verfügen kann. Besitz des Verkäufers an der Ware ist dafür freilich nicht in jedem Fall Voraussetzung, sofern nur der Lieferant des Verkäufers die Ware jederzeit zur Disposition des Verkäufers hält; in diesem Fall kann an die Stelle der Versteigerung der Ware selbst auch die der kaufmännischen Traditionspapiere treten. 19 4. Freihändiger Verkauf. Wenn die Ware einen Börsen- oder Marktpreis hat, ist der Verkäufer nicht auf den Selbsthilfeverkauf im Wege der öffentlichen Versteigerung beschränkt, sondern kann statt dessen die Ware auch aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmakler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preis bewirken lassen (§373 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2). Die Regelung entspricht dem §385 BGB.20

17

a) Erste Voraussetzung für einen freihändigen Verkauf ist, daß die Ware einen Börsen- 1 8 oder Marktpreis hat. Mit Marktpreis meint dabei das Gesetz den Preis, zu dem tatsächlich eine größere Zahl von Geschäften gleicher Art an einem bestimmten Platz durchgeführt wird, d. h. einen Durchschnittspreis.21 Der Börsenpreis ist ein Sonderfall des Marktpreises

16

17

18

19

Vgl. z.B. Düringer/Hachenburg/Hoeniger §373 Anm.21; Staub//.Koller §§373, 374 Rdn. 36; Schlegelberger/Hefermehl § 373 Rdn. 33 f. R O H G E 20, 23 f; RG JW 1910, 298 f; 1921, 394 f; Düringer/Hachenburg/Hoeniger §373 Anm. 29; Schlegelberger/Hefermehl § 373 Rdn. 21 ff. Grdleg. RG JW 1901, 10 f Nr. 15; 1904, 560, 561; 1921, 394 f. Im einzelnen str., s. grdleg. RGZ 5, 58, 66; 33, 95, 96ff; 34, 98, 99f m. Nachw.; 35, 1, 3; 45,

20

21

29, 30 f; RG DJZ 1906, 541 f; JW 1910, 298; 1913, 47; zust. Denkschrift S.216; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger §373 Anm. 33 f; Staub/I.Koller aaO, Rdn.47ff; Schlegelberger/Hefermehl § 373 Rdn. 35. S. deshalb im einzelnen die Erläuterungen zu §385 BGB sowie Düringer/Hachenburg/Hoeniger §373 Anm. 32; Staub /1. Koller aaO, Rdn. 40 ff; Schlegelberger/Hefermehl §373 Rdn. 25 ff. R O H G E 8, 98, 100.

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475

§374

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

und setzt voraus, daß er entsprechend den örtlichen Einrichtungen durch eine besondere Stelle als solcher festgesetzt wird; maßgebend ist vor allem § 2 9 Börsengesetz v. 22.6.1896.22 19

b) Zweite Voraussetzung der Zulässigkeit des freihändigen Verkaufs ist, daß der Verkauf durch eine hierfür zuständige Person zum laufenden Preis, d. h. zum tatsächlichen Durchschnittspreis erfolgt. Wird der laufende Preis nicht erreicht, so ist str., ob dies zur Folge hat, daß der Käufer den Selbsthilfeverkauf nicht gegen sich gelten zu lassen braucht.23 Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Verkäufer bei dem freihändigen Verkauf nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§347) vorgegangen ist.24 Jedoch wird bis zum Beweis des Gegenteils bei Waren mit einem Börsenpreis vermutet, daß sie tatsächlich zum laufenden Preis verkauft worden sind; die Beweislast für das Gegenteil trägt der Käufer.25

20

5. Benachrichtigungen. Nach § 373 Abs. 5 muß der Käufer im Falle der öffentlichen Versteigerung zuvor von dem Verkäufer von Zeit und O r t der Versteigerung benachrichtigt werden. Er muß außerdem in jedem Fall, also auch bei freihändigem Verkauf, unverzüglich von dem vollzogenen Verkauf unterrichtet werden. Verstöße gegen die Benachrichtigungspflicht haben zur Folge, daß der Verkäufer schadensersatzpflichtig ist. Nur wenn die Benachrichtigungen untunlich sind, dürfen sie unterbleiben. 6. O r t und Zeit des Selbsthilfeverkaufs

21

a) Anders als das B G B (§383 Abs. 1 S. 1) regelt das H G B weder den O r t noch den Zeitpunkt des Selbsthilfeverkaufs. Die Folge ist, daß der Verkäufer bei der Auswahl des Verkaufsortes und -Zeitpunktes nur mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347) vorzugehen braucht, wobei er die gebotene Rücksicht auf die Interessen des Käufers nehmen muß. Daher hat der Selbsthilfeverkauf grundsätzlich an dem O r t zu erfolgen, wo sich bei Eintritt des Annahmeverzugs die Ware gerade befindet. Wenn aber der Verkäufer ohnehin die Transportkosten zu tragen hat, steht es ihm frei, die Ware jetzt noch zum Sitz des Käufers zu verbringen und dort versteigern zu lassen. Auch sonst kann ein anderer O r t des Selbsthilfeverkaufs gewählt werden, wenn davon ein höherer Erlös zu erwarten ist. Verstößt der Verkäufer gegen diese Pflichten, so macht er sich schadensersatzpflichtig.26

22

b) Bei der Wahl des Zeitpunkts des Selbsthilfeverkaufs darf sich der Verkäufer grundsätzlich von seinen Interessen leiten lassen, weil der Käufer jederzeit durch Abnahme der Ware den Annahmeverzug und damit die Befugnis des Verkäufers zum Selbsthilfeverkauf beenden kann. Aber es versteht sich von selbst, daß der Verkäufer den Käufer nicht durch die Wahl eines ganz ungeeigneten Zeitpunkts geradezu vorsätzlich oder grob fahrlässig (letzteres str.) schädigen darf; andernfalls braucht der Käufer den Selbsthilfeverkauf nicht gegen sich gelten zu lassen.27

RGBl. 157; s. im einzelnen RGZ 12, 7, 8f; 34, 117, 119 ff; 47, 104, 113; R G J W 1927, 1143, 1144. Für Unwirksamkeit des Selbsthilfeverkaufs insbes. R O H G E 8, 98, 102 ff; 10, 367 ff.

26

24

S. im einzelnen Staub /1, Koller aaO, Rdn. 44; Scblegelberger/Hefermehl §373 Rdn. 26.

27

25

R O H G E 7, 66, 68 f.

22

23

476

S. im einzelnen R O H G E 14, 421, 425; RGZ 5, 58, 66 f; 15, 1, 3 f; 95, 116; 104, 420, 421 f; 110, 268, 270; RG J W 1901, 654 f; 1901, 756

Nr. 16; Düringer/Hachenburg/Hoeniger § 373 Anm. 23 f; Staub / /. Koller aaO, Rdn. 51 f. RGZ 32, 63 ff; 36, 83, 86 ff; 36, 89 f; 41, 63, 64 f; 66, 186, 192.

Emmerich

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

§374

7. Bedingungen des Selbsthilfeverkaufs. Da das Gesetz keinerlei Regelung über die Bedingungen enthält, zu denen der Selbsthilfeverkauf zu erfolgen hat, ist davon auszugehen, daß grundsätzlich die Bedingungen des Kaufvertrages maßgebend sind (str.). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß die Besonderheiten eines Selbsthilfeverkaufs Abweichungen in einzelnen Beziehungen, z. B. hinsichtlich der Fälligkeit der Gegenleistung oder der Regelung der Gewährleistung, bedingen können. Bei einer solchen Änderung der Bedingungen muß der Verkäufer freilich sorgfältig vorgehen (§347); andernfalls braucht der Käufer den Selbsthilfeverkauf nicht gegen sich gelten zu lassen.28

23

8. Wirkungen a) Ist der Selbsthilfeverkauf wirksam, so erfolgt er nach § 373 Abs. 3 für Rechnung des Käufers. Dies bedeutet, daß der Verkäufer wie ein Beauftragter des Käufers zu behandeln ist. Er muß folglich nach § 666 B G B mit dem Käufer abrechnen und ihm nach § 667 B G B den Erlös abzüglich seiner Kosten, für die er Aufwendungsersatz verlangen kann ( § 6 7 0 B G B ) , herausgeben. Gegen diesen Anspruch des Käufers kann er dann mit seinem Kaufpreisanspruch aufrechnen. Ergibt sich dabei ein Mehrerlös, so gebührt er dem Käufer. Bleibt hingegen, wie es die Regel sein dürfte, der Erlös hinter dem Kaufpreis zurück, so steht in Höhe der Differenz dem Verkäufer nach wie vor der ursprüngliche Erfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag zu. Zugleich ist der Verkäufer durch den Selbsthilfeverkauf von seiner Leistungspflicht befreit worden.29

24

b) Wenn der Selbsthilfeverkauf gegen die Vorschriften des § 3 7 3 verstößt, ist er hingegen unwirksam, so daß der Käufer ihn nicht gegen sich gelten zu lassen braucht. Er kann daher immer noch Erfüllung verlangen, solange dem Verkäufer die Leistung noch möglich ist; andernfalls greift § 325 B G B ein.30 Befindet sich der Käufer freilich gleichzeitig in Schuldnerverzug (s. §§ 433 Abs. 2, 640 B G B ) , so kann der Verkäufer, wenn er deshalb zusätzlich die Rechte aus § 326 B G B hat, den als solchen unwirksamen Selbsthilfeverkauf als Deckungsverkauf behandeln; das hat für ihn zusätzlich den Vorteil, daß er einen etwaigen Mehrerlös behalten darf. D e r Übergang vom Anspruch auf die Differenz aus § 3 7 3 zum Schadensersatzanspruch aus § 3 2 6 B G B stellt dabei keine Klageänderung dar.31

25

c) Selbst wenn der Selbsthilfeverkauf gegen § 3 7 3 verstößt, kann er doch ausnahmsweise gerechtfertigt sein, wenn der Käufer ihn nachträglich genehmigt oder wenn die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§677 ff B G B ) vorliegen. Der Käufer muß sich dann nämlich so behandeln lassen, als ob der Verkäufer in seinem Auftrag gehandelt und dadurch erfüllt hätte.32

26

28

29

Im einzelnen str., s. RGZ 19, 198, 200 f; RG Recht 1906, 64 Nr. 101; 1921, 416 Nr.2635; JW 1902, 545 Nr. 11; 1904, 560, 561; HoldhMS 1915, 81; LZ 1927, 453, 455; Düringer/Hachenburg/Hoeniger § 373 Anm. 35. Denkschrift S.216; ROHGE 14, 421, 423; RGZ 5, 58, 65 f; 41, 63 f; 57, 105, 106 f; 102, 388, 389f; RG JW 1913, 47; 1925, 946, 947 f; Recht 1919 Nr. 312; BGH LM Nr. 3 zu §373 HGB; Düringer/Hachenburg/Hoeniger §373

Anm. 39 f; Staub /1. Koller aaO, Rdn.54f; Schlegelberger/Hefermehl § 373 Rdn. 39. BGH LM Nr. 3 zu §373 HGB. " Z.B. RGZ 57, 105, 106f; 102, 388, 389f; 109, 134, 136f; RG JW 1925, 946, 947f; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger §373 Anm. 43 f; Staub/I.Koller aaO, Rdn.56ff. 32 RGZ 66, 186, 197; RG HRR 1933 Nr. 1176; BGH LM Nr. 5 zu §325 BGB.

Emmerich

477

§ 375

Viertes Buch. Handelsgeschäfte §375

(1) Ist bei dem Kaufe einer beweglichen Sache dem Käufer die nähere Bestimmung über F o r m , Maß oder ähnliche Verhältnisse vorbehalten, so ist der Käufer verpflichtet, die vorbehaltene Bestimmung zu treffen. (2) Ist der Käufer mit der Erfüllung dieser Verpflichtung im Verzuge, so kann der Verkäufer die Bestimmung statt des Käufers vornehmen oder gemäß § 326 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern oder v o m Vertrage zurücktreten. Im ersteren Falle hat der Verkäufer die von ihm getroffene Bestimmung dem Käufer mitzuteilen und ihm zugleich eine angemessene Frist zur V o r n a h m e einer anderweitigen Bestimmung zu setzen. Wird eine solche innerhalb der Frist von dem Käufer nicht vorgenommen, so ist die von dem Verkäufer getroffene Bestimmung maßgebend. Schrifttum. S.o. bei §§373 und 374 sowie Ehrenberg/Oertmann

Bd.IV/2 §55 (S.381 ff).

Übersicht Rdn.

Rdn. Anwendungsbereich 1. Abgrenzung zur Wahlschuld 2. Bestimmungsrecht des Käufers II. Verzug des Käufers 1. Hauptleistungspflicht 2. Spezifikation 3. Zugleich Annahmeverzug

1 1 ....

4 5 5 6 7

4. Klagbarkeit? III. Insbes. die Selbstspezifikation des Verkäufers 1. Überblick 2. Fristsetzung 3. Wahlrecht des Käufers

10 11

IV. Die Rechte aus ' B G H L M Nr. 22 zu § 3 7 7 H G B . 102 Anders z . B . Marburger JuS 1983, 1, 10f; Schlegelberger/Hefermehl § 377 Rdn. 82; dagegen wie hier B G H Z 101, 337, 341 ff m. Anm. Emmerieb JuS 1988, 2 3 2 ; Baumbach/Duden/Hopt § 3 7 7 Anm. I C ; Staub/ Brüggemann § 3 7 7 Rdn. 168; Schlechtriem, Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, 1972, S. 293 ff. 103 Grdleg. B G H Z 66, 208 m. Anm. Emmerich 99

502

104

105

JuS 1977, 47 u. Hiddemann L M Nr. 17 zu § 3 7 7 H G B ; R G WarnR 1922 N r . 20, S . 2 1 f . Statt aller B G H L M Nr. 22 zu § 3 7 7 H G B ; anders freilich Diiringer/Hacbenburg/Hoeniger § 3 7 7 Anm. 56; Fabricius J Z 1965, 271 ff. R G L Z 1917, 795 Nr. 16; Gruchot Bd. 51 (1907), 170 (175); B G H L M Nrn. 1 u. 9 zu § 3 7 7 H G B ; N r . 5 zu § 3 7 8 H G B ; N r . 1 zu § 6 3 9 B G B ; O L G Hamburg O L G E 32, 168; O L G H a m m M D R 1959, 493 N r . 95. Vgl. B G H L M N r . 1 zu § 4 6 0 B G B ; N r . 4 zu §377 HGB.

107

Emmerich

Vgl. z. B. R G J W 1906, 91, 92; 1 9 2 4 , 8 1 4 , 8 1 5 ; L Z 1911, 781, 782; Gruchot Bd. 51, 170 (175 f); B G H Z 9 1 , 2 9 3 , 297 f.

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

§377

kann z.B. vertraglich die Untersuchungs- und Rügefrist zu einer echten Hauptleistungspflicht des Käufers ausgestaltet werden, so daß der Verkäufer dann gegebenenfalls nach § 3 2 6 BGB vorgehen kann.108 Durch einseitige Vermerke auf der Rechnung kann der Verkäufer hingegen den § 377 nicht zum Nachteil des Käufers abändern; umstritten ist lediglich, ob solche Klauseln gegebenenfalls zugunsten des Käufers wirken; nach § 242 BGB dürfte die Frage i. d. R. zu bejahen sein. 109

65

e) Sonstige Ausschlußtatbestände. Neben § 3 7 7 sind die §§459 ff BGB uneinge- 6 6 schränkt anwendbar. Vorbehaltlose Annahme der Ware in Kenntnis des Mangels führt mithin schon nach §464 BGB zum Verlust sämtlicher Gewährleistungsrechte. Dasselbe gilt für den Ablauf der kurzen Verjährungsfristen des § 4 7 7 BGB, und zwar ganz ohne Rücksicht auf die Frage, ob der Käufer den Mangel rechtzeitig gerügt hat oder nicht. Ist die Rüge noch rechtzeitig vor Ablauf der Verjährung erfolgt, so erhält sie freilich dem Käufer im Rahmen der §§ 478 und 479 BGB seine Gewährleistungsrechte. f) § 3 7 7 Abs. 5 aa) § 377 findet nach seinem Abs. 5 keine Anwendung, wenn der Verkäufer den 6 7 Mangel arglistig verschwiegen hat. Der Begriff der Arglist ist hier derselbe wie in § 463 S. 2 BGB.HO Dem arglistigen Verschweigen eines Mangels steht daher hier das Verschweigen des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft sowie die arglistige Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Eigenschaft ebenso wie bei §463 S.2 BGB gleich.lll Die Arglist des Verkäufers erfordert dabei in jedem Fall Vorsatz, und zwar entweder eine positive vorsätzliche Täuschungshandlung oder den vorsätzlichen Verstoß des Verkäufers gegen eine ihn treffende Aufklärungspflicht. 112 bb) Die arglistige Täuschung kann sowohl bei Abschluß des Vertrages als auch bei 6 8 dessen. Erfüllung begangen werden; letzteres hat Bedeutung vor allem für den Gattungskauf. 113 Eine Arglist seiner Vertreter oder Erfüllungsgehilfen muß sich der Verkäufer in jedem Fall zurechnen lassen. Dasselbe gilt beim finanzierten Abzahlungskauf für das Verhältnis der Bank zum Verkäufer. 114 Außerdem ist nicht erforderlich, daß das arglistige Verhalten des Verkäufers kausal für den Vertragsschluß oder die Unterlassung der rechtzeitigen Rüge war. Arglist des Verkäufers führt vielmehr in jedem Fall zum Ausschluß des § 3 7 7 BGB; anwendbar ist dann statt dessen nur noch §464 BGB. 2. Bei Einhaltung der Rügefrist. Das HGB regelt nicht, welche Rechte der Käufer 6 9 wegen des Mangels hat, wenn er die Rügefrist einhält. Diese Frage beurteilt sich daher ausschließlich nach dem BGB, insbes. mithin nach den §§459 ff BGB.115

108 109

110

RGZ 92, 268, 270 f. OLG Hamburg OLGE 32, 166 f; Ehrenberg/ Oertmann S. 507 f; anders z. B. Düringer!Hachenburg/Hoeniger § 377 Anm. 53 m. Nachw. Zu Handelsbräuchen s. noch OLG Frankfurt DB 1986, 1171. Vgl. außerdem eingehend Staub/Brüggemann §377 Rdn. 173-195; Düringer/Hachenburg/

Hoeniger § 377 Anm. 74 ff; Schlegelberger/ Hefermehl §377 R d n . 4 4 - 5 2 . •» Z.B. RG SeuffArch. Bd.87 (1933) Nr.31, S. 55; BGH LM Nr. 28 zu §377 HGB. 112 RG (vorige Fn.); LZ 1927, 1018, 1020. 113 BGH LM Nr. 2 zu §377 HGB. "« BGH LM Nr. 22 zu §377 HGB. 115 Z. B. RGZ 106, 359, 361; s. schon o. Rdn. 66.

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503

§378

Viertes Buch. Handelsgeschäfte §378

Die Vorschriften des § 377 finden auch dann Anwendung, wenn eine andere als die bedungene Ware oder eine andere als die bedungene Menge von W a r e n geliefert ist, sofern die gelieferte W a r e nicht offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, daß der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen betrachten mußte. Schrifttum. S. o. bei § 377 sowie v. Caemmerer, Falschlieferung, Festschr. für F. M. Wolf, 1952, S. 3 (= Schriften Bd.I, 1968, S. 187); Emmerich, Schuldrecht Bes. Teil, 5. Aufl. 1989; Fabricius, Schlechtlieferung und Falschlieferung beim Kauf, JuS 1964, 1, 46; Flessa, Die aliud-Lieferung, MDR 1955, 138; H.Hein, Gewährleistungsrecht bei Falschlieferungen des Handelskaufs, ZHR Bd.87 (1924), 54; R.Knöpfle, Subjektiver Fehlerbegriff und Gleichbehandlung von Schlechtlieferung und Falschlieferung beim Gattungskauf, JZ 1979, 11; ders., Aliud-Lieferung beim Gattungskauf, NJW 1989, 871; Koppensteiner, Rügeversäumnis und Käuferpflichten beim Handelskauf, BB 1971, 547; P.Mailänder, Die Lieferung falscher Mengen im Handelsrecht, ZHR Bd. 126 (1964), 89; P.Oertmann, Der Einfluß unbeanstandeter Falschlieferungen auf den Vertragspreis, JW 1916, 1462; ders., Gewährleistungspflicht des Verkäufers bei Falschlieferung?, ZHR Bd. 80 (1917), 48; ders., in: Ehrenberg, Handbuch, §76 (S.516ff); E.Peters, Die Preisberechnung nach Rügeversäumnis in den Fällen des §378 HGB, AcP Bd. 164 (1964), 340; K.Schneider, Zwei Urteile zu §378 HGB, ZHR Bd.54 (1904), 90; R. Schumacher, Verweist § 378 1. Halbs. HGB nur auf die Rügepflicht des § 377 HGB oder darüber hinaus auf die Anwendung des Gewährschaftsrechts?, MDR 1977, 19; O. Werner, Die Quantitätsabweichung beim Handelskauf, BB 1984, 221.

Rdn.

Rdn. I. Zweck II. Anwendungsbereich 1. aliud a) Stückkauf b) Gattungskauf

3 3 3 4

III. Quantitätsmängel 1. Begriff 2. Abgrenzung 3. Manko 4. Zuviellieferung

II U 12 14 15

IV. Rügepflicht

17

V. Die Rechtsfolgen bei Versäumung der Rügefrist 1. aliud a) Genehmigung b) Rückforderungsrecht des Verkäufers?

c) Gegenleistung des Käufers 2. Quantitätsmängel a) Zuweniglieferung b) Zuviellieferung

1

19 19 19

VI. Rechtsfolgen bei rechtzeitiger Rüge 1. aliud a) Stückkauf b) Gattungskauf 2. Quantitätsmängel V I I . Der Ausnahmetatbestand des § 3 7 8 Halbs. 2 1. Anwendungsbereich 2. Voraussetzungen 3. Beweislast 4. Beispiele 5. Rechtsfolgen

22 23 23 25 ...

27 27 27 28 31 32 33 34 34 39 43

20

I. Zweck 1

§ 378 erweitert die sog. Rügepflicht des Käufers beim beiderseitigen Handelskauf über Waren ( § 3 7 7 ) auf die Fälle der Lieferung einer anderen als der bedungenen Ware (sog. aliud) sowie auf die Fälle der Lieferung einer anderen als der bedungenen Menge (sog. Quantitätsmängel). Diese Ausdehnung der Rügepflicht war dem alten A D H G B noch unbekannt gewesen, woraus sich die Notwendigkeit ergeben hatte, beim Handelskauf in allen Fällen strikt zwischen der Lieferung einer mangelhaften Sache und der einer anderen 504

Emmerich

§378

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

Sache zu unterscheiden.! Wegen der damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten hat der Gesetzgeber 1897 durch § 3 7 8 die Rügepflicht auf die Fälle der Falschlieferung erstreckt.2 § 3 7 8 enthält freilich keine generelle Gleichstellung von aliud und Mangel, da durch den 2. Halbs, die Fälle der sog. genehmigungsunfähigen Falschlieferung von der Rügepflicht wieder ausgenommen worden sind. Die von den Gesetzesverfassern selbst hervorgehobenen Abgrenzungsschwierigkeiten sind infolgedessen — im Rahmen der Rügepflicht — im Grunde nur auf eine andere Ebene verschoben worden.3

2

II. Anwendungsbereich 1. aliud. Durch § 3 7 8 wird die Unterscheidung zwischen Mängeln der Sache (sog. peius) und Falschlieferung (aliud) nicht entbehrlich (s. o. Rdn. 2). Die genaue Abgrenzung zwischen diesen beiden Fällen ist freilich in erster Linie eine Frage des bürgerlichen Rechts.4 Die folgenden Ausführungen beschränken sich deshalb auf einen kurzen Uberblick über den Stand der Praxis. Dabei ist sorgfältig zwischen den Fällen des Stückkaufs und des Gattungskaufs zu unterscheiden.

3

a) Stückkauf. Von einem Stückkauf spricht man, wenn Vertragsgegenstand ein von den Parteien individuell bestimmter Gegenstand ist, so daß der Verkäufer n u r mit diesem einen bestimmten Gegenstand, nicht hingegen mit anderen Gegenständen erfüllen kann. Ein aliud liegt daher hier nur vor, wenn der Verkäufer statt des vereinbarten Vertragsgegenstandes einen anderen Gegenstand liefert (sog. Identitäts-aliud). Die Fälle des sog. Qualifikations-aliud, die häufig ebenfalls hierher gerechnet werden, gehören hingegen richtigerweise unmittelbar zum Anwendungsbereich des § 377, da es sich um einen Fehler handelt, wenn die Parteien dem als solchen richtig vorgestellten und damit individualisierten Vertragsgegenstand Eigenschaften beilegen, die dieser tatsächlich nicht aufweist.5

4

§ 3 7 8 ist auch auf die Fälle eines (echten) aliud beim Spezieskauf anwendbar.6 Wenn 5 jedoch statt des Vertragsgegenstandes ein ganz anderer Gegenstand geliefert wird, werden häufig zugleich die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 378 Halbs. 2 erfüllt sein, so daß die Rügepflicht wieder entfällt. b) Gattungskauf aa) Allgemeines. Beim Gattungskauf liegt eine aliud-Lieferung vor, wenn die gelieferte 6 Ware einer anderen Gattung als vereinbart angehört. Hingegen ist ein Mangel anzunehmen, wenn die gelieferte Ware zwar zu der vereinbarten Gattung gehört, jedoch von den dadurch definierten Qualitätsstandards (§ 360; § 243 Abs. 1 B G B ) negativ abweicht. Hier-

1

2

3 4

Z.B. ROHGE 19, 402, 403; 24, 404, 405; RGZ 18, 55; 84, 355, 356. Denkschr. S.225f; RGZ 86, 90, 92 f; 91, 293, 299 f; 98, 157, 158 f. Ebenso BGH LM Nr. 15 zu §377 HGB. S. insbes. v. Caemmerer aaO; Emmerich S. 25 ff, 36 ff; Staub/Brüggemann §378 Rdn. 8 ff; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger § 378 Anm. 4 ff; Flessa MDR 1955, 138; Fabricius JuS 1964, 46; Hönn BB 1978, 685; Hüffer

5

6

JA 1981, 143 ff; KnöpfJe ]Z 1979, 11; Kramer NJW 1979, 20, 23; Marburger JuS 1976, 638; K.Schmidt S.731 ff; D.Schultz NJW 1980, 2172; SchlegelbergerlHefermehl §378 Rdn. 3 ff, alle m. Nachw. S. statt aller Emmerich S.27; Schlegelbergerl Hefermehl aaO Rdn. 4. Anders nur früher OLG Hamburg OLGE 24, 193; eingehend Düringer/Hachenburg!Hoeniger §378 Anm. 3.

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505

§378

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

aus ergibt sich die Notwendigkeit, beim Gattungskauf die Grenzen der jeweils maßgeblichen Warengattung stets so genau wie möglich zu bestimmen. Tatsächlich ist dies indessen häufig nahezu unmöglich, wofür es viele Gründe gibt. 7 Der wichtigste Grund ist der, daß i. d. R. eindeutige Abreden der Parteien über die Grenzen der maßgeblichen Warengattung fehlen. In solchen Fällen greift die Praxis, wo immer möglich, auf die Verkehrsauffassung als maßgebliches Kriterium für die Grenzziehung zurück, weil man davon ausgehen kann, daß sich vernünftige Kaufleute im Zweifel bei ihren Geschäften hieran orientieren werden.7 Nicht richtig ist es jedoch, wenn angenommen wird, die Verkehrsauffassung ziehe ihrerseits den Abreden der Parteien Schranken.8 Denn die Parteien sind in der Grenzziehung völlig frei (§305 BGB).9 Die Verkehrsauffassung und ähnliche objektive Kriterien greifen nur dort ein, wo Abreden der Parteien fehlen. 8

Zunehmende Bedeutung für die Abgrenzung erlangt heute außerdem die wachsende Zahl technischer Normen. 10 Sofern die Parteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben, ist deshalb anzunehmen, daß durch die jeweils einschlägigen, industriellen Normen zugleich die Grenzen der einzelnen Warengattungen definiert werden. Abweichungen innerhalb dieser Normen führen daher (allenfalls) zu einem Mangel, während die Überschreitung des Anwendungsbereichs der einzelnen Normen i. d. R. die Annahme einer aliud-Lieferung nahelegen wird. 11 Dasselbe gilt, wenn (ausnahmsweise) bestimmte Qualitätsstandards durch Normen festgelegt sind (grdleg. für EWG-AgrarVO B G H L M Nr. 23 zu §326 [A] BGB).

9

bb) Beispiele. Ein bloßer Mangel wurde angenommen bei der Lieferung von Kühlschränken, die infolge eines Konstruktionsfehlers viel zu tief kühlten ( B G H L M Nr. 5 zu § 378 HGB), bei der Lieferung chemischer Produkte, die durch Beimischungen verunreinigt sindl2, bei der Lieferung von Zuckerrübensamen mit einer Beimischung von 28 % Futterrübensamenl3, bei der Lieferung minderwertigen Samens anstelle des bestellten echten Rübensamens (RG DJZ 1906, 146, 147), bei der mangelhaften Verzinkung von Blechen ( B G H WM 1956, 494, 495)14, bei Fehlern der Originalverpackung (RG JW 1911, 158 Nr. 2) sowie bei der Lieferung nicht überholter anstatt wie vereinbart generalüberholter Getriebe ( B G H L M Nr. 28 zu §377 HGB).

10

Hingegen liegt ein aliud vor bei Lieferung eines Abfallproduktes anstelle der Originalware (RGZ 99, 37), bei Lieferung von Inlandschrott anstelle des ausdrücklich vereinbarten Auslandschrottsl5, bei Lieferung einer Maschine oder eines Kraftfahrzeuges einer anderen Marke als vereinbart^, bei Lieferung von Sommerweizen anstelle von Winterweizen 17, bei Lieferung von Sendai-Seide anstelle von Kawamatta-Seidel8 sowie schließlich bei Lieferung von Schrott, der noch einen Granatzünder enthält, so daß er hochexplosiv ist. 19 7

8

9 10

11

12

R O H G E 24, 404, 405; R G Z 93, 44, 46; 99, 37, 38; R G J W 1924, 1149 f; B G H L M Nr. 15 zu §377 H G B ; L M N r . 23 zu §326 (A) B G B . So z . B . B G H L M Nr. 15 zu §377 H G B m. Anm. Marburger JuS 1976, 638 und Hönn B B 1978, 686. Vgl. insbes. B G H L M Nr. 12 zu §325 B G B . S. insbes. Marburger JuS 1976, 638; Hönn B B 1978, 685. O L G Naumburg O L G E 24, 192f; anders freilich z . T . B G H L M N r . 15 zu §377 H G B . R G L Z 1908, 158 Nr. 9; O L G Rostock O L G E 41, 219; O L G Hamburg M D R 1954, 551.

506

— Anders freilich bei Beimischungen von rd. 3 0 % O L G Hamburg M D R 1955, 233. 13 R G WarnR 1919 N r . 8 S. 17. 14 B G H WM 1956, 494, 495. 15 B G H L M Nr. 12 zu §325 B G B . 16 R O H G E 19, 402, 403; O L G Düsseldorf D B 1956, 687. " R O H G E 24, 404, 406; B G H L M N r . 10 zu §477 B G B m. Anm. Emmerich JuS 1968, 138 Nr. 5. 18 Grdleg. R G Z 86, 90, 91. 19 B G H B B 1953, 992.

Emmerich

§378

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

III. Quantitätsmängel 1. Begriff. §378 erfaßt nach seinem Wortlaut außerdem den Fall, daß eine andere als 11 die bedungene Menge von Waren geliefert ist (sog. Quantitätsmangel). Unter Menge sind hierbei sowohl Stückzahlen als auch sonstige Mengenmaße wie Flächen-, Raum- oder Längenmaße zu verstehen.20 Grundsätzlich trifft somit den Käufer selbst dann die Rügepflicht, wenn die gelieferte Warenmenge in den genannten Beziehungen von der bestellten Menge abweicht. Im einzelnen muß man hier jedoch sehr genau differenzieren. 2. Abgrenzung. Es kann zunächst sein, daß die Mengenabweichung einen Mangel darstellt, so daß §377 unmittelbar anwendbar ist. So verhält es sich insbesondere, wenn bestimmte Gegenstände mit Rücksicht auf ihren Verwendungszweck in bestimmten Maßen bestellt werden, die gelieferten Gegenstände jedoch diese Maße nicht aufweisen, so daß sie für die Zwecke des Käufers unbrauchbar sind. Bretter oder Träger, die für die Zwecke des Käufers zu kurz oder zu lang sind, sind daher mangelhaft.21

12

Hat die Mengenabweichung hingegen zur Folge, daß es sich jetzt nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung um eine andere Ware handelt, so liegt ebenfalls kein eigentlicher Quantitätsmangel, sondern ein aliud vor, so daß sich die Behandlung dieser Fälle nach den für die aliud-Lieferung geltenden Rechtssätzen richtet.

13

3. Manko. Innerhalb der verbleibenden Fälle muß man noch weiter unterscheiden: Den eigentlichen Anwendungsbereich des § 378 bildet die Zuwenig- oder Minderlieferung, das sog. Manko, außer wenn der Verkäufer seine Lieferung selbst als bloße Teilleistung im Sinne des § 366 B G B deklariert hat.22 Selbst das Manko gehört mithin nur dann hierher, wenn der Verkäufer damit nach den gesamten Umständen vollständig erfüllen wollte.

14

4. Zuviellieferung. Wieder andere Regeln gelten für die Zuviel- oder Mehrlieferung. Sie gehört ebenfalls nicht hierher, wenn sich die zusätzlich gelieferten Mengen ohne weiteres ausscheiden lassen, weil dann insoweit nichts anderes als die einfache Zusendung unbestellter Waren vorliegt. § 378 ist mithin nur anwendbar, wenn die zusätzlich gelieferten Mengen nur mit großen Schwierigkeiten und Kosten oder überhaupt nicht aus der Gesamtlieferung ausgeschieden werden können.

15

In solchen Fällen ist der Käufer in erster Linie zur Ablehnung der Leistung berechtigt, ohne in Annahmeverzug zu geraten23; tut er dies, so ist es nunmehr wieder Sache des Verkäufers, ordnungsgemäß zu erfüllen. Nimmt der Käufer hingegen die Ware an, so handelt es sich je nach den Umständen des Falles entweder um einen Sachmangel oder um ein aliud. Nur in diesen beiden Fällen besteht grundsätzlich nach §377 oder §378 eine Rügepflicht.

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20 21

Düringer/Hachenburg/Hoeniger Anm. 7. O L G Hamburg HansRGZ 1929 B, 826, 827; KG O L G E 14, 378; O L G Karlsruhe J W 1929, 679 Nr. 5; Baumbach/Duden/Hopt §378 Anm. 2A; Staub/Brüggemann §378 Rdn. 31 ff.

22

23

Staub!Brüggemann §378 Rdn. 25; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger §378 Anm. 10. Grdleg. RGZ 23, 126, 127f; Staub/Brüggemann §378 Rdn. 28 ff.

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507

§378

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

IV. Rügepflicht 17

§ 3 7 8 bedeutet, daß den Käufer bei Lieferung eines aliud sowie bei einem Quantitätsmangel grundsätzlich dieselbe Untersuchungs- und Rügepflicht wie bei Sachmängeln gemäß § 3 7 7 trifft.24 Voraussetzung der Rügepflicht ist hier folglich ebenso wie in den Fällen des § 377 die Ablieferung der Ware; vorher braucht der Käufer m. a. W . auf keinen Fall zu rügen, selbst wenn ihm die Falschlieferung, z. B . etwa aus der schon übersandten Rechnung, bereits bekannt ist ( R G J W 1904, 341 N r . 10). Aus demselben Grund entfällt jede Rügepflicht, wenn der Verkäufer überhaupt nichts liefert ( B G H Z 91, 293, 301).

18

Soweit eine U n t e r s u c h u n g der Ware erforderlich ist (s. o. § 377 Rdn. 17 ff), muß sie mit Rücksicht auf § 378 auch auf die Frage erstreckt werden, ob ein aliud oder eine Mengenabweichung vorliegt. Für Art und Umfang der Untersuchung sowie für die dabei einzuhaltenden Fristen gilt dasselbe wie bei § 377 (s. deshalb im einzelnen o. § 377 Rdn. 2 1 , 2 8 ff). In der R ü g e muß schließlich die Falschlieferung oder die Mengenabweichung möglichst genau bezeichnet werden, damit der Verkäufer sich darauf einstellen kann.25

V. Die Rechtsfolgen bei Versäumung der Rügefrist 1. aliud 19

a) Genehmigung. Rügt der Käufer entgegen den § § 3 7 7 und 378 eine Falschlieferung nicht rechtzeitig, so gilt sie als genehmigt ( § 3 7 7 Abs. 2 u. 3 Halbs. 2). Das bedeutet zunächst nur, daß der Käufer die Falschlieferung behalten muß, daß er m. a. W . seinen Erfüllungsanspruch hinsichtlich des ursprünglich vereinbarten Vertragsgegenstandes eingebüßt hat. Noch nicht entschieden ist damit, ob der Verkäufer dies ebenfalls hinnehmen muß und welche Gegenleistung der Käufer dann gegebenenfalls schuldet.

20

aa) D e r Verkäufer kann ein Interesse daran haben, die Falschlieferung rückgängig zu machen. § 3 7 8 , der den Verkäufer, nicht den Käufer begünstigen soll, steht dem schon deswegen nicht entgegen, weil den Verkäufer ohnehin nichts hindert, auf die Rechte aus § 377 zu verzichten (s. o. § 377 Rdn. 63 m. Nachw.). Der Verkäufer ist mithin grundsätzlich nicht gehindert, das aliud zu kondizieren (§ 812 Abs. 1 S. 1 B G B ) ; in Ausnahmefällen kann daneben noch § 985 B G B eingreifen.

21

bb) Geht der Verkäufer so vor, so behält der Käufer selbstverständlich seinen Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vertraglich geschuldeten Ware. Der Verkäufer hat mithin nach Versäumung der Rügefrist durch den Käufer ein Wahlrecht, wobei aus Treu und Glauben (§242 B G B ) folgt, daß er dieses Wahlrecht binnen angemessener Frist ausüben muß, widrigenfalls er sein Rückforderungsrecht (§§812 Abs. 1, 985 B G B ) verwirkt. Das Rückforderungsrecht entfällt außerdem, wenn, etwa bei einer offen deklarierten Falschlieferung, in dieser zugleich der Antrag des Verkäufers auf eine entsprechende Vertragsänderung lag, den der Käufer, z. B . durch Verfügung über die Ware, angenommen hat.26

b) Rückforderungsrecht des Verkäufers?

24

S. im einzelnen Staub/Brüggemann

Rdn. 37 ff; 25

§378

Düringer/Hachenburg/Hoeniger

§378 Anm. 12 ff. RG LZ 1922, 121 Nr. 9; s. im einzelnen o. §377 Rdn. 53 ff.

508

Vgl. im einzelnen R G WarnR 1913 Nr. 279, S.329f; Staub/Brüggemann §378 Rdn. 42 ff;

den. JA 1977, 245 f; KnöpfJe NJW 1979, 693; Koppensteiner BB 1971, 547; Marburger JuS 1983, 1, lOf; Peters AcP 164, 340.

Emmerich

§378

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

c) Gegenleistung des Käufers. Eine andere Frage ist, welchen Kaufpreis der Käufer 2 2 schuldet, wenn der Verkäufer es bei der aliud-Lieferung bewenden läßt. Ist das aliud weniger wert als der zunächst geschuldete Gegenstand, so dürfte nicht zweifelhaft sein, daß der Käufer nach den §§ 377, 378 dafür jetzt den ursprünglichen Kaufpreis zahlen muß; eine Minderung scheidet m. a. W . aus (str.). Unklar ist die Rechtslage hingegen bei Lieferung eines höherwertigen aliuds. In diesem Fall können die §§377 und 378 nicht bedeuten, daß der Käufer auf einmal durch bloße Versäumung der Rügefrist gegen seinen Willen zur Zahlung eines höheren Preises verpflichtet sein sollte.27 Er schuldet daher nach wie vor nur den ursprünglichen Preis. Ist der Verkäufer hiermit nicht einverstanden, so mag er das höherwertige aliud rechtzeitig zurückfordern (s. o. Rdn. 20 f). Etwas anderes gilt nur, wenn, z. B. bei offener Lieferung eines höherwertigen aliuds, konkludent eine entsprechende Vertragsänderung zustande gekommen ist (s.o. Rdn.21).

2. Quantitätsmängel a) Zuweniglieferung aa) Zu den alten Streitfragen des Handelsrechts gehört das Problem, was der Käufer 2 3 eigentlich bezahlen muß, wenn er bei einer Zuweniglieferung (Manko) die Rügefrist versäumt. Praktisch jede nur denkbare Lösung wird hier vertreten. Das Meinungsspektrum reicht im Schrifttum von einer Beschränkung der Kaufpreisschuld auf einen der gelieferten Menge entsprechenden Teil des ursprünglichen Kaufpreises28 über differenzierende Lösungen, wobei wieder umstritten ist, ob nach der Art der Preisberechnung oder der Offenkundigkeit des Mankos unterschieden werden soll29, bis hin zur Bejahung der generellen Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des vollen Kaufpreises; jedoch werden dabei häufig wieder die Fälle der sog. offenen, d. h. vom Verkäufer in der Rechnung oder im Lieferschein selbst deklarierten Minderlieferung ausgenommen.30 bb) Dieselbe Meinungsvielfalt findet sich in der Praxis. Eindeutig herrschend war hier 2 4 freilich schon immer die Meinung, die von der grundsätzlichen Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des vollen Kaufpreises ausging, außer wenn der Verkäufer selbst das Manko deklariert hatte.31 Dieser Meinung hat sich jetzt zu Recht der BGH ebenfalls angeschlossen.32 Auszunehmen ist lediglich der Fall der vom Verkäufer deklarierten Zuweniglieferung33, weil der Verkäufer, der selbst ausdrücklich einräumt, den Vertrag nicht voll erfüllt zu haben, vom Käufer nach Treu und Glauben schwerlich die volle Gegenleistung verlangen kann.

27

28

Schlegelberger/Hefermehl

So

z.B.

§378 Anm. 15; Oertmann

29

30

merer aaO S. 19ff;

§378 Rdn. 10.

Düringer/Hachenburg/Hoeniger JW 1916, 1462f;

31

K.Schneider ZHR 54, 90, 92ff. Vgl. insbes. Hüffer JA 1981, 143, 145 f; Koppensteiner BB 1971, 547 ff; Mailänder ZHR 126, 89, 96 ff; Marburger JuS 1983, 1, 12; Peters AcP 164, 340, 346 ff. Vgl.

insbes.

Staub/Brüggemann

§378

Rdn. 52 ff; ders. JA 1977, 245, 248 f; Baum-

32

bach/Duden/Hopt

33

§378 Anm.2B;

v.Caem-

Schlegelberger/Hefermehl

§378 Rdn. 21; O. Werner BB 1984, 221. OLG Breslau Recht 1905, 229 Nr. 1068; KG OLGE 14, 378ff; 37, 37; OLG Hamhu. OLGE 14, 380; DB 1966, 103 f; OLG Dresden OLGE 24, 193 f; OLG Königsberg OLGE 41, 2 1 9 f ; OLG Stettin ZHR 54 (1904), 90 f; anders nur OLG Colmar Recht 1907, 583 Nr. 1227; OLG Hamburg OLGE 10, 341. Grdleg. BGHZ 91, 293, 298 ff. Offengelassen in BGHZ 91, 293, 300 f.

Emmerich

509

§378 25

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

b) Zuviellieferung. Ebenso umstritten wie der Fall der Zuweniglieferung ist der der Die Praxis tendiert in der Regel zur Verpflichtung des Käufers zur Zahlung eines entsprechend erhöhten Kaufpreises, überwiegend freilich aufgrund der Annahme einer entsprechenden, konkludenten Änderung des V e r t r a g e s . 3 5 Die Fälle der Zuviellieferung sind jedoch viel zu unterschiedlich, als daß eine einheitliche Lösung möglich wäre. In zahlreichen Fällen ist zudem §378 von vornherein gar nicht anwendbar (o. Rdn. 15 f). Zuviellieferung.34

26

Soweit §378 hingegen eingreift, bietet er doch keine Grundlage für eine Änderung des Vertrages zum Nachteil des Käufers durch Erhöhung des Kaufpreises. Der Verkäufer erlangt vielmehr lediglich ein (weiteres) Wahlrecht: Er kann entweder die Ware insgesamt zurückfordern und muß dann erneut vertragsgemäß liefern; oder er kann die Ware dem Käufer belassen, kann dann aber ebenfalls nur den ursprünglichen Vertragspreis verlangen. Eine Ausnahme gilt nur, wenn bei offener Zuviellieferung konkludent eine entsprechende Vertragsänderung zustande kommt, etwa durch Verfügung des Käufers über die zuviel gelieferte Menge. Der Sache nach hat somit § 378 für die Zuviellieferung keine praktische Bedeutung.

VI. Rechtsfolgen bei rechtzeitiger Rüge 1. aliud 27

a) Stückkauf Beim Stückkauf ist die Lieferung einer anderen Sache als vereinbart schlichte Nichterfüllung. Nach rechtzeitiger Rüge des aliud kann der Käufer folglich nach wie vor Erfüllung verlangen und im übrigen nach den §§ 320 ff B G B vorgehen; die §§ 459 ff B G B finden hingegen keine Anwendung.36 b) Gattungskauf

28

aa) Beim Gattungskauf ist die Behandlung des aliud schon im bürgerlichen Recht lebhaft umstritten. Der B G H unterscheidet hier i. d. R. danach, ob eine andere Art innerhalb derselben Gattung oder eine andere Gattung als vereinbart geliefert worden ist. Während im ersten Fall die §§ 459 ff B G B Anwendung finden sollen, nimmt der B G H im zweiten Fall Nichterfüllung mit der Folge der Anwendbarkeit der §§320 ff B G B an.37 Diese Praxis ist freilich im Schrifttum auf verbreitete Ablehnung gestoßen, weil es für die Unterscheidung zwischen der Lieferung einer anderen Art innerhalb derselben Gattung und der Lieferung einer anderen Gattung als vereinbart keine operationalen Maßstäbe gibt.38

29

Für den Handelskauf hatte hingegen das R G aus § 378 den Schluß gezogen, daß die Gleichstellung des aliud mit dem Mangel nicht nur für die Rügefrist, sondern auch für die

S. im einzelnen Baumbach/Duden!Hopt § 378 Anm.2C; Staub/Brüggemann §378 Rdn. 55 ff; ders. J A 1977, 245, 249; Hüffer J A 1981, 143, 146; Koppensteiner, Mailänder, Marburger, Oertmann, Peters u. O. Werner aaO; Schlegelberger/Hefermehl § 378 Rdn. 22. 3 5 R G L Z 1919, 966; O L G H a m m B B 1978, 1748; L G Hamburg L Z 1913, 175. * Grdleg. B G H L M Nr. 2 zu § 3 2 6 (Eb) B G B m. Anm. Emmerich JuS 1979, 442 Nr. 5 m. 34

510

37

38

Nachw.; anders nur Kramer N J W 1979, 2 0 2 3 f ; dagegen zutr. D.Schultz N J W 1980, 2172. Vgl. z . B . B G H L M N r . 5 zu § 4 7 7 B G B ; L M N r . 10 zu § 4 7 7 B G B m. Anm. Emmerich JuS 1968, 138 N r . 5; L M N r . 3 zu § 2 7 6 (K) B G B ; L M Nr. 12 zu § 3 2 5 B G B . S. statt aller Emmerich S. 40 f m. zahlreichen Nachw.; Schlegelberger/Hefermehl § 378 Rdn. 15.

Emmerich

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

§378

Rechtsfolgen des aliud im Falle der rechtzeitigen Rüge gelten solle. Dies bedeutete, daß sich die Rechte des Käufers beim Gattungskauf im Falle der Lieferung eines aliud bei rechtzeitiger Rüge uneingeschränkt nach den § § 4 5 9 ff B G B richteten, während das sog. nichtgenehmigungsfähige aliud gem. § 3 7 8 S . 2 als schlichte Nichterfüllung behandelt w u r d e . 3 9 Etwas anderes sollte jedoch gelten, wenn der Käufer die aliud-Lieferung, etwa durch Verfügung über sie, genehmigt h a t t e . 4 0 Der B G H hat zu dieser RG-Praxis bisher nicht Stellung genommen; im Schrifttum ist ihre Berechtigung bis auf den heutigen Tag umstritten g e b l i e b e n . 4 1 bb) Die Frage der Rechtsfolgen einer aliud-Lieferung beim Gattungskauf sollte jedenfalls nicht unterschiedlich nach bürgerlichem und nach Handelsrecht beurteilt werden. Hat der Käufer beim Gattungskauf das aliud rechtzeitig gerügt, so beurteilen sich folglich die Rechtsfolgen ausschließlich nach bürgerlichem Recht. N u r soweit hiernach entsprechend dem heute herrschenden subjektiven Fehlerbegriff eine Anwendung der § § 4 5 9 ff und insbes. der §§ 477 und 480 B G B in Betracht kommt, ist dies daher bei einem beiderseitigen Handelskauf über Waren ebenfalls g e r e c h t f e r t i g t . 4 2

30

2. Quantitätsmängel. Hat der Käufer eine Zuviel- oder Zuweniglieferung rechtzeitig 3 1 gerügt, so finden die § § 4 5 9 ff B G B nur dann (ausnahmsweise) Anwendung, wenn der Quantitätsmangel zugleich einen Sachmangel oder ein aliud darstellt (s. o. Rdn. 12 f). Sonst stellt die Zuweniglieferung einen Fall der teilweisen Nichterfüllung dar, so daß der Käufer insoweit den Erfüllungsanspruch behält und im übrigen nach den §§ 320 ff B G B vorgehen kann. Die Zuviellieferung kann der Käufer hingegen zurückweisen und sich auf die Bezahlung der vertraglich vereinbarten Menge beschränken.43

VII. Der Ausnahmetatbestand des § 378 Halbs. 2 Nach § 3 7 8 Halbs. 2 entfällt (nur) in den Fällen des § 3 7 8 (ausnahmsweise) die Rügepflicht, wenn die gelieferte Ware von der Bestellung offensichtlich so erheblich abweicht, daß der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen betrachten mußte. Die Gesetzesverfasser haben dabei an Fälle gedacht, in denen die gelieferte Ware mit der bestellten nichts gemein hat und offensichtlich für den Zweck des Käufers ohne Bedeutung ist, so daß es sich der Sache nach um die Zusendung unbestellter Ware handelt (Denkschr. S. 226).

39

40

41

Grdleg. RGZ 86, 90, 92 f; ebenso RG LZ 1919, 1010; 1920, 859f; 1925, 545f Nr.6; WarnR 1919 Nr. 8 S.17f; JW 1924, 1149, 1150. RG LZ 1925, 545 f Nr. 6; JW 1902, 134 Nr. 46; BGH LM Nr. 2 zu §326 (Eb) BGB. Zust. z.B. Baumbach/Duden/Hop t §378 Anm. 1 C a; Staub/Brüggemann § 378 Rdn. 5 8 - 7 1 ; ders. JA 1977, 245, 246; insbes. v. Caemmerer aaO S. 3 ff; Flessa MDR 1955, 138; H.Hein ZHR 87, 54ff; Schlegelberger/ Hefermehl § 378 Rdn. 12 ff; Schumacher MDR 1977, 19ff; - ablehnend z.B. Düringer/Ha-

42

43

chenburg/Hoeniger §378 Anm. 6; Fabricius JuS 1964, 46 ff; KnöpfJe JZ 1979, 11 ff; Marburger JuS 1983, 1, 8; Oertmann ZHR 80, 48ff; D.Schultz NJW 1980, 2172, 2174, alle m. Nachw. Wegen der Einzelheiten s. statt aller Emmerich S. 36 ff m. Nachw. Vgl. im einzelnen Staub/Brüggemann §378 Rdn. 73; v. Caemmerer aaO S. 19; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger §378 Anm. 18; K.Schmidt S.610; Schlegelberger/Hefermehl §378 Rdn. 19 f; O. Werner BB 1984, 221, 224.

Emmerich

511

32

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§378 33

1. Anwendungsbereich. § 3 7 8 gilt nicht nur für die Fälle der Lieferung eines aliud, sondern auch für die Fälle des Quantitätsmangels. In dem zuletzt genannten Fall kommt es dabei allein auf die Relation zwischen der Zuviel- oder Zuweniglieferung und der geschuldeten Menge an.44 Keine Anwendung findet der Ausnahmetatbestand hingegen in den Fällen des Qualitätsmangels, weil sich der Halbs. 2 des § 378 nur auf § 378, nicht hingegen auf § 377 bezieht.45 2. Voraussetzungen

34

a) § 378 S. 2 wird entsprechend den Vorstellungen der Gesetzesverfasser (o. Rdn. 32) seit jeher sehr eng a u s g e l e g t . 4 6 D e r Käufer ist mithin in den Fällen des § 3 7 8 von der Rügefrist nur befreit, wenn die gelieferte Ware objektiv von der bestellten so erheblich abweicht, daß sie als Erfüllung des fraglichen Vertrages, weil dafür völlig unbrauchbar, schlechthin ausscheidet. Die Abweichung muß m.a. W . so erheblich sein, daß unter verständigen Kaufleuten über die Beurteilung der Lieferung als Nichterfüllung eigentlich kein ernstlicher Streit bestehen kann, so daß kein Kaufmann auch nur den Versuch gemacht hätte, mit der fraglichen Ware den Vertrag zu e r f ü l l e n . 4 7

35

Keine Rolle spielt hierbei, ob der Verkäufer die Abweichung der Lieferung von dem Vertrag erkannt hat oder überhaupt erkennen k o n n t e ; vielmehr greift § 3 7 8 S. 2 selbst dann ein, wenn sich das volle Ausmaß der Abweichung erst bei einer sorgfältigen Untersuchung der Ware zeigt, da es hier eben allein auf objektive Gesichtspunkte ankommt.48

36

Das R G hatte hieraus früher den Schluß gezogen, auf den Ausnahmetatbestand des § 3 7 8 Halbs. 2 könne sich n u r der sorgfältige, nicht hingegen der nachlässige Käufer beruhen, d.h. nur derjenige Käufer, der tatsächlich die Ware gem. den § § 3 7 7 und 378 sorgfältig auf ihre Vertragsgemäßheit untersucht hat, nicht jedoch derjenige, der aus Nachlässigkeit die Untersuchung der Ware unterlassen hat.49 Diese Praxis kann indessen keine Billigung finden, weil sie mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren ist.50

37

b) O b die Voraussetzungen des § 378 S. 2 erfüllt sind, hängt nach dem Gesagten stets ganz von den Umständen des Einzelfalles ab. In diesem Rahmen erlangen u. a. die Abreden der Parteien Bedeutung. Deshalb ist z. B . das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes zu bejahen, wenn sich der Käufer eindeutig jede Lieferung irgendeiner anderen Ware als bestellt verbeten hat, weil dann der Verkäufer unter keinen Umständen mit der Genehmigung der Lieferung einer anderen Ware durch den Käufer rechnen darf.51 Ebensowenig ist der Käufer zur Rüge verpflichtet, wenn ihm der Verkäufer selbst mitteilt, daß er momentan

OLG Breslau Recht 1905, 229 Nr. 1068; KG OLGE 37, 27. 45 RGZ 93, 44, 46; RG JW 1923, 44 Nr. 2. « Z.B. RGZ 98, 157, 159; RG LZ 1922, 121 Nr. 9; BGH LM Nr. 13 zu §377 HGB; DB 1969, 1056 f. 47 So z.B. RGZ 84, 355, 356; 86, 90, 92; 93, 44, 46 f; 98, 157, 159; RG WarnR 1912 Nr. 372, S.407, 408; JW 1923, 176, 177; 1924, 1149f; 1926, 2905 f Nr. 10; BGH LM Nr. 13 zu §377 HGB; Nr. 1 zu § 378 HGB; Nr. 3 zu § 276 (K) BGB; DB 1969, 1056 f; NJW 1989, 218; OLG Hamburg LZ 1920, 259. 44

512

Z.B. RGZ 84, 355, 356; 93, 44, 46f; 98, 157, 159; RG JW 1917, 710 Nr. 6; 1926, 2905 Nr. 10; BGH BB 1953, 993; DB 1969, 1056. 4 ' RGZ 91, 37, 38 f; RG JW 1924, 1149 f; 1926, 2905 f Nr. 10; Glaser ]K 1955, 281, 284; offengelassen in BGH LM Nr. 3 zu §276 (K) BGB. 50 So die heute ganz h.M., z.B. Staub/Brüggemann §378 Rdn. 81; Düringer/Hachenburg/ Hoeniger §378 Anm. 22; SchlegelbergerlHefermehl §378 Rdn.34; K.Schmidt §28 III2e (S. 709). 5' RGZ 93, 44, 46 f; BGH LM Nr. 12 zu §325 HGB. 48

Emmerich

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

§378

die geschuldete Ware nicht liefern könne, zum Ausgleich aber eine andere Ware als Ersatz anbiete.52 3. Beweislast. Nach überwiegender Meinung trägt der Käufer, der trotz Unterlassung rechtzeitiger Rüge Rechte wegen der Lieferung eines aliud oder wegen Quantitätsmängeln geltend machen will, die Beweislast für die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 378 Halbs. 2.53 Tatsächlich handelt es sich hier jedoch um ein negatives Tatbestandsmerkmal des § 378, so daß den Verkäufer die Beweislast trifft, wenn er sich in den Fällen des § 378 gegenüber dem Käufer auf die Unterlassung rechtzeitiger Rüge berufen will.54

38

4. Beispiele a) Eine erhebliche Abweichung im Sinne des § 3 7 8 Halbs.2 ist bisher z . B . bejaht worden bei der Lieferung von Sommerweizen anstatt von Winterweizen oder bei der Lieferung von Sommerweizen mit einer Beimischung von 50 % Winterweizen ( O L G Jena O L G E 41, 220 f), bei der Lieferung von Samen für Schnittpetersilie anstatt für Petersilienwurzeln55, bei der Lieferung von Rübsamen mit einer Beimischung von % Zuckerrübensamen, weil dann die Ware als Futtermittel unverwendbar ist56, entsprechend bei der Lieferung von wildem vermischten Samen, der keiner bestimmbaren Sorte angehört und unverkäuflich ist, anstelle des bestellten hochwertigen Samens einer bestimmten Sorte57, weiter bei der Lieferung von Altzinn mit einem ganz niedrigen Zinngehalt anstelle des bestellten hochprozentigen Bankazinnes58, bei der Lieferung von Nickel anstelle von Kobalt59, bei der Lieferung von Chloraluminium anstelle von Aluminiumchlorat infolge einer Verwechslung ( R G Z 84, 355), bei der Lieferung von Anatase anstatt von Rutile, weil diese chemischen Verbindungen als Ausgangsprodukt für ganz verschiedene Waren

39

dienen.60

Ebenso behandelt wurden weiter etwa die Lieferung von Leim anstelle von tierischem Eiweiß61, von nichtpatentierter Ware anstatt von patentierter W a r e 6 2 , von Wasser mit winzigen Beimischungen anstatt des „chemisch reinen" B i t t e r m a n d e l ö l s 6 3 , weiter die Lieferung nicht verkaufsfähiger Ware anstatt „echter S e e k r e b s s u p p e " 6 4 , von Ziegenfellen anstatt von Kalbsfellen für T o r n i s t e r ^ , die Lieferung eines Gemisches mit 5 0 % fremden wertlosen Stoffen anstelle des bestellten gemahlenen Pfeffers66 sowie schließlich die Lieferung von Schrott mit Granatzündern anstelle normalen, ungefährlichen Schrotts oder von Inlandschrott anstatt des vereinbarten Auslandschrotts.67

40

Existieren für eine Ware technische Normen, so dürfte i. d. R . die Lieferung von 4 1 Waren, die zu einer anderen technischen N o r m als vereinbart gehören, die Voraussetzungen des § 378 Halbs. 2 erfüllen.68 Handelt es sich schließlich um einen Kauf nach Probe 52 53

54

55 56 57 58 59 60 61

Schlegelberger/Hefermehl aaO Rdn.31. OLG Hamburg OLGE 24, 191,192; LZ 1920, 259; Staub/Brüggemann §378 Rdn.89ff; SchlegelbergerlHefermehl §378 Rdn.36. So zutr. Düringer/Hachenburg/Hoeniger §378 Anm.25 Abs. 2. RG WarnR 1912 Nr. 372, S.407f. RG WarnR 1913 Nr. 279, S.329. RG LZ 1920, 859. OLG Hamburg LZ 1920, 259. RG WarnR 1925 Nr. 57, S. 74. BGH LM Nr. 3 zu §276 (K) BGB. RG LZ 1919, 1010.

OLG Hamburg OLGE 22, 49. KG OLG 41, 235. 64 OLG Hamburg BB 1950, 603 f. « RG JW 1917, 710 Nr. 6. " BGH LM Nr. 1 zu §378 HGB. 67 BGH BB 1953, 992; LM Nr. 12 zu §325 BGB. Zur Lieferung falscher Banknoten s.u. §381 Rdn. 5. 68 Sehr str., vgl. im einzelnen BGH LM Nr. 15 zu §377 HGB; Staub/Brüggemann §378 Rdn. 78; Hönn BB 1978, 685, 687; Marburger JuS 1976, 638, 641 f; 1983, 1, 4f; K.Schmidt §28 III2f (S. 71 Off). 62

63

Emmerich

513

§379

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

oder nach Muster (§ 494 BGB), so entfällt die Rügefrist des Käufers selbst bei Übereinstimmung von Ware und Probe, wenn bereits die Probe unter den Ausnahmetatbestand fällt.69 42

b) Hingegen wurde nach den Umständen des Einzelfalles das Vorliegen des §378 Halbs. 2 verneint bei der Lieferung von chemischen Produkten mit erheblichen Beimischungen fremder Stoffe70, bei der Lieferung von Mineralöl mit geringen Beimischungen von Tran anstatt reinen Trans71, von Sendai-Seide anstatt Kawamatta-Seide, weil sich diese beiden Seiden lediglich durch ihre Herkunft aus verschiedenen japanischen Provinzen unterscheiden (RGZ 86, 90, 92), weiter bei der Lieferung von Mahlgut mit 50 % Winterweizen anstelle von Sommerweizen (RGZ 103, 77 f) oder von total verdorbenen, wertlosen Lebensmitteln72, außerdem bei der Lieferung einer Kolamischung im Krieg, wenn darin wenigstens einige Kolanußbestandteile enthalten sind73, oder von stark musterwidrigen und minderwertigen B e s t e c k e n 7 4 sowie schließlich bei einer übermäßigen Fremdfaserbeimischung bei Noppenmaterial.75

43

5. Rechtsfolgen. Sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes erfüllt, so kann der Käufer die gelieferte Ware einfach als Nichterfüllung behandeln und zurückweisen; hingegen trifft ihn weder eine Rüge- noch eine Untersuchungspflicht (s. o. Rdn. 17 f). Nur in Ausnahmefällen, etwa im Rahmen dauernder Geschäftsbeziehungen, kann sich für ihn aus § 242 B G B die Verpflichtung ergeben, den Verkäufer auf sein Versehen hinzuweisen.76 §378 Halbs. 2 ist freilich nicht zwingend, so daß die Parteien die Rügefrist des Käufers durchaus vertraglich auf die Ausnahmefälle erstrecken können. §379 (1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so ist der Käufer, wenn er die ihm von einem anderen Orte übersendete Ware beanstandet, verpflichtet, für ihre einstweilige Aufbewahrung zu sorgen. (2) Er kann die Ware, wenn sie dem Verderb ausgesetzt und Gefahr im Verzug ist, unter Beachtung der Vorschriften des § 373 verkaufen lassen. Schrifttum. S. o. bei § 373 sowie Ehrenberg/Oertmann, Handbuch, § 77 (S. 523 ff). Übersicht Rdn.

Rdn. I. Zweck II. Anwendungsbereich 1. Distanzkauf 2. Beanstandung a) Nur berechtigte Beanstandung . . b) Ablehnung der Ware III. Aufbewahrungspflicht 1. Art der Aufbewahrung 2. Dauer 3. Ersatzpflicht des Käufers

1 2 3 6 6 7 8 8 9 10

> • BGH LM Nr. 1 zu §378 HGB; Schlegelberger/Hefermehl §378 Rdn. 34. 70 OLG Hamburg OLGE 24, 191, 192; MDR 1955, 233. 71 RGZ 98, 157, 159. 514

4. Kosten IV. Notverkauf 1. Zulässigkeit a) nach §379 Abs. 2 b) aus anderen Gründen 2. Durchführung 3. Zeitpunkt 4. Rechtsfolgen a) bei berechtigtem Notverkauf . . . b) bei unberechtigtem Notverkauf . 72 73 74 75 76

Emmerich

BGH LM Nr. 19 zu §377 HGB. RG LZ 1922, 121 Nr. 9. RG JW 1924, 1149 f. BGH LM Nr. 13 zu §377 HGB. K.Schneider ZHR 54, 90, 94ff.

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§379

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

I. Zweck Wenn der Käufer die Ware beanstandet, kann er sie nach bürgerlichem Recht ohne 1 weiteres zurückweisen (§ 320 B G B ) und dadurch dem Verkäufer die Sorge für das fernere Schicksal der Ware zuschieben, etwa indem er sie einfach auf Kosten des Verkäufers zurückgehen läßt. Den sich hieraus für den Verkäufer bei Distanzgeschäften ergebenden Nachteilen soll §379 begegnen. Er verpflichtet deshalb den Käufer, die Ware trotz der Beanstandung einstweilen für den Verkäufer aufzubewahren, bis dieser über die Ware anderweitig disponieren kann.l Ist die Ware indessen dem Verderb ausgesetzt, so kann sich der Käufer, wenn Gefahr im Verzug ist, durch einen Notverkauf nach § 373 von der Ware wieder entlasten (§ 379 Abs. 2).

II. Anwendungsbereich §379 gilt ebenso wie die §§377 und 378 nur für beiderseitige Handelskäufe (s. dazu o. 2 §§373, 374 Rdn. 1 ff, §377 Rdn. 4 ff), sofern es sich um ein sog. Distanzgeschäft handelt und der Käufer die ihm übersendete Ware beanstandet. 1. Distanzkauf. § 379 gilt nur für den sog. Distanzkauf. Ein solcher liegt vor, wenn der 3 Verkäufer die Ware in Erfüllung des Kaufvertrages von einem anderen O r t an den Käufer übersendet, so daß er mit der Ubersendung eine vertragliche Verpflichtung erfüllt. Mehr ist nicht erforderlich; insbes. kommt es nicht darauf an, wer die Gefahr und die Kosten des Transportes trägt, wer die Transportperson beauftragt hat und wo der Erfüllungsort liegt. Selbst wenn Verkäufer und Käufer am selben Ort ihren Wohnsitz oder ihre Niederlassung haben, greift doch § 379 ein, wenn der Verkäufer aufgrund des Kaufvertrages die Ware von einem dritten Ort an den Käufer oder auf Weisung des Käufers an einen anderen Ort übersendet.2 a) Wichtigster Anwendungsfall des §379 ist natürlich der Versendungskauf des §447 4 B G B ; doch beschränkt sich der Anwendungsbereich des §379 nach dem Gesagten nicht auf diesen Fall. Er findet vielmehr z.B. auch dann Anwendung, wenn der Verkäufer den Transport von einem anderen Ort zum Käufer selbst, etwa durch eigene Leute durchführen läßt.3 Mit O r t ist dabei durchweg die politische Gemeinde gemeint, so daß §379 für Platzgeschäfte nicht gilt (Denkschrift S. 225). Sind jedoch benachbarte Gemeinden wirtschaftlich zu einem einheitlichen Wirtschaftsraum zusammengewachsen, so wird häufig angenommen, daß sie einen Ort i. S. des §379 bilden.4 b) §379 findet hingegen keine Anwendung, wenn sich der Verkäufer die Ware von 5 einem dritten Ort zusenden läßt, um sie alsdann am selben Ort dem Käufer zu übergeben.5 Dasselbe gilt, wenn der Käufer die Ware behalten will und lediglich Minderung oder Schadensersatz verlangt.6 Unanwendbar ist §379 schließlich noch auf die Zusendung

1 2

3

Denkschrift S.225; grdleg. R G Z 17, 65, 67. R O H G E 13, 389, 390 ff; R G Z 6, 60 f; O L G Hamburg SeuffArch Bd. 62 (1907) N r . 104, S. 178. Streitig, wie hier Baumbacb/Duden/Hopt § 379 Anm. 1 A b; Düringer/Hachenburg/ Hoeniger § 3 7 9 A n m . 3 ; anders z . B . Staub/

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Brüggemann § 379 Rdn. 6; Ehrenberg/Oertmann S. 524. Z . B . Staub/Brüggemann § 3 7 9 Rdn. 11; Ehrenberg/Oertmann S. 525. R O H G E 13, 389, 390 f. R G Z 17, 65, 67.

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unbestellter Ware; in solchen Fällen kann sich nur im Einzelfall aus Treu und Glauben (§242 BGB) unter Berücksichtigung der §§346 u. 347 für Kaufleute eine beschränkte Aufbewahrungspflicht ergeben.7 2. Beanstandung 6

a) Nur berechtigte Beanstandung. Die Anwendung des § 379 setzt außerdem voraus, daß der Käufer die ihm übersendete Ware beanstandet. Der Grund der Beanstandung spielt hierbei keine Rolle; es ist lediglich erforderlich, daß die Beanstandung berechtigt ist. Denn beanstandet der Käufer die Ware zu Unrecht, so muß er sie aufgrund des Kaufvertrages ohnehin (endgültig) behalten und schädigt sich nur selbst durch eine etwaige, unsorgfältige Aufbewahrung der Ware.

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b) Ablehnung der Ware. Indem § 379 eine Aufbewahrungspflicht des Käufers begründet, setzt er voraus, daß der Käufer Besitz an der Sache erlangt hat, und zwar gerade aufgrund und infolge des Kaufvertrages.8 §379 ist daher nicht anwendbar, wenn der Käufer mit Rücksicht auf die von ihm beanstandeten Mängel bereits die Abnahme der Ware ablehnt; an die Stelle des § 379 tritt dann vielmehr § 437 HGB. Lehnt der Käufer die Annahme der Ware freilich zu Unrecht ab, so kommt er mit Rücksicht auf §433 Abs. 2 BGB nicht nur in Annahme-, sondern auch in Schuldnerverzug. Folglich muß er sich dann, sofern er die unberechtigte Ablehnung der Annahme zu vertreten hat (§§285, 276 ff BGB), gem. §286 BGB im Ergebnis doch so behandeln lassen, als ob er die Ware abgenommen hätte, so daß § 379 anwendbar geworden wäre.9

III. Aufbewahrungspflicht 8

1. A r t der Aufbewahrung. Unter den Voraussetzungen des §379 ist der Käufer zunächst gem. Abs. 1 der Vorschrift verpflichtet, für die einstweilige Aufbewahrung der Ware zu sorgen. Dies bedeutet, daß er nicht befugt ist, die Sache einfach zurückgehen zu lassen (s. o. Rdn. 1) oder sie sonst ihrem Schicksal zu überlassen; er muß vielmehr alles tun, was erforderlich und ihm zumutbar ist, um für eine vorübergehende (u. Rdn. 9), ordnungsgemäße Aufbewahrung der Ware zu sorgen. Er hat dabei die Wahl, ob er die Ware selbst übernehmen oder bei einem Dritten, z. B. bei einem Lagerhaus, einlagern will. Wählt er den zweiten Weg, so haftet er nur für die ordnungsgemäße Auswahl des Lagerhalters. 10

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2. Dauer. Die Aufbewahrungspflicht des Käufers besteht nur „einstweilen", d. h. nach dem Zweck der Vorschrift (o. Rdn. 1) nur so lange, bis der Verkäufer anderweitig über die Ware disponieren kann. Schon im eigenen Interesse ist der Käufer daher gehalten, den Verkäufer so schnell wie möglich über die Beanstandung der Ware und ihre Aufbewahrung zu unterrichten. Seine Aufbewahrungspflicht endet dann, sobald der Verkäufer auf diese

OLG Dresden SeuffArch. Bd. 62 (1907) Nr. 262, S. 466 f. 8 S. RGZ 66, 186, 196. ' Grdleg. RG WarnRspr. 1926 Nr. 180, S.265, 266 f; BGH LM Nr. 2 zu §326 (Eb) BGB m. Anm. Emmerich JuS 1979, 442; Staub/Brüggemann §379 Rdn. 19; Baumbach/Duden/ 7

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Hopt § 379 Anm. 1 C; SchlegelbergerlHefermehl §379 Rdn. 5. Vgl. z. B. RGZ 98, 69, 70; RG JW 1903 Beil. 6 Nr. 14; WarnRspr. 1915 Nr. 44, S.56, 57 f; OLG Dresden SeuffArch. Bd. 62 (1902) Nr. 262, S. 466, 467 f; Ehrenberg/Oertmann S. 526 f.

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Nachricht hin in der Lage war, anderweitig über die Ware zu disponieren.il Unerheblich ist dabei, ob der Käufer zugleich ein Zurückbehaltungsrecht an der Sache geltend macht; Bestand und Umfang der Aufbewahrungspflicht des Käufers richten sich in jedem Fall allein nach §379.12 3. Ersatzpflicht des Käufers a) Verletzt der Käufer die sich für ihn aus § 3 7 9 ergebenden Pflichten, so ist er zum 1 0 Schadensersatz verpflichtet. 13 Seine Haftung wird indessen gemildert, sobald seine Aufbewahrungspflicht endet (o. Rdn. 9). Denn aus der Aufbewahrungspflicht des Käufers folgt nach deren Beendigung eine Rücknahmepflicht des Verkäufers. Folglich kommt der Verkäufer, sofern er nicht alsbald auf die Benachrichtigung des Käufers hin über die Ware disponiert, zumindest in Annahmeverzug, so daß der Käufer fortan nur noch im Rahmen des § 3 0 0 B G B haftet. 14 b) Aus dem Verzug des Verkäufers mit der Rücknahme der Sache (o. Rdn. 10) ergibt 11 sich nicht ohne weiteres ein Recht des Käufers zum N o t v e r k a u f . 15 Ebensowenig kann in der weiteren Aufbewahrung der Sache eine Genehmigung der Ware gesehen w e r d e n l 6 ; vielmehr richtet sich allein nach § 3 5 1 B G B in Verb, mit § 3 0 0 B G B , ob der Käufer jetzt noch durch weitere Verfügungen über die Ware sein Wandlungsrecht einbüßt. 17 4. Kosten. § 3 7 9 enthält keine Bestimmung über die Frage, wer die Kosten der 1 2 Aufbewahrung zu tragen hat. Diese Kosten treffen folglich, da es sich um eine Pflicht des Käufers handelt, zunächst den Käufer. Letztlich muß indessen gem. § 354 der Verkäufer die Aufbewahrungskosten tragen. Hat der Käufer die Ware bei einem Dritten eingelagert, so kann er außerdem Provision verlangen, während ihm bei eigener Aufbewahrung ein Lagergeld gem. § 3 5 4 Abs. 1 Halbs. 2 zusteht.18

IV. Notverkauf 1. Zulässigkeit a) nach § 3 7 9 Abs. 2. Beim Distanzkauf (o. Rdn. 3 ff) ist der Käufer außerdem, wenn 1 3 die Ware dem Verderb ausgesetzt und Gefahr im Verzug ist (s. dazu o. § § 3 7 3 , 374 Rdn. 15), berechtigt, die Ware nach § 3 7 3 verkaufen zu lassen (sog. Notverkauf). Diese Voraussetzungen sind zwingend. Fehlen sie, so muß der Notverkauf unterbleiben. Dasselbe gilt, wenn der Verkäufer dem Notverkauf widerspricht, da mit § 379 nur der Schutz der Interessen des Verkäufers bezweckt wird. 19 " ROHGE 1, 204, 206 f; 16, 321, 324 f; RGZ 43, 27, 32; RG Bolze Bd. 16 (1894), S. 182 Nr. 301; LZ 1913, 552, 553 f; WarnRspr. 1926 Nr. 180, S.265, 266 f. 12 RGZ 98, 69, 70; RG WarnRspr. 1915 Nr. 44, S. 56, 57 f; Ehrenberg/Oertmann S.528. 15 §347; §276 BGB; RG JW 1903 Beil. 6 Nr. 14; WarnRspr. 1915 Nr. 44, S.56, 57; OLG Dresden SeuffArch. Bd. 62 (1902) Nr. 262, S.466, 467 f. 14 ROHGE 1, 204, 206 f; RG Bolze Bd. 16 (1894), 182 Nr. 301; insbes. WarnRspr. 1926 Nr. 180, S.265, 266f; Ehrenberg/Oertmann

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S. 527; Düringer/Hachenburg/Hoeniger §379 Anm. 8. ROHGE 16, 321, 324 f. Vgl. RGZ 66, 186, 193. S. RG Bolze Bd. 16 (1894), S.182 Nr.301; Staub/Brüggemann § 379 Rdn. 27. Allgem. M„ z.B. OLG Frankfurt MDR 1985, 502 Nr. 77; Baumbach/Duden/Hopt §379 Anm. 1 C; Düringer/Hachenburg/Hoeniger §379 Anm. 11 f; Ehrenberg/Oertmann S. 528; Schlegelberger/Hefermehl § 379 Rdn. 6. RGZ 43, 27, 34ff; 96, 72, 73; 101, 18, 19.

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b) aus anderen Gründen. In Ausnahmefällen kann der Notverkauf überdies nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§677 ff B G B ) gerechtfertigt sein, z. B. wenn es unmöglich ist, eine Entscheidung des Verkäufers herbeizuführen oder wenn sich eine ganz besonders günstige Verkaufsgelegenheit bietet; anders freilich, wenn der Verkäufer w i d e r s p r i c h t . 2 0 Sofern der Käufer ein Zurückbehaltungsrecht hat, kann außerdem im Einzelfall §371 eingreifen. Ist der Verkäufer mit der Rücknahme der Sache in Verzug, so kommt weiter eine Rechtfertigung des Notverkaufs nach §383 B G B in Betracht. Schließlich steht es dem Käufer frei, unter den Voraussetzungen der §§ 935 und 940 ZPO den Verkauf der Sache durch einstweilige Verfügung anordnen zu lassen; § 379 ist dann nicht anwendbar.21

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2. Durchführung. Die Durchführung des Notverkaufs richtet sich im Falle des §379 nach den Regeln des §373. Lediglich eine vorgängige Androhung des Notverkaufs (§373 Abs. 2 S. 2) ist entbehrlich. Der Notverkauf erfolgt auf Rechnung des Verkäufers, so daß diesem der Erlös gebührt (§ 373 Abs. 3). Umstritten ist, ob der Notverkauf außerdem im Namen des Verkäufers erfolgt. Dies wird zwar überwiegend a n g e n o m m e n 2 2 ; indessen begründet das Gesetz keine gesetzliche Vertretungsmacht des Käufers für den V e r k ä u f e r . 2 3

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3. Zeitpunkt. Der Käufer ist zum Notverkauf nur berechtigt, nicht hingegen verpflichtet. Es steht ihm deshalb frei, ob und wann er einen Notverkauf vornehmen will; selbst wenn er dem Verkäufer einen Notverkauf angedroht hatte, kann er deshalb diesen immer noch dem Verkäufer überlassen. Lediglich dann, wenn er tatsächlich einen Notverkauf durchführt, gilt, daß er dabei in der gebührenden Weise auf die Interessen des Verkäufers Rücksicht nehmen muß, so daß er insbes. den Notverkauf nicht zum Schaden des Verkäufers vorsätzlich oder grob fahrlässig verzögern d a r f . 2 4 4. Rechtsfolgen

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a) bei berechtigtem Notverkauf. Der wirksame Notverkauf nach § 379 Abs. 2 hat zur Folge, daß der Erlös an die Stelle der Ware tritt und dem Verkäufer gebührt (§ 373 Abs. 3). Unberührt bleiben die Rechte des Käufers, derentwegen er die Ware beanstandet hat (Denkschrift S.225). Insbes. kann er nach wie vor wandeln (§§467, 350 B G B ) oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Mit den sich hieraus ergebenden Ansprüchen kann der Käufer sodann gegen den Anspruch des Verkäufers auf Herausgabe des Erlöses aufrechnen. Hingegen kann der Käufer jetzt nicht mehr mindern, schon weil die Ware nicht mehr vorhanden i s t . 2 5

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b) bei unberechtigtem Notverkauf. Der unberechtigte Notverkauf (o. Rdn. 13 f) enthält grundsätzlich eine Genehmigung der Ware; außerdem greifen die §§467 und 351 20

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R O H G E 11, 201, 202 f; 12, 131, 132; 13, 353, 358 f; 16, 321, 326 f; RGZ 66, 186, 197; 101, 18, 19; RG Bolze Bd. 2 (1886), S.256 Nr. 1027; RG SeuffArch. Bd. 84 (1930) Nr. 150, S. 252 f; B G H LM Nr. 2 zu § 326 (Eb) BGB. S. im einzelnen RGZ 104, 283, 285; Staub/ Brüggemann § 3 7 9 Rdn. 38 f; Düringer/Hachenburg/Hoeniger § 3 7 9 Anm. 19—22. RGZ 66, 186, 194; O L G Stuttgart Recht 1910 N r . 4 1 8 0 ; Staub/Brüggemann § 3 7 9 Rdn.33;

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wohl auch Düringer/Hachenburg/Hoeniger § 3 7 9 Anm. 16 f. So zutr. Ehrenberg/Oertmann S. 529 f; Schlegelberger/Hefermehl § 379 Rdn. 11 f. RGZ 43, 27, 35; insbes. 66, 186, 191 ff; R G SeuffArch. Bd. 81 (1927) Nr. 202, S. 332, 333 f. O L G Stuttgart Recht 1910 Nr. 4180; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger § 3 7 9 Anm. 16 f; Staub/Brüggemann § 3 7 9 Rdn. 32; Ehrenberg/ Oertmann S. 530.

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Zweiter Abschnitt. Handelskauf

§ 380

B G B ein, so daß die Wandlung ausgeschlossen ist. Unberührt bleibt jedoch das Recht des Käufers, zu mindern oder den sog. kleinen Schadensersatz zu verlangen.26 Ebenso zu behandeln ist schließlich grundsätzlich der Fall eines Notverkaufs unter Verstoß gegen die §§379 Abs. 2 und 373: Der Notverkauf ist als auf Rechnung des Käufers erfolgt anzusehen und schließt gemäß den §§467 und 351 B G B dessen Wandlungsrecht aus.27

§380 (1) Ist der Kaufpreis nach dem Gewichte der Ware zu berechnen, so k o m m t das Gewicht der Verpackung (Taragewicht) in Abzug, wenn nicht aus dem Vertrag oder dem Handelsgebrauche des Ortes, an welchem der Verkäufer zu erfüllen hat, sich ein anderes ergibt. (2) O b und in welcher H ö h e das Taragewicht nach einem bestimmten Ansatz oder Verhältnisse statt nach genauer Ausmittelung abzuziehen ist, sowie, ob und wieviel als Gutgewicht zugunsten des Käufers zu berechnen ist oder als V e r g ü t u n g f ü r schadhafte oder unbrauchbare Teile (Refaktie) gefordert werden kann, bestimmt sich nach dem Vertrag oder dem Handelsgebrauche des Ortes, an welchem der Verkäufer zu erfüllen hat. S c h r i f t t u m . Dürkes, Rechtsfragen u m Verpackungsmaterial, B B 1948, 68, 197; den., Die Ü b e r l a s s u n g von Verpackungsmitteln als Darlehen, B B 1956, 25; Ehrenberg/Oertmann § § 5 0 , 51 (S. 361 ff); Engel, D a s Recht der V e r p a c k u n g bei Lieferungsgeschäften, 1930; Haacke, D i e Gefahrtragung f ü r zufälligen Verlust oder zufällige Beschädigung beim Einsatz von Mehrweg-Paletten, B B 1982, 1389; Martinek, D a s Flaschenpfand als Rechtsproblem, J u S 1987, 514; 1989, 268.

Übersicht

Inhalt des §380 1.Abs.l 2. Abs. 2 II. Überblick über das Recht der Verpackung 1. Kosten

Rdn. 1 2 3

2. Eigentum a) Überblick b) Sackmiete c) Flaschendarlehen d) Sonstige Fälle . . . 3. Gefahrtragung

4 5

Rdn. 6 6 7 8

10

I. Inhalt des §380 §380 regelt ebenso wie §448 Abs. 1 B G B nur einzelne, eher untergeordnete Punkte aus 1 dem größeren Fragenkreis des Rechts der Verpackung. Während sich Abs. 1 der Vorschrift mit der Frage der Preisberechnung bei einem Kauf nach Gewicht beschäftigt, erklärt Abs. 2 des §380 in einzelnen Fragen den Handelsbrauch am Erfüllungsort des Verkäufers für maßgeblich, wenn keine Abreden der Parteien vorliegen. »

R O H G E 11, 201, 202 f; 13, 353, 358; 17, 65, 6 8 f ; R G Z 43, 27, 3 7 f ; 101, 18, 19; R G SeuffArch. B d . 84 (1930) N r . 150, S . 2 5 2 f ; O L G Marienwerder SeuffArch. B d . 59 (1904) N r . 61, S. 105, 106.

27

S o schon R O H G E 17, 65, 68 f; mann § 3 7 9 R d n . 3 7 .

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Staub/Brügge-

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§380

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2

1. Abs. 1. §380 Abs. 1 enthält für den Kauf nach Gewicht eine Auslegungsregel, nach der sich der Preis im Zweifel nach dem Nettogewicht (das ist das Bruttogewicht abzüglich der Verpackung, Tara genannt) richtet. Die Parteien können aber jederzeit etwas anderes vereinbaren, z. B. durch die Klausel „brutto für netto", die bedeutet, daß bei der für die Kaufpreisberechnung maßgebenden Gewichtsermittlung das Gewicht der Verpackung (Tara) mit berechnet wird; das Verpackungsmaterial gilt dann im Zweifel als mitverkauft. 1

3

2. Abs. 2. §380 Abs. 2 bestimmt lediglich, daß für die Frage der Ermittlung des Taragewichtes, der Berechnung eines sog. Gutgewichtes sowie der Forderung einer sog. Refaktie der Handelsbrauch am Erfüllungsort des Verkäufers maßgebend ist, wenn die Parteien keine Abreden über diesen Punkt getroffen haben. Unter Gutgewicht versteht man hierbei eine dem Käufer vom Verkäufer kostenlos gewährte Zugabe für erfahrungsgemäß eintretenden Schwund, namentlich auf dem Transport (vgl. R O H G E 12, 59 f), während man mit Refaktie die Abrede bezeichnet, daß der Käufer beim Auftreten bestimmter typischer Mängel lediglich eine bestimmte Vergütung verlangen kann, ohne daß er zuvor nach § 377 rügen müßte.2

II. Überblick über das Recht der Verpackung 4

Aus dem Recht der Verpackung, das vom Gesetz in §448 BGB und in §380 HGB nur höchst lückenhaft geregelt ist, interessieren vor allem die Fragen, wer die Kosten der Verpackung trägt, wem das Eigentum an dem Verpackungsmaterial zusteht und wie dementsprechend die Gefahr eines Verlustes des Verpackungsmaterials zwischen den Parteien verteilt ist. Für alle diese Fragen sind in erster Linie die Abreden der Parteien maßgebend. Nur soweit solche Abreden fehlen, haben die folgenden Ausführungen Bedeutung.

5

1. Kosten. Die Kosten der Verpackung des Kaufgegenstandes trägt nach §448 Abs. 1 BGB im Zweifel der Käufer, außer wenn die Verpackung (wie z. B. häufig bei Markenartikeln) einen Teil der Ware selbst darstellt, so daß sie schon mit dem Kaufpreis bezahlt ist.3 Die Pflicht zur Verpackung obliegt hingegen grundsätzlich dem Verkäufer (§347 Abs. 1). Mängel der Verpackung können Mängeln der Sache selbst gleichstehen und müssen dann nach § 377 gerügt werden, wenn davon der Wert, die Haltbarkeit oder das Aussehen der Sache abhängen. Anders verhält es sich hingegen, wenn die Verpackung lediglich den Transport der Sache ermöglichen soll; in diesem Fall haftet der Verkäufer für Mängel der Verpackung allein aus positiver Vertragsverletzung.^

1

Nr. 224, S. 390 f; Staub/Brüggemann

§380

§380 Anm. 7; Schlegelberger/Hefermehl

§380

Rdn. 4 f; 2

§380 Anm. 9; Schlegelberger/Hefermehl

Vgl. z.B. O L G Hamburg, HansRZ 1924, 504 f Nr. 162; SeuffArch. Bd. 62 (1907)

Nr. 1216;

Rdn. 9; 520

Rdn. 5; H. P. Westermann,

Düringer/Hachenburg/Hoeniger

Rdn. 5 f; s. auch u. Rdn. 6. Vgl. ROHGE 7, 1, 8 f ; O L G Hamburg HRR

1928

3

Staub/Brüggemann

§380

Düringer/Hachenburg/Hoeniger

Rdn. 10. S. statt aller Staudinger/Köhler

§380 BGB, §448

in: MünchKomm.

zum BGB, §448 Rdn. 4; Düringer/Hachenburg/Hoeniger §380 Anm. 1. 4

S. BGHZ 87, 88; BGH W M 1983, 1155; Emmerich, Schuldrecht Bes. Teil, 4. Aufl. 1985, S. 26.

Emmerich

§380

Zweiter Abschnitt. Handelskauf 2. Eigentum

a) Uberblick. Wem das Eigentum an dem Verpackungsmaterial zusteht, hängt in erster 6 Linie von den Abreden der Parteien ab.5 In der Praxis kommen sehr unterschiedliche Gestaltungen vor. Zu erwähnen sind vor allem der Verkauf des Verpackungsmaterials zusammen mit der Ware, etwa bei der Klausel brutto für netto (s. o. Rdn. 2), weiter Miete oder Leihe des Verpackungsmaterials (u. Rdn. 7), außerdem der Abschluß eines besonderen Kaufvertrages über das Verpackungsmaterial (gegebenenfalls in Verb, mit einem bedingten Rückkauf seitens des Verkäufers), ein aufschiebend bedingter Kauf (wobei Bedingung häufig die nicht rechtzeitige Rückgabe des Verpackungsmaterials ist), sowie schließlich eine darlehensweise Hingabe des Verpackungsmaterials (u. Rdn. 8 f). Was jeweils vorliegt, kann nur aufgrund einer sorgfältigen Prüfung der Parteiabreden in Verbindung mit den Handelsbräuchen entschieden werden. b) Sackmiete. Wird die Ware (z. B. Getreide) in Säcken geliefert, so nimmt die Praxis 7 hinsichtlich der Säcke häufig Sackmiete oder Sackleihe an, weil die Säcke i. d. R . nach einer kurzen Frist an den Verkäufer zurückzugeben sind.6 Es kommen jedoch auch andere Abreden wie namentlich ein bedingter Kauf vor.7 c) Flaschendarlehen. Viele Waren wie z. B. Getränke werden in Flaschen geliefert. 8 Insoweit überwiegt heute offenbar die Vereinbarung eines sog. Flaschendarlehens ( § 6 0 7 B G B ) , das immer dann anzunehmen ist, wenn der Käufer nicht dieselben Flaschen wie geliefert, sondern nur Flaschen gleicher Art und Güte zurückzugeben braucht.8. J e nach den Umständen des Falles sind jedoch auch andere Abreden vorstellbar, z . B . eine bloße Leihe oder Miete der Flaschen? sowie schließlich ein aufschiebend bedingter Kauf. 10 In allen diesen Fällen wird häufig zusätzlich ein sog. „Flaschenpfand" vereinbart, dabei handelt es sich i. d. R . um eine Kaution (irreguläres Pfand) zur Sicherung des Rückgabeanspruchs des Verkäufers; ist das Flaschenpfand jedoch sehr hoch, so kann es auch als Vertragsstrafe anzusehen sein. 11 d) Sonstige Fälle. Bei sonstigem Verpackungsmaterial gelten entsprechende Regeln. 9 Folglich handelt es sich um ein Darlehen, wenn die Käufer von Bier in Kästen beliebige andere Kästen an die Brauereien zurückgeben dürfen ( O L G Celle B B 1967, 778 f). Ebenso zu qualifizieren sind entsprechende Abreden über Paletten, auf denen die Ware geliefert

S. eingehend Dürkes BB 1948, 68, 197; 1956, 25; Düringer/Hachenburg/Hoeniger §380 Anm.2—5; Staub/Brüggemann §380 Rdn. 10 ff; Haake BB 1982, 1389. ' Vgl. z. B. ROHGE 19, 303, 305 f; OLG Hamburg SeuffArch. Bd. 62 (1907) Nr. 224, S. 390 f; OLGE 6, 356; 14, 375; OLG Stuttgart NJW 1949, 68. 7 ROHGE 19, 303, 306; OLG Colmar LZ 1908, 302 f; OLG Stuttgart (vorige Fn.). 8 Grdleg. OGH NJW 1950, 345 f = BB 1950, 151; insbes. BGH LM Nr. 6 zu §50 ZPO; ebenso z.B. OLG Düsseldorf BB 1948, 524f;

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9

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OLG Hamm BB 1954, 1045; OLG Celle BB 1967, 778; OLG Frankfurt ZIP 1982, 1331 f; Dürkes (o. Fn. 5). Insbes. RGZ 159, 65, 66; OLG Dresden SeuffArch. Bd. 72 (1917) Nr. 49, S. 81 ff; OLG München GRUR 1980, 1010, 1011 sowie insbes. BGH LM Nr. 2 zu § 989 BGB und Nr. 27 zu § 1004 BGB. OLG Dresden (vorige Fn.); OLGE 16, 123 f; KG JW 1929, 330 f Nr. 1. Insbes. BGH BB 1963, 1400 f; OLG Hamm BB 1954, 1045; eingehend Martinek JuS 1987, 514.

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wird. 12 Ist hingegen vereinbart, daß der Käufer Fässer bezahlen muß, wenn er sie nicht binnen einer bestimmten Frist an den Verkäufer zurückgibt, so liegt ein aufschiebend bedingter Kauf vor. 13 10

3. Gefahrtragung. Wer die Gefahr des zufälligen Verlustes oder der zufälligen Beschädigung des Verpackungsmaterials tragen muß, hängt von den Abreden der Parteien über die Eigentumsverhältnisse an dem Verpackungsmaterial ab. Ist das Material nur vermietet oder verliehen, so trägt die Gefahr in jedem Fall der Verkäufer. Anders verhält es sich hingegen, wenn ein Darlehen vorliegt: Gemäß den §§243 und 607 B G B geht hier die Gefahr erst wieder auf den Verkäufer über, wenn ihm das Verpackungsmaterial an seinem Sitz zurückgegeben ist. 14 Soweit hiernach dem Verkäufer Rückgabe- und Schadensersatzansprüche aufgrund des Kaufvertrages wegen des Verpackungsmaterials gegen den Käufer zustehen, verjähren diese Ansprüche grundsätzlich in den Fristen des §196 Abs. 2 BGB.15

§381 (1) Die in diesem Abschnitte für den Kauf von Waren getroffenen Vorschriften gelten auch für den Kauf von Wertpapieren. (2) Sie finden auch Anwendung, wenn aus einem von dem Unternehmer zu beschaffenden Stoffe eine nicht vertretbare bewegliche Sache herzustellen ist. S c h r i f t t u m . Ehrenberg/Oertmann

§ § 4 9 , 79 (S.355, 536 ff).

I. W e r t p a p i e r k a u f 1

1. Voraussetzungen des §381 Abs. 1. §381 Abs. 1 besagt, daß die Vorschriften der §§373 bis 380 nicht nur für den Kauf von Waren (d.h. von beweglichen Sachen), sondern darüber hinaus (entsprechend § 1 Abs. 2 Nr. 1) auch für den Kauf von Wertpapieren gelten. Gemeint sind damit sämtliche Papiere, die selbständig Gegenstand des Handelsverkehrs sein können, weil zur Ausübung des Rechts die Innehabung des Papiers erforderlich ist, wobei es keine Rolle spielt, ob es sich um Inhaber-, Namens-, Order- oder Rektapapiere handelt. 1 Wertpapiere in diesem Sinn sind z. B. außer Aktien usw. noch Kuxe2 und

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15

O L G Frankfurt ZIP 1982, 1331 f; Haake B B 1982, 1389 ff. O L G Celle SeuffArch. Bd. 66 (1911) N r . 66 S. 130 f. Im einzelnen str., s. insbes. R G Z 159, 65, 66 f; B G H L M Nr. 2 zu § 989 B G B (kaum haltbar); Nr. 27 zu § 1 0 0 4 B G B ; O L G Stuttgart N J W 1949, 68; Dürkes B B 1948, 68, 70 ff; 1948, 197 f; 1965, 25, 27; Haake B B 1982, 1389, 1390 ff; H.P. Westermann (o. F n . 3 ) § 4 4 7 Rdn. 24; Düringer !Hachenburg! Hoeniger §380 Anm.2. S. im einzelnen R O H G E 19, 303, 307 f; O L G

522

Hamburg O L G E 6, 356 (m. zahlreichen Nachw. aus der alten Praxis); K G J W 1929, 330 f N r . 1; L G Hamburg L Z 1913, 94 N r . 1; Staub/Brüggemann § 3 8 0 Rdn. 12; viel weitergehend hingegen (unter unzutreffender Berufung auf § 9 8 9 B G B ) B G H N r . 2 zu § 9 8 9 BGB.

1

2

S. schon oben § 1 R d n . 3 9 ; Denkschrift S. 11, 228; Ehrenberg/Oertmann S.355; Düringer/ Hachenburg/Hoeniger §381 Anm.2. R G Z 60, 160, 163 f; 74, 161, 162.

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§381

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

ausländische Banknoten 3, nicht aber sonstige Rechte, selbst wenn über sie Beweisurkunden ausgestellt sind; namentlich der Handel mit GmbH-Anteilen fällt daher nicht untrer §381 Abs. 1.4 2. Rechtsfolgen a) Überblick. Soweit der Wertpapierkauf hiernach Handelskauf ist, sind auf ihn die 2 §§ 373 ff anwendbar, vorausgesetzt, daß diese Vorschriften ihrer Art nach überhaupt für Kaufverträge über Wertpapiere passen. Zu bejahen ist dies nur für die §§ 373, 376, 377 und 378 sowie 380.5 Von (erheblicher) praktischer Bedeutung ist hiervon freilich nur die Anwendbarkeit des §376, auf der letztlich der gesamte Börsenterminhandel beruht, sowie die der §§377 und 378. b) Insbes. §§377 und 378 aa) N u r Sachmängel. Wertpapiere haben eine Doppelnatur; sie sind sowohl bewegli- 3 che Sachen als auch Rechtsträger.6 Daraus folgt, daß eine Anwendung der §§377 und 378 auf den Kauf von Wertpapieren nur in Betracht kommt, soweit ihre Eigenschaft als bewegliche, körperliche Sachen in Frage steht, d. h. soweit es sich um Sachmängel handelt. Liegt hingegen ein Rechtsmangel vor, so ist für die Anwendung der §§377 und 378 kein Raum, so daß es bei der uneingeschränkten Anwendung der Vorschriften des B G B , verbleibt (so schon Denkschrift S. 228). Die Abgrenzung von Sach- und Rechtsmängeln ist bei Wertpapieren häufig nicht 4 einfach.7 Auszugehen ist jedenfalls davon, daß Sachmängel grundsätzlich sämtliche der Urkunde anhaftenden Mängel sind, die äußerlich wahrnehmbar sind. Die wichtigsten Beispiele sind Beschädigungen der Urkunde sowie deren Unvollständigkeit. Rechtsmängel sind hingegen die Kraftloserklärung des Wertpapiers (§437 Abs. 2 B G B ) , eine amtliche Zahlungssperre8, das Aufgebot des Papiers sowie das etwaige Fehlen des Aktienbezugsrechts; dasselbe gilt, wenn das Papier mangels der amtlichen Abstempelung ungültig ist.9 bb) Gefälschte Papiere. Umstritten ist die Behandlung der Lieferung gefälschter 5 Papiere. Die Praxis nimmt hier i. d. R. — zutreffend — einen Sachmangel an und unterscheidet dementsprechend, ob es sich um einen Spezies- oder um einen Gattungskauf handelt. Während bei einem Spezieskauf eine Rüge des Mangels nach §377 erforderlich ist, wird bei Vorliegen eines Gattungskaufs (über die Annahme einer Falschlieferung) in aller Regel der Ausnahmetatbestand des §378 bejaht, so daß eine Rüge entbehrlich ist.10

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Z . B . R G Z 108, 279, 280; O L G Hamburg HansRZ 1920, 702 f. R G Z 53, 107, 109 f; O L G München N J W 1967, 1326, 1327 f; Denkschrift S.227. Vgl. z. B. für die Anwendbarkeit des § 3 7 3 bei Unterlassung der Abnahme gekaufter Kuxe R G Z 60, 160, 163 f. Vgl. R G Z 108, 279; 108, 316; R G J W 1923, 176 N r . 6. Vgl. Baumbach/Duden/Hopt §381 Anm. 1; Staub!Brüggemann §381 R d n . 6 — 9 ; insbes. Düringer!Hachenburg/Hoeniger § 381 Anm. 4 - 8 .

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R G Z 109, 295, 297 f. R G Z 108, 316, 3 1 7 f ; anders offenbar R O H G E 20, 418, 421. S. R G Z 108, 279, 2 8 0 f ; 108, 316, 317f; R G Bolze Bd. 11 (1891) N r . 393, S. 196 f; Gruchot B d . 3 4 (1895), 1105, 1108; J W 1923, 1 7 6 f Nr. 6; O L G Königsberg J W 1924, 1382 N r . 5; O L G Hamburg HansRZ 1920, 702 f; Staub! Brüggemann §381 Rdn. 14; anders z . B . Baumbach!Duden!Hopt § 3 8 1 Anm. 1.

Emmerich

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§382 II. 6

Viertes Buch. Handelsgeschäfte Werklieferungsvertrag

1. Begriff. Nach § 3 8 1 Abs. 2 finden die Vorschriften der § § 3 7 3 bis 380 über den Handelskauf außerdem Anwendung, wenn aus einem von dem Unternehmer zu beschaffende Stoffe eine nicht vertretbare, bewegliche Sache herzustellen ist. Das H G B nimmt damit Bezug auf § 6 5 1 Abs. 1 S. 2 B G B (s. Denkschrift S. 228), so daß bei Werklieferungsverträgen danach zu unterscheiden ist, ob Gegenstand des Vertrages eine vertretbare oder eine nicht vertretbare Sache ist. Im zuerst genannten Falle liegt ohnehin Kauf vor (§651 Abs. 1 S . 2 Halbs. 1 B G B ) , so daß die § § 3 7 3 ff unmittelbar anwendbar sind. Nach § 3 8 1 Abs. 2 gilt jedoch dasselbe, wenn Gegenstand des Vertrages eine unvertretbare Sache ist. Beispiele sind Verträge über die Herstellung von Werbedrucksachenil oder von Werbefilmen.12 Keine Bedeutung hat § 3 8 1 A b s . 2 hingegen für reine Werkverträge wie z . B . Verträge über den Einbau einer Heizung in ein Gebäude; solche Verträge unterliegen ausschließlich dem BGB.13 2. Ersatz nur der kaufrechtlichen Vorschriften

7

a) Auf Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen ist nach § 6 5 1 Abs. 1 S . 2 Halbs. 2 B G B im großen Umfang anstelle des Kaufrechts Werkvertragsrecht anzuwenden. Hieran hat § 3 8 1 Abs. 2 nichts geändert (früher Str.). Die § § 3 7 3 ff treten daher nur an die Stelle der ohnehin auf solche Verträge nach § 651 Abs. 1 S. 2 B G B anwendbaren kaufrechtlichen Vorschriften des B G B . 14

8

b) Auf Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen sind folglich zunächst die § § 3 7 3 , 375 und 376 anwendbar, wobei § 3 7 6 an die Stelle der § § 3 6 1 und 636 B G B tritt.15 Vor allem aber sind bei allen beiderseitigen Handelsgeschäften die § § 3 7 7 und 378 zu beachten, so daß der Besteller in jedem Fall das Werk nach Ablieferung - ohne Rücksicht auf die bürgerlich-rechtliche Bedeutung der Abnahme nach § 640 B G B - untersuchen und etwa festgestellte Mängel rügen muß, will er nicht sämtliche Gewährleistungsrechte verlieren; hat er hingegen rechtzeitig gerügt, so richten sich seine Gewährleistungsrechte fortan wiederum allein nach den § § 6 3 3 ff BGB.16 Anwendbar ist schließlich noch § 3 7 9 .

§382 Die Vorschriften der § § 4 8 1 bis 492 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gewährleistung bei Viehmängeln werden durch die Vorschriften dieses Abschnitts nicht berührt.

OLG Hamburg DB 1965, 29. BGH LM Nr. 10 zu §377 HGB. 'J BGH LM Nr.21 zu §631 BGB (B1.3); Denkschrift S. 228 f. 14 Grdleg. RG JW 1910, 659 f Nr. 25; KG LZ 1907, 669f Nr.3; SächsArch. Bd.2 (1907), 206; OLGE 16, 131; OLG Breslau Recht 1902, 560 Nr. 2620; OLG Braunschweig OLGE 16, 131; OLG Marienwerder OLGE 14, 382; OLG Hamburg DB 1965, 29; z.B. Düringer/ Hachenburg/ Hoeniger §381 Anm. 28; 11

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Ehrenberg/Oertmann S.537f; anders z.B. früher OLG Dresden SächsArch. Bd. 1 (1906), 152. ' 5 OLG Köln MDR 1959, 665 Nr. 71; Staub/ Brüggemann §381 Rdn. 12; Düringer/Hachenburg/Hoeniger §381 Anm. 29 Nr. 3. 16 So z. B. RG JW 1910, 659 Nr. 25; KG OLGE 16, 131; OLG Marienwerder OLGE 14, 382; OLG Hamburg DB 1965, 29; insbes. BGH LM Nr. 10 zu §377 HGB.

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§382

Zweiter Abschnitt. Handelskauf

1. Überblick über die Regelung des B G B a) Das B G B enthält in den §§481 bis 492 eine Sonderregelung der Mängelgewährlei- 1 stung bei bestimmten Tieren, die im einzelnen in §481 Abs. 1 B G B aufgezählt sind. Der Kern dieser Regelung besteht in der Beschränkung der Verkäuferhaftung auf bestimmte Fehler, Hauptmängel genannt, sowie auf bestimmte Gewährfristen (§ 482 Abs. 1 BGB). Die Einzelheiten sind in der Kaiserlichen Verordnung vom 23.7.1899 (RGBl. 219) geregelt. Für andere Mängel haftet der Verkäufer hingegen nur, wenn er insoweit zusätzlich vertraglich die Gewährleistung übernommen hat oder wenn er das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zugesichert hat.l b) Liegt ein Hauptmangel vor, so muß der Käufer seine Rechte spätestens zwei Tage 2 nach Ablauf der Gewährleistungsfrist geltend machen (§485 BGB). In den Fällen des §492 B G B gilt dies freilich nur, wenn die Parteien zusätzlich eine Gewährfrist vereinbart haben; sonst bleibt es insoweit bei den allgemeinen Regeln. 2. Bedeutung des §382 a) § 382 besagt nun, daß die geschilderte Regelung der Gewährleistung bei Viehmän- 3 geln (o. Rdn. 1 und 2) den Vorrang vor dem H G B haben soll, selbst wenn es sich bei dem Viehkauf um ein einseitiges oder beiderseitiges Handelsgeschäft handelt. Dies bedeutet vor allem die Ersetzung des §377 durch die Vorschrift des §485 B G B . In den Fällen des §492 B G B muß freilich noch hinzukommen, daß die Parteien zusätzlich eine Gewährfrist vereinbart haben; andernfalls verbleibt es hier bei der Anwendbarkeit des § 377.2 b) §382 ordnet nur den Vorrang der bürgerlich-rechtlichen Vorschrift über die 4 Gewährleistung bei Viehmängel vor dem H G B an. Daher bleiben die §§ 373, 375, 376, 378 und 379 uneingeschränkt anwendbar.

1

§492 BGB; dazu z . B . RG J W 1929, 738f Nr. 9.

2

S. O L G Hamm L G E 12, 267, 268; KG O L G E 22, 235 f; Staub/Brüggemann § 382 Rdn. 2 u. 5.

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DRITTER ABSCHNITT Kommissionsgeschäft §383

Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. S c h r i f t t u m . Canaris, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, Fschr. Flume 1978, S. 414 ff; Ebenroth, Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Vertragsverhältnisse von Handelsvertretern, Kommissionsagenten, RIW 1984, 165; ders./Obermann, Absatzmittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, 1980; Hadding/Wagner, Börsentermingeschäfte an ausländischen Börsen und in ausländischen Wertpapieren, WM 1976, 310 ff; Hager, Die Prinzipien der mittelbaren Stellvertretung, AcP 180 (1980), 239ff; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz, 1975; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975; Knütel, Weisungen bei Geschäftsbesorgungsverhältnissen, insbes. bei Kommission und Spedition, Z H R 137 (1973), S. 285 ff; Koller, Interessenkonflikte im Kommissionsverhältnis, BB 1987, 1733; ders., Das Provisions- und Aufwendungsrisiko bei der Kommission, BB 1979, 1725; den., Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, 1979; A. Lang, Die neuere Rspr. des B G H zu Auftrag, Geschäftsbesorgung und Geschäftsführung ohne Auftrag, WM Sonderbeil. 9/1988; Martinek, Aktuelle Rechtsfragen der vertriebsvertraglichen Praxis, 1988; Musielak, Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten, 1974; Samm, Börsenrecht, 1978; F.A. Schäfer, Anlegerschutz und die erforderliche Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Anlage der Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften, Baden-Baden 1987; H.S. Schmidt, Börsenorganisation zum Schutz der Anleger, 1970; Schmidt-Rimpler, Das Kommissionsgeschäft, in: Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, 1928, Bd.V l . A b t . 2. Hälfte; Schneiders, Anlegerschutz im Recht der Effektenkommission, 1977; Schwark, Börsengesetz, 1976; ders., Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979; ders., Rechtsprobleme bei der mittelbaren Stellvertretung, JuS 1980, 777; Ulmer, Der Vertragshändler, 1969; Wolter, Effektenkommission und Eigentumserwerb, 1979.

Übersicht Rdn.

Rdn. I. Kaufmannstyp des Kommissionärs 1. Vertragsvermittlung 2. Gegenstandsbereich 3. Kaufmannseigenschaft 4. Kommissions- oder Eigengeschäft . 5. Kommissionsagent II. Der Kommissionsvertrag 1. Rechtsnatur und Vertragsabschluß . 2. Erfüllungsort, Gerichtsstand und anwendbares Recht

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3. Provisionsanspruch und Aufwendungsersatz 4. Vertragsbeendigung III. Das Ausführungsgeschäft 1. Verdeckte Stellvertretung 2. Leistungsstörungen und Drittschadensliquidation 3. Dinglicher Rechtserwerb 4. Dingliche Rechtsveräußerung

Herrmann

9 11 12 14 15 17

§383

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

I. D e r K a u f m a n n s t y p des Kommissionärs 1. Die Vertrags Vermittlung durch den Kommissionär ist hauptsächlich in dreierlei 1 Hinsicht von anderen handelsrechtlichen Vermittlungsgeschäften unterschieden. Im Unterschied zum Handelsmakler (§§93 ff) bereitet der Kommissionär Vertragsschlüsse nicht nur vor, sondern tätigt sie selbst. Im Gegensatz zu den handelsrechtlichen Vertretungspersonen (§§48 ff, 84 ff) gibt er rechtsgeschäftliche Erklärungen nicht im fremden, sondern im eigenen Namen ab. Und anders als der Eigenhändler handelt er nicht für eigene, sondern für fremde Rechnung, so daß die Folgen des vermittelten sog. Ausführungsgeschäfts letztlich nicht den Kommissionär, sondern seinen Auftraggeber, den Kommittenten, treffen. 2. Als Gegenstandsbereiche des Kommissionsgeschäfts regelt §383 den Ein- und 2 Verkauf von Waren und Wertpapieren. Der Kaufmannstyp des Kommissionärs ist damit aber weder rechtlich noch wirtschaftlich treffend abgegrenzt. Nach § 406 Abs. 1 findet das Kommissionärsrecht ohne sachlichen Unterschied auch auf die Vermittlung anderweitiger Rechtsgeschäfte jeder Art Anwendung, wenn der Vermittler nur im eigenen Namen und für fremde Rechnung handelt. Typischerweise bezweckt der Kommittent, die besondere Marktkenntnis und Sachkunde des Kommissionärs oder den good will seiner Firma wirtschaftlich zu nutzen. Mit zunehmender Direktwerbung und integrierter Absatzorganisation der Industrieunternehmen!, ging die Verbreitung der Kommission zurück. Auch im Außenhandel ist sie nur noch bei den Warentermingeschäften von größerer Bedeutung (Staub/Koller 1). Praktisch wichtigster Gegenstandsbereich ist heute das Effektengeschäft der Banken mit den Sonderregelungen der §§ 400 bis 405 und §§ 18 ff, DepG, Nr. 29 A G B Banken. Daneben liegt die rechtstatsächliche Bedeutung der Kommission vor allem im Versteigerungsgewerbe, im Kunst- und Antiquitäten- und Briefmarkenhandel. Im Gebrauchtwagenhandel haben vor allem steuerrechtliche Gründe zur zunehmenden Verbreitung des Kommissionsgeschäfts geführt (vgl. B G H B B 1981, 1670). 3. Der gewerbsmäßig tätige Waren- und Wertpapierkommissionär i. S. §383 hat ohne 3 weiteres Kaufmannseigenschaft nach § 1 Abs. 2 Nr. 6, sofern er Kauf- oder Werklieferungsverträge (vgl. §406 Abs. 2 und §651 Abs. 1 B G B ) abschließt. Bei Gelegenheits- oder Gefälligkeitskommission fehlt es an der Gewerbsmäßigkeit2, so daß es für die Kaufmannseigenschaft auf die anderweitige Geschäftstätigkeit des Beauftragten ankommt. Ist diese kaufmännisch, so ist das Kommissionärsrecht nach § 406 Abs. 1 Satz 2 anwendbar, wenn die Kommission ein betriebszugehöriges Handelsgeschäft i. S. § 343 Abs. 1 ist. Auf seiten des Kommittenten ist keine Kaufmannseigenschaft vorausgesetzt. 4. Ob Kommissions- oder Eigengeschäft vorliegt, ist Auslegungsfrage. Kommissionär 4 ist, wer als entgeltlicher Beauftragter i. S. § 675 B G B im Interesse und nach Weisung des Kommittenten ein sog. Ausführungsgeschäft abschließt. Kommission liegt noch vor bei Übernahme der Provisionsgefahr durch den Auftragnehmer. Für Eigengeschäft spricht aber, wenn volle Risikotragung für Preisschwankungen zwischen Auftrag und Geschäfts-

' Vgl. Nieschlag/Dichtel/Hörschgen, Marketing, 10. Aufl. 1979, S. 383 m. w. N.; zur damit zusammenhängenden Entstehung des Vertragshändlers u. a. Absatzmittlungsformen vgl. Ulmer, Vertragshändler, aaO, S.24f;

2

Ebenroth/Obermann, Absatzmittlungsverträge, aaO, S. 15 ff; Martinek, Aktuelle Rechtsfragen, aaO, S. 2 ff, 6. BGH NJW 1960, 1852; R O H G 9, 425 ff; Schlegelberger/Hefermehl 14.

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§383

Vienes Buch. Handelsgeschäfte

ausführung vereinbart wird. Allgemeine Geschäftsunkosten kann allerdings auch der Kommissionär nicht neben dem Provisionsanspruch geltend machen (vgl. nur KG Bankarchiv 23, 249 und §396, 9). Deshalb Kommission bei Abschlußauftrag „zum bestmöglichen Preis" (RGZ 94, 66; 114, 9, 11) oder auf Provisionsbasis (OLG München BB 1955, 682; OLG Köln MDR 1973, 230) oder bei voller Rechnungslegung über das Ausführungsgeschäft (OLG München aaO). Festpreisauftrag (BGHZ 8, 25; DB 1975, 589) oder ganz fehlende Weisungsbefugnis (BGHZ 1, 75, 79 f; DB 1975, 589) sprechen gegen Kommission. Nach RGZ 114,1 soll auch die berufliche Vertrauensstellung des Kommissionärs darauf hindeuten, daß Kommission gewollt ist. Die Auslegung nach § 157 BGB darf aber nicht zur Fiktion von Erklärungsinhalten führen. Umgekehrt kann eine starke Marktstellung des Beauftragten für Eigengeschäft sprechen, auch wenn Abrechnung zum Einkaufspreis plus Provision vereinbart wird.3 — Bei Ein- und Verkauf von Wertpapieren durch Bankier liegt regelmäßig Kommission vor (RGZ 94, 65; 114, 9,11; BGHZ 8, 222, 226) mit Selbsteintritt nach Nr. 29 Abs. 1 AGB-Banken. Warentermingeschäfte sind oft Eigengeschäfte mit analoger Anwendbarkeit kommissionsrechtlicher Aufklärungs- und Beratungspflichten (BGHZ 80, 82; NJW 1981, 1440, 1441; anders WM 1988, 402, 403). 5

5. Der Kommissionsagent ist ständig mit Kommissionsgeschäften betraut und hat sich über längere Dauer zur Kommissionsübernahme verpflichtet. Deshalb fördert er trotz Handelns im eigenen Namen typischerweise den goodwill des Kommittenten, was z. T. zu analoger Anwendung der §§ 85 ff führt.4 Allein die längere Zeitdauer begründet auch nach h. M. nicht die Analogie zu §§ 85 ff.5 — In keinem Fall werden die §§ 392, 397 ff verdrängt, da diese auf das Handeln im eigenen Namen zugeschnitten sind.6 Die Praxis hat z. T. vom Eigenhändlervertrieb auf Kommissions- oder Handelsvertreter-Vertrieb umgestellt, damit die sonst nach § 15 GWB verbotenen Preisbindungen möglich werden (vgl. — im Prinzip zust. - BGHZ 97, 317 ff „EH-Partner-Vertrag" - Telefunken - ; J.Baur WuW 1987, 464 ff). II. Kommissionsvertrag

6

1. Der Kommissionsvertrag hat geschäftsbesorgungsvertragliche Rechtsnatur i. S. §675 BGB. Str. ist, ob daneben eine Anwendung werkvertraglicher Kündigungs- und Verjährungsvorschriften (§§649, 638 BGB) in Betracht kommt.7 Zutreffend differenziert Koller (aaO Rdn. 59) nach typischem Parteiwillen. Wegen typischer Ausnutzung überlegener Marktkenntnisse des Kommissionärs (s. o. Rdn. 2) muß es meist diesem selbst überlassen bleiben, die geeigneten Mittel zur Herbeiführung des geschuldeten Markterfolgs

3

4

Vgl. im Ergebnis BGH vom 12.5.1958 LM Nr. 2 zu §384; — mit Differenzierungen — Staub/Koller 18; für Kommission bei schwacher Marktstellung des Kommissionärs vgl. OLG Hamburg DB 1960, 1388, 1389. Vgl. BGH BB 1964, 823; 1978, 422 betr. Abfindungsansprüche analog § 89 b; krit. Stumpf/

Zimmermann BB 1978, 431.

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Schlegelberger/Hefermehl

6

Schmidt-Rimpler,

7

Dafür RGZ 71, 76; Knütel

ZHR 1973, 285,

286 f; für Dienstvertragsrecht — insbes. §§621 Nr. 5, 627, 194 BGB - RGZ 110, 119 ff; RG J W 1932, 2607; RGRK/Canans Anhang §357, 778 m.w. N.

HGB §383, 96;

Staub /Koller 33; a.A. Gierke/Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, S. 486 ff. 528

Kommissionsgeschäft,

S. 542; Staub/Koller § 383, 41; a. A. Heymann/ Kötter § 383, 1.

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§383

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

auszuwählen. N u r ausnahmsweise ist bloß verkehrsübliche Tätigkeit im Rahmen des Dienstvertragsrechts geschuldet, z. B. wenn die Abschlußgelegenheit für Ausführungsgeschäfte erkennbar besonders zweifelhaft ist. Der Vertragsabschluß zwischen Kommittent und Kommissionär ist formfrei, auch 7 wenn für das Ausführungsgeschäft mit dem Dritten Formerfordernisse bestehen (vgl. § 167 Abs. 2 BGB); Formbedürftigkeit aber gem. §313 BGB bei unwiderruflichem Auftrag. Ebenso bei Kommission mit Selbsteintritt i. S. § 400 Abs. 1.8 Häufig erfolgt die Vertragsannahme gem. §151 S. 1 BGB durch Beginn der Ausführung oder gem. §362 durch Schweigen; zum Bankenverkehr s. Nr. 6, 8 AGB-Banken; Schriftform gem. § 1 VerstVO (BGBl. I 1976, 1345). 2. Erfüllungsort ist für Haupt- und Nebenpflichten im Zweifel der Wohnsitz des 8 Schuldners (gewerbliche Niederlassung, § 269 Abs. 2 BGB). Parteiwille und Verkehrssitte sprechen aber regelmäßig selbst dann für Niederlassungssitz des Kommissionärs, wenn es um Provisions- oder Aufwandsersatzansprüche gegen den nicht-kaufmännischen Kommittenten geht.9 Ausnahmsweise können also Erfüllungsort und Gerichtsstand nach §29 Abs. 2 ZPO auseinanderfallen. Erfüllungsort der Herausgabepflicht als Nebenpflicht i. S. §§675, 667 BGB ist der Sitz des Kommissionärs, auch wenn der Erfüllungsort des Ausführungsgeschäfts abweicht und etwa im Ausland liegt. Anwendbares Recht ist dann auch im Prinzip nicht das ausländische, sondern das deutsche. 10 Zu den Besonderheiten bei Börsentermingeschäften im Ausland vgl. Hadding/Wagner WM 1976, 310 ff m.w. N . 3. Der Provisionsanspruch wird in ortsüblicher Höhe Vertragsbestandteil, wenn die 9 Parteien keine andere Abrede treffen (§354 Abs. 1). Trotz möglicher Auslegung als Dienstvertrag (s. o. Rdn. 6) entsteht der Provisionsanspruch erst nach Erfüllung des Ausführungsgeschäfts. Auch bei werkvertraglicher Einordnung entfällt die Provision nicht, wenn die Erfüllung des Ausführungsgeschäfts aus „in der Person des Kommittenten" liegenden Gründen unterbleibt (§ 396 Abs. 1 S. 2). Das gilt nach zunehmend vertretener Ansicht auch bei Leistungsstörungen aufgrund höherer Gewalt, die weder in die Risikosphäre des Kommissionärs noch in die des Dritten fallen (Einzelheiten unten § 396 Rdn. 4 f). Ist im Verhältnis des Dritten zum Kommissionär erfüllt, so steht dem Provisionsanspruch nach umstrittener, aber zutreffender Meinung noch § 323 Abs. 1 BGB entgegen, sofern dem Kommissionär die Herausgabe des Erlangten vorhersehbar unmöglich wird (Staub/Koller §396, 13; dazu unten §396, 6). Bei Wegfall der Vollprovision kann, wenn ortsüblich, ein Teil der Forderung als sog. Auslieferungsprovision nach § 396 Abs. 1 Satz 2 geschuldet sein. Der Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB entsteht unabhängig von der 10 Provision. Deshalb trägt der Kommissionär nicht, wie der Werkunternehmer, das Risiko nutzloser, aber bei verkehrsüblicher Sorgfalt für geschäftsfördernd gehaltenen Aufwendungen. Weisungsverletzungen des Kommissionärs berechtigen den Kommittenten nach

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10

Vgl. Schlegelberger/Hefermehl 39; Staub/Koller §383, 54 a; a.A. RGZ 80, 99ff. Vgl. Palandt/Heinrichs §269, 5; Staub/Koller §383, 65. RGZ 112, 81; Baumbach/Duden/Hopt §383, 2 C; zum allgemeinen Grundsatz vgl. RGZ 70, 199; zur mittelbaren Auswirkung des ausländischen Rechts RGZ 108, 191; a.A. Schmidt-

Rimpler, Kommissionsgeschäft, S. 790; Staub/ Koller §383, 64; zur Anwendbarkeit ausländischen Rechts auf die Eigentumsübertragung von Wertpapieren (durch Ubersendung des Stückverzeichnisses) vgl. B G H WM 1988, 402, 405; Heinsius/Horn/Than aaO § 2 2 Rdn. 1 6 - 1 8 .

Herrmann

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§383

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§385 Abs. 1 Halbs. 2 zur Zurückweisung des Geschäfts mit der Folge, daß Aufwendungsersatz- und Provisionsansprüche wegfallen. Zur Einschränkung des Zurückweisungsrechts vgl. Koller BB 1979, 1725, 1730f; Näheres §385, 2 f. 11

4. Vertragsbeendigung kann eintreten 1. durch Zeitablauf oder Bedingungseintritt (üblich bei Börsengeschäften: „Ultimo"); 2. durch Widerruf des Kommittenten i. S. § 649 BGB (vgl. § 405 Abs. 3 HGB) oder — falls ausnahmsweise nicht Werk-, sondern Dienstvertrag vorliegt (dazu s. Rdn. 6) — durch Kündigung des Kommissionärs i. S. §§621 Nr. 5, 627 Abs. 1. Nur bei dienstvertraglicher Einordnung ist auch der Kommissionär kündigungsberechtigt (RG JW 1905, 20), wenn keine Kündigung zur Unzeit gem. §627 Abs. 2 BGB vorliegt. Trotz des dienstvertraglichen Kündigungsrechts entfällt die Vergütungspflicht ohne Berechnung bisher geleisteter Tätigkeit, da § 396 Abs. 1 S. 1 hinsichtlich der Rechtsfolgenanordnung für den Provisionsanspruch lex specialis vor § 611 Abs. 1 BGB istll; Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht enden mit Abschluß des A u s f ü h r u n g s v e r t r a g e s . 1 2 Vertragsbeendigend wirkt 3. jede nicht vom Kommissionär zu vertretende Unmöglichkeit oder Zweckstörung (§ 275 BGB), sowie 4. der Rücktritt nach §§ 320 ff, 326 BGB (dazu s. u. § 384, 4 ff). Keine Vertragsbeendigung bei Tod des Kommittenten (§§ 675, 672 BGB) oder Kommissionärs. 13 Das gleiche gilt bei Konkurs des Kommissionärs (RGZ 78, 91; Schlegelberger/Hefermehl §383, 75). Die §§17, 59 Abs. 1 Nr. 2 KO sind anwendbar, solange weder Ausführung noch Selbsteintritt vorliegt; keine Vertragsbeendigung durch Eröffnung des Vergleichsverfahrens beim Kommittenten oder beim Kommissionär (vgl. Staub/Koller § 383, 94). Anders aber 5. bei Konkurs des Kommittenten nach § 23 Abs. 2 KO, sofern der Auftrag noch nicht ausgeführt ist und kein Fall des § 23 Abs. 1 Satz 1 KO i. V. §§ 672 Satz 2, 674 BGB vorliegt. Dies hat zur Folge, daß nicht das Wahlrecht des Konkursverwalters nach §17 Abs. 1 i.V. §59 Abs. 1 Nr.2 KO eröffnet ist, sondern gem. §26 KO alle Ansprüche des Kommissionärs Konkursforderungen werden. Auch ist keine abgesonderte Befriedigung nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 KO möglich, da wegen Vertragsbeendigung das Pfandrecht des §397 nicht entsteht (vgl. RGZ 71, 76, 79). Absonderung kommt aber in Betracht, wenn es sich um eine Einkaufskommission handelt und das Ausführungsgeschäft bei Konkurseintritt bereits abgeschlossen ist {SchlegelbergerlHefermehl 70). Dann greifen auch die §§ 369 ff i. V. § 49 Abs. 1 Nr. 4 KO, sowie das Verfolgungsrecht gem. § 44 KO ein. Bei der ausgeführten Verkaufskommission gilt zugunsten der Konkursmasse zwar §392 Abs. 2; abgesonderte Befriedigung des Kommissionärs ist jedoch wegen §399 HGB möglich. Wieder anders ist es bei erfolgtem Selbsteintritt. Dieser wirkt wie Kommissionsausführung, so daß nicht §23 KO, sondern §§ 17, 59 Abs. 1 Nr. 2 KO eingreifen. III. Das Ausführungsgeschäft

12

1. Für das Ausführungsgeschäft gelten die Grundsätze verdeckter Stellvertretung, so daß allein der Kommissionär Vertragspartner wird. Der Kommittent wird nicht Schuldner (BGH NJW 1965, 249, 250) und ohne Forderungsabtretung auch nicht Gläubiger (§392 Abs. 1; Ausnahmen Abs. 2). Ob verdeckte Stellvertretung oder Vollmachtshandeln vor-

11

12

Teilw. a.A. nur Schmitdt-Rimpler, Kommissionsgeschäft, S. 1059. Schmidt-Rimpler, Kommissionsgeschäft, S. 1055; Schlegelbergerl Hefermehl §383, 53; für früheren Zeitpunkt RGZ 107, 139; Dürin-

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Hei

13

ger/Hachenburg/Lehmann §383, 17; für §649 BGB analog Staub/Koller §383, 82. Meist stillschweigende Abänderung des §673 BGB; SchlegelbergerlHefermehl § 383, 42.

§383

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

liegt, hängt vom objektiven Erklärungswert, und nicht davon ab, ob der Dritte weiß, daß der Kommissionär nicht für eigene Rechnung abschließt (§ 166 Abs. 1 B G B ; R G Z 80, 95, 98). Die Erklärung, „auf Rechnung" eines anderen zu handeln, ist mehrdeutig und führt im Zweifel zur Selbstbindung. 14 Meist gibt den Ausschlag, wie der Vertragsmittler berufstypisch oder üblicherweise im Verkehr auftritt und ob der Dritte hiervon Kenntnis hat {Staub/Koller §388, 68). Für Willens- oder Wissensmängel (z. B. §§119, 460 B G B ) kommt es grundsätzlich auf 1 3 die Person des Kommissionärs an (RGZ 27, 125). Ausnahmen bei Vertrag zugunsten Dritter (BGH NJW 1971, 1702, 1703) und bei Handeln nach Weisung des Kommittenten. 15 2. Bei ausführungsgeschäftlichen Leistungsstörungen ist der Kommittent grundsätz- 1 4 lieh nicht Erfüllungsgehilfe des Kommissionärs.16 Der Kommittent haftet allenfalls nach Deliktsrecht. Sein Handeln kann dem Dritten gegenüber nur nach Deliktsrecht, insbes. nach §826 B G B haftungsbegründend wirken. 17 Nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation kann dem Kommissionär gegen den Vertragsbrüchigen Vertragspartner ein Schadensersatz aus §325 Abs. 1 oder positiver Forderungsverletzung zustehen. 18 Ein deliktischer Anspruch des Kommittenten steht dem nicht entgegen (BGH VersR 1984, 932). 3. Der dingliche Rechtserwerb der vom Einkaufskommissionär gekauften Ware tritt 1 5 regelmäßig zunächst beim Kommissionär ein (sog. Durchgangserwerb), da im Normalfall auch für den dinglichen Einigungsvertrag Handeln in eigenem Namen vorliegt. Die Weiterübertragung auf den Kommittenten erfolgt entweder durch Insichgeschäft oder antizipiertes Besitzkonstitut. — Beim Insichgeschäft nimmt der Kommissionär seinen Einigungsantrag selbst als (konkludent) bevollmächtigter Vertreter des Kommittenten an. Zwar steht §181 B G B wegen Erfüllung einer Verbindlichkeit (§§675, 667 BGB) nicht entgegen. Die Konstruktion beruht aber weitgehend auf rechtsgeschäftlicher Fiktion (.K.Schmidt, Handelsrecht, S. 797f) und setzt an äußerlich erkennbarem Erklärungshandeln mehr als die bloße Ausführungsanzeige voraus.19 Besitzmittlung nach §930 BGB. — Beim antizipierten Besitzkonstitut werden der Einigungs- und Besitzmittlungsvertrag zugleich mit dem Kommissionsvertrag (konkludent) unter der aufschiebenden Bedingung erfolgter Ubereignung seitens des Dritten abgeschlossen. Nur bei Gattungserwerb bedarf es aus Gründen rechtsgeschäftlicher Bestimmbarkeit der Inventarisierung oder gesonderten Aufbewahrung.20 Nach h. M. tritt aber auch bei dieser Konstruktion ein Durchgangserwerb beim Kommissionär ein (RGZ 140, 225, 231; Scblegelberger/Hefermehl aaO; Koller aaO).

14 15

Vgl. RGZ 56, 300; Scblegelberger/Hefermehl 19; a.A. RGZ 97, 260, 261. §166 Abs. 2 BGB analog, vgl. Scbmidt-Rimpler, Kommissionsgeschäft, S. 612 f; Staub/Kol-

18

19

ler §383, 70; weitergehend RGZ 124, 115,

120; zu eng aber

Scblegelberger/Hefermehl

§383, 33 und Heymann/Kotier

§383 Anm.4.

16

Hager AcP 180 (1980), 239, 247; a.A. Esser/ Schmidt, SchuldR I, §34 IV 1 e.

17

Nur im Ergebnis zutreffend, deshalb BGH NJW 1965, 250; wie hier Staub/Koller §383, 72 m. w. N.

20

RGZ 90, 246; B G H Z 57, 335; Larenz, Schuldrecht, Bd. 1 §27 IV b l l l m . w . N . ; grdsl. krit.

Peters, AcP 1980, 329, 350 ff, 358. KG WM 1959, 1227; Scblegelberger/Hefermehl §383, 56. Staub/Koller §383, 88; zum Erwerb bei species-Kauf H. Westermann, Sachenrecht, §40111; Scblegelberger/Hefermehl §383, 57 m . w . N . ; a.A. RGZ 140, 223, 231; BGH NJW 1964, 398.

Herrmann

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§384 16

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Kein Durchgangserwerb erfolgt beim sog. Geschäft, für wen es angeht.21 Der hierzu notwendige Wille des Kommissionärs, ohne Zugriffsmöglichkeit seiner Gläubiger zu erwerben, liegt jedoch nur dann im Rahmen der Interessenwahrungspflicht — und kann folglich auch nur insoweit vermutet werden — wenn Vorschuß in Höhe der Aufwendungs- und Provisionsansprüche geleistet ist (Staub/Koller §383, 90). Auch in diesen Fällen genügt es für die Annahme fehlenden Durchgangserwerbs nicht, daß die Person des Erwerbers dem Dritten gleichgültig ist. Vielmehr sind auch der Schutz anderer Gläubiger und der institutionelle Schutz des Kreditverkehrs zu den Zwecken der eigentumsrechtlichen Vorschriften zu rechnen (ähnlich Canaris aaO). Nach zunehmend vertretener Ansicht ist deshalb besser analog § 392 Abs. 2 zu urteilen, indem der Eigentumserwerb als Surrogat der Forderung aus §433 Abs. 1 B G B angesehen wird (Schmidt-Rimpler S. 938 ff). Das gilt auch aus Publizitätsgründen nicht nur für gewerbliche Kommissionsgeschäfte (so aber Canaris aaO, S.410, 424; Näheres s.u. §392, 8). Spezialgesetzlich, aber subsidiär geregelt ist der Eigentumserwerb von Wertpapieren im Zeitpunkt der Ubersendung des Stückeverzeichnisses (§ 18 Abs. 3 DepG). Bei Anteilen am Wertpapiersammelbestand ist das Datum des Vermerks im Verwahrungsbuch maßgebend (§24 Abs. 2 S. 1 DepG). Zur Anschaffung und Aufbewahrung von Wertpapieren im Ausland s. §22 Abs. 1 DepG (dazu s.o. Fn. 10). Früherer Rechtsübergang nach allgemeinen Grundsätzen und ohne Durchgangserwerb wird dadurch nicht ausgeschlossen. — Zu Wertpapieren, die dem Kommissionär als Zahlungsmittel zur Begleichung des Kaufpreises übergeben werden, gilt ähnliches wie bei der Verkaufskommission (s. Rdn. 17). Anders aber z. B. bei Uberweisung auf gewöhnliches Konto (nicht Ander-Konto) des Kommissionärs (Baumbach /Duden/Hopt § 383, 3 E).

17

4. Die dingliche Rechtsveräußerung erfolgt im Gegensatz zur Einkaufskommission regelmäßig ohne Durchgangserwerb. Mit Aushändigung des Kommissionsguts wird der Kommissionär zur Verfügung ermächtigt (§ 185 Abs. 1 BGB). Keine Ermächtigung — aber evtl. Schutz guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis nach § 366 Abs. 1 — liegt vor, wenn an einen anderen als den Partner des Ausführungsgeschäfts übereignet w i r d 2 2 oder bei Mißachtung von Weisungen, insbes. von Limits (näher Staub/Koller §383, 86). — Kaufgeld oder Wertpapiere, die der Kommissionär als Gegenleistung des Ausführungsgeschäfts erhält, werden — wie beim Rechtserwerb durch Einkaufskommission — regelmäßig Eigentum des Kommissionärs. Zumindest bei gewerblichem Kommissionsgeschäft greift aber §392 Abs. 2 analog (s. o. Rdn. 16) ein. §384 (1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. (2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbes. von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. 21

RGZ 140, 225, 231; SchlegelbergerlHefermebl

§383 Anm.65 m.w. N.; krit. Flume, Allgemeiner Teil II § 4 4 II 2 c; Canaris, Festschr. Flume I, 371, 424 f.

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22

RGZ 94, 111; BGH WM 1963, 1186; aus-

Herrmann

nahmsweise anders im Fall RGZ 132, 196.

§384

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

Rdn.

Rdn. I. Ausführungspflicht 1. Sachlicher Umfang 2. Persönliche Ausführung 3. Unmöglichkeit und Verzug

1 2 3 4

II. Interessenwahrungspflichten 1. Vorvertragliche Beratung und Aufklärung 2. Interessenkonflikte 3. Weisungen

8 9 10 11

III. Benachrichtigungspflicht 1. Erforderliche Nachrichten 2. Ausführungsanzeige 3. Nennung des Dritten 4. Selbsthaftung 5. Anzeigenberichtigung und Anfechtung IV. Rechenschaftspflicht V. Herausgabepflicht

12 13 14 15 16 17 18

I. A u s f ü h r u n g s p f l i c h t § 384 Abs. 1 regelt die Ausführungspflicht und die Interessenwahrungspflicht (s. u. II) 1 des Kommissionärs. Die Pflicht zum Abschluß des Ausführungsgeschäfts (s. o. § 383 Anm. III) ist die Grundpflicht des Kommissionsvertrages, so daß die Bedeutung der Vorschrift lediglich in ihrer Klarstellungsfunktion gegenüber §§675, 662 ff B G B liegt (anders nur Abs. 3; dazu s. u. Rdn. 15). Das gilt auch für die Regelung des Sorgfaltsmaßstabes ordentlicher Kaufleute, der bereits nach § 347 Abs. 1 eingreift und deshalb für alle in Abs. 1 und 2 geregelten Pflichten gleichermaßen maßgebend ist. 1. Der sachliche Umfang der Ausführungspflicht erstreckt sich entgegen B G H L M 2 Nr. 2 zu §384 H G B normalerweise nicht allein auf den Abschluß des Ausführungsgeschäfts, sondern auch auf dessen Abwicklung. Das ergibt sich zwar nicht zwingend aus dem Gesetzeswortlaut, da der Ausführungsbegriff nur in § 396 Abs. 1 die Geschäftsabwicklung einbezieht und insbes. in § 384 Abs. 2, 3 allein den Geschäftsabschluß meint (vgl. Staub/Koller §384, 2). Jedoch folgt die weite Auslegung meist daraus, daß die Parteien nicht nur den good will der Kommissionsfirma, sondern auch die überlegenen Fach- und Marktkenntnisse des Kommissionärs geschäftlich auszunutzen beabsichtigen. Diese sollen dem Kommittenten regelmäßig auch noch in der Abwicklungsphase, also bei Entgegennahme, Untersuchung, Weiterleitung des Kommissionsgutes und dergl. zugute kommen. Soweit es nicht um die berufstypischen Kenntnisse des Kommissionärs geht, sondern etwa um die klagweise Einziehung von Forderungen, sind Abwicklungspflichten zu verneinen. 1 Außerdem besteht auch keine Beweisvermutung für Abwicklungspflichten des Kommissionärs (Staub/Koller 2). — Die Ausführungspflicht schließt die Pflicht des Kommissionärs ein, sich um den Abschluß des Ausführungsgeschäfts zu bemühen (Schlegelberger/Hefermehl 5). Nur bei dienstvertraglicher Einordnung kann sich der Kommissionär durch jederzeitige Kündigung nach §§621 Nr. 5, 627 B G B von der Bemühungspflicht befreien (s.o. §383, 4, 6, 11).

1

Vgl. Baumbach/Duden/Hopt

1 C ; anders —

auf Grund besonderer Umstände — im Fall O L G Celle WM 1974, 735, 736. Herrmann

533

§384

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

3

2. Der Kommissionär schuldet persönliche Ausführung, wenn nichts anderes vereinbart ist. Deshalb sind normalerweise die Ausführungshandlungen durch Unterkommissionäre, nicht aber durch angestellte Hilfspersonen, für die der Kommissionär nach §278 S. 1 B G B haftet, unzulässig. Ein Substitutionsrecht besteht nicht einmal bei abweichendem Handelsbrauch, wenn der Kommittent kein Kaufmann ist (§346, R G H R R 1930, 1489; Baumbach/Duden/Hopt 1 C). Anderes kann die Auslegung ergeben, wenn etwa für den Kommittenten ersichtlich ist, daß der Kommissionär am Ort der Börse nicht selbst handeln kann.2 — Bei zulässiger Substitution haftet der Kommissionär nur für Auswahlverschulden (§664 Abs. 1 S.2 B G B ; R G Z 78, 310, 313; 109, 299, 302) und für schuldhaft unterlassene Weisungen an den Unterkommissionär (RGRK/7?diz 4). Vertragliche Ansprüche gegen den Unterkommissionär muß der Kommissionär nicht selbst einklagen, sondern lediglich nach §384 Abs.2 Halbs.2 an den Kommittenten abtreten (s.o. Rdn.2); zur Drittschadensliquidation s. o. §383, 14. — Provisionszahlungen an den Unterkommissionär stellen keine Aufwendungen des Kommissionärs i. S. §§ 662, 670 B G B , 396 Abs. 2 dar (BGH NJW 1961, 750; Staub/Koller 19).

4

3. Unmöglichkeit und Verzug. Bei Unmöglichkeit der Geschäftsausführung hängt die Anwendbarkeit der §§ 323 ff B G B vom Meinungsstreit über den Umfang des synallagmatischen Pflichtenzusammenhangs ab. Unstreitig ist zunächst nur, daß die nicht zu vertretende Unmöglichkeit nach §275 Abs. 1 B G B zum Fortfall der Ausführungspflicht führt und daß nach §§ 323 Abs. 1 B G B kein Provisionsanspruch entsteht. — Wird dem Kommissionär nach Abschluß und Erfüllung des Ausführungsgeschäfts die Herausgabe des Erlangten aus Gründen unmöglich, die weder er noch der Kommittent zu vertreten haben, so ergibt sich die Leistungsbefreiung für die Herausgabepflicht aus §275 Abs. 1 B G B und für die Provisionspflicht nach h. M. aus §396 Abs. 1 (SchlegelbergerlHefermebl §396, 1, 28; Knütel aaO, S. 315 f). Soweit die Herausgabepflicht zum kommissionsvertraglichen Synallagma gerechnet wird, gelangt man zum gleichen Ergebnis nach § 323 Abs. 1 B G B (.Koller B B 1979, 1725,1729; Düringerl Hachenburg!Lehmann 68 f). Str. ist aber das Schicksal des Aufwendungsersatzanspruchs. Nach h. M. schuldet der Kommittent Aufwendungsersatz nach §§ 675, 670 BGB, 396 Abs. 2, weil die synallagmatische Gegenleistungspflicht nur die Provision und nicht die Aufwendungen betreffe.3 Nach a. A. werden Weisungen des Kommittenten auch hinsichtlich der Herausgabe zugelassen (RGRKARiZfz 5, entgegen R G Warn. 1940, 20), so daß das Aufwendungsrisiko beim Kommissionär liegt, und sogar schuldlose Weisungsverletzungen zur Zurückweisung gem. § 385 Abs. 1 führen können (näher § 385, 3, 7). Grundlegend anders urteilt Koller (BB 1979, 1725, 1727). Bei entgeltlicher Geschäftsbesorgung könne man nicht mehr sinnvoll davon ausgehen, der Kommissionär werde allein im Interesse des Auftraggebers und wegen der Provision, nicht aber (auch) um des Aufwendungsersatzes willen tätig. Provision und Aufwendungsersatz seien wirtschaftlich und rechtlich zusammenzusehen. Deshalb gehöre beides ins Synallagma. Folglich entfalle der Aufwendungsersatzanspruch gem. § 323 B G B bei beiderseits nicht zu vertretender Unmöglichkeit. Andernfalls würde insoweit der gesetzlich gewollte Anreiz entfallen, den Kommissionär zu bestmöglicher Auftragsausführung — statt zu bloß verkehrtsüblicher Sorgfalt — zu veranlassen. Nur wenn Weisungsverletzungen zur Unmöglichkeit führen, soll der Verlust des Aufwendungsersatzes von einem

1

3

Staub/Koller

19; für Effektenkommission ver-

gleiche Nr. 9 Abs. 1 AGB-Banken.

Schlegelberger/Hefermehl

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46; Knütel ZHR

1973, 285, 311; i. Erg. auch R G Z 82, 395, 400,

403; a.A. noch RGZ 53, 363, 371; SchmidtRimpler, Das Kommissionsgeschäft, S. 849.

Herrmann

§384

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

Verschulden des Kommissionärs abhängen (wieder anders aber bei Selbsteintritt, ebd. S. 1733). Der h. M. ist zuzustimmen. Die Ansicht Kollers findet im Gesetz keinen genügenden Anhalt. § 670 B G B ist deutlich aus dem synallagmatischen Zusammenhang von Geschäftsbesorgung und Provision herausgelöst. Auch ökonomisch leuchtet nicht recht ein, weshalb der Kommissionär mit geringerer Sorgfalt tätig werden könnte, wenn er dadurch — unstreitig — riskiert, den Provisionsanspruch zu verlieren und nur den Anspruch auf Aufwendungsersatz zu behalten. Vor allem aber ist zu berücksichtigen, daß sich der Kommissionsvertrag vom Kaufvertrag mit Eigenhändlern ganz besonders nach dem Aufwendungsrisiko unterscheidet (s.o. §383, 4). Der Eigenhändler trägt das Risiko hoher Beschaffungskosten, kann dafür aber den Verkaufspreis gegenüber seinem Abnehmer auch noch nach dem Abschluß des Ausführungsvertrages frei aushandeln. Der Kommissionär kann vom Kommittenten nur Zahlung des Beschaffungspreises zuzüglich der bereits bei Abschluß des Kommissionsvertrages bestimmten Provision verlangen. Das Risiko von Aufwendungen für fehlgeschlagene Abschlußbemühungen des Beschaffungsvertrages muß deshalb der Kommittent tragen (ähnlich Knütel ZHR 1973, 285, 313 zur Herausgabepflicht). Der Kommissionär behält also den Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §670 B G B auch dann, wenn Unmöglichkeit ohne sein Verschulden eintritt. Bei vom Kommissionär zu vertretender Unmöglichkeit, das Kommissionsgut her- 5 auszugeben, hat der Kommittent den Anspruch auf Schadensersatz nach §280 Abs. 1 BGB. — Gegen den daneben fortbestehenden Aufwendungsersatzanspruch kann der Kommissionär aufrechnen ( S c h l e g e l b e r g e r / H e f e r m e h l 53). Bei vom Kommittenten zu vertretender Unmöglichkeit wird der Kommissionär frei 6 (§275 Abs. 1 BGB). Ihm verbleibt der Aufwendungsersatz nach §§675, 670 BGB, 396 Abs. 2 und, sofern der Dritte geleistet hat, auch der Provisionsanspruch nach §396 Abs. 1 {Schlegelberger/Hefermehl 51, 54). Bei Verzug des Kommissionärs greift hinsichtlich des Abschlusses und der Abwick- 7 lung des Ausführungsgeschäfts § 326 BGB, hinsichtlich der Herausgabepflicht aber allein die Haftung nach §§286 ff B G B (Schlegelberger/Hefermehl 55). Im Fall des Rücktritts nach § 326 Abs. 1 S. 2 B G B schuldet der Kommittent keinen Aufwendungsersatz (insoweit zutr. Staub/Koller 65). II. Die Interessenwahrungspflicht Die Interessenwahrungspflicht i. S. §384 Abs. 1 2. Halbsatz setzt voraus, daß ein 8 Kommissiortsvertrag bereits abgeschlossen worden ist. Sie umfaßt v. a. die Pflicht, alles zu tun, was möglich und zumutbar ist, um den vertraglich angestrebten Erfolg zu erreichen (sog. Nebenleistungspflicht). Dabei ist im Regelfall der gefahrloseste und sicherste Weg zu gehen (vgl. B G H N J W 1988, 1079 - betr. Rechtsanwalt A. Lang aaO, S.3). Will der Auftragnehmer erhöhte Risiken eingehen, so muß er den Auftraggeber möglichst zuvor über die Gefahren belehren (BGH VersR 1985, 83; 1986, 297). Die Darlegungs- und Beweislast für objektive Pflichtverletzungen trägt der Kommittent. Das Vertrauen des Auftraggebers in die besondere Sachkunde des Kommissionärs rechtfertigt keine Beweislastumkehr (vgl. B G H N J W 1988, 706 — betr. Rechtsanwalt —). Zum Verschulden liegt die Beweislast aber beim Kommissionär als Auftragnehmer (vgl. B G H NJW 1987, 326 — betr. Rechtsanwalt —; A. Lang aaO, S. 7). Auf der objektiven und subjektiven Ebene sind zu unterscheiden insbes. die Beratungs- und Aufklärungspflichten sowie die Pflicht, nicht zugleich mit den Interessen des Kommittenten widerstreitende Eigeninteressen oder kollidierende Interessen anderer wahrzunehmen (dazu s.u. 10f). Herrmann

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§384

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

9

1. Von besonderer praktischer Bedeutung sind die Pflichten zu vorvertraglicher Beratung und Aufklärung, die — unter den besonderen Voraussetzungen der sog. Sachwalterstellung — nicht nur dem Kommissionär selbst, sondern auch seinen Vertretungspersonen oder anderen für ihn tätigen Vertragshelfern auferlegt sind.4 Gegen die Herleitung aus besonderem Auskunfts- oder Haftungsvertrag5 spricht meist, daß keine — konkludente — Willenserklärung mit entsprechender Bindungswirkung nachweisbar ist.6 — Der Pflichtenumfang erstreckt sich v. a. auf Tatsachenhinweise bei erkennbar fehlerhaften Annahmen des Kommittenten über Gewinnaussichten7 sowie darauf, seitens des Kommittenten mitgeteilte Tatsachen sorgfältig zu recherchieren8 und vollständig anzugebend — Bei Wertungen ist zu unterscheiden. Für die Sachwalterhaftung aufgrund nicht persönlichen, sondern berufstypischen Vertrauens, kommt bei Kapitalmarktgeschäften nur eine Haftung wegen grober Sorgfaltspflichtverletzung analog §§ 45 BörsenG, 20 K A G G in Betracht.10 Soweit es um die Vertragshaftung des Kommissionärs geht, der vertraglich zur umfassenden Interessenwahrnehmung verpflichtet ist, greifen die kapitalmarktrechtlichen Haftungseinschränkungen nicht, so daß jede leicht fahrlässige Pflichtverletzung Schadensersatzansprüche aus c. i. c. auslöst. Je mehr es sich um die Bewertung von Chancen und Risiken handelt, desto umfassender müssen die Gründe sachgemäßer Bewertung dargelegt werden (Kühler Z H R 145, 1981, 204, 208). Engere Aufklärungspflichten ergeben sich nur dann, wenn der Kommittent sich bewußt als Spekulant betätigen will, und der Kommissionär deshalb bei ihm überdurchschnittliche Marktkenntnisse und Urteilsfähigkeit voraussetzen kann. 11 — Bei Insiderkenntnissen des Kommissionärs aus besonderen Unternehmensbeziehungen oder sonstigen nicht allgemein zugänglichen Quellen ist insbes. die Interessenwahrungspflicht gem. § 384 Abs. 1 Halbs. 2 zu berücksichtigen, so daß es dem Kommissionär unstreitig verboten ist, Vorteile für Eigengeschäfte zu Lasten des Kommittenten auszunutzen.12

10

2. Bei Interessenkonflikten kann der Kommissionär nicht frei entscheiden, für wen er die vorteilhaften Geschäftsfolgen herbeiführt (z. B . Börsenkommission mit gegenläufiger kursbeeinflussender Tendenz), oder wem er das günstigere Ausführungsgeschäft zuweist (so aber Düringer/Hachenburg / / . Lehmann § 392, 8). Vielmehr gilt regelmäßig der Prioritätsgrundsatz, da der Kommittent mit bereits erteilten anderweitigen Kommissionsaufträ-

4

5

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RGZ 120, 249, 252 f; BGH2 71, 284; 77, 172, 175 ff betr. Anlagevermittler; BGHZ 79, 337; WM 1988, 42, 44; A.Lang WM 1988, 1001, 1007f m.w.N.; krit. Ch. v. Bar]uS 1982, 637, 640; vermittelnd H. Herrmann JZ 1983, 422, 425ff m.w.N. So Musielak, Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten, 1974, S. 7ff; BGHZ 100, 117, 118; A. Lang aaO, S. 17 m. w. N. Vgl. BGH LM BGB §675 Nr. 127 - betr. Anlageberatung; RGRK/Qimira Anh. §357, 53; H. Herrmann JZ 1983, 422, 423 f m. w. N. RGZ 83, 201, 204; BGH WM 1988, 291 betr. Optionskäufe; Schriftform kann erfordert sein, BGH WM 1988, 1255; Baumbach/Duden/Hopt 1 B. RG Bank Arch. 11, 62 und 311; Staub/Koller 6.

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' RGZ 27, 118, 124; BGH NJW 1968, 588, 589; 1972, 1200; 1973, 457. 10 H.Herrmann JZ 1983, 422, 430, ders., WM 1987, 1057, 1061 m.w.N.; ähnlich H.Coing WM 1980, 206, 212; vgl. auch BGH WM 1986, 8, 9; DB 1982, 1160; zur ökon. Analyse s. Schäfer, S. 82 ff; krit. Rümker, ZBB 1989, 45, 47. •> BGH WM 1986, 8, 9; RGRK/Canaris Anh. §357, 810; Schlegelberger/Hefermehl Anh. §406, 419; Lang aaO, S. 18; einschränkend Staub/Koller 9. 12 RGRK/Gwara Anh. §357, 816; Koller 13 m. w. N. zum Meinungsstreit bei Weitergabe zugunsten einzelner Kommittenten.

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§384

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

gen rechnen muß. Bei Interessenkonflikten zeitlich nachrangiger Aufträge bedarf es vor Abschluß des Ausführungsgeschäfts einer entsprechenden Mitteilung, da der Kommittent zwar mit Abwicklung nach Auftragseingang, aber wegen der Interessenwahrungspflicht nicht mit Bevorzugung anderer zu rechnen braucht. 13 Kommt die Mitteilung aus zeitlichen Gründen oder wegen Verletzung der Interessen des Erstkommittenten nicht in Betracht, so muß der Kommissionär den Kommissionsantrag zurückweisen (Schlegelberger/Hefermehl aaO; RGRK/Ä^iz 8). Im Verhältnis zu eigengeschäftlichen Interessen des Kommissionärs ist den Interessen des Kommittenten stets der Vorrang zu geben, so daß jedes „Vorlaufen" und jede Art von Gegendisposition mit Geschäften, die für den Kommittenten nachteilige Folgen haben, verboten ist {Staub/Koller 21 m.w. N.). Das gilt auch für die Ausübung des Selbsteintritts nach § 400, da dieses Recht dem Kommissionär nur im Rahmen der Interessenwahrungspflicht eingeräumt ist und nicht unter Verletzung der Kommittentenbelange ausgeübt werden darf. 14 Anders ist es bei Ausführung aller Geschäfte zu einheitlichem Börsenkurs und nach h. L. auch dann, wenn der Kommissionär darauf hinweist, daß er beabsichtigt, sich wegen früher erklärter Selbsteintritte (vgl. insbes. Nr. 29 Abs. 1 AGB-Banken) vorrangig selbst einzudecken. 15 Nach a. A. soll die Interessenwahrungspflicht auf ein strenges Wettbewerbsverbot hinauslaufen, da anders kein wirksamer Schutz des Kommittenten vor Interessenkollisionen bewirkt werde (Koller BB 1978, 1733, 1736 f; Staub/Koller 21). Die praktisch wichtigen Beweisschwierigkeiten entfallen aber, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht auf die Hinweispflicht abstellt. Bei schuldhafter Pflichtverletzung haftet der Kommissionär auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung mit der Folge, daß die Ansprüche aus dem vorteilhafteren Eigengeschäft gem. § 249 S. 1 BGB an den Kommittenten abzutreten sind. 3. Zur Pflicht, die Weisungen des Kommissionärs zu befolgen, s.u. §385.

11

III. Die Benachrichtigungspflicht 1. Erforderliche Nachrichten. Der Kommissionär hat gem. §§384 Abs. 2 1. Halbsatz, 1 2 666 BGB dem Kommittenten unverzüglich sämtliche für die Ausübung seines Weisungsrechts „erforderlichen Nachrichten" mitzuteilen (BGH LM Nr. 2 zu §384; VersR 1985, 83; vgl. §385, 5 mit Fn. 7). Sie gilt bereits vor Abschluß des Ausführungsgeschäfts und deckt sich ihrem Umfang nach mit der Pflicht zu Rat und Auskunft vor Abschluß des Kommissionsvertrages (s. o. 9). Nach Kommissionsausführung sind Benachrichtigungen v. a. erforderlich, wenn Forderungen an den Dritten ausstehen, und sich dessen wirtschaftliche Lage verschlechtert, oder insolvenzgefährdende Umstände bekannt werden (ROHG 22, 83; RGZ 27, 124). Aber auch über besond. hohe Spesensätze und Aufschläge auf Optionsprämien bei Vermittlung von Warentermingeschäften kann Aufklärung geschuldet sein (vgl. BGH WM 1986, 734; OLG München, ebd. S. 1141). Ordnungsgemäß abgesendete, aber erkennbar nicht zugehende Nachrichten muß der Kommissionär wiederholen.16

13

14

Schlegelberger/Hefermehl 12; mißverständlich ders.; ebd. 14; a.A. Schmidt-Rimpler S. 721; Staub/Koller 20: Mitteilung nur bei außergewöhnlichen Kollisionen. Schmidt-Rimpler S. 1000; Schlegelberger/Hefermehl 14 m. w . N . ; näher s.u. §402, 12.

15

16

Schlegelberger/Hefermehl 14; weitergehend R G R K / G t « * r a Anh. §357, 813. Baumbach/Duden/Hopt 2; Schmidt-Rimpler S. 727; Staub/Koller 32 unter Hinweis auf §447 B G B ; a.A. Schlegelberger/Hefermehl26 m. w . N . ; zur Berichtigung s.u. 16.

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§384

Vienes Buch. Handelsgeschäfte

13

2. Die stets erforderliche Ausführungsanzeige muß nach § 405 Abs. 1 die Erklärung über einen Selbsteintritt enthalten, wenn der Kommissionär die Rechtsfolgen der §§ 400 ff herbeiführen will (Näheres s.u. §405). Jedenfalls sind aber alle Besonderheiten des Ausführungsgeschäfts in die Anzeige aufzunehmen, die den Kommittenten in die Lage versetzen, bei der Abrechnung der Provision zu beurteilen, ob das Geschäft zum weisungsmäßig bestimmten oder zum günstigsten Zeitpunkt abgeschlossen wurde, und welche Konditionen ausbedungen worden sind. Zweck der Regelung ist es, zu verhindern, daß dem Kommittenten nachträglich ein ungünstigeres Ausführungsgeschäft unterschoben wird. 17

14

3. Ob im Regelfall eine Pflicht zur Nennung des Dritten besteht, ist str. Z. T. wird aus Abs. 3 gefolgert, die Mitteilung sei zur Disposition des Kommissionärs gestellt, da dieser davor geschützt werden solle, daß der Kommittent künftige Geschäfte unter Umgehung des Kommissionärs direkt mit dem Dritten tätigt. 18 Die Haftungsfolge des Abs. 3 schützt den Kommittenten aber nicht hinreichend vor der Gefahr, daß ihm nachträglich ein weniger kreditwürdiger Dritter untergeschoben wird. Denn im Insolvenzfall des Kommissionärs ist dessen Selbsthaftung wertlos. Der Kommissionär kann sich deshalb nicht durch bloßes Unterlassen i. S. des Abs. 3 von seiner Pflicht zur Benennung des Dritten befreien. Sondern es muß von Anfang an oder nachträglich eine Verzichtsvereinbarung mit dem Kommittenten getroffen werden. Die Auslegung hat die Interessenlage beider Seiten zu berücksichtigen und kann deshalb — mangels ausdrücklicher Erklärung — allenfalls zum Benennungsverzicht führen, wenn die Gefahr späterer Umgehung von Kommissionärsdiensten tatsächlich naheliegt (vgl. Staub/Koller 31). Das ist insbes. bei Bankgeschäften heute nicht mehr der Fall, da die Banken ihre Kundenaufträge über die Börse leiten (Art. 29 Abs. 1 S.2 AGB-Banken; Schlegelberger/Hefermehl 14). — Liegt ein Verzicht ohne Regelung der Haftungsfrage vor, so dürfte im Regelfall beabsichtigt sein, die Selbsthaftung des Kommissionärs nach Abs. 3 gleichsam als persönliche Sicherheit bestehen zu lassen und sie nicht etwa, wie z.T. angenommen wird, ebenfalls abzubedingen (Staub/Koller 75).

15

4. Die Selbsthaftung nach Abs. 3 greift ein, wenn der Dritte nicht zugleich mit der Ausführungsanzeige benannt wird. Nach h. M. soll es ausreichend sein, daß die Ausführungs- und Benennungserklärung dem Kommittenten gleichzeitig zugehen, die Benennung aber (telefonisch oder telegrafisch) erst nach Absendung der Ausführungsanzeige erfolgt {Schlegelberger/Hefermehl 62 m. w. N.). Dafür spricht zwar, daß die Ausführungsanzeige eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung ist, auf die § 130 Abs. 1 BGB analog anwendbar ist, so daß die vertrauensschützende Rechtsfolge der fehlenden Namensangabe erst mit Zugang bindend ausgelöst werden könnte. Aber der Schutzzweck des Abs. 3 steht der rechtsgeschäftlichen Analogie entgegen, da jede nachgeholte Namensnennung die Unterschiebungsgefahr begründen würde (Staub/Koller 72). Deshalb ist gleichzeitige Absendung beider Anzeigen zu verlangen. Die Selbsthaftung greift auch ein und ist gerade dann praktisch besonders wichtig, wenn ein unwirksamer Selbsteintritt vorliegt (BGH LM § 675 Nr. 3), oder wenn ein gar nicht getätigtes Geschäft mitgeteilt wird. Auch sonst ist nicht vorausgesetzt, daß der Kommissionär den Namen des Dritten pflichtwidrig und schuldhaft zu nennen unterlassen hat. In diesem Fall tritt vielmehr neben die Haftung nach Abs. 3 ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung, wonach der Kommittent so zu stellen ist, wie er 17

Vgl. Schlegelberger/Hefermehl ler 72.

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57; Staub/Kol-

18

Schlegelberger/Hefermehl Koller 31 m. w. N .

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25;

a.A.

Staub!

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

§384

stünde, wenn der Dritte benannt worden wäre. Die Selbsthaftung geht dagegen primär auf Erfüllung zu den mitgeteilten Konditionen und erlischt, wenn der Kommittent das Geschäft nach § 3 8 5 A b s . 1 2. H a l b s a t z zurückweist (Staub/Koller 79). 5. Umstritten sind die A n z e i g e n b e r i c h t i g u n g u n d A n f e c h t u n g . D i e Berichtigung soll 1 6 nach h. M . jederzeit frei möglich sein, weil es sich u m eine bloße Mitteilung ohne rechtsgeschäftliche Bindungswirkung handele.19 D i e Gegenansicht stellt z . T . zu Recht darauf ab, daß die bereits ausgelöste Selbsthaftung nicht nachträglich ohne Erfüllung der Anfechtungsvoraussetzungen der § § 1 1 9 ff B G B wieder beseitigt werden kann (Staub/ Koller 76). D a d u r c h wird aber nur die Berichtigung hinsichtlich der fehlerhaften oder unterbliebenen N a m e n s n e n n u n g ausgeschlossen. Wegen unzutreffender oder unvollständiger Konditionsanzeigen ist der Kommissionär also nicht gehindert, seine Nachricht zu ergänzen oder zu berichtigen. Ein bereits begründeter Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung bleibt von der Berichtigung unberührt. Bei zulässiger Anfechtung k o m m t der Schadensersatz nach § 122 A b s . 1 B G B in Betracht. Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß der K o m m i s s i o n ä r irrtümlich annimmt, er habe bereits ein A u s f ü h r u n g s - oder Deckungsgeschäft abgeschlossen.20

IV. Die Rechenschaftspflicht D i e Rechenschaftspflicht geht über bloße Rechnungslegung hinaus und umfaßt auch 1 7 eine Rechtfertigung des Preises und der Konditionen oder des unterbliebenen Abschlusses ( O L G Celle W M 1974, 735, 736). Im Rahmen der Rechnungslegung dürfen Einzelposten nicht derart zusammengefaßt werden, daß der Kommittent den Zusammenhang der Einnahmen und A u f w e n d u n g e n für das Einzelgeschäft nicht ersehen ( B G H L M N r . 6 zu § 2 5 4 Z P O ; W M 1961, 749, 750), oder nur in Verbindung mit Büchern oder Belegen ermitteln kann ( R G Z 100, 150). Belege sind gem. § 2 5 9 A b s . 1 B G B vorzulegen (näher s. Staub/Koller 49). Bei Verdacht fahrlässig unrichtiger Angaben kann der Kommittent nach § 2 5 9 A b s . 2 B G B eine eidesstattliche Erklärung verlangen. Unvollständigkeit kann den Verdacht unrichtiger Rechenschaft begründen ( B G H W M 1961, 750). F ü r die Einsicht in die Handelsbücher gem. § 8 1 0 B G B fehlt es regelmäßig am rechtlichen Interesse, solange kein besonders begründeter Verdacht besteht, daß die Rechenschaftsangben von den Bucheintragungen abweichen.21 Stufenklage gem. § 2 5 4 Z P O ist möglich, da der H e r a u s gabeanspruch nicht von der vorhergehenden Rechnungslegung abhängt ( B a u m b a c b / Duden/Hopt 3; Koller 42). Verstöße gegen die Rechenschaftspflicht sind Nebenpflichtverletzungen, so daß bei Verschulden ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung begründet ist. O f t weit wichtiger ist aber, daß aus der Rechenschaftspflicht auch die Darlegungs- und Beweislast des Kommissionärs für alle Einzelheiten der D u r c h f ü h r u n g der K o m m i s s i o n gefolgert wird ( B G H W M 1988, 402, 403; Staub/Koller 53). N a c h Ablauf einer angemessenen Einwendungsfrist ist nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Anerkennung anzunehmen, so daß der K o m m i t -

19

20

RG Warn. 16 Nr. bach/Duden/Hopt Heymann/Kötter Staub/Koller 77

145; JW 1926, 1961; Baum5 B. 2 — Inhaltsirrtum —; — Eigenschaftsirrtum —;

21

a.A. R G R K / R a t z Anm. 34 — unerheblicher Motivirrtum —. RG Gruch. 49, 386; Schlegelberger/Hefermehl 30; zur Vorlage ans Gericht s. §45 HGB.

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§385

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

tent weder ergänzende Angaben verlangen noch die Rechte aus §259 Abs. 2 B G B geltend machen kann.22 Anfechtung ist aber in Grenzen möglich, auch wenn ein abstraktes Schuldanerkenntnis i. S. §781 B G B erklärt ist (Canaris, Vertrauenshaftung, S.210).

V. Die Herausgabepflicht 18

Die Herausgabepflicht gem. Abs. 2 2. Halbsatz, §§675, 667 B G B umfaßt aus der Geschäftsführung Erlangtes, d. h. in erster Linie nicht veräußertes Kommissionsgut und nicht verbrauchte Vorschüsse sowie den Verkaufserlös oder die entsprechende Kaufpreisforderung und eingekaufte Waren oder Rechte. Auch jeder anderweitige Vorteil, den der Kommittent in innerem Zusammenhang mit der Geschäftsbesorgung erzielt hat, ist herauszugeben. Schmiergelder verfallen nach § 73 Abs. 1 S. 2 StGB nicht und sind nicht bloß „bei Gelegenheit" des Besorgungsgeschäfts erlangt, da sie ohne das besondere Interesse aller Beteiligten am Geschäftsabschluß nicht gezahlt worden wären (Schlegelberger/Hefermehl 36; vgl. B G H LM §667 B G B Nr. 30). Kein Anspruch auf Herausgabe besteht nach h. M. bei Bonifikationen, die Banken als Sondervergütung für Emissionen von Effekten erhalten.23 Aufrechnung mit Provisionsansprüchen ist nur in den Grenzen des §242 B G B möglich (vgl. B G H NJW 1987, 326). In den gleichen Grenzen kann auch ein Zurückbehaltungsrecht nach §§273 B G B , 369 H G B bestehen (vgl. B G H v. 17.2.1988, B G H R B G B §273 Abs. 1 Steuerberater 1). Der Kommittent muß als Auftraggeber beweisen, was der Kommissionär erlangt hat. Dem Kommissionär obliegt der Beweis, wozu er das Erlangte auftragsgemäß verwendet hat, oder weshalb er es sonst etwa nicht mehr herausgeben kann (vgl. B G H WM 1987, 79).

§385 (1) Handelt der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersätze des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen. (2) Die Vorschriften des § 665 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleiben unberührt. 1

I. 1. Für Weisungsverletzungen knüpft §385 an die Befolgungspflicht des §384 Abs. 1 2. Halbsatz an, verweist auf die Berechtigung, von erteilten Weisungen abzuweichen (Abs. 2 i. V. § 665 BGB), und regelt — mit wenigen Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen (Werk-)vertragsrecht — die Rechtsfolgen des Schadensersatzanspruchs und des Zurückweisungsrechts (Abs. 1). Zum Geltungsumfang der Vorschrift ist zunächst streitig, ob als Ausführungsweisungen, auf die § 385 in erster Linie anwendbar ist (zu den Durchführungsweisungen s.u. 3), nur einseitige Anordnungen des Kommittenten nach Abschluß des Kommissionsvertrages anzusehen sind, oder ob auch die bei Vertragsschluß

22

Koller 55; wohl weitergehend Schlegelbergerl Hefermehl 33 m. w. N.; zur Einwendungsfrist der Nr. 15, 32 AGB-Banken vgl. B G H Z 73, 207, 210 f; W M 1988, 402, 404: nicht einmal Beweislastumkehr.

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23

Schmidt-Rimpler S.688; Schlegelbergerl Hefermehl 36; zum versicherungsrechtlichen Verbot der Weitergabe von Versicherungsprovisionen, das auf §81 Abs. 2 V A G gestützt wird, vgl. ablehnend A G Heidelberg v. 31.5.1989, Az. O 126/88 KfH II.

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§385

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

einvernehmlich festgelegten Regelungen des Kommissionsvertrages selbst mit dazuzurechnen sind.l Für die engere Ansicht spricht, daß Weisungen nach allgemeinem Sprachgebrauch 2 einseitige Anordnungen sind und sich auch nach dem Weisungsrecht außerhalb des Rechts der Geschäftsbesorgungsverträge deutlich von den Konsensualabreden unterscheiden (vgl. §§ 308, 311 AktG). Außerdem unterliegen Weisungen gerade wegen ihrer Einseitigkeit den besonderen Regeln des §315 BGB (MünchKomm/Sö//wer §315 Rdn. 1; Herrmann Vertragsanpassung und Vertragsbruch, § 3 II 1 und III (i. Erscheinen). Die Gegenmeinung weist zu Unrecht darauf hin, daß auch vertragswidrige Erfüllungshandlungen bloße Erfüllungsversuche sind, die vom Gläubiger zurückgewiesen werden können, indem er sie entweder nicht nach § 640 BGB annimmt oder nicht als Leistung an Erfüllungs statt i. S. §364 Abs. 1 BGB gelten läßt (Knütel, Staub/Koller aaO Fn. 1). Denn §385 Abs. 1 gibt das Zurückweisungsrecht auch bei bereits erfolgten Leistungen (zum Leistungserfolg ohne Genehmigung des Weisungsverstoßes s. u. 6). Demgegenüber wiegt es weniger schwer, daß das Recht, von Weisungen im Interesse des Auftraggebers gem. §§ 665 BGB, 385 Abs. 2 abzuweichen, gleichermaßen auch für Abweichungen von Vertragspflichten gegeben sein muß (Knütel, Staub/Koller aaO Fn. 1). Dafür braucht man aber nicht den Weisungsbegriff auszuweiten. Sondern es genügt, die Rspr. zur unzulässigen Rechtsausübung heranzuziehen, wenn der wirtschaftliche Erfolg des Ausführungsgeschäfts trotz des vertragswidrigen Verhaltens des Kommissionärs den Interessen des Kommittenten besser entspricht, als es bei vertragsgetreuer Geschäftsausführung der Fall wäre.2 2. Auf Durchführungsweisungen, die nicht mehr den Abschluß und die Erfüllung des 3 Ausführungsgeschäfts, sondern die Abwicklung des Herausgabeanspruchs des Kommittenten betreffen, findet § 385 nach h. M. zu Recht keine Anwendung.3 Dagegen läßt sich v. a. nicht einwenden, daß erhebliche Nachteile auch bei Verletzung von Durchführungsweisungen entstehen können, und daß der Kommittent letztlich am Erfolg des Ausführungsgeschäfts mit Übertragung des Geschäftsergebnisses auf seine Person interessiert ist. Denn der Kommittent kann bei schuldhafter Schlechterfüllung des Herausgabeanspruchs aus §§280, 286 vorgehen. Die scharfe Waffe des Zurückweisungsrechts greift nur bei Verletzung der im Synallagma entstehenden Abschluß- und Geschäftsausführungspflicht ein. Nur insoweit braucht der Kommittent keinen Schadenseintritt und kein Vertretenmüssen des Kommissionärs zu beweisen. Der Zweck der verschärften Kommissionshaftung ist darauf gerichtet, den Kommissionär zur Auswahl eines leistungsstarken und erfüllungsbereiten Dritten anzuhalten (dazu insbes. Koller BB 1979, 1725, 1726 f; oben § 324, 4). Ist das Ausführungsgeschäft aber bereits erfüllt, so kommt es auf die bezweckte Anspornwirkung nicht weiter an (Knütel S. 315 f). Sie noch weiter auszudehnen und auch die Herausgabepflicht ins geschäftsbesorgungsrechtliche Synallagma hineinzunehmen, würde die Kommissionärshaftung zu sehr der Stellung des Eigenhändlers annähern (s.o. §384, 4).

1

2

Dafür Knütel ZHR 1973, 285, 287 ff; Staub/ Koller 4; Schmidt-Rimpler S. 664 ff; dagegen RG Warn. 40 Nr. 20; Vorauflage, Anm. 1; Schlegelberger/Hefermehl 3). Vgl. — für den Fall weisungswidrigen Handelns - RG Seuff. 85 Nr. 2; BGH WM 1976, 630, 632; Schlegelberger/Hefermehl 9.

3

Schlegelberger/Hefermehl 5 m.w.N.; s.o. §383, 3; z. Teil a.A., Knütel ZHR 1973, 285, 309 ff m.w. N.; a.A. Heymann/Kotier Anm. 1.

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§385

Vienes Buch. Handelsgeschäfte

4

Für (weisungswidrige) Verzögerungen bei der Übersendung des Stückverzeichnisses sieht § 25 Abs. 1 DepG ausnahmsweise ein Zurückweisungsrecht vor, das die Stellung des Effektenkommittenten verbessern soll.4 Der Kommittent muß eine 3tägige Nachfrist setzen. Auf die Entstehung eines Verzugsschadens kommt es nicht an (Knütel ZHR 1973, 285, 321). §25 DepG ist wegen seines Zuschnitts auf die Effektenkommission und ihre besonderen Kursgefahren nicht analogiefähig (Knütel aaO, S. 332; ähnlich Koller BB 1979, 1725, 1731). Soweit § 385 auch auf die Durchführungsanweisungen angewendet wird, muß demgegenüber das Erfordernis der Nachfristsetzung analog §§ 25 DepG, 326 Abs. 1 S. 1 BGB verallgemeinert werden (Knütel, Koller aaO). Nach hier vertretener Ansicht kommt der Rechtsgedanke des Zurückweisungsrechts nur in Verzugsfällen oder in Fällen der p W in Betracht, in denen die Verzögerung der Herausgabe auf einer schuldhaften Weisungsverletzung beruht und dem Kommittenten ein derart erheblicher Schaden droht, daß ihm nach den Grundsätzen zur positiven Vertragsverletzung kein weiteres Festhalten am Vertragsschluß zuzumuten ist.5

5

3. Grenzen der Weisungsberechtigung ergeben sich hauptsächlich aus der vertraglichen Regelung, da das Weisungsrecht dem Kommittenten nur einen Ermessensspielraum zu einseitigen Anordnungen im Rahmen seiner vertraglichen Rechte und Pflichten einräumt. Maßgebend ist nicht, ob ein Hauptbestandteil oder eine Nebensächlichkeit des Kommissionsvertrages berührt wird6, sondern ob anzunehmen ist, daß der Kommissionär bei Vertragsschluß mit der betreffenden Konkretisierung seiner Aufgabe nach Verkehrssitte und Treu und Glauben hat rechnen müssen (§ 157 BGB). Deshalb darf dem Kommissionär durch Weisung nachträglich etwa ein Preislimit für den Ein- oder Verkauf des Kommissionsgutes gesetzt oder die Art und Weise der Lagerung vorgeschrieben werden.7 Der Kommittent ist aber nicht berechtigt, die vertragliche Regelung der Kosten- und Kreditrisiken oder Provisionschancen erheblich abzuändern. Unbeachtlich ist z. B. die Weisung, vom Kommissionspfandrecht keinen Gebrauch zu machen oder trotz gegebener Mindestpreisgarantie den Verkaufszeitpunkt aus Spekulationsgründen hinauszuschieben. 8 — Unzulässige Weisungen können als Widerruf des Kommissionsvertrages mit Antrag auf Neuabschluß auszulegen sein. Bei Schweigen des Kommissionärs gilt §362 Abs. 1. Liegt keine völlige Vertragsumgestaltung vor, so soll der bisherige Kommissionsvertrag aber meist nicht widerrufen werden, sondern fortbestehen, falls der Abänderungsvertrag nicht angenommen wird.9

6

4. Durch Ausgleichserbietung des Kommissionärs gem. § 386 Abs. 2 oder durch Genehmigung des Kommittenten können die Rechtsfolgen des § 385 vermieden werden. Das Ausgleichserbieten ist analog § 383 Abs. 2 auch bei nicht-preislicher Weisungswidrigkeit des Ausführungsgeschäfts möglich, wenn sich nur der Ausgleichsbetrag vergleichbar

4

5

6

Amtl. Begründung, abgedruckt bei Opitz DepotG, 2. Aufl. 1955, 462 ff; zur Abdingbarkeit — insbes. gem. Nr. 1 Abs. 2 der „Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte in Wertpapieren" - vgl. BGH WM 1988, 402, 404 f. Vgl. BGHZ 11, 80, 84 st. Rspr.; Palandt/ Heinrichs §276, 7e/bb m . w . N . ; weitergehend Knütel aaO, S. 323. So aber Knütel aaO, S. 293; wie hier Staub/ Koller $ 384, 26.

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7

8

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Schlegelbergerl Hefermehl §384, 19; berechtigtes Abweichen regelm. nur nach entspr. Rücksprache mit dem Auftraggeber, vgl. BGH VersR 1985, 83; s.o. §384, 8. RG Recht 1907 Nr. 1359; O L G München BB 1955, 682. SchlegelbergerlHefermehl §384, 18; Staub/ Koller §384, 26.

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§385

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

exakt quantifizieren läßt.10 Die Genehmigung von preislichen Weisungsabweichungen erfolgt bei Schweigen des Kommittenten nach §386 Abs. 1 BGB oder nach §362 Abs. 1. Bei anderen Weisungsverstößen ist § 386 Abs. 1 nur dann analog anwendbar, wenn sich die Abweichung des Kommissionärshandelns ebenso leicht feststellen läßt und wirtschaftlich einzuschätzen ist, wie dies bei Verletzungen von Preislimits der Fall ist.H II. Durch die Ausübung des Zurückweisungsrechts entfallen nach h. M. sowohl 7 Provisionsanspruch als auch der Aufwendungsersatzanspruch des Kommissionärs, ohne daß es auf dessen Verschulden ankommt. 12 Nach a. A. soll der Kommissionär bei schuldlosen Weisungsverletzungen vollen Aufwendungsersatz begehren dürfen, weil die verschuldensunabhängige Kostengefahr neben der Provisions-(Preis-)gefahr zur Risikoüberlastung des Kommissionärs führen würde, und weil nach § 670 darauf abzustellen sei, ob der Beauftragte die Aufwendungen den Umständen nach für erforderlich halten durfte.13 Die praktische Bedeutung des Problems ist nicht sehr groß. Jedoch können unverschuldete Weisungsverstöße v. a. vorkommen, wenn die Weisung zwar zugegangen, aber der beim Kommissionär zuständigen Hilfsperson ohne Fahrlässigkeit nicht (rechtzeitig) oder fehlerhaft bekannt geworden ist (Näheres bei Koller BB 1979, 1725, 1730). Macht der Kommissionär in diesen Fällen Aufwendungen für ein irrtümlich als weisungsgemäß angesehenes Ausführungsgeschäft, so sind diese zwar nicht bloß unverhältnismäßig, sondern auf die Herbeiführung eines nicht zur Vertragserfüllung geeigneten Erfolges gerichtet. Darin liegt aber kein zureichender Grund, den in §670 BGB zum Ausdruck kommenden Regelungszweck subjektiver Haftungsbegrenzung leerlaufen zu lassen (dazu v. a. Koller BB 1979, 1725, 1726f). Vielmehr erscheint es sinnvoll und geboten, den Ersatz der vom Kommissionär bereits vermögensmindernd getätigten Aufwendungen ebenso verschuldensabhängig zu begrenzen, wie umgekehrt der Schadensersatzanspruch des Kommittenten nach h. M. vom Verschulden des Kommissionärs abhängig ist (dazu s. u. 9; zur Verschiedenartigkeit der provisionsgerichteten Gewinnerwartung grundlegend Koller aaO, S. 1728 f). — Wie beim Schadensersatz liegt die Beweislast für fehlendes Verschulden beim Kommissionär. 14 Dies läßt sich am besten analog §390 Abs. 1 begründen (dazu näher, aber z. T. abw. Voraufl. 2). Weitere Folge des Zurückweisungsrechts ist, daß der Kommittent den Anspruch auf 8 weisungsgemäße Geschäftsausführung behält, da der Kommissionsvertrag — anders als beim Rücktritt nach §§325, 326 BGB oder bei Kündigung i.S. §§621 Nr. 5, 626 BGB bestehenbleibt. 15 Außerdem schließt die Zurückweisung nicht das Recht aus, Schadensersatz vom Kommissionär zu verlangen. 16 Zurückweisung ist aber wegen unzulässiger Rechtsausübung unwirksam, wenn der wirtschaftliche Erfolg des weisungswidrigen Aus-

RGZ 57, 392; RG Seuff. A 85, Nr. 52; Staub/ Koller 6. " Staub/Koller 7; nur für Anwendbarkeit des §362 Abs. 1 Schmidt-Rimpler S.867f; Schlegelberger/Hefermehl 11. 12 RGZ 106, 26, 32; SchlegelbergerlHefermehl 12; Knütel ZHR 1972, 285, 297 f; i. Erg. auch Hey mann/Kötter 2. 13 Koller BB 1979, 1725, 1727f, 1730; Staub/ Koller 9; für bereicherungsrechtliche Ein10

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schränkung des Aufwandsrisikos vgl. Knütel aaO, S. 331; ähnlich wohl schon RGZ 114, 375, 378. Schlegelberger/Hefermehl 7; vgl. auch BGH LM Nr. 2 zu §384 HGB. RG Seuff. A 86 Nr. 165; Schlegelberger/Hefermehl 8. RG JW 14, 102; RG Bankarchiv 25, 303, 305; Schlegelberger/Hefermehl 13.

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§ 386

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

führungsgeschäfts den Vermögensinteressen oder den immateriellen Erwartungen des Kommittenten vollständig oder mit nur geringfügigen Abweichungen entspricht. 17 9

III. Der Anspruch auf Schadensersatz setzt nach allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ein schuldhaft weisungswidriges Verhalten des Kommissionärs voraus. 18 Für fehlendes Verschulden obliegt dem Kommissionär die Beweislast analog §390 Abs. 1.19 Der Exkulpationsbeweis ist, soweit es nicht um irrige Annahmen zur berechtigten Weisungsverletzung i. S. §665 B G B geht, nur in den seltenen Fällen fehlerhafter Weisungsübermittlung praktisch aussichtsreich (s. o. 7).

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IV. Berechtigtes Abweichen von Weisungen i.S. §385 Abs.2 i.V. §665 B G B hat weder die Schadensersatzpflicht des Kommissionärs, noch das Zurückweisungsrecht des Kommittenten zur Folge. Aus den Umständen muß sich ergeben, daß der Kommittent die Abweichung billigen wird oder mutmaßlich billigen würde. Das ist zwar meist schon dann der Fall, wenn der Kommittent im Weisungszeitpunkt ersichtlich von falschen geschäftlichen Vorstellungen ausgegangen ist, oder wenn inzwischen veränderte Umstände eingetreten sind. Aber der Kommissionär muß, wenn kein unaufschiebbares Eilbedürfnis besteht, Rückfrage beim Kommittenten nehmen (BGH VersR 1977, 421; 1985, 83) und dessen evtl. aufrechterhaltene Anordnung befolgen {SchlegelbergerlHefermehl 15). Beweispflichtig für die Umstände und das Eilbedürfnis ist der Kommissionär (KG O L G Z 73,18; Staub/Koller 13), auch wenn es nicht um die Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz geht (dazu s. o. 9).

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Liegen die Umstände für ein berechtigtes Abweichen eindeutig vor, so ist der Kommissionär nach wohl überwiegender Lehre meist auch verpflichtet, die Weisungen nicht zu befolgen und das Geschäft abweichend hiervon zu tätigen.20 Die Abweichungspflicht ist nach Abs. 1 schadensersatzbewehrt und wird deshalb zutreffend auf eindeutige Fälle beschränkt. Denn immer ist ein Eilbedürfnis vorausgesetzt (s. o. 10), und immer drohen bei zweifelhaften Umständen die umgekehrten Schadensersatzpflichten sowie die verschuldensunabhängige Zurückweisung wegen Weisungsverstoßes. In eindeutigen Fällen ist aber kein Grund ersichtlich, dem Kommissionär noch einen Ermessensspielraum einzuräumen (so aber Staub/Koller 14). §386 (1) Hat der Kommissionär unter dem ihm gesetzten Preise verkauft oder hat er den ihm für den Einkauf gesetzten Preis überschritten, so muß der Kommittent, falls er das Geschäft als nicht für seine Rechnung abgeschlossen zurückweisen will, dies unverzüglich auf die Anzeige von der Ausführung des Geschäfts erklären; anderenfalls gilt die Abweichung von der Preisbestimmung als genehmigt. (2) Erbietet sich der Kommissionär zugleich mit der Anzeige von der Ausführung des Geschäfts zur Deckung des Preisunterschieds, so ist der Kommittent zur Zurück-

" RG Seuff. A 85 Nr. 52; B G H WM 1976, 630,

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632; Staub/Koller 5 m. w.N.

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RGZ 56, 149, 151; Schmidt-Rimpler S.864; mit abw. Begründung auch Heymann/Kötter 2.

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Schmidt-Rimpler S. 868; vgl. auch BGH LM Nr. 2, zu §384 H G B ; N J W 1987, 326, 327 betr. Rechtsanwalt.

SchlegelbergerlHefermehl 14; BaumbachlDuden/Hopt Anm. 1 B.

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Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

§386

Weisung nicht berechtigt. Der Anspruch des Kommittenten auf den Ersatz eines den Preisunterschied übersteigenden Schadens bleibt unberührt. I. Für den Fall, daß der Kommissionär einer Preissetzung zuwider handelt, ist ein 1 gegenüber § 385 Abs. 1 eingeschränktes Zurückweisungsrecht geregelt, um unverzügliche Rechtssicherheit über die Erfüllungswirkungen des Geschäftsabschlusses herbeizuführen. O b ein gesetzter Preis vorliegt, der die Obliegenheit des Kommittenten begründet, das abweichend angezeigte Ausführungsgeschäft unverzüglich zurückzuweisen, ergibt sich meist nicht erst aus nur begrenzt zulässigen einseitigen Weisungen, sondern bereits aus dem Kommissionärsvertrag. Erstreckt man den Weisungsbegriff des §385 mit der hier vertretenen Ansicht (s. o. § 385, 2) nicht auf die einverständlich festgelegten Regelungen des Kommissionsvertrages, so enthält §386 neben der Einschränkung auch eine Erweiterung des Zurückweisungsrechts. 1 — Nachvertragliche Preissetzungen (Limits), die die Gewinnerwartung des Kommissionärs erheblich verschlechtern, sind nur zulässig, wenn sie sich der Kommittent besonders vorbehalten hat ( R G Z 110, 119, 123). Auch konkludenter Vorbehalt ist nach allgemeinen Auslegungsregeln möglich.2 Der gesetzte Preis darf aber die Kommissionsausführung nicht unmöglich machen.3 Das Limit muß bindend gewollt und erklärt sein, was bei bloßer Zahlung eines bestimmten Vorschusses oder bei Ubergabe von Rechnungen mit Preisangaben nicht anzunehmen ist. Hinreichend ist aber die Kursnennung bei Wertpapieren und bei börsengängigem Kommissionsgut ( R G Z 114, 9, 11), oder die Angabe eines Mindestpreises mit Selbstbehalt des Kommissionärs bei günstigerem Preis ( R G Z 94, 288, 289; 110, 119, 121). Bei Mängeln der vom Kommittenten gelieferten Ware darf der Kommissionär vom 2 gesetzten Preis abweichen, wenn er analog § 377 unverzüglich rügt.4 Ausnahmsweise sind auch Abweichungen, wie zu §665 B G B , zulässig. Das gilt nicht nur in den Fällen weisungsmäßig gesetzter Preise, sondern auch dann, wenn der Preis vertraglich festgelegt ist und der Kommissionär bei gegebenem Eilbedürfnis aus besonderen Umständen schließen darf, daß der wirtschaftliche Erfolg des Geschäfts den Interessen des Kommittenten entspricht.5 — Zur Analogie des § 386 Abs. 1 bei nicht-preislichen Geschäftsabweichungen s.o. §385, 6. II. Die Zurückweisungsfrist ergibt sich aus § 121 B G B , da nicht sofortige, sondern 3 unverzügliche Zurückweisung geboten ist. Der Kommittent hat je nach Umständen eine mehr oder weniger kurze Uberlegungsfrist ( R G Z 124, 115, 118). Je länger er überlegt, um so mehr ist anzunehmen, daß die Zurückweisung telegrafisch oder telefonisch erfolgen muß.6 Geht die Zurückweisung ohne Verschulden des Kommittenten nicht zu, so darf und muß sie analog § 377 Abs. 4 wiederholt werden, sobald der Kommittent das Fehlen des Zugangs bemerkt hat oder erkennen konnte. Eine erneute Uberlegungsfrist steht ihm nicht

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Heymann/Kötter 1; wohl auch Schlegelberger/Hefermehl 4. Vgl. Staub/Koller 2; enger Schlegelbergerl Hefermehl 4. S. o. § 385 Anm. 13; Schlegelberger/Hefermehl 4. Vgl. OLG München BB i960, 642; Staub/ Koller 4; Schlegelberger/Hefermehl 3.

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S.o. §385, 2; im Ergebnis auch Schlegelberger/Hefermehl Rdn. 6; Koller 4; a.A. Heymann/Kötter Anm. 2. Staub/Koller 7; a.A. Heymann/Kötter 2; da die Zurückweisung — entgegen der h. M. — keine zugangsbedürftige Willenserklärung sei.

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§387

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zu.7 — Die Erklärungsfrist beginnt erst dann zu laufen, wenn der Kommissionär außer der Preisabweichung auch die übrigen Konditionen des Ausführungsgeschäfts mitgeteilt hat. Denn erst im Zusammenhang damit kann der Kommittent sinnvoll über die Zurückweisung entscheiden.8 — Keine (fristgerechte) Zurückweisung liegt vor, wenn der Kommittent das angezeigte Geschäft lediglich beanstandet, ohne erkennen zu lassen, daß er es endgültig ablehnen will.9 4

III. Fehlt es an einer (rechtzeitigen) Zurückweisung, so kommt es zur Genehmigungsfiktion des § 386 Abs. 1 Halbsatz 2. Diese steht auch einem Schadensersatz wegen schuldhafter Weisungs- oder Vertragsverletzung hinsichtlich der Preisabweichung entgegen, wenn sich der Kommittent insoweit nichts unverzüglich besonders vorbehalten hat. 10 Andere Schadensersatzansprüche bleiben aber selbstverständlich unberührt. Die Genehmigungsfiktion greift nach entsprechender Wertung des §378 Halbs. 2 nicht ein, wenn die Abweichung offensichtlich so erheblich ist, daß der Kommissionär nach Fristablauf auf ein Einverständnis des Kommittenten nicht vertrauen darf. — Trotz der fiktiven Genehmigungswirkung kann der Kommittent gem. §§ 119 ff anfechten, wenn er die Ausführungsanzeige mißverstanden hat, versehentlich nur eine Beanstandung erklärt hat (s. o. 3), oder wenn ein sonstiger erheblicher Irrtum vorliegtll, der nicht lediglich die Rechtsfolge der Genehmigungsfiktion betrifft (BGHZ 11, 1, 4; 20, 154). Im Gegensatz zum Irrtum über die gesetzliche Bedeutung des Schweigens ist die Anfechtung auch möglich, wenn der Kommittent die Anzeige zwar richtig verstanden hat, aber aus anderen tatsächlichen Gründen glaubte, es liege keine Preisabweichung vor (a. A. Canaris aaO, S. 211).

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IV. Nach Abs. 2 beseitigt auch die Deckungszusage des Kommissionärs das Zurückweisungsrecht. Anders als bei der Genehmigungsfiktion bleiben aber Schadensersatzansprüche jeder Art unberührt, da der Kommissionär insoweit keine Deckung verspricht (Abs. 2 Halbsatz 2). Die Deckungszusage muß bedingungslos sein und den vollen Preisausgleich gewährleisten. Deshalb kann sie nicht wirksam erklärt werden, wenn der Kommissionär zahlungsunfähig ist oder seine Zahlungsunfähigkeit offensichtlich kurz bevorsteht. 12 Ist die Zusage erklärt, so kommt es nicht mehr darauf an, ob der gesetzte Preis tatsächlich im Markt hätte erzielt werden können. 13 — Zur analogen Anwendung des Abs. 2 auf Deckungszusagen bei nicht-preislichen Abweichungen s. o. § 385, 6 (Näheres bei Koller 15). §387 (1) Schließt der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen ab, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt worden sind, so kommt dies dem Kommittenten zustatten. Schlegelberger/Hefermehl 10; Koller 9; a.A. Hey mann/Kotier 2. 8 Schlegelberger/Hefermehl 9. 9 Schlegelberger/Hefermehl 11 mit Angaben zur Bedingungsfeindlichkeit; z.T. abw. Staub/ Koller 8. 10 Düringer/Hachenburg /J. Lehmann 11; Schlegelberger/Hefermehl 12; a.A. Schmidt-Rimpler S. 879. 7

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Canaris, Vertrauenshaftung, S. 211; Staub/ Koller 10; enger Schmidt-Rimpler S. 878; Schlegelberger/Hefermehl 12. 12 Staub/Koller 14 m. w. N.; weniger weitgehend wohl Schlegelberger/Hefermehl 15. 13 A.A. nur Schmidt-Rimpler S.875f.

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§388

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

(2) Dies gilt insbesondere, wenn der Preis, für welchen der Kommissionär verkauft, den von dem Kommittenten bestimmten niedrigsten Preis übersteigt oder wenn der Preis, für welchen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht. Die Vorschrift hat neben §§ 675, 667 BGB, 385 Abs. 1 Halbsatz 2 und Abs. 2 Halbsatz 2 1 keine selbständige Bedeutung (zur Herausgabepflicht insbes. bei Bonifikationen und dergl. s.o. §384, 18). Es sollte vor allem das Verbot des sog. Kursschneidens durch Banken klargestellt werden. Sind die Preise nach dem gegenwärtigen Kurs limitiert, so dürfen die Vorteile aus Kursverbesserungen regelmäßig nicht beim Kommissionär verbleiben. Aus §§384 Abs. 1 Halbsatz 2, 387 folgt demgemäß eine allgemeine Auslegungsregel, wonach der Kommissionär, wenn der Kommittent bestimmte Preise oder Vertragskonditionen fixiert, im Zweifel dennoch zum Abschluß zu günstigeren Bedingungen verpflichtet ist {Heymann/Kotier 1; Staub/Koller 2). Anderes gilt zwar nach §401 Abs. 1 auch nicht bei Selbsteintritt, jedoch schränkt § 400 Abs. 2 das Verbot des „Schneidens" des Kommittenten praktisch erheblich ein. — Zu hohe Vorschüsse sind nach §667 BGB, überhöhte Aufwandserstattungen nach §§812 ff B G B herauszugeben. — §387 ist abdingbar. Der Kommissionär ist aber zu Rat und Aufklärung über die am Markt zu erwartenden Geschäftsaussichten verpflichtet, so daß trotz Unanwendbarkeit des § 387 ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Geschäftsvorteils gegeben sein kann (s.o. §384, 9).

§388 (1) Befindet sich das Gut, welches dem Kommissionär zugesendet ist, bei der Ablieferung in einem beschädigten oder mangelhaften Zustande, der äußerlich erkennbar ist, so hat der Kommissionär die Rechte gegen den Frachtführer oder Schiffer zu wahren, für den Beweis des Zustandes zu sorgen und dem Kommittenten unverzüglich Nachricht zu geben. Im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatze verpflichtet. (2) Ist das Gut dem Verderb ausgesetzt oder treten später Veränderungen an dem Gute ein, die dessen Entwertung befürchten lassen, und ist keine Zeit vorhanden, die Verfügung des Kommittenten einzuholen, oder ist der Kommittent in der Erteilung der Verfügung säumig, so kann der Kommissionär den Verkauf des Gutes nach Maßgabe der Vorschriften des § 373 bewirken. I. 1. Die Rechtswahrungspflichten des Abs. 1 präzisieren ohne abschließende Rege- 1 lung die allgemeine Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs i. S. § 384 Abs. 1 Halbsatz 2, sofern Mängel des zugesendeten Gutes erkennbar werden, die zu Schäden des Kommittenten führen können. Als Güter müssen dem Kommissionär Waren oder Wertpapiere in sachlichem Zusammenhang mit der Geschäftsführung zugesendet worden sein (Kommissionsgut zum Ein- oder Verkauf, Werbematerial, Nebenleistungen etc.). Auch für Pfandsachen ist der notwendige Sachzusammenhang gegeben (Staub/Koller 2; a.A. Schlegelberger/Hefermehl 5). Bei Zusendung an den Kommissionär kann der Kommittent den Mangel nicht selbst feststellen und seine Rechte wahren. Deshalb muß es der Kommissionär tun. Das gilt bei Zusendung durch Zwischenpersonen jeder Art, also nicht nur bei Frachtführern und Schiffern, sondern auch bei Spediteuren, Verfrachtern, Lagerhaltern, Boten und dergl. Die Zusendung kann sogar in der gleichen Ortschaft erfolgen. Kein Zusenden liegt vor, wenn Herrmann

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§388

der Kommittent selbst an den Kommissionär sendet und deshalb den Zustand des Gutes selbst prüfen kann. Falls der Kommissionär das Gut bei einem Dritten selbst in Empfang nimmt, fehlt es zwar auch an einer Zusendung, so daß § 3 8 8 Abs. 1 nicht anwendbar ist.l Aber die Rechtswahrungspflicht folgt in diesem Fall direkt aus § 384 Abs. 1 Halbsatz 2.2 2

2. Äußerlich erkennbare Mängel sind gegeben, wenn die Beschädigung oder der sonstige Mangel ohne Öffnung der Verpackung oder der zur Sache selbst gehörenden Umkleidung und ohne besondere Fachkenntnis festzustellen ist. Die Untersuchungspflicht des Kommissionärs ist also stark eingeschränkt, aber nicht aufgehoben. Gebietet die kaufmännische Sorgfalt bei Verdacht von Mängeln aufgrund äußerer Umstände nähere Uberprüfung, so folgt die Untersuchungspflicht nicht aus § 3 8 8 Abs. 1, sondern aus § 3 8 4 Abs. 1 Halbsatz 2.3 Das gleiche muß bei sog. Quantitätsmängeln und aliud-Leistungen i. S. § 3 7 8 gelten.4 Ebenso ist auch zu urteilen, wenn der äußerlich nicht erkennbare Mangel dem Kommissionär bekannt ist, oder wenn der Mangel oder die Andersleistung dem Kommissionär nicht „bei", sondern erst nach Ablieferung erkennbar wird.5

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3. Der Pflichtenumfang ist nicht auf Untersuchungshandlungen und Rügen begrenzt, sondern umfaßt auch die Geltendmachung von sämtlichen Rechten i. S. § § 4 2 9 ff, 435 ff, 454 ff, 606 ff, 652 ff, 673 H G B ; 58 ff, 73 ff BSchiffG; 82 ff E V 0 6 und notfalls sogar von Arresten oder einstweiligen Verfügungen ( R G Z 47, 118, 121). Außerdem ist die Sicherung des Mangelbeweises durch amtlich bestellte Sachverständige geboten (§§438 Abs. 2, 608 H G B ; 81 E V O ) , oder, wenn dies mangels entsprechender Bestimmungen und mangels Schuldanerkenntnisses nicht genügt, durch gerichtliche Beweissicherung i. S. § 485 Z P O . Schließlich muß der Kommittent über die Rechtswahrung benachrichtigt werden, um ihm Gelegenheit zu Weisungen über ihm geeignet erscheinende (weitere) Maßnahmen zu geben. N u r wenn keinerlei Zweifel am Einverständnis des Kommittenten besteht, oder wenn wegen Gefahrverzuges sofortiges Handeln notwendig ist, genügt die nachträgliche Nachricht.

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Bei Verletzung der Rechtswahrungspflichten ist kein Zurückweisungsrecht, sondern nur ein Schadensersatzanspruch g e g e b e n . 7 Daneben kann aber eine Weisungsverletzung vorliegen und deshalb das Zurückweisungsrecht des § 385 Abs. 1 Halbsatz 2 begründet sein.8 D e r Schadensersatz setzt, wie nach § 3 8 5 Abs. 1 Halbsatz 1, ein Verschulden v o r a u s ^ ; dazu vgl. oben § 385, 9. D e r Schaden muß darin bestehen, daß keine Rechtswahrung mehr möglich ist oder aus Beweisgründen nicht mehr erfolgreich sein kann. Weist der Kommissionär nach, daß dem Kommittenten die gleichen wirtschaftlichen Nachteile auch bei ordnungsgemäßer Rechtswahrung und Benachrichtigung entstanden wären, so fehlt es an der Schadensverursachung. Ist beispielsweise die Zwischenperson von Anfang an und

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SchlegelbergerlHefermehl 4; Staub/Koller 3; a.A. Heymann/Kötter 1; Baumbach/Duden/ Hopt 1 A. Vgl. Schlegelbergerl Hefermehl 4. I. Erg. auch Staub/Koller 5, der § 388 Abs. 1 für analog anwendbar hält. I. Erg. unstr.; für direkte Anwendung des §388 Abs. 1 aber Heymann/Kötter Anm. 1; Schlegelbergerl Hefermehl 6; für Analogie Staub/Koller 4. RGRKARaiz 2; Schlegelberger/Hefermehl 7;

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i. Erg. auch Vorauflage, Anm. 1; Koller Anm. 5. Schlegelberger/Hefermehl 9; z.T. für Analogie Staub/Koller 6. Schlegelberger/Hefermehl 14; i. Erg. ebenso Staub/Koller 10, der zwar den weiten Weisungsbegriff — §385, 1 — zugrunde legt, aber zu Recht von bloßer Nebenpflichtverletzung ausgeht. Staub/Koller 10. A.A. Heymann/Kötter 2.

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§389

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

für längere Zeit zahlungsunfähig, so entsteht der Anspruch gegen den Kommissionär erst bei Wiedererlangung der Liquidität. 10 II. Das Notverkaufsrecht des Abs. 2 greift ein, wenn das — nicht notwendig zugesen- 5 detell — Gut dem Verderb ausgesetzt ist (s.o. §373, 14) oder „Veränderungen" drohen und bestimmte Weisungsvoraussetzungen fehlen. „Veränderungen" sind nicht nur stoffliche Sacheinwirkungen.12 Ob wirtschaftliche und substanzielle Wertverletzungen vorliegen, hängt häufig von Zufallsmomenten ab (vgl. G. Hager JZ 1979, 53 f) und ist nicht am Schutzzweck des Notverkaufsrechts ausgerichtet. Vom Wortlaut noch umfaßt und besser zweckbezogen sind zwar wesentliche wirtschaftliche Werteinbußen (so auch Baumbach/ Duden!Hopt §373, 7B), die der Ware normalerweise nicht drohen. Gewöhnliche Marktpreisveränderungen und modischer Wandel oder bevorstehender Saisonschluß reichen dagegen nicht, wohl aber der (bloße) Verdacht, Fleisch sei von Salmonellen befallen und dergl. (vgl. Staub/Koller 11). Die Entwertungsgefahr kann „bei der Ablieferung" i. S. Abs. 1 (dazu s. o. 2 a. E.) oder „später" (Abs. 2) auftreten. Hinsichtlich von Weisungen über die Gefahrabwendung muß entweder keine Zeit sein oder Säumnis des Kommittenten vorliegen. Säumnis setzt kein Verzugsverschulden voraus {SchlegelbergerlHefermehl 16). Aus § 373 Abs. 2 S. 2 folgt, daß es nur bei Säumnis und nur bei fehlendem Gefahrverzug der Verkaufsandrohung bedarf. Sind die Voraussetzungen eindeutig erfüllt, so ist der Kommissionär nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, den Notverkauf vorzunehmen (vgl. oben §385, 11). Wählt der Kommissionär einen von § 373 abweichenden Verkauf, so schuldet er Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung, wenn er nicht beweisen kann, daß der Erlös mindestens gleich wie der nach §373 erzielbare ist (OLG München MDR 1957, 678, 679).

§389 Unterläßt der Kommittent, über das Gut zu verfügen, obwohl er dazu nach Lage der Sache verpflichtet ist, so hat der Kommissionär die nach §373 dem Verkäufer zustehenden Rechte. I. §389 geht davon aus, daß das Kommissionsgut beim Kommissionär verwahrt wird, 1 bevor er es verkauft oder nachdem er es erworben hat. Sind keine Aufbewahrungspflichten vereinbart, so ergibt die Vertragsauslegung regelmäßig, daß der Kommittent die Mitwirkungspflicht i. S. §§ 295 f BGB hat, entweder die eingekaufte Ware abzurufen oder noch fehlende Weisungen zum Verkauf zu erteilen. Wirkt der Kommittent (mit oder ohne Verschulden) nicht mit, so kann der Kommissionär nach §373 Abs. 2 und entgegen §383 Abs. 1 BGB auch bei hinterlegungsfähigem Kommissionsgut öffentlich versteigern lassen. Möglich sind aber Umstände, die aufgrund der allgemeinen Interessenwahrungspflicht des §384 Abs. 1 Halbsatz 2 eine anderweitige Verwertung erfordern (Staub/Koller 3; zur Beweislast im Schadensersatzprozeß vgl. §388, 5 a. E.). Die Rechte aus §326 BGB

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Schlegelberger/Hefermehl

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So Schlegelberger/Hefermehl

Staub/Koller 11. 12

So aber Heymann/Kotier

13; Koller 10. 15; für Analogie

Hefermehl

Koller

15, m.w. N., h. L. dagegen Staub/

11; Baumbach/Duden/Hopt

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§373, 7B.

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Schlegelberger/ Herrmann

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§390

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

kommen daneben nur in Betracht, wenn der Kommissionär bei Vertragsschluß ein besonderes und für den Kommittenten auch erkennbares Interesse am pünktlichen Mitwirken des Kommittenten hatte (Schlegelberger/Hefermehl 6; Koller 4).

§390 (1) Der Kommissionär ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. (2) Der Kommissionär ist wegen der Unterlassung der Versicherung des Gutes nur verantwortlich, wenn er von dem Kommittenten angewiesen war, die Versicherung zu bewirken. 1

I. Die Haftung für Sachbeschädigung und Verlust (Abs. 1) geht über die allgemeine Schadensersatzhaftung aus positiver Vertragsverletzung insofern hinaus, als dem Kommissionär die Beweislast für entlastende Umstände des Schadenshergangs auferlegt ist. Der Kommittent hat nur zu beweisen, daß der Verlust oder die Beschädigung während der Verwahrungszeit eingetreten ist (RGZ 126, 70; BGHZ 41, 151, 153). Dem Kommissionär obliegt es dann, darzulegen und zu beweisen, auf welchen Einzelumständen der Schaden beruht, und daß insoweit kein Verschulden gegeben ist.l Bei der positiven Vertragsverletzung hat der Schuldner analog § 282 BGB nach h. M. nur zu beweisen, daß er in seinem Gefahrenkreis keine subjektive Pflichtverletzung begangen hat.2 Für die Ursächlichkeit und weitgehend auch für die objektive Pflichtverletzung obliegt die Beweislast dem Gläubiger.3 — Beschädigungen sind nicht bloß Substanzverletzungen4, sondern auch erhebliche wirtschaftliche Wertminderungen, die der Sache nicht als normales wirtschaftliches Risiko drohen.5 — In Verwahrung befindliches Gut kann nur Sachvermögen sein, so daß § 389 auf die Verletzung von Rechten bei Kommissionsausführung keine Anwendung findet. § 389 gilt aber analog für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung, wenn es um verwahrungsfähiges Gut geht, aber der Kommissionsvertrag nichtig ist (Staub/Koller 3). — Zur vorvertraglichen Haftung ist § 362 Abs. 2 zu beachten. Zur Freizeichnung s. §§9, 11 Nr. 7 und 15 AGBG.

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II. Versicherungspflichten (Abs. 2) bestehen nur, wenn der Kommissionär hierzu „angewiesen" wurde. Der Anweisungsbegriff des § 390 Abs. 2 ist weiter als der oben (§385, 2) eng ausgelegte Begriff der Weisung und erfaßt auch vertraglich festgelegte Versicherungspflichten.6 Dem entspricht es, daß sich die Versicherungspflicht auch aus

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Vgl. RG HRR 26, 2233; JW 1927, 1351; weniger streng RGZ 11, 132, 134; zustimmend Baumbach / Duden/Hopt 1 A. BGHZ 8, 239, 241; 23, 288, 290; 27, 236, 238; Palandt/Heinrichs §282, 2 b. BGH NJW 1969, 553, 554; 1709, 641; Palandt/Heinrichs §282, 2 a und c m. w. N.; a.A. wohl BGH NJW 1968, 2238, 2240.

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RGZ 60, 44, 45 betr. schlechten Geruch. S.o. §388, 5; a.A. Heymann/Kötter Anm. 1; Staub/Koller 5; Schlegelberger/Hefermehl 7 m. w. N. Schlegelberger/Hefermehl 12 m. w. N. und §385, 3; ebenso — aufgrund weiten Weisungsbegriffs — Staub/Koller 9 und §385, 4; z.T. wohl a.A. Heymann/Kötter 3.

Herrmann

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

§ 391

Handelsbrauch i. S. § 346 ergeben kann.7 Die Versicherungspflicht umfaßt, wenn sie besteht, normalerweise nicht mehr und nicht weniger, als daß ein Versicherungsvertrag mit einem Versicherungsunternehmen abgeschlossen wird? und daß dieser über den vollen Warenwert geht.9 Schließt der Kommissionär pflichtwidrig keine Versicherung ab, so wird dadurch kaum jemals ein Zurückweisungsrecht begründet. Selbst wenn eine Weisungsverletzung i. S. § 385 Abs. 1 vorliegt, betrifft die Weisung nur die Konkretisierung vertraglicher Nebenpflichten, so daß das Zurückweisungsrecht sogar bei Verschulden meist ausscheidet (vgl. auch Staub/Koller 9; §385, 4). Der Schadensersatzanspruch setzt kein Verschulden des Kommissionärs zum Eintritt des Versicherungsfalls, wohl aber das verschuldete Unterlassen eines (genügend umfassenden) Versicherungsabschlusses voraus (zu den praktisch seltenen Fällen fehlenden Verschuldens s. o. § 385, 7). Eine grundsätzlich fehlende Versicherungsberechtigung des Kommissionärs darf aus 3 § 390 Abs. 2 nicht gefolgert werden, wenn keine besondere Weisung vorliegt. Wo sie sich aus der Auslegung des Kommissionsvertrages ergibt oder den wohlverstandenen Interessen des Kommittenten i. S. § 665 B G B entspricht, kann der Kommissionär sie auf dessen Kosten abschließen. 10 Zahlungen der Versicherungsgesellschaft an den Kommittenten kann der Kommissionär bei Vertrags- oder weisungswidrig abgeschlossener Versicherung nach §812 Abs. 1 B G B herausverlangen.il Bei berechtigtem Vertragsabschluß muß umgekehrt der Kommissionär die Versicherungsentschädigung nach § 384 Abs. 2 herausgeben. 12

§391 (1) Ist eine Einkaufskommission erteilt, die f ü r beide Teile ein Handelsgeschäft ist, so finden in bezug auf die Verpflichtung des Kommittenten, das G u t zu untersuchen und dem Kommissionär von den entdeckten Mängeln Anzeige zu machen, sowie in bezug auf die Sorge für die Aufbewahrung des beanstandeten Gutes und auf den Verkauf bei drohendem Verderbe die f ü r den Käufer geltenden Vorschriften der §§ 377 bis 379 entsprechende Anwendung. (2) Der Anspruch des Kommittenten auf Abtretung der Rechte, die dem Kommissionär gegen den Dritten zustehen, von welchem er das G u t f ü r Rechnung des Kommittenten gekauft hat, wird durch eine verspätete Anzeige des Mangels nicht berührt. I. 1. §391 S. 1 betrifft nicht das kaufrechtliche Verhältnis des Kommissionärs zum 1 Dritten, sondern die Gewährleistungsrechte des Kommittenten im Verhältnis zum Kommissionär. Geregelt ist die Untersuchungs- und Rügepflicht bei Einkaufskommission. Gibt der Kommissionär die eingekaufte Ware heraus, so soll unter Kaufleuten alsbald Gewißheit bestehen, ob Mängel beanstandet werden. Es kann sich um Mängel i. S. § 390 7

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BGH NJW 1966, 502; LM Nr.3 zu §675; SchlegelbergerlHefermehl 12; a.A. OLG München BB 1956, 94; Ritter 2. SchlegelbergerlHefermehl 13 m.w. N.; a.A. Düringerl Hachenburg/ ]. Lehmann 13. SchlegelbergerlHefermehl aaO; vgl. RGZ 6, 11, 16, — im üblichen Umfang —; anders

deshalb z.B. häufig im Überseehandel; a.A. — für grundsätzliche Versicherung des sog. imaginären Gewinns — Staub/Koller 9. 10 §§670 BGB, 396 Abs. 2; Schmidt-Rimpler S. 763. " Baumbach/Duden!Hopt 2. 12 OLG Koblenz MDR 1967, 770.

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§392

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Abs. 1 handeln, die erst beim Kommissionär entstanden sind. Hauptsächlich geht es aber um Mängel, die der Kommissionär selbst dem Verkäufer gegenüber nach §§ 377 f , oder der Zwischenperson gegenüber nach § 388 Abs. 1 hätte rügen müssen. Ist eine dieser Rügen unterblieben, so greift die Genehmigungsfiktion des §377 Abs. 2 nicht im Verhältnis zwischen Kommissionär und Kommittent. Der Kommissionär ist vielmehr wegen schuldhaft unterlassener Rüge schadensersatzpflichtig, oder der Kommittent kann das Geschäft unter den Voraussetzungen des § 385 zurückweisen. Dieser Rechte geht der Kommittent verlustig, wenn er seinerseits nicht rechtzeitig gegenüber dem Kommissionär rügt. — Der Kommissionsvertrag und das Ausführungsgeschäft müssen beiderseitige Handelsgeschäfte sein. Die Ablieferung i. S. § 377 Abs. 1 muß nicht durch den Kommissionär selbst erfolgen, sondern kann z. B. auch durch den Verkäufer auf direktem Wege vorgenommen werden. In diesem Fall muß der Kommittent u . U . zweimal rügen: gegenüber dem Verkäufer und gegenüber dem Kommissionär. 1 — Neben dem Schadensersatzanspruch kann das Zurückweisungsrecht gem. § 385 begründet sein, wenn der Kommissionär seine Rügepflicht trotz besonderer Weisung verletzt.2 Auch dieses Recht entfällt, wenn der Kommittent nicht rechtzeitig rügt. 2

Sind die Gewährleistungsrechte des Kommissionärs durch dessen rechtzeitige Rüge gewahrt, so stellt Abs. 2 klar, daß die Genehmigungsfiktion des Abs. 1 sich hierauf nicht erstreckt. Folglich kann der Kommittent vom Kommissionär nach §§ 670 BGB, 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Abtretung der diesem zustehenden Gewährleistungsrechte verlangen. Dementsprechend kann der Kommissionär auch nicht etwa den vollen Kaufpreis als Aufwendungsersatz verlangen, wenn er aufgrund rechtzeitiger Rüge gemindert hat, und die Genehmigungsfiktion des §377 Abs. 2 nach §391 nur zu Lasten des Kommittenten eingreift (Staub/Koller 7).

3

2. Bei Selbsteintritt i. S. § 400 Abs. 1 gelten die §§ 377 ff unmittelbar im Verhältnis zum Kommittenten. — Auch bei Selbsthaftung i. S. §384 Abs. 3 ist die Geltung der Untersuchungs- und Rügepflichten im Ergebnis unstreitig.3 — Bei Verkaufskommission ist §391 S. 1 analog anwendbar, wenn der Kommittent mangelhafte Ware an den Kommissionär liefert, und dieser eine Mindestpreisgarantie übernommen hat.4

4

II. Für die Pflicht zur Aufbewahrung gerügter Waren und das Recht zum Notverkauf bei Gefahrverzug verweist §391 S. 1 auf §379 (s. dort). §392 (1) Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen. (2) Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten. 1

Staub/Koller 4.

2

S.o. §385 A n m . i l ; ROHG 20, 309, 318;

Schlegelberger/Hefermebl 3

Anm. 2; wie hier dahinstellend

11.

Für unmittelbare Anwendung der §§377 ff

Staub/Koller 552

2; für §391

4

Schlegelberger/

Hefermehl 4. OLG München BB 1960, 642; Koller m. w. N.

Heymann/Kötter

Herrmann

2

§392

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft Übersicht

Rdn. I. Außenverhältnis 1. Abtretungserfordernis 2. Forderungen 3. Geltendmachung und Verfügung . . .

Rdn. a) Drittwiderspruchsklage und Aussonderung b) Verfügungen, insbes. Aufrechnungen durch Gläubiger und Vertragspartner c) Analogie bei Forderungssurrogaten

1

2 3

II. Innenverhältnis 1. Kommittent/Kommissionär 2. Verhältnis zu Gläubigern des Kommissionärs

I. Außenverhältnis 1. Die Regelung des §392 Abs. 1 betrifft das Außenverhältnis zwischen dem Partner 1 des Ausführungsgeschäfts und dem Kommissionär (zum Innenverhältnis s. u. Anm. II). Das Abtretungserfordernis besagt, daß vor Abtretung der Kommissionär und nicht der Kommittent als Gläubiger der durch das Ausführungsgeschäft begründeten Forderungen gilt. Das versteht sich nach dem oben §383, 12 f erläuterten Prinzip verdeckter oder auch sog. mittelbarer Stellvertretung von selbst, so daß Abs. 1 lediglich den Offenheitsgrundsatz des § 164 BGB f ü r das Kommissionsrecht bestätigt. Bezweckt ist der Schutz des Geschäftspartners, der aufgrund des Kommissionärshandelns im eigenen N a m e n darauf vertrauen darf, daß das Ausführungsgeschäft allein Forderungen gegenüber dem Kommissionär begründet. D a Abs. 1 nicht abdingbar ist (Staub/Koller 22), leistet der Geschäftspartner mit befreiender Wirkung selbst dann, wenn der Kommissionär sich auf Anweisung des Kommittenten unmittelbare Leistung an diesen ausbedungen hat. Anders ist es nur, wenn die Forderung im voraus an den Kommittenten abgetreten ist, und der Partner des Ausführungsgeschäfts hiervon Kenntnis hat.l 2. Forderungen i. S. Abs. 1 sind auch Ansprüche auf Nebenleistungen (z. B. Boni s. o. 2 §384, 18) oder auch vom Kommissionär abgeschlossene Nebengeschäfte, wie Speditions-, Lager- und Frachtverträge.2 Gleiches muß f ü r Forderungen aus akzessorischen und nichtakzessorischen Sicherheiten gelten, da die Sicherungsrechte immerhin mittelbar „aus" dem Ausführungsgeschäft hervorgehen.3 N u r unwesentlich anders ist es, wenn es sich um Wertpapiere oder anderweitige Forderungen handelt, die der Geschäftspartner zwar nicht aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtung, aber an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber an den Kommissionär abtritt.4 Das Kommissionsgut selbst kann aber nicht als Forderung aus dem Ausführungsgeschäft angesehen werden (zur Analogie zu Abs. 1 insoweit s. u. 3). 3. Die Befugnis zur Geltendmachung und V e r f ü g u n g über die Forderung liegt beim 3 Kommissionär, so daß insbes. die Aufrechnung gegen eine Forderung im Verhältnis des Geschäftspartners zum Kommissionär wirksam ist. Das ist im Prinzip unbestritten, zumal

1

2

§ 407 Abs. 1 BGB; zur Vorausabtretung BGH LM §392 Nr. 1 a; Baumbach/Duden/Hopt 1 B, der zu Recht dahinstellt, ob — entgegen BGH, aaO — Durchgangserwerb eintritt; für Durchgangserwerb Staub/Koller 22 m. w. N. Staub/Koller 7.

3 4

Heymann/Kötter Anm. 7; RGRK/Äatz 4; teilw. a.A. SchlegelbergerlHefermehl 7. Zutreffende Analogie zu § 392 Abs. 1 bei Staub/Koller 5; i. Erg. ebenso RGZ 41, 1; RGRKARdiz 4; a.A. Schlegelbergerl Hefermehl 7 m. w. N.

Herrmann

553

§392

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

bei (drohender) Zahlungsunfähigkeit des Geschäftspartners nur durch Aufrechnung eine vollständige Befriedigung erreicht werden kann.5 Dadurch kann allerdings der Kommissionär bewirken, daß die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft erlischt, obgleich der Schutz des §392 Abs. 2 sich nach hier vertretener Ansicht (§383, 16) auch auf das in Erfüllung dieser Forderung Geleistete erstreckt. Deshalb wird man die Aufrechnungsmöglichkeit ausnahmsweise abzulehnen haben, wenn der Kommissionär dadurch die Befriedigung des Kommittenten vereitelt.6 Der Kommissionär kann auch zugunsten anderer über die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft verfügen, selbst wenn ihm das der Kommittent durch Weisung verbietet. Die Weisungswidrigkeit führt normalerweise nicht zur Unwirksamkeit der Forderungsabtretung, sondern nur zum Schadensersatz oder zur Zurückweisungsmöglichkeit des Kommittenten gem. §385 Abs. 1. Nur bei sittenwidrigem Zusammenwirken mit dem Dritten kann sich etwas anderes aus §§ 138 Abs. 1, 826 B G B ergeben.7 Häufig wird es aber so liegen, daß der Dritte ein Gläubiger des Kommissionärs ist und die Abtretung oder sonstige Verfügung zu Erfüllungszwecken im Hinblick auf diese Forderung erfolgt. Dann greift nach zutreffender Ansicht Abs. 2 ein, so daß die Abtretung dem Kommittenten gegenüber unwirksam ist.8

II. Innenverhältnis 4

1. Im Innenverhältnis gilt der Kommittent nach Abs. 2 auch ohne Abtretung als Gläubiger der Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft. Folglich sind sämtliche Verfügungen, die mit der Gläubigerstellung des Kommittenten unvereinbar sind, im Verhältnis Kommittent/Kommissionär relativ unwirksam. Die Regelung folgt dem Offenheitsgrundsatz (s.o. 1), da zwischen den Parteien des Kommissionsvertrages Klarheit über die Prinzipalstellung des Kommittenten besteht.9 Canaris hat versucht, die Regelung auch im Verhältnis zu den Kommissionsgläubigern mit dem Offenheitsprinzip zu rechtfertigen, da diese zumindest bei gewerblicher Kommissionsausübung ihres Schuldners regelmäßig mit mittelbaren Stellvertretungsgeschäften zu rechnen h ä t t e n . 10 Entsprechende Kenntnisse müßte aber auch jeder nach Abs. 1 geschützte Geschäftspartner haben, so daß sich in beiden Absätzen des § 392 ein widersprüchlicher Vertrauensschutz ergeben würde. Auszugehen ist deshalb von der fehlenden Schutzbedürftigkeit des Kommissionärs im Innenverhältnis zum Kommittenten. Die Kommissionärsgläubiger sind allein deshalb gleichermaßen schutzlos gestellt, weil es ungerechtfertigt wäre, wenn sie durch Zugriff auf die Forderungen des Kommissionärs mehr erreichen könnten, als es dem Kommissionär selbst möglich gewesen wäre (ähnlich Hager aaO S. 278, 257).

5

2. a) Im Verhältnis zu Gläubigern des Kommissionärs kann der Kommittent den Zugriff auf Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft durch Drittwiderspruchsklage 5

Schmidt-Rimpler

S.912;

Gierke/Sandrock

8

§27 IV1 S. 472; Schlegelbergerl Hefermehl

25; Staub/Koller

12; zweifelnd

und systematische Einordnung Abs. 2 H G B , 1971 S. 81 f.

K.Schmidt,

Handelsrecht, § 3 0 V 4 b , S. 804. 6

Staub/Koller

12;

für

Aussonderung

K. Schmidt aaO, S. 805, wobei aber der Gegenstand der Aussonderung unklar bleibt. 7

BGH LM, 1, 2 zu §392 HGB;

Festschr. Flume I S.408. 554

Canaris,

BGH NJW 1959, 1678; 1972, 2044; Staub/ Koller 12 m. w. N.; a. A. Böhm, Auslegung

G. Hager

9

des

§392

A c P 1980, 239, 2 4 8 , 2 5 7 ; teilw. a. A.

SchlegelbergerlHefermehl 1. Festschr. Flume I 407; zustimmend

10

Koller

2; Hopt/Mössle

K.Schmidt, Herrmann

Staub/

Rdn. 760; dagegen

Handelsrecht, § 3 0 V 4 a , S . 8 0 0 f .

§392

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

und Aussonderung gem. §§771 Z P O , 43 K O abwenden.ll Das gilt ohne Einschränkung auch für die Fälle der Gelegenheitskommission i. S. § 406 Abs. 1 Satz 2, da das Offenheitsprinzip auch insoweit nicht verletzt ist. 12 Die Aussonderung setzt nur die Gläubigerstellung des Kommittenten i. S. Abs. 2 voraus. Folglich muß mit der Aussonderung die Abtretung der Forderung begehrt werden, damit der Kommittent gegen den Geschäftspartner als Schuldner der Forderung vorgehen kann.13 b) Die Wirksamkeit von Verfügungen, insbes. Aufrechnungen durch Gläubiger 6 und Vertragspartner, ist teilweise heftig umstritten (zur Aufrechnung durch Kommissionär s. o. 3). Einigkeit besteht zunächst darüber, daß der Vertragspartner aufrechnen kann, soweit es um konnexe Forderungen, wie Ansprüche auf Ersatz von Verzugsschäden aus dem Ausführungsgeschäft und dgl., geht. Insoweit ist der Vertragspartner zwar auch Gläubiger, dies aber nur in seiner Eigenschaft als Vertragspartner des betr. Ausführungsgeschäfts.14 — Als geklärt kann wohl auch der Fall gelten, daß der Kommissionär seinem Gläubiger (Dritter) die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft erfüllungshalber oder zur Sicherung anderer Forderungen abtritt (insbes. Globalzession), oder ihm eine Einziehungsermächtigung erteilt. Die Abtretung ist im Verhältnis zum Kommittenten unwirksam.l4a Folglich hat der Kommittent u. U . einen Herausgabeanspruch gegen den Dritten. Hat der Dritte zugleich eine Forderung gegen den Kommittenten, so kann diese nicht zur Aufrechnung benutzt werden. Denn der Dritte darf nicht durch rechtsgeschäftliche Verfügung des Kommissionärs erlangen können, was ihm bei zwangsvollstreckungsrechtlichem Vorgehen verwehrt sein soll.15 Str. ist, ob der Geschäftspartner auch dann gegen den Kommissionär aufrechnen kann, 7 wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht aus dem Ausführungsgeschäft begründet ist (dazu bejahend oben 6), sondern inkonnex ist. Die Rspr. bejaht dies, weil das Innenverhältnis zwischen Kommissionär und Kommittent keine nachteiligen Auswirkungen für das Verhältnis zum Geschäftspartner als Drittem haben dürfte.16 Anders sei es nur, wenn der Geschäftspartner sich die Aufrechnungslage arglistig verschafft hatl7, oder den Kommissionär darauf vertrauen ließ, er werde zahlen und nicht aufrechnen. 18 Dem soll nach verbreiteter Literaturansicht zu folgen sein, weil dem Vertrauensschutz des Offenheitsprinzips nach Abs. 1 zugunsten des Geschäftspartners Vorrang vor dem Aufrechnungshindernis nach Abs. 2 zukomme. 19 Die Gegenmeinung stellt jedoch zu Recht v. a. darauf ab, daß der Gläubiger aufgrund seiner Doppelstellung als gleichzeitiger Partner des Ausführungsgeschäfts nicht schutzwürdiger erscheine als als bloßer Gläubiger i. S. des Abs. 2.20

11

12

13

14

15

RGZ 148, 190, 191 f; BGH LM Nr. 1 zu § 392 HGB = WM 1959, 1004, 1007; WM 1988, 872 = WuB IV D §392 HGB 1.88 m.Anm. V. Emmerich. S. o. 4; i. Erg. ebenso K. Schmidt, Handelsrecht, §30 V4, S. 800 f, 671; a.A. Canaris, Festschr. Flume S.406f, 424; Staub/Koller 2, 18. Baumbach/Duden/Hopt 2 D; Schlegelherger/ Hefermehl 199. Schmidt-Rimpler S.912; Schlegelberger/Hefermehl 24; Hager AcP 1980, 239, 260. BGH WM 1988, 872; w.Nachw. s.o. Fn. 11. Canaris, Festschr. Flume S. 408; Staub/Koller

21; K.Schmidt, Handelsrecht, §30 V4b, S. 802. " RGZ 32, 39; 121, 177, 178; BGH NJW 1969, 276. 17 RGZ 32, 39, 43. 18 BGH NJW 1969, 276. 19 Canaris aaO S.409; Hopt/Mössle Rdn. 760; Hager AcP 1980, 239, 261 f; Staub/Koller 20; mit Einschränkungen auch Capelle, Festschr. Raape, 1948 S.325, 332; Schwarz NJW 1969, 1942. 20 Schlegelbergerl Hefermehl 24; K.Schmidt aaO, S. 803 f.

Herrmann

555

§393

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Der zuletzt genannten Ansicht ist im Prinzip zu folgen. Die Gläubigerstellung bei einer inkonnexen Forderung unterscheidet sich nicht in rechtserheblicher Weise von der Stellung eines sonstigen Dritten. §392 Abs. 2 hat dem Interesse des Kommittenten grundsätzlich Vorrang vor dem Vertrauen des Gläubigers eingeräumt, sich durch Aufrechnung mit vollstreckungsgleicher Wirkung befriedigen zu können. Auch wenn § 392 Abs. 1 ein „Privileg des Schuldners" begründen sollte (so Roth aaO, § 32, 4), so wäre dies doch gerade durch Abs.2 wieder eingeschränkt (vgl. K.Schmidt, Handelsrecht, §30 I Fn. 142). Der Hinweis der aufrechnungsbejahenden Ansicht auf den Vertrauensschutz des Offenheitsprinzips trägt nicht, da es auch nach dieser Lehre nicht auf das Wissen des Dritten über die Kommissionärseigenschaft des Vertragspartners oder das Kennenmüssen ankommen soll.21 Die Aufrechnungsmöglichkeit ist also im Regelfall, und nicht bloß in Ausnahmefällen kollusiven Zusammenwirkens, zu verneinen. — Allerdings ist zur Konnexietät zu beachten, daß kein Zusammenhang im selben Vertrag verlangt ist, sondern ein „innerlich zusammengehöriges einheitliches Lebensverhältnis" ausreicht.22 Soweit die Konnexietät des Gläubigerrechts zum Ausführungsgeschäft zu bejahen ist, ist auch die Aufrechnungsmöglichkeit gegeben (s. o. Rdn. 6). 8

c) Rspr. und wohl noch h. L. verneinen zu Abs. 2 eine Analogie bei Forderungssurrogaten23, wie insbes. dem Kommissionsgut bei der Einkaufskommission (dazu schon a. A. oben §383, 16). Der h. M. ist einzuräumen, daß der Kommittent nicht in gleicher Weise schutzwürdig erscheint. Denn er könnte der Gefahr, daß ein Gläubiger auf das an den Kommissionär geleistete Gut zugreift, oder daß der Kommissionär in Konkurs fällt, durch besondere Abmachungen entgegenwirken: z. B. Vereinbarung, die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft selbst einzuziehen; Anweisung an den Kommissionär, mit dem Partner des Ausführungsgeschäfts zu vereinbaren, daß die Leistung direkt an den Kommittenten erfolgt.24 Aber dies entspricht weder der regelmäßigen Interessenlage der Parteien noch der gesetzlich intendierten Funktion des Kommissionärsrechts (s.o. §383, 2). Die Kommission dient gerade dem Zweck, die überlegene Marktkenntnis und die besonderen Geschäftsbeziehungen des Kommissionärs zugunsten des Kommittenten auszunutzen. Deshalb kennt der Kommittent häufig nicht einmal den Namen des Geschäftspartners, und der Kommissionär hat u. U. sogar ein berechtigtes Interesse, dessen Identität verborgen zu halten. Die direkte Forderungseinziehung des Kommittenten wäre also ökonomisch unzweckmäßig und rechtlich sinnwidrig. Deshalb ist die Analogie zu §392 Abs. 2 bei Forderungssurrogaten zu bejahen.25

§393 (1) Wird von dem Kommissionär ohne Zustimmung des Kommittenten einem Dritten ein Vorschuß geleistet oder Kredit gewährt, so handelt der Kommissionär auf eigene Gefahr. 21 22 23

556

Canaris aaO, S. 409; Hager aaO, S. 262. RGZ 72, 65; BGHZ 47, 157, 167. BGH WM 1974, 156, 157; BB 1974, 1551; BGHZ 79, 89, 94; ebenso Heymann/Kötter Anm.3; Baumbach/Duden/Hopt 2 A , D und 2, 20 § 383, 3 D, G; Schlegelberger/Hefermehl m. w. N.

24

25

Herrmann

Schlegelberger/Hefermehl 2; Gierke/Sandrock S. 472. Staub/Koller 2; i. Erg. gleich Canaris aaO S. 410; Hager AcP 180 (1980), 239, 257.

§393

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

(2) Insoweit jedoch der Handelsgebrauch am Orte des Geschäfts die Stundung des Kaufpreises mit sich bringt, ist in Ermangelung einer anderen Bestimmung des Kommittenten auch der Kommissionär dazu berechtigt. (3) Verkauft der Kommissionär unbefugt auf Kredit, so ist er verpflichtet, dem Kommittenten sofort als Schuldner des Kaufpreises die Zahlung zu leisten. Wäre beim Verkaufe gegen bar der Preis geringer gewesen, so hat der Kommissionär nur den geringeren Preis und, wenn dieser niedriger ist als der ihm gesetzte Preis, auch den Unterschied nach § 386 zu vergüten.

I. Verhältnis zur Interessenwahrungspflicht §393 überlagert die allgemeine Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs. Gem. 1 § 384 Abs. 1 wären Kredit und Vorschuß eigentlich zulässig, soweit ein ordentlicher Kaufmann hiervon überwiegende Vorteile erwarten darf. Aber die besonders riskante Beurteilung der Bonitätsgefahr soll nach der besonderen Regelung des § 393 nicht generell der Kommissionär treffen dürfen, sondern dem Kommittenten überlassen bleiben (näher Staub/Koller 1). Anders ist es nur bei Zustimmung (Abs. 1) oder entsprechendem Handelsbrauch (Abs. 2). Jedoch muß der Kommissionär auch dann noch sorgfältig prüfen, ob nach seinen besonderen Kenntnissen des Einzelfalls ein zu großes Kreditrisiko besteht. Sonst droht die Schadensersatzpflicht nach allgemeinen Regeln (vgl. B G H LM Nr. 2 zu §384 HGB).

II. Berechtigter Kredit 1. Die Zustimmung kann anfänglich als Einwilligung i. S. § 183 B G B oder nachträglich 2 als Genehmigung i. S. § 184 B G B erklärt werden. Sie ist empfangsbedürftige Willenserklärung und kann beschränkt oder mit bestimmten Auflagen erteilt werden. Konkludente Zustimmung ist möglich und kommt häufig bei handelsüblicher Akkreditivstellung vor (näher SchlegelbergerlHefermehl 3, 5); ebenso im Regelfall bei Delkredere-Vereinbarung oder entsprechendem Handelsbrauch i. S. §394 Abs. 1. 2. Auch entsprechender Handelsbrauch i. S. § 346 rechtfertigt nach Abs. 2 in den 3 allgemeinen Grenzen (s.o. §346). Er muß „am Orte des Geschäfts" bestehen. Darunter wird man sowohl den Abschlußort als auch den Erfüllungsort des Ausführungsgeschäfts zu verstehen haben. 1 Der Handelsbrauch wird bei entgegenstehender Weisung des Kommittenten unerheblich (Abs. 2). Aber die Weisung darf die Kommissionsausführung nicht unmöglich machen oder übermäßig erschweren, sofern sich der Kommittent solche Weisungsmöglichkeiten nicht bei Abschluß des Kommissionsvertrages eigens ausbedungen hat (s. o. § 385, 5; Staub/Koller 5 a. E. und ders., § 384, 26 m. w. N.). Bei Vergabe eines Vorschusses (s. u. 5) genügt kein rechtfertigender Handelsbrauch. Es 4 bedarf vielmehr der Zustimmung i. S. Abs. 1.2 Der Grund für diese gesetzlich eindeutige Regelung ist wohl darin zu sehen, daß nur hinsichtlich der Kreditgewährung bei der Verkaufskommission häufiger mit entsprechenden Handelsbräuchen zu rechnen ist. 1

Arg. §269 Abs. 1 BGB, §361 HGB, vgl. Staub/ Koller 5 m.w. N.; a.A. — nur Erfüllungsort wohl Baumbach/Duden/Hopt 1.

2

Staub/Koller

5; R G R K / Ä a i z 2 m . w . N . Herrmann

557

§393 5

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

3. Kredit und Vorschuß sind begrifflich zu trennen, obgleich wirtschaftlich jeder Vorschuß ein Kreditgeschäft ist. Denn die Begriffe werden vom Gesetz alternativ verwendet. Vom Vorschuß kann nur die Rede sein, wenn der Einkaufskommissionär dem Verkäufer den Kaufpreis vor Lieferung bezahlt. Dies kann vor allem dann dem Interesse des Kommittenten entsprechen, wenn der Verkäufer sonst nicht über genügend Mittel verfügt, das Kommissionsgut sich erst einmal selbst zu beschaffen. Der Kreditbegriff umfaßt dann hauptsächlich den Warenkredit bei der Verkaufskommission. Zur Akkreditivstellung s.o. 2, B G H LM Nr.2 zu §384 HGB.

III. Unberechtigter Kredit 6

1. Abs. 1, 3 regeln nach h. L. eine Haftung ohne Verschulden.3 Dafür beruft man sich zu Recht auf den Wortlaut des Gesetzes („auf eigene Gefahr") sowie darauf, daß Abs. 3 den Verkaufskommissionär ohne Verschuldensvoraussetzungen verpflichtet, den Kommittenten so zu stellen, wie er stünde, wenn der Kredit nicht gewährt worden wäre. Die Gegenansicht geht von der zwar auch hier im Grundsatz für zutreffend gehaltenen Bedeutung des §670 BGB für das Kommissionärsrecht aus, wonach Aufwendungen regelmäßig zu erstatten sind, wenn der Auftragnehmer sie für erforderlich halten darf (§ 385, 7). Im Sonderfall der Kreditvergabe oder Vorschußzahlung soll dem Kommissionär aber gerade kein Ermessen eingeräumt werden (s.o. 1, Rdn. 1). Deshalb ist der h.L. beizutreten und über die Rechtsfolgen unberechtigter Kredit- oder Vorschußleistungen verschuldensunabhängig zu entscheiden.

7

Falls der Verkaufskommissionär den Kaufpreis unberechtigt gestundet hat, muß er dem Kommittenten den gestundeten Betrag zahlen, obgleich der Käufer noch nicht geleistet hat (Abs. 3 Satz 1, Näheres s. u. 8). Ebenso kann der Einkaufskommissionär, der den Kaufpreis vorleistet oder vorleisten will, noch so lange keinen Aufwendungsersatz oder Vorschuß verlangen, wie der Verkäufer noch nicht geliefert hat.4- Entsteht dem Kommittenten ein Verzugsschaden, so ist dieser verschuldensunabhängig zu ersetzen.5

8

2. Die Kreditgewährung führt regelmäßig zu Aufschlägen auf den Kaufpreis, die dem Kommittenten gem. §387 Abs. 1 zugute kommen müßten. Deshalb ordnet Abs. 3 Satz 2 als Besonderheit bei Verkaufsprovision an, daß der Kommissionär nur den geringeren Barpreis (sofort) an den Kommittenten abführen muß. §387 Abs. 1 ist also nicht anwendbar. Unberührt bleibt nur §386, wonach der Kommittent bei Unterschreitung eines dem Verkaufskommissionär gesetzten Mindestpreises das Geschäft unverzüglich zurückweisen kann. Liegt der Barpreis unter dem Limitpreis, so kann der Kommissionär die Zurückweisung noch nach § 386 Abs. 2 dadurch verhindern, daß er die Differenz abzudecken verspricht. Bei Zahlungsunfähigkeit des Kommissionärs scheidet die Möglichkeit der Deckungszusage jedoch nach zutreffender Ansicht aus (s. o. § 386, 5).

9

Zustimmung oder Handelsbrauch hat der Kommissionär ebenso zu beweisen, wie die hypothetische Tatsache, daß der Barzahlungspreis niedriger als der Kredit-Kaufpreis gewesen wäre. Der Kommittent trägt die Beweislast hauptsächlich nur für Umstände, aus denen sich ergibt, daß der Kommissionär trotz Zustimmung oder Handelsbrauchs aus besonderen Gründen von der Kreditierung hätte absehen müssen. 3

4

Vgl. Baumbach/Duden!Hof t 2 A; Schlegelberger/Hefermehl 9 m.w. N.; teilw. a. A. Staub! Koller 7. Schlegelberger/Hefermehl 9.

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5

Schlegelberger/Hefermehl 12; für weitere Schadensfälle vgl. O L G Hamburg M D R 1965, 580; Baumbach!Duden!Hopt 2 A.

Herrmann

§394

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

§394 (1) Der Kommissionär hat für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, einzustehen, wenn dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handelsbrauch ist. (2) Der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, ist dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse gefordert werden kann. Er kann eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen.

I. Delkrederehaftung 1. Durch die Delkrederevereinbarung oder einen entsprechenden Handelsbrauch wird 1 der Kommissionär verpflichtet, dem Kommittenten für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Ausführungsgeschäfts einzustehen. Die praktische Bedeutung liegt heute fast nur noch bei der Warenkommission, da die Effektenkommission meist mit Selbsteintritt i. S. der §§400 bis 405 geregelt wird (s.o. §383, 2; §§400—402, 4). Hauptsächlich kommt die Delkrederehaftung bei der Verkaufskommission vor. Aber auch bei Einkaufsgeschäften kann sich der Kommissionär etwa verpflichten, für die rechtzeitige Lieferung von Gattungsschulden einzustehen (weitere Beispiele bei Schmidt-Rimpler S. 778 f) Zur dogmatischen Einordnung ist streitig, ob es sich um eine Garantie- oder Bürgen- 2 haftung handelt (Nachw. bei Staub/Koller 2). Der Meinungsstreit hat kaum praktische Bedeutung. Denn auch bei Annahme bürgschaftlicher oder bürgschaftsähnlicher Rechtsnatur ist gem. §§349 bis 351 die mündliche Übernahme möglich und keine subsidiäre Haftung gegeben. Zu beachten bleibt lediglich, daß der Kommissionär im Gegensatz zum Garanten kein Eigeninteresse an der Erfüllung der Verbindlichkeit durch den Dritten haben muß (BGH WM 1975, 346, 348; 1982, 632), und daß der Bestand der Verpflichtung des Dritten — wiederum im Gegensatz zum Garantievertrag — vorauszusetzen ist (BGH NJW 1967, 1020; K.Schmidt, Handelsrecht, §30 IV2b). 2. Zur Haftungsbegründung wird entweder vorausgesetzt, daß der Kommissionär die 3 Einstandspflicht übernimmt, also vertraglich ausdrücklich oder konkludent zusagt. Oder es muß am Ort seiner Niederlassung ein entsprechender Handelsbrauch bestehen. Weder der Handelsbrauch i. S. § 346, noch § 394 enthalten jedoch zwingendes Recht. Deshalb kann sich der Kommissionär der Delkrederehaftung durch besondere Abbedingung entziehen. Er muß dies aber ausdrücklich oder konkludent erklären. Aus der Höhe der Provision allein folgt weder, daß die Haftung begründet oder abbedungen sein soll, noch daß auf die Delkredereprovision verzichtet wird.l Nach § 384 Abs. 3 wird die Delkrederehaftung kraft Gesetzes begründet, wenn der 4 Kommissionär die Person des Dritten nicht zugleich mit der Ausführungsanzeige benennt. Auch dies ist abdingbar. Aber aus dem Verzicht auf Personenbenennung allein darf nicht geschlossen werden, daß der Kommittent auch auf die Delkrederehaftung verzichten will (Baumbach/Duden!Hopt §384, 5 A).

1

Vgl. R G Z 20, 112; Staub/Koller a.A. Schlegelberger/Hefermehl Ratz Anm. 6.

Rdn. 13; teilw. 22; R G R K /

Herrmann

559

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§395 5

3. Der Haftungsumfang wird von der Erfüllungspflicht des Dritten und den Rechtsfolgen bei Leistungsstörungen im Verhältnis zu diesem bestimmt. Folglich muß der Kommissionär nach § 394 auch etwaige Verzugsfolgen tragen, Vertragsstrafen zahlen und Mangel-Gewährleistung geben. Der Kommittent braucht nicht zuerst erfolglos gegen den Dritten vorgegangen zu sein (§ 349 H G B analog s. o. 2). Vielmehr ist sofortige Inanspruchnahme neben oder anstelle des Dritten möglich.

6

Der Kommissionär hat alle Einwendungen, die für den Dritten gegeben sind oder begründet werden können, z. B. Leistung Zug um Zug i. S. § 320 B G B , Stundung, Zurückbehaltungsrecht i.S. §273 Abs. 1 B G B , §369 Abs. 1 H G B , Anfechtung etc. (§394 Abs.2 Satz 1 i.V. §§767f B G B analog). Zur Aufrechnung wird §770 B G B analog angewendet. Dabei ist es unerheblich, ob die Delkrederehaftung als Bürgschafts- oder Garantievertragshaftung qualifiziert wird (s. o. 2). Und schließlich findet bei Aufgabe von Sicherheiten seitens des Kommittenten § 776 B G B analoge Anwendung (vgl. Staub/Koller 8 m. w. N . und ähnlichen Fallbeispielen). II. D e l k r e d e r e p r o v i s i o n

7

Dieser Anspruch ist als Entgelt für eine besondere Risikoübernahme gedacht (RGZ 20, 112, 113) und ähnelt dadurch der Versicherungsprämie. Er besteht deshalb auch dann, wenn sich nachträglich herausstellt, daß bei Dritten kein ernstliches Insolvenzrisiko gegeben war. Denn anders als im Fall des §68 W G muß ex ante stets vom Risiko uneinbringlicher Forderungen ausgegangen werden.2 Die Provisionshöhe wird bei fehlender Vereinbarung von der Verkehrsüblichkeit oder vom Handelsbrauch am Ort der Niederlassung des Kommissionärs bestimmt (§354 Abs. 1). Zur Entstehung und Fälligkeit vgl. §396.

§395 Ein Kommissionär, der den Ankauf eines Wechsels übernimmt, ist verpflichtet, den Wechsel, wenn er ihn indossiert, in üblicher Weise und ohne Vorbehalt zu indossieren. 1

§395 regelt keine Pflicht zu indossieren. Nur wenn vertraglich eine Indossierungspflicht begründet worden ist, oder wenn der Kommissionär es bloß aus Gründen der Interessenwahrung für zweckmäßig hält zu indossieren (RGZ 20,128, 130), muß er dies in üblicher Weise und ohne einen Vorbehalt tun. Also sind Zusätze wie „ohne Obligo", „nicht an Order" (Art. 11 II WG) oder wie „in Prokura", „Wert zur Sicherheit" (Art. 18 f WG) etc. nicht erlaubt. Dadurch könnte der Kommissionär versuchen zu vermeiden, daß er der Regreßhaftung gem. Art. 15 Abs. 1 WG unterliegt. Jedoch wäre der Kommittent wirtschaftlich benachteiligt, weil der Zusatz die Verwertbarkeit und Diskontierbarkeit des Wechsels beeinträchtigt. Dies würde der übernommenen Pflicht des Kommissionärs zuwiderlaufen, den Wechsel anzukaufen und das Erlangte dann gem. § 384 Abs. 2 herauszugeben.

2

Vgl. Staub/Koller S. 807.

560

11; a.A.

Schmidt-Rimpler

Herrmann

§396

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

§ 3 9 5 steht nicht entgegen, wenn der Kommissionär vertragsgemäß überhaupt nicht indossiert, sondern sich vom Verkäufer ein Blankoindossament i. S. Art. 13 Abs. 2 Satz 1 W G geben läßt. Denn dann kann der Kommittent den erhaltenen Wechsel nach Art. 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 indossieren oder blanko weitergeben, ohne daß die Verwertbarkeit des Wechsels beeinträchtigt würde. Bei Verletzung der Pflicht zu ordnungsgemäßer Indossierung kommt ein Schadenser- 2 satzanspruch des Kommittenten in Betracht. Außerdem kann ein ordnungsmäßiges Indossament verlangt werden. Und schließlich kann der Kommittent den Wechsel und sogar das Ausführungsgeschäft als solches zurückweisen, wenn das Indossament nicht der Regelung des § 395 entspricht. Denn die Weigerung des Kommissionärs ist als Weisungsverletzung i. S. § 3 8 5 Abs. 1 anzusehen.1 Die Vorschrift ist analog anwendbar auf den kommissionsgeschäftlichen Einkauf aller 3 übrigen Orderpapiere. Gleiches gilt, wenn das Ausführungsgeschäft nicht in einem Kauf besteht, sondern das Orderpapier nur zahlungshalber entgegengenommen wird.2

§396 (1) Der Kommissionär kann die Provision fordern, wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist. Ist das Geschäft nicht zur Ausführung gekommen, so hat er gleichwohl den Anspruch auf die Auslieferungsprovision, sofern eine solche ortsgebräuchlich ist; auch kann er die Provision verlangen, wenn die Ausführung des von ihm abgeschlossenen Geschäfts nur aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grunde unterblieben ist. (2) Zu dem von dem Kommittenten für Aufwendungen des Kommissionärs nach den §§ 670 und 675 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu leistenden Ersätze gehört auch die Vergütung für die Benutzung der Lagerräume und der Beförderungsmittel des K o m missionärs. I. P r o v i s i o n § 3 9 6 läßt den Anspruch auf Provision nicht bereits mit dem Abschluß des Ausfüh- 1 rungsgeschäfts entstehen (so § 93 Abs. 1 und § 652 Abs. 1 Satz 1 B G B für Makler), sondern erst mit der ausführungsgeschäftlichen Vertragserfüllung. Zur Ausführung bei Selbsteintritt s.u. §§400—402, 1, 403, 1. Folglich hat der Kommissionär im Regelfall das Provisionsrisiko zu tragen, wenn die Ausführung unterbleibt. Das Risiko ist zwar eingeschränkt, insbes. durch Sonderregelungen über die Auslieferungsprovision (s. u. 7) und über vom Kommittenten verursachte Ausführungsstörungen (s. u. 4). Aber der Provisionsanspruch entsteht nicht, wenn die Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch Zufall oder durch Verschulden des Dritten unmöglich wird. Dem Kommittenten bleibt sogar — mangels abweichender Vereinbarung oder entgegenstehenden Handelsbrauchs — das Recht vorbehalten, die Entstehung des Provisionsanspruchs noch dadurch zu verhindern, daß er den Auftrag nach Abschluß des Ausführungsvertrages und vor dessen Erfüllung

1

Staub/Koller 6; a. A. SchlegelbergerlHefermebl 8 m. w. N.

2

RGZ 20, 112; Staub/Koller 2 m. w.N. Herrmann

561

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§396

widerruft. 1 Diese Gefahrtragung ist typusbestimmend. Bei Vereinbarungen über Gewinnund Verlustbeteiligungen des Kommissionärs liegt kein Kommissions-, sondern ein Gesellschaftsvertrag vor, sofern die Geschäftsführungsaufgaben als Nebenleistungspflicht im Gesellschaftsverhältnis begriffen werden können (§ 3 Abs. 2 GmbHG).2 2

1. Ein verbindlicher Kommissionsvertrag ist nach h. L. zusätzlich zu der vom Gesetzeswortlaut hervorgehobenen Erfüllung des Ausführungsgeschäfts vorauszusetzen.3 Bei unverbindlichem Börsentermingeschäft kommt keine Provisionspflicht in Betracht (vgl. §§50 ff BörsG; RGZ 34, 264, 266). Der Anspruch verjährt in 2 Jahren, wenn die Kommission nicht für einen Gewerbebetrieb des Schuldners erfolgt (§196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB; BGHZ 79, 89, 96).

2. Zur Erfüllung des Ausführungsgeschäfts braucht die geschuldete Leistung nicht vollständig erbracht zu sein. Es genügt vielmehr, daß der wirtschaftliche Erfolg im wesentlichen herbeigeführt ist (s. näher Altmeppen, Provisionsansprüche bei Vertragsauflösung, 1987, S. 16 f, 55 f, 92 ff, 191 ff). Ist dies noch nicht der Fall, kann immer noch ein Anspruch auf Teilprovision gegeben sein. Im Zweifel gilt diese als vereinbart (Baumbach/ Duden/Hopt 1 B). 4 Zur Risikotragung s. o. 1. Führt ein in der Person des Kommittenten liegender Grund zur Nichterfüllung des Ausführungsgeschäfts, so entsteht der Provisionsanspruch in voller Höhe. Was unter einem in der Person liegenden Grund zu verstehen sein soll, ist umstritten. Die wohl noch h. L. stellt darauf ab, ob ein Verhalten des Kommittenten bzw. ausschließlich persönliche Ursachen erfolgsverhindernd gewirkt haben, oder ob sonstige Ursachen entgegenstehen.4 Die Gegenansicht unterscheidet nach stärker objektiven Zurechnungselementen. Es komme darauf an, ob das Erfüllungshindernis aus der Risikosphäre des Kommittenten stammt oder n i c h t . 5 Dem ist beizutreten, da das Gesetz mit dem Begriff der Person und der verschuldensunabhängigen Verursachung erkennen läßt, daß eine Abgrenzung nach Risikosphären bezweckt ist (z.T. anders §87a Abs. 3: vertreten müssen). Auch soll die Verteilung des Provisionsrisikos wohl beiden Parteien Anreize geben, in der eigenen Sphäre Risiken möglichst zu vermeiden oder zu k o m p e n s i e r e n . 6 Folglich entsteht der Provisionsanspruch, wenn die Erfüllung unterbleibt, weil der Lieferant des Kommittenten einem Veräußerungsverbot unterliegt.7 Dagegen besteht Einigkeit, daß ein allgemeines Handels- oder Exportverbot, das die Sphäre des Kommittenten nicht speziell berührt, dem Provisionsanspruch entgegensteht. Der Rücktritt des Kommittenten wegen Leistungsstörungen des Dritten i. S. §§ 325 f BGB ist kein in seiner Person liegender Grund.8

3

5

Ist die Kommissionsausführung für den Kommittenten unzumutbar, so wendet die Rechtsprechung § 87 a Abs. 3 analog an.9 Die Analogie wird nach der hier vertretenen 1

2

3

4

Näher Koller BB 1979, 1725; zur abw. Regelung des Aufwendungsersatzes s. u. 8 und oben §383, 11 a.E. Vgl. BGH BB 1978, 169; weitere Abgrenzungen s.o. §383, 4f. Baumbach/Duden/Hopt 1 A; Staub /Koller Rdn.3; ähnlich - RGZ 34, 264, 266; a.A. wohl BGH LM Nr. 2 zu §396 HGB: §354 gelte als gesetzliche Anspruchsgrundlage. SchlegelbergerlHefermehl 16; Schmidt-Rimpler S. 802.

562

5

6 7

8 9

Heymann/Kötter 2; Staub/Koller 11; Koller, Risikozurechnung, S. 197 ff, 281 ff m. N. zur Parallele des §552 BGB. Näher Koller aaO m. w. N. Heymann/Kötter Anm. 2; Staub/Koller 11; a.A. Schlegelbergerl Hefermehl 16. Näheres bei Staub/Koller 11 f. RG H R R 30, 2087; ebenso Baumbach/Duden/Hopt 1 c.

Herrmann

§396

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

Ansicht großenteils überflüssig, weil die Abgrenzung von Risikosphären auch auf Zumutbarkeitserwägungen beruht. Zur Analogie des §396 auf Kommissionsagenten vgl. L G Wuppertal N J W 1966, 1129; Baumbach/Duden/Hopt 1 B; teilw. a. A. Staub/Koller 1 und § 383, 39. Zur teilw. Nichterfüllung s. o. Rdn. 3 a. E. Hat der Dritte an den Kommissionär geleistet, so ist „ausgeführt" i. S. § 396. Streitig ist, 6 ob die Vorschrift insoweit eine abschließende Regelung enthält, der Provisionsanspruch also stets gegeben istlO oder ob auf §§ 323 ff B G B abzustellen ist.ll Die Besonderheiten des § 396 gegenüber den §§ 323 ff B G B sprechen für abschließende Regelung. Aber auch im Unmöglichkeitsrecht des B G B ist vielfach nach sphärentheoretischen Risikozuwendungselementen zu entscheiden. 12 Deshalb wird man der zuletzt genannten Ansicht zu folgen haben (zu den ökonomischen Vorteilen vgl. Koller aaO). 3. Eine in der Regel kleinere Auslieferungsprovision wird geschuldet, wenn sie 7 vereinbart ist oder ein entsprechender Ortsgebrauch besteht (Abs. 1 Satz 2). Vorausgesetzt ist, daß keine Vollprovision nach Satz 1 oder Satz 2 2. Halbsatz entstanden ist. Entscheidend ist der Brauch am Ort der Niederlassung des Kommissionärs ( R G Z 17, 31). Praktisch häufig ist ein solcher Brauch in Fällen der Verkaufskommission, in denen die Ware nach Ubergabe an den Kommissionär und vor Weitergabe unverschuldet untergeht.13

II. Aufwendungsersatz Der Anspruch ergibt sich aus §§675, 670 B G B . Bei besonders hoher Provision kann 8 konkludent vereinbart sein, daß Aufwendungen pauschal vergütet sein sollen ( O L G Stuttgart B B 1962, 689 f). Im Unterschied zum Provisionsanspruch bleibt der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen bestehen, auch wenn der Kommittent den Auftrag widerruft (im einzelnen Koller BB 1979, 1725). Kann der Kommittent die verkaufte Ware aufgrund eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes nicht liefern, so ist er dennoch zum Ersatz bereits getätigter Aufwendungen des Kommissionärs verpflichtet. Gleiches gilt erst recht, wenn die Nichterfüllung vom Kommittenten zu vertreten ist. Das folgt aber — mangels Gegenseitigkeit des Aufwendungsersatzanspruchs — nicht aus § 324 Abs. 1 B G B (a. A. Staub/Koller §384, 63), sondern daraus, daß das Gesetz allein die Provision erfolgsabhängig gestaltet hat (Abs. 1 Satz 1; s. näher — auch zur Unmöglichkeit bei der Einkaufskommission o. §384, 4). — Indessen verjährt der Anspruch ebenso wie der Provisionsanspruch ( B G H N J W 1981, 918, 919; s. o. 2). Als Aufwendung ist jedes freiwillig gewollte Vermögensopfer zu verstehen, das zum 9 Zweck der Ausführung oder Abwicklung der Kommission getätigt wird (RG JW 1909, 311; 1937, 152; B G H Z 8, 228). Dazu gehören etwa die Reisekosten, Porti, Telefonkosten, die zum Abschluß des Ausführungsvertrages erforderlich sind. Im Rahmen der Durchführung des Ausführungsvertrages können insbes. Transport-, Lager- und Versicherungskosten entstehen. Nach Abs. 2 macht es für die Lager- und Transportkosten keinen Unterschied, wenn der Kommissionär in eigenen Lagerräumen lagert oder eigene Transportmittel einsetzt. Dabei ist unerheblich, ob der Kommissionär zur Benutzung eigener Einrichtungen vertraglich verpflichtet war. 14 Anderes gilt für den Fall, daß der Kommissionär

10 11 12

13

Scblegelberger/Hefermebl 28 m. w. N. Koller BB 1979, 1725, 1728 f; Staub/Koller 13.

Vgl. — trotz weitgehender Kritik — MünchKomm/Emmericb 2. Aufl. vor §275, 21 ff, 31.

Baumbach/Duden/Hopt

1D; zum entspre-

14

chenden Fall bei der Einkaufskommission s. o. Rdn. 6. Staub/Koller 30; a.A. O L G Stuttgart BB

1962, 689 f; Baumbach/Duden/Hopt

Herrmann

2B.

563

§398

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Kosten für die Leistung eigener Arbeit oder für den Einsatz seines Personals geltend macht. Insoweit wird der Aufwand grundsätzlich mit der Provision vergütet (s. o. § 383, 4). Nur wenn Arbeiten verrichtet werden, die nicht unmittelbar aus den Kommissionärspflichten folgen, kommt ausnahmsweise ein Aufwendungsersatz in Betracht. Keine freiwilligen Vermögensopfer sind Schäden des Kommissionärs. Aber § 670 B G B gilt dennoch analog, wenn der Schaden bei pflichtgemäßer Sorgfalt unabwendbar war, und wenn die Geschäftsbesorgung das Schadensrisiko besonders erhöht hat. Für Schäden aufgrund allgemeiner Lebensrisiken gibt es keinen Aufwendungsersatz. 15

III. Vorschuß 10

Nach §§ 675, 669 B G B kann der Kommissionär Vorschuß verlangen. Dazu gehört auch die Pflicht des Kommittenten, den Kommissionär von Verbindlichkeiten freizustellen, die dieser in Ausführung der Kommission eingegangen ist. Leistet der Kommittent keinen Vorschuß, so kann der Kommissionär gem. §273 B G B die Ausführung verweigern (RGZ 82, 403; 124, 119). Jedoch sind Vorschüsse an Dritte wegen § 393 keine Aufwendungen i. S. §396.

§397 Der Kommissionär hat an dem Kommissionsgute, sofern er es im Besitze hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann, ein Pfandrecht wegen der auf das Gut verwendeten Kosten, der Provision, der auf das Gut gegebenen Vorschüsse und Darlehen, der mit Rücksicht auf das Gut gezeichneten Wechsel oder in anderer Weise eingegangenen Verbindlichkeiten sowie wegen aller Forderungen aus laufender Rechnung in Kommissionsgeschäften. Der Kommissionär hat ein gesetzliches Pfandrecht, das in fast allen Einzelheiten dem Pfandrecht des Spediteurs, Lagerhalters und Frachtführers entspricht (§§410, 421, 440; s. o. zu § 366 Abs. 3, 368).

§398 Der Kommissionär kann sich, auch wenn er Eigentümer des Kommissionsguts ist, für die in §397 bezeichneten Ansprüche nach Maßgabe der für das Pfandrecht geltenden Vorschriften aus dem Gute befriedigen. Bei Eigentümerstellung des Kommissionärs ist §397 nicht anzuwenden, weil nach bürgerlichem Recht kein Pfandrecht an der eigenen Sache begründet werden kann. Wenn der Kommittent nicht Kaufmann ist, kommt auch das kaufmännische Zurückbehaltungsund Befriedigungsrecht gem. §§369 bis 371 nicht in Betracht. Deshalb gibt §398 ein pfandrechtsähnliches Befriedigungsrecht, das in seinen Voraussetzungen im wesentlichen 15

BGHZ 8, 222, 228; NJW 1960, 1568; für vertragsspezifische Abgrenzung K. Schmidt, Handelsrecht, § 3 0 IV 3 b, S.783 m . w . N .

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§400

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

mit denen des §397 übereinstimmt (s. §397). Eigentum des Kommissionärs kommt praktisch nur bei der Einkaufskommission in Betracht, solange das Gut noch nicht an den Kommittenten übereignet ist (s. o. § 383, 15). Eine Pflicht des Kommissionärs, sich aus dem Kommissionsgut zu befriedigen, besteht nicht. Sie kann auch nicht dadurch begründet werden, daß der Kommittent etwa wegen des Aufwendungsersatzes die Weisung erteilt, der Kommissionär möge sich aus dem Kommissionsgut befriedigen (s. o. § 385, 5). §399 Aus den Forderungen, welche durch das für Rechnung des Kommittenten geschlossene Geschäft begründet sind, kann sich der Kommissionär für die in § 397 bezeichneten Ansprüche vor dem Kommittenten und dessen Gläubigern befriedigen. Die Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft sind nicht „Kommissionsgut" i. S. 1 §§ 397 f. Auch kann der Kommissionär die erlangten Forderungen nicht zur Aufrechnung stellen, denn im Verhältnis zum Kommittenten sind diese Forderungen als Forderungen des Kommittenten anzusehen (§ 392 Abs. 2). Deshalb gewährt § 399 insoweit ein besonderes Befriedigungsrecht. Der Kommissionär kann die Forderung beim Dritten einziehen, da er diesem gegenüber wegen § 392 Abs. 1 Forderungsinhaber ist. Die Befriedigung erfolgt dann in der Weise, daß der Kommissionär den Anspruch des Kommittenten auf Herausgabe des Erlangten zur Aufrechnung mit seiner Forderung bringt. Nur ausnahmsweise ist er hieran nach §242 BGB gehindert (vgl. BGH NJW 1987, 326 - betr. Rechtsanwalt). Zieht der Kommissionär die Forderung nicht ein, so gibt ihm §399 das Recht, die Abtretung der Forderung an den Kommittenten zu verweigern, bis die gesicherten Forderungen erfüllt sind. Zum Kreis der gesicherten Forderungen gehören nicht die Ansprüche, die der Verkaufskommissionär gegenüber Dritten wegen Beschädigung des Kommissionsgutes erlangt (RGZ 105, 125; K.Schmidt, Handelsrecht, §30 IV 3c/cc, S. 787). Auch im Konkurs des Kommissionärs kann das Befriedigungsrecht (durch den Konkursverwalter) ausgeübt werden. Dem Kommittenten ist dann die Möglichkeit genommen, sich auf § 392 Abs. 2 zu berufen. Nicht zulässig ist der freihändige Verkauf der Forderung an einen Dritten, denn sonst 2 würde der Kommissionär ohne Grund besser gestellt als der Inhaber eines vertraglichen Pfandrechts. Analog §§1282 Abs. 2, 1277 BGB kann der Kommissionär lediglich nach Vollstreckungsrecht verwerten (vgl. §844 ZPO). Bei Abtretung der Kommissionsforderung geht die nach § 399 sichernde Forderung aus dem Ausführungsgeschäft nicht wie ein echtes Pfandrecht mit auf den Erwerber der Kommissionsforderung über. Denn gegenüber dem echten Pfandrecht fehlt die Publizität (Staub/Koller Rdn. 10; a. A. Baumbach/Duden/ Hopt 2 B). §400 (1) Die Kommission zum Einkauf oder zum Verkaufe von Waren, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, sowie von Wertpapieren, bei denen ein Börsen- oder Marktpreis amtlich festgestellt wird, kann, wenn der Kommittent nicht ein anderes bestimmt hat, von dem Kommissionär dadurch ausgeführt werden, daß er das Gut, welches er einkaufen soll, selbst als Verkäufer liefert oder das Gut, welches er verkaufen soll, selbst als Käufer übernimmt. Herrmann

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§402

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

(2) Im Falle einer solchen Ausführung der Kommission beschränkt sich die Pflicht des Kommissionärs, Rechenschaft über die Abschließung des Kaufes oder Verkaufs abzulegen, auf den Nachweis, daß bei dem berechneten Weise der zur Zeit der Ausführung der Kommission bestehende Börsen- oder Marktpreis eingehalten ist. Als Zeit der Ausführung gilt der Zeitpunkt, in welchem der Kommissionär die Anzeige von der Ausführung zur Absendung an den Kommittenten abgegeben hat. (3) Ist bei einer Kommission, die während der Börsen- oder Marktzeit auszuführen war, die Ausführungsanzeige erst nach dem Schlüsse der Börse oder des Marktes zur Absendung abgegeben, so darf der berechnete Preis für den Kommittenten nicht ungünstiger sein als der Preis, der am Schlüsse der Börse oder des Marktes bestand. (4) Bei einer Kommission, die zu einem bestimmten Kurse (erster Kurs, Mittelkurs, letzter Kurs) ausgeführt werden soll, ist der Kommissionär ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Absendung der Ausführungsanzeige berechtigt und verpflichtet, diesen Kurs dem Kommittenten in Rechnung zu stellen. (5) Bei Wertpapieren und Waren, für welche der Börsen- oder Marktpreis amtlich festgestellt wird, kann der Kommissionär im Falle der Ausführung der Kommission durch Selbsteintritt dem Kommittenten keinen ungünstigeren Preis als den amtlich festgestellten in Rechnung stellen.

§401 (1) Auch im Falle der Ausführung der Kommission durch Selbsteintritt hat der Kommissionär, wenn er bei Anwendung pflichtmäßiger Sorgfalt die Kommission zu einem günstigeren als dem nach §400 sich ergebenden Preise ausführen konnte, dem Kommittenten den günstigeren Preis zu berechnen. (2) Hat der Kommissionär vor der Absendung der Ausführungsanzeige aus Anlaß der erteilten Kommission an der Börse oder am Markte ein Geschäft mit einem Dritten abgeschlossen, so darf er dem Kommittenten keinen ungünstigeren als den hierbei vereinbarten Preis berechnen.

§402 Die Vorschriften des §400 Abs. 2 bis 5 und des §401 können nicht durch Vertrag zum Nachteile des Kommittenten abgeändert werden.

I. Marktökonomische Grundlagen 1

Durch das Recht zum Selbsteintritt wird der Kommissionär in die Lage versetzt, das Geschäft sofort ausführen zu können und damit gemäß §396 Abs. 1 alsbald die Provision zu verdienen (näher s.u. §403, 1). Zugleich und vor allem kann der Kommissionär aber den Umfang seiner Rechenschaftspflichten gemäß §§400 Abs. 2, 384 Abs. 2 einengen. Er braucht nicht die Person des Dritten und seine Geschäftsbeziehung zu diesen aufzudecken. Vielmehr genügt der Nachweis, daß der dem Kommittenten in Rechnung gestellte Preis übereinstimmt mit dem im Zeitpunkt des Selbsteintritts bestehenden Börsen- oder Marktpreis (Abs. 2). Das Gesetz geht also davon aus, daß der Kommissionär grundsätzlich die Interessen seines Auftraggebers wahrt, wenn er lediglich der Marktpreisentwicklung folgt. Diese Annahme ist ökonomisch grundsätzlich sinnvoll, wenn der Marktpreis unter Bedin566

Herrmann

§402

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

gungen wirksamen Preiswettbewerbs zustande kommt. Dies wird am deutlichsten beim Wertpapiergeschäft, das nur zum „amtlich" festgestellten Wettbewerbspreis, also zum Börsenkurs berechnet werden darf. Der Börsenmarkt ist durch nahezu vollkommenen Wettbewerb mit Vielzahl von Anbietern gekennzeichnet, die keine vom Marktpreis abweichenden Preise durchsetzen können. Auch wenn die Kräfte des Wettbewerbs im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär ökonomisch nicht wirksam sind, können dadurch im Regelfall keine Gefahren für den Kommittenten entstehen. Denn die börsliche Marktpreisentwicklung wirkt sich hier aufgrund der gesetzlichen Regelung aus. Gefahren für den Kommittenten können dennoch gegeben sein, wenn der Kommissio- 2 när den Marktpreis oder den Börsenkurs im Zeitpunkt des Selbsteintritts manipuliert (Bericht der Börsen-Enquete-Kommission, 1892/98 S. 164; Hopt, Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 491 f; Schwarz, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, S. 107f). Aber auch bei „bloß" wettbewerbsbedingter Preisschwankung könnte dem Kommissionär der sog. Kursschnitt ermöglicht werden. Jeweils brauchte sich der Kommissionär nur zum niedrigeren Preis einzudecken und dem Kommittenten dann den tatsächlichen Börsen- oder Marktpreis am Tag des Selbsteintritts in Rechnung zu stellen. Deshalb ordnet § 401 Abs. 2 an, daß kein höherer Preis als der Einkaufspreis des Kommissionärs berechnet werden darf, sofern der Einkaufsvertrag vor Selbsteintritt abgeschlossen worden ist. Die Regelung des §401 Abs. 2 kann aber praktisch leicht leerlaufen, wenn der Kommissionär nach § 400 Abs. 2 nicht seinen Einkaufspreis, sondern nur den Börsen- oder Marktpreis im Zeitpunkt des Selbsteintritts offenzulegen braucht. Das führt vor allem bei Kursmanipulationen, die vom Kommissionär selbst verursacht werden, zu unerträglichen Nachteilen beim Kommittenten und zu gesamtwirtschaftlich unerwünschten Funktionsstörungen der (Börsen)Märkte.l Dem ist bei der Auslegung des §400 Rechnung zu tragen.

II. Voraussetzungen 1. Als gesetzliche Anforderungen sind nach §400 Abs. 1 hervorzuheben: Es muß sich 3 um eine Ein- oder Verkaufskommission handeln. Der Kommissionär muß den Selbsteintritt in besonderer Weise erklären (dazu u. Rdn. 16; §405, 1, 2). Und beim Kauf oder Verkauf von Wertpapieren muß eine „amtliche" Kursfeststellung vorliegen. Nach Nr. 29 Abs. 1 AGB-Banken ist § 400 Abs. 1 zwar dahingehend abbedungen, daß nur die Zulassung der Wertpapiere zum amtlichen Handel vorliegen muß. Aber bei Geld-, Brief- oder Taxkursen scheidet der Selbsteintritt praktisch meist aus, da kein Deckungsgeschäft an der Börse erfolgen kann (Staub/Canaris aaO Rdn. 1911). — Bei der Warenkommission genügt es, daß sonstige „Marktpreise" im Zeitpunkt des Selbsteintritts tatsächlich feststellbar sind. Bei Preisfeststellungen außerhalb von Börsen ist streitig, ob eine ständige, anerkannte Einrichtung bestehen muß (Schlegelberger/Hefermehl 10), oder ob es ausreichend ist, daß überhaupt eine unparteiische Preisfeststellung erfolgt, die auf einer Marktpreisbildung beruht (Staub/Koller 14 m.w.N.). Der zuletzt genannten Ansicht ist zu folgen, da das Gesetz mit dem Begriff „amtlich" unscharf formuliert, und es vom Zweck der Vorschrift her allein darauf ankommt, daß der Preis sich auf einem wegen Wettbewerbsbeeinträchti-

1

Vgl. insbes. H. Schmidt, Börsenorganisation zum Schutz der Anleger, 1970, S . 4 5 f , 205 ff, 2 1 9 f f ; Schneiders, Anlegerschutz im Recht der Effektenkommission, 1977, 1 1 6 ff. Herrmann

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§402

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

gungen geschützten Markt bildet. Andererseits genügt dann aber die einseitige Preisfeststellung durch eine bestimmte Interessengruppe sicher nicht ( R G J W 1927, 1143). Die Preise müssen auf dem örtlich und sachlich abgegrenzten Markt wirklich vereinbart worden sein ( R G Z 34, 117, 121). Der Marktpreis muß sich nicht auf eine größere Anzahl von Geschäften beziehen. Vielmehr genügt es, daß kein bloßer Gelegenheitspreis vorliegt und die Wettbewerbsfunktionen freier Marktpreisbildung wirksam werden konnten.2 Bei amtlicher Kursfestsetzung an den Börsen spricht eine Vermutung für die Abwesenheit von Fehlern und Ermessensmißbräuchen seitens der notierenden Stelle.3 — Maßgebend ist der Markt am Ort, an dem die Kommission auszuführen ist, d.h. im Zweifel am Sitz des Kommissionärs. Anders kann es gem. N r . 30 Abs. 1 AGB-Banken sein, wonach die Bank mangels besonderer Weisung des Kunden die Wahl des Ausführungsplatzes trifft. Aber die Platzwahl hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen und ist regelmäßig an den geographisch nächstliegenden O r t gebunden, so daß die Möglichkeit von Kursschnitten insofern weitgehend ausscheidet.4 Zeitlich kommt es auf die Abgabe der Ausführungsanzeige an (arg. Abs. 2 S. 2).5 4

2. Die Vereinbarung eines Limitpreises oder der Delkrederehaftung enthält keinen Selbsteintrittsausschluß ( O G H 3, 14). D e r Kommittent kann den Selbsteintritt auch noch bis zur Abgabe der Ausführungsanzeige verbieten, indem er eine entsprechende Weisung erteilt (arg. § 405 Abs. 3).

III. Folgen 5

Der Selbsteintritt führt nicht dazu, daß der Kommissionsvertrag vollständig in einen Kaufvertrag zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär umgewandelt würde. Vielmehr liegt lediglich eine besondere Form der Kommissionsausführung vor. Folglich ist sowohl Geschäftsbesorgungsrecht als auch Kaufrecht auf das Verhältnis des Kommittenten und des Kommissionärs anwendbar. 6 Neben den kaufrechtlichen Pflichten bleibt v. a. die Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs bestehen (vgl. § 3 8 4 , 8 ff; zur eingeschränkten Rechenschaftspflicht s . o . 1).

6

D e r Kommissionär darf dem Kommittenten grundsätzlich keinen ungünstigeren Preis als den festgestellten Börsen- oder Marktpreis in Rechnung stellen (§ 400 Abs. 5). Nach Absatz 2 Satz 1 beschränkt sich die Rechenschaftspflicht i. S. § 3 8 4 Abs. 2 auf den Nachweis dieses Preises. Maßgebend ist der Preis im Zeitpunkt der Abgabe der Ausführungsanzeige zur Absendung (Abs. 2 S. 2). Also kommt es auf den Preis im Zugangszeitpunkt nicht an. D e r Zugang muß aber erfolgen, weil sonst keine wirksame Anzeige vorliegt. Geht die erste Ausführungsanzeige nicht zu, so muß sie wiederholt werden. Dies darf aber nicht dazu führen, daß nunmehr der spätere Absendungszeitpunkt maßgeblich wird. Denn auf den Zugang kommt es für den Maßgeblichkeitszeitpunkt nicht an.7

7

Nach § 4 0 0 Abs. 3 gilt der letzte Börsenkurs, wenn die Ausführungsanzeige erst nach Börsenschluß abgesendet wird, sofern die Kommission während der Börsenzeit auszufüh-

2

3

4 5

Vgl. Staub/Koller 13; a.A. wohl RGZ 34, 117, 121 f; Schlegelbergerl Hefermehl 10 f.

6

ler 15.

7

Ahnlich Schwarz,

Börsengesetz, §29, 26; Kol-

Staub/Canaris aaO Rdn. 1920 m.w. Nachw. Zur Rechtslage vorher s. näher §405, 3.

568

Vgl. B G H Z 89, 126, 135; W M 1988, 402, 404 vgl. Doppelfunktion, K. Schmidt, Handelsrecht, § 3 0 VI l c .

Vgl. Baumbach/Duden/Hopt 102, 16.

Herrmann

3 C; a. A. RGZ

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

§402

ren war. Gleiches gilt, wenn keine Pflicht zum Abschluß während der Börsenzeit bestand (vgl. OGH 2, 89; 4, 218). Wurde vereinbart, die Kommission zu einem bestimmten Kurs (erster Kurs, Mittelkurs, letzter Kurs) auszuführen, so ist dieser gem. §400 Abs. 4 maßgebend. Das gilt auch dann, wenn der amtliche festgestellte Kurs oder Schlußkurs bei Abgabe der Anzeige für den Kommittenten vorteilhaft sein würde. § 401 Abs. 1 enthält die Klarstellung, daß der Kommissionär trotz der eingeschränkten 8 Rechenschaftspflicht nach §400 Abs. 2 S. 1 in vollem Umfang zur Wahrung der Interessen des Kommittenten verpflichtet ist. Schließt der Kommissionär das Ausführungsgeschäft (besser: Deckungsgeschäft) zu ungünstigeren Preisen und Konditionen ab, als ihm dies bei gebotener Sorgfalt möglich gewesen wäre, so muß er nach den Bedingungen des günstigeren Geschäfts abrechnen. Folgende Fallgruppen sind hervorzuheben: Bei Effekten, die zu variablen Notierungen zugelassen sind, besteht die Gefahr, daß 9 die Bank einen günstigeren Anfangskurs für eigene Geschäfte nutzt und Kommissionsaufträge zu ungünstigen Folgekursen abwickelt. Das ist unzulässig und verhältnismäßig leicht nachweisbar, wenn der Auftrag vor Börsenbeginn erteilt war. Denn im Zweifel ist der Auftrag „schnellstens", also zum l.Kurs durchzuführen. Können Eigengeschäfte nicht zum gleichen Anfangskurs getätigt werden, so müssen sie zurückstehen (Staub/Canaris aaO Rdn. 1918; Koller BB 1978, 1733, 1738 m.w.N.). Bei Aufträgen die erst während der Börsenzeit erteilt werden, gilt im Prinzip das gleiche. Aber hier stellt sich ganz besonders kraß das Beweisproblem für den Kommittenten. Denn regelmäßig werden die Urzeiten für die verschiedenen Kurse nicht festgehalten. Nach h. M. soll der Kommittent die Darlegungs- und Beweislast für den günstigeren Preis i. S. §401 Abs. 1 tragen, da er gem. §400 Abs. 2 von der umfassenden Rechenschaftspflicht des §384 Abs. 2 entbunden ist (SchlegelbergerlHefermehl §401, 16 m.w.N.). Demgegenüber hat Koller darauf hingewiesen, daß die Rechenschaftspflicht i. S. § 400 Abs. 2 praktisch völlig leerläuft, wenn die Notierungen nicht zeitlich fixiert sind. Folglich müsse insoweit die allgemeine Rechenschaftspflicht des §384 Abs. 2 eingreifen und die aus ihr folgende Darlegungs- und Beweislast des Kommissionärs begründet sein (Staub/Koller §401, 6). Neuerdings hat der BGH für den über einen längeren Zeitraum streitigen Zeitpunkt des Deckungsgeschäfts eine Beweispflicht des selbsteintretenden Kommissionärs ohne nähere Begründung bejaht (BHG WM 1988, 402, 403 f). Darin könnte sich ein Meinungsumschwung der Rspr. in besonders krassen Fällen des Beweisnotstandes andeuten (zweifelnd Koller EWiR §400 HGB 1/88, 383, 384). Soweit Aufträge im variablen Handel nur ab einer besonderen Größenordnung abge- 1 0 wickelt werden können, kann die Bank gem. §401 Abs. 1 verpflichtet sein, kleinere Posten verschiedener Kommittenten entsprechend zusammenzufassen. Das ist sicher dann anzunehmen, wenn die Bankpraxis etwa dahingeht, Kleinaufträge durchweg nur bei ungünstigerem Einheitskurs zu diesem abzurechnen. Beweisproblemen kann insoweit z.T. nach prima-facie-Grundsätzen abzuhelfen sein (Staub¡Canaris aaO Rdn. 1919). Will die Bank mit Nostrogeschäften Kurspflege betreiben oder sonstige Kursbeeinflus- 11 sungen herbeiführen, so ist dies grundsätzlich zulässig. Aber die Bank verletzt ihre Interessenwahrungspflicht und muß nach §401 Abs. 1 zum unbeeinflußten Kurs abrechnen, wenn sie den Auftrag des Kommittenten gezielt im ungünstigen Zeitpunkt durchführt. Daneben kommen Anfechtungsrechte gem. § 123 BGB und Schadensersatzansprüche wegen falscher Aufklärung und Beratung in Betracht (s. o. § 384, 8 f; Staub/Canaris aaO Rdn. 1938; vgl. Schäfer, 82 ff, 96 ff mit Ökonom. Analyse; dagegen Riimker, ZBB 1989, 45, 47). Gänzlich unzulässig ist die Kurspflege der Bank, wenn sie eine Kommission mit dem Ziel einer entgegengesetzten Kursbeeinflussung übernommen hat (Koller BB 1978, 738). Unabhängig voneinander arbeitende Abteilungen der Bank können aber auch Herrmann

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

kollidierende Kommissionen und Nostrogeschäfte mit kursbeeinflussenden Zwecken oder Wirkungen durchführen (näher Staub/Canaris aaO Rdn. 1939). Etwas anders ist die Interessenwahrungspflicht bei konkurrierenden Aufträgen verschiedener Kunden zur Kursbeeinflussung oder Kurspflege zu beurteilen. Da der Kommissionär jedem der Kommittenten gleichermaßen zu Interessenwahrung verpflichtet ist, hilft allein der Prioritätsgrundsatz weiter. Aber daraus folgt nicht, daß gegenläufige Aufträge bis zum Abschluß der zuerst abzuwickelnden Maßnahmen abgelehnt werden müssen. Denn der Prioritätsgrundsatz darf nicht dazu führen, daß einzelne Auftraggeber einen im Massengeschäft tätigen Kommissionär einseitig und längerfristig für ihre Zwecke festlegen können. Die Bank wird also lediglich mit der Abwicklung des Zweitauftrags eine kurze Zeit abzuwarten haben, um dem Zweit-Auftraggeber Gelegenheit zur Reaktion auf die zuerst initiierte Kursbeeinflussung zu geben (Koller BB 1978, 1736). 12

Str. ist die Zulässigkeit des sog. Vorlaufens oder Mitlaufens. Die Bank erkennt, daß ein größerer Verkaufsauftrag zum Sinken der Kurse führen wird und trennt sich vorher noch schnell von ihren eigenen Beständen. Dadurch kann die Kursentwicklung zum Nachteil des Kommittenten beeinflußt werden (ebenso umgekehrt bei Einkauf von Wertpapieren). Die h. L. läßt solche Praktiken zu, wenn die Bank das betreffende Eigengeschäft schon vor Hereinnahme des Auftrags beschlossen hatte, und andere Gründe als die erwartete Kursbeeinflussung maßgebend waren, z. B. Liquiditätsgründe, Abbau von Industrieverflechtungen. Mit solchen Maßnahmen habe der Kommittent gewöhnlich zu rechnen {SchlegelbergerlHefermehl Anh. §406, 36 f; Staub/Canaris aaO Rdn. 1939). Die Gegenmeinung nimmt insbes. wegen der Beweisschwierigkeiten (s. o. Rdn. 9) eine Art Wettbewerbsverbot analog §§112 HGB, 88 Abs. 1 AktG an. Danach soll die Bank stets verpflichtet sein, zuerst die Kommissionsgeschäfte durchzuführen, und erst danach eigene Dispositionen abzuwickeln (Koller BB 1978, 1737). Aber ein so weitreichendes Wettbewerbsverbot ist aus der Analogie nicht herzuleiten, selbst wenn man die Voraussetzungen ansonsten bejaht. Denn die Bank wäre genötigt, am Wettbewerb zu ihrem eigenen Schaden teilzunehmen. Deshalb bleibt gar nichts anderes übrig, als auf die Motivation des Kommissionärs abzustellen und auch insoweit Beweiserleichterungen für den Kommittenten heranzuziehen (s. o. Rdn. 9, 10).

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Für die Beurteilung des günstigeren Geschäfts soll nach dem Gesetzeswortlaut ein reiner Preisvergleich maßgebend sein. Die Vorschrift gilt aber unstreitig entsprechend für sorgfaltswidrige Abschlüsse zu ungünstigeren Konditionen. Deshalb ist zweifelhaft, ob die hypothetische Berechnung günstigerer Abschlußbedingungen auch dann in Betracht kommt, wenn der Kommissionär zwar zu leicht ungünstigeren Preisen, aber zu erheblich günstigeren Konditionen hätte abschließen können. Ein Teil der Lehre nimmt an, daß aus Gründen der Praktikabilität keine ökonomische Gesamtbetrachtung geboten ist, und im Regelfall nur der Preisvergleich den Ausschlag gibt. Nur bei offensichtlicher Kompensation der Preisnachteile durch Konditionenvorteile soll zu den Bedingungen dieses Geschäfts abzurechnen sein (Staub/Koller 3). Aber Praktikabilitätsgründe können nicht dazu führen, daß der Kommissionär interessenwidrig handeln darf und sich dadurch bei Selbsteintritt besser steht als bei normaler Kommissionsausführung (vgl. RGZ 112, 27, 31). Deshalb muß stets die Gesamtbetrachtung angestrebt werden. Nur wenn der Vergleich von Preis- und Konditionenunterschieden für den Kommissionär mit unzumutbaren Schwierigkeiten verbunden wäre, kommt es allein auf die Preisrelation an. Das ist aber nicht mit Praktikabilitätsgründen, sondern allein damit zu rechtfertigen, daß die Interessenwahrungspflichten von Zumutbarkeitserwägungen abhängig sind (s. o. § 384, insbes. 9).

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§ 401 Abs. 2 verbietet Kursschnitte, die dadurch entstehen können, daß der Kommittent vor Absendung der Ausführungsanzeige günstigere Deckungsgeschäfte getätigt hat. Ein 570

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§402

Dritter Abschnitt. K o m m i s s i o n s g e s c h ä f t

Beispiel ist die Zusammenfassung von Kleingeschäften im variablen Handel (sog. Rdn. 10). Hat der Kommissionär entsprechend gehandelt und dadurch einen günstigeren Kurs als den Einheitskurs erzielt, so ist er verpflichtet, den Vorteil an den Kommittenten weiterzugeben (Staub/Canaris aaO Rdn. 1919).8 — Bei bezahlt-Geld-Kursen und bei bezahltBrief-Kursen9 kann nur ein Teil der limitierten Aufträge abgewickelt werden, so daß fraglich ist, wie die günstigen Deckungsgeschäfte auf die Vielzahl der Kommittenten aufzuteilen sind. Die Literatur nimmt z.T. an, der Kommissionär könne nach freiem Ermessen aufteilen, also auch einzelne „gute" Kunden bevorzugen (Schmidt-Rimpler aaO, S.892; Baumbach/Duden/Hopt §401, 1), oder Kunden mit limitiertem Auftrag einen Vorrang einräumen (Staub!Canaris aaO Rdn. 1925). Nur insges. dürfe der Kommissionär keinen Kursschnitt machen. Teils wird eine anteilige Gleichverteilung, wie bei teilweise unerfüllbaren Gattungsschulden befürwortet (Schneiders aaO, S. 50; v. Dawigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft, 1975 S. 35 ff). Teils schreibt man grundsätzlich die Einhaltung des Prioritätsprinzips vor (Hopt, Kapitalanlegerschutz, aaO, S. 484 f; Koller BB 1978, 1735). Die Zulässigkeit freier Auswahl zwischen „guten" und „schlechten" Kunden ist ebenso abzulehnen wie die Auswahl nach enger oder weiter Limitierung, da die Interessenwahrungspflicht allen Kommittenten gegenüber gleichermaßen gilt. Bei anteiliger Gleichverteilung würden Großaufträge ungerechtfertigt bevorzugt, auch wenn sie zeitlich nachgehen. Deshalb ist dem Prioritätsgedanken im Prinzip zuzustimmen, zumal der Kommissionär den späterkommenden Kommittenten auf absehbare Risiken anonym hinweisen kann. Bei typisch massengeschäftlicher Abwicklung kann die Bank dagegen gleichverteilen, da das Problem bevorzugter Großaufträge aus praktischen Gründen regelmäßig entfallen dürfte (ähnlich Koller BB 1978, 1735).

IV. Abdingbarkeit §§ 400 f sind unstreitig abdingbar (vgl. §402 arg. e contr.). Umstritten ist aber, wann 1 5 unzulässige Nachteile des Kommittenten anzunehmen sind. Gemäß Nr. 29 AGB-Banken genügt abweichend von §400 Abs. 1 die Zulassung von Wertpapieren zum amtlichen Handel. Dabei ist nicht ganz deutlich, ob der Selbsteintritt lediglich auch bei Geld-, Briefund Taxkursen zulässig sein soll (Baumbach/Duden/Hopt Nr. 9 AGB-Banken, Anm. 1 A), oder auch vorübergehende Einstellungen der amtlichen Notierung oder Kursstreichungen und vorübergehende Börsenschließungen unschädlich sind (Schwark, Börsengesetz, aaO § 29, 22). Hinreichende Klarheit ergibt sich aber aus Nr. 29 Abs. 2 S. 2 der AGB, wonach Kursaussetzungen zur Anwendung der Eigenhändlerklausel führen, ohne daß nach der Aussetzungsdauer zu differenzieren ist. Mit dieser Klarstellung ist Nr. 29 AGB-Banken aber wirksam, da bei Geld-, Brief- und Taxkursen keine Abweichung gegenüber §400 Abs. 5 vorliegt.10 Es handelt sich insoweit nicht um Störungen des börslichen Wettbewerbs (s. o. Rdn. 2), sondern um normale Markterscheinungen. Nr. 29 AGB-Banken enthält nicht selbst die Erklärung des Selbsteintritts, sondern diese 1 6 muß gesondert erklärt werden. Das Ausdrücklichkeitserfordernis i. S. § 405 Abs. 1 ist abbedungen, was im Gegenschluß zu §405 Abs. 2 zulässig ist. Die Erklärung kann in der Ausführungsanzeige selbst liegen, die dann aber erst mit Zugang wirksam wird (Schlegel-

8

9

Z u r Z u s a m m e n f a s s u n g s p f l i c h t nach A b s . 1 s. o. R d n . 10. Z u reinen G e l d - , Brief- und T a x k u r s e n s . o . R d n . 3.

10

Baumbach/Duden/Hopt wigk zu Lichtenfels,

S.lOOf.

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a a O ; a.A. von DaEffektengeschäft, 1975,

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§403

Vienes Buch. Handelsgeschäfte

berger/Hefermehl §405,19). Oder sie wird mit dem Abschluß des Deckungsgeschäfts oder dessen Buchung abgegeben, wobei der Kommittent auf das Zugangserfordernis verzichtet (§ 151 S. 1 BGB; Staub/Canaris aaO Rdn. 1913; zust. BGH WM 1988, 402, 404). 17

Stillschweigend abbedungen dürfte auch §400 Abs. 3 im Bankenverkehr sein, da die Banken in aller Regel erst nach Börsenschluß die Ausführungsanzeige absenden und aus organisatorischen Gründen auch kaum anders verfahren können. Der Kunde rechnet mit normalem Geschäftsablauf, oder er muß damit rechnen (§ 157 BGB). Der Kommissionsvertrag ist also so auszulegen, daß §400 Abs. 3 erst bei Verzögerungen nach Börsenschluß zur Anwendung kommen soll. Die Regelung ist auch zulässig, da kein Nachteil zu Lasten des Kommittenten zu befürchten ist {Staub/Canaris. aaO Rdn. 1916 m. Zw. wegen §5 AGBG; w.N. s.u. §405, 3).

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Für die Preis- und Kursberechnung praktisch besonders wichtig ist die Genehmigungsfiktion der Nr. 15 Abs. 4, 32 AGB-Banken. Dafür hat der BGH unlängst erneut festgestellt, daß nur eine tatsächliche Erklärung fingiert wird, der Kunde werde keine Einwendungen erheben. Eine rechtsgeschäftliche Bedeutung wird beiden Klauseln — jedenfalls bei unrechtmäßigem Handeln der Bank — nicht beigemessen (BGHZ 73, 207, 210; WM 1988, 402, 404 m. w. N.). §403 Der Kommissionär, der das Gut selbst als Verkäufer liefert oder als Käufer übernimmt, ist zu der gewöhnlichen Provision berechtigt und kann die bei Kommissionsgeschäften sonst regelmäßig vorkommenden Kosten berechnen.

1

1. Die Provision soll bei Selbsteintritt nicht geringer ausfallen als bei normaler Kommissionsausführung (RGZ 108, 191, 193). Denn der Selbsteintritt ist nicht nur für den Kommissionär, sondern auch für den Kommittenten vorteilhaft (s.o. §§400—402 Rdn. 1; Staub/Koller §400, 6 m. w.N.). Außerdem kann sich auch das Risiko für den Kommissionär erhöhen, weil er dem Kommittenten nicht nur als Geschäftsbesorger, sondern auch aus Kaufrecht haftet (s.o. §§400—402, 5). Die Ausführungsregelung des § 400 Abs. 2 führt nicht etwa dazu, daß die Provision mit der Absendung der Selbsteintrittsanzeige verdient ist. Vielmehr ist analog § 396 Abs. 1 auf die Abwicklung des Ausführungsgeschäfts abzustellen, d. h. der Kommissionär muß die Leistung, die er als Käufer oder Verkäufer schuldet, im wesentlichen tatsächlich erbracht haben (vgl. § 396, 3). Unterbleibt die Erfüllung aufgrund von Ursachen in der Sphäre des Kommittenten, so entsteht gleichwohl der Provisionsanspruch (s. o. § 396, 4). 2 Die Vorschriften des §403 und des §396 Abs. 2 analog sind abdingbar. Insbes. kann — auch in AGBs — eine höhere Provision vereinbart werden, da der Selbsteintritt zur Risikoerhöhung beim Kommissionär führt (s.o. 1; §§400—402, 5). Aber auch §396 ist abdingbar (vgl. § 396, 7). Folglich muß die vertragliche Sonderregelung auch der Analogie zu § 396 vorgehen. 3

2. Die Regelung zum Kostenersatz beruht auf der gleichen Erwägung wie die Provisionsvorschrift, wonach der Kommittent im Regelfall nicht besserzustellen ist als bei normaler Kommissionsausführung (s.o. 1; RGZ 108, 191, 193). Auf die regelmäßig vorhandenen Kosten ist abzustellen, auch wenn der Kommissionär im Einzelfall günstiger wirtschaftet. Umgekehrt darf der Selbsteintritt aber in der Regel auch nicht zu kostenmäßigen Mehrbelastungen des Kommittenten führen. Die h. M. gibt allerdings den Anspruch 572

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Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

§ 405

auf Ersatz außergewöhnlicher Kosten, wenn diese nicht sorgfaltswidrig aufgewendet wurden (SchlegelbergerlHefermehl 6 m. w. N.). Dagegen hat Koller eingewendet, daß sich der Kommittent auch nicht auf außergewöhnlich niedrige Kostenverursachung berufen darf (BB 1979, 1725, 1731; Staub/Koller 6). Richtig daran ist, daß der Selbsteintritt zu erhöhten Sorgfaltsanforderungen bezüglich vermeidbarer Mehrkosten führen muß. Folglich werden außergewöhnliche Mehraufwendungen praktisch meist als sorgfaltswidrig verursacht anzusehen sein. Für eine volle Risikotragung des Kommissionärs hinsichtlich außergewöhnlicher Mehrkosten gibt das Gesetz allerdings — entgegen Koller — nichts her. §404 Die Vorschriften der §§397 und 398 finden auch im Falle der Ausführung der Kommission durch Selbsteintritt Anwendung. Auch bei Selbsteintritt entstehen die Sicherungsrechte der §§397 ff für den Kommissio- 1 när. Das Befriedigungsrecht analog § 398 setzt Eigentum des Kommissionärs am Kommissionsgut voraus, was meist nur bei Einkaufskommission vorkommt (§398, 1). Aber bei Verkaufskommissionen mit Selbsteintritt ist doch der zwischengeschaltete Eigentumserwerb des Kommissionärs keine Seltenheit, so daß die Analogie zu § 398 in Betracht kommt. Streitig ist, ob zum Kreis der gesicherten Forderungen auch die kaufrechtlichen Ansprüche des Selbst-Eingetretenen gehören. Dafür spricht, daß §§397f für die geschäftsbesorgungsrechtlichen Forderungen eigentlich unmittelbar anwendbar wären. Soll §404 deshalb noch eine mehr als bloß klarstellende Bedeutung zukommen, so wird man auch die Ansprüche aus Kaufrecht als gesichert anzusehen haben (Schlegelberger/Hefermehl 2; Staub/Koller 1; Baumbach/Dudert/Hopt 1). §405 (1) Zeigt der Kommissionär die Ausführung der Kommission an, ohne ausdrücklich zu bemerken, daß er selbst eintreten wolle, so gilt dies als Erklärung, daß die Ausführung durch Abschluß des Geschäfts mit einem Dritten für Rechnung des Kommittenten erfolgt sei. (2) Eine Vereinbarung zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär, daß die Erklärung darüber, ob die Kommission durch Selbsteintritt oder durch Abschluß mit einem Dritten ausgeführt sei, später als am Tage der Ausführungsanzeige abgegeben werden dürfe, ist nichtig. (3) Widerruft der Kommittent die Kommission und geht der Widerruf dem Kommissionär zu, bevor die Ausführungsanzeige zur Absendung abgegeben ist, so steht dem Kommissionär das Recht des Selbsteintritts nicht mehr zu. I. Das Verhältnis von Ausführungsanzeige und Selbsteintritt legt § 405 dahingehend 1 fest, daß spätestens im Zeitpunkt ersterer der Selbsteintritt erklärt werden muß. Die Erklärung muß ausdrücklich sein, darf also nicht bloß konkludent als Selbsteintrittserklärung zu deuten sein. Dabei braucht der Begriff des Selbsteintritts nicht verwendet zu werden. Aber es genügt weder der bloße Hinweis, es werde tatsächlich aus eigenen Beständen erfüllt werden, noch die lediglich als Verkaufserklärung gefaßte Mitteilung, es sei an den Kommittenten verkauft (RGZ 53, 363, 368). Sondern der Kommissionär muß Herrmann

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§406

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

deutlich sagen, daß er das Kommissionsgut als Verkäufer bzw. als Käufer im Rechtssinn liefern/übernehmen will (RGZ 112, 27, 29; auch RG JW 1926, 1961). - Zur Formbedürftigkeit der Kommission bei Selbsteintritt s. o. § 383 Rdn. 7. 2 Die Vorschrift ist beschränkt abdingbar (Abs. 2). Bei Ausführungsanzeige ohne deutlich bestimmten Selbsteintritt kann im voraus nur vereinbart werden, daß der Selbsteintritt später, aber nicht später als am selben Tag, erklärt werden darf (s.o. §§400—402, 16 zu Nr. 29 AGB-Banken). Weitergehende Vereinbarungen im vorhinein sind nichtig. Aber im nachhinein, also nach Abgabe der unbestimmten Ausführungsanzeige, können die Parteien unbeschränkt vereinbaren, daß der Selbsteintritt für einen längeren Zeitraum als den des Absendungstages noch möglich sein soll. 3

II. Auch das Widerrufsrecht ist bei Selbsteintritt modifiziert. Bei Kommissionsausführung durch Abschluß mit Drittem ist der Widerruf des Kommissionsauftrags noch möglich bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Ausführungsvertrages. Also kommt es im Normalfall auf den Zugangszeitpunkt der vertraglichen Annahmeerklärung an (§ 383, 11). Dieser Zeitpunkt wäre bei Selbsteintritt zu spät und nicht interessengerecht, denn dann käme es auf den Zugang der Selbsteintrittserklärung beim Kommittenten an. Nach §405 Abs. 3 ist deshalb auf den Zeitpunkt der Absendung abzustellen. Auch dieser Zeitpunkt kann — v. a. bei der Effektenkommission — noch zu spät sein, wenn der Kommissionär das Deckungsgeschäft bereits getätigt hat. Der Kunde könnte noch bis zur Absendung der Selbsteintrittsanzeige spekulieren. Aber nach inzwischen wohl schon h. L. erlischt das Widerrufsrecht in solchen Fällen schon vorzeitig (s.o. §§400—402, 16; vgl. — mit z. T. abw. Begründung — Staub/Canaris aaO Rdn. 1914; Baumbach/Duden/Hopt 2; SchlegelbergerlHefermehl 25 m. w. N.; differenzierend Staub/Koller 18 f). §406 (1) Die Vorschriften dieses Abschnitts kommen auch zur Anwendung, wenn ein Kommissionär im Betriebe seines Handelsgewerbes ein Geschäft anderer als der in § 383 bezeichneten Art für Rechnung eines anderen in eigenem Namen zu schließen übernimmt. Das gleiche gilt, wenn ein Kaufmann, der nicht Kommissionär ist, im Betriebe seines Handelsgewerbes ein Geschäft in der bezeichneten Weise zu schließen übernimmt. (2) Als Einkaufs- und Verkaufskommission im Sinne dieses Abschnitts gilt auch eine Kommission, welche die Lieferung einer nicht vertretbaren beweglichen Sache, die aus einem von dem Unternehmer zu beschaffenden Stoffe herzustellen ist, zum Gegenstande hat.

1

1. Die Vorschrift ergänzt §§ 1 Abs. 2 Nr. 6, 383 (vgl. oben §383, 3). Sonstige Geschäfte i. S. Abs. 2 Satz 1 sind Geschäfte, die nicht den An- oder Verkauf von Waren oder Wertpapieren (§383) betreffen. Dazu gehört insbes. auch die Vermittlung von Krediten (OLG Celle WM 1974, 735, 736). Abs. 1 Satz 1 besagt also, daß Kommissionsrecht auch auf Kreditvermittlungsgeschäfte anwendbar sind, wenn der Vermittler wegen anderer Geschäftstätigkeit bereits als Kommissionär einzuordnen ist. Zu den sonstigen Geschäften gehören eigentlich auch Werklieferungsverträge i. S. §651 BGB. Aber §406 Abs. 2 stellt sie eigens der Ein- und Verkaufskommission gleich. Folglich ist Kommissionär i. S. §383, wer Werklieferungsverträge gewerbsmäßig vermittelt (und dabei im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung handelt). 574

Herrmann

§406

Dritter Abschnitt. Kommissionsgeschäft

2. Satz 2 betrifft den Gelegenheitskommissionär (oder Gefälligkeitskommissionär). 2 Anders als Satz 1 geht es nur um An- oder Verkaufsvermittlungen über Waren oder Wertpapiere. Wer diese als Kaufmann nicht gewerbsmäßig, sondern nur gelegentlich betreibt, wird nach Satz 2 wie ein Kommissionär behandelt. Ist der Vermittler als Kaufmann anzusehen, weil er OHG-Gesellschafter ist, so ist nur dann „im Betrieb" seines Handelsgewerbes gehandelt, wenn die Vermittlung als Geschäft der Gesellschaft übernommen wurde (BGH NJW 1960, 1862f; vertiefend — mit z.T. weiter ausdehnender Auslegung — K. Schmidt, Handelsrecht, § 30 12, S. 760 ff).

Herrmann

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VIERTER ABSCHNITT Speditionsgeschäft Vorbemerkungen Schrifttum (allgemein). A l f f , Fracht-, Lager- und Speditionsrecht (1986); Bischof, Änderungen des HGB-Speditionsrechts, VersR 1979, 691; Burchard, Das Recht der Spedition (1894); Griesshaber, Preise, Haftung und Versicherung in der Spedition (1979); Heil/Bayer, Der Anwendungsbereich der Allgemeinen Deutschen Speditionsbedingungen (ADSp), transpR 1987, 1; Helm, Aktuelle Fragen des deutschen Speditionsrechts (1978); Helm, AGBG und ADSp, VersR 1977, 585; Herher u.a., Der Spediteur als Frachtführer (1978); Isaac, Das Recht des Spediteurs (1928); Knütel, Weisungen bei Geschäftsbesorgungsverhältnissen, insbesondere bei Kommission und Spedition, ZHR 137 (1973), 285; Krien/Glöckner, Speditions- und Lagerrecht (Loseblatt); Krien/Hay, Die allgemeinen deutschen Spediteurbedingungen (1959); Mittelstaedt, Zur Haftung des Spediteurs wegen Verlust und Beschädigung des Versandgutes, transpR 1982, 147; Piper, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Speditions- und Frachtrecht, 6. Aufl. (1988); Das Recht der Spedition, Zum 100jährigen Jubiläum des Vereins Hamburger Spediteure (1984); Roesch, Zur Abgrenzung von Speditions- und Frachtvertrag bei Anwendung der K V O (1983); Schiller/Sips-Schiller, Der Interessenwahrungsgrundsatz des Spediteurs, BB 1985, 888; Schmid-Lossberg, Die ADSp neu gefaßt, MDR 1979, 452; Senkpiehl, Das Speditionsgeschäft nach deutschem Recht (1907); Strieme, Zur Geltung der ADSp, BB 1981, 1919; von Westphalen, ADSp und AGBG, ZIP 1981, 119; Widmann, ADSp, 5. Aufl. (1987); Wolf, ADSp, 11. Aufl. (1985).

1

1. Überblick über den Regelungszusammenhang a) Die Vorschriften des 4. Abschnitts über den Speditionsvertrag entsprechen im wesentlichen den Art. 379—388 ADHGB. Als eigenständiger Typ ist der Speditionsvertrag ein Produkt des 19. Jahrhunderts (Burchard S. 9f). Diese Epoche stand — ebenso wie auch noch die gegenwärtige — unter dem Zeichen eines expandierenden Warenverkehrs.

2

b) In Abweichung von dem allgemeinen Sprachgebrauch (dazu K. Schmidt § 32 12) versteht das HGB unter einem Spediteur nicht den Transportunternehmer schlechthin. Vielmehr definiert § 407 Abs. 1 die Tätigkeit des Spediteurs als Geschäftsbesorgung (Knütel ZHR 137, 286 f), gerichtet auf Güterbeförderung durch Dritte für Rechnung des Versenders. Der Spediteur kontrahiert mit dem Versender nicht in fremdem, sondern in eigenem Namen; er ist auch insofern einem Kommissionär vergleichbar, als er nach der Grundkonzeption des HGB auf Provisionsbasis vergütet wird und die Frachtkosten als Aufwendung ersetzt erhält (§408 Abs. 2). Dieser Konzeption entsprechend verweist §407 Abs. 2 ergänzend auf die Vorschriften des Kommissionsrechts (kritisch dazu Bischof VersR 1979, 697). 3 Im 4. Abschnitt sind geregelt: Die Pflicht des Spediteurs zu sorgfältiger und interessengerechter Ausführung der Versendung (§408 Abs. 1); die Fälligkeit seines Provisionsanspruchs und die Sicherung seiner Ansprüche durch Pfandrecht (§§409 und 410). §411 betrifft den Fall der Einschaltung eines weiteren Spediteurs (Zwischenspediteur) durch den Erstbeauftragten, §412 den sog. Selbsteintritt des Spediteurs (Durchführung der Fracht). 576

Honsell

Vor §407

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

Erhebliche praktische Bedeutung hat die Spedition zu festen Spesen und die Versendung im Rahmen einer Sammelladung (§413); der Spediteur wird in diesen Fällen wie ein Frachtführer behandelt (§§425 ff). Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Spediteur regelt §414; §415 unterstellt den sog. Gelegenheitsspediteur den Vorschriften des 3. Abschnitts. Als Handelsgeschäft untersteht der Speditionsvertrag den allgemeinen Vorschriften des 4 1. Abschnitts. 2. Privatautonome Ausgestaltung a) Die §§ 407 ff sind sämtlich abdingbar. Die freie Ausgestaltung des Spediteurvertrags 5 spielt im Hinblick auf die tatsächliche Vielfalt der vom Spediteur üblicherweise ausgeübten Funktionen eine erhebliche Rolle. Das in § 407 Abs. 1 genannte Besorgen der Güterversendung durch Abschluß von Frachtverträgen bildet nur einen Ausschnitt. Abgesehen von der in §412 schon erwähnten Güterbeförderung durch den Spediteur selbst wird in der Praxis vielfach die Einlagerung als Nebenleistung angeboten. Hinzu kommen das Be- oder Entladen, die Erledigung von Formalitäten, eventuell auch das Inkasso beim Empfänger. Eine wichtige Funktion des Spediteurs liegt in der Beratung des Versenders hinsichtlich kosten- und zeitsparender Frachtwege. Angesichts dieser Funktionenvielfalt kann man den Spediteur als Allround-Unternehmer des Warenumschlags bezeichnen (so K. Schmidt §32 12). b) Der Spediteurvertrag wird meist durch Vereinbarung der ADSp ausgestaltet. Diese 6 Bedingungen regeln nicht nur das Speditionsgeschäft im engen Sinn des §407, sondern auch alle damit zusammenhängenden Geschäfte des Spediteurs (§2a ADSp). Sie wurden im Zusammenwirken der interessierten Verbände im Jahre 1927 aufgestellt; eine nach Kriegsausbruch ergangene Anordnung des Reichsverkehrsministers schrieb ihre Anwendung dann sogar verbindlich vor.2 In der derzeitigen Fassung gelten die ADSp — von Änderungen der §§54, 56 zum 1.1.1982 und 1.1.1985 abgesehen - seit 1.10.1978; die (unverbindliche) Empfehlung der Zentralen Wirtschaftsverbände wurde vom Bundeskartellamt nicht beanstandet. Zu den Änderungen gegenüber der früheren Fassung vgl. Schmidt-Lossberg MDR 1979, 452. Zu dem Spediteursammelgutverkehr mit Kraftwagen und Eisenbahn existieren Sonderbedingungen. Im einzelnen regeln die ADSp zunächst in § 2 ihren eigenen Anwendungsbereich. Die 7 — nach allgemeinem Vertragsrecht zu beurteilende — Frage nach der Einbeziehung der ADSp in den Vertrag bleibt davon freilich unberührt (§407 Rdn. 15 ff). Schädliche oder schadensbedrohte Güter werden nur bei besonderer (schriftlicher) Vereinbarung angenommen (§ 5 ADSp). Die in § 408 nur umrißhaft beschriebene Interessenwahrungspflicht sowie Weisungs- 8 gebundenheit des Spediteurs findet ihre Konkretisierung in §§6f ADSp. In diesem Zusammenhang sind auch verschiedene Nebenpflichten zu Lasten des Auftraggebers (z. B. §9 ADSp: Unverzügliche Anzeige von Adressenänderungen) geregelt. §§16 und 19 ADSp konkretisieren die Sorgfaltspflicht des Spediteurs im Umgang mit dem Versendungsgut (z. B. Kontrolle der Verpackung) sowie hinsichtlich rechtlicher Versendungshindernisse. Leistungspflicht und Leistungszeit sind näher bestimmt durch §§20 und 17 ADSp. § 18 ADSp enthält eine Spezialvorschrift für den Fall der nicht vom Spediteur zu vertretenden

1

Zur Entstehungsgeschichte vgl. Isaac S.56f; Bischof VersK 1979, 692.

2

Vgl. Scblegelberger/Schröder Striewe BB 1981, 1919.

Honsell

§407 Rdn. I I a ;

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§407

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Leistungsunmöglichkeit. §§30 bis 32 ADSp regeln den Vergütungs- und Auslagenersatzanspruch des Spediteurs, §§ 33 f ADSp die Wirkungen der Ablieferung. 9 Von großer praktischer Bedeutung sind die Vorschriften über die Versicherung des Gutes (§§ 35 f ADSp; z. B. gegen Feuer) und die eigentliche Speditionsversicherung (§§ 39f ADSp), insbesondere die mit letzterer gekoppelte Haftungsbefreiung (§41 ADSp; Haftungsersetzung durch Versicherung); im übrigen bestimmt sich die Haftung des Spediteurs nach §§51 f ADSp. 10 Ein eigener Abschnitt ist der Lagerung gewidmet (§§43 bis 49 ADSp). §50 ADSp erweitert das gesetzliche Pfandrecht (§410). §64 ADSp modifiziert die Verjährung (§414). §65 ADSp schließlich regelt Erfüllungsort, Gerichtsstand und bestimmt die Anwendbarkeit deutschen Rechts. Vgl. zu letzterer Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 55. 11 Als AGB sind die ADSp objektiv auszulegen und unterliegen der richterlichen Inhaltskontrolle.3 Bei unmodifizierter Einbeziehung der ADSp im ganzen sollen nach BGH NJW 1982, 1820 gegenüber einzelnen Haftungsbeschränkungen aber Wirksamkeitsbedenken nicht schon wegen Abweichung vom Gesetz durchgreifen.4 Eingehend zu den Fragen einer Inhaltskontrolle Staub!Helm vor § 1 ADSp Rdn. 39 ff mit zahlreichen Nachweisen. Die Berufung auf an sich zulässige Bestimmungen der ADSp kann im Einzelfall unzulässig sein (BGH transpR 1987, 287 zu §32 ADSp). 12

3. Speditionsvertrag als Geschäftsbesorgung. Sofern einschlägige Individualabreden nicht getroffen sind, und eine Einbeziehung der ADSp entweder nicht erfolgt ist oder die ADSp keine einschlägige Regelung enthalten, kann subsidiär neben den §§ 407 bzw. 383 f auch Geschäftsbesorgungsrecht (§675 BGB i.V.m. Auftragsrecht) zur Anwendung kommen (eingehend Schlegelbergerl Schröder §407 Rdn. 36 f). Darüber besteht Einigkeit. Seit langem bestritten ist hingegen die Qualifikation des Speditionsvertrages als Dienstoder Werkvertrag.5 Einer klaren Zuordnung steht die Eigenart des Speditionsvertrags entgegen. Die Alternative Erfolgs- bzw. Tätigkeitsbezug der Leistung dürfte falsch gestellt sein {Staub/Helm aaO). Die analoge Anwendung von Werk- oder Dienstvertragsrecht kommt freilich in Betracht. Entscheidend ist die (fallweise zu begründende) Angemessenheit der herangezogenen Norm für die Entscheidung des Einzelproblems.

§407 (1) Spediteur ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Güterversendungen durch Frachtführer oder durch Verfrachter von Seeschiffen für Rechnung eines anderen (des Versenders) in eigenem Namen zu besorgen. (2) Auf die Rechte und Pflichten des Spediteurs finden, soweit dieser Abschnitt keine Vorschriften enthält, die für den Kommissionär geltenden Vorschriften, insbesondere die Vorschriften der §§388 bis 390 über die Empfangnahme, die Aufbewahrung und die Versicherung des Gutes, Anwendung.

3

4

BGH VersR 1981, 30; Helm VersR von Westpbalen ZIP 1981, 119.

1977, 585 f;

Vgl. aber BGH VersR 1987, 1130 zu §64 ADSp; VersR 1987, 1212 zu §§51 a, 52 c ADSp

578

5

Honseil

sowie O L G Düsseldorf VersR 1987, 458 zu §21 S. 2 ADSp. „Rechtsnatur"; vgl. Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 7 m. N. zum Streitstand.

§407

V i e r t e r A b s c h n i t t . Speditionsgeschäft Übersicht

Rdn.

Rdn. I. Begriff des Spediteurs 1. Das Besorgen von Güterversendung 2. Die Einschaltung eines Frachtführers oder Verfrachters 3. Das Besorgen als Tätigkeit im eigenen Namen für Rechnung des Versenders 4. Gewerbsmäßige Übernahme

1. Vertragsschluß 2. Einbeziehung der A D S p 3. Beendigung

1 2 5

III. Anwendbares Kommissionsrecht 1. Vorrang der §§ 407 f 2. Spezifisch kommissionsrechtliche Vorschriften 3. Entsprechend anwendbare Vorschriften

6 12

II. Abschluß des Speditionsvertrags unter Einbeziehung der ADSp; Vertragsbeendigung

13 15 19 23 24 25 26

I. Begriff des Spediteurs (Abs. 1) Die Definition des Spediteurs in Abs. 1 bestimmt zugleich den Begriff des Speditionsge- 1 schäfts im engeren Sinn. Das Tätigkeitsfeld des Spediteurs ist meist weiter (Vorbemerkung Rdn. 5; § 2 ADSp). Andererseits kann auch, wer kein Spediteur ist, Speditionsgeschäfte abschließen. Kritisch zu diesem Begriffssystem K. Schmidt § 32 12 b und IV1. 1. Das Besorgen von Güterversendung a) Gegenstand des Speditionsvertrages ist das Besorgen der Versendung, und zwar 2 unter Ausschluß der Beförderungsleistung. Das ergibt sich sowohl aus den weiteren Kriterien (unten 2. und 3.) als auch aus dem Verweis auf das Frachtrecht in §412 Abs. 2. Wegen der Abgrenzung von Spedition und Fracht siehe dort und unten Rdn. 5. Versendung darf also nicht mit Beförderung von Ort zu Ort gleichgesetzt werdenl; sie hat eine solche aber zum Zweck. Die größere oder kleinere Distanz spielt dabei keine Rolle. Versendung kann auch innerhalb einer politischen Gemeinde stattfinden.2 Das Besorgen der Versendung muß als Hauptleistung versprochen sein. Auf die 3 Versendung als Nebenpflicht im Rahmen eines Versendungskaufs (§ 447 BGB) finden die §§ 407 ff daher keine Anwendung. Die bloße Inempfangnahme (oft verbunden mit anderen Leistungen, wie Einlagerung etc.) von Gütern ist als solche nicht Gegenstand des Speditionsvertrages (RGZ 60, 47). Nur wenn der sog. Empfangsspediteur oder der Hausspediteur (der eine wird im Auftrag des Spediteurs oder des Versenders, der andere im Auftrag des Empfängers tätig) zugleich weitere Versendung verspricht, sind die §§407 ff anwendbar.3 b) Es muß sich um die Versendung von Gütern handeln. In Betracht kommen alle 4 beweglichen Sachen (nicht nur Waren i. S. von § 1 Abs. 2 Ziff. 1), auch Geld und Wertpapiere^ Hingegen ist das Besorgen der Beförderung von Nachrichten und Annoncen kein Speditionsgeschäft.5 2. Die Einschaltung eines Frachtführers oder Verfrachters. Ein Speditionsvertrag 5 liegt nur vor, wenn die Beförderungsleistung durch Dritte erbracht werden soll. Der 1

2

Staub/Helm § § 4 0 7 bis 4 0 9 R d n . 6 8 ; anders Baumbach/Duden/Hopt § 4 0 7 A n m . 1 B.

Schlegelberger/Schröder

§ 407 Rdn. 5.

3

4

5

Honsell

Z u r T e r m i n o l o g i e Staub/Helm §§ 4 0 7 bis 4 0 9 R d n . 1 6 - 1 8 ; vgl. f e r n e r R G Z 1 2 5 , 3 8 5 . Schlegelberger/Schröder § 4 0 7 Rdn. 5 d .

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 69.

579

§407

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Möbelspediteur und der sog. Bahnspediteur, die selbst Beförderung versprechen, schließen keine Speditionsverträge.6 Wegen des Selbsteintritts des Spediteurs siehe §412. §407 nennt als Dritte den Frachtführer (im Sinne des §425) und den Verfrachter von Seeschiffen (§ 556). In Betracht kommt aber auch die Güterbeförderung durch Luftfrachtführer und die Eisenbahn.7 6

3. Das Besorgen als Tätigkeit im eigenen Namen für Rechnung des Versenders. Essentiale der Spediteurleistung ist der Vertragsschluß mit dem Beförderungsunternehmer. Daneben treffen ihn je nach Vereinbarung und Umständen zahlreiche Nebenpflichten (§408 Rdn. 4 ff).

7

a) Der Spediteur schließt den Frachtvertrag im eigenen Namen, nicht im Namen des Versenders. Als Gläubiger nur der Spediteurleistung tritt der Versender nicht in Vertragsbeziehung zum Frachtführer (bzw. Verfrachter). Speditionsvertrag zwischen Versender und Spediteur einerseits und Beförderungsvertrag zwischen Spediteur und Frachtführer andererseits sind immer zu unterscheiden. Außerhalb dieser Vertragsbeziehungen steht regelmäßig der Empfänger der Sendung, wenn er nicht zufällig zugleich eine der drei genannten Rollen (Versender, Spediteur, Frachtführer) einnimmt oder besondere Abreden getroffen wurden.8 Allerdings haftet er nach Frachtrecht unter Umständen für die Beförderungskosten (vgl. § 436; § 34 ADSp).

8

Im Hinblick auf den Kommissionscharakter des Speditionsvertrages erteilt der Versender keine Vollmacht (RGZ 125, 387). Tut er es doch, handelt es sich bei dem zugrundeliegenden Verhältnis nicht um Spedition. Der im Namen des Versenders einen Frachtvertrag abschließende Spediteur spielt vielmehr die Rolle eines Maklers oder Handelsvertreters (Scblegelberger/Schröder §407 Rdn. 7). 9 Ob der Spediteur bei Abschluß des Beförderungsvertrages (wie es seiner Stellung entspricht) im eigenen Namen auftritt oder (vertragswidrig) im Namen des Versenders, beurteilt sich nach vertretungsrechtlichen Grundsätzen. Wegen des Kommissionscharakters der Spedition ist im Zweifel aber anzunehmen, daß der (als solcher erkennbare) Spediteur im eigenen Namen handelt {Scblegelberger/Schröder §407 Rdn. 7). Auch wenn der Spediteur bei Abschluß des Beförderungsvertrags den Versender benennt, spricht dies nicht für unmittelbare Stellvertretung (arg. §15 ADSp; StaubIHelm §§407 bis 409 Rdn. 71). 10

b) Der Speditionsvertrag verpflichtet den Spediteur zum Abschluß von Beförderungsverträgen für fremde Rechnung. Wie der Kommissionär hat der Spediteur von Gesetzes wegen die Stellung eines mittelbaren Stellvertreters. Daraus erklärt sich sein Aufwendungsersatzanspruch hinsichtlich der Frachtkosten (§409 Rdn. 13) und seine Pflicht und Befugnis, eventuelle vertragliche Schadensersatzansprüche gegen den Frachtführer im Interesse des Versenders geltend zu machen.9 11 Für fremde Rechnung handelt auch der durch den Hauptspediteur eingeschaltete Unterspediteur. Soll und darf der eingeschaltete weitere Spediteur für Rechnung des Versenders (nicht des Hauptspediteurs) tätig werden, nennt man ihn Zwischenspediteur (zur Abgrenzung §408 Rdn. 18). Die Einschaltung eines Zwischenspediteurs ist dann für den Hauptspediteur ein echtes Ausführungsgeschäft (Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 26). 6

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 12 und 13;

vgl. zur Abgrenzung auch O L G Düsseldorf VersR 1987, 70 sowie Basedow §311. 7

8 9

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 70.

580

Honsell

Vgl. Scblegelberger/Schröder

§ 407 Rdn. 7 a;

R G Z 103, 32. Schadensliquidation im Drittinteresse; R G Z 62, 331 und 115, 419; B G H N J W 1974, 1614; Peters AcP 180, 329, 359 f sowie §429 Rdn. 3.

§407

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

4. Gewerbsmäßige Übernahme. Der Spediteur ist wie der Kommissionär Kaufmann 12 kraft Gewerbebetriebs (§1 Abs. 2 Ziff. 6), gegebenenfalls Minderkaufmann (§4). Für das einzelne Speditionsgeschäft kommt es nicht darauf an, ob der Ubernehmer gerade die Spediteurtätigkeit gewerbsmäßig ausübt. Denn die §§407 ff gelten auch dann, wenn der die Versendung übernehmende Kaufmann nicht Spediteur ist (§415; sog. Gelegenheitsspediteur). Ob Kaufleute auch außerhalb ihres Betriebs und auch Nichtkaufleute Speditionsverträge im Sinne der §§407 ff abschließen können, ist zweifelhaft. 10

II. Abschluß des Speditionsvertrags und Einbeziehung der ADSp; Vertragsbeendigung 1. Vertragsschluß a) Es gelten die allgemeinen Regeln (§§ 145 f BGB), insbesondere auch die Grundsätze 13 über stillschweigende Erklärungen und das Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben (vgl. Staub/Helm §§ 407 bis 409 Rdn. 77). Ob das bloße, ohne vorangegangene Vertragshandlungen erfolgte Überstellen von Speditionsgut an den Spediteur die Folge eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens auszulösen vermag, erscheint zweifelhaft.il Regelmäßig dürfte in diesem Fall ein (schlüssig erklärter) Antrag vorliegen, der ohne ausdrückliche Erklärung durch den Spediteur angenommen werden kann (§151 S. 1 BGB). Das bloße Stillschweigen des Spediteurs sollte aber nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 362 Abs. 1 (insbesondere: Geschäftsbeziehungen zwischen Antragendem und Spediteur) eine Bindung bewirken. b) Eine Pflicht des Spediteurs zur Obhut über bereits in seinen Besitz gelangte Waren 14 kann sich aus Vorverhandlungen oder aus §362 Abs. 2 ergeben. 2. Einbeziehung der ADSp a) Als AGB (dazu oben vor § 407 Rdn. 6) gelten die ADSp für das einzelne Speditions- 1 5 geschäft nur kraft vertraglicher Einbeziehung, nicht etwa schon kraft Handelsbrauchs.12 Daß § 2 a ADSp deren Geltung im Verkehr mit Kaufleuten allgemein postuliert, vermag daran nichts zu ändern. Obwohl die ADSp nur für Verträge zwischen Kaufleuten gelten wollen, können sie auch im Verhältnis zu einem Nichtkaufmann vereinbart werden. b) Die Wirksamkeit der Einbeziehung hängt gemäß §2 Abs. 1 AGBG von zusätzli- 16 chen Voraussetzungen ab; für den Regelfall der Verwendung der ADSp gegenüber Kaufleuten gilt freilich der Dispens des § 24 Nr. 1 AGBG. Die ADSp können dann als Ganzes Vertragsbestandteil werden, ohne daß der Geschäftsgegner ausdrücklich auf sie hingewiesen wird und zumutbare Möglichkeit zur Kenntnisnahme erhält. c) Die Einbeziehung kann ausdrücklich (durch Hinweis in der Antragserklärung und 17 unmodifizierte Annahme) oder stillschweigend erfolgen. Möglich ist auch eine (allerdings dem Umfang nach klar zu bezeichnende) partielle Einbeziehungl3 oder von den ADSp im Detail abweichende Individualvereinbarung (§4 AGBG; vgl. auch BGH DB 1977, 994). 10

11

12

Für analoge Anwendung K. Schmidt § 32 12 a; dagegen Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 73. Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 78; dafür Schlegelberger/Schröder §407 Rdn. 12. Baumbach/Duden/Hopt §2 AGBG Anm.

2C;

13

Honsel!

Striewe

BB

1981, 1919; a.A.

für das

Verhältnis zwischen Kaufleuten Schlegelberger/Schröder §407 Rdn. 11 e und h. Schlegelberger/Schröder §407 Rdn. 11 k.

581

§407

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Problematisch ist vor allem die stillschweigende Vereinbarung. N a c h ständiger Rechtsprechung des B G H 1 4 gelten die A D S p k r a f t U n t e r w e r f u n g , wenn dem Geschäftsgegner bekannt ist oder bekannt sein muß, daß der Spediteur gewöhnlich die A D S p verwendet (vgl. Borgmann AnwaltsBl. 1979, 45). F ü r den Fall der positiven Kenntnis läßt ein unterlassener Widerspruch den Schluß auf eine stillschweigende Z u s t i m m u n g zu. Bedenklich erscheint es aber, denselben Schluß auf fahrlässige Unkenntnis z u stützen.15 Statt dessen ist im Einzelfall zu prüfen, o b das V e r h a l t e n des Vertragspartners d e n erforderlichen E r k l ä r u n g s w e r t hat. W o die Rechtsprechung ein Kennenmüssen bejaht, nämlich insbesondere bei Verträgen zwischen deutschen Kaufleuten, wird dies nach den U m s t ä n den meist der Fall sein. D e r Vertragspartner, der — aus welchen G r ü n d e n auch immer — über den Erklärungswert seines Verhaltens (und die daraus resultierende Einbeziehung der A D S p ) irrt, ist auf die Möglichkeit einer Anfechtung zu verweisen. Im Ergebnis wie hier O L G Düsseldorf V e r s R 1986, 1119. 18

d) F ü r Speditionsverträge mit a u s l ä n d i s c h e n A u f t r a g g e b e r n soll es nach B G H N J W 1976, 2075 gleichfalls auf deren Kenntnis b z w . das Kennenmüssen im oben beschriebenen Sinn ankommen; sei der ausländische Auftraggeber selbst nicht Spediteur, sei ihm seine Unkenntnis aber nicht ohne weiteres als Verschulden anzurechnen. 16 D i e U n t e r w e r f u n g bejaht B G H V e r s R 1981, 975 für einen ausländischen Spediteur mit Filiale im Inland. Bei laufender Geschäftsbeziehung zwischen zwei in verschiedenen Staaten ansässigen Spediteuren und von beiden Seiten erfolgtem Hinweis auf die im eigenen L a n d üblichen Bedingungen gelten im Einzelfall jeweils die Bedingungen des beauftragten Spediteurs. 17 Einschränkend zu den Grundsätzen der Geltung kraft Unterwerfung B G H N J W 1980, 1275 und 1981, 1905. Danach werden die A D S p ohne ausdrückliche Hinweise nicht Vertragsbestandteil, wenn der Schwerpunkt des Vertrags nicht im Speditionellen Bereich liegtl8 oder der geschlossene Vertrag seinerseits eine auf alle Einzelheiten eingehende Regelung enthält.

3. Beendigung 19

a) Abgesehen von dem unproblematischen Fall der Vertragsbeendigung infolge E r f ü l l u n g kann der Speditionsvertrag durch Widerruf des Versenders vorzeitig beendigt werden. Dies ergibt sich aus § 4 0 7 A b s . 2 i. V. m. § 405 A b s . 3. A u c h § 21 A D S p geht davon aus. 19

20

b) D e r Spediteur darf gemäß §§ 675, 671 A b s . 2 B G B ohne wichtigen G r u n d nicht zur Unzeit k ü n d i g e n . Vgl. ferner § 18 S. 2 und 3 A D S p (Rücktrittsrecht f ü r beide Teile bei Leistungshindernissen).

21

c) Zur Beendigung durch K o n k u r s des V e r s e n d e r s ( § 2 3 A b s . 2 K O ; im K o n k u r s des Spediteurs gilt § 17 K O ) siehe Staub/Helm § § 4 0 7 bis 409 R d n . 84.

22

d) D e r T o d des V e r s e n d e r s läßt den Speditionsvertrag im Zweifel nicht erlöschen (§§675, 672 B G B ) . T r o t z der entgegenstehenden Auslegungsregel des § 6 7 3 B G B sollte 14

15

16

B G H Z 1, 83; 18, 99 sowie NJW 1976, 2075 und NJW 1981, 1905 sowie VersR 1986, 285. Eingehend Staub/Helm §415 Anh. 1 ADSp Vorbem. Rdn. 17. Zur kollisionsrechtlichen Problematik des Urteils Buchmüller NJW 1977, 501 und Kronke NJW 1977, 992.

582

Honseil

O L G Frankfurt transpR 1987, 191. Z.B. Abrechnung mit Kunden; vgl. B G H VersR 1976, 286. Vgl. Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 82; für Kündigung gemäß §§ 675 und 627 BGB Schlegelberger/Schröder § 407 Rdn. 44.

§407

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

aber auch die Verpflichtung des Spediteurs im Falle seines Todes auf die Erben übergehen.20 III. A n w e n d b a r e s K o m m i s s i o n s r e c h t (§ 407 A b s . 2) Gemäß § 407 Abs. 2 gestalten sich Rechte und Pflichten des Spediteurs subsidiär nach 2 3 Kommissionsrecht. Zum kommissionsähnlichen Charakter des Speditionsvertrags siehe vor §407 Rdn. 2. Nicht von der Verweisung erfaßt sind die den Anwendungsbereich des Kommissionsrechts bestimmenden §§ 383 und 406. 1. Vorrang der §§407 ff. Die Regeln des Kommissionsrechts bleiben unanwendbar, 2 4 soweit das Speditionsrecht spezielle Vorschriften enthält. Dies gilt einmal für § 384 Abs. 1 (Sorgfaltspflicht des Kommissionärs), der durch § 408 Abs. 1 verdrängt wird. Gemäß § 387 kommt ein vorteilhafter Abschluß durch den Kommissionär dem Kommittenten zugute. Denselben Gedanken bringt für den Speditionsvertrag speziell §408 Abs. 2 zum Ausdruck (Ersatz nur der tatsächlichen Frachtkosten). Hinsichtlich anderer Vorteile als ersparter Frachtkosten gilt das Weitergabegebot des §387 auch für den Spediteur.21 Die Fälligkeit seines Provisionsanspruchs ergibt sich für den Spediteur aus § 409, so daß eine Anwendung des § 396 Abs. 1 ausscheidet. Gleiches gilt im Hinblick auf die Regelung des gesetzlichen Spediteurpfandrechtes (§410) für §397 und im Hinblick auf den in §412 geregelten Selbsteintritt des Spediteurs für die §§400 bis 405. 2. Spezifisch kommissionsrechtliche Vorschriften. Eine zweite Gruppe von Regelun- 2 5 gen entzieht sich wegen ihrer Eigenart einer Übertragung in das Speditionsrecht. Dies gilt für §384 Abs. 2 1. Halbs. 2. Alternative (Pflicht, die Ausführung der Kommission unverzüglich anzuzeigen) und für §384 Abs. 3 (Haftung des Kommissionärs bei unterlassener Namhaftmachung des Geschäftsgegners). Beides ist auf den Warenumsatz für fremde Rechnung zugeschnitten.22 Die Untersuchungs- und Rügepflichten des §391 sind auf den Fall der Einkaufskommission zugeschnitten. Sie beziehen sich auf Sachmängelansprüche und passen daher nicht für den Spediteur. § 393 Abs. 2 und 3 regeln den unbefugten Verkauf auf Kredit, § 395 den Wechselankauf und § 398 das Befriedigungsrecht des Kommissionärs an in sein Eigentum gelangtem Kommissionsgut. Sie alle betreffen Fälle, die für den Spediteur nie praktisch werden.23 3. Entsprechend anwendbare Vorschriften a) Die Pflicht des Spediteurs, wie ein Kommissionär Beschädigungen und Mängel der 2 6 Ware anzuzeigen, ggf. weiteres zu veranlassen und das Recht zum Selbsthilfeverkauf (§§388, 389) sind durch den ausdrücklichen Verweis in §407 Abs. 2 ebenso klargestellt wie die Haftung gemäß § 390. b) Soweit die Benachrichtigungs-, Rechenschafts- und Herausgabepflichten des 2 7 § 384 Abs. 2 allgemeinem Auftragsrecht entsprechen (§§ 666 f BGB), unterliegt ihnen auch der Spediteur.24 20 21 22

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 86. Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 53; Schlegelberger/Schröder § 407 Rdn. 20. Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 53; RGZ 112,

23

24

149.

Honsell

SchlegelbergerlSchröder §407 Rdn. 27, 29 und 32; §398 wird dort allerdings grundsätzlich für anwendbar gehalten.

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 53.

583

§408

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

28

Weicht der Spediteur von Weisungen des Versenders ab, macht er sich gemäß §385 haftbar (dazu eingehend Knütel ZHR 137, 290 ff); die Überschreitung einer gesetzten Frachtkostengrenze kann die Folge des §386 auslösen. Auch der Versender erlangt Ansprüche des Spediteurs gegen den Beförderungsunternehmer erst durch Abtretung (§392 Abs. 1), ist im Verhältnis zu dem Spediteur und dessen Gläubigern aber durch §392 Abs. 2 geschützt. Wie der Kommissionär handelt der Spediteur auf eigene Gefahr, wenn er ohne Zustimmung des Versenders Vorschüsse an Dritte leistet oder Kredit gewährt (§ 393 Abs. 1). Daß der Spediteur dem Versender verspricht, für die Vertragserfüllung seitens Dritter einzustehen, kommt praktisch kaum vor. § 394 ist ggf. anwendbar.

29

Strittig ist, ob der Spediteur gemäß § 396 Abs. 2 (i. V. m. § 670 BGB) die Vergütung für den Einsatz eigener Beförderungsmittel und für die Benutzung eigenen Lagerraums als Aufwendungen behandeln darf.25 Falls nicht §§412, 413 eingreifen, steht der Anwendung des §396 Abs. 2 nichts entgegen. Anwendbar ist schließlich auch §399.26

30

c) Wegen der Pflichten und Rechte des Spediteurs im einzelnen vgl. §§ 408 und 409; die kommissionsrechtliche Ausgestaltung des Speditionsvertrages durch das Gesetz ist bei Geltung der ADSp vielfach modifiziert.

§408 (1) Der Spediteur hat die Versendung, insbesondere die Wahl der Frachtführer, Verfrachter und Zwischenspediteure, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Versenders wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. (2) Der Spediteur ist nicht berechtigt, dem Versender eine höhere als die mit dem Frachtführer oder dem Verfrachter bedungene Fracht zu berechnen. Schrifttum. Siehe Literatur vor §407 und §§412, 413. Roesch, Spediteurhaftung — ADSp — SpeditionsVersicherung, VW 1979, 249; J.Schmidt, Die Ersetzung der Haftung des Spediteurs durch Versicherung, transpR 1986, 410; Schneider, Zahlungsunfähigkeit des Speditionsversicherers — Haftung des Spediteurs, VersR 1985, 618; Sieg, Haftungsersetzung durch Versicherungsschutz, ZHR 113, 110. Übersicht Rdn.

Rdn.

I. Pflichten des Spediteurs 1. Abschluß der Ausführungsgeschäfte 2. Nebenpflichten II. Haftung des Spediteurs 1. Sorgfaltsmaßstab und Verschuldenszurechnung

25

3. Haftungsbeschränkungen .

25

III. Begrenzter Frachtkostenersatz (Abs. 2)

31

14

Dagegen Schlegelberger/ Schröder §407 Rdn. 30; dafür Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 224 und Baumbach/Duden!Hopt §407 Anm. 2.

584

20

2. Haftungstatbestände

26

Honsell

Kaum praktisch, vgl. §407 Rdn. 33.

SchlegelbergerlSchröder

§408

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

I. Pflichten des Spediteurs Die Vorschrift setzt in Abs. 1 zunächst den Haftungsmaßstab fest, dem der Spediteur 1 bei Erfüllung seiner Vertragspflichten unterliegt (Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns). Neben der Hauptpflicht des Spediteurs zur Ausführung der Versendung wird sodann — generalklauselartig — die Pflicht zur Wahrung der Interessen des Versenders und zur Befolgung von dessen Weisungen hervorgehoben. In diesen Rahmen ordnen sich zahlreiche Nebenpflichten, die sich aus Kommissions- und Auftragsrecht, ggf. auch aus den ADSp ergeben. 1. Abschluß der Ausführungsgeschäfte. Das Besorgen der Versendung durch 2 Abschluß von Ausführungsgeschäften hat interessegerecht und weisungsgemäß zu erfolgen. Fehlt es an ausreichenden oder ausführbaren Weisungen, hat der Spediteur einen Ermessensspielraum (§13 ADSp). Gemäß § l l a ADSp gelten Weisungen bis zu ihrem Widerruf (zur Form vgl. §6 ADSp). Hinsichtlich im Interesse des Versenders eventuell zulässiger Abweichungen von erteilten Weisungen vgl. §665 BGB.l Im einzelnen hat der Spediteur den Beförderungsunternehmer (ggf. auch einen Zwi- 3 schenspediteur, s. §407 Rdn. 11) sorgfältig auszuwählen und zu instruieren. Bei Abschluß des Beförderungsvertrags hat er auf die Wahl einer zweckmäßigen Beförderungsart sowie des geeigneten Beförderungsmittels und -wegs zu achten.2 Für die Ausübung seines Ermessens kommt es u. a. auf die Höhe der Beförderungskosten und die Beförderungsdauer an.3 Gemäß § 17 ADSp wird bei fehlender Vereinbarung die Einhaltung von Fristen nicht gewährleistet. 2. Nebenpflichten a) Bereits im Stadium der vertraglichen Kontaktaufnahme trifft den Spediteur eine 4 Beratungs- und Hinweispflicht, sofern im Speditionsvertrag die Beförderungsmodalitäten festgelegt werden sollen (Einzelheiten bei Schlegelbergerl Schröder §408 Rdn. 3). b) Der Spediteur hat das in seinen Gewahrsam gelangende Gut sorgfältig zu verwah- 5 ren (RG JW 1926, 2076; §§2a, 43 ff ADSp). Eine allgemeine Pflicht des Spediteurs zur Obhut ergibt sich aus §§407 Abs. 2 und 390 Abs. 1. Sie ist Bestandteil des Besorgens der Versendung. Der Spediteur muß beispielsweise ein Herausgabeverlangen Dritter auf seine Berechtigung prüfen (BGH VersR 1984, 846 u. VersR 1988, 624). Zur Einschaltung eines Dritten als Lagerhalter vgl. Schlegelbergerl Schröder § 408 Rdn. 5. c) Befindet sich das Gut bei Übergabe seitens Dritter an den Spediteur in erkennbar 6 mangelhaftem oder beschädigtem Zustand, bestimmen sich dessen Pflichten nach §§407 Abs. 2, 388 Abs. 1.4 Gemäß §16a ADSp ist der Spediteur zur Untersuchung und Erhaltung des Gutes regelmäßig nur im Rahmen des Geschäftsüblichen verpflichtet; (OLG Düsseldorf transpR 1989, 232). d) Das Verpacken und Verwiegen der Güter fällt grundsätzlich nicht in den Pflichten- 7 kreis des Spediteurs (vgl. auch §§ 16 a und 7 a und b ADSp und dazu OLG Stuttgart VersR 1975, 730, wonach der Kennzeichnungspflicht des Versenders eine Prüfungspflicht des 1 2

Dazu RGZ 110, 59; BGHZ 9, 3; vgl. ferner Kniitel ZHR 137, 285, 295 f. Staub/Helm §§ 407 bis 409 Rdn. 97 ff.

3 4

Honseil

Scblegelberger/Schröder §408 Rdn. 7 und 8. Vgl. dort, sowie Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 141. 585

§408

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Spediteurs entspricht). Er hat dem Versender aber die erforderlichen Hinweise zu geben (unten Rdn. 12). Zur Empfangsbescheinigung des Spediteurs siehe § 7 c und d ADSp. 8

e) Der Spediteur ist verpflichtet, die zur Versendung erforderlichen Dokumente zu besorgen.5 Er muß weiter die Informationen über behördliche Anforderungen (z.B. Einfuhrbeschränkungen) beibringen und bei grenzüberschreitender Versendung die Verzollung erledigen (§ 25 ADSp).

9

f) Ohne besondere Weisung des Versenders ist der Spediteur nicht zur Versicherung des Gutes verpflichtet (§§407 Abs. 2, 390 Abs. 2; §35 Abs. 1 ADSp). Unter dem Aspekt der allgemeinen Interessenwahrungspflicht kann der Spediteur aber gehalten sein, den Versender auf die Zweckmäßigkeit einer Transport- oder Lagerversicherung hinzuweisen.6 Im übrigen ist die Versicherung des Gutes (als Sachversicherung) von der Speditionsversicherung zu unterscheiden.7 Zur Speditionsversicherung noch unten Rdn. 26.

10

g) Zur Besorgung der Versendung gehört, je nach den Umständen, auch die Zuführung des Gutes an den Beförderungsunternehmer. Sind dabei weitere Strecken zu überwinden, ist die vom Spediteur selbst erbrachte Leistung nach Frachtrecht zu beurteilen.8 Zur Verladung als Spediteurspflicht vgl. Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 112.

11

h) Bei entsprechender Vereinbarung oder (rechtzeitiger) Weisung seitens des Versenders kann der Spediteur verpflichtet sein, Nachnahmen zu erheben (BGH VersR 1988, 624). Er darf das Recht und die Pflicht zum Inkasso im allgemeinen nicht auf Dritte übertragen, keine ungerechtfertigten Abzüge durch den Empfänger zulassen und Wechsel oder Schecks regelmäßig nur annehmen, soweit ihm dies gestattet ist.9

12

i) Gemäß §§675, 666 BGB hat der Spediteur dem Versender die erforderlichen Nachrichten und auf Verlangen Auskunft zu geben. Schließlich trifft ihn die Pflicht zur Rechenschaftslegung. Wegen des Verhältnisses zu §384 Abs. 2 siehe §407 Rdn. 27. Welche Nachrichten erforderlich sind, ist nach dem Grundsatz der Interessenwahrungspflicht zu beurteilen. Ergeben sich für den Spediteur Anhaltspunkte für drohende Schäden am Speditionsgut oder Unregelmäßigkeiten in der Abwicklung der Versendung, deren Abwendung nicht in seinen Verantwortungsbereich fällt, muß er den Versender benachrichtigen (dazu bereits oben Rdn. 7 sowie OLG Hamburg VersR 1983, 827; zur Adressierung und Form der Nachricht vgl. § § 9 und 10 a ADSp). Zu Nachforschungen über unkorrektes Verhalten des Empfängers gegenüber dem Versender ist der Spediteur nicht verpflichtet (BGH VersR 1966, 133). Bei Abweichungen von Weisungen des Versenders ergibt sich die Anzeigepflicht aus § 665 BGB (oben Rdn. 2; vgl. ferner RGZ 114, 375).

13

h) Ebenfalls aus Auftragsrecht ist der Spediteur zur Herausgabe all dessen verpflichtet, was er zur Besorgung der Versendung erhalten und daraus erlangt hat (§ 667 BGB); dazu gehören etwa Verpackungen und Dokumente, aber auch Ersatzansprüche des Spediteurs gegenüber den Partnern der Ausführungsgeschäfte (vgl. auch § 5 2 a ADSp). Solche Ansprüche sind abzutreten. Davon geht auch der — anwendbare, vgl. §407 Rdn. 28 — §392 Abs. 1 aus. 5

BB 1956, 20; BGHZ 50, 32, 38; ger/Schröder §408 Rdn. 6.

6

Schlegelberger/Schröder

7

Staub/Helm Rdn. 2.

586

Scblegelber-

§ 407 Rdn. 23 a.

8

Vgl. § 2 a ADSp; Staub/Helm Rdn. 104.

'Vgl. Schlegelberger/Schröder

Anh. 1 nach § 4 1 5 § 3 7 ADSp

Honsell

§§407 bis 409

§408 Rdn. 15

und 15 a; Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 129 sowie Senckpiehl BB 1951, 234.

§408

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

II. Haftung des Spediteurs 1. Sorgfaltsmaßstab und Verschuldenszurechnung a) Gemäß § 408 Abs. 1 hat der Spediteur die Versendung (und alle damit zusammen- 1 4 hängenden Tätigkeiten) mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen (§276 BGB; §347). Das Maß bestimmt sich nach dem im Speditionsgewerbe geltenden Standard.10 Fahrlässig kann beispielsweise die Unkenntnis geltender Vorschriften sein.H Auch mangelhafte Betriebsorganisation begründet unter Umständen einen Verschuldensvorwurf.12 Zu einem Fall anfänglichen (zu vertretenden) Unvermögens vgl. BGH VersR 1966, 461. Die Beweislast ist in § 51 a ADSp übereinstimmend mit allgemeinen Grundsätzen dahin 1 5 geregelt, daß der Spediteur sich entlasten muß (BGH transpR 1988, 391). b) Das Verschulden von Erfüllungsgehilfen wird dem Spediteur gemäß §278 BGB 1 6 zugerechnet. Zu ihnen zählen alle (betriebszugehörigen oder selbständigen) Personen, die der Spediteur zur Erfüllung der von ihm selbst geschuldeten Leistung einschaltet. Hat der Spediteur beispielsweise Lagerung des Guts versprochen (und nicht nur den Abschluß eines Lagervertrages), wird der eingeschaltete Lagerhalter zu seinem Erfüllungsgehilfen. Ein solches Lagergeschäft kann der Spediteur auch nicht mit dem Versender als Ausführungsgeschäft abrechnen. Läßt der Spediteur durch einen anderen (Unter-)Spediteur die von ihm geschuldete Versendung besorgen, kommt gleichfalls §278 BGB zur Anwendung. 13 In diesem Fall kann dem Spediteur aber auch schon allein die Tatsache der Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen zum Vorwurf gereichen, so daß es auf §278 BGB nicht mehr ankommt. Denn die Hauptpflicht zur Geschäftsbesorgung darf im Hinblick auf den treuhänderischen Charakter des Speditionsvertrages nicht ohne weiteres delegiert werden (vgl. §664 Abs. 1 S. 1 BGB; insofern übereinstimmend § 5 2 b ADSp; dazu Staub/Helm Anh. 1 nach §415 §52 ADSp Rdn. 11). c) Nicht gemäß §278 BGB zuzurechnen ist dem Spediteur das Verschulden von 1 7 Frachtführern, Lagerhaltern, Zwischenspediteuren usw., mit denen er in Erfüllung seiner Geschäftsbesorgungspflicht ein Ausführungsgeschäft abgeschlossen hat. Zweifelhaft kann im Einzelfall die Unterscheidung von Zwischen- und Unterspedition 1 8 sein. H Zwischenspedition liegt vor, wenn die Einschaltung eines weiteren Spediteurs entweder schon vertraglich vorgesehen bzw. durch Weisung des Versenders gedeckt ist oder in dessen Interesse liegt (vgl. BGHZ 37, 294). Nur in diesen Fällen geht der weitere Speditionsvertrag auf Rechnung des Hauptversenders. Die Einschaltung eines Zwischenspediteurs kann insbesondere bei Versendung über mehrere Teilstrecken gerechtfertigt sein.15 Der Spediteur hat zwar nicht für das Verschulden der Frachtführer usw., wohl aber für 1 9 eigenes Auswahlverschulden einzustehen (oben Rdn. 14; RGZ 109, 299). Bspw. gereicht dem Spediteur die Beauftragung eines nicht im Besitz der erforderlichen Genehmigung (nach GükG) befindlichen Frachtführers zum Vorwurf (BGH VersR 1987, 1130). 10

Staub/Helm

" Staub/Helm

§§407 bis 409 Rdn. 94. aaO;

übereinstimmend

ADSp. 12

SchlegelbergerlSchröder NJW 1973, 2154.

14

SchlegelbergerlSchröder §408 Rdn. 21; RGZ 109, 288; einschränkend § 52 a ADSp. Dazu SchlegelbergerlSchröder §408 Rdn. 11 f und K. Schmidt § 32 V I sowie oben § 407 Rdn. 11.

15

Staub!Helm

13

§19

§408 Rdn. 20; BGH

Honseil

§§407 bis 409 Rdn. 27. 587

§408

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

2. Haftungstatbestände 20

a) Der Spediteur haftet dem Versender für die von ihm zu vertretenden Leistungsstörungen nach schuldrechtlichen Grundsätzen. Wegen der Vielfalt der Spediteurspflichten und der — insbesondere auch für Haftungsausschlüsse und Haftungsbeschränkungen — einschlägigen Vorschriften ergibt sich ein reich differenziertes Bild. Als Grundlage von Schadensersatzansprüchen kommen, neben Verzug und (praktisch am bedeutsamsten) Schlechterfüllung (i. V. m. den beschriebenen Pflichten) insbesondere kommissionsrechtliche Vorschriften (§§385 Abs. 1, 390 Abs. 1), gegebenenfalls auch Garantieabreden in Betracht. Bei Geltung der ADSp ist die Haftung des Spediteurs regelmäßig durch Versicherungsschutz zugunsten des Versenders ersetzt, für dessen Umfang die gesetzliche Haftung des Spediteurs als Maßstab ihre Bedeutung behält. Haftet der Spediteur selbst, sind die einschneidenden Haftungsbeschränkungen der §§51 ff ADSp zu beachten. Wegen der Vielzahl der sich überlagernden Klauseln kann man von einem fast völligen Ausschluß der Haftung s p r e c h e n . 16 Praktisch besonders bedeutsame Probleme ergeben sich in den Fällen der Frachtführerhaftung des Spediteurs (§§412, 413).

21

b) Der Spediteur haftet bei schuldhafter Schlechterfüllung seiner Hauptpflicht zu sorgfältiger Auswahl der Frachtführer und interessegemäßer Ausgestaltung der Ausführungsverträge auf Schadensersatz. Nicht auf positive Vertragsverletzung zu stützen, weil speziell gesetzlich geregelt, ist der Schadensersatzanspruch des Versenders wegen ungerechtfertigter Abweichung des Spediteurs von erteilten Weisungen (§§407 Abs. 2, 385 Abs. 1; anders OLG Zweibrücken VersR 1987, 376 bei Ablieferung an andere Person, als vertraglich bestimmt; im Ergebnis wie hier BGH VersR 1988, 823). Zum Erfordernis des Verschuldens und der Beweislast hierfür siehe §385 sowie Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 161. Zur Schadensberechnung RGZ 114, 375; vgl. ferner Knütel ZHR 137, 285, 325, 327. 22 Durch Verweisung auf § 390 Abs. 1 ausdrücklich geregelt ist auch die Haftung des Spediteurs für die Verletzung seiner vertraglichen Nebenpflicht zur Obhut (oben Rdn. 5) hinsichtlich des in seiner Verwahrung befindlichen Speditionsgutes. Im Fall des Verlustes oder der Beschädigung muß sich der Spediteur entlasten. Wegen Einzelheiten siehe § 390 und § 429 (zur gleichartigen Haftung des Frachtführers). 23 Die schuldhafte Schlecht- oder Nichterfüllung der zahlreichen anderen Nebenpflichten (oben Rdn. 4 ff) kann ebenfalls Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung begründen. 17 24

c) Die Haftung kann durch Vereinbarung beschränkt (dazu sogleich) oder erweitert werden. Letzteres ist der Fall bei Übernahme einer Delkredere-Haftung für die Vertragserfüllung durch die Partner der Ausführungsgeschäfte (§§407 Abs. 2, 394 Abs. 1). Andere Gewährleistungsabreden können die Bedeutung haben, daß der Spediteur verschuldensunabhängig haften soll oder auf die Haftungsbeschränkungen der ADSp v e r z i c h t e t . 18

25

3. Haftungsbeschränkungen. Sie ergeben sich in der Praxis regelmäßig aus der Geltung der ADSp (§407 Rdn. 15; Borgmann AnwaltsBl. 1979, 47). Die Haftungsbeschränkungen können auch dem Deliktsanspruch des Eigentümers entgegengehalten werden, wenn dieser mit der Geltung der ADSp rechnen mußte. 19 16 17

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 49. Vgl. RGZ 109, 299; OLG Hamburg VersR 1963, 36 sowie OLG Stuttgart VersR 75, 729.

588

18

19

Honsell

Dazu Schlegelberger/Schröder §408 Rdn. 25 f und k; BGH VersR 1958, 40. BGH VersR 1976,1129; zweifelhaft, vgl. §429 Rdn. 43.

§408

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

a) Hat der Spediteur auf Weisung des Versenders für dessen Rechnung (vgl. §§ 74 f W G ) eine Güterversicherung genommen (verpflichtet ist er ohne Weisung dazu nicht, vgl. § 390 Abs. 2), und ist der eingetretene Schaden durch diese Versicherung gedeckt, haftet der Spediteur nicht.20 In Betracht kommen vor allem eine Transport- oder Lagerversicher u n g . Bei Überschneidungen von Transport- und Lagerversicherung mit der Speditionsversicherung tritt die Deckung durch letztere nach den Versicherungsbedingungen regelmäßig zurück21, so daß auch die Haftungsfreistellung des Spediteurs gemäß §41 a A D S p (dazu sogleich) entfällt. Eine vom Versender selbst genommene Güterversicherung entlastet den Spediteur nicht; er ist ggf. dem Regreß des Versicherers (§67 Abs. 1 W G ) ausgesetzt.22 b) Gemäß § 3 9 a A D S p ist der Spediteur regelmäßig verpflichtet, auf Rechnung des 2 6 Versenders eine Speditionsversicherung zu nehmen, die gewissen Mindestbedingungen (vgl. SVS/RVS, Neufassung transpR 1989, 116) genügt. Die Speditionsversicherung wurde eigens im Hinblick auf das Haftungssystem der A D S p entwickelt (Montanas VP 1975, 183). Wegen der Einzelheiten des (seinerseits stark beschränkten) Deckungsumfangs wird auf die einschlägigen A G B verwiesen. Soweit die eintretenden Schäden von der Speditionsversicherung gedeckt sind, wird der Spediteur gemäß §41 a A D S p von seiner Haftung befreit.23 Zur Unanwendbarkeit des § 41 a A D S p bei fehlender Schadensdeckung durch den Versicherer und grober Fahrlässigkeit des Spediteurs B G H VersR 1981, 975. Im Einzelfall kann die Berufung auf §41 a A D S p treuwidrig sein24; §41 a A D S p verstößt aber nicht gegen das AGBG.25 Die Speditionsversicherung deckt auch das Interesse eines vom Versender verschiedenen Drittberechtigten ( § 3 9 b A D S p ; § 2 SVS). c) Für eine eigene Haftung des Spediteurs und ein Eingreifen der Haftungsbeschrän- 2 7 kungen gemäß §51 ff A D S p (auf die sich der Versicherer nicht berufen darf, vgl. § 3 N r . 5 SVS) bleiben folgende Fälle. Der Versender hat den Abschluß einer Speditionsversicherung ausdrücklich untersagt (sog. Verbotskunde); die Speditionsversicherung wurde zwar abgeschlossen, der entstandene Schaden ist aber von der Versicherung ausgeschlossen (vgl. § 5 SVS). Zum Verschuldenserfordernis und der Beweislastregelung in §51 a A D S p siehe oben 2 8 Rdn. 15. Vom Spediteur zugezogene Unternehmer gelten gemäß §52 A D S p auch dann nicht als seine Erfüllungsgehilfen, wenn sie nach den Ausführungen oben Rdn. 16 als solche einzustufen wären. Hervorzuheben sind noch die (niedrigen) H a f t u n g s h ö c h s t grenzen des § 54 ADSp26; der Haftungsausschluß hinsichtlich wertvoller, nicht als solche deklarierter Güter (§56 A D S p ) sowie die Haftungsausschlüsse in der Binnenschiffahrtsspedition ( § 5 7 b A D S p ) und die den Spediteur entlastenden Vermutungen hinsichtlich bestimmter Schadensursachen ( § 5 7 a ADSp). Wegen der Anzeige von Schäden und der Verjährung von Schadensersatzsansprüchen siehe §§60, 64 A D S p . Gem. §63 A D S p gelten die Haftungsbeschränkungen auch gegenüber Ansprüchen aus unerlaubter H a n d l u n g . 20

§37c ADSp; zum Umfang dieser Freistellung Staub/Helm Anh. 1 nach §415 §37 ADSp Rdn. 7.

21

Staub/Helm

22

23

Staub/Helm

a a O Rdn. 2 und 3.

aaO Rdn. 1; K G VersR 1967,

446. Prinzip der Haftungsersetzung durch Versicherung; dazu Griesshaber BB 1974, 1512;

« OLG Hamburg VersR 1984, 156; so für den Fall der Insolvenz des Versicherers OLG Düsseldorf transportR 1986, 31; Schneider VersR 1985, 618. 25 BGH VersR 1986, 285 und VersR 1988, 823; 24

Sieg Z H R 113, 110.

Honsell

Koller transportR 1986, 129.

Dazu Roesch VersR 1978, 300 und BGH NJW 1982, 1820. 589

§409

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Zur Vereinbarkeit der §§51 ff ADSp mit dem AGB-Gesetz vgl. die Nachweise vor §407 Rdn. 11. 29

d) Für die gesetzliche Haftung (oben Rdn. 20 ff) bleibt Raum, wenn der Spediteur pflichtwidrig den Abschluß der Speditionsversicherung unterlassen hat (§41 c ADSp) und wenn die ADSp nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Auch wenn der Spediteur nach zwingenden Vorschriften des Frachtrechts haftet, greifen die Beschränkungen der §§51 ff ADSp nicht ein (siehe unten §§412, 413). 30 Schließlich haftet der Spediteur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (auch seiner leitenden Angestellten) unbeschränkt, soweit nicht der Speditionsversicherer eintritt (§51 b ADSp; vgl. §3 Nr. 3 SVS; BGH NJW 1978, 1918 und BGH VersR 1981, 30; BGH VersR 1988, 823). III. Begrenzter Frachtkostenersatz (Abs. 2) 31

Die Vorschrift regelt einen speziellen Aspekt des Aufwendungsersatzanspruchs des Spediteurs (§§675, 670 BGB; dazu §409 Rdn. 13). Die Beschränkung auf Ersatz der tatsächlich entstandenen Frachtkosten entspricht dem Grundgedanken des § 670 BGB und hat nur klarstellende Funktion (wegen des Verhältnisses zu §387 siehe §407 Rdn. 8). Zur Pflicht des Spediteurs, die Fracht kostengünstig zu besorgen, vgl. oben Rdn. 3. 32 Der Spediteur hat insbesondere erzielte Rabatte an den Versender weiterzugeben (OLG Hamburg OLG 28, 388); das gilt auch dann, wenn die Frachtkosten letztlich unter einem vereinbarten Limit bleiben. Bei fest bedungenen Spesen gilt abweichend §413. Gemäß §22 Abs. 3 GüKG unwirksame Tarifunterschreitungen im Verhältnis von Spediteur zu Frachtführer führen entgegen BGH BB 1957, 529 nicht ohne weiteres dazu, daß der Spediteur den vollen Frachttarif abrechnen kann. Nur wenn er seinerseits auf den vollen Tarif in Anspruch genommen wird, kann er ihn in Rechnung stellen.27

§409 Der Spediteur hat die Provision zu fordern, wenn das Gut dem Frachtführer oder dem Verfrachter zur Beförderung übergeben ist. Übersiebt Rdn.

Rdn. I. Provisionsanspruch des Spediteurs 1. Entstehung und Fälligkeit 2. Umfang des Provisionsanspruchs . . . 3. Provisionsanspruch bei Widerruf und Leistungsstörung

27

Scblegelberger/Schröder

§408

5

8

Rdn. 32 c;

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 220.

590

Honsell

II. Ersatz von Aufwendungen 1. Aufwendungen 2. Fälligkeit und Art des Ersatzes

13 18

III. Schadensersatzansprüche IV. Verjährung und Durchsetzung . .

22 23

§409

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

I. Provisionsanspruch des Spediteurs 1. Entstehung und Fälligkeit a) Als Vergütungsanspruch für Geschäftsbesorgung entsteht der Provisionsanspruch 1 bereits mit (wirksamem) Abschluß des Speditionsvertrages. Eine ausdrückliche Vergütungsabrede (nicht aber ein wirksamer Vertrag, wie SchlegelbergerlSchröder §409 Rdn.2 annimmt) ist im Hinblick auf §354 Abs. 1 entbehrlich (Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 100). Auch wenn verabredet wird, daß der Spediteur die Provision in Form einer Nachnahme beim Empfänger erheben soll, bleibt Schuldner regelmäßig doch allein der Versender. §34 ADSp (Nachnahmerecht des Spediteurs) ändert daran nichts. 1 b) §409 regelt lediglich den Fälligkeitszeitpunkt, und zwar im Sinne einer Vorlei- 2 stungspflicht des Spediteurs.2 Der Provisionsanspruch wird erst fällig, wenn der Spediteur den Frachtvertrag abgeschlossen und das Versendungsgut übergeben hat, also sobald er die Versendung im wesentlichen besorgt hat. Im Fall einer Versendung über mehrere Teilstrecken wird die Provision dementspre- 3 chend erst bei Übergabe an den letzten Frachtführer fällig (SchlegelbergerlSchröder § 409 Rdn. 3). Der Fälligkeitszeitpunkt kann durch Abrede abweichend bestimmt werden. Eine 4 Stundung der Provisionsforderung ergibt sich aber nicht schon daraus, daß der Spediteur die Provision durch Nachnahme beim Empfänger einziehen soll (OLG München OLG 37, 31). Auch §29 ADSp (sofortige Fälligkeit nach Rechnungsstellung durch den Spediteur und Verzinsungspflicht) berührt den gemäß § 409 maßgeblichen Zeitpunkt nicht.3 2. Umfang des Provisionsanspruchs a) Wurde die Höhe der Provision nicht verabredet, bestimmt sie sich nach dem 5 Ortsgebrauch, hilfsweise nach Gesichtspunkten der Angemessenheit (§354 Abs. 1). Eine der Höhe nach vertraglich bestimmte Provision deckt im Zweifel die gesamte Tätigkeit des Spediteurs.4 b) Bei Geltung der ADSp beziehen sich Preisvereinbarungen stets nur auf die einzel- 6 nen, im Vertrag bezeichneten Leistungen (§20 ADSp). Für übliche und absehbare Nebenleistungen (z.B. eine kurze Zwischenlagerung) kann der Spediteur aber trotz §20 ADSp keine zusätzliche Vergütung verlangen.5 Für bestimmte Tätigkeiten sehen die ADSp allerdings ausdrücklich eine Sondervergütung vor. Vgl. § 22 (Rollgeld für Rückbeförderung bei Annahmeverweigerung des Empfängers), §25b (Verzollung), §38 (Versicherungsbesorgungen), § 50 h (Pfand- oder Selbsthilfeverkauf). c) Wegen der Ansprüche des Spediteurs als Frachtführer bei Selbsteintritt vgl. §412 7 Rdn. 18. Als gesetzlicher Entgeltsanspruch für Nebenleistungen ist noch § 394 Abs. 2 S. 2 (Delkredereprovision) zu nennen (wegen der Anwendbarkeit s. §407 Rdn. 28). Wegen 1 2

SchlegelbergerlSchröder

§409 Rdn. 2 a; vgl.

aber §§412, 436 sowie BGH NJW 1959, 1679. Staub!Helm §§407 bis 409 Rdn. 201 f; weitergehend interpretiert SchlegelbergerlSchröder §409 Rdn. 3 die Übergabe als Anspruchsvoraussetzung; ähnlich Baumbach!Duden/Hopt §409 Anm. 1 A.

3

Staub/Helm Rdn. 1.

4

Schlegelbergerl Schröder §409 Rdn. 7. Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 206.

5

Honsell

Anh.I nach §415, §29 ADSp

591

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§409

§396 Abs. 2 (Vergütung für Benutzung von Lagerraum und Beförderungsmitteln des Spediteurs) siehe unten Rdn. 14. 3. Provisionsanspruch bei Widerruf und Leistungsstörung 8

a) Wird der Speditionsvertrag durch den Versender widerrufen, bevor der Spediteur durch seine Tätigkeit die Fälligkeit der Provision herbeigeführt hat, kann sich das nicht zu Lasten des Spediteurs auswirken. D a s Widerrufsrecht ist nur im Hinblick auf den Geschäftsbesorgungscharakter der Spedition zu rechtfertigen (vgl. §407 Rdn. 6 ff); eine Verkürzung des nach der hier vertretenen Auffassung bereits mit Vertragsschluß begründeten Provisionsanspruchs des Spediteurs stünde im Widerspruch zum gegenseitig verpflichtenden Charakter des Speditionsgeschäftes. Freilich muß sich der Spediteur die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen.

9

Diese Lösung entspricht §21 A D S p (der dem Spediteur wahlweise noch einen Anspruch auf angemessene Provision zubilligt). Sind die A D S p ausnahmsweise nicht Vertragsbestandteil, wird man auf einen entsprechenden Handelsbrauch zurückgreifen können.6 Zu weitgehend identischen Ergebnissen gelangen Schlegelberger/Schröder § 409 Rdn. 10 und 11 durch Anwendung von Dienstvertragsrecht (Vergütungsanspruch gemäß §615 B G B bei Kündigung des Versenders nach Abschluß des Ausführungsgeschäftes durch den Spediteur; freilich nur Teilvergütungsanspruch bei früherer Kündigung, §§ 627, 628 B G B ; vgl. auch Baumbach/Duden/Hopt §409 Anm. 1 A).

10

b) Das Schicksal des Provisionsanspruchs im Fall einer Leistungsstörung richtet sich nach allgemeinem Schuldrecht. Gegebenenfalls sind §§18 und 21 S. 2 A D S p zu beachten (,Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 100).

11

aa) Wird die Spediteursleistung unmöglich, ohne daß eine der Parteien dies zu vertreten hätte (Untergang der Ware, hoheitliche Versendungshindernisse), erlischt der Provisionsanspruch gemäß §323 B G B . Ergänzend gibt §18 A D S p dem Spediteur ein Rücktrittsrecht (auch) im Fall vorübergehender Leistungshindernisse. Der Auftraggeber darf gemäß §18 A D S p zurücktreten, wenn ihm die Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten ist. Der Aufwendungsersatzanspruch des Spediteurs bleibt gemäß §18 S. 5 A D S p jedenfalls erhalten. Unberührt bleibt der Provisionsanspruch von einer seitens des Versenders zu vertretenden Unmöglichkeit der Versendung (§ 324 Abs. 1 B G B , dazu Staub/Helm §§ 407 bis 409 Rdn. 209). Hat die Unmöglichkeit umgekehrt der Spediteur zu verantworten, geht sein Provisionsanspruch regelmäßig in dem Schadensersatzanspruch des Versenders auf oder erlischt durch dessen Rücktritt (§ 325 Abs. 1 B G B ) .

12

bb) Bei Verzug (vgl. dazu § 17 A D S p ) oder positiver Vertragsverletzung seitens des Spediteurs gilt gleiches im Rahmen des § 326 Abs. 1 B G B . Hervorzuheben ist, daß die endgültige Leistungsverweigerung eine Fristsetzung entbehrlich macht. O f t wird der Versender auch an der verspäteten Leistung kein Interesse mehr haben (§ 326 Abs. 2 B G B ) . Eine Entziehung des Auftrags im Sinne des §21 A D S p liegt in diesen Fällen nicht vor, so daß der Spediteur allenfalls gemäß §21 S. 2 A D S p den Aufwendungsersatzanspruch behält.7

4

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 82.

592

7

Honsell

Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 208; OLG Düsseldorf VersR 1987, 458.

§409

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

II. Ersatz von Aufwendungen 1. Aufwendungen a) Aus §408 Abs. 2, §§407 Abs. 2 i.V.m. 396 Abs. 2 ergibt sich, daß der Spediteur 1 3 gemäß §§ 675, 670 BGB vom Versender Ersatz der Aufwendungen verlangen kann, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte (RGZ 109, 85). Zu den ersatzfähigen Aufwendungen gehören insbesondere die Entgelte, welche der Spediteur im Rahmen der für Rechnung des Versenders abgeschlossenen Ausführungsgeschäfte zu zahlen hat. Neben Frachtkosten (dazu oben §408 Rdn. 31) kommen Lagerkosten und Versicherungsprämien in Betracht. Erstattungsfähig sind aber auch sonstige Vermögensopfer, die der Spediteur zur Besorgung des Geschäfts erbringt, z.B. bei Empfangsspedition die Kosten einer eingelösten Nachnahme (vgl. §26 ADSp; SchlegelbergerlSchröder §409 Rdn. 15), bei Versendung ins Ausland die Zollkosten (§25 ADSp); vgl. ferner OLG München VersR 1988, 289. Gemäß §396 Abs. 2 (zur Anwendbarkeit §407 Rdn. 29) kann der Spediteur auch die 1 4 Vergütung für den Einsatz seines eigenen Lagerraums und eigener Beförderungsmittel als Aufwendungen ersetzt verlangen. Allerdings ist im Einzelfall durch Auslegung (unter Beachtung des Ortsgebrauchs) zu ermitteln, ob geringfügigere Nebenleistungen dieser Art nicht durch die Provision mitabgedeckt sind (vgl. auch § 20 S. 2 ADSp; Staub/Helm §§ 407 bis 409 Rdn. 224). Maßstab für die Ersatzfähigkeit ist die Erforderlichkeit aus der Sicht des (sorgfältigen, 1 5 auf Wahrung der Versenderinteressen bedachten) Spediteurs, wobei Vereinbarungen mit dem Versender und dessen Weisungen Vorrang zukommt. Im Zweifelsfall hat der Spediteur beim Versender a n z u f r a g e n . 8 Im Hinblick auf die Möglichkeit der modernen Nachrichtentechnik ist sein eigener Ermessensspielraum verkleinert.9 Aufwendungen aus weisungswidriger Geschäftsbesorgung braucht der Versender grundsätzlich nicht zu ersetzen. 10 Ob die Aufwendungen letztlich dem Versender auch tatsächlich nützen, ist für die 16 Frage ihrer Ersatzfähigkeit ohne Bedeutung. Insbesondere wird der Aufwendungsersatzanspruch durch eine vorzeitige Beendigung des Speditionsvertrags (etwa bei Widerruf seitens des Versenders, oben Rdn. 8) nicht ausgeschlossen. Zum Aufwendungsersatz bei Rücktritt vgl. § 18 S. 5 ADSp. Gemäß § 21 S. 2 ADSp soll der Aufwendungsanspruch sogar dann erhalten bleiben, wenn der Auftrag aus Gründen entzogen wird, die der Spediteur zu vertreten hat (für Unwirksamkeit der Bestimmung OLG Düsseldorf VersR 1987, 458). b) Für den eigenen Arbeitsaufwand (oder den seiner Leute) kann der Spediteur keinen 1 7 Ersatz verlangen. Läßt er von ihm selbst geschuldete Leistungen durch Dritte erbringen (indem er etwa einen Unterspediteur beauftragt), sind die dadurch entstehenden Kosten ebenfalls nicht ersatzfähig (Schlegelberger/Schröder §409 Rdn. 15). 2. Fälligkeit und Art des Ersatzes a) Der Aufwendungsersatzanspruch wird (unabhängig von der Provision, dazu oben 1 8 Rdn. 2) sofort mit seiner Entstehung fällig, d. h., sobald die Aufwendung gemacht wurde (Schlegelberger/Schröder §409 Rdn. 15 a). Er ist sogleich zu verzinsen (§354 Abs. 2; vgl. auch §29 ADSp). " OLG Hamburg VersR 1984, 773.

10

' Staub/Helm §§407 bis 409 Rdn. 215. Honsell

Knütel ZHR 137, 330. 593

§ 409

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

19

b) Der Anspruch ist gewöhnlich auf Geldzahlung gerichtet. Gemäß § 28 ADSp hat der Spediteur, der fremde Währung ausgelegt hat, die Wahl auf Ersatz in dieser oder deutscher Währung. §244 B G B ist dadurch abbedungen.

20

Gemäß §257 B G B kann der Spediteur, wenn die Aufwendungen im Eingehen einer Verbindlichkeit liegen, als Ersatz Befreiung davon verlangen; vgl. ferner § 3 0 a ADSp (Anspruch auf Befreiung von Zollforderungen, die an den Spediteur als Besitzer gestellt werden). Der Versender kann dann wahlweise an den Gläubiger (wohl auch an den Spediteur) zahlen oder auf eine befreiende Schuldübernahme hinwirken.

21

O b der Spediteur darüber hinaus auch einen Anspruch auf Zahlung von Vorschüssen (§§675, 669 BGB) hat, erscheint zweifelhaft. Gemäß §26 ADSp ist der Empfangsspediteur berechtigt, aber nicht verpflichtet, auf dem Gut ruhende Frachten u. a. auszulegen. In diesen Fällen kann er seine Tätigkeit somit von einer Vorschußleistung abhängig machen.ll Ein Anspruch auf Zahlung von Vorschüssen folgt daraus aber nicht. Das Risiko, das der Spediteur als Schuldner der Ausführungsgeschäfte trägt, erscheint im Hinblick auf das Pfandrecht des §410 erträglich, zumal er ab Abschluß des Ausführungsgeschäftes bereits den Anspruch auf Freistellung hat. Andererseits kann es dem Versender nicht zugemutet werden, ohne Sicherheit Vorschüsse zu leisten. 12 Der Spediteur mag im Einzelfall eine abweichende Abrede durchsetzen. Gegen eine Pflicht des Versenders zur Vorschußleistung spricht auch §393 Abs. 1.

III. Schadensersatzansprüche 22

Neben Schadensersatzansprüchen wegen Verzugs des Versenders mit seinen Zahlungspflichten kommen vor allem solche wegen positiver Vertragsverletzung in Betracht. Eine Reihe von Nebenpflichten des Versenders sind — zusammen mit den Sanktionen im Verletzungsfall — in den ADSp speziell geregelt: Auch wenn ihn kein Verschulden trifft, haftet der Versender für Schäden aus der Übergabe gefährlicher Güter, die er nicht als solche deklariert hat ( § 5 b ADSp, dazu B G H VersR 1978, 133) und für die Folgen unrichtiger oder unvollständiger Angaben, insbesondere Gewichtsbezeichnungen (§ 7 a ADSp). §31 a ADSp legt dem Versender die verschuldensunabhängige Haftung für alle Folgen (vom Spediteur nicht zu vertretender) öffentlich-rechtlicher Akte (insbesondere Beschlagnahme, vgl. B G H Z 12, 136) auf. Gemäß § 3 0 b ADSp schließlich haftet der Versender für den unterlassenen Hinweis auf öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, die mit dem Besitz des Versendungsgutes verbunden sind.

IV. Verjährung und Durchsetzung 23

Der Provisionsanspruch des Spediteurs verjährt gemäß § 196 Abs. 1 Ziff. 1 bzw. Abs. 2 B G B in zwei oder vier Jahren, ebenso der Aufwendungsersatzanspruch und die vertraglichen Schadensersatzansprüche wegen Verzugs. Für solche aus positiver Vertragsverletzung gilt §195 BGB. Wegen der Sicherung der Ansprüche des Spediteurs vgl. §410 und § 50 ADSp (Pfand- und Zurückbehaltungsrecht). Vor Aufrechnung seitens des Versenders schützt den Spediteur in gewissem Umfang § 32 ADSp.

11

Staub/Helm

594

§§407 bis 409 Rdn.240.

12

Honsell

A.A. Schlegelberger/Schröder

§409 Rdn. 15c.

§410

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

§410 Der Spediteur hat wegen der Fracht, der Provision, der Auslagen und Verwendungen sowie wegen der auf das Gut gegebenen Vorschüsse ein Pfandrecht an dem Gute, sofern er es noch im Besitze hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. Übersicht Rdn.

Rdn. 3. Ausgestaltung und Erlöschen des Spediteurpfandrechts II. Vertragliches Pfandrecht (Überblick)

I. Gesetzliches Spediteurpfandrecht 1. Voraussetzungen 2. Versendungsgut als Pfandgegenstand; gesicherte Forderungen . . .

13 17

I. Gesetzliches Spediteurpfandrecht 1. Voraussetzungen a) Das Spediteurpfandrecht am Versendungsgut entsteht nur im Rahmen eines wirk- 1 sam abgeschlossenen Speditionsvertrages (dazu §407 Rdn. 13). Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des §410, folgt aber aus dem Regelungszusammenhang der §§ 407 ff, die sich nur mit dem Speditionsvertrag, nicht mit den außervertraglichen Rechten und Pflichten des Spediteurs befassen. 1 Wegen außervertraglicher Ansprüche ist der Spediteur auf die Einreden des §273 2 BGB, gegebenenfalls auch § 369 zu verweisen. Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht deckt auch gesetzliche Ansprüche (z. B. aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung) bei fehlgeschlagenen Handelsgeschäften.2 Das Pfandrecht kann vertraglich ausgeschlossen werden.3 b) Der Spediteur muß an dem Versendungsgut Besitz erlangt haben. Mittelbarer 3 Besitz, z.B. vermittelt durch einen Unterspediteur (RGZ 118, 250) oder Lagerhalter reicht aus; §410 läßt ausdrücklich die Möglichkeit, mittels kaufmännischer Traditionspapiere über das Gut zu verfügen, genügen. Ubergibt der Versender das Gut direkt an den vom Spediteur unter Vertrag genommenen Frachtführer, so wird dieser Besitzmittler des Spediteurs. Nach h. M. ist es zwar nicht erforderlich, daß der Spediteur seinen (auch mittelbaren) Besitz vom Versender erlangt, der Besitzerwerb muß aber vom Willen des Versenders gedeckt sein.4 So kann der Empfangsspediteur mit Empfang des Gutes vom Frachtführer ein Pfandrecht erwerben, auch wenn sein Auftraggeber während der Beförderung noch keinen (mittelbaren) Besitz hatte. Wegen des Besitzverlustes als Erlöschenstatbestand siehe unten Rdn. 15. c) Eigentum des Versenders am Speditionsgut ist für den gesetzlichen Pfandrechtser- 4 werb nicht vorausgesetzt (abweichend §647 BGB). Vielmehr genügt alternativ die (vom 1

Schlegelber-

2

ger/Schröder § 4 1 0 Rdn. 1 c, die unter Berufung auf R G Z 99, 56 auch das Bestehen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses genügen las-

Staub/Helm §410 Rdn.l; a.A.

3

4

sen und K. Schmidt § 32 II 3 c bb.

Honseil

Staub/Helm §410 Rdn. 57. R G HRR 1930, 1041.

SchlegelbergerlSchröder Helm §410 Rdn. 4.

§410 Rdn. 11; Staub/

595

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§410

Eigentümer eingeräumte) Verfügungsbefugnis (§185 BGB) oder der gute Glaube des Spediteurs (§§ 1257, 1207 BGB, §366 Abs. 3 und 1). Die Verfügungsbefugnis bezieht sich hier auf die Versendung. Hat der Eigentümer (auch stillschweigend) in die Versendung eingewilligt, kommt es somit auf den guten Glauben des Spediteurs nicht mehr an (Schlegelberger/Schröder §410 Rdn. 15). Ist der Versender weder Eigentümer noch zur Versendung befugt, erwirbt der im Zeitpunkt seines Besitzerwerbs i. S. des § 932 Rdn. 2 BGB hinsichtlich des Eigentums oder der Versendungsbefugnis gutgläubige Spediteur gleichwohl das Pfandrecht, es sei denn, das Gut war dem Berechtigten abhanden gekommen (§935 BGB). Eine Nachforschungspflicht besteht nur, wenn die Umstände den Verdacht der Nichtberechtigung des Auftraggebers nahelegen (Staub/Helm §410 Rdn. 7). 2. Versendungsgut als Pfandgegenstand; gesicherte Forderungen 5

a) Das Spediteurpfandrecht erstreckt sich auf alle Sachen, die Gegenstand der Versendung sind (z. B. auch Container). Bei erheblicher Ubersicherung kann der Spediteur aber zur Freigabe eines Teils des Versendungsgutes verpflichtet sein. Begründen läßt sich dies mit der allgemeinen Pflicht zur Interessenwahrung (dazu §408 Rdn. 1 sowie Staub/Helm §410 Rdn. 10).

6

Das Pfandrecht erstreckt sich (abgesehen von den Fällen der §§ 1219 Abs. 2, 1247 S.2 BGB) nicht auf Surrogate. Ersatzforderungen des Berechtigten unterliegen ihm somit ebensowenig wie ein Veräußerungserlös5 oder eine vom Spediteur erhobene Nachnahme (KG JW 1933, 1542).

7

b) Der Kreis der gesicherten Forderungen ist in § 410 enger gezogen als zugunsten des Kommissionärs in §397. aa) Der Hauptunterschied besteht darin, daß das Spediteurpfandrecht nur die Forderungen sichert, die aus dem Speditionsvertrag über das jeweilige Versendungsgut erwachsen, nicht auch die Forderungen aus laufender Rechnung (insbesondere anderen Speditionsverträgen). Die Abgrenzung der in diesem Sinn konnexen Forderungen ist freilich zweifelhaft. Bei einheitlichem Speditionsvertrag über mehrere Güter haftet jedes Gut für die Forderungen aus diesem Vertrag.6

8

Hingegen ist Konnexität nicht ohne weiteres gegeben, wenn der Spediteur im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses tätig wird und die im einzelnen zu versendenden Güter bei Vertragsabschluß noch nicht feststehen. Durch das Pfandrecht am jeweiligen Versendungsgut gesichert ist dann nur die aus dem zugehörigen Versendungsvorgang erwachsende Forderung. 7 Zur Sicherung inkonnexer Forderungen durch Vertragspfandrecht siehe unten Rdn. 19.

9

bb) Zu den ausdrücklich als gesichert bezeichneten Ansprüchen des Spediteurs auf Zahlung der Provision und auf Ersatz der Frachtkosten, Auslagen und Verwendungen siehe § 409. Die Sicherung eines Vorschusses kommt namentlich in Betracht, wenn der mit der Einziehung einer Nachnahme beauftragte Spediteur an den Versender vorgeleistet hat (dazu Staub/Helm §410 Rdn. 18). Schlegelberger/Schröder §410 Rdn. 2 c; Staub/ Helm §410 Rdn. 12. ' Vgl. R G Z 74, 398; einschränkend Staub/Helm 5

7

§410 Rdn. 22.

596

Wie

hier

Baumbach/Duden/Hopt

§410

Anm. 2; OLG Stuttgart WM 1978, 1333; a. A. — Konnexität ohne weiteres bejahend —

Schlegelberger/Schröder

§410 Rdn. 3 a; vgl.

ferner BGHZ 17, 1, sowie Krien/Hay §50 ADSp Anm. 2.

Honsell

§410

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

Die Aufzählung der gesicherten Forderungen ist abschließend. Entgegen der h.M.8 10 besteht kein Anlaß, außervertragliche Ansprüche, z.B. solche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag in den Schutz des §410 einzubeziehen. In der Regel sind derartige Ansprüche ohnehin nur begründet, wenn es an einem wirksamen Speditionsvertrag fehlt (vgl. oben Rdn.2). Nicht gesichert sind schließlich Schadensersatzansprüche aller Art (h. M.) und Forderungen aus selbständig versprochenen (§409 Rdn. 14) oder gemäß §412 erbrachten Lager- oder Beförderungsleistungen (Schlegelberger/Schröder §410 Rdn. 3). Gegebenenfalls kommen §§421, 440 zur Anwendung. cc) Durch Abrede kann der Kreis der gesicherten Forderungen nicht erweitert werden. 11 Eine solche Abrede kann aber als rechtsgeschäftliche Verpfändung auszulegen sein. c) Durch das gesetzliche Pfandrecht werden nicht nur bestehende (oder sogar fällige), 1 2 sondern auch künftige Forderungen gesichert (§§1257, 1205 BGB; Staub/Helm §410 Rdn. 20). 3. Ausgestaltung und Erlöschen des Spediteurpfandrechts. Gegenüber den §§1257, 13 1204 ff BGB sind folgende Besonderheiten zu beachten. a) Die gewöhnliche Rangfolge im Verhältnis mehrerer Pfandrechte (Prioritätsprinzip, § 1209 BGB, modifiziert durch die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs des Vorrangs, § 1208 BGB) ist durch §443 aufgehoben (vgl. dort). Anstelle der Monatsfrist des §1234 Abs. 2 BGB (Androhung des Verkaufs) tritt die Wochenfrist des §368 Abs. 1, die gemäß §368 Abs. 2 auch gegenüber einem Nichtkaufmann als Versender gilt. Zum Spediteurpfandrecht in Zwangsvollstreckung, Konkurs und Vergleich des Versenders siehe Staub/Helm §410 Rdn. 26. b) Das Spediteurpfandrecht erlischt zusammen mit den Forderungen, deren Sicherung 14 es dient (§§ 1257, 1252 BGB) und wenn das künftige Entstehen solcher Forderungen ausgeschlossen ist {Staub/Helm

§ 4 1 0 R d n . 29).

Der Bestand des Spediteurpfandrechts hängt vom fortwährenden, mindestens mittelba- 1 5 ren Besitz des Spediteurs am Versendungsgut ab (z. B. durch den Frachtführer, RGZ 112, 133). Uber den Verlust des mittelbaren Besitzes hinaus wird das Pfandrecht unter Umständen bei Ubergang auf einen Zwischenspediteur oder späteren Frachtführer erhalten (§§411 Abs.2, 441 Abs.3). Vgl. ferner §§440 Abs.3, 441 Abs. 1 S.2 (Fortdauer des Pfandrechts bis zum Erlöschen des letzten Frachtführerpfandrechts). Zur Pflicht des Zwischenspediteurs und letzten Frachtführers, das Pfandrecht des Spediteurs bzw. der Vormänner wahrzunehmen, siehe §411 Abs. 1 und §441 Abs. 1 S. 1. Auch ein unfreiwilliger Besitzverlust kann zum Erlöschen des Spediteurpfandrechts 16 führen. Nach h. M. soll freilich die unverzügliche Geltendmachung des pfandrechtlichen Herausgabeanspruchs (§§1227, 985 BGB) unter Wahrung des Rangs rechtserhaltend wirken.9

II. Vertragliches Pfandrecht (Überblick) Ein rechtsgeschäftlich begründetes Spediteurpfandrecht (und Zurückbehaltungsrecht) 17 ergibt sich vielfach aus §50 ADSp. Die gemäß §1205 Abs. 1 BGB erforderliche Einigung " Scblegelberger/Schröder §410 R d n . 3 b; Staub/ Helm § 4 1 0 Rdn. 14; R G Z 99, 56.

' Staub/Helm §410 Rdn.31; Schlegelbergerl Schröder §410 Rdn. 11; Krten § 5 0 A D S p

Honseil

Anm. 11 e.

597

§411

18

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20

21 22

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

liegt in der Einbeziehungsabrede (dazu §407 Rdn. 15). Das Pfandrecht des §50 ADSp geht in seinem Umfang erheblich weiter als das gesetzliche Pfandrecht. Gegenständlich erfaßt werden gemäß § 50 a S. 1 ADSp alle in der Verfügungsgewalt des Spediteurs befindlichen Güter oder sonstigen Werte, nicht nur das Versendungsgut. Anders als nach §410 dienen auch Ersatzforderungen wegen Beschädigung des Guts, Versicherungsforderungen und eingezogene Nachnahmen als Pfand (zu dem Problem der eigenen Forderungszuständigkeit des Spediteurs in diesen Fällen vgl. Staub/Helm §410 Rdn. 39). Der Spediteur muß den Pfandgegenstand mit Willen des Versenders erlangt haben {Schlegelbergerl Schröder §410 Rdn. 20 e). Das Pfandrecht sichert alle fälligen und nicht fälligen Ansprüche des Spediteurs gegen den Versender, und zwar Ansprüche aus allen mit dem Speditionsgewerbe zusammenhängenden Geschäften (§2a ADSp), auch wenn sie auf Schadensersatz gerichtet sind (vgl. demgegenüber oben Rdn. 7 ff). Die Forderung muß nicht aus dem das einzelne Pfandgut betreffenden Vertrag stammen. Wegen inkonnexer Forderungen ist allerdings § 50 c ADSp zu beachten. Nicht gesichert sind Forderungen, die außerhalb jedes Zusammenhangs mit der Spediteurtätigkeit stehen (vgl. BGHZ 20, 231 zu dem Fall eines Forderungserwerbs durch Abtretung). Fehlende Berechtigung des Versenders an den Pfandgegenständen kann nach allgemeinen Grundsätzen (§§185, 1207, 932 BGB; §366 Abs. 1) überbrückt werden. Die im Anschluß an BGHZ 17, 1 (vgl. auch BGH NJW 1963, 2222) viel diskutierte FragelO, ob versenderfremde Sachen gemäß § 50 a ADSp auch für nicht konnexe Forderungen wirksam verpfändet werden können, ist gegenstandslos geworden. In der Neufassung der ADSp wurden die Bedenken der Rechtsprechung berücksichtigt. § 50 a S. 2 ADSp läßt nicht dem Auftraggeber gehörende Güter und Werte nunmehr ausdrücklich unberührt, soweit das vertragliche Pfandrecht (bzw. Zurückbehaltungsrecht) über das gesetzliche hinausgehen würde (vgl. OLG Köln NJW-RR 1986, 1228). Für inkonnexe Forderungen kann ein Pfandrecht an Sachen Dritter somit nurmehr durch Individualabrede begründet werden. Wegen des durch §50 ADSp begründeten Zurückbehaltungsrechts und weiterer Sicherungsrechte des Spediteurs vgl. Staub/Helm §410 Rdn. 53 ff (§50f ADSp ist entfallen). §411 (1) Bedient sich der Spediteur eines Zwischenspediteurs, so hat dieser zugleich die seinem Vormanne zustehenden Rechte, insbesondere dessen Pfandrecht, auszuüben. (2) Soweit der Vormann wegen seiner Forderung von dem Nachmanne befriedigt wird, geht die Forderung und das Pfandrecht des Vormannes auf den Nachmann über. Dasselbe gilt von der Forderung und dem Pfandrechte des Frachtführers, soweit der Zwischenspediteur ihn befriedigt.

1. Pflicht des Spediteurs zur Rechtswahrung (Abs. 1) 1 a) § 411 Abs. 1 ist einerseits als gesetzlich geregelter Sonderfall der allgemeinen Interessenwahrungspflicht des Spediteurs anzusehen (hierzu §408 Rdn. 1; vgl. auch §441 10

Vgl. Staub/Helm §410 Rdn. 46; Schlegelber-

ger/Schröder

§ 410 Rdn. 20 a bis e; OLG Stutt-

gart WM 1978, 1333. 598

Honsell

§411

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

Abs. 1). Die Regelung bezweckt andererseits den Schutz des Hauptspediteurs (als Versender im Zwischenspeditionsverhältnis); der Hauptspediteur läuft bei Einschaltung eines Zwischenspediteurs Gefahr, neben dem unmittelbaren Besitz am Versendungsgut auch den mittelbaren und damit sein gesetzliches Pfandrecht zu verlieren. Auf die Rechtswahrung durch den Zwischenspediteur ist der Hauptspediteur besonders dann angewiesen, wenn ihm aus einer Abrede zwischen Versender und Empfänger Ansprüche gegen letzteren zustehen (Staub/Helm §411 Rdn.2) oder Versender und Empfänger identisch sind. b) Die Pflicht des Zwischenspediteurs zur Rechtswahrung besteht unabhängig davon, 2 ob seine Einschaltung im Verhältnis von Hauptspediteur zu Versender berechtigt ist (vgl. demgegenüber die engere Abgrenzung der Zwischenspedition, §408 Rdn. 18). Für §411 kommt es lediglich darauf an, daß der Hauptspediteur sich seinerseits selbständige Spediteurleistungen hat versprechen lassen (SchlegelbergerlSchröder §411 Rdn. 1 a). c) Der Zwischenspediteur hat zugunsten seines Vormannes tätig zu werden. Damit ist 3 nicht der Vertragspartner gemeint, sondern der Vorgänger im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz. Auch der Frachtführer, der das Gut im Auftrag des Hauptspediteurs zum Zwischenspediteur befördert hat, ist im Verhältnis zu letzterem Vormann. Der Zwischenspeditionsvertrag kann über §411 also Ansprüche Dritter begründen. d) Die Pflicht des Zwischenspediteurs bezieht sich auf die Wahrung aller Ansprüche 4 seiner Vormänner (einschließlich der Sicherungsrechte) im Verhältnis zum Empfänger, bzw. einem weiteren Frachtführer oder Spediteur. Der Zwischenspediteur muß ein zugunsten des Vormanns bestehendes Pfandrecht durch Ausübung des damit verbundenen Besitzrechts vor dem Erlöschen bewahren bzw. die Erfüllung der zugrunde liegenden Forderung anderweitig sicherstellen. Letzteres kann in der Weise geschehen, daß der Zwischenspediteur den von ihm ausgewählten Frachtführer zur Erhebung einer Nachnahme verpflichtet (Staub/Helm §411 Rdn. 8). Die Rechtswahrungspflicht des Zwischenspediteurs bezieht sich nur auf ihm bekannte 5 Ansprüche und Rechte. Eine Nachforschungspflicht trifft ihn nach h. M. nicht (Schlegelberger/Schröder §411 Rdn.2). e) Der Rechtswahrungspflicht korrespondiert eine (in §411 nicht eigens hervorgeho- 6 bene) Befugnis des Zwischenspediteurs zur Geltendmachung des fremden Rechts im eigenen Namen (ggf. im Wege einer Prozeßstandschaft, Staub/Helm §411 Rdn. 9). Zahlungsansprüche bleiben auf Zahlung an den Forderungsinhaber gerichtet. f) Die schuldhafte Verletzung der Rechtswahrungspflicht kann Schadensersatzan- 7 Sprüche des Vormanns begründen.

2. Rechtsübergang auf den Zwischenspediteur bei Befriedigung des Vormanns (Abs. 2) a) Abs. 2 eröffnet dem Zwischenspediteur (über §268 BGB hinaus) die Möglichkeit, 8 durch Befriedigung des Hauptspediteurs oder des Frachtführers deren Forderungen (mit Sicherungsrechten) im Wege der Legalzession zu erwerben. Die Pflicht zur Rechtswahrung (Abs. 1) wird in diesem Fall gegenstandslos. Zugleich verhindert der Übergang des Pfandrechts dessen bei Besitzverlust des Erstgläubigers drohendes Erlöschen (§410 Rdn. 15). Vgl. die Parallelregelung für den letzten Frachtführer in §441 Abs. 2. Honsell

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§412

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

9

b) Voraussetzung der Legalzession ist die Befriedigung des Vormanns, also auch die Existenz einer Forderung. Wer Schuldner dieser Forderung ist, spielt keine Rolle. Im Fall der Befriedigung des Hauptspediteurs wird es sich meist um gegen den Versender gerichtete Ansprüche auf Provisionszahlung handeln. Praktisch häufig richten sich diese Ansprüche (infolge Vereinbarung zwischen Versender und Empfänger) zugleich gegen den Empfänger, wobei sich der Hauptspediteur durch Anordnung einer Nachnahme sichern kann. Hingegen geht die Forderung des Frachtführers (als Vormann des Zwischenspediteurs) regelmäßig gegen den Hauptspediteur.

10

c) Befriedigt der Zwischenspediteur die Forderung des Hauptspediteurs oder Frachtführers, geht diese in ihrem jeweiligen Bestand mit den zugehörigen Sicherungsrechten (§410, §50 A D S p ; vgl. Staub/Helm §411 Rdn. 11 f) über. Ergänzend gelten §§412, 399f B G B . Die Leistung auf Nichtschulden bewirkt keinen Rechtsübergang. Auch ein gutgläubiger Forderungserwerb kommt nicht in Betracht (SchlegelbergerlSchröder § 411 Rdn. 4 a).

11

Ein durch Befriedigung des Frachtführers erworbenes Frachtführerpfandrecht kann der Zwischenspediteur nach Maßgabe des §440 Abs. 3 (Folgerecht) geltend machen.l Ein einmal erlosches Pfandrecht des Vormanns lebt nicht wieder auf ( R G Z 44, 116).

12

d) Das genuin eigene Pfandrecht des Zwischenspediteurs (gem. §410 oder § 5 0 A D S p ) ist von dem gemäß §411 auf ihn übergegangenen zu unterscheiden. Die Pfandrechte treffen freilich vielfach zusammen. Befriedigt beispielsweise der Zwischenspediteur den Frachtführer, so erwirbt er dessen Forderung gegen den Hauptspediteur (mit Pfandrecht) gemäß §411 Abs. 2; gleichzeitig kann diese Zahlung einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§675, 670 B G B (gesichert gemäß §410) begründen. Auf sein eigenes gesetzliches Pfandrecht ist der Zwischenspediteur insbesondere angewiesen, wenn er auf eine nichtexistente Forderung leistet (vgl. oben Rdn. 11). Beispiel: Einlösung einer vom Hauptspediteur zu Unrecht geforderten Nachnahme; der Vorschuß ist gemäß §410 gesichert, ein Rechts§411 Anm.2). übergang findet nicht statt {Baumbach/'Duden!'Hopt

13

e) Zur analogen Anwendung des § 411 Abs. 2 im Fall der Befriedigung eines Lagerhalters vgl. SchlegelbergerlSchröder §411 Rdn. 6.

§412 (1) Der Spediteur ist, wenn nicht ein anderes bestimmt ist, befugt, die Beförderung des Gutes selbst auszuführen. (2) Macht er von dieser Befugnis Gebrauch, so hat er zugleich die Rechte und Pflichten eines Frachtführers oder Verfrachters; er kann die Provision, die bei Speditionsgeschäften sonst regelmäßig vorkommenden Kosten sowie die gewöhnliche Fracht verlangen. Schrifttum (§§412, 413). Bartels, Zur Frachtführerhaftung des Spediteurs, VersR 1980, 611; Bayer, Das Aufrechnungsverbot des §32 ADSp bei der Fixkostenspedition, transportR 1985, 414; Bayer, Die Haftung des Fixkostenspediteurs gegenüber dem Versender für Ladungsschäden beim Seetransport, VersR 1985, 1110; Bischof, Zwingende Frachtführerhaftung des Spediteurs? VersR 1976, 1

Baumhoch!Duden/Hopt §411 Anm.2; SchlegelbergerlSchröder § 411 Rdn. 5.

600

Honsel!

§412

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305; Bischof, Änderung des HGB-Speditionsrechts, VersR 1979, 691; Bischof, Die Haftung des Sammelladungsspediteurs nach der KVO, VersR 1984, 419; Debling, Das nationale Sammelladungsgeschäft des Spediteurs im Güterkraftverkehr, 1978; Ebenroth u. a., Haftungsprobleme im internationalen multimodalen Gütertransport, VersR 1988, 757; Eilenberger, Haftung bei kombiniertem Verkehr, Symposium Hamburg, transportR 1986, 12; Helm, Die zwingende Frachtführerhaftung des Spediteurs, VersR 1976, 601; Herber, Probleme des Durchfrachtvertrags und des Speditionsrechts — Prüfsteine des deutschen Frachtrechts, VersR 1981, 993; Jungfleisch, Der Selbsteintritt des Spediteurs (Europäische Hochschulschriften Reihe 2 Rechtswiss. Bd. 377 [1984]); Kirchof Wann endet die KVOHaftung des selbsteintretenden Spediteurs? VersR 1983, 608; Knorre, Zur Haftung des Spediteurs im Bereich der CMR, VersR 1980, 125; Koller, Die Verweisung der §§412, 413 HGB auf die CMR, VersR 1987, 1058; ders., Die Abgrenzung zwischen Speditions- und Frachtverträgen, NJW 1988, 1756; Konow, Die Rechtsstellung des Spediteurs gegenüber dem Versender bei Beförderung des Gutes im Eisenbahn-Sammelladungsverkehr, DB 1987, 1877; Merz, Die Haftungsproblematik im Spediteurs- und Frachtführerrecht — zur Abgrenzung von Speditions- und Frachtvertrag, VersR 1982, 213; Papp, Haftungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit §§412, 413 HGB — Zur Abgrenzung der Haftung von Spediteur und Frachtführer im nationalen Güterfernverkehr, Diss. Köln (1973); Roesch, Zur Abgrenzung von Speditions- und Frachtvertrag, VersR 1976, 25; Roesch, Gesetzliche Haftung aus §§412, 413 HGB im Speditionssammelgutverkehr abdingbar, ZfV 1984, 46; Schmidt, Horst, Zur Frachtführerhaftung des Spediteurs in den Fällen der §§412, 413 HGB, VersR 1975, 984; Schmidt, Jürgen H., Speditionsversicherung und Verfrachterhaftung des Fixkostenspediteurs, transpR 1987, 165; Schneider, Edgar: Die Verfrachter-Haftung des Fixkostenspediteurs, transpR 1987, 329; Sieg, Die Abgrenzung der Haftung des Spediteurs und des Güterfemverkehrs-Unternehmers, VersR 1965, 297; Temme, Die Haftung des selbsteintretenden Spediteurs, VersR 1984, 813; ders., Die Haftung des selbsteintretenden Spediteurs im Straßengüterfernverkehr (1988). 1. Befugnis des Spediteurs zum Selbsteintritt (Abs. 1) a) §412 Abs. 1 gibt dem Spediteur das Recht, die Beförderung des Guts (nicht: andere 1 Ausführungsgeschäfte, vgl. Schlegelberger/Schröder §412 R d n . 4 ) auszuführen und dadurch zusätzlich die Rechte und Pflichten eines Frachtführers zu erhalten, bzw. zu übernehmen (Abs. 2). Das Selbsteintrittsrecht ist in §412 abschließend geregelt; Kommissionsrecht (§§ 400 ff) findet keine Anwendung. b) Das Eintrittsrecht des Spediteurs hat nur einen wirksamen Speditionsvertrag zur 2 Voraussetzung (anders §400 für den Kommissionär). Es entfällt allerdings, wenn etwas anderes bestimmt ist. Eine derartige, den Selbsteintritt ausschließende Bestimmung, kann nicht nur vertraglich (auch stillschweigend oder nachträglich) getroffen werden, sondern auch durch einseitige Weisung (vgl. §408 Abs. 2) des Versenders. 1 Das Eintrittsrecht entfällt, wenn die Beförderung durch Dritte den Interessen des Versenders besser gerecht wird als der Selbsteintritt, beispielsweise weil sie sicherer, billiger, schneller erfolgen kann.2 Kein Raum bleibt für die Anwendung des §412 schließlich, soweit der Spediteur sich 3 schon vertraglich zur Erbringung von Beförderungsleistungen verpflichtet hatte. O b dies der Fall ist, muß ggf. durch Auslegung ermittelt werden, wobei (u. a.) die bisherige Vertragspraxis zwischen den Parteien und die dem Gegner erkennbare Ausrichtung des Speditionsbetriebs auch auf Beförderungsgeschäfte eine Rolle spielen können.3 c) Ob das Eintrittsrecht des Spediteurs durch Abgabe einer Willenserklärung oder (was 4 die Fassung des §412 Abs. 1 nahelegt) einfach durch Ausführung der Beförderung 1 2 3

Schlegelberger/Schröder §412 Rdn. 2; Staub! Helm §§412, 413 Rdn.91. Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 92. Vgl. Sieg VersR 1965, 304; OLG Hamburg Honseil

VersR 1984, 57; OLG Hamburg VersR 1987, 70: Frachtvertrag eines Paketbeförderungsunternehmens; weitere Nachweise bei Piper S. 1 ff und Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 61 ff. 601

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ausgeübt wird, ist strittig.4 Es sollte auf die Anknüpfung an eine ohnehin vielfach nur stillschweigend (durch Ausführung der Beförderung) geäußerte Willenserklärung verzichtet werden. aa) Praktische Bedeutung hat die Frage u. a. bei Feststellung des Zeitpunktes, ab dem die Umgestaltung des Speditionsverhältnisses (i. S. des Abs. 2) erfolgt. Nach der hier vertretenen Auffassung hat die Erklärung des Spediteurs, von seinem Eintrittsrecht Gebrauch machen zu wollen, keine Gestaltungswirkung.5 Der Versender kann also entweder den Spediteur gewähren lassen, oder aber auch eine entgegengesetzte Weisung erteilen (die freilich nicht schikanös sein darf). Dementsprechend bleibt es dem Spediteur auch nach erklärtem Eintritt unbenommen, die Beförderung durch Frachtführer und nicht mit eigenen Leuten und Transportmitteln vornehmen zu lassen. bb) Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Spediteur sein Eintrittsrecht ausüben kann (dazu eingehend die Vorauflage §412 Rdn. 1 sowie Schlegelbergerl Schröder §412 Rdn. 3), beantwortet sich ebenfalls nach der tatsächlichen Möglichkeit des Selbsteintritts. Diese entfällt, sobald die Beförderung durch einen Dritten als Frachtführer ausgeführt wird. Der Abschluß des Ausführungsgeschäfts hindert den Selbsteintritt noch nicht, macht ihn im Hinblick auf die (in diesem Fall nicht vom Versender zu erstattenden Ansprüche des beauftragten Frachtführers) freilich unattraktiv. cc) Der Selbsteintritt liegt in der tatsächlichen Beförderung (nicht: bloße Bereitstellung von Beförderungsmitteln, Schlegelberger/Schröder §412 Rdn. 4) durch den Spediteur, und zwar in der Regel unter Einsatz eigener Leute und Beförderungsmittel. Die Verwendung gemieteter Fahrzeuge dürfte aber gleichstehen (Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 89). Entgegen der h. M.6 bleibt für einen sog. unechten Selbsteintritt (außer bei vertraglicher Gestattung) kein Raum.7 Es handelt sich um den Fall eines zwar erklärten, faktisch aber nicht vollzogenen (und damit rechtlich irrelevanten) Selbsteintritts. §412 soll dem Spediteur nicht die Möglichkeit einräumen, trotz (speditionstypischer) Beförderung durch einen von ihm beauftragten Frachtführer, Provision und die gewöhnlichen Frachtkosten (§412 Abs. 2) zu liquidieren. Vielmehr muß er dann nach reinem Speditionsrecht abrechnen {Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 85). Auch die Haftung richtet sich nach Speditionsrecht (keine Zurechnung des Frachtführerverschuldens gemäß §278 BGB, vgl. §408 Rdn. 17). Eine einseitige Erklärung des Spediteurs führt somit — anders als die vertragliche Übernahme von Frachtführerpflichten und der faktische Selbsteintritt — nicht zur Anwendung von Frachtrecht. dd) Auch bei Teileintritt8 entscheidet über die Anwendbarkeit des §412 die faktische Ausführung der Beförderung über Teilstrecken. 2. Rechte und Pflichten des Spediteurs bei Selbsteintritt (Abs. 2)

11

a) Der befugt (vgl. oben Rdn. 2) selbsteintretende Spediteur hat zusätzlich zu den Rechten und Pflichten aus §§ 407 ff die Rechte und Pflichten eines Frachtführers, VerfrachFür ersteres Schlegelberger/Schröder §412 Rdn. 5; Baumbach/Duden/Hopt §412 Anm. 1; für letzteres Staub/Helm §§412, 413 Rdn.76 und K.Schmidt VersR 1975, 984; offenlassend B G H Z 38, 150. Im Ergebnis übereinstimmend Schlegelbergerl Schröder §412 Rdn. 6.

602

6

7

8

Honsell

Vgl. K.Schmidt § 3 2 I V 2 b m . w . N . ; Merz VersR 1982, 215; O L G Hamburg VersR 1975, 660. Staub/Helm §§412, 413 R d n . 8 1 ; H.Schmidt VersR 1975, 985. Dessen Möglichkeit allgemein anerkannt wird, vgl. etwa Baumbach!Duden/Hopt §412 Anm. 1; Schlegelberger/Schröder §412 R d n . 4 .

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

§412

ters oder sonstigen Beförderungsunternehmers (Schlegelberger/Schröder § 412 Rdn. 9). Das anwendbare Frachtrecht bestimmt sich nach der jeweiligen Beförderungsart, wobei praktisch freilich hauptsächlich Landfrachtrecht (§§425 ff) in Betracht kommt, und Eisenbahnfrachtrecht mangels Selbsteintrittsmöglichkeit überhaupt ausscheidet. aa) Das Frachtrecht, auf welches §412 Abs. 2 verweist, hat weitgehend zwingenden 1 2 Charakter. Dies gilt insbesondere für die wichtigen Bereiche der Frachtführerhaftung im nationalen und internationalen Güterfernverkehr (§26 G ü K G , K V O , C M R ) . Es war und ist deshalb umstritten, ob die Verweisungsnorm des Abs. 2 — gleiches gilt für §413 — durch Vereinbarung der A D S p (§ 52 c) oder sonstige Abreden abbedungen werden kann.9 Die überwiegende Rechtsprechung behandelt die Verweisung als zwingend, sofern die 1 3 frachtrechtlichen Bestimmungen ihrerseits unabdingbar sind.10 Dies hat zur Folge, daß die A D S p nur dort anwendbar bleiben, wo es um die Rechtsstellung des Spediteurs in den typisch speditionsrechtlichen Vertragsteilen geht 11 oder zwingendes Sonderfrachtrecht nicht entgegensteht. 12 bb) Zweifelhaft ist die Bestimmung des anwendbaren Sonderfrachtrechts in den — 1 4 häufigen — Fällen zusammengesetzter Beförderungsvorgänge, die jeweils verschiedenen Regeln unterliegen. Es läge hier nahe, die für jeden Beförderungsabschnitt einschlägigen Sonderregeln nacheinander anzuwenden. Demgegenüber neigt die Rechtsprechung dazu, im Wege einer Gesamtbetrachtung einheitlich das Sonderfrachtrecht zur Geltung zu bringen, das für den überwiegenden Streckenanteil maßgeblich ist, oder das die Gesamtbeförderung aus anderen Gründen prägt. Beispielsweise wurde eine aus Straßennah- und Ferntransport zusammengesetzte Beförderung einheitlich nach KVO-Recht beurteilt. Bei grenzüberschreitendem Straßengüterverkehr soll regelmäßig die C M R zur Anwendung kommen. 13 Die Gesamtbetrachtung führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, zuweilen auch zu sachwidrigen Ergebnissen. Sie wird daher zu Recht überwiegend abgelehnt. H Einschränkend jetzt auch B G H VersR 1987, 1212: im kombinierten (multimodalen) Verkehr soll die Haftung des mit der Gesamtabwicklung beauftragten Spediteurs nach der Haftungsordnung für das Beförderungsmittel beurteilt werden, bei dessen Verwendung der Schaden eingetreten ist. Die C M R wäre also nur auf eine grenzüberschreitende Teilstrecke anwendbar (so O L G Karlsruhe transpR 1987, 184). cc) Speziell bei echtem Selbsteintritt des Spediteurs im KVO-Bereich (Güterfernver- 1 5 kehr auf der Straße) spricht nichts dafür, den mit eigenem Lkw befördernden Spediteur für anschließende oder vorangehende Leistungen (Lagerung, Nahverkehrsbeförderung) der KVO-Haftung zu unterwerfen. Deshalb wurden § 1 V K V O (ab 1.10.1978) und §26 G ü K G (ab 9.7.1979) mit dem Ziel geändert, die zwingende Wirkung der K V O für den Spediteur nur aufrechtzuerhalten, „soweit" er das Gut mit eigenen Kraftfahrzeugen im Güterfernverkehr befördert. Im übrigen finden wieder die A D S p Anwendung (vgl. § 2 a und c ADSp). Die anfänglich bezweifelte Wirksamkeit des neuen § 1 V K V O kann « Dafür etwa Bischof VersR 1976, 305 und 1981, 708; Helm VersR 1976, 601; Roesch VersR

1976, 25; Sieg VersR 1965, 297; dagegen Bar-

» Staub/Helm 12

tels VersR 1980, 611; Herber VersR 1981, 983;

10

differenzierend, nämlich hier nein bei §413 ja Koller VersR 1987, 1058; weitere Nachweise zum Streitstand bei Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 5. BGHZ 83, 87 m.w.N.; anders etwa OLG Düsseldorf VersR 1977, 176.

13

14

Honseil

§§412, 413 Rdn. 30 bis 33 a; Str.,

vgl. auch OLG Stuttgart VersR 1975, 729. So z.B. für das Aufrechnungsverbot des §32 ADSp bei CMR-Beförderung BGH NJW 1985, 2091. Vgl. BGHZ 38, 150; OLG Düsseldorf VersR 1978, 1016; BGH NJW 1972, 866; BGH NJW 1982, 1944. Vgl. die eingehende Kritik bei Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 53ff mit Nachweisen zum Streitstand.

603

§412

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

mittlerweile als geklärt gelten.15 Für eine Gesamtbetrachtung mit dem Ziel einer einheitlichen Beurteilung von Beförderungsvorgängen nach KVO-Recht verbleibt somit bei echtem Selbsteintritt kein Raum mehr. 16

Die neuere Rechtsprechung grenzt den KVO-Haftungsbereich nun folgendermaßen ab (ja: KVO-Haftung; nein: ADSp-Haftung): Selbstausgeführte Nachlagerung im Sinn von § 33 d KVO ja (BGHZ 87, 4); Verlust vor Verladung im Rahmen speditioneller Tätigkeit nein (BGH VersR 1985, 881); Schaden bei Entladen im eigenen Speditionslager, sofern keine Nachlagerung im Sinn von § 33 d KVO nein (BGH VersR 1985, 829 und VersR 1985, 1036); Schaden nach Ablieferung an Empfangsspediteur, auch bei Selbstadressierung nein (BGH VersR 1985, 157 und BGH VersR 1985, 1138); Verlust zwischen Speditionslager und Güternahverkehr nein (BGH VersR 1985, 1035). Im Ergebnis gilt zwingendes KVORecht nur noch für die reine Beförderung im Güterfernverkehr.

17

Bei Selbsteintritt im internationalen Straßengüterverkehr bleibt die Geltung der CMR durch die Sonderregelung des § 1 V KVO unberührt (Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 24; BGHZ 83, 96).

b) Im einzelnen gibt §412 Abs. 2 2.Hs. dem Spediteur (entsprechend §403 für den Kommissionär) bei Selbsteintritt ausdrücklich folgende Ansprüche: 19 aa) Provision (vgl. § 409); die für das Besorgen der Versendung geschuldete Vergütung bleibt ihm auch dann erhalten, wenn er selbst befördert. Fällig wird die Provision im Falle des Selbsteintritts mit Beginn der B e f ö r d e r u n g . 16 Zum Widerruf des Speditionsvertrages vor Fälligkeit der Provision s. §409 Rdn. 8.

18

20

bb) Anspruch auf Ersatz der bei Speditionsgeschäften sonst regelmäßig vorkommenden Kosten hat der Spediteur nach h. M. unabhängig von deren tatsächlichem Anfallt; darüber hinausgehende tatsächliche Aufwendungen sind gemäß §§675, 670 BGB (§409 Rdn. 13) ersatzfähig, soweit sie unabhängig von dem Selbsteintritt gemacht worden sind (Staub/Helm aaO).

21

cc) Der selbstausführende Spediteur hat Anspruch auf die gewöhnliche F r a c h t . Bei Tarifbindung ist dies das tarifliche Entgelt (vgl. §20 Abs. 2 GüKG). Fehlt es an entsprechenden Maßstäben, muß die Fracht nach billigem Ermessen festgesetzt werden (§§315 ff BGB analog; SchlegelbergerlSchröder §412 Rdn. 11); die Zulässigkeit des Selbsteintritts bleibt davon unberührt.

22

Der Selbsteintritt kann aber unzulässig sein, wenn der Spediteur die Beförderung durch Dritte zu einer günstigeren (als der gewöhnlichen) Fracht hätte besorgen können (Interessenwahrungspflicht, vgl. oben Rdn. 2). Gegebenenfalls hat er dann nur Anspruch auf

Ersatz der erforderlichen, niedrigeren Aufwendungen.

23

Die tatsächlichen A u f w e n d u n g e n sind maßgeblich in den Fällen des unechten Selbsteintritts (oben Rdn. 9). Entgegen der h. M.18 muß der Spediteur den Vorteil, den er durch Abschluß eines günstigen Ausführungsvertrags bei gleichzeitig erklärtem Selbsteintritt zu erzielen hofft, an den Versender weitergeben.

24

Eine höhere F r a c h t als die gewöhnliche kann der Spediteur im Fall des §412 nie verlangen. 19 BGHZ 83, 87; BGHZ 87, 4; eingehend Staub/ Helm §§412, 413 Rdn. 22. " Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 102; a.A., nämlich auf Besitzerlangung abstellend, Schlegelberger/Schröder §412 Rdn. 11. 17 Baumbach/Duden/Hopt §412 Anm.2A; 15

604

Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 102; Schlegelberger/Schröder §412 Rdn. 11. 18 Schlegelbergerl Schröder §412 Rdn. 11; Baumbach!Duden/Hopt §412 Anm.2B. " Schlegelberger/Schröder §412 Rdn. 11; Staub/ Helm §§412, 413 Rdn. 101.

Honseil

§413

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

§413 (1) H a t sich der Spediteur mit dem Versender über einen bestimmten Satz der Beförderungskosten geeinigt, so hat er ausschließlich die Rechte und Pflichten eines Frachtführers. E r kann in einem solchen Falle Provision nur verlangen, wenn es besonders vereinbart ist. (2) Bewirkt der Spediteur die Versendung des Gutes zusammen mit den G ü t e r n anderer Versender a u f g r u n d eines f ü r seine Rechnung über eine Sammelladung geschlossenen Frachtvertrags, so finden die Vorschriften des Absatzes 1 Anwendung, auch wenn eine Einigung über einen bestimmten Satz der Beförderungskosten nicht stattgefunden hat. Der Spediteur kann in diesem Falle eine den Umständen nach angemessene Fracht, höchstens aber die f ü r die Beförderung des einzelnen Gutes gewöhnliche Fracht verlangen. Übersiebt Rdn.

Rdn. Überblick I. Spedition zu festen Kosten (Abs. 1) 1. Einigung über einen bestimmten Satz der Beförderungskosten 2. Wirkung der Spedition zu festen Kosten

1

2

II. Sammelladungs-Spedition (Abs. 2) 1. Begriff und Zulässigkeit 2. Rechtsfolgen der zulässigen Sammelladungs-Spedition

13 17

5

Überblick. §413 regelt in Abs. 1 und 2 zwei voneinander unabhängige Sonderfälle der 1 Spedition, die beide dem Frachtrecht unterstellt werden. Zur Verweisungsproblematik siehe §412 Rdn. 12—14. Vorschläge zu einer Neufassung bei Roesch VersR 1979, 890; vgl. auch die rechtspolitische Kritik bei Herber VersR 1981, 999 und Bischof VersR 1979, 692 sowie Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 4.

I. Spedition zu festen Kosten (Abs. 1) 1. Einigung über einen bestimmten Satz der Beförderungskosten a) Der Kostenansatz muß Bestandteil des Speditionsvertrages geworden sein. Ein 2 unverbindlicher Kostenvoranschlag reicht nicht aus. Einigen sich die Parteien über eine eigene Beförderungspflicht des Spediteurs, kommt Frachtrecht auch ohne die Verweisung des §413 zur Anwendung. Weil der Spediteur im Falle des §413 lediglich das Besorgen der Versendung verspricht, wäre an sich auch Raum für einen Selbsteintritt {Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 110). Wegen der weitergehenden Rechtsfolge des §413 (ausschließliche Geltung von Frachtrecht) entfaltet §412 daneben aber praktisch keine Wirkung. Die Einigung über den Kostenansatz kann auch nachträglich im Wege der Vertragsänderung erfolgen, aber nicht über den Zeitpunkt des Beförderungsbeginns hinaus. 1 b) Unter Beförderungskosten sind nach h. M. die Kosten der Versendung zu verste- 3 hen2, weil durch das Pauschalentgelt mangels entgegenstehender Abrede auch die spezifische Spediteurleistung mitabgedeckt sein soll (vgl. §413 Abs. 1 S. 2). Allerdings muß die 1

Baumbach/Duden/Hopt §413 Anm. 1A; enger SchlegelbergerlSchröder §413 Rdn.2c. Honseil

Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 114; Schlegelberger/Schröder §413 Rdn. 3. 605

§413

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Einigung nicht fix die Gesamtkosten erfassen. Es genügt, wenn mindestens die Frachtkosten als wesentlicher Teil der ansonsten nach Aufwand abzurechnenden Kosten pauschaliert werden. Auch die Vereinbarung fester Beförderungssätze (z.B. nach Gewicht, Stückzahl, Strecke) begründet die Anwendung des §413 Abs. 1.3 Schließlich kann sich der Pauschalsatz auch auf Teilstrecken beziehen.4 4

Einigen sich die Parteien nur über einen Höchstsatz an Frachtkosten, der bei Ausführung der Spedition nicht überschritten werden darf (Frachtlimit), liegt darin keine Abrede i.S. des §413 Abs. 1.5

5

2. Wirkung der Spedition zu festen Kosten. Die Spedition zu festen Kosten wird insgesamt dem Frachtrecht unterstellt (anders noch Art. 384 A D H G B ) , weil der Spediteur hier nicht die speditionstypische Tätigkeit für fremde Rechnung verspricht. Ahnlich wie die Verweisung des §412 Abs. 2 bezieht sich die des §413 Abs. 1 (obwohl hier nur von Frachtführer die Rede ist) nicht nur auf §§ 425 ff, sondern auch auf das für die jeweilige Beförderungsart einschlägige Sonderfrachtrecht.6

6

a) Abzustellen ist auf die vertraglich vorgesehene Beförderungsart (vgl. B G H NJW 1972, 1003 zur Anwendbarkeit der C M R sowie B G H VersR 1984, 680 und VersR 1989, 309; a. A. anscheinend O L G Hamburg VersR 1987, 1111). Bei fehlender Vereinbarung sollte das anzuwendende Recht nach der tatsächlich vom Spediteur gewählten Beförderungsart bestimmt werden.

7

b) Da die ADSp auch für Frachtverträge des Spediteurs gelten (§ 2 a ADSp), ergeben sich wieder die oben in §412 Rdn. 12 ff geschilderten Konkurrenzprobleme. Zwingende frachtrechtliche Vorschriften schließen die ADSp aus. Eine KVO-Haftung des Fixkostenspediteurs, der im Sinn von § 1 Abs. 5 K V O keine eigene Beförderungsleistung erbringt, kann aus den KVO-Vorschriften aber nicht mehr hergeleitet werden ( B G H VersR 1984, 378). Neuerdings hat der B G H unter Verzicht auf die Gesamtbetrachtung (vgl. §412 Rdn. 14) auch Nahverkehrsleistungen der ADSp-Haftung unterstellt (VersR 1986, 85). Gegenüber dispositivem Frachtrecht bleiben die ADSp ohnehin anwendbar ( B G H VersR 1989, 309); die Verweisung des §413 Abs. 1 auf Frachtrecht steht dem ebensowenig entgegen, wie §26 G ü K G in der Fassung vom 10. 7.1979.7

8

Da den Spediteur gemäß §413 Abs. 1 selbst eine Beförderungspflicht trifft, hat er gemäß §431 das Verschulden eines eingeschalteten Frachtführers ohne weiteres zu vertreten (RGZ 55, 236). Bei Geltung der ADSp (§52 a und c) entfällt diese Zurechnung; er haftet dann nur für eigenes Auswahlverschulden, was der Konzeption des § 408 Abs. 1 entspricht (RGZ 114, 109). Z. B. innerhalb eines Dauervertrags, vgl. B G H VersR 1957, 503; O L G Hamburg VersR 1984, 773; Schlegelbergerl Schröder §413 Rdn. 3. * Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 114; B G H VersR 1985, 258. 5 Schlegelberger/Schröder § 413 Rdn. 2 b; Staub/ Helm §§412, 413 Rdn. 115. 6 Schlegelbergerl Schröder §413 Rdn. 3; einschränkend für das Eisenbahnfrachtrecht B G H VersR 1957, 503; O L G Köln VersR 1974, 1076; Bischof VersR 1976, 693; Piper S. 19; B G H VersR 1986, 85 hält freilich eine 3

606

7

Honsell

EVO-Haftung des Spediteurs für möglich; die Haftung des Spediteurs nach Luftfrachtrecht bejahend O L G Hamburg VersR 1975, 660, O L G Bremen VersR 1986, 1120 und B G H VersR 1986, 285; ebenso für das Seefrachtrecht O L G Hamburg VersR 1979, 814 und VersR 1982, 342 sowie B G H Z 84, 257; a.A. Schneider transpR 1987, 329; siehe ferner oben §412 Rdn. 12 ff. Vgl. B G H VersR 1984, 34; a. A. Bartels VersR 1980, 612; zweifelnd auch Tomme VersR 1984, 816.

§413

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

c) Gleiches gilt — unabhängig von den A D S p —, wenn sich die Fixkostenvereinbarung 9 nur auf die Teilbeförderungsstrecke bis zu einem Zwischenspediteur bezieht. Dessen Einschaltung beurteilt sich dann nach Speditionsrecht.8 Speditionsrecht bleibt im übrigen auch anwendbar, wenn nur ein Teil des Gutes zu festen Kosten versendet werden soll {Schlegelberger/Schröder §413 Rdn. 4 b). Bei derart gemischten Vereinbarungen findet — entgegen dem Wortlaut des §413 Abs. 1 — nicht ausschließlich Frachtrecht Anwendung. d) Anders als im Fall des Selbsteintritts hat der Spediteur bei Fixkostenspedition 1 0 regelmäßig keinen Provisionsanspruch. Vielmehr wird seine Tätigkeit mit der vereinbarten Beförderungspauschale voll abgegolten. Einschränkend — Sonderprovisionen, z. B. für Verzollung, sollen unberührt bleiben — Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 11$. Demgegenüber ist an dem Ausgangspunkt des §413 Abs. 1 festzuhalten, wonach auch Sonderprovisionen nur bei besonderer Vereinbarung geschuldet werden ( z . B . § 2 5 b A D S p für die Verzollung). Jedenfalls durch die Pauschale abgegolten sind die Aufwendungen, die dem Spediteur 1 1 aus den von ihm abgeschlossenen Frachtverträgen erwachsen. Er handelt insoweit auf eigenes Risiko; aber auch erzielte Vorteile gehen (abweichend von § 408 Abs. 2) auf seine Rechnung. Strittig ist die Behandlung einer Fixkostenvereinbarung, die bindende Beförderungstarife unterschreitet. Mit Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 119 ist davon auszugehen, daß der Tarif als Bestandteil des Frachtrechts auch die Parteien einer Spedition zu festen Kosten bindet. Der Spediteur kann dann die tariflich geschuldete Vergütung nachfordern, ist freilich je nach den Umständen einem Gegenanspruch des Versenders aus cic ausgesetzt.9 Wegen besonderer, vor allem nicht vorhersehbarer (z. B. infolge nachträglicher Wei- 1 2 sung des Versenders erwachsener) Aufwendungen kann der Spediteur Ersatz verlangen (zu Einzelheiten s. Schlegelberger/Schröder §413 Rdn. 5 und 5 b). Im übrigen gilt für den Aufwendungsersatzanspruch §440 Abs. 1.

II. Sammelladung-Spedition (Abs. 2) 1. Begriff und Zulässigkeit a) Unter Sammelladung-Spedition versteht § 413 Abs. 2 das Bewirken der Versendung 1 3 des G u t s zusammen mit den Gütern anderer Versender, und zwar aufgrund eines für eigene Rechnung über eine Sammelladung geschlossenen Frachtvertrages. Es muß sich um Güter mehrerer Versender handeln; die Beförderung in Sammelladung muß aber nicht notwendig durch einen Spediteur besorgt werden (gemeinsamer Frachtauftrag durch mehrere Spediteure). Zum Empfangsspediteur, dem die Güter schon gesammelt zugeführt wurden, als Sammelladung-Spediteur siehe R G Z 106, 419. Die Zahl der Empfänger ist gleichgültig. Der Spediteur muß die Versendung in Form einer Sammelladung tatsächlich bewir- 1 4 ken.10 Eine Fixkostenvereinbarung zwischen Spediteur und Versender ist abweichend von Abs. 1 hier gerade nicht vorausgesetzt. Vom Selbsteintritt (§412) unterscheidet sich der Tatbestand des Abs. 2 u. a. dadurch, daß hier die Beförderung durch Frachtführer (auf8

9

Arglisteinrede

§ 408 Abs. 1: Haftung nur für Auswahlver-

schulden;

Schlegelberger/Schröder

Staub/Helm

aaO m. w. N.; abweichend —

Rdn. 4 a.

§413

10

ggf. Verteidigung des Versenders mit einer Honsell

—

Schlegelberger/Schröder

§413 Rdn. 5; vgl. ferner §425 Rdn. 22.

Staub/Helm

§§412, 413 Rdn. 136;

Hamburg transpR 1987, 379.

OLG

607

§413

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

grund Frachtvertrags), dort durch den Spediteur selbst erfolgt.ll Sammelt der Spediteur die Güter mehrerer Versender, um sie selbst zu befördern, bleibt es bei der Anwendung des §412. 15

b) Abs. 2 verweist für den Fall der Sammelladung-Spedition ohne weiteres auf die Rechtsfolge des Abs. 1 (Anwendbarkeit von Frachtrecht), ohne etwas über die Zulässigkeit dieser Form der Geschäftsbesorgung zu sagen. Die Kriterien hierfür sind dieselben wie beim Selbsteintritt. Es darf weder ein vertragliches Verbot noch eine Weisung oder das Interesse des Versenders entgegenstehen. 12 Trotz der gleichartigen Kriterien kann im Einzelfall Selbsteintritt unzulässig, Sammelladung aber zulässig sein. So, wenn ersterer vertraglich ausgeschlossen wurde, die kostensparende Sammelladungs-Spedition (bewirkt durch Frachtverträge mit Dritten) aber den Interessen des Versenders entspricht. 13 Fehlt eine die Aufnahme des Gutes in eine Sammelladung gebietende oder verbietende Vereinbarung (bzw. Weisung; insoweit ist das Schriftformerfordernis des § 24 a ADSp zu beachten), hat der Spediteur die Vor- und Nachteile abzuwägen (z. B. Ersparnis gegen Verzögerung). Entscheidet er sorgfältig für diese Versendungsform, ist sie zulässig.

16

Andernfalls kommt Abs. 2 nicht zur Anwendung; zudem haftet der Spediteur dann ggf. aus positiver Vertragsverletzung auf Schadensersatz (Schlegelberger/Schröder §413 Rdn. 7 b). 2. Rechtsfolgen der zulässigen Sammelladung-Spedition

17

a) Wegen des anwendbaren Frachtrechts und wegen des Verhältnisses zu den ADSp siehe oben Rdn. 5 bis 8 und § 412 Rdn. 12 ff. Wie im Fall der Fixkostenspedition wird der Spediteur als Frachtführer behandelt, was sich vor allem hinsichtlich seiner Haftung auswirkt.14 Eine verschärfte Haftung (z.B. gemäß CMR) gilt erst ab Ubergabe an den Frachtführer. 151m übrigen treffen den Spediteur nach h. M. im Hinblick auf die gesteigerten Risiken einer Sammelladungs-Spedition besondere Sorgfaltspflichten 16

18

b) Abs. 2 wählt hinsichtlich der Vergütung einen Mittelweg zwischen den Rechtsfolgen des §413 Abs. 1 und §412 Abs. 2. 19 Da der Spediteur bei Sammelladungs-Spedition (insoweit vergleichbar mit Fixkostenspedition) nicht für Rechnung des Versenders tätig wird, erhält er in der Regel keine Provision. 17 20 Andererseits hat er Anspruch auf Zahlung einer nach den Umständen angemessenen Fracht (Abs. 2 S. 2; übereinstimmend § 14 b ADSp), die regelmäßig über dem auf das Einzelgut treffenden Frachtkostenanteil liegen wird. Durch die Sammelladungs-Spedition 11

12

13 14

Vgl. oben §412 Rdn.8; Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 133; H.Schmidt VersR 1975, 986; anders — für Sammelladungs-Spedition als Sonderfall des Selbsteintritts — Schlegelberger/Schröder § 413 Rdn. 7 und Baumbach/Duden/Hopt §413 Anm.2 A m. w . N . Scblegelberger/Schröder §413 Rdn. 7 und 7a; oben §412 Rdn. 2. Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 134. Ggf. verschärft nach zwingendem Sonderfrachtrecht; im übrigen Haftung nach H G B Frachtrecht, vorbehaltlich abweichender Regelung durch die ADSp; B G H NJW 1972,

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866; B G H Z 65, 340; O L G Frankfurt VersR 1976, 655; B G H VersR 1979, 811 und B G H Z 87,4. 15 B G H NJW 1978, 1160; dazu Bischof VersR 1979, 693 und VersR 1984, 419; vgl. ferner B G H VersR 1982, 339 und B G H VersR 1986, 84. " Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 140; Schlegelberger/Schröder §413 Rdn. 10. 17 Vgl. oben Rdn. 10; ferner Staub/Helm §§412, 413 Rdn. 141; Baumbach/Duden/Hopt §413 Anm.2B.

Honsell

§414

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

erhöhte Generalkosten (z. B. Lagerung) sind im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen (Baumhoch/Duden/Hopt §413 Anm.2B). §408 Abs. 2 kommt nicht zur Anwendung. Eine Höchstgrenze bildet die gewöhnliche 21 Fracht bei Einzelversendung (Abs. 2 S. 2). Das Gesetz geht davon aus, daß die Sammelladungs-Spedition Frachtkosten erspart und Spediteur wie Versender an diesem Vorteil partizipieren sollen (Schlegelherger/Schröder §413 Rdn. 9). Bindende Tarife sind auch hier zu beachten (vgl. oben Rdn. 11). Eine Angemessenheitsprüfung scheidet insoweit aus. c) Wegen des Aufwendungsersatzes siehe oben Rdn. 11.

22

§414 (1) Die Ansprüche gegen den Spediteur wegen Verlustes, Minderung, Beschädigung oder verspäteter Ablieferung des Gutes verjähren in einem Jahre. Die Verjährungsfrist kann durch Vertrag verlängert werden. (2) Die Verjährung beginnt im Falle der Beschädigung oder Minderung mit dem Ablaufe des Tages, an welchem die Ablieferung stattgefunden hat, im Falle des Verlustes oder der verspäteten Ablieferung mit dem Ablaufe des Tages, an welchem die Ablieferung hätte bewirkt sein müssen. (3) Die in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche können nach der Vollendung der Verjährung nur aufgerechnet werden, wenn vorher der Verlust, die Minderung, die Beschädigung oder die verspätete Ablieferung dem Spediteur angezeigt oder die Anzeige an ihn abgesendet worden ist. Der Anzeige an den Spediteur steht es gleich, wenn gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises beantragt oder in einem zwischen dem Versender und dem Empfänger oder einem späteren Erwerber des Gutes wegen des Verlustes, der Minderung, der Beschädigung oder der verspäteten Ablieferung anhängigen Rechtsstreite dem Spediteur der Streit verkündet wird. (4) Diese Vorschriften finden keine Anwendung, wenn der Spediteur den Verlust, die Minderung, die Beschädigung oder die verspätete Ablieferung des Gutes vorsätzlich herbeigeführt hat. Übersiebt Rdn. 1. In Jahresfrist verjährende Ansprüche (Abs. 1 S. 1) 2. Abweichende Vereinbarungen 3. Verjährangsbeginn (Abs. 2)

1 9 12

Rdn. 4. Aufrechnung mit verjährten Ansprüchen (Abs. 3) 5. Vorsätzliche Vertragsverletzung des Spediteurs (Abs. 4)

17 20

1. In Jahresfrist verjährende Ansprüche (Abs. 1 S. 1) a) § 414 regelt die Verjährung von Ansprüchen des Versenders gegen den Spediteur. Für Ansprüche des Spediteurs gegen den Versender gelten die allgemeinen Verjährungsvorschriften, insbesondere § 196 BGB. Aus der systematischen Stellung der Vorschrift ist ersichtlich, daß ihr speditionsvertragliche Ansprüche des Versenders auch in den Fällen der §§412f unterliegen (Schlegelherger/Schröder §414 Rdn. 1 d). Für Ansprüche aus Lageroder Frachtgeschäften des Spediteurs (zur Abgrenzung §409 Rdn. 6) gilt §414 über die Verweisungen in §§424, 439, bei Anwendbarkeit der KVO (§412 Rdn. 13) gilt deren §40. Zur Sonderregelung in §64 ADSp siehe unten Rdn. 10. Ob sich der Anspruch des Versenders aus Verletzung von Haupt- oder Nebenpflichten ergibt, spielt keine Rolle (Staub/Helm §414 Rdn. 3). Honseil

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§414

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

3

Deliktische Ansprüche folgen hingegen ihrer eigenen Verjährung (§852 BGB) auch dann, wenn sie im Einzelfall mit speditionsvertraglichen zusammentreffen.! Für eine getrennte verjährungsrechtliche Behandlung konkurrierender Vertrags- und Deliktsansprüche spricht vor allem die Abweichung in den Haftungsvoraussetzungen. Auch bei eigenständiger Verjährung deliktischer Ansprüche läuft §414 keineswegs leer. Ausdrücklich erfaßt werden deliktische Ansprüche aber von § 64 ADSp.

4

Für Ansprüche Dritter (z.B. eines vom Versender verschiedenen Eigentümers) gilt §414 nicht (Schlegelberger/Schröder §414 Rdn. 1 c).

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. b) Die Verjährung des § 414 erfaßt im einzelnen Schadensersatzansprüche (Schlegelberger/Schröder §414 Rdn. 1: auch Vertragsstrafenansprüche) des Versenders wegen Verlustes, Minderung, Beschädigung oder verspäteter Ablieferung des Versendungsgutes. 6 Worauf der Verlust des Guts beruht (Abhandenkommen, Zerstörung), ist gleichgültig. Verlust kann auch dadurch eintreten, daß das Gut an einen falschen Empfänger geleitet wird (RGZ 103,146) oder aus einem anderen Grund nicht an den Berechtigten herausgegeben werden kann.2 Beschädigung ist jede qualitative Beeinträchtigung der S a c h s u b s t a n z . 3 Zu Verlust und Beschädigung siehe auch § 429 Rdn. 4 ff. 7 Verspätete Ablieferung (gleich ob an den Empfänger oder den Frachtführer; Schlegelberger/Schröder §414 Rdn. 1 e) setzt nicht in jedem Fall die Überschreitung eines vereinbarten Zeitpunkts voraus. Sie kann auch bei anderen Verzögerungen vorliegen (RGZ 75, 108). Zu beachten ist aber, daß der Spediteur ein Verschulden des Frachtführers regelmäßig nicht zu vertreten hat (§408 Rdn. 17). 8

Alle anderen Ansprüche des Versenders verjähren nach allgemeinen Vorschriften (§§ 195 ff BGB). Dies gilt insbesondere für Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Spediteurpflicht zur Interessenwahrung, z. B. bei unterlassener Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Frachtführer (RGZ 114, 308) oder wegen Verletzung anderer Nebenpflichten.4 Zum Schadensersatzanspruch nach rechtswidriger Pfandveräußerung — wohl kein Anspruch wegen Verlustes der Sache — siehe Baumbach/Duden/Hopt §414 Anm. 1 B. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Speditionsvertrages unterliegt nicht der kurzen Verjährung.

9

a) Abweichend von § 225 S. 1 BGB erlaubt § 414 Abs. 1 S. 2 eine vertragliche Verlängerung der Verjährungsfrist. Eine dahingehende Vereinbarung kann auch stillschweigend Zustandekommen. Dies wird vielfach anzunehmen sein, wenn der Spediteur im Einverständnis des Versenders zunächst mit seinem Versicherer die Deckungsfrage klären soll.5 Je nach den Umständen kommen auch eine bloße Hemmung (§202 BGB) der Jahresfrist oder ein befristeter Ausschluß der Verjährungseinrede gemäß § 242 BGB (Arglisteinrede, dazu B G H Z 9, 1 sowie B G H VersR 1984, 932) in Betracht.

2. Abweichende Vereinbarungen

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B G H Z 9, 301; Baumbach/Duden/Hopt §414 Anm. 1 A; a. A. Schlegelberger/Schröder §414 Rdn. l a ; für analoge Anwendung des §414 Staub/Helm §414 Rdn. 4, jeweils m . w . N . zum Streitstand. Schlegelberger/Schröder §414 Rdn. 1 e; R G Z 94, 97; B G H Z 9, 1. Zur Minderung siehe B G H Z 18, 98.

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Auch durch Geruch, Feuchtigkeit; Schlegelberger/Schröder §414 Rdn. 1 e. Z. B. zur Einziehung von Nachnahmen; vgl. Schlegelberger/Schröder §414 Rdn. 1 e sowie §408 Rdn. 11. Staub/Helm §414 Rdn. 7; Schlegelberger/ Schröder §414 Rdn. 2.

§414

Vierter Abschnitt. Speditionsgeschäft

b) Die gemäß §225 S . 2 B G B zulässige A b k ü r z u n g der gesetzlichen Verjährungsfrist 1 0 erfolgt regelmäßig durch Vereinbarung der A D S p . Gemäß §64 A D S p verjähren alle Ansprüche des Versenders gegen den Spediteur (auch deliktische, sofern nicht auf Vorsatz beruhend, vgl. B G H Z 9, 301; ferner O L G Düsseldorf VersR 1976, 538 zu Herausgabeansprüchen) in acht Monaten ab Kenntnis des Versenders von den Ansprüchen, spätestens ab Lieferung. § 852 Abs. 2 B G B ist nicht analog anwendbar ( O L G Düsseldorf VersR 1985, 388). §64 A D S p ist mit § 9 A G B G vereinbar ( B G H N J W - R R 1988, 1403). Nach B G H VersR 1987, 1130 kann sich der Spediteur aber auch bei grobem Verschulden nicht auf § 64 A D S p berufen. Es gilt dann §414 (anders O L G Düsseldorf VersR 1987, 458). Eine weitergehende Verkürzung kann wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben 1 1 unwirksam sein ( B G H Z 71,167; B G H D B 1980, 82: drei Monate). Außerdem soll sich der Spediteur bei eigenem groben Verschulden (bzw. dem eines leitenden Angestellten) nicht auf die wie eine Haftungsbeschränkung wirkende Verkürzung der Verjährung berufen können. Bei (zurechenbarem) Vorsatz eines Gehilfen gilt unter Umständen über Abs. 4 sogar die Regelverjährung.6 3. Verjährungsbeginn (Abs. 2) a) Ansprüche wegen Beschädigung oder Minderung beginnen mit Ablauf des Abliefe- 1 2 rungstages zu verjähren. Maßgeblich ist die Ablieferung an den Empfänger, nicht an den Frachtführer; denn erst dann werden Schäden oder Teilverluste typischerweise festgestellt.7 Auf die Kenntnis des Versenders kommt es nicht an (anders §64 A D S p : Verjährung ab Kenntnis, spätestens Ablieferung). Im Fall der infolge Annahmeverzug des Empfängers zunächst unterbliebenen Abliefe- 1 3 rung ist für die Verjährung der bis dahin begründeten Ansprüche auf den Zeitpunkt des Ablieferungsversuchs abzustellen.8 Erfolgt die Ablieferung in Teilsendungen, beginnt die Verjährung von Ansprüchen 1 4 wegen Minderung (Teilverlust des Guts) erst mit vollendeter Ablieferung.9 b) Bei (vollständigem) Verlust oder Verspätung ist der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem 1 5 bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung die Ablieferung erfolgt wäre. Abzustellen ist dabei auf den vereinbarten Termin (trotz § 17 ADSp), bei fehlender Vereinbarung auf das Ende einer nach den Umständen zu ermittelnden, angemessenen Ablieferungsfrist ( R G Z 49, 92; Baumbach/Duden!Hopt §414 Anm. 2). Haftet der Spediteur als Schiffsführer oder -eigner, beginnt die Verjährung gemäß §§117, 118 BinnSchG abweichend am Jahresende ( B G H VersR 1975, 823). c) Die Beweislast für den Ablauf der Verjährungsfrist und damit auch ihren Beginn 1 6 trägt der Spediteur. 4. Aufrechnung mit verjährten Ansprüchen (Abs.3). §390 S . 2 B G B läßt die Auf- 1 7 rechnung mit verjährten Ansprüchen zu, sofern die Aufrechnungslage (Fälligkeit der Forderung, Erfüllbarkeit der Gegenforderung) bei offener Verjährung bestanden hatte. 6

7 8

B G H VersR 1983, 339; Str., vgl. unten Rdn. 20 sowie O L G Frankfurt VersR 1985, 235.

Staub/Helm §414 Rdn. 10; Schlegelbergerl Schröder §414 Rdn. 3. Staub/Helm §414 Rdn. 11; a.A. Schlegelher-

Abnahmeverweigerung des Versenders nach Rücksendung. ' O L G Hamburg VersR 1971, 729; Staub/Helm

ger/Schröder §414 Rdn. 3: Verjährung erst ab

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§414 Rdn. 12; SchlegelbergerlSchröder §414 Rdn. 3 a jeweils m. w. N .

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§415

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Demgegenüber beschränkt §414 Abs. 3 im Interesse einer zügigen Abwicklung das Aufrechnungsrecht des Versenders. Nur wenn er den Verlust usw. vor Ablauf der Jahresfrist angezeigt (bzw. die Anzeige abgesendet) hat, Beweissicherung beantragt wurde oder dem Spediteur in einem Rechtsstreit zwischen Versender und Empfänger rechtzeitig der Streit verkündet worden ist, bleibt dem Versender die Möglichkeit der Aufrechnung mit Ansprüchen wegen Verlustes usw. erhalten (ähnlich § 479 BGB für den Käufer). 18 Über die Art der Gegenforderung sagt §414 Abs.3 nichts. Es kommen daher z.B. auch Ansprüche des Spediteurs aus laufender Geschäftsbeziehung in Betracht.10 An dem Erfordernis der einmal gegebenen Aufrechnungslage (§ 390 S. 2 BGB) ist aber festzuhalten. Vgl. ferner §32 ADSp. 19 Die anderweitige Geltendmachung seiner Ersatzansprüche durch Einrede bleibt dem Versender auch bei unterlassener Anzeige unbenommen. §414 Abs. 3 gilt insoweit nicht analog. 11 20

5. Vorsätzliche Vertragsverletzung des Spediteurs (Abs. 4). Hat der Spediteur den Verlust usw. des Guts (mindestens bedingt) vorsätzlich herbeigeführt, gilt an Stelle der kurzen Verjährungsfrist die 30-Jahre-Frist des §195 BGB. Wegen der Verjährung der (hier regelmäßig) konkurrierenden Deliktsansprüche siehe oben Rdn. 10. 21 Auch auf die kurze Verjährungsfrist des § 64 ADSp kann sich der Spediteur bei Vorsatz nicht berufen. 12 Zur Verjährungseinrede bei grober Fahrlässigkeit des Spediteurs siehe oben Rdn. 10 und 11. §415 Die Vorschriften dieses Abschnitts kommen auch zur Anwendung, wenn ein Kaufmann, der nicht Spediteur ist, im Betriebe seines Handelsgewerbes eine Güterversendung durch Frachtführer oder Verfrachter für Rechnung eines anderen in eigenem Namen zu besorgen übernimmt. 1

Die Vorschrift erweitert den Anwendungsbereich der §§407 ff auf Speditionsgeschäfte (§407 Rdn. 2 ff) des Kaufmanns, der ein anderes Gewerbe betreibt, als das des Spediteurs (siehe dazu schon §407 Rdn. 12). 2 Zur Versendung als vertraglicher Nebenpflicht des Verkäufers s. oben §407 Rdn. 2; Gelegenheitsspedition i.S. des §415 wird insbesondere bei Vereinbarung einer Provision (neben dem Kaufpreis) anzunehmen sein (Staub/Helm §415 Rdn. 1; Schlegelbergerl Schröder §415 Rdn. 2). 3

An die Einbeziehung der ADSp in den von einem Gelegenheitsspediteur geschlossenen Speditionsvertrag sind strenge Voraussetzungen zu stellen {Staub/Helm §415 Rdn. 2). Eine stillschweigende Vereinbarung (§407 Rdn. 17) ist hier nicht ohne weiteres anzunehmen. 10

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Str., anders die Rspr. zu §479 B G B , z. B. R G Z 56, 166; B G H N J W 1981, 1156; im Ergebnis wie hier Staub/Helm §414 Rdn. 13; Schlegelberger/Schröder § 414 Rdn. 4 a. Staub/Helm §414 Rdn. 15; Schlegelbergerl Schröder §414 Rdn. 4 a; a.A. anscheinend Baumbach!Duden!Hopt §414 Anm.3.

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Staub!Helm §414 Rdn. 23; Schlegelbergerl Schröder §414 Rdn. 5; Wagner VersR 1986, 124; Str., anders Baumbach/Duden/Hopt §414 Anm. 1 C ; R G Z 135, 174.

FÜNFTER ABSCHNITT Lagergeschäft

§416

Lagerhalter ist, wer gewerbsmäßig die Lagerung und Aufbewahrung von Gütern übernimmt. Schrifttum. A l f f , Fracht-, Lager- u. Speditionsrecht, 1986; Dubischar, Grundriß des gesamten Gütertransportrechts, 1987, S. 206—218; Hager, Lagerschein und gutgläubiger Erwerb, WM 1980, 666; Hald/Widmann, Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen, 3. Aufl. 1979; Helm, A G B - G e s e t z und A D S p , VersR 1977, 586; Koller, Probleme des Haftungsausschlusses in A G B — Die Grenzen des Haftungsausschlusses in den A L B , VersR 1980, 1; ders., Die Wirksamkeit des Haftungsausschlusses gem. §41 A D S p , TranspR 1986, 129; ders., Die Prüfungspflichten des Lagerhalters vor Auslieferung, TranspR 1985, 1; Krien/Glöckner, Speditions- und Lagerrecht (Loseblatt ab 1975); Picker, Fristlose Kündigung und Unmöglichkeit, Annahmeverzug und Vergütungsgefahr im Dienstvertragsrecht, J Z 1985, 641 ff, 693 ff; Seilschopp, Die vertragliche Haftung des Lagerhalters, Diss. Hamburg 1975; Senckpiehl, Das Lagergeschäft, 1914; Tiedtke, Die Ubereignung eingelagerter Ware bei Ausstellung eines Lagerscheines, WM 1979, 1142; Graf von Westphalen, A D S p , AGB-Gesetz, ZIP 1981, 119. Übersicht Rdn. I. Merkmale des Lagerhalters 1. Lagern und Aufbewahren (Obhut) von Gütern 3. Gewerbsmäßige Lagerhaltung 4. Privatrechtliche Übernahme II. Verhältnis zum allgemeinen Vertragsrecht 1. Vertragsabschluß 2. Verwahrungs- und Geschäftsbesorgungsrecht

Rdn.

1 2 6 7

8 11

3. Leistungsstörangen und Drittschadensliquidation 4. Sonstiges III. Sonderregelungen außerhalb des H G B 1. Verordnung über Orderlagerscheine (OLSchVO) 2. Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen (ADSp) 3. Sonstige Allgemeine Geschäftsbedingungen

13 17

18 19 20

I. Merkmale des Lagerhalters F ü r die A n w e n d u n g d e r § § 4 1 7 — 4 2 4 stellt § 4 1 6 nicht auf sachliche M e r k m a l e d e s 1 L a g e r g e s c h ä f t s a b ( s o § 9 3 , s. d o r t R d n . 1), s o n d e r n auf die P e r s o n d e s L a g e r h a l t e r s . I n s o f e r n gleicht d a s L a g e r h a l t u n g s r e c h t d e n E i n g a n g s n o r m e n d e s K o m m i s s i o n s - , S p e d i t i o n s - u n d F r a c h t r e c h t s ( § § 3 8 3 , 4 0 7 A b s . 1, 4 2 5 ) . A b e r d a s H G B k e n n t k e i n e n G e l e g e n h e i t s - L a g e r h a l t e r ( a n d e r s § § 4 0 6 , 4 1 5 , 4 5 1 ) , s o n d e r n die n a c h f o l g e n d e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e d e r A u f b e w a h r u n g s t ä t i g k e i t m ü s s e n v o m L a g e r h a l t e r g e w e r b l i c h , d. h. auf D a u e r a n g e l e g t (vgl. § 1 R d n . 5), erfüllt w e r d e n . A n d e r n f a l l s f i n d e n allein die §§ 6 8 8 ff B G B u n d § § 3 4 3 ff H G B A n w e n d u n g . J e d o c h w e r d e n d a d u r c h k o m b i n i e r t e g e w e r b l i c h e L a g e r g e Herrmann

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§416

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

schäfte nicht vom Anwendungsbereich der §§417ff ausgeschlossen. Insbes. können auch Kommissionäre, Spediteure und Frachtführer zugleich als Lagerhalter einzuordnen sein, wenn sie Aufbewahrungsgeschäfte nicht bloß nebenher oder gelegentlich übernehmen. In solchen „kombinierten" (auch sog. multimodalen) Verträgen liegt heute sogar das Schwergewicht der Praxis (vgl. Basedow, Der Transportvertrag, 1987, S. 44 ff, 365 ff m. w. N.; dazu K.H. Bauer, ZHR 1989, 342). Zur Vertragspraxis über Vorratslager für Ersatzteile von Maschinen und Anlagen vgl. KühneilSparner BB 1976, 339 ff. Neuste Marktentwicklung in WuW 1989, 480 (Verbot des BKartA aus anderen Gründen). Zum Durchkonnossement s. K. Schmidt, HR 3 , S. 848 f. 1. Lagern und Aufbewahren (Obhut) von Gütern. „Lagerung" i. S. §416 bedeutet eine als Hauptpflicht übernommene Bereitstellung von Platz, auf dem die einzulagernden Güter für einen nicht bloß ganz vorübergehenden Zeitraum verbleiben dürfen. Das Lager braucht nicht im Eigentum des Lagerhalters zu stehen, kann also z. B. ein Mietraum sein (BGH WM 1975, 352). Auch kommt es nicht darauf an, daß es sich um einen eingerichteten Raum handelt, in dem die Güter untergebracht werden. 1 Denn daß das Gut gegen Gefahren gesichert wird, gehört nicht zum Begriff der Lagerung, sondern zu dem der Aufbewahrung (Obhut) und kann auf unterschiedlichste Art und Weise bewerkstelligt werden. Eine längere Zeitdauer der Unterbringung ist ebenfalls nicht erforderlich. Es muß nur überhaupt ein bestimmter oder zu bestimmender Zeitraum vereinbart sein. Und bei bloß ganz vorübergehender Zeitdauer ist in der Regel davon auszugehen, daß die Unterbringung nicht als Hauptpflicht eines Lagervertrages, sondern als Nebenpflicht eines anderweitigen Vertragstyps übernommen werden soll.2 Zur Lagerung muß die Aufbewahrung als Inhalt einer vertraglichen Hauptpflicht hinzukommen. D. h., der Lagerhalter muß in der Hauptsache zur Obhut gegen Gefahren verpflichtet sein, die das Gut von außen oder von innen bedrohen; z.B. Diebstahl, Nässe, inneres Verderben.3 Die Obhut kann durch eigene Arbeitnehmer oder selbständige Beauftragte besorgt werden, die ihrerseits Lagerhalter sind. Entscheidend ist nur, ob den Vertragspartner des Einlagerers eine eigene Obhutspflicht als Hauptpflicht trifft.4 Soll jedoch lediglich der Abschluß eines Lagervertrages vermittelt werden, so findet allenfalls Makler- oder Kommissionärsrecht Anwendung (§§93, 383, 406 Abs. 1 Satz 2 HGB). An der Obhutspflicht i. S. §416 fehlt es auch, wenn das Gut beim Einlagerer verbleiben soll und der Vertragspartner auf die Art der Aufbewahrung überhaupt nicht einzuwirken hat (BGH DB 1975, 831). Ist die Obhutspflicht nicht als Hauptpflicht, sondern als bloße Nebenpflicht einzuordnen, so liegt kein Lagergeschäft vor. Das wird oft bei ganz kurzfristiger Aufbewahrung anzunehmen sein, obgleich es auf eine längere Zeitdauer nicht ankommt.5 Beispiele dafür sind die Garderobenobhut bei Veranstaltungs- oder Ausstellungsbesuchen6 und die Aufbewahrungspflichten des Kommissionärs (§ 390 HGB), Spediteurs oder Frachtführers. Ahnlich ist die Abgrenzung zur Miete zu beurteilen. Hier hat meist nicht der Raumanbieter, sondern der „Einlagerer" selbst für die nötige Gefahrensicherung zu sorgen. Auch sonst kommt die Obhut des Raumanbieters nur in ganz seltenen Ausnahmefällen in Betracht. Deshalb ist etwa die Bankfach-Aufbewahrung nicht Lagergeschäft, Vgl. O L G Hamburg HansGZ 1922, 133: Liegenlassen am Kai auf Gelände des Lagerhaiters; a.A. wohl Baumbach !Duden!Hopt 1A. Vgl. Krien/Glöckner, Speditions- und Lagerrecht aaO, vor §43 ADSp, 4 c m. w. N.; näher s. u. 4. 614

3

4

5 6

Zur Grenze der Zumutbarkeit Staub/Koller aaO §416, 6. BGHZ 9, 63, 64; SchlegelbergerlSchröder §416,2. S.o. 2 mit Fn.2; a.A. KGKK/Ratz §416, 9. Vgl. Staub/Koller §416, 7; auch — mit abw. Begr. — SchlegelbergerlSchröder § 416, 2.

Herrmann

§416

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

sondern Miete. Denn regelmäßig hat nicht die Bank, sondern der Kunde die Obhut über den Inhalt des Tresorfaches zu besorgen. 7 Für Lagergeschäft und gegen Miete spricht es dagegen, wenn die Obhut nur im Zusammenwirken der Vertragsparteien besorgt werden kann, aber ein besonderes Lagergeld und die Ubersendung einer Lagereingangsanzeige vereinbart wird ( O L G Düsseldorf TranspR 1985, 249). Güter sind bewegliche Sachen, da nur sie zum Einlagern und Aufbewahren geeignet 5 sind ( R G Z 20, 49). Auch Flüssigkeiten in Behältern gehören dazu. Geld und Wertpapiere sind dagegen keine Güter. Denn bei ihrer Einlagerung geht es nicht um den Schutz des Sachwertes vor Gefahren, sondern um die Erhaltung des Vermögenswertes.8 Kein Lagergeschäft liegt auch dann vor, wenn nicht einzelne Güter, sondern Summen von Sachen gleicher Art und Güte mit Eigentumsübertragung zur Aufbewahrung gegeben werden (§ 419 Abs. 3 H G B ) . § 700 Abs. 1 i. V. §§ 607 ff B G B finden Anwendung. O b lebende Tiere als aufbewahrbare Güter anzusehen sind, ist streitig.9 2. Gewerbsmäßige Lagerhaltung. Die Lagerung und Aufbewahrung muß gewerbs- 6 mäßig, d.h. mit auf Dauer angelegter Aufgabenwahrnehmung erfolgen (s.o. § 1 R d n . 5 ) . Der Lagerhalter ist also ohne weiteres Kaufmann (§1 Abs. 2 Nr. 6 H G B ) . D a er ein Grundhandelsgewerbe betreibt, kann er nach § 4 H G B Minderkaufmann sein. Zur Gewerblichkeit bei staatlichen und kommunalen Lagerhäusern s. u. 7. O b der Einlagerer gewerbsmäßig tätig wird, ist unerheblich. Er kann auch Nicht-Kaufmann sein oder als Kaufmann nur gelegentlich Lagerverträge eingehen. 3. Privatrechtliche Übernahme. Mit dem Begriff der Übernahme bringt das Gesetz 7 zum Ausdruck, daß nur der Abschluß privatrechtlicher Verträge Lagergeschäfte i. S. § 4 1 6 begründet. Das trifft aber auf staatliche oder kommunale Lagerhäuser auch zu. Auch fehlt es bei diesen nicht an der Gewerblichkeit, selbst wenn, wie verbreitet, eine nicht ganz untergeordnete Gewinnerzielungsabsicht erfordert wird (z. B . Verzinsung investierten Kapitals; abw. Begr. o. § 1 Rdn. 8 ff, 10). N u r wenn die Lagerung auf hoheitlichem Handeln beruht, liegt kein Lagergeschäft i. S. des H G B vor, sondern es greifen öffentlichrechtliche Vorschriften ein (z. B . ZollG v. 2 0 . 3 . 1 9 3 9 , R G B l . I 529); zu den Einfuhr- u. Vorratsstellen und zur histor. Entwicklung vgl. Dubischar aaO S. 206; privatrechtliche Vertragsbeziehungen aber im Fall B G H W M 1974, 436.

II. Verhältnis zum allgemeinen Vertragsrecht 1. Vertragsschluß. Für den Abschluß eines Lagervertrages gilt das allgemeine Ver- 8 tragsrecht des B G B mit wenigen — wenngleich praktisch wichtigen — handelsrechtlichen Besonderheiten. Formfreies Angebot und Annahme genügen grundsätzlich (Ausnahmen § § 5 , 6 ADSp.; Lageranmeldung i.S. B o B r L G — s.u. R d n . 2 0 —). Übergabe des Gutes ist nicht Abschlußvoraussetzung (Konsensual-, nicht Realvertrag, vgl. B G H Z 46, 43, 48). Folglich können einzelne Vorschriften der § § 4 1 7 ff auch dann anwendbar sein, wenn das Gut tatsächlich nie zur Aufbewahrung gegeben wird; z. B. Ersatz von Aufwendungen gem. § 4 2 0 Abs. 1, die der Lagerhalter in berechtigter Erwartung der Übergabe bereits getätigt hat. 7

Vgl. RGZ 141, 101; Staub/Canaris III/3, 2224; Staub/Koller % 416, 8.

dagegen Hey mann/Kotier §416, 2 m.w. N.; nur in Behältnissen oder im Hinblick auf die-

8

Vgl. K.Schmidt, Handelsrecht, §33 I2b.

se,

9

Dafür — mit überzeugenden Gründen —

K. Schmidt, Handelsrecht, §33 I 2 b .

Senckpiel aaO, S. 17; Staub/Koller §416, 11;

Herrmann

Baumbach/Duden/Hopt

§416,

1 A;

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§416

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Auch durch konkludente Erklärung kann der Vertrag Zustandekommen. Regelmäßig wird der Einlagerer sogar auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet haben (§151 B G B ) , wenn er das Gut bereits in den Besitz des Lagerhalters gelangen läßt. Praktisch wichtige Beispiele sind das Liegenlassen oder unaufgeforderte Abstellen von Gütern am Hafenkai auf dem Gelände des Lagerhalters. 10 Nicht wesentlich anders liegt es, wenn der Gerichtsvollzieher eingelagerte Ware pfändet, sie aber dann nicht anderwärts aufbewahren läßt. 11 9

Zweifelhaft ist, ob der Vertrag, wie die h . M . annimmtl2, trotz Schweigens des Lagerhalters gem. § 362 Abs. 1 H G B Zustandekommen kann, wenn dieser mit dem Einlagerer in laufender Geschäftsverbindung steht. Der h. M. ist zu folgen, obgleich der Lagervertrag als ganzer kein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. § 675 B G B ist. Der Lagerhalter hat zwar kein vertragliches Ermessen, das er i. S. bestmöglicher Interessenwahrung für den Einlagerer ausüben müßte. Aber §692 B G B berechtigt ihn, die vereinbarte Art der Aufbewahrung zu ändern, wenn er die Billigung des Einlagerers erwarten darf. Dadurch erhält der Lagervertrag ein geschäftsbesorgungsrechtliches Element, das für die Anwendung des §362 H G B ausreicht. 13 Daraus folgt auch die sachgerechte Lösung in den Fällen der sog. delivery order. Der Lagerhalter erhält den Auftrag eines Spediteurs, Waren für einen Dritten zur Verfügung zu halten und sie deshalb in unmittelbaren oder mittelbaren Besitz zu nehmen. Bei Schweigen auf einen solchen Antrag kommt der Lagervertrag gem. § 362 Abs. 1 H G B zustande, auch wenn die Ware nicht in den Besitz des Lagerhalters gelangt (vgl. B G H Z 46, 43, 48). Aber wenn sofort ein Aufbewahrungsvertrag mit einem anderen Lagerhalter geschlossen wird, kommt es allein auf diesen Vertrag an ( B G H aaO, S. 55; WM 1984, 1279).

10

Vor Vertragsabschluß kommt die Haftung aus c. i. c. in Betracht. Sind etwa Güter bereits übersendet worden, obgleich (noch) keine Angebotsannahme des Lagerhalters vorliegt und auch (noch) nicht die Annahmefiktion wegen Schweigens eingetreten ist (s. o. 9), so muß der Lagerhalter für eine vorübergehende Aufbewahrung sorgen. 14 Eine Senkung der gebotenen Sorgfalt auf die in eigenen Angelegenheiten übliche scheidet aus. N u r wird man die AGB-mäßige Beschränkung auf grobe Fahrlässigkeit (s. § 11 N r . 7 A G B G ) regelmäßig auch für den Anspruch aus c. i. c. zu berücksichtigen haben.15 Entsprechendes gilt für die Deliktshaftung, wenn der Geschädigte weiß oder wissen muß, daß eine solche Haftungsbeschränkung üblicherweise vereinbart wird ( B G H VersR 1976, 1129f).

11

2. Verwahrungs- und Geschäftsbesorgungsrecht. Soweit die §§417—424 H G B keine Sonderregelungen enthalten, kommt das Verwahrungsrecht der §§ 688 ff B G B und nicht das Geschäftsbesorgungsrecht der §§675, 662 ff B G B zur Anwendung. Deshalb kommt keine Weisungsbefugnis des Einlagerers gem. § 665 B G B in Betracht, sondern der Lagerhalter kann die Aufbewahrung ganz und gar nach eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen durchführen. 16 Insbes. kann der Einlagerer nicht Lagerung bei einem Dritten anordnen. Jedoch darf auch der Lagerhalter das Gut nicht ohne Einwilligung des VertragspartVgl. O L G Hamburg, HansGZ 1922, 133; VersR 1984, 1035, 1036. » Str.; wie hier B G H WM 1984, 506, 507 m.w. N . 12 Vgl. B G H Z 46, 46, 48; NJW 1966, 1967; WM 1984, 1279 betr. „delivery order"; Staub/Koller Rdn. 19 m . w . N . ; dagegen RGRKARaiz Rdn.6. 10

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13 14

15

16

Staub/Koller §416, 19, 42. Vgl. O L G Hamburg VersR 1984, 1035; a.A. Senckpiel aaO, S. 48. Vgl. Staub/Koller Rdn. 15; Dubischar aaO, S.209 m . w . N . ; zu den Grenzen des Haftungsausschlusses s. aber unten §417, 6. O L G Hamburg VersR 1984, 1036, 1037; Staub/Koller Rdn. 39.

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§416

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

ners bei einem Dritten hinterlegen (§ 691 Satz 1 BGB). Spricht der Einlagerer die Erlaubnis aber aus, so ist der Lagerhalter nur noch für ein evtl. Verschulden bei Hinterlegung beim Dritten verantwortlich (§ 691 Satz 2 BGB). Will der Lagerhalter nur die Aufbewahrungsart bei sich selbst oder — sofern Verwahrung dort gestattet — bei einem Dritten, so muß er grundsätzlich eine Änderungsanzeige machen und die Reaktion des Einlagerers abwarten. — Nur bei Gefahr im Verzuge kann sofort, aber nur im Rahmen erwartbarer Billigung gehandelt werden (§692 BGB). Der Lagerhalter kann zur abweichenden Aufbewahrung nicht nur berechtigt, sondern 1 2 — im Rahmen des Zumutbaren — auch verpflichtet sein. 17 Umgekehrt kann der Lagerhalter aber auch analog §§ 670 BGB, 396 Abs. 2 H G B Ersatz notwendiger Mehraufwendungen verlangen. 18 3. Leistungsstörungen und Drittschadensliquidation. Bei Unmöglichkeit gelten die 1 3 §§275, 323—325 B G B mit folgenden Besonderheiten: Unmöglichkeit tritt normalerweise nicht ein, wenn die vom Lagerhalter ursprünglich vorgesehenen Räume nicht (mehr) benutzbar sind. Da gewöhnlich kein bestimmter Raum zur Lagerung vereinbart wird, muß der Lagerhalter sich andere Räume beschaffen, auch wenn ihm dies nur mit höherem Kostenaufwand möglich ist. Dabei ist weiterhin das vertraglich ausbedungene Sicherheitsniveau oder ein Sicherheitsstandard mittlerer Art und Güte einzuhalten. 19 Zu Sonderregelungen, insbes. § 18 ADSp s. Staub/Koller §416, 69 m. w . N . und Anhang III. Tritt Unmöglichkeit ein, z. B. weil geeignete Räume auch gegen höhere Bezahlung 1 4 nicht beschafft werden können, so wird der Lagerhalter frei (§275 BGB). Nur das Schicksal der Gegenleistung richtet sich nach dem Vertretenmüssen. Auch braucht der Lagerhalter nicht etwa, wie im Fall des §422 Abs. 1 H G B , zu kündigen. Eine Analogie zu dieser Vorschrift kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie nur ein Rücknahmerecht des Lagerhalters und keine entsprechende Pflicht vorsieht. Das Schicksal der Gegenleistung bestimmt sich nach § 323 BGB, wenn keine Partei die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Etwas anderes muß aber dann gelten, wenn das Gut etwa unverschuldet verdirbt, aber die Gründe dafür aus der Sphäre des Einlagerers stammen (z. B. Ursachen innerhalb der Verpackung). Der Lagerhalter behält seinen Anspruch auf das Lagergeld, wie bei vom Gläubiger zu vertretender Unmöglichkeit i. S. § 324 Abs. 1 B G B , bis zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt. Unabhängig davon bleibt der Vergütungsanspruch für die Zeit bereits geleisteter Verwahrung erhalten, da insoweit nur Teilunmöglichkeit gem. §323 Abs. 1 Halbs. 2 eintritt (vgl. §699 Abs. 2 BGB). Keine Teilvergütung ist dagegen zuzubilligen, wenn der Einlagerer wegen mangelhafter Verwahrung zurücktreten darf und dies tut, die vorübergehende Lagerung bis zum Rücktrittszeitpunkt für ihn aber ohne Interesse war.20 Wird die Rückgabe unmöglich, so gelten die §§ 323 ff mangels synallagmatischer Verknüpfung der Rücklagepflicht nicht. Bei Schuldnerverzug finden die §§284ff, 326 B G B u.U. mit Besonderheiten der 1 5 § § 1 8 f ADSp Anwendung (Näheres bei Staub/Koller Anh. III zu §424). Die allgemeinen Regeln des Gläubigerverzugs greifen meist nicht ein, da die ausgebliebene Lagerung gewöhnlich nicht mehr sinnvoll nachgeholt werden kann. Vielmehr ist teilweise Unmöglichkeit gegeben, so daß der Lagerhalter gem. § 324 Abs. 1 B G B insoweit die Gegenleistung verlangen kann. Die Vorschrift ist nur dann nicht anwendbar, wenn es auch niemand 17

Vgl. Krien/Glöckner

§ 43 ADSp, 6 d III; Schle-

gelberger/Schröder Rdn. 17.

18

RGRKARatz §417, 9; Staub/Koller

§416, 43.

" Vgl. K G B B 1973, 446; zu Ausnahmen vgl.

20

Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen 1979, 209 ff. Vgl. Koller D B 1974, 2385, 2388; zum Ganzen

Staub/Koller § 416, 70 f m. w. N.

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§416

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

anderem möglich war, das Gut zu übergeben, weil z. B. ein Streik der Transportarbeiter ausgebrochen war (vgl. Picker JZ 1985, 693 ff). Zu den Fällen der Schlechterfüllung s.u. §417 Rdn.2ff. 16 Bei Schäden am eingelagerten Gut, die von Dritten verursacht sind, kommt die Drittschadensliquidation seitens des Lagerhalters in Betracht. Die Geltendmachung des vertraglichen Anspruchs durch den Lagerhalter und eines evtl. deliktsrechtlichen Anspruchs durch den Einlagerer als Eigentümer des Guts sind nebeneinander möglich (BGH NJW 1985, 2411, 2412; Dubischar aaO, S. 59, 213 m. w. N.). Ein Vertrag zugunsten Dritter ist häufig insofern gegeben, als ein Dritter Rückgabe verlangen darf (§ 422). Miete der Lagerräume ist regelm. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (BGH JZ 1970, 375 f). 17

4. Sonstiges. Wenn nichts anderes vereinbart ist, ist der Erfüllungsort für den Einlagerer dessen Wohnsitz oder Niederlassungsort im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (§ 269 BGB; RG JW 1902, 79). Für die Pflichten des Lagerhalters ist zu unterscheiden. Für die Rückgabepflicht ist der Erfüllungsort gem. § 697 BGB der Ort, an dem das Gut aufzubewahren war. Ansonsten gilt die allgemeine Regel des § 269 BGB, wonach es auf den Wohnoder Firmensitz des Lagerhalters ankommt. Zur dinglichen Vertragsgestaltung, insbes. im Hinblick auf die Besitzlage, s.u. §419, 1; §421, 1; §424, 1 ff. Zum internation. Vertragsrecht vgl. Koller, Der UNIDROIT-Entwurf für ein Ubereinkommen über den internationalen Lagervertrag, 1981; Richter-Hannes TranspR 1982, 14; BGH NJW 1988, 3095, 3096 m . w . N . III. Sonderregelungen außerhalb des H G B

18

1. Verordnung über Orderlagerscheine. Die OLSchVO vom 16.12.1931 (RGB1.I 763) beschränkt sich nicht auf Regelungen über Orderlagerscheine, sondern enthält Sonderbestimmungen für das gesamte Lagergeschäft. Diese verdrängen teilweise die §§417—424 HGB, sofern nur überhaupt Orderlagerscheine ausgegeben worden sind. Insbes. muß der Lagerhalter eine genehmigungspflichtige Lagerordnung mit besonderen Bestimmungen über die Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien und Rechtsnachfolgern des Einlagerers erlassen (§2 Abs. 2 Nr. 6 OLSchVO). Die einzelnen Verträge des Lagerhalters dürfen grundsätzlich keine für den Einlagerer und den Lagerscheinbesitzer ungünstigeren Abreden enthalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung von Staub/Koller Anh. I zu § 424 verwiesen. Der Wortlaut ist im Anhang II zu § 424 abgedruckt. - Zum Namenslagerschein vgl. BGH DB 1970, 2212; NJW 1979, 2037f; Staub/Koller §424, 2 6 - 2 9 m . w . N .

19

2. Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen (ADSp). Die ADSp enthalten ebenfalls Sonderregelungen für den praktisch häufigen Fall, daß das Lagergeschäft — ohne bloß Nebenpflichten zu begründen (s. o. 2/3) — von einem Spediteur betrieben wird. Sie sind zwar „nur" AGB und gelten folglich nicht ohne Unterwerfung des Einlagerers (§§2, 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). Aber dies wird stets als konkludente Erklärung des Einlagerers angenommen, wenn der Spediteur die ADSp seinen Geschäften zugrunde zu legen pflegt, und der Einlagerer dies weiß oder wissen muß (BGHZ 18, 98, 99; NJW 1985, 2412). Insbes. befreit § 43 Buchst, a ADSp den Lagerhalter vom Verbot, das Gut bei einem Dritten lagern zu lassen. Nach Buchst, b/c wird die Bewachungspflicht auf ein verkehrsübliches Maß reduziert und die Haftung auf Auswahlverschulden beschränkt. Dazu und zu §§44 bis 48 wird auf die Kommentierung bei Staub/Koller Anh. III zu §424 verwiesen. 618

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§417

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

3. Sonstige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Weitere praktisch besonders wichtige 2 0 AGB sind die Allgemeinen Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports, Hamburger Lagerungsbedingungen, die Betriebsordnung der Bremer-Lagerhaus-Gesellschaft (BOBrLG) und die AGB für die Kaltlagerung (s. die Kommentierung bei Staub/Koller Anh. IV bis VII zu §424; Text des §48 ADSp s. Anhang I zu §424). §417 (1) Auf die Rechte und Pflichten des Lagerhalters in Ansehung der Empfangnahme, Aufbewahrung und Versicherung des Gutes finden die für den Kommissionär geltenden Vorschriften der §§ 388 bis 390 Anwendung. (2) Treten Veränderungen an dem Gute ein, welche dessen Entwertung befürchten lassen, so hat der Lagerhalter den Einlagerer hiervon unverzüglich zu benachrichtigen. Versäumt er dies, so hat er den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. I. Vertragshaftung 1. §417 Abs. 1 i. V. §388 Abs. 1 HGB regelt Rechtswahrungspflichten des Lagerhai- 1 ters für den Fall, daß das einzulagernde Gut bereits mit äußerlich erkennbaren Mängeln bei ihm abgeliefert wird. Rechtswahrung bedeutet nicht endgültige Realisierung von Rechten, sondern nur deren vorläufige Sicherung. Das Gesetz erwähnt an konkreten Rechtswahrungspflichten nur die Beweissicherungspflicht und die Pflicht zur Mitteilung an den Einlagerer. Jedoch folgt aus der allgemeinen Rechtswahrungspflicht des §388 Abs. 1, daß der Lagerhalter nach Möglichkeit sogar schon die Annahme verweigern muß (BGHZ 46, 50), auch wenn er dadurch gem. § 323 BGB seinen Vergütungsanspruch einbüßt (s. o. §416, 14). Häufig genügt aber die Annahme unter Vorbehalt. Auch bei späteren Veränderungen am Gut, die Entwertungsgefahren begründen, ist Benachrichtigung geboten (Abs. 2). Das gilt auch bei bloß wertmindernden Gutsveränderungen. Außerdem genügt u. U. nicht allein die Mitteilung, sondern der Lagerhalter ist in Grenzen auch zu Erhaltungsmaßnahmen verpflichtet. Im Grundsatz ist zwar daran festzuhalten, daß der Lagerhalter Obhut gegen externe Einwirkungen schuldet und nicht zu Erhaltungsmaßnahmen gegen Gefahren verpflichtet ist, die im Inneren des Verwahrungsgutes angelegt sind (Senckpiel aaO, S. 82). Aber v. a. in Notfällen, die sofortiges Handeln erfordern (z. B. Brand, Ungeziefer im Fall OLG Celle, VersR 1974, 129), gehören auch geeignete Erhaltungsmaßnahmen zur verkehrsüblichen Sorgfalt. Die Grenzen der Zumutbarkeit dürfen dabei allerdings nicht überschritten werden. Häufig ist zu berücksichtigen, daß der Lagerhalter die geringere Warenkenntnis hat.l Analog §388 Abs. 1 ist Rechtswahrung (insbes. Mitteilung) auch geboten, wenn der „mangelhafte Zustand" nicht die Sache selbst betrifft, sondern die Gefahr externer Einwirkungen aufgrund besonderer rechtlicher Umstände. Zur Gefahr einer bevorstehenden Beschlagnahme vgl. OGHZ 1, 383; Baumback/Duden/Hopt §417, 1 C. Zur Beweislast im Schadensersatzprozeß s. u. Rdn. 2 a. E. 2. Eine besondere Schadensersatzhaftung des Lagerhalters kommt nach §417 Abs. 1 2 i. V. § 390 bei Verlust oder Beschädigung des verwahrten Guts, sowie nach § 417 Abs. 2 bei 1

Vgl. BGH W M 1984, 1277, 1279; § 4 1 6 , 30, § 4 1 7 , 6 m . w . N .

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§417

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Verletzung der Rechtswahrungspflichten in Betracht. Im Schadensersatzprozeß wegen Gutsverlust und -beschädigung tritt eine Beweislastumkehr ein. Gem. § 390 Abs. 1 muß der Einlagerer nur den Eintritt des Schadens am verwahrten Gut nachweisen. Dem Lagerhalter obliegt dann der Beweis, daß der Schaden auch bei Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns eingetreten wäre („es sei denn"). Der Nachweis fehlender Sorgfalt umfaßt die Pflichtverletzung in objektiver und subjektiver Hinsicht (BGHZ 41, 151, 153; VersR 1975, 417, 419). Meist wird es dabei um versäumte oder vernachlässigte Obhutspflichten gehen. Diese sind Hauptpflichten, nicht Neben-(Leistungs-)Pflichten (s. o. §416, 2/3). Der Einlagerer muß aber darlegen und beweisen, daß das beschädigte oder verlorengegangene Gut tatsächlich (mit)eingelagert wurde. Der Lagerhalter braucht kein detailliertes Bestandsverzeichnis zu erstellen (BGH VersR 1986, 1019, 1020 f). — Beim Schadensersatz wegen unterlassener Rechtswahrung obliegt der Nachweis rechtswidrigen und schuldhaften Unterlassens (der Rechtswahrung) dem Einlagerer (§417 Abs. 2 Satz 2). 3

Im einzelnen gehört zu den Pflichten des Lagerhalters gegen Beschädigung v. a., daß er die Lagerräume zu bewachen hat oder bewachen lassen muß (OLG Hamburg O L G E 41, 223). Unbeteiligten muß der Zutritt zum Lagerraum oder -platz verwehrt sein (BGH WM 1975, 1164). Die Räume müssen hinreichend geeignet sein, die Abwehr Dritter oder den Schutz vor Brand-, Hitze-, Kältegefahr und dergl. zu gewährleisten (RGZ 64, 257). Sofern dies nicht der Fall ist, wird die Verwahrung nicht unmöglich, sondern der Lagerhalter muß besser geeignete Räume auf eigene Kosten beschaffen (s.o. — mit ausnahmsweisen Einschränkungen — §416, 13). 4 Bei mangelhafter Zutrittsabwehr gegenüber Dritten (s. o. 3) kommt natürlich meist die Schadensersatzhaftung wegen Verlust des Guts in Betracht. Haftung f. Richtigkeit des Lagerscheins L G Hamburg, WM 1987, 205. Der Lagerhalter darf nichts an Dritte weitergeben, ohne sich besonders zu vergewissern, ob diesen die von ihnen behauptete Empfangsberechtigung auch wirklich zusteht. Beispielsweise muß er sich den Inhaberlagerschein aushändigen lassen.2 Die Prüfungspflicht gilt sogar dann, wenn der Dritte ein Gerichtsvollzieher ist. Ist die Prüfung recht kompliziert, so kann der Lagerhalter sich dadurch absichern, daß er vor Herausgabe eine entsprechende Weisung des Einlagerers einholt.3

5

3. Bei Verlust und Beschädigung greift gleichermaßen die Haftung für Gehilfenverschulden ein (§ 278 BGB). Die Haftung für Verschulden eines Erfüllungsgehilfen kommt auch bei vorsätzlichem Handeln in Betracht, da insoweit beim Verwahrungsvertrag nicht davon die Rede sein kann, daß der Erfüllungsgehilfe bloß „bei Gelegenheit" der vertraglichen Pflichtenwahrnehmung gehandelt hat. So hat das RG bereits für den Fall entschieden, daß ein Lagermeister das Gut außerhalb seiner Dienstzeit stiehlt (RGZ 101, 349). Der B G H hat diese R s p r . ü b e r n o m m e n . 4

Mitverschulden i. S §254 BGB kann in Betracht kommen, aber durch besondere vertragliche Regelungen beschränkt sein (BGH WM 1975, 1165). Ein Mitverschulden liegt insbes. auch dann vor, wenn der Einlagerer erfährt oder Kenntnis davon haben muß, daß die Art der Lagerung für die Beschaffenheit des Guts ungeeignet ist, und wenn er dennoch das Gut nicht unverzüglich wieder an sich nimmt ( O L G Hamburg VersR 1984, 1036, 1037). Kein Mitversch. bei entspr. Kenntnis des Lagerscheininhabers, L G Hamburg, WM 1987, 205. 2

3

R G JW 1928, 226; auch B G H NJW 1963, 99: Auslieferung an Nichtberechtigten. Vgl. B G H WM 1984, 1060 m. Anm. Koller TranspR 1985, 1.

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4

Vgl. B G H LM §278 B G B Nr. 26; VersR 1981, 732, 733; BB 1984, 1449.

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§417

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

Die Vertragshaftung des Lagerhalters kann insbes. durch Individualvereinbarung 6 beschränkt werden. Eine solche Freizeichnung darf allerdings nicht schon darin gesehen werden, daß sich der Einlagerer mit einer bestimmten Art der Lagerung einverstanden erklärt (OLG Hamburg VersR 1984, 1036). Bei AGB ist die Freizeichnung nur bis zur Grenze grober Fahrlässigkeit möglich (§11 Nr. 7 AGBG), so daß sich oft die schwierige Frage stellt, was als schwerer und offensichtlicher Pflichtenverstoß gelten soll. Nach OLG Hamburg VersR 1984, 1035, 1036 liegt grobe Fahrlässigkeit bereits dann vor, wenn das Gut in einem unverschlossenen Container auf einem nicht durchgehend bewachten Hofplatz gelagert wird, der nur mit einem Maschendrahtzaun eingezäunt ist. Im übrigen kann die Haftungsbegrenzung auf grobe Fahrlässigkeit unwirksam sein, weil es sich um eine sog. Kardinalpflicht i. S. § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG handelt. Das ist für die Auswahl eines geeigneten Lagerplatzes und wohl auch für die Prüfung der Sachbefugnis des Abholers anerkannt.5 Sonstige Obhutspflichten sind nicht notwendig Kardinalpflichten.6 Freizeichnung gem. §41 lit. a ADSp ist aber zulässig, soweit ein Versicherungsschutz den Schaden deckt (BGH NJW-RR 1988, 1438). Soweit es um die Verletzung von Kardinalpflichten geht, ist auch die Freizeichnung durch AGB für grobe Fahrlässigkeit leitender Angestellter ausgeschlossen (BGH WM 1980, 287, 288; vgl. K.H. Bauer, ZHR 1989, 342, 343 m. w.N.). Zur Beschränkung auf Höchstsummen s. BGH NJW 1974, 1350, 1351 m. w.N. 4. Für die Haftung des Einlagerers ist insbes. § 694 BGB zu beachten. Danach hat der 7 Hinterleger Schäden des Verwahrers zu ersetzen, die diesem „durch die Beschaffenheit der hinterlegten Sache" entstanden sind. Die Haftung ist ausgeschlossen, wenn der Hinterleger nachweist (Beweislastumkehr), daß er die gefährliche Beschaffenheit des Guts weder kannte noch kennen mußte, angezeigt hatte, oder Kenntnis des Verwahrers (Lagerhalters) auch ohne Anzeige bestand. Dem Lagerhalter obliegt also keine Untersuchungspflicht auf Gefahren des Gutes. Denn insoweit hat der Einlagerer die bessere Sachkenntnis und Möglichkeit der Gefahrbeherrschung. Deshalb ist die Beweislast umgekehrt, und es kommt allein auf das Kennenmüssen des Einlagerers an, nicht auf das des Lagerhalters. Nur bei — vom Einlagerer zu beweisender — Kenntnis des Lagerhalters scheidet die Haftung für Schäden bei diesem aus. Allerdings ist der Hinterleger nicht verpflichtet, eine Versicherung gegen Schäden beim Lagerhalter abzuschließen (Baumbach/Duden/Hopt §417, 3). II. Deliktshaftung Neben der Vertragshaftung ist die Haftung des Lagerhalters aus unterlaubter Handlung 8 von erheblicher praktischer Bedeutung, weil die Ansprüche aus §§417, 390 wegen Verlust und Beschädigung einer ganz besonders kurzen Verjährung unterliegen. Gem. § 423 i. V. §414 tritt die Verjährung schon nach Jahresfrist ein (Näheres s.u. zu §423, 1). Die Deliktshaftung verjährt aber — davon unberührt — erst nach drei Jahren (§852 BGB; BGHZ 9, 301, 304; NJW 1985, 2411, 2412). Insbes. kommt die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten aufgrund § 823 Abs. 1 BGB in Betracht. Denn nach der Rspr. ist derjenige auch ohne vertragliche Bindung zur Obhut verpflichtet, der gewerbsmäßig die Lagerung (oder Beförderung) von Sachen übernimmt (vgl. nur BGHZ 9, 307; BB 1977, 921). Zur Haftung aus c.i.c. s.o. §416, 10. Insoweit gilt aber die vertragliche Verjährung analog. 5

BGH VersR 1979, 901, 902; NJW-RR 1988, 1437; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen AGBG Anh. § § 9 bis 11, 458.

' Vgl. O L G Hamburg VersR 1985, 57f; näher Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher AGBG §9, 79; Koller ZIP 1986, 1089.

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

III. Versicherungspflichten 9

Dem Lagerhalter obliegt grundsätzlich — wie dem Kommissionär — keine Versicherungspflicht, wenn er dazu nicht besonders angewiesen wird, § § 4 1 7 Abs. 1, 390 Abs. 2 H G B . Eine dahingehende Weisung kann zwar auch konkludent erfolgen. Aber die bloße Angabe, das Gut habe einen bestimmten hohen Wert, genügt dafür regelmäßig nicht. Sie kann auch bloßer Hinweis auf gesteigerte Obhutspflichten sein. N u r wenn sich ergibt, daß der Einlagerer auf jeden Fall vor Schäden geschützt sein will, ist Versicherung geboten ( B G H VersR 1974, 327, 328; vgl. O L G Düsseid. TranspR 1985, 176). Liegt eine Versicherungsweisung vor, so muß der Lagerhalter dafür sorgen, daß der Versicherungsschutz sofort mit Inbesitznahme des Gutes eintritt ( B G H Z 46, 43, 51). Ist dies nicht der Fall oder unterläßt der Lagerhalter die Versicherung pflichtwidrig ganz, so hat er den Einlagerer durch Schadensersatz so zu stellen, wie er bei bestehendem Versicherungsschutz stehen würde. Folglich kann leicht fahrlässiges Handeln des Einlagerers keine Haftungsmilderung wegen Mitverschuldens begründen ( B G H W M 1975, 1163, 1165). Sonderregelungen zur Versicherung enthalten die § § 3 5 , 39 , § 1 6 Möbellagerungsbedingungen, § 19 Hamburger Lagerungsbedingungen, § § 6 4 ff Bremer Lagerhaus-Ordnung und Nr. 14 Kaltlagerungs-Bedingungen (dazu s . o . § 4 1 6 , 18—20).

10

Mit der Versicherungspflicht zusammenhängend zu beurteilen ist der Aufwendungsersatz des Lagerhalters für Versicherungsprämien. § 4 2 0 H G B gibt den Anspruch auf Aufwendungsersatz in ähnlicher Weise wie bei Geschäftsbesorgungsverträgen (s.o. § 4 1 6 , 9, 11/12). Aber daraus darf man nicht schließen, daß der Versicherungsabschluß stets in billigem Ermessen des Lagerhalters liegt, und daß insoweit stets Aufwendungsersatz geschuldet ist.7 Denn im Grundsatz ist auf eine mindestens konkludente Versicherungsweisung des Einlagerers abzustellen (s. o. 9). Über diesen Fall hinaus kann der Aufwendungsersatz gem. § 420 nur dann bejaht werden, wenn der Abschluß einer entsprechenden Versicherung einem Handelsbrauch entspricht oder verkehrsüblich ist und der Vertrag keine Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Regelung enthält.

IV. Selbsthilferechte 11

Dem Lagerhalter sind zweierlei Selbsthilferechte eingeräumt. Er kann gem. § § 4 1 7 Abs. 1, 388 Abs. 2, 373 Abs. 2, Abs. 5 H G B zum Selbsthilfeverkauf schreiten, wenn das Gut von vornherein verderblich ist oder spätere Verderblichkeit eintritt. Weiter ist vorausgesetzt, daß entweder ein Notfall vorliegt, also keine Zeit verbleibt, eine Verfügung des Einlagerers zu erlangen, oder daß der Einlagerer „säumig" ist, die Verfügung also nicht rechtzeitig erteilt. Dann kann der Verkauf nach Maßgabe der für den Annahmeverzug des Käufers geltenden Regelungen erfolgen (§373 Abs. 2, Abs. 5 H G B ) . — Bei Säumnis des Einlagerers, das Gut zurückzunehmen, kommt Hinterlegung (wie zu § 373 Abs. 1 H G B ) oder Verkauf (wie oben gem. § 3 7 3 Abs. 2—Abs. 5 H G B ) in Betracht. Zur Rücknahmepflicht s. u. zu § 422. — Die Selbsthilferechte können gem. § 242 B G B u. U. auch in entsprechende Pflichten umschlagen, wenn nur so ein Schadenseintritt oder eine Schadenserfüllung abzuwehren ist und keine Unzumutbarkeitsergänzungen entgegenstehen.

7

So aber Senckpiel S. 196; wie hier Koller BB 1979, 1727; Dubischar aaO, S.211.

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Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

§ 418

§418 Der Lagerhalter hat dem Einlagerer die Besichtigung des Gutes, die Entnahme von Proben und die zur Erhaltung des Gutes notwendigen Handlungen während der Geschäftsstunden zu gestatten. Die Pflichten, Besichtigung, Probeentnahmen und Erhaltungsmaßnahmen zu gestatten, 1 sind vertragliche Nebenpflichten, und zwar teils Nebenleistungspflichten, teils Schutzpflichten, je nachdem, ob sie mehr dem Vermögensmehrungszweck der Vertragserfüllung dienen oder dem Schutz vor Eintritt von Vermögensschäden (vgl. grdleg. Stoll AcP 136, 257). Daraus folgt, daß bei Pflichtverletzung der Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung in Betracht kommt und nicht etwa erst eine Verzugsmahnung erforderlich ist.l Vor Schadenseintritt können Erfüllungsansprüche nach h. M. nur dann gegeben sein, wenn dem Einlagerer mit einem Schadensersatzanspruch wenig gedient wäre.2 Außerdem soll aus p W nur u. U. der Rücktritt analog §§ 325 f BGB in Betracht kommen.3 Ob die Begrenzung auf Schadensersatz und Rücktritt auch speziell für §418 gilt, wird in der Literatur selten näher behandelt.4 Aber der Ausschluß von Erfüllungsansprüchen ist nur dann — und immer noch mit Einschränkungen — zu bejahen, wenn die Pflichten wenig konkret statuiert sind, um dem Gläubiger einen Ermessensspielraum zu belassen (vgl. H. Herrmann, Vertragsanpassung und Vertragsbruch, § 4). Das kann insbes. für die Besichtigung und Probeentnahme nicht angenommen werden. Mindestens insoweit wird man dem Einlagerer deshalb auch Erfüllungsansprüche zur vorbeugenden Gefahrenabwehr zuzubilligen haben. Der Anspruch geht allerdings nur unter besonderen Umständen auf ein positives Tun, im Regelfall dagegen auf Duldung des Lagerhalters (vgl. Senckpiehl S. 120 f). Die Regelung „während der Geschäftsstunden" schließt es nicht aus, daß sich aus § 242 2 auch vor- oder nachher und sogar an Sonn- und Feiertagen entsprechende Pflichten ergeben können. Dafür sind allerdings besondere Gründe vorauszusetzen, weshalb die Geschäftszeit nicht ausreicht. Umgekehrt kann ausnahmsweise — auch zur Geschäftszeit — der Zutritt zum Lagerungsgut verweigert werden, wenn die Gefahr naheliegt, daß der Einlagerer notwendige Sicherheitsvorschriften nicht einhält oder nicht einzuhalten in der Lage sein wird (vgl. Krien/Glöckner aaO, zu §44 ADSp, 5). Regelmäßig kann sich auch keine Befugnis, die Besichtigung, Probeentnahme oder Erhaltungsmaßnahmen zu verweigern, aus einem Zurückbehaltungsrecht herleiten. Denn §418 dient hauptsächlich der Gefahrenabwehr. Dieser gebührt ein Vorrang vor Erfüllungsinteressen des Lagerhalters. Eine Freizeichnung von §418 ist in AGB nicht möglich, da es sich um Kardinalpflich- 3 ten i. S. §9 Abs. 2 Nr. 2 A G B G handelt {Staub/Koller §418,1; vgl. auch oben §417, 6). Die Lehre verneint z. T. sogar den Ausschluß durch Individualvereinbarung {Schlegelbergerl Schröder §418, einschr. Staub/Koller §418, 1). Inwieweit eine solche Schlußfolgerung bei Kardinalpflichten angebracht ist, bedarf jedoch näherer Klärung. Gesichert erscheint bisher nur, daß es auch individualvertraglich weitgehend nicht möglich ist, die Schadensersatzhaftung für zugesicherte Eigenschaften auszuschließen (BGHZ 50, 200, 207). Solange aber sogar dies noch teilweise zugelassen wird (z. B. B G H NJW 1970, 2021, 2023), und der individualvertragliche Haftungsausschluß für zusicherungsähnliche Fälle der p W noch 1

2

Vgl. Staub/Koller §418, 8; Schlegelbergerl Schröder §418, 6; a.A. Senckpiehl S. 124. Vgl. Henckel AcP 1974, 97, 112; allgemein weitergehend — aber hauptsächlich für Unterlassungspflichten — Stürner J Z 1976, 384 ff.

3 4

Baumbach/Duden/Hopt §418, 1. Dagegen aber Ansätze schon bei S. 120 f.

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Senckpiehl

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§419

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

weitgehend bejaht wird (vgl. nur MünchKomm/Kötz 2. Aufl. 1984 § 11 A G B G , 125), wird man auch die individualvertragliche Abdingbarkeit der Kardinalpflichten i. S. § 4 1 8 H G B nicht generell leugnen dürfen.

§419 (1) Im Falle der Lagerung vertretbarer Sachen ist der Lagerhalter zu ihrer Vermischung mit anderen Sachen von gleicher A r t und Güte n u r befugt, wenn ihm dies ausdrücklich gestattet ist. (2) Der Lagerhalter erwirbt auch in diesem Falle nicht das Eigentum des Gutes; aus dem durch die Vermischung entstandenen Gesamtvorrate kann er jedem Einlagerer den ihm gebührenden Anteil ausliefern, ohne daß er hierzu der Genehmigung der übrigen Beteiligten bedarf. (3) Ist das G u t in der A r t hinterlegt, daß das Eigentum auf den Lagerhalter übergehen und dieser verpflichtet sein soll, Sachen von gleicher A r t , Güte und Menge zurückzugewähren, so finden die Vorschriften dieses Abschnitts keine Anwendung. 1

I. Die dingliche Rechtslage beurteilt sich unabhängig davon, ob die Vermischung verwahrter vertretbarer Sachen (§91 B G B ) erlaubt oder nicht erlaubt war (dazu s.u. 3). Nach Abs. 2 und §§948, 947 B G B wird nicht der Lagerhalter, sondern die bisherigen Eigentümer der vermischten Güter Miteigentümer der Gesamtmenge im Verhältnis des Wertes des eingebüßten Alleineigentums. Der Lagerhalter ist befugt — und nach Maßgabe des Lagervertrages, bzw. (bei unberechtigter Sammellagerung) gem. § 749 B G B auch verpflichtet —, an jeden Miteigentümer Einzelgüter im Wert seiner Quote herauszugeben und zu übereignen. Erhält einer der Miteigentümer in gutem Glauben mehr Einzelstücke, als ihm zustehen, so kommt ein Gutglaubenserwerb nicht aufgrund direkter Anwendung der § § 9 3 2 ff B G B , 366 H G B in Betracht. Denn der (mittelbare) Mitbesitz kann schon deshalb keine Rechtsscheinwirkung entfalten, weil er den Umfang der ideellen Anteile äußerlich nicht erkennen läßt. 1 Aber § 4 1 9 Abs. 2 regelt eine besondere Form der (gesetzlichen) Verfügungsbefugnis, so daß bei nicht grob fahrlässigem Irrtum des Empfängers über den Umfang der Berechtigung § 366 Abs. 1 analog anwendbar ist.2 Der Ausgleich des Zuviel-Erlangten erfolgt nach § § 8 1 2 ff B G B . — Zu Unterschieden der sog. Misch- und Sammellagerung vgl. Dubischar aaO, S. 217 m. w. N .

2

Der Miteigentümer kann seinen Anteil auf einen Dritten übertragen, indem er den Anspruch auf Herausgabe abtritt (anders bei Abtretungsausschluß durch Namenslagerschein, B G H N J W 1979, 2037, 2038). Gleiches gilt für die Verpfändung, die jedoch dem Lagerhalter anzuzeigen ist (§ 1205 B G B ) . In der Einzelzwangsvollstreckung ist der H e r ausgabeanspruch zu pfänden. Im Konkurs des Lagerhalters hat der Einlagerer ein Aussonderungsrecht i. S. § 4 3 K O .

3

II. Die schuldrechtliche Rechtslage hängt zunächst von der Gestattung i. S. Abs. 1 ab. Sie muß ausdrücklich erklärt werden. Mündliche Erklärung genügt, auch wenn sie unerhebliche Auslegungszweifel offenläßt. Auch in A G B kann die Gestattung geregelt sein {SchlegelbergerlSchröder § 4 1 9 , 4). Und nachträgliche Genehmigung ist ebenfalls möglich. Fehlt sie, so treten die dinglichen Wirkungen der Sammellagerung (Rdn. 1/2) dennoch ein. 1

Vgl. Pleyer, Festschr. Werner 1984, S.639, 652 m.w.N.

624

2

Schlegelberger/Schröder

§419, 16;

1er §419, 10; Dubischar

aaO, S.217f.

Herrmann

Staub/Kol-

§420

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

Aber der Einlagerer hat einen Schadensersatzanspruch wegen Verlustes des Gutes gem. §§ 417, 390 HGB und nach §§ 823 ff BGB (insbes. zur Verjährung s. o. § 417, 8) sowie u. U. gem. §§989 ff BGB. Wird ein Teil der Gesamtmenge beschädigt, oder geht ein Teil der Güter verloren, so nimmt jeder der Miteigentümer mit seiner Quote daran teil.3 Entsprechend mindert sich die Anzahl der von jedem Einlagerer herauszuverlangenden unbeschädigten Einzelstücke. Ebenso erfolgt bei Gewichtsschwund der Gesamtmenge eine anteilige Minderung des Herauszugebenden (vgl. auch §§ 32 Abs. 4, 32 OLSchVO abgedr. Anl. II). Jedoch bleibt in jedem Fall der Lagerhalter nach Maßgabe des §417 Abs. 1 i.V. §390 Abs. 1 HGB zum Schadensersatz verpflichtet. §420 (1) Der Lagerhalter hat Anspruch auf das bedungene oder ortsüblicher Lagergeld sowie auf Erstattung der Auslagen für Fracht und Zölle und der sonst für das Gut gemachten Aufwendungen, soweit er sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte. (2) Von den hiernach dem Lagerhalter zukommenden Beträgen (Lagerkosten) sind die baren Auslagen sofort zu erstatten. Die sonstigen Lagerkosten sind nach dem Ablaufe von je drei Monaten seit der Einlieferung oder, wenn das Gut in der Zwischenzeit zurückgenommen wird, bei der Rücknahme zu erstatten; wird das Gut teilweise zurückgenommen, so ist nur ein entsprechender Teil zu berichtigen, es sei denn, daß das auf dem Lager verbleibende Gut zur Sicherung des Lagerhalters nicht ausreicht. I. Für den Anspruch auf Lagergeld ist in erster Linie auf die vertragliche Vereinbarung 1 abzustellen. Fehlt eine besondere Abrede, so besteht der Anspruch nach § 354 Abs. 1 HGB, §369 BGB kraft Gesetzes, und zwar in Höhe des Ortsgebrauchs (Abs. 1). Bei vorzeitig beendigtem Lagervertrag (z. B. Rücktritt) oder Teil-Unmöglichkeit der Lagerung (s.o. §416, 14/15) wird ein entsprechender Anteil des ausbedungungen oder ortsüblichen Lagergeldes geschuldet (§699 Abs. 2 BGB). II. Aufwendungsersatz hat der Einlagerer nur für objektiv erforderliche und für 2 subjektiv als erforderlich anzusehende Aufwendungen zu zahlen (zur Erstattung von Versicherungsprämien s.o. §417, 10 und §416, 9/11/12). Auch wenn die Erforderlichkeit zu bejahen ist, muß immer noch geprüft werden, ob die Aufwendungen nicht etwa mit dem Lagergeld abgegolten sein sollen. Dies kann ausdrücklich oder konkludent vereinbart sein oder sich allein daraus ergeben, daß solche Aufwendungen mit der betreffenden Art der Lagerung gewöhnlich notwendig verbunden sind. Sogar bei Ungewöhnlichkeit der Aufwendungen bleibt dem Einlagerer u. U. noch der Einwand, daß die Kosten bloß deshalb aufzuwenden waren, um den Lagerraum im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten. Das ist Sache des Einlagerers und geschieht deshalb allein auf seine Kosten (KG BB 1973, 446). III. Die Fälligkeit von „baren Auslagen" tritt nach Abs. 2 S. 1 „sofort" ein. Das gilt bei 3 Bargeldzahlungen für den Zeitpunkt des Eintritts der Erfüllungswirkung des § 362 Abs. 1 5

RG Recht 1906, 2302; §419, 12.

Schlegelberger/Schröder

Herrmann

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§421

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

BGB. Das Bargeld muß also übergeben sein. Überweisungen und Schecks sind ebenfalls als Barauslagen anzusehen. Für sie kommt es aber nicht — wie nach Bürgerlichem Recht ( B G H Z 6,121, 122; LM §355 H G B Nr. 8) - auf die Gutschrift beim Empfängerkonto an, sondern die Lastschrift beim Konto des Lagerhalters ist entscheidend {Staub/Koller § 320, 17). Denn es geht nicht um die Befriedigungswirkung beim Dritten, sondern darum, die Vorleistungspflicht des Verwahrers gem. § 699 Abs. 1 B G B einzuschränken. Bei Verbindlichkeiten gegenüber Dritten, die sofort fällig sind, soll der Einlagerer den Lagerhalter nach z . T . vertretener Ansicht „sogleich zu befreien" haben (Staub/Koller §420, 17). Dem ist nicht ohne Einschränkung zu folgen. Analog §393 Abs. 1 H G B muß danach differenziert werden, ob die Vereinbarung sofortiger Fälligkeit mit dem Dritten im Verhältnis zum Einlagerer vertragsgemäß war oder nicht. Denn die Regelung zum Ersatz der für erforderlich zu haltenden Aufwendungen bringt ein Geschäftsbesorgungselement in das Lagervertragsrecht (s.o. §416, 9 m. w.N.). Demzufolge darf der Lagerhalter dem Kommissionär auch hinsichtlich des Auslagenersatzes gleichgestellt, aber nicht bessergestellt werden. Leistet der Kommissionär vertragswidrig vor, so tut er dies auf eigene Gefahr (§393 Abs. 1 HGB). 4

Zu den „sonstigen Lagerkosten" i. S. Abs. 2 Satz 2 zählt auch das Lagergeld. Die hierauf gerichteten Ansprüche sind nicht nach Beendigung der Aufbewahrung oder nach vertraglich bestimmten Zeitabschnitten fällig (so § 699 Abs. 1 BGB), sondern periodisch im Abstand von jeweils drei Monaten. Dadurch soll der Lagerhalter aber für den Fall der vorzeitigen Rücknahme des Lagergutes nicht schlechter gestellt werden, als er nach § 699 Abs. 1 BGB stünde. Deshalb ist ihm in diesem Fall sofortige Fälligkeit nach Rücknahme zugebilligt (Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2). Bei teilweiser Rücknahme tritt entsprechend anteilige Fälligkeit ein, sofern die verbliebenen Güter dem Lagerhalter für seine Forderungen im Zeitraum der nächsten drei Monate noch genügend Sicherheit bieten (Abs. 2 Satz 2 Halbs.3; zum Pfandrecht des Lagerhalters s.u. zu §421). Keine „Lagerkosten" sind Kosten, die keine Aufwendungen „für das Gut" i. S. Abs. 1 darstellen. Folglich fallen insbes. Aufwendungen wegen werkvertraglicher Bearbeitung des Gutes ( B G H BB 1960, 1837) oder für Ersatz von Schäden, die durch das Gut verursacht wurden, nicht unter die Fälligkeitsregelung des § 420 Abs. 2. Solche Aufwendungen sind nicht für das Gut, sondern allenfalls für den Einlagerer getätigt. Insoweit wirkt sich aus, daß der Lagervertrag kein Geschäftsbesorgungsvertrag ist (s. o. §416, 9). Hat der Einlagerer allerdings einen entsprechenden Auftrag zur Begleichung der betreffenden Schadensersatzforderungen erteilt, so kann der Lagerhalter nach allgemeinen Regeln Aufwandsersatz und sogar Vorschuß verlangen (§§669f BGB).

§421 Der Lagerhalter hat wegen der Lagerkosten ein Pfandrecht an dem Gute, solange er es im Besitze hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. 1

Der Entstehungstatbestand des gesetzlichen Pfandrechts des Lagerhalters setzt voraus, daß die gesicherte Forderung Lagerkosten betrifft, und daß der Lagerhalter das Gut besitzt. Zum Begriff der Lagerkosten s. o. § 420, 4. Besitzrechtlich genügt mittelbarer Besitz, wenn nicht der Einlagerer selbst unmittelbar Besitzer ist. Statt des Besitzes am Lagergut reicht es aus, daß der Lagerhalter das Konnossement, den Ladeschein oder den 626

Herrmann

§422

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

Lagerschein besitzt, da der Papierbesitz nach §§424, 450, 647 H G B an die Stelle des Gutsbesitzes tritt. Insoweit ist allerdings gem. den genannten Vorschriften vorauszusetzen, daß das betreffende Wertpapier dem Lagerhalter übergeben wurde und auf seinen Namen ausgestellt oder an ihn persönlich/blanco indossiert ist. Liegt kein Orderlagerschein, sondern ein Inhaberlagerschein vor (s. u. § 424, 2), so genügt die Ubergabe. §421 gilt unabhängig davon, ob das eingelagerte Gut pfändbar ist; also auch für Gegenstände des persönlichen Gebrauchs i. S. §811 Nr. 1 ZPO. Denn die Vorschrift enthält keine dem § 559 Satz 3 B G B entsprechende Einschränkung. Da der Einlagerer den unmittelbaren Besitz vertragsgemäß aufgegeben hat, ist die Interessenlage auch eine andere als beim Vermieterpfandrecht, so daß eine Analogie zu § 559 Satz 3 B G B ausscheidet (vgl. L G Frankfurt BB 1954, 912). — Das Pfandrecht besteht grundsätzlich am gesamten Lagergut, auch wenn wegen des hohen Wertes eine erhebliche Ubersicherung der zugrunde liegenden Forderungen eintritt ( B G H BB 1966, 179). Eine Pflicht zu partieller Freigabe kann aber in Betracht kommen, wenn die Ubersicherung so groß ist, daß das verbleibende Pfandrecht deutlich zur Befriedigung des Lagerhalters ausreicht, und der Einlagerer auf das Gut wirtschaftlich besonders angewiesen ist. Insoweit kann der Einlagerer gem. §242 B G B den Einwand der Arglist erheben, wenn der Lagerhalter sich gegen den Herausgabeanspruch auf sein Pfandrecht beruft (vgl. Scblegelberger/Schröder §421, 3). O b der Einlagerer zuvor einen Teil der gesicherten Forderungen beglichen hat, ist — entgegen z.T. vertretener Ansicht {Heymann/Kötter §421, 1; Staub/Koller §421 Rdn. 3) — unerheblich. Denn § 420 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 3 ist insoweit nur Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes (vgl. B G H LM §610 B G B Nr. 1; Palandt/Heinrichs §242 BGB, 4 Dr). - Das Pfandrecht kann gem. §§1207, 1257, 932ff BGB i.V. §366 H G B gutgläubig erworben werden, auch wenn der Einlagerer kein Kaufmann ist (RG L Z 1909, 141). — Seine Reichweite ist gem. §§2, 50 ADSp erweitert (zur Einbeziehung als A G B s.o. §416, 19). Hinsichtlich der Rechtsfolgen ist das gesetzliche Pfandrecht dem vertraglichen gleich- 2 gestellt (§ 1257 BGB), soweit keine Sondervorschriften gelten. Deshalb hat der Lagerhalter im Konkurs des Einlagerers das Absonderungsrecht §49 Abs. 1 Nr. 2 K O und in der Einzelzwangsvollstreckung das Recht auf vorzugsweise Befriedigung gem. § 805 ZPO. — Bei Pfandverkauf gilt die Monatsfrist des § 368 Abs. 1 H G B , auch wenn der Einlagerer nicht Kaufmann ist (§386 Abs. 2 HGB). Hat der Einlagerer Kaufmannseigenschaft, so kommt neben dem Pfandrecht auch das Zurückbehaltungsrecht der §§369—372 H G B in Betracht. Sonst gilt lediglich §273 BGB. — Das Verfolgungsrecht des Frachtführers i. S. §440 Abs. 3 H G B ist nachrangig gegenüber dem Pfandrecht des Lagerhalters (§443 Abs. 1 HGB), soweit dieses nicht lediglich der Sicherung von Vorschußforderungen dient (§443 Abs.2 H G B ; zum Vorschuß s.o. §420, 3).

§422 (1) Der Lagerhalter kann nicht verlangen, daß der Einlagerer das G u t vor dem Ablaufe der bedungenen Lagerzeit und, falls eine solche nicht bedungen ist, daß er es vor dem Ablaufe von drei Monaten nach der Einlieferung zurücknehme. Ist eine Lagerzeit nicht bedungen oder behält der Lagerhalter nach dem Ablaufe der bedungenen Lagerzeit das G u t auf dem Lager, so kann er die Rücknahme nur nach vorgängiger Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monate verlangen. (2) Der Lagerhalter ist berechtigt, die Rücknahme des Gutes vor dem Ablaufe der Lagerzeit und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Herrmann

627

§423

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

1

Der Einlagerer kann Rückgabe des Gutes mangels besonderer Vereinbarung jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist fordern (§695 BGB). Er muß dann aber einen entsprechenden Teil des Lagergeldes vergüten (s. o. §416,14 mit Besonderheiten bei eigens vereinbarter Lagerzeit) und die bereits berechtigt getätigten Aufwendungen ersetzen (s. o. §420, 4).

2

Der Lagerhalter kann Rücknahme nach drei Monaten Lagerzeit verlangen, wenn keine bestimmte Verwahrungsdauer vereinbart ist (Abs. 1 Satz 1). Aber er muß einen Monat vor Ablauf des dritten Lagermonats ordentlich kündigen (Satz 2). Die Beweislast für eine Vereinbarung über die Zeitdauer trägt der Einlagerer. Ist eine Lagerzeit vereinbart, diese aber abgelaufen, so kann stets zum Ablauf der Monatsfrist gekündigt und Rücknahme verlangt werden (Satz 2). Zur Monatsfrist s. §188 Abs. 2 BGB. — Bei unberechtigter Rücknahmeverweigerung gerät der Einlagerer in Gläubiger- und Schuldnerverzug.

3

Ein wichtiger Grund berechtigt jederzeit zur fristlosen Kündigung (Abs. 2) und damit zum Rücknahmeverlangen i. S. Abs. 1. Als wichtig sind Gründe anzusehen, die die Verwahrung des Gutes vertragswidrig erschweren. Das kann zu bejahen sein, wenn sich herausstellt, daß unvorhergesehene Gefahren von dem Gut ausgehen, die entweder dem Lagerhalter oder Dritten drohen, und zu deren Abwehr besondere Aufwendungen erfordert werden. Auch bei unvorhergesehener Notwendigkeit zum Schutz des Gutes vor Gefahren kann ein wichtiger Grund gegeben sein. Aber in beiden Fällen kommt es auf die Auslegung des Vertrages an. Hat der Lagerhalter danach die Gefahrenabwehr oder auch nur das Risiko für unvorhersehbare Gefahren übernommen, so sind die gefahrbedingten Aufwendungen nicht vertragswidrig. Zur Notwendigkeit, geeignete, aber teurere Lagerräume zu beschaffen, s.o. §416, 13. — Bei Nichtzahlung der Lagerkosten nach Fälligkeit ist ein wichtiger Grund regelmäßig unabhängig vom Verschulden des säumigen Einlagerers zu bejahen, wenn das Gut nicht (mehr) zur Sicherung ausreicht (Wertung des § 420 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 3). §423 Auf die Verjährung der Ansprüche gegen den Lagerhalter wegen Verlustes, Minderung, Beschädigung oder verspäteter Ablieferung des Gutes finden die Vorschriften des §414 entsprechende Anwendung. Im Falle des gänzlichen Verlustes beginnt die Verjährung mit dem Ablaufe des Tages, an welchem der Lagerhalter dem Einlagerer Anzeige von dem Verluste macht.

1

Die Ein-Jahres-Verjährung des §414 gilt ausdrücklich nur für Ansprüche gegen den Lagerhalter, die auf Verlust, Minderung, Beschädigung oder verspätete Ablieferung des Guts beruhen (im übrigen s. u. 2). Der Lagerhalter soll wegen der am häufigsten gegen ihn erhobenen Ansprüche vor zeitbedingten Beweisschwierigkeiten bewahrt werden (BGH NJW 1955, 1513, 1514). Zu den vertraglichen Ansprüchen bei Verlust, Minderung und Beschädigung s.o. §417, 2—4. Zur Drei-Jahres-Verjährung bei konkurrierenden deliktsrechtlichen Ansprüchen s.o. §417, 8. Bei Minderung, d.h. Teilverlust, und bei Beschädigung beginnt die Jahresfrist im Zeitpunkt der Ablieferung des Gutes an den Einlagerer oder den für ihn Empfangsberechtigten (Näheres B G H Z 18, 98, 104). Bei „gänzlichem Verlust" kann keine Ablieferung erfolgen, so daß auf den Zeitpunkt des Zuganges der Verlustanzeige abzustellen ist (Satz 2; weitergehend §27 Abs. 2 OLSchVO, s. Anh. II). Absendung genügt nicht. Die Mitteilung muß bloß eindeutig zum Ausdruck bringen, daß das Gut sich nicht (mehr) beim Lagerhal628

Hermann

§424

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

ter befindet (RGZ 58, 78). Fehlt die Anzeige, so verjährt die Forderung des Einlagerers in dreißig Jahren nach Einlagerung. Auf Forderungen des Lagerhalters gegen den Einlagerer wegen Lagerkosten (s.o. 2 § 420, 4) findet nicht § 423 HGB, sondern § 196 Abs. 1 Nr. 1 (zwei Jahre) oder Abs. 2 BGB (vier Jahre bei Lagerung für Gewerbebetrieb des Einlagerers) Anwendung. Die Vorschriften gelten auch dann, wenn das Lagergeld als wiederkehrende Leistung i. S. §197 BGB geschuldet wird (dazu s.o. §420, 4). Die Vier-Jahresfrist des §197 BGB ist nachrangig hinter § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB, soweit es sich um Geschäfte des täglichen Lebens handelt (BGHZ 91, 305, 307; a. A. noch BGHZ 89, 82, 87 f).

§424 Ist von dem Lagerhalter ein Lagerschein ausgestellt, der durch Indossament übertragen werden kann*, so hat, wenn das Gut von dem Lagerhalter übernommen ist, die Übergabe des Lagerscheins an denjenigen, welcher durch den Schein zur Empfangnahme des Gutes legitimiert wird, für den Erwerb von Rechten an dem Gute dieselben Wirkungen wie die Übergabe des Gutes. 1. Ist ein Orderlagerschein ausgestellt und staatlich genehmigt (§ 1 OLSchVO, s. Anh. II und o. §416, 18), so kann über das eingelagerte Gut dadurch verfügt werden, insbes. das Eigentum veräußert werden, daß der dingliche (Übereignungs-)Vertrag (§ 929 BGB) geschlossen und an Stelle der Übertragung des Gutsbesitzes der Besitz am Papier mit Indossament übertragen wird (Traditionsfunktion). Die Besitzübertragung erfolgt nach § 931 BGB (str. s. u. 2). Ohne Übergabe des Scheins kann nicht nach § 931 BGB, wohl aber nach §929 BGB übereignet werden (RGZ 119, 217; BGHZ 49, 160, 162). Ein Schutz des guten Glaubens des Erwerbers, ein Orderlagerschein sei nicht ausgestellt, hilft nicht (BGHZ 49, 160, 163). Im einzelnen wird zunächst die Übertragung des Papiers vorausgesetzt. Dafür genügt nach heute zunehmend vertretener Ansichtl ein Übergabesurrogat, wenn nur eine lückenlose Kette von Indossamenten gegeben ist. Das Indossament kann auf den Erwerber oder blanco lauten.2 Außerdem muß nach h. u. zutr. Ansicht eine wirksame Einigung über die Übereignung des Papiers hinzutreten. Denn Mängel der Einigung werden durch die Übergabe des Papiers nicht geheilt (Staub/Canaris §663, 82 m . w . N.). Die näheren Voraussetzungen der Traditionsfunktion sind streitig. Dabei wird heute weniger auf den Gegensatz von absoluten und relativen oder sog. Repräsentationstheorien abgestellt, sondern auf den von §424 bezweckten „Verkehrsschutz" .3 Die Übergabe des Traditionspapiers ersetzt insbes. die Publizitätsanforderungen des § 1205 Abs. 2 BGB, so daß nach h. L. keine Verpfändungsanzeige an den unmittelbaren Besitzer des Gutes erforderlich ist.4 — Auch genügt für die „Übernahme" des Gutes durch den Lagerhalter Vgl. Verordnung über Orderlagerscheine vom 16.12.1931 (RGBl.I 763, ber. 1932 I, 424 s. Anh.II).

Vgl. Staub/Canaris

§363, 83; Staub/Koller

§424, 12, jeweils m . w . N . ; weitergehend §26 Abs. 1 OLSchVO, s. Anh. II. §365 Abs. 1 HGB, Art. 13 Abs. 2 W G ; K.Schmidt, Handelsrecht, 3.Aufl., §23 III3 S. 625.

3

4

Vgl. insbes. Zöllner, Wertpapierrecht, 1987 §25 IV4; K.Schmidt, Handelsrecht §23 III3. Vgl. K.Schmidt, Handelsrecht, §23 III 2 c

m. w. N.; a.A. noch Stengel, funktion S. 168.

Herrmann

des

Die Traditions-

Orderkonnossements,

1975,

629

§424

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

i. S. § 424 dessen mittelbarer Besitz (enger § 33 Abs. 3 OLSchVO, s. Anh. II). Hat der Erwerber das Papier in unmittelbarem Besitz, so tritt dies für die Frage des Gutglaubenserwerbs an die Stelle des Besitzerfordernisses des §934 BGB (Staub/Canaris §363, 95). Mittelbarer Besitz des Gutes durch den Lagerhalter setzt aber voraus, daß überhaupt (noch) ein Herausgabeanspruch besteht, der durch das Papier verbrieft werden kann. Daran fehlt es insbes. wenn das Gut im Zeitpunkt der Papierübergabe gestohlen oder sonst abhanden gekommen ist. Die Regelung des § 935 BGB wird also nicht ausgeschaltet.5 Nach wie vor stark umstritten ist der praktisch wichtige Fall, daß der Lagerhalter ein „Doppelspiel" treibt, indem er zwischenzeitlich seinen Besitzmittlungswillen einseitig aufgibt und zum Eigenbesitzer oder zum Fremdbesitzer für einen Dritten wird. Daß der Lagerhalter dies einseitig und ohne Mitteilung an den Eigentümer tun kann, ist seit BGH NJW 1979, 2037, 2038 geklärt. Die wohl noch überwiegende Lehre verlangt Fortbestand des mittelbaren Besitzverhältnisses bis zum Zeitpunkt der Papierübergabe, so daß die Traditionswirkung scheitert.6 Nach a. A. ist der Publizitätsakt der Papierübergabe stärker als der Wille des Lagerhalters, nicht mehr für den Einlagerer zu b e s i t z e n . 7 Dem ist zuzustimmen, zumal auch die Rspr. die mangelnde Publizität der einseitigen Besitzmittlungsaufgabe überspielt und insoweit zu Recht auf den Verkehrsschutz abstellt (vgl. BGH NJW 1979, 2037, 2038).8 4

2. Auch Inhaberlagerscheine sind möglich, ohne daß es etwa einer staatlichen Genehmigung bedürfe. Der Aussteller kann dem Inhaber nur Einwendungen entgegenhalten, die die Gültigkeit der Ausstellung betreffen, sich aus der Urkunde selbst ergeben oder dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehen (§ 796 BGB; RGZ 142, 152). Die Eigentumsübertragung am Gut erfolgt im Zweifel gem. §931 BGB, wenn das Papier übergeben wird. Gutgläubiger Erwerb gem. § 932 BGB kommt auch bei abhandengekommenem und gestohlenem Papier in Betracht (§935 Abs. 2 BGB).

5

3. Auch Namenslagerscheine (sog. Rektalagerscheine) sind ohne weiteres zulässig, so daß ungenehmigte Oderlagerscheine (s.o. 1) u.U. als solche ausgelegt werden können (RGZ 78, 154). Die Übertragung ist regelmäßig als Abtretung des Herausgabeanspruchs i. S. § 931 BGB zu deuten. Guter Glaube des Erwerbers i. S. § 934 BGB kann auch dann zu bejahen sein, wenn der Namenslagerschein blanco indossiert ist (BGH DB 1969, 436). Nur erfolgt die Übertragung des Besitzes i. S. § 934 noch nicht mit der Scheinübergabe, und der gute Glaube, daß kein Namenslagerschein ausgestellt ist, wird nicht geschützt (§399 Halbs. 2 BGB).9

6

4. Lieferscheine (auch „Freistellungsscheine") — häufig benutzt beim sog. Durchhandeln — haben dagegen weder Traditionsfunktion (s. o. 1), noch bewirken sie den Übergabeersatz i.S. §931 BGB (vgl. BGH NJW 1984, 2087). Sie sind bloße Anweisungen entsprechend §§ 738 ff BGB. Beim „Durchhandeln" bewirkt erst die Auslieferung der Ware vom Lagerhalter an den letzten Käufer die Eigentumsübertragung an diesen und die Erfüllung der Verträge gegenüber sämtlichen Zwischenkäufern (BGH NJW 1971, 1608,

5

BGH NJW 1958, 1485; K. Schmidt aaO § 23 III 3 c zu Fn. 32 m. w. N.; Dubischar aaO, S. 215 f; a.A. Serick, in: Fschr. W.Schmidt 1959, S.315, 328.

6

Vgl. die Nachw. bei Staub/Canaris § 363, 87.

7

K.Schmidt aaO, S.624 m. w.N.; ris aaO Fn. 6; Staub/Koller 11.

Staub/Cana-

Zur Kritik an der Entscheidung im übrigen s. u. Fn. 9. ' B G H N J W 1979, 2037, 2038; krit. Hager W M 8

1980, 666, 668; Tiedtke WM 1979, 1142. 630

Herrmann

Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

Anh. § 424

1609). — Der sog. Lagerempfangsschein i. S. §48 A ADSp.10 ist bloße Quittung, die der Einlagerer — unabh. von den Voraussetzungen der A D S p — analog § 368 B G B beanspruchen kann. 11

A N H A N G I zu §424 Allgemeine Deutsche Spediteur-Bedingungen* §48 Lager-Empfangsschein, Lagerschein A. Sobald das Gut ordnungsgemäß eingelagert ist, wird auf Verlangen hierüber entweder ein „Lager-Empfangsschein" ausgehändigt oder ein „Namenslagerschein" oder, soweit der Lagerhalter dazu staatliche Ermächtigung erhalten hat, ein „an Order" lautender, durch Indossament übertragbarer Lagerschein (§363 Abs. 3 HGB) ausgestellt. Im Zweifel gilt die vom Lagerhalter erteilte Bescheinigung nur als „Lager-Empfangsschein". B. a) Der „Lager-Empfangsschein" ist lediglich eine Bescheinigung des Lagerhalters über den Empfang des Gutes. Für den Fall seiner Ausstellung gilt die Vorschrift des §808 BGB. Der Lagerhalter ist nicht verpflichtet, das Gut nur dem Vorzeiger des Scheines herauszugeben. b) Der Lagerhalter ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Legitimation des Vorzeigers des Empfangsscheins zu prüfen; er ist ohne weiteres berechtigt, gegen Aushändigung des Scheines das Gut an den Vorzeiger herauszugeben. c) Eine Abtretung oder Verpfändung der Rechte des Einlagerers aus dem Lagervertrag ist gegenüber dem Lagerhalter erst wirksam, wenn sie ihm schriftlich vom Einlagerer mitgeteilt worden ist. In solchen Fällen ist dem Lagerhalter gegenüber nur derjenige, dem die Rechte abgetreten oder verpfändet worden sind, zur Verfügung über das Lagergut berechtigt. C. a) Ist ein „Namenslagerschein" ausgestellt, so ist der Lagerhalter verpflichtet, das eingelagerte Gut nur gegen Aushändigung des Namenslagerscheins, insbes. nicht lediglich gegen einen Lieferschein, Auslieferungsschein oder dgl. und im Falle der Abtretung nur an denjenigen Inhaber des Lagerscheins herauszugeben, der durch eine zusammenhängende Kette von auf dem Lagerschein stehenden Abtretungserklärungen legitimiert ist. b) Der Lagerhalter ist zur Prüfung 1. der Echtheit der Unterschriften der Abtretungserklärungen, 2. der Echtheit der Unterschriften auf Lieferscheinen und dgl. 3. der Befugnis der Unterzeichner zu 1 und 2 nicht verpflichtet, es sei denn, daß mit dem Auftraggeber etwas anderes vereinbart worden oder der Mangel der Echtheit oder Befugnis offensichtlich erkennbar ist. c) Die Abtretung oder Verpfändung der Rechte des Einlagerers aus dem Lagervertrag ist dem Lagerhalter gegenüber nur dann wirksam, wenn sie auf dem Lagerschein schriftlich erklärt und im Falle der Verpfändung außerdem dem Lagerhalter mitgeteilt ist. d) Der Lagerhalter kann dem nach vorstehenden Bestimmungen legitimierten Rechtsnachfolger des Einlagerers nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Gültigkeit der Ausstellung des Scheines betreffen oder sich aus dem Schein ergeben oder dem Lagerhalter unmittelbar gegen den Rechtsnachfolger zustehen. Das gesetzliche Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht des Lagerhalters wird durch diese Bestimmung nicht berührt. 10

11

Siehe u. Anhang I zu §424. Dubischar aaO, S.214 m.w. N . (zum Quittungscharakter vgl. O L G Düsseid., TranspR 1985, 249, 250); a.A. Krien/Glöckner aaO §48 ADSp, 5 a.

* I.d.F. v. 9.11.1978, BAnz. Nr.211; geänd. 1.1.1982, BAnz. v. 10.3.1982 Nr.47 S.4; 1.1.1985 BAnz. 1984, 13270.

Herrmann

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Anh. §424

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D. a) Den „Inhaberlagerschein", in welchem der Lagerhalter dem Inhaber der Urkunde die Herausgabe des Lagergutes verspricht, hat der Lagerhalter zu unterschreiben. Im übrigen finden die gesetzlichen Vorschriften, insbes. die §§ 793 ff BGB, Anwendung. b) Der Lagerhalter gibt das Gut nur gegen Aushändigung des Lagerscheins heraus. Er ist dazu ohne besondere Prüfung der Legitimation des Inhabers berechtigt. E. Ist ein „an Order" lautender, durch Indossament übertragbarer Lagerschein von einem dazu ermächtigten Lagerhalter ausgestellt, so gelten die Vorschriften der §§ 364, 365, 424 HGB.

ANHANG II zu §424 Verordnung über Orderlagerscheine vom 16.12.1931* Ermächtigung zur Ausstellung von Orderlagerscheinen § 1 Zuständigkeit (1) Die Ermächtigung zur Ausstellung von Lagerscheinen, die durch Indossament übertragen werden können (§363 Abs. 2, §§364, 365, 424 des Handelsgesetzbuchs), wird einer Lagerhausanstalt auf Antrag durch die oberste Landesbehörde oder durch die von ihr bezeichneten Stellen erteilt. (2) Jedes Land kann die Ermächtigung nur für Lagerräume erteilen, die sich in seinem Gebiet befinden. §2 Förmliche Erfordernisse (1) Der Antrag auf Erteilung der Ermächtigung hat eine genaue Angabe des Gegenstandes des Unternehmens, die Bezeichnung der zur Verfügung stehenden Lagerräume mit einer Darstellung ihrer technischen Ausgestaltung, ferner ausführliche Angaben über die bisherige Entwicklung, die wirtschaftliche Grundlage und den Geschäftsbetrieb des Unternehmens zu enthalten. (2) Dem Antrag sind beizufügen: 1. ein Verzeichnis der verantwortlichen Geschäftsleiter (Inhaber, persönlich haftenden Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer); 2. ein Auszug aus dem Handelsregister oder Genossenschaftsregister nach dem neuesten Stande, sofern nicht gemäß § 36 des Handelsgesetzbuches die Eintragung des Unternehmens im Handelsregister unterblieben ist; 3. wenn das Unternehmen von einer juristischen Person betrieben wird, ein Abdruck der Satzung (Statut) oder des Gesellschafts Vertrags; 4. ein mit Maßstab versehener Übersichtsplan über die Lagerräume; 5. eine Bescheinigung oder eine sonstige Urkunde über Rechtsgrund und Dauer der Verfügungsbefugnis des Antragstellers über die Lagerräume; 6. eine Lagerordnung in Urschrift und Abschrift, in der das Rechtsverhältnis des Lagerhalters zu den Einlagerern und zu den Besitzern der von ihm ausgegebenen Orderlagerscheine gemäß Abschnitt II und III dieser Verordnung geregelt ist. Die Urschrift der Lagerordnung hat die öffentlich beglaubigte Unterschrift des Antragstellers zu tragen; 7. der Tarif, nach dem die Vergütung für die Lagerung, für die Behandlung des Lagergutes und ähnliche mit der Lagerung zusammenhängende Leistungen des Lagerhalters bemessen wird; 8. je ein den Bestimmungen der §§36, 38, 39 entsprechender Vordruck für die von dem Antragsteller zu verwendenden Orderlagerscheine; 9. die Rechnungsabschlüsse (Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung) für die letzten drei Jahre oder, wenn das Unternehmen noch nicht so lange besteht, für die Zeit von der Entstehung des Unternehmens an; * Vom 16.12.1931 (RGB1.I 763, ber. 1932 I, 424). 632

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10. eine Übersicht über Art und Umfang des Umschlags von Lagergütern während der in Nr. 9 bezeichneten Zeit. § 3 Anhörung der gesetzlichen Berufsvertretungen Die Ermächtigungsbehörde (§1) hat zu dem Antrag diejenigen gesetzlichen Berufsvertretungen des Handels sowie, falls landwirtschaftliche Erzeugnisse gelagert werden sollen, auch der Landwirtschaft gutachtlich zu hören, in deren Bezirk sich Lagerräume des Antragstellers befinden. §4 Sachliche Erfordernisse (1) Dem Antrag darf nur stattgegeben werden, wenn 1. die verantwortlichen Geschäftsleiter des Lagerhausunternehmens (§2 Abs. 2 Nr. 1) die fachliche Eignung und die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen; 2. die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens die Gewähr für eine ordnungsmäßige Durchführung des Lagergeschäfts bieten; insbes. dürften sich in dieser Beziehung aus dem Gegenstand des Unternehmens keine Bedenken ergeben; 3. der Lagerraum durchschnittlichen Anforderungen an seine technische Ausgestaltung genügt und eine angemessene Größe aufweist. Bei nicht im Eigentum des Antragstellers stehenden Lagerräumen muß die Verfügungsbefugnis des Antragstellers über die Lagerräume für eine angemessene Zeitdauer gesichert sein. (2) Die Ermächtigungsbehörde kann die Erteilung der Ermächtigung davon abhängig machen, daß der Antragsteller sich gegen Schadensersatzansprüche der Einlagerer aus dem Lagervertrag in ausreichender Höhe bei einer geeigneten Versicherungsunternehmung versichert oder der Ermächtigungsbehörde den Nachweis führt, daß eine andere ausreichende Sicherstellung erfolgt ist; hinsichtlich der Sicherstellung sind die gesetzlichen Berufsvertretungen (§ 3) gutachtlich zu hören. (3) Die Erteilung der Ermächtigung darf nicht von dem Bestehen eines Bedürfnisses oder davon abhängig gemacht werden, daß das Unternehmen in einer bestimmten Rechtsform betrieben wird. (4) Die Ermächtigungsbehörde kann im Einzelfalle die Ermächtigung auf bestimmte Warengattungen beschränken. Von dieser Befugnis soll nur Gebrauch gemacht werden, wenn der Lagerhalter einverstanden ist. § 5 Inhalt der Ermächtigung (1) Die Ermächtigung wird auf der Grundlage einer dieser Verordnung entsprechenden Lagerordnung erteilt. Sie erstreckt sich nur auf diejenigen Lagerhäuser oder sonstigen Lagerräume (wie freistehende Flüssigkeitsbehälter, Hallen, Freilagerplätze), die in der Ermächtigungsurkunde aufgeführt sind. (2) Die Lagerordnung einschließlich der darin bezeichneten ergänzenden allgemeinen Bedingungen sowie deren Änderungen unterliegen der Genehmigung der Ermächtigungsbehörde. Die Urschrift der Lagerordnung ist mit einem Vermerk über die Genehmigung zu versehen und zurückzugeben; eine Abschrift wird von der Ermächtigungsbehörde beglaubigt und mit den übrigen Schriftstücken aufbewahrt; bei Änderungen der Lagerordnung ist entsprechend zu verfahren. § 6 Aushang und Niederlegung der Ermächtigungsurkunde, der Lagerordnung und des Tarifs Eine öffentliche beglaubigte Abschrift der Ermächtigungsurkunde und etwaiger Änderungen, die Lagerordnung, der Tarif sowie deren Änderungen sind im Geschäftsraum des Lagerhalters auszuhängen und bei den gemäß § 3 zuständigen Berufsvertretungen zur öffentlichen Einsichtsnahme niederzulegen. § 7 Veröffentlichung der Ermächtigungsurkunde (1) Die Ermächtigungsurkunde sowie deren Änderungen sind auf Kosten des Antragstellers im Reichsanzeiger und in den Blättern der gemäß § 3 zuständigen Berufsvertretungen zu veröffentlichen. Die Ermächtigungsbehörde kann von der Veröffentlichung in den Blättern der Berufsvertretungen Ausnahmen zulassen. Herrmann

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(2) In der Veröffentlichung sind die Stellen zu bezeichnen, bei denen die im § 6 Abs. 2 vorgeschriebenen Niederlegungen erfolgen. (3) Die Lagerordnung und der Tarif brauchen nicht gemäß Abs. 1 veröffentlicht zu werden, auch wenn in der Ermächtigungsurkunde auf sie Bezug genommen wird. § 8 Beginn der Befugnis zur Ausstellung von Orderlagerscheinen (1) Die Befugnis zur Ausstellung von Orderlagerscheinen soll nicht eher ausgeübt werden, als bis die in den §§ 6 und 7 vorgeschriebenen Niederlegungen und Veröffentlichungen erfolgt sind. (2) Erweiterungen der Ermächtigung sowie Änderungen der Lagerordnung oder Erhöhung des Tarifs ( § 2 Abs. 2 Nr. 7) sollen bei Ausübung der Befugnis zur Ausstellung von Orderlagerscheinen nicht eher zur Anwendung gebracht werden, als bis die in den § § 6 und 7 vorgeschriebenen Niederlegungen und Veröffentlichungen erfolgt sind. § 9 Geschäftsprüfung (1) Der Lagerhalter hat innerhalb von sechs Monaten nach Abschluß des Geschäftsjahres der Ermächtigungsbehörde den Rechnungsabschluß (Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung) einzureichen. Der Rechnungsabschluß ist von einem geeigneten Prüfer nachzuprüfen. Als geeigneter Prüfer kann insbes. angesehen werden: ein öffentlich bestellter Wirtschaftsprüfer, eine Prüfungsgesellschaft, die in eine von der Hauptstelle für die öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer zu führende Liste der die Wirtschaftsprüfertätigkeit ausübenden Gesellschaften eingetragen ist, ein genossenschaftlicher Revisionsverband oder ein öffentlich bestellter Buchprüfer. (2) Die Ermächtigungsbehörde kann jederzeit die Vornahme einer Buch- oder Betriebsprüfung durch einen von ihr bezeichneten Prüfer anordnen, wenn sie die Prüfung aus besonderen Gründen für notwendig hält. (3) Die Kosten der Prüfung trägt der Lagerhalter. § 10 Statistische Nachweisungen (1) Der Lagerhalter hat der Ermächtigungsbehörde für den Schluß eines jeden Kalendervierteljahres eine Ubersicht über die von ihm ausgestellten Orderlagerscheine unter Bezeichnung von Gattung und Menge der Güter, über die sie lauten, einzureichen. Für Sammellagerscheine ( § 3 6 ) ist die Ubersicht gesondert zu fertigen. (2) Die Ermächtigungsbehörde kann bei Vorliegen besonderer Gründe Ausnahmen zulassen. § 11 Anzeigepflichten (1) Der Lagerhalter ist verpflichtet, Änderungen in der Person der verantwortlichen Geschäftsleiter, Änderungen der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages oder des Tarifs, ferner Änderungen in dem zur Verfügung stehenden Lagerraum oder in sonstigen Verhältnissen, deren Mitteilung durch § 2 vorgeschrieben ist, der Ermächtigungsbehörde unverzüglich anzuzeigen. § 12 Handels- und Beleihungsverbot; Verbot der Kursfeststellung für Orderlagerscheine (1) Soweit sich aus den Vorschriften dieser Verordnung, insbes. aus den § § 2 2 , 25 nicht ein anderes ergibt, darf der Lagerhalter Güter einer Gattung, über die er indossable Lagerscheine ausstellen darf oder Lagerscheine über solche Güter für eigene oder für fremde Rechnung weder kaufen noch verkaufen noch beleihen. (2) Im Zeithandel darf der Lagerhalter auch andere Güter weder kaufen noch verkaufen. Ebensowenig darf er eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung für ein solches Zeitgeschäft übernehmen. (3) Durch einen Verstoß gegen die in den Abs. 1 und 2 ausgesprochenen Verbote wird die Wirksamkeit der dort bezeichneten Rechtsgeschäfte nicht berührt. (4) Für Orderlagerscheine findet eine amtliche Kursfeststellung an einer Börse nicht statt. Die Reichsregierung kann Ausnahmen zulassen. 634

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Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft § 1 3 Widerruf

(1) Die Ermächtigungsbehörde kann die Ermächtigung widerrufen, wenn sie auf Grund von Nachrichten, die zu ihrer Kenntnis gelangt sind, feststellt, daß der Lagerhalter die im § 4 geregelten Voraussetzungen nicht mehr voll erfüllt. (2) Das gleiche gilt, wenn die Ermächtigungsbehörde auf Grund von Nachrichten, die zu ihrer Kenntnis gelangt sind, feststellt, daß der Lagerhalter den ihm auf Grund dieser Verordnung auferlegten Verpflichtungen nicht nachkommt und dieses Verhalten ungeachtet einer Abmahnung der Ermächtigungsbehörde fortsetzt. (3) Die Ermächtigungsbehörde kann die Ermächtigung ferner widerrufen, wenn der Lagerhalter in seinem Tarif ( § 2 Abs. 2 N r . 7) durch nachträgliche Erhöhung oder in anderer Weise übermäßig hohe Sätze vorsieht und hierin ungeachtet einer Abmahnung der Ermächtigungsbehörde festhält. (4) Der Widerruf ist auf Kosten des Lagerhalters in denselben Blättern zu veröffentlichen, in denen die Ermächtigung bekanntgegeben worden ist. Die gesetzlichen Berufsvertretungen (§ 3) sind von dem Widerruf sofort zu benachrichtigen. Der Widerruf wird mit dem Ablauf des Tages der Veröffentlichung im Reichsanzeiger wirksam. Im Falle des Widerrufs ist die Ermächtigungsurkunde an die Ermächtigungsbehörde zurückzugeben.

Lagergeschäft Allgemeine Vorschriften § 14 Rechtsgrundlage des Lagergeschäfts (1) Ubernimmt der Lagerhalter die Lagerung und Aufbewahrung eines Gutes, über das ein Orderlagerschein ausgestellt werden soll, so finden die Vorschriften der Abschnitte II und III dieser Verordnung und die Bestimmungen der gem. § 5 genehmigten Lagerordnung Anwendung. (2) Die Vorschriften der Abschnitte II und III dieser Verordnung können durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung ergänzt werden. (3) Soweit sich aus dem folgenden nicht ein anderes ergibt, können jedoch durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung keine Bestimmungen getroffen werden, die zum Nachteil des Einlagerers oder des legitimierten Besitzers des Lagerscheins von den Vorschriften der Abschnitte II und III abweichen. Die Ermächtigungsbehörde kann beim Vorliegen besonderer Gründe Ausnahmen zulassen. (4) E s bleibt vorbehalten zu bestimmen, daß die Ermächtigungsbehörde von der im Abs. 3 vorgesehenen Befugnis zur Zulassung von Ausnahmen nur mit Zustimmung der Reichsregierung Gebrauch machen kann. § 15 Haftung des Lagerhalters (1) Der Lagerhalter hat bei Ausführung seiner Obliegenheiten für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. (2) Er hat ein Verschulden derjenigen Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, im gleichen U m f a n g zu vertreten wie eigenes Verschulden. § 16 E m p f a n g des Lagergutes (1) Der Lagerhalter ist unbeschadet der Vorschriften der §§29, 40, 41 ohne besondere Vereinbarung nicht verpflichtet, beim Empfang des Gutes dessen Menge (Zahl, Maß oder Gewicht), Gattung, Art, Güte oder sonstige Beschaffenheit festzustellen. (2) Befindet sich Lagergut, das dem Lagerhalter zugesandt ist, bei der Ablieferung in einem beschädigten oder mangelhaften Zustand, der äußerlich erkennbar ist, so hat der Lagerhalter die Rechte gegen den Frachtführer oder Schiffer zu wahren, für den Beweis des Zustandes zu sorgen und dem Einlagerer unverzüglich Nachricht zu geben; im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatz verpflichtet. Herrmann

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§17 Besichtigung, Entnahme von Proben, Pflege des Lagergutes (1) Der Lagerhalter hat dem Einlagerer oder, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, dem legitimierten Besitzer des Scheines die Besichtigung des Lagergutes während der Geschäftsstunden zu gestatten. (2) Dasselbe gilt, soweit durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung nicht ein anderes bestimmt ist, für die Entnahme von Proben. Der Lagerhalter ist berechtigt, die von dem Einlagerer oder dem Besitzer des Lagerscheines gewünschte Probenentnahme selbst auszuführen. (3) Der Lagerhalter ist unbeschadet der Vorschriften des § 29 Abs. 2 ohne besondere Vereinbarung nicht verpflichtet, Arbeiten zur Erhaltung des Lagergutes vorzunehmen. Er hat dem Einlagerer oder, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins die Vornahme dieser Arbeiten während der Geschäftsstunden zu gestatten, soweit er nicht selbst zur Vornahme der Arbeiten bereit ist. § 18 Anzeigepflicht des Lagerhalters (1) Der Lagerhalter ist verpflichtet, unverzüglich Anzeige zu erstatten, wenn er das Lagergut umlagert oder wenn er festgestellt hat, daß Veränderungen in der Beschaffenheit des Gutes entstanden oder zu befürchten sind. Die Anzeige hat er an den letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins zu richten. Im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatz verpflichtet. § 19 Haftung für Verlust oder Beschädigung des Lagergutes (1) Der Lagerhalter ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. (2) Für den Verlust oder die Beschädigung von Gütern, deren Wert mehr als zwanzig Deutsche Mark für das Kilogramm beträgt, haftet der Lagerhalter nur, wenn ihm der Wert des Gutes bei der Ubergabe zur Lagerung angegeben worden ist. (3) Die Ermächtigungsbehörde kann beim Vorliegen besonderer Gründe zulassen, daß in der Lagerordnung die Haftung des Lagerhalters für bestimmte Gefahrengruppen auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist. (4) Die Ermächtigungsbehörde kann ferner beim Vorliegen besonderer Gründe zulassen, daß in der Lagerordnung die Haftung des Lagerhalters für Feuerschäden ausgeschlossen wird, und zwar auch für den Fall, daß der Schaden durch Fahrlässigkeit des Lagerhalters oder durch das Verschulden einer Person verursacht ist, deren der Lagerhalter sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient. Ist der Lagerschein durch Indossament übertragen, so kann gegenüber dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins der Ausschluß der Haftung nur geltend gemacht werden, wenn er in dem Schein besonders vermerkt ist. (5) Der von dem Lagerhalter für Verlust des Gutes zu leistende Schadensersatz beschränkt sich auf den gemeinen Wert des Gutes, der Ersatz für Beschädigung auf den Unterschied zwischen dem gemeinen Wert des Gutes im unbeschädigten und im beschädigten Zustand. Die infolge des Verlustes oder der Beschädigung ersparten Unkosten kommen in Abzug. Der Schadensberechnung ist der Zeitpunkt zugrunde zu legen, in welchem der Einlagerer von dem Verlust oder der Beschädigung benachrichtigt ist oder in anderer Weise Kenntnis erlangt hat. Hat der Lagerhalter den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt, so kann Ersatz des vollen Schadens gefordert werden. § 20 Feuerversicherung (1) Der Lagerhalter hat auf Verlangen des Einlagerers oder, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, des legitimierten Besitzers des Lagerscheins das Lagergut gegen Feuergefahr zu versichern und während der Dauer der Lagerung versichert zu halten. (2) Die Versicherung ist dergestalt zu bewirken, daß der Anspruch gegen den Versicherer entweder von dem Lagerhalter für Rechnung des Besitzers des Lagerscheins oder von diesem unmittelbar geltend gemacht werden kann. 636

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(3) Der Lagerhalter ist verpflichtet, gemäß § 38 Abs. 3 N r . 5 auf dem Lagerscheine zu vermerken, daß er die Feuerversicherung bewirkt oder nicht bewirkt hat. §21 Lagerkosten (1) Die H ö h e der Vergütung für die Leistungen des Lagerhalters richtet sich, soweit nicht geringere Sätze vereinbart sind, nach dem gemäß § 6 bekanntgemachten Tarif. (2) Der Lagerhalter hat Anspruch auf Erstattung der Auslagen für Fracht und Zölle und der sonst für das Gut gemachten Aufwendungen, soweit er sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte. (3) Von den nach Abs. 1, 2 dem Lagerhalter zukommenden Beträgen (Lagerkosten) sind die baren Auslagen soweit nicht ein anderes vereinbart ist, sofort zu erstatten. Die Bezahlung der sonstigen Lagerkosten wird durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung geregelt. (4) Die bei Ausstellung des Lagerscheins bereits entstandenen und noch auf dem Gute lastenden Lagerkosten sind auf dem Lagerscheine zu vermerken. Soweit tunlich, sollen auch die während der Laufzeit des Lagerscheins fällig werdenden Lagerkosten auf dem Scheine angegeben werden. §22 Pfandrecht, Zurückhaltungsrecht (1) Der Lagerhalter hat wegen der Lagerkosten ein Pfandrecht an dem Gute, solange er es im Besitz hat, insbes. mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. Das Pfandrecht erstreckt sich auf die Forderung aus einer Feuerversicherung. (2) Ist der Lagerschein durch Indossament übertragen, so besteht das Pfandrecht dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins gegenüber nur wegen der Lagerkosten, die aus dem Lagerschein ersichtlich sind oder ihm bei Erwerb des Lagerscheins bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt waren. (3) Bei dem Verkaufe des Pfandes tritt an die Stelle der im § 1234 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Frist von einem Monat eine solche von einer Woche, und zwar auch dann, wenn der Lagervertrag nur auf der Seite des Lagerhalters ein Handelsgeschäft ist. (4) Die im § 1234 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehene Androhung des Pfandverkaufs sowie die in den §§ 1237, 1241 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehenen Benachrichtigungen hat der Lagerhalter an den letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins zu richten. (5) Die Vorschriften, nach welchen dem Lagerhalter ein Zurückbehaltungsrecht an dem Gute zusteht, bleiben unberührt. §23 Mischlagerung (1) Im Falle der Lagerung vertretbarer Sachen ist der Lagerhalter zu ihrer Vermischung mit anderen Sachen von gleicher Art und Güte nur befugt, wenn ihm dies von den beteiligten Einlagerern ausdrücklich gestattet ist. (2) An dem durch die Vermischung entstandenen Gesamtvorrat steht den Eigentümern der Teilmengen Miteigentum nach Bruchteilen zu. Der Anteil bestimmt sich, soweit nicht ein anderes vereinbart wird, nach dem Verhältnis der eingelagerten Teilmengen. (3) Der Lagerhalter ist berechtigt und verpflichtet, aus dem Gesamtvorrat jedem Einlagerer den ihm gebührenden Anteil auszuliefern, ohne daß er hierzu der Genehmigung der übrigen Beteiligten bedarf. (4) Inwieweit die Vorschriften des §32 über Abzüge wegen Gewichtsverlustes entsprechend anzuwenden sind, wird durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung bestimmt. § 24 Dauer der Lagerung (1) Der Lagerhalter kann nicht verlangen, daß der Einlagerer das Lagergut vor dem Ablauf der bedungenen Lagerzeit zurücknimmt. Ist eine Lagerzeit nicht bedungen oder behält der Lagerhalter nach Ablauf der bedungenen Lagerzeit das Lagergut zwecks Fortsetzung des Lagervertrags auf dem Lager, so kann er die Rücknahme nur nach Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat verlangen. Herrmann

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(2) Falls eine Lagerzeit nicht bedungen und in der Lagerordnung nicht ein anderes bestimmt wird, ist die Kündigung frühestens zu dem Termin zulässig, an dem seit der Einlagerung drei Monate verstrichen sind. (3) Der Lagerhalter ist berechtigt, die Rücknahme des Lagergutes vor dem Ablauf der Lagerzeit und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. (4) Die Kündigung und das Rücknahmeverlangen hat der Lagerhalter an den letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins zu richten. § 2 5 Notverkauf, Selbsthilfeverkauf (1) Ist das Lagergut dem Verderb ausgesetzt oder treten Veränderungen an ihm ein, die seine Entwendung befürchten lassen, und ist keine Zeit vorhanden, die Verfügung des Berechtigten einzuholen, oder ist der Berechtigte in der Erteilung der Verfügung säumig, so kann der Lagerhalter den Verkauf des Gutes nach Maßgabe der Vorschriften des §373 des Handelsgesetzbuches bewirken. (2) Dasselbe gilt, wenn der Berechtigte unterläßt, über das Lagergut zu verfügen, obwohl er dazu nach Lage der Sache verpflichtet ist. (3) Die im §373 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs vorgesehene Androhung des Verkaufs sowie die im Abs. 5 derselben Vorschrift vorgesehenen Benachrichtigungen hat der Lagerhalter an den letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheines zu richten. § 2 6 (1) Das Lagergut darf, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, nur dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins und nur gegen Rückgabe des Scheins ausgeliefert werden. Der Lagerhalter ist nicht verpflichtet, die Echtheit der Indossamente zu prüfen. Die Auslieferung ist auf dem Lagerschein zu bescheinigen. (2) Die Auslieferung eines Teiles des Gutes erfolgt gegen Abschreibung auf dem Scheine. Der Abschreibungsvermerk ist von dem Lagerhalter zu unterschreiben. (3) In der Lagerordnung können die Folgen der vorbehaltlosen Annahme des Gutes entsprechend den Vorschriften des § 438 des Handelsgesetzbuches geregelt werden. § 2 7 Verjährung (1) Die Ansprüche gegen den Lagerhalter wegen Verlustes, Minderung, Beschädigung oder verspäteter Auslieferung des Gutes verjähren in einem Jahr. Die Verjährungsfrist kann durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung verlängert werden. (2) Die Verjährung beginnt im Falle der Beschädigung oder Minderung mit dem Ablauf des Tages, an dem die Auslieferung stattgefunden hat, im Falle der verspäteten Auslieferung mit dem Ablauf des Tages, an dem die Auslieferung hätte bewirkt sein müssen, im Falle des gänzlichen Verlustes mit dem Ablauf des Tages, an dem der Lagerhalter dem Einlagerer oder, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, dem letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins den Verlust anzeigt. (3) Die Vorschriften der Abs. 3 und 4 des §414 des Handelsgesetzbuches finden entsprechende Anwendung.

Besondere Bestimmungen über die Sammellagerung § 2 8 Sammellagerung (1) Wird Gut, für das Handelsklassen gesetzlich eingeführt oder allgemein anerkannt sind, unter einer entsprechenden Gattungsbezeichnung eingelagert, so können der Einlagerer und der Lagerhalter vereinbaren, daß für dieses Gut die folgenden besonderen Regeln über die Sammellagerung gelten sollen. (2) Für die Sammellagerung gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 14 bis 27, soweit sich aus den § § 2 9 bis 32 nicht ein anderes ergibt. (3) Den Beteiligten ist es unbenommen, auch bei Gütern der im Abs. 1 bezeichneten Art Einzellagerung oder Mischlagerung (§ 23) zu vereinbaren. 638

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Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft § 29 Prüfung und Pflege des Lagergutes

(1) Der Lagerhalter ist verpflichtet, bei Empfang des Lagerguts dessen Gewicht, Güte und sonstige Beschaffenheit festzustellen und das Ergebnis auf dem Lagerscheine zu vermerken. Bei der Feststellung der Güte und Beschaffenheit des Lagerguts hat er einen von der gesetzlichen Berufsvertretung des Handels und bei Lagerung landwirtschaftlicher Erzeugnisse auch einen von der gesetzlichen Berufsvertretung der Landwirtschaft bestellten Sachverständigen zuzuziehen. Die gesetzlichen Berufsvertretungen des Handels und der Landwirtschaft können für den Fall, daß der Lagerhalter und der Einlagerer hiermit einverstanden sind, denselben Sachverständigen bestellen. Soweit gesetzliche Handelsklassen eingeführt und Gutachterstellen eingerichtet sind, tritt an die Stelle der vorbezeichneten Sachverständigen die zuständige Gutachterstelle (Verordnung des Reichspräsidenten vom l . D e z . 1930, Achter Teil, Kapitel V § 6 - Reichsgesetzbl. I S. 517, 602 - ) . (2) Der Lagerhalter ist verpflichtet, die zur Erhaltung des Lagergutes erforderlichen Arbeiten vorzunehmen. Er kann sich hierbei der Mitwirkung der im Abs. 1 bezeichneten Sachverständigen oder Gutachterstellen bedienen. Den Lagerhalter trifft kein Verschulden, wenn er die Empfehlungen der Sachverständigen oder Gutachterstelle mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns befolgt. (3) Die im § 18 vorgesehene Anzeige des Lagerhalters über Umlagerung oder Veränderungen in der Beschaffenheit des Lagerguts kann unterbleiben, wenn sie untunlich ist. § 3 0 Vermischungsbefugnis, Miteigentum (1) Soweit die beteiligten Einlagerer mit der Sammellagerung einverstanden sind, ist der Lagerhalter zu Vermischung des bei ihm eingelagerten Gutes mit Lagergut derselben Handelsklasse und Gütergruppe befugt. (2) An Lagergut, das hiernach vermischt werden darf, steht vom Zeitpunkt der Einlagerung ab den Eigentümern der eingelagerten Mengen Miteigentum nach Bruchteilen zu; der Bruchteil bestimmt sich nach dem Verhältnis der von jedem Einlagerer eingelagerten Menge zu den Mengen, die sämtliche Einlagerer in demselben Lagerhaus oder in demselben sonstigen Lagerraum ( § 5 Abs. 1) des Lagerhalters eingelagert haben. (3) Hat der Lagerhalter in demselben Ort mehrere Lagerhäuser oder mehrere sonstige Lagerräume, so kann die Lagerordnung bestimmen, daß das Miteigentum sich auf den jeweiligen Gesamtvorrat an Lagergütern derselben Handelsklasse und Gütergruppe erstreckt, der in diesem Ort in einigen oder in allen Lagerhäusern oder sonstigen Lagerräumen des Lagerhalters eingelagert ist. § 3 1 Auslieferung (1) Der Lagerhalter ist berechtigt und verpflichtet, aus dem im § 3 0 bezeichneten Gesamtvorrat jedem Einlagerer den ihm gebührenden Anteil auszuliefern, ohne daß er hierzu der Genehmigung der übrigen Beteiligten bedarf. § 32 Abzüge für Gewichtsverlust (1) Der Lagerhalter ist berechtigt, falls das Lagergut durch die Lagerung einem Gewichtsverlust ausgesetzt ist, bei der Auslieferung einen angemessenen Hundertsatz des auf dem Lagerschein vermerkten Gewichts abzuziehen. Das Nähere wird durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung bestimmt. (2) Der im Einzelfalle nach der Lagerordnung oder besonderer Vereinbarung anzuwendende Abzugssatz ist auf dem Lagerschein zu vermerken. Einen über diesen Abzugssatz hinausgehenden Gewichtsverlust hat der Lagerhalter zu vertreten. (3) Kann ein Abzugssatz im voraus nicht bestimmt werden, so ist dies im Lagerschein zu vermerken. Lagerschein § 3 3 Ausstellung des Lagerscheins (1) Der Lagerhalter ist verpflichtet, dem Einlagerer auf dessen Verlangen einen zur Verfügung über das Gut, insbes. zur Veräußerung und Verpfändung dienenden, an Order lautenden Lagerschein auszustellen. Herrmann

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(2) Der Lagerhalter kann die Ausstellung des Lagerscheins verweigern, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, insbes. solange der Einlagerer seiner fälligen Verpflichtung zur Erstattung barer Auslagen (§21 Abs. 3) oder zur Bezahlung sonstiger auf dem Gute lastender Lagerkosten nicht nachkommt. (3) Der Lagerhalter darf einen Lagerschein erst ausstellen, wenn er das Gut in seinem Lager (§ 5) eingelagert hat. (4) Dem Lagerhalter ist nicht gestattet, besondere, nur zur Verpfändung des Gutes bestimmte Scheine (Lagerpfandscheine) auszustellen. (5) Der legitimierte Besitzer kann gegen Rückgabe des Lagerscheines die Ausstellung eines neuen Scheines verlangen. In dem neuen Schein soll derselbe Einlagerungstag vermerkt werden wie in dem alten Schein. (6) Doppel vom Lagerschein werden nicht ausgestellt. § 34 Ausstellung von Teilscheinen (1) Falls eine Warenmenge eingelagert ist, kann der Einlagerer die Ausstellung von Lagerscheinen über Teile der Menge verlangen. Ist ein Orderlagerschein ausgestellt, so kann nur der legitimierte Besitzer des Scheines und nur gegen Rückgabe des Scheines die Ausstellung von Teilscheinen verlangen. (2) Wird die Ausstellung von Teilscheinen verlangt, so hat der Lagerhalter, falls erforderlich, dem Berechtigten die Verpackung, Neubezeichnung oder sonstige Herrichtung des Gutes zu gestatten, soweit er nicht selbst zu diesen Handlungen bereit ist. (3) Wird ein Lagerschein durch Teilscheine ersetzt, so soll in den Teilscheinen derselbe Einlagerungstag vermerkt werden wie in dem alten Lagerschein. (4) Bleiben bei einer Einzellagerung die Teile der Menge ungetrennt, so soll in den Teilscheinen zum Ausdruck gebracht werden, daß der Schein sich auf den ungetrennten Teil einer größeren Partie bezieht. Inwieweit die Vorschriften des § 32 über den Abzug wegen Gewichtsverlustes entsprechend anzuwenden sind, wird durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung bestimmt. §35 Befristung des Lagerscheines (1) Lautet ein Lagerschein über verderbliches Gut oder über Gut, das erheblichen Veränderungen ausgesetzt ist, so kann der Lagerhalter unter Berücksichtigung des Grades der Verderblichkeit oder der Veränderungsgefahr eine Frist bestimmen, binnen deren der Lagerschein zur Auslieferung des Gutes dem Lagerhalter vorzulegen ist. § 36 Bezeichnung des Lagerscheines (1) Ein an Order lautender Lagerschein soll die Bezeichnung „Lagerschein an Order" tragen. Bezieht sich der Schein auf den Anteil an einer Mischlagerpartie (§ 23) oder auf den ungetrennten Teil einer Einzellagerpartie (§34 Abs. 4), so soll der Schein in der Überschrift oder in einem Zusatz zur Uberschrift als „Teillagerschein" bezeichnet werden. (2) Bei der Sammellagerung (§28) soll der Orderlagerschein stets die Bezeichnung „Sammellagerschein an Order" tragen. § 37 Lagerscheinregister (1) Der Lagerhalter ist verpflichtet, die von ihm ausgestellten Orderlagerscheine unter fortlaufenden Nummern in ein Register einzutragen. Die Eintragung soll die im §38 bezeichneten Angaben enthalten. Für Sammellagerscheine ist, soweit die Ermächtigungsbehörde nicht ein anderes bestimmt, ein gesondertes Register zu führen. (2) Der legitimierte Besitzer des Lagerscheins kann unter Vorlegung des Scheines vom Lagerhalter verlangen, daß er den Namen des legitimierten Besitzers im Lagerscheinregister vermerkt. §38 Inhalt des Lagerscheines (1) Der Lagerschein soll ersichtlich machen, daß dem Aussteller die staatliche Ermächtigung zur Ausstellung von Orderlagerscheinen erteilt ist. 640

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Fünfter Abschnitt. Lagergeschäft

(2) Der Schein muß enthalten: 1. die Nummer des Lagerscheinregisters; 2. den Namen desjenigen, für den oder für dessen Order die Lagerung stattfindet; 3. die Menge (Zahl, Maß oder Gewicht) des Lagerguts; sofern das Gut in Packstücken eingelagert ist, sollen auch Zahl und Art der Packstücke, bei Einzellagerung auch deren besondere Merkzeichen angegeben werden; 4. die Bezeichnung des Lagerguts nach Gattung, bei Sammellagerung auch nach Handelsklasse und Gütegruppe; 5. die Angabe des Lagerorts; bei Einzel- oder Mischlagerung soll der Lagerort durch Angabe des Bodens oder Abteils oder in sonstiger Weise näher bezeichnet werden; bei Sammellagerung genügt die Angabe des Lagerhauses oder sonstigen Lagerraums (§ 5); 6. einen Hinweis auf die Verpflichtung des Lagerhalters, das Gut nur gegen Rückgabe des Lagerscheins und nach Maßgabe der aus dem Scheine ersichtlichen Bedingungen an den Einlagerer oder dessen Order auszuliefern; 7. Ort und Tag der Ausstellung des Lagerscheins; 8. die Unterschrift des Lagerhalters. (3) Der Schein soll ferner enthalten: 1. die Lagerbuchnummer; 2. den Tag der Einlagerung; 3. einen Vermerk darüber, ob die Angaben über das Lagergut auf Feststellungen des Lagerhalters oder auf Mitteilungen des Einlagerers oder Dritter beruhen; 4. eine Angabe darüber, ob der Lagerhalter verpflichtet ist, die zur Erhaltung des Lagerguts erforderlichen Arbeiten vorzunehmen und, soweit tunlich, den Betrag der hierfür entstehenden Kosten; 5. eine Angabe darüber, ob und in welcher Höhe und bei welchem Versicherer der Lagerhalter das Lagergut gegen Feuergefahr versichert hat (§ 20) und wie hoch die Kosten der Versicherung sind; wird nachträglich verlangt, daß der Lagerhalter die Versicherung bewirke oder erhöhe, so soll der Lagerhalter die bewirkte oder erhöhte Versicherung auf dem ihm vorzulegenden Lagerscheine vermerken; 6. die im §21 Abs. 4 bezeichneten Lagerkosten; 7. bei zollpflichtigen Gütern eine Angabe darüber, ob das Gut verzollt oder noch unverzollt ist; 8. eine Bezugnahme auf diese Verordnung und die genehmigte Lagerordnung in ihrer letzten endgültigen Fassung; 9. eine Angabe darüber, ob und bis zu welchem Zeitpunkt der Lagervertrag befristet ist (§35); 10. bei Ausstellung eines Sammel- oder Teillagerscheins einen Vermerk über den bei der Auslieferung für Gewichtsverlust abzuziehenden Hundertsatz (§32, §23 Abs. 4, §34 Abs. 4). (4) Der Ort und der Tag der Ausstellung des Lagerscheins gelten als Ort und Tag der Einlagerung, falls auf dem Schein nichts anderes vermerkt ist. §39 Form des Lagerscheines (1) Die Form der Lagerscheine soll den als Anlage 1 und 2 beigefügten Mustern entsprechen. (2) Für die Lagerscheine soll ein durch Wasserzeichen und Netzunterdruck geschütztes Papier verwendet werden, und zwar in gelber, für Sammellagerscheine in rosa Farbe. §40 Haftung des Lagerhalters für die Angaben im Lagerschein (1) Ist der Lagerschein durch Indossament übertragen, so haftet der Lagerhalter dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins für die Richtigkeit der in dem Lagerschein enthaltenen Angaben in bezug auf Menge (Zahl, Maß oder Gewicht), Gattung, Art und Beschaffenheit des Gutes, es sei denn, daß er durch einen Vermerk im Lagerschein ersichtlich gemacht hat, daß diese Angaben lediglich auf Mitteilungen des Einlagerers oder Dritten beruhen. (2) Hat der Lagerhalter die Unrichtigkeit der Angaben gekannt, so haftet er auch dann, wenn er einen Vermerk der im Abs. 1 bezeichneten Art in den Lagerschein aufgenommen hat. (3) Bei der Sammellagerung ist der Lagerhalter nicht berechtigt, einen Vermerk der im Abs. 1 bezeichneten Art in den Lagerschein aufzunehmen. Herrmann

641

Anh. §424

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

(4) Erklärt sich der Einlagerer bereit, die Zuzählung, Zumessung oder Zuwägung des Gutes auf seine Kosten vornehmen zu lassen, so ist der Lagerhalter auch bei der Einzel- und Mischlagerung nicht berechtigt, bei den Angaben über die Menge (Zahl, Maß oder Gewicht) des Gutes einen Vermerk der im Abs. 1 bezeichneten Art in den Lagerschein aufzunehmen. (5) Die Haftung des Lagergutes für die Richtigkeit der Angaben beschränkt sich auf den Ersatz des Minderwerts, der sich aus der Nichtübereinstimmung des Lagerguts mit den im Lagerschein enthaltenen Angaben ergibt. Fällt dem Lagerhalter eine bösliche Handlungsweise zur Last, so hat er den vollen Schaden zu ersetzen. §41 Angaben im Lagerschein über äußerlich erkennbare Mängel des Lagergutes (1) Wird ein Orderlagerschein über Lagergut ausgestellt, dessen Beschädigung, schlechte Beschaffenheit oder schlechte Verpackung für den Lagerhalter äußerlich erkennbar ist, so soll der Lagerhalter diese Mängel auf dem Lagerschein vermerken, sofern es sich nicht um Schäden handelt, die im Verkehr als unerheblich angesehen werden. (2) Die Vorschriften des §40 Abs. 5 finden entsprechende Anwendung. § 42 Kraftloserklärung eines Lagerscheines Ist ein Lagerschein, der durch Indossament übertragen werden kann, vernichtet oder abhanden gekommen, so unterliegt er der Kraftloserklärung im Wege des Aufgebots Verfahrens gemäß §§ 1003 ff der Zivilprozeßordnung. Ist das Aufgebotsverfahren eingeleitet, so kann der Berechtigte, wenn er bis zur Kraftloserklärung Sicherheit bestellt, Leistung nach Maßgabe des Lagerscheines von dem Lagerhalter verlangen. Schlußbestimmungen § 43 Verhältnis zu anderen gesetzlichen Bestimmungen, Durchführung der Verordnung (1) Artikel 16 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch und die aufgrund dieses Artikels erlassenen landesgesetzlichen Vorschriften sind, unbeschadet der Vorschrift des § 4 4 Abs. 2 dieser Verordnung, nicht anzuwenden. (2) Die Verordnung des Reichspräsidenten zur Erleichterung der Erntebewegung vom 6. August 1931 (Reichsgesetzbl. I S.433) sowie die zu ihrer Durchführung erlassene Verordnung über Einlagerung von Getreide durch die Deutsche Getreide-Handels-Gesellschaft vom 28. August 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 477) werden durch diese Verordnung nicht berührt. (3) Unberührt bleibt die Befugnis der Reichsregierung, gemäß dem Fünften Teil Kapitel VI der Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 6. Oktober 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 537, 562) dem Lagerhalter die Ermächtigung zur Ausstellung indossabler Lagerscheine selbst zu erteilen und Bestimmungen über die Lagerordnung sowie über Inhalt und Form der Lagerscheine zu treffen. (4) Es bleibt vorbehalten, beim Vorliegen besonderer Gründe Abweichungen von den Vorschriften dieser Verordnung zuzulassen und, soweit es sich als notwendig erweisen sollte, Anordnungen ergänzenden oder abweichenden Inhalts zu treffen. §44 Inkrafttreten und Ubergangsregelung (1) Diese Verordnung tritt mit 1. Januar 1932 in Kraft. (2) Für die Lagerhalter, welche aufgrund der bisher geltenden Vorschriften die Ermächtigung zur Ausstellung von Orderlagerscheinen bereits erhalten haben, verbleibt es bis zum Ablauf des 30. Juni 1932 bei den bisher geltenden Vorschriften. (3) Die den im Abs. 2 bezeichneten Lagerhaltern erteilte Ermächtigung braucht nicht erneuert zu werden. Diese Lagerhalter sind jedoch verpflichtet, rechtzeitig ihre Lagerordnung den Vorschriften dieser Verordnung anzupassen und der Ermächtigungsbehörde (§ 1) zur Genehmigung vorzulegen. Auf Verlangen der Ermächtigungsbehörde sind auch die übrigen im § 2 vorgesehenen Unterlagen vorzulegen. Kommt der Lagerhalter diesen Verpflichtungen nicht nach, so kann die Ermächtigungsbehörde die Ermächtigung widerrufen. Die Vorschriften des §13 Abs. 4 finden Anwendung. Anlagen: Muster „Lagerschein an Order" (nicht abgedr.) Muster „Sammellagerschein an Order" (nicht abgedr.) 642

Herrmann

SECHSTER ABSCHNITT Frachtgeschäft

Vorbemerkungen Schrifttum. A l f f , Fracht-, Lager- und Speditionsrecht (1986); Basedow, Der Transportvertrag (1987); Decker, Das Ubereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) (1985); Düringer/Hachenburg/Bing, Das Handelsgesetzbuch, 3. Auflage (1930—1935); Eilenberger, Haftung bei kombiniertem Verkehr, transpR 1986, 12; Enge, Transportversicherung (1983); Glöckner, Die Vorschläge der FIATA zur Reform der CMR, transpR 1984, 113; Groth, Neuere Rechtsprechung zur CMR 1980-1982, VersR 1983, 1104; Guelde/Willenberg, Kraftverkehrsordnung, 3. Auflage 1980; Hein/Eichhoff/Pukall/ Krien, Güterkraftverkehrsgesetz (Loseblatt); Helm, Dokumente des kombinierten Verkehrs, Festschrift Hefermehl (1976), S. 57; Herber, Probleme der gesetzlichen Fortentwicklung des Handels- und Gesellschaftsrechts, ZHR 144, 47, 62 f; Herber, Probleme des Durchfrachtvertrages und des Speditionsrechts — Prüfsteine des deutschen Frachtrechts, VersR 1981, 993; Herber, Haftung bei der Beförderung gefährlicher Güter (1984); Konow, Frachtbrief-Ladeschein — Frachtbriefdoppel, DB 1972, 1613; Larsen/Dielmann, Die Multimodalkonvention von 1980, VersR 1982, 417; Lenz, Straßengütertransportrecht (1988); Liebert, Einwendungen gegen Frachtnachforderungen im Güternahverkehr, BB 1987, 175; Makower, HGB mit Kommentar, 13. Auflage (1906/7); Pelz, Frachtbrief und Übergabe des Frachtgutes in ihrer Bedeutung für den Frachtvertrag (1980); Piper, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Speditionsund Frachtrecht, 6. Auflage (1988); Roesch, Zur Abgrenzung von Speditions- und Frachtvertrag, VersR 1979, 890; Roesch, Frachtüberweisung und Nachnahmen im Frachtrecht, VP 1980, 66; Roesch, Abschluß des Beförderungsvertrags, Lieferfristbeginn und Lieferfristhaftung im Landfrachtrecht, VersR 1982, 828; Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag, 2. Aufl. (1987); Rundnagel, Beförderungsgeschäfte (1915); Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts (1981); Willenberg, Rechtsfragen des Palettenverkehrs auf der Straße, transpR 1985, 161; Willenberg, Zur Rechtsstellung des Nahverkehrsunternehmers im internationalen und grenzüberschreitenden kombinierten Straßengüterverkehr, transpR 1985, 309; Wöhrn, Die Verantwortlichkeit des Beförderers/Operators im internationalen kombinierten Transport für Schäden durch verspätete Auslieferung der Güter (1980); Züchner, Unterfrachtführer und Teilfrachtführer in der CMR, VersR 1973, 203. 1. Konzeption des Beförderungsrechts im HGB. Der 6. Abschnitt regelt nach dem 1 Plan des HGB das Recht der Güterbeförderung zu Lande und auf Flüssen (bzw. sonstigen Binnengewässern). Das Recht der Beförderung auf Eisenbahnen und auf See ist in §§ 453 ff (mit EVO) und §§556 ff, 664 ff (jeweils unter Einbeziehung der Personenbeförderung) geregelt. Uberblick über die Quellen des Transportvertragsrechts bei Basedow § 4. 2. Vom HGB nicht geregelte Materien. Während die Personenbeförderung zu 2 Lande (außer im Eisenbahnverkehr) von vornherein ungeregelt geblieben ist (s. insoweit § § 6 3 1 ff und §§651 äff BGB), hat sich das Luftbeförderungsrecht überhaupt erst nachträglich entwickelt. Maßgebliche Rechtsquellen dafür sind im internationalen Luftverkehr das Warschauer Abkommen von 1929 ( i . d . F . 1955 BGBl. 1958 II 293 mit weiteren Änderungen 1963 und 1964 und dem Zusatzabkommen von Guadalajara, BGBl. 1963 II 1161), im übrigen das Luftverkehrsgesetz (i. d. F. vom 14.1.1981 BGBl. I 61). Vgl. Staub/ Honseil

643

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Vor §425

Helm Anhang VII nach §452 sowie Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 1981 (jeweils mit Nachw. zu den ergänzenden Beförderungsbedingungen der Fluggesellschaften). 3

3. Sonderregelungen des Landfrachtrechts und der Beförderung auf Binnengewässern. Auch in ihrem eigentlichen Anwendungsbereich werden die §§425 ff vielfach von speziellen Normen verdrängt. a) Die Güterbeförderung auf Binnengewässern unterliegt dem Binnenschiffahrtsgesetz von 1895, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2.3.1974 (BGBl. I 465), welches freilich z. T. auf Landfrachtrecht zurückverweist. Außerdem sind das Gesetz über den gewerblichen Binnenschiffsverkehr von 1953 (BGBl.I 1453, Neufassung 1969, BGBl.I 65) sowie das Flößereigesetz von 1896 zu beachten.

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b) Gemäß § 1 des das Güterfernverkehrsgesetz von 1935 ablösenden Güterkraftverkehrsgesetzes von 1952 (in der Fassung vom 10.3.1983) gilt für den wichtigsten Bereich des Landfrachtrechts, nämlich die Beförderung durch Kraftfahrzeuge ausschließlich dieses Gesetz. Dies ist mißverständlich; denn sowohl das Werkvertragsrecht (§§631 ff BGB) als auch die §§425 ff bleiben jedenfalls subsidiär anwendbar. 1 Den Geltungsbereich des GüKG einschränkend auch dessen §4 und die dazu ergangene Freistellungsverordnung.2 Das Recht des Güternahverkehrs (§ 2 GüKG) wird häufig durch AGB ausgestaltet; in Betracht kommen neben den ADSp (Vorbemerkung vor §407 Rdn. 6) die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den gewerblichen Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen.3 Zum grenzüberschreitenden Güternahverkehr und zur Möbelbeförderung s. Rdn. 7 und 8. Der Güternahverkehr untersteht zwingendem Tarifrecht (§§ 84 ff GüKG). Der innerdeutsche Güterfernverkehr (§3 GüKG) ist zwingend ausgestaltet durch §§ 20 ff GüKG und den Reichskraftwagentarif mit Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen (KVO), zuerst veröffentlicht im Reichsverkehrsblatt 1936 B151, neu gefaßt 1958 (Bundesanzeiger Nr. 249) mit späteren Änderungen; zur Geltung der KVO s. § 106 Abs. 2 GüKG. Für die grenzüberschreitende Beförderung mit Kraftfahrzeugen gilt regelmäßig das Ubereinkommen über den Beförderungsvertrag im grenzüberschreitenden Straßengüterverkehr (CMR von 1961, BGBl. II 1119 und BGBl. 1962 II 12). Vgl. im einzelnen §1 CMR; ferner Groth VersR 1983, 1104; zu den Reformvorschlägen der FIATA s. Glöckner transpR 1984,113. Seit Geltung der CMR haben Probleme des IPR für den Landfrachtverkehr kaum noch Bedeutung; vgl. Staub/Helm §425 Anm.28. Zu beachten sind ferner weitere internationale Abkommen (abgedruckt bei Hein u. a. J 1). Eine Sonderregelung hat schließlich die Beförderung von Möbeln, Umzugsgut und gleichgestellten Gütern erfahren; vgl. VO TSU Nr. 3/83 vom 3.8.1983, abgedruckt bei Hein u. a. C 570. 4. Kombinierter Transport. Die starke Zersplitterung des Güterbeförderungsrechts hat im Hinblick auf die Möglichkeiten der modernen Transporttechnik (insbesondere: 1

2

Staub/Helm §425 Anm. 11; Baumbacb/Duden/Hopt § 1 G ü K G (22) Anm. 1; B G H Z 55, 217. Staub/Helm Anhang I nach §425, §4 GüKG.

644

3

A G N B , s. Staub/Helm Anhang V nach §425; dort Anm. 5 zum Zusammentreffen der beiden AGB.

Honseil

§425

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

Container, Huckepack-Verkehr) neue Probleme entstehen lassen. Denn vielfach verspricht ein Unternehmer einheitlich die Beförderung über mehrere Teilstrecken, die verschiedenen Regeln unterliegen.4 Zu den Möglichkeiten der einheitlichen Beurteilung solcher Verträge und Bemühungen um die Schaffung internationalen Einheitsrechts s. Staub/Helm §425 Anm. 20 ff sowie Herber HANSA 1980, 950 und Larsen!Dielmann VersR 1982, 417; eingehend Basedow § 5 V. Vgl. ferner die UN-Konvention über die internationale multimodale Güterbeförderung (abgedruckt in transpR 1981, 67). Bedeutung der §§425 ff. Im Hinblick auf die angeführten Spezialregelungen ist der 10 unmittelbare Anwendungsbereich des HGB-Landsfrachtrechts klein (Staub/Helm §425 Anm. 1). Seine Normen können aber vielfach noch subsidiär herangezogen werden (BGHZ 55, 217). Zudem hat das HGB-Landfrachtrecht angesichts der fortgeschrittenen Zersplitterung des Frachtrechts eine systemerhaltende Funktion, ähnlich der eines allgemeinen Teils. Die hier geregelten Probleme (z. B. Frachtbrief, Frachtführerhaftung, Rechtsstellung des Empfängers, Frachtführerpfandrecht) kehren vielfach in den einzelnen Sonderfrachtrechtsordnungen wieder. Darauf ist im jeweiligen Zusammenhang zurückzukommen.

§425 Frachtführer ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, die Beförderung von Gütern zu Lande oder auf Flüssen oder sonstigen Binnengewässern auszuführen. Übersicht Rdn. I. Frachtführer II. Frachtvertrag 1. Inhalt 2. Abschluß des Frachtvertrages . 3. Beendigung des Frachtvertrages

l

3 11 15

Rdn. III. Pflichten aus dem Frachtvertrag (Überblick) 1. Frachtführerpflichten 2. Absender- und Empfängerpflichten .

19 22

I. Frachtführer §425 definiert den Begriff des Frachtführers und zugleich den des Frachtvertrages (zu 1 diesem unten Rdn. 3). Der allgemeine Sprachgebrauch (und auch der Sprachgebrauch mancher frachtrechtlicher Sonderbestimmungen, z. B. der KVO) weicht z. T. von dem gesetzlichen ab (zur Terminologie Staub/Helm § 425 Anm. 30). Nur wer es gewerbsmäßig übernimmt, Frachtgeschäfte auszuführen, ist Frachtführer 2 i. S. des §425 und zugleich Mußkaufmann (§1 Abs. 2 Ziff. 5; ggf. Minderkaufmann, §4). Ein Kaufmann, der im Rahmen seines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten Handelsgewerbes die Ausführung von Frachtgeschäften übernimmt, ist zwar nicht Frachtführer; diese Geschäfte des sog. Gelegenheitsfrachtführers werden aber nach Frachtrecht beurteilt (§451).

4

Vgl. Staub/Helm §425 Anm. 17 und 19; K.Schmidt §31 V I 2 ; Herber VersR 1981, 993. Honsell

645

§425

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

II. F r a c h t v e r t r a g 1. Inhalt 3

a) Als Beförderungsvertrag hat der Frachtvertrag Werkvertragscharakter. Der Erfolg liegt in der Verbringung des Frachtguts von einem Ort zum anderen. Auf die Größe der zu überwindenden Distanz kommt es nicht an; beispielsweise genügt Umzugsausführung auf demselben Grundstück. Der Ablieferungsort ist zugleich Erfüllungsort für die Frachtführerleistung. 1

4

b) Nur die Beförderung von Gütern ist Gegenstand des Frachtvertrags. Der Begriff ist weiter als der der Ware und erfaßt alle beweglichen Sachen (RGZ 20, 47), z.B. auch wertlosen Abfall {Staub/Helm § 425 Anm. 38). c) Wegen der unter das Landfrachtrecht fallenden Beförderungsarten (zu Lande, auf Binnengewässern) s. vor §425 Rdn. 3; eingehend Staub/Helm §425 Anm. 39 und Schlegelberger/Geßler §425 Rdn. 8.

5

d) Die Art des vereinbarten und verwendeten Beförderungsmittels spielt nur für das eventuell zu beachtende Sonderfrachtrecht eine Rolle, nicht für den Begriff des Frachtvertrags. Auch die Fortbewegung durch Kraftentfaltung des Guts selbst (Treiben von Vieh, dazu R O H G 13, 133, Uberführen von Kraftfahrzeugen) oder eigene Körperkraft des Frachtführers kann Gegenstand des Frachtvertrags sein (Schlegelberger/Geßler §425 Rdn. 5).

6

e) Die versprochene Beförderung muß seitens des Frachtführers mit der Erlangung des Besitzes am Frachtgut verbunden sein. Dies folgt zwar nicht schon aus der gesetzlichen Definition, aber aus der an die Annahme und Ablieferung des Gutes anknüpfenden Haftungsregelung in §429 ( S t a u b / H e l m §425 Anm. 42). Ob der Beförderungsunternehmer den Besitz (und damit auch eine Obhutspflicht) übernimmt, kann z. B. bei Schleppleistungen zweifelhaft sein. Wird das abzuschleppende Fahrzeug von einem Fahrer des Bestellers gesteuert, erbringt der Beförderungsunternehmer im allgemeinen lediglich eine Werkleistung.2 Die mit der Besitzübertragung an Abfällen verbundene Obhutspflicht läßt im Hinblick auf das Haftungsrisiko des Absenders auch einen auf Abtransport solchen Abfalls gerichteten Beförderungsvertrag als Frachtvertrag erscheinen. Dies gilt selbst dann, wenn dem Frachtführer die Bestimmung des Ortes, an dem die Abfallbeseitigung (zulässig) erfolgen kann, überlassen bleibt.3

7

f) Der Frachtführer verspricht selbst die Ausführung der Beförderung; es bleibt ihm freilich unbenommen, auf eigene Rechnung einen Unterfrachtführer als Erfüllungsgehilfen einzuschalten (§431) oder sich sonst der Hilfe Dritter zu bedienen, z. B. durch Anmietung von Beförderungsmitteln oder Abschluß von Dienstverträgen (Schlegelberger/Geßler § 425 Rdn. 6). Wegen der Abgrenzung zum Speditionsvertrag, wo nur das Besorgen der Versendung Vertragsgegenstand ist s. oben §407 Rdn. 5 und §412 Rdn. 3.4 Schlegelberger/Geßler § 4 2 5 Rdn.25. §§631 ff, 675 BGB sind ergänzend anwendbar (Staub/ Helm §425 Anm. 34, 51). Staub/Helm § 4 2 5 Anm. 46; O G H BrZ NJW 1950, 25; vgl. zur Abgrenzung ferner B G H DB 1984, 1774; zum Schleppvertrag in der Schiffahrt RGZ 112, 41 und Schlegelberger/ Geßler § 4 2 5 Rdn. 13. 646

3

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Honsell

Staub/Helm § 4 2 5 Anm.35; anders, nämlich für Werkvertrag, die h. M., RGZ 68, 74; Baumbach / Duden!Hopt §425 Anm. 1 C; Schlegelberger/Geßler § 4 2 5 Rdn. 4. Vgl. ferner Roesch VersR 1979, 890 und B G H VersR 1978, 946.

§425

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

Zur Lohnfuhr s. § 2 Ziff. 2 b AGNB; sie unterscheidet sich vom Frachtvertrag durch 8 das fehlende Versprechen eines Beförderungserfolgs. Der Auftragnehmer stellt ein bemanntes Fahrzeug zur Verfügung.5 Zur Abgrenzung von Fracht- zu Chartergeschäft in der Schiffahrt und Luftfahrt s. Staub/Helm §425 Anm.25 m.w. N. sowie BGH VersR 1986, 31. Die Beförderung unter Obhut des Frachtführers muß als Hauptpflicht vereinbart sein. 9 Daß nebenbei z. B. die Lagerung des Frachtguts oder eine andere Geschäftsbesorgung versprochen wird, nimmt dem Geschäft nicht den Frachtcharakter (LG Berlin VersR 1971, 756). Andererseits reicht es zur Annahme eines Frachtvertrags nicht aus, wenn im Rahmen eines Kauf-, Kommissions- oder Lagervertrags auch Beförderungspflichten übernommen werden {Baumbach/Duden/Hopt §425 Anm. 1 E); gleiches gilt, wenn eine mit der Reparatur des beschädigten Kraftfahrzeugs beauftragte Werkstatt das Fahrzeug zunächst abschleppen soll. In all diesen Fällen ist die Beförderung nur Nebenpflicht. Sofern der wirtschaftliche Zweck eines Kaufvertrages in der Begründung von Beförde- 1 0 rungspflichten besteht, kann ein im Hinblick auf zwingendes Frachtrecht unmaßgeblicher Scheintatbestand (Umgehungsgeschäft) vorliegen.6 2. Abschluß des Frachtvertrages a) Von der Ausnahme in §13a GüKG abgesehen, besteht im Landfrachtrecht kein 11 Kontrahierungszwang (vgl. im einzelnen Basedow § 10). b) Der Vertragsschluß zwischen Absender und Frachtführer ist grundsätzlich form- 1 2 frei. Im Güterfernverkehr macht freilich § 15 Abs. 1 KVO den Abschluß des Vertrags zusätzlich davon abhängig, daß der Unternehmer das Gut und den Frachtbrief übernimmt.7 Eine vorangehende Einigung der Parteien kann hier aber jedenfalls als Vorvertrag 1 3 angesehen werden und Vertragspflichten begründen. Wegen der Einigung durch konkludentes Verhalten und durch Schweigen des Frachtführers auf einen Antrag des Absenders bzw. ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben siehe die Erläuterungen zu §§346, 362. c) Bei fehlender Vergütungsabrede gilt § 632 BGB und § 354. Über die Einbeziehung 1 4 der ADSp s. §407 Rdn.15. 3. Beendigung des Frachtvertrages a) Als Werkvertrag kann der Frachtvertrag durch den Absender jederzeit gekündigt 1 5 werden. Die Pflicht zur Zahlung der Fracht bleibt dabei nach Maßgabe des §649 BGB erhalten. Einen Sonderfall der Kündigung regelt §433 Abs. 1 (Weisung, das Gut zurückzugeben). Das Kündigungsrecht erlischt zusammen mit dem Verfügungsrecht des Absenders (§433 Abs. 2; Schlegelberger/Geßler §425 Rdn.27). Ein Kündigungsrecht des Frachtführers besteht bei Annahmeverzug des Absenders 1 6 und erfolgloser Fristsetzung (§§ 642 f BGB).

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Gemischter Miet- und Dienstvertrag; vgl. Baumbach/Duden!Hopt §425 Anm. 1 C; Schlegelberger/Geßler §425 Rdn. 10 und Voigt VP 1974, 35 sowie O L G Hamburg VersR 1984, 850; eingehend Staub/Helm §425 Anm. 45.

6

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Honseil

B G H D B 1974, 1224; Staub/Helm §425 Anm. 49. S. dazu Staub/Helm § 425 Anm. 57. Vgl. auch die entsprechende Regelung für den Eisenbahnverkehr in §61 Abs. 1 E V O ; zum ganzen Roesch VersR 1982, 828. 647

§425

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

17

b) Nach allgemeinem Schuldrecht kann sich zugunsten des Frachtführers oder Absenders ein Rücktrittsrecht aus §§325, 326 BGB ergeben. Ein verschuldensunabhängiges Rücktrittsrecht zugunsten des Absenders gibt speziell §428 Abs. 2 (s. dort Rdn. 15 zur Anwendbarkeit von § 636 BGB). Vgl. ferner die Sonderbestimmungen in § 28 Abs. 2 KVO, § 18 ADSp und § 8 Abs. 2 A G N B .

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c) Wegen der Beendigung des Frachtvertrages durch Tod oder im Konkurs der Parteien kann auf die entsprechenden Erläuterungen zum Speditionsvertrag (§407 Rdn. 21) verwiesen werden; vgl. ferner Staub/Helm §427 Anm. 64 und 65; Schlegelberger/Geßler §420 Rdn.21 und 31.

III. Pflichten aus dem Frachtvertrag (Überblick) 1. Frachtführerpflichten 19

a) Zur Beförderungspflicht des Frachtführers als vertragstypischer Hauptpflicht und dem Erfüllungsort hierfür s. o. Rdn. 3 ff. Sofern über Mittel, Weg und Zeit der Beförderung vertraglich ausnahmsweise nichts bestimmt ist, hat der Frachtführer sein Ermessen unter Wahrung der Absenderbelange auszuüben (wegen der Zeit siehe §428 Abs. 1). Zu den synallagmatischen Pflichten des Frachtführers zählen noch die Pflicht zur Obhut über das Frachtgut, zur Ablieferung und zur Beachtung von Absenderverfügungen.8 Wegen der Sanktionen im Verletzungsfall s. §§429 und 433.

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b) Vertraglich übernommene Nebenpflichten des Frachtführers, z. B. die Pflicht zur Zwischenlagerung, unterliegen dem Frachtrecht, sofern nicht doch eine selbständige Vereinbarung anzunehmen ist. Nebenpflichten des Frachtführers ergeben sich aus zahlreichen Einzelbestimmungen des Frachtrechts (z. B. Benachrichtigung, § 437) und aus dem Geschäftsbesorgungscharakter des Frachtvertrags (§ 675 BGB ggf. i. V. m. einer Sonderabrede, z. B. über Nachnahmeerhebung; dazu Roesch VP 1980, 66). Unter dem letztgenannten Aspekt ist der Frachtführer — ähnlich wie der Spediteur — zur Wahrung der Interessen seines Auftraggebers verpflichtet (wegen Einzelheiten s. §408 Rdn. 1, 4 ff). Allerdings treffen den Frachtführer mangels einer dem §407 Abs. 2 entsprechenden Verweisung nicht die speziellen Pflichten eines Kommissionärs (z. B. zur Mängelrüge gem. §388 Abs. 1).

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c) Unmittelbare Pflichten treffen den Frachtführer bei Verschiedenheit von Absender und Empfänger auch gegenüber letzterem, vgl. §§433 ff. Der Frachtvertrag wirkt dann zugunsten Dritter (§328 BGB). 2. Absender- und Empfängerpflichten

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a) Der Absender ist zur Zahlung der vereinbarten oder üblichen Fracht verpflichtet. Im Güterfernverkehr gelten die gemäß §22 GüKG zwingend festgesetzten Tarife. Tarifüberschreitungen führen wiederum zwingend zur (Teil-)Rückzahlung (§23 GüKG). Wegen der Tarife im Güternahverkehr s. §§ 84 ff GüKG9; eine Ermäßigung — auch durch Verzicht auf tarifliche Nachforderungsansprüche — ist unzulässig (BGH transpR 1987, 332). Vereinbarungen, die dem Transportunternehmer für den Fall einer nicht fristgerech8

Staub/Helm §13.

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§425 Anm. 61—71; Basedow

' Nachw. hierzu Anm. 81.

Honsell

bei

Staub/Helm

§425

§426

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

ten Rückgabe von Austauschpaletten Zahlungspflichten auferlegen, können wegen Verstoßes gegen den Tarifzwang unwirksam sein ( B G H NJW 1987, 1641). Die Fälligkeit beurteilt sich nach §641 BGB, wobei der Abnahme die Auslieferung entspricht (anders B G H VersR 1989, 213: Fälligkeit bei Ausführung der — nicht abnahmefähigen — Beförderungsleistung). Erfüllungsort ist regelmäßig der der Ablieferung (Schlegelberger/ Geßler §425 Rdn. 25). b) Nebenpflichten des Absenders ergeben sich einmal hinsichtlich der Sicherung 2 3 gefährlicher Güter. Die schuldhafte Verletzung kann Schadensersatzansprüche des Frachtführers aus positiver Vertragsverletzung begründen. 10 Außerdem muß der Absender einen Frachtbrief ausstellen und kann dem Frachtführer zu Aufwendungsersatz verpflichtet sein (§670 B G B , dazu §409 Rdn. 13), was besonders nach Erteilung von besonderen Weisungen praktisch wird (s. §433 Rdn. 6). c) Der Empfänger ist nach Annahme des Gutes gem. §436 neben dem Absender 2 4 gesamtschuldnerisch zur Befriedigung der Ansprüche des Frachtführers verpflichtet, soweit diese aus dem Frachtbrief ersichtlich sind. §426 (1) Der Frachtführer kann die Ausstellung eines Frachtbriefs verlangen. (2) Der Frachtbrief soll enthalten: 1. den O r t und den Tag der Ausstellung; 2. den Namen und den Wohnort des Frachtführers; 3. den Namen dessen, an welchen das Gut abgeliefert werden soll (des Empfängers); 4. den O r t der Ablieferung; 5. die Bezeichnung des Gutes nach -Beschaffenheit, Menge und Merkzeichen; 6. die Bezeichnung der für eine zoll- oder steueramtliche Behandlung oder polizeiliche Prüfung nötigen Begleitpapiere; 7. die Bestimmung über die Fracht sowie im Falle ihrer Vorausbezahlung einen Vermerk über die Vorausbezahlung; 8. die besonderen Vereinbarungen, welche die Beteiligten über andere Punkte, namentlich über die Zeit, innerhalb welcher die Beförderung bewirkt werden soll, über die Entschädigung wegen verspäteter Ablieferung und über die auf dem Gute haftenden Nachnahmen, getroffen haben; 9. die Unterschrift des Absenders; eine im Wege der mechanischen Vervielfältigung hergestellte Unterschrift ist genügend. (3) Der Absender haftet dem Frachtführer für die Richtigkeit und die Vollständigkeit der in den Frachtbrief aufgenommenen Angaben. Übersicht Rdn. 1. Funktion des Frachtbriefes 2. Der Anspruch auf Ausstellung eines Frachtbriefes (Abs. 1) 10

7

R G Z 104, 408; zu weiteren, auch verschuldensunabhängigen Ersatzpflichten des AbsenHonseil

Rdn. 3. Inhalt des Frachtbriefes (Abs. 2) . 4. Absenderhaftung bei fehlerhaften Angaben im Frachtbrief (Abs. 3) .

ders s. Staub/Helm S.2.

10 16

§ 425 Anm. 84 sowie § 427

649

§426

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

1. Funktion des Frachtbriefes 1

a) Der Frachtbrief ist in §426 als einseitige zusätzliche Erklärung des Absenders konzipiert; dementsprechend kommt ihm im Anwendungsbereich der §§ 426 ff (vor § 425 Rdn. 10) keine konstitutive Bedeutung für den Vertragsschluß zu. Für den Bereich des Güterfern- und Eisenbahnverkehrs ist die Frage strittig, vgl. §§15 Abs. 1 KVO, 61 Abs. 1 EVO und dazu Staub/Helm §426 Anm.2; Scblegelberger/Geßler §426 Rdn.3 und 26 sowie oben §425 Rdn. 12. Zu Dokumenten des kombinierten Transportes Helm, in: FS Hefermehl 1979, 57; Larsen/Dielmann VersR 1982, 419. 2 Der Frachtbrief hat nach h. M. weder den Charakter eines Wertpapiere (RGZ 71, 33; BGH NJW 1976, 1746) noch eines Traditionspapiers {Staub/Helm §426 Anm.26). Zur Unterscheidung von Frachtbrief und Speditionsübergabeschein (Empfangsbekenntnis des Spediteurs) s. OLG Hamburg VersR 1983, 453. 3

b) Als einer vom Absender unterschriebenen Privaturkunde kommt dem Frachtbrief zunächst Beweisfunktion hinsichtlich seines Ausstellers zu (§416 ZPO). Sofern der Frachtbrief vom Frachtführer vorbehaltlos angenommen wurde, kann er den Beteiligten darüber hinaus als Beweis für Abschluß und Inhalt des Frachtvertrags dienen. 1 4 Zweifelhaft ist die Beweiskraft des angenommenen Frachtbriefs hinsichtlich der Ubergabe des Frachtguts.2 Der Frachtführer kann durch Eintragung eines begründeten Vorbehalts in den Frachtbrief die Beweiskraft von Beschaffenheits- und Mengenangaben beseitigen, sofern ihm deren Uberprüfung nicht möglich bzw. zumutbar ist oder die Überprüfung Abweichungen ergibt (zu Einzelheiten Staub/Helm §426 Anm. 6—10). Spezialregelungen sind in §16 KVO, §§58 Abs. 3, 62 EVO, Art. 9 CMR und Art. 11 Abs. 3 WA getroffen. 5 Die tatsächliche Vermutung, daß mindestens die wahrnehmbare Beschaffenheit des Guts dem Inhalt des unwidersprochen angenommenen Frachtbriefs entsprochen habe, nötigt den Frachtführer in aller Regel zum Gegenbeweis (ROHG 11, 209). Der Gegenbeweis gegen die Richtigkeit des Frachtbriefs ist auch sonst zulässig.3

6

c) Der Frachtbrief begleitet das Gut. Aus der Funktion als Begleitpapier ergeben sich Rechtswirkungen im Verhältnis zu weiteren Frachtführern und dem Empfänger (§§ 432 ff). Zur verfügungshindernden Bedeutung der Absenderausfertigung des Frachtbriefes s. Staub/Helm §426 Anm. 13. 2. Der Anspruch auf Ausstellung eines Frachtbriefes (Abs. 1)

7

a) Der gesetzliche Anspruch des Frachtführers ist gegenstandlos, soweit Sonderfrachtrecht die Ausstellung eines Frachtbriefs zwingend vorschreibt (KVO, EVO) oder speziell regelt (Art. 5 CMR). Bedeutung hat er noch im Güternahverkehr und über § 26 BinnSchG.4 In diesem Rahmen ist der Anspruch verzichtbar5, freilich nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Ausstellung unüblich ist.6

1

RGZ 80, 60; Schlegelberger/Geßler

§426

3

Rdn. 5. 2

Bejahend Staub/Helm § 426 Anm. 4; Baum-

4

bach/Duden/Hopt §426 Anm. 1 A ; gegen eine Interpretation der Annahme als Empfangsbekenntnis zutreffend Konow DB 1972, 1615;

5

Schlegelberger/Geßler 650

BGH DB 1959, 1316; Staub/Helm

§426

Anm. 3.

6

§426 Rdn. 5. Honseil

Staub/Helm §426 Anm. 19. Schlegelberger/Geßler §426 Rdn. 10. Str., vgl. Schlegelberger/Geßler §426 Rdn. 11 m. w. N.

§426

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

Nach h. M. soll der Absender durch eine Weigerung, den Frachtbrief auszustellen, nur 8 in Annahmeverzug, nicht in Schuldnerverzug g e r a t e n . 7 Ein Grund für diese Beschränkung des Frachtführeranspruchs ist nicht ersichtlich. Es sind durchaus Fälle vorstellbar, in denen der Frachtführer infolge schuldhaft verspäteter Erfüllung seines gesetzlichen Anspruchs ersatzwürdige Verzugsschäden erleidet. Wegen der Absenderhaftung bei Schlechterfüllung s. unten Rdn. 16. b) Über einen Anspruch des Absenders auf Annahme des Frachtbriefes oder Erteilung 9 einer Absenderausfertigung sagt § 426 nichts. Ein solcher Anspruch kann sich aber aus dem Frachtvertrag ergeben. Im Hinblick auf das Beweisinteresse auch des Absenders ist sonderfrachtrechtlich vielfach eine Pflicht des Frachtführers zur Gegenzeichnung des Frachtbriefes bzw. zur Erteilung einer Ausfertigung vorgesehen.8 3. Inhalt des Frachtbriefes (Abs. 2) a) Die Soll-Vorschrift des Abs. 2 konkretisiert den Anspruch des Absenders inhaltlich. 1 0 Mit einem, gemessen an Abs. 2 unvollständigen Frachtbrief braucht sich der Frachtführer nicht zu begnügen. Es steht den Parteien aber frei, im gegenseitigen Einverständnis den Katalog der gewöhnlichen Angaben zu erweitern oder auf Einzelpunkte zu verzichten (anders vielfach nach Sonderfrachtrecht, vgl. z. B. § 11 KVO, Art. 6 Abs. 1—3 CMR, § 56 Abs. 1 und 2 EVO). Den Charakter eines Frachtbriefs verliert eine unvollständige Urkunde dann, wenn 11 nicht mindestens der Absender und der Beförderungsauftrag an den Frachtführer über ein bestimmtes Gut aus ihr ersichtlich sind.9 Die Angaben eines unvollständigen Frachtbriefs unterliegen freier Beweiswürdigung.10 b) Zu den einzelnen Angaben gilt folgendes: Ort und Tag der Ausstellung (Nr. 1) 1 2 sind nicht notwendig die des Vertragsschlusses. Bei Vollkaufleuten tritt an die Stelle der Namens- und Wohnortsangabe (Nr. 2) die der Firma und der Niederlassung. Fehlt die Bezeichnung des Empfängers (Nr. 3), gilt der Absender als solcher; die Angabe kann auch vorbehalten bleiben (Argument §433 Abs. 1). Letzteres gilt auch für den Ort der Ablieferung (Nr. 4, vgl. R G Z 9, 51). Die Bezeichnung des Guts nach Beschaffenheit, Menge und Merkzeichen (Nr. 5) soll 1 3 der Gefahr von Verwechslungen vorbeugen und die sachgemäße Behandlung durch den Frachtführer ermöglichen (Rundnagel S. 126 f). Darüber hinaus gewinnt die Mengenangabe im Fall von Teilverlusten eine wichtige Beweisfunktion. Die Anforderungen an die Genauigkeit der Bezeichnung richten sich nach den Umständen des Einzelfalles (Schlegelberger/ Geßler §426 Rdn. 16); die Angabe der Verpackungsart genügt als Beschaffenheitsangabe regelmäßig nicht. Nr. 5 verpflichtet den Absender nicht dazu, das Gut mit Merkzeichen zu versehen. Eine dahingehende Verpflichtung kann sich (bei Verwechslungsgefahr) aber unmittelbar aus dem Beförderungsvertrag ergeben (Rundnagel S. 27). Unter den nötigen Begleitpapieren (i. S. des §427), die gemäß Nr. 6 zu bezeichnen sind, 1 4 versteht die h. L. im Hinblick auf die Beweisfunktion des Frachtbriefes nur die tatsächlich übergebenen Papiere (SchlegelbergerlGeßler §426 Rdn. 17 m . w . N . ; zweifh.). Die Bestimmung der Fracht (Nr. 7) muß nicht ziffernmäßig erfolgen. Bestimmbarkeit (z. B. 7

Schlegelberger/Geßler

bach/Duden/Hopt 8

§ 426 Rdn. 9; Baum-

9

§ 426 Anm. 1 B.

Zu Einzelheiten Staub/Helm und 21.

§426 Anm. 20

R G Z 80, 58; nach der Funktion der Angaben

differenzierend Staub/Helm

10

Honseil

R G aaO; R G Z 104, 345.

§ 426 Anm. 22.

651

§427

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

durch Bezugnahme auf Tarife) reicht aus. Fehlt die Angabe, oder ist Vorauszahlungspflicht des Absenders vermerkt, entsteht keine Frachtverbindlichkeit zu Lasten des Empfängers (§§ 435 f). Die Angaben über besondere Vereinbarungen (Nr. 8) brauchen diese Vereinbarungen nicht wiederzugeben. 15

Hinsichtlich der Unterschrift des Absenders (Nr. 9) ist umstritten, ob ein Stempelabdruck dem (ausdrücklich) zugelassenen Faksimile gleichsteht. Mit der h. M. (Schlegelberger/Geßler § 426 Rdn. 20 m. w. N.) ist dies zu verneinen (vgl. aber für das Eisenbahnfrachtrecht §56 Abs. 10 EVO). Ein Formfehler führt freilich nicht zur Unwirksamkeit des Frachtbriefs, sondern nur zur Unanwendbarkeit des §416 ZPO. 4. Absenderhaftung bei fehlerhaften Angaben im Frachtbrief (Abs. 3)

16

a) Die Vorschrift erlegt dem Absender eine verschuldensunabhängige Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der gemachten Angaben auf.ll Die Haftung kann freilich (ebenso wie schon die Pflicht zur vollständigen Erklärung) abbedungen werden. 12 Zum Teil verschärfende Sonderregelungen finden sich in § 45 BinnSchG, §§ 57, 60 EVO, §§ 13, 32 KVO; weitere Nachw. bei Staub/Helm §426 Anm.23.

17

b) Zu ersetzen ist der Schaden, den der Frachtführer im Vertrauen auf die fehlerhaften Angaben erleidet, nicht etwa das Erfüllungsinteresse (z. B. höhere Fracht bei übertriebener Gewichtsangabe). Von praktischer Bedeutung sind etwa Schäden an Beförderungsmitteln oder mitverladenen Gütern durch fälschlich als ungefährlich deklariertes Frachtgut.13

18

c) Der Schadensersatzanspruch ist wegen Mitverschuldens des Frachtführers (§254 BGB) herabzusetzen, wenn diesem die Unrichtigkeit der Angaben erkennbar war, oder er sonst den Schaden vermeiden konnte; vgl. Staub/Helm §426 Anm.24.

§427 Der Absender ist verpflichtet, dem Frachtführer die Begleitpapiere zu übergeben, welche zur Erfüllung der Zoll-, Steuer- oder Polizeivorschriften vor der Ablieferung an den Empfänger erforderlich sind. Er haftet dem Frachtführer, sofern nicht diesem ein Verschulden zur Last fällt, für alle Folgen, die aus dem Mangel der Unzulänglichkeit oder der Unrichtigkeit der Papiere entstehen. 1. Absenderpflicht zur Übergabe der Begleitpapiere an den Frachtführer (S. 1) 1

a) Die Verantwortlichkeit für das Beibringen der zur Durchführung des Transports öffentlich-rechtlich erforderlichen Begleitpapiere liegt von Gesetzes wegen beim Absender; sie kann freilich durch Vereinbarung auf den Frachtführer übertragen werden. Die Absenderpflicht ist als Mitwirkungsobliegenheit i. S. des § 642 B G B zu qualifizieren; für einen durchsetzbaren Anspruch des Frachtführers besteht (anders als hinsichtlich der Frachtbrieferteilung, § 426 Rdn. 8) kein Bedürfnis {SchlegelbergerlGeßler § 427 Rdn. 2). Der Absender gerät durch Nichterfüllung in Annahmeverzug.

11

Denkschrift S.257; R G Z 96, 277; B G H Z 72, 174, 181; O L G München transpR 1987, 62; a.A. Konow D B 1972, 1615.

652

12 13

Honsell

Schlegelberger/Geßler §426 Rdn. 23. Staub/Helm §426 Anm.23.

§428

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

Sachlich übereinstimmende Sonderregelungen sind in § 12 Abs. 1 KVO, Art. 11 Abs. 1 2 CMR, §65 Abs. 1 EVO getroffen; weitere bei Staub/Helm §427 Anm.2. b) Die Ubergabepflicht bezieht sich auf solche Dokumente, die in der Zeit zwischen 3 Übernahme und Ablieferung vorliegen müssen, und zwar unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten aller Art. Die Aufzählung (Zoll-, Steuer- oder Polizeivorschriften) ist nicht abschließend zu verstehen (Schlegelberger/Geßler § 427 Rdn. 5 m. w. N.). 2. Haftung des Absenders (S. 2) a) Der Absender haftet (abdingbar) gemäß S. 2 (ähnlich gem. § 426 Abs. 3) verschul- 4 densunabhängig, wenn er seine Pflicht zur Ubergabe der Begleitpapiere verletzt hat.l Der Schaden muß sich als Folge des Fehlens, der Unzulänglichkeit oder Unrichtigkeit 5 der Papiere darstellen (z. B. Geldbußen zu Lasten des Frachtführers, Stilliegen, Beschlagnahme von Transportmitteln; nicht: Schäden infolge gefährlicher Beschaffenheit des Gutes; vgl. Schlegelberger/Geßler §427 Rdn. 7). Die Haftung gilt nur im Verhältnis von Absender zu Frachtführer. Dem Empfänger 6 kommt sie ebensowenig zugute wie einem weiteren Frachtführer im Verhältnis zum vorangehenden Frachtführer (es sei denn, dieser fungiert als Absender, vgl. Staub/Helm §427 Anm. 5; abweichend §45 BinnSchG). b) Die Gefährdungshaftung des Absenders entfällt, sofern dem Frachtführer eigenes 7 Verschulden zur Last fällt. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Frachtführer (oder sein Gehilfe, §431) Kenntnis vom Fehlen oder von der Unzulänglichkeit der Begleitpapiere hat (BGHZ 12, 136 zu §12 KVO). Eine Erkundigungspflicht oder Überprüfungspflicht des Frachtführers kann sich aus den Umständen des Einzelfalls (z. B. ersichtliche Unerfahrenheit des Absenders) oder einer vertraglichen Übernahme ergeben.2 Auch ein fahrlässig falsch erteilter Rat kommt als eigenes Verschulden in Betracht.3 Gegebenenfalls verliert der Frachtführer nicht nur seinen Anspruch, sondern haftet 8 dem Absender seinerseits aus positiver Vertragsverletzung.4 c) Nur wenn der Absender zusätzlich aus Verschulden haftet, bleibt Raum für eine 9 Schadensteilung gemäß §254 BGB.5 Eigenes Verschulden des Frachtführers befreit den Absender in diesem Fall nicht gänzlich. §428 (1) Ist über die Zeit, binnen welcher der Frachtführer die Beförderung bewirken soll, nichts bedungen, so bestimmt sich die Frist, innerhalb deren er die Reise anzutreten und zu vollenden hat, nach dem Ortsgebrauche. Besteht ein Ortsgebrauch nicht, so ist die Beförderung binnen einer den Umständen nach angemessenen Frist zu bewirken. (2) Wird der Antritt oder die Fortsetzung der Reise ohne Verschulden des Absenders zeitweilig verhindert, so kann der Absender von dem Vertrage zurücktreten; er 1

2

3

R O H G 24, 206; BGH VersR 1956, 346 zu § 12 KVO. Strenger Schlegelberger/Geßler §427 Rdn. 5.

Schlegelberger/Geßler

4

5

Staub/Helm § 427 Anm. 6 mit Hinweis auf haftungsbeschränkende Sonderbestimmungen. BGHZ 12, 136; Rundnagel S. 134.

§427 aaO. Honseil

653

§428

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

hat jedoch den Frachtführer, wenn diesem kein Verschulden zur Last fällt, für die Vorbereitung der Reise, die Wiederausladung und den zurückgelegten Teil der Reise zu entschädigen. Über die Höhe der Entschädigung entscheidet der Ortsgebrauch; besteht ein Ortsgebrauch nicht, so ist eine den Umständen nach angemessene Entschädigung zu gewähren. 1. Bestimmung der Lieferzeit (Abs. 1) 1 a) Die Zeit, innerhalb derer der Frachtführer die Beförderung durchzuführen hat, ist für die Beteiligten regelmäßig von erheblichem Interesse und daher häufig Gegenstand besonderer Vereinbarungen (vgl. auch §426 Abs. 2 Nr. 8). Durch vertragliche Festlegung des Beförderungsbeginns wird aber noch keine Lieferzeit vereinbart (Schlegelbergerl Geßler §428 Rdn. 2). Eine vereinbarte Lieferfrist läuft regelmäßig erst ab Ubergabe des Guts an den Frachtführer (Roesch VersR 1982, 830). 2 Dem in Abs. 1 vorgesehenen Modus der Zeitbestimmung kann neben einer besonderen Vereinbarung auch einschlägiges Sonderfrachtrecht im Wege stehen. 1 3

b) Fehlt es an beidem, ist zunächst der Ortsgebrauch maßgeblich, und zwar nach h. M. des Orts, von dem die Beförderung ihren Ausgang nimmt. Nach diesem Ortsgebrauch ist nicht nur die Lieferzeit, sondern schon die Zeit des Beförderungsbeginns festzustellen (wichtig für Abs. 2).

4

c) Mangels feststellbaren Ortsgebrauchs (heute häufig, vgl. Staub/Helm §428 Anm.4) bestimmt sich die Lieferzeit nach Gesichtspunkten der Angemessenheit (ähnlich Art. 19 CMR). 2. Zeitweilige Beförderungshindernisse (Abs. 2)

5

a) Im Falle zeitweiliger Beförderungshindernisse gibt Abs. 2 dem Absender ein Rücktrittsrecht, sofern ihn nicht selbst ein Verschuldensvorwurf trifft. Dieses Recht als Kündigungsrecht zu interpretieret, besteht trotz des rücktrittsuntypischen Teilentschädigungsanspruchs (Rdn. 9) kein Anlaß.3 6 aa) Abs. 2 knüpft das Rücktrittsrecht an eine zeitweilige Verhinderung der Beförderung. Die Verhinderung kann unabhängig von der Lieferzeit beurteilt werden. Eine zeitweise Verhinderung berechtigt den Absender nur dann zum Rücktritt, wenn sie den vereinbarten (oder gem. Abs. 1 zu bestimmenden) Beginn oder die Fortsetzung der Beförderung verzögert. Die Einhaltung der Lieferfrist muß nicht bereits unmöglich geworden sein.4 Die Abgrenzung zu geringfügigen, unwesentlichen Verzögerungen einerseits und zu Dauerhindernissen andererseits erfolgt nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten und den Umständen des Einzelfalles.5 7 bb) Das Rücktrittsrecht besteht nur bei zufälligen oder in den Verantwortungsbereich des Frachtführers fallenden Beförderungshindernissen. Eigene ( M i t v e r a n t w o r t lichkeit des Absenders (auch: beförderungshindernde Beschaffenheit des Gutes, §645 BGB analog) schließen es aus.6

1

2

S. §26 K V O und dazu OLG Düsseldorf VersR

3

1982, 800, § 74 EVO; weiteres bei Staub/Helm

4

§428 Anm.4.

5

So Schlegelbergerl

654

Geßler § 428 Rdn. 11.

6

Honseil

Staub/Helm §428 Anm. 13. Anders Schlegelbergerl Geßler § 428 Rdn. 8. ROHG 4, 172; Staub!Helm §428 Anm. 11.

Schlegelbergerl

Geßler § 428 Rdn. 9 m. w. N.

§429

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

cc) Die Ausübung des Rücktrittsrechts ist zeitlich an die Dauer der Verhinderung 8 gebunden. Sie wird dem Absender durch die Nebenpflicht des Frachtführers zur Anzeige des Hindernisses erleichtert (§§675, 666 BGB). b) Gemäß Abs. 2 erwächst dem Frachtführer bei zufälliger Verhinderung zum Aus- 9 gleich des infolge Rücktritts des Absenders entfallenden Frachtanspruchs ein Entschädigungsanspruch f ü r die erbrachten L e i s t u n g e n . 7 Trifft den Frachtführer ein Verschulden, entfällt der Entschädigungsanspruch. c) Wegen Schadensersatzansprüchen des Absenders bei Verlust und Beschädigung des 1 0 Gutes s. §429. aa) Frachtrechtliche Sondernormen finden sich in § 28 K V O , § 71 BinnSchG.8 Vom Frachtführer zu vertretende, zeitweilige zugunsten des Absenders Schadensersatzansprüche benenfalls kann der Absender auch nach § 326 BGB bb) Dauernde Beförderungshindernisse führen Hinsichtlich des Frachtanspruchs ist ggf. § 645 BGB

11

Beförderungshindernisse begründen 12 wegen Verzugs (§ 286 BGB). Gegevorgehen. zur Anwendung der §§323 ff BGB. 1 3 zu beachten.

cc) Werkvertragsrechtlich steht dem Absender noch das Kündigungsrecht des §649 1 4 BGB zu, das sich in Voraussetzungen und Folgen von dem des Abs. 2 unterscheidet. O b der Absender statt gem. Abs. 2 wahlweise auch gem. § 636 BGB zurücktreten kann, 1 5 ist bestr., wird aber überwiegend verneint, um dem Frachtführer den Entschädigungsanspruch zu sichern.9

§429 (1) Der Frachtführer haftet für den Schaden, der durch Verlust oder Beschädigung des Gutes in der Zeit v o n der Annahme bis zur Ablieferung oder durch Versäumung der Lieferzeit entsteht, es sei denn, daß der Verlust, die Beschädigung oder die Verspätung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht abgewendet werden konnten. (2) Für den Verlust oder die Beschädigung von Kostbarkeiten, Kunstgegenständen, Geld und Wertpapieren haftet der Frachtführer nur, wenn ihm diese Beschaffenheit oder der Wert des Gutes bei der Übergabe zur Beförderung angegeben worden ist. S c h r i f t t u m . Blaschczok, Ladungsschäden im Mehrpersonenverhältnis, VersR 1980, 1104; Bullinger, Ausschluß der H a f t u n g eines Frachtführers, VersR 1981, 1098; Helm, Schäden an Frachtgütern (1966); Knorre, Zur Frachtführerhaftung im grenzüberschreitenden Straßengüterverkehr, VersR 1980, 1005; Konow, Haftungsfragen bei Frachtgeschäften, an denen mehrere Frachtführer beteiligt sind, D B 1973, 905; Konow, Schadensersatz w e g e n positiver Forderungsverletzung im Rahmen v o n Frachtverträgen, transpR 1987, 14; Roesch, Berechnung der Höchstentschädigung im Speditions- und Frachtrecht, V P 1977, 190; Roesch, Kann im Frachtrecht bei Güterschäden über die Haftungsbestimmungen der einzelnen anzuwendenen frachtrechtlichen Regelungen hinaus Ersatz aus positiver Vertragsverletz u n g oder unerlaubter H a n d l u n g beansprucht werden? VersR 1980, 314; Roesch, Ersatzansprüche an den Frachtführer nach K V O und C M R , BB 1984, 699; Roltsch, D i e Haftpflichtversicherung des

7

Insbesondere die sog. Distanzfracht; vgl. § 73 Abs. 2 E V O ; § 2 8 Abs. 2 K V O ; zur Berechnung gem. Abs. 2 S . 2 R O H G 3, 133.

8 9

Weitere bei Staub/Helm § 4 2 8 A n m . 7. Schlegelberger/Geßler § 4 2 8 Rdn. 14 m . w . N . ; eingehend Heymann/Kötter § 4 2 8 A n m . 2.

Honsell

655

§ 429

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Straßenfrachtführers (1984); Schlechtriem, Deliktsansprüche und die Sonderrechtsordnung der Haftung aus Fracht- und ähnlichen Verträgen, ZHR 133, 105 f; Zocker, Entwicklung der Haftung und Versicherung im gewerblichen Güterkraftverkehr, VW 1987, 586, 647, 712, 782. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Überblick über die Frachtführerhaftung II. Die Frachtführerhaftung gemäß Abs. 1 1. Haftung für Schäden aus Verlust oder Beschädigung des Frachtguts (Abs. 1 1. Alternative) 2. Versäumung der Lieferzeit (Abs. 1,2. Alternative) 3. Entlastungsbeweis (Abs. 1 zweiter Hs.) III. Bedingte Haftung für Beschädigung und Verlust von Kostbarkeiten usw. (Abs. 2)

1. Zweck und Anwendungsbereich der Haftungsbeschränkung 2. Beschaffenheits- oder Wertangabe bei Kostbarkeiten IV. Sonderfrachtrecht und vertragliche Modifikation der Haftung 1. Sonderfrachtrecht 2. Vertragliche Haftungsmodifikation . V. Konkurrierende Haftungstatbestände 1. Allgemeine Vertragshaftung 2. Deliktische Haftung

1

4 17 19

25 28

33 36 38 40

I. Überblick über die Frachtführerhaftung 1

Auch für die Frachtführerhaftung gilt, daß die maßgeblichen Regeln heute überwiegend außerhalb des HGB gesucht werden müssen (vor 425 Rdn. 3 ff). Unmittelbare Bedeutung haben die §§429 bis 432 noch im Güternahverkehr, sofern nicht AGB gelten. 1 2 §429 läßt den Frachtführer wegen Beschädigung oder Verlust des Frachtguts (mit Ausnahme nicht deklarierter Kostbarkeiten, vgl. Abs. 2) und wegen Verspätungsschäden für vermutetes Verschulden haften (ähnlich §§390, 407 Abs. 2, 417 Abs. 1, 454 f). §430 begrenzt diese Haftung in bestimmten Fällen auf den gemeinen Wert des Gutes. §§431 f schließlich statuieren eine gegenüber § 278 BGB erweiterte Gehilfenhaftung des Frachtführers. 3 Der frachtrechtliche Schadensersatzanspruch steht zunächst dem Absender, nach Maßgabe der §§ 435 f auch dem Empfänger zu. Beide können ggf. den Schaden des Eigentümers liquidieren.2 Wegen konkurrierender vertraglicher und deliktischer Ansprüche und einzelner Sondernormen s. unten Rdn. 38 und 40.

II. Die Frachtführerhaftung gemäß Abs. 1 1. Haftung für Schäden aus Verlust oder Beschädigung des Frachtguts (Abs. 1 1. Alternative) 4

a) Verlust und Beschädigung des Frachtgutes haben als Tatbestandsmerkmale frachtrechtlicher Haftung eine über § 429 hinausgehende Bedeutung.3 5 Unter Verlust ist zunächst der Fall der Unauffindbarkeit oder Zerstörung des Gutes zu verstehen. Die Abgrenzung von Zerstörung zu bloßer Beschädigung erfolgt nach wirtschaftlichen G e s i c h t s p u n k t e n . 4 Das Frachtgut ist auch dann verloren, wenn es aus anderen 1

2

S. im einzelnen Staub/Helm §429 Anm. 1; Basedow § 16. BGHZ 40, 91, 99; Blaschczok VersR 1980, 1104.

656

3

4

Staub/Helm § 429 Anm. 3. BGH VersR 1967, 897.

Honseil

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

§429

tatsächlichen Gründen oder aus rechtlichen Gründen auf absehbare Zeit nicht abgeliefert werden kann; so u. U. bei behördlicher Beschlagnahme5 oder nach Ablieferung an einen nichtberechtigten Dritten, der seinerseits nicht zur Rückgabe bereit ist.6 Zur Fiktion des Verlustes bei Fristüberschreitung in §37 Abs. 4 K V O und anderen Bestimmungen s. Staub/Helm §429 Anm. 4. Eine Beschädigung des Frachtgutes liegt nur bei wertmindernder Verletzung der 6 Substanz vor (Schlegelberger/Geßler § 429 Rdn. 4). Dazu rechnet beispielsweise auch das Antauen von Gefriergut (BGH NJW 1974, 1616). Eine bloße Wertminderung genügt nicht. b) Verlust oder Beschädigung müssen sich in der Zeit von der Annahme bis zur 7 Ablieferung ereignet haben ( R O H G 9, 301). Nur während dieses Zeitraums trifft den Frachtführer die spezifische Obhutspflicht, deren Verletzung § 429 sanktioniert. Anfangsund Endzeitpunkt der Obhut sind auch für die Mehrzahl der frachtrechtlichen Sonderbestimmungen von Bedeutung (Staub/Helm §429 Anm. 10 m. w. N.). aa) Die Annahme des Frachtguts liegt im Erwerb des Besitzes zum Zweck der 8 Beförderung (so ausdrücklich § 454). Durch einen Unterfrachtführer vermittelter Besitzerwerb genügt. Die Setzung des Beförderungszwecks erfolgt durch Einigung der Parteien, was nicht 9 bedeutet, daß die Rechtswirkungen der Annahme (neben dem Haftungsbeginn z. B. noch die Entstehung des Frachtführerpfandrechts) gewollt sein müßten.7 Die Zwecksetzung kann auch im Hinblick auf einen demnächst abzuschließenden 1 0 Frachtvertrag erfolgen. Mit Vertragsschluß, der für eine Haftung gemäß § 429 Voraussetzung ist, gilt das Gut dann rückwirkend als a n g e n o m m e n . 8 Eine Übernahme des Gutes zur vorläufigen (nicht als Nebenleistung der Beförderung gedachten) Einlagerung begründet die frachtrechtliche Obhut noch nicht. Im Einzelfall kann zweifelhaft sein, ob die frachtrechtliche Obhut bereits mit Beginn 11 der Lade- oder Verpackungstätigkeit durch Leute des Frachtführers begründet wird (vgl. für einen Umzug O L G Hamburg O L G 28, 394). Entscheidend ist auch insofern die Besitzlage unter Berücksichtigung des Beförderungszweckes, nicht der Beförderungsbeginn. bb) Die Ablieferung des Frachtgutes ist als Gegenstück zur Annahme ähnlich wie 1 2 diese strukturiert. Sie erfordert Besitzaufgabe seitens des Frachtführers in Ubereinstimmung mit dem Willen des Absenders und zum Zweck der Beendigung des beförderungsbedingten Besitzmittlungsverhältnisses.^ Daraus folgt, daß der Frachtführer nur durch die Ablieferung an den bezeichneten 1 3 Empfänger von seiner Obhutspflicht befreit wird. Eine Komplikation ergibt sich aus der regelmäßig erforderlichen Mitwirkung des berechtigten Empfängers, dessen Einverständnis zur Beendigung des Obhutsverhältnisses anstelle einer Absendererklärung tritt (vgl. §§ 435 ff). Dementsprechend reichen einseitige Handlungen des Frachtführers wie die 5 6

Staub/Helm §429 Anm. 4. RGZ 103, 146; BGH NJW 1979, 2473; OLG Düsseldorf VersR 1973, 50; noch weitergehend Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 3 im Anschluß an RGZ 94, 97: Ablieferung an richtigen Empfänger bei weisungswidrig unterlassener Nachnahme, zwh.; vgl. ferner OLG Hamm NJW 1976, 2077.

Str.; anders Heymann/Kötter §429 Anm. 2: Zweiseitige Rechtshandlung; für Rechtsgeschäft nur seitens des annehmenden Frachtführers, Staub/Helm § 429 Anm. 11; wie hier Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 7. 8 Eingehend Staub/Helm §429 Anm. 11. ' Eingehend Staub/Helm §429 Anm. 12; BGH NJW 1982, 1284. 7

Honseil

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§429

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Benachrichtigung des Empfängers von der Ankunft des Gutes bzw. die Aufforderung zur Abholung des Gutes (RGZ 108, 341) ebensowenig aus wie die einseitige Besitzaufgabe (RGZ 114, 308, 314; BGH NJW 1980, 833). Erst wenn der Empfänger - mindestens schlüssig — den Frachtführer aus der Verantwortung entläßt, ist die Ablieferung vollendet. Beispiele: Mitwirken an der Entladung (OLG Düsseldorf NJW 1955, 1322); Übernahme der Papiere von beim Zoll lagernden Gütern (RGZ 67, 335); Bezahlung der geforderten Fracht in Verbindung mit einer Quittung über den Empfang des Gutes (RGZ 102, 206). 14

Daß der Empfänger unmittelbaren Besitz erwirbt, ist somit nicht erforderlich (Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 8). Zum Verhältnis des Entladevorgangs zur Ablieferung s. Staub/Helm §429 Anm. 14 (mit Hinweis auf Sondernormen). Die Besitzaufgabe seitens des Frachtführers ist entbehrlich, wenn anstelle des alten Besitzmittlungsverhältnisses (eindeutig) ein neues vereinbart wird; so, wenn der Frachtführer das Gut nach Ankunft am Bestimmungsort aufgrund eines Lagervertrages oder eines weiteren Frachtvertrages im unmittelbaren Besitz behalten soll (RGZ 102, 93; RGZ 108, 50; RGZ 114, 308, 314). Mit dem Wechsel des Besitzzwecks ist in diesen Fällen abgeliefert.

15

Grundlose Weigerung der Empfänger- (bzw. Absender-)seite, an der Ablieferung mitzuwirken, führt zu Annahmeverzug (Haftungsmilderung zugunsten des Frachtführers gemäß § 300 Abs. 1 BGB). Der Frachtführer kann gemäß § 437 Abs. 2 verfahren (Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 11 m. w.N.).

16

c) Der Schaden muß nach dem Wortlaut des §429 Abs. 1 während des unter b) beschriebenen Haftungszeitraums entstanden sein. Es wird aber für ausreichend gehalten, wenn die Beschädigung oder der Verlust des Gutes in den Haftungszeitraum fallen (Schlegelberger/Geßler § 429 Rdn. 5). Die Beweislast hierfür trägt der Absender (OLG Karlsruhe BB 1975, 1545). Eine vorbehaltlose Annahme des Gutes durch den Empfänger begründet die tatsächliche Vermutung des ordnungsgemäßen Zustands (Staub/Helm § 429 Anm. 19). 2. Versäumung der Lieferzeit (Abs. 1 2. Alternative)

17

a) Auch bei Schäden, die infolge nicht rechtzeitiger Ablieferung (s. dazu §428) eintreten, haftet der Frachtführer für vermutetes Verschulden. Im Hinblick auf die Beweisregelung in §285 BGB liegt darin freilich keine Haftungsverschärfung.

18

b) Der Verspätungsschaden ist in vollem Umfang zu ersetzen. Die Haftungsbegrenzung des §430 greift hier nicht ein. Zweifelhaft ist die Anwendbarkeit des §430 für den Fall, daß infolge der Verspätung eine Beschädigung (Verlust) des Frachtguts (z.B. verderblicher Ware) eintritt. Der Frachtführer haftet dann eventuell nach beiden Alternativen des §429 Abs. 1. Mit Staub/Helm §429 Anm. 31 sollte die Anwendbarkeit des §430 bei Konkurrenz dieser Haftungsgründe bejaht werden (anders die überwiegende Meinung; vgl. Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 12 m. w. N.). Zur Begründung s. §430 Rdn. 4.

3. Entlastungsbeweis (Abs. 1 2. Hs.) 19

a) Kann die Absender-(Empfänger-)seite darlegen, daß eine Beschädigung (bzw. Verlust) des Frachtgutes oder eine Versäumung der Lieferzeit eingetreten und daraus ein Schaden entstanden ist (vgl. oben Rdn. 7, 17), ist die Schadensersatzklage schlüssig. Der Absender muß (außer bei Verspätungsschäden) weder eine bestimmte Schadensursache vortragen noch die Verantwortlichkeit des Frachtführers hierfür. 658

Honseil

§429

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

b) Demgegenüber obliegt dem Frachtführer die Aufklärung der Schadensursache 2 0 und der Nachweis fehlender Verantwortlichkeit auf seiner Seite. Bleibt die Ursache der Beschädigung oder der Verlust unaufklärbar, geht das zu Lasten des Frachtführers (RGZ 72, 104). Es reicht dann auch nicht aus, wenn der Frachtführer den Nachweis sorgfältigen Verfahrens im allgemeinen erbringt. Ebensowenig entlastet es den Frachtführer, wenn er fehlende Verantwortlichkeit hinsichtlich einer vom Absender behaupteten Schadensursache beweisen kann, dabei aber andere, von ihm zu vertretende Umstände als Schadensursache offenbleiben. 10 Der Frachtführer muß somit beweisen, daß er keine der möglichen Schadensursachen zu vertreten hat (RGZ 66, 39). c) Dabei unterliegt sein Verhalten dem (objektiven) Maßstab eines ordentlichen 2 1 Frachtführers. Die konkreten Sorgfaltsanforderungen, deren Wahrung den Frachtführer entlastet, richten sich nach den Umständen des Einzelfallesll, die allgemeinen Sorgfaltsanforderungen nach Art und Umfang des Betriebs. 12 Das Verschulden Dritter hat der Frachtführer nach Maßgabe der §§ 431 f zu vertreten. 2 2 Der Entlastungsbeweis hat sich somit gegebenenfalls auf deren Verhalten zu erstrecken. d) Der Frachtführer kann sich auch durch den Nachweis entlasten, daß die alleinige 2 3 Schadensursache im Verantwortungsbereich des Absenders bzw. Empfängers liegt (die sich ihr Verschulden wechselseitig zurechnen lassen müssen, vgl. Rundnagel S. 213). Beispiel: Unterlassener Hinweis auf eine beschaffenheitsbedingte, dem Frachtführer nicht erkennbare Gefährdung des Gutes (vgl. Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 19). Bleibt neben dem erweisbaren Beitrag der Absenderseite die Möglichkeit einer Verant- 2 4 wortlichkeit des Frachtführers unausgeräumt, soll §254 B G B zur Anwendung gelangen (Staub/Helm § 429 Anm. 24). Im Hinblick auf die Schwierigkeit der Abwägung von bloß vermutetem zu festgestelltem Verschulden ist das zweifelhaft. Oft wird das Verschulden des Frachtführers freilich ebenfalls feststellbar sein (z. B. bei erkennbar mangelhafter Verpackung des Gutes; Schlegelberger/Geßler § 429 Rdn. 20).

III. Bedingte Haftung für Beschädigung und Verlust von Kostbarkeiten usw. (Abs. 2) 1. Zweck und Anwendungsbereich der Haftungsbeschränkung a) Schäden an den in Abs. 2 aufgezählten Gütern sind vom Frachtführer nur unter der 2 5 zusätzlichen Voraussetzung zu ersetzen, daß ihm deren Beschaffenheit oder Wert angegeben wurde. Die Haftungsvergünstigung soll den Frachtführer vor Haftungsrisiken, die er nicht überblicken und daher auch nicht berücksichtigen konnte, bewahren. b) Das Sonderfrachtrecht kennt spezielle Haftungsausschlüsse für wertvolle Güter; 2 6 diese gehen §429 Abs. 2 vor (§34d und e KVO, § 5 6 a ADSp; weitere Nachweise bei Staub/Helm §429 Anm. 26). Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist dadurch eingeschränkt.

10

11

Str.; vgl. Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 16 m. w. N. Z . B . Art des Gutes, Beförderungsweg usw.; O L G Kiel O L G 42, 231; Staub/Helm §429 Anm. 23.

12

Honseil

Rundnagel S. 213; Schlegelberger/Geßler § 429 Rdn. 17; einschränkend — die Betriebsgröße soll keine Rolle spielen — Staub!Helm §429 Anm. 23.

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§429 27

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

c) Abs. 2 bezieht sich nur auf die Frachtführerhaftung wegen Verlustes oder Beschädigung (Abs. 1; über das Zusammentreffen mit einer Versäumung der Lieferzeit s. oben Rdn. 18), nicht auf andere Ansprüche, auch nicht auf Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung (Schlegelberger/Geßler § 429 Rdn. 32). Insoweit kann aber § 254 BGB anwendbar sein. 2. Beschaffenheits- oder Wertangabe bei Kostbarkeiten

28

a) Unter Kostbarkeiten sind Gegenstände zu verstehen, denen gemessen an ihrem Umfang und Gewicht ein ungewöhnlicher Wert zukommt. Als Maßstab dient die Verkehrsanschauung (RGZ 116, 113; RGZ 120, 313). Worauf die Wertschätzung beruht (Material, Verarbeitung, Seltenheit), spielt keine Rolle (Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 23). Auch Gebrauchsgegenstände können Kostbarkeiten sein (Rundnagel S. 224). Mehrere zu einer Sendung verbundene Gegenstände sind gesondert auf ihre Kostbarkeit zu beurteilen. 13

29

b) Deklarationspflichtig sind ferner Kunstgegenstände (über die Zuordnung entscheidet wiederum die Verkehrsanschauung), Geld (dazu BGH VersR 1981, 732) und Wertpapiere (im weiteren Sinn, auch Beweisurkunden, vgl. Rundnagel S. 225 f). Ist die Zuordnung eines Gegenstandes zu den genannten Sachen nicht möglich, kann es sich doch noch um eine Kostbarkeit handeln (z.B. Geld außer Kurs bei entsprechendem Material- oder Sammlerwert).

30

c) Beschaffenheit oder Wert sind alternativ anzugeben. Die einseitige Absendererklärung muß (spätestens) bei der Ubergabe zur Beförderung erfolgen. Üblich und ausreichend ist eine Angabe im Frachtbrief (vgl. § 426 Abs. 2 Nr. 5). Als Beschaffenheitsangabe genügt jede handelsübliche Bezeichnung, die den Wert des Gutes erkennen läßt (RGZ 110, 59: Ölgemälde).

31

Im Haftpflichtprozeß haben Wertangaben die Funktion einer Entschädigungsobergrenze (Schlegelberger/Geßler §429 Rdn. 29). Anderweitig erlangte Kenntnis des Frachtführers ersetzt die Angabe nicht (differenzierend RGZ 103, 184), noch weniger bloße Erkennbarkeit. 32 Ist die Beschaffenheit für den Frachtführer aber offensichtlich, kann in der Ubergabe eine konkludente Erklärung liegen. Gegebenenfalls ist dem Absender in derartigen Fällen auch mit der Arglisteinrede zu helfen.

IV. Sonderfrachtrecht und vertragliche Modifikation der Haftung 1. Sonderfrachtrecht 33

a) Für den Güterfernverkehr auf der Straße trifft die KVO in §§29 bis 40 eine eingehende, gemäß § 26 GüKG unabdingbare Haftungsregelung. Für die Obhutshaftung des Unternehmers charakteristisch sind das Fehlen einer Exkulpationsmöglichkeit (ähnlich Art.395 ADHGB; vgl. K.Schmidt §31 IV1 b), zahlreiche Haftungsausschlüsse und eine summenmäßige Haftungsbegrenzung. 14 Für Verzögerungsschäden kommt die ergänzende Anwendung der §§428 ff in Betracht. 15 » RGZ 106, 372 für Teile eines Handgepäcks; str.; weitere Nachweise bei Schlegelberger/ Geßler aaO.

660

14 15

Honseil

Überblick bei Staub/Helm B G H Z 55, 217.

§ 4 2 9 Anm.37f.

§429

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

b) Im internationalen Straßengüterverkehr gelten die Art. 17 und 18 CMR. Die — 3 4 ebenfalls zwingende — Haftung ähnelt der nach KVO; dem Frachtführer steht aber die Möglichkeit eines Entlastungsbeweises offen. 16 c) Wegen der Haftung des Frachtführers im Binnenschiffahrts- und im Luftverkehr 3 5 s. §§58, 62 BinnSchG sowie Art. 18 WA, §§44 ff LuftVG und die einschlägigen AGB. 2. Vertragliche Haftungsmodifikation. Soweit nicht zwingendes Sonderfrachtrecht 3 6 entgegensteht, kann die Frachtführerhaftung in den Grenzen des § 276 Abs. 2 BGB durch Vertrag erweitert oder abbedungen werden. Die Übernahme der Transportversicherung durch den Absender ist nicht schon als Erklärung des Haftungsverzichts auszulegen; der Transportversicherer kann gegebenenfalls aus übergegangenem Anspruch gegen den Frachtführer vorgehen. 17 Die Haftung des Frachtführers ist vielfach auch in A G B geregelt (vgl. §§51 ff ADSp, 3 7 §§ 14 ff A G N B ; zu den im Binnenschiffahrtsverkehr gebräuchlichen Konnossementsbedingungen s. Staub/Helm § 429 Anm. 72). Die Bedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle nach dem A G B G (z. B. § 9 Abs. 2 Ziff. 2: Keine Freizeichnung für anfängliche Fahroder Ladungsuntüchtigkeit; so schon B G H VersR 1973, 1060; s. ferner B G H VersR 1980, 40; K.Schmidt VersR 1978, 681).

V. Konkurrierende Haftungstatbestände 1. Allgemeine Vertragshaftung. Die vertragliche Haftung wegen Verlustes, Beschädi- 3 8 gung und Versäumung der Lieferfrist ist in § 429 für dessen Anwendungsbereich abschließend geregelt. Würde man beispielsweise bei vom Frachtführer zu vertretendem Verlust des Beförderungsguts unmodifizierte Schadensersatzansprüche wegen Unmöglichkeit (der Ablieferung) oder positiver Vertragsverletzung zulassen, würde dadurch die besondere Ausgestaltung der Frachtführerhaftung unterlaufen. Außerhalb des Anwendungsbereiches von § 429 haftet der Frachtführer nach allgemei- 3 9 nen Vertragsgrundsätzen. 18 Beispiele: Verletzung von Beratungspflichten ( O L G Düsseldorf VersR 1982, 350: unterlassener Hinweis auf Zollvorschriften), abredewidrig unterlassene Versicherung, Verletzung der Sorgfaltspflicht hinsichtlich des Versendungsgutes außerhalb der Obhutszeit, Verletzung der Sorgfaltspflicht hinsichtlich anderer Rechtsgüter des Absenders.19 2. Deliktische Haftung a) Ob den Frachtführer neben der Haftung aus §429 auch eine (unbeschränkte) 4 0 deliktische Verantwortlichkeit treffen kann, ist stark bestritten (Staub/Helm §429 Anm. 89 und 90 m. zahlr. N.). Die Frage wird von der Rechtsprechung überwiegend bejaht, weil Voraussetzungen und Ausgestaltung der Vertrags- und Deliktshaftung vonein-

16

17

Bei gegenüber §429 verschärfter Sorgfaltsanforderung, vgl. B G H N J W 1975, 1597, Staub/ Helm §429 Anm. 66. Baumbach/Duden/Hopt §429 Anm. 1; zu den Versicherungsfragen eingehend Staub/Helm §429 Anm. 100 f.

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Staub/Helm § 4 2 9 A n m . 88 m . w . N . B G H Z 55, 217 und B G H VersR 1978, 148, dazu Roesch V P 1979, 76; weitere Beispiele: O L G Düsseldorf VersR 1973, 282 und VersR 1982, 800.

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§430

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

ander abweichen und die gesetzliche Regelung der Vertragshaftung (insbesondere § 430) durch Zulassung deliktischer Ansprüche ihre Bedeutung nicht verliert.20 41

Dem ist mit der Maßgabe zu folgen, daß die besonderen Haftungsvoraussetzungen des Deliktsrechts ernst genommen werden und nicht jede vertragliche Obhutsübernahme zugleich die deliktische Verantwortlichkeit mitbegründet.21 Kritisch zu den außervertraglichen Obhutspflichten auch Staub/Helm § 4 2 9 Anm. 91. Aus unerlaubter Handlung sollte der Frachtführer dem Absender (und einem von diesem verschiedenen Eigentümer) gegenüber nur wie ein unbeteiligter Dritter haften, also beispielsweise nur wegen (ohne Erleichterung nachzuweisender) schuldhafter Beschädigung, nicht aber wegen unzureichender Verwahrung und daraus folgenden Verlustes.

42

b) Für die verbleibenden Konkurrenzsituationen bewendet es bei der unmodifizierten Deliktshaftung, die allerdings im Verhältnis von Absender zu Frachtführer abbedungen werden kann (§ 63 a ADSp, Staub/Helm § 429 Anm. 85).

43

Zu Lasten Dritter (insbesondere des Eigentümers) wirken dahingehende Abreden regelmäßig nicht. Die h. M. macht davon eine Ausnahme, wenn der Eigentümer der Beförderung zugestimmt hatte und mit der Geltung haftungsbeschränkender A G B rechnen mußte.22 Eine Sonderregelung i. S. einer angleichenden Beschränkung haben die außervertraglichen Ansprüche in Art. 28 C M R erfahren.

44

c) Gehilfen des Frachtführers haften ggf. selbständig aus unerlaubter Handlung, was über den arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch zu einem Verlust frachtrechtlicher Haftungsvergünstigungen für den Frachtführer führen kann.23

§430 (1) Muß aufgrund des Frachtvertrags von dem Frachtführer für gänzlichen oder teilweisen Verlust des Gutes Ersatz geleistet werden, so ist der gemeine Handelswert und in dessen Ermangelung der gemeine W e r t zu ersetzen, welchen G u t derselben A r t und Beschaffenheit am O r t e der Ablieferung in dem Zeitpunkte hatte, in welchem die Ablieferung zu bewirken w a r ; hiervon kommt in Abzug, was infolge des Verlustes an Zöllen und sonstigen Kosten sowie an Fracht erspart ist. (2) Im Falle der Beschädigung ist der Unterschied zwischen dem Verkaufswerte des Gutes im beschädigten Zustand und dem gemeinen Handelswert oder dem gemeinen Werte zu ersetzen, welchen das Gut ohne die Beschädigung am O r t e und zur Zeit der Ablieferung gehabt haben würde; hiervon kommt in Abzug, was infolge der Beschädigung an Zöllen und sonstigen Kosten erspart ist. (3) Ist der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Frachtführers herbeigeführt, so kann Ersatz des vollen Schadens gefordert werden.

20

21

BGHZ 9, 301; BGHZ 46, 140; zustimmend Emmerich JuS 1967, 345; Baumbach/Duden/ Hopt §429 Anm. 1 B; Schlegelberger/Geßler §429 Anm. 1; ablehnend Staub/Helm §429 Anm. 91; Schlechtriem ZHR 133, 105 jeweils m. w. N. So aber die Rspr.; vgl. BGH VersR 1977, 662; w.N. bei Staub/Helm §429 Anm. 80.

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" BGH NJW 1974, 2177; BGH VersR 1984, 932 vgl. ferner Staub/Helm §429 Anm. 93; Blaschczok VersR 1980, 1106; BGH VersR 1976, 1129; OLG Düsseldorf VersR 1977, 912. 23 Vgl. BGHZ 66, 1; kritisch Staub/Helm §429 Anm. 98 f m. w. N. zum Streitstand und zu Sonderregelungen.

Honsell

§430

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft Übersiebt Rdn. 1. Ratio und Anwendungsbereich 2. Haftungsumfang bei Verlust (Abs. 1) . 3. Haftungsumfang bei Beschädigungen (Abs. 2)

Rdn.

1

4. Wegfall der Haftungsbeschränkung bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit (Abs. 3)

9 15

18

1. Ratio und Anwendungsbereich a) Uber den Grund der Haftungsbeschränkung in Abs. 1 und 2 besteht Streit. Die 1 Frage hat Bedeutung für die Bestimmung des Anwendungsberichs der Vorschrift. Zum Teil wird die ratio der Haftungsvergünstigung darin gesehen, dem Frachtführer einen gewissen Ausgleich für die Haftung bei nur vermutetem Verschulden (§429) und die erweiterte Haftung für Gehilfen (§431) zu gewähren. 1 Diese Auffassung begegnet heute deshalb Bedenken, weil jedenfalls der Entlastungsbeweis des Frachtführers bei Beschädigung oder Verlust des in seiner Obhut befindlichen Gutes auch nach allgemeinem Schuldrecht (analog §282 BGB) begründbar ist und der Kommissionär, Spediteur und Lagerhalter bei gleicher Beweislast unbeschränkt haften {Staub/Helm §430 Anm.4). Der historische Grund der Haftungsbeschränkung (§ 430 entspricht Art. 396 ADHGB), nämlich Ausgleich der Gefährdungshaftung des Frachtführers (Art. 395 A D H G B ) ist weggefallen (Rundnagel S. 220). Als ratio des § 430 muß daher mindestens auch eine im Hinblick auf das spezifische 2 Beförderungsrisiko gerechtfertigte Kalkulationserleichterung für den Frachtführer gelten, der die möglichen Folgeschäden bei Absender und Empfänger regelmäßig nicht überblicken kann.2 b) Der Anwendungsbereich des §430 entspricht dem des §429 Abs. 1 1. Alt. (str.; wie 3 hier Scblegelberger/Geßler §430 Rdn. 2). Voraussetzung der Haftungsbeschränkung ist somit, daß der Absender (Empfänger) durch Beschädigung oder Verlust des Frachtgutes während der Obhutszeit einen Schaden erlitten hat (wegen der Einzelheiten s. §429 Rdn. 4 ff). Andere vertragliche Ansprüche als solche nach § 429 Abs. 1 stehen dem Absender wegen solcher Schäden nicht zu (s. §429 Rdn. 38). Freilich können auch Ansprüche wegen Versäumung der Lieferzeit (§429 Abs. 1 4 2. Alt.) zugleich die Kriterien des §429 Abs. 1 1. Alt. (Verlust und Beschädigung) erfüllen. Auch in diesem Fall besteht im Hinblick auf die ratio des §430 kein Anlaß, dem Frachtführer die Haftungsbeschränkung zu verweigern.3 Hingegen bleibt §430 auf Ansprüche wegen sonstiger Verspätungsschäden unanwendbar. Zweifelhaft ist die Behandlung von Ersatzansprüchen (aus positiver Vertragsverlet- 5 zung) wegen Verlust oder Beschädigung des Gutes außerhalb der Obhutszeit. Vom Wortlaut des §430 wären auch diese seltenen Fälle gedeckt. Da hier aber weder die Haftungssituation des §429 Abs. 1 l.Alt. (Obhut des Frachtführers) vorliegt, noch das spezifische Beförderungsrisiko eine Rolle spielt, sollte der Frachtführer unbeschränkt haften.4 1

2

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B G H Z 46, 140; B G H V e r s R 1971, 623; Baumbach/Duden/Hopt §430 Anm. 1 A. Eingehend Staub/Helm § 429 A n m . 4 m. w. N . und K. Schmidt § 31 I V 1 c. Str.; wie hier Staub/Helm § 4 3 0 A n m . 4 , anders die h. M . , vgl. etwa Schlegelbergerl Gefiler § 4 3 0 R d n . 4.

4

Honsell

Im Ergebnis h. M . , SchlegelbergerlGeßler § 4 3 0 R d n . 1 und 2 c; Baumbach/DudenIHopt § 4 3 0 A n m . 1 A , die freilich § 4 3 0 bei Verletzung v o n Pflichten aus besonderer A b r e d e auch dann nicht anwenden wollen, wenn der Verlust oder die Beschädigung während der O b h u t s z e i t eintritt. 663

§430

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

6

c) Die Haftungsbeschränkung des §430 steht wie die Frachtführerhaftung selbst (s. §429 Rdn. 36) zur Disposition der Vertragsparteien. Auslegungsprobleme können sich hier ergeben, wenn der Vertrag die Haftungsvoraussetzungen gegenüber § 429 ändert, ohne zugleich den Haftungsumfang zu regeln. Im Zweifel sollte es dann bei der Regel des § 430 bleiben.5 Vielfach wird §430 durch vereinbarte AGB (z.B. § 5 4 c ADSp, §18 ADNB) ergänzt bzw. verdrängt.

7

d) Zwingende Sonderregelungen finden sich beispielsweise in § 35 KVO (zur ergänzenden Anwendbarkeit des § 430 s. B G H BB 1955, 1072), Art. 23 CMR; vgl. ferner Staub/ Helm §430 Anm. 1 und 18.

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e) Auf konkurrierende Deliktsansprüche ist §430 nicht anwendbar (str.; vgl. §429 Rdn. 40 ff sowie K. Schmidt § 34 IV1 c). 2. Haftungsumfang bei Verlust (Abs. 1)

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a) Abs. 1 regelt den Ersatz bei gänzlichem oder teilweisem Verlust des Gutes. Zur Abgrenzung von Verlust zu Beschädigung s. §429 Rdn. 5. Teilverlust ist gegeben, wenn von mehreren sachenrechtlich selbständigen Gegenständen einzelne verloren gehen. Zu ersetzen ist dann der Wert des Einzelgegenstandes. Eine durch den Verlust bedingte Entwertung der übrigen (selbständigen) Sachen bleibt u n b e r ü c k s i c h t i g t . 6

10

b) Der Frachtführer schuldet Ersatz des gemeinen Handelswertes oder des gemeinen Werts. Ein gemeiner Handelswert des Frachtgutes ist regelmäßig nur zu ermitteln, wenn es sich um gängige Handelsware mit Markt- oder Börsenpreis handelt (RGZ 96, 124 und RGZ 98, 150). Ist dies nicht der Fall, muß der allgemeine Verkaufswert von Gegenständen gleicher Art und Güte (gemeiner Wert, R G aaO; R G Z 117, 131) festgestellt und ersetzt werden. Maßgeblich ist der Wert am Ort und zur (hypothetischen) Zeit der Ablieferung, und zwar bezogen auf die Handelsstufe (z. B. Großhandel), auf welcher der Ersatzberechtigte tätig ist (Staub/Helm §430 Anm. 11). Die individuellen Verhältnisse der Beteiligten bleiben außer Betracht. Den Wert des Gutes hat der Absender zu beweisen. Es gilt § 287 ZPO.

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c) Von den so ermittelten Werten gemäß Abs. 1 2. Hs. sind die dem Gläubiger infolge des Verlustes ersparten Kosten (insbesondere Fracht und ggf. Zölle) abzuziehen. Der Abzug ist deshalb gerechtfertigt, weil der gemeine Wert (am Ablieferungsort) ohne Aufwendung der Fracht usw. für den Absender nicht realisierbar gewesen wäre. War die Fracht bereits im voraus entrichtet worden, entfällt ein weiterer Abzug (Schlegelberger/ Geßler §430 Rdn. 15). Hinsichtlich der ersparten Kosten trägt die Beweislast der Frachtführer.

12

d) Für eine Anwendung der §§249 ff BGB bleibt neben dem Ersatz des gemeinen (Handels-)Werts kein Raum. Der Gläubiger kann weder Wiederherstellung noch die hierzu erforderlichen Kosten, Ersatz entgangenen Gewinns oder anderer Folgeschäden verlangen. Eine Verbindung zum allgemeinen Schadensersatzrecht besteht freilich insofern, als ein Schaden (oder ein liquidierbares Drittinteresse) gegeben sein muß (RGZ 117, 131). Dessen Höhe spielt aber für den Ersatz keine Rolle. 5

A.A. — auf die Umstände des Einzelfalles abstellend — Schlegelberger/Geßler §430 Rdn. 3.

664

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Str.; eingehend Staub/Helm m. w. N.

§430 Anm. 17

§430

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

Ebensowenig wie der Gläubiger ein den gemeinen Wert übersteigendes Interesse ersetzt 1 3 erhält, kann sich der Frachtführer zu seiner Entlastung auf ein geringeres individuelles Interesse des Gläubigers berufen ( R O H G 13, 393; R G Z 100, 103). Entgegen Schlegelberger/Geßler §430 Rdn. 8 spielt es dabei keine Rolle, ob der Absender eigene oder fremde Interessen liquidiert (zutreffend Staub/Helm §430 Anm. 10 m . w . N . zum Streitstand). Auch in dem (kaum praktischen) Fall eines fehlenden gemeinen Wertes kann nicht auf allgemeines Schadensersatzrecht zurückgegriffen werden (Schlegelberger/Geßler §430 Rdn. 14); ggf. erhält der Gläubiger keinen Ersatz. e) Zweifelhaft ist im Falle des Verlustes durch Abhandenkommen die Anwendbarkeit 1 4 des §255 BGB.7 Als unpraktikabel scheidet die differenzierende Auffassung aus, nach der §255 B G B (nur) dann zur Anwendung gelangt, wenn der gemäß §430 zu ersetzende Wert das konkrete Gläubigerinteresse abdeckt. Es müßten nach dieser Ansicht nämlich in jedem Fall eines Abhandenkommens beide Berechnungen angestellt werden. Richtig dürfte es sein, mit Staub/Helm aaO, den Frachtführer nur gegen Abtretung der im Verhältnis zu Dritten begründeten Ersatzansprüche haften zu lassen. Der Gläubiger mag die Liquidierung des Sachwertes im Wege (abstrakter) Schadensberechnung zurückstellen, wenn er auf die Realisierung der Ansprüche gegen einen Drittschädiger hofft. 3. H a f t u n g s u m f a n g bei Beschädigungen (Abs. 2) a) Auch der Ersatz bei Beschädigung ist unter Zugrundelegung des gemeinen Sach- 1 5 wertes (oben Rdn. 10) zu ermitteln. Von dem Wert des Gutes in unbeschädigtem Zustand ist der Verkaufswert im wirklichen (beschädigten) Zustand abzusetzen. Nicht maßgeblich ist ein über oder unter dem allgemeinen Verkaufswert liegender tatsächlicher, vom Gläubiger erzielter Erlös; der Erlös kann freilich, zumal für beschädigte Güter kein Marktpreis besteht, ein wichtiges Indiz für den Verkaufswert geben (Schlegelberger/Geßler §430 Rdn. 20). Die zu ersetzende Differenz ist nach den Verhältnissen am vertraglich bestimmten Ort 1 6 und zur festgesetzten Zeit der Ablieferung zu berechnen. 8 Wegen des Abzugs ersparter Kosten s. oben Rdn. 11; im Unterschied zu Abs. 1 bleibt die Fracht hier unberücksichtigt. b) Wie bei Abs. 1 ist im Fall der Beschädigung eine abweichende Schadensberechnung 1 7 (z.B. abstellend auf die Wiederherstellungskosten, §249 S.2 B G B , B G H N J W 1980, 2021) ausgeschlossen. Der Ersatzberechtigte kann das beschädigte Gut auch nicht zurückweisen und wie bei Verlust liquidieren.9 4. Wegfall der Haftungsbeschränkung bei Vorsatz oder grober (Abs. 3)

Fahrlässigkeit

a) Haftet , der Frachtführer nicht nur wegen vermuteten (oder erwiesenen) einfachen 1 8 Verschuldens, entfällt das Haftungsprivileg des §430. Die Beweislast für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit seitens des Frachtführers (bzw. seiner Gehilfen, die demselben Maßstab unterliegen wie der Frachtführer) trifft den Ersatzberechtigten. In Anbetracht der für diese Verschuldensgrade konstitutiven subjektiven Momente ist die Möglichkeit einer

7

Dafür Staub/Helm §430 Anm. 15; ablehnend Schlegelberger/Geßler §430 Rdn. 18; differenzierend Baumbach/Duden/Hopt §430 Anm.

2 A und Rundnagel S. 233.

8

9

Honseil

Oben Rdn. 10; anders Staub/Helm §430 Anm. 16, der auf Ort und Zeit der wirklichen Ablieferung abstellt. Schlegelberger/Geßler § 430 Rdn. 24 m . w . N . 665

§431

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Beweiserleichterung nach den Grundsätzen des prima-facie-Beweises z w e i f e l h a f t . 10 Keinesfalls begründet der Umstand, daß der Frachtführer die Ursache des Verlustes oder der Beschädigung nicht aufzuklären vermag, den Anschein groben Verschuldens.il Es ist dies vielmehr die gewöhnliche Haftungssituation des §429 Abs. 1. 19

b) Der Haftungsumfang richtet sich bei Anwendung des Abs. 3 nach §§249 ff BGB. Bleibt das Interesse des Ersatzberechtigten im Einzelfall hinter seinem Anspruch gemäß Abs. 1 oder 2 zurück, kann er wahlweise auf die abstrakte Ersatzberechnung zurückgreifen. 12

20

c) Die Haftung für Vorsatz ist nicht (§276 Abs. 2 BGB), die für grobe Fahrlässigkeit nur mit Einschränkungen (vgl. §11 Nr. 7 AGBG) abdingbar; s. Baumback/Duden/Hopt §430 Anm. 4 B sowie § 408 Rdn. 25 ff.

21

d) Zur analogen Anwendbarkeit des § 430 Abs. 3 auf Haftungsbeschränkungen in frachtrechtlichen Sondergebieten und zu dort bestehenden Sonderregeln s. Staub/Helm §430 Anm. 22.

§431 Der Frachtführer hat ein Verschulden seiner Leute und ein Verschulden anderer Personen, deren er sich bei der Ausführung der Beförderung bedient, in gleichem Umfange zu vertreten wie eigenes Verschulden. 1. Anwendungsbereich 1

a) §431 regelt die Haftung des Frachtführers für Verschulden seiner Gehilfen z.T. abweichend von §278 BGB. Eine Verschuldenszurechnung gemäß §431 kommt für alle Ansprüche aus Frachtverträgen in Betracht, bei deren Voraussetzungen ein Vertretenmüssen seitens des Frachtführers von Bedeutung ist (auch solche aus pV, Verzug, Unmöglichkeit; zwh., ob auch aus cic, vgl. Staub/Helm §431 Anm. 2). Dementsprechend erstreckt sich der Entlastungsbeweis des Frachtführers im Rahmen des § 429 Abs. 1 auf das Verschulden seiner Gehilfen und gilt auch die Haftungsverschärfung des § 430 Abs. 3 i. V. m. §431. 2 §278 BGB behält neben §431 Bedeutung für die Zurechnung des Verschuldens von gesetzlichen Vertretern. Die Deliktshaftung des Frachtführers richtet sich nach §831 BGB. Zu Delikten des Gehilfen s. noch u. Rdn. 6. 3

b) §431 ist abdingbar; zu Einschränkungen s. §430 Rdn. 20. Eine vertragliche Modifikation sehen §§ 52 a und 54 a Nr. 3 ADSp vor. Vgl. ferner die den Frachtführer begünstigenden Sonderregelungen in §6 KVO und Art. 3 CMR; zum ganzen Staub/Helm §430 Anm. 2.

4

2. Leutehaftung (1. Alternative). Der Frachtführer hat für das Verschulden seiner Leute unabhängig davon einzustehen, ob er sich bei Ausführung der Beförderung ihrer 10

Dafür R G Z 102, 206; Baumbach/Duden/ Hopt § 430 Anm. 4 A. " So aber Schlegelberger/Geßler §430 Rdn. 37.

666

12

Honsell

Schlegelberger/Geßler §430 Rdn. 26; Helm § 430 Anm. 21.

Staub/

§432

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

Hilfe bedient hat oder nicht. Mit dieser, dem Art. 400 A D H G B entsprechenden Zurechnung geht §431 über die gewöhnliche Erfüllungsgehilfenhaftung (§431 2. Alt. und §278 BGB) hinaus. a) Zu den Leuten des Frachtführers gehören alle aufgrund längerfristigen Anstellungs- 5 Vertrages für dessen Gewerbebetrieb tätigen Personen. Der Begriff stimmt mit dem der Bediensteten in §456 überein (Staub/Helm §431 Anm. 3). Gelegenheitsarbeiter und Leiharbeitnehmer zählen ebensowenig zu den Leuten wie Selbständige, die der Frachtführer zur Hilfe heranzieht. Die Art der den Leuten übertragenen Funktion innerhalb des Betriebs spielt keine Rolle. 1 b) Der Frachtführer muß sich auch ein Verschulden seiner Leute zurechnen lassen, das 6 außer Zusammenhang mit der Erfüllung des Frachtvertrages steht. Nach h. M. haftet er für Delikte seiner Angestellten, sofern deren Begehung durch die Betriebszugehörigkeit in irgendeiner Weise veranlaßt oder erleichtert worden ist.2 Dies ist schon dann der Fall, wenn betrieblich erlangte Kenntnisse für die Ausführung der unerlaubten Handlung von Nutzen waren. In der vertraglichen Haftung auch für fremde Delikte (keine Entlastungsmöglichkeit gemäß §831 BGB) liegt die Besonderheit des §431. 3. Haftung für andere Personen (2. Alternative). Sie besteht nur, wenn diese Perso- 7 nen zur Erfüllung der Beförderungspflicht eingesetzt waren, was sachlich dem § 278 BGB entspricht.3 Zu einzelnen in Betracht kommenden Pflichten (z. B. die Pflicht zur Instandhaltung des Beförderungsmittels, B G H VersR 1973, 1060) s. Staub/Helm §431 Anm. 4. B G H VersR 1981, 732 zählt hierher auch die Pflicht, eine rechtswidrige Zueignung des Transportgutes zu unterlassen.

§432 (1) Übergibt der Frachtführer zur Ausführung der von ihm übernommenen Beförderung das Gut einem anderen Frachtführer, so haftet er für die Ausführung der Beförderung bis zur Ablieferung des Gutes an den Empfänger. (2) Der nachfolgende Frachtführer tritt dadurch, daß er das Gut mit dem ursprünglichen Frachtbrief annimmt, diesem gemäß in den Frachtvertrag ein und übernimmt die selbständige Verpflichtung, die Beförderung nach dem Inhalte des Frachtbriefs auszuführen. (3) Hat aufgrund dieser Vorschriften einer der beteiligten Frachtführer Schadensersatz geleistet, so steht ihm der Rückgriff gegen denjenigen zu, welcher den Schaden verschuldet hat. Kann dieser nicht ermittelt werden, so haben die beteiligten Frachtführer den Schaden nach dem Verhältnis ihrer Anteile an der Fracht gemeinsam zu tragen, soweit nicht festgestellt wird, daß der Schaden nicht auf ihrer Beförderungsstrecke entstanden ist.

1

2

Schlegelberger/Geßler §431 Rdn. 3; einschränkend für den Betrieb des Gelegenheitsfrachtführers Baumbach/Duden/Hopt §431 Anm. 1. R G Z 7, 125; Staub/Helm §431 Anm. 3; Schlegelberger/Geßler §431 Rdn.4; einschränkend:

3

keine Leutehaftung außerhalb der Dienstzeit Rundnagel S. 208. R G Z 78, 380; Schlegelberger/Geßler §431 Rdn. 5.

Honsell

667

§432

1

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

1. Haftung des Frachtführers bei Einschaltung eines Unterfrachtführers (Abs. 1) a) Der Frachtführer kann, sofern keine abweichende Abrede getroffen ist, die Ausführung der von ihm geschuldeten Beförderung ganz oder teilweise einem anderen Frachtführer (Unterfrachtführer) übertragen. Allerdings bleibt er in diesem Fall gemäß Abs. 1 als Hauptfrachtführer (ggf. neben dem Unterfrachtführer, vgl. Abs. 2) dem Absender (bzw. Empfänger) verantwortlich. Das bedeutet zunächst, daß der Hauptfrachtführer für das Verschulden des Unterfrachtführers einzustehen hat. Insofern deckt sich § 432 Abs. 1 mit der Erfüllungsgehilfenhaftung des §431 2. Alt. Selbständige Bedeutung hat er hinsichtlich der Leutehaftung (§431 1. Alt.); denn der Hauptfrachtführer haftet gemäß Abs. 1 auch für das Personal des Unterfrachtführers (Staub/Helm §432 Anm.20).

2

b) Im einzelnen setzt Abs. 1 voraus: Abschluß eines weiteren Frachtvertrages (zur Abgrenzung § 425 Rdn. 3 ff) durch den Hauptfrachtführer. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem zweiten, daß nämlich das Gut an den Frachtführer übergeben worden sein muß, was gleichbedeutend ist mit einer Annahme (i. S. des §429 Abs. 1) durch den weiteren Frachtführer (Staub/Helm §432 Anm. 17 und 18). Weiter kann sich der Unterfrachtvertrag nur auf eine (Teil-)Beförderungsstrecke beziehen, für die schon eine Beförderungspflicht des Hauptfrachtführers besteht. Letzterer handelt also immer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung (abweichend Züchner, VersR 1969, 203 ff). 3 Fehlt es für den betreffenden Abschnitt an der eigenen Beförderungspflicht des Frachtführers, ist ein durch ihn abzuschließender weiterer Frachtvertrag als Zwischenfrachtvertrag zu qualifizieren. Er wird insoweit zugleich als Spediteur für Rechnung des Absenders (und zugleich des Versenders) tätig (Schlegelberger/Geßler §432 Rdn. 4) und haftet nur als solcher (§408 Rdn. 20). 4 Zum Teilfrachtvertrag (zwischen Absender und mehreren nacheinander, über Teilstrecken befördernden Frachtführern) s. Staub/Helm § 432 Anm. 5. 5 Im Einzelfall muß ggf. durch Auslegung ermittelt werden, wo die eigene Beförderungspflicht des Frachtführers und damit auch der Anwendungsbereich des Abs. 1 endet. Ist dem Absender bekannt, daß der erste Frachtführer immer nur eine bestimmte Strecke fährt, kann dies für eine Beschränkung von dessen Verantwortlichkeit auf die betreffende Strecke und für Spediteurtätigkeit im übrigen sprechend 2. Eintritt des Unterfrachtführers in den Hauptfrachtvertrag (Abs. 2) 6

a) Gemäß Abs. 2 tritt der Unterfrachtführer im Verhältnis zum Absender neben dem Hauptfrachtführer in die Rechte und Pflichten des letzteren ein. 7 aa) Abs. 2 setzt, insoweit an Abs. 1 anknüpfend, das Vorliegen eines Unterfrachtvertrages voraus.2 Er gilt also nicht für den Teil- oder Zwischenfrachtführer3, die nur ihrem Absender gegenüber haften. 8 bb) Erforderlich ist weiter die Annahme des Guts mit dem ursprünglichen Frachtbrief. Die Ubergabe von Gut und Frachtbrief muß zeitlich nicht zusammenfallen; ggf. vollendet aber erst der zweite Ubergabeakt den Tatbestand des Abs. 2 (Rundnagel S. 182. 9 cc) Mit zu übergeben ist der ursprüngliche, vom ersten Absender ausgestellte, und die vom Unterfrachtführer übernommene Strecke umfassende („durchgehende") Fracht1

Schlegelberger/Geßler Konow DB 1973, 905.

Rdn. 9; vgl. ferner

2 3

668

Honseil

Oben Rdn. 2; OLG Düsseldorf VersR 1973, 282; dazu Voigt ZfV 1973, 308. Schlegelberger/Geßler §432 Rdn. 13.

§432

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

Die Annahme durch den Unterfrachtführer hat Rechtsgeschäftscharakter.5 An der erforderlichen Einigung fehlt es, wenn der Unterfrachtführer die Beförderung offensichtlich nicht, wie im Frachtbrief vorgesehen, durchführen will ( O L G Hamburg VersR 1982, 375: Land- statt Luftweg). Nach h. M. reicht die Ubergabe einer Abschrift des verlorenen Frachtbriefs aus, nicht aber die ergänzende Bezugnahme eines neuen, vom Hauptfrachtführer stammenden Frachtbriefes auf den ursprünglichen.6 Vgl. O L G Hamburg VersR 1983, 453: Speditionsübergabeschein ersetzt nicht Frachtbrief.

brief.4

b) Der Unterfrachtführer wird infolge seines Eintritts neben dem Hauptfrachtführer 10 gesamtschuldnerisch zur Erfüllung des Hauptfrachtvertrages verpflichtet, und zwar nach dem Inhalt des Frachtbriefes (Konow DB 1973, 907). Für die Erfüllung von nicht aus dem Frachtbrief ersichtlichen Nebenabreden haftet er nicht. Ob er sich auf solche Abreden dann berufen kann, wenn sie die Frachtführerhaftung beschränken, ist zwh., aber wohl zu bejahen {Staub/Helm § 432 Anm. 22). Die gesetzliche Haftung des Unterfrachtführers gegenüber dem Absender bestimmt 11 sich nach §§ 429 ff, und zwar für die gesamte Beförderungsstrecke. Der Unterfrachtführer muß sich also ggf. in gleichem Umfang gemäß §429 Abs. 1 entlasten wie der Hauptfrachtführer (Schlegelbergerl Geßler §432 Rdn. 17). Für ein Verschulden anderer Frachtführer bei Vertragsschluß oder nach Ablieferung an den Empfänger haftet der Unterfrachtführer nicht {Schlegelbergerl Geßler §432 Rdn. 20). Mit dem Hauptfrachtführer getroffene Abreden (auch vereinbarte AGB) wirken sich 1 2 im Verhältnis Unterfrachtführer—Absender ebensowenig aus wie einseitige, vom Hauptfrachtführer oder Unterfrachtführer auf dem Frachtbrief vermerkte Vorbehalte.7 Eine Änderung des ursprünglichen Frachtbriefs durch den Hauptfrachtführer kann aber u. U. als Erteilung eines neuen Frachtbriefs angesehen werden und zur Unanwendbarkeit des §432 Abs. 2 führen (Rundnagel S. 183 und oben Rdn. 9). c) Infolge des Eintritts erwirbt der Unterfrachtführer andererseits die aus dem Fracht- 13 brief ersichtlichen Rechte gegenüber dem Absender. Hinsichtlich der Fracht werden Haupt- und Unterfrachtführer Gesamtgläubiger. 8 3. Innenverhältnis der beteiligten Frachtführer (Abs. 3) a) Die gegenüber §426 BGB spezielle und z.T. (vgl. S.2) abweichende Vorschrift des 14 Abs. 3 gilt für alle Fälle einer gesamtschuldnerischen Haftung von Frachtführer und Unterfrachtführer, nicht nur die Fälle des Abs. 2.9 Abs. 3 regelt zwei Tatbestände eines Ausgleichsanspruches für den Frachtführer, der 1 5 den Ersatzanspruch des Absenders befriedigt hat. Gemäß Abs. 3 S. 1 kann er den Mithaftenden, der den Schaden verschuldet hat, in Anspruch nehmen. Gemäß Abs. 3 S. 2 haften ihm (im Umfang beschränkt) alle Mithaftenden, die den Schaden möglicherweise verur4

5

6

B G H VersR 1984, 578; B G H VersR 1985, 134 zu Art. 34 C M R ; zur Ausstellung des Frachtbriefs durch den Hauptfrachtführer in Vertretung des Absenders s. B G H W M 1970, 692. §429 Rdn. 9; Staub/Helm §432 Anm. 22 m. w. N . Schlegelbergerf Geßler §432 Rdn. 13; R O H G 7, 216.

R O H G 11, 209; Staub/Helm §432 Anm. 23; Konow D B 1973, 907. 8 Str.; vgl. Schlegelbergerl Geßler §432 Rdn. 16 m. w. N . ' Vgl. die ausführliche Begründung unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte bei HeymannlKötter §432 Anm. 3; Staub!Helm §432 Anm. 24; Baumbach/Duden!Hopt §432 Anm. 3; offenlassend B G H VersR 1985, 831.

7

Honseil

669

§433

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

sacht haben. Vor Befriedigung des Absenders steht dem Frachtführer bereits ein Befreiungsanspruch zu.10 16

b) D e r Rückgriffsanspruch gemäß S. 1 setzt (neben der Befriedigung des Gläubigers) den positiven Nachweis voraus, daß der Schaden durch Verschulden des in Anspruch genommenen Frachtführers eingetreten ist. Der Nachweis der Schadensentstehung während der Obhutszeit des Rückgriffschuldners ist weder genügend noch erforderlich, da f ü r die Beweislastregeln des §429 Abs. 1 nach dem klaren Wortlaut des S. 1 kein Raum bleibt. 11 Trifft den Regreßgläubiger selbst ein Verschulden an der Schadensentstehung, gilt §254 BGB analog. Seine (immer gegebene) Mitverantwortlichkeit im Außenverhältnis genügt dafür freilich nicht.

17

c) Der Rückgriffsanspruch gemäß S. 2 richtet sich nur auf anteiligen Ausgleich nach dem Verhältnis der Fracht (exklusive der Auslagenersatzansprüche), die dem beteiligten Frachtführer zusteht. Darin liegt eine Abweichung gegenüber §426 Abs. 1 BGB. Entsprechend dem im Vergleich zu S. 1 regelmäßig geringeren Anspruchsumfang m u ß der Rückgriffsgläubiger hier nur die Mitverantwortlichkeit des anderen Frachtführers im Außenverhältnis beweisen. Freilich steht es dem in Anspruch Genommenen frei, entweder den Verschuldensnachweis zu Lasten eines anderen Beteiligten zu führen oder nachzuweisen, daß der Schaden nicht auf seiner Beförderungsstrecke entstanden ist (S. 2 letzter Hs.). Letzteres entlastet ihn mit der Folge, daß sich die Haftungsanteile der verbleibenden Mithaftenden anteilig erhöhen.

18

Diese Entlastungsmöglichkeit steht auch dem Rückgriffsgläubiger selbst offen (Schlegelberger/Geßler §432 Rdn.26). Kann er von ihr in einem Fall Gebrauch machen, in dem nur ein mithaftender Frachtführer vorhanden ist, erreicht er u . U . über S.2 denselben Ausgleich wie bei positivem Verschuldensnachweis (S. 1).

19

d) Ergänzend gilt §426 Abs. 1 S.2 BGB. Die Zahlungsunfähigkeit eines Beteiligten führt zur anteiligen (Mehr-)Belastung der mithaftenden Frachtführer. Die Entlastungsmöglichkeit des S.2 sollte hier außer Betracht bleiben.12

§433 (1) Der Absender kann den Frachtführer anweisen, das G u t anzuhalten, zurückzugeben oder an einen anderen als den im Frachtbriefe bezeichneten Empfänger auszuliefern. Die Mehrkosten, die durch eine solche Verfügung entstehen, sind dem Frachtführer zu erstatten. (2) Das Verfügungsrecht des Absenders erlischt, wenn nach der Ankunft des Gutes am Orte der Ablieferung der Frachtbrief dem Empfänger übergeben oder v o n dem Empfänger Klage gemäß § 435 gegen den Frachtführer erhoben wird. Der Frachtführer hat in einem solchen Falle nur die Anweisungen des Empfängers zu beachten; verletzt er diese Verpflichtung, so ist er dem Empfänger für das G u t verhaftet.

10

11

BGH NJW 1958, 497; Schlegelberger/Geßler

12

§432 Rdn.25 m . w . N . Str.; wie hier Schlegelberger/Geßler §432 Rdn.25 m . w . N . ; a.A. Baumbach/Duden/ Hopt §432 Anm. 3.

670

Honsell

Rundnagel S. 185; a.A. Schlegelberger/Geßler §432 Rdn.27.

§433

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft Übersicht

Rdn.

Rdn. I. Verfügungsrecht des Absenders (Abs. 1) 1. Begriff des Verfügungsrechts; Anwendungsbereich des Abs. 1 . . . 2. Inhalt und Ausübung des Verfügungsrechts

3. Kostenerstattungsanspruch (Abs. I S . 2) II. Erlöschen des Verfügungsrechts (Abs. 2) 1. Voraussetzungen 2. Folgen

4

10

11 16

I. Verfügungsrecht des Absenders (Abs. 1) 1. Begriff des Verfügungsrechts; Anwendungsbereich des Abs. 1 a) Das frachtrechtliche Verfügungsrecht ist die Befugnis, durch einseitige Erklärung 1 die Pflichten des Frachtführers zu konkretisieren, in gewissem Umfang auch abzuändern oder den Vertrag zu beendigen. Zunächst steht das Verfügungsrecht in diesem Sinn dem Absender als Gläubiger des Frachtführers zu. Zur zeitlichen Grenze s. § 433 Abs. 2; als aus dem Frachtvertrag Drittberechtigter erwirbt auch der Empfänger (nach Maßgabe von §§434f) ein Verfügungsrecht. Die dingliche Rechtslage bleibt von den frachtrechtlichen Verfügungen unberührt (Staub/Helm §433 Anm. 2). b) Die gesetzliche Regelung des Verfügungsrechts kann durch Abrede zwischen den 2 Parteien des Frachtvertrages abbedungen (modifiziert) werden. Von Abreden zwischen Absender und Empfänger bleibt es unberührt (RGZ 34, 66; Rundnagel S. 144). Hat der Frachtführer einen Ladeschein ausgestellt, ist das Verfügungsrecht des Absenders durch §447 Abs. 3 beschränkt. Frachtrechtliche Sonderregeln treffen §27 KVO, Art. 12, 13 CMR (vgl. hierzu B G H 3 VersR 1974, 796). Zum Anwendungsbereich des §433 s. ferner Staub/Helm §433 Anm. 3 f. 2. Inhalt und Ausübung des Verfügungsrechts a) Der Absender kann den Frachtführer gemäß Abs. 1 anweisen, das Gut anzuhalten, 4 zurückzugeben oder an einen anderen als den im Frachtbrief bezeichneten Empfänger auszuliefern. Die Aufzählung ist nicht abschließend. 1 aa) Verlangt der Absender die endgültige Rückgabe des Gutes, liegt darin zugleich 5 eine — jederzeit zulässige — vorzeitige Kündigung i. S. des §649 BGB. bb) Die Möglichkeit der Anordnungen, das Gut anzuhalten oder einem neu bestimm- 6 ten Empfänger abzuliefern, konkretisieren das Weisungsrecht der im übrigen wegen des Geschäftsbesorgungscharakters des Frachtvertrages ergänzend anwendbaren §§675, 665 BGB.2

cc) Zweifelhaft sind die Grenzen der Verfügungsbefugnis. Einigkeit besteht insoweit, 7 als die einseitige Weisung des Absenders (abgesehen vom Fall der Kündigung durch Rückgabeverlangen) den Frachtvertrag nicht völlig umgestalten kann (BGHZ 9, 221). Die Bestimmung eines anderen Empfängers verpflichtet den Frachtführer nicht zur Beförderung des Gutes an einen von dem ursprünglichen Ablieferungsort verschiedenen Zielort.3 1

1

Rundnagel S. 144; vgl. ferner die Aufzählung in §27 KVO. Staub/Helm §433 Anm. 9.

3

Honsell

Schlegelberger/Geßler §433 Rdn. 9; für benachbarte Orte einschränkend Staub/Helm §433 Anm. 13. 671

§433

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Das Rückgabeverlangen begründet keine Pflicht des Frachtführers zum Rücktransport^, die Weisung, das Gut anzuhalten, keine Pflicht zu länger dauernder Einlagerung.5 Die Grenze des Weisungsrechts ist nach den Umständen des Einzelfalles durch Vertragsauslegung zu bestimmen. Im Hinblick auf den Erstattungsanspruch des Frachtführers (Abs. 1 S. 2) sollte sie nicht zu eng gezogen werden.6 8

dd) Im übrigen bleibt es dem Frachtführer unbenommen, eine unzulässige Weisung als Angebot zur Vertragsänderung (auch stillschweigend durch Befolgung) zu akzeptieren.

9

b) Das Verfügungsrecht wird durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt, die keinen Formerfordernissen unterliegt.

10

3. Kostenerstattungsanspruch (Abs. 1 S.2). Abs. 1 S. 2 gibt dem Frachtführer (in Ubereinstimmung mit § 670 BGB) ausdrücklich einen Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten, die infolge der Weisung entstehen. Ob hierunter neben Aufwendungen auch eine zusätzliche Vergütung fallen kann, ist nach dem Wortlaut zweifelhaft, aber wohl zu bejahen.7 Umgekehrt muß sich der Frachtführer nach h. M. etwaige, infolge der Weisung eintretende Ersparnisse anrechnen lassen.8 Für den Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch endgültiges Rückgabeverlangen ergibt sich die Anrechnung auf den im übrigen unberührt bleibenden Frachtanspruch unmittelbar aus §649 S.2 BGB (abweichend §27 Abs. 5 und 6 KVO). II. Erlöschen des V e r f ü g u n g s r e c h t s (Abs. 2) 1. Voraussetzungen

11

a) Das Recht des Absenders zur einseitigen Konkretisierung der Frachtführerpflichten endigt mit vollständiger Erfüllung (tatsächliche Ablieferung an den bezeichneten Empfänger) seitens des Frachtführers; dies gilt selbst dann, wenn das Gut in beschädigtem Zustand abgeliefert wird.9 Dieser Erlöschenstatbestand ist in Abs. 2 als selbstverständlich vorausgesetzt.

12

b) Abs. 2 läßt das Verfügungsrecht des Absenders schon vor der Ablieferung erlöschen, wenn das Gut am Ort der Ablieferung angekommen ist und entweder dem Empfänger der Frachtbrief übergeben oder von diesem gemäß § 435 Klage erhoben wird.

13

aa) Das den beiden Alternativen gemeinsame Erfordernis der Ankunft des Guts bezieht sich auf den vertraglich vorgesehenen Ort; an diesem ist die Beförderungspflicht regelmäßig erfüllt. 10 Bei Ankunft von Teilen der Sendung sollte das Weisungsrecht des Absenders hinsichtlich noch unterwegs befindlicher Güter aus Gründen der Rechtsklarheit unberührt bleiben.ll 14 bb) Die Übergabe des Frachtbriefs kann zeitlich vor oder nach der Ankunft des Gutes liegen. Vollendet ist der Erlöschenstatbestand immer erst mit Eintritt beider Vorausset4

5 6 7 8

ROHG 16, 195; Sch lege Iberger/Geßler §433

Rdn. 9.

Staub/Helm §433 Anm. 11. Staub/Helm §433 Anm. 10. Rundnagel S. 144; a.A. Schlegelbergerl Geßler

' Staub/Helm §433 Anm. 19; BGH VersR 10 11

§433 Anm. 10.

Scblegelberger/Geßler aaO.

672

1974, 796.

Scblegelberger/Geßler §433 Rdn. 12; vgl. ferner §435 Rdn. 8.

Staub/Helm §433 Anm. 22; anders die früher h. M., vgl. Scblegelberger/ Geßler §433 Rdn. 1 3 m . w . N .

Honseil

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

§433

zungen.12 Erforderlich ist die Übertragung des Besitzes am Frachtbrief; nach h . M . reicht der mittelbare Besitz.13 Eine vorübergehende Überlassung des Briefs zur Einsichtnahme genügt ebensowenig wie die Mitteilung, der Frachtbrief stehe zur Verfügung. 14 cc) Alternativ zur Übergabe bewirkt die Klage des Empfängers gemäß § 4 3 5 das 1 5 Erlöschen des Absender-Verfügungsrechts. Mit Ankunft des Gutes erwirbt der Empfänger die Befugnis zur Geltendmachung der Rechte aus dem Frachtvertrag. Zunächst konkurriert diese Befugnis mit dem Weisungsrecht des Absenders (vgl. § 435 S. 3). Erst die Erhebung einer zulässigen Klage (nicht: Antrag auf einstweilige Verfügung) durch den Empfänger beendigt die Konkurrenzlage (Schlegelberger/Geßler § 4 3 3 Rdn. 15). Zu den mit der Klage zu verfolgenden Ansprüchen s. § 435 Rdn. 11 ff. 2. Folgen a) Gemäß § 4 3 3 Abs. 2 S. 1 erlischt das Verfügungsrecht des Absenders; der Frachtführer hat nunmehr ausschließlich die Weisungen des Empfängers zu beachten (Abs. 2 S. 2).

16

aa) Erlöschen ist nach h. M . nicht wörtlich zu nehmen. Vielmehr muß im Hinblick auf 1 7 die fortbestehende Möglichkeit einer Annahmeverweigerung (vgl. § 437) seitens des Empfängers von einem Ruhen des Absenderverfügungsrechts ausgegangen werden. 15 Denn im Fall der Annahmeverweigerung oder eines Verzichts des Empfängers auf das Verfügungsrecht (z. B . durch Klagerücknahme) besteht geradezu ein Bedürfnis nach Weisungen des Absenders. Begründen läßt sich der Rückgriff auf das Absenderverfügungsrecht mit § 3 3 3 BGB.16 bb) Inhaltlich weicht das Verfügungsrecht des Empfängers regelmäßig von dem des Absenders ab. Die in § 433 Abs. 1 beispielsweise genannten Absenderweisungen sind nach Ankunft des Gutes gegenstandslos. Durch Weisung des Empfängers wörtlich und zeitlich zu konkretisieren bleibt im wesentlichen der Ablieferungsanspruch.

18

b) Gemäß § 4 3 3 Abs. 2 S. 2 ist der Frachtführer dem Empfänger für das Gut verhaftet, 1 9 wenn er seine Folgepflichten dem Empfänger gegenüber verletzt. Voraussetzung und Umfang dieser Schadensersatzpflichten sind bestritten. aa) Nach zutreffender Auffassung knüpft die Ersatzpflicht an jede Verletzung einer (zulässigen) Empfängerverfügung. 17 bb) Zu ersetzen sind nicht nachteile, die der Empfänger Ergebnis stellt die Vorschrift möglicher Ersatzansprüche in

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13

14 15 16

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nur Schäden i. S. der §§ 429, 430, sondern alle V e r m ö g e n s - 2 1 infolge der Nichtbefolgung seiner Weisung erleidet. 18 Im also lediglich klar, daß der Empfänger auch hinsichtlich die Stellung des Absenders eintritt.

Staub!Helm §433 Anm.21; Baumbach/Duden/Hopt §433 Anm. 3. Schlegelberger/Geßler §433 Rdn. 14; Staub/ Helm §433 Anm. 23; zwh. Schlegelberger/Geßler aaO; Rundnagel S. 147. Schlegelberger/Geßler § 433 Rdn. 16. Baumbach/Duden/Hopt §433 Anm. 1B; BGH VersR 1974, 796; Staub/Helm §433 Anm. 27.

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Schlegelberger/Geßler §433 Rdn. 20; anders Heymann/Kotier §433 Anm. 4, die hier ausschließlich die unzulässige Befolgung von Absenderweisungen sanktioniert sehen. Rundnagel S. 146; Staub/Helm §433 Anm. 30 m. w. N.

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§434

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§434 Der Empfänger ist vor der A n k u n f t des Gutes am O r t e der Ablieferung dem Frachtführer gegenüber berechtigt, alle zur Sicherstellung des Gutes erforderlichen Maßregeln zu ergreifen und dem Frachtführer die zu diesem Zwecke notwendigen Anweisungen zu erteilen. Die Auslieferung des Gutes kann er vor dessen A n k u n f t a m O r t e der Ablieferung nur fordern, wenn der Absender den Frachtführer dazu ermächtigt hat. 1. Voraussetzungen eines Empfängerweisungsrechts vor A n k u n f t des Gutes 1

a) Während der Empfänger nach Ankunft des Gutes gemäß § 435 alle Rechte aus dem Frachtvertrag geltend machen kann, steht ihm vorher nur ein eng begrenztes Weisungsrecht zur Seite (vgl. §433 Rdn. 18). Dieses Recht dient dem Empfänger dazu, seine Anwartschaft auf die Forderungen aus dem Frachtvertrag zu sichern. 1

2

Es konkurriert immer mit dem Weisungsrecht des Absenders. Widersprechen sich die Weisungen im Einzelfall, geht die des Absenders vor.2 Dieser Vorrang bedeutet nicht, daß Empfängerweisungen nur bei Fehlen einer Absenderweisung (etwa wegen Unerreichbarkeit des Absenders) zulässig wären. Eine dahingehende (oder auch andere) Regelung kann aber im Frachtvertrag getroffen werden.

3

Abreden nur im Verhältnis Absender—Empfänger berühren das Weisungsrecht im Verhältnis Empfänger—Frachtführer nicht; durch solche Abreden kann aber eine Pflicht des Empfängers gegenüber dem Absender begründet werden, die erforderlichen Weisungen zu erteilen.3

4

b) Das Weisungsrecht gemäß § 434 besteht nur, soweit Maßnahmen zur Sicherstellung des Gutes objektiv erforderlich sind. H . M. zufolge dient das Sicherungsrecht nicht nur dem Schutz des Gutes vor Beschädigung, Beschlagnahme usw., sondern es soll auch die pünktliche, vertragsgemäße Beförderung sicherstellen.4 Bei Notwendigkeit sichernder Maßnahmen ist der Frachtführer im übrigen aus Geschäftsbesorgungsrecht auch zur Eigeninitiative verpflichtet (§§ 675, 665 f B G B ) .

5

2. Inhalt und Grenzen des Empfängerweisungsrechts. Der zulässige Inhalt richtet sich nach dem Sicherungsbedarf im Einzelfall. Zur Vorbereitung seiner Entscheidung darf der Empfänger das Frachtgut besichtigen (Schlegelberger/Geßler §434 Rdn. 4). 6 Überlassung des unmittelbaren Besitzes am Gut kann der Empfänger auch dann nicht verlangen, wenn dies zur Sicherung des Gutes erforderlich wäre {Staub/Helm §434 Anm. 4). Ein solches Verlangen ist nur begründet, wenn der Absender den Frachtführer zur Herausgabe ermächtigt hat. Andernfalls muß der Frachtführer ad hoc eine Absenderweisung herbeiführen. 7

3. Folgepflicht des Frachtführers. Eine gem. § 434 begründete Weisung des Empfängers hat der Frachtführer in gleicher Weise zu befolgen wie eine Verfügung des Absenders. Ggf. kann er zusätzliche Aufwendungen von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig machen (§ 669 B G B ) . 1 2

Staub/Helm §434 Anm. 1. Arg. §435 S. 3; vgl. Schlegelberger/Geßler §434 Rdn.2 m . w . N .

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3

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Staub/Helm §434 Anm. 1. Schlegelberger/Geßler §434 Rdn. 3;

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Helm §434 Anm.3.

Staub/

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

§ 435

Die Verletzung seiner Folgepflicht macht den Frachtführer zunächst nur gegenüber 8 dem Absender schadensersatzpflichtig.5 Befolgt er (schuldhaft) eine unbegründete Weisung des Empfängers, haftet er für daraus erwachsende Schäden auch dem Absender gegenüber allenfalls nach Maßgabe des §254 BGB.6

§435 Nach der Ankunft des Gutes am Orte der Ablieferung ist der Empfänger berechtigt, die durch den Frachtvertrag begründeten Rechte gegen Erfüllung der sich daraus ergebenden Verpflichtungen in eigenem Namen gegen den Frachtführer geltend zu machen, ohne Unterschied, ob er hierbei in eigenem oder in fremdem Interesse handelt. Er ist insbesondere berechtigt, von dem Frachtführer die Ubergabe des Frachtbriefs und die Auslieferung des Gutes zu verlangen. Dieses Recht erlischt, wenn der Absender dem Frachtführer eine nach § 433 noch zulässige entgegenstehende Anweisung erteilt. 1. Funktion a) Die Vorschrift konkretisiert die Stellung des Empfängers als aus dem Frachtvertrag 1 Drittberechtigten (§328 BGB) für die Zeit nach Ankunft des Gutes am Bestimmungsort. Wie in der Zeit vor der Ankunft (vgl. § 434) konkurrieren mit den Rechten des Empfängers zunächst solche des Absenders, wobei letztere grundsätzlich vorgehen (S. 3 i. V. m. §433 Abs. 2; vgl. §433 Rdn. 15 und §434 Rdn.2). Eine Verpflichtung des Empfängers folgt aus § 435 nicht. Er kann die dort genannten 2 Rechte freilich nur gegen Erfüllung der Absenderpflichten geltend machen. 1 In der Entscheidung darüber ist er frei.2 Obwohl die Rechte des Empfängers aus §435 von seiner eigenen Entscheidung (und 3 zunächst auch noch von der des Absenders) abhängen, sind sie auch vor Ankunft des Gutes pfändbar.3 b) An landfrachtrechtlichen Sonderregelungen sind § 25 Abs. 2 und § 27 Abs. 4 KVO 4 und Art. 13 und 15 CMR zu beachten. ADSp und AGNB enthalten keine entsprechenden Bestimmungen. 2. Voraussetzungen des Rechtserwerbs gemäß S. 1 a) Durch §435 legitimiert wird nur der Empfänger als die Person, an die das Gut 5 auszuliefern ist. Die Bestimmung des Empfängers erfolgt durch Erklärung des Absenders (ggf. im Frachtbrief, vgl. §426 Abs. 2 Nr. 3; OLG Hamburg VersR 1980, 1075). Zu Änderungen der Empfängerangabe vgl. § 433 Rdn. 7; vgl. ferner § 447. Ob der Empfänger für eigene oder fremde Rechnung (so z. B. der Empfangsspediteur, 6 RGZ 103, 30) tätig wird, spielt für sein Verhältnis zum Frachtführer keine Rolle (RGZ 117, 389). Ein Auftraggeber des Empfängers erwirbt die Rechte aus § 435 oder die Rechte des Absenders nur im Wege der Abtretung (m. Abtretbarkeit BGH NJW 1988, 3095). Der tatsächliche Empfang infolge irrtümlicher Auslieferung begründet die Rechte gemäß §435 nicht (OLG Düsseldorf VersR 1973, 848). 5

6

Arg. §435; vgl. Rundnagel S. 152; a.A. Baumbach/Duden/Hopt § 434. Anders Rundnagel S. 152.

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Honseil

Baumbach/Duden/Hopt Helm § 435 Anm. 2. Schlegelberger/Geßler Schlegelberger/Geßler Helm §435 Anm. 2.

§435 Anm. 1; Staub/ §435 Rdn. 16. §435 Rdn. 18;

Staub/

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§435

Vienes Buch. Handelsgeschäfte

7

b) Erst mit der Ankunft des Gutes am Ort der Ablieferung erwirbt der Empfänger die Rechte aus §435.

8

aa) Ablieferungsort ist der vertragsmäßige (oder durch zulässige Weisung nachträglich festgesetzte) Zielort der Beförderung, nicht die Ablieferungsstelle innerhalb des Ortes (Schlegelberger/Geßler §435 Rdn.5; s. auch §433 Rdn. 13).

9

bb) Das Gut muß tatsächlich angekommen sein.4 Eine versehentliche Weiterbeförderung durch den Frachtführer beeinträchtigt die Stellung des Empfängers dann nicht mehr (ROHG 11, 293). Keine Rolle spielt es auch, ob die vertragsmäßige Lieferzeit unter- oder überschritten wurde.5 Solange das Gut nicht angekommen ist, tritt der Rechtserwerb nicht ein. Gleiches gilt bei endgültigem Verlust des Frachtgutes. In diesen Fällen stehen nur dem Absender Ersatzansprüche zu.6

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cc) Wie bei §433 Abs. 2 (Erlöschen des Absender-Verfügungsrechts) ist auch hier bestritten, welche Folgen die Ankunft nur eines Teils der Sendung hat. Schlegelberger/ Geßler § 435 Rdn. 4 (m. w. N.) wollen in diesem Fall dem Empfänger die Rechte des § 435 für das gesamte Frachtgut zubilligen, wenn das Gut nach dem Vertrag einheitlich geliefert werden sollte. Die Gegenmeinung {Heymann/Kotier §435 Anm. 1) unterscheidet die Fälle einer Teilverzögerung von denen eines (festgestellten) Teilverlustes. Nur bei Teilverlust soll die Ankunft des Restteils die Rechte des §435 begründen, und zwar unbeschränkt. Diese Auffassung ist vorzuziehen.7 Einerseits erscheint es unzweckmäßig, bei bloßer (TeilVerzögerung dem Empfänger bereits ein (über §434 hinausgehendes) Verfügungsrecht zuzubilligen (vgl. §434 Rdn. 13). Andererseits wäre es im Fall des Teilverlustes unpraktikabel, die Geltendmachung der vertraglichen Rechte zwischen Absender und Empfänger aufzuteilen. 3. Inhalt und Ausübung der Empfängerrechte

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a) Der Empfänger kann im eigenen Namen die Rechte aus dem Frachtvertrag (nicht: Unterfrachtvertrag, vgl. BGH VersR 1988, 244, hierzu kritisch Koller VersR 1988, 673) geltend machen, und zwar nach deren aktuellem Stand (wichtig bei Vertragsänderungen). Der Frachtbrief begründet, anders als im Zusammenhang des § 436, eine Vermutung für den (ursprünglichen) Vertragsinhalt.8 Existiert ein Ladeschein, gilt §446 Abs. 1.

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aa) Besonders erwähnt sind in §435 S. 2 die Ansprüche auf Übergabe des Frachtbriefes und auf Auslieferung des Gutes. Die Erlangung des Frachtbriefes ist für den Empfänger u.a. im Hinblick auf §433 Abs.2 (Erlöschen des Absenderverfügungsrechts) von Interesse. Der Anspruch auf Übergabe kann zwar isoliert geltend gemacht werden (z. B. bei geplanter Annahmeverweigerung); dies ist aber im Hinblick auf die Gegenrechte des Frachtführers (unten Rdn. 16) kaum praktisch. Der Empfänger darf deshalb, ohne sich Gegenansprüchen auszusetzen, den Frachtbrief einsehen (§810 BGB; Rundnagel S. 156).

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Anders früher Art. 405 ADHGB: Ankunft des Frachtführers, dazu Rundnagel S. 157. Schlegelberger/Geßler §435 Rdn. 3. RGZ 120, 313; abweichend O L G Stuttgart O L G 19, 408 f; offenlassend BGH VersR 1983, 339. So für den Fall eines Teilverlustes auch Baum-

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bach/Duden/Hopt §435 Anm. 1; BGH VersR 1983, 339; O L G Frankfurt BB 1977, 1020; grundsätzlich zustimmend, aber für eine Beschränkung der Rechte auf die angekommenen Teile, Staub/Helm §435 Anm. 5. S. §426 Rdn. 3; Staub/Helm §435 Anm. 9; R O H G 8, 192.

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

§435

Gleiches gilt für den Anspruch auf Auslieferung? des Gutes, der durch ein Besichti- 1 3 gungsrecht des Absenders zu ergänzen ist. 10 Die Modalitäten der Ablieferung richten sich nach dem Vertrag. Regelmäßig hat der Frachtführer das G u t dem Empfänger anzuliefern (Bringschuld), woran sich auch im Fall des Annahmeverzuges nichts ändert. H bb) Daneben kann der Empfänger die frachtvertraglichen Ersatzansprüche (aus 1 4 §§429 ff) geltend machen ( B G H Z 82, 162), und zwar im eigenen oder fremden Interesse (Drittschadensliquidation, vgl. § 430 Rdn. 12). Wegen Schäden an anderen Gütern als dem Frachtgut hat der Empfänger ggf. eigene Schadensersatzansprüche (RGZ 73, 148). Solche Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung (§429 Rdn. 39) dürften ihm unabhängig von §435 zustehen. Z u m Verfügungsrecht des Empfängers s. §433 Rdn. 18 ff. cc) Einzelne frachtvertragliche Ansprüche sollen nach h . M . wegen ihres Inhalts nicht 1 5 vom Empfänger geltend gemacht werden können, so z. B. (vgl. § 434 Rdn. 8) Ersatzansprüche des Absenders wegen schuldhafter Befolgung einer nicht von § 434 gedeckten Empfängerweisung durch den Frachtführer. 12 b) Der Empfänger wird durch die Geltendmachung der frachtvertraglichen Ansprüche 1 6 noch nicht zum Schuldner des Frachtführers (vgl. § 436). Der Frachtführer braucht diese Ansprüche aber nur Zug u m Zug gegen Erfüllung seiner eigenen Vertragsansprüche zu erfüllen (§435 S. 1; vgl. R G Z 71, 342). Zu diesen zählen neben der Fracht (einschränkend O L G Breslau JW 1927, 2817 hinsichtlich unvorhergesehener Frachtzuschläge) und evtl. Aufwendungsersatz- oder sonstigen Nebenansprüchen auch Schadensersatzansprüche wegen pV (z.B. wegen vom Absender oder Empfänger verschuldeter Beschädigung des Beförderungsmittels). O b die Gegenansprüche synallagmatischer N a t u r sind oder nicht, macht nach dem Wortlaut des S. 1 keinen Unterschied. 13 Zur Problematik der Zug-umZug-Leistung bei längerdauernder Ablieferung (z.B. von umfangreichen Sendungen) s. Schlegelberger/Geßler §435 Rdn. 22 (Teilzahlung nach Fortschritt der Ablieferung). Bei geringfügigen Leistungsrückständen kommt die analoge Anwendung von §320 1 7 Abs. 2 BGB in Betracht, bei Geltendmachung nicht synallagmatischer Ansprüche (z. B. aus pV) eine Analogie zu §273 Abs. 3 BGB (Abwendung der Einrede durch Sicherheitsleistung). c) Auch hinsichtlich der vom Frachtführer einredeweise geltend zu machenden Gegen- 1 8 anspräche kann der Frachtvertrag Sonderabreden (z. B. Vorleistungspflicht des Frachtführers) enthalten. Selbst Ansprüche des Absenders gegen den Empfänger können einbezogen werden (Beispiel: Auslieferung und Frachtbriefübergabe nur gegen Nachnahme; vgl. Schlegelberger/Geßler §435 Rdn. 20). 4. Wegfall der Empfängerrechte a) Der Empfänger verliert seine Anwartschaft als Drittberechtigter, wenn er das Recht 1 9 zur Geltendmachung der frachtvertraglichen Ansprüche zurückweist.14 Als einseitige, das

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Ablieferung i. S. des § 429, vgl. Schlegelberger/ Geßler §435 Rdn. 11. Schlegelberger/Geßler § 435 Rdn. 24. Staub/Helm §435 Anm. 11; wegen der dann eventuell entstehenden Mehrkosten s. §304 BGB. RundnagelS. 154; Schlegelberger/Geßler §435

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Rdn. 13; weitere Beispiele bei Staub/Helm §435 Anm. 8. Anders Staub/Helm §435 Anm. 7, der auf nicht synallagmatische Ansprüche §273 BGB anwendet. §333 BGB; BGH VersR 1974, 796; Rundnagel S. 158; Staub/Helm §435 Anm. 15. 677

§436

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Verhältnis zum Frachtführer gestaltende Willenserklärung ist die Zurückweisung unwiderruflich.15 O b der Empfänger durch die Zurückweisung eine Pflicht gegenüber dem Absender verletzt, ist unbeachtlich. Die Annahmeverweigerung hinsichtlich des Gutes hat nicht ohne weiteres den Erklärungswert einer Zurückweisung.16 20

b) Gemäß S. 3 verliert der Empfänger die Rechte aus § 435 infolge entgegenstehender Weisung des Absenders (insbesondere: Änderung der Empfängerangabe). Wegen der konkurrierenden Verfügungsrechte von Absender und Empfänger nach Ankunft des Gutes und wegen des Erlöschens der Absenderrechte vgl. § 4 3 3 Rdn. 12 ff. Auch eine im Verhältnis zum Empfänger vertragswidrige Weisung des Absenders an den Frachtführer kann zum Wegfall der Empfängerrechte führen. 17

§436

Durch Annahme des Gutes und des Frachtbriefs wird der Empfänger verpflichtet, dem Frachtführer nach Maßgabe des Frachtbriefs Zahlung zu leisten. 1. Charakteristik und Anwendungsbereich 1

a) Als Vertrag zugunsten Dritter begründet der Frachtvertrag keine Pflichten zu Lasten des Empfängers. Solche Pflichten ergeben sich auch nicht bei Geltendmachung der Empfängerrechte (s. § 4 3 5 Rdn. 16). Eine selbständige Zahlungspflicht erlegt dem Empfänger aber § 436 für den Fall auf, daß dieser das Gut und den Frachtbrief annimmt. 1 Dadurch tritt er als Gesamtschuldner neben den Frachtführer, ohne in den Frachtvertrag einzutretend Die Verbindlichkeiten von Frachtführer und Empfänger brauchen sich aber nicht zu decken, da der Empfänger gemäß § 4 3 6 nach Maßgabe des Frachtbriefes zur Zahlung verpflichtet ist (unten Rdn. 14). § 4 3 6 erleichtert dem Frachtführer die Abwicklung des Frachtvertrages und berücksichtigt den Umstand, daß im Verhältnis Absender—Empfänger häufig letzterer zur Tragung der Frachtkosten verpflichtet ist. Eine analoge Anwendung des § 4 3 6 ( z . B . bei fehlendem Frachtbrief) läßt sich aus dieser ratio nicht begründen.3 Die Zahlungspflicht des Empfängers kann sich freilich (ergänzend) aus vertraglicher Übernahme (ggf. auch konkludent) ergeben (vgl. unten Rdn. 12).

3

b) An sonderfrachtrechtlichen Regeln sind § 25 Abs. 2 K V O (mit § 436 übereinstimmend) und Art. 13 Abs. 2 C M R zu beachten. Vgl. ferner § 3 4 ADSp.

2. Tatbestand der Zahlungspflicht 4

a) § 4 3 6 setzt A n n a h m e des Gutes und des Frachtbriefes voraus. Die zeitliche Reihenfolge ist gleichgültig4; die Zahlungspflicht des Empfängers entsteht aber nur, wenn beide Erfordernisse erfüllt sind.5 Existiert kein Frachtbrief, ist § 4 3 6 unanwendbar. 6

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Schlegelberger/Geßler §435 Rdn. 16. Staub/Helm §435 Anm. 15 m. Beisp. für konkludente Erklärung. Schlegelberger/Geßler §435 Rdn. 25. Roesch VP 1980, 66. RGZ 71, 342; Staub/Helm §436 Anm. 20.

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Honsell

Vgl. auch Staub/Helm §436 Anm. 1. Schlegelberger/Geßler §436 Rdn. 6. Staub/Helm §436 Anm. 3; RGZ 95, 122; anders § 75 Abs. 2 EVO: Frachtbrief genügt. Zutreffend Staub/Helm aaO, m.w. N.; a.A. Schlegelberger!Geßler §436 Rdn. 4.

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

§436

b) Die Annahme des Frachtgutes ist als einverständliche Besitzübernahme durch den 5 Empfänger identisch mit der Ablieferung i. S. § 429 (s. dort Rdn. 8 ff). aa) Sie muß durch den richtigen (vom Absender bezeichneten) Empfänger (§435 6 Rdn. 5) erfolgt sein. bb) Wegen der verschiedenen Formen der Besitzübertragung s. §429 Rdn. 14 sowie 7 Staub/Helm §436 Anm. 5. cc) Die Besitzübernahme muß vom Willen der Beteiligten getragen sein, das fracht- 8 rechtliche Obhutsverhältnis zu beendigen und damit die Erfüllung der Frachtführerpflicht herbeizuführen.7 Der Wille braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Die konkludente Äußerung durch den Besitzwechsel ist die Regel. Die vorläufige Übernahme zur Besichtigung, Prüfung oder zur Einlagerung für den Frachtführer hat keinen solchen Erklärungswert.8 Es gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze.9 Ein vom Empfänger bei der Übernahme des Gutes geäußerter Vorbehalt spricht gegen den AnnahmewillenlO; der Annahmewille kann auch nachträglich (mit der Wirkung des §436) erklärt werden.ll Zur Beschränkung des Vorbehalts auf Ersatzansprüche — Annahme ist in diesem Fall zu bejahen — s. Staub/Helm §436 Anm. 10. Die Entgegennahme eines Teils der Sendung hat regelmäßig (Ausnahme: Lieferung in 9 Teilen ist vertraglich vorgesehen) nicht den erforderlichen Erklärungswert.12 Aus dem Erklärungscharakter der Annahme ergibt sich ihre Anfechtbarkeit (a. A., von 1 0 anderer Prämisse ausgehend, Heymann/Kötter § 436 Anm. 2). Ein Irrtum über die Folgen des §436 ist aber unbeachtlich.13 Ferner müssen mitwirkende Angestellte mit entsprechender Vertretungsmacht ausgestattet sein. 14 c) Für die A n n a h m e des Frachtbriefes gelten die dargestellten Grundsätze entspre- 11 chend. Frachtrechnungen, Ladescheine oder andere Dokumente ersetzen den Frachtbrief nicht. 15 d) Unabhängig von den Voraussetzungen des §436 kann sich eine (auch im Umfang 1 2 dann selbständig zu beurteilende) Zahlungspflicht des Empfängers gegenüber dem Frachtführer aus dahingehender Vereinbarung (unmittelbar oder zwischen Absender und Empfänger zugunsten des Frachtführers) ergeben. 16 Die Übernahme des Gutes oder des Frachtbriefes kann — i. V. m. anderen Umständen — auch insoweit Erklärungswert haben. Der Wille muß dann freilich auf Begründung von Zahlungspflichten gehen, was § 436 nicht voraussetzt. 17 Auf andere Rechtsgründe (GoA, ungerechtfertigte Bereicherung) läßt sich eine Zahlungspflicht des Empfängers nicht stützen. 18 Annahme als Erfüllung, vgl. Baumbach/Duden/Hopt §436 Anm. 2; Schlegelberger/Geßler § 436 Rdn. 3. Schlegelberger/Geßler aaO. Insbes.: Verkehrssitte, RGZ 95, 124. Baumbach/Duden/Hopt §436 Anm. 2. Fallenlassen eines Vorbehaltes; Schlegelberger/Geßler §436 Rdn. 7. Schlegelbergerl Geßler §436 Rdn. 3; Baumbach/Duden/Hopt §436 Anm. 2; a.A. Staub/ Helm §436 Anm. 6. Schlegelbergerl Geßler §436 Rdn. 8; Staub/ Honsell

Helm §436 Anm. 9; Baumbach/Duden!Hopt §436 Anm. 2. Schlegelbergerl Geßler §436 Rdn. 1; Staub! Helm §436 Anm. 8 m. w. N.; Baumbach/Duden/Hopt §436 Anm. 2. Vgl. BGH VersR 1959, 659; Staub/Helm §436 Anm. 3; z.T. abweichend Schlegelberger/ Geßler Rdn. 4 und 5. Eingehend Staub/Helm §436 Anm. 21. Beispiele in RGZ 95, 123; BGH VersR 1959, 659. OLG Düsseldorf VersR 1981, 556. 679

§437

3. Umfang der Zahlungspflicht a) §436 verpflichtet seinem Wortlaut nach den Empfänger nur zur Zahlung. 19

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

b) Die Zahlungspflicht muß sich aus dem Frachtbrief ergeben. Anders als im Fall des § 435 hat der Frachtführer hier keine Möglichkeit, gegenüber dem Absender evtl. weitergehende Ansprüche aus dem Frachtvertrag durchzusetzen. §436 entfaltet damit auch eine Schutzfunktion zugunsten des Empfängers (Rundnagel S. 162). Als Absendererklärung (§426 Rdn. 1) ist der Frachtbrief der Auslegung zugänglich. Dafür sind neben evtl. Handelsbräuchen insbesondere in Bezug genommene Schriftstücke von Bedeutung.20 Es reicht aus, wenn die vom Empfänger zu zahlenden Beträge aufgrund der Angaben im Frachtbrief (ggf. i.V.m. einschlägigen Tarifen) errechnet werden können.21 Zur Berichtigung von Rechenfehlern Staub/Helm §436 Anm. 17; Schlegelbergerl Geßler §436 Rdn. 11. Der Umfang der Zahlungspflicht braucht bei Ausstellung des Frachtbriefes noch nicht festzustehen (z. B. tariflich vorgesehene Liegegelder im Fall eines Annahmeverzugs; Rundnagel S. 164; ROHG 20, 409). Als Gegenstand der Zahlungspflicht kommen neben der Fracht, Zuschlägen hierauf, Vertragsstrafen, Wegegeldern und Zöllen auch Nachnahmen in Betracht.22 Deren Betrag muß sich freilich — sofern sie sich auf nicht beförderungsspezifische Kosten beziehen — zweifelsfrei aus dem Frachtbrief ergeben.23 Im Frachtbrief nicht vermerkte Zahlungspflichten belasten den Empfänger ebensowenig (RGZ 73, 342; OLG Düsseldorf NJW 1981, 1910), wie solche, deren Erfüllung lt. Frachtbrief vor Ablieferung an den Empfänger erfolgt ist (§ 426 Abs. 2 Nr. 7). Zweifelhaft ist die Lösung des Falles, in dem (umgekehrt) der Empfänger lt. Frachtbrief zahlungspflichtig wird, nach Vereinbarung zwischen Frachtführer und Absender aber nur dieser zahlen soll. Mit Staub/Helm §436 Anm. 18 hat hier ausnahmsweise der Vertrag Vorrang vor dem Frachtbrief. Der begrenzte Schutzzweck des §436 rechtfertigt diese einschränkende Auslegung (so im Ergebnis auch BGH WM 1970, 692). Hat der Empfänger in diesem Fall gleichwohl gezahlt, wird ihm ein Bereicherungsanspruch gegen den Frachtführer zuzubilligen sein. Gleiches gilt bei Zahlungen, zu denen der Empfänger lt. Frachtbrief nicht verpflichtet war.24

§437 (1) Ist der Empfänger des Gutes nicht zu ermitteln oder verweigert er die Annahme oder ergibt sich ein sonstiges Ablieferungshindernis, so hat der Frachtführer den Absender unverzüglich hiervon in Kenntnis zu setzen und dessen Anweisung einzuholen. (2) Ist dies den Umständen nach nicht tunlich oder der Absender mit der Erteilung der Anweisung säumig oder die Anweisung nicht ausführbar, so ist der Frachtführer befugt, das Gut in einem öffentlichen Lagerhaus oder sonst in sicherer Weise zu 19

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Staub/Helm §436 Anm. 14; für Einbeziehung anderer Pflichten Schlegelberger/Geßler §436 Rdn. 9. Staub/Helm §436 Anm. 16 m.w.N. H.M.; vgl. Schlegelberger/ Geßler §436 Rdn. 10; BGH NJW 1970, 604.

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RGZ 122, 221; OLG Düsseldorf VersR 1974, 1074. Staub/Helm §436 Anm. 17. Str.; wie hier Staub/Helm §436 Anm. 19; anders Schlegelberger/Geßler §436 Rdn. 12.

§437

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

hinterlegen. Er kann, falls das Gut dem Verderben ausgesetzt und Gefahr im Verzug ist, das Gut auch gemäß § 373 Abs. 2 bis 4 verkaufen lassen. (3) Von der Hinterlegung und dem Verkaufe des Gutes hat der Frachtführer den Absender und den Empfänger unverzüglich zu benachrichtigen, es sei denn, daß dies untunlich ist; im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatze verpflichtet. 1. Bedeutung und Anwendungsbereich a) § 437 konkretisiert für den Fall eines Ablieferungshindernisses die den Frachtführer 1 im übrigen gemäß §§ 675, 665 f BGB treffenden Benachrichtigungs- und Interessenwahrungspflichten (dazu §425 Rdn. 20) und regelt das Recht des Frachtführers zum Selbsthilfeverkauf. Die Vorschrift knüpft an die frachtvertragstypische Situation eines Leistungshindernisses bei Berechtigung eines Dritten (des Empfängers). b) Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist beschränkt durch die Sonderregelungen 2 in §28 Abs. 5 bis 7 KVO und Art. 15 und 16 CMR. Wegen der ergänzenden Anwendbarkeit neben §13 ADSp, §§12, 13 AGNB s. Staub/Helm §437 Anm.2. Im Binnenschifffahrtsrecht gilt § 52 BinnSchG. 2. Benachrichtigungs-, Rückfrage- und Wartepflicht des Frachtführers bei Ablieferungshindernissen (Abs. 1) a) Die Rückfragepflicht des Abs. 1 entsteht bei Auftreten von Ablieferungshindernissen nach der Ankunft des Gutes am Zielort. Ergeben sich vorher Beförderungshindernisse, muß der Frachtführer dies ggf. nach Geschäftsbesorgungsrecht zwar auch anzeigen und die Weisung des Absenders einholen, er kann dann aber nicht gemäß §437 Abs. 2 verfahren.1 Ob das Ablieferungshindernis von einem der Beteiligten zu vertreten ist, spielt für Abs. 1 keine Rolle.2 aa) Als Beispiel für ein Ablieferungshindernis hebt Abs. 1 den Fall hervor, daß der Empfänger des Gutes (d. h. regelmäßig auch seine richtige Anschrift am Ort der Ablieferung) nicht zu ermitteln ist. Damit wird eine Pflicht des Frachtführers unterstellt, in den Grenzen der Zumutbarkeit selbst Nachforschungen anzustellen (z. B. durch Benützen von Telefon- und Adreßbüchern, Anfrage beim Einwohnermeldeamt; Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 3). bb) Gleich steht die Annahmeverweigerung des Empfängers (OLG Düsseldorf VersR 1986, 1069); daß sie endgültig sein müsse, sagt das Gesetz nicht. Als Ablieferungshindernis sollte daher jeder Annahmeverzug des Empfängers gelten.3 Der Absender hat in diesem Fall ein dringendes Interesse an Information (vgl. z. B. §§ 383 ff BGB); und auch dem Frachtführer muß die Möglichkeit eröffnet werden, ggf. gemäß Abs. 2 und 3 zu verfahren. Annahmeverweigerung liegt auch vor, wenn sich der Empfänger lediglich weigert, gemäß §§ 435, 436 begründet geltend gemachte oder angekündigte Gegenansprüche des Frachtführers zu befriedigen, und deshalb die Ablieferung unterbleibt.4 cc) Weitere Fälle: Behördliche Beschlagnahme; die Ablieferung untersagende, einstweilige (gerichtliche) Verfügung; Pfändung des dem Absender zustehenden Herausgabeanspruchs. 1

3

A. A., für unmittelbare bzw. analoge Anwendbarkeit des §437 Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 7; Rundnagel S. 165. Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 8; Staub/ Helm §437 Anm.3.

4

Anders Staub/Helm §437 Anm.5; Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 4. ROHG 2, 416; Staub/Helm §437 Anm.5.

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b) Der Frachtführer hat den Absender unverzüglich (§ 121 BGB) zu benachrichtigen und dessen Weisungen einzuholen. aa) Diese Akte fallen praktisch zusammen, da die Mitteilung des Hindernisses in der Regel zugleich als Bitte um Weisung verstanden werden wird.5 Die Pflicht, Weisung einzuholen, hat (abgesehen von der selbstverständlichen Pflicht zur Befolgung) noch selbständige Bedeutung als Pflicht, die Weisung abzuwarten.6

8

bb) Für beide Pflichten ergibt sich eine Beschränkung aus Abs. 2: Die Anzeigepflicht entfällt, wenn sie ihren Zweck nicht erfüllen kann (untunlich ist), z. B. der Absender nicht oder nicht rechtzeitig zu erreichen ist; die Pflicht, die Absenderweisung abzuwarten und zu befolgen, wenn der Absender säumig ist7 oder eine unausführbare Weisung erteilt (zu den Begriffen s. §373).

9

cc) Umstritten ist, ob die Pflicht des § 437 Abs. 1 im Hinblick auf Konkurrenz des Absender- und Empfängerweisungsrechts gemäß §§433 Abs. 2, 435 auch dem Empfänger gegenüber besteht. Relevant ist die Frage nur im Fall sonstiger Ablieferungshindernisse. Mit Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 10 und in Ubereinstimmung mit der klaren Fassung des Abs. 1, der anders als Abs. 3 den Empfänger nicht als Adressaten der Benachrichtigung nennt, sollte die Pflicht auf das Verhältnis Frachtführer—Absender beschränkt bleiben.8 Die Beseitigung von Ablieferungshindernissen betrifft primär den Absender; das nach Ankunft des Gutes am Zielort bestehende Weisungsrecht des Empfängers ist im Verhältnis zu der — jedenfalls einzuholenden — Weisung des Absenders unterlegen (§ 435 S. 3). Hat der Empfänger sein Recht aus § 435 bereits eingeklagt oder den Frachtbrief übernommen (Erlöschen des Absenderverfügungsrechts), ist er auf eine Benachrichtigung gemäß §437 Abs. 1 regelmäßig nicht angewiesen; auch Abs. 2 paßt auf diesen Fall nicht.

10

c) Die Verletzung der Pflichten aus Abs. 1 kann Schadensersatzansprüche des Absenders aus pV begründen. Soweit ein Schaden i. S. des § 429 eingetreten ist, gilt die Haftungsbeschränkung des § 430.9 3. Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf; Benachrichtigungspflicht (Abs. 2 u. 3).

11

a) Die Rechte des Abs. 2 stehen dem Frachtführer zu, wenn die Benachrichtigung gemäß Abs. 1 unmöglich oder unzweckmäßig (untunlich) ist, oder der Absender eine unausführbare oder gar keine Weisung erteilt.

12

aa) Abs. 2 setzt ungeschrieben voraus, daß das Ablieferungshindernis im Zeitpunkt der Selbsthilfemaßnahme des Frachtführers fortbesteht (Staub/Helm §437 Anm. 12). Erklärt beispielsweise der Empfänger nachträglich seine Annahmebereitschaft, entfällt das Selbsthilferecht des Frachtführers.

13

bb) Zum Teil wird die Ausübung der Selbsthilferechte zusätzlich davon abhängig gemacht, daß das Ablieferungshindernis nicht vom Frachtführer zu vertreten ist (Staub/ Helm §437 Anm. 3). Dem ist nicht zu folgen (ausführlich Hey mann /Kötter §437 Anm. 2). In der Situation des Abs. 2 sind die Hinterlegung bzw. der Verkauf des Gutes jedenfalls eine angemessene Folge. Freilich können sich aus einem Verschulden des Frachtführers am Eintritt dieser Situation Schadensersatzansprüche des Absenders ergeben.

5 6 7

Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 11. Staub/Helm § 437 Anm. 9. Dazu Staub/Helm §437 Anm. 9; Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 14.

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A.A. Heymann/Kötter §437 Anm. 1; Staub/ Helm §437 Anm. 10. R O H G 20, 347; Staub/Helm §437 Anm. 11; Schlegelberger/Geßler § 437 Rdn. 13 a. M. Düringer/Hachenburg/Bing §437 Anm. 5.

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Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

cc) Als Voraussetzung des Abs. 2 problematisch kann die Unausführbarkeit einer 14 Weisung des Absenders sein, wenn dessen Weisungsrecht gemäß § 433 Abs. 2 erloschen ist. Der Frachtführer muß in einem solchen Fall die erforderliche Zustimmung des Empfängers herbeiführen; wird diese verweigert, ist die Weisung rechtlich unausführbar {Rundnagel S. 170). Gleiches gilt, wenn die erteilte Weisung den Rahmen der Frachtführerpflichten sprengt. b) Zur Hinterlegung (vgl. auch §371 Abs. 1) ist der Frachtführer berechtigt, nicht 1 5 verpflichtet. Die (zulässige) Hinterlegung hat die Funktion eines Erfüllungssurrogats.10 Dementsprechend endigt die Frachtführerhaftung aus §429. Der Frachtführer haftet lediglich für die sorgfältige Auswahl der Hinterlegungsstelle.il Die Kosten des durch den Frachtführer für Rechnung des Absenders zu schließenden Hinterlegungsvertrages sind als Aufwendungen zu erstatten. Macht der Frachtführer von seinem Hinterlegungsrecht keinen Gebrauch, haftet er nach zutreffender Ansicht weiterhin gemäß §429, nicht etwa aus Verwahrung.12 Zur Vergütungspflicht des Absenders in diesem Fall vgl. §354 Abs. 1. c) Wegen des Rechts zum Notverkauf s. die Kommentierung zu §372 Abs. 2 bis 4. 16 Aufgrund seiner Interessenwahrungspflicht ist der Frachtführer ggf. auch verpflichtet, das Gut verkaufen zu lassen (Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 19). d) Die Benachrichtigungspflicht des Abs. 3 tritt an die Stelle der in Abs. 2 nicht 1 7 erwähnten Benachrichtigungspflicht gemäß §373 Abs. 5. Sie besteht im Verhältnis zu Absender und Empfänger (auch wenn dieser die Annahme verweigert hatte; Rundnagel S. 170). Mitzuteilen sind die Tatsache der Hinterlegung bzw. des Verkaufs mit der Angabe von Ort und Zeit, und zwar wenn möglich und zumutbar, schon vor der Ausführung.13 Eine Pflicht zur Androhung des Verkaufs und zum Hinweis auf die Unausführbarkeit einer gegebenen Weisung besteht nicht. 14 §438 (1) Ist die Fracht nebst den sonst auf dem Gute haftenden Forderungen bezahlt und das Gut angenommen, so sind alle Ansprüche gegen den Frachtführer aus dem Frachtvertrag erloschen. (2) Diese Vorschrift findet keine Anwendung, soweit die Beschädigung oder Minderung des Gutes vor dessen Annahme durch amtlich bestellte Sachverständige festgestellt ist. (3) Wegen einer Beschädigung oder Minderung des Gutes, die bei der Annahme äußerlich nicht erkennbar ist, kann der Frachtführer auch nach der Annahme des Gutes und der Bezahlung der Fracht in Anspruch genommen werden, wenn der Mangel in der Zeit zwischen der Übernahme des Gutes durch den Frachtführer und der Ablieferung entstanden ist und die Feststellung des Mangels durch amtlich bestellte Sachverständige unverzüglich nach der Entdeckung und spätestens binnen einer Woche nach der Annahme beantragt wird. Ist dem Frachtführer der Mangel unver10 11

Staub/Helm §437 Anm. 15. Schlegelberger/Geßler §437 Rdn. 18; RGZ 108, 50, 57.

12

Staub/Helm §437 Anm. 15; Geßler §437 Rdn. 17; a.A.

den/Hopt §437 Anm. 2 unter Berufung auf RGZ 100, 163. 13

§437 Anm. 3;

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Schlegelbergerl Baumbach/Du-

Eingehend Heymann/Kötter Staub/Helm §437 Anm. 18. " Rundnagel S.170.

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

züglich nach der Entdeckung und binnen der bezeichneten Frist angezeigt, so genügt es, wenn die Feststellung unverzüglich nach dem Zeitpunkte beantragt wird, bis zu welchem der Eingang einer Antwort des Frachtführers unter regelmäßigen Umständen erwartet werden darf. (4) Die Kosten einer von dem Empfangsberechtigten beantragten Feststellung sind von dem Frachtführer zu tragen, wenn ein Verlust oder eine Beschädigung ermittelt wird, für welche der Frachtführer Ersatz leisten muß. (5) Der Frachtführer kann sich auf diese Vorschriften nicht berufen, wenn er den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat. 1. Ratio und Anwendungsbereich 1

a) §438 läßt die gegen den Frachtführer bestehenden Ansprüche aus Frachtvertrag regelmäßig (außer in den Fällen des Abs. 2, 3 und 5) erlöschen, wenn das Frachtgut abgenommen und die Forderungen des Frachtführers befriedigt wurden. Die Vorschrift beruht auf dem Gedanken, daß eine vorbehaltlose Annahme i. V. m. der Bezahlung der Fracht regelmäßig als Billigung der Frachtführerleistung gewertet werden kann (RGZ 25, 31; Rundnagel S. 243). Der Frachtführer wird durch §438 in seinem Vertrauen auf die Endgültigkeit der (auch durch § 435 f erleichterten) Abwicklung geschützt. Darin liegt kein Widerspruch zu § 436. Der seine Zahlungspflicht erfüllende Empfänger darf und muß eventuelle Ersatzansprüche gegen den Frachtführer (ebenso wie im Fall des § 435) berücksichtigen (Staub/Helm §438 Anm. 1).

2

b) §438 ist a b d i n g b a r ; insbesondere können die Ansprüche gegen den Frachtführer durch von diesem (auch) stillschweigend akzeptierten Vorbehalt des Empfängers über die Annahme und Zahlung hinaus erhalten bleiben (dazu de la Motte VersR 1982, 1037). Abbedungen ist §438 auch durch §60 ADSp und §25 AGNB.

3

An sonderfrachtrechtlichen Vorschriften sind § 39 KVO, Art. 30 CMR zu beachten (weitere bei Staub/Helm §438 Anm. 2f). Vgl. ferner §61 BinnSchG. 2. Tatbestand und Folge der Annahme (Abs. 1)

4

a) Der Tatbestand des Abs. 1 knüpft an die Annahme des Gutes. Vgl. hierzu § 436 Rdn. 4 ff. Mit Staub/Helm §438 Anm. 8 sollte man es im Hinblick auf die ratio des §438 nicht ausreichen lassen, wenn der Frachtführer unmittelbaren Besitz behält und lediglich ein neues Besitzmittlungsverhältnis (z.B. Verwahrung) vereinbart wird (a.A. Schlegelberger/Geßler §438 Rdn. 10 m.w.N.). Denn eine Billigung der Frachtführerleistung seitens des Empfängers bzw. Absenders, wie sie §438 unterstellt, liegt hier typischerweise gerade nicht vor.

Ob die A n n a h m e d u r c h den Absender oder den Empfänger erfolgt, macht keinen Unterschied. 1 6 Die Annahme von Teilen der S e n d u n g kann regelmäßig nur zu einem Erlöschen der diese Teile betreffenden Ersatzforderungen führen2; anderes gilt nur, wenn die Teilablieferung (z. B. wegen Teilverlustes) abschließend sein soll.3 5

1

Staub/Helm §438 Anm. 10; differenzierend nach dem Anlaß der Rückgabe an den Absen-

der Scblegelberger/

Baumbach/Duden/Hopt

Geßler

§438

2 3

Rdn. 11;

§438 Anm. 1 b; RGZ

22, 145. 684

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RG J W 1924, 685. Staub/Helm §438 Anm.9; z . T . abweichend

Schlegelberger!Geßler

§438 Rdn. 13.

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§438

b) Abs. 1 setzt weiter Bezahlung der auf dem Gut haftenden Forderungen voraus 7 (anders die oben Rdn. 3 bezeichneten Spezialregelungen). Die Reihenfolge von Annahme und Zahlung ist gleichgültig.4 So kommt § 438 auch im Fall der Vorausbefriedigung des Frachtführers durch den Absender (Franko-Sendung) zur Anwendung.5 O b die Zahlung durch Dritte gleichsteht, ist bestritten.6 Im Hinblick auf die ratio des 8 §438 (unterstellte Billigung der Frachtführerleistung) sollte die Ausschlußwirkung nur anerkannt werden, wenn der Dritte mit Ermächtigung des Absenders oder Empfängers leistet. 7 Zu den Forderungen, deren Erfüllung § 438 Abs. 1 voraussetzt, zählen neben der Fracht 9 und den Auslagenersatzansprüchen auch vom Frachtführer zu erhebende Nachnahmen. Vgl. ferner § 435 Rdn. 16 und § 440 Rdn. 5 ff. Die Angaben im Frachtbrief spielen insoweit keine Rolle.8 Die Erfüllung muß vollständig sein; Teilzahlungen führen die Wirkung des §438 Abs. 1 grundsätzlich nicht herbei.9 Mit SchlegelbergerlGeßler §438 Rdn. 3 ist es für ausreichend anzusehen, wenn der Absender die vom Frachtführer irrtümlich zu niedrig berechnete Fracht voll begleicht. Die Erfüllung kann auch im Wege der Aufrechnung oder einer einverständlichen 1 0 Verrechnung erfolgen; die erfüllungshalber erfolgte Hingabe eines Wechsels oder Schecks reicht nach h. M. nicht aus. 10 c) Gemäß Abs. 1 erlöschen alle gegen den Frachtführer aus Frachtvertrag begründeten 1 1 Ansprüche. In Frage kommen vor allem Ersatzansprüche wegen Beschädigung oder Verzögerung, ausnahmsweise auch solche wegen Teilverlustes (vgl. oben Rdn. 6). Ansprüche aus pV, die ausschließlich dem Absender oder Empfänger zustehen (§435 Rdn. 15), bleiben von Annahme und Zahlung des jeweils anderen unberührt. H Gleiches gilt für Ansprüche aus anderen Verträgen (z. B. Lagervertrag) oder aus anderen Rechtsgründen (z. B. ungerechtfertigte Bereicherung, Delikt, vgl. R G Z 6, 100). Auch Ansprüche des Frachtführers gegen den Absender oder Empfänger sind nicht betroffen. Als anspruchsvernichtende Einwendung ist das Erlöschen der Ansprüche von Amts wegen zu berücksichtigen.^ 3. Ausnahmetatbestände (Abs. 2, 3 und 5) a) Der Empfänger (Absender) kann sich seine Ansprüche über die Annahme und 1 2 Bezahlung hinaus erhalten, wenn er die Beschädigung oder Minderung des Gutes vor dessen Annahme durch einen amtlich bestellten Sachverständigen feststellen läßt (Abs. 2). Ein Privatgutachten reicht nicht aus {Baumbach/Duden/Hopt §438 A n m . 2 A). Der amtlich bestellte Sachverständige muß eine Beschädigung oder Minderung des Frachtgutes (nicht: auch die Ursache) tatsächlich festgestellt haben (Schlegelberger/Geßler §438 Rdn. 22). Eine ergebnislose Untersuchung reicht nicht aus (str.; Schlegelberger/Geßler §438 Rdn. 23 m . w . N.). Die Feststellung kann im Rahmen eines förmlichen Beweissiche-

4 5

6

7 8 9

Schlegelberger/Geßler §438 Rdn. 10. Schlegelberger/Geßler §438 Rdn. 6; eingehend Rundnagel S. 243 f. Dafür Schlegelberger/Geßler §438 Rdn. 5 m.w. N. Baumbach/Duden/Hopt §438 Anm. 1 a; einschränkend auch Staub/Helm §438 Anm. 14. Schlegelberger/Geßler §438 Rdn. 3. Ausnahmsweise doch bei Teilannahme, vgl.

oben Rdn. 6 sowie Staub/Helm §438 Anm. 13. 10 Baumbach/Duden/Hopt §438 Anm. 1 a; Schlegelberger/Geßler §438 Rdn. 4; RGZ 25, 32; zweifelnd Staub/Helm §438 Anm. 11. " Rundnagel S. 242; Staub/Helm § 438 Anm. 15; gegen diese Einschränkung Schlegelberger/ Geßler §438 Rdn. 15. 12 A.A. Schlegelberger/Geßler %438 Rdn. 19.

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§439

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rungsverfahrens (§§ 485 f ZPO), aber auch in sonstiger (formloser) Weise erfolgen. Bindungswirkung kommt ihr nicht zu ( S c b l e g e l b e r g e r / G e ß l e r §438 Rdn. 27). 13 Der Frachtführer ist verpflichtet, die Untersuchung des Gutes zu dulden {Staub/Helm §438 Anm.20). Eine Weigerung kann Schadensersatzansprüche der Absender-Empfängerseite begründen, ersetzt aber nicht das Erfordernis der Feststellung {Rundnagel S. 249). Der Empfänger muß dann vielmehr die Annahme oder Bezahlung verweigern, um der Folge des §438 Abs. 1 zu entgehen {SchlegelbergerlGeßler §438 Rdn. 24); die Feststellung kann auch auf Initiative des Frachtführers zurückgehen. 14 Die Mitwirkung eines amtlich bestellten Sachverständigen ist entbehrlich, wenn die Parteien sich auf ein gänzlich unförmliches Feststellungsverfahren einigen (arg.: Abdingbarkeit des §438), und der Frachtführer eine Beschädigung oder Minderung des Gutes anerkennt {Staub/Helm §438 Anm.22). Ein solches Anerkenntnis liegt aber nicht schon in der Teilnahme des Frachtführers an einer Feststellung durch den Empfänger (RGZ 101, 238). 15

b) Bei äußerlich nicht erkennbarer Beschädigung oder Minderung des Gutes erweitert Abs. 3 die Möglichkeit der Rechtswahrung für den Empfänger. Maßstab für die Erkennbarkeit ist die bei im Geschäftsgang üblicher, äußerer Untersuchung aufzubringende Sorgfalt. Ein in diesem Sinne nicht erkennbarer Mangel (Beispiele bei Staub/Helm §438 Anm. 24) kann noch nachträglich festgestellt werden. 16 Es reicht hier (anders als bei Abs. 2) aus, wenn die Feststellung (Rdn. 12) innerhalb der Wochenfrist des Abs. 3 beantragt wird oder der Empfänger (Absender) den Mangel innerhalb der Frist und unverzüglich anzeigt. Zur Fristwahrung soll die Absendung der Anzeige ausreichen (OLG Düsseldorf VersR 1986, 573). Im Falle der Anzeige kann der Frachtführer die Beschädigung anerkennen {Baumbach/Duden!Hopt §437 Anm. 2B). Tut er dies nicht, muß der Empfänger — wiederum unverzüglich — Feststellung beantragen. Das Ergebnis der Feststellung soll keine Rolle spielen {Scblegelberger/Geßler §438 Rdn. 32). Allerdings muß der Empfänger letztlich — was §438 Abs. 3 überflüssigerweise wiederholt — eine Beschädigung oder Minderung des Gutes während der Obhutszeit des Frachtführers beweisen. 17

c) Unanwendbar ist §438 Abs. 1 gemäß Abs. 5 schließlich bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Frachtführers (zur Unabdingbarkeit OLG Düsseldorf VersR 1982, 76; vgl. auch §430 Abs. 3).

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4. Kosten des Sachverständigen (Abs. 4). Abs. 4 regelt den Kostenerstattungsanspruch des Empfängers, der gemäß Abs. 2 oder 3 die Feststellung einer Beschädigung oder Minderung veranlaßt hat. Der Anspruch ist begründet, sofern der Frachtführer (sei es auch nur teilweise) für den festgestellten Mangel haftet {Scblegelberger/Geßler §438 Rdn. 33).

§439 Auf die Verjährung der Ansprüche gegen den Frachtführer wegen Verlustes, Minderung, Beschädigung oder verspäteter Ablieferung des Gutes finden die Vorschriften des §414 entsprechende Anwendung. Dies gilt nicht für die in §432 Abs. 3 bezeichneten Ansprüche. 686

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§439

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

1. Anwendungsbereich. § 439 S. 1 verweist nur für die gegen den Frachtführer gerich- 1 teten Ansprüche wegen Verlust usw. des Gutes auf §414. Die übrigen Ansprüche gegen den Frachtführer und alle dem Frachtführer selbst zustehenden Ansprüche unterliegen den allgemeinen Verjährungsregeln. An abweichenden Verjährungsbestimmungen in AGB oder frachtrechtlichen Sonder- 2 Vorschriften sind zu beachten: §26 A G N B , §64 ADSp (dazu §414 Rdn. 10), die jeweils die Verjährung verkürzen, was gemäß § 225 S. 2 BGB zulässig ist. Der Verkürzung durch AGB sind aber Schranken gesetzt (vgl. B G H Z 71, 167; B G H VersR 1988, 845; zur Unbedenklichkeit von §26 A G N B vgl. B G H NJW RR 1987, 433). Vgl. ferner §§117f BinnSchG; §40 KVO; Art. 32 CMR (weitere bei Staub/Helm §435 Anm.2). 2. Ansprüche gegen den Frachtführer a) Ansprüche wegen Verlust, Minderung, Beschädigung des Gutes oder verspäteter 3 Ablieferung verjähren gemäß S. 1 i. V. m. § 414 Abs. 1 in Jahresfrist. Ob solche Ansprüche im Einzelfall auf §429 oder pV zu stützen sind, macht keinen Unterschied. 1 Im Hinblick auf die Besonderheit der Obhutshaftung (§ 429 Rdn. 7) kann sich der Frachtführer auch gegenüber einer Ersatzforderung wegen rechtswidrigen Pfandverkaufs auf S. 1 berufen.2 Im übrigen ist auf die Kommentierung zu §414 zu verweisen. b) Die übrigen vertraglichen Ansprüche gegen den Frachtführer auf Erfüllung und 4 wegen pV verjähren ebenso gemäß § 195 BGB wie Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Für Deliktsansprüche gilt — auch bei Konkurrenz mit solchen aus §429—§852 BGB (vgl. dazu §414 Rdn. 3). c) Für den Ausgleichsanspruch zwischen mehreren, für ein und dieselbe Beförde- 5 rungsstrecke verantwortlichen Frachtführern (§ 432 Abs. 3) schließt § 439 S. 2 (klarstellend) die Geltung des §414 aus; es gilt die 30-Jahres-Frist des § 195 BGB. 3. Ansprüche des Frachtführers a) Der Anspruch auf Zahlung der Fracht und auf Aufwendungsersatz verjährt gemäß 6 § 196 Abs. 1 Nr. 3 BGB in zwei Jahren. Auch der Schadensersatzanspruch des Frachtführers wegen Nichterfüllung fällt unter diese Verjährungsfrist.3 Zweifelhaft ist der Verjährungsbeginn. Gegenüber dem Empfänger beginnt die Ver- 7 jährung ab dem Ende des Jahres zu laufen, in welches die Fälligkeit des Anspruches gemäß §436 fällt (§§ 198, 201 BGB). Die Fälligkeit der Frachtforderung gegenüber dem Absender ergibt sich aus §641 BGB. Der Abnahme des Werks entspricht die Ablieferung des Gutes nach ausgeführter Beförderung.4 b) Für Ansprüche des Frachtführers aus pV oder ungerechtfertigter Bereicherung gilt 8 § 195 BGB, für solche aus Delikt § 852 BGB.

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Staub/Helm §439 Anm.3. Str.; wie hier Staub/Helm aaO; Schlegelberger/ Geßler § 439 Rdn. 6.

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R G Z 61, 390; R G Z 86, 422. Staub/Helm §439 Anra.9; Geßler § 439 Rdn. 9 und 10.

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§440

Viertes B u c h . Handelsgeschäfte

§440 (1) Der Frachtführer hat wegen aller durch den Frachtvertrag begründeten Forderungen, insbesondere der Fracht- und Liegegelder, der Zollgelder und anderer Auslagen sowie wegen der auf das Gut geleisteten Vorschüsse ein Pfandrecht an dem Gute. (2) Das Pfandrecht besteht, solange der Frachtführer das Gut noch im Besitze hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. (3) Auch nach der Ablieferung dauert das Pfandrecht fort, sofern der Frachtführer es binnen drei Tagen nach der Ablieferung gerichtlich geltend macht und das Gut noch im Besitze des Empfängers ist. (4) Die in § 1234 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichnete Androhung des Pfandverkaufs sowie die in den §§1237 und 1241 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehenen Benachrichtigungen sind an den Empfänger zu richten. Ist dieser nicht zu ermitteln oder verweigert er die Annahme des Gutes, so hat die Androhung und Benachrichtigung gegenüber dem Absender zu erfolgen. Übersicht Rdn. 1. Allgemeines 2. Voraussetzungen und Ausgestaltung des Frachtführerpfandrechts

1 3

Rdn. 3. Erlöschen des Frachtführerpfandrechts (Abs. 2 u. 3) 4. Ausübung des Frachtführerpfandrechts

12 20

1

1. Allgemeines. § 440 Abs. 1 gibt dem Frachtführer ein Pfandrecht an dem Frachtgut (ähnlich §§397, 410, 421), dessen Dauer in Abs. 2 und 3, dessen Ausübung in Abs. 4 und für besondere Fälle in §441 und dessen Rang in §443 näher bestimmt sind. Das gesetzliche Pfandrecht ergänzt den nur relativen Schutz, den § 435 (oder auch § 369 oder § 273 BGB) dem Frachtführer bei Durchsetzung seiner Ansprüche gewähren {Staub/Helm §440 Anm. 1; Basedow § 14 IV). 2 Im Landfrachtrecht geht dem §440 nur die Sonderregelung des §50 ADSp vor (vgl. dazu §410 Rdn. 17). Dementsprechend gilt §440 auch für CMR-Verträge (BGH VersR 1987, 678). 2. Voraussetzungen und Ausgestaltung des Frachtführerpfandrechts 3

a) Die Entstehungsvoraussetzungen des Frachtführerpfandrechts entsprechen denen des Spediteurpfandrechts (wirksamer Frachtvertrag; Erwerb mindestens mittelbaren Besitzes am Frachtgut; Eigentum oder Verfügungsbefugnis des Absenders bzw. guter Glaube des Frachtführers hieran). Vgl. hierzu §410 Rdn. 1 bis 4.

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b) Das Frachtführerpfandrecht erstreckt sich auf alle (auch unpfändbare) Sachen, die Gegenstand der Beförderung sind, sofern ihnen ein realisierbarer Wert zukommt {Schlegelberger/Geßler §440 Rdn. 3). Dies gilt auch dann, wenn dadurch eine Ubersicherung des Frachtführers entsteht. Nicht erfaßt werden regelmäßig Surrogate (s. im einzelnen §410 Rdn. 6).

5

c) Das Frachtführerpfandrecht sichert (anders als das Spediteurpfandrecht) alle frachtvertraglichen Ansprüche des Frachtführers; andererseits haftet das Frachtgut nur für die Forderungen aus dem jeweiligen Frachtvertrag (Konnexitätserfordernis; weitergehend §397). 688

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§440

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

aa) Neben der Fracht und den Liegegeldern nennt Abs. 1 als Beispiel für ersatzfähige 6 Aufwendungen i. S. des § 670 BGB ausdrücklich die Zollgelder und auf das Gut geleistete Vorschüsse. Dahin zählen neben den ohnehin regelmäßig als Aufwendungen qualifizierbaren Zahlungen an vorangehende Frachtführer (dazu OLG Braunschweig NJW 1951, 804; ferner §441 Rdn. 15) auch an den Absender im voraus abgeführte, beim Empfänger zu erhebende Wertnachnahmen {Staub/Helm § 440 Anm. 6). Nicht bevorschußte Wertnachnahmen kann und muß der Frachtführer bei Abliefe- 7 rung an den Empfänger einziehen (ROHG 20,187). Bei Verletzung dieser Pflicht macht er sich gegenüber dem Absender ersatzpflichtig. Andererseits erwirbt er ggf. gemäß §436 einen Zahlungsanspruch gegenüber dem Empfänger. Dieser Anspruch ist dann trotz des eingetretenen Besitzverlustes wegen § 440 Abs. 3 zunächst pfandgesichert {Staub/Helm §440 Anm. 6). Abgesehen von diesem Sonderfall, in dem die Entstehung der gesicherten Forderung 8 von einer Frachtbriefeintragung abhängt, spielt der Inhalt des Frachtbriefes für das Pfandrecht keine Rolle. 1 Bei eingetragenem Freivermerk (oder auch bei Vereinbarung zwischen Absender und Frachtführer, daß frei von Kosten geliefert werden soll, vgl. RGZ 122, 221) entstehen zwar keine Ansprüche des Frachtführers gegen den Empfänger; es bleiben als zu sichernde Forderungen aber solche gegen den Absender. Neben den in Abs. 1 ausdrücklich genannten Forderungen sind auch (trachtvertragli- 9 che) Schadensersatzansprüche des Frachtführers oder Erstattungsansprüche i.S. des §433 Abs. 1 S.2 pfandgesichert {Scblegelberger/Geßler §440 Rdn. 10). Wegen der Kosten der Pfandverwertung s. § 1210 Abs. 2 BGB. bb) Die zu sichernde Forderung muß aus demselben Frachtvertrag begründet sein, 1 0 aufgrund dessen das Gut befördert wird; bei vereinbarungsgemäßer Lieferung in Teilsendungen haftet jedes Stück für die gesamte Fracht (RGZ 74, 398; OLG Düsseldorf VersR 1977,1047; abweichend Staub/Helm §440 Anm. 7). Demgegenüber ist bei Dauerfrachtverträgen nur die Forderung als konnex gesichert, die sich auf das jeweilige Ausführungsgeschäft (und die betreffenden Frachtgüter) bezieht (vgl. §410 Rdn. 8; Staub/Helm aaO; str.). Ansprüche aus anderen Rechtsgründen (z. B. aus Lagervertrag oder auf Lagergeld 11 gemäß §354) sind durch das gesetzliche Frachtführerpfandrecht nicht gesichert.2 Ihre Einbeziehung läßt sich allenfalls über §1210 BGB begründen. 3. Erlöschen des Frachtführerpfandrechts (Abs. 2 und 3). Das Pfandrecht erlischt 1 2 wie ein rechtsgeschäftlich bestelltes mit Erfüllung der gesicherten Forderung (§ 1252 BGB). Das Erlöschen durch Besitzverlust ist durch Abs. 2 und 3 speziell geregelt. a) Abs. 2 knüpft den Bestand des Pfandrechts an den fortwährenden Besitz des 1 3 Frachtführers. Mittelbarer Besitz und die fortbestehende Möglichkeit, durch Konnossement usw. über das Gut zu verfügen, reichen aus. Diese Regelung stimmt mit §§397, 410, 421 überein. Lagert der Frachtführer das Gut beim die Annahme verweigernden Empfänger ein, erhält er sich mit dem mittelbaren Besitz zugleich das Pfandrecht (aber Verlust auch des mittelbaren Besitzes, wenn das abgelieferte Gut lediglich in vom Frachtführer vermieteten Räumen aufbewahrt wird, vgl. OLG Nürnberg MDR 1973, 55). Gleiches gilt bei Hinterlegung gemäß §437 Abs. 2 {Schlegelbergerl Geiler §440 Rdn. 14). Baumbach/Duden/Hopt Staub/Helm aaO.

§440

Anm. 1 B;

2

Honseil

Schlegelbergerl Geßler §440 Rdn. 10; a.A. für §354 O L G Düsseldorf VersR 1977, 1047. 689

§441

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

14

Ein unfreiwilliger Besitzverlust soll das Pfandrecht unberührt lassen.3 Zum Fortbestand bei Übertragung des Besitzes an einen nachfolgenden Frachtführer vgl. §441 Abs. 1 S.2.

15

b) Eine Sonderregelung gegenüber § 1253 BGB und auch gegenüber Abs. 2 bringt Abs. 3, indem er das Frachtführerpfandrecht in engem Rahmen über die Ablieferung des Gutes hinaus fortbestehen läßt. Die Regelung ist darauf zurückzuführen, daß der Frachtführer oft genötigt ist, das Gut ohne Bezahlung abzuliefern (Rundnagel S. 188). Abs. 3 setzt zweierlei voraus: aa) Der Frachtführer muß das Pfandrecht innerhalb von 3 Tagen gerichtlich geltend machen. Bei Bestimmung der Frist zählt der Tag der Ablieferung nicht mit (§ 187 Abs. 1 BGB). Die Frist wird nach h. M . durch Einreichung der Klage bei Gericht gewahrt.4 Ein Antrag auf Arrest oder einstweilige Verfügung steht gleich. Gerichtlich geltend zu machen ist das Pfandrecht (nicht die gesicherte Forderung) beispielsweise durch Antrag auf Herausgabe, Duldung der Zwangsvollstreckung oder auch Feststellung.5 Die gerichtliche Geltendmachung ist entbehrlich, wenn dem Frachtführer vom Empfänger freiwillig innerhalb der 3-Tage-Frist der erforderliche Besitz wieder eingeräumt wird.6 Bei späterer Rückgabe lebt das (erloschene) Pfandrecht nicht wieder auf.7 bb) Der Empfänger muß zur Zeit der gerichtlichen Geltendmachung seinerseits noch im (mindestens mittelbaren) Besitz des Frachtgutes sein. Hat er diesen (freiwillig oder unfreiwillig) verloren, erlischt das Frachtführerpfandrecht endgültig.8 Dies ergibt sich klar aus dem Gesetz. Das Ergebnis ist auch interessengerecht. Es besteht kein Anlaß für einen weitergehenden Schutz des Frachtführers, der das Gut aus der Hand gegeben hat. Auf den guten Glauben eines Dritterwerbers kommt es somit erst für solche Verfügungen über das Frachtgut an, die nach der gerichtlichen Geltendmachung i. S. des Abs. 3 getroffen werden.

16

17

18

19

20

4. Ausübung des Frachtführerpfandrechts. Von den über § 1257 BGB grundsätzlich anwendbaren allgemeinen Regeln ist § 1234 Abs. 2 BGB (Monatsfrist für die Androhung des Verkaufs) durch §368 (Wochenfrist) verdrängt (s. auch §410 Rdn. 13). 21 §440 Abs. 4 sieht aus praktischen Gründen (vgl. Rundnagel S. 192) als Adressaten der im Rahmen eines Pfandverkaufs abzugebenden Erklärungen anstelle des Pfandeigentümers primär den Empfänger, hilfsweise den Absender vor. Auch die an sonstige Berechtigte zu richtende Mitteilung von Ort und Zeit der Versteigerung (§ 1237 BGB) wird dadurch ersetzt ( M a k o w e r §440 Anm. II). Wegen der Rangfragen s. §443. §441 (1) Der letzte Frachtführer hat, falls nicht im Frachtbrief ein anderes bestimmt ist, bei der Ablieferung auch die Forderungen der Vormänner sowie die auf dem Gute haftenden Nachnahmen einzuziehen und die Rechte der Vormänner, insbesondere 3

4

Baumbach/Duden/Hopt §440 Anm.2A; Schlegelberger/Geßler §440 Rdn. 15; zwh., vgl. §410 Rdn. 6. Arg.: Eine Zustellung wäre kaum je fristgerecht zu bewirken; Staub/Helm §440 Anm. 13; Schlegelberger/Geßler §440 Rdn. 17 m. w. N.; a.A. Rundnagel S. 190.

690

5 6 7

Staub/Helm §440 Anm. 13. Staub/Helm aaO; RG JW 1934, 2971. Schlegelberger/Geßler §440 Rdn. 17; RGZ 44, 116.

8

Honseil

Str.; a.A. Schlegelberger/Geßler §440 Rdn.20 m. w. N.; wie hier Rundnagel S. 189 und wohl auch Staub/Helm §440 Anm. 14.

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

§441

auch das Pfandrecht, auszuüben. Das Pfandrecht der Vormänner besteht so lange als das Pfandrecht des letzten Frachtführers. (2) Wird der vorhergehende Frachtführer von dem nachfolgenden befriedigt, so gehen seine Forderung und sein Pfandrecht auf den letzteren über. (3) In gleicher Art gehen die Forderung und das Pfandrecht des Spediteurs auf den nachfolgenden Spediteur und den nachfolgenden Frachtführer über. Übersicht Rdn.

Rdn. 1. Allgemeines 2. Geltendmachung fremder Rechte durch den letzten Frachtführer (Abs. 1)

3. Rechtsübergang auf den nachfolgenden Frachtführer (Spediteur) bei Befriedigung des Vormanns (Abs. 2 und 3) . . . .

1 5

15

1. Allgemeines a) §441 knüpft an die durch das Zurückbehaltungsrecht (§435) und Pfandrecht (§440) 1 gekennzeichnete Lage des Frachtführers. Bei Beteiligung mehrerer Frachtführer ergibt sich hier die Schwierigkeit, das regelmäßig nur der letzte von ihnen mit dem zahlungspflichtigen Empfänger in Verbindung tritt. Seine Vormänner liefern an Frachtführer oder Zwischenspediteure ab, können also ihre Forderungen gegenüber dem letzten Empfänger nicht gemäß § 435 durchsetzen und ihr Pfandrecht nicht ohne weiteres selbst realisieren. Zur Lösung dieser Schwierigkeit gibt es zwei Wege: Die Vormänner bleiben zunächst unbefriedigt. Ihre Forderungen und Rechte werden durch den letzten Frachtführer geltend gemacht. Die rechtliche Handhabe hierfür bietet §441 Abs. 1. Der zweite Weg führt über die Befriedigung des jeweiligen Vormannes durch den nachfolgenden Frachtführer. Dieser erwirbt die Forderung (mit Frachtrecht) und kann sie nun als eigene gegen den Empfänger geltend machen (§441 Abs. 2). Der Forderungsübergang gilt gemäß Abs. 3 auch zugunsten (und zu Lasten) von Spediteuren. Lagerhalter und Kommissionäre sind nicht einbezogen. Eine dem §441 entsprechende Regelung trifft für das Verhältnis von Haupt- und Zwischenspediteur §411.

2

3

4

b) §441 gilt für das gesamte Landfrachtrecht. Sonderregelungen existieren nicht. 2. Geltendmachung fremder Rechte durch den letzten Frachtführer (Abs. 1) a) Abs. 1 setzt voraus, daß Forderungen oder Pfandrechte von Vormännern bestehen. Zu diesen zählen h. M. zufolge auch Spediteurel, aber nicht der erste Absender. Ob alle an der Beförderung beteiligten Frachtführer als Vormänner anzusehen sind, ist bestritten.2

5

Richtig dürfte es sein, die Anwendung des §441 Abs. 1 auf das Verhältnis von Unterund Zwischenfrachtführern untereinander und zum Hauptfrachtführer zu beschränken. Nur in diesem Fall werden die Beteiligten im Gesamtrahmen eines einheitlichen Beförderungsvertrags tätig, was die Kumulierung der Vormännerbefugnisse beim letzten Frachtführer rechtfertigt. Das von Staub/Helm §441 Anm. 5 statt dessen vorgeschlagene Kriterium des einheitlichen, wirtschaftlich-technischen Beförderungsvorganges führt nicht nur

6

1

Schlegelberger/Geßler §441 Rdn. 2; Baumbach/Duden/Hopt §441 Anm. 1; Makower §441 Anm. Ia; einschränkend: nur, soweit zum Selbsteintritt berechtigt, Staub/Helm §441 Anm. 7.

2

Honseil

Dafür Staub/Helm §441 Anm. 5; einschränkend: nicht vom Absender selbständig beauftragte Teilfrachtführer, Schlegelberger/Geßler §441 Rdn. 8; Baumbacb/Duden/Hopt §441 Anm. 1. 691

§441

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

zur Einbeziehung von Teilfrachtführern in die Beförderungskette, sondern kann auch zu unerwünschten Unterbrechungen führen; so, wenn infolge Absenderweisung oder Vertragsänderung eine längere Zwischenlagerung erfolgt oder ein neues Beförderungsziel gilt. 7 Der letzte Frachtführer kann nach der hier vertretenen Auffassung nur ein Unter- oder Zwischenfrachtführer sein. Abs. 1 setzt nicht voraus, daß ein Frachtbrief ausgestellt worden ist.3 8

b) Abs. 1 S. 1 verpflichtet den letzten Frachtführer zur Geltendmachung fremder Rechte. Die Folgen einer Pflichtverletzung regelt § 442. aa) Die Forderungen der Vormänner sind gemäß §435 geltend zu machen. Gleiches gilt für Nachnahmen (auch Wertnachnahmen des ersten Absenders, der nicht Vormann ist). Die Rechte müssen bestehen, nicht notwendig aus dem Frachtbrief ersichtlich sein. Abs. 1 setzt voraus, daß dem letzten Frachtführer die geltend zu machenden Forderungen bekannt sind. Eine Nachforschungspflicht trifft ihn nicht. Die Pflicht zur Ausübung des fremden Pfandrechts nötigt den letzten Frachtführer nicht zur Pfandverwertung. Er kann das Gut ggf. gemäß §437 Abs. 2 hinterlegen, wodurch ein Erlöschen des Pfandrechts verhindert wird.

9

bb) Der letzte Frachtführer kann die fremden Rechte im eigenen Namen ausüben (Staub/Helm §441 Anm. 11). Macht er sie im fremden Namen geltend, ist er dabei ebenfalls von §441 Abs. 1 gedeckt (gesetzliche Vertretungsmacht; Schlegelberger/Geßler §441 Rdn.6).

10

cc) Die Pflicht zur Rechtswahrung ist bei der Ablieferung zu erfüllen. Damit ist nach h. M. keine zeitliche Fixierung beabsichtigt (Schlegelberger/Geßler §441 Rdn. 7). So kann beispielsweise das Pfandrecht auch im zeitlichen Rahmen des § 440 Abs. 3 noch gewahrt werden. Bei Annahmeverweigerung des Empfängers muß der letzte Frachtführer die Rechte der Vormänner gegenüber dem Absender geltend machen (Rundnagel S. 497 f).

11

dd) Die Pflicht entfällt, sofern der Frachtbrief etwas anderes bestimmt. Eine solche Bestimmung liegt aber nicht schon in einem Freivermerk zugunsten des Empfängers. Die Rechte sind dann vielmehr gegenüber dem Absender geltend zu machen (Staub/Helm §441 Anm. 12).

12

Im übrigen ist die Rechtswahrungspflicht des letzten Frachtführers vertraglich abdingbar, und zwar entweder durch Abrede zwischen ihm und seinem Vormann (der sich dadurch u. U. gegenüber seinen eigenen Vormännern haftbar macht, vgl. Staub/Helm aaO) oder durch Vereinbarung zwischen Absender und dem Vormann (insoweit abweichend Schlegelberger/Geßler § 441 Rdn. 5). Im letzten Fall handelt es sich um einen Vertrag zugunsten des letzten Frachtführers, aus dessen Sicht sich die Rechtswahrungspflicht (Befugnis) primär als Belastung darstellt.

13

c) Das gemäß Abs. 1 S. 1 vom letzten Frachtführer auszuübende Pfandrecht des Vormanns besteht gemäß Abs. 1 S. 2 solange fort wie ein eigenes Pfandrecht des Frachtführers. Da bei Ubergabe des Gutes an den letzten Frachtführer wenigstens mittelbarer Besitz des Vormanns erhalten bleibt, entspricht dies im Ergebnis der Regelung in §440 Abs. 2.

14

Abs. 1 S.2 läßt das Pfandrecht im Rahmen des §440 Abs. 3 aber auch über einen Besitzverlust hinaus fortbestehen; dadurch kann ein Spediteur als Vormann in den Genuß des frachtrechtlichen Folgerechts gelangen.4 Ob der letzte Frachtführer tatsächlich 3

Schlegelberger/Geßler Helm §441 Anm. 10.

692

§441 Rdn. 2; Staub/

4

Honsell

Schlegelberger/Geßler Helm §441 Anm. 13.

§441 Rdn. 9; Staub/

§442

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

ein eigenes Pfandrecht hat (oder vielleicht seinerseits vorweg befriedigt wurde), spielt für den Fortbestand des fremden Pfandrechts entgegen dem Wortlaut des Abs. 1 S. 2 keine Rolle. 5 3. Rechtsübergang auf den nachfolgenden Frachtführer (Spediteur) bei Befriedigung des Vormanns (Abs. 2 und 3) a) Abs. 2 und 3 lassen die Rechte des Vormanns auf den nachfolgenden Frachtführer 1 5 oder Spediteur übergehen, sofern dieser den Vormann befriedigt (ebenso §411 Abs. 2 für den Zwischenspediteur). Für die Rechtswahrungspflicht gemäß Abs. 1 bleibt bei dieser Fallgestaltung kein Raum. Der Leistende hat aber regelmäßig einen — von den übergegangenen Rechten zu unterscheidenden — Aufwendungsersatzanspruch, der durch ein genuin eigenes Pfandrecht gesichert ist (vgl. §411 Rdn. 12). b) Abs. 2 und 3 sprechen vom nachfolgenden (nicht letzten) Frachtführer oder Spedi- 1 6 teur. Ist der Leistende nicht zugleich Letzter in der Beförderungskette, kann der Rechtserwerb durch ihn mit der Rechtswahrungspflicht des letzten Frachtführers (Abs. 1) zusammentreffen. Obwohl nach zutreffender Ansicht die Forderungen und Rechte eines Teilfrachtführers nicht gemäß Abs. 1 geltend gemacht werden müssen (vgl. oben Rdn. 6), ist zu seinen Gunsten doch der Rechtserwerb gemäß Abs. 2 und 3 zu bejahen (analog § 411 Abs. 2; Schlegelberger/Geßler §441 Rdn. 10). Auch auf den vom Absender beauftragten (und daher nicht wie ein Unter- oder Zwischenfrachtführer zu behandelnden) Empfangsspediteur wird §441 Abs. 3 analog anzuwenden sein (Staub/Helm §441 Anm. 8). c) Der nachfolgende Frachtführer oder Spediteur erwirbt das Recht des Vormanns 1 7 unverändert, insbesondere mit dem bestehenden Rang (Schlegelberger/Geßler §441 Rdn. 10). Zweifelhaft ist, ob ein Spediteur als Nachmann das übergegangene Pfandrecht des vorangehenden Frachtführers noch über die Ablieferung hinaus geltend machen kann. Die analoge Anwendbarkeit des §440 Abs. 3 dürfte (ebenso wie bei §411 Abs. 2, vgl. dort Rdn. 11 m. w. N.) zu bejahen sein; abweichend Staub/Helm §441 Anm. 12; Schlegelberger/Geßler §441 Rdn. 11. Der die Ablieferung übernehmende (vom Absender beauftragte) Empfangsspediteur übt eine sonst dem Frachtführer zukommende Funktion aus. Dies rechtfertigt die Gleichbehandlung. Wegen weiterer Probleme s. die Kommentierung zu §411. §442 Der Frachtführer, welcher das Gut ohne Bezahlung abliefert und das Pfandrecht nicht binnen drei Tagen nach der Ablieferung gerichtlich geltend macht, ist den Vormännern verantwortlich. Er wird, ebenso wie die vorhergehenden Frachtführer und Spediteure, des Rückgriffs gegen die Vormänner verlustig. Der Anspruch gegen den Empfänger bleibt in Kraft. 1. Haftung des Frachtführers bei Verletzung der Rechtswahrungspflicht (S. 1) a) S. 1 sanktioniert die in § 441 Abs. 1 begründete Pflicht des Frachtführers zur 1 Rechtswahrung.

5

Baumbach/Duden/Hopt

§441 Anm. 1. Honseil

693

§442

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

aa) Daraus ergibt sich, daß gemäß S. 1 nur der letzte Frachtführer i. S. des §441 Abs. 1 (vgl. dort Rdn. 6 f ) verantwortlich werden kann.l Die durch §441 Abs. 1 erleichterte Beförderung über mehrere Frachtführer würde illusorisch, wenn man das Vertrauen des Vormanns in die Geltendmachung durch den letzten Frachtführer mit einer Haftung gemäß S. 1 bestrafen wollte. 2

bb) Der Frachtführer haftet gemäß S. 1 schon wegen Nichtausübung des Zurückbehaltungsrechts aus §435 (Ablieferung ohne Bezahlung), selbst wenn er anschließend noch rechtzeitig, aber erfolglos (z. B. wegen Besitzverlusts des Empfängers) das Pfandrecht gerichtlich geltend macht.2 Denn §441 Abs. 1 soll den Vormann nicht nur vor dem Verlust des Pfandrechts, sondern schon vor dem Verlust des für die Ausübung von Pfandrecht und Zurückbehaltungsrecht erforderlichen Besitzes schützen. Gelingt es dem Frachtführer, durch gerichtliche Geltendmachung des Pfandrechts (§ 440 Abs. 3) den Besitz zurückzuerlangen, fehlt es freilich regelmäßig an einem Schaden des Vormanns.

3

cc) Nach allgemeinen Grundsätzen wird der Frachtführer nur bei schuldhafter Verletzung seiner Rechtswahrungspflicht verantwortlich.3 Im Fall der Besitzaufgabe auf behördliche Anordnung hin fehlt es schon am Tatbestand der Ablieferung. Zur fehlenden Kenntnis des Frachtführers von den Rechten der Vormänner bei fehlender Mitteilung s. §441 Rdn. 8. Auch hier handelt der Frachtführer bei Ablieferung nicht pflichtwidrig, so daß sich die Verschuldensfrage nicht mehr stellt.

4

b) Die schuldhafte Verletzung seiner Rechtswahrungspflicht macht den Frachtführer gegenüber jedem seiner Vormänner schadensersatzpflichtig. aa) Voraussetzung ist, daß der Vormann infolge der Pflichtverletzung einen Schaden erlitten hat. Die Obergrenze des ersatzfähigen Schadens bildet regelmäßig der Forderungsbetrag, der von ihm im Wege einer Pfandveräußerung hätte realisiert werden können. Denn maximal dieser Betrag ist dem Gläubiger infolge Verletzung der Rechtswahrungspflicht durch den Frachtführer entgangen.4

5

bb) Zu den ersatzberechtigten Vormännern zählt hier (abweichend von der Terminologie des §441 Abs. 1) neben dem Frachtführer und Zwischenspediteur auch der Absender.5 Freilich besteht die Verantwortlichkeit gegenüber dem Absender nur bei Nichterhebung einer angeordneten Nachnahme. Denn nur insoweit ist der letzte Frachtführer ihm gegenüber verpflichtet (§441 Rdn. 8). 2. Rückgriffsverlust (S. 2)

6

a) Gemäß S. 2 geht der Frachtführer, der das Gut ohne Bezahlung abgeliefert und die rechtzeitige Geltendmachung des Pfandrechts unterläßt, des Rückgriffs gegen die Vormänner verlustig.

7

aa) Welche Ansprüche des Frachtführers gegen seine Vormänner davon betroffen werden, ist nach der Fassung zweifelhaft. Die h. M. versteht Rückgriff hier nicht im technischen Sinn eines Rückgriffsanspruchs i. S. des §432 Abs. 3. Vielmehr sollen alle 1

2

Rundnagel S. 199; a.A. unter Berufung auf den weiteren Wortlaut Staub/Helm § 442 Anm. 2. Schlegelberger/Geßler §442 R d n . 2 ; a.A.

Rundnagel 3

Anm. 6.

S.200

und

Staub/Helm

4

5

§442

Baumbach/Duden/Hopt §442 Anm. 1; SchlegeIberger/Geßler §442 Rdn. 3; Staub/Helm §442 Anm. 7; R O H G 19, 211.

694

Honsell

Staub/Helm §442 Anm. 8; Geßler §442 Rdn. 5.

Schlegelberger/

Rundnagel S. 199; Düringer/Hachenburg/Bing §442 A n m . 3 m . w . N . ; R G Z 122, 221; anders

die h.M. vgl. Baumbach/Duden/Hopt Anm. 1; Schlegelberger/Geßler

Staub/Helm

§442 Anm. 6.

§442

§442

Rdn.3;

§443

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

frachtvertraglichen Ansprüche des Frachtführers gegen seine Vormänner unter den Ausschluß fallen, die durch Ausübung des Zurückbehaltungsrechts oder Pfandrechts dem Empfänger gegenüber hätten durchgesetzt werden können.6 Wegen all dieser Ansprüche kann der Frachtführer nicht auf seine Vormänner „zurückgreifen". In Betracht kommen vor allem vom Frachtführer eingelöste Nachnahmen und sonstige 8 von ihm gemäß §441 Abs. 2 geleistete Zahlungen. Der Frachtführer hätte ihretwegen Aufwendungsersatzansprüche, die ihm durch S. 2 abgeschnitten werden. Aber auch der eigene Frachtanspruch des einzigen Frachtführers gegenüber seinem Absender fällt nach h. M. unter den Ausschluß. Insofern geht § 442 S. 2 über den Anwendungsbereich des § 441 hinaus. Denn hinsichtlich seines Frachtanspruchs ist der Frachtführer dem Absender nicht zur Rechtswahrung verpflichtet (vgl. §441 Rdn. 5), und eine vorschußweise Befriedigung durch den Frachtführer mit der Folge des Forderungsübergangs (§441 Abs. 2) scheidet der Sache nach aus. Bereicherungsansprüche des Frachtführers bleiben von dem Rückgriffsverlust unbe- 9 rührt. 7 bb) Auch der Anspruchsverlust tritt — ebenso wie die Verantwortlichkeit gemäß S. 1 1 0 — nur bei schuldhaft unterlassener Rechtswahrung ein.8 Es wäre unbillig, den sorgfältig handelnden Frachtführer seiner Vertragsansprüche zu berauben. Die Anwendbarkeit des §254 BGB ist zweifelhaft, wegen der unpassenden Rechtsfolge aber wohl zu verneinen.9 b) Der Rückgriffsverlust trifft gemäß S. 2 auch die vorhergehenden Frachtführer und 11 Spediteure. Im Hauptanwendungsfall des S. 2 — die vorhergehenden Beteiligten wurden vom letzten Frachtführer bereits befriedigt — besteht ohnehin kein Bedürfnis für einen weiteren Rückgriff der Vormänner. Denn ihre Ansprüche sind erfüllt, und sie sind ihrerseits vor dem Rückgriff des letzten Frachtführers geschützt (eingehend Heymann/ Kotier § 442 Anm. 2). Gleiches gilt für den Frachtanspruch des letzten Frachtführers. Geht er gemäß S.2 verloren, ist wiederum jede weitere Beförderungskette gegenstandslos. S.2 2. Hs. hat somit nur deklaratorische Bedeutung. 3. Anspruch des Frachtführers gegen den Empfänger (S. 3). Dieser Anspruch kann 1 2 sich aus § 436 ergeben und bleibt, was S. 3 klarstellt, von dem Rückgriffsverlust unberührt. Für den Fall, daß der Empfänger im Verhältnis zum Absender zur Bezahlung der Frachtkosten verpflichtet ist, wird man eine vertragliche Nebenpflicht des Absenders zur Abtretung dieses Anspruchs (ggf. über die Vormänner) an den Frachtführer annehmen können. Denn weitere Nachteile als das Risiko der Anspruchsrealisierung im Verhältnis zum Empfänger will § 442 dem letzten Frachtführer nicht auferlegen. Trifft den Absender im Verhältnis zum Empfänger selbst die Kostentragungspflicht, 1 3 kommen zugunsten des letzten Frachtführers Bereicherungsansprüche in Betracht (vgl. Rdn. 9). §443 (1) Bestehen an demselben Gute mehrere nach den §§397, 410, 421 und 440 begründete Pfandrechte, so geht unter denjenigen Pfandrechten, welche durch die 6

7

Rundnagel S.202; Staub/Helm §442 Anm. 10; Schlegelberger!Geßler §442 Rdn. 6; R G Z 122, 221. Baumbach/Duden/Hopt §442 Anm. 2; Staub! Helm §442 Anm. 10.

8

9

Honseil

Schlegelbergerl Geßler §442 Rdn. 6; Staub! Helm § 442 Anm. 11; anders Heymann!Kötter §442 Anm. 2. Anders Staub!Helm aaO; Schlegelberger! Geß/er §442 Rdn. 9. 695

§443

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Versendung oder durch die Beförderung des Gutes entstanden sind, das später entstandene dem früher entstandenen vor. (2) Diese Pfandrechte haben sämtlich den V o r r a n g vor dem nicht aus der Versendung entstandenen Pfandrechte des Kommissionärs und des Lagerhalters sowie vor dem Pfandrechte des Spediteurs und des Frachtführers f ü r Vorschüsse. 1. Überblick 1

a) Die in Abs. 1 aufgezählten handelsrechtlichen Besitzpfandrechte des Kommissionärs, Spediteurs, Lagerhalters und Frachtführers können nebeneinander an ein und demselben Frachtgut bestehen. Vgl. wegen der Konkurrenz mehrerer Spediteurs- und Frachtführerpfandrecht §441 Abs. 1. §443 bestimmt das Rangverhältnis zwischen diesen Rechten, in dem er zwei Gruppen bildet. Soweit die Pfandrechte Forderungen wegen Versendung und Beförderung sichern, haben sie Vorrang (Abs. 2) vor den übrigen handelsrechtlichen Besitzpfandrechten. Innerhalb der privilegierten Gruppe geht in Abweichung von § 1209 B G B das später entstandene dem früher entstandenen Pfandrecht vor (Abs. 1).

2

b) Das Verhältnis der aufgezählten Pfandrechte zu sonstigen Pfandrechten folgt allgemeinen Regeln (insbesondere § 1209 B G B ) . Auch die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs (§ 366) bleibt unberührt. 2. V o r r a n g gem. Abs. 1

3

a) Neben den aufgezählten Pfandrechten kommen für einen Vorrang auch solche gem. §22 O L S c h V O (entsprechend §421) und solche gem. §623 (Verfrachterpfandrecht) in Betracht (Schlegelberger/Geßler §443 Rdn. 3 m . w . N.). Das Pfandrecht muß durch Versendung oder Beförderung entstanden sein.

4

Sichert es z. T. Forderungen, die aus solchen Vorgängen erwachsen sind, z. T. andere, erfährt es nur teilweise die in Abs. 1 und 2 vorgesehene Sonderbehandlung. Entscheidend ist der (bei Versendung ohne weiteres gegebene) Zusammenhang der Forderung mit der Beförderung.

5

aa) Bei Forderungen des Spediteurs und Frachtführers (Provision, Fracht, Aufwendungsersatz i. S. der §§410, 440 Abs. 1) ist der Zusammenhang mit einer Ausnahme immer zu bejahen, die in Abs. 2 hervorgehoben ist: Soweit das Pfandrecht im voraus entrichtete Wertnachnahmen sichert, genießt es kein Privileg. Andere auf das Gut geleistete Vorschüsse i.S. des §440 Abs. 1 (z.B. Kosten- oder Spesennachnahmen) fallen nicht unter diese Ausnahmel; der Begriff hat hier eine abweichende Bedeutung.

6

bb) Die Forderungen eines Kommissionärs oder Lagerhalters stehen seltener in dem erforderlichen Zusammenhang zur Beförderung. Beförderungsbedingt sind beispielsweise Aufwendungsersatzansprüche wegen Befriedigung der ihrerseits bevorrechtigten Spediteurs- oder Frachtführerforderungen und wegen Aufwendungen zur Herstellung der Beförderungsbereitschaft, Zahlung von Zöllen oder Liegegeldern; in der Regel nicht der eigene Provisionsanspruch oder der Anspruch auf Lagergeld.2

7

b) Gem. Abs. 1 geht innerhalb der bezeichneten Gruppe von Pfandrechten das spätere dem früheren vor. Die Abweichung von der Rangfolge des § 1209 B G B soll die Kreditbe1

Schlegelberger/Geßler

Helm §443 Anm.5. 696

§443

Rdn. 3; Staub/

2

Außer bei Einlagerung gem. §437 Abs. 2;

Schlegelberger/Geßler §443 Rdn. 3; Makower §443 Anm.I.

Honseil

§444

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

reitschaft der in der Beförderungskette nachfolgenden Frachtführer usw. fördern, Rückfragen wegen schon bestehender Pfandrechte ersparen und damit eine zügige Abwicklung ermöglichen. Die Interessen der zeitlich vor-, im Rang aber nachgehenden Pfandgläubiger der Gruppe bleiben gewahrt, da in der Regel das Gut bei Erreichen des Ablieferungsortes an Wert gewinnt (Rundnagel S. 193). 3. Vorrang gem. Abs. 2. Alle nicht zur Sicherung beförderungsbedingter Ansprü- 8 che dienenden Pfandrechte des Kommissionärs, Lagerhalters, Spediteurs oder Frachtführers stehen den i. S. d. Abs. 1 qualifizierten Rechten im Rang nach. Auf den Zeitpunkt der Entstehung kommt es insoweit (wiederum in Abweichung von § 1209 BGB) nicht an. Das Rangverhältnis der nichtqualifizierten Pfandrechte untereinander (und sonstigen Pfandrechten) bestimmt sich hingegen nach dem allgemeinen Prioritätsgrundsatz.3

Über die Verpflichtung zur Auslieferung des Gutes kann von dem Frachtführer ein Ladeschein ausgestellt werden. 1. Bedeutung des Ladescheins. Gem. §444 kann der Frachtführer einen Ladeschein 1 ausstellen, verpflichtet ist er dazu nicht (anders §72 BinnSchG). Die Ausstellung von Ladescheinen und dahingehende Verpflichtungserklärungen sind im Landfrachtrecht unüblich, die praktische Bedeutung der §§444 ff daher gering. 1 Die Vorschriften über den Ladeschein gelten über § 26 BinnSchG mit Modifikationen 2 (§§ 72 bis 76 BinnSchG) im Binnenschiffahrtsrecht. Zum Binnen- oder Flußkonnossement s. BGH BB 1968, 402. Landfrachtrechtliche Spezialnormen bestehen nicht. 2. Charakterisierung a) Für den Ladeschein wesentlich ist das auf Auslieferung des bezeichneten Gutes 3 gerichtete Leistungsversprechen des Frachtführers (§444; wegen der Form vgl. §445 Abs. 2). Es genügt, wenn sich die Übernahme der Auslieferungspflicht im Wege der Auslegung ergibt.2 Dies ist bei einem vom Frachtführer unterzeichneten Frachtbriefdoppel regelmäßig nicht der Fall.3 Der Ladeschein enthält, weil er sich notwendig auf einen Frachtvertrag bezieht, kein 4 abstraktes Schuldversprechen.4 Für das Verhältnis von Frachtführer zu Empfänger ist freilich allein der Inhalt des Ladescheins maßgeblich (§446 Abs. 1). b) Der Ladeschein verkörpert den Anspruch auf Auslieferung und hat daher (anders als 5 der Frachtbrief, § 426 Rdn. 2) Wertpapiercharakter; zugleich ermöglicht er die Übertragung des frachtrechtlichen Absenderverfügungsrechts (§433; vgl. §§447, 448). Der Ladeschein hat ferner (anders als der Lagerschein, s. § 424) stets die Funktion eines 6 Traditionspapiers (§ 450) und erleichtert als solches die sachenrechtliche Verfügung über das Frachtgut. 3

1

Schlegelbergerl Geßler §443 Rdn. 6; Staub/ Helm §443 Anm.8. Staub/Helm §444 Anm. 1; Schlegelbergerl Geßler § 4 4 4 Rdn. 1; ein Regelungsbedürfnis bezweifelt die Denkschrift S. 267.

2 3 4

Honsell

RGZ 106, 337; B G H BB 1968, 402. RG LZ 1914, 1214. Düringer/Hachenburg/Bing §444 Anm. 2; RGZ 57, 62; einschränkend Schlegelbergerl Geßler §444 Rdn. 2. 697

§445

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

c) Der Ladeschein kann mit Orderklausel versehen werden (§ 445 Abs. 1 Nr. 4; § 363 Abs. 2) und ist dann gem. §§364f (durch Indossament), statt dessen aber auch durch Abtretung des Auslieferungsanspruchs und Ubergabe des Papiers übertragbar.5 8 Der Ladeschein kann auch als Rektapapier oder als Inhaberpapier ausgestellt werden. Die Übertragung folgt in jedem Fall den einschlägigen wertpapierrechtlichen Regeln (vgl. ferner §447 Rdn.5). 7

9

d) Dem Ladeschein kommt daneben die Funktion einer Beweisurkunde zu (vgl. insoweit § 426 Rdn. 3). War dem Frachtführer das Gut bereits übergeben, kann der erteilte Ladeschein zugleich die Bedeutung einer Empfangsbescheinigung haben.6

10

e) Zu Dokumenten des kombinierten Transports, die zum Teil die Funktion von Ladescheinen übernehmen, s. Staub/Helm §444 Anm.6f sowie §426 Rdn. 1. §445 (1) Der Ladeschein soll enthalten: den Ort und den Tag der Ausstellung; den Namen und den Wohnort des Frachtführers; den Namen des Absenders; den Namen desjenigen, an welchen oder an dessen Order das Gut abgeliefert werden soll; als solcher gilt der Absender, wenn der Ladeschein nur an Order gestellt ist; 5. den Ort der Ablieferung; 6. die Bezeichnung des Gutes nach Beschaffenheit, Menge und Merkzeichen; 7. die Bestimmung über die Fracht und über die auf dem Gute haftenden Nachnahmen sowie im Falle der Vorausbezahlung der Fracht einen Vermerk über die Vorausbezahlung. (2) Der Ladeschein muß von dem Frachtführer unterzeichnet sein. (3) Der Absender hat dem Frachtführer auf Verlangen eine von ihm unterschriebene Abschrift des Ladescheins auszuhändigen. 1. 2. 3. 4.

1. Inhalt des Ladescheins (Abs. 1) 1

a) Uber den notwendigen Inhalt des Ladescheins sagt §445 nichts. Stets erforderlich sind die Angabe des Ausstellers (Frachtführers) und des Empfängers (oder mindestens des Absenders) sowie die Bezeichnung des Frachtguts (vgl. Abs. 1 Nr. 2, 4 und 6), wobei sich der Name des Frachtführers (außer im Fall einer — zulässigen — Vertretung) schon aus der Unterschrift (dazu unten Rdn. 7) ergibt. Ohne diese Angaben läßt sich die für den Ladeschein charakteristische Ablieferungspflicht nicht hinreichend bestimmen. Zur Auslegung einer Urkunde als Ladeschein vgl. §444 Rdn. 3.

2

b) Abs. 1 bestimmt, welche Angaben der Ladeschein enthalten soll. Hat sich der Frachtführer verpflichtet, einen Ladeschein auszustellen, muß er im Zweifel alle in Abs. 1 aufgezählten Angaben machen (RGZ 20, 52). Der Absender kann auch in diesem Fall auf einzelne Angaben verzichten. Ein solcher Verzicht liegt regelmäßig in der vorbehaltslosen Entgegennahme eines unvollständigen Ladescheins mit dem notwendigen Inhalt (Schlegel5

RGZ 119, 215; Schlegelberger/Geßler Rdn. 3.

698

§444

6

Honseil

Schlegelberger/Geßler 337.

§444 Rdn. 8; R G Z 106,

§446

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

berger/Geßler §445 Rdn. 2). Der Katalog des Abs. 1 ist andererseits nicht abschließend. Eine Bezugnahme auf den Frachtvertrag ist ebenso zulässig (arg. §446 Abs. 1) wie die auf AGB des Frachtführers {SchlegelbergerlGeßler § 444 Rdn. 9). c) Die Angaben entsprechen in Nummer 1, 2, 5, 6 und 7 den in §426 Abs. 1 für den 3 Frachtbrief vorgesehenen Angaben; vgl. daher dort Rdn. 12 ff. Die Beibringung der Angaben zur Beschaffenheit usw. des Gutes (Nr. 6) ist primär Sache des Absenders {Düringer/Hachenburg/Bing §445 Anm. 7). Freizeichnungsklauseln zugunsten des Frachtführers (z. B. „Inhalt unbekannt") sind unbedenklich zulässig. Nr. 3 und 4 sehen die Angaben der Namen von Absender und Empfänger vor, wobei 4 Nr. 4 ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, den Ladeschein statt als Rektapapier als Orderladeschein auszustellen (vgl. § 444 Rdn. 7). Eine Verpflichtung des Frachtführers zur Ausstellung vorausgesetzt, hat er den Ladeschein im Zweifel auf Order des Absenders zu stellen {SchlegelbergerlGeßler §445 Rdn. 6). Die Ausgestaltung des Ladescheins als Inhaberpapier ist zwar durch die Sollvorschrift in Nr. 4 nicht ausgeschlossen, kann aber, weil unüblich, nur bei entsprechender Vereinbarung verlangt werden. d) Zum Inhalt des Ladescheins vgl. die Sonderregelung in § 72 BinnSchG.

5

e) Schuldhaft unrichtige Angaben im Ladeschein können Schadensersatzansprüche 6 des Absenders oder des Ladescheinberechtigten begründen (vgl. R G Z 58, 229 zum Seekonnossement). Zur Haftung gegenüber dem Empfänger s. §446 Rdn. 6 ff. Eine Haftung wegen unvollständiger Angaben wird kaum praktisch, da der Absender in der Regel auf Erfüllung bestehen wird oder (schlüssig) verzichtet. 2. Form (Abs. 2). Die Unterzeichnung durch den Frachtführer ist unabdingbares 7 Wirksamkeitserfordernis. Anders als gem. § 426 Abs. 2 N r . 9 für den Frachtbrief sind Surrogate hier unzulässig. Für Konnossemente ist die Frage strittig {Staub/Helm §445 Anm. 2). Zur Funktion der Unterschrift als Namensangabe i. S. des Abs. 1 N r . 2 s. oben Rdn. 1. 3. Abschrift (Abs. 3). Der Anspruch des Frachtführers auf Aushändigung einer durch 8 den Absender unterzeichneten Abschrift dient nicht der Sicherung des Beweises über den Frachtvertrag {Düringer/Hachenburg/Bing §445 Anm. 10), sondern ausschließlich dem Nachweis des ursprünglichen Ladescheininhalts {Schlegelberger/Geßler §445 Rdn. 11; Staub/Helm §445 Anm. 3). Der Anspruch des Frachtführers auf Erteilung eines Frachtbriefs bleibt davon unberührt.

§446 (1) Der Ladeschein entscheidet für das Rechtsverhältnis zwischen dem Frachtführer und dem Empfänger des Gutes; die nicht in den Ladeschein aufgenommenen Bestimmungen des Frachtvertrags sind dem Empfänger gegenüber unwirksam, sofern nicht der Ladeschein ausdrücklich auf sie Bezug nimmt. (2) Für das Rechtsverhältnis zwischen dem Frachtführer und dem Absender bleiben die Bestimmungen des Frachtvertrags maßgebend. Honsell

699

§446

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

1. Ladeschein und Frachtvertrag 1

a) Als Vertrag zugunsten Dritter begründet der Frachtvertrag unter den Voraussetzungen der §§ 433 ff gewisse Rechte zugunsten des Empfängers, insbesondere den Erfüllungsanspruch gem. §435. Im Fall des §436 wird der Empfänger auch verpflichtet. Demgegenüber regelt § 446 Abs. 1 das besondere Schuldverhältnis zwischen Frachtführer und Empfänger, das sich nach Ausstellung eines Ladescheins ergeben kann, und dessen Ausgestaltung allein vom Inhalt des Ladescheins und durch §§446 bis 449 bestimmt wird.l

2

Entstehungsvoraussetzung für dieses besondere Schuldverhältnis ist neben der Ausstellung des Ladescheins grundsätzlich noch der Abschluß eines Begebungsvertrags zwischen Frachtführer und Absender oder das Vorliegen eines wertpapierrechtlichen Rechtsscheintatbestandes.2 Das Ladescheinverhältnis entsteht zwischen dem Aussteller und dem gem. §447 legitimierten Empfänger, der nicht notwendig mit dem frachtvertraglich bestimmten Empfänger identisch ist ( M a k o w e r § 446 Anm. I a).

3

b) Die Beziehung wird ausschließlich durch den Ladeschein gestaltet. Keiner der Beteiligten kann sich zur Begründung seiner Ansprüche oder Einreden auf Vereinbarungen mit dem Absender berufen. Für den Frachtvertrag spricht §446 Abs. 1 2. Hs. dies ausdrücklich aus. Beispielsweise kann der Frachtführer nicht einwenden, daß der Empfänger im Verhältnis zum Absender zur Rückgabe des Ladescheins an diesen verpflichtet wäre.3 Auch Abreden mit Dritten (z. B. im Verhältnis Empfänger—Unterfrachtführer) bleiben auf das Ladescheinverhältnis ohne Einfluß.4

4

Maßgeblich bleiben aber die Bestimmungen des Frachtvertrags, auf die der Ladeschein sich ausdrücklich bezieht. Eine allgemeine Bezugnahme auf den Frachtbrief soll nach R G Z 64, 73 genügen.5

5

c) Unberührt bleiben die wertpapierrechtlich zulässigen Einreden gegen den Ladeschein, z. B. solche, die dem Frachtführer infolge Abrede mit dem Empfänger zustehen.6 2. Insbesondere: Auslieferungsanspruch und sekundäre Ansprüche des Empfängers; Zahlungsanspruch des Frachtführers

6

a) Die Verpflichtung zur Auslieferung des Gutes ergibt sich immer aus dem Ladeschein (§ 444 Rdn. 3). Zweifelhaft ist die Behandlung der Auslieferungspflicht für den Fall, daß der Frachtführer das im Ladeschein bezeichnete Gut tatsächlich nicht (oder nicht so) empfangen hat. Trotz des Wertpapiercharakters des Ladescheins muß der Frachtführer hier nach zutreffender Ansicht nur das tatsächlich in Empfang genommene Gut ausliefernd Der Ladeschein verbrieft nur den frachtvertraglichen Auslieferungsanspruch, der sich ausschließlich auf das übergebene Gut bezieht. Die Beweislast dafür, daß ihm das im Ladeschein bezeichnete Gut tatsächlich nicht (ordnungsgemäß) übergeben worden ist, trägt der Frachtführer. Im Fall einer positiven Abweichung des tatsächlich vorhandenen Gutes von den Angaben des Ladescheins gilt das Gesagte entsprechend. 1

2

3 4

Sog. Ladescheinverhältnis; Schlegelberger/ Geßler §446 Rdn. 2; Baumbach/Duden/Hopt

§446 Anm. 1. R G Z 87, 388; zur Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs R G Z 112, 202. R G Z 14, 5; vgl. ferner R G Z 57, 62. R O H G 25, 342; Schlegelberger/Geßler §446 Rdn. 8.

700

5

6 7

Honseil

Ähnlich R O H G 17, 70; vgl. ferner B G H B B 1968, 402.

Baumbach/Duden/Hopt Helm §446 Anm. 3. Baumbach/Duden/Hopt hend Heymann/Kotier

§446 Anm. 2; Staub/

§ 446 Anm. 1; einge-

§446 Anm. 1.

§447

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

b) Die Gegenansicht8 läßt den Frachtführer verschuldensunabhängig für die Anga- 7 ben im Ladeschein einstehen. Richtig dürfte es sein, den Frachtführer für Falschangaben nach den Grundsätzen der cic (bei analoger Anwendung von § 282 BGB) auf das negative Interesse haften zu lassen, soweit nicht die §§ 429, 430 eingreifen.9 Sonderregeln treffen die §§73 ff BinnSchG. c) Auch die Zahlungsansprüche des Frachtführers (Fracht, Aufwendungsersatz) 8 gegen den Empfänger i. S. des § 446 richten sich grundsätzlich nach den Angaben im Ladeschein.10 Fehlen solche Angaben, kann der Frachtführer nicht gem. §435 verfahren, sondern muß sich wegen seiner Ansprüche an den Absender halten (BGH BB 1968, 402). Bei widersprechenden Angaben in Frachtbrief und Ladeschein gehen letztere vor. Weitergehende Ansprüche aus dem Frachtvertrag kann der Frachtführer gegenüber dem Empfänger auch nicht durch Ausübung von Pfandrechten geltend machen. Die h. M. läßt den Zahlungsanspruch aus dem Ladescheinverhältnis mit Annahme des 9 Gutes durch den Empfänger entstehen.il Richtiger dürfte es sein, dem Frachtführer keinen selbständigen Anspruch (analog §436) zuzubilligen, sondern ihn (wie auch sonst hinsichtlich seiner vertraglichen Ansprüche) auf eine Einrede analog §435 zu verweisen.12 Wegen nicht im Ladeschein aufgeführter, weil nachträglich entstandener Kosten 1 0 (z. B. einer unvorhergesehenen Zwischenlagerung oder notwendiger Verwendungen auf das Gut) hat der Frachtführer nach allgemeiner Ansicht einen Erstattungsanspruch, der auch im Rahmen des Ladescheinverhältnisses geltend gemacht werden kann.13 3. Das Verhältnis von Frachtführer zu Absender (Abs. 2). Abs. 2 stellt klar, daß die 11 frachtvertragliche Beziehung zwischen Frachtführer und Absender von der Ausgestaltung des Ladescheinverhältnisses unberührt bleibt (vgl. schon oben Rdn. 8 sowie BGHZ 71, 167, 174). Als Beweisurkunde (vgl. §444 Rdn. 9) kann der Ladeschein freilich auch für das Verhältnis von Frachtführer zu Absender Bedeutung erlangen. Bei Divergenzen zwischen Frachtbrief und Ladeschein hat ersterer den Vorrang. Auch bei Identität von Absender und Empfänger (oder treuhänderischer Tätigkeit des Empfängers für den Absender) bleibt der Inhalt des Frachtvertrages maßgeblich (RGZ 57, 62).

§447 (1) Zum Empfange des Gutes legitimiert ist derjenige, an welchen das Gut nach dem Ladeschein abgeliefert werden soll oder auf welchen der Ladeschein, wenn er an Order lautet, durch Indossament übertragen ist. (2) Der zum Empfange Legitimierte hat schon vor der Ankunft des Gutes am Ablieferungsorte die Rechte, welche dem Absender in Ansehung der Verfügung über das Gut zustehen, wenn ein Ladeschein nicht ausgestellt ist.

8

Schlegelberger/Geßler

9

Vgl. Baumbach/Duden/Hopt §446 Anm. 1; RGZ 5, 79; Staub/Helm §444 Anm. 4 und

§ 446 Rdn. 9 m. w. N.

11

Schlegelberger/Geßler

12

weils aaO. So wohl auch Baumbach/Duden/Hopt Anm. 1.

§446 Anm. 2. 10

Schlegelberger/Geßler

§446 Rdn. 50; Staub/

13

Helm §446 Anm. 2.

und Staub/Helm

je§446

Schlegelberger/Geßler §446 Rdn. 7; Baumbach/Duden/Hopt §446 Anm. 1; Staub/Helm §446 Anm. 2; LG Berlin JW 1933, 2719.

Honseil

701

§447

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

(3) Der Frachtführer darf einer Anweisung des Absenders, das Gut anzuhalten, zurückzugeben oder an einen anderen als den durch den Ladeschein legitimierten Empfänger auszuliefern, nur Folge leisten, wenn ihm der Ladeschein zurückgegeben wird; verletzt er diese Verpflichtung, so ist er dem rechtmäßigen Besitzer des Ladescheins für das Gut verhaftet. 1. Legitimation des Empfängers (Abs. 1) 1

a) Abs. 1 bestimmt die Person desjenigen, dem die Ansprüche aus dem Ladeschein zustehen. An ihn kann der Frachtführer das Gut mit befreiender Wirkung auch gegenüber dem Absender ausliefern. Gegen Rückgabe des Ladescheins (§ 448) ist er dazu verpflichtet. 2 Die formelle Legitimation ist trotz der unterschiedlichen Terminologie (vgl. §446 Abs. 1: Empfänger des Gutes, ferner § 447 Abs. 2 und 3 und § 450) für §§ 446 bis 450 einheitlich zu beurteilen (Makower §447 Anm. I). Abs. 1 läßt nicht erkennen, daß formelle und materielle Berechtigung auseinanderfallen können (s. unten Rdn. 4). 3

b) Bei Ausstellung des Ladescheins als Rektapapier (Abs. 1 Fall 1) ist formell legitimiert der im Ladeschein namentlich bezeichnete Empfänger. Beim Orderladeschein (Fall 2) ergibt sich die Legitimation aus dem Indossament; falls blanko indossiert wurde, ist der Inhaber formell berechtigt. Gegebenenfalls ist auch der Absender selbst legitimiert. 1 Wegen Einzelheiten s. §§ 363 ff.

4

c) Nicht in Abs. 1 geregelt ist die formelle Legitimation des Inhabers bei Ausstellung des Ladescheins als Inhaberpapier (vgl. § 793 Abs. 1 BGB) sowie der Fall eines Auseinanderfallens von formeller und materieller Berechtigung. Die formelle Legitimation reicht aus Empfängersicht in jedem Fall aus. Darüber hinaus kann der Frachtführer die Pflichten aus dem Ladeschein mit befreiender Wirkung auch gegenüber einem nur materiell berechtigten Empfänger erfüllen.

5

Die materielle Berechtigung aus dem Ladescheinverhältnis ist durch Zession des Auslieferungsanspruchs und Übergabe des Ladescheins übertragbar, gleich ob es sich um einen Order- oder einen Rektaladeschein handelt.2 In diesen Fällen trägt der Gläubiger die Beweislast für seinen Rechtserwerb vom Berechtigten. 2. Verfügungsrecht des Ladescheinberechtigten (Abs. 2 und 3)

6

a) Abs. 2 erweitert das frachtrechtliche Verfügungsrecht (S. §433 Rdn. 1) des i. S. d. Abs. 1 legitimierten Empfängers. Er kann dem Frachtführer Weisungen nicht nur unter den Voraussetzungen der §§434, 435 erteilen, sondern er hat zusätzlich die Weisungsbefugnis eines Absenders. Auch hierin zeigt sich die Selbständigkeit des Ladescheinverhältnisses.

7

b) Abs. 3 l . H s . zieht die Konsequenz für das Verfügungsrecht des Absenders gem. §433 Abs. 1, das zwar nicht erlischt, aber nur noch nach Rückgabe des Ladescheins ausgeübt werden kann. Von welcher Seite der Frachtführer den Ladeschein zurückerhält, spielt keine Rolle. Vorlage des Ladescheins genügt nicht.3 Es wird dadurch eine Kollision widersprüchlicher Verfügungen vermieden. 1

Vgl. §445 Abs. 1 Nr. 4; Schlegelbergerl Geßler §447 Rdn. 3; Staub/Helm §447 Anm.2.

702

2

Honsell

Zum Orderladeschein s. R O H G 25, 340 und R G Z 119, 215; zum Rektaladeschein RGZ 122, 221; Schlegelberger/Geßler §447 Rdn.2.

§448

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

c) Mißachtet der Frachtführer das erweiterte Verfügungsrecht des Ladescheinberech- 8 tigten, indem er pflichtwidrig eine Weisung des Absenders befolgt, macht er sich schadensersatzpflichtig (Abs. 3 2. Hs.). Vgl. insoweit §433 Rdn. 19 zu der Parallelvorschrift in §433 Abs. 2 S.2.

§448 Der Frachtführer ist zur Ablieferung des Gutes nur gegen Rückgabe des Ladescheins, auf dem die Ablieferung des Gutes bescheinigt ist, verpflichtet. 1. Zug-um-Zug-Verpflichtung des Frachtführers. In Übereinstimmung mit wertpa- 1 pierrechtlichen Grundsätzen muß der Frachtführer gem. §448 seine Ablieferungspflicht aus dem Ladescheinverhältnis nur Zug u m Z u g gegen Rückgabe der quittierten Urkunde erfüllen (wegen weiterer, einredeweise geltend zu machender Ansprüche des Frachtführers s. § 446 Rdn. 9 f). Für den Orderladeschein ergibt sich dies auch aus § 364 Abs. 3. Mit Rückgabe des quittierten Ladescheins erfüllt der Empfänger zugleich die Pflicht zur Erteilung einer Quittung (§ 368 S. 1 B G B ) . 2. Einzelfragen a) Bei länger andauerndem Abladevorgang kann der Frachtführer Rückgabe des 2 quittierten Ladescheins erst mit vollendeter Ablieferung verlangen. Der Empfänger muß aber zunächst den Ladeschein vorweisen und auf Verlangen des Frachtführers den Fortschritt der Ablieferung auf dem Brief vermerken.1 In sonstigen Fällen sukzessiver Ablieferung ist dem Frachtführer darüber hinaus ein 3 Anspruch auf Teilquittung zuzubilligen.2 Bei Teilverlust (oder Beschädigung) des Frachtguts gilt §448. Der Empfänger kann sich 4 durch Vermerk eines Vorbehalts vor Rechtsnachteilen schützen. b) Im Fall des Verlustes eines Inhaber- oder Orderladescheins kann der Berechtigte 5 das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel der Kraftloserklärung betreiben (§ 799 Abs. 1 B G B , §365 Abs. 2; §§ 1004, 1019 ZPO). Das rechtskräftige Ausschlußurteil hat die Wirkung der Rückgabe; beim Orderladeschein kann der Berechtigte die Ablieferung schon vorher fordern, wenn er Sicherheit leistet (§ 365 Abs. 2 S. 2). Bei Verlust eines Rektaladescheins muß der Frachtführer gegen Anerkenntnis des 6 Erlöschens (§ 371 S. 2 B G B ) und vorbehaltlich der Zustimmung des Absenders leisten; ein Aufgebotsverfahren ist entbehrlich.3 c) Wurden mehrere Ausfertigungen des Ladescheins erteilt, findet nach h. M. § 648 7 Abs. 2 analog Anwendung.4

3 1

Staub/Helm §447 Anm. 3; Geßler § 447 Rdn. 6 m. w. N.

Scblegelberger/

Staub/Helm §448 Anm. 1; für Teilquittung Scblegelberger/Geßler §448 Rdn. 4, jeweils m. w. N.; für einen Anspruch auf Hinterlegung des Ladescheins oder Sicherheitsleistung KG O L G 8, 390.

2 3

4

Scblegelberger/Geßler Str., vgl. Staub/Helm Staub/Helm §448 Geßler § 448 Rdn. 7;

§448 Rdn. 3. §448 Anm. 2 m.w. N. Anm. 3; Scblegelberger/ a. A.: Leistungspflicht des

Frachtführers nur Zug um Zug gegen Rückgabe aller Ausfertigungen, Düringer/Hachen-

burg/Bing eil

§448 Anm. 3.

703

§449/450

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§449 Im Falle des § 432 Abs. 1 wird der nachfolgende Frachtführer, der das Gut aufgrund des Ladescheins übernimmt, nach Maßgabe des Scheines verpflichtet. 1

1. Tatbestand. §449 knüpft an den Fall der Einschaltung eines Unterfrachtführers (§432 Abs. 1). Die Vorschrift setzt weiter voraus, daß das Gut durch den Unterfrachtführer aufgrund des Ladescheins übernommen wird. Da der Ladeschein das Gut nicht begleitet, muß es ausreichen, wenn dem Unterfrachtführer bei der Annahme des Gutes (zu deren Erklärungscharakter s. §429 Rdn. 9) die Ausstellung und Begebung eines Ladescheins durch seinen Vormann bekannt ist. Der Inhalt des Ladescheins muß nicht bekannt sein. Ob ein durchgehender Frachtbrief (§432 Abs. 2) ausgestellt worden ist, spielt für §449 keine Rolle (Schlegelberger/Geßler §449 Rdn. 3 m.w.N.).

2

2. Eintritt des Unterfrachtführers in das Ladescheinverhältnis. Die Einschaltung eines Unterfrachtführers entlastet den Aussteller des Ladescheins nicht von seiner eigenen Verpflichtung aus dem Ladescheinverhältnis (§446). Gem. §449 gewinnt der Ladescheinberechtigte vielmehr in der Person des eintretenden Unterfrachtführers einen zusätzlichen Schuldner. Dessen Pflichten bestimmen sich im Verhältnis zum Empfänger nur nach dem Inhalt des Ladescheins (vgl. §446 Rdn. 3). Ein durchgehender Frachtbrief (§432 Abs. 2) behält im Verhältnis von Unterfrachtführer zu Absender Bedeutung.

§450 Die Übergabe des Ladescheins an denjenigen, welcher durch den Schein zur Empfangnahme des Gutes legitimiert wird, hat, wenn das Gut von dem Frachtführer übernommen ist, für den Erwerb von Rechten an dem Gute dieselben Wirkungen wie die Übergabe des Gutes. 1

1. Tatbestand. §450 regelt die Funktion des Ladescheins als Traditionspapier. Die Vorschrift erleichtert die Veräußerung oder Belastung von Frachtgut (fast übereinstimmend für Lagergut §424; wegen der frachtvertraglichen Verfügungen s. §§433, 447). Die Ubergabe des Gutes wird sachenrechtlich unter folgenden Voraussetzungen entbehrlich.

2 3

a) Es muß der Ladeschein an den legitimierten Empfänger übergeben werden. aa) Der Ladeschein kann als Order-, Rekta- oder Inhaberpapier ausgestellt sein (anders § 424: nur Orderschein). 4 bb) Der legitimierte Empfänger ist nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen (§ 447 Rdn. 3 f). Er braucht nicht zugleich auch Gläubiger des Ladescheinverhältnisses zu sein (§447 Rdn. 4). Dementsprechend reicht die materielle Empfangsberechtigung nicht aus.l 5

b) §450 setzt weiter voraus, daß der Frachtführer das Gut übernommen hat. Übernahme bedeutet Besitzerwerb (auch mittelbarer) zum Zwecke der Beförderung (vgl. 1

Schlegelberger/Geßler §450 Rdn. 2; Staub/

Helm §450 Anm.3. 704

Honseil

§451

Sechster Abschnitt. Frachtgeschäft

§429 Rdn. 8). Der Fremdbesitz des Frachtführers (für den Berechtigten) ist nach h. M. als Grundlage der Traditionswirkung unverzichtbar; er muß daher im Zeitpunkt der Scheinübergabe (Rdn. 2) fortdauern.2 2. Traditionswirkung a) Unter den bezeichneten Voraussetzungen ersetzt die Ubergabe des Scheins die 6 Übertragung des Besitzes am Gut. Es kann also beispielsweise der Absender des Guts durch Einigung und Ubergabe des Scheins gem. §929 S. 1 BGB an den Empfänger übereignen oder gem. § 1205 Abs. 1 BGB verpfänden. Ohne die Traditionswirkung wäre letzteres nur gem. § 1205 Abs. 2 BGB, ersteres nur gem. §931 BGB möglich. b) Die dogmatische Erklärung dieser Surrogation ist umstritten. Die einzelnen Theo- 7 rien gelangen insbesondere für Fälle der Verfügung durch Nichtberechtigte zu teilweise differierenden Ergebnissen. Vgl. zum ganzen die Kommentierungen zu §363 und §424 sowie K.Schmidt §23 III; Hager WM 1980, 666 und Tiedtke WM 1979, 1142. Hier ist nur hervorzuheben, daß der formell legitimierte Empfänger das Gut auch 8 gutgläubig frei von Frachtführerpfandrechten erwerben kann, soweit diese Forderungen sichern, für die der Empfänger nach dem Inhalt des Ladescheins nicht haftet.3 c) Stark bestritten ist auch, ob die Existenz eines Traditionspapiers eine Veräußerung 9 des Gutes gem. §§931, 934 BGB ausschließt. H. M. zufolge ist der Herausgabeanspruch (mittelbarer Besitz) nicht ohne das Papier übertragbar; freilich soll zur Übertragung auch die formlose Übergabe eines Orderpapiers genügen.4

§451 Die Vorschriften der §§426 bis 450 kommen auch zur Anwendung, wenn ein Kaufmann, der nicht Frachtführer ist, im Betriebe seines Handelsgewerbes eine Beförderung von Gütern zu Lande oder auf Flüssen oder sonstigen Binnengewässern auszuführen übernimmt. §451 erweitert den Anwendungsbereich der §§426 ff auf Beförderungsgeschäfte von 1 Kaufleuten, die die Frachtführertätigkeit nicht gewerbsmäßig ausüben („Gelegenheitsfrachtführer"). Voraussetzung ist, daß es sich um Frachtgeschäfte i. S. d. § 425 (vgl. dort Rdn. 3 ff) handelt, die i. S. d. §§ 343 ff zum Betrieb des betreffenden Handelsgewerbes gehören (vgl. die Kommentierungen dort). Sonstige Beförderungsgeschäfte von Kaufleuten oder Beförderungsgeschäfte von 2 Nichtkaufleuten sind nach §§631 ff BGB zu beurteilen. Evtl. ist HGB-Frachtrecht analog anzuwenden (Staub/Helm §451 Anm. 3).

2

Schlegelberger/Geßler §450 Rdn. 6; Staub/ Helm §450 Anm. 2; anders Hey mann/Kötter §450 Anm. 2.

3

4

Honsell

Vgl. §446 Rdn. 3; Schlegelberger/Geßler Rdn. 4; Staub/Helm §450 Anm. 5. R G Z 119, 215; zum ganzen K.Schmidt III 4 m . w . N .

§450 §23

705

§452 3

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Gem. §26 BinnSchG gilt §451 auch für das Binnenschiffahrtsrecht. Das bedeutet aber nicht, daß für den Gelegenheitsfrachtführer hier die §§ 426 ff undifferenziert zur Anwendung gelangen würden. Vielmehr treten an die Stelle der ausgeschlossenen §§ 428, 429, 437, 438 und 444 zusätzlich die §§27 bis 77 BinnSchG. Die Verweisung auf §451 ist somit sinngemäß zu beschränken.

§452 Auf die Beförderung von Gütern durch die Postverwaltungen des Reichs und der Bundesstaaten finden die Vorschriften dieses Abschnitts keine Anwendung. Die bezeichneten Postverwaltungen gelten nicht als Kaufleute im Sinne dieses Gesetzbuchs. 1. Öffentlich-rechtliche Stellung der Post 1

a) Die D B P ist durch das Postverwaltungsgesetz vom 24.7.1953 (BGBl. I 676) als Sondervermögen des Bundes ausgestaltet. Sie kann, obwohl nicht juristische Person, im Rechtsverkehr unter eigenem Namen auftreten. Zur Entwicklung bis 1953 überblicksweise Schlegelberger/Geßler §452 Rdn. 1.

2

b) Öffentlich-rechtlich gestaltet ist durch § 7 PostG vom 28.7.1969 (BGBl. I 1006) auch das Postbenutzungsverhältnis. Einzelheiten regeln die aufgrund § 14 PostVerwG erlassenen Verordnungen (insbesondere PostO vom 16.5.1963, BGBl. I 341, mehrfach geändert, vgl. BGBl. 1977 I 129).

3

2. Anwendbarkeit privatrechtlicher N o r m e n . Angesichts der öffentlich-rechtlichen Regelung des Benutzungsverhältnisses hat § 452 nur klarstellende Bedeutung. Aus S. 1 ergibt sich darüber hinaus, daß auch eine ergänzende Anwendung der §§426 ff auf Beförderungsgeschäfte der D B P nicht in Betracht kommt. Gegebenenfalls ist auf §§631 ff B G B zurückzugreifen (Schlegelberger/Geßler §452 Rdn. 3).

4

Gemäß S. 2 gilt die Post nicht als K a u f m a n n . Soweit sie (außerhalb von Postbenutzungsverhältnissen) privatrechtlich tätig wird, unterliegen solche Geschäfte primär den Normen des B G B ( R G Z 158, 89). Ubernimmt die D B P beispielsweise die Versendung von Gütern, kommt nicht Speditions-, sondern Geschäftsbesorgungsrecht zur Anwendung. Freilich kann die D B P als Versender oder Absender Speditions- bzw. Frachtverträge abschließen {Schlegelberger/Geßler §452 Rdn. 3; Staub/Helm §452 Anm.2).

706

Honseil

SIEBENTER ABSCHNITT B e f ö r d e r u n g v o n G ü t e r n u n d Personen auf den Eisenbahnen des öffentlichen V e r k e h r s

Vorbemerkungen Schrifttum zu §§ 453 ff. Finger, Der Abschluß des Eisenbahnfrachtvertrags, transpR 1979, 87; Finger, Schadensfälle im Eisenbahngüterverkehr, transpR 1982, 29; Finger, Die frachtrechtliche Haftung der Eisenbahn für Verlust oder Beschädigung des Gutes sowie für Lieferfristüberschreitung, VersR 1982, 635; Finger, Zur Haftung der Eisenbahn für Güterschäden, VersR 1984, 321; Finger, Neuerungen im Eisenbahngüterverkehr, BB 1985, 637; Finger, Eisenbahnverkehrsordnung (Loseblatt); Goltermann/Konow, Eisenbahnverkehrsordnung (Loseblatt); Fischer, Deutsche Bundesbahn als Handelsgewerbe, transpR 1987, 361; Koller, Vertragsbindung und willkürlicher Rücktritt des Reisenden beim Personenbeförderungsvertrag, BB 1973, 1560; Konow, Administrative Preise und Gleichheitsgrundsatz, WRP 1974, 322; Konow, Haftungsabsprachen im Eisenbahnfrachtrecht, WRP 1981, 561; Konow, Probleme der Eisenbahnhaftung — neuere Entscheidungen zum Entschädigungsrecht, DB 1983, 1185; Konow, Der Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung nachvertraglicher Pflichten im Eisenbahnfrachtrecht, transpR 1987, 170; Konow, Unlauterer Wettbewerb durch Außerachtlassung von Formvorschriften, WRP 1987, 353; de la Motte, COTIF: Das Ubereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr, transpR 1985, 245; Müller, Die Haftung der Deutschen Bundesbahn für Uberfälle auf Reisende, VersR 1987, 124; von Tegelen, Die Haftung der Eisenbahnen bei der Beförderung von Gütern, BB 1965, 1377. 1. Regelung der Eisenbahnbeförderung im HGB. Der siebte Abschnitt beruht in 1 seiner heutigen Form auf der Novelle vom 4.9.1938 (RGBl. I 1149). Schon die alte Fassung war, obwohl sie den Eisenbahnfrachtvertrag ausführlicher geregelt hatte, auf die damalige EVO (zu deren Geschichte eingehend Rundnagel S. 274 f) abgestimmt (vgl. § 471 a. F.). Die jetzige Fassung läßt schon durch die Verweisungen in §§458, 460 erkennen, daß sich das HGB auf eine fragmentarische Regelung des Eisenbahnbeförderungsrechts beschränkt. Der kodifikatorische Anspruch ist hier — anders als im 6. Abschn. (vgl. vor §425 Rdn. 1) — von vornherein nicht erhoben. Als Grund für diesen Verzicht gilt die leichtere Anderbarkeit des Verordnungsrechts ( S c h l e g e l b e r g e r / G e ß l e r vor §453 Rdn. 11). Andererseits trägt das Eisenbahnbeförderungsrecht traditionell zwingende Züge 2 {Rundnagel S. 257). Die Eisenbahn des öffentlichen Verkehrs unterliegt einem Kontrahierungszwang (§453); ihre Haftung (§§454 bis 456) ist weitgehend unabdingbar. Die einschneidendsten Beschränkungen der Vertragsfreiheit ergeben sich heute aus der EVO (§§5 ff). Zur Rechtsgrundlage der EVO s. §458 Rdn. 1. Im siebten Abschn. geregelt sind noch das Eisenbahnpfandrecht (durch Verweisung auf 3 §§ 400 ff, vgl. § 457) und die Beförderung von Reisegepäck (§ 459). Inwieweit ergänzend die Vorschriften des Landfrachtrechts anwendbar sind, ist str.l 1

Für die Ergänzung Baumbach/Duden/Hopt §453 Anm. 2 D unter Berufung auf BGHZ 55, Honsell

217; dagegen Schlegelberger/Geßler Rdn. 10; s. dazu §457 Rdn. 1.

vor §453 707

Vor§453

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

2. Sonstige Bestimmungen 4

a) Die eigentliche Grundlage der Güterbeförderung auf Eisenbahnen im innerstaatlichen Verkehr bildet die E V O vom 8.9.1938 (RGBl. II 663, zuletzt geändert durch VO vom 19. 5.1982, BGBl. I 611), insbesondere deren §§ 53 ff. Die EVO hat Gesetzeskraft. Da sie die §§453f nicht nur ergänzt, sondern im wesentlichen auch wiederholt, bietet sie praktisch (mit Ausnahme des Pfandrechts) eine vollständige Regelung. Vgl. den Uberblick in §458 Rdn. 4 f; Schlegelberger/Geßler vor §453 Rdn. 8.

5

Daneben gelten die gem. § 6 EVO genehmigungsbedürftigen Tarife der Eisenbahn, die ihrerseits unabdingbar sind (Schlegelberger/Geßler vor §453 Rdn. 20).

6

Die genannten Normen bleiben auch dann anwendbar, wenn die Beförderung über Teilstrecken nicht auf der Schiene erfolgt (vgl. § 5 Abs. 2 EVO); befördert die Bahn im Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen, gelten §§ 46 ff GüKG i. V. m. einer modifizierten KVO (vgl. dazu Staub/Helm vor Anh. II nach § 452).

7

b) Für das Eisenbahnrecht der Personenbeförderung im Inland verweist das HGB (§460) gleichfalls auf die EVO (vgl. insoweit den Überblick §460 Rdn. 2 ff).

8

c) Die internationale Beförderung auf Eisenbahnen ist aufgrund von Staatsverträgen, die als nationales Recht in Kraft gesetzt sind, geregelt: 9 Ubereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr — COTIF — vom 9.5.1980, ratifiziert zum 1.5.1985 (BGBl. II 130) mit einheitlichen Rechtsvorschriften zur Personen- und Gepäckbeförderung (CIV) sowie zur Güterbeförderung (CIM). Die D D R ist — wie die BRD — Vertragsstaat.

10

Die Bestimmungen der Abkommen gehen für ihren Bereich denen des HGB und der EVO vor (zur ergänzenden Anwendung nationalen Beförderungsrechts s. Staub/Helm vor §453 Anm.4). 3. Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs

11

a) §453 bestimmt weder den Begriff der Eisenbahn noch den des öffentlichen Verkehrs. aa) Abweichend von der berühmten Definition des Reichsgerichts (RGZ 1, 247) wird heute überwiegend auf die Definition des §1 AEG (vom 29.3.1951, BGBl. I 225) abgestellt. Eisenbahnen sind demnach Schienenbahnen mit Ausnahme der Straßen- und Bergbahnen u. ä.2

12

bb) Gem. §2 AEG dient eine Eisenbahn dem öffentlichen Verkehr, wenn sie nach ihrer Zweckbestimmung von jedermann zur Personen- oder Güterbeförderung benutzt werden kann. Nach h. M. gilt dieses Kriterium auch im Rahmen des §453 und § 1 EVO.3 Ob die Bahn in öffentlichem oder privatem Eigentum steht, spielt keine Rolle.4 Auch eine Privatbahn kann Eisenbahn des öffentlichen Verkehrs sein.

13

b) Hauptträger des in §§453 ff geregelten Beförderungsverkehrs ist die Deutsche Bundesbahn. Gem. Art. 87 Abs. 1 GG wird die Bundesbahn in eigener Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau geführt. Durch Bundesbahngesetz vom 13.12.1951 (BGBl. I 955 mit späteren Änderungen) ist die Bundesbahn als nicht rechtsfähiges 2

Vgl. Staub/Helm vor § 453 Anm. 6; Baumbach/Duden/Hopt §453 Anm. 1 A; anders Schlegelberger/Geßler vor §453 Rdn. 3.

708

3 4

Honseil

Schlegelberger/Geßler vor § 453 Rdn. 4; Staub/ Helm vor §453 Anm. 8. Baumbach/Duden/Hopt §453 Anm. 1 A.

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen

§453

S o n d e r v e r m ö g e n des Bundes organisiert (zu Vorgängern s. Baumbach/Duden/Hopt §453 A n m . 1 B). Zur (zu verneinenden) Kaufmannseigenschaft der Deutschen Bundesbahn s. Staub/Helm vor § 453 A n m . 9 m. w. N . F ü r das Beförderungsgeschäft ist die Frage ohne Bedeutung, da der siebte Abschn. auf das Kriterium nicht abstellt. D i e Tätigkeit der Deutschen Bundesbahn auf dem Gebiet der Personen- und Güterbe- 1 4 förderung untersteht dem Privatrecht.5 D i e Beförderung erfolgt aufgrund von V e r t r ä g e n , wenn auch die Vertragsautonomie weitgehend eingeschränkt ist (oben R d n . 2). G e g e b e nenfalls haftet die Deutsche Bundesbahn daneben wegen unerlaubter H a n d l u n g (nicht: Amtspflichtverletzung). Zur H a f t u n g s. §454.

§453 (1) E i n e E i s e n b a h n des öffentlichen V e r k e h r s ist z u r B e f ö r d e r u n g v o n G ü t e r n v o n u n d n a c h allen B a h n h ö f e n u n d G ü t e r n e b e n s t e l l e n i n n e r h a l b des Deutschen Reichs verpflichtet, w e n n 1. der A b s e n d e r sich den geltenden B e f ö r d e r u n g s b e d i n g u n g e n u n d den s o n s t i g e n allgemeinen A n o r d n u n g e n der E i s e n b a h n u n t e r w i r f t , 2. die B e f ö r d e r u n g nicht n a c h gesetzlicher V o r s c h r i f t oder a u s G r ü n d e n der öffentlichen O r d n u n g v e r b o t e n ist, 3. die G ü t e r n a c h der E i s e n b a h n - V e r k e h r s o r d n u n g o d e r den a u f g r u n d der V e r k e h r s o r d n u n g erlassenen V o r s c h r i f t e n u n d , soweit diese keinen A n h a l t g e w ä h r e n , n a c h der A n l a g e u n d d e m Betrieb der beteiligten B a h n e n sich z u r B e f ö r d e r u n g eignen, 4. die B e f ö r d e r u n g m i t den regelmäßigen B e f ö r d e r u n g s m i t t e l n m ö g l i c h ist, 5. die B e f ö r d e r u n g nicht d u r c h U m s t ä n d e v e r h i n d e r t wird, die die E i s e n b a h n nicht a b z u w e n d e n u n d denen sie a u c h nicht a b z u h e l f e n v e r m o c h t e . (2) D i e E i s e n b a h n ist n u r insoweit verpflichtet, G ü t e r z u r B e f ö r d e r u n g a n z u n e h m e n , als die B e f ö r d e r u n g alsbald erfolgen k a n n . Inwieweit sie verpflichtet ist, G ü t e r , deren B e f ö r d e r u n g nicht alsbald erfolgen k a n n , in einstweilige V e r w a h r u n g z u n e h m e n , b e s t i m m t die E i s e n b a h n - V e r k e h r s o r d n u n g . (3) D i e B e f ö r d e r u n g der G ü t e r , die n a c h der E i s e n b a h n - V e r k e h r s o r d n u n g gleichz u b e h a n d e l n sind, findet in der R e i h e n f o l g e s t a t t , in der sie z u r B e f ö r d e r u n g a n g e n o m m e n w o r d e n sind, s o f e r n nicht z w i n g e n d e G r ü n d e des E i s e n b a h n b e t r i e b s oder das öffentliche Wohl eine A u s n a h m e rechtfertigen. (4) E i n e v o r s ä t z l i c h e oder f a h r l ä s s i g e Z u w i d e r h a n d l u n g g e g e n diese V o r s c h r i f t e n b e g r ü n d e t den A n s p r u c h auf E r s a t z des d a r a u s entstehenden S c h a d e n s . 1. A n w e n d u n g s b e r e i c h . D i e B e f ö r d e r u n g s p f l i c h t des §453 gilt nur für Eisenbahnen 1 des öffentlichen Verkehrs (s. vor § 4 5 3 R d n . 12) und nur hinsichtlich von Gütern. Sie ist unverzichtbar. Sie wird in § 2 E V O z . T . wiederholt und auf die Personenbeförderung erstreckt. Wegen des internationalen Eisenbahngüterverkehrs s. Art. 3 E R / C I M (einschränkend). 2. D e r K o n t r a h i e r u n g s z w a n g u n d seine V o r a u s s e t z u n g e n i m einzelnen ( A b s . 1). 2 § 4 5 3 A b s . 1 verpflichtet die Eisenbahn zunächst z u m Abschluß von Beförderungsverträgen (zur Frage des Kontrahierungszwangs im Privatrecht vgl. Bydlinski A c P 180, 1 ff und 5

B G H Z 2, 38; B G H VersR 1984, 484; ebenso für die Reichsbahn schon R G Z 162, 364. Honsell

709

§453

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Kilian AcP 180, 47 ff). Die Abschlußpflicht ist durch §453 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 und §§53 ff EVO modifiziert. 3

4

5 6 7

a) Nr. 1 stellt klar, daß der Absender den Abschluß eines Frachtvertrags nur zu den geltenden Beförderungsbedingungen verlangen kann. Dies sind gem. § 5 Abs. 1 EVO deren Bestimmungen und die Tarife i. S. v. § 6 EVO. Sonstige allgemeine Anordnungen sind in §2 Abs. 1 a EVO jetziger Fassung nicht mehr vorgesehen (anders §3 Abs. 1 a a. F.), so daß sich die in § 453 Abs. 1 Nr. 1 vorgesehene Unterwerfung des Absenders insoweit erübrigt. Wie der Beförderungsanspruch gem. Abs. 1 Nr. 1 nur nach Maßgabe der EVO und der Tarife besteht, ist die Eisenbahn in deren Anwendung ihrerseits gebunden (vgl. vor § 453 Rdn. 5, ferner, zur Durchsetzung des Anspruchs auf Gleichbehandlung Konow WRP 1974, 322). Für eine Sonderbehandlung frachtrechtlicher Rahmenvereinbarungen Konow DB 1974, 565. Der Kontrahierungszwang besteht nur für die Beförderung von und nach allen Bahnhöfen und Güternebenstellen (s. dazu § 63 Abs. 8 EVO). Eine Pflicht zur Aufrechterhaltung des Streckennetzes folgt aus §453 Abs. 1 nicht (Staub/Helm §453 Anm. 2). Zusätzliche Leistungen (z.B. Zurollen des Gutes vom Bahnhof zum Empfänger) können frei vereinbart, also auch erweitert werden. 1 Zu den geltenden Beförderungsbedingungen gehört auch die Formvorschrift des §61 Abs. 1 EVO, wonach der Frachtvertrag erst mit Annahme des Gutes (zusammen mit dem Frachtbrief) zur Beförderung zustande kommt.2 Der Absender kann also seinen Beförderungsanspruch nur gegen Ausstellung eines Frachtbriefs (§§55, 56 EVO) durchsetzen (Staub/Helm §453 Anm. 4).

8

b) Gem. Abs. 1 Nr. 2 (ebenso § 54 Abs. 1 b EVO) hat der Absender keinen Anspruch auf eine gesetzlich verbotene Beförderung. Dies ergibt sich schon aus § 134 BGB i.V. m. der betreffenden Verbotsnorm. Auch Sendungen, deren Beförderung der Deutschen Bundespost vorbehalten ist (§ 54 Abs. 1 a EVO), gehören hierher (Schlegelberger/Geßler §453 Rdn. 7).

9

c) Uber die Güter, die sich nicht oder nur bedingt zur Beförderung eignen (Abs. 1 Nr. 3), bestimmt das Nähere § 54 EVO Abs. 1 c und d, und Abs. 2. Die Beförderungspflicht ist ausgeschlossen oder von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht.

10

d) Gem. Abs. 1 Nr. 4 besteht die Beförderungspflicht nur nach Maßgabe der durch regelmäßig verkehrende Beförderungsmittel eröffneten Möglichkeiten (übereinstimmend §2 Abs. 1 b EVO). Abzustellen ist auf die tatsächliche Beförderungspraxis. Sofern Spezialwägen regelmäßig verkehren, kann auch deren Einsatz verlangt werden.3 In diesem Rahmen muß die Eisenbahn ihre Leistungsbereitschaft erhalten.4

1

2

Schlegelberger/Geßler RGZ 130, 76. Hierzu eingehend

§453 Rdn. 2 und 3;

3

4

Staub/Helm

Anm. 20 f; Schlegelberger/Geßler

vor

§453

vor §453

Rdn. 25 f; Finger transpR 1979, 87 jeweils m . w . N . ; vgl. ferner BGH NJW 1976, 1746 und OLG Hamm VersR 1987, 584. 710

Honsell

Staub/Helm §453 Anm. 7. Schlegelberger/Geßler §453 Rdn. 9; bach/Duden/Hopt oben Rdn. 5.

Baum-

§453 A n m . 3 B ; vgl. aber

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen

§453

e) Abs. 1 Nr. 5 (übereinstimmend § 2 Abs. 2 c EVO) entbindet die Eisenbahn in Fällen 11 unabwendbarer Hindernisse von der Beförderungspflicht. Als unabwendbar sind Hindernisse anzusehen, denen durch zumutbare Maßnahmen nicht begegnet werden kann (nicht nur solche infolge höherer Gewalt; vgl. Schlegelberger/Geßler §453 Rdn. 10). 3. Pflicht zur Annahme bzw. vorläufigen Einlagerung des Gutes (Abs. 2) a) Abs. 2 S. 1 verpflichtet die Eisenbahn zur Annahme des Gutes nur insoweit, als die 1 2 Beförderung alsbald erfolgen kann. Da erst die Annahme den Frachtvertrag perfektioniert (§61 Abs. 1 EVO), gehört die Bestimmung in den Zusammenhang der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen des Abs. 1 Nr. 1 bis 5. Der Beförderungsanspruch gem. Abs. 1 kann freilich — auch wenn die alsbaldige 1 3 Beförderung nicht möglich ist — bereits angemeldet werden, was im Rahmen des Abs. 3 (Gleichbehandlungspflicht) Bedeutung erlangt. Spezialregelungen zur Annahme trifft § 63 EVO (z. B. Abs. 1 a: Möglichkeit einer — publikationsbedürftigen — allgemeinen Annahmesperre aus zwingenden Gründen). b) Abs. 2 S.2 sieht ergänzend eine in §64 EVO näher geregelte Pflicht der Eisenbahn 1 4 vor, solche Güter einstweilen in Verwahrung zu nehmen, die nicht alsbald befördert und daher noch nicht zur Beförderung angenommen werden können. Die vorläufige Verwahrungspflicht steht in engem Zusammenhang mit der Beförderungspflicht der Eisenbahn und ist daher als vorvertragliche Nebenpflicht aus dem Frachtvertrag zu qualifizieren (str., vgl. Schlegelberger/Geßler §453 Rdn. 14 m.w. N.). 4. Pflicht zur Beförderung nach der Reihenfolge (Abs. 3). Die Pflicht (ebenso §67 1 5 Abs. 2 EVO) ist eine besondere Ausprägung der auch im Tarifzwang zum Ausdruck gelangenden Gleichbehandlungspflicht (Baumbach/Duden/Hopt §453 Anm. 3D). Sie besteht nur innerhalb der durch die EVO geschaffenen Kategorien (Expreßgut, Eilgut, Frachtgut, vgl. §§37, 67 Abs. 1 EVO). Nach dem Wortlaut des Abs. 3 entscheidet die Reihenfolge der Annahme zur Beförde- 1 6 rung. Mit Schlegelberger/Geßler §453 Rdn. 15 wird man aber die — wegen vorübergehender Beförderungshindernisse zunächst erfolglose — Anmeldung des Beförderungsanspruchs oder die Annahme zur vorübergehenden Verwahrung (Abs. 2) gleichstellen müssend Eine Ausnahme gilt im Falle einer allgemeinen Annahmesperre (§63 Abs. 1 EVO). 5. Durchsetzung des Beförderungsanspruchs und Schadensersatz (Abs. 4) a) Der Anspruch auf Beförderung und Abschluß eines Frachtvertrags kann im Wege 1 7 der Leistungsklage verfolgt werden (gegebenenfalls auch durch einstweilige Verfügung, str.; vgl. Staub/Helm §453 Anm. 11). Eine allgemeine Feststellungsklage ist nach h.M. unzulässig.6 b) Gem. Abs. 4 hat der Absender im Fall der schuldhaften Verletzung der Abschluß- 1 8 und Beförderungspflicht (bzw. der Pflichten gem. Abs. 2 und 3) durch die Eisenbahn einen Schadensersatzanspruch. Wegen der pflichtwidrigen Abweichung von der gebotenen Reihenfolge vgl. §67 Abs.2 S.2 EVO. Bei Verletzung der gesetzlichen Abschlußpflicht trifft die Beweislast für ein Verschulden der Eisenbahn den Absender; bei Verletzung der 5

A.A. Baumbach/Duden/Hopt §453 A n m . 3 D ; Staub/Helm §453 Anm. 13; differenzierend Finger §67 E V O Anm. 2 a.

6

Honsell

R G Z 107, 303; Staub/Helm aaO m. w . N . ; a.A. Schlegelberger/Geßler §453 Rdn. 1.

711

§454

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Nebenpflicht zur Gleichbehandlung (positive Vertragsverletzung) hat die Eisenbahn analog § 282 BGB den Beweis fehlenden Verschuldens zu führen.7 Für die Schadensberechnung gelten die §§249 ff BGB (nicht: §§82f EVO).

§454 Die Eisenbahn haftet für den Schaden, der durch Verlust oder Beschädigung des Gutes in der Zeit von der Annahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entsteht, es sei denn, daß der Schaden durch ein Verschulden oder eine nicht von der Eisenbahn verschuldete Anweisung des Verfügungsberechtigten, durch höhere Gewalt, durch Mängel der Verpackung oder durch besondere Mängel des Gutes, namentlich durch inneren Verderb, Schwinden, gewöhnlichen Rinnverlust verursacht ist. Übersicht

1. Überblick 2. Die Haftung der Eisenbahn gemäß § 454, §§ 82 Abs. 1, 83, 87 EVO

Rdn. 1

3. Umfang der Ersatzpflicht 4. Haftung der Eisenbahn für positive Vertragsverletzung und Delikt

5

Rdn. 18 21

1. Überblick a) §454 (ähnlich §456 a. F.) regelt die vertragliche Haftung der Eisenbahn für Schäden aus Verlust oder Beschädigung des Gutes während der Obhutszeit (insoweit der Frachtführerhaftung gem. §429 entsprechend); wegen Schäden durch Versäumung der Lieferfrist s. § 455, wegen anderer Schäden und der Haftung aus anderen Gründen s. unten Rdn. 23 ff. 2 Anders als der Frachtführer kann sich die Eisenbahn gem. §454 ihrer Haftung nicht durch den Nachweis fehlenden Verschuldens entziehen, sondern nur durch den Nachweis, daß der Schaden auf höherer Gewalt oder einer der anderen aufgezählten Ursachen beruht. 1

3

b) Diese strenge Haftung ist in den Grenzen des § 458 Abs. 2 abdingbar und durch die §§82 ff EVO zum Teil tatsächlich gemildert (zu §458 als Ermächtigungsnorm s. dort Rdn. 2 f). Während §82 Abs. 1 EVO fast wörtlich mit §454 übereinstimmt, eröffnet §83 EVO der Eisenbahn, sofern sie kein Verschulden trifft (vgl. § 83 Abs. 3 EVO), über § 454 hinausgehende Entlastungsmöglichkeiten. Zugunsten des Ersatzberechtigten erleichtert § 87 Abs. 1 EVO den Nachweis des Verlustes. §§ 84 bis 86 EVO treffen Spezialregeln für den Umfang der zu leistenden Entschädigung. Sonderregeln gelten bei Verlust oder Beschädigung von Reisegepäck und Expreßgut (§§31, 42 EVO). Die Bestimmungen der EVO zur Haftung der Eisenbahn sind nach überwiegender Auffassung ihrerseits unabdingbar. 1

4

c) Im grenzüberschreitenden Verkehr gelten die Art. 51 ff ER/CIM (Haftungsgrenze: unabwendbares Ereignis); vgl. Finger VersR 1982, 635. 7

Staub/Helm § 4 5 3 Anm. 14; Baumbach/Duden! Hopt §453 Anm. 3E; vgl. ferner Konow W R P 1974, 323.

712

1

Honsell

Arg. § 6 Abs. 3 EVO; § 4 5 4 Rdn. 2; Staub/Helm ger § 82 E V O Anm. 1 k.

Schlegelberger/Geßler § 4 5 4 Anm. 1; Fin-

§454

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen

2. Die Haftung der Eisenbahn gem. §454, §§82 Abs. 1, 83, 87 EVO a) Als Vertragshaftung ist sie von dem wirksamen Abschluß eines Frachtvertrags abhängig, insbesondere von der Annahme des Gutes mit Frachtbrief durch die Eisenbahn (§61 EVO). Die Annahme des Gutes zur Beförderung2 markiert zugleich den Beginn des Obhutszeitraums. Für diesen Zeitraum, der sich bis zur Ablieferung erstreckt, kann grundsätzlich auf die Kommentierung zu § 429 verwiesen werden; ebenso für die Tatbestandsmerkmale des Verlustes oder der Beschädigung des Gutes.3 Der Nachweis dieser Tatsachen wird durch den obligatorischen Frachtbrief und diverse Sonderregeln der EVO erleichtert (§§61, 76, 81). Bei Überschreitung der Lieferfrist um einen Monat gilt das Gut gem. § 87 Abs. 1 EVO als verloren. Zum Anscheinsbeweis für ein Verschulden hinsichtlich der Schadensentstehung s. RGZ 102, 92. Im einzelnen ist hervorzuheben: Für Verluste oder Beschädigung bei der Zuführung von Absender zum Versendungsbahnhof haftet die Eisenbahn nur gem. §429. Wie im Landfrachtrecht ist die Ablieferung des Gutes an einen nicht zur Herausgabe des Gutes bereiten, falschen Empfänger als Verlust zu behandeln.4 Die Empfängerbenachrichtigung gem. § 78 EVO rechtfertigt keine Abweichung von dieser Gleichstellung. Besonderheiten ergeben sich hinsichtlich der Ablieferung aus § 75 Abs. 1 S. 2 EVO (ersatzweise Ubergabe an die Zoll- oder Steuerverwaltung) und § 93 EVO (Wirkung der Annahme zum Teil abweichend von §438). Im übrigen setzt die Ablieferung — wie in §429, s. dort Rdn. 12 ff — Besitzaufgabe im Einverständnis des Empfangsberechtigten voraus.5

5

b) Die Eisenbahn kann sich gem. § 454, § 82 Abs. 1 EVO durch den Nachweis bestimmter Schadensursachen von der Haftung für Verlust oder Beschädigung befreien („nicht bevorrechtigte Haftungsausschlüsse", vgl. Staub/Helm §454 Anm. 10). aa) Haftungsbefreiend wirkt eigenes Verschulden des Verfügungsberechtigten. Das Verfügungsrecht regelt §95 EVO. Verschulden ist hier untechnisch i. S. des §254 BGB zu verstehen. Das Verschulden eines Dritten, dessen Hilfe der Verfügungsberechtigte sich bei der Abfertigung oder Auslieferung des Gutes bedient, steht gleich (RGZ 103, 146). Treffen eigenes Verschulden des Berechtigten und Verschulden der Eisenbahn zusammen, gilt §254 BGB (RGZ 112, 284). Wenn ein mitursächliches Verschulden der Eisenbahn nicht nachzuweisen ist, bleibt es bei der Haftungsbefreiung.6 bb) Nicht einzustehen hat die Eisenbahn weiter für Schäden, die infolge Anweisung des Verfügungsberechtigten eingetreten sind. Die Anweisung braucht nicht i. S. d. Vorstehenden schuldhaft erteilt worden sein. Der Ausschluß beruht vielmehr auf dem Gedanken der objektiven Risikozuweisung. Beispielsweise trifft die Eisenbahn keine Verantwortlichkeit für den infolge ungenau oder unrichtig angegebener Ablieferungsanschrift eingetretenen Verlust (RG JW 1928, 2316). Der Ausschluß greift nicht ein, wenn die Eisenbahn ihrerseits die schädliche Anweisung schuldhaft veranlaßt hat. Für Entbehrlichkeit des

9

1

Nicht nur Verwahrung, Schlegelberger/ Geßler §454 Rdn. 5; vgl. ferner RGZ 114, 387;

Tegelen BB 1965, 1377.

5

von 6

3

S. dort Rdn. 7 ff und 4 ff; vgl. ferner

4

Helm §454 Anm. 3. RG JW 1928, 2416; §423 Rdn. 5; ger/ Geßler §454 Rdn. 7 und 12.

Staub!

SchlegelberHonseil

O L G Hamburg VersR 1983, 42;

ger/Geßler §454 Rdn. 11. Str., wie hier RG aaO;

Schlegelber-

Baumbach/Duden/

Hopt §454 Anm. 2 A ; a.A.: für Abwägung von Verschulden und Gefährdung, Schlegel-

berger/ Geßler § 454 Rdn. 20 m. w. N.

713

6

7

8

10

11 12

§454

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Verschuldens ohne überzeugenden Grund Schlegelberger/Geßler Streitstand.

§454 Rdn. 21 m . N . zum

13

cc) Unter den Haftungsausschluß für höhere Gewalt fallen außergewöhnliche Ereignisse, die weder ihre Ursache in dem spezifischen Betriebsrisiko haben, noch durch Anwendung größter (wirtschaftlich zumutbarer) Sorgfalt vermeidbar sind. Anders als gem. §455 kann die Eisenbahn sich nicht schon durch den Nachweis eines unabwendbaren Ereignisses entlasten.7 Höhere Gewalt kann sein: Verbrechen Dritter ( R G Z 70, 98 und R G Z 109, 172); Naturkatastrophen ( R G Z 101, 94; einschränkend R G Z 93, 305). Hingegen sind beispielsweise ein Achsbruch oder eine Kollision an einem niveaugleichen Bahnübergang keine Fälle höherer Gewalt, weil betriebstypisch.8 Weitere Kasuistik bei Schlegelberger/Geßler §454 Rdn. 23 und Heymann/Kötter §454 Anm. 4.

14

dd) Der Befreiungstatbestand der Verpackungsmängel ist — für die Eisenbahn beweismäßig günstiger — in § 83 Abs. 1 b E V O geregelt. Kein Verpackungsmangel ist ein auf den wertvollen Inhalt hinweisender Aufdruck ( O L G Frankfurt VersR 1986, 886).

15

ee) N u r zum Teil überschneidet sich der Tatbestand der besonderen Mängel des Gutes i. S. von §454 und §82 Abs. 1 E V O , die inneren Verderb, Schwund oder Rinnverlust zur Folge haben, mit dem Tatbestand des § 83 Abs. 1 d E V O . Im einen Fall sind gewöhnliche, auch beförderungsunabhängig eintretende Schäden gemeint, im anderen außergewöhnliche und beförderungsspezifische Schäden.9 Wegen Gewichtsverlusten s. noch die Sonderregelung in §84 E V O (Haftungsfreigrenze bei geringem Verlust). c) § 83 Abs. 1 E V O schafft zugunsten der Eisenbahn eine Reihe von weiteren Entlastungstatbeständen (ähnlich § 459 a. F.). Die Eisenbahn haftet nicht für die besonderen Gefahren der Beförderung. Wegen der Einzelheiten s. die Kommentare zur E V O und Staub/Helm §460 Anh. I § 83 E V O Anm. 2 bis 24.

16

Anders als in den Fällen der §§454, 82 Abs. 1 E V O kann die Eisenbahn sich hier regelmäßig mit § 83 Abs. 2 E V O schon durch den Nachweis entlasten, daß Beschädigung oder Verlust möglicherweise aus der besonderen Gefahr resultieren (Ausnahme: Abs. 2 S. 2). Dem Berechtigten steht demgegenüber der Nachweis offen, daß sich die besondere Gefahr tatsächlich nicht realisiert hat oder die Eisenbahn den Schaden verschuldet hat. Bei Verschulden der Eisenbahn entfällt die Haftungsbefreiung (S. 3). Eingehend Schlegelberger/Geßler §454 Rdn. 29 f und Rdn. 55.

17

d) Über die Aktivlegitimation bestimmt § 454 nichts. Gem. § 95 Abs. 1 E V O stehen die Rechte aus dem Frachtvertrag dem Verfügungsberechtigten zu. Das ist zunächst der Absender, nach Übergang der Verfügungsbefugnis (§ 72 Abs. 10 E V O ) der Empfänger (vgl. Finger VersR 1982, 638). Zur Legitimation durch Vorlage des Frachtbriefs bzw. Frachtbriefdoppels s. §95 Abs. 2 E V O . 3. U m f a n g der Ersatzpflicht

18

a) Die Regeln über den U m f a n g der Ersatzpflicht bei Verlust oder Beschädigung sind durch die Novelle 1938 aus dem H G B gestrichen worden. Allein maßgeblich sind jetzt die Vorschriften der E V O , und zwar §85 (allgemeine Bestimmung der Entschädigungshöhe), § 86 (tarifliche Herabsetzung der Entschädigung bei ermäßigtem Beförderungstarif), 7

8

Schlegelberger/Geßler §454 Rdn. 23; B G H WM 1975, 522 zu Art. 17 Abs. 2 CMR.

RGZ 93, 66; Baumbach/Duden!Hopt

Anm.2B. 714

§454

' R G Z 64, 169; R G Z 110, 43; zur Abgrenzung im einzelnen Schlegelberger/Geßler §454

Honsell

Rdn. 28.

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen

§454

§87 Abs. 2 bis 4 (Wahlrecht des Ersatzberechtigten bei Wiederauftauchen verlorenen Gutes), §§89, 90 (Entschädigung bei Angabe des Lieferwerts) und §91 (Haftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit). Die §§ 249 ff B G B sind regelmäßig unanwendbar. Das Interesse des Ersatzberechtigten ist nur bei Angabe des Lieferwerts (in dessen Grenze) und bei Vorsatz der Eisenbahn von Bedeutung. b) Die allgemeine Bestimmung der Entschädigungshöhe (§ 85 EVO) bestimmt insofern 1 9 mit §430 überein, als die Entschädigung primär nach dem Handelswert des Gutes (Börsen- oder Marktpreis), hilfsweise nach dem gemeinen Wert zu bemessen ist (Wertersatz statt Schadensersatz). Mittelbare Schäden werden nicht ersetzt (Staub/Helm §454 Anm. 14). Anders als in §430 (s. dort Rdn. 16) sind für die Wertbemessung aber die Verhältnisse am Ort und zur Zeit der Annahme maßgeblich. Eine zusätzliche Beschränkung liegt in der nach dem Gewicht des Gutes zu errechnenden Haftungshöchstgrenze, die gem. § 86 Abs. 1 E V O herabgesetzt werden kann. c) Wegen weiterer Fragen ist auf die Kommentare zur EVO zu verweisen; vgl. auch 2 0 Schlegelberger/Geßler §454 Rdn. 6 5 - 7 8 ; Staub/Helm §460 Anh.I zu § 8 5 f EVO. 4. Haftung der Eisenbahn für positive Vertragsverletzung und Delikt a) § 454 i. V. m. §§ 82 ff E V O regeln die vertragliche Haftung der Eisenbahn für 21 Verluste oder Beschädigung während der Obhutszeit abschließend. Auch wenn sich diese Haftung im Einzelfall auf nachweisliches Verschulden der Eisenbahn (nach allgemeinen Grundsätzen zur pV) gründen läßt, bleibt es bei der besonderen A u s g e s t a l t u n g . 10 Für eine Haftung aus pV bleiben Schäden am Frachtgut, die außerhalb des Obhutszeitraums eintreten und sonstige Schäden. aa) Im Fall der schuldhaften Beschädigung des Gutes außerhalb des Obhutszeitraums 2 2 erwägt Staub/Helm §454 Anm. 38 unter Berufung auf B G H VersR 1973, 350 die analoge Anwendung der §§ 82 ff EVO. Die Eisenbahn steht dem Frachtgut in diesen Fällen nicht anders gegenüber als sonstigen Gütern des Absenders oder Empfängers. Für deren Beschädigung haftet sie aber beispielsweise aus Delikt wie jeder andere Schädiger (BGHZ 17, 216: Vergiftung von Vieh durch unsachgemäß transportiertes Futter; vgl. ferner R G Z 102, 206). §§82 ff E V O sollten daher auch nicht analog angewendet werden (im Ergebnis wie hier Baumbach/Duden/Hopt § 454 Anm. 1 B). bb) Wegen anderer als Sachschäden muß es ohnehin bei den Grundsätzen der pV und 2 3 des allgemeinen Schadensersatzrechts bewenden. Verschiedene Nebenpflichten, deren schuldhafte Verletzung zum Ersatz auch reiner Vermögensschäden führen kann, ergeben sich aus der E V O , z.B. §61 Abs.4 (Abstemplung des Frachtbriefdoppels nicht vor Annahme des Gutes, vgl. B G H WM 1980, 1124; vgl. ferner die Ubersicht bei Schlegelberger/Geßler § 454 Rdn. 79). Auch wo die E V O nicht nur die Pflicht, sondern auch die zugehörige Sanktion ausspricht, wird man nach allgemeinen Grundsätzen die Schadensersatzhaftung von einem Verschulden der Eisenbahn abhängig machen müssen (z. B. § 72 Abs. 11 E V O : Schadensersatzpflicht bei Nichtbeachten verbindlicher Empfängeranweisung). Vgl. Staub/Helm §454 Anm. 40 m. w. N., der freilich für Einzelfälle (z. B. den Fall der Befolgung von Absenderverfügungen ohne Vorlage des Frachtbriefdoppels, § 72 Abs. 7 S. 3 EVO) eine verschuldensunabhängige Haftung befürwortet. 10

Konow DB 1971, 1095; Roesch VersR 1980, 314; Staub/Helm § 4 2 9 Rdn. 38.

§454 Anm.39; vgl. auch

Honsell

715

§455

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

24

Neben der Haftung aus §454 kann im Einzelfall zugleich ein Deliktstatbestand verwirklicht sein. Ansprüche gegen die Eisenbahn aus Delikt folgen ihren eigenen Regeln, gleich ob sie dem Absender, dem Empfänger oder einem Dritten zustehen. 11 Vgl. zu dieser Konkurrenzfrage auch § 429 Rdn. 40. Im grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehr gilt für Deliktsansprüche Art. 51 ER/CIM.

25

Gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 HPflG haftet die Eisenbahn aus diesem Gesetz nicht für Schäden am Frachtgut. 12

§455 Die Eisenbahn haftet für den Schaden, der durch Versäumung der Lieferfrist entsteht, es sei denn, daß die Verspätung von einem Ereignis herrührt, das sie weder herbeigeführt hat noch abzuwenden vermochte. 1

1. Überblick. §455 (§466 Abs. 1 a. F.) regelt den Haftungstatbestand einer Versäumung der Lieferfrist durch die Eisenbahn. Die Fassung der entsprechenden EVO-Vorschrift (§ 82 Abs. 2) weicht von § 455 leicht ab; eine sachliche Differenz besteht aber nicht (Schlegelberger/Geßler §455 Rdn. 1). Zu den Lieferfristen s. §74 EVO sowie Finger BB 1985, 637 (garantierte Beförderungszeiten). Der Umfang des Ersatzanspruchs ist im H G B (anders früher §466 Abs.2—4 a.F.) offen gelassen. Eine eingehende Regelung trifft §88 EVO. Ferner sind die auch für Fälle von Beschädigung oder Verlust einschlägigen §§ 87, 90 und 91 EVO zu beachten. Für Reisegepäck und Expreßgut gelten Sonderregeln (§§ 33 und 42 Abs. 2 und 3 EVO). 2. Die Haftung der Eisenbahn gem. §§455, 82 Abs. 2 E V O

2

a) Voraussetzung der Eisenbahnhaftung ist eine Überschreitung der Lieferfrist. Für das Eisenbahnrecht typisch ist die einheitliche Fixierung der maßgeblichen Fristen in § 74 EVO, und zwar gestaffelt nach Tarifkilometern und differenziert nach Versendungsart (Wagenladung als Eilgut und Frachtgut, Stückgut). Bei durch Umleitung zu behebendem Beförderungshindernis kann sich eine Fristverlängerung aus § 73 Abs. 1 EVO ergeben. Durch (genehmigungsbedürftige) Tarife können gem. § 74 Abs. 3 und 4 EVO für die dort bezeichneten Fallgruppen Zuschlagsfristen festgesetzt werden. Zur Fristberechnung vgl. § 74 Abs. 5 (Beginn) und Abs. 9 (Ende). Gem. § 74 Abs. 7 ruht die Lieferfrist bei Auftreten der aufgezählten, vorübergehenden Beförderungshindernisse, die von der Eisenbahn im Frachtbrief zu vermerken sind (vgl. ferner § 74 Abs. 8 EVO).

3

Hervorzuheben sind die Fälle einer durch nachträgliche Absenderverfügungen eintretenden Verzögerung und eines von der Eisenbahn nicht zu vertretenden Beförderungshindernisses (Abs. 7 b und c). Über diese Klauseln kann sich auch ein Verschulden des Absenders zugunsten der Eisenbahn auswirken.! Eine nach Maßgabe von Abs. 7d

" Baumhoch/Duden/Hopt% 454 Anm. 1 C u. D; Staub/Helm §454 Anm. 41; Schlegelberger/ Geßler §454 Rdn. 81; B G H Z 24, 188, 197 und B G H Z 32, 194, 203; a.M. Finger §82 Anm. 1 e.

12

Ebenso früher § 10 Sachschadenshaftungsgesetz, dazu Schlegelberger/Geßler §454

Rdn. 83 und Baumbach/Duden/Hopt §454

1

Anm. 1 E.

Staub/Helm § 460 Anh. I, § 82 EVO Anm. 16;

vgl. unten Rdn. 5. 716

Honseil

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen

§455

gleichfalls fristhemmende Annahmesperre ist nicht schon bei ungewöhnlich großem Güterandrang gerechtfertigt.2 Zu den fristwahrenden Handlungen der Eisenbahn s. §74 Abs. 6 E V O . b) Für eine Fristüberschreitung, die auf einem unabwendbaren U m s t a n d beruht, 4 haftet die Eisenbahn nicht. Der von der Eisenbahn zu führende Entlastungsbeweis unterliegt geringeren Anforderungen als im Fall des §454 (höhere Gewalt); andererseits genügt nicht (wie im Fall des §429 Abs. 1) der Nachweis fehlenden (einfachen) Verschuldens.3 Vielmehr muß die Eisenbahn zu ihrer Entlastung nachweisen, daß die Fristüberschreitung auch durch äußerste (wirtschaftlich vertretbare) Sorgfalt nicht abzuwenden war.4 Von dieser Entlastung zu unterscheiden ist die fristhemmende Wirkung unverschuldeter Beförderungshindernisse (oben Rdn. 3). Die in § 82 Abs. 1 E V O aufgezählten Befreiungstatbestände gelten für Abs. 2 nicht. Ein 5 eigenes Verschulden des Verfügungsberechtigten kann sich aber gem. §254 B G B auswirken oder zu einer Fristhemmung f ü h r e n . 5 Gem. §82 Abs. 2 E V O wird die Eisenbahn freilich nur durch aus ihrer Sicht unabwendbare Umstände entlastet. c) Bei Einhaltung der Lieferfrist haftet die Eisenbahn jedenfalls nicht gem. § 455, § 82 6 Abs. 2 E V O ; dies gilt selbst für verschuldensbedingte Verzögerungen.^ Eine Haftung kann sich aber aus pV ergeben; so, wenn die Eisenbahn schuldhaft ihre Pflichten zur Benachrichtigung oder zur Beförderung nach Reihenfolge der Annahme verletzt.7 3. U m f a n g des Ersatzanspruchs a) Gem. § 88 Abs. 1 E V O ist der infolge Lieferfristüberschreitung eintretende Schaden 7 zu ersetzen; anders als im Fall der Beschädigung oder des Verlustes (§ 85 E V O ) kommt es hier im Ansatz auf das Interesse des Ersatzberechtigten an (§454 Rdn. 18). Freilich bildet der Frachtbetrag die Obergrenze der Entschädigung. Bei Angabe des Lieferwerts (§89 E V O ) gilt der Lieferwert als Entschädigungsgrenze. Außerdem kann eine pauschalierte Entschädigung dann ohne Schadensnachweis verlangt werden (§ 90 Abs. 1 b EVO). Im letzten Fall kann sich die Eisenbahn nicht etwa durch den Nachweis fehlenden Schadens ihrer Haftung entziehen.8 Zur Haftung bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit s. §92 EVO. b) § 88 Abs. 2 bis 5 E V O regeln das Zusammentreffen einer Haftung wegen Verlustes 8 oder Beschädigung mit der Haftung wegen Überschreitung der Lieferfrist. Beide Haftungstatbestände können zugleich verwirklicht sein.9 Freilich entfällt bei gänzlichem Verlust gem. § 88 Abs. 2 E V O die Entschädigung eines Verspätungsschadens; bei teilweisem Verlust senkt Abs. 3 die Obergrenze der Entschädigung für Lieferfristüberschreitung auf die anteilige Fracht für den nicht verlorengegangenen Teil des Gutes. Die Entschädigungen wegen Beschädigung und Verspätung sind zu summieren (§ 88 Abs. 4); die Summe

2

3 4

5

RGZ 87, 244; vgl. ferner §63 Abs. 1 EVO: zwingende betriebliche Gründe. Schlegelbergerl Geßler § 455 Rdn. 6 m. w. N. Staub/Helm §452 Anh. III Art. 17 CMR Anm. 5 mit zahlreichen Nachweisen zum Streitstand. Oben Rdn. 3; Staub/Helm §454 Anm. 25.

6

7

8 9

Honsell

RGZ 89, 338; RGZ 100, 50; Schlegelbergerl Geßler §455 Rdn. 4 m.w.N. §§ 75 Abs. 8, 67 Abs. 2 EVO; Baumbach/Duden/Hopt §455 Anm. 1; Schlegelberger/Geßler aaO; Staub/Helm §454 Anm. 39. Finger § 90 Anm. 1 e; anders Schlegelbergerl Geßler § 455 Rdn. 2 m. w. N. Staub/Helm § 460 Anh. I, § 82 EVO Anm. 15. 717

§456

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

darf aber den bei gänzlichem Verlust zu ersetzenden Betrag nie überschreiten (Abs. 5). Vgl. ferner die Sonderregeln in §90 Abs. 2 und §91 EVO. Die Haftungstatbestände Verspätung und Beschädigung konkurrieren auch dann, wenn die Beschädigung erst nach Ablauf der Lieferfrist (aber noch innerhalb der Obhutszeit) eingetreten ist. 10

§456 Die Eisenbahn haftet für ihre Bediensteten und andere Personen, deren sie sich bei der Ausführung der von ihr übernommenen Beförderung bedient. 1. Anwendungsbereich 1

a) Die sachlich mit § 458 a. F. übereinstimmende Vorschrift läßt die Eisenbahnen für jedes Gehilfenverschulden haften. Anders als der Frachtführer gem. §§429, 431 kann sich die Eisenbahn ihrer Haftung gem. §§454, 455 nicht durch den Nachweis fehlenden Gehilfenverschuldens entziehen. Die verschärfte Zurechnung liegt in der Konsequenz der verschärften Eisenbahnhaftung. §456 ist unabdingbar (arg. §458; Schlegelbergerl Geßler §456 Rdn. 5).

2

b) §456 ist keine Anspruchsgrundlage. Die Verhaltenszurechnung erfolgt nur im Rahmen frachtvertraglicher Ersatzansprüche. §456 kann bei Ersatzansprüchen gem. §§ 454, 455 eine Entlastung der Eisenbahn verhindern. Die Norm begründet aber auch eine Verschuldenszurechnung im Rahmen von Ansprüchen aus pV oder in den Fällen des §91 EVO.l Für Deliktsansprüche gilt nicht §456, sondern §831 BGB {SchlegelbergerlGeßler §456 Rdn. 4). 2. Bedienstete und Erfüllungsgehilfen

3

a) Der Begriff der Bediensteten stimmt mit dem der Leute i. S. §431 überein.2 Für das Verhalten ihrer Bediensteten hat die Eisenbahn unabhängig davon einzustehen, ob sie im Einzelfall zur Ausführung der Beförderung eingesetzt waren.3 4 Die Eisenbahn muß sich im Rahmen ihrer Vertragshaftung (zur Deliktshaftung s. Rdn. 2) auch Delikte (z. B. Diebstähle des Personals) zurechnen lassen. Zu Delikten Dritter als höherer Gewalt s. §454 Rdn. 13. Rechtmäßige Streiks können sich zwar bei Berechnung der Lieferfrist gem. § 74 Abs. 7 c EVO zugunsten der Eisenbahn auswirken. Ein Streik ihrer Bediensteten entlastet aber die Eisenbahn regelmäßig nicht von der Haftung gem. §§ 454, 455 (einschränkend für den rechtswidrigen Streik Staub/Helm § 456 Anm. 4; zwh.). 5

Nicht zu den Bediensteten der Eisenbahn gehören die gem. § 35 Abs. 1 EVO bestellten Gepäckträger.4 Eine spezielle Regelung der Eisenbahnhaftung trifft insoweit §35 Abs. 4 EVO. Gegebenenfalls haftet die Eisenbahn gem. § 35 Abs. 4 EVO gesamtschuldnerisch neben dem Gepäckträger, der seinerseits gem. §429 Abs. 1 verantwortlich wird.5 Auch die

10

1 2

BGH DB 1976, 2013; Staub/Helm §460 Anh.

3

Staub/Helm §456 Anm. 2; BGH VersR 1973, 350; Schlegelbergerl Geßler §456 Rdn. 2. Staub/Helm §456 Anm. 1; Schlegelbergerl Geßler §456 Rdn. 1.

4

I §88 E V O Anm. 3.

718

5

Honseil

Staub/Helm §456 Anm. 4; Schlegelbergerl Geßler §456 Rdn. 6. Schlegelbergerl Geßler §456 Rdn. 8; RGZ 106, 369.

Schlegelbergerl Geßler aaO.

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen

§457/458

amtlich bestellten Rollfuhrunternehmer (Bahnspediteure) sind keine Bediensteten i. S. des §456.6 b) Das Verhalten anderer Personen ist der Eisenbahn gem. §456 zuzurechnen, wenn 6 sie sich ihrer bei Ausführung der Beförderung bedient hat (Erfüllungsgehilfen). Dazu zählen insbesondere Unterfrachtführer, z. B. im Falle der Zuführung von Stückgut an den Empfänger7 der bestellte Rollfuhrunternehmer. §456 gilt nur für die von der Eisenbahn übernommene Beförderungsstrecke, also nicht, 7 wenn die Eisenbahn vor Annahme des Gutes einen Rollfuhrunternehmer mit der Abholung des Gutes beim Absender beauftragt. Sie haftet dann nach Speditionsrecht (vgl. § 63 Abs. 9 EVO). Auch ein Gehilfenverschulden nach Ablieferung des Gutes ist nicht gem. §456 zurechenbar ( R G Z 97, 16). Es fehlt dann schon an dem (hier erforderlichen) Zusammenhang zwischen Gehilfentätigkeit und Beförderung. Nicht zurechenbar ist deswegen auch ein Verschulden der Post, die zur Übermittlung der Nachricht i.S. von §78 E V O eingesetzt worden ist (Schlegelberger/Geßler §456 Rdn. 10 m. w. N . )

§457 §§ 440 bis 443 finden entsprechende Anwendung. Die Vorschrift erklärt in Abweichung von § 454 a. F. aus dem 6. Abschn. nur die Regeln 1 des Frachtführerpfandrechts für entsprechend anwendbar. Daraus läßt sich der Gegenschluß auf die Unabwendbarkeit des Landfrachtrechts im übrigen stützen (Schlegelberger/Geßler §457 Rdn. 1). Angesichts der detailreichen Regelung der E V O besteht wohl auch kein praktischer Bedarf für eine weitergehende Analogie zu den §§ 426 ff. Die Eisenbahn ist als Pfandgläubiger in jeder Hinsicht wie ein Landfrachtführer zu 2 behandeln. Vgl. daher die Kommentierung zu §§440 bis 443.

§458 wird ermächtigt, die übrigen Bestimmungen über (1) Der Reichsverkehrsminister die Beförderung von Gütern auf den Eisenbahnen in der Eisenbahn-Verkehrsordnung zu treffen. (2) Hierin können im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz Bestimmungen getroffen werden, die die Haftpflicht der Eisenbahn abweichend von den §§454, 455 regeln. Durch solche Bestimmungen darf jedoch die Haftung der Eisenbahn für Verschulden nicht ausgeschlossen werden. 1. Frühere Funktion a) Abs. 1 enthielt die Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß der E V O (dazu vor 1 §453 Rdn. 4). Nach Inkrafttreten des Grundgesetzes galt die Ermächtigung zunächst 6

Arg. §63 Abs. 9 und §75 Abs. 9 EVO, wo ausdrücklich zwischen Bediensteten und bestellten Unternehmern unterschieden wird; a.A. Schlegelberger/Geßler §456 Rdn. 7.

7

Honseil

§77 EVO i.V.m. den Stückgutbeförderungsbedingungen, z. T. abgedruckt bei Staub/Helm § 452 Anh. 6. 719

§459

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

zugunsten des Bundesverkehrsministers weiter (Art. 129 Abs. 1 G G ) . Durch § 3 Abs. 1 b des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 2 9 . 3 . 1 9 5 1 ( B G B l . I 225) wurde eine neue Grundlage für den Erlaß von Vorschriften geschaffen, die den Güter- und Personenverkehr auf Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs in Ubereinstimmung mit den Vorschriften des Handelsrechts regeln. Die Bundesregierung hat diese Ermächtigung durch V O vom 2 8 . 9 . 1 9 5 5 ( B G B l . I 645) auf den Bundesverkehrsminister übertragen. Die Ermächtigungsgrundlage in § 4 5 8 Abs. 1 ist mit Inkrafttreten des A E G erloschen.l 2

b) Abs. 2 ermächtigte den Reichsminister der Justiz in den Grenzen des S. 2 zum Erlaß von Bestimmungen, die von § § 4 5 4 , 455 abweichen. Diese Ermächtigung ist gem. Art. 129 Abs. 3 G G erloschen. Die Vorschriften des H G B können durch V O nicht mehr geändert werden. Dementsprechend ermächtigt § 3 Abs. 1 b A E G nur zum Erlaß von Normen, die mit denen des H G B übereinstimmen. Die noch aufgrund des § 458 Abs. 2 erlassenen, von §§ 454, 455 abweichenden Bestimmungen der E V O können durch neue Verordnungen nur noch aufgehoben, nicht mehr geändert werden ( S c h l e g e l b e r g e r / G e ß l e r § 458 Rdn. 3). Zu den Grenzen der jetzt geltenden Ermächtigungsgrundlage s. auch Staub/Helm vor § 4 5 3 Anm. 3.

3

Die haftungsbegrenzenden Normen der E V O von 1938 waren seinerzeit von § 4 5 8 Abs. 2 gedeckt; an ihrer Fortgeltung besteht praktisch kein Zweifel (vgl. Staub/Helm aaO). 2. Überblick zur E V O

4

a) Die E V O regelt die Beförderung von Personen (§§8—19), Reisegepäck (§§25—33), Expreßgut ( § § 3 7 - 4 3 ) , Tieren ( § § 4 8 - 5 2 ) und Gütern ( § § 5 3 - 9 6 ) ; vgl. § 1 Abs. 1. In §§ 1—7 trifft sie allgemeine Bestimmungen, in §§ 35 und 36 regelt sie die Rechtsstellung des Gepäckträgers und die Gepäckaufbewahrung.

5

b) Aus dem 8. Abschnitt (Güterbeförderung) sind ergänzend zu den in der Kommentierung zu § § 4 5 3 bis 4 5 6 , 4 5 9 und 460 erwähnten Bestimmungen hervorzuheben: § § 5 5 , 56, die F o r m und Inhalt des Frachtbriefs abweichend von § 426 regeln. Das im Landfrachtrecht nicht geregelte Frachtbriefdoppel ( § 5 6 Abs. 11) übernimmt z . T . die Funktion des dem Eisenbahnrecht unbekannten Ladescheins, ist aber kein Traditionspapier (dazu § 450 Rdn. 1). Wegen der Begleitpapiere (vgl. §428), s. §65, wegen der Beteiligung mehrerer Eisenbahnen (vgl. § 432) s. § 96, wegen der Zulässigkeit von Absenderverfügungen (vgl. §433) s. § 72, wegen der Annahme durch den Empfänger und wegen der Ablieferung (vgl. § § 4 3 5 bis 437) s. § § 7 5 bis 80. § 9 3 regelt das Erlöschen der Ansprüche gegenüber der Eisenbahn (vgl. §438), § 9 4 die Verjährung der Ansprüche aus dem Frachtvertrag (vgl. §439). §459 Zu den Gütern im Sinne dieser Vorschriften gehört auch das Reisegepäck. 1. Reisegepäck als F r a c h t g u t

1

a) § 4 5 9 stellt klar, daß die Beförderung von Reisegepäck durch die Eisenbahn im Rahmen eines den §§ 453 ff unterliegenden Frachtvertrages erfolgt. Sie hat eine spezielle, 1

Schlegelberger/Geßler §458 Rdn. 1; anders: schon gem. Art. 129 Abs. 3 G G , Finger §458 Anm. 1.

720

Honseil

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen

§459

von dem Recht der Güterbeförderung z.T. abweichende Regelung in §§25ff EVO gefunden (s. dazu vor §453 Rdn. 4 und §458 Rdn. l f f ) . b) Als Reisegepäck gelten gem. § 25 Abs. 1 EVO solche Gegenstände, die dem 2 Gebrauch des Reisenden am Zielort zu dienen bestimmt sind und in geeigneter Weise verpackt sind (wegen der Beziehung zum Reisezweck s. RGZ 111, 72; Schlegelbergerl Geßler §459 Rdn. 3). Einzelheiten sind der Regelung durch Tarif vorbehalten (§ 25 Abs. 2 und 3 EVO). Vom Reisegepäck zu unterscheiden ist das Handgepäck. Der Reisende darf dieses nach 3 Maßgabe des § 16 EVO unentgeltlich mitführen. Dieser Nebenanspruch ergibt sich aus dem Personenbeförderungsvertrag. Die Haftung der Eisenbahn bei Beschädigung oder Verlust von Handgepäck folgt allgemeinen Grundsätzen (pV und Delikt), nur in Sonderfällen den Regeln der EVO (Ubergabe an Gepäckträger, Gepäckaufbewahrung, §35 Abs. 4, § 36 EVO). Eine beschränkte Haftung der Eisenbahn für mitgeführte Sachen ergibt sich aus § 1 Abs. 1 HPflG. Vgl. ferner Staub/Helm §459 Anm. 5. 2. Ausgestaltung des Reisegepäckvertrags durch die EVO (Überblick)

4

a) Der Vertragsschluß erfolgt durch Aufgabe des genügend verpackten und bezeichneten Reisegepäcks (§ 26 EVO) bei einem für den Gepäckverkehr eingerichteten Bahnhof (§25 Abs. 1, §27 Abs. 1 EVO). Durch Aufgabe von Gütern als Reisegepäck, die die Kriterien dafür (oben Rdn. 2) nicht erfüllen, entsteht kein Reisegepäckvertrag (RGZ 97, 109). Die in §27 Abs. 6 EVO vorgesehene Aushändigung eines Gepäckscheins an den Reisenden ist nach h. M. kein Wirksamkeitserfordernis.1 Die Angaben im Gepäckschein beweisen den Inhalt des Vertrags und die Empfangnahme des Gutes durch die Eisenbahn. Der Schein hat ferner gem. § 29 Abs. 1 EVO (Aushändigung des Gutes gegen Rückgabe) die Funktion eines Legitimationspapiers.2 Wegen Einzelheiten der Beförderung, der Auslieferung und der Abnahme durch den 5 Reisenden s. §§28—30 EVO. Eine besondere Regelung der Rechtsstellung des Empfängers erübrigt sich wegen Identität von Absender und Empfänger. b) Die Haftung wegen Verlustes oder Beschädigung ist in §31 Abs. 1 EVO durch 6 Verweisung auf die Bestimmungen des 8.Abschn. geregelt. An die Stelle der §§84—86 EVO treten die Entschädigungsgrenzen des §31 Abs. 2 und 3 EVO; §31 Abs. 4 EVO entspricht der Haftungsverschärfung des § 91 EVO bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz der Eisenbahn. An die Stelle des §87 EVO tritt §32 EVO; ein fehlendes Gepäckstück gilt bereits nach Ablauf einer Woche als verloren. Speziell geregelt ist schließlich die Haftung bei Überschreitung der Lieferfrist (§33 EVO). Die Lieferfrist ergibt sich aus §28 (Abs. 1: Beförderung mit dem nächsten geeigneten Zug) i. V. m. § 29 Abs. 2 EVO. Sonderfälle der Eisenbahnhaftung regeln §§ 35 Abs. 4, 36 EVO (s. o. Rdn. 3). Von den Spezialregeln unberührt bleiben die Deliktshaftung der Eisenbahn (BGHZ 7 24, 188). Aus dem HPflG (vgl. dort §1 Abs. 3) ergeben sich wegen Beschädigung oder Verlustes von Reisegepäck keine Ansprüche.

Schlegelbergerl Geßler Helm §459 Anm. 6.

§459 Rdn. 6; Staub/

2

Honseil

Nicht: Inhaberpapiers; Staub/Helm Schlegelbergerl Geßler aaO.

aaO; 721

§460

Viertes Buch. Handelsgeschäfte

§460 Die Vorschriften über die Beförderung von Personen auf den Eisenbahnen trifft der Reichsverkehrsminister in der Eisenbahn-Verkehrsordnung. 1

1. Funktion. Die Vorschrift gab bis zum Inkrafttreten des A E G die Ermächtigungsgrundlage für die verordnungsweise Regelung der Personenbeförderung auf Eisenbahnen (vgl. insbesondere §§8 — 19 EVO). Es kann insofern auf die Kommentierung zu §458 verwiesen werden. Die Ausführungen zu § 458 Abs. 1 gelten entsprechend. Die heute maßgebliche Ermächtigungsnorm ist § 3 Abs. 1 b A E G . Für den internationalen Verkehr gelten die E R / C I V (s. vor §453 Rdn. 8). 2. Regelung der Personenbeförderung durch die E V O (Überblick)

2

a) Auch für die Personenbeförderung der Eisenbahn gilt der Kontrahierungszwang und die Bindung an bestehende Tarife (§§2, 5 und 6 E V O ; vgl. dazu §453 Rdn. 2 ff). Wegen einzelner Gründe für den Ausschluß von Personen s. § 8 E V O . Uber den Abschluß des Personenbeförderungsvertrages bestimmt die E V O nichts. Gem. § 9 Abs. 1 E V O muß der Reisende bei Antritt der Reise mit einem Fahrausweis versehen sein. Uberwiegend werden die bei Erwerb des Fahrausweises abgegebenen Erklärungen als für den Abschluß des Beförderungsvertrags maßgeblich angesehen. 1 O b der Vertrag (ersatzweise) auch durch faktische Inanspruchnahme der Beförderungsleistung zustande kommen kann, ist zwh.2

3

Der Fahrausweis wird regelmäßig nicht auf den Namen des Reisenden ausgestellt (Ausnahme: Zeitkarten); er wird dann als Inhaberpapier i. S. d. § 807 B G B behandelt.3 Zur Legitimationswirkung des Fahrausweises s. § 9 Abs. 3 E V O .

4

b) Der Personenbeförderungsvertrag begründet einen Anspruch des Reisenden auf Beförderung in der Klasse, auf die sein Fahrausweis lautet (§ 13 EVO). Bei Verspätung oder Ausfall eines Zuges hat die Eisenbahn nach Möglichkeit für die Weiterbeförderung zu sorgen. Entschädigungsansprüche ergeben sich aus den genannten Störungen nicht (§15 EVO). Dieser Ausschluß ist eng auszulegen und läßt Schadensersatzansprüche wegen pV (z. B. wegen auf Verschulden beruhender Abfahrt vor der fahrplanmäßigen Zeit) unberührt lStaub/Helm §460 Anm. 15).

5

Wegen der Gegenleistung in F o r m des Fahrpreises s. § 11 E V O (Bestimmung durch Tarif; Ausgleich bei Falschberechnung). § 12 E V O verpflichtet den Reisenden u. U . (insbesondere bei Reiseantritt ohne gültigen Fahrausweis) zur Entrichtung eines erhöhten Fahrpreises; beachtliche Zweifel an der Wirksamkeit der Strafpreisklausel bei fehlendem Beförderungsvertrag äußert Staub/Helm § 460 Anm. 24.

6

c) §18 E V O regelt die Fahrpreisrückerstattung bei nicht in Anspruch genommener Beförderung (Sonderfall eines Rücktrittsrechts, vgl. Koller BB 1973, 1560). 3. Ergänzend anwendbare Regeln

7

a) Der Personenbeförderungsvertrag hat Werkvertragscharakter, so daß ergänzend die §§631 ff B G B anwendbar sind (Schlegelberger/Geßler §460 Rdn. 2 m . w . N . ) . 1

Schlegelberger/Geßler

Helm § 460 Anm. 13. 722

§460

Rdn.5;

Staub/

2

3

Honsell

Vgl. Staub/Helm

§460 Anm.4 m . w . N .

Schlegelberger/Geßler § 460 Rdn. 6.

Siebenter Abschnitt. Beförderung von Gütern und Personen

§460

b) Nach allgemeinen Grundsätzen haften sich die Vertragsparteien für cic und pV, was 8 vor allem bei Verletzung von Sicherungspflichten praktisch wird, welche die Eisenbahn zum Schutz der Gesundheit der Reisenden zu erfüllen hat.4 Für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen haftet die Bahn gem. § 2 7 8 B G B (früher: § 4 E V O a. F.; § 4 5 6 gilt nur für die Güterbeförderung). c) Daneben kommt eine deliktische H a f t u n g der Eisenbahn gem. § § 8 2 3 , 831 B G B wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten in Betracht.5

9

d) Verschuldensunabhängig haftet die Eisenbahn gem. § 1 H P f l G bis zur Grenze höherer Gewalt für betriebsbedingte Körperschäden der Reisenden (vgl. etwa B G H transpR 1987, 278).

10

§§461-473 (.aufgehoben)

4

5

Staub/Helm §460 Anm. 18; Schlegelbergerl Geßler §460 Rdn.9; Müller, VersR 1987, 124. Mit Zurechnung der Delikte von Organen, Honseil

§§31, 89 BGB, insbesondere bei Organisationsverschulden, vgl. BGH VersR 1981, 482; dazu Staub/Helm §460 Anm. 19. 723

ANHANG 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken

Die nachstehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten für unseren Geschäftsverkehr mit unserer Kundschaft. Jeder Kunde kann diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen während der Geschäftsstunden bei der kontoführenden Stelle einsehen, w o sie im Schalterraum aushängen oder ausgelegt sind; außerdem kann jeder Kunde die Aushändigung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen an sich verlangen.

I. Allgemeines Das Geschäftsverhältnis zwischen Kunden und Bank ist ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis. Die Bank steht ihren Kunden mit ihren Geschäftseinrichtungen zur Erledigung verschiedenartigster Aufträge zur Verfügung. Der Kunde darf sich darauf verlassen, daß die Bank seine Aufträge mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes erledigt und dabei das Interesse des Kunden wahrt, soweit sie dazu im Einzelfall imstande ist. Die Mannigfaltigkeit der Geschäftsvorfälle, ihre große Zahl und die Schnelligkeit, mit der sie zumeist erledigt werden müssen, machen im Interesse der Rechtssicherheit die Aufstellung bestimmter allgemeiner Regeln erforderlich. 1. (1) Die der Bank bekanntgegebenen Vertretungs- oder Verfügungsbefugnisse gelten bis zum schriftlichen Widerruf, es sei denn, daß der Bank eine Änderung infolge groben Verschuldens unbekannt geblieben ist. Änderungen der Vertretung- oder Verfügungsbefugnisse, die in ein Handelsoder Genossenschaftsregister einzutragen sind, gelten jedoch stets erst mit schriftlicher Bekanntgabe an die Bank. Der Kunde hat alle für die Geschäftsverbindung wesentlichen Tatsachen, insbesondere Änderungen seines Namens, seiner Verfügungsfähigkeit (z. B. Eintritt der Volljährigkeit) und seiner Anschrift, unverzüglich schriftlich anzuzeigen. (2) Schriftliche Mitteilungen der Bank gelten nach dem gewöhnlichen Postlauf als zugegangen, wenn sie an die letzte der Bank bekanntgewordene Anschrift abgesandt worden sind. Dies gilt nicht, wenn es sich um eine Erklärung von besonderer Bedeutung handelt oder wenn eine schriftliche Mitteilung als unzustellbar an die Bank zurückgelangt und die Unzustellbarkeit vom Kunden nicht zu vertreten ist oder wenn die Bank erkennt, daß die Mitteilung aufgrund einer allgemeinen Störung des Postbetriebes dem Kunden nicht zugegangen ist. Die Absendung wird vermutet, wenn sich ein abgezeichneter Durchschlag der Mitteilung im Besitz der Bank befindet oder wenn sich die Absendung aus einem abgezeichneten Versandvermerk oder einer abgezeichneten Versandliste ergibt. (3) Der Bank zugehende Schriftstücke — insbesondere Wechsel und Schecks — sollen mit urkundenechten Schreibstoffen hergestellt und unterzeichnet sein. Die Bank ist nicht verpflichtet zu prüfen, ob urkundenechte Schreibstoffe verwendet worden sind. Für Schäden, die durch Verwendung nicht urkundenechter Schreibstoffe verursacht worden sind, haftet der Einreicher des Schriftstückes; bei einer etwaigen Mitverursachung haftet die Bank nur für grobes Verschulden. 2. (1) Der Kunde kann Forderungen gegen die Bank nur mit Verbindlichkeiten in derselben Währung und nur insoweit aufrechnen, als seine Forderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. (2) Unterhält der Kunde mehrere Konten, so bildet jedes Kontokorrentkonto ein selbständiges Kontokorrent. Bevorrechtigte Forderungen kann die Bank trotz Einstellung in das Kontokorrent selbständig geltend machen. 724

Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken

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(3) Über das Guthaben auf einem G e m e i n s c h a f t s k o n t o und über ein G e m e i n s c h a f t s d e p o t kann jeder der Inhaber allein verfügen, es sei denn, daß die Kontoinhaber der Bank schriftlich eine gegenteilige Weisung erteilt haben. Für die Verbindlichkeiten aus einem Gemeinschaftskonto haftet jeder Mitinhaber in voller H ö h e als Gesamtschuldner. 3. (1) W ä h r u n g s k r e d i t e sind in der Währung zurückzuzahlen, in der die Bank sie gegeben hat. Zahlungen in anderer Währung gelten als Sicherheitsleistung. Die Bank ist jedoch berechtigt, den Währungskredit in deutsche Währung umzuwandeln, wenn dessen ordnungsgemäße Abwicklung aus Gründen, die von der Bank nicht zu vertreten sind, nicht gewährleistet erscheint. (2) Die Inhaber von bei der Bank unterhaltenen W ä h r u n g s g u t h a b e n tragen anteilig im Verhältnis und bis zur H ö h e ihrer Guthaben alle wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteile und Schäden, die das Gesamtguthaben der Bank in der entsprechenden Währung als Folge von höherer Gewalt, Krieg, Aufruhr oder ähnlichen Ereignissen oder durch von der Bank nicht verschuldete Zugriffe Dritter im Ausland oder im Zusammenhang mit Verfügungen von hoher H a n d des In- oder Auslandes treffen sollten. 4. (1) Während der Geschäftsverbindung ist die Bank unwiderruflich befugt, G e l d b e t r ä g e für den Kunden e n t g e g e n z u n e h m e n . Den Auftrag, einem Kunden einen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen oder zur Verfügung zu halten, darf die Bank durch Gutschrift des Betrages auf dem K o n t o des Kunden ausführen, wenn ihr nicht außerhalb des Uberweisungsträgers ausdrücklich eine andere Weisung erteilt worden ist. Gutschriften, die infolge eines Irrtums, eines Schreibfehlers oder aus anderen Gründen vorgenommen werden, ohne daß ein entsprechender Auftrag vorliegt, darf die Bank bis zum nächstfolgenden Rechnungsabschluß durch einfache Buchung rückgängig machen (stornieren). (2) Geldbeträge in ausländischer W ä h r u n g darf die Bank mangels ausdrücklicher gegenteiliger Weisung des Kunden in Deutscher Mark gutschreiben, sofern sie nicht für den Kunden ein Konto in der betreffenden Währung führt. Die Abrechnung erfolgt zum amtlichen Geldkurs — bei Fehlen eines solchen zum Marktkurs — des Tages, an dem der Geldbetrag in ausländischer Währung zur Verfügung der die Buchung auf dem Konto vornehmenden Stelle der Bank steht und an dem er von der Bank verwertet werden kann. (3) Bei Aufträgen zur Auszahlung oder Uberweisung von Geldbeträgen darf die Bank die A r t der A u s f ü h r u n g mangels genauer Weisung nach bestem Ermessen bestimmen. Bei Aufträgen zur Gutschrift auf einem Konto (z. B. Uberweisungsaufträge) hat der Auftraggeber für Vollständigkeit und Richtigkeit der angegebenen Kontonummer und der angegebenen Bankleitzahl einzustehen. Die Bank unternimmt zumutbare Maßnahmen, um Fehlleitungen infolge unrichtiger oder unvollständiger Angaben der Kontonummer, der Bankleitzahl oder der Kontobezeichnung zu vermeiden; kommt es gleichwohl zu einer Fehlleitung, so haftet die Bank gegenüber dem Auftraggeber und dem Empfänger nur für grobes Verschulden. 5. (1) Hat die Bank U r k u n d e n , die sie im Auftrag des Kunden e n t g e g e n n i m m t oder ausliefert, auf Echtheit, Gültigkeit oder Vollständigkeit zu prüfen oder zu übersetzen, so haftet sie nur für grobes Verschulden. (2) Hat die Bank aufgrund eines Akkreditivs, Kreditbriefs oder sonstigen Ersuchens Zahlungen zu leisten, so darf sie an denjenigen zahlen, den sie nach sorgfältiger Prüfung seines Ausweises als empfangsberechtigt ansieht. (3) Werden der Bank als Ausweis der Personen oder zum Nachweis einer Berechtigung ausländische U r k u n d e n vorgelegt, so wird sie sorgfältig prüfen, ob diese zur Legitimation geeignet sind. Bei der Prüfung und einer etwaigen Übersetzung haftet sie nur für grobes Verschulden. 6. A u f t r ä g e jeder Art müssen den Gegenstand des Geschäfts zweifelsfrei erkennen lassen; Abänderungen, Bestätigung oder Wiederholungen müssen als solche gekennzeichnet sein. 7. Der Kunde ist verpflichtet, die Bank in jedem Einzelfall, bei formularmäßig erteilten A u f t r ä gen außerhalb des Formulars, darauf hinzuweisen, daß Zahlungen fristgebunden sind und daß aus V e r z ö g e r u n g e n oder Fehlleitungen bei der Ausführung von Aufträgen oder von Mitteilungen hierüber ein über den Zinsnachteil hinausgehender Schaden entstehen kann. Fehlt ein solcher Hinweis, so haftet die Bank für einen über den Zinsnachteil hinausgehenden Schaden nur bei grobem 725

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

Verschulden; die Haftung beschränkt sich jedoch auf den Zinsnachteil, wenn der Auftrag für den Kunden zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehört. 8. (1) Den Schaden, der aus Ubermittlungsfehlern, Mißverständnissen und I r r t ü m e r n im telefonischen, telegrafischen, drahtlosen oder fernschriftlichen Verkehr mit dem Kunden oder mit Dritten entsteht, trägt der Kunde, sofern der Schaden nicht von der Bank verschuldet ist. (2) Die Bank behält sich vor, aus Gründen der Sicherheit bei telefonisch, telegrafisch, drahtlos oder fernschriftlich eingehenden Aufträgen vor Ausführung auf Kosten des Kunden telefonisch, telegrafisch, drahtlos oder fernschriftlich eine B e s t ä t i g u n g einzuholen. (3) Wenn die Bank telefonische, telegrafische, drahtlose oder fernschriftliche Mitteilungen schriftlich bestätigt, hat der Kunde Abweichungen zwischen derartigen Mitteilungen und der schriftlichen Bestätigung unverzüglich zu beanstanden. 9. Die Bank darf mit der A u s f ü h r u n g aller ihr übertragenen G e s c h ä f t e im eigenen N a m e n D r i t t e ganz oder teilweise b e a u f t r a g e n , wenn sie dies auch unter Abwägung der Interessen des Kunden für gerechtfertigt hält. Macht die Bank hiervon Gebrauch, so beschränkt sich ihre Verantwortlichkeit auf sorgfältige Auswahl und Unterweisung des von ihr beauftragten Dritten (Übertragung des Kundenauftrages nach §664 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches). Folgt die Bank bei der Auswahl oder bei der Unterweisung des Dritten einer Weisung des Kunden, so trifft sie insoweit keine Haftung. Die Bank ist jedoch verpflichtet, ihrem Kunden auf Verlangen die etwa bestehenden Ansprüche gegen den Dritten abzutreten. 10. (1) Die Bank ist berechtigt, über juristische Personen und im Handelsregister eingetragene Kaufleute B a n k a u s k ü n f t e zu erteilen, sofern ihr keine anderslautende Weisung des Kunden vorliegt. Bankauskünfte über alle sonstigen Personen und Vereinigungen erteilt die Bank nur dann, wenn diese allgemein oder im Einzelfall ausdrücklich zugestimmt haben. (2) Bankauskünfte sind allgemein gehaltene Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit; betragsmäßige Angaben über Kontostände, Sparguthaben, Depot- oder sonstige der Bank anvertraute Vermögenswerte sowie Kreditinanspruchnahmen werden nicht gemacht. Bankauskünfte erhalten nur eigene Kunden sowie andere Kreditinstitute für deren Zwecke und die ihrer Kunden; sie werden nur erteilt, wenn der Anfragende ein berechtigtes Interesse an der gewünschten Auskunft glaubhaft darlegt. Die Bank haftet gegenüber dem Auskunftsempfänger bei der Erteilung von Bankauskünften und — soweit sie im Einzelfall eine Verpflichtung hierzu trifft — auch bei deren Unterlassung nur für grobes Verschulden. (3) Bei anderweitigen A u s k ü n f t e n und Raterteilungen sowie bei sonstigen Hinweisen und bei deren Unterlassungen haftet die Bank ebenfalls nur für grobes Verschulden; sie haftet jedoch für leichte Fahrlässigkeit, wenn sie eine vertragswesentliche Pflicht zu Auskünften, Raterteilungen und Hinweisen zu erfüllen hat, der im Einzelfall besondere Bedeutung zukommt. 11. Mangels einer ausdrücklichen und schriftlichen abweichenden Vereinbarung übernimmt die Bank keine anderen als die in diesen Geschäftsbedingungen erwähnten Verwaltungspflichten, insbesondere nicht die Unterrichtung des Kunden über drohende Kursverluste, über den Wert oder die Wertlosigkeit anvertrauter Gegenstände oder über Umstände, die den Wert dieser Gegenstände beeinträchtigen oder gefährden könnten. 12. Die Bank versendet Geld und sonstige Werte nach bestem Ermessen versichert oder unversichert auf Gefahr des Kunden; mangels besonderer Vereinbarung wird sie die V e r s e n d u n g s a r t unter Berücksichtigung der Interessen des Kunden festlegen. Schecks, Lastschriften, Einzugsquittungen, Wechsel und nicht bezahlte Einzugspapiere jeglicher Art dürfen in einfachem Brief versandt werden. 13. Wird die Bank aus einer im Auftrage oder für Rechnung des Kunden übernommenen B ü r g s c h a f t s - oder sonstigen Gewährleistungsverpflichtung in Anspruch genommen, so ist sie auch ohne gerichtliches Verfahren auf einseitiges Anfordern des Gläubigers zur Zahlung berechtigt. 14. (1) Die Bank erteilt mindestens einmal jährlich Rechnungsabschlüsse. (2) Im Privatkundengeschäft ergibt sich die H ö h e der Zinsen und Entgelte für die im Bankgeschäft typischen regelmäßig vorkommenden K r e d i t g e w ä h r u n g e n und Leistungen aus dem „Preis726

Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken

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aushang — Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" und ergänzend aus dem „Preisverzeichnis"; maßgeblich sind die Angaben in der jeweils aushängenden bzw. ausliegenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Kreditgewährung sowie für Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder in dessen mutmaßlichem Interesse erbracht werden und die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, darf die Bank die H ö h e der Zinsen und Entgelte, soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wurde, nach billigem Ermessen (§315 des Bürgerlichen Gesetzbuches) bestimmen. Außerhalb des Privatkundengeschäfts bestimmt die Bank die H ö h e von Zinsen und Entgelten, soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wurde, nach billigem Ermessen (§315 des Bürgerlichen Gesetzbuches). Der Kunde kann Abrechnung verlangen. (3) Bei der Inanspruchnahme von Krediten über den vereinbarten Betrag oder über den vereinbarten Termin hinaus oder ohne ausdrückliche Vereinbarung ( K o n t o ü b e r z i e h u n g ) hat der Privatkunde die im Preisaushang ausgewiesenen Zinsen und sonstigen Entgelte zu tragen. Außerhalb des Privatkundengeschäftes hat der Kunde die von der Bank im Rahmen des §315 des Bürgerlichen Gesetzbuches für Uberziehungen bestimmten Zinsen und sonstigen Entgelte zu tragen. (4) Für Leistungen u n d M a ß n a h m e n , die auf nicht vertragsgemäßer Kreditabwicklung durch den Kunden, auf vertragswidrigem Verhalten des Kunden, auf Zwangsmaßnahmen Dritter oder sonstigen Verfahren gegen den Kunden beruhen, kann die Bank ein angemessenes Entgelt im Rahmen des § 3 1 5 des Bürgerlichen Gesetzbuches in Rechnung stellen. (5) Der Kunde trägt alle im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm entstehenden A u s l a g e n u n d N e b e n k o s t e n , wie z. B. Steuern, Aufwendungen für Versicherungen, Ferngespräche, Fernschreiben, Telegramme und Porti. 15. D e r Kunde hat R e c h n u n g s a b s c h l ü s s e und Wertpapieraufstellungen sowie sonstige Abrechnungen und Anzeigen auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. E i n w e n d u n g e n gegen Rechnungsabschlüsse und Wertpapieraufstellungen sind innerhalb eines Monats seit Zugang abzusenden; sonstige Einwendungen sind unverzüglich zu erheben. Die Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen gilt als G e n e h m i g u n g ; die Bank wird bei Rechnungsabschlüssen und Wertpapieraufstellungen sowie sonstigen Abrechnungen und Anzeigen auf die Folge der Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen besonders hinweisen. Gesetzliche Ansprüche des Kunden bei begründeten Einwendungen nach Fristablauf bleiben jedoch unberührt. 16. D a s Ausbleiben von Anzeigen über die Ausführung von Aufträgen jeder Art sowie über erwartete Zahlungen und Sendungen ist der Bank unverzüglich mitzuteilen. 17. Der Kunde und die Bank dürfen mangels anderweitiger Vereinbarung nach freiem Ermessen die G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g im Ganzen oder einzelne auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehungen einseitig aufheben. Auch bei einer anderweitigen Vereinbarung ist dieses Recht gegeben, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; die Bank kann dieses Recht insbesondere dann ausüben, wenn der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögenslage gemacht hat, wenn eine wesentliche Verschlechterung seines Vermögens oder eine erhebliche Vermögensgefährdung eintritt oder wenn der Kunde seiner Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nach Anforderung durch die Bank nicht innerhalb angemessener Frist nachkommt. 18. (1) Mit der B e e n d i g u n g der Geschäftsverbindung wird der Saldo jedes für den Kunden geführten Kontokorrents sofort fällig; von diesem Zeitpunkt ab gilt für Zinsen, Gebühren und Provisionen N u m m e r 14 Abs. 3. Der Kunde ist außerdem verpflichtet, die Bank von allen für ihn oder in seinem Auftrag übernommenen Verpflichtungen zu befreien und bis dahin bankmäßige Sicherheit zu leisten. Die Bank darf auch selbst Haftungsverpflichtungen kündigen und sonstige Verpflichtungen, insbesondere solche in fremder Währung, glattstellen sowie diskontierte Wechsel sofort zurückbelasten. (2) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten auch nach Beendigung der Geschäftsverbindung im Ganzen oder einzelner, auf Dauer angelegter Geschäftsbeziehungen für deren Abwicklung bis zur vollständigen B e e n d i g u n g weiter. 19. (1) Die Bank hat dem Kunden gegenüber jederzeit Anspruch auf die Bestellung oder Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten für alle Verbindlichkeiten, auch soweit sie bedingt oder befristet sind. 727

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

(2) Die in den Besitz oder die Verfügungsgewalt irgendeiner Stelle der Bank gelangten oder noch gelangenden Sachen und Rechte dienen als Pfand für alle bestehenden und künftigen — auch bedingten oder befristeten — Ansprüche der Bank gegen den Kunden; dies gilt auch für die Ansprüche des Kunden gegen die Bank selbst. Das Pfandrecht besteht ebenso für Ansprüche gegen den Kunden, die von Dritten auf die Bank übergehen, und für Ansprüche der Bank gegen Firmen oder Gesellschaften, für deren Verbindlichkeiten der Kunde persönlich haftet. Es macht keinen Unterschied, ob die Bank den mittelbaren oder unmittelbaren Besitz, die tatsächliche oder rechtliche Verfügungsgewalt über die Gegenstände erlangt hat. (3) Absatz 2 gilt nicht für Aktien, bei denen der Erwerb eines Pfandrechtes durch die Bank der Bestimmung des § 71 e des Aktiengesetzes unterliegt, sowie für im Ausland ruhende in- und ausländische Wertpapiere. (4) Die Bank kann ferner ihr obliegende Leistungen an den Kunden wegen eigener — auch bedingter oder befristeter — Ansprüche zurückhalten, auch wenn sie nicht auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen. (5) Uber die Erhaltung und Sicherung aller der Bank als Sicherheit dienenden Sachen und Rechte sowie über den Einzug der ihr haftenden Forderungen, Grund- und Rentenschulden hat der Kunde selbst zu wachen und die Bank entsprechend zu unterrichten. (6) Die Bank ist verpflichtet, auf Verlangen des Kunden Sicherungsgegenstände nach ihrer Wahl freizugeben, soweit der Wert des Sicherungsgutes die vereinbarte Deckungsgrenze nicht nur vorübergehend überschreitet. Ist keine Deckungsgrenze vereinbart, so hat die Bank auf Verlangen des Kunden Sicherungsgegenstände nach billigem Ermessen freizugeben, soweit sie diese nicht nur vorübergehend nicht mehr benötigt. 20. (1) Kommt der Kunde seinen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit nicht nach, so ist die Bank befugt, die Sicherheiten ohne gerichtliches Verfahren unter tunlichster Rücksichtnahme auf den Kunden zu beliebiger Zeit an einem ihr geeignet erscheinenden Ort auf einmal oder nach und nach zu verwerten. Unter mehreren Sicherheiten hat die Bank die Wahl. Sie darf zunächst aus dem sonstigen Vermögen des Kunden Befriedigung suchen. Über den Erlös wird die Bank dem Kunden eine Gutschrift erteilen, die als Rechnung für die Lieferung des Sicherungsgutes gilt und den Voraussetzungen des Umsatzsteuerrechtes entspricht. (2) Einer Androhung der Verwertung, der Innehaltung einer Frist und der Ausbedingung sofortiger Barzahlung des Kaufpreises bedarf es nicht. Eine Abweichung von der regelmäßigen Art des Pfandverkaufs kann nicht verlangt werden. Die Bank wird nach Möglichkeit Art, Ort und Zeit der Verwertung mitteilen, sofern nicht die Benachrichtigung untunlich ist. 21. (1) Pfänder, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, darf die Bank börsen- oder marktmäßig, andere Pfänder durch öffentliche Versteigerung verwerten. Der Verpfänder ist nicht berechtigt, die Herausgabe von Zins- und Gewinnanteilscheinen der als Pfand haftenden Wertpapiere zu verlangen. Die Bank darf diese Scheine auch vor Fälligkeit ihrer Forderung verwerten und den Erlös als Sicherheit behandeln. (2) Die Bank darf die ihr als Pfand haftenden Forderungen, Grund- und Rentenschulden schon vor Fälligkeit ihrer Forderung kündigen und einziehen, wenn dies zur Erhaltung der Sicherheit erforderlich ist. Der Kunde ist verpflichtet, auf Verlangen der Bank die Zahlung an die Bank auf seine Kosten zu betreiben. Die Bank darf alle sonstigen Maßnahmen und Vereinbarungen mit den Drittschuldnern treffen, die sie zur Einziehung von Forderungen für zweckmäßig hält, insbesondere Stundungen oder Nachlässe gewähren und Vergleiche abschließen; sie wird sich bemühen, den Kunden vorher zu benachrichtigen, sofern nicht die Benachrichtigung untunlich ist. Eine Verpflichtung zum Einzug übernimmt die Bank nicht. (3) Zur Sicherung übertragene Sachen und Rechte darf die Bank nach bestem Ermessen, insbesondere auch freihändig, verwerten. Grund- und Rentenschulden wird die Bank freihändig mangels Zustimmung des Sicherheitsbestellers nur zusammen mit der gesicherten Forderung und nur in einer im Verhältnis zu ihr angemessenen Höhe verkaufen. Im übrigen gelten die Bestimmungen des Abs. 2 entsprechend. 22. (1) Die Bank ist berechtigt, sich auf Kosten des Kunden alle Unterlagen zu beschaffen, die sie zur Prüfung bei der Bestellung, Verwaltung, Freigabe und Verwertung von Sicherheiten für erforder728

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lieh hält; dazu zählen insbesondere beglaubigte Abschriften aus öffentlichen Registern, behördliche Bescheinigungen sowie Unterlagen über den Versicherungsschutz. (2) Für alle sonstigen Leistungen und Maßnahmen bei der Bestellung, Verwaltung, Freigabe und Verwertung von Sicherheiten sowie bei der Inanspruchnahme von Mitverpflichteten kann die Bank ein angemessenes Entgelt im Rahmen des §315 des Bürgerlichen Gesetzbuches in Rechnung stellen; im übrigen gilt Nr. 14 Abs. 2 A G B entsprechend. Außerdem trägt der Kunde — neben den in Nr. 14 Abs. 5 erwähnten — alle sonstigen in diesem Zusammenhang entstehenden Auslagen und Nebenkosten, insbesondere Lagergelder, Kosten der Beaufsichtigung, Vermittlerprovisionen und Prozeßkosten. 23. Der Kunde trägt den Schaden, der etwa daraus entstehen sollte, daß die Bank von einem eintretenden Mangel in der Geschäftsfähigkeit des Kunden oder seines Vertreters unverschuldet keine Kenntnis erlangt. 24. (1) Beim Ableben des Kunden ist die Bank berechtigt, die Vorlegung eines Erbscheins, eines Zeugnisses des Nachlaßgerichts über die Fortsetzung der Gütergemeinschaft oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu verlangen; sie darf auch denjenigen, der in einer Ausfertigung oder einer beglaubigten Abschrift einer Verfügung von Todes wegen nebst zugehöriger Eröffnungsniederschrift als Erbe oder Testamentsvollstrecker bezeichnet ist, verfügen lassen, insbesondere mit befreiender Wirkung an ihn leisten. Werden der Bank ausländische Urkunden zum Nachweis des Erbrechtes oder der Verfügungsbefugnis über den Nachlaß vorgelegt, so wird sie diese insbesondere auf Echtheit, Gültigkeit und Vollständigkeit sorgfältig prüfen. Bei der Prüfung und einer etwaigen Ubersetzung haftet sie nur für grobes Verschulden. (2) Der Kunde trägt den Schaden, der etwa daraus entstehen sollte, daß die Bank von einem Mangel in der Wirksamkeit derartiger Urkunden unverschuldet keine Kenntnis erlangt. Die Bank wird bei Auftreten begründeter Zweifel die Urkunden auf ihre fortdauernde Wirksamkeit prüfen, haftet jedoch insoweit nur für grobes Verschulden. (3) Entsprechendes gilt für Bestallungen von Vormündern, Pflegern, Konkursverwaltern usw. und ähnliche Ausweise. 25. (1) Im Rahmen des von ihr zu vertretenden Verschuldens haftet die Bank auch für ihre Mitarbeiter; hat die Bank im Einzelfall für sonstige Dritte einzustehen, so haftet sie insoweit stets nur für grobes Verschulden. (2) Die Bank haftet nicht für Schäden, die durch Störung ihres Betriebes infolge von höherer Gewalt, Aufruhr, von Kriegs- und Naturereignissen oder infolge von sonstigen von ihr nicht zu vertretenden Vorkommnissen (z. B. Streik, Aussperrung, Verkehrsstörung) veranlaßt sind oder die durch Verfügungen von hoher Hand des In- oder Auslandes eintreten. 26. (1) Die Geschäftsräume der kontoführenden Stelle der Bank sind für beide Teile Erfüllungsort, wenn der Kunde Kaufmann ist, der nicht zu den in §4 des Handelsgesetzbuches bezeichneten Gewerbetreibenden gehört, oder es sich bei ihm um eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen handelt oder sich sein Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland befindet. Das am Erfüllungsort geltende Recht ist maßgebend für alle Rechtsbeziehungen zwischen dem Kunden und der Bank und zwar auch dann, wenn der Rechtsstreit im Ausland geführt wird. (2) Ist der Kunde Kaufmann, der nicht zu den in § 4 Handelsgesetzbuch bezeichneten Gewerbetreibenden gehört, oder handelt es sich bei ihm um eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so kann die Bank nur am Gerichtsstand des Erfüllungsortes verklagt werden. 27. Die Bank ist dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken e. V. (im folgenden Einlagensicherungsfonds genannt) angeschlossen. Soweit der Einlagensicherungsfonds oder ein von ihm Beauftragter Zahlungen an einen Kunden leistet, gehen dessen Forderungen gegen die Bank in entsprechender Höhe Zug um Zug auf den Einlagensicherungsfonds über. Entsprechendes gilt, wenn der Einlagensicherungsfonds die Zahlungen mangels Weisung eines Kunden auf ein Konto leistet, das zu seinen Gunsten bei einer anderen Bank eröffnet wird. Die Bank ist befugt, dem Einlagensicherungsfonds oder einem von ihm Beauftragten alle in diesem Zusammenhang erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. 729

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

28. (1) Für besondere Geschäftsarten finden neben diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Sonderbedingungen, z. B. für den Scheckverkehr, für Ander- und Sparkonten, für die Annahme von Verwahrstücken und die Vermietung von Schrankfächern sowie für Optionsgeschäfte und Auslandsgeschäfte in Wertpapieren Anwendung. Ferner sind die von der Internationalen Handelskammer aufgestellten „Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" und die „Einheitlichen Richtlinien für Inkassi" maßgeblich. (2) Änderungen dieser Geschäftsbedingungen einschließlich der Sonderbedingungen werden dem Kunden, wenn sie ihn nicht nur unwesentlich belasten, durch schriftliche Benachrichtigung, in allen anderen Fällen durch ausdrücklichen Hinweis, bekanntgegeben. Sie gelten als genehmigt, wenn der Kunde nicht schriftlich Widerspruch erhebt. Auf diese Folge wird ihn die Bank bei der Bekanntgabe besonders hinweisen. Der Widerspruch des Kunden muß innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Änderung bei der Bank eingegangen sein.

II. Handel in Wertpapieren, Devisen und Sorten 29. (1) Die Bank führt alle Aufträge zum Kauf und Verkauf von Wertpapieren, die an der Börse des Ausführungsplatzes zum amtlichen Handel oder zum Geregelten Markt zugelassen sind, als Kommissionär durch Selbsteintritt aus, ohne daß es einer ausdrücklichen Anzeige gemäß § 405 des Handelsgesetzbuches bedarf. Kundenaufträge in zum amtlichen Handel oder zum Geregelten Markt zugelassenen Aktien werden von der Bank über die Börse geleitet, es sei denn, daß eine andere ausdrückliche Weisung des Kunden vorliegt. (2) Bei Geschäften in nicht zum amtlichen Handel oder nicht zum Geregelten Markt zugelassenen Werten tritt die Bank stets als Eigenhändler auf. Das gleiche gilt für zugelassene Wertpapiere, deren Notiz durch Bekanntmachung der Börsenorgane ausgesetzt ist. Geschäfte im Eigenhandel kann die Bank netto berechnen, soweit nicht der Kunde Bruttoabrechnung verlangt. (3) Abweichungen in der Ausführungsart müssen ausdrücklich vereinbart werden. (4) Die vorbezeichneten Ausführungen gelten unabhängig von der Fassung der Abrechnung oder einer gesonderten Ausführungsanzeige. 30. (1) Sind Werte an mehreren Börsen zugelassen oder in den geregelten Freiverkehr einbezogen, so trifft die Bank mangels anderweitiger Weisung die Wahl des Ausführungsplatzes. (2) Für Geschäfte in Wertpapieren, Devisen und Edelmetallen gelten die Usancen des jeweiligen Ausführungsplatzes sowie die Usancen der Ständigen Kommission für Angelegenheiten des Handels in amtlich nicht notierten Werten. 31. (1) Ohne zeitliche Beschränkung erteilte Kauf- und Verkaufsaufträge sind bis zum letzten Börsentag des laufenden Monats gültig, wenn sie nicht vorher widerrufen werden; doch werden Aufträge, die am letzten Börsentag eines Monats eingehen und an diesem Tag nicht mehr erledigt werden konnten, für den nächsten Börsentag vorgemerkt. Für Aufträge zum Kauf und Verkauf von Bezugsrechten gelten die für den Bezugsrechtshandel im Einzelfall festgesetzten Fristen. Die Bank wird Börsenaufträge möglichst noch am Tag des Eingangs ausführen; bei nicht rechtzeitiger Ausführung haftet sie nur für grobes Verschulden. (2) Die Bank darf Ausführungen von Kauf- oder Verkaufsaufträgen ganz oder teilweise unterlassen oder rückgängig machen, wenn das Guthaben oder der Depotbestand des Kunden nicht ausreicht. Aufträge zu Verkäufen sowie zur Ausübung oder zum Verkauf von Bezugsrechten darf sie auch dann ausführen, wenn dem Kunden entsprechende Werte bei ihr nicht zur Verfügung stehen. (3) Befindet sich die beauftragte Stelle der Bank nicht am Ausführungsplatz, so gibt sie die Aufträge mangels besonderer Weisung nach ihrem Ermessen telefonisch, fernschriftlich, telegrafisch oder brieflich weiter. 32. Einwendungen gegen Abrechnungen und Ausführungsanzeigen von Wertpapiergeschäften müssen unverzüglich nach Zugang telegrafisch, fernschriftlich oder in den Geschäftsräumen der Bank erhoben werden. Anderenfalls gelten die Abrechnungen, Anzeigen usw. als genehmigt; die Bank wird bei den Abrechnungen, Anzeigen usw. auf diese Folge der Unterlassung rechtzeitiger Einwendung besonders hinweisen. Einwendungen wegen Nichtausführung von Wertpapieraufträgen sind unverzüglich telegrafisch, fernschriftlich oder in den Geschäftsräumen der Bank nach dem Zeitpunkt zu 730

Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken

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erheben, an dem die Abrechnung oder Ausführungsanzeige dem Kunden im gewöhnlichen Postlauf hätte zugehen müssen. 33. (1) Verkauft die Bank im Auftrage eines Kunden nicht volleingezahlte Aktien, so hat der Kunde, falls er von der Gesellschaft gemäß § 65 des Aktiengesetzes oder von seinem Vormann auf die Nachzahlung in Anspruch genommen wird, bereits vom Abschluß des Geschäfts an gegen die Bank lediglich Anspruch auf die Abtretung der ihr aus dem Kaufvertrage gegen ihren Nachmann zustehenden Rechte. (2) Läßt ein abhängiges oder ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen der Vorschrift des §71 des Aktiengesetzes zuwider Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft durch die Bank anschaffen, so haftet es für alle der Bank daraus erwachsenden Schäden. 34. Die Bestimmungen der N r n . 31, 32 und 33 gelten entsprechend für Kauf- und Verkaufsangebote im Eigenhandel. Diese Angebote darf die Bank auch teilweise annehmen, wenn sie es im Interesse des Kunden für tunlich hält. 35. Soweit zulässig, führt die Bank Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Devisen u n d S o r t e n als Kommissionär durch Selbsteintritt aus, ohne daß es einer ausdrücklichen Anzeige gemäß § 4 0 5 des Handelsgesetzbuches bedarf; andernfalls tritt die Bank als Eigenhändler auf. Die N u m m e r 29 Absatz 2 Satz 3 und Absätze 3 und 4, N u m m e r 31 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 2 sowie N u m m e r 32 finden sinngemäße Anwendung.

III. Verwahrungsgeschäft 36. (1) Die Bank haftet den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend für sichere und getreue A u f b e w a h r u n g der ihr anvertrauten Wertpapiere. Sie darf Wertpapiere unter ihrem N a m e n an auswärtigen Plätzen und bei Dritten aufbewahren und verwalten lassen. Macht die Bank hiervon Gebrauch, so beschränkt sich ihre Verantwortlichkeit auf sorgfältige Auswahl und Unterweisung des von ihr beauftragten Dritten. Folgt die Bank bei der Auswahl oder bei der Unterweisung des Dritten einer Weisung des Kunden, so trifft sie insoweit keine Haftung. Die Bank ist jedoch verpflichtet, ihrem Kunden auf Verlangen die etwa bestehenden Ansprüche gegen den Dritten abzutreten. (2) Bei Sammelverwahrung oder Sammelverwaltung durch eine Wertpapiersammelbank steht die Bank dem Kunden auch für die Erfüllung der Verwahrer- und Verwalterpflichten der Wertpapiersammelbank ein. (3) Die Bestimmungen der vorstehenden Absätze sind entsprechend auf den Jungscheingiroverkehr anzuwenden. 37. (1) Mangels besonderer Weisung des Kunden sorgt die Bank für T r e n n u n g der fälligen Zinsu n d Gewinnanteilscheine und zieht deren Gegenwert ein oder verwertet sie. N e u e Zins- und Gewinnanteilscheinbogen erhebt die Bank ohne besonderen Auftrag für alle Wertpapiere, deren Zinsund Gewinnanteilscheine regelmäßig getrennt werden. (2) V e r l o s u n g e n u n d K ü n d i g u n g e n überwacht die Bank, soweit Bekanntmachungen hierüber in den „Wertpapier-Mitteilungen" erscheinen und die Bank die Papiere verwahrt. Pfandbriefe und Schuldverschreibungen werden ohne besondere Weisung des Kunden eingelöst; die Einlösung und Verwertung von Wertpapieren anderer Art darf die Bank mangels besonderer Weisung des Kunden nach ihrem Ermessen vornehmen. (3) Zins- und Gewinnanteilscheine zu Wertpapieren, die auf ausländische Währung lauten, sowie verloste oder gekündigte Wertpapiere, die auf ausländische Währung lauten, und die Gegenwerte darf die Bank mangels anderer Weisung für Rechnung des Kunden bestens verwerten. (4) Der Gegenwert von Zins- und Gewinnanteilscheinen sowie von fälligen Wertpapieren jeder Art wird — auch wenn die Bank Zahlstelle oder Hauptzahlstelle ist — vorbehaltlich des E i n g a n g s gutgeschrieben. 38. O b Wertpapiere von Oppositionen, A u f g e b o t e n , Zahlungssperren u. dgl. betroffen sind, wird einmalig nach ihrer Einlieferung anhand der „Wertpapier-Mitteilungen" geprüft. 39. (1) Bei Konvertierungen, Ausübung oder Verwertung von Bezugsrechten, Aufforderungen zu Einzahlungen, bei Fusionen, Sanierungen, Zusammenlegungen und Umstellungen sowie bei 731

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Umtausch-, Abfindungs- und Übernahmeangeboten wird die Bank, wenn hierüber eine Bekanntmachung in den „Wertpapier-Mitteilungen" erschienen ist, den Kunden benachrichtigen. D i e Bank erwartet die besondere Weisung des Kunden; sollte diese nicht rechtzeitig eintreffen, so wird die Bank nach ihrem besten Ermessen verfahren, sofern damit nicht eine Anlageentscheidung für den Kunden verbunden ist. Bezugsrechte wird sie bestens verkaufen, sofern sie bis zu dem der letzten N o t i z des Bezugsrechtes vorhergehenden Börsentag keine anderweitige Weisung des Kunden erhalten hat. (2) Hat der Kunde in den Fällen des Absatzes 1 eine Weisung erteilt, so haftet die Bank für deren sorgfältige A u s f ü h r u n g . Bleibt jedoch eine Weisung aus, so haftet sie nur für grobes Verschulden. Dasselbe gilt bei etwaigen Unterlassungen.

IV. Einzugs- und Diskontgeschäft, Wechsel- und Scheckverkehr 40. (1) Der Kunde muß der Bank im Einzelfall und gesondert eine Weisung erteilen, wenn bei A u f t r ä g e n z u m E i n z u g von Schecks und Wechseln der Einsatz von Eilmitteln erforderlich ist. In diesen Fällen haftet die Bank im Rahmen ihres Verschuldens; fehlt ein derartiger Hinweis, so haftet die Bank hinsichtlich des Einsatzes von Eilmitteln nur für grobes Verschulden. (2) Soweit die Bank die Wechsel- und scheckmäßige Behandlung von Wechseln oder Schecks auf Auslandsplätze selbst durchführt, haftet sie nur für grobes Verschulden. (3) Nicht oder nicht genügend versteuerte Wechsel darf die Bank zurückgehen lassen. (4) Die Bank darf bei ihr ruhende Wechsel, falls ihr keine andere Weisung erteilt ist, bei Verfall vorlegen und mangels Zahlung protestieren lassen sowie zu diesem Zweck Wechsel auf auswärtige Plätze rechtzeitig versenden. 41. (1) Schreibt die Bank den Gegenwert von z u m E i n z u g eingereichten Einzugspapieren ( z . B . Wechsel, Schecks, Lastschriften) schon vor Eingang gut, so geschieht dies unter dem V o r b e h a l t des E i n g a n g s , und zwar auch dann, wenn das Einzugspapier bei der Bank zahlbar ist. (2) Lastschriften und vom Kunden ausgestellte Schecks sind erst eingelöst, wenn die Belastung nicht spätestens am zweiten Buchungstag nach der Belastungsbuchung storniert wird. 42. (1) Die Bank darf die ihr zum Einzug eingereichten oder von ihr diskontierten Wechsel bereits vor Verfall ohne Rücksicht auf das bestehende Rechnungsverhältnis, insbesondere auf eine etwa voraufgegangene Saldierung, im Konto zurückbelasten, wenn von der Bank eingeholte Auskünfte über einen Wechselverpflichteten nicht zu ihrer Zufriedenheit ausfallen oder wenn Akzepte eines Wechselverpflichteten protestiert werden oder wenn in den Verhältnissen eines Wechselverpflichteten eine wesentliche Verschlechterung eintritt. Entsprechendes gilt bei Schecks. (2) Gibt die Deutsche Bundesbank der Bank rediskontierte Wechsel oder Schecks zurück, weil sie sie nachträglich als zum Rediskont nicht geeignet befindet, so ist die Bank berechtigt, diese Wechsel oder Schecks dem Kunden zurückzubelasten. Der Rückbelastung wird der Nettobetrag der Diskontabrechnung zuzüglich der Zinsen vom T a g der Diskontierung durch die Bank bis zum Rückbelastungstag zu dem bei der Diskontierung angewendeten Diskontsatz zugrundegelegt. (3) Werden der Bank zum Einzug eingereichte oder von ihr diskontierte Wechsel oder Schecks bei Vorlegung nicht bezahlt oder ist die freie Verfügung über den Gegenwert durch Gesetz oder behördliche Maßnahmen beschränkt oder können die Papiere wegen Vorkommnissen, die von der Bank nicht zu vertreten sind, nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegt werden oder ist in dem Land, in dem die Wechsel oder Schecks einzulösen sind, ein Moratorium ergangen, so darf die Bank zurückbelasten. (4) Die Zurückbelastung ist auch dann zulässig, wenn Wechsel oder Schecks nicht zurückgegeben werden können. Unbeschadet hiervon haftet die Bank, wenn die Rückgabe infolge ihres groben Verschuldens unterbleibt. Die Bank wird versuchen, den Gegenwert zurückbelasteter aber nicht zurückgegebener Wechsel und Schecks hereinzuholen, oder dem Einreicher die ihr zustehenden Rechte übertragen. (5) In allen Fällen der Zurückbelastung von Wechseln und Schecks verbleiben der Bank die Wechsel- oder scheckrechtlichen A n s p r ü c h e auf Zahlung des vollen Betrages der Wechsel und Schecks mit Nebenforderungen gegen den Kunden und jeden aus dem Papier Verpflichteten bis zur A b d e k kung eines etwa vorhandenen Schuldsaldos. 732

Allgemeine Deutsche Spediteur-Bedingungen (ADSp)

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(6) Werden Wechsel- und Scheckbeträge nicht in der Währung angeschafft, über die die Papiere lauten, so wird die Bank dadurch bei ihr anfallende Kursdifferenzen dem Kunden belasten oder gutbringen. 43. Werden Wechsel oder Schecks aufgrund ausländischen Rechts oder aufgrund einer mit ausländischen Banken getroffenen Vereinbarung der Bank wegen Fälschung von Unterschriften oder wegen Veränderung anderer Bestandteile der Wechsel oder Schecks belastet, so darf die Bank sie dem Kunden weiterbelasten. 44. Erhält die Bank Wechsel, so gehen zugleich die dem Wechsel oder seinem Erwerb durch den Kunden zugrundeliegenden Forderungen sowie alle bestehenden und künftigen Rechte aus den betreffenden Geschäften auf die Bank über. Der Kunde ist verpflichtet, der Bank auf Verlangen eine Übertragungsurkunde zu erteilen. Soweit die für die Forderungen und Rechte bestehenden Sicherheiten nicht nach Satz 1 auf die Bank übergehen, kann die Bank deren Übertragung auf sich verlangen. Entsprechendes gilt bei anderen Einzugspapieren, namentlich bei Schecks, Lastschriften, Anweisungen und Rechnungen. 45. Treffen die Bank bei der Einholung von Wechselakzepten oder -avalen Prüfungspflichten, insbesondere im Hinblick auf die Echtheit der Unterschrift und die Legitimation des Zeichnenden, so haftet sie nur für grobes Verschulden. 46. Die Deckung der von der Bank für Rechnung eines Kunden akzeptierten Wechsel muß spätestens einen Bankarbeitstag vor Verfall in ihrem Besitz sein, anderenfalls berechnet die Bank eine besondere Provision im Rahmen des § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches; die Akzeptprovision deckt nur das Akzept selbst. 47. Die Bank braucht bei ihr zahlbar gestellte Wechsel nur einzulösen, wenn ein schriftlicher Auftrag mit allen erforderlichen Angaben rechtzeitig eingegangen und hinreichende Deckung vorhanden ist.

2. Allgemeine Deutsche Spediteur-Bedingungen (ADSp) Fassung vom 1. Oktober 1978 Geändert durch Bekanntmachung Nr. 21/82 vom 25.2.1982 (BAnz. Nr. 47) und Bekanntmachung Nr. 100/84 vom 19.11.1984 (BAnz. Nr.227) Zur Anwendung empfohlen von Bundesverband Spedition und Lagerei Bundesverband der Deutschen Industrie Bundesverband des Deutschen Groß- und Außenhandels Deutscher Industrie- und Handelstag Hauptgemeinschaft des Deutschen Einzelhandels Die Empfehlung ist unverbindlich. Es bleibt den Vertragsparteien unbenommen, im Einzelfall abweichende Vereinbarungen zu treffen.

I. Allgemeines §1 Der Spediteur hat seine Verrichtungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes auszuführen und hierbei das Interesse des Auftraggebers wahrzunehmen. § 2 a) Die ADSp gelten im Verkehr mit Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögen, für alle Verrichtungen des Spediteurs, gleichgültig, ob sie 733

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Speditions-, Fracht-, Lager-, Kommissions- oder sonstige mit dem Speditionsgewerbe zusammenhängende Geschäfte betreffen. b) Die ADSp finden keine Anwendung insoweit, als der Spediteur lediglich als Erfüllungsgehilfe einer Beförderungsunternehmung auf Grund der besonderen Bedingungen (z. B. EVO, KVO) oder nach dem Bahnspeditionsvertrag als bahnamtlicher Rollfuhrunternehmer tätig ist. Die A D S p gelten ferner nicht für die Betätigung des Spediteurs im Möbeltransport mit geschlossenen Möbelwagen, es sei denn, daß es sich um den Verkehr von und nach dem Ausland handelt; auch insoweit finden die ADSp nur Anwendung, als es sich um eine nach verkehrsüblicher Beurteilung reine Speditionstätigkeit handelt. Die ADSp sind nicht auf eine Möbellagerung auf Grund der Allgemeinen Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports anzuwenden. Die ADSp gelten ferner nicht für Geschäfte, die ausschließlich Verpackungs-, Kran- oder Montagearbeiten oder Schwer- oder Großraumtransporte zum Gegenstand haben; unberührt davon bleibt der Binnenumschlagverkehr des Spediteurs. c) Weichen besondere örtliche oder bezirkliche Handelsbräuche oder gesetzliche Bestimmungen von den ADSp ab, so gehen die ADSp vor, es sei denn, daß die gesetzlichen Bestimmungen zwingender Natur sind. Die ADSp sind nicht anzuwenden, soweit der Spediteur die Beförderung des Gutes kraft Selbsteintritts oder Frachtvertrages mit eigenem Kraftfahrzeug im Güterfernverkehr oder im internationalen Straßengüterverkehr gemäß C M R ausführt. Bei Betätigung des Spediteurs in Seeoder Binnenschiffahrtstransporten können abweichende Vereinbarungen nach den dafür etwa aufgestellten besonderen Beförderungsbedingungen des Spediteurs getroffen werden. d) Der Spediteur ist zur Vereinbarung der üblichen Geschäftsbedingungen Dritter befugt. Im Verhältnis zwischen Haupt- und Zwischenspediteur gelten die ADSp als Allgemeine Geschäftsbedingungen des Zwischenspediteurs. § 3 Eine Abtretung der Rechte des Auftraggebers an einen Dritten sowie die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Spediteur namens oder für Rechnung eines Dritten (vgl. § 6 7 V. V . G . ) kann nur insoweit erfolgen, als Rechte gegen den Spediteur auf Grund dieser Bedingungen bestehen. § 4 Alle Angebote des Spediteurs gelten nur bei unverzüglicher Annahme zur sofortigen Ausführung des betreffenden Auftrages, sofern sich nichts Gegenteiliges aus dem Angebot ergibt, und nur, wenn bei Erteilung des Auftrages auf das Angebot Bezug genommen wird.

II. Von der Annahme ausgeschlossene Güter § 5 a) Güter, welche Nachteile für andere Güter oder sonstige Gegenstände, Tiere oder Personen zur Folge haben können oder welche schnellem Verderben oder Fäulnis ausgesetzt sind, sind mangels schriftlicher Vereinbarung von der Annahme ausgeschlossen. b) Werden derartige Güter dem Spediteur ohne besonderen Hinweis übergeben, so haftet der Auftraggeber auch ohne Verschulden für jeden daraus entstehenden Schaden. c) Der Spediteur kann, sofern die Sachlage es rechtfertigt, derartige Güter im Wege der Selbsthilfe nach seiner Wahl öffentlich oder freihändig, möglichst jedoch unter Benachrichtigung des Auftraggebers, verkaufen lassen oder zur Abwendung von Gefahren ohne vorherige Benachrichtigung des Auftraggebers vernichten.

III. Auftrag, Mitteilungen, Weisungen, Ermessen des Spediteurs § 6 Auftraggeber und Spediteur haben die Beweislast für Aufträge, Weisungen, Erklärungen und Mitteilungen je an den anderen oder an zur Annahme bestellte Leute oder Bevollmächtigte (Expedienten, Handlungsbevollmächtigte, Prokuristen). Keine Partei ist verantwortlich für Schäden, die nur infolge mündlicher Aufträge, Weisungen, Erklärungen oder Mitteilungen eingetreten sind, es sei denn, daß sie von einer Seite schriftlich bestätigt worden sind. Entsprechendes gilt für die Übermittlung von Aufträgen, Weisungen, Erklärungen oder Mitteilungen oder für die Ubergabe von Schriftstücken und Gütern an dazu nicht bestellte oder bevollmächtigte Leute, es sei denn, daß dies vereinbart ist oder daß die Partei bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns die Leute der anderen Partei für dazu bestellt oder bevollmächtigt gehalten hat und auf Grund des Verhaltens der anderen Partei halten durfte. Jede Partei ist jedoch 734

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zur Rückfrage bei der anderen Partei verpflichtet, wenn sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns die Möglichkeit von Ubermittlungsfehlern oder Mißverständnissen hätte erkennen müssen. § 7 a) Der dem Spediteur erteilte Auftrag hat Zeichen, Nummern, Anzahl, Art, Inhalt der Stücke und alle sonstigen, für die ordnungsmäßige Ausführung des Auftrags erheblichen Angaben zu enthalten. Die etwaigen Folgen unrichtiger oder unvollständiger Angaben fallen dem Auftraggeber zur Last, auch wenn ihn kein Verschulden trifft, es sei denn, die offenbare Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben war dem Spediteur bekannt. Der Spediteur ist ohne Auftrag nicht verpflichtet, die Angaben nachzuprüfen oder zu ergänzen, es sei denn, daß dies geschäftsüblich ist. Der Auftraggeber haftet ferner für alle Schäden, die dem Spediteur oder Dritten dadurch entstehen, daß auf Frachtgütern von mindestens 1000 kg Rohgewicht die durch das Gesetz über die Gewichtsbezeichnung an schweren, auf Schiffen beförderten Frachtstücken vom 28.Juni 1933 (RGB1.I S. 412) vorgeschriebene Gewichtsbezeichnung nicht angebracht ist. b) Zur Verwiegung des Gutes ist der Spediteur nur auf besonderen schriftlichen Auftrag verpflichtet. c) Im Zweifel enthält eine vom Spediteur erteilte Empfangsbescheinigung keine Gewähr für Art, Inhalt, Wert, Gewicht oder Verpackung. d) Bei Gütern, deren Menge im Speditionsgewerbe üblicherweise nicht nachgeprüft wird, namentlich bei Massengütern, Wagenladungen und dergleichen, enthält die Empfangsbescheinigung im Zweifel auch keine Bestätigung der Menge. § 8 Ubergibt ein Hersteller oder Händler bestimmter Erzeugnisse dem Spediteur eine Sendung ohne Inhaltsangabe zum Versand, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Sendung die Erzeugnisse des Versenders enthält. Die Bestimmungen des § 7 werden hierdurch nicht berührt. § 9 Der Auftraggeber hat seine Adresse und etwaige Adressenänderung dem Spediteur unverzüglich anzuzeigen, andernfalls ist die letzte dem Spediteur bekanntgegebene Adresse maßgebend. § 1 0 a) Der Spediteur braucht ohne besonderen schriftlichen Auftrag Benachrichtigungen nicht eingeschrieben und Urkunden aller Art nicht versichert zu versenden. b) Der Spediteur ist nicht verpflichtet, die Echtheit der Unterschrift auf irgendwelchen das Gut betreffenden Mitteilungen oder sonstigen Schriftstücken oder die Befugnis der Unterzeichner zu prüfen, es sei denn, daß mit dem Auftraggeber schriftlich etwas anderes vereinbart oder der Mangel der Echtheit oder der Befugnis offensichtlich erkennbar ist. c) Der Spediteur ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, eine von ihm versandte Benachrichtigung (Avis) als hinreichenden Ausweis zu betrachten; er ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Berechtigung des Vorzeigers zu prüfen. § 11 a) Eine über das Gut erteilte Weisung bleibt für den Spediteur bis zu einem Widerruf des Auftraggebers maßgebend. b) Ein Auftrag, das Gut zur Verfügung eines Dritten zu halten, kann nicht mehr widerrufen werden, sobald die Verfügung des Dritten beim Spediteur eingegangen ist. § 12 Die Mitteilung des Auftraggebers, der Auftrag sei für Rechnung eines Dritten auszuführen, berührt die Verpflichtung des Auftraggebers gegenüber dem Spediteur nicht. § 13 Mangels ausreichender oder ausführbarer Weisung darf der Spediteur, unter Wahrung der Interessen des Auftraggebers, nach seinem Ermessen handeln, insbesondere Art, Weg oder Mittel der Beförderung wählen. § 14 a) Der Spediteur darf die Versendung des Gutes zusammen mit Gütern anderer Versender in Sammelladung (bzw. auf Sammelkonnossement) bewirken, falls ihm nicht das Gegenteil ausdrücklich schriftlich vorgeschrieben ist. Die Ubergabe eines Stückgutfrachtbriefes ist kein gegenteiliger Auftrag. b) Bei Versendung in Sammelladung gilt, wenn nichts anderes vereinbart wird, §413 Abs. 2 Satz 2 HGB. § 1 5 Übernimmt der Spediteur Gut mit einem ihm vom Auftraggeber übergebenen Frachtbrief oder sonstigen Frachtpapier, so darf er das Gut mit einem neuen, seine Firmenbezeichnung tragenden 735

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Frachtpapier unter Nennung des Namens des Auftraggebers befördern, falls dieser nicht etwas anderes bestimmt hat.

IV. Untersuchung, Erhaltung und Verpackung des Gutes § 16 a) Der Spediteur ist zur Untersuchung, Erhaltung oder Besserung des Gutes und seiner Verpackung mangels schriftlicher Vereinbarung nur im Rahmen des Geschäftsüblichen verpflichtet. §388 Abs. 1 H G B wird hierdurch nicht berührt. b) Der Spediteur ist mangels gegenteiliger Weisung ermächtigt, alle auf das Fehlen oder die Mängel der Verpackung bezüglichen, von der Eisenbahn verlangten Erklärungen abzugeben.

V. Fristen § 1 7 Mangels Vereinbarung werden Verlade- und Lieferfristen nicht gewährleistet, ebensowenig eine bestimmte Reihenfolge in der Abfertigung von Gütern gleicher Beförderungsart. Die Bezeichnung als Messe- oder Marktgut bedingt keine bevorzugte Abfertigung. Unberührt bleibt die Haftung des Spediteurs für schuldhafte Verzögerungen.

VI. Hindernisse § 18 Von dem Spediteur nicht verschuldete Ereignisse, die ihm die Erfüllung seiner Pflichten ganz oder teilweise unmöglich machen, ferner Streiks und Aussperrungen befreien ihn für die Zeit ihrer Dauer von seinen Verpflichtungen aus den von diesen Ereignissen berührten Aufträgen. Auch ist der Spediteur in solchen Fällen, selbst wenn eine feste Übernahme vereinbart ist, berechtigt, aber nicht verpflichtet, vom Vertrag zurückzutreten, auch wenn der Auftrag schon teilweise ausgeführt worden ist. Unberührt bleibt die Verpflichtung des Spediteurs zur Wahrung des Interesses des Auftraggebers. Dem Auftraggeber steht in diesen Fällen das gleiche Recht zu, wenn ihm die Fortsetzung des Vertrages billigerweise nicht zugemutet werden kann. Tritt der Spediteur oder der Auftraggeber gem. vorstehender Bestimmungen zurück, so sind dem Spediteur die entstandenen Kosten zu erstatten. § 19 Der Spediteur hat nur im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht zu prüfen und den Auftraggeber darauf hinzuweisen, ob gesetzliche oder behördliche Hindernisse für die Versendung (z. B. Ein- und Ausfuhrbeschränkungen) vorliegen. Soweit der Spediteur jedoch durch öffentliche Bekanntmachungen oder in den Vertragsverhandlungen den Eindruck erweckt hat, über besondere Kenntnisse für bestimmte Arten von Geschäften zu verfügen, hat er vorstehende Prüfungs- und Hinweispflichten entsprechend zu erfüllen.

VII. Leistungen, Entgelt und Auslagen des Spediteurs § 20 Angebote des Spediteurs und Vereinbarungen mit ihm über Preise und Leistungen beziehen sich stets nur auf die namentlich aufgeführten eigenen Leistungen und/oder Leistungen Dritter und, wenn nichts anderes vereinbart ist, nur auf Güter normalen Umfangs, normalen Gewichts und normaler Beschaffenheit; sie setzen normale unveränderte Beförderungsverhältnisse, ungehinderte Verbindungswege, Möglichkeit unmittelbarer sofortiger Weiterversendung sowie Weitergeltung der bisherigen Frachten, Valutaverhältnisse und Tarife, welche der Vereinbarung zugrunde lagen, voraus, es sei denn, die Veränderungen sind unter Berücksichtigung der Umstände vorhersehbar gewesen. Die üblichen Sondergebühren und Sonderauslagen gelangen außerdem zur Erhebung, vorausgesetzt, daß der Spediteur den Auftraggeber darauf hingewiesen hat; dabei genügt ein genereller Hinweis, wie etwa „zuzüglich der üblichen Nebenspesen". § 2 1 Wird ein Auftrag wieder entzogen, so steht dem Spediteur nach seiner Wahl entweder der Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen, oder eine angemessene Provision zu. Weist der Auftraggeber nach, daß der Auftrag aus berechtigten, vom Spediteur zu vertretenden Gründen entzogen wird, hat der Spediteur lediglich Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen und verdienten Nebenprovisionen. 736

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§ 22 Lehnt der Empfänger die Annahme einer ihm zugerollten Sendung ab, so steht dem Spediteur für die Rückbeförderung Rollgeld in gleicher H ö h e wie für die Hinbeförderung zu. § 23 Die Provision wird auch dann erhoben, wenn ein Nachnahme- oder sonstiger Einziehungsauftrag nachträglich zurückgezogen wird oder der Betrag nicht eingeht. §24 H a t der Spediteur die Versendung von Gütern nach dem Auslande bis ins H a u s des außerdeutschen Empfängers zu einem festen Prozentsatz des Fakturenwertes einschließlich des Zolles übernommen, so ist der Auftraggeber verpflichtet, den vollen Fakturenwert, ohne Rücksicht auf einen etwa eingeräumten Kassenskonto, einschließlich Zoll, Fracht und Verpackung anzugeben. § 2 5 a) Der Auftrag zur Versendung nach einem Bestimmungsort im Auslande schließt den Auftrag zur Verzollung ein, wenn ohne sie die Beförderung bis zum Bestimmungsort nicht ausführbar ist. b) Für die Verzollung kann der Spediteur neben den tatsächlich auflaufenden Kosten eine besondere Provision erheben. c) Der Auftrag, unter Zollverschluß eingehende Sendungen zuzuführen oder frei H a u s zu liefern, schließt die Ermächtigung für den Spediteur ein, unter Wahrung des Interesses des Auftraggebers über die Erledigung der erforderlichen Zollförmlichkeiten und die Auslegung der zollamtlich festgesetzten Abgaben zu entscheiden. d) Erteilt der Auftraggeber dem Spediteur Anweisungen für die zollamtliche Abfertigung, so sind diese genau zu beachten. Falls die zollamtliche Abfertigung nach den erteilten Weisungen nicht möglich ist, hat der Spediteur den Auftraggeber unverzüglich zu unterrichten. § 2 6 Der Auftrag, ankommende Güter in Empfang zu nehmen, ermächtigt den Spediteur, verpflichtet ihn aber nicht, auf dem G u t ruhende Frachten, Wertnachnahmen, Zölle und Spesen auszulegen. § 27 Der Spediteur ist berechtigt, von ausländischen Auftraggebern oder Empfängern nach seiner Wahl Zahlung in ihrer Landeswährung oder in deutscher Währung zu verlangen. § 28 Wird der Spediteur fremde Währung schuldig, oder hat er fremde Währung ausgelegt, so ist er (soweit nicht öffentlich-rechtliche Bestimmungen entgegenstehen) berechtigt, nach seiner Wahl entweder Zahlung in der fremden oder in deutscher Währung zu verlangen. Verlangt er deutsche Währung, so erfolgt die Umrechnung zu dem am Tage der Zahlung an der Devisenbörse in Frankfurt a. M. amtlich festgesetzten Kurs, es sei denn, daß nachweisbar ein anderer Kurs zu zahlen oder gezahlt worden ist. § 2 9 Rechnungen des Spediteurs sind sofort zu begleichen. Zahlungsverzug tritt, ohne daß es einer Mahnung oder sonstiger Voraussetzungen bedarf, spätestens 10 Tage nach Zugang der Rechnung ein, sofern er nicht nach dem Gesetz schon vorher eingetreten ist. Der Spediteur darf im Falle des Verzuges Zinsen in H ö h e von 2 % über dem zum Zeitpunkt des Eintritts des Verzuges geltenden Diskontsatz der Deutschen Bundesbank und die ortsüblichen Spesen berechnen. § 30 a) Von Forderungen oder Nachforderungen für Frachten, Havarieeinschüsse oder -beiträge, Zölle, Steuern und sonstige Abgaben, die an den Spediteur, insbesondere als Verfügungsberechtigten oder als Besitzer fremden Gutes, gestellt werden, hat der Auftraggeber den Spediteur auf Anforderung sofort zu befreien, wenn sie der Spediteur nicht zu vertreten hat. Er ist berechtigt, die zu seiner Sicherung oder Befreiung ihm geeignet erscheinenden Maßnahmen zu treffen, nötigenfalls, sofern die Sachlage es rechtfertigt, auch durch Vernichtung des Gutes. b) Der Auftraggeber hat den Spediteur in geschäftsüblicher Weise rechtzeitig auf alle öffentlichrechtlichen, z . B . zollrechtlichen, Verpflichtungen aufmerksam zu machen, die mit dem Besitz des Gutes verbunden sind, soweit nicht auf Grund der Angebote des Spediteurs davon auszugehen ist, daß diese Verpflichtungen ihm bekannt sind. Für alle Folgen der Unterlassung haftet der Auftraggeber dem Spediteur. § 3 1 Durch vom Spediteur nicht zu vertretende öffentlich-rechtliche Akte werden die Rechte des Spediteurs gegenüber dem Auftraggeber nicht berührt; der Auftraggeber bleibt Vertragsgegner des 737

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Spediteurs und haftet, auch wenn ihn kein Verschulden trifft, dem Spediteur für alle aus solchen Ereignissen entstehenden Folgen. Etwaige Ansprüche des Spediteurs gegenüber dem Staat oder einem sonstigen Dritten werden hierdurch nicht berührt. § 3 2 Gegenüber Ansprüchen aus dem Speditionsvertrag ( § 2 Buchstabe a) und damit zusammenhängenden Ansprüchen aus unerlaubter Handlung und ungerechtfertigter Bereicherung ist eine Aufrechnung oder Zurückbehaltung nur mit fälligen Gegenansprüchen, denen ein Einwand nicht entgegensteht, zulässig.

VIII. Ablieferung § 3 3 Die Ablieferung von Rollgut darf mit befreiender Wirkung an jede zum Geschäft oder Haushalt gehörige, in den Räumen des Empfängers anwesende erwachsene Person erfolgen. § 3 4 Hat der Spediteur einen Frachtvertrag geschlossen oder liegt ein Fall der § § 4 1 2 oder 413 H G B vor oder ist der Empfänger aus einem anderen Grund den A D S p unterworfen, so verpflichtet die Empfangnahme des Gutes den Empfänger zur sofortigen Zahlung der auf dem G u t e ruhenden schriftlich aufgegliederten Kosten einschl. von Nachnahmen. Erfolgt die Zahlung nicht, so ist der Spediteur berechtigt, das G u t wieder an sich zu nehmen. Unterbleibt bei der Ablieferung aus Versehen oder aus sonstigen Gründen die Bezahlung der Kosten einschl. von Nachnahmen, so ist der Empfänger, wenn er trotz Aufforderung den schriftlich aufgegliederten Betrag nicht zahlt, zur sofortigen bedingungslosen Rückgabe des Gutes an den Spediteur oder im Unvermögensfalle zum Schadensersatz an den Spediteur verpflichtet.

IX. Versicherung des Gutes § 35 a) Zur Versicherung des Gutes ist der Spediteur nur verpflichtet, soweit ein ausdrücklicher schriftlicher Auftrag dazu unter Angabe des Versicherungswertes und der zu deckenden Gefahren vorliegt. Bei ungenauen oder unausführbaren Versicherungsaufträgen gilt Art und U m f a n g der Versicherung dem Ermessen des Spediteurs anheimgestellt, wobei er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Spediteurs die Interessen seines Auftraggebers zu wahren hat. Der Spediteur hat die Weisung zur Versicherung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang auszuführen. b) Der Spediteur ist nicht berechtigt, die bloße Wertangabe als Auftrag zur Versicherung anzusehen. c) Durch Entgegennahme eines Versicherungsscheines (Police) übernimmt der Spediteur nicht die Pflichten, die dem Versicherungsnehmer obliegen; jedoch hat der Spediteur alle üblichen Maßnahmen zur Erhaltung des Versicherungsanspruchs zu treffen. § 36 Mangels abweichender schriftlicher Vereinbarung versichert der Spediteur zu den an seinem Erfüllungsort üblichen Versicherungsbedingungen. § 3 7 a) Im Falle der Versicherung steht dem Auftraggeber als Ersatz nur zu, was der Spediteur von dem Versicherer nach Maßgabe der Versicherungsbedingungen erhalten hat. b) Der Spediteur genügt seinen Verpflichtungen, indem er dem Auftraggeber auf Wunsch die Ansprüche gegen den Versicherer abtritt; zur Verfolgung der Ansprüche ist er nur auf Grund besonderer schriftlicher Abmachung und nur für Rechnung und Gefahr des Auftraggebers verpflichtet. c) Soweit der Schaden durch eine vom Spediteur im Auftrage des Auftraggebers abgeschlossene Versicherung gedeckt ist, haftet der Spediteur nicht. § 3 8 Für die Versicherungsbesorgung, Einziehung des Schadensbetrages und sonstige Bemühungen bei Abwicklung von Versicherungsfällen und Havarien steht dem Spediteur eine besondere Vergütung zu.

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X. Speditionsversicherungsschein (SVS) und Rollfuhrversicherungsschein (RVS) §39 a) Der Spediteur ist, wenn der Auftraggeber es nicht ausdrücklich schriftlich untersagt, verpflichtet, die Schäden, die dem Auftraggeber durch den Spediteur bei der Ausführung des Auftrages erwachsen können, bei Versicherern seiner Wahl auf Kosten des Auftraggebers zu versichern. Die Police für die Versicherung muß, insbesondere in ihrem Deckungsumfang, mindestens dem mit den Spitzenorganisationen der Wirtschaft und des Speditionsgewerbes abgestimmten Speditionsund Rollfuhrversicherungsschein (SVS/RVS) entsprechen. Der Spediteur hat auf Verlangen des Versicherten anzugeben, nach welcher Police er versichert. b) Mit der Versicherung nach § 39 Buchstabe a sind auch Schäden zu versichern, die denjenigen Personen erwachsen können, denen das versicherte Interesse z. Zt. des den Schaden verursachenden Ereignisses zugestanden hat. c) (gestrichen) § 4 0 Der Auftraggeber unterwirft sich sowie alle Personen, in deren Interesse oder für deren Rechnung er handelt, allen Bedingungen des SVS/RVS bzw. der nach § 39 Buchstabe a abgeschlossenen Versicherung. Insbesondere hat er für rechtzeitige Schadensanmeldung zu sorgen (§10 SVS/RVS). Erfolgt die Schadensmeldung beim Spediteur, so ist dieser zur unverzüglichen Weiterleitung an die/ den Versicherer verpflichtet. § 4 1 a) Hat der Spediteur infolge ausdrücklichen oder vermuteten Auftrages eine Speditionsversicherung abgeschlossen (§ 39), so ist er von der Haftung für jeden durch diese Versicherung gedeckten Schaden frei. b) Dies gilt insbesondere auch für den Fall, daß infolge fehlender oder ungenügender Wertangabe des Auftraggebers die Versicherungssumme hinter dem wirklichen Wert oder Schadensbetrag zurückbleibt. c) Hat der Spediteur keine Speditionsversicherung nach § 39 abgeschlossen, so darf er sich dem Auftraggeber gegenüber nicht auf die ADSp berufen. d) (gestrichen) § 4 2 (gestrichen)

XI. Lagerung § 43 a) Die Lagerung erfolgt nach Wahl des Lagerhalters in dessen eigenen oder fremden (privaten oder öffentlichen) Lagerräumen. Lagert der Lagerhalter in einem fremden Lager ein, so hat er den Lagerort und den Namen des fremden Lagerhalters dem Einlagerer schriftlich bekanntzugeben oder, falls ein Lagerschein ausgestellt ist, auf diesem zu vermerken. Diese Bestimmung gilt nicht, wenn es sich um eine Lagerung im Ausland oder um eine mit dem Transport zusammenhängende Lagerung handelt. b) Hat der Lagerhalter das Gut in einem fremden Lager eingelagert, so sind für das Verhältnis zwischen ihm und seinem Auftraggeber gemäß § 2 Buchstabe d die gleichen Bedingungen maßgebend, die im Verhältnis zwischen dem Lagerhalter und dem fremden Lagerhalter gelten. Der Lagerhalter hat auf Wunsch diese Bedingungen dem Auftraggeber zu übersenden. Die Bedingungen des fremden Lagerhalters sind insoweit für das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Lagerhalter nicht maßgebend, als sie ein Pfandrecht enthalten, das über das im § 5 0 dieser Bedingungen festgelegte Pfandrecht hinausgeht. c) Eine Verpflichtung des Lagerhalters zur Sicherung oder Bewachung von Lagerräumen besteht nur insoweit, als es sich um eigene oder von ihm gemietete Lagerräume handelt und die Sicherung und Bewachung unter Berücksichtigung aller Umstände geboten und ortsüblich ist. Der Lagerhalter genügt seiner Bewachungspflicht, wenn er bei der Anstellung oder Annahme von Bewachung die nötige Sorgfalt angewandt hat. d) Dem Einlagerer steht es frei, die Lagerräume zu besichtigen oder besichtigen zu lassen. Einwände oder Beanstandungen gegen die Unterbringung des Gutes oder gegen die Wahl des Lagerraumes muß er unverzüglich vorbringen. Macht er von dem Besichtigungsrecht keinen Gebrauch, so begibt er sich aller Einwände gegen die Art und Weise der Unterbringung, soweit die 739

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Wahl des Lagerraumes und die Unterbringung unter Wahrung der Sorgfalt eines ordentlichen Lagerhalters erfolgt ist. § 44 a) Das Betreten des Lagers ist dem Einlagerer nur in Begleitung des Lagerhalters oder eines vom Lagerhalter beauftragten Angestellten erlaubt. b) Das Betreten darf nur in bei dem Lagerhalter eingeführten Geschäftsstunden verlangt werden, und auch nur dann, wenn ein Arbeiten bei Tageslicht möglich ist. §45 a) Nimmt der Einlagerer irgendwelche Handlungen mit dem Gut vor (z. B. Probeentnahme), so hat er danach dem Lagerhalter das Gut aufs neue in einer den Umständen und der Verkehrssitte entsprechenden Weise zu übergeben und erforderlichenfalls Anzahl, Gewicht und Beschaffenheit des Gutes gemeinsam mit ihm festzustellen. Andernfalls ist jede Haftung des Lagerhalters für später festgestellte Schäden ausgeschlossen. b) Der Lagerhalter behält sich das Recht vor, die Handlungen, die der Einlagerer mit dem Lagergut vorzunehmen wünscht, durch seine Angestellten ausführen zu lassen. § 46 a) Der Einlagerer haftet für alle Schäden, die er, seine Angestellten oder Beauftragten beim Betreten des Lagers oder beim Betreten oder Befahren des Lagergrundstückes dem Lagerhalter, anderen Einlagerern oder dem Hauswirt zufügen, es sei denn, daß den Einlagerer, seine Angestellten oder Beauftragten kein Verschulden trifft. Als Beauftragte des Einlagerers gelten auch Dritte, die auf seine Veranlassung das Lager oder das Lagergrundstück aufsuchen. b) Der Lagerhalter darf die ihm gemäß Absatz a zustehenden Ansprüche, soweit sie über die gesetzlichen Ansprüche hinausgehen, an Dritte nicht abtreten. § 47 a) Der Lagerhalter darf, wenn nicht schriftlich etwas anderes vereinbart ist, den Lagervertrag jederzeit mit einmonatiger Frist durch eingeschriebenen Brief an die letzte ihm bekanntgegebene Adresse kündigen. b) Eine Kündigung ohne Kündigungsfrist ist hinsichtlich solcher Güter zulässig, die andere Güter gefährden; im übrigen bleibt §422 Abs. 2 HGB unberührt. c) Entstehen dem Lagerhalter Zweifel, ob seine Ansprüche durch den Wert des Gutes sichergestellt sind, so ist er berechtigt, dem Einlagerer eine angemessene Frist zu setzen, in der dieser entweder für Sicherstellung der Ansprüche des Lagerhalters oder für anderweitige Unterbringung des Lagergutes Sorge tragen kann. Kommt der Einlagerer diesem Verlangen nicht nach, so ist der Lagerhalter zur Kündigung ohne Kündigungsfrist berechtigt. § 48 A. Sobald das Gut ordnungsmäßig eingelagert ist, wird auf Verlangen hierüber entweder ein „Lager-Empfangsschein" ausgehändigt oder ein „Namenslagerschein", ein „Inhaberlagerschein" oder, soweit der Lagerhalter dazu die staatliche Ermächtigung erhalten hat, ein „an Order" lautender, durch Indossament übertragbarer Lagerschein (§363 Abs. 2 HGB) ausgestellt. Im Zweifel gilt die vom Lagerhalter erteilte Bescheinigung nur als „Lager-Empfangsschein". B. a) Der „Lager-Empfangsschein" ist lediglich eine Bescheinigung des Lagerhalters über den Empfang des Gutes. Für den Fall seiner Ausstellung gilt die Vorschrift des §808 BGB. Der Lagerhalter ist nicht verpflichtet, das Gut nur dem Vorzeiger des Scheines herauszugeben. b) Der Lagerhalter ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Legitimation des Vorzeigers des Empfangsscheins zu prüfen; er ist ohne weiteres berechtigt, gegen Aushändigung des Scheines das Gut an den Vorzeiger herauszugeben. c) Eine Abtretung oder Verpfändung der Rechte des Einlagerers aus dem Lagervertrag ist gegenüber dem Lagerhalter erst wirksam, wenn sie ihm schriftlich vom Einlagerer mitgeteilt worden ist. In solchen Fällen ist dem Lagerhalter gegenüber nur derjenige, dem die Rechte abgetreten oder verpfändet worden sind, zur Verfügung über das Lagergut berechtigt. C. a) Ist ein „Namenslagerschein" ausgestellt, so ist der Lagerhalter verpflichtet, das eingelagerte Gut nur gegen Aushändigung des Namenslagerscheins, insbesondere nicht lediglich gegen einen Lieferschein, Auslieferungsschein oder dgl., und im Falle der Abtretung nur an denjenigen Inhaber des Lagerscheins herauszugeben, der durch eine zusammenhängende Kette von auf dem Lagerschein stehenden Abtretungserklärungen legitimiert ist. b) Der Lagerhalter ist zur Prüfung 1. der Echtheit der Unterschriften der Abtretungserklärungen, 740

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2. der Echtheit der Unterschriften auf Lieferscheinen und dgl., 3. der Befugnis der Unterzeichner zu 1 und 2 nicht verpflichtet, es sei denn, daß mit dem Auftraggeber etwas anderes vereinbart worden oder der Mangel der Echtheit oder Befugnis offensichtlich erkennbar ist. c) Die Abtretung oder Verpfändung der Rechte des Einlagerers aus dem Lagervertrage ist dem Lagerhalter gegenüber nur dann wirksam, wenn sie auf dem Lagerschein schriftlich erklärt und im Falle der Verpfändung außerdem dem Lagerhalter mitgeteilt ist. d) Der Lagerhalter kann dem nach vorstehenden Bestimmungen legitimierten Rechtsnachfolger des Einlagerers nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Gültigkeit der Ausstellung des Scheines betreffen oder sich aus dem Schein ergeben oder dem Lagerhalter unmittelbar gegen den Rechtsnachfolger zustehen. Das gesetzliche Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht des Lagerhalters wird durch diese Bestimmung nicht berührt. D. a) Den „Inhaberlagerschein", in welchem der Lagerhalter dem Inhaber der Urkunde die Herausgabe des Lagergutes verspricht, hat der Lagerhalter zu unterschreiben. Im übrigen finden die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere die §§ 793 ff. B G B Anwendung. b) Der Lagerhalter gibt das Gut nur gegen Aushändigung des Lagerscheins heraus. Er ist dazu ohne besondere Prüfung der Legitimation des Inhabers berechtigt. E. Ist ein „an Order" lautender, durch Indossament übertragbarer Lagerschein von einem dazu ermächtigten Lagerhalter ausgestellt, so gelten die Vorschriften der §§364, 365, 424 H G B . §49 Die Bestimmungen dieses Abschnittes gelten auch bei nur vorübergehender Aufbewahrung von Gütern, z . B . zwecks Versendung, soweit nicht §43 etwas anderes bestimmt.

XII. Pfandrecht §50 a) Der Spediteur hat wegen aller fälligen und nicht fälligen Ansprüche, die ihm aus den in §2 Buchstabe a genannten Verrichtungen an den Auftraggeber zustehen, ein Pfandrecht und ein Zurückbehaltungsrecht an den in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Gütern oder sonstigen Werten. Soweit das Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht aus Satz 1 über das gesetzliche Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht hinausgehen würde, ergreift es nur solche Güter und Werte, die dem Auftraggeber gehören. b) Soweit das Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht aus Absatz a über das gesetzliche Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht hinausgehen würde, ergreift es bei Aufträgen des Spediteurs an einen anderen Spediteur nur solche Güter und sonstige Werte, die dem auftraggebenden Spediteur gehören oder die der beauftragte Spediteur für Eigentum des auftraggebenden Spediteurs hält und halten darf (z. B. Möbelwagen, Decken und dgl.). c) Der Spediteur darf ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht wegen solcher Forderungen, die mit dem Gut nicht in Zusammenhang stehen, nur ausüben, soweit sie nicht strittig sind oder wenn die Vermögenslage des Schuldners die Forderung des Spediteurs gefährdet. d) Der Spediteur darf bei einem Auftrag, das Gut zur Verfügung eines Dritten zu halten oder einem Dritten herauszugeben, ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht wegen Forderungen gegen den Dritten, die mit dem Gut nicht in Zusammenhang stehen, nicht ausüben, soweit und solange die Ausübung der Weisung und den berechtigten Interessen des ursprünglichen Auftraggebers zuwiderlaufen würde. e) Etwa weitergehende gesetzliche Pfand- und Zurückbehaltüngsrechte des Spediteurs werden durch die vorstehenden Bestimmungen nicht berührt. f) (gestrichen) g) An die Stelle der im § 1234 BGB bestimmten Frist von einem Monat tritt in allen Fällen eine solche von einer Woche. h) Für den Pfand- oder Selbsthilfeverkauf kann der Spediteur in allen Fällen eine Verkaufsprovision vom Bruttoerlös in Höhe der ortsüblichen Sätze berechnen.

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XIII. Haftung des Spediteurs § 5 1 a) Der Spediteur haftet bei allen seinen Verrichtungen (siehe § 2 Buchstabe a) grundsätzlich nur, soweit ihn ein Verschulden trifft. Die Entlastungspflicht trifft den Spediteur; ist jedoch ein Schaden am Gut äußerlich nicht erkennbar gewesen oder kann dem Spediteur die Aufklärung der Schadensursache nach Lage der Umstände billigerweise nicht zugemutet werden, so hat der Auftraggeber nachzuweisen, daß der Spediteur den Schaden verschuldet hat. Im Schadensfall hat der Auftraggeber nachzuweisen, daß ein Gut bestimmter Menge und Beschaffenheit dem Spediteur übergeben worden ist. Der Spediteur hat zu beweisen, daß er das Gut, wie er es erhalten hat, abgeliefert hat; das gilt auch für den Zwischenspediteur. Der Spediteur ist verpflichtet, durch Einholung von Auskünften und Beweismitteln für die Feststellung zu sorgen, w o der geltend gemachte Schaden entstanden ist. b) Im übrigen ist die Haftung des Spediteurs nach Maßgabe der vorangegangenen und folgenden Bestimmungen beschränkt bzw. aufgehoben. Dies gilt vorbehaltlich des § 4 1 Buchstabe a nicht, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Spediteurs oder seiner leitenden Angestellten verursacht worden ist. c) Dem Auftraggeber steht — abgesehen von der Versicherungsmöglichkeit (siehe §§ 35 ff, 39 ff) — frei, mit dem Spediteur eine über diese Bedingungen hinausgehende Haftung gegen besondere Vergütung zu vereinbaren. § 5 2 a) Ist ein Schaden bei einem Dritten, namentlich einem Frachtführer, Lagerhalter, Schiffer, Zwischen- oder Unterspediteur, Versicherer, einer Eisenbahn oder Gütersammelstelle, bei Banken oder sonstigen an der Ausführung des Auftrags beteiligten Unternehmern entstanden, so tritt der Spediteur seinen etwaigen Anspruch gegen den Dritten dem Auftraggeber auf dessen Verlangen ab, es sei denn, daß der Spediteur auf Grund besonderer Abmachungen die Verfolgung des Anspruchs für Rechnung und Gefahr des Auftraggebers übernimmt. Die vorstehend erwähnten Dritten gelten nicht als Erfüllungsgehilfen des Spediteurs. b) Eine weitergehende Verpflichtung oder eine Haftung besteht für den Spediteur nur, wenn ihm eine schuldhafte Verletzung der Pflichten aus §408 Abs. 1 H G B zur Last fällt. c) Der Spediteur haftet auch in den Fällen der §§412, 413 H G B nur nach Maßgabe dieser Bedingungen; § 2 Buchstabe c bleibt unberührt. § 5 3 a) Die Haftung des Spediteurs für von ihm angerollte Güter ist beendet, sobald sie dem Empfänger vor seinem Grundstück zur Abnahme bereitgestellt und abgenommen sind. b) Auf Verlangen des Empfängers und auf seine Gefahr sind solche Güter im Gewicht bis zu 50 kg das Stück, sofern ihr Umfang nicht die Beförderung durch einen Mann ausschließt, in Höfe, Keller und höhere Stockwerke abzutragen. Andere Güter sind dem Empfänger zu ebener Erde oder, soweit dies der Umfang, das Gewicht oder die Notwendigkeit einer besonderen Behandlung (wie bei Weinfässern, Maschinen, Ballons) verbieten, auf dem Rollwagen vor seinem Grundstück zur Verfügung zu stellen. § 5 4 a) Soweit der Spediteur haftet, gelten die folgenden Höchstgrenzen für seine Haftung: 1. D M 4,45 je kg brutto jedes beschädigten oder in Verlust geratenen Kollos, höchstens jedoch D M 4 4 5 0 , - je Schadensfall. 2. Für alle sonstigen Schäden mit Ausnahme der Ziffer 3 höchstens D M 4450,— je Schadensfall. 3. D M 59000,— je Schadensfall für Schäden, die auf Unterschlagung oder Veruntreuung durch einen Arbeitnehmer des Spediteurs beruhen. Hierzu gehören nicht gesetzliche Vertreter und Prokuristen, für deren Handlung keine Haftungsbegrenzung besteht. Ein Schadensfall im Sinne der Vorschrift der Ziffer 3 ist jeder Schaden, der von ein und demselben Arbeitnehmer des Spediteurs durch Veruntreuung oder Unterschlagung verursacht wird, gleichviel ob außer ihm noch andere Arbeitnehmer des Spediteurs an der schädigenden Handlung beteiligt sind und ob der Schaden einen Auftraggeber oder mehrere voneinander unabhängige Auftraggeber des Spediteurs trifft. Der Spediteur ist verpflichtet, seinem Auftraggeber auf Verlangen anzugeben, ob und bei welcher Versicherungsgesellschaft er dieses Haftungsrisiko abgedeckt hat. b) Ist der angegebene Wert des Gutes niedriger als die Beträge zu 1 bis 3, so wird der angegebene Wert zugrunde gelegt. 742

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c) Ist der nach Buchstabe b in Betracht kommende Wert höher als der gemeine Handelswert bzw. in dessen Ermangelung der gemeine Wert, den Gut derselben Art und Beschaffenheit zur Zeit und am Ort der Ubergabe an den Spediteur gehabt hat, so tritt dieser gemeine Handelswert bzw. gemeine Wert an die Stelle des angegebenen Wertes. d) Bei etwaigen Unterschieden in den Wertangaben gilt stets der niedrigere Wert. §55 Bei Schäden an einem Sachteil, der einen selbständigen Wert hat (z.B. Maschinenteil), oder bei Schäden an einer von mehreren zusammengehörigen Sachen (z.B. Wohnungseinrichtung), bleibt die etwaige Wertminderung des Restes der Sache oder der übrigen Sachteile oder Sachen außer Betracht. § 56 a) Bei allen Gütern, deren Wert mehr als DM 59, — für das kg brutto beträgt, sowie bei Geld, Urkunden und Wertzeichen haftet der Spediteur für jeden wie auch immer gearteten Schaden nur, wenn ihm eine schriftliche Wertangabe vom Auftraggeber so rechtzeitig zugegangen ist, daß er seinerseits in der Lage war, sich über Annahme oder Ablehnung des Auftrages und über die für Empfangnahme, Verwahrung oder Versendung zu treffenden Vorsichtsmaßregeln schlüssig zu werden. b) Die Übergabe einer Wertangabe an Kutscher oder sonstige gewerbliche Angestellte ist ohne rechtliche Wirkung, solange sie nicht in den Besitz des Spediteurs oder seiner zur Empfangnahme ermächtigten kaufmännischen Angestellten gelangt ist, es sei denn, daß eine andere Vereinbarung getroffen ist. c) Unzulässig ist der Einwand, der Spediteur hätte vor dem Wert des Gutes auf andere Weise Kenntnis haben müssen. Sind die Güter jedoch für den Spediteur als wertvoll erkennbar, ist er verpflichtet, den Auftraggeber auf die Notwendigkeit der Wertangabe und die Folgen ihrer Unterlassung hinzuweisen. d) Beweist der Auftraggeber, daß der Schaden auf andere Umstände als auf die Unterlassung der Wertangabe zurückzuführen ist oder auch bei erfolgter Wertangabe entstanden wäre, so findet Absatz a keine Anwendung. e) Die Bestimmungen der übrigen Paragraphen, soweit sie über die Bestimmungen dieses Paragraphen hinaus die Haftung beschränken oder aufheben, bleiben unberührt. §57 a) Konnte ein Schaden den Umständen nach aus einer im folgenden bezeichneten Gefahr entstehen, so wird vermutet, daß er aus dieser Gefahr entstanden sei: 1. Aus nicht oder mangelhaft erfolgter Verpackung der Güter. 2. Aus der Aufbewahrung im Freien, wenn solche Aufbewahrung vereinbart oder eine andere Aufbewahrung nach der Art der Ware oder nach den Umständen untunlich war. 3. Aus besonders schwerem Diebstahl im Sinne der §§243 und 244 oder aus Raub im Sinne des §249 StGB. 4. Aus höherer Gewalt, Witterungseinflüssen, Schadhaftwerden irgendwelcher Geräte oder Leitungen, Einwirkung anderer Güter, Beschädigung durch Tiere, natürlicher Veränderung des Gutes. Der Spediteur haftet in diesen Fällen nur insoweit, als nachgewiesen wird, daß er den Schaden schuldhaft verursacht hat. b) Die Haftung des Spediteurs ist ausgeschlossen für Verluste und Schäden in der Binnenschifffahrtsspedition (einschl. der damit zusammenhängenden Vor- und Anschlußtransporte mit Landtransportmitteln sowie der Vor-, Zwischen- und Anschlußlagerungen), die durch Transport- bzw. Lagerversicherung gedeckt sind oder durch eine Transport- bzw. Lagerversicherung allgemein üblicher Art hätten gedeckt werden können oder nach den herrschenden Gepflogenheiten sorgfältiger Kaufleute über den Rahmen einer Transport- bzw. Lagerversicherung allgemein üblicher Art hinaus gedeckt werden, es sei denn, daß eine ordnungsgemäß geschlossene Versicherung durch fehlerhafte Maßnahmen des Spediteurs unwirksam wird. c) Sonstige Bestimmungen, die über die vorstehenden Absätze hinaus die Haftung des Spediteurs beschränken oder aufheben, bleiben unberührt. §§58, 59

(gestrichen)

§60 a) Alle Schäden, auch soweit sie äußerlich nicht erkennbar sind, müssen dem Spediteur unverzüglich schriftlich mitgeteilt werden. Ist die Ablieferung des Gutes durch einen Spediteur 743

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erfolgt, so muß der abliefernde Spediteur spätestens am 6. Tage nach der Ablieferung im Besitze der Schadensmitteilung sein. b) Bei Nichteinhaltung vorstehender Bestimmungen gelten die Schäden als erst nach der Ablieferung entstanden. c) Geht dem Spediteur eine Schadensmitteilung in einem Zeitpunkt zu, in dem ihm die Wahrung der Rechte gegen Dritte nicht mehr möglich ist, so ist der Spediteur für die Folgen nicht verantwortlich. §61 In allen Fällen, in denen der vom Spediteur zu zahlende oder freiwillig angebotene Schadensbetrag den vollen Wert des Gutes erreicht, ist der Spediteur zur Zahlung nur verpflichtet Zug um Zug gegen Ubereignung des Gutes und gegen Abtretung der Ansprüche, die hinsichtlich des Gutes dem Auftraggeber oder dem Zahlungsempfänger gegen Dritte zustehen. § 62 Der in diesen Bedingungen gebrauchte Ausdruck „Schaden" oder „Schäden" ist, soweit nicht frühere Paragraphen eine Beschränkung vorsehen, im weitesten Sinne (§§ 249 ff B G B ) zu verstehen, umfaßt also insbesondere auch gänzlichen oder teilweisen Verlust, Minderung, Wertminderung, Bruch, Diebstahlsschaden und Beschädigungen aller Art. §63 a) Beruft sich der Spediteur auf eine in diesen Bedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung oder -ausschließung, so ist der Einwand, es liege unerlaubte Handlung vor, unzulässig. b) Erhebt ein Dritter, der an dem Gegenstand oder der Ausführung des dem Spediteur erteilten Auftrages unmittelbar oder mittelbar interessiert ist, gegen den Spediteur Ansprüche wegen einer angeblich begangenen unerlaubten Handlung, die dem Spediteur nach Absatz a nicht entgegengehalten werden kann, so hat der Auftraggeber den Spediteur von diesen Ansprüchen unverzüglich zu befreien.

XIV. Verjährung §64 Alle Ansprüche gegen den Spediteur, gleichviel aus welchem Rechsgrunde, verjähren in 8 Monaten. Die Verjährung beginnt mit der Kenntnis des Berechtigten von dem Anspruch, spätestens jedoch mit der Ablieferung des Gutes.

XV. Erfüllungsort, Gerichtsstand, anzuwendendes Recht §65 a) Der Erfüllungsort ist für alle Beteiligten der Ort derjenigen Handelsniederlassung des Spediteurs, an die der Auftrag gerichtet ist. b) Der Gerichtsstand für alle Rechtsstreitigkeiten, die aus dem Auftragsverhältnis oder im Zusammenhang damit entstehen, ist für alle Beteiligten, soweit sie Vollkaufleute sind, der Ort derjenigen Handelsniederlassung des Spediteurs, an die der Auftrag gerichtet ist; für Ansprüche gegen den Spediteur ist dieser Gerichtsstand ausschließlich. c) Für die Rechtsbeziehungen des Spediteurs zum Auftraggeber oder zu seinen Rechtsnachfolgern gilt deutsches Recht.

3. V e r o r d n u n g über Orderlagerscheine Vom 16. Dezember 1931 (RGBl. I S. 763, ber. 1932 I S.424) (BGBl. III 4 1 0 2 - 1 )

Auf Grund des Fünften Teiles Kapitel VI der Dritten Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 6. Oktober 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 537, 561) wird folgendes verordnet: 744

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Abschnitt I. Ermächtigung zur Ausstellung von Orderlagerscheinen § 1 Zuständigkeit (1) Die Ermächtigung zur Ausstellung von Lagerscheinen, die durch Indossament übertragen werden können (§363 Abs. 2, §§364, 365 und 424 des Handelsgesetzbuchs), wird einer Lagerhausanstalt auf Antrag durch die oberste Landesbehörde oder durch die von ihr bezeichneten Stellen erteilt. (2) Jedes Land kann die Ermächtigung nur für Lagerräume erteilen, die sich in seinem Gebiete befinden. § 2 Förmliche Erfordernisse (1) Der Antrag auf Erteilung der Ermächtigung hat eine genaue Angabe des Gegenstandes des Unternehmens, die Bezeichnung der zur Verfügung stehenden Lagerräume mit einer Darstellung ihrer technischen Ausgestaltung, ferner ausführliche Angaben über die bisherige Entwicklung, die wirtschaftliche Grundlage und den Geschäftsbetrieb des Unternehmens zu enthalten. (2) Dem Antrag sind beizufügen: 1. ein Verzeichnis der verantwortlichen Geschäftsleiter (Inhaber, persönlich haftenden Gesellschafter, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer); 2. ein Auszug aus dem Handelsregister oder Genossenschaftsregister nach dem neuesten Stande, sofern nicht gemäß §36 des Handelsgesetzbuchs die Eintragung des Unternehmens im Handelsregister unterblieben ist; 3. wenn das Unternehmen von einer juristischen Person betrieben wird, ein Abdruck der Satzung (Statut) oder des Gesellschaftsvertrags; 4. ein mit Maßstab versehener Ubersichtsplan über die Lagerräume; 5. eine Bescheinigung oder eine sonstige Urkunde über Rechtsgrund und Dauer der Verfügungsbefugnis des Antragstellers über die Lagerräume; 6. eine Lagerordnung in Urschrift und Abschrift, in der das Rechtsverhältnis des Lagerhalters zu den Einlagerern und zu den Besitzern der von ihm ausgegebenen Orderlagerscheine gemäß Abschnitt II und III dieser Verordnung geregelt ist. Die Urschrift der Lagerordnung hat die öffentlich beglaubigte Unterschrift des Antragstellers zu tragen; 7. der Tarif, nach dem die Vergütung für die Lagerung, für die Behandlung des Lagerguts und ähnliche mit der Lagerung zusammenhängende Leistungen des Lagerhalters bemessen wird; 8. je ein den Bestimmungen der §§36, 38 und 39 entsprechender Vordruck für die von dem Antragsteller zu verwendenden Orderlagerscheine; 9. die Rechnungsabschlüsse (Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung) für die letzten drei Jahre oder, wenn das Unternehmen noch nicht so lange besteht, für die Zeit von der Entstehung des Unternehmens an; 10. eine Ubersicht über Art und Umfang des Umschlags von Lagergütern während der in N r . 9 bezeichneten Zeit. § 3 A n h ö r u n g der gesetzlichen Berufsvertretungen Die Ermächtigungsbehörde (§ 1) hat zu dem Antrag diejenigen gesetzlichen Berufsvertretungen des Handels sowie, falls landwirtschaftliche Erzeugnisse gelagert werden sollen, auch der Landwirtschaft gutachtlich zu hören, in deren Bezirk sich Lagerräume des Antragstellers befinden. § 4 Sachliche Erfordernisse (1) Dem Antrag darf nur stattgegeben werden, wenn 1. die verantwortlichen Geschäftsleiter des Lagerhausunternehmens (§2 A b s . 2 N r . 1) die fachliche Eignung und die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen; 2. die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens die Gewähr für eine ordnungsmäßige Durchführung des Lagergeschäfts bieten; insbesondere dürfen sich in dieser Beziehung aus dem Gegenstande des Unternehmens keine Bedenken ergeben; 3. der Lagerraum durchschnittlichen Anforderungen an seine technische Ausgestaltung genügt und eine angemessene Größe aufweist. Bei nicht im Eigentum des Antragstellers stehenden Lagerräu745

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men muß die Verfügungsbefugnis des Antragstellers über die Lagerräume für eine angemessene Zeitdauer gesichert sein. (2) Die Ermächtigungsbehörde kann die Erteilung der Ermächtigung davon abhängig machen, daß der Antragsteller sich gegen Schadensersatzansprüche der Einlagerer aus dem Lagervertrag in ausreichender Höhe bei einer geeigneten Versicherungsunternehmung versichert oder der Ermächtigungsbehörde den Nachweis führt, daß eine andere ausreichende Sicherstellung erfolgt ist; hinsichtlich der Sicherstellung sind die gesetzlichen Berufsvertretungen (§ 3) gutachtlich zu hören. (3) Die Erteilung der Ermächtigung darf nicht von dem Bestehen eines Bedürfnisses oder davon abhängig gemacht werden, daß das Unternehmen in einer bestimmten Rechtsform betrieben wird. (4) Die Ermächtigungsbehörde kann im Einzelfalle die Ermächtigung auf bestimmte Warengattungen beschränken. Von dieser Befugnis soll nur Gebrauch gemacht werden, wenn der Lagerhalter einverstanden ist. § 5 Inhalt der E r m ä c h t i g u n g (1) Die Ermächtigung wird auf der Grundlage einer dieser Verordnung entsprechenden Lagerordnung erteilt. Sie erstreckt sich nur auf diejenigen Lagerhäuser oder sonstigen Lagerräume (wie freistehende Flüssigkeitsbehälter, Hallen, Freilagerplätze), die in der Ermächtigungsurkunde aufgeführt sind. (2) Die Lagerordnung einschließlich der darin etwa bezeichneten ergänzenden allgemeinen Bedingungen sowie deren Änderungen unterliegen der Genehmigung der Ermächtigungsbehörde. Die Urschrift der Lagerordnung ist mit einem Vermerk über die Genehmigung zu versehen und zurückzugeben; eine Abschrift wird von der Ermächtigungsbehörde beglaubigt und mit den übrigen Schriftstücken aufbewahrt; bei Änderungen der Lagerordnung ist entsprechend zu verfahren. §6 A u s h a n g und Niederlegung der Ermächtigungsurkunde, der L a g e r o r d n u n g und des Tarifs Eine öffentlich beglaubigte Abschrift der Ermächtigungsurkunde und etwaiger Änderungen, die Lagerordnung, der Tarif sowie deren Änderungen sind im Geschäftsraum des Lagerhalters auszuhängen und bei den gemäß § 3 zuständigen Berufsvertretungen zur öffentlichen Einsichtnahme niederzulegen. § 7 Veröffentlichung der E r m ä c h t i g u n g s u r k u n d e (1) Die Ermächtigungsurkunde sowie deren Änderungen sind auf Kosten des Antragstellers im Bundesanzeiger und in den Blättern der gemäß §3 zuständigen Berufsvertretungen zu veröffentlichen. Die Ermächtigungsbehörde kann von der Veröffentlichung in den Blättern der Berufsvertretungen Ausnahmen zulassen. (2) In der Veröffentlichung sind die Stellen zu bezeichnen, bei denen die in § 6 vorgeschriebenen Niederlegungen erfolgen. (3) Die Lagerordnung und der Tarif brauchen nicht gemäß Absatz 1 veröffentlicht zu werden, auch wenn in der Ermächtigungsurkunde auf sie Bezug genommen wird. § 8 Beginn der Befugnis zur Ausstellung von Orderlagerscheinen (1) Die Befugnis zur Ausstellung von Orderlagerscheinen soll nicht eher ausgeübt werden, als bis die in den §§ 6 und 7 vorgeschriebenen Niederlegungen und Veröffentlichungen erfolgt sind. (2) Erweiterungen der Ermächtigung sowie Änderungen der Lagerordnung oder Erhöhungen des Tarifs (§2 Abs. 2 N r . 7) sollen bei Ausübung der Befugnis zur Ausstellung von Orderlagerscheinen nicht eher zur Anwendung gebracht werden, als bis die in den §§6 und 7 vorgeschriebenen Niederlegungen und Veröffentlichungen erfolgt sind. § 9 Geschäftsprüfung (1) Der Lagerhalter hat innerhalb von sechs Monaten nach Abschluß des Geschäftsjahrs der Ermächtigungsbehörde den Rechnungsabschluß (Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung) einzu746

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reichen. Der Rechnungsabschluß ist von einem geeigneten Prüfer nachzuprüfen. Als geeigneter Prüfer kann insbesondere angesehen werden: ein öffentlich bestellter Wirtschaftsprüfer, eine Prüfungsgesellschaft, die in eine von der Hauptstelle für die öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer zu führende Liste der die Wirtschaftsprüfertätigkeit ausübenden Gesellschaften eingetragen ist, ein genossenschaftlicher Revisionsverband oder ein öffentlich bestellter Buchprüfer. (2) Die Ermächtigungsbehörde kann jederzeit die Vornahme einer Buch- oder Betriebsprüfung durch einen von ihr bezeichneten Prüfer anordnen, wenn sie die Prüfung aus besonderen Gründen für notwendig hält. (3) Die Kosten der Prüfung trägt der Lagerhalter. §10 Statistische Nachweisungen (1) 1 Der Lagerhalter hat der Ermächtigungsbehörde für den Schluß eines jeden Kalendervierteljahrs eine Übersicht über die von ihm ausgestellten Orderlagerscheine unter Bezeichnung von Gattung und Menge der Güter, über die sie lauten, einzureichen. Für Sammellagerscheine (§36) ist die Übersicht gesondert zu fertigen. (2) Die Ermächtigungsbehörde kann bei Vorliegen besonderer Gründe Ausnahmen zulassen. §11 Anzeigepflichten Der Lagerhalter ist verpflichtet, Änderungen in der Person der verantwortlichen Geschäftsleiter, Änderungen der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags oder des Tarifs, ferner Änderungen in dem zur Verfügung stehenden Lagerraum oder in sonstigen Verhältnissen, deren Mitteilung durch § 2 vorgeschrieben ist, der Ermächtigungsbehörde unverzüglich anzuzeigen. § 12 Handels- und Beleihungsverbot, Verbot der Kursfeststellung für Orderlagerscheine (1) Soweit sich aus den Vorschriften dieser Verordnung, insbesondere aus den §§22 und 25, nicht ein anderes ergibt, darf der Lagerhalter Güter einer Gattung, über die er indossable Lagerscheine ausstellen darf, oder Lagerscheine über solche Güter für eigene oder für fremde Rechnung weder kaufen noch verkaufen noch beleihen. (2) Im Zeithandel darf der Lagerhalter auch andere Güter weder kaufen noch verkaufen. Ebensowenig darf er eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung für ein solches Zeitgeschäft übernehmen. (3) Durch einen Verstoß gegen die in den Absätzen 1 und 2 ausgesprochenen Verbote wird die Wirksamkeit der dort bezeichneten Rechtsgeschäfte nicht berührt. (4) Für Orderlagerscheine findet eine amtliche Kursfeststellung an einer Börse nicht statt. Die Reichsregierung kann Ausnahmen zulassen. §13 Widerruf (1) Die Ermächtigungsbehörde kann die Ermächtigung widerrufen, wenn sie auf Grund von Nachrichten, die zu ihrer Kenntnis gelangt sind, feststellt, daß der Lagerhalter die in §4 geregelten Voraussetzungen nicht mehr voll erfüllt. (2) Das gleiche gilt, wenn die Ermächtigungsbehörde auf Grund von Nachrichten, die zu ihrer Kenntnis gelangt sind, feststellt, daß der Lagerhalter den ihm auf Grund dieser Verordnung auferlegten Verpflichtungen nicht nachkommt und dieses Verhalten ungeachtet einer Abmahnung der Ermächtigungsbehörde fortsetzt. (3) Die Ermächtigungsbehörde kann die Ermächtigung ferner widerrufen, wenn der Lagerhalter in seinem Tarif (§ 2 Abs. 2 Nr. 7) durch nachträgliche Erhöhung oder in anderer Weise übermäßig hohe Sätze vorsieht und hieran ungeachtet einer Abmahnung der Ermächtigungsbehörde festhält.

1 Vgl. hierzu Verordnung über die Einreichung der Übersichten nach § 10 der Verordnung über Orderlagerscheine vom 2 . 3 . 1 9 4 0 (RAnz. Nr. 56): „Der Lagerhalter hat Übersichten über die von ihm ausgestell-

ten Orderlagerscheine ( § 1 0 Abs. 1 der Verordnung über Orderlagerscheine) bis auf weiteres nicht mehr einzureichen."

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(4) Der Widerruf ist auf Kosten des Lagerhalters in denselben Blättern zu veröffentlichen, in denen die Ermächtigung bekanntgemacht worden ist. Die gesetzlichen Berufsvertretungen (§ 3) sind von dem Widerruf sofort zu benachrichtigen. Der Widerruf wird mit dem Ablauf des Tages der Veröffentlichung im Bundesanzeiger wirksam. Im Falle des Widerrufs ist die Ermächtigungsurkunde an die Ermächtigungsbehörde zurückzugeben.

Abschnitt II. Lagergeschäft Titel 1. Allgemeine Vorschriften § 14 Rechtsgrundlage des Lagergeschäfts (1) Ubernimmt der Lagerhalter die Lagerung und Aufbewahrung eines Gutes, über das ein Orderlagerschein ausgestellt werden soll, so finden die Vorschriften der Abschnitte II und III dieser Verordnung und die Bestimmungen der gemäß § 5 genehmigten Lagerordnung Anwendung. (2) Die Vorschriften der Abschnitte II und III dieser Verordnung können durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung ergänzt werden. (3) Soweit sich aus dem folgenden nicht ein anderes ergibt, können jedoch durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung keine Bestimmungen getroffen werden, die zum Nachteil des Einlagerers oder des legitimierten Besitzers des Lagerscheins von den Vorschriften der Abschnitte II und III abweichen. Die Ermächtigungsbehörde kann beim Vorliegen besonderer Gründe Ausnahmen zulassen. (4) Es bleibt vorbehalten, zu bestimmen, daß die Ermächtigungsbehörde von der in Absatz 3 vorgesehenen Befugnis zur Zulassung von Ausnahmen nur mit Zustimmung der Reichsregierung Gebrauch machen kann. § 15 Haftung des Lagerhalters (1) Der Lagerhalter hat bei Ausführung seiner Obliegenheiten für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. (2) Er hat ein Verschulden derjenigen Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, im gleichen Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. § 16 Empfang des Lagerguts (1) Der Lagerhalter ist unbeschadet der Vorschriften der §§29, 40 und 41 ohne besondere Vereinbarung nicht verpflichtet, beim Empfang des Gutes dessen Menge (Zahl, Maß oder Gewicht), Gattung, Art, Güte oder sonstige Beschaffenheit festzustellen. (2) Befindet sich Lagergut, das dem Lagerhalter zugesandt ist, bei der Ablieferung in einem beschädigten oder mangelhaften Zustand, der äußerlich erkennbar ist, so hat der Lagerhalter die Rechte gegen den Frachtführer oder Schiffer zu wahren, für den Beweis des Zustandes zu sorgen und dem Einlagerer unverzüglich Nachricht zu geben; im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatz verpflichtet. §17 Besichtigung, Entnahme von Proben, Pflege des Lagerguts (1) Der Lagerhalter hat dem Einlagerer oder, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, dem legitimierten Besitzer des Scheins die Besichtigung des Lagerguts während der Geschäftsstunden zu gestatten. (2) Dasselbe gilt, soweit durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung nicht ein anderes bestimmt ist, für die Entnahme von Proben. Der Lagerhalter ist berechtigt, die von dem Einlagerer oder dem Besitzer des Lagerscheins gewünschte Probeentnahme selbst auszuführen. (3) Der Lagerhalter ist unbeschadet der Vorschriften des § 29 Abs. 2 ohne besondere Vereinbarung nicht verpflichtet, Arbeiten zur Erhaltung des Lagerguts vorzunehmen. Er hat dem Einlagerer oder, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins die Vornahme dieser Arbeiten während der Geschäftsstunden zu gestatten, soweit er nicht selbst zur Vornahme der Arbeiten bereit ist. 748

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§ 18 Anzeigepflicht des Lagerhalters Der Lagerhalter ist verpflichtet, unverzüglich Anzeige zu erstatten, wenn er das Lagergut umlagert oder wenn er festgestellt hat, daß Veränderungen in der Beschaffenheit des Gutes entstanden oder zu befürchten sind. Die Anzeige hat er an den letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins zu richten. Im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatze verpflichtet. § 19 Haftung für Verlust oder Beschädigung des Lagerguts (1) Der Lagerhalter ist für den Verlust und die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, daß der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. (2) Für den Verlust oder die Beschädigung von Gütern, deren Wert mehr als zwanzig Deutsche Mark für das Kilogramm beträgt, haftet der Lagerhalter nur, wenn ihm der Wert des Gutes bei der Übergabe zur Lagerung angegeben worden ist. (3) Die Ermächtigungsbehörde kann beim Vorliegen besonderer Gründe zulassen, daß in der Lagerordnung die Haftung des Lagerhalters für bestimmte Gefahrengruppen auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt wird. (4) Die Ermächtigungsbehörde kann ferner beim Vorliegen besonderer Gründe zulassen, daß in der Lagerordnung die Haftung des Lagerhalters für Feuerschäden ausgeschlossen wird, und zwar auch für den Fall, daß der Schaden durch Fahrlässigkeit des Lagerhalters oder durch das Verschulden einer Person verursacht ist, deren der Lagerhalter sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient. Ist der Lagerschein durch Indossament übertragen, so kann gegenüber dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins der Ausschluß der Haftung nur geltend gemacht werden, wenn er in dem Scheine besonders vermerkt ist. (5) Der von dem Lagerhalter für Verlust des Gutes zu leistende Schadensersatz beschränkt sich auf den gemeinen Wert des Gutes, der Ersatz für Beschädigung auf den Unterschied zwischen dem gemeinen Werte des Gutes im unbeschädigten und im beschädigten Zustand. Die infolge des Verlustes oder der Beschädigung ersparten Unkosten kommen in Abzug. Der Schadensberechnung ist der Zeitpunkt zugrunde zu legen, in welchem der Einlagerer von dem Verlust oder der Beschädigung benachrichtigt ist oder in anderer Weise Kenntnis erlangt hat. Hat der Lagerhalter den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt, so kann Ersatz des vollen Schadens gefordert werden. §20 Feuerversicherung (1) Der Lagerhalter hat auf Verlangen des Einlagerers oder, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, des legitimierten Besitzers des Lagerscheins das Lagergut gegen Feuersgefahr zu versichern und während der Dauer der Lagerung versichert zu halten. (2) Die Versicherung ist dergestalt zu bewirken, daß der Anspruch gegen den Versicherer entweder von dem Lagerhalter für Rechnung des Besitzers des Lagerscheins oder von diesem unmittelbar geltend gemacht werden kann. (3) Für die Höhe der Versicherungssumme genügt der bei Ausstellung des Lagerscheins von dem Einlagerer angegebene Wertbetrag. (4) Der Lagerhalter ist verpflichtet, gemäß § 38 Abs. 3 Nr. 5 auf dem Lagerscheine zu vermerken, daß er die Feuerversicherung bewirkt oder nicht bewirkt hat. §21 Lagerkosten (1) Die Höhe der Vergütung für die Leistungen des Lagerhalters richtet sich, soweit nicht geringere Sätze vereinbart sind, nach dem gemäß § 6 bekanntgemachten Tarif. (2) Der Lagerhalter hat Anspruch auf Erstattung der Auslagen für Fracht und Zölle und der sonst für das Gut gemachten Aufwendungen, soweit er sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte. (3) Von den nach den Absätzen 1 und 2 dem Lagerhalter zukommenden Beträgen (Lagerkosten) sind die baren Auslagen, soweit nicht ein anderes vereinbart ist, sofort zu erstatten. Die Bezahlung der sonstigen Lagerkosten wird durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung geregelt. 749

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(4) Die bei Ausstellung des Lagerscheins bereits entstandenen und noch auf dem Gute lastenden Lagerkosten sind auf dem Lagerscheine zu vermerken. Soweit tunlich, sollen auch die während der Laufzeit des Lagerscheins fällig werdenden Lagerkosten auf dem Scheine angegeben werden. § 22 Pfandrecht, Zurückbehaltungsrecht (1) Der Lagerhalter hat wegen der Lagerkosten ein Pfandrecht an dem Gute, solange er es im Besitze hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. Das Pfandrecht erstreckt sich auf die Forderung aus einer Feuerversicherung. (2) Ist der Lagerschein durch Indossament übertragen, so besteht das Pfandrecht dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins gegenüber nur wegen der Lagerkosten, die aus dem Lagerschein ersichtlich sind oder ihm bei Erwerb des Lagerscheins bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt waren. (3) Bei dem Verkaufe des Pfandes tritt an die Stelle der in § 1234 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Frist von einem Monat eine solche von einer Woche, und zwar auch dann, wenn der Lagervertrag nur auf der Seite des Lagerhalters ein Handelsgeschäft ist. (4) Die in § 1234 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehene Androhung des Pfandverkaufs sowie die in den §§ 1237 und 1241 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehenen Benachrichtigungen hat der Lagerhalter an den letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins zu richten. (5) Die Vorschriften, nach welchem dem Lagerhalter ein Zurückbehaltungsrecht an dem Gute zusteht, bleiben unberührt. §23 Mischlagerung (1) Im Falle der Lagerung vertretbarer Sachen ist der Lagerhalter zu ihrer Vermischung mit anderen Sachen von gleicher Art und Güte nur befugt, wenn ihm dies von den beteiligten Einlagerern ausdrücklich gestattet ist. (2) An dem durch die Vermischung entstandenen Gesamtvorrat steht den Eigentümern der Teilmengen Miteigentum nach Bruchteilen zu. Der Anteil bestimmt sich, soweit nicht ein anderes vereinbart wird, nach dem Verhältnis der eingelagerten Teilmengen. (3) Der Lagerhalter ist berechtigt und verpflichtet, aus dem Gesamtvorrat jedem Einlagerer den ihm gebührenden Anteil auszuliefern, ohne daß er hierzu der Genehmigung der übrigen Beteiligten bedarf. (4) Inwieweit die Vorschriften des §32 über Abzüge wegen Gewichtsverlustes entsprechend anzuwenden sind, wird durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung bestimmt. §24 D a u e r der L a g e r u n g (1) Der Lagerhalter kann nicht verlangen, daß der Einlagerer das Lagergut vor dem Ablauf der bedungenen Lagerzeit zurücknimmt. Ist eine Lagerzeit nicht bedungen oder behält der Lagerhalter nach Ablauf der bedungenen Lagerzeit das Lagergut zwecks Fortsetzung des Lagervertrags auf dem Lager, so kann er die Rücknahme nur nach Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat verlangen. (2) Falls eine Lagerzeit nicht bedungen und in der Lagerordnung nicht ein anderes bestimmt wird, ist die Kündigung frühestens zu dem Termin zulässig, an dem seit der Einlagerung drei Monate verstrichen sind. (3) Der Lagerhalter ist berechtigt, die Rücknahme des Lagerguts vor dem Ablauf der Lagerzeit und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. (4) Die Kündigung und das Rücknahmeverlangen hat der Lagerhalter an den letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins zu richten. §25 N o t v e r k a u f , Selbsthilfeverkauf (1) Ist das Lagergut dem Verderb ausgesetzt oder treten Veränderungen an ihm ein, die seine Entwertung befürchten lassen, und ist keine Zeit vorhanden, die Verfügung des Berechtigten 750

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einzuholen, oder ist der Berechtigte in der Erteilung der Verfügung säumig, so kann der Lagerhalter den Verkauf des Gutes nach Maßgabe der Vorschriften des § 373 des Handelsgesetzbuchs bewirken. (2) Dasselbe gilt, wenn der Berechtigte unterläßt, über das Lagergut zu verfügen, obwohl er dazu nach Lage der Sache verpflichtet ist. (3) Die in §373 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs vorgesehene Androhung des Verkaufs sowie die in Absatz 5 derselben Vorschrift vorgesehenen Benachrichtigungen hat der Lagerhalter an den letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins zu richten. §26 Auslieferung und Annahme des Gutes (1) Das Lagergut darf, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, nur dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins und nur gegen Rückgabe des Scheines ausgeliefert werden. Der Lagerhalter ist nicht verpflichtet, die Echtheit der Indossamente zu prüfen. Die Auslieferung ist auf dem Lagerscheine zu bescheinigen. (2) Die Auslieferung eines Teiles des Gutes erfolgt gegen Abschreibung auf dem Scheine. Der Abschreibungsvermerk ist von dem Lagerhalter zu unterschreiben. (3) In der Lagerordnung können die Folgen der vorbehaltlosen Annahme des Gutes entsprechend den Vorschriften des § 438 des Handelsgesetzbuchs geregelt werden. §27 Verjährung (1) Die Ansprüche gegen den Lagerhalter wegen Verlustes, Minderung, Beschädigung oder verspäteter Auslieferung des Gutes verjähren in einem Jahre. Die Verjährungsfrist kann durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung verlängert werden. (2) Die Verjährung beginnt im Falle der Beschädigung oder Minderung mit dem Ablauf des Tages, an dem die Auslieferung stattgefunden hat, im Falle der verspäteten Auslieferung mit dem Ablauf des Tages, an dem die Auslieferung hätte bewirkt sein müssen, im Falle des gänzlichen Verlustes mit dem Ablauf des Tages, an dem der Lagerhalter dem Einlagerer oder, wenn ein Orderlagerschein ausgestellt ist, dem letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins den Verlust anzeigt. (3) Die Vorschriften der Absätze 3 und 4 des §414 des Handelsgesetzbuchs finden entsprechende Anwendung.

Titel 2. Besondere Bestimmungen f ü r die Sammellagerung §28 Sammellagerung (1) Wird Gut, für das Handelsklassen gesetzlich eingeführt oder allgemein anerkannt sind, unter einer entsprechenden Gattungsbezeichnung eingelagert, so können der Einlagerer und der Lagerhalter vereinbaren, daß für dieses Gut die folgenden besonderen Regeln über die Sammellagerung gelten sollen. (2) Für die Sammellagerung gelten die allgemeinen Vorschriften der §§14 bis 27, soweit sich aus den §§ 29 bis 32 nicht ein anderes ergibt. (3) Den Beteiligten ist es unbenommen, auch bei Gütern der in Absatz 1 bezeichneten Art Einzellagerung oder Mischlagerung (§ 23) zu vereinbaren. §29 Prüfung und Pflege des Lagerguts (1) Der Lagerhalter ist verpflichtet, bei Empfang des Lagerguts dessen Gewicht, Güte und sonstige Beschaffenheit festzustellen und das Ergebnis auf dem Lagerscheine zu vermerken. Bei der Feststellung der Güte und Beschaffenheit des Lagerguts hat er einen von der gesetzlichen Berufsvertretung des Handels und bei Lagerung landwirtschaftlicher Erzeugnisse auch einen von der gesetzlichen Berufsvertretung der Landwirtschaft bestellten Sachverständigen zuzuziehen. Die gesetzlichen Berufsvertretungen des Handels und der Landwirtschaft können für den Fall, daß der Lagerhalter und der Einlagerer hiermit einverstanden sind, denselben Sachverständigen bestellen. Soweit gesetzliche Handelsklassen eingeführt und Gutachterstellen eingerichtet sind, tritt an die Stelle der vorbezeichne751

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ten Sachverständigen die zuständige Gutachterstelle (Verordnung des Reichspräsidenten vom 1. Dezember 1930, Achter Teil, Kapitel V §6 - Reichsgesetzbl. I S. 517, 602 —).2 (2) Der Lagerhalter ist verpflichtet, die zur Erhaltung des Lagerguts erforderlichen Arbeiten vorzunehmen. Er kann sich hierbei der Mitwirkung der in Absatz 1 bezeichneten Sachverständigen oder GutachterstelleZ bedienen. Den Lagerhalter trifft kein Verschulden, wenn er die Empfehlungen der Sachverständigen oder der Gutachterstelle2 mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns befolgt. (3) Die in § 18 vorgesehene Anzeige des Lagerhalters über Umlagerung oder Veränderungen in der Beschaffenheit des Lagerguts kann unterbleiben, wenn sie untunlich ist. §30 Vermischungsbefugnis, Miteigentum (1) Soweit die beteiligten Einlagerer mit der Sammellagerung einverstanden sind, ist der Lagerhalter zur Vermischung des bei ihm eingelagerten Gutes mit Lagergut derselben Handelsklasse und Gütegruppe befugt. (2) An Lagergut, das hiernach vermischt werden darf, steht vom Zeitpunkt der Einlagerung ab den Eigentümern der eingelagerten Mengen Miteigentum nach Bruchteilen zu; der Bruchteil bestimmt sich nach dem Verhältnis der von jedem Einlagerer eingelagerten Menge zu den Mengen, die sämtliche Einlagerer in demselben Lagerhaus oder in demselben sonstigen Lagerräume (§ 5 Abs. 1) des Lagerhalters eingelagert haben. (3) Hat der Lagerhalter in demselben Orte mehrere Lagerhäuser oder mehrere sonstige Lagerräume, so kann die Lagerordnung bestimmen, daß das Miteigentum sich auf den jeweiligen Gesamtvorrat an Lagergütern derselben Handelsklasse und Gütegruppe erstreckt, der in diesem Orte in einigen oder in allen Lagerhäusern oder sonstigen Lagerräumen des Lagerhalters eingelagert ist. §31 Auslieferung Der Lagerhalter ist berechtigt und verpflichtet, aus dem in § 30 bezeichneten Gesamtvorrat jedem Einlagerer den ihm gebührenden Anteil auszuliefern, ohne daß er hierzu der Genehmigung der übrigen Beteiligten bedarf. §32 Abzüge für Gewichtsverlust (1) Der Lagerhalter ist berechtigt, falls das Lagergut durch die Lagerung einem Gewichtsverlust ausgesetzt ist, bei der Auslieferung einen angemessenen Hundertsatz des auf dem Lagerscheine vermerkten Gewichts abzuziehen. Das Nähere wird durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung bestimmt. (2) Der im Einzelfalle nach der Lagerordnung oder besonderer Vereinbarung anzuwendende Abzugssatz ist auf dem Lagerscheine zu vermerken. Einen über diesen Abzugssatz hinausgehenden Gewichtsverlust hat der Lagerhalter zu vertreten. (3) Kann ein Abzugssatz im voraus nicht bestimmt werden, so ist dies im Lagerscheine zu vermerken.

Abschnitt III. Lagerschein §33 Ausstellung des Lagerscheins (1) Der Lagerhalter ist verpflichtet, dem Einlagerer auf dessen Verlangen einen zur Verfügung über das Gut, insbesondere zur Veräußerung und Verpfändung dienenden, an Order lautenden Lagerschein auszustellen. (2) Der Lagerhalter kann die Ausstellung des Lagerscheins verweigern, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere solange der Einlagerer seiner fälligen Verpflichtung zur Erstattung barer

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Kapitel V des Achten Teils der Verordnung des Reichspräsidenten vom 1 . 1 2 . 1 9 3 0 ist durch das Gesetz über gesetzliche Handelsklassen für Erzeugnisse

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der Landwirtschaft und Fischerei vom 1 7 . 1 2 . 1 9 5 1 ( B G B l . I S. 970) außer Kraft gesetzt worden.

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Auslagen (§21 Abs. 3) oder zur Bezahlung sonstiger auf dem Gute lastender Lagerkosten nicht nachkommt. (3) Der Lagerhalter darf einen Lagerschein erst ausstellen, wenn er das Gut in seinem Lager (§ 5) eingelagert hat. (4) Dem Lagerhalter ist nicht gestattet, besondere, nur zur Verpfändung des Gutes bestimmte Scheine (Lagerpfandscheine) auszustellen. (5) Der legitimierte Besitzer kann gegen Rückgabe des Lagerscheines die Ausstellung eines neuen Scheines verlangen. In dem neuen Schein soll derselbe Einlagerungstag vermerkt werden wie in dem alten Scheine. (6) Doppel von Lagerscheinen werden nicht ausgestellt. § 34 Ausstellung von Teilscheinen (1) Falls eine Warenmenge eingelagert ist, kann der Einlagerer die Ausstellung von Lagerscheinen über Teile der Menge verlangen. Ist ein Orderlagerschein ausgestellt, so kann nur der legitimierte Besitzer des Scheines und nur gegen Rückgabe des Scheines die Ausstellung von Teilscheinen verlangen. (2) Wird die Ausstellung von Teilscheinen verlangt, so hat der Lagerhalter, falls erforderlich, dem Berechtigten die Verpackung, Neubezeichnung oder sonstige Herrichtung des Gutes zu gestatten, soweit er nicht selbst zu diesen Handlungen bereit ist. (3) Wird ein Lagerschein durch Teilscheine ersetzt, so soll in den Teilscheinen derselbe Einlagerungstag vermerkt werden wie in dem alten Lagerscheine. (4) Bleiben bei einer Einzellagerung die Teile der Menge ungetrennt, so soll in den Teilscheinen zum Ausdruck gebracht werden, daß der Schein sich auf den ungetrennten Teil einer größeren Partie bezieht. Inwieweit die Vorschriften des § 32 über den Abzug wegen Gewichtsverlustes entsprechend anzuwenden sind, wird durch die Lagerordnung oder durch besondere Vereinbarung bestimmt. §35 Befristung des Lagerscheins Lautet ein Lagerschein über verderbliches Gut oder über Gut, das erheblichen Veränderungen ausgesetzt ist, so kann der Lagerhalter unter Berücksichtigung des Grades der Verderblichkeit oder der Veränderungsgefahr eine Frist bestimmen, binnen deren der Lagerschein zur Auslieferung des Gutes dem Lagerhalter vorzulegen ist. § 36 Bezeichnung des Lagerscheins (1) Ein an Order lautender Lagerschein soll die Bezeichnung „Lagerschein an Order" tragen. Bezieht sich der Schein auf den Anteil an einer Mischlagerpartie (§ 23) oder auf den ungetrennten Teil einer Einzellagerpartie (§34 Abs. 4), so soll der Schein in der Uberschrift oder in einem Zusatz zur Uberschrift als „Teillagerschein" bezeichnet werden. (2) Bei der Sammellagerung (§ 28) soll der Orderlagerschein stets die Bezeichnung „Sammellagerschein an Order" tragen. § 37 Lagerscheinregister (1) Der Lagerhalter ist verpflichtet, die von ihm ausgestellten Orderlagerscheine unter fortlaufenden Nummern in ein Register einzutragen. Die Eintragung soll die in §38 bezeichneten Angaben enthalten. Für Sammellagerscheine ist, soweit die Ermächtigungsbehörde nicht ein anderes bestimmt, ein gesondertes Register zu führen. (2) Der legitimierte Besitzer des Lagerscheins kann unter Vorlegung des Scheines vom Lagerhalter verlangen, daß er den Namen des legitimierten Besitzers im Lagerscheinregister vermerkt. § 38 Inhalt des Lagerscheins (1) Der Lagerschein soll ersichtlich machen, daß dem Aussteller die staatliche Ermächtigung zur Ausstellung von Orderlagerscheinen erteilt ist. (2) Der Schein muß enthalten: 753

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1. die Nummer des Lagerscheinregisters; 2. den Namen desjenigen, für den oder für dessen Order die Lagerung stattfindet; 3. die Menge (Zahl, Maß oder Gewicht) des Lagerguts; sofern das Gut in Packstücken eingelagert ist, sollen auch Zahl und Art der Packstücke, bei Einzellagerung auch deren besondere Merkzeichen angegeben werden; 4. die Bezeichnung des Lagerguts nach Gattung, bei Sammellagerung auch nach Handelsklasse und Gütegruppe; 5. die Angabe des Lagerorts; bei Einzel- oder Mischlagerung soll der Lagerort durch Angabe des Bodens oder Abteils oder in sonstiger Weise näher bezeichnet werden; bei Sammellagerung genügt die Angabe des Lagerhauses oder sonstigen Lagerraums (§ 5); 6. einen Hinweis auf die Verpflichtung des Lagerhalters, das Gut nur gegen Rückgabe des Lagerscheins und nach Maßgabe der aus dem Scheine ersichtlichen Bedingungen an den Einlagerer oder dessen Order auszuliefern; 7. Ort und Tag der Ausstellung des Lagerscheins; 8. die Unterschrift des Lagerhalters. (3) Der Schein soll ferner enthalten: 1. die Lagerbuchnummer; 2. den Tag der Einlagerung; 3. einen Vermerk darüber, ob die Angaben über das Lagergut auf Feststellungen des Lagerhalters oder auf Mitteilungen des Einlagerers oder Dritter beruhen; 4. eine Angabe darüber, ob der Lagerhalter verpflichtet ist, die zur Erhaltung des Lagerguts erforderlichen Arbeiten vorzunehmen und, soweit tunlich, den Betrag der hierfür entstehenden Kosten; 5. eine Angabe darüber, ob und in welcher Höhe und bei welchem Versicherer der Lagerhalter das Lagergut gegen Feuersgefahr versichert hat (§20) und wie hoch die Kosten der Versicherung sind; wird nachträglich verlangt, daß der Lagerhalter die Versicherung bewirke oder erhöhe, so soll der Lagerhalter die bewirkte oder erhöhte Versicherung auf dem ihm vorzulegenden Lagerscheine vermerken; 6. die in §21 Abs. 4 bezeichneten Lagerkosten; 7. bei zollpflichtigen Gütern eine Angabe darüber, ob das Gut verzollt oder noch unverzollt ist; 8. eine. Bezugnahme auf diese Verordnung und die genehmigte Lagerordnung in ihrer letzten gültigen Fassung; 9. eine Angabe darüber, ob und bis zu welchem Zeitpunkt der Lagervertrag befristet ist (§ 35); 10. bei Ausstellung eines Sammel- oder Teillagerscheins einen Vermerk über den bei der Auslieferung für Gewichtsverlust abzuziehenden Hundertsatz (§§32, 23 Abs. 4, §34 Abs. 4). (4) Der Ort und der Tag der Ausstellung des Lagerscheins gelten als Ort und Tag der Einlagerung, falls auf dem Scheine nichts anderes vermerkt ist. § 39 Form des Lagerscheins (1) Die Form der Orderlagerscheine soll den als Anlage 1 und 23 beigefügten Mustern entsprechen. (2) Für die Lagerscheine soll ein durch Wasserzeichen und Netzunterdruck geschütztes Papier verwendet werden, und zwar in gelber, für Sammellagerscheine in rosa Farbe. §40 Haftung des Lagerhalters für die Angaben im Lagerschein (1) Ist der Lagerschein durch Indossament übertragen, so haftet der Lagerhalter dem legitimierten Besitzer des Lagerscheins für die Richtigkeit der in dem Lagerschein enthaltenen Angaben in bezug auf Menge (Zahl, Maß oder Gewicht), Gattung, Art und Beschaffenheit des Gutes, es sei denn, daß er durch einen Vermerk im Lagerschein ersichtlich gemacht hat, daß diese Angaben lediglich auf Mitteilungen des Einlagerers oder Dritter beruhen. (2) Hat der Lagerhalter die Unrichtigkeit der Angaben gekannt, so haftet er auch dann, wenn er einen Vermerk der in Absatz 1 bezeichneten Art in den Lagerschein aufgenommen hat.

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Die Anlagen sind nicht mit abgedruckt.

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(3) Bei der Sammellagerung ist der Lagerhalter nicht berechtigt, einen Vermerk der in Absatz 1 bezeichneten Art in den Lagerschein aufzunehmen. (4) Erklärt sich der Einlagerer bereit, die Zuzählung, Zumessung oder Zuwägung des Gutes auf seine Kosten vornehmen zu lassen, so ist der Lagerhalter auch bei der Einzel- oder Mischlagerung nicht berechtigt, bei den Angaben über die Menge (Zahl, Maß oder Gewicht) des Gutes einen Vermerk der in Absatz 1 bezeichneten Art in den Lagerschein aufzunehmen. (5) Die Haftung des Lagerhalters für die Richtigkeit der Angaben beschränkt sich auf den Ersatz des Minderwerts, der sich aus der Nichtübereinstimmung des Lagerguts mit den im Lagerschein enthaltenen Angaben ergibt. Fällt dem Lagerhalter eine bösliche Handlungsweise zur Last, so hat er den vollen Schaden zu ersetzen. §41 Angaben im Lagerschein über äußerlich erkennbare Mängel des Lagerguts (1) Wird ein Orderlagerschein über Lagergut ausgestellt, dessen Beschädigung, schlechte Beschaffenheit oder schlechte Verpackung für den Lagerhalter äußerlich erkennbar ist, so soll der Lagerhalter diese Mängel auf dem Lagerschein vermerken, sofern es sich nicht um Schäden handelt, die im Verkehr als unerheblich angesehen werden. (2) Die Vorschriften des §40 Abs. 5 finden entsprechende Anwendung. § 42 Kraftloserklärung eines Lagerscheins Ist ein Lagerschein, der durch Indossament übertragen werden kann, vernichtet oder abhanden gekommen, so unterliegt er der Kraftloserklärung im Wege des Aufgebotsverfahrens gemäß §§ 1003 ff der Zivilprozeßordnung. Ist das Aufgebotsverfahren eingeleitet, so kann der Berechtigte, wenn er bis zur Kraftloserklärung Sicherheit bestellt, Leistung nach Maßgabe des Lagerscheins von dem Lagerhalter verlangen.

Abschnitt IV. Schlußbestimmungen § 43 Verhältnis zu anderen gesetzlichen Bestimmungen. Durchführung der Verordnung (1) Artikel 16 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch und die auf Grund dieses Artikels erlassenen landesgesetzlichen Vorschriften sind, umbeschadet der Vorschrift des §44 Abs. 2 dieser Verordnung4, nicht anzuwenden. (2) Die Verordnung des Reichspräsidenten zur Erleichterung der Erntebewegung vom 6. August 1931 (Reichsgesetzbl. I S.433) sowie die zu ihrer Durchführung erlassene Verordnung über Einlagerung von Getreide durch die Deutsche Getreide-Handels-Gesellschaft vom 28. August 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 477) werden durch diese Verordnung nicht berührt. (3) (gegenstandslos) (4) Es bleibt vorbehalten, beim Vorliegen besonderer Gründe Abweichungen von den Vorschriften dieser Verordnung zuzulassen und, soweit es sich als notwendig erweisen sollte, Anordnungen ergänzenden oder abweichenden Inhalts zu treffen.5 §44 Inkrafttreten und Übergangsregelung (1) Diese Verordnung tritt am 1. Januar 1932 in Kraft. (2) (gegenstandslos geworden) (3) (gegenstandslos geworden)

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§ 4 4 Abs. 2 ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden.

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Gemäß Art. 129 Abs. 3 GG erloschene Ermächtigung,

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4. Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive^' (ERA)

A. Allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen Artikel 1 Diese Artikel gelten für alle Dokumenten-Akkreditive einschließlich, soweit anwendbar, Standby Letters of Credit und sind für alle Beteiligten bindend, sofern nicht ausdrücklich anderweitige Vereinbarungen getroffen worden sind. Sie sind in jedes Dokumenten-Akkreditiv durch einen Hinweis aufzunehmen, aus dem sich ergibt, daß das Akkreditiv gemäß den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive, Revision 1983, ICC-Publikation Nr. 400, eröffnet worden ist. Artikel 2 Die in diesen Artikeln verwendeten Ausdrücke „Dokumenten-Akkreditiv(e)" und „Standby Letter(s) of Credit" (im folgenden „Akkreditivfe]" genannt) bedeuten jede wie auch immer benannte oder bezeichnete Vereinbarung, derzufolge eine Bank (eröffnende Bank) auf Ersuchen und nach den Weisungen eines Kunden (Akkreditiv-Auftraggeber) gegen Ubergabe vorgeschriebener Dokumente (i) eine Zahlung an einen Dritten (Begünstigten) oder dessen Order zu leisten oder vom Begünstigten gezogene Wechsel (Tratten) zu bezahlen oder zu akzeptieren hat oder (ii) eine andere Bank zur Ausführung einer solchen Zahlung oder zur Bezahlung, Akzeptierung oder Negoziierung derartiger Wechsel (Tratten) ermächtigt, sofern die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind. Artikel 3 Akkreditive sind ihrer Natur nach von den Kauf- oder anderen Verträgen, auf denen sie beruhen können, getrennte Geschäfte, und die Banken haben in keiner Hinsicht etwas mit solchen Verträgen zu tun und sind nicht durch sie gebunden, selbst wenn im Akkreditiv auf solche Verträge in irgendeiner Weise Bezug genommen wird. Artikel 4 Im Akkreditiv-Geschäft befassen sich alle Beteiligten mit Dokumenten und nicht mit Waren, Dienstleistungen und/oder anderen Leistungen, auf die sich die Dokumente beziehen können. Artikel 5 Aufträge zur Eröffnung von Akkreditiven, die Akkreditive selbst, Aufträge zu AkkreditivÄnderungen und die Änderungen selbst müssen vollständig und genau sein. Um Irrtümern und Mißverständnissen vorzubeugen, sollten die Banken jedem Versuch entgegentreten, zu weit gehende Einzelheiten in das Akkreditiv oder in eine Akkreditiv-Änderung aufzunehmen. Artikel 6 Ein Begünstigter kann sich in keinem Fall auf die vertraglichen Beziehungen berufen, die zwischen den Banken oder zwischen dem Akkreditiv-Auftraggeber und der eröffnenden Bank bestehen.

* Revision 1983, anwendbar ab 1. Oktober 1984 756

Richtlinien u. Gebräuche für Dokumentenakkreditive (ERA)

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B. Form und Anzeige der Akkreditive Artikel 7 a) Akkreditive können entweder (i) widerruflich oder (ii) unwiderruflich sein. b) Alle Akkreditive sollen daher eindeutig angeben, ob sie widerruflich oder unwiderruflich sind. c) Fehlt eine solche Angabe, so gilt das Akkreditiv als widerruflich. Artikel 8 Ein Akkreditiv kann dem Begünstigten durch eine andere Bank (avisierende Bank) ohne Verbindlichkeit für die avisierende Bank avisiert werden, aber diese Bank hat mit angemessener Sorgfalt die augenscheinliche Echtheit des zu avisierenden Akkreditivs zu überprüfen. Artikel 9 a) Ein widerrufliches Akkreditiv kann von der eröffnenden Bank jederzeit und ohne vorherige Nachricht an den Begünstigten geändert oder annulliert werden. b) Die eröffnende Bank ist jedoch verpflichtet, (i) eine Filiale oder Bank, bei der ein widerrufliches Akkreditiv zur Sichtzahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung benutzbar gestellt ist, für jede Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung zu remboursieren, die von dieser Filiale oder Bank gegen Dokumente, die ihrer äußeren Aufmachung nach den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen, vorgenommen wurde, bevor sie Nachricht über die Änderung oder Annullierung erhalten hat; (ii) eine Filiale oder Bank, bei der ein widerrufliches Akkreditiv zur hinausgeschobenen Zahlung benutzbar gestellt ist, zu remboursieren, wenn diese Filiale oder Bank Dokumente, die ihrer äußeren Aufmachung nach den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen, aufgenommen hat, bevor sie Nachricht über die Änderung oder Annullierung erhalten hat. Artikel 10 a) Ein unwiderrufliches Akkreditiv begründet eine feststehende Verpflichtung der eröffnenden Bank, (i) wenn das Akkreditiv Sichtzahlung vorsieht, zu zahlen oder zahlen zu lassen, (ii) wenn das Akkreditiv hinausgeschobene Zahlung vorsieht, zu zahlen oder zahlen zu lassen, und zwar an dem (den) nach den Akkreditiv-Bedingungen bestimmbaren Datum (Daten), (iii) wenn das Akkreditiv Akzeptleistung vorsieht, vom Begünstigten gezogene Tratten zu akzeptieren, falls diese nach den Akkreditiv-Bedingungen auf die eröffnende Bank zu ziehen sind, oder die Verantwortung für die Akzeptierung von Tratten und deren Einlösung bei Fälligkeit zu übernehmen, falls diese nach den Akkreditiv-Bedingungen auf den Akkreditiv-Auftraggeber oder einen anderen im Akkreditiv benannten Bezogenen zu ziehen sind, (iv) wenn das Akkreditiv Negoziierung vorsieht, Sicht- oder Nachsicht-Tratten, die vom Begünstigten auf den Akkreditiv-Auftraggeber oder einen anderen im Akkreditiv benannten Bezogenen als die eröffnende Bank selbst gezogen sind, ohne Rückgriff auf Aussteller und/oder gutgläubige Inhaber zu bezahlen oder für Negoziierung durch eine andere Bank zu sorgen und wie oben angegeben zu bezahlen, falls diese Negoziierung nicht erfolgt, sofern die vorgeschriebenen Dokumente vorgelegt werden und die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind. b) Ermächtigt oder ersucht die eröffnende Bank eine andere Bank, ihr unwiderrufliches Akkreditiv zu bestätigen, und hat diese ihre Bestätigung hinzugefügt, so begründet diese Bestätigung zusätzlich zur Verpflichtung der eröffnenden Bank eine feststehende Verpflichtung dieser Bank (bestätigende Bank), (i) wenn das Akkreditiv Sichtzahlung vorsieht, zu zahlen oder zahlen zu lassen, 757

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(ii) wenn das Akkreditiv hinausgeschobene Zahlung vorsieht, zu zahlen oder zahlen zu lassen, und zwar an dem (den) nach den Akkreditiv-Bedingungen bestimmbaren Datum (Daten), (iii) wenn das Akkreditiv Akzeptleistung vorsieht, vom Begünstigten gezogene Tratten zu akzeptieren, falls diese nach den Akkreditiv-Bedingungen auf die eröffnende Bank zu ziehen sind, oder die Verantwortung für die Akzeptierung von Tratten und deren Einlösung bei Fälligkeit zu übernehmen, falls diese nach den Akkreditiv-Bedingungen auf den Akkreditiv-Auftraggeber oder einen anderen im Akkreditiv benannten Bezogenen zu ziehen sind, (iv) wenn das Akkreditiv Negoziierung vorsieht, Sicht- oder Nachsicht-Tratten, die vom Begünstigten auf die eröffnende Bank oder den Akkreditiv-Auftraggeber oder einen anderen im Akkreditiv benannten Bezogenen als die bestätigende Bank selbst gezogen sind, ohne Rückgriff auf Aussteller und/oder gutgläubige Inhaber zu negoziieren, sofern die vorgeschriebenen Dokumente vorgelegt werden und die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind. c) Wenn eine Bank von der eröffnenden Bank ermächtigt oder ersucht wird, einem Akkreditiv ihre Bestätigung hinzuzufügen, hierzu aber nicht bereit ist, muß sie die eröffnende Bank davon unverzüglich unterrichten. Sofern die eröffnende Bank in ihrer Ermächtigung oder ihrem Ersuchen zur Bestätigung nichts anderes vorschreibt, avisiert die avisierende Bank das Akkreditiv dem Begünstigten ohne Hinzufügung ihrer Bestätigung. d) Verpflichtungen dieser Art können ohne die Zustimmung der eröffnenden Bank, des Begünstigten und gegebenenfalls der bestätigenden Bank weder geändert noch annulliert werden. Die teilweise Annahme von Änderungen, die in ein und derselben Änderungsanzeige enthalten sind, ist ohne die Zustimmung aller vorgenannten Beteiligten unwirksam. Artikel 11 a) Alle Akkreditive müssen eindeutig angeben, ob sie durch Sichtzahlung, durch hinausgeschobene Zahlung, durch Akzeptleistung oder durch Negoziierung benutzbar sind. b) Alle Akkreditive müssen die Bank benennen (benannte Bank), die ermächtigt ist, zu zahlen (zahlende Bank) oder Tratten zu akzeptieren (akzeptierende Bank) oder zu negoziieren (negoziierende Bank), sofern das Akkreditiv nicht Negoziierung durch jede Bank zuläßt (negoziierende Bank). c) Sofern die benannte Bank nicht die eröffnende Bank oder die bestätigende Bank ist, begründet ihre Benennung durch die eröffnende Bank keine Verpflichtung der benannten Bank zur Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung. d) Durch die Benennung einer anderen Bank oder die Zulassung der Negoziierung durch jede Bank oder die Ermächtigung einer oder das Ersuchen an eine Bank, ihre Bestätigung hinzuzufügen, ermächtigt die eröffnende Bank diese Bank zur Zahlung, Akzeptleistung beziehungsweise Negoziierung gegen Dokumente, die ihrer äußeren Aufmachung nach den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen, und verpflichtet sich, diese Bank gemäß den Bestimmungen dieser Artikel zu remboursieren. Artikel 12 a) Wenn eine eröffnende Bank eine Bank (avisierende Bank) durch irgendein Telekommunikationsmittel beauftragt, ein Akkreditiv oder eine Akkreditiv-Änderung zu avisieren, und die briefliche Bestätigung das Instrument für die Inanspruchnahme des Akkreditivs oder die maßgebliche Änderungsmitteilung sein soll, muß die Telekommunikation den Hinweis „vollständige Einzelheiten folgen" (oder Worte ähnlicher Bedeutung) enthalten oder angeben, daß die briefliche Bestätigung das Instrument für die Inanspruchnahme des Akkreditivs oder die maßgebliche Änderungsmitteilung sein wird. Die eröffnende Bank muß das Instrument für die Inanspruchnahme des Akkreditivs oder die maßgebliche Änderungsmitteilung der avisierenden Bank unverzüglich übersenden. b) Sofern die Telekommunikation nicht den Hinweis „vollständige Einzelheiten folgen" (oder Worte ähnlicher Bedeutung) enthält oder nicht angibt, daß die briefliche Bestätigung das Instrument für die Inanspruchnahme des Akkreditivs oder die maßgebliche Änderungsmitteilung sein soll, wird die Telekommunikation als das Instrument für die Inanspruchnahme des Akkreditivs oder die maßgebliche Änderungsmitteilung angesehen; eine briefliche Bestätigung sollte dann nicht erfolgen. c) Eine Telekommunikation, die von der eröffnenden Bank als das Instrument für die Inanspruchnahme des Akkreditivs bestimmt ist, soll eindeutig angeben, daß das Akkreditiv gemäß den Einheitli758

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chen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive, Revision 1983, ICC-Publikation N r . 400, eröffnet worden ist. d) Bedient sich eine Bank zur Avisierung des Akkreditivs an den Begünstigten einer oder mehrerer Banken (avisierende Bank), so muß sie sich dieser Bank(en) auch zur Avisierung aller Änderungen bedienen. e) Die Banken sind für alle Folgen verantwortlich, die entstehen, wenn sie das in den vorherstehenden Absätzen niedergelegte Verfahren nicht befolgen. Artikel 13 Wird eine Bank beauftragt, ein Akkreditiv zu eröffnen, zu bestätigen oder zu avisieren, dessen Bedingungen einem früher eröffneten, bestätigten oder avisierten Akkreditiv gleichen (gleiches Akkreditiv), und ist das frühere Akkreditiv später geändert worden, so schließt das gleiche Akkreditiv diese Anderung(en) nicht ein, es sei denn, der Auftrag bezeichnet eindeutig die Änderung(en), die für das gleiche Akkreditiv gelten soll(en). Die Banken sollten zu verhindern suchen, daß Aufträge zur Eröffnung, Bestätigung oder Avisierung eines Akkreditivs in dieser Form erteilt werden. Artikel 14 Eine Bank, die unvollständige oder unklare Weisungen zur Eröffnung, Bestätigung, Avisierung oder Änderung eines Akkreditivs erhält, kann dem Begünstigten hiervon nur zu seiner vorläufigen Unterrichtung unverbindlich Kenntnis geben. Das Akkreditiv wird erst nach Eingang der notwendigen Informationen eröffnet, bestätigt, avisiert oder geändert, falls die Bank dann bereit ist, nach den Weisungen zu handeln. Die Banken sollten die notwendigen Informationen unverzüglich übermitteln.

C. Haftung und Verantwortlichkeit Artikel 15 Die Banken müssen alle Dokumente mit angemessener Sorgfalt prüfen, um sich zu vergewissern, daß sie ihrer äußeren Aufmachung nach den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen. Dokumente, die sich ihrer äußeren Aufmachung nach untereinander widersprechen, werden nicht als ihrer äußeren Aufmachung nach den Akkreditiv-Bedingungen entsprechend angesehen. Artikel 16 a) Wenn eine hierzu ermächtigte Bank gegen Dokumente, die ihrer äußeren Aufmachung nach den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen, Zahlung leistet oder eine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung übernimmt oder akzeptiert oder negoziiert, ist derjenige, der eine solche Ermächtigung erteilt hat, verpflichtet, die zahlende, sich zur hinausgeschobenen Zahlung verpflichtende, akzeptierende oder negoziierende Bank zu remboursieren und die Dokumente aufzunehmen. b) Wenn die eröffnende Bank bei Erhalt der Dokumente der Ansicht ist, daß diese ihrer äußeren Aufmachung nach nicht den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen, muß sie allein aufgrund der Dokumente entscheiden, ob sie diese Dokumente aufnehmen oder zurückweisen und geltend machen will, daß sie ihrer äußeren Aufmachung nach nicht den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen. c) Der eröffnenden Bank steht eine angemessene Zeit zu, die Dokumente zu prüfen und wie oben angegeben zu entscheiden, ob sie die Dokumente aufnehmen oder zurückweisen will. d) Wenn sich die eröffnende Bank zur Zurückweisung der Dokumente entscheidet, muß sie eine entsprechende Mitteilung unverzüglich durch Telekommunikationsmittel oder, wenn dies nicht möglich ist, auf anderem schnellen Wege an die Bank richten, von der sie die Dokumente erhalten hat (übersendende Bank), oder an den Begünstigten, wenn sie die Dokumente unmittelbar von diesem erhalten hat. Diese Mitteilung muß die Unstimmigkeiten nennen, aufgrund derer die eröffnende Bank die Dokumente zurückweist, und muß auch besagen, ob die Dokumente entweder zur Verfügung des Einreichers (übersendende Bank beziehungsweise Begünstigter) gehalten oder diesem zurückgesandt werden. Die eröffnende Bank ist dann berechtigt, von der übersendenden Bank Rückerstattung des an diese Bank geleisteten Rembourses zu verlangen. 759

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e) Wenn die eröffnende Bank nicht gemäß den Bestimmungen der Absätze (c) und (d) dieses Artikels handelt und/oder wenn sie die Dokumente nicht zur Verfügung des Einreichers hält oder diesem nicht zurücksendet, kann die eröffnende Bank nicht geltend machen, daß die Dokumente nicht den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen. f) Wenn die übersendende Bank die eröffnende Bank auf irgendwelche Unstimmigkeiten in den Dokumenten hinweist oder die eröffnende Bank davon benachrichtigt, daß sie aufgrund dieser Unstimmigkeiten unter Vorbehalt oder gegen eine Garantie gezahlt, eine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung übernommen, akzeptiert oder negoziiert hat, wird die eröffnende Bank dadurch von keiner ihrer Verpflichtungen aus den Bestimmungen dieses Artikels befreit. Ein solcher Vorbehalt oder eine solche Garantie betrifft allein das Verhältnis zwischen der übersendenden Bank und dem Beteiligten, dem gegenüber der Vorbehalt ausgesprochen oder von dem oder für den die Garantie gestellt ist. Artikel 17 Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für Form, Vollständigkeit, Genauigkeit, Echtheit, Verfälschung oder Rechtswirksamkeit irgendwelcher Dokumente, oder für die allgemeinen und/oder besonderen Bedingungen, die in den Dokumenten angegeben oder denselben hinzugefügt sind. Sie übernehmen auch keine Haftung oder Verantwortung für Bezeichnung, Menge, Gewicht, Qualität, Beschaffenheit, Verpackung, Lieferung, Wert oder Vorhandensein der durch irgendwelche Dokumente vertretenen Waren, oder für Treu und Glauben oder Handlungen und/oder Unterlassungen sowie für Zahlungsfähigkeit, Leistungsvermögen oder Ruf des Absenders, der Frachtführer oder der Versicherer der Waren oder irgendwelcher anderer Personen. Artikel 18 Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für die Folgen von Verzögerungen und/oder Verlusten bei Übermittlung von Nachrichten, Briefen oder Dokumenten, sowie für Verzögerung, Verstümmelung oder sonstige Irrtümer, die aus der Übermittlung irgendeiner Telekommunikation resultieren. Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für Irrtümer bei der Übersetzung oder Auslegung von technischen Ausdrücken und behalten sich das Recht vor, Akkreditiv-Bedingungen unübersetzt weiterzugeben. Artikel 19 Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für die Folgen der Unterbrechung ihrer Geschäftstätigkeit durch Fälle höherer Gewalt, Unruhen, Aufruhr, Aufstand, Kriege oder irgendwelche andere Ursachen, die außerhalb ihrer Kontrolle liegen, sowie durch irgendwelche Streiks oder Aussperrungen. Sofern sie hierzu nicht ausdrücklich ermächtigt sind, übernehmen die Banken bei Wiederaufnahme ihrer Geschäftstätigkeit unter Akkreditiven, die während einer solchen Unterbrechung ihrer Geschäftstätigkeit verfallen sind, keine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung oder nehmen keine Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung vor. Artikel 20 a) Bedienen sich Banken einer oder mehrer Banken, um die Weisungen des Akkreditiv-Auftraggebers auszuführen, tun sie dies für Rechnung und Gefahr dieses Auftraggebers. b) Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung, wenn die von ihnen erteilten Weisungen nicht ausgeführt werden, auch wenn sie selbst die Auswahl dieser anderen Bank(en) getroffen haben. c) Der Akkreditiv-Auftraggeber muß alle Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten übernehmen, die auf ausländischen Gesetzen und Gebräuchen beruhen, und er muß die Banken für alle hieraus resultierenden Folgen schadlos halten. Artikel 21 a) Wenn eine eröffnende Bank bestimmt, daß eine zahlende, akzeptierende oder negoziierende Bank den ihr zustehenden Rembours von einer anderen Filiale oder Stelle der eröffnenden Bank oder 760

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von einer dritten Bank (alle im folgenden als Remboursbank bezeichnet) erhalten soll, so hat die eröffnende Bank der Remboursbank rechtzeitig die ordnungsgemäße Weisung oder Ermächtigung zur Honorierung solcher Remboursansprüche zu erteilen, ohne zur Bedingung zu machen, daß die remboursberechtigte Bank der Remboursbank die Ubereinstimmung mit den Akkreditiv-Bedingungen bestätigen muß. b) Eine eröffnende Bank wird von ihren Verpflichtungen, selbst Rembours zu leisten, nicht befreit, falls von der Remboursbank kein Rembours geleistet worden ist. c) Die eröffnende Bank haftet der zahlenden, akzeptierenden oder negoziierenden Bank für jeglichen Verlust von Zinsen, wenn Rembours nicht auf erstes Anfordern gegenüber der Remboursbank beziehungsweise in anderer Weise gemäß den Bestimmungen des Akkreditivs oder gegenseitiger Vereinbarung geleistet wird.

D. Dokumente Artikel 22 a) Alle Aufträge zur Eröffnung von Akkreditiven und die Akkreditive selbst sowie gegebenenfalls alle Aufträge zu Akkreditiv-Änderungen und die Änderungen selbst müssen genau angeben, gegen welches/welche Dokument(e) Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung vorgenommen werden soll. b) Ausdrücke wie „erstklassig", „gut bekannt", „qualifiziert", „unabhängig", „offiziell" u.ä. sollen zur Klassifizierung der Aussteller irgendwelcher Dokumente, die unter einem Akkreditiv vorzulegen sind, nicht verwendet werden. Wenn solche Ausdrücke jedoch in den AkkreditivBedingungen enthalten sind, nehmen die Banken die betreffenden Dokumente so an, wie sie vorgelegt werden, vorausgesetzt, daß sie ihrer äußeren Aufmachung nach den anderen Akkreditiv-Bedingungen entsprechen. c) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, nehmen die Banken als Originale Dokumente an, die (i) durch reprographische Systeme, (ii) durch automatisierte oder computerisierte Systeme oder als deren Produkt, (iii) als Durchschläge erstellt sind oder zu sein scheinen, wenn sie als Originale gekennzeichnet sind, immer vorausgesetzt, daß diese Dokumente, soweit erforderlich, authentisiert zu sein scheinen. Artikel 23 Wenn andere Dokumente als Transportdokumente, Versicherungsdokumente und Handelsrechnungen vorgeschrieben sind, sollten Aussteller sowie Wortlaut oder Inhaltsmerkmale solcher Dokumente im Akkreditiv bestimmt werden. Wenn im Akkreditiv derartige Bestimmungen nicht enthalten sind, nehmen die Banken solche Dokumente so an, wie sie vorgelegt werden, vorausgesetzt, daß es aufgrund der Inhaltsmerkmale dieser Dokumente möglich ist, die darin erwähnten Waren und/oder Dienstleistungen auf diejenigen zu beziehen, die in der/den vorgelegten Handelsrechnung(en) oder, falls die Vorlage einer Handelsrechnung im Akkreditiv nicht vorgeschrieben ist, im Akkreditiv erwähnt sind. Artikel 24 Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, nehmen die Banken ein Dokument an, welches ein Ausstellungsdatum trägt, das vor dem des Akkreditivs liegt, wenn dieses Dokument innerhalb der im Akkreditiv und in diesen Artikeln festgesetzten Fristen vorgelegt wird.

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D 1. Transportdokumente (Dokumente, welche die Verladung an Bord oder Versendung oder Übernahme ausweisen) Artikel 25 Sofern ein Akkreditiv als Transportdokument weder ein Seekonnossement (Uberseekonnossement oder ein Konnossement, das Seetransport umfaßt) noch einen Posteinlieferungsschein oder eine Postversandbescheinigung vorschreibt, a) nehmen die Banken, sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, ein Transportdokument an, welches (i) seiner äußeren Aufmachung nach durch einen namentlich genannten Frachtführer oder dessen Agenten ausgestellt zu sein scheint und (ii) die Versendung oder Übernahme der Waren beziehungsweise die Verladung an Bord ausweist und (iii) aus dem vollen Satz der an den Absender ausgestellten Originale besteht, wenn es in mehr als einem Original ausgestellt ist, und (iv) alle anderen Akkreditiv-Bedingungen erfüllt. b) Vorbehaltlich der vorstehenden Regelung und sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, weisen die Banken ein Transportdokument nicht zurück, welches (i) eine Uberschrift wie „Combined transport bill of lading", „Combined transport document", „Combined transport bill of lading or port-to-port bill of lading" oder eine Überschrift oder eine Kombination von Überschriften ähnlichen Sinns oder ähnlicher Bedeutung trägt und/oder (ii) einige oder sämtliche Beförderungsbedingungen durch Hinweis auf eine andere Quelle oder ein anderes Dokument als das Transportdokument selbst aufzeigt (Kurzform-/ Blanko-RückseiteTransportdokument) und/oder (iii) einen von dem Verladehafen unterschiedlichen Übernahmeort und/oder einen von dem Löschungshafen unterschiedlichen endgültigen Bestimmungsort ausweist und/oder (iv) sich auf Ladungen, wie solche in Containern oder auf Paletten und ähnliche, bezieht und/oder (v) den Hinweis „intended" oder einen ähnlichen Vorbehalt in bezug auf das Schiff oder ein anderes Transportmittel und/oder den Verladehafen und/oder den Löschungshafen enthält. c) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, weisen die Banken im Fall des Seetransports oder des Transports durch mehr als eine, jedoch Seetransport einschließende Beförderungsart ein Transportdokument zurück, welches ausweist, (i) daß es einer Charter-Partie unterworfen ist und/oder (ii) daß das befördernde Schiff nur durch Segel angetrieben wird. d) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, weisen die Banken ein Transportdokument zurück, welches durch einen Spediteur ausgestellt ist, es sei denn, es handelt sich um das von der Internationalen Handelskammer anerkannte „FIATA Combined Transport Bill of Lading" oder es weist anderweitig aus, daß es durch einen Spediteur ausgestellt ist, der als Frachtführer oder als Agent eines namentlich genannten Frachtführers handelt. Artikel 26 Wenn ein Akkreditiv als Transportdokument ein Seekonnossement vorschreibt, a) nehmen die Banken, sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, ein Dokument an, welches (i) seiner äußeren Aufmachung nach durch einen namentlich genannten Frachtführer oder dessen Agenten ausgestellt zu sein scheint und (ii) ausweist, daß die Waren an Bord eines namentlich genannten Schiffes verladen oder auf einem namentlich genannten Schiff verschifft worden sind, und (iii) aus dem vollen Satz der an den Absender ausgestellten Originale besteht, wenn es in mehr als einem Original ausgestellt ist, und (iv) alle anderen Akkreditiv-Bedingungen erfüllt. b) Vorbehaltlich der vorstehenden Regelung und sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, weisen die Banken ein Dokument nicht zurück, welches (i) eine Überschrift wie „Combined transport bill of lading", „Combined transport document", 762

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„Combined transport bill of lading or port-to-port bill of lading" oder eine Überschrift oder eine Kombination von Uberschriften ähnlichen Sinns oder ähnlicher Bedeutung trägt und/oder (ii) einige oder sämtliche Beförderungsbedingungen durch Hinweis auf eine andere Quelle oder ein anderes Dokument als das Transportdokument selbst aufzeigt (Kurzform- /Blanko-RückseiteTransportdokument) und/oder (iii) einen von dem Verladehafen unterschiedlichen Ubernahmeort und/oder einen von dem Löschungshafen unterschiedlichen endgültigen Bestimmungsort ausweist und/oder (iv) sich auf Ladungen, wie solche in Containern oder auf Paletten und ähnliche, bezieht. c) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, weisen die Banken ein Dokument zurück, welches ausweist, (i) daß es einer Charter-Partie unterworfen ist und/oder (ii) daß das befördernde Schiff nur durch Segel angetrieben wird, und/oder (iii) den Hinweis „intended" oder einen ähnlichen Vorbehalt • in bezug auf das Schiff und/oder den Verladehafen enthält, es sei denn, ein solches Dokument trägt einen An-Bord-Vermerk gemäß Artikel 27 (b) und weist ferner den tatsächlichen Verladehafen aus, und/oder • in bezug auf den Löschungshafen enthält, es sei denn, der auf dem Dokument angegebene endgültige Bestimmungsort ist ein anderer als der Löschungshafen, und/oder (iv) durch einen Spediteur ausgestellt ist, es sei denn, das Dokument weist aus, daß es durch einen solchen Spediteur ausgestellt ist, der als Frachtführer oder als Agent eines namentlich genannten Frachtführers handelt. Artikel 27 a) Sofern im Akkreditiv nicht ausdrücklich ein An-Bord-Transportdokument vorgeschrieben ist oder sofern keine Unvereinbarkeit mit anderen Akkreditiv-Bedingungen oder mit Artikel 26 besteht, nehmen die Banken ein Transportdokument an, welches ausweist, daß die Waren übernommen oder zur Verladung in Empfang genommen worden sind. b) Die Verladung an Bord oder die Verschiffung auf einem Schiff kann entweder durch ein Transportdokument nachgewiesen werden, dessen Wortlaut die Verladung an Bord eines namentlich genannten Schiffes oder die Verschiffung auf einem namentlich genannten Schiff ausweist, oder — im Fall eines Transportdokuments mit der Angabe „received for shipment" — durch einen Vermerk der Verladung an Bord auf dem Transportdokument mit Unterschrift oder Handzeichen und Datumsangabe des Frachtführers oder seines Agenten. Das Datum dieses Vermerks wird als Zeitpunkt der Verladung an Bord des namentlich genannten Schiffes oder der Verschiffung auf dem namentlich genannten Schiff angesehen. Artikel 28 a) Im Fall des Seetransports oder des Transports durch mehr als eine, jedoch Seetransport einschließende Beförderungsart weisen die Banken ein Transportdokument zurück, welches ausweist, daß die Waren an Deck verladen sind oder verladen werden, sofern das Akkreditiv dies nicht ausdrücklich erlaubt. b) Die Banken weisen ein Transportdokument nicht zurück, das eine Klausel enthält, welche die Beförderung der Waren an Deck gestattet, vorausgesetzt, daß das Transportdokument nicht ausdrücklich ausweist, daß die Waren an Deck verladen sind oder verladen werden. Artikel 29 a) In diesem Artikel bedeutet Umladung eine Ausladung und Wiederverladung während des Verlaufs des Transports vom Verladehafen oder Ort der Versendung oder Übernahme bis zum Löschungshafen oder Bestimmungsort, und zwar entweder von einem Beförderungsmittel oder Schiff auf ein anderes Beförderungsmittel oder Schiff innerhalb derselben Beförderungsart oder von einer Beförderungsart auf eine andere Beförderungsart. b) Sofern Umladung nach den Akkreditiv-Bedingungen nicht verboten ist, nehmen die Banken Transportdokumente an, die Umladung vorsehen, vorausgesetzt, daß der gesamte Transport durch ein und dasselbe Transportdokument gedeckt ist. 763

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c) Selbst wenn Umladung nach den Akkreditiv-Bedingungen verboten ist, nehmen die Banken Transportdokumente an, welche (i) eingedruckte Klauseln enthalten, die dem Frachtführer das Recht zur Umladung geben, oder (ii) angeben oder vorsehen, daß Umladung stattfinden wird oder kann, wenn das Akkreditiv ein Dokument des kombinierten Transports vorschreibt oder einen Transport von einem Übernahmeort bis zu einem endgültigen Bestimmungsort durch verschiedene Beförderungsarten einschließlich Seetransport vorsieht, vorausgesetzt, daß der gesamte Transport durch ein und dasselbe Transportdokument gedeckt ist, oder (iii) angeben oder vorsehen, daß sich die Waren in (einem) Container(n), Anhänger(n), „ L A S H " Leichter(n) u. ä. befinden und von dem Übernahmeort bis zu dem endgültigen Bestimmungsort in demselben Container, Anhänger, „LASH"-Leichter u.ä. unter ein und demselben Transportdokument befördert werden, oder (iv) als Ort des Empfangs und/oder als endgültigen Bestimmungsort den „C. F. S." (Container Freight Station) oder den „C. Y." (Container Yard) angeben oder ausweisen, der zu dem Verladehafen und/oder dem Bestimmungshafen gehört oder mit diesem verbunden ist. Artikel 30 Wenn im Akkreditiv Warenversand durch die Post vorgeschrieben ist und ein Posteinlieferungsschein oder eine Postversandbescheinigung verlangt wird, nehmen die Banken einen Posteinlieferungsschein oder eine Postversandbescheinigung an, wenn diese(r) an dem Ort, der im Akkreditiv als Versandort der Waren vorgeschrieben ist, gestempelt oder anderweitig authentisiert und datiert zu sein scheint. Artikel 31 a) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist oder keine Unvereinbarkeit mit irgendeinem der unter dem Akkreditiv vorgelegten Dokumente besteht, nehmen die Banken Transportdokumente an, die den Vermerk tragen, daß Fracht- oder Transportkosten (im folgenden „Fracht") noch zu zahlen sind. b) Wenn im Akkreditiv vorgeschrieben ist, daß das Transportdokument auszuweisen hat, daß die Fracht bezahlt oder vorausbezahlt worden ist, nehmen die Banken ein Transportdokument an, auf dem Worte, die eindeutig die Zahlung oder Vorauszahlung der Fracht ausweisen, durch Stempel oder auf andere Weise erscheinen oder auf dem die Frachtzahlung anderweitig ausgewiesen ist. c) Erscheinen die Worte „Fracht vorauszahlbar" oder „Fracht im voraus zu zahlen" oder Worte ähnlicher Bedeutung auf Transportdokumenten, werden sie nicht als Nachweis der erfolgten Frachtzahlung anerkannt. d) Die Banken nehmen Transportdokumente an, die durch Stempel oder auf andere Weise auf zusätzlich zur Fracht anfallende Kosten hinweisen, wie Kosten der Beladung, Entladung oder ähnlicher Vorgänge oder damit im Zusammenhang stehende Auslagen, sofern die AkkreditivBedingungen solche Hinweise nicht ausdrücklich verbieten. Artikel 32 Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, nehmen die Banken Transportdokumente an, die eine Klausel wie „shippers load and count" oder „said by shipper to contain" oder Worte ähnlicher Bedeutung enthalten. Artikel 33 Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, nehmen die Banken Transportdokumente an, die als Absender der Waren einen anderen als den Akkreditivbegünstigten ausweisen. Artikel 34 a) Reine Transportdokumente sind solche, die keine hinzugefügten Klauseln oder Angaben enthalten, die einen mangelhaften Zustand der Waren und/oder der Verpackung ausdrücklich vermerken. 764

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b) Die Banken weisen Transportdokumente zurück, die solche Klauseln oder Vermerke enthalten, sofern im Akkreditiv nicht ausdrücklich die Klauseln oder Vermerke bezeichnet sind, die angenommen werden dürfen. c) Die Banken sehen eine Akkreditiv-Bedingung, nach der ein Transportdokument die Klausel „clean on board" enthalten soll, als erfüllt an, wenn ein solches Transportdokument den Anforderungen dieses Artikels und des Artikels 27 (b) genügt.

D 2. Versicherungsdokumente Artikel 35 a) Versicherungsdokumente müssen so beschaffen sein, wie im Akkreditiv vorgeschrieben, und von Versicherungsgesellschaften oder Versicherern (underwriters) oder deren Agenten ausgestellt und/oder unterzeichnet sein. b) Von Maklern ausgestellte Deckungsbestätigungen (cover notes) werden nicht angenommen, sofern dies im Akkreditiv nicht ausdrücklich zugelassen ist. Artikel 36 Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist oder aus dem (den) Versicherungsdokument(en) nicht hervorgeht, daß die Deckung spätestens am Tag der Verladung an Bord oder der Versendung oder der Übernahme der Waren wirksam wird, weisen die Banken vorgelegte Versicherungsdokumente zurück, die ein späteres Datum tragen als das Datum der Verladung an Bord oder der Versendung oder der Übernahme der Waren, wie es in dem (den) Transportdokument(en) angegeben ist. Artikel 37 a) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, muß das Versicherungsdokument in derselben Währung ausgestellt sein wie das Akkreditiv. b) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, ist der Mindestbetrag, auf den die im Versicherungsdokument angegebene Versicherungsdeckung lauten muß, der CIF-Wert (Kosten, Versicherung, Fracht „benannter Bestimmungshafen") beziehungsweise der ClP-Wert (Frachtfrei versichert „benannter Bestimmungsort") der Waren zuzüglich 10%. Wenn die Banken jedoch den CIF- beziehungsweise ClP-Wert nicht aus der äußeren Aufmachung der Dokumente bestimmen können, nehmen sie als Mindestwert den Betrag an, in dessen Höhe unter dem Akkreditiv Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung verlangt wird, oder den Betrag der Handelsrechnung, je nachdem, welcher Betrag höher ist. Artikel 38 a) In den Akkreditiven sollte vorgeschrieben werden, welche Art von Versicherung verlangt wird, und gegebenenfalls, welche zusätzlichen Risiken zu decken sind. Ungenaue Ausdrücke, wie „übliche Risiken" oder „handelsübliche Risiken", sollten nicht verwendet werden; werden sie jedoch verwendet, nehmen die Banken die Versicherungsdokumente so an, wie sie vorgelegt werden, und zwar ohne Verantwortung für irgendwelche nicht gedeckten Risiken. b) Fehlen im Akkreditiv besondere Bestimmungen, nehmen die Banken die Versicherungsdokumente so an, wie sie vorgelegt werden, ohne Verantwortung für irgendwelche nicht gedeckten Risiken. Artikel 39 Wenn ein Akkreditiv „Versicherung gegen alle Risiken" vorschreibt, nehmen die Banken ein Versicherungsdokument an, das irgendeinen Vermerk oder eine Klausel über „alle Risiken" enthält — gleichgültig, ob mit der Überschrift „alle Risiken" versehen oder nicht —, selbst wenn angegeben ist, daß bestimmte Risiken ausgeschlossen sind, und zwar ohne Verantwortung für irgendwelche nicht gedeckten Risiken. 765

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Artikel 40 Die Banken Franchise oder vorgeschrieben ausgestellt sein

nehmen ein Versicherungsdokument an, in dem angegeben ist, daß die Deckung einer einer Abzugsfranchise unterworfen ist, sofern im Akkreditiv nicht ausdrücklich ist, daß die Versicherung ohne Berücksichtigung eines Prozentsatzes für Franchise muß.

D 3. Handelsrechnung Artikel 41 a) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, müssen Handelsrechnungen auf den Namen des Akkreditiv-Auftraggebers ausgestellt sein. b) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, können die Banken Handelsrechnungen, die auf einen die Akkreditivsumme übersteigenden Betrag lauten, zurückweisen. Wenn jedoch eine Bank, die ermächtigt ist, unter einem Akkreditiv zu zahlen, eine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung zu übernehmen, zu akzeptieren oder zu negoziieren, solche Rechnungen annimmt, bindet deren Entscheidung alle Beteiligten, vorausgesetzt, daß diese Bank nicht in Höhe eines die Akkreditivsumme übersteigenden Betrages gezahlt, eine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung übernommen, akzeptiert oder negoziiert hat. c) Die Beschreibung der Waren in der Handelsrechnung muß mit der Beschreibung im Akkreditiv übereinstimmen. In allen anderen Dokumenten können die Waren in allgemein gehaltenen Ausdrükken, die nicht im Widerspruch zur Warenbeschreibung im Akkreditiv stehen, beschrieben sein.

D 4. Andere Dokumente Artikel 42 Wenn das Akkreditiv bei anderen als Seetransporten einen Nachweis oder eine Bescheinigung des Gewichts vorschreibt, erkennen die Banken Wiegestempel oder Gewichtsangaben an, die durch den Frachtführer oder dessen Agenten auf dem Transportdokument angebracht zu sein scheinen, sofern im Akkreditiv nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, daß der Nachweis oder die Bescheinigung des Gewichts mittels eines besonderen Dokuments erbracht werden muß.

E. Verschiedene Regeln Menge und Betrag Artikel 43 a) Die Worte „etwa", „circa" oder ähnliche Ausdrücke, die in Verbindung mit dem Akkreditivbetrag oder der im Akkreditiv angegebenen Menge oder dem Preis pro Einheit verwendet werden, sind dahin auszulegen, daß eine Abweichung bis zu 10 % nach oben oder bis zu 10 % nach unten von dem Betrag oder der Menge oder dem Preis pro Einheit, auf die sie sich beziehen, statthaft ist. b) Sofern im Akkreditiv nicht festgelegt ist, daß die angegebene Warenmenge nicht über- oder unterschritten werden darf, ist eine Abweichung bis zu 5 % nach oben oder bis zu 5 % nach unten statthaft, selbst wenn Teilverladungen nicht zulässig sind, immer vorausgesetzt, daß der Betrag der Inanspruchnahme nicht den Akkreditivbetrag überschreitet. Diese Abweichung ist nicht zulässig, wenn im Akkreditiv die Menge in einer bestimmten Anzahl von Verpackungseinheiten oder Stücken angegeben ist.

Teilinanspruchnahmen und/oder Teilverladungen Artikel 44 a) Teilinanspruchnahmen und/oder Teilverladungen sind zulässig, sofern im Akkreditiv nicht etwas anderes vorgeschrieben ist. 766

Richtlinien u. Gebräuche für Dokumentenakkreditive (ERA)

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b) Seeverschiffungen oder Verladungen durch mehr als eine, jedoch Seetransport einschließende Beförderungsart, die auf demselben Schiff und für dieselbe Reise erfolgen, werden nicht als Teilverladungen angesehen, selbst wenn die Transportdokumente, die Verladung an Bord ausweisen, unterschiedliche Ausstellungsdaten tragen und/oder unterschiedliche Häfen für die Verladung an Bord angeben. c) Postversendungen werden nicht als Teilverladungen angesehen, wenn die Posteinlieferungsscheine oder Postversandbescheinigungen an dem Ort, der im Akkreditiv als Versandort der Waren vorgeschrieben ist, und an demselben Tag gestempelt oder anderweitig authentisiert zu sein scheinen. d) Verladungen, die durch andere als die in den Absätzen (b) und (c) dieses Artikels erwähnten Beförderungsarten erfolgen, werden nicht als Teilverladungen angesehen, vorausgesetzt, daß die Transportdokumente durch ein und denselben Frachtführer oder dessen Agenten ausgestellt sind und dasselbe Ausstellungsdatum, denselben Ort der Versendung oder Übernahme der Waren und denselben Bestimmungsort ausweisen.

Inanspruchnahmen und/oder Verladungen in Raten Artikel 45 Sind Inanspruchnahmen und/oder Verladungen in Raten innerhalb bestimmter Zeiträume im Akkreditiv vorgeschrieben und ist irgendeine Rate nicht innerhalb des für sie vorgeschriebenen Zeitraums in Anspruch genommen und/oder verladen worden, so kann das Akkreditiv für diese betreffende und jede weitere Rate nicht mehr benutzt werden, sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist.

Verfalldatum und Vorlage Artikel 46 a) Alle Akkreditive müssen ein Verfalldatum für die Vorlage der Dokumente zwecks Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung enthalten. b) Vorbehaltlich der Bestimmungen des Artikels 48 (a) müssen Dokumente am oder vor dem Verfalldatum vorgelegt werden. c) Wenn die eröffnende Bank angibt, daß das Akkreditiv „für einen Monat", „für sechs Monate" oder ähnlich benutzbar sein soll, aber nicht festlegt, wann diese Frist beginnen soll, so wird das Datum der Eröffnung des Akkreditivs durch die eröffnende Bank als der erste Tag angesehen, an dem diese Frist beginnt. Die Banken sollten zu verhindern suchen, daß das Verfalldatum des Akkreditivs auf diese Weise angegeben wird. Artikel 47 a) Außer einem Verfalldatum für die Vorlage der Dokumente sollte jedes Akkreditiv, das ein Transportdokument vorschreibt, auch eine genau bestimmte Frist ab Ausstellungsdatum des Transportdokuments festsetzen, innerhalb welcher Dokumente zur Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung vorgelegt werden müssen. Ist eine derartige Frist nicht festgesetzt, weisen die Banken Dokumente zurück, die ihnen später als 21 Tage nach dem Ausstellungsdatum des Transportdokuments vorgelegt werden. In jedem Fall dürfen die Dokumente jedoch nicht später als am Verfalldatum des Akkreditivs vorgelegt werden. b) In diesen Artikeln wird als Ausstellungsdatum eines Transportdokuments angesehen: (i) im Falle eines Transportdokumentes, welches die Versendung oder die Übernahme oder den Empfang der Waren zur Verladung durch eine andere Beförderungsart als durch Lufttransport ausweist — das auf dem Transportdokument angegebene Ausstellungsdatum oder das Datum des hierauf befindlichen Empfangsstempels, je nachdem, welches Datum später ist; (ii) im Falle eines Transportdokumentes, welches Lufttransport ausweist — das auf dem Transportdokument angegebene Ausstellungsdatum oder, wenn im Akkreditiv vorgeschrieben ist, daß das Transportdokument ein tatsächliches Flugdatum angeben soll, das tatsächliche Flugdatum, wie es auf dem Transportdokument angegeben ist; 767

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Viertes Buch. Handelsgeschäfte

(iii) im Falle eines Transportdokumentes, welches Verladung an Bord eines namentlich genannten Schiffes ausweist — das Ausstellungsdatum des Transportdokuments oder, im Falle eines An-BordVermerks gemäß Artikel 27 (b), das Datum eines solchen Vermerks; (iv) in Fällen, auf die Artikel 44 (b) Anwendung findet, das wie vorstehend bestimmte Datum des zuletzt ausgestellten Transportdokuments. Artikel 48 a) Wenn das Verfalldatum des Akkreditivs und/oder der letzte Tag der im Akkreditiv festgesetzten oder aufgrund des Artikels 47 anwendbaren Frist ab Ausstellungsdatum des Transportdokuments für die Vorlage der Dokumente auf einen Tag fällt, an dem die Bank, der die Dokumente vorzulegen sind, aus anderen als den unter Artikel 19 genannten Gründen geschlossen ist, wird das festgesetzte Verfalldatum und/oder der letzte Tag der Frist ab Ausstellungsdatum des Transportdokuments für die Vorlage der Dokumente auf den nächstfolgenden Arbeitstag, an dem diese Bank geöffnet ist, hinausgeschoben. b) Durch das aufgrund dieses Artikels erfolgte Hinausschieben des Verfalldatums und/oder der Frist ab Ausstellungsdatum des Transportdokuments für die Vorlage der Dokumente wird das letzte Datum für die Verladung an Bord oder die Versendung oder Übernahme nicht hinausgeschoben. Ist in dem Akkreditiv oder in dazu erfolgten Änderungen kein letztes Verladedatum festgesetzt, weisen die Banken Transportdokumente zurück, die ein späteres Ausstellungsdatum als das im Akkreditiv oder in dazu erfolgten Änderungen festgesetzte Verfalldatum tragen. c) Die Bank, der die Dokumente an einem solchen nächstfolgenden Arbeitstag vorgelegt werden, muß den Dokumenten eine von ihr ausgestellte Erklärung beifügen, daß die Dokumente innerhalb der gemäß Artikel 48 (a) der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Revision 1983, ICC-Publikation Nr. 400, hinausgeschobenen Fristen vorgelegt worden sind. Artikel 49 Die Banken sind nicht verpflichtet, Dokumente außerhalb ihrer Schalterstunden entgegenzunehmen.

Verladung an Bord, Versendung und Übernahme (Verladung) Artikel 50 a) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, ist der Ausdruck „Verladung", der zur Festsetzung eines frühesten und/oder eines letzten Verladedatums verwendet wird, so zu verstehen, daß er die Ausdrücke „Verladung an Bord", „Versendung" und „Übernahme" einschließt. b) Das gemäß Artikel 47 (b) bestimmte Ausstellungsdatum des Transportdokuments wird als Datum der Verladung angesehen. c) Ausdrücke wie „prompt", „unverzüglich", „baldmöglichst" und ähnliche sollten nicht verwendet werden. Wenn sie verwendet werden, legen die Banken sie als eine Bestimmung aus, daß die Verladung innerhalb von 30 Tagen ab Datum der Eröffnung des Akkreditivs durch die eröffnende Bank durchzuführen ist. d) Wenn der Ausdruck „am oder um den" und ähnliche Ausdrücke verwendet werden, legen die Banken sie als eine Bestimmung aus, daß die Verladung innerhalb des Zeitraums von 5 Tagen vor bis 5 Tage nach dem angegebenen Datum durchzuführen ist, wobei der erste und letzte Tag eingeschlossen sind.

Zeitbestimmungen Artikel 51 Die Worte „bis", „bis zum", „ab" und Ausdrücke ähnlicher Bedeutung, die sich auf irgendeine Zeitbestimmung im Akkreditiv beziehen, sind so zu verstehen, daß sie das angegebene Datum einschließen. Das Wort „nach" ist so zu verstehen, daß es das angegebene Datum ausschließt. 768

Richtlinien u. Gebräuche für Dokumentenakkreditive ( E R A )

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Artikel 52 Die Ausdrücke „erste Hälfte" eines Monats bedeuten „vom 1. bis zum 15. einschließlich" und „zweite Hälfte" eines Monats „vom 16. bis zum letzten Tag des Monats einschließlich". Artikel 53 Die Ausdrücke „Anfang", „Mitte" oder „Ende" eines Monats bedeuten „vom 1. bis zum 10. einschließlich", „vom 11. bis zum 20. einschließlich" und „vom 21. bis zum letzten Tag des Monats einschließlich".

F. Übertragung Artikel 54 a) Ein übertragbares Akkreditiv ist ein Akkreditiv, bei dem der Begünstigte berechtigt ist, die zur Zahlung oder Akzeptleistung aufgeforderte oder jede zur Negoziierung berechtigte Bank zu ersuchen, das Akkreditiv im Ganzen oder zum Teil einem Dritten oder mehreren Dritten (Zweitbegünstigten) verfügbar zu stellen. b) Ein Akkreditiv kann nur übertragen werden, wenn es von der eröffnenden Bank ausdrücklich als „übertragbar" bezeichnet worden ist. Ausdrücke wie „divisible", „fractionnable", „assignable" und „transmissible" fügen der Bedeutung des Ausdrucks „transferable" (übertragbar) nichts hinzu und sollen nicht benutzt werden. c) Die Bank, die ersucht wird, die Übertragung vorzunehmen (übertragende Bank) — gleichgültig, ob sie das Akkreditiv bestätigt hat oder nicht —, ist nicht verpflichtet, die Übertragung vorzunehmen, außer in dem Umfang und in der Art, wie sie ausdrücklich zugestimmt hat. d) Bankkosten, die im Zusammenhang mit der Übertragung entstehen, sind vom Erstbegünstigten zu tragen, sofern nichts anderes bestimmt worden ist. Die übertragende Bank ist nicht verpflichtet, die Übertragung vorzunehmen, bevor diese Kosten bezahlt sind. e) Ein übertragbares Akkreditiv kann nur einmal übertragen werden. Teile eines übertragbaren Akkreditivs (die im Ganzen den Gesamtbetrag des Akkreditivs nicht überschreiten) können getrennt übertragen werden, sofern Teilverladungen nicht untersagt sind; die Gesamtheit derartiger Übertragungen gilt als nur eine Übertragung des Akkreditivs. Das Akkreditiv kann nur zu den im Originalakkreditiv angegebenen Bedingungen übertragen werden mit der Ausnahme, daß der Akkreditivbetrag, die im Akkreditiv etwa genannten Preise pro Einheit, die Gültigkeitsdauer, das letzte Datum für die Vorlage der Dokumente gemäß Artikel 47 und die Verladungsfrist insgesamt oder einzeln ermäßigt oder verkürzt werden können, oder daß der Prozentsatz, auf den die Versicherungsdeckung lauten muß, in einer Weise erhöht werden kann, daß er den im Originalakkreditiv oder diesen Artikeln festgesetzten Deckungsbetrag erreicht. Außerdem kann der N a m e des Erstbegünstigten an die Stelle des Akkreditiv-Auftraggebers gesetzt werden. Wenn jedoch im Originalakkreditiv ausdrücklich verlangt wird, daß der N a m e des Akkreditiv-Auftraggebers in irgendeinem anderen Dokument als der Rechnung erscheint, muß diese Bedingung erfüllt werden. f) Der Erstbegünstigte hat das Recht, seine eigenen Rechnungen (und Tratten, falls nach den Akkreditiv-Bedingungen Tratten auf den Akkreditiv-Auftraggeber zu ziehen sind) an die Stelle derjenigen des Zweitbegünstigten zu setzen, und zwar mit Beträgen, welche den im Akkreditiv angegebenen Originalbetrag nicht übersteigen, und mit den im Akkreditiv gegebenenfalls angegebenen Originalpreisen pro Einheit. Bei einem solchen Rechnungs-(und Tratten-)Austausch kann der Erstbegünstigte aufgrund des Akkreditivs den Unterschiedsbetrag erheben, der gegebenenfalls zwischen seinen Rechnungen und denen des Zweitbegünstigten besteht. Wenn ein Akkreditiv übertragen worden ist und der Erstbegünstigte seine eigenen Rechnungen (und Tratten) an die Stelle der Rechnungen (und Tratten) des Zweitbegünstigten setzen soll, der ersten Aufforderung hierzu aber nicht nachkommt, dann hat die zahlende, akzeptierende oder negoziierende Bank das Recht, der eröffnenden Bank die unter dem Akkreditiv erhaltenen Dokumente auszuliefern, einschließlich der Rechnungen (und Tratten) des Zweitbegünstigten, und zwar ohne weitere Verantwortlichkeit gegenüber dem Erstbegünstigten. 769

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g) Sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, kann der Erstbegünstigte eines übertragbaren Akkreditivs verlangen, daß das Akkreditiv an einen Zweitbegünstigten in demselben Land oder in einem anderen Land übertragen wird. Außerdem soll der Erstbegünstigte, sofern im Akkreditiv nichts anderes vorgeschrieben ist, berechtigt sein zu verlangen, daß die Zahlung oder Negoziierung an den Zweitbegünstigten an dem Platz vorgenommen wird, an den das Akkreditiv übertragen worden ist, und zwar bis zum Verfalldatum des Originalakkreditivs einschließlich dieses Tages und unbeschadet des Rechts des Erstbegünstigten, nachträglich seine Rechnungen und (gegebenenfalls) Tratten an die Stelle der Rechnungen und Tratten des Zweitbegünstigten zu setzen und jeden ihm zustehenden Differenzbetrag zu fordern.

Abtretung des Akkreditiverlöses Artikel 55 Die Tatsache, daß ein Akkreditiv nicht als übertragbar bezeichnet ist, berührt nicht die Rechte des Begünstigten, seinen unter einem solchen Akkreditiv bestehenden oder künftig entstehenden Anspruch auf den Erlös gemäß den Bestimmungen des anzuwendenden Rechts abzutreten.

5. Einheitliche Richtlinien für Inkassi (ERI) Allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen A) Diese Regeln und Begriffsbestimmungen sowie die folgenden Artikel gelten für alle nachstehend unter (B) definierten Inkassi und sind für alle Beteiligten bindend, sofern nicht ausdrücklich anderweitige Vereinbarungen getroffen worden sind oder nicht nationale, staatliche oder örtliche Gesetze und/oder Verordnungen entgegenstehen, von denen nicht abgewichen werden darf. B) Im Sinne dieser Regeln, Begriffsbestimmungen und Artikel bedeuten: 1.(i) „Inkasso" die Bearbeitung von nachstehend unter (ii) definierten Dokumenten durch Banken aufgrund erhaltener Weisungen, um a) Akzeptierung und/oder gegebenenfalls Zahlung zu erlangen oder b) Handelspapiere gegen Akzeptierung und/oder gegebenenfalls Zahlung auszuhändigen oder c) Dokumente unter anderen Bedingungen auszuhändigen. (ii) „Dokumente" Zahlungspapiere und/oder Handelspapiere, nämlich a) „Zahlungspapiere" Wechsel, Solawechsel, Schecks, Zahlungsquittungen oder andere ähnliche zum Erlangen von Zahlungen dienende Dokumente; b) „Handelspapiere" Rechnungen, Verladedokumente, Dispositions- oder andere ähnliche Dokumente sowie irgendwelche andere Dokumente, die keine Zahlungspapiere darstellen. (iii) „Einfaches Inkasso" das Inkasso von Zahlungspapieren, die nicht von Handelspapieren begleitet sind. (iv) „Dokumentäres Inkasso" das Inkasso von a) Zahlungspapieren, die von Handelspapieren begleitet sind, b) Handelspapieren, die nicht von Zahlungspapieren begleitet sind. 2. Die „Beteiligten" sind (i) der „Auftraggeber", das ist der Kunde, der seine Bank mit dem Inkassovorgang betraut; (ii) die „Einreicherbank", das ist die vom Auftraggeber mit dem Inkassovorgang betraute Bank; (iii) die „Inkassobank", das ist jede mit der Durchführung des Inkassoauftrags befaßte Bank mit Ausnahme der Einreicherbank; (iv) die „vorlegende Bank", das ist diejenige Inkassobank, die gegenüber dem Bezogenen die Vorlegung vornimmt. 770

Einheitliche Richtlinien für Inkassi (ERI) 3.

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Der „Bezogene" ist derjenige, dem gegenüber gemäß Inkassoauftrag die Vorlegung zu erfolgen hat.

C) Alle zum Inkasso übersandten Dokumente müssen von einem Inkassoauftrag begleitet sein, in dem vollständige und genaue Weisungen erteilt werden. Banken sind nur berechtigt, gemäß den in einem solchen Inkassoauftrag erteilten Weisungen sowie in Ubereinstimmung mit diesen Richtlinien zu verfahren. Wenn eine Bank aus irgendeinem Grund den Weisungen nicht entsprechen kann, die in dem ihr zugegangenen Inkassoauftrag erteilt sind, muß sie sofort denjenigen Beteiligten verständigen, von dem sie den Inkassoauftrag erhalten hat.

Haftung und Verantwortlichkeit Artikel 1 Die Banken handeln nach Treu und Glauben und mit angemessener Sorgfalt. Artikel 2 Die Banken müssen prüfen, ob die erhaltenen Dokumente den im Inkassoauftrag aufgezählten Dokumenten zu entsprechen scheinen, und vom Fehlen irgendwelcher Dokumente denjenigen Beteiligten sofort verständigen, von dem ihnen der Inkassoauftrag zuging. Die Banken haben keine weitere Verpflichtung zur Prüfung der Dokumente. Artikel 3 Um die Weisungen des Auftraggebers auszuführen, betraut die Einreicherbank als Inkassobank (i) die vom Auftraggeber benannte Inkassobank oder, mangels einer solchen Benennung, (ii) nach eigener Wahl oder Wahl einer anderen Bank, eine Bank im Land der Zahlung oder gegebenenfalls der Akzeptierung. Dokumente und Inkassoauftrag können der Inkassobank direkt oder über eine zwischengeschaltete andere Bank übersandt werden. Banken, welche die Dienste anderer Banken in Anspruch nehmen, um die Weisungen des Auftraggebers auszuführen, tun dies für dessen Rechnung und auf dessen Gefahr. Der Auftraggeber trägt alle Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten, die auf ausländischen Gesetzen und Gebräuchen beruhen, und er muß die Banken für alle hieraus resultierenden Folgen schadlos halten. Artikel 4 Banken, die mit einem Inkasso befaßt sind, übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für die Folgen von Verzögerungen und/oder Verlusten bei Übermittlung von Nachrichten, Briefen oder Dokumenten, sowie für Verzögerung, Verstümmelung oder sonstige Irrtümer, die aus der Übermittlung von Kabeln, Telegrammen, Fernschreiben oder von Mitteilungen über elektronische Nachrichtensysteme resultieren, sowie für Irrtümer bei der Übersetzung oder Auslegung von technischen Ausdrücken. Artikel 5 Banken, die mit einem Inkasso befaßt sind, übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für die Folgen der Unterbrechung ihrer Geschäftstätigkeit durch Fälle höherer Gewalt, Unruhen, Aufruhr, Aufstand, Krieg oder irgendwelche andere Ursachen, die außerhalb ihrer Kontrolle liegen, sowie durch irgendwelche Streiks oder Aussperrungen. Artikel 6 Waren sollen nicht direkt an die Adresse einer Bank oder zu deren Verfügung versandt werden, ohne daß diese Bank zuvor zugestimmt hat. 771

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Falls ohne vorherige Zustimmung der Bank Waren direkt an ihre Adresse oder zu ihrer Verfügung zwecks Auslieferung an einen Bezogenen gegen Zahlung, Akzeptierung oder unter anderen Bedingungen versandt werden, ist diese Bank nicht zur Entgegennahme der Waren verpflichtet, für welche Gefahr und Verantwortlichkeit beim Absender verbleiben.

Vorlegung Artikel 7 Dokumente müssen dem Bezogenen in der Form vorgelegt werden, in der sie empfangen worden sind. Einreicherbank und Inkassobank sind jedoch berechtigt, etwa notwendige Stempelmarken anzubringen, und zwar, sofern keine anderen Weisungen erteilt worden sind, auf Kosten des Auftraggebers, und etwa erforderliche Indossamente vorzunehmen oder irgendwelche Stempel oder andere Erkennungs-Zeichen oder -Symbole anzubringen, die für den Inkassovorgang üblich oder erforderlich sind. Artikel 8 Inkassoaufträge sollen die vollständige Anschrift des Bezogenen oder der Domizilstelle enthalten, bei der die Vorlegung erfolgen soll. Wenn die Anschrift unvollständig oder unrichtig ist, kann die Inkassobank ohne eigene Verpflichtung und Verantwortlichkeit versuchen, die richtige Anschrift festzustellen. Artikel 9 Bei Sicht zahlbare Dokumente muß die vorlegende Bank unverzüglich zur Zahlung vorlegen. Nicht bei Sicht zahlbare Dokumente muß die vorlegende Bank im Falle verlangter Akzeptierung unverzüglich zur Akzeptierung und im Falle verlangter Zahlung nicht später als am betreffenden Fälligkeitsdatum zur Zahlung vorlegen. Artikel 10 Bei einem dokumentären Inkasso, das einen erst später fälligen Wechsel einschließt, soll im Inkassoauftrag bestimmt werden, ob die Handelspapiere dem Bezogenen gegen Akzeptierung (D/A) oder gegen Zahlung (D/P) freizugeben sind. Fehlen entsprechende Weisungen, werden die Handelspapiere nur gegen Zahlung freigegeben.

Zahlung Artikel 11 Dokumente, die in der Währung des Zahlungslandes (inländische Währung) zahlbar sind, darf die vorlegende Bank, sofern keine anderen Weisungen im Inkassoauftrag erteilt worden sind, dem Bezogenen nur gegen Zahlung in inländischer Währung freigeben, die in der im Inkassoauftrag vorgeschriebenen Art sofort verfügbar ist. Artikel 12 Dokumente, die in einer anderen Währung als der des Zahlungslandes (ausländische Währung) zahlbar sind, darf die vorlegende Bank, sofern keine anderen Weisungen im Inkassoauftrag erteilt worden sind, dem Bezogenen nur gegen Zahlung in der betreffenden ausländischen Währung freigeben, die gemäß den im Inkassoauftrag erteilten Weisungen sofort verfügbar ist. Artikel 13 Bei einfachen Inkassi können Teilzahlungen angenommen werden, wenn und soweit Teilzahlungen nach dem am Zahlungsort geltenden Recht gestattet sind. Die Dokumente werden dem Bezogenen erst nach Erhalt der vollen Zahlung freigegeben. 772

Einheitliche Richtlinien für Inkassi (ERI)

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Bei dokumentären Inkassi werden Teilzahlungen nur angenommen, wenn der Inkassoauftrag eine ausdrückliche Ermächtigung hierzu enthält. Jedoch wird die vorlegende Bank, sofern keine anderen Weisungen erteilt worden sind, die Dokumente dem Bezogenen erst nach Erhalt der vollen Zahlung freigeben. In allen Fällen werden Teilzahlungen nur entsprechend den jeweils anwendbaren Bestimmungen der Artikel 11 oder 12 angenommen. Angenommene Teilzahlungen werden gemäß den Bestimmungen des Artikel 14 behandelt. Artikel 14 Eingezogene Beträge (gegebenenfalls abzüglich Gebühren und/oder Aufwendungen und/oder Auslagen) müssen gemäß den Weisungen im Inkassoauftrag unverzüglich der Bank zur Verfügung gestellt werden, von welcher der Inkassoauftrag zuging.

Akzeptierung Artikel 15 Die vorlegende Bank ist dafür verantwortlich, darauf zu achten, daß die Form der Akzeptierung eines Wechsels vollständig und richtig erscheint, jedoch ist sie für die Echtheit von Unterschriften oder für die Zeichnungsberechtigung irgendeines Unterzeichners des Akzeptes nicht verantwortlich.

Solawechsel, Quittungen und andere ähnliche Dokumente Artikel 16 Die vorliegende Bank ist für die Echtheit von Unterschriften oder für die Zeichnungsberechtigung irgendeines Unterzeichners eines Solawechsels, einer Quittung oder eines anderen ähnlichen Dokuments nicht verantwortlich.

Protest Artikel 17 Der Inkassoauftrag soll spezielle Weisungen hinsichtlich des Protestes (oder eines entsprechenden rechtlichen Verfahrens) im Falle der Nichtakzeptierung oder Nichtzahlung enthalten. Bei Fehlen solcher speziellen Weisungen sind die mit dem Inkasso befaßten Banken nicht verpflichtet, die Dokumente wegen Nichtzahlung oder Nichtakzeptierung protestieren (oder einem entsprechenden rechtlichen Verfahren unterwerfen) zu lassen. Alle Gebühren und/oder Auslagen, die den Banken im Zusammenhang mit einem solchen Protest oder entsprechenden rechtlichen Verfahren entstehen, gehen für Rechnung des Auftraggebers.

Notadresse (Vertreter des Auftraggebers) und Schutz der Ware Artikel 18 Wenn der Auftraggeber einen Vertreter bestellt, der als Notadresse bei Nichtakzeptierung und/ oder Nichtzahlung tätig werden soll, dann soll der Inkassoauftrag die Befugnisse einer solchen Notadresse klar und vollständig angeben. Bei Fehlen einer solchen Angabe nehmen die Banken keinerlei Weisungen der Notadresse entgegen. Artikel 19 Die Banken sind nicht verpflichtet, irgendwelche Maßnahmen hinsichtlich der Ware zu ergreifen, auf die sich das dokumentäre Inkasso bezieht. 773

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Falls Banken dennoch, ob beauftragt oder nicht, Maßnahmen zum Schutz der Ware ergreifen, übernehmen sie keine Haftung oder Verantwortung für Schicksal und/oder Zustand der Ware und/ oder irgendwelche Handlungen und/oder Unterlassungen Dritter, die mit der Verwahrung und/oder dem Schutz der Ware betraut wurden. Die Inkassobank muß jedoch diejenige Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, sofort von allen ergriffenen Maßnahmen benachrichtigen. Alle Gebühren und/oder Auslagen, die den Banken im Zusammenhang mit irgendeiner Maßnahme zum Schutz der Ware entstehen, gehen für Rechnung des Auftraggebers.

Benachrichtigungen etc. Artikel 20 Inkassobanken sind gehalten, Benachrichtigungen nach folgenden Regeln vorzunehmen: (i) Form der Benachrichtigung: Sämtliche Meldungen oder Nachrichten seitens der Inkassobank an diejenige Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, müssen geeignete Einzelheiten enthalten, und zwar in jedem Fall auch die Referenznummer des Inkassoauftrags der letzteren Bank. (ii) Art der Benachrichtigung: Bei Fehlen spezieller Weisungen muß die Inkassobank derjenigen Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, alle Benachrichtigungen mit schnellstem Postversand zusenden, jedoch können schnellere Ubermittlungswege wie Kabel, Telegramm, Fernschreiben oder elektronische Nachrichtensysteme etc. auf Kosten des Auftraggebers benutzt werden, wenn die Inkassobank die Angelegenheit als dringend erachtet. (iii) (a) Bezahltmeldung: Die Inkassobank muß derjenigen Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, unverzüglich eine Bezahltmeldung zusenden mit detaillierter Angabe des eingezogenen Betrags oder der eingezogenen Beträge, der gegebenenfalls abgezogenen Gebühren und/oder Aufwendungen und/oder Auslagen sowie der Art der Verfügbarstellung des Erlöses. (b) Akzeptmeldung: Die Inkassobank muß derjenigen Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, unverzüglich eine Akzeptmeldung zusenden. (c) Meldung über Nichtzahlung oder Nichtakzeptierung: Die Inkassobank muß derjenigen Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, unverzüglich eine Meldung über Nichtzahlung oder Nichtakzeptierung zusenden. Die vorlegende Bank soll versuchen, die Gründe einer solchen Nichtzahlung oder Nichtakzeptierung festzustellen, und diejenige Bank entsprechend benachrichtigen, von der ihr der Inkassoauftrag zuging. Bei Erhalt einer solchen Benachrichtigung muß die Einreicherbank innerhalb angemessener Zeit geeignete Weisungen hinsichtlich der weiteren Behandlung der Dokumente erteilen. Falls die vorlegende Bank solche Weisungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach ihrer Meldung über Nichtzahlung oder Nichtakzeptierung erhält, können die Dokumente derjenigen Bank zurückgesandt werden, von der ihr der Inkassoauftrag zuging.

Zinsen, Gebühren und Kosten Artikel 21 Wenn der Inkassoauftrag eine Weisung zum Einzug von Zinsen enthält, die nicht im (in) gegebenenfalls beigefügten Zahlungspapier(en) ausgewiesen sind, und wenn der Bezogene die Zahlung solcher Zinsen verweigert, kann die vorlegende Bank das (die) Dokument(e) je nach Lage des Falles gegen Zahlung oder Akzeptierung ohne Einzug solcher Zinsen aushändigen, sofern im Inkassoauftrag nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, daß auf solche Zinsen nicht verzichtet werden darf. In Fällen, in denen solche Zinsen eingezogen werden sollen, muß der Inkassoauftrag den Zinssatz und den Berechnungszeitraum angeben. Wenn die Zahlung von Zinsen verweigert worden ist, muß die vorliegende Bank diejenige Bank entsprechend benachrichtigen, von der ihr der Inkassoauftrag zuging. Wenn die Dokumente ein Zahlungspapier einschließen, das eine bestimmte und unbedingte Zinsklausel enthält, gilt der Zinsbetrag als Teil des Betrags der einzuziehenden Dokumente. Dementsprechend ist der Zinsbetrag zusätzlich zu dem im Zahlungspapier ausgewiesenen Hauptbetrag zu zahlen, und auf ihn darf nicht verzichtet werden, sofern dies im Inkassoauftrag nicht gestattet ist. 774

Einheitliche Richtlinien für Inkassi (ERI)

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Artikel 22 Wenn der Inkassoauftrag eine Weisung enthält, wonach Inkassogebühren und/oder Auslagen für Rechnung des Bezogenen gehen, und wenn der Bezogene deren Bezahlung verweigert, kann die vorliegende Bank das (die) Dokument(e) je nach Lage des Falles gegen Zahlung oder Akzeptierung ohne Einzug solcher Gebühren und/oder Auslagen aushändigen, sofern im Inkassoauftrag nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, daß auf solche Gebühren und/oder Auslagen nicht verzichtet werden darf. Wenn die Zahlung von Inkassogebühren und/oder Auslagen verweigert worden ist, muß die vorlegende Bank diejenige Bank entsprechend benachrichtigen, von der ihr der Inkassoauftrag zuging. Wird so auf Inkassogebühren und/oder Auslagen verzichtet, gehen diese für Rechnung des Auftraggebers und dürfen vom Erlös abgezogen werden. Falls ein Inkassoauftrag den Verzicht auf Inkassogebühren und/oder Spesen ausdrücklich untersagt, ist weder die Einreicherbank noch die Inkassobank noch die vorlegende Bank für irgendwelche Kosten oder Verzögerungen verantwortlich, die aufgrund dieses Verbots entstehen. Artikel 23 Sind gemäß den ausdrücklichen Weisungen in einem Inkassoauftrag oder nach diesen Richtlinien Aufwendungen und/oder Auslagen und/oder Inkassogebühren vom Auftraggeber zu tragen, ist (sind) die Inkassobank(en) berechtigt, sich für ihre Aufwendungen, Auslagen und Gebühren sofort bei der Bank zu erholen, von der ihr (ihnen) der Inkassoauftrag zuging; die Einreicherbank ist berechtigt, sich für solche von ihr geleisteten Zahlungen sowie für eigene Aufwendungen, Auslagen und Gebühren unabhängig vom Ergebnis des Inkassos sofort beim Auftraggeber zu erholen.

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Stichwortverzeichnis * Fette Zahlen bezeichnen die Paragraphen, magere die Randnummern Abbuchungsauftrag, unwiderruflicher, 349 75 Abgesonderte Befriedigung, kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 369 30 Abhandenkommen, 366 3; 367 1,5 — Scheck, Anh. zu 372 III 121,141 — Traditionspapier, 363 27 Ab Lager, ab Werk, Handelsklausel, 346 73 Ablehnung der Ware, 379 7 Ablieferung — des Frachtguts, 429 12 — und Rügepflicht, 377 10 — und Übergabe, 377 13 — Verfügungsgewalt des Käufers, 377 14 Ablieferungshindernis beim Frachtvertrag, 437 1 Ablieferungsort, 377 15; 435 8 Abnahmepflichten, Einl. vor 343 65 Abrechnungsverkehr der Banken, Anh. zu 372 III 2 Ab Schiff, ab Kai, Handelsklausel, 346 75 Abschlußfreiheit — Geschäftsverbindung, schon bestehende, Einl. vor 343 6 — Handelsgeschäfte, Einl. vor 343 6 Abschlußpflicht (Kontrahierungszwang), Einl. vor 343 7 Abschlußstatut, Einl. vor 343 87 Absender — Begleitpapierübergabepflicht, 427 1 — Frachtbriefausstellung, 426 8,16 — Frachtvertrag, Pflichten des —, 425 22 — Verfügungsrecht, 433 1 ff Absolutes Fixgeschäft, 358 3,4 Abstrakte Schadenberechnung, 376 16 Abstrakter Schuldvertrag, 350 8 Abstraktes Schuldanerkenntnis, Saldo im Kontokorrent, 355 25 Abstraktes Schuldversprechen, Lieferschein, Umdeutung in —, 363 11 Abstraktheit der Bankgarantie, Anh. zu 372 V 1 Abstraktionswille und Geschäftszweck der Parteien, 350 9 Abtretung — Akkreditiv, Anh. zu 372 IV 75 f — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 58

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Dokumenteninkasso, Anh. zu 372 IV 13 Herausgabeanspruch, 366 13 Hermes-Deckungen, 349 102 kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 369 11 — Kommissionsforderung, 399 2 — Kommissionsgeschäft, 392 1 — Konto auf Todesfall, Anh. zu 372 II 38 — Kontokorrenteinstellung und —, 355 41 — kontokorrentgebundenen Anspruchs, 355 19 — Kontokorrentsaldo, 355 43 — Kontoübertragung, Anh. zu 372 II 34 — Kreditkarte, Anh. zu 372 III 145 — Scheck, Anh. zu 372 III 79 — Scheck, garantierter, Anh. zu 372 III 126 — Sparkonto, Anh. zu 372 II 34 — verbrieften Rechts ohne Indossierung, 364 10 Abweichung, Lieferung von Erfüllungspflicht, 378 34 Abwicklungsgeschäfte als Handelsgeschäfte, 343 14 Abzahlungsgeschäft — Kundenschutz, Einl. vor 343 17 — Verfallsklausel, 348 26 — Vertragsstrafe, 348 15 — finanzierter und Bankpflichten, Anh. zu 372 I 76 Änderung der Leistungs- und Preisvereinbarungen, Einl. vor 343 26 Agio, 352 2 Airway Bill, 363 33 Akkreditiv, Handelsklausel Zahlung gegen —, 346 76 — s. im übrigen Dokumentenakkreditiv Akkreditivbedingungen E R A , Anh. zu 372IV 24 Aktien, 369 18 Akzeptierungsakkreditiv, Anh. zu 372IV 58 Akzeptverbot für die Bank, Anh. zu 372 III 80 Akzessorietät, Bürgschaft, 349 8, 9, 33 Akzessorische Vertragsstrafe, 348 2 Aliudlieferung, 378 1 ff Aliud und Gattungskauf, 378 6 * Bearbeiter: Rechtsanwalt Dr. Dr. Volker Kluge, Berlin 777

Stichwortverzeichnis Aliud und Mangel, 378 2 Aliud und Spezieskauf, 378 5 Aliud und Stückkauf, 378 4 Allgemeine Geschäftsbedingungen — Abbuchungsauftrag, unwiderruflicher, 349 75 — Abwehrklausel gegen fremde —, Einl. vor 343 43 — ADSp, 407 15 — Anpassungsklauseln, 361 25 — ausländisches Vertragsstatut und Inhaltskontrolle, Einl. vor 343 55 — Automatikklauseln, Einl. vor 343 33 — Bankbürgschaft, 349 66 — Bankverträge, Einl. vor 343 41 — Branchenüblichkeit, Einl. vor 343 57 — Bürgeneinwendungen, 349 55 — Bürgschaft, 349 43 — Eigentumsvorbehalt, 346 61 — ERA (Akkreditiv), Anh. zu 372 IV 24 — ERI als - , Anh. zu 372 IV 5 — Fixgeschäft, 346 96 — Frachtführerhaftung, 429 37 — Freizeichnung durch —, 347 41 — Geschäftsbeziehungen, laufende und konkludente Einbeziehung von —, Einl. vor 343 42 — Gewährleistungsausschluß, 346 110 — höhere Gewaltklauseln, 346 111 — Haftungsausschluß durch —, 347 41 — Handelsbrauch, Abgrenzung, 346 21 — Handelsbrauch und Inhaltskontrolle von —, Einl. vor 343 53 — Handelsbrauch zur Verwendung von —, Einl. vor 343 41 — Handelsgeschäfte, Einbeziehung von —, Einl. vor 343 39 — Individualvereinbarung, Einl. vor 343 38 — Inhaltskontrolle, Einl. vor 343 48; 346 21; 348 17 — Interessenlage kaufmännischer Vertragsparteien, Einl. vor 343 50 — internationale Verträge, Einl. vor 343 44 — kaufmännisches Bestätigungsschreiben, Einl. vor 343 40 — kaufmännisches Bestätigungsschreiben, Einbeziehung der —,346 62 — Kreditinstitute, Anh. zu 372 I 4,10 — Kundenschutz, Einl. vor 343 36 — Lagerhaltung, 416 20 — Leistungsbestimmungsrechte, Einl. vor 343 30 — Neuverhandlungsklauseln, Einl. vor 343 34 — Schriftformklauseln, Einl. vor 343 20 — Schutzrichtung, Einl. vor 343 36 — Schweigen, Einl. vor 343 45 778

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Selbstbelieferungsklausel, 346 127 Usance a l s - , 3 4 6 18 Vertragsstrafen und Kontrolle von —, 348 17 Verzugsschaden bei Kreditverträgen, 352 35 Vollständigkeitsklauseln, Einl. vor 343 21 Wertsicherungsklauseln, Einl. vor 343 35; 361 25 — Zinsregelungen, 352 28 — Zurückbehaltungsrecht, Ausschluß, 369 42 — Zusammentreffen, Einl. vor 343 43 Allgemeines Vertragsrecht und Handelsgeschäfte, Einl. vor 343 6 Alternative Rechtswahl, Einl. vor 343 79 Amortisationsdarlehen, 352 4 Amtsverschwiegenheit öffentlichrechtlicher Kreditinstitute, Anh. zu 372 44 Anbletungspflichten, Einl. vor 343 65 Anderkonto, Anh. zu 372 II 24 Androhung des Selbsthilfeverkaufs, 373 11 Anerkenntniserklärung, 350 12 Anerkenntnis, Kontokorrentsaldo, 355 25 Anfechtung — Bürgschafts vertrag, 349 50 — culpa in contrahendo und —, Einl. vor 343 60 — Erklärungswirkung des Schweigens, 346 58 — Handelsbrauchunkenntnis, 346 5 — Handelsklauselbedeutung, 346 69 Anknüpfung bei fehlender Rechtswahl, Anh. zu 372 V 15 Ankunft des Frachtgutes, 435 7 Anlageberater oder Anlagevermittler, 347 75 Anlagenfinanzierung durch Bank, Anh. zu 3721 79 Anlagevermittlung, 347 63, 75 Annahme des Frachtgutes, 438 4 Annahmeerklärung des Vertragsangebots, Einl. vor 343 15 Annahmeverweigerung des Frachtgutempfängers, 437 5 Annahmeverzug beim Handelskauf, 373 4 Annuität, 352 4 Anpassungsklauseln, Zinsen in Kreditkonditionen, 352 30 Anschauungen des Handelsverkehrs, 346 20 Anspruch und Verjährung, Einl. vor 343 72 Antizipiertes Besitzkonstitut, Kommissionsgeschäft, 383 15 Anweisung, kaufmännische, 363 7 Anweisungsrecht und Akkreditiv, Anh. zu 372 IV 22 Anzahlungsbürgschaft, 349 74 Anzahlungsgarantie, Anh. zu 372 V 12 Anzeigepflicht bei Auftragsablehnung, 362 2 Arbeitsausführung, Einl. vor 343 73

Stichwortverzeichnis Arbeitslohn, Kontokorrenteinstellung des —, 355 16 Arbeitsrecht und Vertragsstatut und —, Einl. vor 343 89 Arbeitszeugnis, 347 78 Arbitrage, Handelsklausel, 346 77 Architekt, Einl. vor 343 71 Arrest — Akkreditiv, Anh. zu 372 IV 97 — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 72 Arzneimittelgesetz, 347 33, 37 Auf Abruf, Handelsklausel, 346 79 Aufbewahrung, Lagerung zur —,416 3 Aufbewahrungspflicht beanstandeter Ware, 379 8 Aufenthaltsort und Rechtswahl, Anh. zu 372 V 15 Aufgebotsverfahren, Wertpapiere, 365 23 Aufhebungsrecht der Bank, Anh. zu 3721 37,39 Aufklärungspflicht — aus Auskunftsvertrag, 347 52 ff — der Bank, Anh. zu 372 I 74 ff — Dritter, 347 62 — aus Geschäftsverbindung, 347 60 — als Nebenpflicht, 347 57 — als vorvertragliche Schutzpflicht, 347 59 Aufklärungspflichtverletzung, Haftung aus culpa incontrahendo, Einl. vor 343 60 Aufrechnung — Bank bei Akkreditiv, Anh. zu 372IV 71 — Gläubiger in Kommissionsgeschäft, 392 6 — Kommissionsausführungsgeschäft399 1 — Rechtsmißbrauch, 355 14 — Sozialleistung, 355 16 — unpfändbare Forderungen, 355 16 Aufrechnungsausschluß — Akkreditiv, Stellung unwiderrufliche, 346 115 — durch Handelsklausel C. O . D., 346 92 — durch Kassa-Klausel, 346 113 Auftragsablehnung, Anzeige, 362 I Auftragsbestätigung, Einl. vor 343 15 Auftragsbestätigung oder kaufmännisches Bestätigungsschreiben, Abgrenzung, 346 49 Aufwendungsbegriff, 396 9 Aufwendungsersatz — Bank für Garantie, Anh. zu 372 V 34 — Bank für Scheckeinlösung, Anh. zu 392 III 92 — des Bürgers, 349 65 — fehlgeschlagene Vertragsverhandlungen, Einl. vor 343 6 — Kommissionsgeschäft, 383 10; 384 4; 396 8 — Lagerhalter, 420 2

— Spediteur, 408 31; 409 13 Aufzeichnungen von Handelsbrauch, 346 28 ff Ausbietungsgarantie, 349 84 Ausfallbürgschaft, 349 20 Ausfallproben, 377 36 Ausführungsanzeige — des Kommissionärs bei Selbsteintritt, 405 1 ff — Kommissionsgeschäft, 384 13 Ausführungsgeschäft — Kommissionsgeschäft, 383 12; 396 3 — Spediteurrecht, 408 2 Ausführungsweisungen an den Kommissionär, 385 1 Ausfuhrbürgschaft, 349 76 Ausfuhrgewährleistungen, s. HermesDeckungen Ausfuhr-Kredit GmbH (AKA), 349 96 Ausfuhrrisikodeckung, 349 103 Ausgleichserbietung, Kommissionsgeschäft, 385 6 Auskunft — der Bank, unrichtige, Anh. zu 372 I 72 — als Gefälligkeit, Einl. vor 343 56 — Scheck - , Anh. zu 372 III 80 — Spediteursvertrag, 408 12 Auskunftsanspruch des Bankkunden gegen Bank, Anh. zu 372 I 67 Auskunftshaftung — aus Auskunftsvertrag, 347 52 ff — Bank, Anh. zu 372 I 69 — Dogmatische Schwierigkeiten, 347 46—49 — Drittschutz, 347 67 — Nebenpflicht aus anderem Vertrag, 347 57 — Pflichteninhalte, einzelne, 347 57 — Sachkunde des Geschäftspartners, 347 50 — Umfang, 347 45 — Unerfahrenheit, 347 50 Auskunftskontakt, 347 61 Auskunftspflichten der Banken, Anh. zu 3721 50 ff Auskunftsrecht der Banken über Kunden, Anh. zu 3721 59 Auskunftsvertrag, 347 52 ff — Schutzwirkung für Dritte, 347 68 Ausländischer Handelsbrauch, 346 13 Ausländischer Kaufmann, 346 13 Ausländisches Devisenrecht, 361 11 Ausländisches Vertragsstatut und AGBInhaltskontrolle, Einl. vor 343 55 Ausländische Währungen, Ersetzungsbefugnis, 361 6 , 7 Auslandsberührung, Rechtswahlfreiheit, Einl. vor 343 78 Auslandsgeschäft, AGB-Einbeziehung, Einl. vor 343 44 779

Stichwortverzeichnis Auslandsscheckinkasso, Anh. zu 392 III 113 Auslands Verbindlichkeiten, 361 11 Auslegung — ergänzende eines Vertrages nach Handelsbrauch, 346 3 — Handelsklauseln, 346 68 — im Handelsverkehr, Einl. vor 343 25 — Kaufmannserklärung, 346 3 Auslegungshilfe, Handelsbrauch als —, 346 2, 3 Ausscheidender Gesellschafter — Bürgschaft, 349 72 — Kontokorrenthaftung, 356 12 Ausschließlichkeitsbindungen, Einl. vor 343 65 Außenhandel, Bankgarantie, Anh. zu 372 V 4 Außenwirtschaftsrecht, Devisenrecht als Teil, 361 11 Aussonderung, Kommissionsgeschäft, 392 5 Automatikklauseln, Einl. vor 343 33 Automobilhersteller, Marktgebiet seines Vertragshändlers, Einl. vor 343 32 Avalgschäft, 349 65 Avalgeschäft der Banken, Garantie im —, Anh. zu 372 V l f f Avalprovision, Anh. zu 372 V 33 Avisbank, Anh. zu 372IV 43,57 Bahnspediteur, 407 5 Baisseklausel, Handelsklausel, 346 80 Baldmöglichst, Handelsklausel, 346 81 Bankauskunft, 347 50, 57, 74; 357 3; Anh. zu 3721 59 Banken im Lasteneinzugsverfahren, Anh. zu 372 III 68 Bankenerlaß, Anh. zu 3721 54 Bankenrechtsbeziehungen untereinander, Anh. zu 3721 85 Bankenverbindung im Scheckeinzugsverfahren, Anh. zu 372 III 83 Bankgarantie — Abstraktheit, Anh. zu 372 V 1 — Abtretung, Anh. zu 372 V 58 — Akkreditiv und — , Anh. zu 372 V 4 — Anknüpfung, objektive bei fehlender Rechtswahl, Anh. zu 372 V 15 — anwendbares Recht, Anh. zu 372 V 15 — Anwendungsarten, Anh. zu 372 V 7 — Anzahlungsgarantie, Anh. zu 372 V 12 — Arrest, Anh. zu 372 V 72 — Auftrag des Kunden, Anh. zu 372 V 22 — Auftraggeber und Zweitbank, Anh. zu 372 V 39 — Auftraggeberpflichten, Anh. zu 372 V 33 ff — Auftragsinhalt, Auftragsstrenge, Anh. zu 372 V 25 ff 780

— Aufwendungsersatz, Anh. zu 372 V 34, 42 — der ausländischen Zweitbank, Anh. zu 372 V 16 — im Außenhandel, Anh. zu 372 V 4 — Auszahlungsbedingungen und Valutaverhältnis, Anh. zu 372 V 3 — Avalprovision, Anh. zu 372 V 33 — bank guarantee, Anh. zu 372 V 23 — Bankpflichten, Anh. zu 372 V 28 — Begriff, Anh. zu 372 V 1 — Benachrichtigung von Zahlungsanforderung, Anh. zu 372 V 31 — Beratungspflicht der Bank, Anh. zu 372 V 27 — Bereicherungsausgleich, Anh. zu 372 V 60 — Bietungsgarantie, Anh. zu 372 V 9,63 — Bürgschaft, Abgrenzung, Anh. zu 372 V 2 — Deckungsverhältnis, Anh. zu 372 V 2, 25 — Dokumente und Auszahlung, Anh. zu 372 V 49 — Dokumentenvorlage, Anh. zu 372 V 30 — Dreipersonenverhältnis, Anh. zu 372 V 5 — Effektivklauseln, Anh. zu 372 V 48 — Eilmaßnahmen gegen mißbräuchliche —, Anh. zu 372 V 69 — Einstweilige Verfügung, Anh. zu 372 V 70 — Einwendungen, Anh. zu 372 V 54 ff — Einwendungsausschluß, Anh. zu 372 V 54 — Erfüllungsgehilfe Zweitbank, Anh. zu 372 V 43 — Erfüllungsrisiko, Anh. zu 372 V 10 — Erstbank-Zweitbank-Verhältnis, Anh. zu 372 V 19,37 — Fälschungsrisiko, Anh. zu 372 V 30 — FIDIC, Anh. zu 372 V 50 — Forderungsgarantie, Anh. zu 372 V 2 — Frist, Anh. zu 372 V 52 — Garantieanspruch, Anh. zu 372 V 45 ff — Garantiebetrag, Garantiefrist, Anh. ZU 372 V 51 — Garantiefall und Zahlungspflicht, Anh. zu 372 V 45 — Garantiestatut, Anh. zu 372 V 15 — Geschäftsbesorgung der Bank, Anh. zu 372 V 25 — Gewährleistungsgarantie, Anh. zu 372 V 11 — Gültigkeitseinwendungen, Anh. zu 372 V 56 — indirekte —, Anh. zu 372 V 5,65 — Inhaltseinwendungen, Anh. zu 372 V 55 — Interessenlage, Anh. zu 372 V 3 — als internationales Rechtsinstitut, Anh. zu 372 V 23 — Konsortialgarantie, Anh. zu 372 V 18 — Liefergarantie, Anh. zu 372 V 10

Stichwortverzeichnis — Mißbrauch, Mißbrauchsschutz, A n h . zu 372 V 3 , 6 , 17,61 — Ordre public, A n h . zu 372 V 17,66 — Performance bond, A n h . zu 372 V 23 — persönliche Einwendungen, A n h . zu 372 V 57 — Prüfungspflicht der Bank, A n h . zu 372 V 29 — Qualitätsrisiko, A n h . zu 372 V 10 — Recht der garantierenden Bank, A n h . zu 372 V 15 — Rechtswahl, A n h . zu 372 V 15 — revolvierend versprochener Garantiebetrag, A n h . zu 372 V 51 — Richtlinien der IntHK, A n h . zu 372 V 6 — Risiko des Kunden, A n h . zu 372 V 3 — Rückgabe der Garantieurkunde, A n h . zu 372 V 53 — Rückgarantie, A n h . zu 372 V 14 — Rückzahlungsgarantie, A n h . zu 372 V 12 — Scheckbestätigung, bloße, A n h . zu 372 V 8 — Scheckeinlösungsgarantie, A n h . zu 372 V 8 — Schiedsgericht, A n h . zu 372 V 50 — Sicherheitenstellung, A n h . zu 372 V 36 — Sicherungsmittel, flexibles, A n h . zu 372 V 1 — Sicherungszwecke, A n h . zu 372 V 59 — standby letter of credit, A n h . zu 372 V 23 — Substitution oder Erfüllungsgehilfe, A n h . zu 372 V 43 — Übertragung, A n h . zu 372 V 58 — Valutaverhältnis, A n h . zu 372 V 2, 3 — Verfalldatum, A n h . zu 372 V 52 — Vertragserfüllungsgarantie, A n h . zu 372 V 10 — Vertragsgarantien, A n h . zu 372 V 50 — Vertragskette bei indirekter —, A n h . zu 372 V 39 — Vierpersonenverhältnis, A n h . zu 372 V 5 — Vorschuß, A n h . zu 372 V 34 — Wirtschaftsrecht und —, A n h . zu 372 V 20 — Zahlung auf erstes Anfordern, A n h . zu 372 V 47 — Zahlungsgarantie, A n h . zu 372 V 13 — Zahlungspflicht und Garantiefall, A n h . 372 V 45 Bankgeheimnis, A n h . zu 372 1 44 ff Bankgeschäfte — Aufklärungs- und Warnpflichten, 347 74 — Begriff, Rechtsgrundlagen, A n h . zu 372 I 1 — Grundhandelsgeschäfte, A n h . zu 3721 2 Bankgewerbe, gutgläubiger Wertpapiererwerb, 367 6 ff Bankier, A n h . zu 3721 2 Bankkonto — als Periodenkontokorrent, 355 3 f — s. ferner Girokonto, Konto

Bankkredit und Scheckfunktion, A n h . zu 372 III 80 Bankverkehr mit Privatkunden, Einl. vor 343 51 Bankvertrag, A n h . zu 372 1 5 ff — Abbuchungsauftrag und Einzugsermächtigung, A n h . zu 372 III 48 — A G B , Einl. vor 343 41; A n h . zu 372 I 4 , 1 0 — Akzeptverbot, A n h . zu 372 III 80 — Anderkonto, A n h . zu 372 II 24 — Aufhebungsrecht, A n h . zu 3721 37 — Aufklärungspflichten, A n h . zu 3 7 2 I V 8,74 ff — Aufwendungsersatz, A n h . zu 372 I 25 — Aufwendungsersatz bei Akkreditiv, A n h . zu 3 7 2 I V 30 — Aufwendungsersatz bei Garantie, A n h . zu 372 V 34 — Aufwendungsersatz bei Überweisung, A n h . zu 372 III 10,14 — Aufwendungsersatz für Scheckeinlösung, A n h . zu 392 III 92 — Auskunft der Bank (Bankauskunft), A n h . zu 372 1 59 — Auskunft der Bank und Datenschutz, A n h . zu 372 1 64 — Auskunft, unrichtige der Bank, A n h . zu 372 1 72 — Auskunftsanspruch Kunde gegen Bank, A n h . zu 3721 66 — Auskunftshaftung der Bank, A n h . zu 372 1 69 — Auskunftspflicht, öffentlichrechtliche der Bank, A n h . zu 372 1 51 — Auskunftsrecht über Bank, A n h . zu 3721 59 — ausländisches Recht, A n h . zu 372 I I I — Avalgeschäft und Bankgarantie, A n h . zu 372 V l f f — Bank-Nichtkunde-Verhältnis, A n h . zu 372 1 82 — Bank und Treugeber, A n h . zu 372 II 21 — Bankenerlaß, A n h . zu 3721 54 — Bankgeheimnis, A n h . zu 372 1 44 ff — Beendigung, A n h . zu 372 1 36 — Beratungspflichten, A n h . zu 3721 74 ff; A n h . zu 372 IV 33 — Bereicherungsausgleich bei fehlerhafter Überweisung, A n h . zu 372 III 39 ff — Bereicherungshaftung bei Kontenzufluß, A n h . zu 372 II 33 — Berichtigungsanspruch, A n h . zu 372 III 2 8 , 2 9 — Betriebsstörungen, A n h . zu 3721 23 — Bildschirm-Giroverkehr, A n h . zu 372 I 22 — btx-Verfahren, A n h . zu 372 I 22 781

Stichwortverzeichnis Bürgschaftsübernahme durch Kunden, Anh. zu 372 1 78 Culpa in contrahendo, Anh. zu 372 I 5, 74, 82 Datenschutz, Anh. zu 372 49 Datenschutz und Bankauskunft, Anh. zu 3721 64 Dauerschuldverhältnis, Anh. zu 372 I 36 deliktische Haftung gegenüber Dritten, Anh. zu 3721 84 Dokumenteninkasso s. dort Dokumentenstrenge bei Akkreditiv, Anh. zu 372 IV 40 Dritte, Haftung der Bank für, Anh. zu 372 1 24 EDV-Fehler, Anh. zu 3721 19,20 EDV-Willenserklärungen, Anh. zu 372 I 19 Eigenkonto, Anh. zu 372 II 14 Einlagen, Anh. zu 372 II 1 Einzelkonto, Anh. zu 372 II 14 Einzugsermächtigung, Anh. zu 372 III 48 Entgelte für Geschäftsbesorgung, Anh. zu 372 1 25 Ermächtigungstreuhand oder Vollrechtstreuhand, Anh. zu 372 II 20 Exporteur-Einreicherbank (Dokumentenakkreditiv), Anh. zu 372 IV 7, 8 Fälligkeit aller Salden, Anh. zu 372 1 43 Fälschungsrisiko, Anh. zu 372 I 20; Anh. zu 372 III 10; Anh. zu 392 III 97,131 falsus procurator, Kreditaufnahme, Anh. zu 372 II 33 finanzierter Abzahlungskauf, Bankpflichten, Anh. zu 3721 76 Finanzierung von Vermögensanlagen, Anh. zu 372 1 79 Freigabe von Sicherheiten, Anh. zu 372 1 34 Fremdkonto, Anh. zu 372 II 18 Garantie im Außenhandel, Anh. zu 372 V 4 Garantie im Avalgeschäft, Anh. zu 372 V 1 ff s. im übrigen unter Bankgarantie Garantieauftrag des Kunden, Anh. zu 372 V 22 Gefährdungstatbestand durch Bank, Anh. zu 3721 78 Gefahren für Kunden, Anh. zu 3721 80 Geldausgabeautomat, Anh. zu 372 III 161 ff Gemeinschaftskonto, Anh. zu 372 II 14 als Geschäftsbeziehung, Anh. zu 372 I 6 Geschäftsunfähigkeit, später eintretende, Anh. zu 372 1 23 Girokonto, Anh. zu 372 II 4 Girokonto, Abtretung, Anh. zu 372 II 34 Giroüberweisung, Anh. zu 372 III 4 ff

Giroverkehr, Anh. zu 372 III 1 ff Guthaben, Anh. zu 372 II 1 Gutschriftanspruch, Anh. zu 372 III 21 f Gutschrift, kontokorrentgebundene, Anh. zu 372 III 25 — Haftung der Bank für Angestellte, Dritte, Anh. zu 372 1 24 — Haftungsfreizeichnungen, Anh. zu 372 1 71 — Inkassobank, Rechtsstellung, Anh. zu 372 IV 18 — Interessenwahrungspflicht, Anh. zu 372 I 12, 37, 67, 74; Anh. zu 372 III 86 — Interessenwahrungspflicht, Anh. zu 372 IV 8; Anh. zu 372 V 28 — Kinderkonten, Anh. zu 372 II 30 — Kontenverträge, Anh. zu 372 II 2 — Konto, Anh. zu 372 II 2 — Konto, Vertrag zu Gunsten Dritter auf Todesfall, Anh. zu 372 II 41 — Kontobezeichnung, Kontoinhaber, Anh. zu 372 II 12 — Kontoinhaberschaft, Anh. zu 372 II 12 — Kontokorrent, 355 29, 37; Anh. zu 372 II 4 — Kontoübertragung, Anh. zu 372 II 34 — Kontovererbung, Anh. zu 372 II 34 — Kontovollmacht, Anh. zu 372 II 27 ff — Kostenerstattung für Auskünfte, Anh. zu 3721 58 — Kreditauskunft, Anh. zu 372 I 64, 70 — Kreditgefährdung, Anh. zu 372 1 41 — Kreditgewährung durch Bankkunden, Anh. zu 372 1 78 — kreditrelevante Tatsachen und Datenspeicherung, Anh. zu 372 I 49 — Kündigung, Anh. zu 372 47 — Kündigung zur Unzeit, Anh. zu 3721 38 — Kundenkrise, Anh. zu 3721 78 — Kundenpflichten, Anh. zu 372 III 87 — Kundenpflichten, Obliegenheiten, Anh. zu 3721 15 — Kundenpflichten bei Uberweisung, Anh. zu 372 III 6 — Lastschriftschuldner im Abbuchungsauftragsverfahren, Anh. zu 372 III 50 — Lastschriftschuldner im Einzugsermächtigungsverfahren, Anh. zu 372 III 54 — Lastschriftverfahren, Anh. zu 372 III 46 ff — Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich Zinsen, Anh. zu 3721 26 — Minderjähriger, Anh. zu 372 I 9 — Mißbrauch der Bankvollmacht, Anh. zu 372 II 31 — Mißbrauchsrisiko, Anh. zu 372 1 22 — Namenskonto, Anh. zu 372 II 12

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Stichwortverzeichnis — Oder-Konto, A n h . zu 372 II 14 — Organschaftliche Vertretung und Konto, A n h . zu 372 II 28 ff — Pfandrecht, A n h . zu 372 I 30,32 — Pfandverwertung, A n h . zu 372 I 35 — postmortale Vollmacht, A n h . zu 372 II 39 — Prokura und Konto, A n h . zu 372 II 28 — Prüfungspflicht, A n h . zu 372 V 28 ff — Rahmenpflichten, Verletzung, A n h . zu 3721 14 — Rahmenvertrag, A n h . zu 372 I 6 — Risikozuweisungen, A n h . zu 372 I 20 — Schadensersatz wegen Geheimnisverletzung, A n h . zu 372 48 — Scheckauskunft, A n h . zu 372 1 61; A n h . zu 372 III 80 — Scheckfälschung, A n h . zu 372 I 22 — Scheckvertrag, A n h . zu 372 III 85 — Scheckzahlung, s. dort — Schufa-Klausel, A n h . zu 372 I 50 — Sicherheiten, A n h . zu 372 I 29 — Sicherheitenanspruch, A n h . zu 372 I 33 — Sicherheitenfreigabe, A n h . zu 372 I 34 — Sicherungszweck, A n h . zu 372 I 31 — Sichteinlagen, A n h . zu 372 II 1 — Sonderkonto, A n h . zu 372 II 25 — Sorgfaltsmaßstäbe, strenge, A n h . zu 372 I 71 — Sorgfaltspflichten des Kunden, A n h . zu 3721 16 — Sparbuchübergabe, A n h . zu 372 II 34 — Spareinlagen, A n h . zu 372 II 1 — Sparkonto, Abtretung, A n h . zu 372 II 34 — Sparkonto und Sparbuch, A n h . zu 372 II 6 — Sperrkonto, A n h . zu 372 II 26 — Steuerrecht und Bankauskunft, A n h . zu 3721 54 — Steuerstrafverfahren, A n h . zu 3721 55 — Stornorecht, A n h . zu 372 III 26 — Strafverfahren, A n h . zu 372 I 53 — Termineinlagen, A n h . zu 372 II 1 — Tod des Kunden, A n h . zu 372 I 56 — Todesfall und Kontrollmacht, A n h . zu 372 II 37 — Treugeber und Bank, A n h . zu 372 II 21 — Treuhandkonto, A n h . zu 372 II 19 — Treuhandkonto und Pfandrecht, A n h . zu 3721 32 — Uberweisung, fehlerhafte und Bereicherungsausgleich, A n h . zu 372 III 39 ff — Überweisungsauftrag, A n h . zu 372 III 4 ff — Uberweisungsauftrag, ausführende Bank, A n h . zu 372 III 11 — Uberweisungsauftrag und Empfängerbank, A n h . zu 372 III 17 f

— Überweisungsauftrag und Empfängerstellung, Anh. zu 372 III 19 ff — Überweisungsverkehr, Bankpflichten, Anh. zu 3721 76 — Und-Konto, Anh. zu 372 II 14 — Verfälschungsrisiko, Anh. zu 392 III 97 — Vermögensanlagen, Bankfinanzierung, Anh. zu 372 1 79 — Vermögensverschlechterung, wesentliche, Anh. zu 3721 41 — Vertrag und Schutzwirkungen Dritter, Anh. zu 3721 83 — Vertretungsmacht bei Konten, Anh. zu 372 II 27 — Verwertungsrecht, Anh. zu 3721 35 — Verzug mit Zinszahlungspflicht, Anh. zu 372 1 27 — Vollrechts- oder Ermächtigungstreuhand, Anh. zu 372 II 20 — Warnpflichten, Anh. zu 372 I 74 ff; Anh. zu 372 IV 8 — Warnung, Anh. zu 372 1 63 — Wertstellungsregelungen, Anh. zu 372 III 24 — Widerruf des Überweisungsauftrags, Anh. zu 372 III 7,27 — Willenserklärungen, Anh. zu 372 I 17 — Zeugnisverweigerungsrecht der Bank, Anh. zu 3721 52 — Zinsberechnung bei Gutschrift, Anh. zu 372 III 24 — Zinsen, Anh. zu 372 I 25 — Zurückbehaltungsrecht, Anh. zu 372 I 29 Barauszahlung — bei Kontokorrent, 355 30 — Verrechnungsscheck, Anh. zu 392 III 101 Bardepotpflicht, 361 11 Bargeldeintausch bei Kreditkarte, Anh. zu 372 III 159 Bargelderfüllung, Anh. zu 372 III 31 Bargeldloser Zahlungsverkehr, Anh. zu 372 III 3,78 Bargeldloser Zahlungsverkehr, Kreditkarte, Anh. zu 372 III 143 ff Barscheck, Anh. zu 392 III 104 Barzahlung und Kontokorrenteinstellung, 355 13 Barzahlung und Scheckzahlung, Anh. zu 372 III 118 Barzahlungsklauseln, Anh. zu 372 III 31 — Handelsklausel, 346 82 Barzahlungspflicht, 346 113 Baugewerbe, AGB, Einl. vor 343 51 Bautenstandsmeldung, 347 79 Bauunternehmer als Kaufmann, Einl. vor 343 71 783

Stichwortverzeichnis Bauvertrag, Bürgschaft, 349 74 Beanstandete Ware, 379 6 Bedienstetenhaftung, 456 3 Bedingter Vorsatz, 347 21 Beförderungshindernisse, zeitweilige, 428 5 Beförderungskosten, 413 3 Beförderungsrecht, HGB-Konzeption, Vor 425 1 Beförderungsvertrag und Speditionsvertrag, 407 7 Befriedigungsrecht, kaufmännisches, 371 1 ff Begebungsvertrag — Orderpapier, 365 13 — Übertragung von Orderpapieren, 364 1 Begleitpapiere, Ubergabe an Frachtführer, 427 1 Beiderseitige Handelsgeschäfte, 345 5; 346 8; 352 13;353 3 — Handelskauf, 377 4, 8; 379 1,2 — kaufmännisches Handelsgeschäft, 369 9 Belegloses Scheckeinzugsverfahren, Anh. zu 392 III 105 Benachrichtigungspflicht, Kommissionsgeschäft, 384 12 Beratung durch Spediteur, 408 4 Beratungspflichten der Bank, Anh. zu 3721 74 ff Beratungsvertrag, 347 52 ff, 68, 75 Bereicherungsausgleich — bei abstraktem Schuldvertrag, 350 14 — Akkreditiv, Anh. zu 372 IV 86 — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 60 — fehlerhafte Uberweisung, Anh. zu 372 III 39 ff — Kontoberichtigung, A n h . zu 372 III 29,30 — Lastschrifteinzug, Anh. zu 372 III 77 — rechtsgrundloser Kontozufluß, Anh. zu 372 II 33 — Scheckeinlösung, Anh. zu 372 III 122 Bereicherungsrecht und nichtiger Darlehensvertrag, 352 27 Berufshaftung, 347 64 Beschädigung des Frachtgutes, 429 6; 430 15 Beschränkte Gattungsschuld, 360 2, 7 Besichtigungsklausel, Handelsklausel, 346 83 Besitz — aufgrund Handelsgeschäfts, 369 23 — am Frachtgut, 425 6 — des Gläubigers bei Zurückbehaltungsrecht, 369 20 Besitzkonstitut, antizipiertes bei Kommissionsgeschäft, 383 15 Besitzverschaffung, Papierübergabe, 363 25 Besorgen von Güterversendung, 407 2 ff Besserungsschein, Handelsklausel, 346 84

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Bestätigung des Akkreditivs, Anh. zu 372IV 51 Bestätigungsschreiben s. kaufmännisches Bestätigungsschreiben Best efforts, 347 40 Bestimmtheitsgrundsatz, 349 40—42 Bestimmungskauf, 375 1 Betriebseinstellung und Besserungsschein, 346 84 Betriebszugehörigkeit — des Geschäfts, 343 10 — Vermutungen für und gegen Kaufmann, 344 1 Bewegliche Sachen, Waren als —, 377 5 Beweis für Handelsbrauch, 346 32 Beweisfunktion des Frachtbriefs, 426 3 Beweisurkunden, 369 19 — kaufmännisches Bestätigungsschreiben als —, 346 49,59 Beweiszweck der Schriftformklausel, Einl. vor 343 20 Bietungsgarantie, Anh. zu 372 V 9 Bildschirm-Giroverkehr, Anh. zu 3721 22 Binnengewässerbeförderung, Vor 425 3 Binnenschiffahrtsverkehr, Frachtführerhaftung, 429 35 Blanketturkunde, Bürgschaft, 349 31 Blankoindossament, 365 5 Börsenmarkt und Wettbewerbssituation, 400-402 1 Börsenpreis, 373 1 8 Börsentermingeschäft, Kontokorrenteinstellung, 355 15 Börsentermingeschäftsfähigkeit, Einl. vor 343 14 Börsenterminhandel, Fixgeschäft, 376 1 Bonitätsgefahr beim Kommissionsgeschäft, 393 1 Branchen und Sorgfaltsmaßstab, 347 26 Branchenüblichkeit von AGB-Klauseln, Einl. vor 343 51 Bremer Arbitrage, 346 78 Bretton-Woods-Abkommen, 361 9 Bringschuld, 360 9 Bruchteilsgemeinschaft oder Gesamthand, Anh. zu 372 II 17 Brutto für Netto, Handelsklausel, 346 85 btx-Verfahren, Anh. zu 372 1 22 Buchgeldleistungspflicht, Anh. zu 372 III 31 Bürgenhaftung, 394 2 Bürgerliches Gesetzbuch — Gattungsschuld, 360 1 — Gutglaubensschutz, 366 3 — Handelsgeschäfte, Einl. vor 343 5 — Währungsschulden, 361 6

Stichwortverzeichnis — Viehmängelrecht, 382 1 Bürgschaft — AGB-Anwendung, 349 43 — Akzessorietät, 349 8, 9, 33 — Anfechtung, 349 50 — auf erstes Anfordern, 349 57 — Anzahlungsbürgschaft, 349 74 — Aufklärung über Bürgschaftsrisiko, 349 47 — auflösend bedingte Verpflichtung, 349 24 — Aufwendungsersatzanspruch, 349 65 — Ausfallbürgschaft, 349 20 — Ausfuhrbürgschaft, 349 76 — auscheidender Gesellschaft, 349 72 —Avalgeschäft, 349 65 — Bauvertrag, 349 74 — für Bestellerzahlungen, 349 75 — Bestimmtheitsgrundsatz, 349 40 — Blanketturkunde, 349 31 — Ehegattenschulden, 349 51 — Einwendungen, 349 50, 53 — Einwendungsausschluß, 349 55 — Erfüllung, 349 59 — Erfüllungsbürgschaft, 349 70, 74 — Forderungsübergang und Rückgriff, 349 61 — Formularvertrag, 349 43 — Garantie und —, Anh. zu 372 V 2 — Garantievertrag, Abgrenzung, 349 79 — Geschäftsverbindung und —, 349 11 — Gesellschafter, bürgender, 349 71 — Gewährleistungsbürgschaft, 349 74 — Gläubigerpflichten, 349 47 — Gläubigerwechsel und Haftungsumfang, 349 45 — Globalbürgschaft, 349 11 — Globalbürgschaft ohne Höchstbetrag, 349 39 — Handelsgeschäft, 349 6; 350 6 — Hauptschuld, 349 33 ff — Hauptschuldner-Bürge, 349 65 — Haustürgeschäft, 349 32 — Hermes-Deckungen, 349 100 — Hinterlegung, 349 60 — Höchstbetragsbürgschaft, 349 13 — internationales Privatrecht, 349 67 — des Kaufmanns, 349 3 — Kondiktionsanspruch gegen Gläubiger, 349 64 — Kontokorrenthaftung, 356 13 — Kontokorrentkredit—,349 11; 356 22 — Kündigung, 349 58 — künftige Forderungen, 349 38 — Mitbürgschaft, 349 25 — Nachbürgschaft, 349 28 — Nebenansprüche des Gläubigers, 349 37 — nichtige Hauptforderung, 349 36 — Rechtsmißbrauch, 349 56

— Rückbürgschaft, 349 29 — Rückgriff, 349 59 — Scheckbürgschaft, 349 94 — Schriftform, 349 31 — Schuldmitübernahme, Abgrenzung, 349 87 — Schuldstatut, 349 67 — Selbstschuldbürgschaft, 349 18 — selbstschuldnerische des Kaufmanns, 349 3 — Sicherungszweck, 349 9, 10 — Sorgfaltspflicht des Bürgen, 349 66 — Subsidiarität, 349 2 — Teilbürgschaft, 349 12 — Treu und Glauben, 349 48 — unbegrenzte Haftung, 349 39 ff — Vergleich, Zwangsvergleich, 349 10 — Verpflichtungserklärung, 349 30 — Vertragserfüllungsbürgschaft, 349 70 — des Vollkaufmanns, 349 5, 31; 350 5 — Wechselbürgschaft, 349 94 — Wegfall der Geschäftsgrundlage, 349 51 — Zahlung auf erstes Anfordern, 349 19 — Zeitbürgschaft, 349 21 — Zweckfortfall, 349 51 Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Anh. zu 3721 1 Bundesbahn, Vor 453 13 — als Kaufmann, 343 5 Bundesbank, Rolle im Giroverkehr, Anh. zu 372 III 2 Bundesbankgenußscheine, 367 3 Bundesbankschecks, Anh. zu 372 III 80 Bundesschuldenverwaltung, Hermes-Deckungen, 349 99 Cash against documents, Handelsklausel, 346 85 Cash on delivery, Handelsklausel, 346 92 Chemische Untersuchung, 377 30 Circa, Handelsklausel, 346 90 Codekarte für Geldausgabeautomaten, Anh. zu 372 III 163 C o m m o n law, Einl. vor 343 84 Container, 377 16 Cost and freight, Handelsklausel, 346 86 Cost, insurance, freight, Handelsklausel, 346 87 COTIF-Übereinkommen, Vor 453 9 Coupons, 367 4 Culpa in contrahendo — Anfechtungsrecht und —, Einl. vor 343 60 — Aufklärungspflichtverletzung und Haftung aus —, Einl. vor 343 60 — Bankvertrag, Anh. zu 3721 5 , 7 1 , 8 2 — Geschäfte, 343 8

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Stichwortverzeichnis — Geschäftsanbahnungsverhältnis, Pflichtverletzung und Haftung aus —, Einl. vor 343 60 — Geschäftsverbindung und Haftung aus —, Einl. vor 343 62,63 — Gewährleistungsrecht und —, Einl. vor 343 60 — Haftung aus — wegen Aufklärungspflicht, 347 59 — Haftung für —, Einl. vor 343 59 — kaufmännische Sorgfaltspflichten, 347 16 — Prospekthaftung, 347 65 — Verletzungserfolg und Rechtswidrigkeit, 347 18 — Vertragsvorstufen und Haftung aus —, Einl. vor 343 58 — Vertrauensschutz und Haftung aus —, Einl. vor 343 69 — Vertreterhaftung für —, Einl. vor 343 59 — Vertragsabschlußerwartung und Schadensersatzpflicht aus —, Einl. vor 343 61 Darlehen, Vorverlegung des Zinslaufs, 354 15 Darlehensrückzahlungsanspruch, Zinsforderungnach Kündigung, 352 31 Darlehensschuldner, Kündigungsrecht, 352 17 Darlehens vertrag, nichtiger—, Rückabwicklung, 352 27 Darlehensvertrag, Stundungsvereinbarung, 352 36 Datenschutz und Bankauskunft, Anh. zu 372 1 64 Datenschutz und Bankvertrag, Anh. zu 372 49 Datenspeicherer und Datenempfänger, Anh. zu 3721 66 Datenübermittlung, nicht durch BDSG gedeckte —, Anh. zu 372 1 66 Dauerschuldverhältnis — Aufklärungspflicht, 347 60 — Bankvertrag, Anh. zu 372 I 6,36 Debitorisches Konto, Kontokorrentkredit als - , 357 23 Deckungskauf, Deckungsverkauf, 376 16 Deckungsverhältnis — Akkreditiv, Anh. zu 372 IV 22, 86 — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 25 — Überweisungsverkehr, Anh. zu 372 III 41 Default-Klausel, 346 131 Deklaratorisches Schuldanerkenntnis, 350 11 Deliktische Haftung, 347 18 — Auskunftshaftung, 347 66 — Eisenbahn, 454 21 — Frachtvertrag, 429 40 — Garantiemißbrauch, Anh. zu 372 V 17 — Lagerhalter, 417 8 786

— Organhandeln, 347 9 — Auftragsinhalt und Akkreditivstrenge, Anh. zu 372IV 31 — Aufwendungsersatz der Bank, Anh. zu 372IV 30 — Avisbank, Anh. zu 372 IV 43,51 — Bank, Prüfungspflicht, Anh. zu 372 IV 37 f — Speditionsvertrag, 414 3 — Testaussagen, unwahre, 347 81 — verkürzter Schutz, 347 46 — Vollmachtsmißbrauch, Anh. zu 372 II 32 Delivered at frontier, Handelsklausel, 346 108 Delivered duty paid, Handelsklausel, 346 109 Delkrederehaftung, Kommissionsgeschäft, 394 1 Delkredereprovision, 394 7 Delkredere-Vertrag, 349 89 Depotscheine, 369 19 Deutsche Bundesbahn, 343 5; Vor 453 13 Deutsche Bundesbank, 343 5 — Genehmigung von Wertsicherungsklauseln, 361 21 — Gesetz über die—, 361 8 Deutsche Bundespost, 343 5 Deutsches Devisenrecht, 361 11 Deutsches Währungsrecht, 361 8 ff Devisenkollisionsrecht, 361 11 Devisenrecht, 361 11 Devisenterminhandel, Fixgeschäft, 376 1 Devisenverträge, 361 13 Dienstleistungsanspruch, unpfändbarer, 357 18 Dienstleistungszeugnis, 347 78 Dienstvertrag, Speditionsrecht, Vor 407 12 Differenzgeschäft, Kontokorrenteinstellung, 355 15,21 Disagio, 352 2 Diskriminierungsverbot, Einl. vor 343 7, 64 Dispositionskredit, 357 24 Distanzgeschäft, 346 65, 66 Distanzkauf, 379 3 — Notverkauf, 379 13 Dokumente gegen Akzept, Handelsklausel, 346 93 Dokumenten-Akkreditiv, 349 90 — Abtretung, Anh. zu 372 IV 75 f — Akkreditivanspruch, Anh. zu 372 IV 50 — Akkreditivbank und Zweitbank, Anh. zu 372IV 26,27 — Akkreditiv und Kaufpreisforderung, Anh. zu 372IV 84 — Akzeptierungsakkreditiv, Anh. zu 3 7 2 I V 58 — Anspruchsinhalt, Anh. zu 3 7 2 I V 56 — Anweisung und —, Anh. zu 372 IV 22 — Arrest, Anh. zu 372IV 97 — Aufrechnung der Bank, Anh. zu 372 IV 71

Stichwortverzeichnis — Auftrag, A n h . zu 372 IV 29 — Auftragsinhalt und Akkreditivstrenge, A n h . zu 372 IV 31 — Aufwendungsersatz der Bank, A n h . zu 372IV 30 — Avisbank, A n h . zu 372 IV 43,51 — Bank, Prüfun^spflicht, A n h . zu 372 IV 37 f — Befristung, A n h . zu 372 IV 54 — Bereicherungsausgleich, A n h . zu 372IV 86 — Bestätigende Zweitbank, A n h . zu 372 IV 43 — Bestätigung durch Zweitbank, A n h . zu 372 IV 51 — clean documents, A n h . zu 372 IV 39 — Deckungsverhältnis Importeur—beauftragte Bank, A n h . zu 372IV 22, 86 — Dokumente, akkreditivkonforme, A n h . zu 372 IV 68 — Dokumentenarten, A n h . zu 372 IV 59 — Dokumentenprüfung, A n h . zu 372 IV 41 — Dokumentenstrenge, A n h . zu 372 IV 40, 68 — Dokumentenunstimmigkeit, A n h . zu 372IV 70 — Dreipersonenverhältnis, A n h . zu 372 IV 22 — Durchkonnossement, A n h . zu 372IV 63 — Einheitliche Richtlinien der IntHK, A n h . zu 372 IV 20,23 — Einstweilige Verfügung, A n h . zu 372 IV 93 ff — Einwendungsausschluß, A n h . zu 372 IV 72 — Erfüllung, A n h . zu 372IV 84 — Exportgeschäft, A n h . zu 372 IV 81 — Fälschungsrisiko, A n h . zu 372 IV 42 — Freizeichnungen für Bank, A n h . zu 372IV 34 — Funktion, A n h . zu 372IV 20 — Gegenakkreditiv, A n h . zu 372 IV 80 — Geschäftsbesorgung, A n h . zu 372 IV 29 — Handelsrechnung, A n h . zu 372 IV 60 — Kaufpreisforderung und Akkreditiv, A n h . zu 372 IV 84 — Kreditfunktion, A n h . zu 372 IV 21 — Kunde—Zweitbank-Verhältnis, A n h . zu 372IV 47 — Mängel der Ware, A n h . zu 372 IV 90 — Mißbrauch, A n h . zu 372 IV 88 — Mitteilung der Eröffnung, A n h . zu 372 IV 35 — Negoziierungsakkreditiv, A n h . zu 372 IV 58 — Pfändung des Auszahlungsanspruchs, A n h . zu 372 IV 79 — Recht, anwendbares, A n h . zu 372IV 26 — Remboursanspruch, A n h . zu 372 IV 45, 46 — Seekonnossement, A n h . zu 372 IV 62 — Sorgfaltspflichten der Bank, A n h . zu 372 IV 33

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Standby letters of credit, A n h . zu 372 IV 67 Transportdokumente, A n h . zu 372IV 61 Übertragung, A n h . zu 372 IV 75 f Valutaverhältnis Exporteur—Importeur, A n h . zu 372IV 22,81,86 Verfalldatum,Anh.zu372IV 53 Versicherungsdokumente, A n h . zu 372IV 65 Ware und —, A n h . z u 3 7 2 I V 38 Wechselakzept als geschuldete Leistung, A n h . zu 372 IV 58 Widerruf, A n h . zu 372IV 30 Widerruflichkeit, Unwiderruflichkeit, A n h . zu 372IV 52 Zahlungssicherungsfunktion, A n h . zu 372IV 21 Zahlstelle, A n h . zu 372 IV 43 Zug-um-Zug-Leistung, A n h . zu 372IV 21 Zweitbank, Einschaltung, A n h . zu 372 IV 43 Zweitbank als Erfüllungsgehilfe, A n h . zu 372 IV 48

Dokumenteninkasso — Bank, Ausführung des Inkassoauftrags, A n h . zu 372IV 12 — Bank, Rechtsstellung vor Erlangung des Erlöses, A n h . zu 372IV 15 — Dokumentenverlust, A n h . zu 372IV 16 — ERI, A n h . zu 372 IV 5 — Exporteur—Einreicherbank-Verhältnis, A n h . zu 372IV 7 — Exporteur und zweitbeauftragte Inkassobank, A n h . zu 372 IV 17 — Exporteursicherung, A n h . zu 372 IV 2 — Exportgeschäft, A n h . zu 372 IV 19 — Freizeichnungen der Bank, A n h . zu 372 IV 9 — Inkasso, sonstiges und —, A n h . zu 372 IV 3 — Inkassobanken, Einschaltung weiterer, A n h . zu 372 IV 16 — Inkassobank, Stellung, A n h . zu 372 IV 18 — Inkassoermächtigung § 185 BGB, A n h . zu 372 IV 13 — Käufersicherung, A n h . zu 372IV 2 — Konkurs des Einreichers, A n h . zu 372IV 14 — Kreditlinie, A n h . zu 372 IV 14 — Recht, anwendbares, A n h . zu 372 IV 6 — Risikozuweisungen an Exporteur, A n h . zu 372 IV 9 — Zahlungsabwicklung im Exportgeschäft, A n h . zu 372IV 1 — Zug-um-Zug-Leistung, A n h . zu 372 IV 2 Doppelermächtigung, Scheck als —, Anh. zu 372 III 78 787

Stichwortverzeichnis Doppelmangel im Überweisungsverkehr, Anh. zu 372 III 42 Doppelpfändung, 357 16 Draufgabe, 348 25 Drittschadensliquidation — Ausführungsgeschäft bei Kommission, 383 14 — Lagerhalter, 416 13 ff Drittwiderspruchsklage, Kommissionsgeschäft, 392 5 Durchführungsweisungen an den Kommissionär, 385 3 Durchgangserwerb bei Einkaufskommission, 383 15 Durchkonnossemente bei Akkreditiv, Anh. zu 372IV 63 Durchschnittsqualität, 360 4

EDV-Zahlungsverkehr, Anh. zu 372 III 3 Effektenkommission, 394 1 Effektivklauseln bei Bankgarantie, Anh. zu 372 V 48 Effektivzins, 352 9 Ehegattenschulden, Bürgschaft, 349 51 Eigene Angelegenheiten, Sorgfalt in —, 347 32 Eigenhändigkeit, Schriftform, 344 9 Eigenhändler, Kommissionsgeschäft oder —, 383 1,4 Eigentümerstellung des Kommissionärs, 398 1 Eigentum, Versenders am Speditionsgut, 410 4 Eigentum, Zurückbehaltungsrecht am Schuldn e r - , 3 6 9 24 Eigentumswohnungen, Herstellung, Einl. vor 343 73 Einkaufskommission — Durchgangserwerb, 383 15 — Gewährleistungsrechte des Kommittenten, 391 1 Einlageforderung, Kontokorrenteinstellung, 355 13 Einlagengeschäft der Banken, Anh. zu 372 II 1 Einreicher des Schecks, Anh. zu 392 III 116 Einseitige Handelsgeschäfte, 345 2 — Gattungsschuld, 360 12 — Handelskauf, 373 2 — Leistungsmodalität, 358 6 Einstweilige Verfügung — Akkreditiv, Anh. zu 372IV 93 ff — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 70 Einwendungen — Akkreditiv, Anh. zu 372IV 72 — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 54 ff — des Bürgen, 349 50,53 — Scheckgarantie, Anh. zu 372 III 128 788

Einwendungsausschluß — Akkreditivanspruch, Anh. zu 372IV 72 — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 54 — kaufmännische Orderpapiere, 364 11 — Kreditkarteninhaber, Anh. zu 372 III 150 Einwendungsdurchgriff bei finanziertem Abzahlungskauf, Anh. zu 372 1 76 Eisenbahnbeförderung — Beförderungspflicht, 453 1 ff — COTIF-Übereinkommen, Vor 453 9 — Deutsche Bundesbahn, Vor 453 13 — Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs, Vor 453 11 — EVO als Grundlage, Vor 453 4; 458 1 ff — Frachtbrief, 426 1 — Gehilfenhaftung, 456 1 ff — Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen, Vor 453 6 — Haftung der Eisenbahn, 454 1 ff — HGB-Regelung, Vor 453 1 — internationale Beförderung, Vor 453 8 — Kontrahierungszwang, Vor 453 2; 453 2 — Lieferfristüberschreitung, 455 1 ff — Personenbeförderung, 460 1 — Pfandrecht, 457 1 — Reisegepäck, 459 1 ff Eisenbahnverkehrsordnung (EVO), Vor 453 4; 458 1 ff Eltern, Konto des Kindes, Anh. zu 372 II 30 Empfänger — der Banküberweisung, Anh. zu 372 III 19 ff — des Frachtgutes, 435 1 Empfängerweisungsrecht beim Frachtvertrag, 434 lff Entgeltlichkeit kaufmännischer Tätigkeit, 354 1 Engste Verbindung, Rechtswahl nach —, Einl. vor 343 85 ERA (Dokumentenakkreditiv), Anh. zu 372IV 23 Erbschaft, Kontovererbung, Anh. zu 372 II 34 Erfüllung — Akkreditivstellung, Anh. zu 372 IV 84 — Bürgschaft, 349 59 — Lastschrifteinzug, Anh. zu 372 III 74 — Lieferungsabweichung mit Ausscheiden der - , 3 7 8 34 — Scheckhingabe, Anh. zu 372 III 120 — Überweisung, Anh. zu 372 III 37 Erfüllungsbürgschaft, 349 70, 74 Erfüllungsgehilfe des Kaufmanns, Sorgfalt, 347 6 Erfüllungsgehilfe oder Substitution, Anh. zu 372 V 43 Erfüllungsort, Kommissionsgeschäft, 383 8

Stichwortverzeichnis — Maßeinheit, Zeitrechnung und Währung, 361 l f f Erfüllungsrisiko und Garantie, Anh. zu 372 V 10 ERI (Inkasso von Wertpapieren), Anh. zu 372IV 5 Erklärungsfiktion, 362 3 — beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben, 346 49 Erwerbermodelle, Finanzierung, Anh. zu 3721 77 ETA-Meldung, Handelsklausel, 346 94 Eurocheque-Karte, Anh. zu 372 III 125 Europäisches Währungssystem, 361 10 Europäischer Wechselkursverbund, 361 10 Euroscheckeinlösung, 357 12 EWG-Vertrag, 361 10 Exportförderung, s. Hermes-Deckungen Exportgeschäft, Anh. zu 372IV 19,81 — Sicherungsformen, 349 76 — Zahlungsabwicklung, Anh. zu 372 IV 1,20 Exportkreditversicherungssystem, 349 98 Fabrikant als Kaufmann, Einl. vor 343 71 Fabrikationsrisiko, Hermes-Deckungen, 349 101,103 Fachleutehaftung, 347 64 Facultas alternativa, Fremdwährungsschuld, 361 6 Facultas alternativa, Münzsortenschuld, 361 7 Fälligkeit — der Forderung, 353 4 — Kassa-Klausel, 346 113 — Verzinsungspflicht, 353 6 — und Zurückbehaltungsrecht, 353 5 Fälschungsrisiko — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 30 — Banküberweisung, Anh. zu 372 III 10 — Bankvertrag, Anh. zu 3721 20 — Dokumentenakkreditiv, Anh. zu 372 IV 42 — Kreditkarte, Anh. zu 372 III 153 — Scheck, Anh. zu 392 III 97,131 Fahrlässigkeit, Freizeichnung, 347 39 ff Fahrlässigkeitsbegriff, 347 17 ff Fahrlässigkeitsfeststellung, 347 20 Fahrlässigkeitshaftung, 347 17 ff Fahrlässigkeitsmaßstab, 347 1,20 Falsus procurator, Kreditaufnahme, Anh. zu 372 II 33 Fédération Internationale des Ingenieurs — Conseils, 346 30 FIDIC, Anh. zu 372 V 50 Finanzierter Abzahlungskauf, Bankpflichten, Anh. zu 3721 76

Finanzierter Immobilienkauf, Anh. zu 3721 77 Finanzkreditdeckung, 349 103 Firmenkarte, Anh. zu 372 III 149 Fix, Handelsklausel, 346 96 Fixgeschäft, 358 3 Fixhandelskauf, 376 1 ff Flaschendarlehen, 380 8 FOB Flughafen, Handelsklausel, 346 98 Forderung — im Kommissionsverhältnis, 392 2 — Konto und Inhaber der —, Anh. zu 372 II 14 Forderungsgarantie, 349 83; Anh. zu 372 V 2 Forderungspfändung, kontokorrent, 357 2 FOR/FOT, Handelsklauseln, 346 98 Form, Handelsgeschäfte, Einl. vor 343 18 Formmangel, Überwindung, Einl. vor 343 23 Formnichtigkeit, Uberwindung, Einl. vor 343 23 Frachtbrief,426 l f f Frachtfrei, Handelsklausel, 346 100 Frachtfrei versichert, Handelsklausel, 346 100 Frachtführer, 407 5 — Beförderung als Hauptpflicht, 425 9 — Begleitpapiere, Übergabe an —, 427 1 — Begriff, 425 1 — Besitz, 425 6 — Frachtbriefverlangen, 426 7 — Haftung,429 l f f — Pflichten, 425 19 — Unterfrachtführer, 432 1 ff; 449 1,2 Frachtgut, Frachtführerhaftung, 429 4 ff Frachtkostenersatz, Spediteur, 408 31 Frachtrecht, Umgebung, 425 10 Frachtrecht, Wertpapiere, 363 18 Frachtvertrag — Abladevorgang, andauernder, 448 2 — Ablieferung, 429 12 — Ablieferung, sukzessive, 448 3 — Ablieferungshindernis, 437 1 — Ablieferungsort, 435 8 — Abschluß, 425 11 — Absender, Verfügungsrecht, 433 1 ff — Absender—Frachtführer-Verhältnis, 446 11 — Absenderpflichten, 425 22 — Absenderweisung, unausführbare, 437 14 — Ankunft des Gutes, 435 7 — Annahme des Frachtguts, Frachtbriefes, 436 1 — Annahme des Frachtguts, Folgen, 438 4 — Annahmeverweigerung des Empfängers, 437 5 — Auslieferungsanspruch, 435 13; 446 6 — Beendigung, 425 15 789

Stichwortverzeichnis — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

Beförderungshindernisse, zeitweilige, 428 5 Beförderungsmittel, 425 5 Benachrichtigungspflicht, 437 17 Beschädigung des Frachtguts, 429 6; 430 15 Besitzübernahme, 436 5 Billigung der Frachtführerleistung, 438 1 deliktische Haftung, 429 40; 430 8 Eisenbahnbeförderung, s. dort Empfänger als Drittberechtigter, 435 1 Empfängerlegitimation, 447 1 ff Empfängerpflichten, 425 22 Empfängerrechte, Inhalt und Ausübung, 435 11 Empfängerrechte, Wegfall, 435 19 Empfängerweisungsrecht, 434 1 ff Entlastungsbeweis, 429 19 Erfüllung, 433 11 Form, 425 12 Frachtbrief, Annahme, 436 1 , 4 , 1 1 Frachtbriefübergabe, 433 14 Frachtführer—Absender-Verhältnis, 446 11 Frachtführer, letzter, 441 5 Frachtführer, mehrere, 441 1 ff Frachtführer, Rechtswahrungspflicht, 442 1 Frachtführer, Rückgriffsverlust, 442 6 ff Frachtführerpfandrecht, 440 1 ff Frachtführerpfandrecht und andere handelsrechtliche Besitzpfandrechte, 443 1 ff Frachtführerpflichten, 425 19 Frachtgut, Haftung für Verlust oder Beschädigung, 429 4 ff; 430 l f f Frachtgut, Sachverständigenfeststellung, 438 12 Gehilfenverschulden, 431 1 ff Gelegenheitsfrachtführer, 451 l f f gemeiner Wert des Frachtguts, 430 10 Haftungsbeschränkungen, 430 1 ff Hinterlegung, 437 11 Kontrahierungszwang, 425 11 Kostbarkeiten, bedingte H a f t u n g , 429 25 Kunstgegenstände, 429 29 Ladeschein, 444 1 ff; 445 l f f Ladeschein als Traditionspapier, 450 1 ff

— Ladeschein und —, 446 1 ff — — — — — — — — —

Ladeschein, Rückgabe, 448 1 Ladeschein, Verlust, 448 5 Leutehaftung, 431 4 Lieferzeit, 428 1 Lieferzeit, Versäumung, 429 17 Lohnfuhr oder —, 425 8 Mehrheit von Frachtführern, 441 1 ff Notverkauf, 437 16 Ortsgebrauch und Lieferzeit, 428 3

— Pfandrecht des Frachtführers, 440 1 ff 790

— Pfandrechte, Rangverhältnis verschiedener, 443 l f f — Rechtserwerb des Empfängers, 435 5 — Rückfragepflicht, 437 3 — Rücktritt, 425 17; 428 5 — Sachverständigenfeststellung zum Frachtgut, 438 12 — Sonderfrachtrecht und Haftung, 429 33 — Unterfrachtführer, 441 6 — Untersuchung des Frachtguts, 438 13 — Verfügungsrecht des Absenders, 433 1 ff — Verjährung, 439 1 — Verlust des Frachtguts, 429 5 — Verlust, teilweiser des Frachtguts, 430 9 — Vertragshaftung, allgemeine, 429 38 — Vertrag zu Gunsten Dritter, 436 1 — Weisungsrecht des Empfängers, 434 5 — Werkvertrag, 425 3 — Zahlungspflicht, 436 4 , 1 3 ; 446 6, 8 — Zug-um-Zug-Frachtführerverpflichtung, 448 1 — Zug-um-Zug-Leistung, 435 16 — Zwischenfrachtführer, 441 6 Free alongside ships, Handelsklausel, 346 95 Free on board, Handelsklausel, 346 97 F r e i - B e s t i m m u n g s o r t , Handelsklausel, 346 102 Freibleibend, Handelsklausel, 346 104 F r e i - F r a c h t f ü h r e r , Handelsklausel, 346 103 Freight or C a r r i a g e and I n s u r a n c e paid to, Handelsklausel, 346 106 Freight prepaid, Handelsklausel, 346 107 Freihändiger V e r k a u f , Handelskauf, 373 17 Freizeichnung — durch AGB-Klausel, 347 41 — für Verschuldenshaftung, 347 39 F r e m d w ä h r u n g s s c h u l d , 361 6 — Begriff, Zulässigkeit, 361 16 — Klage, Vollstreckung, 361 17 — Valutaklausel, bloße, 361 16 — Währungsrecht und —, 361 8 ff F r e m d k o n t o , A n h . zu 372 II 18 Frist — Bankgarantie, A n h . zu 372 V 52 — Warenuntersuchung beim Handelskauf, 377 22 Frühstückskartell, Einl. vor 343 57

G a r a n t i e , s. Bankgarantie G a r a n t i e für Kontokorrenthaftung, 356 13 G a r a n t i e bei Kreditkarte, A n h . zu 372 III 144 G a r a n t i e als selbständiges Versprechen, 348 23 G a r a n t i e , vertragliche, 347 38 G a r a n t i e h a f t u n g , 394 2 G a r a n t i e s t a t u t , A n h . zu 372 V 15

Stichwortverzeichnis Garantievertrag — Ausbietungsgarantie, 349 84 — Bürgschaft, Abgrenzung, 349 79 — Forderungsgarantie, 349 83 — Herstellergarantie, 349 85 — Leistungsgarantie, 349 85 — Schuldbeitritt, Abgrenzung, 349 88 — Sicherungszweck, 349 80 — Verhaltensgarantie, 349 84 G a t t u n g s k a u f , aliud, 378 6 G a t t u n g s k a u f , aliud, Rechtsfolgen, 378 27 Gattungsschuld — — — — — — — — — —

Absonderungshandlung, 360 9 Angebot, 360 9 Beschaffungspflicht, 360 6 beschränkte, 360 2, 7 nach B G B , 360 1 Bringschuld, 360 9 höhere Gewaltklausel, 346 112 Handelsgeschäft, 360 12 Handelsgut, 360 10 Handelsgut mittlerer Art und Qualität, 360 11 — Handelsverkehr, 360 10 — Holschuld, 360 9 — Konkretisierung, 360 8 — Leistungsgegenstände, 360 3, 12 — Leistungspflicht, 360 4 — Lieferung vorbehalten, 346 118 — Musterverkauf, 360 14 — Preisgefahr, 360 8 , 9 — nach Qualitätsmerkmalen, 360 4 — Qualitätsvereinbarungen, 360 13 ff — Sachgefahr, 360 8 , 9 — Schickschuld, 360 9 — technische N o r m e n , 378 8 — tel-quel-Klausel, 360 14 — Überseehandel, 360 9 — Vorratsschuld, 360 7 — Wegfall der Geschäftsgrundlage, 360 6 G e f ä h r d u n g s h a f t u n g , 347 33, 37 Gefälligkeitsverhältnis, Einl. vor 343 56; 347 4 0 , 5 2 G e f a h r t r a g u n g s r e g e l u n g , Handelsklausel, cif a l s - , 3 4 6 88 G e f a h r t r a g u n g s r e g e l u n g , Kostentragungsklausel als —, 346 101 Gegenakkreditiv, A n h . zu 372 IV 80 Gehilfenhaftung — Akkreditiv, A n h . zu 372 I V 48 — Bankgarantie, A n h . zu 372 V 37 ff — Eisenbahnbeförderung, 456 1 ff — Frachtvertrag, 431 4 G e k o r e n e Orderpapiere, s. Orderpapiere, gekorene

G e l d a b h e b u n g beim Geldausgabeautomaten, A n h . zu 372 III 162 G e l d a u s g b e a u t o m a t , A n h . zu 372 III 161 ff G e l d e n t w e r t u n g s p r o b l e m , 361 19 Geldforderung — Begriff, 353 2 — gesetzliche Anpassung, 361 27 — Nominalismus, 361 18 — Währung, 361 5 — Wertsicherung, 361 18 Geldschuld — Divisenrecht, 361 12 — als Holschuld bei Lastschrifteinzug, A n h . zu 372 III 70 — Kollisionsrecht, 361 14 — Scheckzahlung, A n h . z u 372 III 118 — Schickschuld, A n h . zu 372 III 33 — Tilgung durch Uberweisung, A n h . zu 372 III 31 — Valutaklausel, 361 16 Gelegenheitsfrachtführer, 451 1 Gelegenheitskommissionär, 406 3 Gelegenheitslagerhalter, 416 1 Gelegenheitsspediteur, 415 1 Geliefert G r e n z e , Handelsklausel, 346 108 Geliefert verzollt, Handelsklausel, 346 109 Gemeiner Wert, Frachtgut, 430 10 G e m e i n s c h a f t s k o n t o , Zwangsvollstreckung, 357 6 G e n e h m i g u n g im Einzugsermächtigungsverfahren, A n h . zu 372 III 55 G e n e h m i g u n g s f i k t i o n , Kommissionsgeschäft, 386 4 Gentlemens' A g r e e m e n t , Einl. v o r 343 57 G e p ä c k t r ä g e r , 456 5 Gerichtliche Feststellung, Handelsbrauch, 346 31 G e s a m t g l ä u b i g e r s c h a f t bei O d e r - K o n t o , A n h . zu 372 II 14 G e s a m t h a n d oder Bruchteilsgemeinschaft, A n h . zu 372 II 17 G e s a m t h a n d s e i g e n t u m , Zurückbehaltungsrecht am Schuldner—, 369 25 G e s a m t s c h u l d n e r , Kontokorrent, 356 5 G e s c h ä f t , Begriff, Einl. v o r 343 1; 343 7 G e s c h ä f t , f ü r wen es a n g e h t , 383 16 G e s c h ä f t s a n b a h n u n g s v e r h ä l t n i s , Haftung aus Culpa in contrahendo, Einl. vor 343 60 Geschäftsbesorgung — Ablehnung, 362 2 — Akkreditiv, A n h . zu 372 IV 29 — Avalgeschäft, 349 65 — Dokumenteninkasso, A n h . zu 372 I V 7 — Garantie, 349 82 791

Stichwortverzeichnis — Garantieauftrag an Bank, Anh. zu 372 V 25 — Kommissionsvertrag, 383 6 — Kreditauftrag, 349 77 — Kreditkarte, Anh. zu 372 III 146 — Lagerhalter, 416 11 — Scheckvertrag, Anh. zu 372 III 85 — Speditionsgeschäft als —, Vor 407 12 Geschäftsbeziehung, Anh. zu 372 I 6 Geschäftsführer, Eigenhaftung, 347 10 Geschäftsführer, Sorgfaltsmaßstab, 347 5 Geschäftsgrundlage, Wegfall, Einl. vor 343 28,34 Geschäftstypen, 346 4 — Sorgfaltsmaßstab, 347 29 Geschäftsverbindung — Ablehnungsangebot, 362 8 — Aufklärungspflicht aus—,347 60 — Begriff, 355 5 — Bürgschaft und—,349 11 — als gesetzliches Schuldverhältnis, Einl. vor 343 62 — mit Kaufmann, 355 6 Gesellschaftsverträge, Inhaltskontrolle, Einl. vor 343 10 Gesetz und Handelsbrauch, 346 7 Gesetzliche Pfandrechte — Entstehung, 366 25 — Frachtführer, 440 l f f — Gutglaubensschutz, 366 24 ff — Kommissionsgeschäft, 397 1 — Lagerhaltung, 421 1 — des Spediteurs, 410 1 ff Gesetzlicher Vertreter des Kaufmanns, Sorgfalt, 347 5 Gespaltene Rechtswahl, Einl. vor 343 79 Gewährleistungsansprüche, teile quelle-Klausel, 346 130 Gewährleistungsausschluß, AGB-Klausel, 346 110 Gewährleistungsbürgschaft, 349 74 Gewährleistungsgarantie, Anh. zu 372 V 11 Gewährleistungsrecht — Haftung aus cic und —, Einl. vor 343 60 — Kommittent im Verhältnis zum Kommissionär, 391 1 Gewerbebetrieb, Begriff, Einl. vor 343 75 Gewerbsmäßige Lagerhaltung, 416 6 Gewinnanteilscheine, 367 4 Gewinnbeteiligungsklauseln, 361 23 Gewöhnliche Geschäftszeit, 358 7 Gewohnheitsrecht im Handel, 346 15 Girokonto, Anh. zu 372 II 4 — Abtretung, Anh. zu 372 II 34 — und Geldausgabeautomat, Anh. zu 372 III 161 792

— und Gutschrift, Anh. zu 372 III 22 — Periodenkontokorrent, 355 29 — s. auch Bankvertrag, Konto Giroüberweisung, Anh. zu 372 III 4 ff Giroverkehr, Anh. zu 372 III 1 ff Girovertrag, Auszahlungsanspruch, 355 30 Girovertrag und Uberweisungsauftrag, Anh. zu 372 III 4 Gläubigerverzug, Leistung innerhalb/außerhalb gewöhnlicher Geschäftszeit, 358 8 Gläubigerwechsel und Bürgschaftshaftung, 349 45 Gläubigerwechsel, kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 369 11 Globalbürgschaft, 349 11 Globalbürgschaft ohne Höchstbetrag, 349 39 Grobe Fahrlässigkeit, 347 31 Grundpfandbriefe, 369 19 Grundschuld und Kontokorrentsicherung, 356 21 Gültigkeitseinwendungen bei kaufmännischen Orderpapieren, 364 14 Güterbeförderung, 425 4 Güterbeförderungsrecht, Vor 425 1 Güterbeförderungsrecht, Zersplitterung, Vor 425 9 Güterfernverkehr — Abschluß des Vertrages, 425 12 — Frachtbrief, 426 1 — innerdeutscher, Vor 425 6 — mit Kraftfahrzeugen, Vor 453 6 — Tarife, 425 22 Güterlagerung, Güteraufbewahrung, 416 2 Güternahverkehrsrecht, Vor 425 5 Güterversendung, 407 4 Güterversicherung, Speditionsvertrag, 408 25 Gutgläubiger Erwerb — Erweiterung für Handelsverkehr, 366 1 — Inhaberpapiere, 367 1 — kaufmännische Orderpapiere, 367 1 — Zurückbehaltungsrecht, 372 1 Gutgläubigkeit — bei Übereignung, 366 8 ff — bei Verpfändung, 366 14 Guter Glaube — Gegenstand, 366 15 ff — an Kaufmannseigenschaft, 366 4 — an Verfügungsmacht, 366 30 Gutglaubensschutz — nach B G B , 366 23 — bei gesetzlichen Pfandrechten, 366 24 ff — Kaufmann als Veräußerer, Verpfänder, 366 4 — Orderpapiere, 365 13 Guthaben bei Banken, Anh. zu 372 II 1

Stichwortverzeichnis Gutschrift im Giroverkehr, Anh. zu 372 III 21 ff — im Lastschriftverfahren, Anh. zu 372 III 66 — Scheckbetrag, Anh. zu 392 III 114 — Stornorecht, Anh. zu 372 III 26 — und Valutaverhältnis, Anh. zu 372 III 31 — Zinsberechnung und Wertstellung, Anh. zu 372 III 24 Gutschriftenpfändung, 357 17 Haager Kaufrecht von 1964,346 7 Haftung — AGB-Ausschluß, 347 41 — für Auskunft, s. Auskunftshaftung — der Bank, s. Bankvertrag — Berufshaftung, 347 64 — für culpa in contarhendo, Einl. vor 343 59 — Delkrederehaftung, 394 1 — Fälle verschärfter—, 347 33 — Gefährdungshaftung, 347 33 — Gesellschafter als Bürge, 349 71 — Handelsgesellschaften für Delikt, 347 9 — Lagerhalter, 417 1 ff — Produzentenhaftung, 347 34 f — Prospekthaftung, 347 65 — Spediteur, 408 14 ff — aus Vertrauen, Einl. vor 343 68; 347 47 Haftungsvertreter, 347 9 Hamburger Arbitrage, 346 78 Handelsbrauch — ADSp-Problematik, 407 15 — A G B , Abgrenzung, 346 21 — AGB-Inhaltskontrolle und Berücksichtigung von —, Einl. vor 343 53 — AGB-Kontrolle und —,346 26 — A G B und - , 3 4 6 5 — AGB-Verwendung, Einl. vor 343 41 — Akkreditiv (ERA), Anh. zu 372 IV 23 — Anerkennung, 346 23 — Anfechtung eigener Erklärung bei Unkenntnis des —,346 5 — Anschauungen des Handelsverkehrs, 346 20 — Anwendungsbereich, 346 3 — ausländischer, 346 13 — Auslegungshilfe, 346 2, 3 — Ausschluß, 346 6 — automatische Geltung, 346 5 — Begriff, 346 1 — Beweis, 346 32 — Billigung, 346 16 — Billigung, 346 23 — dispositives Recht, Wirkung ähnlich wie —, 346 16 — Entstehung, 346 22 — ergänzende Vertragsauslegung nach—, 346 3

— gerichtliche Feststellung, 346 31 — gerichtsbekannter, 346 32 — Gesetz und —, 346 7 — Handelsgewohnheitsrecht, 346 15 — Handelsklauseln und —, 346 67 — Handelsübung, 346 19 — Hotelreservierungsvertrag, 346 2 — IHK-Gutachten, 346 33 — inhaltliche Bewertung, Maßstäbe, 346 25 — internationaler, 346 14 — keine Rechtsqualität, 346 16 — Kenntnis nicht erforderlich, 346 5 — Leistungszeit, 358 4; 359 1 — lokaler, 346 11 — Minderkaufmann, 346 8 — Nachweis, 346 33 — Nichtkaufmann, 346 9 — normative Qualität, 346 2 — normative Schranken, 346 24 — Parteivereinbarung und —, 346 5 — persönlicher Anwendungsbereich, 346 8 — räumlich-sachlicher Geltungsbereich, 346 10 — Rechtsfolgenbestimmung, 346 2, 4 — regionaler, 346 11 — Revisionsinstanz, 346 31 — richterliche Feststellung, 346 25 — Sammlungen, 346 27 — Scheinkaufmann, 346 8 — schriftliche Aufzeichnung, 346 27 — Selbstbelieferungsklausel, 346 2 — Sittenwidrigkeit, 346 24 — Tatsache, 346 1 — tatsächliche Übung, 346 22 — Transformationswirkung, 346 2 — Treu und Glauben und —, 346 24 — Usance, 346 18 — Verkehrsanschauung, 346 20 — Verkehrssitte, Fortentwicklung, 346 9 — Wettbewerbsregeln, 346 28 Handelsgeschäfte — Abschlußfreiheit, Einl. vor 343 6 — Abwicklungsgeschäfte als —, 343 14 — AGB-Einbeziehung, Einl. vor 343 39 — Allgemeines Vertragsrecht, Einl. vor 343 6 — Arten, 345 1 — Auslegung, Einl. vor 343 25 — Automatikklauseln, Einl. vor 343 33 — Begriff, 343 2 ff; 347 12 — beiderseitige, 345 5; 346 8 — Besitzerlangung aufgrund —, 369 23 — Betriebszugehörigkeit, 343 10 — Betriebszugehörigkeit, erweiterter Begriff, 343 17 — Betriebszugehörigkeit, Vermutungen, 344 l f f 793

Stichwortverzeichnis — BGB-Bedeutung, Einl. v o r 343 5 — Börsentermingeschäftsfähigkeit, Einl. vor 343 14 — Bürgschaft, 349 6; 350 6 — einseitige, 345 2 — Formerfordernisse, Einl. v o r 343 18 — Gattungsschuld, 360 12 — Handelskauf, 373 1 , 2 — Hilfsgeschäfte a l s — , 3 4 3 12 — Inhaltsfreiheit, Einl. v o r 343 8 — Kaufmannbeteiligung, 343 3 ff — Leistungsmodalität, 358 1 ff — Leistungszeit, 358 2 — Minderkaufmann, 343 3; 345 5 — Nebengeschäfte als —, 343 12 — Neuverhandlungsklauseln, Einl. vor 343 34 — N o r m z w e c k , Einl. vor 343 3 — persönlicher Anwendungsbereich, Einl. v o r 343 4 — Privatautonomie, Einl. v o r 343 6 — Privatgeschäfte, Abgrenzung, 343 15 ff — Privatgeschäft oder —, 344 7 — Privatpersonen, Einl. vor 343 4 — Rechtsbindungswille, mangelnder, Einl. vor 343 56 — Rechtsfähigkeit, Einl. v o r 343 12 — Rechtswahl, Einl. v o r 348 78 — sachlicher Anwendungsbereich, 343 1 — Scheinkaufmann, 343 3 — Schuldanerkenntnis, Schuldversprechen, 350 6 — Schuldrecht, allgemeines, Einl. v o r 343 56 — ungewöhnliche Geschäfte als —, 343 13 — Verfügung als —, 366 6 — Vergütungsvereinbarung, Fiktion, 354 3 — Verjährung, Einl. vor 343 70 — Vertragsrecht, allgemeines, Einl. v o r 343 6 — Vertragsschluß, Einl. vor 343 15 — Vertragsstatut internationaler —, Einl. v o r 343 78 — Vertragsstrafenversprechen, 348 14 — Vertreterhandeln, 343 4 — Vorbereitungsgeschäfte, 343 11 — Wechselrechtsfähigkeit, Einl. vor 343 13 Handelsgeschäftlicher Zinsfuß, 352 12 Handelsgesellschaften — Betriebszugehörigkeit von Handelsgeschäften, 344 3 — Eigenhaftung der Geschäftsführer, 347 10 — Handelsgeschäfte einer —, 343 16 Handelsgewohnheitsrecht, 346 15 H a n d e l s g u t , 360 10 H a n d e l s g u t mittlerer A r t u n d Q u a l i t ä t , 360 11 Handelskauf — Ablieferuni; und Riigepflicht, 377 10 794

Ablieferungsort, 377 15 A D H G B - R e g e l u n g , 373 3 Aliud und Gattungskauf, 378 6 Aliud und Mangel, 378 2 Aliud und Stückkauf, 378 4 Aliudlieferung, 378 1 ff Androhung des Selbsthilfeverkaufs, 373 11 Annahmeverzug des Käufers, 373 4 Aufbewahrungspflicht beanstandeter Ware, 379 8 — Ausfallproblem, 377 36 — beanstandete Ware, 379 6 — beiderseitiger, 377 4, 8; 379 1 , 2 — Bestimmungsverkauf, 375 1 — chemische Untersuchung, 377 30 — Deckungsverkauf, Deckungskauf, 376 16 — Distanzkauf, 379 3 , 4 — Erfüllung, nicht gegebene wegen Lieferungsabweichung, 378 34 — Fix 376 1 ff — Flaschendarlehen, 380 8 — freihändiger Verkauf, 373 17 — Gattungskauf und aliud, 378 6 — Handelsgeschäft, 373 1 , 2 — Hinterlegung, 373 6 — leichtverderbliche Ware, 377 23, 38 — Leistungszeit, 376 5 — Mängel, verdeckte, 377 41 — Manko, 378 14 — Maschinenteillieferung, 377 16 — Mehrlieferung, 378 15 — Mengenabweichungen, 378 11 — Notverkauf bei Distanzkauf, 379 13 — öffentliche Versteigerung, 373 15 — Preis nach Nettogewicht, 380 2 — Quantitätsmängel, 378 11,23 — Rücktritt beim Fix —, 376 13 — Rüge, 377 45 ff — Rügefrist, Versäumnis, 377 60 — Rügepflicht ab Ablieferung, 377 10 — Rügepflicht bei aliud, 378 17 — Rügepflicht beim beiderseitigen—,377 1 ff — Rügepflicht bei verdeckten Mängeln, 377 44 — Sachverständiger, Hinzuziehung zur Warenuntersuchung, 377 29 — Sackmiete, 380 7 — Selbsthilfeverkauf, 373 10 — Spezifikation durch Verkäufer, 375 9 — "Spezifikationskauf, 375 1 — Stichproben, 377 31 — Streckengeschäft, 377 27 — Stückkauf und aliud, 378 4 — Sukzessionslieferungsverträge, 377 35 — Teilleistungen, 377 33 — Untersuchung der Ware, 377 17ff

— — — — — — — — —

Stichwortverzeichnis — — — — — — — — —

unverzügliche Warenuntersuchung, 377 22 ff verdeckte Mängel, 377 41 Verpackung, Kosten und Eigentum, 380 4, 6 Verpackungsrecht, 380 4 Verzug im Spezifikationsfall, 375 5 Wahlschuld oder Spezifikationskauf, 375 1 Warenablieferung und Rügepflicht, 377 10 Weiterveräußerungsware, 377 25 Werklieferungsvertrag und Vorschriften des -,381 6 — Wertpapierkauf, 381 2 — Wochenfrist für Warenuntersuchung, 377 22 — Zuviellieferung, 378 15, 23 — Zwischenhändler und Rügepflicht, 377 25 Handelsklauseln — A b Lager, ab Werk, 346 73 — A b Schiff, ab Kai, 346 75 — Akkreditiv, 346 76 — Anfechtung wegen Bedeutungsirrtums, 346 69 — Arbitrage, 346 77 — Auf Abruf, 346 79 — Aufzählung wichtiger —, 346 73 — 134 — Auslegung, 346 68 — Basisklausel, 346 80 — Baldmöglichst, 346 81 — Barzahlungsklauseln, 346 82 — Begriff, 346 67 — Besichtigungsklausel, 346 83 — Besserungsschein, 346 84 — Brutto für N e t t o , 346 85 — cash against documents, 346 85 — cash on delivery, 346 92 — Circa, 346 90 — cost and freight, 346 86 — cost, insurance, freight, 346 87 — Dokumente gegen Akzept, 346 93 — ETA-Meldung, 346 94 — Fix, 346 96 — F O B Flughafen, 346 98 — frachtfrei, 346 100 — frachtfrei versichert, 346 100 — free alongside ship, 346 95 — free on board, 346 97 — free on rail, free on truck, 346 98 — Frei-Bestimmungsort, 346 102 — Freibleibend, 346 104 — Frei-Frachtführer, 346 103 — Freight or Carriage and Insurance paid to, 346 106 — Freight prepaid, 346 107 — geliefert Grenze, 346 108 ,— geliefert verzollt, 346 109 — Handelsbrauch und —, 346 67 — höhere Gewalt-Klauseln, 346 111

— Incoterms, 346 72 — international gebräuchliche, 346 72 — Kasse, 346 113 — Kasse gegen Akkreditiv, 346 115 — Kasse gegen Dokumente, 346 116 — Kasse gegen Rechnung, 346 117 — Kostentragungsklauseln, 346 101 — Leistungszeit, 358 4 — Lieferzeit, 346 119 — Lieferung vorbehalten, 346 118 — Lieferzeit vorbehalten, 346 120 — Meistbegünstigungsklausel, 346 121 — Negativklausel, 346 123 — Nettokasse, 346 124 — pari-passu-Klausel, 346 125 — Preise freibleibend, 346 126 — Selbstbelieferungsklauseln, 346 127 — Skonto, 346 129 — teile quelle, 346 130 — Trade Terms, 346 70 — treue Hände, 346 133 — Verfallklausel, 346 131 — Vorleistungspflicht, 346 114 — Zahlungsklauseln, 346 132 — Kommissionsgeschäft, Abgrenzung, 383 1 H a n d e l s m i ß b r a u c h , 346 24 Handelsrecht, Nichtkaufleute, 345 2 H a n d e l s ü b u n g , 346 19 Handelsverkehr — Anschauungen, 346 20 — Entgeltlichkeit kaufmännischer Tätigkeit, 354 1 — Gutglaubensschutz, erweiterter, 366 1 — Handelsklauseln, Bedeutung, 346 67 — Kundenschutz, Einl. v o r 343 36 — und N o r m z w e c k der Handelsgeschäfte, Einl. vor 343 3 — Pfandverwertung, verbesserte, 368 1 — Sorgfaltsanforderungen, 347 24 — Treu und Glauben, Einl. v o r 343 10 — Verkehrssitte des — als Handelsbrauch, 346 1 — Zinshöhe, 352 11 Hauptleistungspflicht, 347 43 H a u p t s c h u l d n e r — B ü r g e n - V e r h ä l t n i s , 349 65 H a u s h a l t s g e s e t z e und Hermes-Deckungen, 349 97 H a u s t ü r g e s c h ä f t , Einl. vor 343 17 — Bürgschaft, 349 32 Hermes-Deckungen — Abtretung, 349 102 — Ausfuhr-Pauschalgarantie, 349 101 — Ausfuhrrisikodeckung, 349 103 — Bundesschuldenverwaltung, 349 99 — Deckungsarten, 349 101 795

Stichwortverzeichnis — — — — — — — — —

Entschädigung, 349 114 ff Exporteur-Pflichten, 349 111 Exportförderung, 349 96 Fabrikationsrisiko, 349 101,103 Finanzkreditdeckung, 349 103 Formularantrag, 349 99 Funktion, 349 96 Geschäftsarten, 349 103 Gewährleistungsverpflichtung des Bundes, 349 99 — Gewährleistungsvertrag, 349 100 — Interministerieller Ausschuß, 349 97 — Kapitalanlagerisiken, 349 103 — KTZM-Risiken, 349 106 — öffentliches Wirtschaftsrecht, Beachtung, 349 108 — politische Risiken, 349 106 — Rechtsbeständigkeit gedeckter Forderung, 349 107 — Rechtsgrundlage, 349 97 — revolvierende Deckung, 349 101 — Risiken, gedeckte, 349 104 ff — Umschuldungsvereinbarungen, 349 110 — Vertragslossagung durch Ausländer, 349 109 — Wechselkursrisiko, 349 103 — wirtschaftliche Risiken, 349 105 — Zweistufenlehre, 349 99 Herstellergarantie, 349 85 Herstellerhaftung, 347 34 ff Hilfsgeschäfte als Handelsgeschäfte, 343 12 Hinterlegung — Frachtgut, 437 11 — Handelskauf, Annahmeverzug, 373 6 Höchstbetragsbürgschaft, 349 13 Höhere Gewalt-Klauseln, 346 111 Holschuld, 360 9 — Abrede über Lastschrifteinzug, Anh. zu 372 III 70 — Scheckzahlung, A n h . zu 372 III 1 1 8 , 1 1 9 Hotelreservierungsvertrag, 346 2 Hypothetischer Parteiwille, Einl. vor 343 85 Ideelle korporative Ziele, 344 3 Identitäts-aliud, 378 4 Immobilienkauf, kreditfinanzierter, Anh. zu 372 1 77 Incoterms, 346 72 Indirekte Bankgarantie, A n h . zu 372 V 5, 65 Indossabilität, 363 4 Indossament, Arten, 365 4 ff Indossament, Legitimationswirkung, 365 10 Indossierung, Einwendungsausschluß, 364 11 Indossierung, Transportfunktion, 364 1 Industrie- und Handelskammer, Handelsbrauchgutachten, 346 33 796

Inhaberaktie, 367 2 Inhabergrundschuldbrief, 367 2; 369 19 Inhaberlagerschein, 424 2 Inhaberpapiere — Begriff, 367 2 — gutgläubiger Papiere, 367 1 — Ladeschein, 444 8; 447 4; 448 5 Inhaberscheck, 367 2; A n h . zu 372 III 79 Inhaberschuldverschreibung, 363 15; 367 2; 369 18 Inhaberversicherungsschein, 367 2 Inhaltseinwendungen bei kaufmännischen Orderpapieren, 364 17 Inhaltsfreiheit, Schranken, Einl. v o r 343 9 Inhaltsfreiheit, Vertragsgestaltung, Einl. vor 343 8 Inhaltskontrolle, AGB, Einl. v o r 343 48 — A G B der Kaufleute, Einl. vor 343 48 — richterliche von Verträgen, Einl. v o r 343 10 — Schriftformklauseln in AGB, Einl. vor 343 20 — Vertragsstrafen, 348 17 Inkasso, s. Dokumenteninkasso Inkassoauftrag und anwendbares Recht, Anh. zu 3 7 2 I V 6 Inkassoformen, A n h . zu 372 IV 3 Inkassostelle im Einzugsverfahren, Anh. zu 372 III 60 ff Innerdeutscher Handel — Devisenrecht, 361 11 — DM-Bezeichnung, 361 5 Insichgeschäft, Kommissionsgeschäft, 383 15 Instruktionsfehler, 347 35 Interessenwahrungspflicht bei Bankvertrag, s. Bankvertrag — Kommissionsgeschäft, 384 8; 388 1 Internationale Beförderung auf Eisenbahnen, V o r 453 8 Internationale Finanzmärkte, Zahlungstransaktionen, 361 4 Internationale Geschäfte, Trade-Terms-Problematik, 346 71 Internationale Handelsbrauch-Aufzeichnungen, 346 29 Internationale Handelsgeschäfte, Vertragsstatut, Einl. vor 343 78 Internationale Handelskammer, 346 29 Internationale Handelskammer, Handelsklauseln, 346 70 Internationale Rechtsgrundsätze, allgemein anerkannte, 346 17 Internationale Schuldenkrise, 361 12 Internationaler Handel, Zahlungsabwicklung, Anh. zu 372 IV 20

Stichwortverzeichnis Internationaler Handelsbrauch, Einl. vor 343 54; 346 14 Internationaler Handelsverkehr, kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 346 65 Internationaler Kredit, Devisenrecht, 361 12 Internationaler Spediteurverband, Dokumente, 363 33 Internationaler Straßengüterverkehr, Frachtführerhaftung, 429 34 Internationaler Verkehr, Zeitrechnung, 361 4 Internationaler Vertragsabschluß, AGB-Einbeziehung, Einl. vor 343 44 Internationales Privatrecht, Bürgschaft, 349 67 Internationales System, Exportversicherungssysteme, 349 98 Internationales Transportwesen, 363 33 Internationales Währungsrecht, 361 9 Internationalisierung von Verträgen, Einl. vor 343 82 Interzession, 349 1 IntHK-Richtlinien zu Vertragsgarantien, Anh. zu 372 V 6 Investmentzertifikat, 367 2 Invitatio ad offerendum, 346 ,104 IWF-Statut, 361 13 Kapitalanlagerisiken in Entwicklungsländern, 349 103 Kapitalbeteiligungen, Vertrieb, 347 75 Kardinalpflichten, 347 43 Kartellrecht, Handelsbrauch, 346 28 Kartellrechtsverstoß, Vertragsstrafe, 348 3 Kassalieferschein, 363 11 Kasse, Handelsklausel, 346 113 Kasse gegen Akkreditiv, Handelsklausel, 346 115 Kasse gegen Dokumente, Handelsklausel, 346 116 Kasse gegen Faktura, Anh. zu 372IV 19 Kasse gegen Rechnung, Handelsklausel, 346 117 Kaufmännische Geschäftstätigkeit, Verkehrsrecht, Einl. vor 343 1 Kaufmännische Orderpapiere — Einlösung des Papiers, 364 22 — Einwendungsausschluß, 364 11 ff — Gutglaubenserwerb, 367 1 — Wechselrecht, anwendbares, 365 1 ff Kaufmännische Papiere, Anweisung, 363 7 Kaufmännische Vertragsparteien, typische Interessenlage, Einl. vor 343 50 Kaufmännischer Unternehmer, Statusrecht, Einl. vor 343 1 Kaufmännischer Unternehmensträger, Organisationsrecht, Einl. vor 343 1

Kaufmännischer Verpflichtungsschein, 363 12 Kaufmännisches Bestätigungsschreiben — Abweichung vom Verhandlungsinhalt, 346 61 — AGB-Einbeziehung durch —, Einl. vor 343 40; 346 62 — Auftragsbestätigung, Abgrenzung, 346 49 — Beweisurkunde, 346 49, 59 — Distanzgeschäft, 346 65,66 — Erklärungsfiktion, 346 49 — Festlegungswille, 346 51 — internationaler Handelsverkehr, 346 65 — Klarstellungsfunktion, 346 59 — kreuzende, 346 55 — Nebenabreden, unerwähnte, 346 52 — Nichtkaufleute, 346 63 — Rechtswirkung, 346 59 — redlicher Verkehr, 346 60 — Schriftformklausel, 346 50 — schriftliche Verhandlungen, vorangegangene, 346 50 — Schweigen auf —, 346 49,91 — Treu und Glauben, 346 60 — Vertragsverhandlungen, 346 50 — Widerspruch, teilweiser, 346 56 — Widerspruch, unverzüglicher, 346 54 — Widerspruchspflicht, entfallende, 346 55 — Zugang, 346 53 — Zusatzbedingung im —, 346 51 Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht — abgesonderte Befriedigung, 369 31 — Abtretung, 369 13 — Abwendung, 369 43 — AGB-Ausschluß, 369 43 — Ausschluß, 369 36 — Befriedigungsrecht, 371 1 ff — Befriedigungsreife, 369 2 — Befriedigungszweck, 369 1 — Besitz des Gläubigers, 369 20 — Besitzerlangung aufgrund Handelsgeschäfts, 369 23 — Beweisurkunden, 369 19 — bürgerlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht, 369 2,31 — Depotscheine, 369 19 — Dritteigentum, 369 33; 372 1 — Eigentum des Schuldners, 369 24 — erleichterte Entstehungsvoraussetzungen, 370 6 — Erlöschen, 369 45 — ex lege, 369 24 — Fälligkeit, 369 16 — Gefährdungstatbestände und Not —, 370 3 — Gegenseitigkeit der Leistungen, 369 2 — Gegenstände des—,369 18 797

Stichwortverzeichnis — — — — — — — —

Gesamthandseigentum, 369 25 gesetzliche Pfandrechte und —, 369 35 Gläubigereigene Gegenstände, 369 27 Gläubigerwechsel, 369 12 Grundpfandbriefe, 369 19 gutgläubiger Erwerb des —, 372 1 Handelsgeschäft, beiderseitiges, 369 9 Inhaber- und Orderpapiere verbriefte Forderungen, 369 14 — Inhabergrundschuldbriefe, 369 19 — Konnossement, 369 21 — Kaufleute beiderseits, 369 7 — Konkurs des Schuldners, 370 3 — Konkurswirkung, 369 31 — Konnexität nicht erforderlich, 369 17 — Kraftfahrzeugbrief, 369 19 — Ladeschein, 369 21 — Lagerschein, 369 21 — Legitimationsurkunden, 369 19 — Leistungsverweigerungsrecht, 369 1 , 4 — Mitbesitz, 369 20 — Miteigentum des Schuldners, 369 25 — mittelbarer Besitz, 369 20 — Not-,370 3 — Personenhandelsgesellschaft, Forderung gegen und — gegen einzelne Gesellschafter, 369 8 — pfandrechtsähnlicher Charakter, 371 1 — Pfandverkauf, 371 11 — prozessuale Berücksichtigung, 369 5 — rechtsgeschäftliche Bestellung, 369 46 — Sachen, 369 18 — Schuldnerwechsel, 369 11 — Schuldscheine, 369 19 — Sparbuch, 369 19 — Spediteur, 410 2 — Traditionspapiere, 369 2 1 , 3 4 — Übergang, 369 44 — Unmittelbarkeitserfordernis, 369 11 — Verkaufsbefriedigung, 371 6 — Verwertung, 371 2 — Verwertungsdurchführung, 371 10 — Verzug, 369 4 — Verzug mit Herausgabeanspruch, 369 41 — Vollstreckungsbefriedigung, 371 5 — Wertpapiere, 369 18 — Wirkungen, 369 30 ff — Zahlungseinstellung des Schuldners, 370 4 — Zug-um-Zug-Verurteilung, 369 5 — Zwangsvollstreckung, erfolglose gegen Schuldner, 370 5 Kauf, s. Handelskauf — von Wertpapieren, 381 1 Kaufmann — AGB-Verwender, Einl. vor 343 37 798

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Anweisung, 363 9 ausländischer, 346 13 Bankier, Anh. zu 372 I 2 Bank, Verhältnis zum —, Anh. zu 372 I 75 Begriff, 343 3 ff betriebszugehörige Schuld, 344 11 Betriebszugehörigkeit, Vermutungen, 344 1 Beweislast für Eigenschaft als—, 351 2 Branchenbedeutung, 347 26 Buchführungspflicht, 347 28 Bürgschaft, 349 3 Bundesbahn, 343 5; Vor 453 13 Bundesbank, 343 5 Entgeltlichkeit, 354 1 Erfüllungsgehilfe, 347 6 Freizeichnung von Verschuldenshaftung, 347 39 — Geschäftsbesorgung anbietender —, 362 5 — Geschäftsverbindung mit —, 355 6 — gesetzlicher Vertreter, 347 5 — guter Glaube an Eigenschaft —, 366 4 — Handelsgeschäftsbegriff und —, Einl. vor 343 3 — Handelsrecht, gleichmäßige Anwendung, 344 5 — Kommissionär, 383 1—3 — als Kunde, 347 41 — Mehrheit von Unternehmen, 344 4 — Nebenbetrieb, 344 4 — Organisationsmängel, 346 58 — Privatautonomie, Einl. vor 343 6 — Schuldschein, 344 9 — Schutzbedürftigkeit, geringere, Einl. vor 343 30 — Sorgfaltsmaßstab, 347 24 ff — Sorgfaltspflicht, Inhalt, 347 27 — Sorgfaltsmaßstab, besonderer, 347 1 — Sorgfaltspflichten, 347 13 ff — Spediteur, 407 12 — typische Interessenlage, Einl. vor 343 50 — als Veräußerer, Verpfänder, 366 4 — Verjährungsvorschriften, Einl. vor 343 71 — Verpflichtungsschein, 363 13 — Verrichtungsgehilfe, 347 8 — Vertragsstrafe, 348 1 ff — Verwendungsersatzanspruch, 354 14 — Vorbereitungsgeschäfte, 343 11 — Zentralbegriff, Einl. vor 343 1 — Zurückbehaltungsrecht, 369 7 Kaufmannähnliche Teilnahme, 346 63 Kaufmannsauftreten, bloßes, Einl. vor 343 71 Kaufmannseigenschaft, 344 4 Kaufverträge über Waren, 377 4 ff Kettenkreditvertrag, 352 24 Klarstellung der Sach- und Rechtslage, 346 48

Stichwortverzeichnis Kollisionsrecht, Geldschuld, 361 14 Kollisionsrechtliche Verweisung, Einl. v o r 343 80,88 Kombinierter T r a n s p o r t , V o r 425 9 K o m m i s s i o n s a g e n t , 383 5 Kommissionsgeschäft — Abtretung der Kommissionsforderung, 399 2 — Abtretungserfordernis, 392 1 — antizipiertes Besitzkonstitut, 383 15 — Anzeigenberichtigung, 384 16 — Aufklärungspflicht, 384 9 — Aufrechnung durch Gläubiger, 392 6 — Aufwendungsersatzanspruch, 383 10; 384 4; 396 8 — Ausführungsanzeige, 384 13 — Ausführungsanzeige und Selbsteintritt, 405 l f f — Ausführungsgeschäft, 383 12; 396 3 — Ausführungsgeschäft und Kommissionär, 392 1 — Ausführungsgeschäft und Provisionsanspruch, 396 3 — Ausführungspflicht, 384 1 ff — Ausführungsweisungen, 385 1 — Ausgleichserbietung, 385 6 — Außenverhältnis, Innenverhältnis, 392 1 , 4 — Aussonderung, 392 5 — Befriedigung des Kommissionärs aus Forderung des Ausführungsgeschäfts, 399 1 — Benachrichtigungspflicht, 384 12 — Beratungspflicht, 384 9 — Bonitätsgefahr, 393 1 — Deckungszusage, 386 5 — Delkrederehaftung, 394 1 — Delkredereprovision, 394 7 — dinglicher Erwerb, Veräußerung, 383 15, 17 — dinglicher Rechtserwerb bei Einkaufskommission, 383 15 — Dritter, Namensnennung, 384 14 — Drittschadensliquidation, 383 14 — Drittwiderspruchsklage, 392 5 — Durchführungsweisungen, 385 3 — Durchgangserwerb, 383 15 — Effektenkommission, 394 1 — Eigenhändler o d e r — , 3 8 3 1 , 4 — Eigentümerstellung des Kommissionärs, 398 1 — Einkaufskommission, Gewährleistungsrechte des Kommittenten, 391 1 — Erfüllungsort, 383 8 — Forderungen, 392 2 — Forderungen aus Ausführungsgeschäft kein Kommissionsgut, 399 1 — Forderungen, Geltendmachung und

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Verfügung, 392 3 Forderungssyrrogate, 392 8 Gelegenheitskommissionär, 406 3 Genehmigungsfiktion, 386 4 Geschäft, für wen es angeht, 383 16 Geschäftsbesorgung, 383 6 Gewerbsmäßigkeit, 383 3 Gläubiger des Kommissionärs, 392 5 Haftung für Sachbeschädigung, Verlust, 390 1 Handelsmakler, Abgrenzung, 383 1 Herausgabepflicht, 384 18 Indossierungspflicht, 395 1 Innenverhältnis, Außenverhältnis, 392 1, 4 Insichgeschäft, 383 15 Interessenwahrungspflicht, 384 8; 388 1 Kaufmannstyp Kommissionär, 383 1 Kaufrecht bei Selbsteintritt, 400—402 5 Kommissionsagent, 383 5 Kommittentenforderung, 399 1 Konkurs, 383 11; 392 8 Kostenersatz bei Selbsteintritt, 403 3 Kredit, berechtigter und unberechtigter, 393 2 , 6 Kündigung, 383 11 Leistungsstörungen beim Ausführungsgeschäft, 383 14 Mängel zugesendeten Gutes, 388 2 Mängelrüge, 386 2 Notverkaufsrecht, 388 5 Offenheitsgrundsatz, 392 1 , 5 persönliche Ausführungspflicht, 384 3 Pfandrecht, 443 l f f Pfandrecht, gesetzliches, 397 1 Preisbedingungen für Selbsteintritt, 400-402 3 Preissetzung, Zuwiderhandlung, gegen — , 386 1 Provision bei Selbsteintritt, 403 1 ff Provisionsanspruch, 383 9; 396 1 ff Rechenschaftspflicht, 384 17 Rechtswahrungspflichten, 388 1 Rügepflicht, 391 1 Sachbeschädigung, Haftung, 390 1 Schadensersatz, 385 9; 388 4 Selbsteintritt, 384 13; 391 3; 4 0 0 - 4 0 2 l f f Selbsteintritt und Provisionspflicht, 403 1 ff Selbsteintritt und Sicherungsrechte, 404 1 Selbsteintritt und Widerrufsrecht, 405 3 Selbsthaftung, 384 15 Spediteurrecht und Recht des —, 407 23 ff Substitutionsrecht, 384 3 tatsächliche Bedeutung, 383 2 Unmöglichkeit der Geschäftsausführung, 384 4 799

Stichwortverzeichnis — — — — — — — — — —

Untersuchungshandlungen, 388 3 Untersuchungspflicht, 391 1 Veräußerungskommission, 383 17 verdeckte Stellvertretung, 383 12; 392 1 Verfügungen durch Gläubiger, 392 6 Verlust, Haftung, 390 1 Versicherungspflichten, 390 2 Vertragsabschluß, 383 7 Vertragsbeendigung, 383 11 Vertretungspersonen, handelsrechtliche, 383 1 — Verwahrungspflichten, 389 1 — Verzug, 384 4 , 7 — Vorschuß, 393 5; 396 10 — Warenkommission, 394 1 — Wechselankauf durch Kommissionär, 395 1 — Weisungen, berechtigtes Abweichen, 385 10 — Weisungsberechtigung, Grenzen, 385 5 — Weisungsverletzungen, 385 1 — Wertpapiere, Eigentumserwerb, 383 16 — Wettbewerbsverbot, 384 10 — Widerrufsrecht bei Selbsteintritt, 405 3 — Zurückweisungsfrist, 386 3 — Zurückweisungsrecht, 385 7 Konditionenkartell, 348 3 Konkludenter Vertragsschluß, 347 53 Konkrete Schadensberechnung, 376 16 Konkretisierung der Gattungsschuld, 360 8 Konkurs — Einreicher bei Dokumenten in Kasso, Anh. zu 372 IV 14 — Lastschriftgläubiger, Anh. zu 372 III 75, 76 — Lastschriftverfahren, Anh. zu 372 III 63 — kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 369 31 — Kommissionsgeschäft, 383 11 — Kontokorrent, 355 50; Anh. zu 372 II 15 — Schuldnerkonkurs und kaufmännisches Not-Zurückbehaltungsrecht, 370 3 — Versender, 407 21 Konnexität, Zurückbehaltungsrecht, 369 16,17 Konnossement, 363 18 Konsortialgarantie, Anh. zu 372 V 18 Konstruktionsfehler, 347 35 Konsumentenkredit, 352 17 Kontenpfändung, Aushöhlung durch Umleitung, 357 17 Kontenverträge, Anh. zu 372 II 2 Kontenzufluß und Bereicherungshaftung, Anh. zu 372 II 33 Konto, Anh. zu 372 II 2 — als Einzel- oder Gemeinschaftskonto, Anh. zu 372 II 14 — Forderungsinhaber, Anh. zu 372 II 14 800

Kontoberichtigung und Bereicherungsanspruch, Anh. zu 372 III 29, 30 Kontokorrent — Abrede, 355 8 — Abtretung der Auszahlungsforderung, 355 30 — Abtretung nach Einstellung in —, 355 41 — Anerkenntnis des Saldos, 355 25 — Ansprüche, ungeeignete, 355 13 — Ansprüche, unklagbare, 355 15 — Arbeitslohn, 355 16 — ausscheidender Gesellschafter, Haftung, 356 12 — Ausschluß, 355 12 — Auszahlungsanspruch, 355 30 — B a n k - , 3 5 5 29; Anh. zu 372 II 4 — Bankkonto, 355 3 f — Barzahlungsansprüche 355 13 — Beendigung, 355 45 — Begriff, 355 2 — Bindung, 355 17 — Bindung der — abrede, 355 10 — Bindung gesicherter Forderungen, 356 16 — Börsentermingeschäft, 355 15 — Buchung, 355 17 — Bürgenhaftung, 356 13 — Bürgschaft für — kredit, 356 22 — Differenzgeschäft, 355 15,21 — Dispositionskredit, 357 24 — Doppelpfändung, 357 16 — Einlageforderung, 355 13 — Einwendungen gegen Sicherheiten, 356 17 — Euroscheckeinlösung, 357 12 — fähige Leistungen und Ansprüche, 355 11 — Forderungspfändung, 357 2 — Funktionen, 355 4 — Garantenhaftung, 356 13 — Gemeinschaftskonto, 357 6 — Gesamtschuldnerhaftung, 356 5 — Geschäftsbeziehung, Ende, 355 47 — Geschäftsverbindung mit Kaufmann, 355 5 — Gläubigerschutz, 357 1 ff — Grundschuldsicherung, 356 21 — Gutschriftenpfändung, 357 17 — Gutschrift im Bank —, Anh. zu 372 III 25 — irrtümlich eingestellte Forderung, 355 42 — Konkurs, 355 50 — Konkurs und Bank —, Anh. zu 372 II 15 — Kontokorrent, 355 7 — Kredit, Pfändung, 357 19 ff — Kreditierungsfunktion, 355 4 — Minderkaufmann, 355 6 — Mithaftung Dritter, 356 11 — Nichtkaufleute, 355 7 — Novation, 356 1

Stichwortverzeichnis — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

Novationsproblem, 355 27 Perioden 355 3; 356 8 Pfändung und Fortführung d e s — , 3 5 7 10 Pfändung gegenwärtigen Guthabens, 357 8 Pfändung des — kredites, 357 19 ff Pfändung künftiger Forderungen, 357 8 , 1 6 Pfändung und Uberweisung, 357 4 Pfändungsschutz, 357 7 Pfandklausel, 356 20 Pfandrecht der Bank und Pfändungspfandrecht des Gläubigers, 357 13 Provisionen, 355 40 Saldoanerkenntnis, 355 25 Saldoforderung, 355 23 Saldoforderung, Abtretung, 355 43 Saldoforderung und Tilgungsgrundsätze, 355 25 Saldo im — und Sicherheitshaftung, 356 6 Saldopfändung, 357 8 Saldoverzinsung, 355 35 Sicherheiten für wechselndes —, 356 19 ff Sicherheiten, Geltendmachung, 356 16 Sicherheitsfortbestand, 356 1 Sicherungsfunktion, 355 4 Sicherungsrechte, 356 4 Sozialleistung, 355 16 Staffel - , 3 5 5 3; 356 8 Stundungswirkung, 355 20 Tagessaldo, 356 11,12 Tagessaldo und Staffelverrechnung, 355 31 Tagessaldo, Vollstreckung, 357 8 Tilgungsgrundsätze und Saldoforderung, 355 25 Tilgungswirkung, 355 21 Uberweisungsdurchführung, Pfändung des Anspruchs, 357 18 Überziehungskredit, 357 23 unpfändbare Forderungen, 355 15 Unterhalt, 355 16 Verdachtspfändung, 357 3 Vereinfachungsfunktion, 355 4 Vergleichsverfahren, 355 52 Verjährung, 355 2 0 , 4 4 Verrechnung, 355 21 Verzinsung, 355 34 Verzug, 355 20 Vorausabtretung und — bindung, 355 19 Vorausabtretung und Forderung, 355 14 Vollstreckung in das —, 357 2 Wechseldiskont, 355 13 Wirkungen, 355 17 Zinseszins, 355 38 Zinsforderung, 355 34 Zustellungssaldo, 357 8 Zwischensaldo, 356 9

Kontokorrentkredit — Dispositionskredit, 357 24 — Erscheinungsformen, 357 22 — Pfändung, 357 19 ff — Uberziehungskredit, 357 23 — Kontokorrentkreditbürgschaft, 349 11,23, 46, 53, 72 Kontoübertragung, Anh. zu 372 II 34 Kontoübertragung zugunsten Dritter auf Todesfall, Anh. zu 372 II 41 Kontovererbung, Anh. zu 372 II 34 Kontovollmacht, Anh. zu 372 II 27 ff Kontovollmacht im Todesfall, Anh. zu 372 II 36 Kontrahierungszwang, Einl. vor 343 7 Kontrahierungszwang, Eisenbahnbeförderung, Vor 453 2; 453 2 Kooperationsvertrag, Einl. vor 343 65 Kostbarkeiten, Frachtführerhaftung, 429 28 Kostenersatz bei Selbsteintritt des Kommissionärs, 403 3 Kostentragungsklauseln, 346 86, 87 — Handelsklauseln als —, 346 101 Kraftfahrzeugbeförderung, Vor 425 4, 7 Kraftfahrzeugbrief, 369 19 Kraftfahrzeug-Sicherungsschein, 347 79 Kreationstheorie, 365 13 Kredit im Kommissionsgeschäft, 393 2 , 6 Kredit und Vorschuß, Abgrenzung, 393 5 Kreditanstalt für Wiederaufbau, 349 96 Kreditaufnahme und Bardepotpflicht, 361 11 Kreditauftrag, 349 77 Kreditauskunft der Bank, Anh. zu 372 1 64, 70 Kreditauszahlung, Pfändung, 357 21 Kreditbereitstellung, 352 3 Kreditgebühren, 352 3 Kreditgewährungsanspruch, Pfändung, 357 19 Kreditguthaben, Pfändung, 357 22 Kreditinstitut, Anh. zu 372 I 1 — s. im übrigen Banken Kreditkarte, 349 93 — Bargeldeintausch, Anh. zu 372 III 159 — Begriff, Funktion, Anh. zu 372 III 143 — Einwendungsausschluß für Karteninhaber, Anh. zu 372 III 150 — Fälschungsrisiko, Anh. zu 372 III 153 — Firmenkarte, Anh. zu 372 III 149 — Forderungskauf nebst Abtretung, Anh. zu 372 III 145 — Garantievertrag, Anh. zu 372 III 144 — Geschäftsbesorgungsvertrag, Anh. zu 372 III 146 — Kartenherausgeber—VertragsunternehmenVerhältnis, Anh. zu 372 III 155 801

Stichwortverzeichnis Karteninhaber—Vertragsunternehmen-Verhältnis, Anh. zu 372 III 158 — Krediteröffnungsvertrag, Anh. zu 372 III 148 — Kundenkreditkarte, Anh. zu 372 III 160 — Lastschrifteinzugsermächtigung, Anh. zu 372 III 147 — Mißbrauch, Anh. zu 372 III 148 — Provisionspflicht, Anh. zu 372 III 147 — Vertrag, Anh. zu 372 III 146 Kreditwesengesetz, Bankgeschäfte, Anh. zu 3721 1 KTZM-Risiken, 349 106 Kündigung — Bankvertrag, Anh. zu 372 I 38 — Bürgschaft, 349 58 — Kommissionsvertrag, 383 11 Kündigungsrecht des Darlehensschuldners, 352 17 Künftige Forderungen der Bank, Anh. zu 3721 31 Künftige Forderungen, Pfändung, 357 18 Kundenkreditkarten, Anh. zu 372 III 160 Kundenschutz, Einl. vor 343 17,36 — Vertragsstatut und —, Einl. vor 343 89 Kunstgegenstände, Frachtführerhaftung, 429 29 Kuxe, 369 18 KVO-Recht, Vor 425 6

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Ladengeschäftszeiten, 358 7 Ladeschein, 363 19; 448 1 , 5 ; 449 1 , 2 ; 450 1 ff — Frachtführerausstellung, 444 1 ff; 445 1 ff — Frachtvertrag und —, 446 1 ff Lagergeld, 354 10 Lagerhalter — Aufbewahrung, 416 3 — Aufwendungsersatz, 420 2 — Deliktshaftung, 417 8 — Drittschadensliquidation, 416 13 ff — Gelegenheitslagerhalter, 416 1 — Geschäftsbesorgungsrecht, 416 11 — Gewerblichkeit, 416 1,6 — Haftung, 417 1 ff — Inhaberlagerschein, 424 2 — kombinierte gewerbliche Lagergeschäfte, 416 1 — Lagergeldanspruch, 420 1 — Lagerung, 416 2 — Leistungsstörungen, 416 13 ff — Lieferscheine, 424 4 — Namenslagerschein, 424 3 — Nebenpflichten, 418 1 — Obhut von Gütern, 416 2 802

— O L S c h V O , 416 18 — Orderlagerschein, Ausstellung, 424 1 — Pfandrecht, gesetzliches, 421 1 — privatrechtliche Übernahme, 416 7 — Rechtswahrungspflicht, 417 1 — Rektalagerschein, 424 3 — Rückgabe, Rücknahme, 422 1,2 — Schadensersatzpflicht, 417 2 — Selbsthilferecht, 417 11 — Unmöglichkeit, 416 13 — Verjährung, 423 1 , 2 — Vermischung vertretbarer Sachen, 419 1 — Versicherungspflicht, 417 9 — Vertragsrecht, allgemeines, 416 8 ff — Verwahrungsrecht, 416 11 — Verzug, 416 15 Lagerhaus, öffentliches, Hinterlegung, 373 6 Lagerschein, 363 20 Lagerversicherung, 408 25 Landfrachtrecht, Sonderregelungen, Vor 425 3 Langfristige Lieferverträge, Einl. vor 343 31 Lastschriftabrede und Verzug, Anh. zu 372 III 72 Lastschrifteinzug — Bereicherungsausgleich, Anh. zu 372 III 77 — und Erfüllung, Anh. zu 372 III 74 — und Konkurs, Anh. zu 372 III 75, 76 Lastschrifteinzugsermächtigung bei Kreditkartenunternehmen, Anh. zu 372 III 147 Lastschriftgläubiger, Anh. zu 372 III 65 Lastschriftschuldner im Abbuchungsauftragsverfahren, Anh. zu 372 III 50 — im Einzugsermächtigungsverfahren, Anh. zu 372 III 54 Lastschriftverfahren, Anh. zu 372 III 46 ff Lastschriftverkehr, Abkommen LSA, Anh. zu 372 III 47 Legitimationsurkunden, 369 19 Legitimationswirkung, 363 3 — Indossament, 365 11 — Sparbuch, Anh. zu 372 II 8 Leistungsänderungsrechte im Handelsverkehr, Einl. vor 343 26 ff Leistungsbestimmungsrecht beim Bankvertrag und Zinszahlungspflicht, Anh. zu 372 I 26 Leistungsbestimmungsrechte im Handelsverkehr, Einl. vor 343 26 ff Leistungsgarantie, 349 85 Leistungsmodalität bei Handelsgeschäften, 358 l f f Leistungspflicht, Gattungsschuld, 360 4 Leistungsstörungen — Kommissionsgeschäft, 383 14; 384 4 — Lagerhalter, 416 13 ff — Speditionsrecht, 408 20; 409 8

Stichwortverzeichnis Leistungsverweigerungsrecht, Zurückbehaltungsrecht als —, 369 1,4 Leistungszeit — Auslegungsregeln zur —, 359 1 — Fixhandelskauf, 376 5 — bei Handelsgeschäften, 358 2 Leutehaftung, Frachtvertrag, 431 4 Lex fori, Verweisungsvertrag und —, Einl. vor 343 78 Lex mercatoria, Einl. vor 343 81 Lieferfrist, Eisenbahnbeförderung, 455 1 ff Liefergarantie, Anh. zu 372 V 10 Lieferklausel, Selbstbelieferungsklausel, 346 127 Lieferschein, 363 11; 424 4 Lieferung vorbehalten, Handelsklausel, 346 118 Lieferzeit — beim Frachtvertrag, 428 1 — freibleibend vereinbarte, 346 105 — Handelsklausel, 346 119 Lieferzeit vorbehalten, Handelsklausel, 346 120 Listenpreisklauseln, Einl. vor 343 30 Lohnfuhr, 425 8 Lokaler Handelsbrauch, 346 11 Luftbeförderungsrecht, Vor 425 2 Luftfrachtführer, 407 5 Luftverkehr, Frachtführerhaftung, 429 35 Mängelrüge — Handelskauf, 377 45 ff — Kommissionsgeschäft, 386 2; 388 3 Mangel und aliud, 378 2 Mangel, Rügepflicht beim Handelskauf, 377 7, 45 ff Manko beim Handelskauf, 378 11 Marktbeherrschende Unternehmen, Abschlußpflicht, Einl. vor 343 7 Marktpreis, 373 18 Marktüblicher Zins, 352 21 Maschinenteillieferung, Rügepflicht 377 16 Maßeinheit, Bundesrepublik, 361 3 Meistbegünstigungsklausel, Handelsklausel, 346 121 Mengenabweichungen beim Handelskauf, 378 11,23 Meßwesen, Gesetz über die Einheiten im —, 361 3 Minderjähriger — Bankvertrag, Anh. zu 372 I 9 — Sparbuchleistung an —, Anh. zu 372 II 9 Minderkaufmann — BGB-Normen, 351 1 — Bürgschaft, 349 5 — Gutglaubensschutz, erweiterter, 366 4 — H a n d e l s b r a u c h , 346 8

— Handelsgeschäfte, 343 3 — Kontokorrent, 355 6 — Rügepflicht beim Handelskauf, 377 8 — Sorgfaltsmaßstab, 347 4 — Spediteur, 407 12 — Vergütungsvereinbarung, Fiktion, 354 3 — Zurückbehaltungsrecht, 369 7 Mißbrauch — Akkreditiv, Anh. zu 372 IV 88 — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 3, 6, 17, 61 — Bankvollmacht, Anh. zu 372 II 31 — Garantie, Anh. zu 372 V 6 — Garantiestatut, Anh. zu 372 V 17 — Geldausgabeautomat, Anh. zu 372 III 166, 167 — Kreditkarte, Anh. zu 372 III 148 — Widerspruchsrecht im Einzugsermächtigungsverfahren, Anh. zu 372 III 60 Mitbesitz, Zurückbehaltungsrecht, 369 20 Mitbürgschaft, 349 25 Miteigentum, Zurückbehaltungsrecht am Schuldner - , 369 25 Mittelbare Stellvertretung, Spediteur, Kommissionär, 407 10 Mittelbarer Besitz, Zurückbehaltungsrecht, 369 20 Mittlere Art und Güte, 360 9,11 Möbelbeförderung, Vor 425 8 Möbelspediteur, 407 5 Monopolstellung, Einl. vor 343 7 Montage, 377 16 Moratorien, 361 12 Mündlicher Vertragsabschluß unter Kaufleuten, Einl. vor 343 19 Münzsortenschuld, 361 7 Musterverkauf, Gattungsware nach —, 360 14 Nachbürgschaft, 349 28 Nachnahmeklausel C . O . D . , 346 92 Nachnahmeklauseln, Handelsklausel, 346 122 Namensaktien, 367 3 Namenskonto, Anh. zu 372 II 12 Namenslagerschein, 424 3 Namenspapier, Scheck, Anh. zu 372 III 79 Naturalia negotii, 346 4 Nebengeschäfte als Handelsgeschäfte, 343 12 Negatives Interesse, Vertrauen auf Vertragsabschluß, Einl. vor 343 6 Negativklausel, Handelsklausel, 346 123 Negoziierungsakkreditiv, Anh. zu 372 IV 58 Netto Kasse, Handelsklausel, 346 124 Neuverhandlungsklauseln, Einl. vor 343 34 Nichtberechtigter, Scheckzahlung an —, Anh. zu 392 III 99 Nichtigkeit, D.irlehensvertrag und Zins, 352 33 803

Stichwortverzeichnis Nichtkaufmann — Handelsbrauch, 346 9 — Handelsrechtsanwendung, 345 2 — Geschäftsbesorgung anbietender —, 362 6 — kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 346 63 Nominalismus, 361 18 Notverkauf — beim Distanzverkauf, 379 13 — Frachtvertrag, 437 16 — Kommissionsgeschäft, 388 5 Novation, Kontokorrent- und Saldoanerkenntnis, 355 27

Oder-Konto, Anh. zu 372 II 14 Öffentliche Strafsanktion und Vertragsstrafe, 348 30 Öffentliche Unternehmen — Abschlußpflicht, Einl. vor 343 7 — unselbständige mit kaufmännischer Tätigkeit, 344 3 Öffentliche Versteigerung, Handelskauf, 373 15 Öffentlicher Verkehr, Vor 453 12 Öffentliches Lagerhaus, Hinterlegung, 373 6 Offenheitsgrundsatz, Kommissionsgeschäft, 392 1,5 Obhut von Gütern, 416 2 Opinio juris, 346 15 Optionsrecht, Einl. vor 343 58 Orderklausel, Ladeschein, 444 7; 448 5 Orderlagerschein, Ausstellung, 424 1 — Verordnung über —, 416 18 Orderpapiere — Aufgebotsverfahren, 365 23 — Befreiende Leistung an den Nichtberechtigten, 365 20 — Begebungsvertrag, 365 13 — Begriff, 363 2,4 — Einlösung, 364 22 — Einwendungsausschluß 364 11 — Gutglaubensschutz, 365 13 — Indossierung, 364 1 — mit Inhaberpapieren vergleichbare —, 367 3 — des kombinierten Transports, 363 39 — kommissionsgeschäftlicher Einkauf, 395 3 — Orderklausel, 363 1 — Rechtswirkungen, 363 6 — Scheck, Anh. zu 372 III 79 Orderscheck, Anh. zu 372 III 79 Orderschuldverschreibung, 363 15; 367 3 Ordre public, Einl. vor 343 55, 90; Anh. zu 372 V 17,60 Organisationsmängel, 346 58 804

Organisationsrecht kaufmännisches Unternehmensträgers, Einl. vor 343 1 Ortsgebrauch und Lieferzeit, 428 3 Pagare a la Orden, 363 14 Papiere, kaufmännische, 363 7 Pari-passu-Klausel, 346 125 Parteiautonomie, Verweisungsauftrag, Einl. vor 343 78 Parteivereinbarung und Handelsbrauch, 346 5 Patronatserklärung, Einl. vor 343 57; 349 91 Pauschalierter Schadensersatz, 348 28 Performance bond, Anh. zu 372 V 23 Periodenkontokorrent, 355 3,29; 356 8 Persönliche Einwendungen — Bankgarantie, Anh. zu 372 V 57 — kaufmännische Orderpapiere, 364 19 Persönlichkeitsrecht, Bankkunde, Anh. zu 372 1 44 Personalsicherheit, 349 1 Personenbeförderung durch Eisenbahn, 460 1 Personenbeförderung zu Land, Vor 425 2 Personenbeförderungsvertrag, 460 7 Personenhandelsgesellschaft, Handelsgeschäfte einer—,343 16 Pfändung — Akkreditivauszahlungsanspruch, Anh. zu 372IV 79 — ausgezahlten Kredits, 357 21 — von Gutschriften, 357 17 — Kontokorrentkredit, 357 19 ff — Kreditgewährungsanspruch, 357 19 Pfändungsschutz, Kontokorrent, 357 7 Pfandindossament, 364 5 Pfandklausel, Kontokorrentsicherheit, 356 20 Pfandrecht — Bank, Anh. zu 3721 30,32 — Eisenbahn, 457 1 — Frachtführer, 440 1 ff — Gutglaubensschutz bei gesetzlichem —, 366 24 — kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht als ähnliches —, 371 1 — kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht und gesetzliches —, 369 35 — des Kommissionärs, 397 1 — des Lagerhalters, 421 1 — Rangverhältnis handelsrechtlicher Besitz —, 443 l f f — des Spediteurs, 410 l f f , 17 ff Pfandverkauf, kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 371 11 Pfandverwertung, Handelsverkehr, verbesserte -,368 1 Politische Risiken, Hermes-Deckungen, 349 106

Stichwortverzeichnis Positive V e r t r a g s v e r l e t z u n g , Speditionsrecht, 408 23 Post, öffentlich-rechtliche Stellung, 452 1 ff Postgeschäfte, 343 5 P o s t m o r t a l e Vollmacht, A n h . z u 372 II 39 Postscheckverkehr, A n h . zu 372 III 84 Preise freibleibend, Handelsklausel, 346 126 Preisangaben V O und Effektivzins, 352 9 Preisbedingungen für Kommissionär-Selbsteintritt, 400—402 3 Preisgefahr, konkretisierte Gattungsschuld, 360 8 Preisgleitklauseln, Einl. v o r 343 33 Preissetzung, Zuwiderhandlung des Kommissionärs, 386 1 Pressererzeugnisse, Dispositionsrecht des Grossisten, Einl. vor 343 32 Privatautonomie — Handelsgeschäfte, Einl. v o r 343 6 — Inhaltsfreiheit, Einl. v o r 343 8 Privatgeschäft — Handelsgesellschaft, Ausschluß des —, 343 16 — oder Handelsgeschäft, 343 15 ff; 344 7 Privatpersonen, Handelsgeschäfte, Einl. v o r 343 4 Privatrechtsgeschäfte des Handelsverkehrs, Einl. v o r 343 5 Produktionsfehler, 347 35 P r o d u z e n t e n t h a f t u n g , 347 34 P r o k u r a , Kontenvollmacht, A n h . zu 372 II 28 P r o s p e k t h a f t u n g , 347 65 Provision — Aufzählung, 354 10 — Kreditkarte, A n h . z u 372 III 147 Provisionsanspruch — Kommissionsgeschäft, 383 9; 396 1 ff — Spediteur, 409 1 ff; 412 19 Q u a l i t ä t s a r b i t r a g e , 346 78 Q u a l i t ä t s r i s i k o und Garantie, A n h . zu 372 V 10 Q u a l i t ä t s v e r e i n b a r u n g e n bei G a t t u n g s s c h u l d , 360 13 ff Q u a l i t ä t s m a n g e l , Handelskauf, 378 11,23 R a h m e n v e r t r a g , Einl. v o r 343 65 — Bankvertrag als —, A n h . zu 372 1 6 Ratenkredite f ü r V e r b r a u c h e r , sittenwidriger Zins, 352 20 Rechenschaftspflicht, Kommissionsgeschäft, 384 17 R e c h n u n g s a b s c h l u ß s a l d o im Kontokorrent, 356 7 R e c h n u n g s e r t e i l u n g und Fälligkeit, 353 4

Rechtsanwalt, Anderkonto, Anderdepot, A n h . zu 372 II 24 Rechtsbindungswille oder Gefälligkeit, 347 40, 52 Rechtsbindungswille, Mangel, Einl. v o r 343 56 R e c h t s f o l g e n b e s t i m m u n g , Handelsbrauch und - , 3 4 6 2,4 Rechtsgeschäft und Geschäftsbegriff, 344 5 R e c h t s g r u n d s ä t z e , international allgemein anerkannte, 346 17 R e c h t s m ä n g e l , Wertpapiere, 381 4 Rechtsmißbrauch, s. Mißbrauch Rechtsnachfolge, Rügepflicht beim Handelskauf, 377 9 Rechtswidriges H a n d e l n , 347 18 Rechtswahl alternative, Einl. v o r 343 79 engste Verbindung, Einl. vor 343 85 Garantie, Anl. zu 372 V 15 gespaltene, Einl. v o r 343 79 hypothetischer Parteiwille, Einl. v o r 343 85 konkludente, Einl. v o r 343 84 Vertragsstatut internationaler Handelsgeschäfte, Einl. vor 343 78 — zwingendes Recht, Einl. v o r 343 88 Rechtswahrungspflicht — Frachtführer, 442 1 — Lagerhalter, 417 1 — Spediteur, 411 1 ff Reisegepäck als Frachtgut, 459 1 ff Reisegepäckvertrag, 459 4 Reisegewerbe, Einl. vor 343 17 Reisescheck, A n h . zu 372 III 136 ff Rektalagerschein, 424 3 Rektapapiere, 369 18 — — — — — — —

— Begriff, 363 2 — Ladeschein, 444 8; 447 3; 448 6 Relatives Fixgeschäft, 376 2 R e m b o u r s a n s p r u c h , A n h . zu 372 I V 45, 46 Rentenanteilscheine, 367 4 Reuegeldversprechen, 348 24 Richterliche Inhaltskontrolle, Einl. v o r 343 10 Risiken, Hermes-Deckungen, 349 104 Risikozuweisungen im Bankvertrag, A n h . zu 372 1 20 R o l l f u h r u n t e r n e h m e r , 456 5 R ü c k b ü r g s c h a f t , 349 29 R ü c k f r a g e p f l i c h t des Frachtführers, 437 3 R ü c k g a b e der Garantieurkunde, A n h . zu 372 V 53 R ü c k g a r a n t i e , A n h . z u 372 V 14 R ü c k g r i f f s v e r l u s t , Frachtführer, 442 6 ff Rücktritt — Fixhandelskauf, 376 13 — Frachtvertrag, 425 17; 428 5 805

Stichwortverzeichnis — Speditionsvertrag, 409 11 Rücktrittsrecht, Lieferung vorbehalten, 346 118 Rücktrittsrecht, Verfallsklausel, 348 26 Rückzahlungsgarantie, Anh. zu 372 V 12 Rügepflicht, bei aliud, 378 17 — beim Handelskauf, 377 1 ff, 45 ff — Kommissionsgeschäft, 391 1 Rügefrist, Versäumnis der — beim Handelskauf, 377 60 ff Sachen, kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 369 18 Sachen, Werklieferungsverträge über unvertretbare —, 381 7 Sachen mittlerer Art und Güte, 360 9,11 Sachbeschädigung, Haftung beim Kommissionsgeschäft, 390 1 Sachgefahr, konkretisierte Gattungsschuld, 360 8 Sachmängel, Wertpapiere, 381 3,4 Sachverständigenfeststellung zum Frachtgut, 438 12 Sachverständiger, Handelskauf, Warenuntersuchung, 377 29 Sachverwalterhaftung, 347 62 Sackmiete, Handelskauf, 380 7 Saldoanerkenntnis, Kontokorrent, 355 25 Saldoforderung, Kontokorrent, 355 23 Sammelladung-Spedition, 413 13 Schadensabwendungspflicht, zugeschickte Waren, 362 15 Schadensersatz — Auskunft, unrichtige der Bank, Anh. zu 3721 73 — Haftung für cic, Einl. vor 343 59 — Kommissionsgeschäft, 385 9; 388 4 — Lagerhalter, 417 2 — Spediteur, 408 21 — Versender, 409 22 Schadensersatz, pauschalierter, 348 28 Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Fixhandelskauf, 376 15 Schadlosbürgschaft, 349 20 Scheckauskunft, 347 74; Anh. zu 372 I 61; Anh. zu 372 III 80 Scheckbestätigung, Anh. zu 372 V 8 Scheckbürgschaft, 349 94 Scheckeinlösungsgarantie, Anh. zu 372 V 8 Scheckeinlösungsgarantie oder Scheckbestätigung, Anh. zu 372 V 8 Scheckkarte, Anh. zu 372 III 123 Scheckzahlung — Abhandengekommener Scheck, Anh. zu 372 III 121, 141 806

— Ablauf der Vorlegungsfrist, Anh. zu 392 III 94 — Abrede d e r - , Anh. zu 372 III 118 — Abrede der Scheckkartenabrede, Anh. zu 372 III 133 — Abwicklung, Anh. zu 372 III 78 — Akzeptverbot für Bank, Anh. zu 372 III 80 — Aufwendungsersatz der Bank, Anh. zu 372 III 92 — Aussteller—Scheckkartennehmer-Verhältnis, Anh. zu 392 III 118 — Bankenpflichten, Anh. zu 372 III 86 — Bankenverbindung, Anh. zu 372 III 83 — Bank—Scheckeinreicher-Verhältnis, Anh. zu 392 III 108 — Bank—Scheckaussteller-Verhältnis, A n h . zu 372 III 85 — Barauszahlung eines Verrechnungsschecks, Anh. zu 392 III 101 — belegloses Inkasso, Anh. zu 392 III 104 f — Bereicherungsausgleich, Anh. zu 372 III 122 — Bundesbankschecks, Anh. zu 372 III 80 — Doppelermächtigung § 781 BGB, Anh. zu 372 III 78 — Einlösung, vollzogene, Anh. zu 372 III 88 — Einlösungsverweigerung der Bank, Anh. zu 372 III 85 — Einlösungszusage bezogener Bank, Anh. zu 392 III 109 — Einreicher, scheckrechtliche Stellung, Anh. zu 392 III 116 — Erfüllung, Anh. zu 372 III 120 — Eurocheque-Karte, Anh. zu 372 III 125 — Fälschungsrisiko, Anh. zu 392 III 97, 131 — Garantie der Einlösung, Anh. zu 372 III 123 — Garantie, Einwendungen, Anh. zu 372 III 128 — Gutschrift, Anh. zu 392 III 114 — Inkassoauftrag, Anh. zu 392 III 110 — Inkassobank—Ausstellerbank, Anh. zu 392 III 111 — Inkassobank und Scheckaussteller, Anh. zu 392 III 105 — Kundenpflichten, Anh. zu 372 III 87 — an Nichtberechtigten, Anh. zu 392 III 99 — Nichteinlösung und Inkassobankpflichten, Anh. zu 392 III 112 — Postscheckverkehr, Anh. zu 372 III 85 — Prüfungspflichten der Bank, Anh. zu 392 III 100 — Rechtsbeziehungen der Beteiligten, Anh. zu 372 III 82 — Reisescheck, Anh. zu 372 III 136 ff — Rückgabe nicht eingelösten Schecks, Anh. zu 392 III 113

Stichwortverzeichnis Scheckbestätigung, A n h . zu 392 III 109 Scheckinkasso, A n h . zu 372 III 83 Scheckkarte, A n h . zu 372 III 123 Schecksperre, A n h . zu 372 III 86; A n h . zu 392 III 93 — Scheckvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag, A n h . zu 372 III 85 — Übertragung des Schecks, A n h . zu 372 III 79 — Verdachtsmomente, A n h . zu 392 III 101 — Verfälschungsrisiko, A n h . zu 392 III 97 — Verrechnungsscheck, A n h . zu 392 III 101, 104 — verspätete Rückgabe eingelieferten Schecks, A n h . zu 372 III 89 — Verzögerungs- und Verlustgefahr, A n h . zu 372 III 119 — Vorlegungsfrist, Ablauf, A n h . zu 392 III 94 — Wertpapier, A n h . zu 372 III 79 — trotz Widerrufs, Anl. zu 392 III 95 Scheinkaufmann — Bürgschaft, 349 5 — Geldforderung und Verzinsung, 353 3 — Gutglaubensschutz, erweiterter, 366 4 — Handelsbrauch, 346 8 — Handelsgeschäfte, 343 3 — Rügepflicht beim Handelskauf, 377 8 — Sorgfaltsmaßstab, 347 4 — Vergütungsvereinbarung, Fiktion, 354 3 — Zurückbehaltungsrecht, 369 7 Schenkung, Konto auf Todesfall, A n h . zu 372 II 37 Schickschuld, 360 9 — Geldschuld als - , A n h . zu 372 III 33 Schiedsgerichtsverfahrensordnung, Klauseln der IntHK, 346 77 Schiedsgutachten, technische —, Klauseln der IntHK, 346 77 Schiedsgutachter, Arbitrageklausel, 346 77 Schiedsvertrag, Arbitrageklausel, 346 77 Schlechterfüllung, Speditionsvertrag 408 20, 21 Schleppleistung, 425 6 Schlichthoheitliche Tätigkeit, 344 3 Schranken, Handelsbrauch, 346 24 Schranken, Inhaltsfreiheit, Einl. vor 343 9 Schriftform — Abzahlungsgesetz, 352 10 — Bürgschaft, 349 31; 350 1,2 — und Eigenhändigkeit der Unterschrift, 344 9 — Erfüllung vereinbarter, Einl. vor 343 22 — Formmangel, Einl. vor 343 23 Schriftformklausel, Einl. vor 343 20 — Aufhebung, Einl. vor 343 24 — und kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 346 50 — — — —

Schufa-Klausel, A n h . zu 372 I 50 Schufa-Mitteilung, A n h . zu 3721 65 Schuldanerkenntnis, deklaratorisches, 350 11 Schuldanerkenntnis, Vollkaufmann, 350 5 Schuldbeitritt, 349 88 Schuldmitübernahme, 349 86 Schuldner—Bürgen-Verhältnis, 349 65 Schuldnerwechsel, kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 369 11 Schuldrecht, Handelsgeschäfte und allgemeines - , Einl. vor 343 56 Schuldschein, 369 19 — Begriff, 344 8 — vom Kaufmann gezeichneter, 344 9 Schuldstatut — Kollisionsrecht, 361 14 — Währungsstatut u n d — , 3 6 1 14 Schuldversprechen, Vollkaufmann, 350 5 Schuldvertrag, abstrakter, 350 8 Schuldvertrag, kausaler, 350 8 Schuldwährung, 361 15 Schweigen — AGB, Einl. vor 343 45 — keine Anfechtung seiner Erklärungswirkung, 346 58 — auf Angebot, Einl. vor 343 16 — auf Angebot einer Geschäftsbesorgung, 362 11 — auf kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 346 49,54 Seekonnossement bei Akkreditiv, A n h . zu 372IV 62 Selbstbelieferungsklausel, 346 2,118, 127 Selbstbindung ohne Vertrag, Einl. vor 343 69 Selbsteintritt — des Kommissionärs, 384 13; 391 3; 4 0 0 - 4 0 2 1 ff; 403 1 ff; 404 1; 405 1 ff — des Spediteurs, 412 1 ff Selbsthaftung, Kommissionsgeschäft, 384 15 Selbsthilferecht, Lagerhalter, 417 11 Selbsthilfeverkauf, Handelskauf, 373 10 Selbstlieferungsvorbehalt, 346 105 Selbstschuldbürgschaft, 349 18 Selbstschuldnerische Bürgschaft des Kaufmanns, 349 3 Selbständiges Strafversprechen, 348 21 Sicherheiten, Bankvertrag, A n h . zu 372 I 29 Sicherungsrechte, Kontokorrent und Bestand d e r - , 3 5 6 1 ff Sicherungsübereignung, Gutgläubigkeit bei Erwerb, 366 20 Sicherungszweck der Bürgschaft, 349 10 Sicherungszweck der Garantie, 349 80 Sichteinlagen, A n h . zu 372 1 Sittenwidriger Handelsbrauch, 346 24 807

Stichwortverzeichnis Sittenwidrigkeit — Kenntnis um die —, 347 22 — Kredit und Zins, 352 33 — Kreditvertrag wegen Zinsgestaltung, 352 19 Skonto, 358 5 — Handelsklausel, 346 129 Spannungsklauseln, 361 23 Sparbuch, 369 19; Anh. zu 372 II 12 Sparbuchbesitz und Sparkontenübertragung, Anh. zu 372 II 40 Sparbuchübergabe, Anh. zu 372 II 34 Spareinlagen, Anh. zu 372 II 1 Sparkonto und Sparbuch, Anh. zu 372 II 6 Speditionsgeschäft — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — 808

Abdingbarkeit, V o r 407 5 ADSp-Einbeziehung, 407 15 ff ADSp, Konkurrenzprobleme, 413 7 ADSp und Selbsteintritt, 412 13 ADSp-Vereinbarung, V o r 407 6 Arbeitsaufwand des Spediteurs, 409 17 Aufwendungsersatz des Spediteurs, 408 31; 409 13 Ausführungsgeschäfte, 408 2 Auskunft an Versender, 408 12 ausländische Auftraggeber, 407 18 Auswahlverschulden, 408 19 Bahnspediteur, 407 5 Beendigung, 407 19 Beförderungskosten, feste, 413 2 Beförderungs- und Speditionsvertrag, 407 7 Beförderungsunternehmer, Auswahl und Instruktion, 408 3 Beförderungsvertrag für fremde Rechnung, 407 10 Beförderungsvorgänge, zusammengsetzte, 412 14 behördliche Anforderungen, 408 8 Beratungspflicht, 408 4 Besitz am Versendungsgut, 410 3 Besorgen von Güterversendung, 407 2 ff Beweislastregelung und Verschuldenserfordernis, 408 28 CMR-Recht, 412 14 Dauerschuldverhältnis, 410 8 deliktische Aussprüche, 414 3 Dienstvertretungsrecht, V o r 407 12 Dokumente, 408 8 Drittleistung der Beförderung, 407 5 Eigentum des Versenders, 410 4 Einlagerung als Nebenleistung, V o r 407 5 Feste Kosten, 413 1 ff Forderungen, gesicherte des Spediteurs, 410 7 Frachtführer, 407 5 Frachtkostenersatz, begrenzter, 408 31

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Frachtvertrag im Spediteurnamen, 407 7 Garantieabreden, 408 20 Gelegenheitsspediteur, 415 1 Geschäftsbesorgung, V o r 407 12 gesetzliches Spediteurpfandrecht, 410 1 ff Gewerbsmäßige Übernahme, 407 12 Güterversendung, 407 4 Güterversicherung, 408 25 Gutsverlust, 414 6 Haftung des Spediteurs, 408 14 ff Haftungsbeschränkung, 408 2 0 , 2 5 Haftungsmaßstab, 408 1 Haftungstatbestände, 408 20 ff Herausgabe, 408 13 Hinweispflicht, 408 4 kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 407 13 Kaufmann, 407 12 Kommissionscharakter, 407 8 Kommissionsrecht, anwendbares, 407 23 ff Konkurs des Versenders, 407 21 Konnexität, 410 8 Kosten, Spedition zu festen, 413 1 ff KVO-Recht, 412 14 Lagerversicherung, 408 25 Legalzession, 411 8 Leistungsstörungen, 408 20; 409 8 Leistungsstörung und Provisionsanspruch, 409 8 Luftfrachtführer, 407 5 Minderkaufmann, 407 12 mittelbarer Stellvertreter Spediteur, 407 10 Möbelspediteur, 407 5 Nachnahmeerhebung, 408 11 Nebenpflichten, 408 4 Pfandrecht des Spediteurs, 410 1 ff, 17 positive Vertragsverletzung, 408 23; 409 12 Provisionsanspruch des Spediteurs, 409 1 ff; 412 19 Rabatte, Weitergabe an Versender, 408 32 Rechenschaftslegung, 408 12 Rechtswahrungspflicht des Spediteurs, 411 l f f Regelungszusammenhang, Uberblick, Vor407 lff Rücktrittsrecht, 409 11 Sammelladung — Spedition, 413 13 Schadensersatzpflicht des Spediteurs, 408 21 Schadensersatzpflicht des Versenders, 409 22 Schlechterfüllung, 408 2 0 , 2 1 Selbsteintritt des Spediteurs, 412 1 ff Sorgfaltsmaßstab, 408 14 Spediteur, Begriff, 407 1 ff Spediteurpfandrecht, 410 1 ff Spediteurpflichten, 408 1 ff

Stichwortverzeichnis — Spediteurrechte und -pflichten bei Selbsteintritt, 412 11 — Speditions- und Beförderungsvertrag, 407 7 — Speditionsversicherung, 408 26 — Streckenanteilproblem, 412 14 — Tod des Versenders, 407 22 — Transportversicherung, 408 25 — Unmöglichkeit, 409 11 — Unterspediteur, 407 11 — Verfrachter, 407 5 — Verjährung, 409 23; 414 l f f — Verlust des Gutes, 414 6 — Verpacken und Verwiegen, 408 7 — Verschulden von Frachtführern, Lagerhaltern, Zwischenspediteuren usw., 408 18 — Verschuldenserfordernis und Beweislastregelung, 408 28 — Verschuldenszurechnung, 408 16 — Versendung als Hauptleistung, 407 3 — Versenderrechnung, 407 6 — Versendungsgut als Pfandgegenstand, 410 5 — Versicherung, 408 9 — vertretungsrechtliche Grundsätze, 407 9 — vertragliches Pfandrecht, 410 17 — Vertragsschluß, 407 13 — Verzug, 408 20; 409 12 — Werkvertrag, V o r 407 12 — Widerruf des Versenders, 407 19 — Widerruf und Provisionsanspruch, 409 8 — Zwischenspediteur, 407 11; 413 9 — Zwischenspediteur, Rechtswahrungspflicht, 411 2 — Zwischenspedition, 408 18 — Zuführung des Gutes, 408 10 — Zurückbehaltungsrecht, 410 2 Speditionsübergabeschein, 426 2 Speditionsversicherung, 408 26 Sperrkonto, Anh. zu 372 II 26 Spezieskauf, aliud, 378 5 Speziesschuld, 360 1 , 2 Spezifikationskauf, 375 1 Sonderkonto, Anh. zu 372 II 25 Sorgfalt — — — — — — — — — — — —

Bank, Anh. zu 3721 71 des Bürgen, 349 66 Branchenabhängigkeit, 347 26 in eigenen Angelegenheiten, 347 32 Erfüllungsgehilfe, 347 6 Freizeichnungen, 347 41 ff geminderter Maßstab, 347 30 Geschäftsführer, 347 5 gesetzlicher Vertreter, 347 5 Handelsgeschäfte, 347 12 Inhalt der Pflichten, 347 27 Inhalt kaufmännischer —, 347 13

— Kardinalpflichten, 347 43 — Kardinalpflichtverletzung, 347 44 — kaufmännischer, 347 24 ff — Kaufmann, 347 4 — objektiver Maßstab, 347 24 — Produktfehler, 347 36 — rechtsgeschäftliches Handeln, 347 15 — Spediteur, 408 14 — verschärfte Haftung, 347 33 — vertragliche Pflichten, 347 14 Sozialleistungen — Pfändungsschutz, 357 7 — Überweisung auf Bankkonto, 355 16 Staatliche Einfuhr- und Vorratsstelle, 343 5 Stabilisierungsklausel, Einl. vor 343 80 Staffelkontokorrent, 355 3; 356 8 Standby letter of credit, Anh. zu 372 V 23 Statusrecht des kaufmännischen Unternehmers, Einl. vor 343 1 Steuerrecht und Bankenauskunft, Anh. zu 372 1 54 Steuerstrafverfahren und Bankenauskunft, Anh. zu 3 7 2 1 54 Stellvertretung, verdeckte beim Ausführungsgeschäft, 383 12; 392 1 Stichproben, Handelskauf, 377 31 Stornorecht der Bank, Anh. zu 372 III 26 Strafverfahren und Bankenauskunft, Anh. zu 372 1 53 Strafversprechen, selbständiges, 348 21 Streckenanteilproblem, 412 14 Streckengeschäft, 377 27 Stückkauf, Aliud b e i m — , 3 7 8 4 Stückschuld, 360 1 , 2 Stundung — durch Besserungsschein, 346 84 — Kontokorrentabrede, 355 20 Stundungsvereinbarung beim Darlehensverhältnis, 352 36 Subsidiarität der Bürgschaft, 349 2 Substitut, 347 7 Substitution, Anh. zu 3 7 2 I V 17 Substitution oder Erfüllungsgehilfe, Anh. zu 372 V 43 Sukzessionslieferungsverträge, Untersuchungspflicht, 377 35 Tagessaldo — im Kontokorrent, 356 11,12 — im Kontokorrent und Staffelverrechnung, 355 31 Tarife, Eisenbahn, Vor 453 4 — Güterfernverkehr, 425 22 Tatsächliche Übung des Handelsbrauchs, 346 22 809

Stichwortverzeichnis Tausch, 377 6 Technische Normen, Gattungskauf und aliud, 378 8 Teilbürgschaft, 349 12 Teilindossament, 365 7 Teilleistungen beim Handelskauf und Rügepflicht, 377 33 Teile quelle, Handelsklausel, 346 130; 360 14 Termineinlagen, Anh. zu 372 II 1 Termineinwand, Einl. vor 343 14 Testat, 347 78 Testaussagen, Testdurchführung, 347 81 Tilgungsverrechnungsklauseln, 352 29 Tilgungswirkung der Kontokorrentverrechnung, 355 21 Time is of the essence-Klausel, 358 4 Tod — Bankkunde, Anh. zu 372 I 56 — Kontovollmacht, Anh. zu 372 II 36 ff — Versender, 407 22 — Zuwendung des Kontos auf Todesfall, Anh. zu 372 II 37 Trade Terms, 346 70 Trade Terms, Texte, 346 135 Traditionspapiere, 363 22 — kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 369 34 — Ladeschein, 444 6; 450 1 ff — Zurückbehaltungsrecht aufgrund —, 369 21 Traditionswirkung, 363 23 Transport, kombinierter, Vor 425 9 Transportdokumente beim Akkreditiv, Anh. zu 372IV 61 Transportfunktion der Indossierung, 364 1 Transportversicherung, 408 25 Transportversicherungsschein, 363 21 Transportwesen, Warendokumente, 363 32 Treue Hände, Handelsklausel, 346 133 Treugeber und Bank, Anh. zu 372 II 21 Treuhand-Inkassobank, Anh. zu 372IV 18 Treuhand-Indossament, 364 7 Treuhandkonto, Anh. zu 372 II 19 Treuhandkonto und Bankenpfandrecht, Anh. zu 3721 32 Treu und Glauben — Ausschluß des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts, 369 40 — Bürgschaftvertrag, 349 48 — Handelsbrauch und —, 346 24 — Handelsverkehr, Einl. vor 343 10 — Kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 346 60 — Leistungsmodalität, 358 1 — Rücktrittsrecht, 346 105 — Vertragsstrafe, 348 6 810

Typenzwang, Einl. vor 343 8 Übereignung — Gutgläubigkeit bei —, 366 8 ff — mittels Traditionspapier, 363 25 Übergabe und Ablieferung, 377 13 Übersee-Abladegeschäft, 346 116 Überseehandel, 360 9 Übertragungswirkung, Transportfunktion bei Indossierung, 364 2 Überweisung — Erfüllung, Anh. zu 372 III 37 — fehlerhafte und Bereicherungsausgleich, Anh. zu 372 III 39 ff — und Geldschuld, Anh. zu 372 III 31 — Rechtsstellung des Empfängers, Anh. zu 372 III 19 ff — und Übermittlungsgefahr, Anh. zu 372 III 36 Überweisungsauftrag, Anh. zu 372 III 4 ff — rechtzeitige Leistungshandlung, Anh. zu 372 III 34 — unwirksamer, Anh. zu 372 III 9 — Valutaverhältnis, Anh. zu 372 III 31 — Widerruf, Anh. zu 372 III 7,27 Überweisungsverkehr, Bankpflichten, Anh. zu 3721 76 Überziehungskredit, 357 23 Ultra-vires-Doktrin, 343 16 Umgehung des Frachtrechts, 425 10 Umsatzfähigkeit, 360 10 Und-Konto, Anh. zu 372 II 14 Unentgeltlichkeit, Vereinbarung über —, 354 8 Ungewöhnliche Geschäfte als Handelsgeschäfte, 343 13 UN-Economic Commission for Europe, 346 30 UN-Kaufrecht, 346 7 UNIDO, 346 30 Unmöglichkeit — Kommissionsgeschäft, 384 4 — Lagerhaltergeschäft, 416 13 — Speditionsvertrag, 409 11 Unrichtige Bankauskunft, Anh. zu 372 I 72 Unselbständiges Strafversprechen, 348 1 Unterfrachtführer, 425 7; 432 Iff; 441 6; 449 1 Unterhalt und Kontokorrent, 355 16 Unternehmer, Statusrecht des kaufmännischen —, Einl. vor 343 1 Unterschrift — Eigenhändigkeit der — bei Schriftform, 344 9 — Schriftformvereinbarung, Einl. vor 343 22 Unterspediteur, 407 11

Stichwortverzeichnis U n t e r s u c h u n g des Frachtguts, 438 13 — der Ware, 377 17 ff U n t e r s u c h u n g s h a n d l u n g , Kommissionsgeschäft, 388 3 U n t e r s u c h u n g s p f l i c h t , Kommissionsgeschäft, 391 1 Unverzüglichkeit der Warenuntersuchung beim Handelskauf, 377 22 ff U r k u n d e über Bankgarantie, A n h . zu 372 V 53 — als Wertpapier, 363 2 Usance, 346 18 Valutaklausel, 361 16 Valutaverhältnis — Akkreditiv, A n h . zu 372 IV 2 2 , 8 1 , 8 6 — Bankgarantie, A n h . zu 372 V 2, 3 — Lastschriftgläubiger—Lastschriftschuldner, A n h . zu 372 III 70 — Kreditkarte, A n h . z u 372 III 158 — Überweisung, A n h . zu 372 III 31 V e r ä u ß e r u n g s k o m m i s s i o n , 383 17 V e r b i n d u n g , engste, Rechtswahl nach —, Einl. v o r 343 85 V e r b r a u c h e r s c h u t z r e c h t , Anwendung deutschen — auf fremdes Vertragsstatut, Einl. vor 343 55 Verdeckte Mängel, Handelskauf, 377 41 Verdeckte Stellvertretung, Ausführungsgeschäft bei Kommission, 383 12; 392 1 Verdeckte Wechselbürgschaft, 349 95 Vereinsstrafe, 348 29 Verfälschungsrisiko, Scheck, A n h . zu 293 III 97 Verfallsklausel, Handelsklausel, 346 131; 348 26 Verfrachter, 407 5 Verfügung — als Handelsgeschäft, 366 6 — über verbriefte Güter, 363 25 V e r f ü g u n g s g e w a l t , Ablieferung, 377 14 V e r f ü g u n g s m a c h t , guter Glaube an —, 366 30 V e r f ü g u n g s r e c h t , Absender beim Frachtvertrag, 433 1 ff Vergleichender Warentest, 347 80 Vergleichsverfahren, Kontokorrent, 355 52 V e r g ü t u n g s v e r e i n b a r u n g , Fiktion, 354 2 Verhaltensgarantie, 349 84 Verjährung — — — — — — —

Frachtvertrag, 439 1 Handelsgeschäfte, Einl. v o r 343 70 Kontokorrentabrede, 355 20 Kontokorrenteinstellung, 355 44 Kontokorrentsaldo, 355 44 Lagerhaltung, 423 1, 2 Rechnungserteilung, verzögerte, 353 4

— Spediteuransprüche, 409 23 — Speditionsvertrag, 414 1 ff — Zinsforderung, 352 5 V e r k a u f s b e f r i e d i g u n g , kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 371 6 V e r k a u f s v e r h a n d l u n g e n , Aufklärungspflicht, 347 73 V e r k e h r s a n s c h a u u n g , 346 20 Verkehrsrecht kaufmännischer Geschäftstätigkeit, Einl. vor 343 1 Verkehrssicherungspflicht, Produzentenhaftung, 346 35 Verkehrssitte des Handelsverkehrs, Handelsbrauch als —, 347 1 V e r k e h r s u n t e r n e h m e n , öffentliche, Einl. v o r 343 7 Verlust des Frachtguts, 429 5; 430 9 Verlustgefahr, Scheck, A n h . zu 372 III 119 Verlustrisiken im Bankvertrag, A n h . zu 3 7 2 1 20 V e r m i s c h u n g bei Lagerhaltung, 419 1 V e r m ö g e n s a n l a g e n , Bankfinanzierung, A n h . zu 3 7 2 1 79 V e r m ö g e n s a n l a g e b e r a t u n g , A n h . zu 372 I 71 V e r m ö g e n s v e r s c h l e c h t e r u n g , Bankvertrag und - , A n h . zu 372 I 41 Verpackungsrecht — Handelskauf, 380 4 — Spediteurvertrag, 408 7 Verpfändung — Gutglaubensschutz, 366 14 ff — Traditionspapier, 363 30 Verpflichtungsschein, k a u f m ä n n i s c h e r , 363 12 V e r r e c h n u n g im Kontokorrent, 355 21 Verrechnungsscheck — Barauszahlung, A n h . zu 392 III 101 — Risikoverteilung, Prüfungspflichten, A n h . zu 392 III 104 Verrichtungsgehilfe — des Kaufmanns, Sorgfaltsmaßstab, 347 8 — s. Gehilfenhaftung Verschuldensfähigkeit, 347 19 V e r s c h u l d e n s h a f t u n g , Freizeichnung, 347 39 Verschuldensprinzip, 348 5 V e r s e n d u n g s k a u f als Distanzkauf, 379 4 Versendungsleistung, 407 3 V e r s i c h e r u n g s d o k u m e n t e bei Akkreditiv, A n h . zu 372 IV 65 Versicherungspflicht — Kommissionsgeschäft, 390 2 — Lagerhalter, 417 9 — Spediteur, 408 9 , 2 5 V e r s o r g u n g s t r ä g e r , öffentliche, Einl. v o r 343 7 Versteigerung, öffentliche und Handelskauf, 373 15 811

Stichwortverzeichnis Vertrag mit Schutzwirkungen Dritter, 347 14; Anh. zu 3721 83 Vertragliche Garantie, 347 38 Vertragliche Sorgfaltspflichten, 347 14 Vertragliches Pfandrecht, Spediteur, 410 17 Vertragsabschluß — Pflicht zum —, Einl. vor 343 7 — Vertrauen auf — und negatives Interesse, Einl. vor 343 6 Vertragsabschlußerwartung, fehlgeschlagene, Einl. vor 343 61 Vertragliche Haftung im Gefälligkeitsverhältnis, Einl. vor 343 50 Vertragsähnliches Vertrauensverhältnis als gesetzliches Schuldverhältnis, Einl. vor 343 59 Vertrags anbahnungsverhältnis, Anh. zu 3721 7 Vertragsangebot, auf Geschäftsbesorgung gerichtetes —, 362 7 Vertragsannahme, Erklärungsfiktion, 362 3 Vertragsanpassung — im Handelsverkehr, Einl. vor 343 26 ff — Klauseln der IntHK, 346 77 Vertragsbindung bei Klausel Freibleibend, 346 105 Vertragserfüllungsbürgschaft, 349 70 Vertragserfüllungsgarantie, Anh. zu 372 V 10 Vertragsgestaltung, Inhaltsfreiheit, Einl. vor 343 8 Vertragshaftung bei Haftung für Rat, Auskunft, Aufklärung, 347 47 Vertragsinternationalisierung, Einl. vor 343 82 Vertragsrecht, Allgemeines und Handelsgeschäfte, Einl. vor 343 6 Vertragsrecht, rechtswidriges Handeln, 347 18 Vertragsschlichtung, Klauseln der IntHK, 346 77 Vertragsschluß — bei Handelsgeschäften, Einl. vor 343 15 — konkludenter, 347 53 — mündlicher, Einl. vor 343 19 Vertragsstatut — Abschlußstatut, Einl. vor 343 87 — internationaler Handelsgeschäfte, Einl. vor 343 78 — Maßeinheit, Zeitrechnung und Währung, 361 1 — trade terms, 346 71 — zwingende Normen trotz —, Einl. vor 343 89 Vertragstheorie, 365 13 Vertragsstrafe — Abzahlungsgesetz, 348 15 — A G B - K o n t r o l l e , 348 17 ff 812

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akzessorische, 348 2 Begriff, 348 1 Erfüllungsanspruch oder Strafe, 348 7 Handelsgeschäft, 348 14 Höhe, 348 9 Kartellrechtsverstoß, 348 3 richterliche Herabsetzung, 348 11 Schadensersatz wegen Nichterfüllung neben —,348 8 — selbständiges Strafversprechen oder —, 348 21 — verschuldensunabhängige, 348 19 — Verwirkung, 348 5 — Vollkaufmann, keine Herabsetzung der —, 348 12 — Vorbehalt, 348 7 Vertragstypen des BGB und kaufmännische Geschäftsformen, Einl. vor 343 1 Vertragsverhandlungen, bereits eingeleitete, Einl. vor 343 6 Vertragsverhandlungen Dritter, als Sachverständiger einbezogener, 347 55 Vertragsverhandlungen als Vorstufe von Verträgen, Einl. vor 343 58 Vertragsvorbereitungskosten, 354 9 Vertragsvorstufen, culpa in contrahendo, Einl. vor 343 58 Vertragsvorstufen, fixierte, Einl. vor 343 58 Vertrauen auf Vertragsabschluß und negatives Interesse, Einl. vor 343 6 Vertrauenshaftung, Einl. vor 343 68; 347 47; Anh. zu 3721 7 Vertrauensschutz, Einl. vor 343 69 Vertreter, Handelsgeschäfte, 343 4 Vertreterhaftung für culpa in contrahendo, Einl. vor 343 59 Vertretung und Kontovollmacht, Anh. zu 372 II 27 Verwahrungsrecht, Lagerhalter, 416 11 Verweisungsvertrag, Einl. vor 343 78 Verwendungsersatzanspruch des Kaufmanns, 354 14 Verwertungsrecht der Bank, Anh. zu 372 I 35 Verwiegen, Spediteurvertrag, 408 7 Verwirkung der Vertragsstrafe, 348 5 Verwirkungsklausel, 348 26 Verzinsung, s. Zinsforderung Verzögerungsgefahr — Lastschrift, Anh. zu 372 III 73 — Scheckzahlung, Anh. zu 372 III 119 Verzug — Geldschuld, Anh. zu 372 33 ff — mit Herausgabeanspruch bei Zurückbehaltungsrecht, 369 41 — Kommissionsgeschäft, 384 4, 7

Stichwortverzeichnis — Kontokorrentabrede, 355 20 — Kreditnehmer im Bankvertrag, Anh. zu 372 I 27 — Lagerhalter, 416 15 — Lastschriftabrede, Anh. zu 372 III 72 — Speditionsvertrag, 408 20; 409 12 — Spezifikationskauf, 375 5 — Zinsforderung und A G B , 352 35 — Zurückbehaltungsrecht, 369 4 Viehmängel, Gewährleistung, 382 1 Vinkulierte Namensaktien, 369 18 Völkerrechtssubjekte, Verträge, Einl. vor 343 81 Vollindossament, 365 4 Vollkaufmann — Bürgschaft, 349 5, 31; 350 5 — Schuldanerkenntnis, 350 5 — Schuldversprechen, 350 5 — Vertragsstrafe, keine Herabsetzung, 348 12 Vollmacht, postmortale, Anh. zu 372 II 39 Vollmachtsindossament, 364 4 Vollständigkeitsklausel, Einl. vor 343 21 Vollstreckung, s. Zwangsvollstreckung Vorausabtretung und Kontokorrentbindung, 355 19 Vorbehalt der Vertragsstrafe, 348 7 Vorbereitungsgeschäfte als Handelsgeschäfte, 343 11 Vorleistungspflicht, 346 1 1 4 , 1 1 6 , 1 1 7 Vorratsschuld, 360 7 Vorsatz, 347 21 Vorschüsse bei Bankgarantie, Anh. zu 372 V 34 ff Vorschüsse und Vorverlegung des Zinslaufs, 354 15 Vorvertrag, Merkmale, Einl. vor 343 58 Währung — Fremdwährungsschuld, 361 6 — einer Geldforderung, 361 5 — Münzsortenschuld, 361 7 Währungsausländer, 361 16 Währungsinländer, 361 16 Währungsrecht — D e u t s c h e s - , 3 6 1 8ff — Devisenrecht, 361 11 — Fremdwährungsschuld und —, 361 8 ff — internationales, 361 9 Währungsschuld — s. Fremdwährungsschuld Währungsstatut, 361 14 Währungssystem, europäisches, 361 10 Wahlschuld oder Spezifikationskauf, 375 1 Ware — abgelehnte, 379 7

— beanstandete, 379 6 — Begriff, 377 5 — Untersuchung, 377 17 ff Warenablieferung und Rügepflicht, 377 10 Warendokumente im Transportwesen, 363 32 Warendokumente, Wirkungen, 363 35 ff Warenkommission, 394 1 Warenterminoptionen, 347 76 Warentest, vergleichender, 347 80 Warnpflichten der Bank, Anh. zu 372 I 74 ff Warschauer Abkommen von 1929, Vor 425 2 Wechsel, formnichtiger, 363 14 Wechsel im Kommissionsgeschäft, 395 1 Wechselbürgschaft, 349 94 Wechseldiskont, Kontokorrenteinstellung, 355 13 Wechselkursrisiko, 349 103 Wechselkursverbund, europäischer, 361 10 Wechselrecht, anwendbares auf kaufmännische Orderpapiere, 365 1 ff Wechselrechtsfähigkeit, Einl. vor 343 13 Wegfall der Geschäftsgrundlage, Einl. vor 343 2 8 , 3 4 — bei Gattungschuld, 360 6 i Weisungen an den Kommissionär, 385 1 Werklieferungsvertrag, Vorschriften des Handelskaufs und —, 381 6 Werkvertrag — Frachtvertrag, 425 3 — Personenbeförderungsvertrag, 460 7 — Speditionsvertrag, Vor 407 12 Wertpapier — abhandengekommenes, 367 5 — Begriff, 363 2 — Bösgläubigkeit bei Erwerb, vermutete, 367 2 ff — Eigentumserwerb, 383 16 — Frachtbrief, 426 2 — Fracht- und Lagerrecht, 363 18 — gefälschtes —, 381 5 — gekorenes Orderpapier, 363 1 — Indossabilität, 363 4 — kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 369 18 — Ladeschein, 444 5 — Legitimationswirkung, 363 3 — Rechtsmängel, 381 3 — Rektapapiere, 363 38 — Sachmängel, 381 3 — Scheck, Anh. zu 372 III 79 — Transportpapiere als Warendokumente, 363 38 Wertpapierbereinigungsgesetz, 367 10 Wertpapierkauf, 381 1 Wertpapiersammelbestand, 383 16 813

Stichwortverzeichnis Wertsicherung, Geldforderungen, 361 18 Wertsicherungsklauseln, Einl. vor 343 35; 361 19 — genehmigungspflichtige, genehmigungsfreie, 361 19 ff Wertstellung bei Bankgutschrift, Anh. zu 372 III 24 Wettbewerbsrechtsverletzung und Vertragsstrafe, 348 10 Wettbewerbsregeln, Handelsbrauch und —, 346 28 Wettbewerbsverbot — Kommissionsgeschäft, 384 10 — mit Vertragsstrafe, 348 13 Widerruf — Akkreditivauftrag, A n h . zu 3 7 2 I V 30,31 — Scheck, Anh. zu 392 III 93 — Uberweisungsauftrag, Anh. zu 372 III 7, 27 — Versendungsvertrag, 407 19 Widerspruch — im Einzugsermächtigungsverfahren, Anh. zu 372 III 60 — auf kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 346 54 ff Wiener UN-Kaufrechtskonvention, Einl. vor 343 82 Willensmoment des Geschäfts, 343 9 Wirtschaftliche Risiken und HermesDeckungen, 349 105 Wirtschaftsrecht und Bankgarantie, Anh. zu 372 V 20 Wirtschaftsvölkerrecht, Einl. vor 343 82 Wochenfrist für Warenuntersuchung beim Handelskauf, 377 22 Wucherähnliche Schuldnerausbeutung, 352 19 Zahlstelle Bank, Anh. zu 372 III 50 ff Zahlstelle bei Dokumentenakkreditiv, Anh. zu 372 IV 43 Zahlung auf erstes Anfordern als Garantiefall, Anh. zu 372 V 47 Zahlung mit Scheck, s. Scheckzahlung Zahlungsabwicklung im internationalen Handel, A n h . zu 372 IV 20 Zahlungsgarantie, Anh. zu 372 V 13 Zahlungsklauseln, Handelsklauseln, 346 132 Zahlungswährung, 361 15 Zeitbürgschaft, 349 21 Zeitrechnung, Zweifelsfragen im internationalen Verkehr, 361 4 Zeugnisausstellung, 347 78 Zeugnisverweigerungsrecht der Bank, Anh. zu 3721 52 Zinsanteilscheine, 367 4 814

Zinsbegriff, 352 1 Zinseszinsen, 352 6 — Kontokorrent, 355 38 Zinseszinsverbot, 353 7 Zinsforderung — Abgrenzungen, 352 1 ff — AGB-Kontrolle, 352 28 — Anpassungsklausel, 352 30 — beiderseitiges Handelsgeschäft, 352 13 — Bereitstellungszinsen, 352 5 — BGB-gesetzliche, 352 6 — Darlehensrückzahlungsanspruch und —, 352 31 — Effektivzins, 352 9 — finanzmathematische Berechnungsmethode, 352 9 — gesetzliche —, 352 6 — gesetzliche HGB-Zinsschuld, 352 14 — Handelsverkehr, 352 11 — HGB-gesetzliche, 352 6 — Kontokorrenteinstellung, 355 34 — Kündigungsrecht, 352 16 — Nebenforderung, 352 5 — Nichtigkeit des Darlehensvertrags, 352 33 — Preisangabenrecht, 352 9 — Scheckrecht, 352 8 — sittenwidriger Kredit, 352 33 — Sittenwidrigkeit, 352 19 ff — Stundungsvereinbarung, 352 36 — Tilgungsverrechnungsklausel, 352 29 — Verjährung, 352 5 — vertragliche, 352 7 — Verzug mit —, 352 34 — Verzugsfall, 352 31 — Wechselrecht, 352 8 — Zins, marktüblicher, 352 21 — Zinsbegriff, 352 1 — Zinseszinsverbot, 352 18 — Zinslauf, vorverlegter, 354 12 — Zinsvereinbarungen, 352 15 Zinspflicht, Beginn der —, 353 1 Zinsvereinbarungen, 352 15 ff Z u g a n g , kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 346 53 Zug-um-Zug-Leistung — Dokumenteninkasso, Anh. zu 3 7 2 I V 2 — Dokumentenakkreditiv, A n h . zu 3 7 2 I V 21 Zurückbehaltungsrecht — Bankvertrag, A n h . zu 372 I 29 — Fälligkeit der Forderung bei bestehendem —, 353 5 — s. auch kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht Zurückweisungsrecht, Kommissionsgeschäft, 385 7

Stichwortverzeichnis Zuviellieferung beim Handelskauf, 378 15,23 Zuwendung auf Todesfall, Bankkonto, Anh. zu 372 II 37 Zwangsvollstreckung — Fremdwährungsschuld, 361 17 — in das Kontokorrent, 357 2 — Und-Konto, Anh. zu 372 II 17 Zwischenfrachtführer, 441 6

Zwischenhändler, Rügepflicht beim Handelskauf, 377 25 Zwischensaldo im Kontokorrent, 356 9 Zwischenscheine, 367 3 Zwischenspediteur, 407 11; 411 2; 413 9 Zwischenverkauf vorbehalten, Handelsklausel, 346 134 Zweckfortfall der Bürgschaft, 349 51

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