Heymann-Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht): Band 2 Zweites Buch . §§ 105-237 [2. neubearb. und erw. Aufl. 1996 Reprint 2012] 9783110902846, 9783110147605

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Heymann Handelsgesetzbuch

Sammlung Guttentag Heymann

Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht)

Kommentar herausgegeben von

Norbert Horn bearbeitet von

Klaus Peter Berger Harald Herrmann Jürgen Sonnenschein

Volker Emmerich Norbert Horn Rainer Walz

Martin Henssler Harro Otto Birgit Weitemeyer

2., neubearbeitete und erweiterte Auflage

Band 2 Zweites Buch §§ 105-237

w DE

G 1996 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Die Bearbeiter: Wiss. Assistent Dr. Klaus Peter Berger, LL.M. (Univ. of Virginia), Universität zu Köln Professor Dr. Volker Emmerich, Universität Bayreuth, Richter am O L G Nürnberg Professor Dr. Martin Henssler, Universität zu Köln Professor Dr. Harald Herrmann, Universität Potsdam Professor Dr. Norbert Horn, Universität zu Köln Professor Dr. Dr. h. c. Harro Otto, Universität Bayreuth Professor Dr. Jürgen Sonnenschein, Universität Kiel Professor Dr. Rainer Walz, Universität Hamburg Wiss. Mitarbeiterin Dr. Birgit Weitemeyer, Universität Kiel

Zitiervorschlag: z. B. Heymann / Horn, HGB, § 161 Rdn. 191

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CIP-Einheitsaufnahme

Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht) : Kommentar / Heymann. Hrsg. von Norbert Horn. Bearb. von Klaus Peter Berger Berlin ; New York : de Gruyter (Sammlung Guttentag) T e i l w . verf. von V o l k e r E m m e r i c h ... - Literaturangaben. - N e b e n t . : Handelsgesetzbuch I S B N 3-11-008624-7 N E : H e y m a n n , Ernst [Begr.]; E m m e r i c h , Volker; H o r n , N o r b e r t [Hrsg.]; Berger, Klaus Peter [Bearb.]; Handelsgesetzbuch

Bd. 2 = Buch 2. §§ 105 - 237. - 2., neubearb. und erw. Aufl. 1996 ISBN 3-11-014760-2

© Copyright 1995 by Walter de Gruyter & Co., D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und aie Einspeicherung und Verarbeitung im elektronischen Systemen. Printed in Germany. Satz und Druck: Saladruck G m b H , Berlin Bindearbeiten: Lüderitz und Bauer G m b H , Berlin

Inhaltsübersicht Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur

XIX

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaften Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft §105

Begriff der O H G ; Anwendbarkeit des B G B A. Einleitung B. Merkmale der O H G I. Gesellschaftsvertrag II. Umwandlung, Verschmelzung, Spaltung III. Inhalt des Gesellschaftsvertrages IV. Rechtsnatur der O H G C . Gesellschafter I. Zahl II. Minderjährige III. Ehegatten IV. Gesellschaften V. Treuhand VI. Unterbeteiligung V I I . Nießbrauch D . Fehlerhafte Gesellschaftsverträge I. Überblick II. Entwicklung der Lehre III. Rechtslage vor Vollzug IV. Voraussetzungen V. Ausnahmen VI. Rechtsfolgen V I I . Vertragsänderungen V I I I . Wegfall der Geschäftsgrundlage E. Anhang: Die O H G als abhängiges Unternehmen I. Einleitung II. Grundbegriffe III. Einfache Abhängigkeit IV. Faktische Konzerne V. Vertragskonzerne V I . Sonstige Unternehmensverträge

§ 106

Anmeldung zum Handelsregister I. Einleitung II. Anmeldepflicht I I I . Inhalt

3

·.....

3 3 3 9 9 12 12 12 13 15 15 16 19 21 23 23 24 25 25 26 29 31 33 34 35 35 36 38 39 41 42 42 44

V

Inhaltsübersicht §107

Anzumeldende Änderungen

46

§108

Anmeldung durch alle Gesellschafter; Aufbewahrung der Unterschriften . . . I. Anmeldepflicht II. Prüfungspflicht des Registergerichts III. Zeichnungspflicht

48 48 50 50

Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander §109

Gesellschaftsvertrag I. Vertragsfreiheit im Innenverhältnis II. Treuepflicht III. Gleichbehandlungsgrundsatz IV. Actio pro socio V. Ein- und Austritt von Gesellschaftern VI. Verfügungen über die Mitgliedschaft

52 53 55 57 59 63 64

§110

Ersatz für Aufwendungen und Verluste I. Zweck II. Auftragsrecht III. Anwendungsbereich IV. Aufwendungsersatz V. Ersatz von Verlusten VI. Verpflichteter VII. Inhalt des Anspruchs VIII. Geschäftsführervergütung

68 68 69 69 69 70 72 73 73

§ 111

Verzinsungspflicht

75

§112

Wettbewerbsverbot I. Überblick II. Zweck III. Verhältnis zum Kartellverbot IV. Verpflichteter V. Dauer VI. Umfang des Verbotes VII. Ausnahmen

77 77 77 77 78 79 80 81

§113

Verletzung des Wettbewerbsverbots I. Überblick II. Schadensersatzanspruch III. Eintrittsrecht IV. Geltendmachung V. Verjährung

82 83 84 84 86 87

§114

Geschäftsführung I. Überblick II. Begriff III. Zuständigkeit IV. Rechtsstellung der Geschäftsführer V. Abweichende Regelungen

88 88 89 90 91 95

VI

Inhaltsübersicht §115

Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter I. Überblick II. Widerspruchsrecht III. Gesamtgeschäftsführung

100 100 101 104

§116

Umfang der Geschäftsführungsbefugnis I. Anwendungsbereich II. Gewöhnliche und ungewöhnliche Handlungen III. Zustimmungsbeschluß IV. Prokura

106 107 107 109 110

§117

Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis I. Überblick II. Anwendungsbereich III. Wichtiger Grund IV. Verfahren V. Sonstige Wirkungen VI. Abweichende Vereinbarungen

112 113 114 115 116 119 120

§118

Kontrollrecht der Gesellschafter I. Überblick II. Beteiligte III. Dauer IV. Auskunftsrecht V. Ausübung der Rechte aus § 118 VI. Umfang VII. Entziehung VIII. Abweichende Vereinbarungen IX. Konkurrenzen

122 122 123 124 124 125 127 128 129 129

§119

Beschlußfassung I. Überblick II. Gesellschafterbeschluß III. Stimmrecht IV. Ausschluß des Stimmrechts V. Stimmbindungsverträge VI. Mehrheitsbeschlüsse

130 132 132 136 138 140 141

§ 120

Gewinn und Verlust 1. Überblick 2. Jahresabschluß 3. Aufstellung des Jahresabschlusses 4. Feststellung des Jahresabschlusses 5. Einlagen 6. Gewinnermittlung 7. Gewinnverwendung 8. Rückstellungen 9. Kapitalanteil 10. Gesellschafterkonten 11. Feste Kapitalanteile

145 145 146 146 147 148 149 149 149 151 152 153 VII

Inhaltsübersicht §121

Verteilung von Gewinn und Verlust 1. Überblick 2. Vordividende 3. Der restliche Jahresgewinn 4. Gewinnanspruch 5. Verlustbeteiligung

153 154 154 155 155 156

§ 122

Entnahmen 1. Überblick 2. Anwendungsbereich 3. Das Entnahmerecht im allgemeinen 4. Unzulässige Entnahmen 5. Das Entnahmerecht in Höhe von 4 % des letzten Kapitalanteils 6. Der weitergehende Gewinnanteil

156 157 157 157 159 159 160

Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten §123

Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten I. Überblick II. Anwendungsbereich III. Entstehung im Innenverhältnis IV. Eintragung im Handelsregister V. Geschäftsbeginn VI. Abweichende Vereinbarungen

162 162 163 163 164 166 167

§124

Rechtliche Selbständigkeit; Zwangsvollstreckung in Gesellschaftsvermögen . 168 I. Rechtsnatur der O H G 168 II. Rechtsstellung 170 III. Pflichten 172 IV. Stellung im Zivilprozeß 172 V. Zwangsvollstreckung 176

§ 125 Vertretung der Gesellschaft I. Abschließende Regelung II. Rechtsnatur III. Selbstorganschaft IV. Ausübung der Vertretungsmacht V. Einzelvertretungsmacht VI. Gesamtvertretungsmacht VII. Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter VIII. Genehmigung IX. Passiwertretung X. Unechte Gesamtvertretung XI. Wissenszurechnung XII. Eintragung im Handelsregister

176 177 178 178 179 180 182 184 187 187 187 189 189

§ 125 a Angaben auf Geschäftsbriefen 1. Überblick 2. Anwendungsbereich 3. Geschäftsbriefe 4. Erforderliche Angaben

190 191 191 191 192

VIII

Inhaltsübersicht §126

Umfang der Vertretungsmacht I. Zweck II. Der regelmäßige Umfang der Vertretungsmacht III. Grundlagengeschäfte IV. Beschränkungen der Vertretungsmacht V. Haftung der Gesellschaft für die Gesellschafter

193 194 194 196 198 201

§127

Entziehung der Vertretungsmacht 1. Überblick 2. Anwendungsbereich 3. Verbindung der Entziehungsklagen 4. Verfahren 5. Eintragung im Handelsregister 6. Abweichende Vereinbarungen 7. Niederlegung der Vertretungsmacht

202 203 203 204 204 205 206 206

§ 128 Persönliche Haftung der Gesellschafter I. Überblick II. Anwendungsbereich III. Haftungsmodell IV. Haftungsumfang V. Inhalt der Haftung VI. Die Gesellschafter als Gesamtschuldner VII. Konkurs und Vergleich VIII. Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, insbesondere nach früherem Recht IX. Abweichende Vereinbarungen

224 236

§ 129 Einwendungen des Gesellschafters I. Anwendungsbereich II. Einwendungen der Gesellschaft III. Keine Ausübung von Gestaltungsrechten der Gesellschaft IV. Rechtskrafterstreckung V. Verjährung VI. Ausgeschiedene Gesellschafter VII. Persönliche Einwendungen VIII. Gestaltungsrechte IX. Zwangsvollstreckung

236 237 237 238 238 239 239 240 240 242

§ 129 a Rückgewähr von Darlehen 1. Überblick 2. Anwendungsbereich 3. Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 4. Rechtsfolgen

242 242 242 243 243

§130

244 244 245 245

Haftung des eintretenden Gesellschafters 1. Überblick 2. Anwendungsbereich 3. Rechtsfolgen

206 209 209 210 214 216 221 221

IX

Inhaltsübersicht § 130a Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung

246

§ 130 b Strafvorschriften I. Geschichte II. Anwendungsbereich III. Verpflichtete Personen IV. Konkursantragspflicht V. Zahlungsverbot VI. Sanktionen

247 248 248 248 249 251 251

Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern §131

Auflösungsgründe I. Überblick II. Anwendungsbereich III. Zeitablauf (§ 131 Nr. 1) IV. Auflösungsbeschluß (§ 131 Nr. 2) V. Gesellschaftskonkurs (§ 131 Nr. 3) VI. Tod eines Gesellschafters (§ 131 Nr. 4) VII. Gesellschafterkonkurs und -vergleich (§131 Nr. 5) VIII. Kündigung und gerichtliche Entscheidung IX. Andere Auflösungsgründe X. Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft XI. Fehlerhafte Auflösung

252 253 254 254 255 256 258 259 261 261 262 263

§132

Kündigung eines Gesellschafters I. Überblick II. Anwendungsbereich III. Kündigungserklärung IV. Schranken V. Frist VI. Rechtsfolgen VII. Abweichende Vereinbarungen

263 264 264 265 266 266 267 267

§133

Auflösung durch gerichtliche Entscheidung I. Zweck II. Anwendungsbereich III. Wichtiger Grund IV. Klage V. Schadensersatzpflicht VI. Abweichende Vereinbarungen

269 270 270 271 274 276 276

§134

Gesellschaft auf Lebenszeit; fortgesetzte Gesellschaft I. Zweck II. Gesellschaften auf Lebenszeit eines Gesellschafters III. Stillschweigende Fortsetzung der Gesellschaft

277 278 278 279

§ 135 Kündigung durch den Privatgläubiger I. Anteilspfändung II. Voraussetzungen des Kündigungsrechts X

280 280 282

Inhaltsübersicht III. Kündigungserklärung IV. Stellung des Gläubigers V. Abweichende Vereinbarungen

284 285 286

VI. Verpfändung

287

§136

Schutz unverschuldeter Unkenntnis

288

§137

Tod oder Konkurs eines Gesellschafters 1. Zweck 2. Anwendungsbereich 3. Plichten des Erben 4. Pflichten der Mitgesellschafter 5. Gesellschafterkonkurs

289 289 290 290 291 291

§ 138

Ausscheiden eines Gesellschafters I. Fortsetzungsklauseln II. Die Rechtsfolgen des Ausscheidens im allgemeinen III. Abfindungsanspruch IV. Bewertungsfragen V. Abweichende Vereinbarungen

292 293 294 294 299 302

§139

Fortsetzung mit den Erben I. Geschichte und Zweck II. Österreich III. Anwendungsbereich IV. Einfache Nachfolgeklauseln V. Qualifizierte Nachfolgeklauseln V I . Wahlrecht des Erben V I I . Haftung des Erben V I I I . Abweichende Vereinbarungen I X . Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln X . Eintrittsklauseln

306 308 309 309 310 317 318 322 327 328 329

§140

Ausschließung eines Gesellschafters I. Zweck II. Anwendungsbereich III. Dauer IV. Wichtiger Grund V. Verfahren V I . Abweichende Vereinbarungen

330 332 332 333 333 339 341

§141

Fortbestehen bei Gläubigerkündigung oder Konkurs I. Überblick II. Anwendungsbereich III. Kündigung eines Privatgläubigers (§ 141 Abs. 1) IV. Gesellschafterkonkurs (§ 141 Abs. 2) V. Abweichende Vereinbarungen

344 345 345 345 346 347

§ 142

Übernahme des Geschäfts durch einen Gesellschafter I. Überblick

348 349

XI

Inhaltsübersicht II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

Anwendungsbereich Dauer Mißbrauch Wichtiger Grund Verfahren Übernahmerecht in anderen Fällen Rechtsfolgen Abweichende Vereinbarungen

349 350 350 351 354 355 357 359

§ 143 Anmeldung von Auflösung und Ausscheiden I. Überblick II. Eintragungspflichtige Tatsachen III. Voreintragung der Gesellschaft IV. Anmeldung V. Verpflichtete Personen VI. Verfahrensfragen VII. Wirkungen der Eintragung

360 360 361 362 362 363 365 365

§ 144 Fortsetzung nach Gesellschaftskonkurs

366

Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft Vorbemerkungen I. Allgemeines II. Geschichtliche Entwicklung III. Zweck

369 369 369 372

§ 145 Notwendigkeit der Liquidation I. Allgemeines II. Liquidation III. Andere Arten der Auseinandersetzung

372 373 373 376

§146

378 379 379 381 382 383 384

Bestellung der Liquidatoren I. Allgemeines II. Gesellschafter als geborene Liquidatoren III. Bestellung gekorener Liquidatoren durch Vereinbarung IV. Bestellung durch das Gericht V. Vergütung der Liquidatoren VI. Nachtragsliquidation

§ 147 Abberufung von Liquidatoren I. Allgemeines II. Abberufung III. Abberufung durch Beschluß IV. Abberufung durch das Gericht V. Rechtsfolgen der Abberufung VI. Beendigung aus anderen Gründen

384 384 384 385 386 387 387

§ 148 Anmeldung der Liquidatoren I. Allgemeines II. Anmeldung durch die Gesellschafter

387 387 388

XII

Inhaltsübersicht III. Eintragung von Amts wegen IV. Zeichnung von Firma und Unterschrift

389 389

§ 149

Rechte und Pflichten der Liquidatoren I. Allgemeines II. Aufgaben der Liquidatoren III. Vertretung der Gesellschaft

389 389 390 393

§ 150

Mehrere Liquidatoren I. Allgemeines II. Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung III. Abweichende Bestimmung IV. Erteilung von Sonderbefugnissen V. Passivvertretung

394 394 395 395 396 396

§151

Unbeschränkbarkeit der Befugnisse I. Beschränkung des Umfangs der Befugnisse II. Erweiterung der Befugnisse

396 396 397

§152

Bindung an Weisungen I. Allgemeines II. Weisungsrecht III. Abweichende Bestimmungen

397 398 398 398

§ 153

Unterschrift I. Allgemeines II. Liquidationsfirma III. Namensunterschrift IV. Rechtsnatur

399 399 399 399 399

§ 154

Bilanzen I. Allgemeines II. Eröffnungsbilanz der Liquidation III. Schlußbilanz der Liquidation IV. Zwischenbilanzen V. Pflicht zur Auskunft und Rechnungslegung

399 400 400 400 401 401

§155

Verteilung des Gesellschaftsvermögens I. Allgemeines II. Verteilung des Gesellschaftsvermögens III. Aussetzung der Verteilung IV. Ausgleich unter den Gesellschaftern

401 402 402 404 405

§156

Rechtsverhältnisse der Gesellschafter I. Allgemeines II. Regelung

405 405 406

§157

Anmeldung des Erlöschens; Geschäftsbücher I. Allgemeines II. Anmeldung des Erlöschens der Firma

406 407 407 XIII

Inhaltsübersicht

§158

III. Verwahrung der Bücher und Papiere IV. Recht auf Einsicht und Benutzung der Bücher und Papiere

408 409

Andere Art der Auseinandersetzung I. Allgemeines II. Regelung

409 409 409

Sechster Titel. Verjährung. Zeitliche Begrenzung der Haftung Vorbemerkungen I. Allgemeines II. Reform

411 411 412

§ 159 a. F. I. II. III.

Ansprüche gegen einen Gesellschafter Gegenstand der Verjährung Verjährungsfrist Beginn der Verjährung

413 414 415 416

§ 159 n. F. I. II. III. IV.

Ansprüche gegen einen Gesellschafter Gegenstand der Verjährung Verjährungsfrist Beginn der Verjährung Hemmung, Unterbrechung und Ende der Verjährung

417 418 419 419 420

§160

Haftung des ausscheidenden Gesellschafters; Fristen; Haftung als Kommanditist I. Allgemeines II. Begrenzung der Nachhaftung bei Ausscheiden eines Gesellschafters . . . III. Begrenzung der Nachhaftung bei Wechsel in die Stellung eines Kommanditisten IV. Abweichende Vereinbarungen

421 421 423 428 428

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft § 161

XIV

Begriff der K G ; Anwendbarkeit der OHG-Vorschriften I. Allgemeine Kennzeichnung der K G 1. Personenaußengesellschaft 2. Handelsgesellschaft 3. Firma; Eintragung 4. Die Gesellschafter der K G ; Anwendung von O H G - R e c h t 5. Die K G im Rechtsverkehr 6. Haftung 7. Das gesetzliche Orgnisationsmodell der K G und seine Abwandlungen 8. Die wirtschaftliche Bedeutung der K G II. Gesellschaftsvertrag und Gesellschafterrechte 1. Der Gesellschaftsvertrag 2. Fähigkeit zur Gesellschafterstellung 3. Inhalt der Gesellschafterrechte und -pflichten (Uberblick) 4. Schutz des Kernbereichs; Minderheitenrechte 5. Ausübung der Gesellschafterrechte 6. Beirat, Aufsichtsrat

430 433 433 434 434 436 437 439 440 442 443 443 447 450 454 455 459

Inhaltsübersicht

III.

IV.

V.

VI.

§162

7. Nießbraucher und Pfandgläubiger 8. Zur Unterbeteiligung an einem Kommanditanteil Kommanditeinlage, Gesellschaftsanteil und Haftung 1. Haftungseinlage und Pflichteinlage 2. Gegenstände der Haftungseinlage 3. Abgrenzung der Einlage von sonstigen Leistungen 4. Die Einlageforderung 5. Gesellschaftsvermögen und Gesellschaftsanteil 6. Haftung der Gesellschafter Entstehung, Änderung und Beendigung der KG; Gesellschafterwechsel 1. Entstehung der KG 2. Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium 3. Änderung des Gesellschaftsvertrages 4. Umwandlung der KG in eine andere Gesellschaft 5. Zur Auflösung und Beendigung der KG 6. Gesellschafterwechsel 7. Haftung der Ausgeschiedenen G m b H & C o KG 1. Begriff und Bedeutung 2. Die G m b H & Co KG im Rechtsverkehr 3. Interne Organisation; Gesellschafterrechte und -pflichten 4. Kapitalersetzende Darlehen 5. Entstehung der G m b H & Co KG 6. Keine Enthaftung für Altschulden? 7. Auflösung und Liquidation Die Publikums-KG 1. Begriff und Bedeutung 2. Der Vertrag der Publikums-KG 3. Rechte und Pflichten des Anleger-Kommanditisten 4. Organisation und Organe der Publikums-KG 5. Beitritt und Ausscheiden 6. Schadensersatzansprüche des Anlegers

Anmeldung zum Handelsregister I. Anmeldung der KG (Abs. 1) II. Eintragung und Bekanntmachung (Abs. 2) III. Eintragung und Bekanntmachung von Veränderungen (Abs. 3)

460 462 462 462 462 463 465 465 466 466 466 467 468 471 472 472 478 480 481 483 486 490 490 492 492 493 494 497 500 503 508 510 515 516 517 518

§ 163 Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander I. Dispositives Recht der Innenbeziehungen II. Grenzen der Vertragsfreiheit

520 521 521

§164

Geschäftsführung I. Die gesetzlichen Geschäftsführungsrechte II. Vertragliche Geschäftsführungsrechte III. Stimmrechtsregelungen

524 524 524 528

§165

Wettbewerbsverbot I. Das gesetzliche Wettbewerbsverbot II. Vertragliches Wettbewerbsverbot

532 532 535

XV

Inhaltsübersicht § 166

Kontrollrecht I. Die gesetzlichen Kontrollrechte II. Das ordentliche Informationsrecht (Abs. 1,2) III. Das außerordentliche Informationsrecht (Abs. 3) IV. Verfahren V. Weitere Auskunftsrechte VI. Kontrollrechte in der G m b H & C o K G und im Konzern VII. Vertragliche Regelung der Kontrollrechte

535 536 539 540 541 542 543 544

§167

Gewinn und Verlust I. Gewinnermittlung (Abs. 1) II. Gewinngutschrift (Abs. 2) III. Verlustbeteiligung (Abs. 3) IV. Abweichende Vereinbarungen

546 547 548 549 551

§168

Verteilung von Gewinn und Verlust I. Gesetzlicher Verteilungsschlüssel II. Vereinbarter Verteilungsschlüssel

553 553 554

§169

Gewinnauszahlung I. Entnahmerecht (Abs. 1) II. Vertragliche Entnahmeregelungen III. Keine Gewinnrückzahlung (Abs. 2)

556 556 559 559

§170

Vertretung der K G I. Organschaftliche Vertretung der K G II. Sonstige Vertretungsmacht des Kommanditisten III. Haftung der K G für den Kommanditisten

560 560 561 561

§ 171

Haftung des Kommanditisten I. Die persönliche Haftung der Gesellschafter (Abs. 1 Hs. 1) II. Haftungsbefreiung durch Leistung der Einlage (Abs. 1 H s . 2) III. Haftung des Kommanditisten im Konkurs der K G (Abs. 2) IV. Haftung im Vergleich und Zwangsvergleich

561 562 566 571 575

§ 172

Umfang der Haftung I. Die Haftsumme (Abs. 1-3) II. Rückgewähr der Einlage (Abs. 4) III. Zulässige Gewinnentnahme und Scheingewinne (Abs. 5) IV. Kapitalaufbringung bei der G m b H & C o K G (Abs. 6)

575 576 579 583 585

§ 172 a Rückgewähr von Darlehen I. Normzweck und Anwendungsbereich II. Tatbestand des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens III. Die Rechtsfolgen in der Insolvenz (§§ 32 a/b G m b H G ) IV. Abgrenzende Tatbestände der Kapitalerhaltung und des Gläubigerschutzes §173 XVI

Haftung bei Eintritt als Kommanditist I. Die Haftung bei Eintritt

586 588 591 599 601 606 606

Inhaltsübersicht II. E i n z e l n e E i n t r i t t s t a t b e s t ä n d e III. S o n s t i g e B e t e i l i g u n g s v e r ä n d e r u n g e n

608 610

§174

H e r a b s e t z u n g der Einlage

611

§175

A n m e l d u n g d e r Ä n d e r u n g einer E i n l a g e

612

§176

H a f t u n g vor Eintragung

613

I. II. III. IV. V. §177

Zweck und Anwendungsbereich D i e u n b e s c h r ä n k t e H a f t u n g v o r E i n t r a g u n g ( A b s . 1 S. 1) D i e G e s e l l s c h a f t o h n e G r u n d h a n d e l s g e w e r b e ( A b s . 1 S. 2) Die G m b H & C o K G H a f t u n g bei Eintritt ( A b s . 2)

614 614 616 617 618

T o d des K o m m a n d i t i s t e n

620

I. A u f l ö s u n g d e r K G

620

II. D i e V e r e r b u n g des G e s e l l s c h a f t s a n t e i l s § 177a A n g a b e n auf G e s c h ä f t s b r i e f e n ; A n t r a g s p f l i c h t bei Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t o d e r Überschuldung

622

628

§§ 1 7 8 - 2 2 9 ( a u f g e h o b e n )

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft § 230

B e g r i f f u n d Wesen d e r stillen G e s e l l s c h a f t

630

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

632 637 638 642 645 647 649 652 654 658

A l l g e m e i n e K e n n z e i c h n u n g d e r stillen G e s e l l s c h a f t D i e A b g r e n z u n g v o n ähnlichen V e r t r ä g e n D e r Gesellschaftsvertrag R e c h t e u n d P f l i c h t e n des G e s c h ä f t s i n h a b e r s R e c h t e u n d Pflichten des Stillen D i e a t y p i s c h e stille G e s e l l s c h a f t D i e e i g e n k a p i t a l e r s e t z e n d e stille B e t e i l i g u n g D i e m e h r g l i e d r i g e stille G e s e l l s c h a f t , P u b l i k u m s g e s e l l s c h a f t e n Unterbeteiligung N i e ß b r a u c h an G e s e l l s c h a f t s a n t e i l e n

§231

G e w i n n u n d Verlust

659

§ 232

Gewinn- und Verlustrechnung I. B e r e c h n u n g v o n G e w i n n u n d Verlust ( A b s . 1)

662 662

II. A u s z a h l u n g des G e w i n n a n t e i l s ( A b s . 1 H s . 2 u. A b s . 3) III. B e g r e n z u n g der V e r l u s t b e t e i l i g u n g ( A b s . 2) § 233

K o n t r o l l r e c h t des stillen G e s e l l s c h a f t e r s I. D a s gesetzliche K o n t r o l l r e c h t d e s Stillen II. Vertragliche R e g e l u n g e n

§ 234

663 664 665 666 669

K ü n d i g u n g d e r G e s e l l s c h a f t ; T o d d e s stillen G e s e l l s c h a f t e r s

670

I. A u f l ö s u n g u n d B e e n d i g u n g d e r stillen G e s e l l s c h a f t II. K ü n d i g u n g ( A b s . 1 S. 1)

670 672 XVII

Inhaltsübersicht III. IV. V. VI.

Tod des Stillen (Abs. 2) Weitere Auflösungsgründe Veräußerung, Verschmelzung und Umwandlung Auflösung von Unterbeteiligungen

675 676 679 680

§ 235

Auseinandersetzung I. Der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen (Abs. 1) II. Die D u r c h f ü h r u n g der Auseinandersetzung III. Die schwebenden Geschäfte (Abs. 2, 3) IV. Atypische stille Gesellschaft V. Unterbeteiligungsverhältnis

681 681 682 685 687 688

§ 236

Konkurs des Inhabers I. Der Stille als Gläubiger im Konkurs des Inhabers (Abs. 1) II. Der Stille als Schuldner im Konkurs des Inhabers (Abs. 2) III. Eigenkapitalersetzende stille Beteiligung IV. Konkurs des Stillen V. Vergleichsverfahren VI. Unterbeteiligung

688 689 691 692 693 694 696

§237

Konkursanfechtung I. Zweck der Vorschrift II. Anfechtungstatbestand (Abs. 1) III. Die Ausübung des Anfechtungsrechts (Abs. 3) IV. Analoge Anwendung V. Verwandte Regelungen

696 697 697 700 701 701

Stichwortverzeichnis

XVIII

703

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur Für hier nicht aufgeführte Abkürzungen wird auf das Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache von Hildebert Kirchner, 4. Aufl., Berlin 1994, und im übrigen auf die Schrifttumsverzeichnisse bei den einzelnen Paragraphen verwiesen. AAA abl. ADHGB ADWO AndVO a. F. AfA AG AGBG aHGB AktG AKV ALB ALR a. o. APB APD ApotG ArbZO arg. AStG AuslInvG

BAB BankArch Baumbach/Duden/Hopt Baumbach/Hopt BayRBl. BdF Bericht Rechtsausschuß BetrAVG

American Arbitration Association ablehnend Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Allgemeine Deutsche Wechselordnung Änderungsverordnung alte Fassung Absetzung für Abnutzung, Abschreibung Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr und Seite) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen H G B , alte Fassung Aktiengesetz Ausschuß für wirtschaftliche Verwaltung in Wirtschaft und öffentlicher Hand e. V. Allgemeine Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports, abgedruckt bei Staub/Koller Anh. IV zu § 424 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten außerordentlich Accounting Principles Board (Arbeitsgerichtsgesetz) Archives de Philosophie du Droit Gesetz über das Apothekenwesen Arbeitszeitordnung argumentum Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) Gesetz über steuerliche Maßnahmen bei Auslandsinvestitionen der deutschen Wirtschaft (Auslandsinvestitionsgesetz) Betriebsabrechnungsbogen Österreichisches Bankarchiv Handelsgesetzbuch, Kommentar, 28. Auflage 1989 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 29. Auflage 1995 Bayerisches Raiffeisenblatt Bundesminister der Finanzen Bericht des Rechtsausschusses zum RegEntw 1977, BT-Drucks. 8/3908 v. 18. 4. 1980 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung XIX

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur BFuP BinnSchG BiRiLiG Bolze BP BPG BundesbahnG BWM BYIL Capelle/Canaris CCH c. i. c. CIM CIV CMR COM DATEV DBW Denkschrift

DJ DR DStR DStZ E ECE EFG Ehrenberg, Handbuch

EK EK01 EK 02 EK 03 XX

Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift) Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtliniengesetz Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen Betriebsprüfung Buchprüfungsgesellschaft Bundesbahngesetz Bundesminister für Wirtschaft British Yearbook of International Law Capelle/Canaris, Handelsrecht (ohne Gesellschafts- und Seehandelsrecht), 20. Aufl., München 1985 Commerce Clearing House culpa in contrahendo Internationales Ubereinkommen über den Eisenbahn-Frachtverkehr Internationales Ubereinkommen über den Eisenbahn-, Personen- und Gepäckverkehr Ubereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr Computer Output on Microfilm Datenverarbeitungsorganisation des steuerberatenden Berufes in der Bundesrepublik Deutschland Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes (RT Vorl.); abgedr. bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Bd. II/2, S. 947 ff. Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik, Amtliches Blatt der Deutschen Rechtspflege (Jahr und Seite) Deutsches Recht Deutsches Steuerrecht (Jahr und Seite) Deutsche Steuerzeitung Entwurf Economic Commission for Europe (of the United Nations) (Wirtschaftskommission für Europa der Vereinten Nationen) Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Handbuch des gesamten Handelsrechts mit Einschluß des Wechsel-, Scheck-, See- und Binnenschiffahrtsrechts, des Versicherungsrechts sowie des Post- und Telegraphenrechts, hrsg. von Ehrenberg, Leipzig 1913 ff Eigenkapital unbelastetes, aus ausländischen Einkünften entstandenes Eigenkapital gem. § 30 Abs. 2 Nr. 1 KStG unbelastetes, aus steuerlichen Vermögensmehrungen entstandenes Eigenkapital gem. § 30 Abs. 2 Nr. 2 KStG Vor dem 1.1. 1977 entstandene Altrücklagen gem. § 30 Abs. 2 Nr. 3 KStG

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur E K 04 E K 36

Einlagen der Anteilseigner gem. § 30 Abs. 2 Nr. 4 K S t G ermäßigtes, mit 36 % besteuertes verwendbares Eigenkapital gem. § 30 Abs. 1 Nr. 2 K S t G

E K 56

vollbelastetes verwendbares Eigenkapital gem. § 30 Abs. 1 Nr. 1 KStG Einheitliches Gesetz über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen Gesetz über steuerliche Maßnahmen zur Förderung von privaten Kapitalanlagen in Entwicklungsländern (Entwicklungsländer-Steuergesetz) Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive Erläuterungen Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuer-Richtlinien Europäisches Ubereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (Osterreich) Eisenbahn-Verordnung Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite)

EKAG EKG EntwLStG

ERA Erl. EStDV EStR EuGVÜ

EvBl. EVO E V ζ. H G B EWGV EWiR FAMA FASB

FR FS

Fachausschuß für moderne Abrechnungssysteme Financial Accounting Standards Board of the Financial Accounting Foundation ( U S A ) Fachgutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (Internationale Vereinigung Beratender Ingenieure) First in - first out Finanzminister, Finanzministerium Fachnachrichten des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Finanzrundschau (Zeitschrift) Festschrift

GA GATT

Goltdammer's Archiv für Strafrecht (Zeitschrift) General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeines Zoll-

F G IdW FIDIC Fifo FM FN

GbR GEFIU Gen. GesRZ

und Handelsabkommen) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaft für Finanzwirtschaft in der Unternehmensführung e.V. Genossenschaft(en) D e r Gesellschafter

XXI

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur GewStDV GIW G m b H R oder GmbH-Rdsch. GoA GoB Grdleg. Großkomm/Bearbeiter

Gr.S. Gruch(ot) GRUR GüKG GuV HaustürWG HFA HFR HGB Hifo HoldheimsMS HRR HRV HS Hs. HVR HWR HWRev./Hwb.Rev. H w b . unbest.R IAS IASC I. C. L. Q . IdW I d W FAMA IdW-NA XXII

Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge G m b H - R u n d s c h a u (Zeitschrift) Geschäftsführung ohne Auftrag Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung grundlegend Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr. von Staub, 3. Auflage von Brüggemann, Canaris, Fischer, Helm, Koller, Ratz, Schilling, Ulmer, Würdinger/Röhricht, Berlin 1967 ff; 4. Auflage s. Staub/Bearbeiter Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot (Band und Seite) Zeitschrift der deutschen Vereinigung f ü r gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Güterkraftverkehrsgesetz Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Hauptfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch Highest in - first out Monatsschrift f ü r Handelsrecht und Bankwesen. Begr. v. Justizrat Holdheim Höchstrichterliche Rechtsprechung (Jahr und Nr.) Handelsregisterverfügung Handelsrechtliche Entscheidungen, hrsg. von Stanzl/Friedel/ Steiner (Osterreich) Halbsatz Handelsvertreterrecht Handwörterbuch des Rechnungswesens, 2. Aufl. (Kosiol/Chmielewicz/Schweitzer, Hrsg.) H a n d w ö r t e r b u c h der Revision (Coenenberg/v. Wysocki, Hrsg.) Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des H G B (Leffson/Rückle/Grossfeld, Hrsg.) Rechnungslegungsgrundsatz des International Accounting Standards Committee International Accounting Standards Committee International and Comparative Law Quarterly Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V., Fachausschuß f ü r moderne Abrechnungssysteme Institut der Wirtschaftsprüfer - Sonderausschuß Neues Aktienrecht

Verzeichnis der Abkürzung'en und der abgekürzt zitierten Literatur i. e. i. E. IFAC Inc. Incoterms Inf IntHK InvZulG IPrax i. S. d. IWF

im einzelnen im Ergebnis International Federation of Accountants Incorporated International Commercial Terms Die Information über Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) Internationale Handelskammer Investitionszulagengesetz Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr und Seite) im Sinne des (der) Internationaler Währungsfonds

JBusL Jh

Journal of Business Law Jahrhundert

KAGG KapErhG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Überlassung von eigenen Aktien an Arbeitnehmer (KapitalerhöhungsSteuergesetz) Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts (Abteilung A) (Band und Seite) Konzern in - first out Konzern in - last out kritisch Körperschaftssteuergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr und Seite) Kübler, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Heidelberg 1994 Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz)

KapErhStG

KGJ Kifo Kilo krit. KStG KTS Kübler KVO KWG

Law and Policy Int. Bus. Law and Policy in International Business Lifo Last in - first out LM Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg. von Lindenmaier und Möhring LZ Leipziger Zeitschrift f ü r Deutsches Recht (Jahr und Seite) MaBV mbH MinBlfWi Mio MitbestErgG

Makler- und Bauträgerverordnung i. d. F. v. 11. 6.1975, BGBl. I, S. 1351 mit beschränkter Haftung Ministerialblatt des Bundesministers f ü r Wirtschaft Millionen Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der XXIII

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur

MontanMitbestG

MüKo/Bearbeiter MuW NA Nachw. NB NdsRpfl n. F. NJW-RR No. NWB NZ NZA o. a. OECD

OGH ÖJZ OLGE O L G R / O L G Rspr. OLSchVO OR ORDO o. V.

Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Mitbestimmungsergänzungsgesetz) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Markenschutz und Wettbewerb (Zeitschrift) Sonderausschuß Neues Aktienrecht des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Nachweis(e) N e u e Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift) neue Fassung NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht number N e u e Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Notariatszeitung N e u e Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht oder ähnliche(s) Organization for Economic Cooperation and Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung) Oberster Gerichtshof (Österreich) Osterreichische Juristenzeitung Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts (Band und Seite) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Verordnung über Orderlagerscheine Schweizerisches Obligationenrecht Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft (Band, Jahr und Seite) ohne Verfasser

Palandt/Bearbeiter Pub. PublG, PublizitätsG

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch publication Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz)

RabattG Recht RechtsVO RegE Rez. RIW RJA

Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) Das Recht Rechtsverordnung Regierungsentwurf Rezension Recht des internationalen Wirtschaftsverkehrs (Jahr und Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit und des Grundrechts, zusammengest. im Reichsjustizamt

XXIV

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur RKT RMB1. ROHG ROHGE Rpfl. RVR

Reichskraftwagentarif Reichsministerialblatt Reichs-Oberhandelsgericht Entscheidungen des R e i c h s - O b e r h a n d e l s g e r i c h t s (Band u n d Seite) D e r Deutsche Rechtspfleger R u n d s c h a u f ü r Vertreterrecht

SAB I Sonderausschuß Bilanzrichtlinien-Gesetz des I d W Schlegelberger/Bearbeiter Schlegelberger, Handelsgesetzbuch, K o m m e n t a r von Geßler, H e f e r m e h l , H i l d e b r a n d t , Schröder, 5. A u f l . M ü n c h e n 1973 ff K. Schmidt, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. A u f l . , Köln 1991 Gesellschaftsrecht Schubert/Schmiedel/ Q u e l l e n z u m Handelsgesetzbuch, Bd. I 1986, Bd. II/l 1987, Krampe Bd. \M2 1988 SeuffA Seufferts A r c h i v für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band u n d Nr.) Sp-Police Speditionspolice SSAP Statements of Standards A c c o u n t i n g Practice Staub/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, S t a u b - G r o ß k o m m e n t a r , 4. A u f l a g e , H r s g . Canaris, Schilling, Ulmer, Einzellieferungen, 1983 ff StBp Die steuerliche Betriebsprüfung (Zeitschrift) StEK Steuerklasse in Karteiform ( L o s e b l a t t s a m m l u n g ) stG stille Gesellschaft Straube/Bearbeiter K o m m e n t a r z u m Handelsgesetzbuch, W i e n 1987 StuW Steuer u n d Wirtschaft ( J a h r u n d Seite) SVS/RVS Speditions- u n d Rollfuhrversicherungsschein SZ Entscheidungen des O G H in Zivilsachen (Osterreich) TDM Tz.

Tausend M a r k Textziffer

u. ä. u. E. TJEC

u n d ähnliche(s) unseres Erachtens U n i o n Européenne des Exports C o m e s t a b l e s E c o n o m i q u e s et Financiers unsere M e i n u n g Umwandlungsgesetz U n i t e d N a t i o n s C o m m i s s i o n on International Trade L a w ( K o m m i s s i o n der Vereinten N a t i o n e n f ü r internationales H a n delsrecht)

u. M . UmwG UNCITRAL

Verb. VG Vorb. VP VStG VStR WDStRL

Verbindung Vermögensgegenstand Vorbemerkung Versicherungspraxis Vermögenssteuergesetz Vermögenssteuer-Richtlinien Veröffentlichungen der Vereinigung der D e u t s c h e n rechtslehrer

Staats-

XXV

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur VW Westermann, Handbuch

Versicherungswirtschaft Westermann, Klingberg, Sigloch, Crezelius, Grunsky, Brand, Handbuch der Personengesellschaften, 4. Aufl. Köln 1994 WFA Wohnungswirtschaftlicher Fachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung Wiedemann I Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, Grundlagen, München 1980 Wiedemann, Übertragung Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, München 1965 wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht WISU Das Wirtschaftsstudium (Zeitschrift) WPg Die Wirtschaftsprüfung (Jahr und Seite) WT Der Wirtschaftstreuhänder (Zeitschrift) WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht WZG Warenzeichengesetz ZfB ZfbF ZGB ZGR ZHR ZKW ZonRFG ZIP zust. zutr. zwh. ZZP

XXVI

Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zivilgesetzbuch (in Verbindung mit dem jeweils erlassenden Staat) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Gesetz zur Förderung des Zonenrandgebiets (Zonenrandförderungsgesetz) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; bis 1982: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Jahr und Seite) zustimmend zutreffend zweifelhaft Zeitschrift für Zivilprozeß (Band und Seite)

ZWEITES B U C H Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft ERSTER A B S C H N I T T Offene Handelsgesellschaft Erster Titel Errichtung der Gesellschaft

§105 (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, w e n n bei keinem der Gesellschafter die H a f t u n g gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. (2) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft A n w e n d u n g .

S c h r i f t t u m K. Brodersen Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, 1988; G. Buchda Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, 1936; Buchner Zur rechtlichen Struktur der Personengesellschaften, AcP 169 (1969), 483; Canaris Vertrauenshaftung; Flume Allg. Teil Bd. II: Die Personengesellschaft, 1977; ders. Gesellschaft und Gesamthand, ZHR 136 (1972), 177; ders. Gesamthand und juristische Person, FS L. Raiser, 1974, S. 27; Hamel Die Rechtsnatur der O H G , 1928; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrecht, 1970; A. Hueck Mängel des Gesellschaftsvertrages bei der O H G , AcP 149 (1944), 1; Kohler Die o H G als juristische Person, ZHR 74 (1913), 456 und ArchBürgR 40 (1914), 229; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; Rödig Bereicherung ohne Rechtfertigung durch Gesellschaftsvertrag, 1972; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 46; ders. Zur Stellung der O H G im System der Handelsgesellschaften, 1972;/. Schulze-Osterloh Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1972; ders. Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; H. P. W'estermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; ders. Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, WM 1975, Beil. 4; ders. Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, WM 1990, Beil. 8 zu H. 51/52; ders. Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, WM 1992, Beil. 7 zu H. 51/52.

Emmerich

1

§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Übersicht

A. Einleitung B. Merkmale der O H G I. Gesellschaftsvertrag 1. Rechtsnatur 2. Handelsgeschäft? 3. Scheingesellschaft 4. Anwendbarkeit des Schuldrechts a) § 320 B G B b) § 323 B G B c) §§ 325 und 326 B G B 5. Abschluß a) Konkludenter Abschluß b) Bedingung, Befristung c) § 154 B G B d) § 1 3 9 B G B e) Vertretung, Vorvertrag 6. Form a) § 3 1 3 B G B b) § 5 1 8 B G B 7. Auslegung 8. Änderung a) Konkludente Änderung b) Form II. Umwandlung, Verschmelzung, Spaltung . 1. Umwandlung 2. Verschmelzung, Spaltung III. Inhalt des Gesellschaftsvertrages 1. Beiträge 2. Betrieb eines Handelsgewerbes a) Begriff b) Grundhandelsgewerbe 3. Keine wirksame Haftungsbeschränkung 4. Gewinn- und Verlustbeteiligung 5. Gemeinschaftliche Firma 6. Kaufmann IV. Rechtsnatur der O H G C . Gesellschafter I. Zahl II. Minderjährige 1 . § 1822 B G B a) Genehmigungsbedürftige Geschäfte . b) Vertragsänderungen c) Keine Aufsicht des Vormundschaftsgerichts über die Gesellschaft 2. Vertretung a) Durch die gesetzlichen Vertreter . . . . b) § 181 B G B III. Ehegatten 1. Zugewinngemeinschaft 2. Gütergemeinschaft IV. Gesellschaften 1. Juristische Personen a) Grundsatz b) Vertretung c) Einzelfälle 2. Personenhandelsgesellschaften 3. Andere Gesellschaften V. Treuhand

2

Rdn. 1 2 2 3 3b 4 5 6 7 7a 8 8 8a 9 10 12 13 14 16 17 19 19 20 21a 21b 22 23 24 25 25 26 27 28 29 31 32 33 33 34 35 35 36 37 38 38 39 41 41 42 43 43 43 43a 44 45 46 47

1. Erscheinungsformen a) Überblick b) Verdeckte und offene Treuhand . . . . 2. Begründung a) Außenverhältnis b) Innenverhältnis 3. Rechtsstellung des Treuhänders a) Außenverhältnis b) Innenverhältnis 4. Schutz des Treugebers a) Verfügungen b) Vollstreckungsmaßnahmen 5. Beendigung VI. Unterbeteiligung 1. Erscheinungsformen 2. Begründung a) Vertragsabschluß b) Form 3. Vertretung 4. Innenverhältnis 5. Beendigung VII. Nießbrauch 1. Begriff 2. Begründung 3. Rechte des Nießbrauchers a) Erträge b) Lasten 4. Mitverwaltungsrechte D. Fehlerhafte Gesellschaftsverträge I. Überblick II. Entwicklung der Lehre 1. Reichsgericht 2. B G H 3. Schrifttum III. Rechtslage vor Vollzug 1. Grundsatz 2. Ausnahmen IV. Voraussetzungen 1. Vollzug a) Außenverhältnis b) Innenverhältnis 2. Gesellschaftsvertrag V. Ausnahmen 1. Gesetzes- oder Sittenverstoß a) Grundsatz b) Abgrenzung aa) Verbotene Betätigung bb) Nichtigkeit einzelner Bestimmungen 2. Besonders schutzwürdige Personen . . . . a) Minderjährige b) Sonstige Fälle VI. Rechtsfolgen 1. Überblick 2. Wirksamkeit der Gesellschaft a) Außenverhältnis b) Innenverhältnis aa) Maßgeblichkeit des Vertrages . . .

Emmerich

Rdn. 47 47 48 50 50 51 52 52 53 54 54 55 56 57 57 58 59 60 61 63 64 65 65 66 67 67a 67c 68 69 69 71 71 73 74 75 75 76 77 77 78 79 80 82 83 83 85 85 86 87 87a 88 90 90 91 91 92 92

§105

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft bb) Ausnahmen

94

aa) Rechtsprechung

101

3. Heilung des Mangels

95

bb) Kritik

103

4. Geltendmachung . . .

96

b) Austritt

a) Verfahren

96

c) Anteilsübertragung

b) Wichtiger Grund

97

5. Auseinandersetzung

98

V I I . Vertragsänderungen 1. Allgemeines 2. Gesellschafterwechsel a) Eintritt

105

3. Auflösung

106 107

V I I I . Wegfall der Geschäftsgrundlage

108

99

1. Vorrang des Gesetzes

108

99

2. Vertragsanpassung

109

101

a) Instrumente . .

109

101

b) Fallgruppen

110

. .

A. Einleitung In § 105 definiert das G e s e t z den Begriff der O H G und ordnet zugleich an, daß auf diese grundsätzlich die §§ 705 bis 740 B G B anzuwenden sind, soweit nicht das H G B in den §§ 105 bis 160 Sondervorschriften enthält. D i e O H G erweist sich damit als handelsrechtliche S o n d e r f o r m der B G B - G e s e l l s c h a f t 1 . In Osterreich treten an die Stelle der genannten Vorschriften des B G B die Vorschriften des Art. 7 der 4. E V z. H G B von 1938, die sich im wesentlich an den § 705 ff B G B orientieren.

1

B. Merkmale der O H G I. Gesellschaftsvertrag D i e Begriffsmerkmale der O H G ergeben sich aus dem Zusammenhang des § 105 und des § 705 B G B . D i e O H G ist danach eine Gesellschaft im Sinne des § 705 B G B , deren Z w e c k in dem Betrieb eines Handelsgewerbes (im Sinne der §§ 1 bis 3) unter gemeinschaftlicher F i r m a besteht, vorausgesetzt, daß bei keinem der Gesellschafter in wirksamer F o r m die H a f t u n g gegenüber den Gläubigern beschränkt ist, w o d u r c h die O H G zugleich von der K G (§ 161) abgegrenzt wird. Erstes (und wichtigstes) M e r k m a l der O H G ist hiernach das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrages im Sinne des § 705 B G B . In bestimmten Fällen kann eine O H G freilich auch o h n e A b s c h l u ß eines neuen Gesellschaftsvertrages durch U m w a n d l u n g oder Verschmelzung entstehen (u. R d n . 21a ff).

2

1. Rechtsnatur D e r Gesellschaftsvertrag ist nach § 7 0 5 B G B ein Vertrag, durch den sich die Gesellschafter gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. H i e r n a c h kann nicht zweifelhaft sein, daß noch die Väter des B G B den Gesellschaftsvertrag, jedenfalls in erster Linie, als (gegenseitigen) Schuldvertrag aufgefaßt haben 2 . D a b e i ist die E n t w i c k l u n g jedoch nicht stehen geblieben, da in den letzten Jahren zunehmend die Besonderheiten von Gesellschaftsverhältnissen im Verhältnis zu allgemeinen Vertragsverhältnissen ins Bewußtsein getreten sind. Seitdem wird der Gesellschaftsvertrag verbreitet als O r g a n i s a t i o n s v e r t r a g qualifiziert und dadurch in einen betonten Gegensatz zu den übrigen Schuldverträgen gerückt 3 .

1 2 3

Ebenso schon betont die Denkschrift S. 86. Ebenso z.B. A. Hueck S. 50 ff. Grdleg. Flume % 2; der s. FS Raiser, S. 52 ff;

Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 96; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 139 ff; ebenso BGHZ 112, 40, 45 = NJW 1990, 2616 „Bentier".

Emmerich

3

3

§ 105 3a

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Hierdurch soll vor allem z u m A u s d r u c k gebracht werden, daß der Gesellschaftsvertrag sich nicht darin erschöpft, schuldrechtliche Beziehungen zwischen den Gesellschaftern zu begründen, sondern die weitergehende Bedeutung hat, neben den Gesellschaftern eine neue (zumindest teilrechtsfähige) O r g a n i s a t i o n zu schaffen, die durch O r g a n e tätig wird und die über ein eigenes, von dem der Gesellschafter getrenntes V e r m ö g e n verfügt. Diese Eigenart der Gesellschaftsverträge steht außer Frage. Man muß sich gleichwohl davor hüten, aus der bloßen Qualifizierung der Gesellschaftsverträge als Organisationsverträge etwa Folgerungen für die vielen zweifelhaften Einzelfragen ziehen zu wollen 4 .

2. H a n d e l s g e s c h ä f t ? 3b

a) D i e Gesellschafter eine O H G werden überwiegend ebenso wie die Gesellschaft selbst (§ 6 A b s . 1) als Kaufleute angesehen 5 . Hieraus ergibt sich die Frage, o b bereits der A b s c h l u ß des Gesellschaftsvertrags für sie ein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 343 ff darstellt. Richtiger Meinung nach ist dies nur anzunehmen, wenn die Gesellschafter bereits unabhängig von ihrer Gesellschafterstellung Kaufleute sind und der Abschluß des Gesellschaftsvertrages zu ihrem Handelsgewerbe gehört 6 . Andernfalls ist jedoch für die Anwendung der §§ 343 ff kein R a u m , weil die Gesellschafter dann im Augenblick des Vertragsabschlusses noch gar keine Kaufleute sind 7 . F ü r die besonders umstrittene Frage der Zulässigkeit von Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen folgt daraus, daß nur in den genannten Ausnahmefällen § 1027 A b s . 2 Z P O anzuwenden ist, im Regelfall jedoch nicht 8 .

3. Scheingesellschaft 4

Ein Gesellschaftsvertrag ist die unabdingbare Grundlage jeder O H G ; eine O H G auf rein objektiver Grundlage gibt es nicht 9 . Treten mehrere Personen nur nach außen als O H G auf, haben sie jedoch tatsächlich keinen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, so liegt folglich keine O H G vor. Unberührt bleibt davon freilich ihre Rechtsscheinhaftung gegenüber gutgläubigen Dritten nach O H G - G r u n d s ä t z e n 1 0 .

4. A n w e n d b a r k e i t des S c h u l d r e c h t s 5

§ 705 B G B qualifiziert den Gesellschaftsvertrag als gegenseitigen Schuldvertrag (o. R d n . 3). A u f den Gesellschaftsvertrag finden daher die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften des B G B grundsätzlich Anwendung 1 1 . Seitdem jedoch der Gesellschaftsvertrag überwiegend (auch) als Organisationsvertrag angesehen wird (o. R d n . 3 f), ist namentlich die Anwendbarkeit der §§ 320 bis 327 B G B umstritten.

4 5

6

S. dazu u. Rdn. 5. S. im einzelnen ο. § 1 Rdn. 15.

Baumbach/Duden/Hopt § 105 Anm. 2 I; Staub/ Ulmer § 105 Rdn. 144; anders Scblegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 97; offengelassen für die

9

10

O H G in Β G H Z 45, 282, 284 f = N J W 1966, 1960.

7

8

4

Anders z.B. Straube/Torggler § 105 Rdn. 7 m. Nachw. Ebenso für die K G B G H Z 45, 282, 286 = N J W

1966, 1960; B G H L M Nr. 14 zu § 1027 Z P O = N J W 1980, 1049. B G H Z 11, 190, 191 = N J W 1954, 231; B G H L M Nr. 4 zu § 105 H G B = N J W 1953, 1220. B G H Z 11, 190, 191 = N J W 1954, 231; B G H L M Nr. 4 zu § 105 H G B = N J W 1953, 1220; B A G AP Nr. 3 zu § 128 H G B ; O G H GesRZ

1989, 99, 100 f m. Anm. Frotz S. 96.

11

Sehr str., wie hier A. Hueck S. 52 ff; differen-

zierend z.B. Flume § 2 IV; Κ. Schmidt § 20 III.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§105

a) § 320 BGB. Die Rechtsprechung ist bisher entsprechend dem Wortlaut des § 705 BGB überwiegend von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des §§ 320 bis 327 BGB auf Gesellschaftsverträge ausgegangen, erkennt jedoch an, daß im Einzelfall, vor allem bei mehrgliedrigen Gesellschaften nach deren Vollzug, Modifikationen geboten sein können 12 . Namentlich kann kein Gesellschafter die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft nur deshalb verweigern, weil ein anderer Gesellschafter ebenfalls seine Pflichten nicht erfüllt 13 . Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn ein anderer Gesellschafter von ihm mit der actio pro socio die Erfüllung seiner Pflichten verlangt. Ausnahmen kommen nur bei zweigliedrigen Gesellschaften sowie dann in Betracht, wenn gerade ein ebenfalls vertragsuntreuer Gesellschafter gegen einen anderen mit der actio pro socio vorgehen will (§§ 242, 320 BGB).

6

b) § 323 BGB. § 323 BGB ist nur mit erheblichen Modifikationen auf die O H G anwendbar, da i.d.R. die Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergeben dürfte, daß ein Gesellschafter bei Unmöglichkeit der von ihm übernommenen Beitragsleistung zur Erbringung einer anderen entsprechenden Leistung, notfalls in Geld verpflichtet ist. Zwingend ist diese Auslegung freilich nicht; vielmehr kommen je nach den Umständen des Falles auch noch andere Lösungen in Betracht, wobei insbesondere an eine Vertragsanpassung oder an das Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters zu denken ist.

7

c) §§ 325 und 326 BGB. Das Reichsgericht ist in seiner Praxis ständig von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 325 und 326 BGB auf Gesellschaftsverträge ausgegangen, freilich mit der Einschränkung, daß nach Vollzug der Gesellschaft an die Stelle des Rücktritts die Auflösungsklage des § 133 trete 14 . Näher liegt jedoch je nach den Umständen des Falles der Rückgriff auf die Ausschluß- oder Übernahmeklage nach den §§ 140 und 142. Auch an eine Vertragsanpassung ist bei Berücksichtigung der Treuepflicht der Gesellschafter von Fall zu Fall zu denken 15 . Unbedenklich sind hingegen in der Tat Schadensersatzansprüche der Gesellschaft aufgrund der §§ 325 und 326 BGB.

7a

5. Abschluß a) Konkludenter Abschluß. Für den Abschluß des Gesellschaftsvertrages gelten keine Besonderheiten. Das Gesetz kennt namentlich keinen Formzwang für Personengesellschaftsverträge (u. Rdn. 13 ff), so daß der Gesellschaftsvertrag grundsätzlich auch konkludent abgeschlossen werden kann 16 . Beispiele sind die formlose Vereinbarung mehrerer Miterben, das ererbte Handelsgeschäft unter gemeinsamer Firma fortzuführen 1 7 , sowie der einverständliche Geschäftsbeginn noch vor Abschluß des endgültigen Gesellschaftsvertrages 18 . In der gemeinsamen Anmeldung des Handelsgewerbes zum Handelsregister (§ 106 Abs. 1) dürfte gleichfalls in aller Regel (spätestens) der konkludente Abschluß eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages liegen19.

12

13 14

15 16

RGZ 76, 276, 279; 78, 303, 305 f; 81, 303, 304 f; 112, 280, 283; 147, 340, 342; BGH NJW 1951, 308.05 H G B = BB 1956, 92. BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB = BB 1956, 92. Vgl. z.B. RGZ 78, 303, 305 f; 81, 303; 89, 333, 335; 89, 398, 400; 112, 280, 283; 165, 193, 199; R G J W 1936, 1953. S. im einzelnen u. § 119 Rdn. 17 ff. ZB RGZ 163, 385, 392 ff; O G H SZ Bd. 59 (1986) Nr. 60, S. 294, 296.

17

S. ο. § 1 Rdn. 23 m. Nachw. O G H NJW 1949, 382; BGHZ 11, 190, 192 = NJW 1954, 231. i ' BGH LM Nr. 9 zu § 182 BGB = BB 1976, 528 = WM 1976, 448; BB 1972, 1474 = WM 1972, 1368; WM 1971,308, 310; 1974,177; 1984, 1605, 1606; 1985, 1229; s.u. Rdn. 19. 18

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5

8

§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

8a

b) Bedingung, Befristung. Ein Gesellschaftsvertrag kann unter einer Bedingung oder Befristung i.S. der §§ 158 ff BGB abgeschlossen werden 20 . Im Falle einer aufschiebenden Bedingung liegt dann vor Bedingungseintritt noch keine Gesellschaft vor; treten die Gesellschafter gleichwohl jetzt bereits als solche nach außen auf, so wird darin i.d.R. eine konkludente Abänderung des Gesellschaftsvertrages liegen21.

9

c) § 154 BGB. Wenn die Gesellschafter einverständlich die Geschäfte aufnehmen, bevor sie sich über sämtliche Punkte des Vertrags geeinigt haben, ist für die Anwendung des § 154 Abs. 1 BGB grundsätzlich kein Raum 22 . Die verbleibende Lücke ist vielmehr durch ergänzende Vertragsauslegung, notfalls durch den Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht zu schließen 23 .

d) § 139 BGB 10

aa) § 139 BGB paßt i.d.R. nicht für Gesellschaftsverträge. Sind einzelne Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages unwirksam, setzen die Gesellschafter den Vertrag aber gleichwohl in Kraft, so ist daher für gewöhnlich von der Wirksamkeit des restlichen Vertrages auszugehen 24 . Die entstehende Lücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung und notfalls durch den Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht zu schließen.

11

bb) Ebenso verhält es sich gewöhnlich, wenn die Beteiligung nur eines einzelnen Gesellschafters, ζ. B. eines Minderjährigen, mangels vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung unwirksam ist. In einem derartigen Fall ist ebenfalls spätestens nach Vollzug des Gesellschaftsvertrages von dem gültigen Bestand der Gesellschaft zwischen den übrigen Gesellschaftern auszugehen. Des Rückgriffs auf die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft bedarf es daher hier grundsätzlich nicht 25 .

12

e) Vertretung, Vorvertrag. Ein Gesellschaftsvertrag kann durch Vertreter abgeschlossen werden. In diesem Fall ist jedoch § 181 BGB zu beachten, wenn der Vertreter zugleich im eigenen Namen oder für mehrere andere Personen, ζ. B. für mehrere Minderjährige tätig werden will 26 . Schließlich sind auch Vorverträge zu Gesellschaftsverträgen unbedenklich möglich 27 .

6. Form 13

Für Gesellschaftsverträge gelten keine besonderen Formvorschriften 2 8 . N u r im Einzelfall kann sich daher aus verschiedenen Vorschriften in- und außerhalb des BGB die Notwendigkeit einer schriftlichen oder notariellen Abfassung des Vertrages ergeben. Hervorzuheben sind hier außer § 313 BGB namentlich die §§ 311, 518, 566 und 766 BGB sowie § 15 Abs. 4 G m b H G .

20

Ebenso für eine aufschiebende Bedingung O G H GesRZ 1989, 99, 100 f m. Anm. Frotz S. 96. 21 O G H (Fn. 20). 22 S. u. Rdn. 28. " O G H NJW 1949, 382 (für § 154 Abs. 2 BGB); BGH LM Nr. 13a zu § 105 HGB = WM 1960, 49; BB 1958, 820 f. 24 RGZ 162, 388, 393 f; RG LZ 1911, 455 Nr. 7;

6

25 26

27

28

BGH WM 1955, 1054; 1962, 462 f; Gegenbeispiel in RGZ 87, 215, 220 f. Str.; enger z.B. Staub/Ulmer § 105 Rdn. 186 ff. RG LZ 1922, 685 f Nr. 7; BGHZ 58,115,116 ff; BGH LM Nr. 8 zu § 138 HGB = NJW 1961, 724; Winkler ZGR 1973, 177, 212 ff; str. Beispiele in RGZ 165, 260, 266 ff; RG JW 1917, 291 f. RGZ 163, 385, 393.

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§105

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft a) § 313 BGB

aa) Nach § 313 S. 1 BGB ist der Gesellschaftsvertrag formbedürftig, wenn in ihm ein Gesellschafter oder die Gesellschaft ausdrücklich oder konkludent die Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts übernimmt 29 . Anders hingegen, wenn als Gesellschaftszweck nur allgemein der Erwerb und die Weiterveräußerung von Grundstücken beliebiger Art vereinbart wird 30 .

14

Der Vertrag fällt außerdem dann nicht unter § 313 BGB, wenn sich ein Gesellschafter lediglich verpflichtet, ein Grundstück der Gesellschaft zur Nutzung zu überlassen, oder wenn er nur verpflichtet ist, ein im eigenen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft erworbenes Grundstück der Gesellschaft zu übereignen. § 313 BGB gilt ebensowenig für solche Rechtsgeschäfte, in deren Folge sich durch An- oder Abwachsung die Rechtsverhältnisse an zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Grundstücken ändern. Daraus folgt, daß insbesondere der Ein- und Austritt aus Gesellschaften sowie die Übertragung von Anteilen an Gesellschaften selbst dann formfrei sind, wenn das Gesellschaftsvermögen im wesentlichen aus Grundstücken besteht 31 .

15

bb) Unter den Voraussetzungen des § 313 S. 1 BGB bedarf der ganze Gesellschaftsvertrag einschließlich aller Nebenabreden der notariellen Beurkundung. Ein Verstoß hiergegen führt grundsätzlich zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (§ 125 S. 1 BGB), sofern nicht der Formmangel durch Vollzug des Grundstücksgeschäftes nach § 313 S. 2 BGB geheilt wird (str.).

15a

b) § 518 BGB. Die Formbedürftigkeit eines Gesellschaftsvertrages kann sich außerdem aus § 518 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben, da die Beteiligung an einer Personengesellschaft Gegenstand einer Schenkung sein kann 32 . Das gilt nicht nur (unstreitig) bei unentgeltlicher Übertragung der Anteile an einer schon bestehenden Gesellschaft, sondern ebenso in dem hier interessierenden Fall des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages, sofern der Beteiligung eines Gesellschafters an dem Vertragsabschluß eine Schenkungsabrede mit einem anderen zugrunde liegt33. Ein etwaiger Formverstoß wird jedoch grundsätzlich bereits durch die Gründung der Gesellschaft geheilt, weil dadurch die Schenkung vollzogen ist34.

16

7. Auslegung a) Für die Auslegung von Gesellschaftsverträgen gelten die allgemeinen Regeln35. 17 Lediglich bei den Publikumsgesellschaften sind Besonderheiten zu beachten. Im übrigen aber finden ebenso wie sonst die Vorschriften der §§ 133, 157 und 242 BGB Anwendung,

29

30

31

Grdleg. RGZ 68, 260, 262 f; 162, 78, 81 ff; 166, 160, 162 f, 165 f; BGH LM Nr. 76 zu § 313 BGB = NJW 1978, 2505; LM Nr. 4 zu § 176 H G B = NJW 1977, 1820; NJW-RR 1991, 613, 624; BayObLG BB 1987, 711; O L G Koblenz NJW-RR 1992, 614 = ZMR 1992, 155, 156; Petzoldt BB 1975, 905. Die Frage ist str., wie hier z.B. RGZ 68, 260, 262 f; 97, 329, 331 f; 166, 160, 162 f; BGH LM Nr. 76 zu § 313 BGB = NJW 1978,2505; Staub/ Ulmer § 105 Rdn. 174. Vgl. z.B. RGZ 68, 260, 262 f; 109, 380, 382 f;

32

33 34

35

166, 160, 162 f; BGHZ 86, 367, 369 ff = NJW 1983, 1110; BGH BB 1955, 203; 1967, 731 f. Grdl. BGHZ 112, 40, 44 f = NJW 1990, 2616 „Benteler"; LG Aachen NJW-RR 1994, 1319; K. Schmidt BB 1990, 1992; Wiedemann/ Heinemann DB 1990, 1649. BGH (Fn. 32). § 518 Abs. 2 BGB; BGH (Fn. 32); statt aller K. Schmidt BB 1990, 1992, 1995. Coing ZGR 1978, 659; Wiedemann DNotZ 1977 Sonderheft S. 99; R. Fischer Anm. LM Nr. 3 zu § 138 HGB.

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§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

so daß namentlich auch eine ergänzende Auslegung des Vertrages in Betracht k o m m t . Sie hat hier sogar besondere Bedeutung, da etwaige Vertragslücken in erster Linie nach dem hypothetischen Willen der Gesellschafter (und nicht etwa nach dem dispositiven Recht) zu schließen sind 3 6 . 18

b) Bei der Auslegung sind die Eigenarten von Personenhandelsgesellschaften zu berücksichtigen 3 7 . Deshalb spielt hier namentlich die längere tatsächliche H a n d h a b u n g einer umstrittenen Klausel als Indiz f ü r ihr gemeinsames Verständnis durch die Beteiligten eine besondere Rolle 3 8 .

8. Änderung 19

a) K o n k l u d e n t e Ä n d e r u n g . D a s Gesagte (o. R d n 8 ff) gilt auch für alle Änderungen des Gesellschaftsvertrages 3 9 . Ein Änderungvertrag kann daher ausdrücklich oder konkludent abgeschlossen werden, und zwar sowohl für den Einzelfall wie generell 4 0 . J e nach den U m s t ä n d e n des Einzelfalles kann daher eine Änderung namentlich in einer langjährigen, v o m schriftlichen Vertrag abweichenden Praxis der Gesellschafter 4 1 oder in der übereinstimmenden Anmeldung der Vertragsänderung z u m Handelsregister zu sehen sein 4 2 .

b) Form 20

a a ) Betrifft der Änderungvertrag einen formbedürftigen Punkt (s. o. R d n 13 ff), so bedarf er gleichfalls der entsprechende Form. H ä u f i g enthalten Gesellschaftsverträge zudem eine sog. S c h r i f t f o r m k l a u s e l , nach der Änderungen des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich schriftlich erfolgen müssen. Dadurch sollen konkludente (formlose) A b ä n d e rungen des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen werden. D i e Gesellschafter können sich jedoch gemeinsam jederzeit formlos über solche vertraglichen Formvorschriften hinwegsetzen 4 3 . Außerdem genügt zu ihrer Erfüllung jedenfalls bei Publikumsgesellschaften die Protokollierung des Beschlusses durch den Versammlungsleiter 4 4 .

21

b b ) Verstöße gegen die Schriftformklausel müßten an sich nach § 125 S. 2 B G B grundsätzlich zur Nichtigkeit des Änderungsvertrages oder -beschlusses führen. D i e Praxis geht jedoch im Regelfall von der Unanwendbarkeit dieser Vorschrift aus, so daß Schriftformklauseln in Gesellschaftsverträgen i.d.R. nur noch Klarstellungsfunktion besitzen 4 5 . Indessen fehlt für eine derartige generelle A u f g a b e des § 125 S. 2 B G B bei G e sellschaftsverträgen jeder Anlaß.

BGHZ 123, 281,285 f = NJW 1993, 3193; BGH LM Nr. 55 zu § 105 = NJW-RR 1986, 256 = WM 1986, 68; WM 1979, 327. " Z.B. OGH JBl. 1978, 426 = NZ 1980, 26 = HS 10.231. 38 S. auch u. Rdn. 19. 39 § 305 BGB; s. im einzelnen u. bei § 119. 40 Z.B. RGZ 128, 172, 178 f; 163, 385, 392 f; BGHZ 58, 115, 119 f = NJW 1972, 623; BGH WM 1957, 1128, 1130; BB 1966, 52 (zu § 154 BGB); LM Nr. 2 zu § 230 H GB = NJW 1990, 2684; BayObLGZ 1909, 92, 95. 41 BGHZ 58, 115, 118 f = NJW 1972, 623; BGH LM Nr. 22 zu § 105 HGB = NJW 1966, 826; WM 1967, 1099 f; anders für Publikums36

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gesellschaften BGH LM Nr. 2 zu § 230 HGB = NJW 1990, 2684 = WM 1990, 714. S. o. Rdn. 9; z.B. RGZ 101, 78; BGH LM Nr. 9 zu § 182 BGB = BB 1976, 528 = WM 1976, 448; BB 1972, 1474 = WM 1972, 1368; WM 1974, 177; 1985, 1229. S. u. § 119 Rdn. 5; O G H Z 4, 66, 68; BGHZ 58, 115, 119 = NJW 1972, 623; OLG Düsseldorf NJW 1977, 2216; A. Hueck DB 1968, 1207, 1209 f. BGHZ 66, 82, 86 f. BGHZ 49,364,366 f = NJW 1968, 1378; BGHZ 58, 115, 118 f; dagegen A. Hueck S. 61 f; ders. DB 1968, 1207 ff.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§105

II. Umwandlung, Verschmelzung, Spaltung Schrifttum Barz FS Ballerstedt, 1975, S. 143; Duvinage Die Spaltung von Personengesellschaften, 1984; B. Kraus Fragen der Rechtsformverfehlung und des automatischen Rechtsformwechsels bei den Personengesellschaften, Diss. Bayreuth 1990. Im Einzelfall kann eine O H G auch aus anderen Gesellschaften durch formwechselnde oder übertragende Umwandlung hervorgehen. Eine Verschmelzung von Personengesellschaften ist gleichfalls möglich. Dasselbe gilt für die Spaltung von Personengesellschaften. Ausführliche Regelungen zu allen diesen Fällen bringt das neue U m w G vom 28.10.1994.46 Darauf ist hier nicht näher einzugehen.

21a

1. Umwandlung Zu einer formwechselnden Umwandlung kann es vor allem im Verhältnis der O H G 21 b zu einer BGB-Gesellschaft oder zu einer KG kommen, ζ. B. durch Aufgabe des Gewerbebetriebs seitens der O H G oder durch Eintritt eines Kommanditisten. Die Änderung der Rechtsform der Gesellschaft (die Umwandlung) tritt in diesen Fällen ohne Rücksicht auf den Willen der Beteiligten kraft Gesetzes ein; ihre Identität ändert die Gesellschaft dadurch nicht 47 .

2. Verschmelzung, Spaltung Zu einer Verschmelzung von Personengesellschaften kommt es, wenn eine Personengesellschaft einer anderen beitritt und sodann sämtliche anderen Gesellschafter ausscheiden 48 . Die Spaltung einer Personengesellschaft ist schließlich dadurch möglich, daß die Gesellschaft unter gleichzeitiger Neugründung mehrerer anderer Gesellschaften liquidiert wird, oder dadurch, daß ein Teil des Gesellschaftsvermögens auf eine oder mehrere neue Gesellschaften übertragen wird 49 .

22

III. Inhalt des Gesellschaftsvertrages Der notwendige Inhalt des Gesellschaftsvertrages einer O H G ergibt sich aus § 105 Abs. 1 i.V.m. § 705 BGB. Danach ist nicht mehr erforderlich, als daß sich die Beteiligten darauf einigen, den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma in einer bestimmten Weise, insbesondere durch die Leistung von Beiträgen zu fördern. Nicht erforderlich ist, daß sich die Beteiligten außerdem über die Rechtsform ihres Zusammenschlusses geeinigt haben; eine O H G liegt vielmehr immer schon dann vor, wenn die genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, selbst wenn die Beteiligten einen ganz anderen Gesellschaftsvertrag abschließen wollten 50 .

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BGBl I, S. 3210. O G H SZ Bd. 57 (1984) Nr. 156, S. 763, 765; O G H GesRZ 1973, 82; 1987, 210; 1988, 48. « Z.B. BGH LM Nr. 55 zu § 705 BGB = NJWRR 1990, 798 „Bleyle".

Dazu eingehend Duvinage aaO (bei Rdn. 21a). Insbes. O G H SZ Bd. 59 (1986) Nr. 60, S. 294, 296 = GesRZ 1986, 150; GesRZ 1993, 108.

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1. B e i t r ä g e 24

Z u m notwendigen Inhalt des Gesellschaftsvertrages gehört - neben der Festlegung des gemeinsamen Z w e c k s - die Einigung über die sogenannte Förderungspflicht (§ 705 B G B ) . Hinsichtlich der Art ihrer Beiträge macht das G e s e t z den Gesellschaftern jedoch keine Vorschriften (vgl. § 706 A b s . 2 und 3 B G B ) . Als Beiträge k o m m e n daher neben der Einbringung von Geld, Sachen oder Unternehmen auch beliebige sonstige Leistungen wie ζ. B. Dienstleistungen in Betracht 5 1 .

2. Betrieb eines H a n d e l s g e w e r b e s 25

a) Begriff. Gemeinsamer Zweck i.S. des § 705 B G B muß bei der O H G nach § 105 Abs. 1 der Betrieb eines Handelsgewerbes i.S. der §§ 1 bis 3 unter gemeinschaftlicher Firma sein. N u r im Falle des Betriebs eines Grundhandelsgewerbes i.S. des § 1 A b s . 2 kann die Gesellschaft folglich bereits im Innen- wie im Außenverhältnis allein durch Abschluß des Gesellschaftsvertrags und A u f n a h m e ihrer Geschäftstätigkeit entstehen 5 2 . In den Fällen der §§ 2 u n d 3 setzt die Entstehung der O H G hingegen zusätzlich die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister voraus 5 3 . Bis dahin besteht nur eine B G B - G e s e l l s c h a f t (o. Rdn. 21 b).

26

b) G r u n d h a n d e l s g e w e r b e . A u s dem Zusammenhang der § § 1 , 4 A b s . 2 und 105 folgt, daß die Gesellschaft, solange sie nur ein minderkaufmännisches Gewerbe betreibt, bloße B G B - G e s e l l s c h a f t ist, vorausgesetzt, daß sie nicht im Handelsregister eingetragen ist (§ 5) 5 4 . Wenn jedoch der Betrieb der Gesellschaft von vornherein auf ein vollkaufmännisches Gewerbe angelegt ist und die alsbaldige Entfaltung zu einem Großbetrieb auch tatsächlich zu erwarten ist, liegt bereits während der Anlaufzeit eine O H G vor 5 5 . Diese Frage darf nicht mit der der Wirksamkeit der O H G im Außenverhältnis verwechselt werden, die sich allein nach § 123 richtet.

3. Keine w i r k s a m e H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g 27

Wann immer die genannten Voraussetzungen (o. R d n . 22 ff) erfüllt sind, liegt, da § 105 zwingend ist, ohne Rücksicht auf den möglicherweise abweichenden Willen der Parteien eine O H G vor, solange nicht die Parteien w i r k s a m die H a f t u n g eines oder aller Gesellschafter durch die Wahl der Rechtsform einer anderen Handelsgesellschaft ( K G , A G oder G m b H ) beschränkt haben 5 6 . Folglich ist bei Fehlschlagen der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g , etwa infolge unterbliebener E i n t r a g u n g der G m b H oder A G im Handelsregister, immer eine O H G anzunehmen, selbst wenn keiner der Gesellschafter die unbeschränkte H a f t u n g übernehmen wollte 5 7 . Gründen ζ. B. mehrere Personen eine G m b H und betreiben sie unter deren Firma ein Grundhandelsgewerbe, so liegt spätestens dann eine O H G vor, sobald sie nicht mehr ernsthaft die Eintragung der Gesellschaft als G m b H im Handelsregister verfolgen. Dasselbe gilt, wenn eine G m b H Sc C o K G den

Z.B. RGZ90, 14, 16. S. Rdn. 26 sowie u. § 123 Rdn. 11 ff. « BGHZ 11, 190, 192; 59, 179, 181; 61, 59, 62. 54 S. o. § 4 Rdn. 21 ff sowie BGHZ 19, 269 ff; 32, 307, 310; BGH LM Nr. 17 zu § 705 BGB = NJW 1967, 821; BB 1972, 61 = WM 1972, 21; 51

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a.A. Battes AcP 174, 429.

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S. RGZ 112,280, 281; RG DR 1941, 1943; 1942, 275; 1943, 1221; BGHZ 10, 91, 96; 32, 307, 311 f; OLG Wien NZ 1983, 43 = HS 12.102. O G H GesRZ 1986, 150; 1993, 108; HS Erg.Bd. Nr. 120, S. 748, 749 f. O G H (Fn. 56).

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§105

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

Geschäftsbetrieb aufnimmt, bevor die G m b H und die K G im Handelsregister eingetragen sind, i m m e r vorausgesetzt, daß es sich u m ein Grundhandelsgewerbe handelt 5 8 .

4. G e w i n n - u n d Verlustbeteiligung D e r U m s t a n d , daß bei der O H G der gemeinsame Z w e c k in dem B e t r i e b eines Handels-

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gewerbes im Sinne der § 1 bis 3 bestehen muß, besagt nicht, daß alle Gesellschafter auch an G e w i n n und Verlust des gemeinsamen U n t e r n e h m e n s beteiligt sein müßten. Insoweit haben die Gesellschafter vielmehr freie H a n d , da diese Frage allein ihr Innenverhältnisses betrifft 5 9 .

5. Gemeinschaftliche F i r m a Z u m Begriff der O H G gehört nach § 105 außerdem, daß das Handelsgewerbe - als gemeinsamer Z w e c k der Gesellschafter - unter gemeinschaftlicher F i r m a betrieben wird. D i e Gesellschafter müssen folglich, damit eine O H G angenommen werden kann, unter (irgendeiner) gemeinschaftlichen F i r m a nach außen gemeinsam auftreten. K e i n e R o l l e spielt dabei, o b die F i r m a zulässig ist oder nicht 6 0 ; erforderlich ist lediglich, daß die fragliche Bezeichnung gemeinschaftlich geführt wird. D i e A n n a h m e einer O H G scheidet daher (nur) aus, wenn die Gesellschafter die Geschäfte nach außen unter dem N a m e n eines ihrer Gesellschafter betreiben 6 1 .

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Schwierige A b g r e n z u n g s p r o b l e m e entstehen, w e n n eine O H G nach den §§ 19, 22 und 24 die F i r m a eines Einzelkaufmanns o h n e Gesellschaftszusatz fortführt 6 2 . In solchen Fällen k o m m t es nach dem Gesagten (o. R d n . 2 9 ) darauf an, o b die fragliche Firma von allen Gesellschaftern als gemeinschaftliche gewollt ist oder nicht, d.h., o b die Beteiligten erkennbar den Willen betätigen, unter der F i r m a gemeinschaftlich aufzutreten 6 3 .

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6. K a u f m a n n D a jede O H G den Betrieb eines vollkaufmännischen G e w e r b e s unter gemeinschaftlicher F i r m a voraussetzt, ist sie Vollkaufmann (vgl. § 6 Abs. 1). Alle von ihr v o r g e n o m m e nen Geschäfte sind folglich Handelsgeschäfte (§ 343). Kaufleute sind außerdem nach h . M . alle Gesellschafter 6 4 .

OGHZ 1,347, 349 ff; BGHZ 22, 240, 243; 32, 307, 310; 70, 132, 133 f; BGH WM 1967, 246; 1984, 929; BayObLGZ 1985, 386 = BB 1986, 549; OGH GesRZ 1993, 108; Stimpel FS Fleck, 1988, S. 345, 358 ff; kritisch Battes AcP 174, 429 ff. 5 9 § 109; RGZ 90, 14, 16 ff; BGH LM Nr. 10 zu § 714 BGB = NJW 1987, 3124; str. f OGHZ 1, 347, 351; OGH SZ Bd. 51 (1978) Nr. 40 = GesRZ 1978, 77; GesRZ 1976, 58 = EvBl. 1976 Nr. 271 = HS 9117.

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RGZ 82, 24, 25; RG JW 1927, 1674 f; BGH LM Nr. 3 zu § 133 HGB = JZ 1958, 406 „Café Κ"; WM 1958, 216; 1958, 1134; 1967,246; KGJ 41, 117, 120; A. Hueck S. 10 ff. 62 S. o. § 22 Rdn. 30; ein Beispiel in RG JW 1927, 1674 f; OGH GesRZ 1979, 162, 166 = EvBl. 1979 Nr. 200 = HS 10.242. « OGH (Fn. 62). 64 Str.; wegen der Einzelheiten s. o. Rdn. 3 b sowie o § 1 Rdn. 15 m. Nachw. 61

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

IV. Rechtsnatur der O H G 32

Die O H G ist stets Außengesellschaft mit eigenem Gesellschaftsvermögen, weil anders der Betrieb eines Handelsgewerbes auf Dauer unter gemeinschaftlicher Firma nicht vorstellbar ist 65 . Im übrigen herrschte jedenfalls früher viel Streit über das „Wesen" der O H G . Neuerdings setzt sich jedoch immer mehr ihr Verständnis als teilrechtsfähiger Verband („Gruppe") durch 66 . In dieselbe Richtung weist namentlich § 124.

C. Gesellschafter S c h r i f t t u m Blaurock Unterbeteiligung, 1981; Biddermann D e r minderjährige Gesellschafter, 1965; Breuninger D i e B G B - G e s e l l s c h a f t als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, 1991; Brodersen D i e Beteiligung der B G B - G e s e l l s c h a f t an Personenhandelsgesellschaften, 1988; Grothe D i e „ausländische Kapitalgesellschaft und C o . " , 1989; Stengel Stiftung und Personengesellschaften, 1993.

I. Zahl 33

a) Gesellschafter einer O H G können grundsätzlich alle natürlichen und juristischen Personen sowie die Personenhandelsgesellschaften werden. Eine gesetzliche Beschränkung der Zahl der Mitglieder besteht nicht. Nur eine Untergrenze gibt es, da immer mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sein müssen. Eine Einmann-OHG ist nicht möglich 67 . Ein Gesellschafter kann außerdem nur eine einzige Mitgliedschaft haben. Eine Doppelmitgliedschaft mit verschiedenen Anteilen wie bei den juristischen Personen gibt es hier nicht68.

33a

b) Aus der grundsätzlichen Ablehnung einer „Einmann-OHG" (o. Rdn. 33) können sich in bestimmten Fallgestaltungen Probleme ergeben. Zu denken ist hier in erster Linie an die Fälle der Vorerbschaft bei Einsetzung (ausgerechnet) des einzigen Mitgesellschafters zum Vorerben sowie an die Fälle der Testamentsvollstreckung, der Nachlaßverwaltung und des Nachlaßkonkurses, die gleichfalls schwierige Fragen aufwerfen, wenn der Erblasser von dem einzigen Mitgesellschafter beerbt wird. Die Rechtsprechung ist in derartigen Fällen gelegentlich von einem (fiktiven) Fortbestand der O H G ausgegangen, um einen Ansatzpunkt für die Rechte der genannten Personen hinsichtlich des (früheren) Gesellschaftsanteils zu haben 69 . Die Annahme eines (fiktiven) Fortbestehens der O H G stellt jedoch einen unnötigen konstruktiven Umweg zur Wahrung der Rechte des Nacherben sowie der verschiedenen Verwalter dar und sollte deshalb aufgegeben werden 70 . 65

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B G H Z 10,44,48; 65, 79, 82; ebenso schon R G Z 165, 260, 265; betont auch O G H GesRZ 1976, 58 = EvBl. 1976 Nr. 271; G e s R Z 1979, 162, 164 ff = EvBl. 1979 Nr. 200. Grdleg. Flume §§ 4 und 5 (S. 50 ff); ders. Z H R 136, 177 f; ders. FS Raiser, S. 27 ff. B G H Z 65, 79, 82 f; 71, 296, 300 = N J W 1978, 1525 B G H L M Nr. 55 zu § 705 B G B = NJWR R 1990, 798; O G H H S 7112; O L G Linz H S 9120 = N Z 1977, 39. Statt aller B G H Z 24, 106, 108; 58, 316, 318; 66, 98, 101 = N J W 1976, 848; O L G Hamm N J W 1982, 835; K G , Die A G 1992, 64, 67; P. Ulmer

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JuS 1986, 856, 857 f; anders z.B. Lüttge N J W 1994, 5; Steinbeck D B 1995, 761; vermittelnd Bippus AcP 195 (1995), 13. B G H Z 98, 48, 50, 57 = N J W 1986, 2431; O L G Frankfurt JW 1930, 2810; offengelassen aber in B G H Z 113, 132, 137 = N J W 1991, 844. Ebenso Flume 1/1 § 7 III 4 (99 ff); Ulmer JuS 1986, 856, 857 f; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 69; Stimpel FS Rowedder, 1994, S. 477; anders z.B. Baur/Grunsky Z H R 133 (1970), 209; Marotzke AcP 187 (1987), 241; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 26.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

II. Minderjährige Schrifttum U. Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977; Nagel Familiengesellschaft und elterliche Gewalt, 1968; Riedlinger Minderjährige in der F a m i l i e n K G , 1978; Stahl Minderjährigenschutz im Gesellschaftsrecht und vormundschaftsgerichtliche Genehmigung, 1988;

Stober Rpfl 1968, 2; Winkler ZGR 1973, 177.

In der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen werden beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages und in der Gesellschaft von ihrem gesetzlichen Vertreter vertreten. Hieraus ergeben sich zusätzliche Probleme.

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1. § 1822 BGB a) Genehmigungsbedürftige Geschäfte aa) Nach den §§ 1643 Abs. 1 und 1822 Nr. i B G B bedarf der Abschluß des Gesellschaftsvertrages einer O H G bei Beteiligung eines Minderjährigen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 71 . Ebenso zu behandeln sind der Eintritt des Minderjährigen in eine schon bestehende O H G sowie sein Austritt durch Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern, weil diese Vorgänge im Sinne des § 1822 Nr. 3 B G B dem Erwerb oder der Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gleichstehen 72 . Die spätere Umwandlung der (nicht genehmigungsbedürftigen) Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft in die an einer O H G , etwa durch Aufnahme eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes seitens der Gesellschaft, ist gleichfalls nur mit Genehmigung des Gerichts möglich 73 . Dasselbe gilt für die Unterbeteiligung eines Minderjährigen an einem OHG-Anteil, sofern der Minderjährige an dem etwaigen Verlust des Gesellschafters der O H G beteiligt ist 74 . In allen genannten Fällen spielt es auch keine Rolle, ob die Beteiligung des Minderjährigen entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt 75 .

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bb) Anwendbar ist außerdem von Fall zu Fall die Nr. 10 des § 1822 B G B . Genehmigungsbedürftig sind hiernach namentlich noch die Umwandlung der Beteiligung eines Kommanditisten in die eines persönlich haftenden Gesellschafters sowie die Erhöhung der Haftsumme des Kommanditisten 76 . Bei der Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung hat sich das Vormundschaftsgericht in den genannten Fällen ausschließlich von dem Wohl des Kindes leiten zu lassen, womit namentlich die Eingehung übermäßiger Risiken oder die weitgehende Beschneidung der Rechte des Minderjährigen unvereinbar ist 77 .

35a

b) Vertragsänderungen. Bei der Anwendung des § 1822 B G B ist zu beachten, daß diese Vorschrift keineswegs alle besonders gefährlichen Geschäfte des Minderjährigen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts unterwirft, sondern nur einen genau abgegrenzten Kreis von Geschäften, der aus Gründen der Rechtssicherheit nicht im Wege der Analogie erweitert werden kann. Folglich sind Änderungen des Gesellschaftsvertrages

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B G H Z 3 8 , 2 6 f = NJW 1962, 2344; BayObLGZ 1976, 281, 283 f; BayObLG D B 1979, 2314. Vgl. B G H Z 17, 160, 164 f; 38, 26 f; B G H LM Nr. 8 zu § 138 H G B = N J W 1961, 724; L G Aachen N J W - R R 1994, 1319, 1321; s. u. § 109 Rdn. 34. Staub/Ulmer § 105 Rdn. 85.

O L G Hamm O L G Z 1974, 158,161 ff. O L G Hamm (Fn. 74), str. ™ B G H WM 1991, 1388, 1390; Winkler Z G R 1973, 177, 200. 77 S. BayObLGZ 1976, 281 = BB 1977, 669; O L G Hamm O L G Z 1974, 158, 162 ff; BB 1983, 791. 74 75

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(mangels der Anwendbarkeit einer der Nummern des § 1822 BGB) genehmigungsfrei, selbst wenn durch sie das Risiko des Minderjährigen erhöht wird 78 . Das gilt insbesondere f ü r die Aufnahme und das Ausscheiden anderer Gesellschafter 79 , für den Auflösungsbeschluß 80 sowie für den Fortsetzungsbeschluß nach Auflösung der Gesellschaft 81 . Genehmigungsfrei ist außerdem die Kündigung der Gesellschaft seitens des Minderjährigen. 37

c) Keine Aufsicht des Vormundschaftsgerichts über die Gesellschaft. Die Beteiligung eines Minderjährigen an einer O H G hat nicht zur Folge, daß nunmehr die O H G ihrerseits unter „Vormundschaft" steht; die vertretungsberechtigten Gesellschafter der Gesellschaft bleiben vielmehr zur Vornahme sämtlicher Handlungen berechtigt, zu denen der gesetzliche Vertreter des Minderjährige der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfte 82 .

2. Vertretung 38

a) Durch die gesetzlichen Vertreter. Die Rechte des Minderjährigen in der Gesellschaft werden von seinem gesetzlichen Vertreter ausgeübt. Dies ist zwingendes Recht 83 . Der gesetzliche Vertreter hat daher das Recht (i. Zw. jedoch nicht die Pflicht), die dem Minderjährigen zustehende Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis auszuüben (u. § 125 Rdn. 17). Macht er von diesem Recht Gebrauch, so sind auf ihn folgerichtig auch zum Schutze der anderen Gesellschafter die §§117 und 127 entsprechend anzuwenden 84 .

b) § 181 BGB 39

aa) Wenn der gesetzliche Vertreter ebenfalls an der O H G beteiligt ist, greift zusätzlich § 181 i.V.m. den §§ 1629 Abs. 2 S. 1 und 1795 Abs. 2 BGB ein 85 . Der gesetzliche Vertreter ist daher in diesem Fall grundsätzlich sowohl beim Abschluß als auch bei der Änderung des Gesellschaftsvertrages an der Vertretung des Minderjährigen gehindert, so daß in beiden Fällen die Bestellung eines Ergänzungspflegers für jeden Minderjährigen erforderlich ist86.

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bb) Nach h.M. findet § 181 BGB keine Anwendung auf sog. Sozialakte, d.h. auf Gesellschafterbeschlüsse in den laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft, solange damit keine Änderung des Gesellschaftsvertrags verbunden ist. (Nur) in derartigen Fällen kann der gesetzliche Vertreter folglich ohne weiteres, d.h. ohne besondere Erlaubnis (§ 181

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BGHZ 38, 26 = NJW 1962, 2344; BGH WM 1972, 1368; 1991, 1388, 1390; BayObLGZ 1976, 281, 287; A. Hueck S. 63 ff; Winkler ZGR 1973, 177, 193 ff; str. " BGHZ 38, 26, 32; BGH LM Nr. 8 zu § 138 HGB = NJW 1961, 724; WM 1963, 989. 80 S. u. § 131 Rdn. 8; BGHZ 52, 316, 319; str. 81 Str.; a.A. z.B. KGJ 44, 128, 131 f.; Winkler ZGR 1973, 177, 179 ff. 82 § 124; RGZ 125, 380, 381; BGHZ 38, 26, 30; BGH DB 1971, 189.

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BGHZ 44, 98, 100 f; 68, 93, 99; O L G Hamm O L G Z 1970, 394, 398; BB 1972, 592; Priester DB 1974, 273. A. Hueck S. 306 ff. Dazu eingehend U. Hübner Interessenkonflikt, S. 265 ff. RG LZ 1922, 685 f Nr. 7; BGHZ 38, 26, 31; 65, 93, 95 f; BGH LM Nr. 21 zu § 181 BGB = NJW 1976, 1538; O L G Hamm BB 1972, 592 ff; LG Aachen NJW-RR 1994, 1319; R. Fischer FS Hauß, 1978, S. 61, 79 f; U. Hühner S. 278; Winkler ZGR 1973, 177, 212 ff.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§ 105

B G B ) , zugleich im eigenen N a m e n und im N a m e n der von ihm vertretenen M i n d e r jährigen tätig werden 8 7 .

III. Ehegatten 1. Zugewinngemeinschaft I m gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft k ö n n e n sich P r o b l e m e aus der Beteiligung eines der Ehegatten an einer O H G lediglich aus § 1365 B G B ergeben, da darunter nach h . M . auch der A b s c h l u ß eines Gesellschaftsvertrages fällt, sofern durch ihn die Verpflichtung eines Ehegatten begründet wird, im wesentlichen sein gesamtes Vermögen in die Gesellschaft einzubringen. Voraussetzung ist freilich, daß den anderen Gesellschaftern dieser U m s t a n d bekannt war.

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2. G ü t e r g e m e i n s c h a f t L e b e n die Ehegatten im Güterstand der Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff B G B ) , so gehören etwaige Anteile eines oder beider Ehegatten an einer O H G z u m Gesamtgut oder z u m Vorbehaltsgut, je nachdem, o b die Anteile nach dem Gesellschaftsvertrag übertragbar sind oder nicht (§§ 1416, 1417 B G B ) . D u r c h Gesellschaftsvertrag k ö n n e n die Anteile außerdem zu Vorbehaltsgut erklärt werden (§ 1418 A b s . 2 Nr. 1 B G B ) . H i e r v o n ist auch dann auszugehen, wenn beide Ehegatten zusammen mit einem Dritten eine neue O H G gründen 8 8 . Schwierigkeiten ergeben sich lediglich, wenn die Ehegatten (nur) untereinander eine neue O H G gründen wollen. D i e Praxis verlangt dann, daß die Anteile zuvor durch Ehevertrag zu Vorbehaltsgut erklärt werden, weil sie sich andernfalls im Gesamtgut sofort wieder vereinigten 8 9 .

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IV. Gesellschaften 1. Juristische P e r s o n e n a) G r u n d s a t z . Seit 1922 steht fest, daß (in- und ausländische) juristische Personen Mitglieder einer O H G sein k ö n n e n 9 0 . D a s gilt heute gleichermaßen für juristische Personen des Privatrechts wie des öffentlichen Rechts. N u r bei ausländischen juristischen Personen m u ß noch h i n z u k o m m e n , daß sie im Inland anerkannt werden und daß sie nach ihrem Personalstatut die Fähigkeit besitzen, sich an einer deutschen Personengesellschaft zu beteiligen 9 1 . Hingegen setzt bei juristischen Personen des öffentlichen R e c h t s ihre Fähigkeit zur Beteiligung an einer O H G nicht voraus, daß sie dafür die gegebenenfalls nach ihrem Statut erforderliche G e n e h m i g u n g der Aufsichtsbehörde besitzen 9 2 .

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Grdleg. BGHZ 52, 316,318 ff; 65,93,96 ff; 112, 339, 341 = NJW 1991, 691; BayObLGZ 1977, 76, 80 f; 1977, 130, 134 f; U. Hübner S. 279 ff; Roll NJW 1979, 627, 630; Wiedemann I, S. 180 ff; zu den Bedenken gegen diese Praxis s. u. § 119 Rdn. 3; U. Hübner S. 274,283 f; Schilling FS Bailerstedt, 1975, S. 257, 273 ff. BayObLGZ 1980, 414, 418.

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BGHZ 65, 79, 81 ff = NJW 1975, 1774; D. Reuter/Kunath JuS 1977, 376. Grdleg. RGZ 105, 101, 103 ff (für die GmbH & Co. KG). BayObLGZ 1986, 61, 65 ff = NJW 1986, 3029; OLG Saarbrücken NJW 1990, 647. Anders offenbar BayObLGZ 1989,387 = NJWRR 1990, 476.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

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b) Vertretung. Die juristische Person wird in der O H G durch ihre Organe vertreten. Die Organmitglieder treten dadurch nicht in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu der O H G oder deren Mitgliedern 9 3 . Ausnahmen gelten jedoch für die G m b H & C o K G und entsprechend für die seltene G m b H & C o O H G , jedenfalls, wenn die wesentliche Aufgabe der beteiligten juristischen Person in der Geschäftsführung für die Gesellschaft besteht 94 .

44

c) Einzelfälle. A u s dem Gesagten (o. Rdn. 43) folgt, daß sich grundsätzlich auch rechtsfähige Vereine und Stiftungen an einer O H G beteiligen können 9 5 . Gleich stehen die Vorgesellschaften zu juristischen Personen. 2. Personenhandelsgesellschaften

45

Gemäß § 124 kann sich eine O H G oder K G an einer anderen Personenhandelsgesellschaft beteiligen. Mitglied der O H G wird dann nur die sich beteiligende Gesellschaft, nicht zugleich deren Gesellschafter 9 6 . Wechselseitige Beteiligungen zwischen mehreren Personenhandelsgesellschaften sind gleichfalls möglich. 3. Andere Gesellschaften

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BGB-Gesellschaft und nichtrechtsfähiger Verein können nach h.M. 9 7 nicht Mitglied einer O H G sein. Der Grund hierfür liegt vor allem darin, daß die beiden genannten Gesellschaften keine zwingende Haftungsordnung kennen. Schwierigkeiten ergeben sich außerdem aus § 106, so daß in der Tat (vorerst) an der h.M. festzuhalten sein dürfte - trotz unübersehbaren Bedenken.

V. Treuhand S c h r i f t t u m U. Bälz Z G R 1980, 1; Beuthien Z G R 1974, 26; Blaurock Unterbeteiligung; Decber Z I P 1987, 1097; Eden Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 1981; Hadding F S Fleck, 1988, S. 71; John D i e treuhänderische Ü b e r t r a g u n g von Anteilen, in Hadding/U. Schneider (Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 83; Kastner F S H ä m m e r l e , 1972, S. 163; den. JB1. 1965, 72; Kraft Z G R 1980, 399; Krenzel Treuhand an K o m m a n d i t a n t e i l e n , 1991; Maulbetsch Beirat u n d Treuhand in der P u b l i k u m s p e r s o n e n gesellschaft, 1984; den. D B 1984, 2232; Roth/Thöni F S 100 Jahre G m b H G , 1992, S. 245; Siebert D a s rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933; Wank J u S 1979, 402.

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O L G Hamm O L G Z 1973, 265. B G H Z 75, 321; 76, 160, 166; 76, 326, 337 f; B G H L M Nr. 9 zu § 4 3 G m b H G = B B 1980, 1344; O L G Düsseldorf BB 1984, 997, 1001 f; P. Grunewald B B 1981, 581; H Uff er Z G R 1981, 351; anders z.B. Hopt Z G R 1979, 1, 14 f. Eingehend Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 56 f. m. Nachw. R G Z 123, 366, 369; B G H Z 80, 129, 132; B G H WM 1984, 475; K G Recht 1929, 533 f Nr. 2008;

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B a y O b L G Z 1973, 46; O L G Stuttgart D R 1944, 579 Nr. 9; O L G Neustadt N J W 1964, 1376; früher sehr str. R G Z 123, 366, 369; B G H Z 46, 291, 296; B G H WM 1966, 188, 190; 1986, 1280; L M Nr. 55 zu § 705 B G B = N J W - R R 1990, 798; O G H JB1. 1961,425 = H S 580; O L G Zweibrücken O L G Z 1982, 155 ff; anders mit eingehender Begründung Brodersen Beteiligung, 1988; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 68-76.

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§105

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

1. Erscheinungsformen a) Uberblick. Treuhandverhältnisse an Gesellschaftsanteilen kommen in verschiedenen Formen und zu unterschiedlichen Zwecken vor 98 . Hier interessiert allein die sogenannte Vollrechtstreuhand, bei der der Gesellschaftsanteil auf den Treuhänder übertragen wird, so daß gegenüber der Gesellschaft allein dieser als Gesellschafter auftritt. Je nachdem, ob der Treuhänder den Gesellschaftsanteil vom Treugeber oder von einem Dritten erworben oder erst nachträglich das Treuhandverhältnis mit dem Treugeber vereinbart hat, spricht man hier auch von einer Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand (s. u. Rdn. 49). Schließlich wird noch nach den verfolgten Zwecken der Beteiligten die Sicherungstreuhand, die Verwaltungstreuhand und die Nutzungstreuhand unterschieden. Die folgenden Ausführungen beschränken auf die praktisch allein bedeutsame Verwaltungstreuhand. Eine weitere Unterscheidung knüpft noch daran an, ob das Treuhandverhältnis den Mitgesellschafter offengelegt ist oder nicht. Je nachdem spricht man auch von verdeckter und offener Treuhand.

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b) Verdeckte und offene Treuhand. Verdeckte Treuhandverhältnisse dürften grundsätzlich mit der Treuepflicht der Gesellschafter unvereinbar sein. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich daher in aller Regel die Pflicht des Gesellschafters, das Treuhandverhältnis und die Person des Treugebers den Mitgesellschaftern offenzulegen 99 .

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Die verdeckte Treuhand äußert Rechtswirkungen ausschließlich im Innenverhältnis zwischen Treuhand und Treugeber, während es bei der offenen Treuhand auch zu Rechtsbeziehungen zwischen dem Treugeber und den übrigen Gesellschaftern kommen kann. Denn die Gesellschafter hindert nichts, dem Treugeber vertraglich Kontroll- und Mitwirkungsrechte in der Gesellschaft einzuräumen 100 . Selbst das Stimmrecht kann dem Treugeber neben oder sogar allein, d.h. anstelle des Treuhänders eingeräumt werden 101 .

49

2. Begründung a) Außenverhältnis. Wie schon ausgeführt (o. Rdn. 47), unterscheidet man je nach der Art der Begründung der Treuhand eine Übertragungs-, eine Erwerbs- und eine Vereinbarungstreuhand. In den beiden ersten Fällen liegt eindeutig eine Vollrechtsübertragung auf den Treuhänder vor, die, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf 102 . Dasselbe gilt dann auch für die (Rück-)Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den Treugeber nach Beendigung der Treuhand. Haben jedoch die Gesellschafter seinerzeit der Übertragung des Anteils auf den Treuhänder zugestimmt, so liegt darin auch ihre (unwiderrufliche) Zustimmung zu der Rückübertragung des Gesellschaftsanteils auf den Treugeber 103 .

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b) Innenverhältnis. Der Vertrag, durch den das Treuhandverhältnis begründet wird, ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter, wenn der Vertrag, wie in

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98

" 100

Vgl. zum folgenden insbes. Beuthien und Blaurock aaO (vgl. Schrifttum); Roth/Thötii S. 245 ff; Schlegelberger/K. Schmidt Vorbem. § 230 Rdn. 29 ff; Staub/Ulmer § 105 Rdn 191 ff. B G H WM 1993, 1098; O L G Hamburg NJW-

RR 1993, 868; Beuthien S. 46 f.

B G H Z 3, 354, 360; 10, 44, 49 ff; B G H WM 1985, 455 f.; O L G Frankfurt BB 1976, 1626;

OLG Koblenz WM 1989, 260; Beuthien ff; Blaurock S. 180 ff.

S. 51

Ό' B G H L M Nr. 6 zu § 109 H G B = N J W 1960, 963; O L G Koblenz (Fn. 100). 102 S. u. § 109 Rdn. 30 ff. '03 B G H Z 77, 392, 395 ff; B G H LM Nr. 8 zu § 15 G m b H G = N J W 1965, 1376; WM 1985, 1143.

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§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

aller Regel, entgeltlich ist104; andernfalls handelt es sich um einen Auftrag (§§ 662 ff BGB). In keinem Fall ist für den Vertrag eine besondere Form erforderlich, so daß er auch konkludent zustande kommen kann 105 . Lediglich im Falle einer Schenkung ist § 518 BGB zu beachten 106 . Nichts anderes dürfte in der Regel in den Fällen der Verwaltungstreuhand zu gelten haben. 107 Bei Minderjährigkeit des Treugebers muß schließlich noch § 1822 Nr. 3 BGB beachtet werden. 108

3. Rechtsstellung des Treuhänders 52

a) Außenverhältnis. Die Rechtsstellung des Treuhänders wird durch das Zusammentreffen zweier Rechtskreise charakterisiert: Im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern und der Gesellschaft richtet sich seine Rechtsstellung allein nach dem Gesellschaftsvertrag, während für seine Rechte und Pflichten gegenüber dem Treugeber das Innenverhältnis zwischen beiden maßgebend ist (o. Rdn. 51). Bei einer Kollision der sich hieraus ergebenden Pflichten des Treuhänders haben i. Zw. die aus dem Gesellschaftsvertrag den Vorrang 109 . Denn nach außen ist allein der Treuhänder Gesellschafter, so daß ihn namentlich auch die persönliche Haftung aus § 128 trifft 110 . Aus dem Innenverhältnis zum Treugeber folgt in solchen Fällen jedoch in aller Regel ein Freistellungsund Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders gegen den Treugeber 111 .

53

b) Innenverhältnis. Inwieweit der Treuhänder an Weisungen des Treugebers gebunden ist, ist eine Frage des Innenverhältnisses (§ 665 BGB). Gegen eine Stimmbindung bestehen grundsätzlich keine Bedenken 112 . Verstößt der Treuhänder gegen seine Pflichten aus dem Innenverhältnis, so kann der Treugeber Schadensersatz verlangen113.

4. Schutz des Treugebers 54

a) Verfügungen. Da der Treuhänder nach außen Vollrechtsinhaber ist, kann er über den Anteil zugunsten Dritter (und zum Nachteil des Treugebers) verfügen. Der Treugeber ist hiergegen nur geschützt, wenn der dritte Erwerber die Pflichtwidrigkeit der Verfügung kennt (§§ 823 Abs. 2, 826 BGB). Einen darüber hinausgehenden Schutz des Treugebers, etwa entsprechend den Grundsätzen über den Mißbrauch der Vertretungsmacht, lehnt die Praxis unter Hinweis auf § 137 BGB (bisher) ab, da im Außenverhältnis der Treuhänder Vollrechtsinhaber ist, so daß sich gutgläubige Dritten auf seine Verfügungsbefugnis verlassen können 114 . 104

106 107

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109

110

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§§ 675, 611 BGB; BGH WM 1994, 14, 16. BGH WM 1971,306, 307. S. Blaurock S. 155 ff. Ebenso wohl BGH WM 1993, 1098; Schlegelberger/K. Schmidt Vorbem. § 230 Rdn 47. Blaurock S. 157 ff; Beuthien S. 37 f; wegen der Einzelheiten s. o. Rdn. 36 ff. BGHZ 3, 354, 360; 32, 17, 29; Blaurock S. 181; Beuthien S. 39 ff. BGHZ 3, 354, 360; 10, 44, 49 f; 31, 258, 263 f; 32, 17, 29; 76, 127, 130 f; 77, 392, 395; 93, 246, 247 f = NJW 1985, 1776; BGH LM Nr. 8 zu § 15 G m b H G = NJW 1965, 1376; LM Nr. 30 zu § 164 BGB = NJW 1968, 1471; LM Nr. 5 zu § 47 G m b H G = MDR 1962, 374; LM aaO

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Nr. 8 = MDR 1966, 1458; WM 1962, 1353 f; 1971, 306 f; 1977, 525, 527; 1994, 14, 16; O L G Frankfurt BB 1976, 1626; O G H JB1. 1961, 425 = HS 580; JB1 1986, 647; RdW 1986, 336; GesRZ 1992, 130, 132. §§ 675,670 BGB; BGHZ 76,127,130 ff = NJW 1980, 1163. S. Flume S. 232 ff. §§ 675, 276 BGB; vgl. für Anlagegesellschaften BGH WM 1986, 904 = NJW-RR 1986, 1158. BGH LM Nr. 30 zu § 164 BGB = NJW 1968, 1471; WM 1977, 525, 527; anders durchweg das Schrifttum, z.B. Beuthien S. 59 ff; Blaurock S. 125 ff.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

b) Vollstreckungsmaßnahmen. Bei einer Vollstreckung von Privatgläubigern des Treuhänders in den Gesellschaftsanteil (§ 135) kann der Treugeber intervenieren (§ 771 ZPO); im Konkurs des Treuhänders hat er außerdem ein Aussonderungsrecht. Nach Ausscheiden des Treuhänders (§§ 141, 142 Abs. 2) beschränken sich diese Rechte aber auf dessen Auseinandersetzungsanspruch 1 1 5 . Mit Rücksicht auf das sogenannte Unmittelbarkeitsprinzip stehen sie zudem dem Treugeber gegenüber Vollstreckungsmaßnahmen von Privatgläubigern des Treuhänders nur zu, wenn der Anteil von ihm auf den Treuhänder übertragen worden ist, nicht hingegen, wenn der Treuhänder den Anteil von Dritten für den Treugeber erworben hat 1 1 6 . Anders verhält es in allen diesen Beziehungen nur bei einer Vollstreckung von Gesellschaftsgläubigern in den Anteil, weil materiell auch den Treugeber die Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten trifft 1 1 7 .

55

5. Beendigung Die Beendigung des Treuhandverhältnisses richtet sich nach dem zugrundeliegenden Vertrag zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder. Des Treuhänder ist dann aufgrund des Vertrages (§ 667 B G B ) zur Rückübertragung des Anteils auf den Treugeber verpflichtet 118 . Bei einer offenen Treuhand können jedoch die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht je nach den Umständen des Falles verpflichtet sein, fortan alle Maßnahmen des Treuhänders in der Gesellschaft, durch die die Interessen des Treugebers verletzt werden, unbeachtet zu lassen, weil sachlich jetzt der Anteil wieder dem Treugeber zusteht 1 1 9 .

56

VI. Unterbeteiligung S c h r i f t t u m Blaurock Unterbeteiligung; Esch N J W 1964, 902; Friehe D i e Unterbeteiligung an Personengesellschaften, 1974; Paulick Z G R 1974, 253; Schneider FS Möhring, 1965, S. 115; Thomsen D i e Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil, 1978; Cl. Ulbrich D i e Unterbeteiligungsgesellschaft, 1982; U. Wagner D i e Unterbeteiligung an einem O H G - A n t e i l , 1975.

1. Erscheinungsformen Unter einer Unterbeteiligung versteht man die vertraglich begründete Beteiligung eines Dritten an einem Gesellschaftsanteil 1 2 0 . Mit einer derartigen Beteiligung können unterschiedliche Zwecke verfolgt werden. Im Einzelfall kann sich unter einer Unterbeteiligung auch ein Treuhandverhältnis verbergen. 1 2 1 Entsprechend vielgestaltig sind die Erscheinungsformen der Unterbeteiligungen. J e nach der Rechtstellung des Unterbeteiligten unterscheidet man heute vor allem typische und atypische sowie offene und verdeckte Unterbeteiligungen, wobei die Besonderheit der offenen Unterbeteiligung darin liegt, daß dem Unterbeteiligten mit Zustimmung der Mitgesellschafter Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft eingeräumt werden 1 2 2 .

Anders Schlegelberger/K. Schmidt Vorbem. § 230 Rdn. 72. 116 Kritisch dazu Blaurock S. 242 ff; Beuthien (vgl. Schrifttum vor Rdn. 47) S. 65 ff. 117 Beuthien S. 73 f; Blaurock S. 256 f. 118 Zur Zustimmung der Mitgesellschafter s. o. Rdn. 48. i " S. B G H Z 76, 392, 395 ff; B G H L M Nr. 8 zu 115

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§ 15 G m b H G = N J W 1965, 1376; WM 1971, 306, 307; Schlegelberger/K. Schmidt aaO Rdn. 78-85. Statt aller B G H Z 50, 316, 318 f = N J W 1968, 2003; B G H N J W 1994,2886 = WM 1994,1477. B G H N J W 1994, 2886 = WM 1994, 1477; N J W - R R 1995, 165 = G m b H - R 1995, 57, 58. S. L G Bremen N J W - R R 1992, 98. 19

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. B e g r ü n d u n g 58

D i e Unterbeteiligung eines Dritten an einem O H G - A n t e i l stellt i.d.R. eine B G B Innengesellschaft dar, für die die §§ 705 ff B G B gelten 1 2 3 . Eine enge Verwandtschaft besteht außerdem mit der stillen Gesellschaft i.S. der §§ 230 ff 1 2 4 .

59

a) V e r t r a g s a b s c h l u ß . D i e Unterbeteiligung wird durch Vertrag zwischen dem G e sellschafter der O H G und dem Unterbeteiligten begründet (§ 705 B G B ) . Selbst wenn der Gesellschaftsvertrag der O H G ein Verbot derartiger Unterbeteiligungen enthält, ist der Vertrag d o c h wirksam 1 2 5 . Anders verhält es sich nur bei der offenen Unterbeteiligung, bei der dem Unterbeteiligten mit Z u s t i m m u n g der Gesellschafter Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft eingeräumt werden 1 2 6 . Ist der Unterbeteiligte zugleich am Verlust beteiligt, so ist im Falle der Beteiligung eines Minderjährigen außerdem die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 1822 N r . 3 B G B erforderlich 1 2 7 .

60

b) F o r m . Unterbeteiligungsverträge können f o r m l o s abgeschlossen werden. Im Falle der schenkweisen Unterbeteiligung von Kindern seitens ihrer Eltern ist jedoch § 518 B G B zu beachten, wobei die Praxis in der bloßen sog. Einbuchung der Unterbeteiligung noch keinen Vollzug der Schenkung i. S. des § 518 A b s . 2 B G B erblickt 1 2 8 .

3. V e r t r e t u n g 61

a) Gegenüber der O H G wird die Innengesellschaft von dem Hauptgesellschafter „vertreten". Der Unterbeteiligte kann deshalb in der Gesellschaft nur als dessen Vertreter (mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter) auftreten. Von Sonderfällen abgesehen, steht er in keinen Rechtsbeziehungen zu den übrigen Gesellschaftern 1 2 9 .

62

b ) N a c h außen tritt allein der Hauptgesellschafter als Inhaber des Anteils auf, so daß er Dritten gegenüber in der Verfügung über den Anteil nicht beschränkt ist. Ebensowenig wie bei der Treuhand (o. Rdn. 56 f) werden hier die Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht bei treuwidrigen Verfügungen angewandt 1 3 0 .

4. I n n e n v e r h ä l t n i s 63

D i e Verwaltung der Beteiligung ist Sache des Hauptgesellschafters. E r muß dabei jedoch, soweit ihm dies im Rahmen des Gesellschaftsvertrags der O H G möglich ist, auf die Interessen des Unterbeteiligten Rücksicht nehmen, widrigenfalls er sich ersatzpflichtig macht (§§ 276, 708 B G B ) . D i e A u s k u n f t s - und Kontrollrechte des Unterbeteiligten rich-

i " Vgl. BGHZ 7,378; 50,316,320 ff = NJW 1968, 2003; BGH WM 1966, 188, 191; OLG Hamm OLGZ 1974, 158, 159 f; BFHE 128, 457; 135, 464; 166, 460, 463 f = NJW 1992, 2847; Blaurock S. 109 ff; anders im Einzelfall OLG Hamm DB 1994, 1233. 124 BGH NJW-RR 1995, 165; Blaurock S. 113 ff. 125 § 137 BGB; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 668; LG Bremen NJW-RR 1992, 98. 126 OLG Frankfurt u. LG Bremen (Fn. 125). 20

S. OLG Hamm OLGZ 1974, 158. BGHZ 7, 174; 7, 378; Bilsdorfer NJW 1980, 2785; A. Hueck ZHR 83 (1920), 1, 14 f; U. Huber Vermögensanteil, S. 153 ff. 129 OLG Hamm OLGZ 1974, 158, 159 f; BFHE 128, 457; 135, 464; 166, 460,463 f = NJW 1992, 2847; anders für einen besonderen Fall BGH LM Nr. 47 zu § 675 BGB = NJW 1973, 2101. '3° BGH WM 1977, 525, 527.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

ten sich nach § 716 B G B 1 3 1 . J e d o c h beziehen sich diese R e c h t e grundsätzlich nur auf die Erträge des Hauptgesellschafters 1 3 2 .

5. Beendigung D i e Unterbeteiligung findet grundsätzlich ihr E n d e , wenn die Beteiligung, an der die

64

Unterbeteiligung besteht veräußert w i r d 1 3 3 . D i e Unterbeteiligung ist außerdem nach § 723 B G B kündbar, wenn der Unterbeteiligungsvertrag auf unbestimmte D a u e r abgeschlossen ist. 1 3 4 Anders hingegen, wenn der Vertrag auf bestimmte Zeit abgeschlossen ist; im E i n z e l fall kann sich dies auch daraus ergeben, daß die D a u e r der Unterbeteiligung an die der O H G gekoppelt ist, sofern die O H G ihrerseits für bestimmte Zeit eingegangen ist 1 3 5 . D a n n k o m m t nur eine Kündigung aus wichtigem G r u n d e in Betracht (§ 723 A b s . 1 S. 2 B G B ) . N a c h der Kündigung ist eine Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen erforderlich, w o f ü r § 2 3 5 H G B entsprechend gilt. 1 3 6

VII. Nießbrauch S c h r i f t t u m S. schon o. bei Rdn. 47 sowie Blaurock Unterbeteiligung S. 135 ff; Böckelmann Nutzungen und Gewinn bei dem Unternehmensnießbrauch, 1971; Flume 1. FS Larenz, 1973, S. 769; Frh. v. Godin Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen, 1949; Gschwendtner N J W 1995,1875; Hadding Pfandrecht und Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einer O H G oder K G als Kreditsicherheit, in Hadding/Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 37; U. Huber Vermögensanteil, S. 413 ff; Kreifels Freundesgabe Hengeler 1972, S. 158; W. Schön Z H R 158 (1994), 229; P. Ulmer FS Fleck, 1988, S. 383; Wiedemann Übertragung, S. 397 ff.

1. Begriff U n t e r einem N i e ß b r a u c h an einem Gesellschaftsanteil versteht man das (dingliche) R e c h t , die „ N u t z u n g e n " des Anteils zu ziehen (§§ 1068 A b s . 1, 1030 A b s . 1 B G B ) . D i e Möglichkeit der Bestellung eines derartigen Nutzungsrechts an Gesellschaftsteilen war lange Zeit umstritten, da Gesellschaftsanteile früher verbreitet als grundsätzlich nicht übertragbar angesehen wurden (s. § 1069 B G B ) . D i e s e Diskussion ist heute im wesentlichen überholt. Seitdem feststeht, daß Gesellschaftsanteile jedenfalls mit Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbar sind 1 3 7 , kann nicht m e h r ernstlich zweifelhaft sein, daß ein Gesellschaftsanteil nach den §§ 1068, 1 0 6 9 und 1030 B G B auch mit einem N i e ß b r a u c h belastet werden k a n n 1 3 8 .

Blaurock S. 182 f; dagegen wendet die Praxis § 233 Abs. 1 HGB analog an (s. BGHZ 50,316, 326; BGH NJW 1994, 2886; NJW-RR 1995, 165; LG Bremen NJW-RR 1992, 48). i " BGH WM 1966, 188, 191. i« § 726 BGB; OLG Hamm NJW-RR 1994, 999 = DB 1994, 1233. 134 BGH NJW 1994,2886 = WM 1994,1477,1479. "s BGHZ 50, 316, 320 ff; BGH WM 1977, 525, 527; 1994, 1477, 1479 = NJW 1994, 2886; Blaurock S. 163 ff. 131

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OLG Hamm NJW-RR 1994, 999 = DB 1994, 1233. Grdleg. RG(GS) DNotZ 1944, 195 = WM 1964, 1130, 1132 f; s. im einzelnen u. § 109 Rdn. 32 ff. Ebenso jetzt BGHZ 58, 316, 319 ff = NJW 1972, 1755; BGH LM Nr. 12 zu § 109 HGB = BB 1975, 295 = WM 1975, 174; OLG Bremen DB 1970, 1436; OLG Hamm OLGZ 1977, 283,288 f = DNotZ 1977,376; OLG Karlsruhe MDR 1989, 160 = WM 1989, 534; BFHE 119, 63 = NJW 1976, 1656. 21

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. B e g r ü n d u n g 66

G e m ä ß § 1069 Abs. 1 B G B richtet sich die Bestellung eines N i e ß b r a u c h s an einem Gesellschaftsanteil nach den für die Übertragung des Gesellschaftsanteils geltenden Vorschriften. E i n Gesellschaftsanteil ist jedenfalls übertragbar, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht oder wenn die übrigen Gesellschafter zustimmen (s. u. § 109 R d n r n . 32 ff). U n t e r denselben Voraussetzungen kann daher der Anteil mit einem N i e ß b r a u c h belastet werden. Eindeutig ist dies jedenfalls, wenn im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich die N i e ß brauchsbestellung zugelassen w o r d e n ist oder wenn ihr die Mitgesellschafter zugestimmt haben. A b e r auch die allgemeine Zulassung der Übertragung des Gesellschaftsanteils im Gesellschaftsvertrag dürfte im Regelfall ausreichen 1 3 9 .

3. R e c h t e des N i e ß b r a u c h e r s 67

D e m N i e ß b r a u c h e r stehen die N u t z u n g e n des Gesellschaftsanteils zu (§§ 1068 Abs. 1, 1030 Abs. 1 B G B ) . Zu den N u t z u n g e n eines R e c h t s in diesem Sinne gehören insbesondere die Erträge, die das R e c h t seiner B e s t i m m u n g gemäß gewährt (§§ 100, 99 A b s . 2 B G B ) . Z u m Ausgleich treffen den N i e ß b r a u c h e r grundsätzlich die Lasten des R e c h t s (§§ 1068 Abs. 2 , 1 0 4 7 B G B ) .

67a

a) E r t r ä g e . D i e Erträge eines Gesellschaftsanteils werden (nur) aus denjenigen G e winnanteilen gebildet, auf deren E n t n a h m e der Gesellschafter nach dem Gesetz, dem G e sellschaftsvertrag, der Jahresbilanz und dem Gewinnverteilungsbeschluß einen Anspruch hat. Hingegen gebühren dem N i e ß b r a u c h e r solche Gewinnanteile nicht, die von der Gewinnverteilung ausgeschlossen sind. N a m e n t l i c h m u ß er jede Rücklagenbildung - bis zur G r e n z e des § 138 B G B - h i n n e h m e n 1 4 0 .

67b

Wenn aus den von der Gewinnverteilung ausgeschlossenen Erträgen durch U m buchung später die Kapitalanteile der Gesellschafter erhöht werden, hat der N i e ß b r a u c h e r ebenfalls keinen Anspruch auf diese „zusätzlichen" Kapitalanteile des belasteten Gesellschafters. J e d o c h gebühren ihm grundsätzlich die auf den erhöhten Kapitalanteil entfallenden Gewinnanteile. Anders verhält es sich nur, soweit die E r h ö h u n g der Kapitalanteile auf zusätzlichen Einlagen des belasteten Gesellschafters beruht 1 4 1 .

67c

b) Lasten. U n k l a r ist, wen die Lasten der Beteiligung treffen. Aus § 1047 B G B (i.V.m. § 1068 A b s . 2 B G B ) folgt an sich, daß die Lasten v o m N i e ß b r a u c h e r zu tragen sind 1 4 2 . A n Verlusten ist er j e d o c h nicht beteiligt 1 4 3 .

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Schlegelberger/K. Schmidt Vorbem § 230 Rdn. 11; dagegen z.B. Staub/Ulmer § 105 Rdn. 119. Schlegelbergerl K. Schmidt aaO Rdn. 13; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 121. BGHZ 58, 316, 319 ff; 78, 177, 188; BGH LM Nr. 12 zu § 109 HGB = BB 1975, 295 = WM 1975, 174; LM Nr. 19 zu § 2113 BGB = NJW 1981, 1560; Blaurock S. 144 ff; im einzelnen str.

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So z.B. Staub/Ulmer § 105 Rdn. 121; anders für die Vermögenssteuer OLG Karlsruhe MDR 1989, 160 = WM 1989, 534. Schlegelberger/K. Schmidt Vorbem § 230 Rdn. 18.

§105

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

4. Mitverwaltungsrechte Welche Mitverwaltungsrechte dem N i e ß b r a u c h e r in der Gesellschaft zustehen, ist offen, da eine gesetzliche Regelung, von § 1071 B G B abgesehen, fehlt 1 4 4 . I m Schrifttum

68

wird neuerdings z.T. a n g e n o m m e n , daß die M i t v e r w a l t u n g s r e c h t e im K e r n d e m N i e ß b r a u c h e r (und nicht mehr dem belasteten Gesellschafter) zustehen, so daß der N i e ß b r a u c h e r auch im Handelsregister eingetragen werden müsse. D i e notwendige Folge ist dann freilich die Außenhaftung des N i e ß b r a u c h e r s (§ 128) 1 4 5 . D i e überwiegende Meinung billigt hingegen dem N i e ß b r a u c h e r bisher lediglich gewisse Auskunfts- und K o n t r o l l r e c h t e in der Gesellschaft z u 1 4 6 . Daran ist schon z u m Schutze des Gesellschafters vor übermäßigen Haftungsrisiken festzuhalten. M i t Z u s t i m m u n g der Mitgesellschafter sind j e d o c h abweichende Regelungen möglich.

D. Fehlerhafte Gesellschaftsverträge S c h r i f t t u m Brox Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960; Carcará Vertrauenshaftung; Erman Personengesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, 1947; Kl. D. Hartmann FS Schiedermair, 1976, S. 257; Haupt Über faktische Vertragsverhältnisse, 1941 = Leipziger FS Siber Bd. II, 1949, S. 5; A. Hueck AcP 149 (1944), 1; H. Lebmann JherJb. 90 (1942), 131; Möschel FS Hefermehl, 1976, S. 171; Nickisch FS Dölle, 1963, S. 79; Paschke Z H R 155 (1991), 1; Reindl FS Demelius, 1973, S. 427; Ronke FS Laufke, 1971, S. 217; ders. FS Paulick, 1973, S. 55; K. Schmidt AcP 186 (1986), 421; ders. JuS 1990, 517; Siebert Faktische Vertragsverhältnisse, 1958; Steines Die faktisch aufgelöste Handelsgesellschaft, 1964; P. Ulmer FS Flume Bd. II, 1979, S. 301; H.J. Weber Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1978; G. Wiesner Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1980.

I. Überblick U n t e r einer fehlerhaften Gesellschaft versteht man eine O H G , bei der der Gesellschaftsvertrag Mängel aufweist, die an sich zur Nichtigkeit oder Vernichtbarkeit des Gesellschaftsvertrages führen müßten. D i e wichtigsten Fälle sind die Anfechtbarkeit des Vertrages nach den §§ 119 und 123 B G B , die Nichtigkeit des Vertrages aufgrund der §§ 125, 134, 138 oder 154 B G B , der A b s c h l u ß des Vertrages durch einen Vertreter o h n e Vertretungsmacht sowie die Beteiligung Minderjähriger o h n e die dafür erforderliche v o r mundschaftsgerichtliche G e n e h m i g u n g 1 4 7 .

69

In den genannten Fällen muß entschieden werden, o b der Gesellschaftsvertrag ebenso wie andere Verträge, im Falle seiner Anfechtbarkeit nach Erklärung der Anfechtung, in jeder H i n s i c h t als nichtig zu behandeln ist oder o b er nicht d o c h t r o t z seiner Mängel wenigstens in einzelnen Beziehungen aufrechterhalten werden kann, dies deshalb, weil es auch bei Mängeln des Gesellschaftsvertrages nicht von vornherein ausgeschlossen ist, daß

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die Gesellschafter den Vertrag in Kraft setzen und gemeinsam tätig werden. 144

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Vgl. insbes. Blaurock S. 142 ff; Fleck Anm. LM Nr. 10 zu § 109 HGB; Flume 1/1 S. 362 ff; Schlegelberger/K. Schmidt Vorbem § 230 Rdn. 16 f.; Teichmann S. 232 ff; P. Ulmer FS Fleck, S. 389, 393 ff; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 124-128. So insbes. Flume und P. Ulmer (Fn. 144); für Eintragung im Grundbuch OLG Hamm

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147

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OLGZ 1977, 283, 288 f = DNotZ 1977, 376; einschränkend aber OLG Hamm OLGZ 1987, 175, 178 f = NJW-RR 1987, 723. S. insbes. Blaurock S. 147 f; OLG Koblenz GmbHR 1992, 464, 465 = NJW 1992, 2163, 2164 m. Nachw. S. z.B. BayObLGZ 1989, 387, 392 = NJW-RR 1990, 476. 23

§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

II. Entwicklung der Lehre 1. Reichsgericht 71

Das Reichsgericht hatte zunächst anerkannt, daß die Gesellschafter einer O H G trotz der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages allen Gläubigern der Gesellschaft entsprechend den §§ 128 und 130 haften müssen, sobald sie einmal Dritten gegenüber als Gesellschafter aufgetreten sind, wobei freilich von Fall zu Fall immer wieder Ausnahmen, etwa im Falle der arglistigen Täuschung (s. § 123 Abs. 2 BGB), anerkannt worden waren 148 . Hingegen hatte das R G für das Innenverhältnis der Gesellschafter zunächst an der uneingeschränkten Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften des BGB über die Nichtigkeit und Vernichtbarkeit von Rechtsgeschäften festgehalten 149 .

72

Erst ab 1935 hatte das RG seine Haltung Schritt für Schritt geändert und schließlich angenommen, die fehlerhafte Gesellschaft müsse nach Vollzug des Gesellschaftsvertrages auch im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern Anerkennung finden. Die Geltendmachung des Mangels wurde seitdem nur noch durch Auflösungs- oder Ubernahmeklage nach den §§ 133 und 142 zugelassen. O b ein wichtiger Grund vorliegt, wurde dabei ausschließlich nach den Verhältnissen im Augenblick der letzten mündlichen Verhandlung beurteilt 150 .

2. BGH 73

Nach dem Krieg hat der B G H die geschilderte Praxis des R G grundsätzlich fortgeführt, jedoch in einzelnen Punkten modifiziert 151 . Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gilt seitdem als gesicherter Bestandteil des Gesellschaftsrechts 152 . Ebenso verhält es sich in Osterreich 153 .

3. Schrifttum 74

Im Schrifttum wird die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft heute meistens unter Berufung auf die Doppelnatur der Gesellschaft als Schuldverhältnis und Organisation gerechtfertigt 154 . In der Mehrzahl der Fälle rechtfertigen sich die von der Praxis entwickelten Regeln über die Behandlung fehlerhafter Gesellschaften jedoch ohne Rücksicht hierauf bereits aus der einfachen Überlegung, daß sich bei der strikten Anwendung der Vorschriften des BGB über die Mängel von Willenserklärungen sonst unlösbare Rechtsanwendungsprobleme ergäben.

148

R G Z 142, 96, 102 ff; 145, 155, 158 ff; 165, 193, 204; weitere Nachw. bei Ronke FS Laufke, S. 217, 238 ff. 149 Zuletzt RGZ 127, 186; R G JW 1937, 1242; Ronke (Fn. 148) S. 243 ff. 'so Grdleg. RG JW 1935, 2617 N r . 1 und R G Z 165, 193, 203 ff; ebenso sodann RG DR 1941, 1943 f Nr. 4; 1942, 275 f N r . 6; 1943, 806 Nr. 9; 1943,1221,1222 f Nr. 4; SeuffArch 95 (1941) Nr. 33, S. 75 f. 24

151

152 153 154

S. zur Veränderung der Terminologie R. Fischer Anm. LM Nr. 19 zu § 105 H G B . So B G H Z 55, 5, 8. O G H GesRZ 1994, 61, 63. Statt aller Flume 1/1 S. 13 ff; Schlegelherger/K. Schmidt § 105 Rdn. 202 ff; P. Ulmer FS Flume Bd. II, S. 301 ff; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 337 f.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§105

III. Rechtslage vor Vollzug 1. Grundsatz Für die Anwendung der ganzen Lehre ist so lange kein Raum, wie der Gesellschaftsvertrag noch nicht vollzogen ist155. Vor Vollzug des Vertrages hat es vielmehr bei der Anwendung der allgemeinen Regeln sein Bewenden 156 . Die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages erfolgt gemäß § 143 BGB durch Erklärung gegenüber allen anderen Gesellschaftern als den Vertragspartnern 157 .

75

2. Ausnahmen Das Gesagte (o. Rdn. 75) gilt nur unter der Voraussetzung, daß der fragliche Mangel tatsächlich den ganzen Vertrag erfaßt. Hieran wird es - abweichend von § 139 BGB - häufig fehlen, namentlich, wenn nur einzelne Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, etwa wegen eines Verstoßes gegen die §§ 134 und 138 BGB, nichtig sind (o. Rdn. 7). Ebenso verhält es sich, wenn nur die Beteiligungen einzelner Gesellschafter mit einem Mangel behaftet sind, insbesonders also bei Fehlen der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung für die Beteiligung eines Minderjährigen 158 .

76

IV. Voraussetzungen 1. Vollzug (Erst) mit Vollzug der (fehlerhaften) Gesellschaft ändert sich die Rechtslage, da nunmehr i.d.R. die Vorschriften des BGB über die Folgen von Vertragsmängeln durch die besonderen Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft verdrängt werden. Der Frage, wann der Gesellschaftsvertrag vollzogen ist, kommt daher zentrale Bedeutung für die ganze Lehre zu 159 . Dabei ist zweckmäßigerweise zwischen dem Außen- und dem Innenverhältnis zu trennen.

77

a) Außenverhältnis. Im Außenverhältnis ist der Gesellschaftsvertrag (spätestens) vollzogen, sobald die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit Dritten gegenüber aufgenommen hat. Dafür genügt bereits der Abschluß von Vorbereitungsgeschäften 160 , nicht jedoch die bloße Eintragung im Handelsregister.

78

b) Innenverhältnis. Im Innenverhältnis läßt die Praxis für den Vollzug der Gesellschaft durchweg bereits die Leistung der Beiträge und damit die Bildung eines Gesamthandsvermögens ausreichen 161 . Der BGH hat hieraus neuerdings den Schluß gezogen, daß

79

155 156 157

158

Zum Begriff s. u. Rdn. 78 f. Unstr., z.B. Hueck S. 75 ff. RGZ 142, 96, 102; BGH LM Nr. 9 zu § 182 BGB = BB 1976, 528 = WM 1976, 448. Eingehend Hueck S. 76 ff; s. unten Rdn. 79a,

160

161

88. 159

S. dazu insbes. A. Hueck S. 97 f; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 209; K. Schmidt § 6 III lb (S. 131 f.); P. Ulmer FS Flume Bd. II,

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S. 301, 311 f; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 343. RG DR 1941, 1943 f; 1943, 1221, 1222 f; BGHZ 13, 320, 321; BGH LM Nr. 6 zu § 28 HGB = NJW 1972, 1466. RG DR 1941, 1943 f; 1943, 1221, 1222 f; SeuffArch 95 (1941) Nr. 33, S. 75; BGHZ 13, 320, 321 f; 116, 37, 40 = NJW 1992, 505; BGH WM 1967, 419, 420.

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es für den Vollzug des Gesellschaftsvertrages genüge, wenn „das Organisationsgefüge in Gang gesetzt worden ist", d.h. wenn die Gesellschaft zu leben begonnen hat 162 . Ein Vollzug ist daher auch schon anzunehmen, wenn die Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages Beschlüsse gefaßt haben.

2. Gesellschaftsvertrag 80

a) Selbst die fehlerhafte Gesellschaft ist immer noch eine Gesellschaft und setzt damit einen, wenn auch mangelhaften Gesellschaftsvertrag voraus (§ 705 BGB). Eine bloße tatsächliche Gemeinschaft ohne vertragliche Grundlage kann daher in keinem Fall als (fehlerhafte) Gesellschaft anerkannt werden 163 .

81

b) Praktische Bedeutung hat dies vor allem für den Fall, daß für einzelne Gesellschafter bei dem Vertragsabschluß ein Vertreter ohne Vertretungsmacht tätig geworden ist (§ 177 BGB). Solange hier die angeblich vertretenen Gesellschafter dem Vertragsabschluß nicht zumindest konkludent zugestimmt haben, liegt jedenfalls im Verhältnis zu ihnen keine, auch keine fehlerhafte Gesellschaft vor. Folglich ist, wenn im Falle des Beitritts neuer Gesellschafter ein Teil der Gesellschafter nicht wirksam vertreten war, für die Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft erst Raum, wenn die Beteiligten den Beitritt trotz des Vertretungsmangels - als wirksam behandeln 164 .

V. Ausnahmen Schrifttum Emmerich Kartellrecht, 7. Aufl. 1994; R. Fischer NJW 1955, 849; 1958, 969; Fuchs Kartellverbot und Bereicherung, 1990; Schwintowski NJW 1988, 937; Wünsche Die nach § 1 GWB unwirksame Kartellvereinbarung im System der gesellschaftsrechtlichen Auflösungs- und Nichtigkeitsgründe, 1978. 82

Nach ständiger Rechtsprechung kann die fehlerhafte Gesellschaft keine Anerkennung finden, wenn die Anerkennung mit wichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch träte. Im wesentlichen geht es dabei um die Fälle der Gesetz- oder Sittenwidrigkeit des Gesellschaftsvertrages (§§ 134 und 138 BGB) sowie der Beteiligung von Minderjährigen ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 165 .

1. Gesetzes- oder Sitten verstoß 83

a) Grundsatz. Eine Gesellschaft, die einen gesetz- oder sittenwidrigen Zweck verfolgt, ist und bleibt nichtig, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag von den Beteiligten vollzogen

162

BGHZ 116, 37, 40 = NJW 1992, 505 (im Anschluß an K. Schmidt Fn. 159). i " BGHZ 11, 190, 191; BGH LM Nr. 4 zu §105 H G B = NJW 1953, 1220; LM Nr. 52 zu § 705 BGB (Bl. 3) = NJW 1988, 1321; LM Nr. 58 zu § 705 BGB = NJW 1992,1501,1502; WM 1962, 1353; 1966, 736 f; 1976, 180, 181; BB 1965, 1004 f; anders z.B. Steines S. 27 ff m. Nachw. 26

" 4 BGH LM Nr. 52 zu § 705 BGB (Bl. 3) = NJW 1988, 1321; LM Nr. 58 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1501, 1502. i« Grdleg. RG DR 1943, 806 Nr. 9; BGH Urt. v. 11.4.1951 - II ZR 9/50 (bei Wiesner S. 181 ff); kritisch dazu insbes. K. Schmidt § 6 III 3; Schwintowski aaO; s. dazu u. Rdn. 83a.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

wird (§§ 134, 138 B G B ) 1 6 6 . Eine Ausnahme ist lediglich dann zu erwägen, wenn die zuständige B e h ö r d e vorübergehend die Tätigkeit der Gesellschaft duldet 1 6 7 . J e d o c h endet selbst in diesem Fall die „ W i r k s a m k e i t " der fehlerhaften Gesellschaft o h n e weiteres, sobald die B e h ö r d e ihre Praxis wieder ändert. Beispiele für hiernach nichtige Gesellschaften sind Gesellschaften, deren Z w e c k den

84

Strafgesetzen zuwiderläuft, in der Steuerhinterziehung besteht, gegen das R e c h t s beratungsgesetz verstößt 1 6 8 oder im Widerspruch z u m Kartellverbot steht 1 6 9 , verbotene Zusammenschlüsse bestimmter Freiberufler mit Angehörigen anderer B e r u f e 1 7 0 sowie Gesellschaften, mit denen eine U m g e h u n g der Verbote des Apothekengesetzes oder (früher) des M R G Nr. 52 bezweckt w i r d 1 7 1 . In diesen Fällen ist und bleibt der Vertrag nichtig (§§ 134, 138 B G B ) , so daß etwaige Leistungen der Gesellschafter nach B e reicherungsrecht abzuwickeln sind 1 7 2 .

b) Abgrenzung aa) V e r b o t e n e B e t ä t i g u n g . D i e Verfolgung eines gesetz- oder sittenwidrigen Z w e c k s m u ß von einer Reihe ähnlicher Fallgestaltungen unterschieden werden, in denen für eine strikte A n w e n d u n g der §§ 134 und 138 B G B in dem genannten Sinne kein Anlaß besteht. So verhält es sich zunächst dann, wenn eine Gesellschaft mit einem neutralen (zulässigen) Z w e c k lediglich in einzelnen Beziehungen durch ihre Betätigung gegen das G e s e t z oder die guten Sitten verstößt. A n der grundsätzlichen Anerkennung der Gesellschaft ändert dies naturgemäß nichts 1 7 3 . E b e n s o verhält es sich, wenn nicht mehr vorliegt, als daß sich eine Stiftung o h n e die erforderliche staatliche G e n e h m i g u n g an einer anderen Gesellschaft beteilgt 1 7 4 .

85

b b ) N i c h t i g k e i t e i n z e l n e r B e s t i m m u n g e n . M i t den Fällen der Nichtigkeit der Gesellschaft wegen der Verfolgung eines gesetz- oder sittenwidrigen Z w e c k s dürfen nicht die Fälle verwechselt werden, in denen lediglich einzelne Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gesetz- oder sittenwidrig sind. In solchen Fällen wird es sich meistens so verhalten, daß sich die Nichtigkeit (§§ 134, 138 B G B ) , abweichend von § 139 B G B , auf die betreffenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages beschränkt (o. R d n . 7). D i e entstehende L ü c k e ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung und notfalls durch R ü c k g r i f f auf das dispositive Gesetzesrecht zu schließen 1 7 5 .

86

166

167

168

RG DR 1943, 806 Nr. 9; BGHZ 3, 285,288; 62, 234, 240 f; 75, 214, 217 f = NJW 1980, 638; BGHZ 97, 243, 250 = NJW 1987, 65; BGH (vorige Fußn.); WM 1966, 736 f; 1976, 1026, 1027; 1976, 1027, 1028 = DB 1976, 2106; DB 1973, 1739 = WM 1973, 900 f; LM Nr. 31 zu Art. 7 ff EGBGB (Deutsches IPR) (Bl. 5) = NJW 1967, 36; LM Nr. 18 zu § 138 (Cd) BGB = NJW 1970,1540; LM Nr. 9 zu § 709 BGB = NJW 1982, 877; LM Nr. 42 zu § 1 GWB = NJW-RR 1991, 1002; BayObLGZ 1989, 387, 392 f = NJW-RR 1990, 476. BGHZ 62, 234, 241; BGH LM Nr. 8 zu § 105 HGB = BB 1954, 456. BGHZ 62, 234, 240 ff. Grdl. BGH LM Nr. 42 zu § 1 GWB = NJW-RR 1991, 1002 = Die AG 1991, 274

„Nassauische Landeszeitung"; OLG Hamm WuW/E OLG 3748 = NJW-RR 1986, 1487; WuW/E OLG 4033; OLG Frankfurt WuW/E OLG 4323, 4324 f = Die AG 1989, 402; sehr str. 170 BGHZ 97, 243, 250 = NJW 1987, 65, 67. 171 BGHZ 75, 214, 217 f; Urt. v. 11.4.1951 - II ZR 9/50 (abgedruckt bei Wiesner S. 181 ff.). 172 BGHZ 62,234, 242; 75, 214, 217; 97, 243, 250 = NJW 1987, 65, 67. i " BGH NJW-RR 1988, 1379 für einen Bordellbetrieb. 174 BayObLGZ 1989, 387, 392 f = NJW-RR 1990, 476; str. 175 Vgl. BGHZ 47, 293, 301 f; BGH LM Nr. 18 zu § 138 (Cd) BGB = NJW 1970, 1540; LM Nr. 3 zu § 516 BGB = WM 1959, 719, 720.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Besonders schutzwürdige Personen 87

Die Belange besonders schutzwürdiger Personen können gleichfalls der Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Der Anwendungsbereich dieser Fallgruppe ist freilich schmal. Im wesentlichen beschränkt er sich auf Minderjährige und sonstige nicht voll geschäftsfähige Personen 176 . Hingegen wird in den Fällen der arglistigen Täuschung und der Drohung heute überwiegend den Gedanken des Verkehrs- und des Bestandsschutzes der Vorrang vor dem Schutz der dadurch Betroffenen zugebilligt, so daß in diesen Fällen die fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich Anerkennung findet (u. Rdn. 88).

873

a) Minderjährige. Bei Beteiligung eines Minderjährigen an einer O H G ohne die erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung (o. Rdn. 36 ff) scheidet die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft unter Einschluß des Minderjährigen aus. Weitergehende Auswirkungen hat die fehlerhafte Beteiligung des Minderjährigen hingegen in der Regel nicht, da die Auslegung des Gesellschaftsvertrages meistens ergeben wird, daß der Vertrag zwischen den übrigen Gesellschaftern wirksam bleiben soll. 177 Von denselben Regeln ist im Falle des Beitritts oder des Ausscheidens eines Minderjährigen ohne die erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung auszugehen. Wird der Austritt des Minderjährigen nicht nachträglich genehmigt, so bleibt er Gesellschafter und ist als solcher weiterhin am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt 178 .

88

b) Sonstige Fälle. Unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Interessen bestimmter besonders schutzwürdiger Personen werden heute Ausnahmen von der Anerkennung fehlerhafter Gesellschaften nur noch im Falle der Beteiligung Minderjähriger angenommen (o. Rdn. 87 a). In anderen vergleichbaren Fallgestaltungen bleibt es hingegen bei der grundsätzlichen Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft. Dies betrifft zunächst die Fälle eines Verstoßes gegen § 1365 BGB 179 . Dasselbe gilt außerdem in den Fällen der arglistigen Täuschung oder Bedrohung eines Gesellschafters (§ 123 BGB) sowie in den Fällen des Vollmachtsmißbrauchs (§§ 138, 242 BGB) und des versteckten Dissenses (§ 154 BGB).

89

Lediglich bei der Gestaltung der Rechtsfolgen ist hier in angemessener Weise auf die besondere Situation der durch solche Handlungen geschädigten Gesellschafter Rücksicht zu nehmen. Das kann bei einer zweigliedrigen Gesellschaft z.B. dazu führen, dem getäuschten oder bedrohten Gesellschafter ein Ubernahmerecht analog § 142 zuzubilligen 180 . In anderen Fällen ist daran zu denken, dem betroffenen Gesellschafter durch Einräumung eines Rechts zur fristlosen Kündigung zu helfen (u. Rdn. 106) oder ihm das Recht zu gewähren, die Gesellschafter, durch die er getäuscht oder bedroht wurde, aus der Gesellschaft auszuschließen (§§ 242, 273, 320 BGB; § 140 HGB; s. auch noch u. Rdn. 93, 95).

176

177

28

Vgl. zuletzt für die Fälle des § 105 Abs. 2 BGB BGH LM Nr. 59 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1503, 1504; wegen der Einzelheiten s. sogleich u. Rdn. 88a. S. RGZ 145, 155, 158 f ; B G H Z 17, 160, 167 f; BGH LM Nr. 9 zu § 709 BGB (Bl. 4) = NJW 1982, 877; LM Nr. 40 zu § 705 BGB = NJW 1983, 748; LM Nr. 59 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1503; WM 1984, 1508, 1509 f; BayObLGZ 1976, 281, 288; anders z.T. K. Schmidt JuS 1990, 517, 520 ff.

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So zuletzt BGH LM Nr. 59 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1503, 1504 = WM 1992, 693, str. Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 213; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 352. Vgl. BGHZ 13, 320, 323; 26, 330, 335 ff; 44, 235, 236 f; 47, 293, 300 ff; 55, 5, 9 f; 63, 338, 344; BGH LM Nr. 12 zu ξ 15 G m b H G = BB 1975, 758.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

VI. Rechtsfolgen 1. Überblick Die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft nach Vollzug des mangelhaften Gesellschaftsvertrages bedeutet in erster Linie, daß die Gesellschaft bis zur Geltenmachung des Mangels (u. Rdn. 96 ff) im Außen- wie im Innenverhältnis als wirksam zu behandeln ist (u. Rdn. 90 ff). Als erstes muß jedoch stets geprüft werden, ob der Mangel nicht inzwischen auf die eine oder andere Weise geheilt oder doch gegenstandslos geworden ist 181 . N u r wenn eine Heilung des Mangels ausscheidet, greifen die besonderen Rechtsfolgen mangelhafter Gesellschaftsverträge ein.

90

2. Wirksamkeit der Gesellschaft a) Außenverhältnis. Die fehlerhafte Gesellschaft ist im Außenverhältnis bis zur Geltendmachung des Mangels (u. Rdn. 96 f) ebenso wie eine fehlerfreie Gesellschaft zu behandeln. In der Mehrzahl der Fälle folgt dies heute bereits aus § 15 Abs. 3. Die O H G besitzt daher im Rahmen des § 124 insbesondere Rechts- und Prozeßfähigkeit 182 .

91

b) Innenverhältnis aa) Maßgeblichkeit des Vertrages. Ebenso ist die Rechtslage im Innenverhältnis der Gesellschafter. Bis zur Geltendmachung des Mangels ist im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern sowie zwischen ihnen und der Gesellschaft grundsätzlich vom Bestand der Gesellschaft aufgrund des - fehlerhaften - Gesellschaftsvertrages auszugehen. 183

92

Folglich richtet sich die Verteilung der Rechte und Pflichten zwischen den Gesellschaftern im Grundsatz nach dem (fehlerhaften) Gesellschaftsvertrag. Die Gesellschafter bleiben vor allem zur Leistung der Beiträge verpflichtet; außerdem trifft sie ebenso wie sonst die allgemeine Treuepflicht.

93

bb) Ausnahmen. Die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft ändert (natürlich) nichts daran, daß Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, die nach anderen gesetzlichen Vorschriften unwirksam sind, unwirksam sind und bleiben. 184 Auch soweit die einzelnen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gerade von dem Mangel betroffen werden, können sie nicht angewandt werden. Es versteht sich von selbst, daß ein Gesellschafter, der durch arglistige Täuschung oder Drohung eine besonders günstige Gewinnverteilung oder eine übermäßige Beteiligung an dem Auseinandersetzungsanspruch durchgesetzt hat, nicht erwarten darf, daß die anderen Gesellschafter an solche Bestimmungen gebunden sind. 185

94

181

182

183

S. schon o. Rdn. 70a, 76, 88a sowie im einzelnen u. Rdn. 94 ff. S. unten § 124 Rdn. 16 f sowie z.B. RGZ 142, 96, 104 f; 145, 155, 158 f; 165, 193, 204; RG DR 1943, 1221, 1222 f Nr. 4; BGHZ 44, 235, 236 f; BGH LM Nr. 6 zu § 28 HGB = NJW 1972, 1466; LM Nr. 40 zu § 705 BGB = NJW 1983, 748. Grdleg. RGZ 165, 193,204 ff; 166,51, 59 f; RG

DR 1941, 1943 Nr. 4; 1942, 275 Nr. 6; 1943, 1221 Nr. 4; BGHZ 3, 285, 288 ff; 8, 157, 166 f; 13, 320, 323 f; BGH WM 1955, 1702, 1703; ebenso zuvor schon RG JW 1935, 2617 Nr. 1. ' 84 BGH WM 1958, 1105 = BB 1959, 318. iss S. u. Rdn. 98; vgl. insbes. BGHZ 47, 293, 301 f = NJW 1967, 1961; BGHZ 65, 79, 85 = NJW 1975, 1774; A. Hueck S. 88 ff.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

3. H e i l u n g des Mangels 95

In jedem Fall ist als erstes zu prüfen, o b der Mangel nicht bereits geheilt ist oder doch noch geheilt werden kann (o. R d n . 90). Sind z . B . nur einzelne Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages nichtig oder mit E r f o l g angefochten, so ist im Zweifel (entgegen § 139 B G B ) davon auszugehen, daß der Gesellschaftsvertrag im übrigen von dem Mangel nicht berührt wird (o. R d n . 7, 76). Etwaige L ü c k e n im Gesellschaftsvertrag sind dann durch ergänzende Vertragsauslegung und hilfsweise durch das dispositive Gesetzesrecht zu schließen 1 8 6 .

4. G e l t e n d m a c h u n g 96

a) Verfahren. D i e A n e r k e n n u n g der fehlerhaften Gesellschaft bedeutet vor allem, daß der Mangel des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich nur noch nach den §§ 133, 140 und 142 geltend gemacht werden kann. D a n e b e n k o m m t je nach den U m s t ä n d e n des Falles auch ein Ausschluß von Gesellschaftern (§ 140) in Betracht, wenn der Mangel des Vertrages nur von einem oder einzelnen Gesellschaftern zu vertreten ist, insbesondere also in den Fällen arglistiger Täuschung oder D r o h u n g (§ 123 B G B ) sowie bei sittenwidriger Ubervorteilung (§ 138 B G B ) 1 8 7 . L ä ß t der Gesellschaftsvertrag anstelle der Auflösungsklage die fristlose Kündigung zu, so kann der Mangel auch durch eine derartige Kündigung geltend gemacht werden 1 8 8 . In jedem Fall müssen hierbei die Fristen der §§ 121 und 124 B G B beachtet werden.

97

b) W i c h t i g e r G r u n d . Streitig ist, o b bereits jeder Mangel des Vertrages, insbesondere jeder Anfechtungsgrund als wichtiger G r u n d im Sinne der §§ 133, 140 und 142 ausreicht oder o b h i n z u k o m m e n muß, daß der fragliche Mangel jetzt n o c h , dh im A u g e n b l i c k der letzten mündlichen Verhandlung einen wichtigen G r u n d darstellt. W ä h r e n d sich das R G für die zuletzt genannte engere M e i n u n g entschieden hatte 1 8 9 , läßt der B G H weitergehend grundsätzlich jeden Mangel des Gesellschaftsvertrages als wichtigen G r u n d im Sinne der §§ 133, 140 und 142 genügen 1 9 0 .

5. A u s e i n a n d e r s e t z u n g 98

D i e Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern nach der Geltendmachung des Mangels (o. R d n . 96 f) richtet sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag und nur hilfweise nach den §§ 145 ff, w o b e i freilich eine Ausnahme für diejenigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu machen ist, die gerade mit dem Mangel behaftet sind (o. Rdn.

' Ebenso z.B. BGHZ 47, 293, 301 f = NJW 1967, 1961; BGH LM Nr. 18 zu § 138 (Cd) BGB = NJW 1970, 1540; LM Nr. 9 zu § 709 BGB = NJW 1982, 877; LM Nr. 3 zu § 516 BGB = WM 1959,719,720. 187 Grdleg. RGZ 165, 193, 206 ff; RG DR 1941, 1943 Nr. 4; 1942, 275 Nr. 6; 1943, 1221 Nr. 4; BGHZ 3, 285, 289 ff; 8, 157, 166 f; 47, 293, 301 f = NJW 1967, 1961; BGH WM 1955, 1702, 1703; BayObLGZ 1989, 387, 393 f = NJW-RR 1990, 476; OGH GesRZ 1972, 50; 18

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189

190

Emmerich

1994, 61, 63 f; JB1. 1992, 183 = RdW 1992, 109. BGH LM Nr. 3 zu § 132 HGB = NJW 1973, 1604. DR 1941, 1943; 1943, 1221,1222 f; zust. Flume 1/1 S. 25; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 217. St. Rspr. seit BGHZ 3,285,290 ff = NJW 1952, 97; ebenso OGH GesRZ 1994, 61, 63; zu den gebotenen Einschränkungen aufgrund der Treuepflicht s. o. Rdn. 91, 95.

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§105

94). An die Stelle dieser Bestimmungen tritt eine je nach den Umständen des Falles angemessene Lösung, hilfsweise die gesetzliche Regelung 191 .

VII. Vertragsänderungen 1. Allgemeines Vertragsänderungen können mit denselben Mängeln wie der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag behaftet sein. Die Behandlung dieser Fälle ist umstritten.

99

Das neuere Schrifttum tritt i.d.R. für die Übertragung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf Vertragsänderungen ein und nimmt davon nur solche Vertragsänderungen aus, die wie z.B. eine Änderung der Gewinnverteilung allein schuldrechtliche Wirkungen zwischen den Gesellschaftern zeitigen 192 . Die Rechtsprechung ist hingegen (zu Recht) wesentlich zurückhaltender und greift deshalb auf die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft lediglich in solchen Fällen zurück, in denen durch eine Vertragsänderung der „Status" der Gesellschaft verändert worden ist. Beispiele sind der Beitritt oder das Ausscheiden eines Gesellschafters (u. Rdn. 101 ff) sowie die Erweiterung seiner Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis, während es in den verbleibenden Fällen bei den allgemeinen Regeln sein Bewenden haben soll 193 .

100

2. Gesellschafterwechsel a) Eintritt aa) Rechtsprechung. Wie schon aufgeführt (o. Rdn. 100), wendet die Rechtsprechung auf den fehlerhaften Beitritt zu einer bestehenden Gesellschaft sowie auf den (für sich wirksamen) Beitritt zu einer fehlerhaften Gesellschaft die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft an. Nach Vollzug des Beitritts (u. Rdn. 102) kann mithin der Mangel des Beitrittsvertrages seitens der übrigen Gesellschafter allein durch Ausschließungsklage (§ 140) und seitens des beigetretenen Gesellschafters nur noch durch Auflösungsklage nach § 133 geltend gemacht werden 194 . Voraussetzung ist freilich, daß die Beteiligten bei dem (fehlerhaften) Beitrittsvertrag wirksam vertreten worden sind. Fehlt es hieran auf der Seite des Beitretenden oder der Gesellschafter, so ist für eine Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft kein Raum 195 .

101

Der Beitritt ist erst vollzogen, wenn die Beteiligten Rechtstatsachen geschaffen haben, an denen die Rechtsordnung nicht mehr vorbeigehen kann. Beispiele sind die Leistung der

102

191

So z.B. RGZ 165, 193, 206 f; 166, 51, 59 f; RG JW 1935, 2617; BGHZ 3, 285, 288 f; 13, 320, 323 f; 47, 293, 301 f; 65, 79, 85 = NJW 1975, 1774; BGH LM Nr. 6 zu § 28 HGB = NJW 1972, 1466. Z.B. Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 224; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 366. i« Grdleg. BGHZ 62, 20, 26 ff = NJW 1974, 498; BGH WM 1955, 1702, 1703 f = DB 1956, 65. O G H Z 4, 241, 245 ff; BGHZ 26, 330, 333 ff; 44,235, 236 f; 63, 338, 344 f; 69, 160 f = NJW 1977, 2160; BGH LM Nr. 3 zu § 132 HGB =

195

Emmerich

NJW 1973, 1604; LM aaO Nr. 4 = NJW 1975, 1700; LM Nr. 4 zu § 176 HGB = NJW 1977, 1820; LM Nr. 52 zu § 705 BGB = NJW 1988, 1321; LM Nr. 58 zu § 105 HGB = NJW 1988, 1324; LM Nr. 58 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1501, 1502; OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 1321; t/. Huber S. 409 ff; Wiedemann Übertragung, S. 69 ff. BGH LM Nr. 52 zu § 705 BGB = NJW 1988, 1321; LM Nr. 58 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1501, 1502; WM 1962, 1353, 1354.

31

§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Beiträge, die A u s ü b u n g gesellschaftsvertraglicher Rechte oder die Eintragung des Beitritts im Handelsregister 1 9 6 . Solange dies nicht geschehen ist, bleibt es bei der A n w e n d u n g der allgemeinen Regeln über die Rechtsfolgen von Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründen. D e r neue Gesellschafter verliert daher spätestens mit rechtzeitiger Anfechtung des Beitrittsvertrages rückwirkend (§ 142 B G B ) seine Gesellschafterstellung, so daß er den Gesellschaftsgläubigern nicht mehr haftet 1 9 7 . A b e r auch noch nach Vollzug des Beitritts kann die Einforderung der Einlage unter besonderen U m s t ä n d e n gegen Treu und Glauben verstoßen (§ 242 B G B ) 1 9 8 . 103

b b ) Kritik. D i e geschilderte Praxis kann keine Billigung finden. E s ist kein G r u n d sichtlich, w a r u m in den genannten Fällen der neue Gesellschafter den Altgläubigern haften sollte. A u c h § 130 zwingt nicht zu dieser Annahme, die zu einer unzumutbaren Belastung etwa eines arglistig getäuschten oder bedrohten Gesellschafters führen muß 1 9 9 .

104

Jedenfalls für Publikumsgesellschaften hat sich die Praxis den Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung (o. R d n . 103) nicht völlig verschlossen. Selbst wenn der G e sellschaftsvertrag keine fristlose K ü n d i g u n g zuläßt, billigt sie deshalb hier dem arglistig getäuschten oder bedrohten Gesellschafter ein Kündigungsrecht aus wichtigem G r u n d e zu 2 0 0 . D i e Kündigungsmöglichkeit endet indessen, sobald die Gesellschaft aufgelöst ist; in diesem Fall sind die Gegenansprüche des getäuschten Gesellschafters nur noch in der Auseinandersetzung zu berücksichtigen 2 0 1 .

b) A u s t r i t t 105

D a s fehlerhafte Ausscheiden eines Gesellschafters wird gleichfalls grundsätzlich nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft behandelt. N a c h Vollzug des Ausscheidens durch Eintragung im Handelsregister oder Auszahlung des Abfindungsguthabens kann daher der Mangel der zugrundeliegenden Verträge nicht mehr mit rückwirkender Kraft geltend gemacht werden. D i e Anfechtung des Vertrages mit den übrigen Gesellschaftern hat vielmehr jetzt nur noch zur Folge, daß die Vereinbarung über die A b f i n d u n g des ausgeschiedenen Gesellschafters entfällt und durch eine neue fehlerfreie Vereinbarung ersetzt werden muß. Ist der Fehler von den verbliebenen Gesellschaftern zu vertreten, so kann der ausgeschiedene Gesellschafter statt dessen auch einen Anspruch auf Wiederaufnahme in die Gesellschaft haben 2 0 2 .

BGHZ 26, 330, 334 = NJW 1958, 668; BGH LM Nr. 76 zu § 313 BGB = NJW 1978, 2505; LM Nr. 58 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1501, 1502 f. 197 BGH LM Nr. 76 zu § 313 BGB = NJW 1978, 2505. i " BGHZ 26, 330, 335 f = NJW 1958, 668; s. u. Rdn. 105. 199 Flume S. 18 f; H. Honsell/Fr. Haner ZIP 1983, 259; Möscbel FS Hefermehl, S. 171, bes. 176 ff; Reindl FS Demelius, 1973, S. 427, 435 ff; Straube/Koppensteiner § 130 Rdn. 4; anders die h.M. 196

32

2°° BGHZ 63, 338, 345 f = NJW 1975, 1022; BGHZ 69, 160, 161 ff = NJW 1977, 2160; BGH LM Nr. 3 zu § 132 HGB = NJW 1973, 1604; LM aaO Nr. 4 = NJW 1975, 1700; LM Nr. 10 zu § 133 HGB = NJW 1979, 765; LM Nr. 9 zu § 709 BGB = NJW 1982, 877; zust. z.B. A. Kraft FS R. Fischer, 1979, S. 321, 323 ff. BGH LM Nr. 10 zu § 133 HGB = NJW 1979, 765. 202 BGH LM Nr. 11 zu § 138 HGB = NJW 1969, 1483; LM Nr. 58 zu § 105 HGB = NJW 1988, 1324 f; WM 1955, 1702, 1703 = DB 1956, 65; Däubler BB 1966, 1292; Hartmann FS Schiedermair, S. 257 ff; Steines S. 36, 44, 49 ff.

Emmerich

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§105

c) Anteilsübertragung Anders als Ein- und Austritt eines Gesellschafters vollzieht sich die Übertragung eines Gesellschaftsanteils auf einen Dritten durch Verfügung über den Anteil mit Zustimmung der Mitgesellschafter, die auch schon im voraus im Gesellschaftsvertrag erklärt werden kann 203 . Leidet die Übertragung unter Mängeln, so ist sie nichtig, so daß der Veräußerer Gesellschafter bleibt. Die abweichende Praxis 204 kann keine Billigung finden 205 und ist inzwischen wohl auch überholt 206

106

3. Auflösung Für den extrem gelagerten Fall der fehlerhaften Auflösung einer O H G ist auf die Erläuterungen zu § 131 (Rdn. 22, 36 f) und zu § 133 (Rdn. 19) sowie auf das Schrifttum zu verweisen 207 .

107

VIII. Wegfall der Geschäftsgrundlage Schrifttum Emmerich Das Recht der Leistungsstörungen, 3. Aufl. 1990, § 28 III 3; Haarmann Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Dauerrechtsverhältnissen, 1979; Reuter ZG^. 1976, 88; H. P. Westermann FS Hefermehl, 1976, S. 225; Zöllner Die Anpassung von Gesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979.

1. Vorrang des Gesetzes Die Anwendung der Grundlagenlehre auf Gesellschaftsverträge scheidet aus, soweit das Gesetz bereits selbst in den §§ 705 ff BGB und in den §§ 105 ff H G B Mechanismen und Verfahren zur Verfügung stellt, um auf die Veränderung der Verhältnisse zu reagieren (vgl. insbesondere die §§ 723 und 737 BGB, §§ 117, 127,133,140 142 HGB). In dem Maße, in dem mit diesen Instrumenten in einzelnen Beziehungen auch eine Anpassung des Gesellschaftsverhältnisses an veränderte Umstände möglich ist, kommt ein Rückgriff auf die praeter legem entwickelte Grundlagenlehre nicht in Betracht 208 .

108

2. Vertragsanpassung a) Instrumente. Das Gesellschaftsrecht kennt keine generellen Mechanismen zur Anpassung von Gesellschaftsverträgen an veränderte Verhältnisse, obwohl dafür, zumal bei alten Verträgen, häufig ein nicht zu leugnendes Bedürfnis besteht. Die Praxis hilft hier oft mit der Annahme einer Mitwirkungspflicht der Gesellschafter bei der erforderlichen Vertragsänderung aufgrund ihrer allgemeinen Treuepflicht 209 . In anderen Fällen nehmen 203

S. im einzelnen u. § 109 Rdn. 33 ff. ™ Für die KG B G H LM Nr. 58 zu § 105 H G B = NJW 1988, 1324, 1325; für die GmbH B G H LM Nr. 12 zu § 15 G m b H G = BB 1975, 758. 205 S. statt aller K. Schmidt BB 1988, 1053; SchlegelbergerlK. Schmidt § 105 Rdn. 227; differenzierend Staub/Ulmer § 105 Rdn. 376 ff. 206 S. B G H LM Nr. 6 zu § 16 GmbHG = NJW 1990, 1915, 1916; dazu Grunewald ZGR 1991, 452.

207

208 209

Emmerich

S. insbes. RG JW 1929, 2147; 1936, 1953; Reinhardt Zeitschr. des Bernischen Juristenvereins Bd. 103 (1967), 329, 332 ff; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 223; Steines aaO (Fn. 202); Staub/Ulmer § 105 Rdn. 367. S. im einzelnen Emmerich aaO m. Nachw. S. u. § 119 Rdn. 17 ff; Haarmann S. 147 ff.

33

109

§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die Gerichte hingegen die erforderliche Anpassung unter Berufung auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage selbst vor. 110

b) F a l l g r u p p e n . Zunächst

geht es hier u m Fallgestaltungen,

in denen die

Ge-

schäftsgrundlage für die Beteiligung eines Gesellschafters oder für die Gesellschaft insges a m t entfallen ist. In diesen Fällen werden die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft entsprechend angewandt, so daß die Gesellschafter ein R e c h t zur Auflösung der Gesellschaft oder zur Ausschließung desjenigen Gesellschafters erhalten, für dessen Beteiligung in der Zwischenzeit die Geschäftsgrundlage weggefallen is 2 1 0 . Anders wird hingegen verfahren, wenn lediglich die Geschäftsgrundlage für eine spätere V e r t r a g s ä n d e r u n g fehlt. D i e Rechtsfolgen beschränken sich dann i.d.R. auf die b l o ß e Nichtigkeit der Vertragsänderung oder auf deren Anpassung an die veränderten Verhältnisse 2 1 1 .

E. Anhang Die O H G als abhängiges U n t e r n e h m e n S c h r i f t t u m Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Tz. 1708 ff (S. 858 ff); Baumgartl Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1986; Burbach Das Recht der konzernabhängigen Personenhandelsgesellschaft, 1989; Emmerich Das Konzernrecht der Personengesellschaften, FS Stimpel, 1985, S. 743; Emmerich/Sonnensch ein Konzernrecht, 5. Aufl. 1993, §§ 26-28; J.P. Heck Personengesellschaften im Konzern, 1986; Hepting Die Personengesellschaft als Konzernobergesellschaft, FS Pleyer, 1986, S. 301; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, Z G R 1974, 385; Krebs Geschäftsführungshaftung bei der G m b H und Co. K G und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991; Krejci Partnerschaft, Verein, Konzern, Verhandlungen des 10. O J T Bd. 1/1, 1988; Kronke Grenzüberschreitende Personengesellschaftskonzerne, Z G R 1989, 473; Limmer Die Haftung im qualifizierten faktischen Personengesellschaftskonzern, G m b H R 1992, 265; Löffler Die abhängige Personengesellschaft, 1988; Lutter Die Rechte der Gesellschafter bei Abschluß fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, D B 1973, Beil. Nr. 21 zu H. 46; ders. Teilfusionen im Gesellschaftsrecht, FS Barz, 1974, S. 199; ders. Zur Binnenstruktur des Konzerns, FS H. Westermann, 1974, S. 347; ders. Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Ochsenfeld Abhängigkeits- und Konzernierungstatbestände bei der Abschreibungs-KG, 1982; Raiser Beherrschungsvertrag im Recht der Personengesellschaften, Z G R 1980, 558; Reuter Die Personengesellschaft als abhängiges Unternehmen, Z H R 146 (1982), 1; ders. Ansätze eines Konzernrechts der Personengesellschaft in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Die A G 1986, 130; Schießt Die beherrschte Personengesellschaft, 1985; Schlegelbergerl Martens Anhang zu § 105; U. Schneider Zur Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten, FS Bärmann, 1975, S. 873; ders. Die Personengesellschaft als verbundenes Unternehmen, Z G R 1975, 253; ders. Die Auskunfts- und Kontrollrechte des Gesellschafters in der verbundenen Personengesellschaft, B B 1975, 1353; ders. Die Personengesellschaft als herrschendes Unternehmen, Z H R 143 (1979), 485; ders. Die Personengesellschaft als Konzernunternehmen, J b F S t R 1980/81, S. 335 = B B 1980,1057; ders. Konzernbildung, Konzernleitung und Verlustausgleich im Konzernrecht der Personengesellschaften, Z G R 1980, 511; Sonnenschein Der Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern, in Mestmäcker/Behrens (Hrsg.) Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, S. 49; Stehle Gesellschafterschutz gegen fremdunternehmerischen Einfluß in der Personenhandelsgesellschaft, 1986; Stimpel Rückblick auf das „Gervais"-Urteil, in P. Ulmer (Hrsg.) Probleme des Konzernrechts, Z H R Beih.

210

34

§§ 133, 140; s. z.B. RGZ 165, 193, 200; BGHZ 10,40, 51; 35, 272, 286 = NJW 1961, 1769.

211

Emmerich

Vgl. z.B. BGHZ 62, 20, 24 f = NJW 1974, 498; BGH LM Nr. 72 zu § 242 (Bb) BGB = NJW 1974, 1656; LM Nr. 2 zu § 339 HGB = BB 1963, 308; O L G Bremen NJW 1972, 1952.

Erster Abschnitt. Anhang

§ 105

62, 1989, S. 11; A. Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; P. Ulmer Grundstrukturen eines Personengesellschaftskonzernrechts, in ders. (Hrsg.) Probleme des Konzernrechts, Z H R Beih. 62, 1989, S. 26; Großkomm/P. Ulmer Anhang zu § 105; Wiedemann/Hirte Die Konkretisierung der Pflichten des herrschenden Unternehmens, Z G R 1986, 163.

Übersicht Rdn. I. Einleitung II. Grundbegriffe III. Einfache Abhängigkeit 1. Begründung 2. Schädigungsverbot

Rdn.

1

3. Rechtsfolgen bei fehlender Zustimmung

3

der Gesellschafter

18

7

V . Vertragskonzerne

19

7

1. Zulässigkeit

19

8

2. Nichtigkeit

21

3. Sonstige Schutzmaßnahmen

10

3. F o r m

22

4. Gläubigerschutz

13

4. Rechtsfolgen

23

IV. Faktische Konzerne 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen

14

V I . Sonstige Unternehmensverträge

25

15

2. Rechtsfolgen bei Zustimmung der Gesellschafter

16

I. Einleitung A n Unternehmensverbindungen k ö n n e n U n t e r n e h m e n aller R e c h t s f o r m e n beteiligt sein. D i e O H G macht hiervon keine Ausnahme. Sie kann prinzipiell sowohl herrschendes wie abhängiges U n t e r n e h m e n sein. In der ersten R o l l e ist sie schon lange eine vertraute Erscheinung des K o n z e r n r e c h t s . Hingegen ist die abhängige O H G erst eine „ E n t d e c k u n g " der letzten J a h r e 1 . Allein sie steht im M i t t e l p u n k t der folgenden Ausführungen, während auf die Fragen, die sich aus der Position der O H G als herrschendes U n t e r n e h m e n ergeben, jeweils im Zusammenhang eingegangen wird.

1

Bisher wenig geklärte Sonderfälle bilden die G m b H und C o . K G und die P u b l i k u m s Kommanditgesellschaften. O b w o h l in beiden Fällen häufig R a u m für die A n w e n d u n g konzernrechtlicher Regeln ist, haben hier doch bislang derartige Überlegungen allenfalls

2

eine marginale R o l l e gespielt, so daß auf diese beiden Fälle im folgenden nicht näher eingegangen werden soll. 2

II. Grundbegriffe 1. Das A k t G enthält in den § § 1 5 bis 21 den K e r n eines allgemeinen U n t e r n e h m e n s konzernrechts. D i e Begriffsbestimmungen der §§ 15 bis 18 A k t G k ö n n e n daher grundsätzlich auch auf Personengesellschaften angewandt werden können.

3

2 . E i n e Gesellschaft ist gemäß § 17 A b s . 1 A k t G von einem anderen U n t e r n e h m e n abhängig, wenn das andere U n t e r n e h m e n in der Lage ist, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden E i n f l u ß auf die Gesellschaft auszuüben. Bei Kapitalgesellschaften reicht

4

hierfür gewöhnlich bereits eine Mehrheitsbeteiligung aus (deshalb die Vermutung des § 17 Abs. 2 A k t G ) . Bei einer O H G sind hingegen diese Voraussetzungen mit R ü c k s i c h t auf

1

Am Anfang der Entwicklung standen verschiedene Beiträge von U. Schneider aus der Zeit ab 1975 (vgl. Schrifttum).

2

Zur GmbH und Co. KG s. im übrigen u. § 161 Rdn. 116 ff, zur Publikums-KG s. u. § 161 Rdn. 152 ff.

Emmerich

35

§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§ 119 in aller Regel nur erfüllt, wenn der Gesellschaftsvertrag in wichtigen Fragen der Geschäftspolitik Mehrheitsbeschlüsse zuläßt u n d außerdem nicht nach K ö p f e n , sondern nach Kapitalanteilen abgestimmt wird oder wenn ein Gesellschafter ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung besitzt (§§ 109, 119 Abs. 2). 5

Grundlage der Abhängigkeit ist bei Personengesellschaften folglich grundsätzlich der Gesellschaftsvertrag, gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Abreden der Beteiligten. F ü r eine Vermutung der Abhängigkeit ( § 1 7 Abs. 2 A k t G ) ist daher hier selbst im Falle einer Mehrheitsbeteiligung nur selten R a u m 3 .

6

3. Wechselseitige Beteiligungen zwischen Personengesellschaften sowie zwischen diesen und Kapitalgesellschaften hält die Praxis grundsätzlich für zulässig. Ihrer Meinung nach bestehen auch für den Regelfall keine Bedenken dagegen, daß die wechselseitig beteiligten Gesellschaften ihre Gesellschafterrechte einschließlich des Stimmrechts ausüben. D a s Stimmverbot für abhängige Gesellschafter wird nicht auf Personengesellschaften übertragen. 4

III. Einfache Abhängigkeit 1. B e g r ü n d u n g 7

D i e Abhängigkeit ihrer Gesellschaft von einem anderen U n t e r n e h m e n ist für die Gesellschafter, namentlich mit R ü c k s i c h t auf ihre unbeschränkte persönliche H a f t u n g (§ 128), überaus gefährlich. 5 M i t R ü c k s i c h t hierauf ist in der Vorauflage (§ 105 R d n . 116 ff) a n g e n o m m e n w o r d e n , bereits die B e g r ü n d u n g der b l o ß e n A b h ä n g i g k e i t einer Personenhandelsgesellschaft von einem anderen U n t e r n e h m e n sei nur mit Z u s t i m m u n g aller Gesellschafter möglich. D e m ist die überwiegende M e i n u n g indessen mit R ü c k s i c h t auf § 112 nicht gefolgt. 6 Eine Zustimmung der Mitgesellschafter wird vielmehr (nur) verlangt, wenn ein Mehrheitsgesellschafter gerade ein K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n übernehmen will, nicht jedoch, wenn er beabsichtigt, sich auf einem dritten M a r k t unternehmerisch zu betätigen. Zustimmungsbeschlüsse sind außerdem z.B. erforderlich, wenn ein neuer Unternehmensgesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen werden soll oder wenn ein Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil an ein anderes U n t e r n e h m e n veräußern m ö c h t e , vorausgesetzt freilich, daß nicht der Gesellschaftsvertrag die freie Ubertragbarkeit des Anteils eingeführt hat.

2. S c h ä d i g u n g s v e r b o t 8

a) In Personenhandelsgesellschaften ergibt sich (unstreitig) aus der Treuepflicht für das herrschende U n t e r n e h m e n ein Schädigungsverbot, so daß es jede schädigende E i n f l u ß -

3

4

36

Vgl. aus der Praxis zu § 23 GWB insbes. BGHZ 88, 273, 281 f; BGH LM Nr. 9 zu § 23 GWB = NJW 1983, 818; Burbach S. 1 ff; Baumann/Reiss ZGR 1989, 157; Emmerich/Sonnenschein §§ 3 II 5 c, 26 IV 1 (S. 69, 491 f); Schlegelbergerl Martens Rdn. 8 ff; P. Ulmer S. 34 ff. BGHZ 119, 346 = NJW 1993, 1265 „Pinneberger Tageblatt"; enger z.B. Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht, § 5 V m. Nachw.

5

6

BGHZ 76, 160, 163 = NJW 1980, 1463; BGHZ 80, 69, 74 = NJW 1981, 1512; BGHZ 89, 162, 166 = NJW 1984, 1351. Burbach S. 391, 407 ff; Löffler S. 155 ff; Schlegelberger/Martens Rdn. 24 f; P. Ulmer S. 38 ff; Staub/Ρ. Ulmer Rdnr. 38 ff.

Emmerich

Erster Abschnitt. Anhang

§105

nähme auf die abhängige Gesellschaft, in welcher Form immer, unterlassen muß, widrigenfalls es sich ersatzpflichtig macht. Für eine Haftungsmilderung nach Maßgabe des § 708 B G B ist hier kein Raum. 7 Das gilt auch in mehrstufigen Konzernen; das Schädigungsverbot kann nicht etwa durch die Einschaltung beliebiger Zwischenholdings umgangen werden, sondern gilt immer konzernweit. 8 b) Die Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen können von jedem Mitgesellschafter mit der actio pro socio verfolgt werden. Ein Nachteilsausgleich, etwa analog § 311 AktG, kommt nicht in Betracht; vielmehr ist jede Schädigung der abhängigen Gesellschaft ohne Ausnahme verboten, wobei die Pflichten um so strenger sind, je enger die Unternehmensverbindung ist.9

9

3. Sonstige Schutzmaßnahmen Das Schädigungsverbot muß angesichts der bekannten Schwierigkeiten bei der DurchSetzung von Ersatzansprüchen gegen herrschende Unternehmen durch eine Reihe weiterer institutioneller Sicherungen für die Eigenständigkeit der abhängigen Gesellschaft ergänzt werden. 10 Dazu gehört namentlich die Pflicht des Unternehmensgesellschafters, seine Mitgesellschafter rechtzeitig über seine unternehmerischen Interessen außerhalb der Gesellschaft zu informieren, damit sie, solange dies noch möglich ist, die nötigen Schutzmaßnahmen ergreifen können. 11

10

Sind weitere Geschäftsführer vorhanden, so muß sie das herrschende Unternehmen außerdem von jedem geplanten Vertragsabschluß mit der Gesellschaft wegen der hier besonders naheliegenden Gefahr einer Interessenkollision unterrichten, um ihnen Gelegenheit zur Ausübung ihres Widerspruchsrechts zu geben. 12 Bei sämtlichen wichtigeren Geschäften ist obendrein in Abhängigkeitsverhältnissen ein Fall des § 116 Abs. 2 anzunehmen, so daß zusätzlich die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erforderlich ist. 13

11

In Abhängigkeitsverhältnissen bestehen außerdem zusätzliche Schranken für die Abänderung des Gesellschaftsvertrags durch Mehrheitsbeschlüsse 14 . Es ist im Regelfall mit § 1 3 8 Abs. 1 B G B unvereinbar, einem mehrheitlich beteiligten Unternehmensgesellschafter gesellschaftsvertraglich das Recht zur im Ergebnis einseitigen Abänderung des Gesellschaftsvertrags einzuräumen. Die Minderheit baucht vielmehr solche Vertragsänderungen, durch die in ihre Rechte eingegriffen wird, nur unter denselben Voraussetzungen hinzunehmen, unter denen sie auch sonst verpflichtet, Vertragsänderungen zuzustimmen. 15

12

Emmerich/Sonnenschein § 27 I 2 (S. 495 f); Löffler S. 107 f; Scblegelberger/Martens Rdn. 27; P. Ulmer S. 41. 8 Ebenso im Ergebnis (ohne Begründung) BGHZ 65, 15 = WM 1975, 1152 „ITT"; wegen der Einzelheiten s. Emmerich/Sonnenschein § 27 I 2b (S. 496) m. Nachw. 9 Vgl. BGHZ 65, 15, 19 f „ITT"; BGH LM Nr. 46 zu § 105 HGB = NJW 1980, 231 „Gervais"; LM Nr. 31 zu § 105 HGB = WM 1973, 1291; Löffler S. 155 ff.; Lutter AcP 180, 84, 102, 113 ff; Reuter ZHR 146, 1, 4 ff. 7

Ό S. Reuter ZHR 146, 1, 6 ff; Schießl S. 63 ff; Emmerich/Sonnenschein § 27 I 3 (S. 497 ff). 11 U. Schneider m 1975, 1353, 1356 f. 12 § 115 Abs. 1; BGH LM Nr. 2 zu § 115 HGB = NJW 1971, 1613. » § 119 HGB; s. u. § 115 Rdn. 8, § 119 Rdn. 21 ff; BGH LM Nr. 3 zu § 115 HGB = NJW 1974, 1555; Löffler S. 157 f; Scblegelberger/Martens Rdn. 26; P. Ulmer S. 42 ff. 14 Ebenso Reuter ZHR 146, 1, 7 f; Schießl S. 27, 35, 41 ff. 15 BGH LM Nr. 32 zu § 109 HGB = NJW 1995, 194 = WM 1994, 2244.

Emmerich

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§105

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

4. Gläubigerschutz 13

Bei Beteiligung des herrschenden Unternehmens nur als Kommanditist neben anderen unbeschränkt haftenden Gesellschaftern sollte man nicht zögern, den „Kommanditisten", wenn ihm eine schädigende Einflußnahme auf die abhängige Gesellschaft nachgewiesen werden kann, unbeschränkt persönlich haften zu lassen. Das ist schon mit Rücksicht auf die sonst unhaltbare Stellung der anderen Gesellschafter unerläßlich 1 6 . Bei einer bloßen mittelbaren Beteiligung des herrschenden Unternehmens über eine Zwischenholding wird hingegen häufig die entsprechende Anwendung der §§ 302 und 303 AktG in Betracht kommen (u. Rdn. 16 ff).

IV. Faktische Konzerne 14

Merkmal des Konzerns ist die Unterstellung der verbundenen Unternehmen unter einheitliche Leitung ( § 1 8 Abs. 1 AktG), d.h. die Leitung der abhängigen Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens nach einem einheitlichen Plan 17 . Folglich entsteht ein Konzern, sobald das herrschende Unternehmen die von ihm abhängige O H G in seine Planungen, etwa hinsichtlich der Konzernfinanzierung oder der Investitionen, einbezieht. Die Rechtsfolgen gestalten sich dann unterschiedlich, je nachdem, ob die übrigen Gesellschafter der Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in den Konzern zugestimmt haben oder nicht.

1. Zulässigkeitsvoraussetzungen 15

Die Konzerneingliederung der abhängigen Gesellschaft hat eine tiefgreifende Änderung ihrer Struktur zur Folge. Hieraus wird heute allgemein der Schluß gezogen, daß der Konzerneingliederung bei Personenhandelsgesellschaften ausnahmslos alle Gesellschafter zustimmen müssen. Abweichende Satzungsbestimmungen sind nicht möglich. Sog. Konzernierungsklauseln in Gesellschaftsverträgen reichen hierfür - als vorweggenommene Zustimmung der Gesellschafter zu der Konzernbildung - nur aus, wenn sie sich auf einen genau bestimmten konkreten Einzelfall beziehen, während allgemeine Klauseln dieser Art, wie sie sich immer mehr durchsetzen, die Zustimmung aller Gesellschafter zu der Konzernbildung nicht entbehrlich machen. 18

2. Rechtsfolgen bei Zustimmung der Gesellschafter 16

a) Die Zustimmung der Mitgesellschafter zu der Konzerneingliederung bedeutet keinen vollständigen Dispens des herrschenden Unternehmens von seiner Treuepflicht. Diese tritt vielmehr nur insoweit zurück, wie es im „übergeordneten" Konzerninteresse unerläßlich ist. Im übrigen bleibt es bei dem allgemeinen Schädigungsverbot in Abhängigkeitsverhältnissen (o. Rdn. 8 f), so daß sich das herrschende Unternehmen ersatzpflichtig macht, wenn es ohne zwingende sachliche Gründe aus den Konzerninteressen heraus die abhängige Gesellschaft benachteiligt. Außerdem ist anzunehmen, daß das herrschende

16

17

38

Ebenso grdleg. B G H

(vorige Fn.); i. Erg.

Schlegelbergerl Martens Rdn. 30; P. Ulmer S. 44 f; Staub/P. Ulmer Rdn. 57. S. im einzelnen Emmerich/Sonnenschein § 4 II (S. 82 ff); Schlegelbergerl Martens Rdn. 12 f.

18

Z.B. Burbach S. 407 ff; Emmerich/Sonnenschein § 27 II la (S. 499 f); Krejci S. 358 f; Löffler S. 76 ff; Schlegelberger/ Mart ens Rdn. 31 ff, 36; P. Ulmer S. 50 f; Staub/P. Ulmer Rdn. 58 ff.

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§105

Erster Abschnitt. Anhang

Unternehmen analog § 302 AktG verpflichtet ist, die Verluste der abhängigen Gesellschaft zu übernehmen. Die Verlustübernahmepflicht ist der Preis für die Ausübung der Leitungsmacht in der abhängigen Gesellschaft; nur so kann zugleich der gebotene Gläubigerschutz sichergestellt werden 19 . Aus demselben Grund muß nach Beendigung der Konzerneingliederung § 303 AktG entsprechend angewandt werden. b) In Literatur und Rechtsprechung wird die entsprechende Anwendung der §§ 302 und 303 AktG z.T. auf Fälle des qualifizierten faktischen Personengesellschaftskonzerns beschränkt 20 . Als Vorbild dient dabei das GmbH-Konzernrecht. Die rechtlich kaum faßbare Figur des qualifizierten faktischen Konzerns sollte jedoch nicht ohne N o t auf die anders strukturierten Personenhandelsgesellschaften übertragen werden, zumal nicht erkennbar ist, wie bei einer O H G einfache und qualifizierte faktische Konzerne sinnvoll voneinander abgegrenzt werden sollen 21 . Schon deshalb ist an der generellen Anwendbarkeit der §§ 302 und 303 AktG in sämtlichen Konzernen unter Einbeziehung abhängiger Personenhandelsgesellschaften festzuhalten.

17

3. Rechtsfolgen bei fehlender Zustimmung der Gesellschafter Die Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in den Konzern des herrschenden Unternehmens ohne Zustimmung sämtlicher Gesellschafter ist rechtswidrig und stellt einen sog. Unrechtstatbestand dar, so daß alle anderen Gesellschafter Unterlassung und Schadensersatz, auch in Form der Rückgängigmachung der Konzerneingliederung verlangen können. Unabhängig davon ist jedoch die Pflicht des herrschenden Unternehmens zur Verlustübernahme und zur Sicherheitsleistung analog den §§ 302 und 303 AktG, die allein an den Tatbestand der Übernahme der Leitungsmacht in der abhängigen Gesellschaft anknüpft 22 .

18

V. Vertragskonzerne 1. Zulässigkeit a) Die Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen mit abhängigen PersonengesellSchäften ist umstritten, nicht zuletzt mit Rücksicht auf die unbeschränkte persönliche Haftung der Mitgesellschafter des herrschenden Unternehmens. 23 Der B G H hat zu dieser Frage bisher nur in unklarer und widersprüchlicher Weise in dem Gervais-Urteil von 1979 Stellung genommen. 24 Er spricht hier zwar wiederholt von einem „Beherrschungsvertrag",

19

20

Ebenso Löffler S. 79 ff; Stimpel in P. Ulmer Probleme, S. 11, 22 ff; P. Ulmer S. 55 ff; Staub/P. Ulmer Rdn. 71 ff. B G H LM Nr. 46 zu § 105 H G B = N J W 1980, 231 „Gervais"; BAG N J W 1991, 2923 = Die A G 1991, 434, 436 f = G m b H R 1991, 413 „Hettler"; Burbach S. 414 f; Limmer G m b H R 1992, 265, 270 ff; noch enger B. Ulrich in Institut der Wirtschaftsprüfer (Hrsg.), Personengesellschaft und Bilanzierung, 1990, S. 25, 28 ff.

21 22

23

24

Vgl. nur Limmer (Fn. 20). Ebenso Burbach S. 460 ff; Emmerich/Sonnenschein § 27 II 2 (S. 501); Löffler S. 136 ff; P. Ulmer S. 53 ff; Staub/P. Ulmer Rdn. 66 f, 75 f; str. S. im einzelnen Emmerich/Sonnenschein § 27 III 1 (S. 502 ff)· LM Nr. 46 zu § 105 H G B = N J W 1980, 231 = Die A G 1980, 47 = W M 1979, 37 = BB 1979, 1735.

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19

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

dies jedoch offenbar nur in einem untechnischen Sinne, da in dem fraglichen Fall tatsächlich gar kein derartiger Vertrag abgeschlossen worden war. Dem Urteil kann daher letztlich nichts für das Problem der Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen entnommen werden. 25 20

b) Bei Zustimmung aller Gesellschafter sind aus heutiger Sicht keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen mit abhängigen Personenhandelsgesellschaften zu erkennen 26 . Dafür spricht einmal die Parallele zur KGaA (s. die §§ 278 und 291 Abs. 1 AktG), zum anderen der Umstand, daß es inzwischen, wie gezeigt (o. Rdn. 15 ff), allgemein als unbedenklich angesehen wird, den Gesellschaftern zu gestatten, durch einen sog. Konzernierungsbeschluß der Eingliederung ihrer Gesellschaft in einen fremden Konzern zuzustimmen. Der Unterschied zum Vertragskonzern ist im Grunde nur formaler Art, da der Sache nach der Beherrschungsvertrag den Gesellschaftsvertrag ebenso abändert, wie es im anderen Falle der Konzernierungsbeschluß tut. 27

2. Nichtigkeit 21

Der Beherrschungsvertrag kann im Einzelfall aus anderen Gründen, namentlich wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein. Das kommt vor allem in Betracht, wenn es dem herrschenden Unternehmen gelingt, den Abschluß eines Beherrschungsvertrages in der Krise der Gesellschaft durchzusetzen oder wenn mit dem Vertragsabschluß für die anderen persönlich haftenden Gesellschafter untragbare Risiken verbunden sind, etwa, wenn das herrschende Unternehmen selbst nur die Stellung eines Kommanditisten hat und die Freistellungsansprüche der persönlich haftenden Gesellschafter gefährdet erscheinen.

3. Form 22

Beherrschungsverträge mit abhängigen Personenhandelsgesellschaften bedürfen zum Schutz der Mitgesellschafter entsprechend § 293 Abs. 3 S. 1 AktG der Schriftform, weil anders eine Kontrolle durch die Mitgesellschafter nicht sichergestellt werden kann. Aus demselben Grund sind sie entsprechend § 294 AktG ins Handelsregister einzutragen, wobei hier als zusätzlicher Aspekt der Gläubigerschutz hinzukommt 28 .

4. Rechtsfolgen 23

a) Hält man daran fest, daß der Abschluß eines Beherrschungsvertrages in jedem Fall ohne Rücksicht auf entgegenstehende Satzungsklauseln der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf (o. Rdn. 20), so sind zusätzliche Schutzvorschriften zugunsten der Minderheit entbehrlich 29 . Da sich das herrschende Unternehmen ohnehin der Zustimmung jedes

25

26 27

40

Vgl. aus den zahlreichen Stellungnahmen Baumgartl passim, bes. S. 40 ff; Bürbach S. 327 ff; Emmerich FS Stimpel, S. 743, 755; Fleck W M 1986, 1205; Löffler S. 36 ff; Raiser Z G R 1980, 558; Reuter Z H R 146, 1, 15 ff; ders. Die A G 1986, 130; Schießt S. 43 ff; Stimpel (o. Fußn. 19). Anders noch Voraufl. § 105 Anh. Rdn. 121. Zu der umstrittenen Frage, ob der Beherrschungsvertrag infolge der Zustimmung der

28

29

Gesellschafter einen Teil des Gesellschaftsvertrages bildet, s. im einzelnen Emmerich/ Sonnenschein, § 27 III 1 b, bb (S. 503 f) m. Nachw. Emmerich/Sonnenschein § 27 III 2 (S. 504 f); Schlegelherger/Martens Rdn. 39; Sonnenschein S. 68. Ebenso z.B. Schlegelherger/Martens Rdn. 43.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§106

einzelnen Gesellschafters zu dem Vertragsabschluß versichern muß, sind die anderen Gesellschafter ohne weiteres in der Lage, selbst für die Wahrung ihrer Interessen, etwa durch Ausgleichs- und Abfindungsregelungen zu sorgen. b) D i e Rechtsfolgen des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages richten sich nach

24

den entsprechend anwendbaren §§ 302 ff A k t G . H e r v o r z u h e b e n sind die Verlustübernahmepflicht des herrschenden U n t e r n e h m e n s (§ 302 A k t G ) sowie die sich sinngemäß aus § 308 A k t G ergebenden Schranken des Weisungsrechts, so daß das herrschende U n t e r nehmen immer die L e b e n s - und Uberlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft respektieren m u ß 3 0 .

VI. Sonstige Unternehmensverträge D a s A k t G sieht in den anderen Unternehmensverträgen des § 292 b l o ß e schuldrechtliehe Austauschverträge. E s steht daher außer Frage, daß sich unabhängige P e r s o n e n handelsgesellschaften ebenso wie Kapitalgesellschaften z.B. an Gewinngemeinschaften beteiligen, Teilgewinnabführungsverträge abschließen oder ihr U n t e r n e h m e n verpachten können. F ü r Betriebsführungsverträge gilt nichts anderes. 3 1 Alle derartigen Verträge greifen j e d o c h schwerwiegend in die Mitverwaltungs- und Vermögensrechte der Gesellschafter ein, so daß sie genauso wie Beherrschungsverträge nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter wirksam werden können. A b w e i c h e n d e Bestimmungen in Gesellschaftsverträgen sind nicht möglich 3 2 .

§106 (1) Die Gesellschaft ist bei d e m G e r i c h t , in dessen Bezirke sie ihren Sitz h a t , z u r E i n t r a g u n g in das Handelsregister a n z u m e l d e n . (2) Die A n m e l d u n g h a t zu e n t h a l t e n : 1. den N a m e n , V o r n a m e n , S t a n d u n d W o h n o r t jedes Gesellschafters; 2. die F i r m a der Gesellschaft u n d den O r t , w o sie i h r e n Sitz h a t ; 3. den Z e i t p u n k t , m i t welchen die Gesellschaft b e g o n n e n h a t .

S c h r i f t t u m Baums Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981.

30 Wegen der Einzelheiten s. Baumgartl aaO (bei Rdn. 1); Burbach S. 414 ff; Löffler S. 79, 101 ff; Schlegelbergerl Martens Rdn. 40 ff; Stimpel in P. Ulmer Probleme, S. 11 ff; P. Ulmer S. 51 ff; Staub/P. Ulmer Rdn. 69 ff. 31

BGH LM Nr. 7 zu § 114 H GB = NJW 1982, 1817 = WM 1982, 394 „Holiday-Inn I" m.

32

Anm. Löffler NJW 1983, 2920; OLG München Die AG 1987, 380 „Holiday-Inn II" m. Anm. Windbichler ZIP 1987, 825; U. Huber ZHR 152 (1988), 123; zur Form solcher Verträge s. noch U. Schneider WM 1986, 181. § 138 Abs. 1 BGB; enger z.B. Schlegelbergerl Martens Rdn. 19.

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25

§106

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

I. Einleitung II. Anmeldepflicht 1. Beginn 2. Ende 3. Rücknahme 4. O r t a) Verwaltungssitz b) Bedeutung c) Ausschließliche Zuständigkeit des Sitzgerichts

Rdn. 1 3 3 5 6 7 7 8

III. Inhalt 1. Überblick 2. Gesellschafter a) Name, Stand, W o h n o r t b) Bei allen Gesellschaftern c) Sonstige Angaben 3. Firma und Sitz 4. Zeitpunkt des Geschäftsbeginns

Rdn. 10 10 11 11 12 13 14 15

9

I. Einleitung 1

Die §§ 106 bis 108 passen die §§ 29 und 31 an die Besonderheiten der O H G an. Sie enthalten jedoch keine abschließende Regelung der Anmeldepflicht für die O H G und die KG (§ 161 Abs. 2); solche Pflichten ergeben sich vielmehr noch für zahlreiche weitere Vorgänge aus anderen Vorschriften des HGB. Hervorzuheben sind die §§ 125 Abs. 4, 143,144 Abs. 2, 148, 150 Abs. 1 Halbs. 2, 157 sowie für die KG die §§ 162 und 175. Daneben sind auf die O H G gemäß § 6 Abs. 1 außerdem noch die für alle Kaufleute geltenden Vorschriften wie namentlich die §§ 13 bis 13 c, 25 Abs. 2, 28 Abs. 2, 31, 32 und 53 anwendbar. In Osterreich ist Abs. 2 Nr. 1 1991 der Einführung des Firmenbuchs angepaßt worden (BGBl. S. 59).

2

Die Anmeldepflicht ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht, deren Erfüllung nach § 14 durchgesetzt wird 1 . Neben dieser öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht kann sich eine Pflicht der Gesellschaft zur Mitwirkung bei bestimmten Anmeldungen aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben (s. u. § 108 Rdn. 1 ff).

II. Anmeldepflicht 1. Beginn 3

a) Aus dem Zusammenhang der §§ 106 Abs. 2 Nr. 3 und 123 Abs. 2 ergibt sich, daß die Anmeldepflicht spätestens entsteht, wenn die Gesellschaft nach außen durch Aufnahme des Geschäftsbetriebs hervortritt 2 . Nichts hindert die Gesellschafter jedoch, die Gesellschaft schon früher, d.h. noch vor Geschäftsbeginn zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden; eine Anmeldepflicht, die nach § 14 durchgesetzt werden könnte, besteht freilich zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Die Eintragung hat dann die Wirkung, daß die Gesellschaft gem. § 123 Abs. 1 im Verhältnis zu Dritten in diesem Zeitpunkt entsteht 3 . Voraussetzung ist lediglich, daß bereits ein wirksamer Gesellschaftsvertrag vor-

1

S. u. § 108 R d n . 5.

2

Düringer/Hachenburg

3

Z . B . O G H JB1. 1947, 2 1 9 = H S 1212; a u s f ü h r lich Schlegelberger/

42

14; Straube/Torggler § 106 A n m . 1. Martens

§ 106 R d n . 19; d a g e g e n

e i n g e h e n d Staub/Ulmer beide mit Nachweisen.

§ 106 R d n . 12 bis

Emmerich

§ 106 R d n . 19 bis 22,

§106

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

liegt 4 . A u f g r u n d eines aufschiebend bedingten Gesellschaftsvertrages ist folglich vor Bedingungseintritt ebensowenig eine Anmeldung möglich wie aufgrund eines Vorvertrages 5 . b) In den Fällen des § 2 entsteht die öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht erst, wenn der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft vollkaufmännisches N i v e a u erreicht hat. U b e r h a u p t keine öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht besteht schließlich in den Fällen des § 3.

4

2. E n d e D i e Anmeldepflicht besteht als öffentlich-rechtliche Pflicht so lange, wie die Gesellschaft nicht endgültig beendet ist. Selbst im Liquidationsstadium trifft die Gesellschafter folglich weiterhin die Anmeldepflicht. D e n n da die A u f l ö s u n g der Gesellschaft (§ 143) nur eingetragen werden kann, wenn die Gesellschaft selbst zuvor eingetragen worden ist, muß die Eintragung der Gesellschaft notfalls noch nachgeholt werden, bevor anschließend ihre A u f l ö s u n g eingetragen werden kann 6 .

5

3. R ü c k n a h m e D i e Anmeldung ist eine verfahrensrechtliche Erklärung, die zwar nicht angefochten, aber jederzeit formlos zurückgenommen werden kann, solange die Eintragung nicht erfolgt ist 7 . Gegebenenfalls lebt dann die öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht wieder auf, so daß das Registergericht nach § 14 vorgehen muß 8 .

6

4. O r t a) V e r w a l t u n g s s i t z . N a c h § 106 A b s . 1 hat die A n m e l d u n g bei dem Registergericht zu erfolgen, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Hieraus und aus § 106 A b s . 2 Nr. 2 folgt, daß jede O H G und K G (§ 161 A b s . 2) einen Sitz haben muß. Als Sitz der Gesellschaft gilt dabei allein der O r t , w o tatsächlich die Verwaltung der Gesellschaft geführt wird. H a t die Gesellschaft mehrere Verwaltungssitze, so entscheidet der O r t , w o sich der S c h w e r p u n k t der Verwaltung befindet. D e r Gesellschaftsvertrag kann nichts anderes bestimmen. D a r a u s folgt zugleich, daß eine O H G grundsätzlich nur einen einzigen Sitz haben kann 9 .

7

b) B e d e u t u n g . D e r Sitz der Gesellschaft hat zentrale Bedeutung. E r regelt neben der Zuständigkeit des Registergerichtes (§ 106 A b s . 1) insbesondere den Gerichtsstand der Gesellschaft ( § 1 7 Z P O ) und bestimmt außerdem das auf sie a n w e n d b a r e R e c h t . D i e

8

S. u. Rdn. 19. Ζ. B. Schlegelberger/Martens § 106 Rdn. 3; eingehend auch Staub/Ulmer § 106 Rdn. 7 ff. 6 Vgl. R G J W 1902, 172 f Nr. 6; KG OLGE 41, 202 f; OLG Hamburg LZ 1920, 490 Nr. 3; Straube/Torggler § 106 Rdn. 12. 7 BayObLGZ 1990, 168 f; KG OLGE 43, 204, 205; anders OGH SZ Bd. 36 (1963) Nr. 93 = EvBl. 1963 Nr. 381.

4

8

5

9

S. Schlegelberger/Martens § 106 Rdn. 6. BGH LM Nr. 1 zu § 106 HGB = MDR 1969, 662 = BB 1969, 329 = WM 1959, 1110; WM 1957, 999 = BB 1957, 799; KG OLGE 22, 2; NJW 1955, 1492; WM 1956, 582; 1958, 26; 1967, 148; OLG Colmar O L G E 13, 73; BayObLGZ 1911, 237, 240 f; dagegen eingehend Staub/Ulmer § 106 Rdn. 19 - 22 m. Nachw.

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§106

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Verlegung des Sitzes einer deutschen O H G vom Inland ins Ausland führt daher zur Auflösung der Gesellschaft 10 . 9

c) Ausschließliche Zuständigkeit des Sitzgerichts. Für Eintragungen, die eine O H G betreffen, ist ausschließlich das Sitzgericht zuständig. Hat eine O H G ζ. B. an einem anderen Ort ein Handelsgeschäft erworben, das sie unter der bisherigen Firma fortführen will, so muß diese Tatsache ebenfalls (nur) beim Sitzgericht zur Eintragung angemeldet werden 1 1 . Keine Rolle spielt hingegen der Wohnort der Gesellschafter. Eine O H G mit Sitz in Deutschland bleibt deshalb selbst dann eine deutsche O H G , wenn sich der Wohnort sämtlicher Gesellschafter im Ausland befindet 12 .

III. Inhalt 1. Überblick 10

Der Inhalt der nach öffentlichem Recht erforderlichen Anmeldung ergibt sich im einzelnen aus § 106 Abs. 2. Weitere Vorgänge sind nach verschiedenen anderen Vorschriften anzumelden (s. o. Rdn. 1). Darüber hinaus wird bei verschiedenen besonders wichtigen Vorgängen heute auch eine Eintragungspflicht ohne gesetzliche Grundlage angenommen. Ein wichtiges Beispiel ist der Abschluß eines Unternehmensvertrages mit einer OHG 1 3 . Diskutiert wird außerdem etwa die Eintragungspflichtigkeit eines Nießbrauches an einem Gesellschaftsanteil 14 . Für offene Treuhandverhältnisse und für Unterbeteiligungen an Gesellschaftsanteilen w i r d gleichfalls neuerdings verschiedentlich jedenfalls ihre Eintragungsfähigkeit bejaht 15 .

2. Gesellschafter 11

a) Name, Stand, Wohnort. Die Anmeldung hat nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 zunächst zu erhalten den Namen und Vornamen sowie den Stand und Wohnort jedes Gesellschafters 16 . Bei den Vornamen genügt die Angabe eines Rufnamens. Unter dem Stand des Gesellschafters ist sein Beruf zu verstehen, während mit dem Wohnort der Ort des tatsächlichen dauernden Aufenthaltes des Gesellschafters gemeint ist. Ändert sich diese Tatsache später, so ist die Änderung gleichfalls anmeldepflichtig.

12

b) Bei allen Gesellschaftern. Diese Anmeldepflicht gilt für alle Gesellschafter ohne jede Ausnahme. Gesellschafter, die nicht ins Handelsregister eingetragen werden, gibt es

10

11

44

R G Z 23, 31; 107, 94, 97; 124, 146; 159, 33; B G H LM Nr. 7 zu § 105 HGB = BB 1954, 246; LM Nr. 1 zu § 106 H G B = W M 1959, 1110; LM Nr. 31 zu Art. 7 ff EGBGB (deutsches IPR) = N J W 1967, 36; BayObLGZ 1965, 294, 307 f; O L G Nürnberg R I W / A W D 1985, 494; L G Hamburg IPR-Rspr. 1976 Nr. 210; Ahrens IPRax 1986, 355. BayObLGZ 1970, 235, 238.

12

13 14 15

Vgl. R G J W 1902, 172 f Nr. 6; K G O L G E 41, 202 f; O L G Hamburg LZ 1920, 490 Nr. 3. Analog § 294 A k t G ; s. o. § 105 Anhang Rdn. 22. S. o. § 105 Rdn. 68. Ζ. B. Staub/Ulmer § 106 Rdn. 17; dagegen etwa

Schlegelbergerl 16

Martens § 106 Rdn. 10.

Wegen der Eintragung von Kaufleuten unter ihrer Firma s. o. § 17 Rdn. 14.

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§106

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

nicht17. Die Anmeldepflicht besteht daher auch für juristische Personen sowie für Personenhandelsgesellschaften als Gesellschafter einer O H G . 1 8 c) Sonstige Angaben. Weitere Angaben als die im Gesetz genannten sind grundsätzlich nicht erforderlich. Nicht anzumelden sind mithin z.B. die Straße, in der die Gesellschafter wohnen, ihr Alter und Geschlecht, die Höhe ihrer Beteiligung, 19 ihre Titel 20 sowie etwa der Umstand, daß ein Gesellschafter geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist.21

13

3. Firma und Sitz Anzumelden und einzutragen sind weiter die Firma der Gesellschaft sowie der Ort, wo sie ihren Sitz hat.22 Weitere Angaben zur Gesellschaft verlangt das Gesetz nicht. Daher besteht insbesondere keine Anmeldepflicht hinsichtlich des Gegenstandes der Gesellschaft sowie des Geschäftszweiges, in dem sich die Gesellschaft betätigt.23 Ebensowenig braucht der Gesellschaftsvertrag zur Prüfung durch das Registergericht vorgelegt zu werden. 24

14

4. Zeitpunkt des Geschäftsbeginns Anzumelden ist schließlich der Zeitpunkt, zu dem die Gesellschaft begonnen hat. Das ist, wie § 123 Abs. 2 zeigt, ausschließlich der Zeitpunkt, zu dem die Gesellschaft erstmals durch Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit nach außen hervorgetreten ist. 25 Im einzelnen hat man hier mithin entsprechend der Regelung des § 123 folgende Fälle zu unterscheiden: 26

15

a) Der späteste hier in Betracht kommende Zeitpunkt ist der der Eintragung, da mit der Eintragung die O H G auf jeden Fall Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten erlangt (§ 123 Abs. 1); abweichende Vereinbarungen sind nicht möglich (§ 123 Abs. 3). Deshalb kann in keinem Fall nach § 106 Abs. 2 Nr. 3 ein Zeitpunkt des Geschäftsbeginns eingetragen werden, der nach dem der Eintragung liegt.27

16

b) Als Zeitpunkt des Geschäftsbeginns und damit der Wirksamkeit gegenüber Dritten kann hingegen durchaus ein Zeitpunkt eingetragen werden, der vor dem der Eintragung liegt. Der früheste Zeitpunkt ist dabei der, zu dem der Gesellschaftsvertrag wirksam geworden ist.28

17

c) Die Eintragung eines Zeitpunktes, der zwischen dem des Wirksamwerdens des Gesellschaftsvertrages und dem der Eintragung selbst liegt, kommt vor allem in Betracht,

18

17

18

19 20

21

S. u. § 108 Rdn. 5; O G H Z 2, 253, 255 f; B G H Z 10, 44, 48. S. dazu im einzelnen B a y O b L G Z 1986, 61, 71 f (für die G m b H und Co. K G und ausländische juristische Personen); Schlegelberger/Martens § 106 Rdn. 9; Staub/Ulmer § 106 Rdn. 16. K G JW 1936, 2933. Vgl. für den Titel „Kommerzienrat" O L G Wien N Z 1967, 91 = HS 6108. Anders mit eingehender Begründung Kralik GesRZ 1974, 111.

S. o. Rdn. 4. « K G JW 1934, 1730 Nr. 1. 24 Ζ. B. B a y O b L G G m b H R 1969, 22. 25 S. u. § 123 Rdn. 11 f. 26 Ausführlich Jud/Nitsche GesRZ 1976, 88 sowie u. § 123 Rdn. 6 f. 27 O G H JB1. 1947, 219 = HS 1212; O L G Wien N Z 1975, 77 = HS 9130, 9151. 28 S. o. Rdn. 4; R G Z 34, 53, 55; BayObLG G m b H R 1969, 22, 23; O L G Hamm O L G Z 1977, 58; A. Hueck S. 104. Fn. 8. 22

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§ 107

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

wenn die Gesellschaft ein Grundhandelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 2) und kein Fall des § 4 vorliegt, weil die Gesellschaft dann bereits durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten erlangt. 29 Gleich steht der Fall, daß die Gesellschaft ein bereits eingetragenes kaufmännisches Unternehmen erworben hat. 30 19

d) In den Fällen der §§ 2 und 3 sowie dann, wenn die Gesellschaft noch überhaupt nicht mit ihren Geschäften begonnen hat, wird der Geschäftsbeginn auf den Zeitpunkt der Eintragung datiert, weil ein späterer Zeitpunkt ausscheidet (o. Rdn. 16) und ein früherer mangels Anwendbarkeit des § 123 Abs. 2 ebenfalls nicht in Betracht kommt. Für eine GmbH und Co. KG folgt aus dem Gesagten, daß der früheste Zeitpunkt ihres Beginnes im Sinne des § 106 Abs. 2 Nr. 3 der Zeitpunkt ist, zu dem der Gesellschaftsvertrag durch Eintragung der GmbH ins Handelsregister Wirksamkeit erlangt.31

§107 Wird die Firma einer Gesellschaft geändert oder der Sitz der Gesellschaft an einen anderen O r t verlegt oder tritt ein neuer Gesellschafter in die Gesellschaft ein, so ist dies ebenfalls zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Übersicht Rdn. 1. Uberblick

1

2. Firma und Sitz

3

Rdn. 3. Gesellschafterwechsel . 4. Dauer

4 6

1. Überblick 1

§ 107 bestimmt, daß Änderungen bei verschiedenen nach § 106 anmeldepflichtigen Tatsachen ebenfalls zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind. § 107 ergänzt insoweit den § 3 1 . ' Die Anmeldepflicht beschränkt sich aber auf die in § 107 genannten Tatsachen. Änderungen bei anderen nach § 106 anmeldepflichtigen Tatsachen lösen keine Anmeldepflicht nach § 107 aus.2 Dies gilt insbesondere für die in § 106 Abs. 2 Nr. 1 genannten Personalien der Gesellschafter.3 Nichts hindert die Gesellschafter jedoch, solche Angaben im Handelsregister, wenn sie nachträglich, z.B. durch eine Wohnsitzverlegung oder Namensänderung, unrichtig geworden sind, freiwillig zu berichtigen, wofür die Anmeldung des jeweils betroffenen Gesellschafters allein ausreicht.4

29

30 31

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OGHJB1. 1947,219 = HS 1212; O L G Wien NZ 1972, 218 = HS 8110; NZ 1975, 77 = HS 9130, 9151. Staub/Ulmer § 106 Rdn. 23. BayObLG GmbHR 1969, 22 f; O L G Hamm OLGZ 1977, 58.

1 BayObLGZ 1919, 308, 310. 2 KG KGJ 29 A 217; O L G Hamburg O L G E 19, 309 = LZ 1908, 710 Nr. 2; Bondi JW 1928, 201. 3 KG und OLG Hamburg (Fn. 2). 4 KG KGJ 30 Β 32; BayObLGZ 1920, 63, 64; SchlegelbergerlMartens § 107 Rdn. 10; Staub/ Ulmer § 107 Rdn. 9.

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§107

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

Weitere Anmeldepflichten bei einer Änderung ursprünglich anmeldepflichtiger Tatsachen k ö n n e n sich aus anderen Vorschriften ergeben. H e r v o r z u h e b e n sind § 125 Abs. 4 (Änderung der Vertretungsregelung), § 143 Abs. 1 und 2 (Auflösung der Gesellschaft und

2

Ausscheiden von Gesellschaftern), §§ 148 und 150 (Liquidatoren) sowie § 157 (Erlöschen) der Gesellschaft. A n w e n d b a r bleibt außerdem über § 6 Abs. 1 in den durch § 107 nicht erfaßten Fällen der § 3 1 , etwa im Falle des Wechsels der Inhaberschaft bei der Gesellschaft. 5 In jedem Fall setzt jedoch die A n m e l d u n g einer Änderung voraus, daß die Veränderung schon stattgefunden hat; b l o ß e zukünftige (geplante) Änderungen, etwa der Firma sind nicht anmelde- und eintragungsfähig. 6

2. F i r m a u n d Sitz A n z u m e l d e n ist zunächst jede Änderung der F i r m a , und zwar o h n e R ü c k s i c h t darauf, o b die Änderung den F i r m e n k e r n oder Firmenzusätze betrifft. 7 D i e Anmeldepflicht erstreckt sich außerdem auf eine Sitzverlegung. D a r u n t e r ist allein eine Verlegung des tatsächlichen Hauptverwaltungssitzes der Gesellschaft an einen anderen O r t zu verstehen. 8 Das Verfahren richtet sich nach § 13 c. 9

3

3. Gesellschafterwechsel Anmeldepflichtig ist weiter noch der Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft. Dasselbe gilt gemäß § 143 A b s . 2 für das Ausscheiden eines Gesellschafters. Hieraus folgt, daß anmeldepflichtig auch die U m w a n d l u n g der Rechtsstellung eines Gesellschafters in die eines Kommanditisten (und umgekehrt), die Ü b e r t r a g u n g von Gesellschaftsanteilen sowie die N a c h f o l g e in Gesellschaftsanteile von Todes wegen sind. 1 0 Gleich steht die U m w a n d l u n g einer O H G in eine K G und u m g e k e h r t 1 1 , während der b l o ß e H i n z u e r w e r b eines w e i t e r e n A n t e i l s d u r c h einen p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n Gesellschafter nicht anzumelden und einzutragen ist.

4

K e i n e R o l l e spielt in den genannten Fällen, o b durch den Gesellschafterwechsel die F i r m a der O H G unzulässig wird. Selbst wenn dies der Fall ist, darf die Eintragung des tatsächlich erfolgten Gesellschafterwechsels nicht von der gleichzeitigen Änderung der F i r m a abhängig gemacht werden. 1 2

5

4. Dauer D i e Anmeldepflicht besteht so lange, wie die Gesellschaft nicht beendet ist, und damit auch im Abwicklungsstadium. 1 3 War die ursprüngliche Eintragung bisher nicht vorgen o m m e n worden, so muß sie ggf. jetzt noch nachgeholt werden, u m die Änderung eintragen zu k ö n n e n .

5

6

7 8 9

S. BayObLGZ 1989, 474 = NJW-RR 1990, 868, 869. BayObLG BB 1970, 940, 941; OLG Wien NZ 1975, 126 = HS 9131; Schlegelberger/Martens § 107 Rdn. 2; Straube/Torggler § 107 Rdn. 5. Vgl. BayObLGZ 1970, 243, 246 ff. S. o. § 106 Rdn. 9. BayObLGZ 1911, 237, 240 f.

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BayObLGZ 1919, 308, 310; 1970, 133, 135 f = BB 1970, 940; BayObLG WM 1983, 279, 281; OLG Düsseldorf OLGZ 1976, 386 f. Z.B. Schlegelberger!Martens § 107 Rdn. 7; Staub/Ulmer § 107 Rdn. 7. BGH LM Nr. 7 zu § 18 HGB = NJW 1977, 1879; WM 1985, 165; OLG Hamm OLGZ 77, 435. RGZ 106, 63, 67; KG JW 1935, 1100.

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§108

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft §108

(1) D i e A n m e l d u n g e n sind v o n s ä m t l i c h e n G e s e l l s c h a f t e r n z u bewirken. (2) D i e Gesellschafter, welche die G e s e l l s c h a f t v e r t r e t e n sollen, h a b e n die F i r m a n e b s t ihrer N a m e n s u n t e r s c h r i f t z u r A u f b e w a h r u n g bei d e m G e r i c h t e z u zeichnen.

Ubersicht

I. Anmeldepflicht 1. Verpflichteter 2. Form 3. Vertretung 4. Rechtsnatur a) Öffentlich-rechtliche Pflicht b) Verfahrensmängel c) Privatrechtliche Pflicht

Rdn. 1 1 5 6 8 8 9 10

II. Prüfungspflicht des Registergerichts III. Zeichnungspflicht 1. Verpflichteter a) Alle Vertreter b) Insbesondere juristische Personen . . . 2. Durchsetzung 3. Zeichnung im Rechtsverkehr

Rdn. 11 12 12 12 13 15 16

I. A n m e l d e p f l i c h t 1. Verpflichteter 1

a) N a c h § 108 A b s . 1 treffen die Anmeldepflichten aufgrund der §§ 106 und 107 (nicht aufgrund anderer Vorschriften) s ä m t l i c h e Gesellschafter der O H G und der K G (§ 161 A b s . 2) einschließlich der Kommanditisten. 1 Im Falle des Gesellschafterwechsel trifft die Anmeldepflicht außerdem den eintretenden ebenso wie den ausscheidenden Gesellschafter. 2 Keine Rolle spielt, o b die Gesellschafter geschäftsführungs- oder vertretungsbefugt sind oder nicht.

2

b) In der Geschäftsfähigkeit beschränkte sowie geschäftsunfähige Gesellschafter werden von ihren gesetzlichen V e r t r e t e r n vertreten. D a § 181 B G B hier keine A n w e n d u n g findet, kann der gesetzliche Vertreter die Anmeldung gleichzeitig im eigenen N a m e n und im N a m e n der von ihm vertretenen Gesellschafter vornehmen. 3 Erforderlich ist außerdem der N a c h w e i s der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. 4

3

c) Im Erbfall geht die Anmeldepflicht auf die Erben über, so daß sämtliche E r b e n neben den bisherigen Gesellschaftern zur A n m e l d u n g des Ausscheidens des Erblassers und des Eintritts eines oder mehrerer Erben verpflichtet sind. 5 Soweit die Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil zugelassen wird, trifft die Anmeldepflicht anstelle des Kommanditisten den Testamtensvollstrecker. 6 Im K o n k u r s obliegt die A n meldepflicht dem K o n k u r s v e r w a l t e r . 7

4

d) Juristische Personen und sonstige H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n , die an einer O H G beteiligt sind, werden bei der A n m e l d u n g von den jeweils vertretungsberechtigten Gesellschaftern, Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern (nur) in zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Zahl vertreten. 8 Sind die vertretungsberechtigten Personen zugleich 1

2 3

4 5

Z.B. OLG Zweibrücken OLGZ 1975, 402 f; OLG Wien NZ 1960, 76 = HS 114. O G H GesRZ 1979, 71, 72, BayObLGZ 1970, 133, 134; 1977, 76, 78; 1977, 130,134. S. o. § 105 Rdn. 35 ff. OLG Wien NZ 1968, 45 = HS 6110.

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BGHZ 108, 187, 190. ? BGH (Fn. 6); OLG Wien NZ 1978, 142 = HS 10.281. » BayObLGZ 1974, 283; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 346 f; OLG Hamm OLGZ 1983, 257, 261 f.

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§108

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

selbst Gesellschafter der O H G oder der KG, so muß sich aus ihrer Erklärung zusätzlich eindeutig ergeben, daß sie sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der von ihnen vertretenen Gesellschaft bei der Anmeldung tätig werden wollen. 9

2. Form Bei der Anmeldung ist die Form des § 12 zu beachten; ein besonderer Wortlaut ist nicht vorgeschrieben. 10 Es genügt, wenn sich aus der Anmeldung die einzutragenden Tatsachen deutlich ergeben.

5

3. Vertretung a) Vertretung bei der Anmeldung ist möglich." Registerrechtlich ist dann lediglich die öffentliche Beglaubigung der Bevollmächtigung erforderlich (§ 12 Abs. 2). Die Prokura umfaßt jedoch i.d.R. nicht die Befugnis zur Vertretung des Kaufmanns bei der Vornahme der erforderlichen Anmeldungen zum Handelsregister. 12 Anders kann es sich im Einzelfall mit einer Generalvollmacht verhalten.

6

b) Umstritten ist, ob die Gesellschafter den Geschäftsführern bereits im Gesellschaftsvertrag eine Generalvollmacht zur Vornahme der erforderlichen Anmeldungen zum Handelsregister erteilen könne. In der Rechtsprechung wird das überwiegend bejaht. 13

7

4. Rechtsnatur a) Öffentlich-rechtliche Pflicht. Die Anmeldepflicht ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die jedem einzelnen Gesellschafter für seine Person dem Staat gegenüber obliegt. 14 Ihre Durchsetzung richtet sich nach § 14 i.V.m. den §§ 132 ff F G G . Abweichende Vereinbarungen der Gesellschafter sind ebenso unbeachtlich wie Einwendungen aus dem Innenverhältnis der Gesellschafter. 15 Als verfahrensrechtliche Erklärung kann die Anmeldung jedoch jederzeit zurückgenommen werden. 16

8

b) Verfahrensmängel. Sobald die Eintragung einmal erfolgt ist, spielt es keine Rolle mehr, ob tatsächlich alle Gesellschafter an der Anmeldung mitgewirkt haben oder nicht. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, handelt es sich nur um einen Verfahrensmangel, der nicht die Löschung der Eintragung von Amts wegen nach sich zieht. Ist die Eintragung sachlich richtig, so hat es dabei sein Bewenden. 17

9

c) Privatrechtliche Pflicht. Neben der öffentlich-rechtlichen besteht eine privatrechtliehe Anmeldepflicht der Gesellschafter untereinander aufgrund des Gesellschafts-

10

KGJ 51, 125, 126 f; BayObLG, O L G e Düsseldorf und Hamm (Fn. 8). 10 BayObLGZ 1970, 133, 136 f; 1974, 283, 284 f; KG O L G E 41, 195; O L G Z 1965, 124, 126. " § 12 Abs. 2 S. 1; KGJ 26 A 232,235 = RJA 4, 31, 33 f. 12 Ζ. B. Straube/Torggler § 108 Rdn. 3. 13 S. KG KGJ 26 A 232, 235 = RJA 4, 31, 33 f; RJA 8, 130, 131 ff; O L G Z 1976, 29, 31 f; BayObLGZ 1975, 137, 140; 1977, 130, 132; O L G Frankfurt O L G Z 1973, 270, 271 f; LG Frankfurt BB 1972, 512; bedenklich, s. O L G 9

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16 17

Wien NZ 1963, 77 = HS 3045; LG Berlin BB 1975, 250, 251; Schlegelberger/Martens § 108 Rdn. 13; Staub/Ulmer § 108 Rdn. 13; Straube/ Torggler § 108 Rdn. 3. S. o. § 106 Rdn. 2 ff; ζ. B. BayObLG D B 1978, 1832; Schlegelberger/Martens § 108 Rdn. 2 f. O L G Hamburg LZ 1920,490 Nr. 3; Recht 1912 Nr. 2875; O L G E 40, 189. S. im einzelnen o. § 106 Rdn. 7. K G RJA 12, 60, 61 f; J F G 2, 188, 189; BayO b L G Z 1919, 308, 310 f = KGJ 53, 257 = DJZ 1920, 320; anders Rickert NJW 1958, 894, 896 f.

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§108

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Vertrages. Jeder Gesellschafter kann von den anderen die Mitwirkung bei der A n m e l d u n g verlangen. D a s gegebene Mittel hierzu ist die actio pro socio. 1 8 In diesem Rechtsstreit kann der auf Mitwirkung bei der A n m e l d u n g in Anspruch genommene Gesellschafter die Voraussetzungen der öffentlich-rechtlichen wie die der privatrechtlichen Anmeldepflicht bestreiten. Hingegen steht ihm kein Zurückbehaltungsrecht mit Rücksicht auf das Verhalten von Mitgesellschaftern zu. 1 9 Lediglich, wenn ein Gesellschafter geradezu A u f lösung nach § 133 verlangen kann, wird gelegentlich eine Ausnahme anerkannt. 2 0

II. Prüfungspflicht des Registergerichts 11

D u r c h das Erfordernis einer A n m e l d u n g seitens aller Gesellschafter will das G e s e t z (§ 108 A b s . 1) die Eintragungen auf eine möglichst sichere Grundlage stellen. Zusätzliche N a c h w e i s e brauchen daher i.d.R. nicht verlangt zu werden; 2 1 vielmehr beschränkt sich die P r ü f u n g des Registergerichts grundsätzlich auf die Glaubwürdigkeit und Plausibilität der zur Eintragung mitgeteilten Tatsachen. 2 2 Eine weitergehende Prüfungspflicht trifft das Registergericht nur, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen bestehen. In diesem Fall kann das Registergericht weitere Ermittlungen von A m t s wegen anstellen. 2 3

III. Zeichnungspflicht 1. Verpflichteter 12

a) Alle Vertreter. N a c h § 108 A b s . 2 haben alle vertretungsberechtigten Gesellschafter die Firma nebst ihrer Namensunterschrift zur A u f b e w a h r u n g bei dem Gericht in der F o r m des § 12 A b s . 1 zu zeichnen. E s handelt sich dabei ebenso wie bei § 108 A b s . 1 u m eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die nicht zur Disposition der Gesellschafter steht. 2 4 Dieselbe Zeichnungspflicht besteht bei jeder Änderung der Firma. 2 5 D u r c h sie soll vor allem eine U b e r p r ü f u n g der Echtheit von Unterschriften im Rechtsverkehr ermöglicht werden. 2 6 Deshalb müssen die vertretungsberechtigten Gesellschafter, und zwar alle, sowohl die Firma der Gesellschaft als auch ihre eigene Namensunterschrift in der F o r m des § 12 handschriftlich vollziehen; das kann auch in einem einzigen Schriftstück geschehen. 2 7 Vertretung bei der Erfüllung der Zeichnungspflicht ist jedoch nicht möglich. 2 8 In Österreich beschränkt sich seit 1991 die Zeichnungspflicht auf die Namensunterschrift ( B G B l . S. 59). 18

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22 2>

50

Z.B. BGHZ 30, 195, 197 f; O G H EvBl. 1958 Nr. 305 = ÖJZ 1958, 521 = HS 1053; HS 7118; GesRZ 1990, 161 f. BGH NJW 1974, 498, 499 (insoweit nicht in BGHZ 62, 20 abgedruckt). § 242 BGB; s. u. § 133 Rdn. 17; RGZ 112, 280, 282 f; OGH NJW 1949, 382 f. KG RJA 12, 60, 61 f; JFG 2, 188, 189; BayObLGZ 1974, 283, 284 f; LG Berlin BB 1975, 250, 251. S. im einzelnen o. § 8 Rdn. 19 ff. § 12 FGG; KG O L G E 41, 202 f; BayObLGZ 1977, 76, 78 f; BayObLG GmbHR 1969, 22, 23; DB 1978, 1832.

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O G H NZ 1958, 154 = HS 1216. Vgl. §§ 107, 108 Abs. 2; BayObLGZ 1987, 399 = NJW 1988, 2051 = GmbHR 1988, 189 = BB 1988, 88; OLG Hamm OLGZ 1983, 257, 260, 264 f; OLG Saarbrücken O L G Z 1977, 294, 295 f. RGZ 54, 168, 171; KG KGJ 37 A 138, 139 f; O L G E 19, 309, 310 f; BayObLGZ 1972, 326, 327; 1987, 399. KG O L G E 19, 309, 310 f; BayObLGZ 1987, 399 = NJW 1988, 2051 = GmbHR 1988, 189. Schlegelberger/Martens § 108 Rdn. 19; unstr.

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§108

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

b) I n s b e s o n d e r e juristische P e r s o n e n . Wenn Mitglied der Gesellschaft eine juristische Person ist und diese Vertretungsmacht hat, folgt aus § 108 Abs. 2 die Verpflichtung sämtlicher Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder der juristischen Person, handschriftlich die Firma der von ihnen vertretenen juristischen Person, außerdem die Firma der O H G oder K G und schließlich ihren eigenen N a m e n zu zeichnen. Bei der G m b H u. C o . K G müssen mithin die Geschäftsführer der K o m p l e m e n t ä r - G m b H die Firma der G m b H , die der K G sowie ihren eigenen N a m e n zeichen; nur gelegentlich wird hier aus G r ü n d e n der Praktikabilität auf die Pflicht zur Zeichnung der Firma der K o m p l e m e n t ä r - G m b H verzichtet. 2 9

13

Umstritten ist, wieviele Organmitglieder der beteiligten juristischen Person jeweils die Zeichnungspflicht trifft. Während nach einer Meinung bereits die Zeichnung durch Organmitglieder jeweils in vertretungsberechtigter Zahl, gegebenenfalls mithin durch ein Organmitglied allein ausreicht 3 0 , obliegt nach überwiegender Meinung die Zeichnungspflicht entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes allen zur Vertretung der juristischen Person berechtigten Personen, bei unechter Gesamtvertretung daher auch den Prokuristen. 3 1 In der Tat kann nur so der Z w e c k der gesetzlichen Regelung (o. R d n . 12) wenigstens ansatzweise verwirklicht werden.

14

2. D u r c h s e t z u n g § 108 A b s . 2 entspricht im wesentlichen dem § 29 S. 2. Ebensowenig wie bei § 29 kann daher hier das Registergericht die Eintragung ordnungsgemäß angemeldeter Tatsachen von der gleichzeitigen Erfüllung der Zeichnungspflicht abhängig machen. 3 2 K o m m e n die vertretungsberechtigten Gesellschafter der Zeichnungspflicht nicht nach, so muß das Registergericht die Erfüllung vielmehr nach § 14 durchsetzen.

15

3. Z e i c h n u n g i m R e c h t s v e r k e h r D a s G e s e t z enthält keine Vorschriften darüber, wie die Firma der O H G im allgemeinen Rechtsverkehr zu zeichnen ist. § 108 A b s . 2 bezieht sich nicht auf diesen Fall; maßgebend sind vielmehr die allgemeinen Vorschriften (§ 164 B G B ) , so daß es genügt, wenn die vertretungsberechtigten Gesellschafter, für Dritte erkennbar, für die Gesellschaft tätig werden wollen; selbst die Verwendung der Gesellschaftsfirma in abgekürzter F o r m ist daher grundsätzlich unschädlich. 3 3 D a s Gesagte gilt auch für den Prozeß- und den Grundbuchverkehr. 3 4

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Ζ. B. OLG Celle OLGZ 1979, 310, 311 = BB 1980,223; NJW-RR 1995, 294 = GmbHR 1994, 554; Staub/Ulmer § 108 Rdn. 21; anders ζ. B. BayObLGZ 1987, 399 = NJW 1988, 2051 = GmbHR 1988, 189. So LG Duisburg MDR 1984, 585 = DB 1984, 821; Staub/Ulmer

31

§ 108 Rdn. 20.

BayObLGZ 1972, 326, 327 f; BayObLG WM 1970, 333; DB 1328; OLG Hamm OLGZ 1983, OLG Saarbrücken O L G Z 1977, O G H SZ Bd. 35 (1962) Nr. 88 =

Nr. 52 = ÖJZ 1963, 71 = HS 3082; Schlegelberger/Martens 32 33

34

1987, 399; 1986, 1325, 257, 263 ff; 294, 295 ff; EvBl. 1963

§ 108 Rdn. 22.

S.o. §29 Rdn. 11. RGZ 47, 165, 166; 119, 64, 66; RG JW 1902, 636 f Nr. 19; O G H HS 10.182; s. im übrigen o. § 17 Rdn. 11 ff. Vgl. für die Prozeßvollmacht O G H SZ Bd. 51 (1978) Nr. 40 = GesRZ 1978, 77, 78; O G H EvBl. 1967 Nr. 387 = JB1. 1968, 94 = HS 6111; für den Grundbuchverkehr Schlegelberger/ Martens § 108 Rdn. 27.

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§109

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Zweiter Titel Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander §109 D a s R e c h t s v e r h ä l t n i s d e r Gesellschafter u n t e r e i n a n d e r r i c h t e t sich z u n ä c h s t n a c h d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e ; die V o r s c h r i f t e n der § § 110 bis 122 finden n u r insoweit A n w e n d u n g , als n i c h t d u r c h den G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g ein anderes b e s t i m m t ist.

S c h r i f t t u m (insbesondere zur Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht) Fastnch Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992; B. Grunewald Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verband, 1987; Herford Die Inhaltskontrolle des Vertrages der Publikumspersonengesellschaften, D B 1985, Beil. 4 zu H . 7; Hill Die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen von PublikumsPersonengesellschaften, 1986; Hönn Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, J A 1987, 337; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Kanzleiter Zur richterlichen Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, FS 125 Jahre Bayer. Notariat, 1987, S. 231; A. Koller Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1967; Küster Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, 1954; Michalski Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Perpetuierung von Unternehmen, 1980; M. Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; E. Rehbinder Richterlicher Aktivismus FS Stimpel, 1985, S. 47; D. Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; H.P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; ders. Das Gesellschaftsrecht zwischen bürgerlichem Recht, Steuerrecht und Bilanzrecht, FS Goerdeler, 1987, S. 697; ders. Die geltungserhaltende Reduktion, FS Stimpel, 1985, S. 69; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Vertragsfreiheit im Innenverhältnis

1

b) Anwendungsbereich

1. Grundsatz

1

c) Grenzen

23

2. Schranken

3

d) Schaden, Verfügungen

24

a) Problem b) Institutionenlehre c) Inhaltskontrolle d) Ausübungskontrolle II. Treuepflicht

3

e) Subsidiarität

3a 4 4c

1. Rechtsgrund

5

2. U m f a n g

6

3. Beispiele

25

f) Kosten, Gesellschaftsklage

25a

g) Dauer

25b

h) Abweichende Vereinbarung ? 4. Ansprüche gegen Dritte

5

22

V. Ein- und Austritt von Gesellschaftern . . . . 1. Vertragsänderung

26 27 28 28

8

a) Grundsatz

a) Begründung von Pflichten

8

b) Erleichterungen

29

b) Beschränkung von Rechten

10

c) Schranken

31

4. Dauer III. Gleichbehandlungsgrundsatz 1. Grundlage

11 12

2. Rechtsfolgen V I . Verfügungen über die Mitgliedschaft

12

28

32 33

1. Übertragbarkeit der Mitgliedschaft . . . .

33

12a

2. Grundgeschäft

35

3. Ausnahmen

14

3. Teilabtretung

36

4. Rechtsfolgen

16

4. Übertragung aller Anteile

37

I V . Actio pro socio

17

5. Kommanditanteile

38

17

6. Zustimmung der Mitgesellschafter

39

7. Rechtsfolgen

40

2. Inhalt

1. Überblick 2. Streitigkeiten über die Grundlagen der

52

Mitgliedschaft

18

3. Sozialansprüche

20

a) Überblick

20

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a) Sozialansprüche und Sozialverbindlichkeiten

40

b) Mitverwaltungsrechte

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c) Vorausverfügungen

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§109

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

I. Vertragsfreiheit im Innenverhältnis Schrifttum S. außer den Genannten insbesondere noch Bunte ZIP 1983, 8; Kreutz ZGR 1983, 109; D. Reuter AcP 181 (1981), 1; den. GmbHR 1981, 129; ders. Die AG 1979, 321; Plum FS 100 Jahre deutsches Rechtsleben Bd. II, 1960, S. 137; Wüst FS Duden, 1977, S. 749; H.P. Westermann AcP 175 (1975), 375.

1. Grundsatz § 109 bekräftigt in Ubereinstimmung mit § 305 BGB aus Gründen der Zweckmäßig- 1 keit 1 , daß f ü r das Innenverhältnis der Gesellschafter von dem Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen ist. Die Gesellschafter haben daher bei der Gestaltung ihres Innenverhältnisses grundsätzlich freie Hand. Eine Ausnahme von der Dispositivität der §§110 bis 122 findet sich lediglich im § 118 Abs. 2. Darüber hinaus sind auch die §§ 131 ff und 145 ff über die Auflösung der Gesellschaft, das Ausscheiden von Gesellschaftern und die Liquidation überwiegend dispositiv.2 Lediglich die Vorschriften, die das Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten regeln, sind zwingend (s. §§ 123 bis 130 b). Die notwendige Folge der weitgehenden Dispositivität der gesetzlichen Regelung ist, daß sich bei der O H G wie bei der KG zahlreiche Gestaltungsformen finden, die weit von dem gesetzlichen Leitbild der Personenhandelsgesellschaft als einer Arbeits- und Haftungsgemeinschaft von Vollkaufleuten abweichen. 3 Den Grenzfall bildet die Publikums-KG, die heute weithin den früheren Zweck der AG, als Kapitalsammeistelle zu fungieren, übernommen hat.

2

2. Schranken a) Problem. Gegen die angedeutete Entwicklung ist im Prinzip wenig einzuwenden, sofern und solange durch sie nicht die Interessen schutzwürdiger Gesellschafter oder Dritter in einer Weise verkürzt oder beeinträchtigt werden, die mit unseren heutigen Gerechtigkeitsvorstellungen nicht mehr zu vereinbaren ist. Tatsächlich ist dies jedoch, wie namentlich das Beispiel zahlreicher Anlagegesellschaften zeigt, in großem Umfang der Fall. Rechtsprechung und Schrifttum haben daher auf unterschiedlichen Wegen versucht, den dadurch aufgeworfenen vielfältigen Problemen durch Einschränkung der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht Herr zu werden. 4

3

b) Institutionenlehre. Für Gesellschaftsverträge gelten zunächst dieselben allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit wie für andere Verträge, insbesondere also die §§ 134 und 138 BGB. Jedoch werden diese sehr weiten Schranken hier vielfach nicht als ausreichend angesehen. Deshalb fanden sich im Schrifttum verbreitet Versuche, darüber hinaus in Anlehnung an das Wesen oder den Typus der Gesellschaften oder durch Rückgriff auf die Institutionenlehre zusätzliche unübersteigbare Schranken für die vertragliche Abänderung des gesetzlichen Leitbildes der Personengesellschaften zu entwickeln. 5 Es erwies sich indessen bald, daß es auf diesem Wege nicht möglich ist, über sehr allgemeine und des-

3a

1 2

3

Denkschrift S. 88. Ausnahmen z.B. in den §§ 133 Abs. 3, 135, 139 Abs. 5 usw. Vgl. z.B. Plum und Wüst aaO (vgl. Schrifttum); Winkler N J W 1970, 1065.

4

5

Ü b e r s i c h t zuletzt bei fastrieb passim, bes. S. 154 ff; Schlegelberg/Martens § 109 Rdn. 4 ff; K. Schmidt § 5 II 4 u. III; Staub/Ulmer § 109 Rdn. 20 ff. Vgl. dazu insbes. Flume, D. Reuter, A. Teichmann und H. P. Westermann a a O (vgl. Schrifttum).

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§109

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halb kaum operationale Aussagen hinauszugelangen. Denn der „Typus" oder das „Wesen" von Personengesellschaften wird eben letztlich gerade durch die jeweilige gesetzliche Regelung bestimmt, so daß es kaum angängig ist, ihr umgekehrt Schranken für vom positiven Recht (§ 109) grundsätzlich erlaubte Vertragsgestaltungen zu entnehmen. Die Rechtsprechung ist deshalb allen derartigen Versuchen zur Beschränkung der Vertragsfreiheit nicht gefolgt. 6 Inzwischen wird dieser Ansatz, soweit ersichtlich, nicht mehr ernsthaft verfolgt.

c) Inhaltskontrolle 4

aa) Nach § 23 Abs. 1 AGBG gilt dieses Gesetz nicht für Gesellschaftsverträge. Gleichwohl versucht die Rechtsprechung, den unerläßlichen Schutz benachteiligter Gesellschafter in erster Linie über eine Inhaltskontrolle gegenüber Gesellschaftsverträgen zu erreichen. 7 Der Anwendungsbereich dieser Inhalts- oder besser: Angemessenheitskontrolle gegenüber Gesellschaftsverträgen beschränkt sich heute auch nicht mehr streng auf die Publikumsgesellschaften, sondern umfaßt grundsätzlich alle Gesellschaftsverträge. Als Maßstab wurden dabei gelegentlich die (freilich bisher noch nicht weiter konkretisierten) „Grundprinzipien des Gesellschaftsrecht" genannt. 8 In anderen Entscheidungen beruft sich der B G H hingegen einfach auf § 138 BGB als Grundlage der Inhaltskontrolle, wobei jetzt aber offenbar die „Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts" als Maßstab für das Sittenwidrigkeitsurteil dienen sollen. 9 Hauptanwendungsfälle dieser Inhaltskontrolle sind bislang die Hinauskündigungs- 10 und die Buchwertklauseln. 11

4a

bb) Während die hier nicht weiter zu behandelnde Inhaltskontrolle gegenüber Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften im Schrifttum überwiegend Billigung gefunden hat 12 , überwiegt bei allen anderen Gesellschaftsverträgen - schon mit Rücksicht auf § 23 Abs. 1 AGBG - deutlich die Skepsis. 13 In der Tat ist ein Bedürfnis für eine generelle Inhaltskontrolle gegenüber Gesellschaftsverträgen von Personengesellschaften bisher nicht hervorgetreten.

4b

cc) Weitere Schranken der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht ergeben sich teils aus dem geschriebenen Recht, teils aus allgemein anerkannten gesellschaftsrechtlichen Prinzipien. Beispiele sind das üblicherweise auf § 717 S. 1 BGB gestützte sog. Abspaltungsverbot 14 , der Grundsatz der Selbstorganschaft 15 , die sogenannte Kernbereichslehre 16 sowie schließlich der Grundsatz der Verbandssouveränität. 17 Unter dem zuletzt genannten Grundsatz versteht man, daß die Gesellschafter immer allein „Herr des Gesellschaftsvertrages" sein müssen, daß mit anderen Worten grundsätzlich keine

6

7

8 9 10 11 12 13

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Insbes. B G H Z 45, 204 = N J W 1966, 1309 „Rektor-Fall". Z.B. B G H Z 64,238,241; 81,263; 84,11,14; 102, 172, 177 f; 104, 50, 53 ff; 105, 213, 216 f; 107, 351,353. B G H Z 81, 263, 266; 84, 11, 14. S. insbes. B G H Z 105, 213, 216 f; 107, 351, 353. S. u. § 140 Rdn. 34 f. S. u. § 138 Rdn. 35 ff. S. im einzelnen u. § 161 Rdn. 160 ff. S. zuletzt z.B. Behr ZGR 1990, 370, 374 ff; Fastrich S. 154 ff; Grunewald S. 126 f; Hönn JA 1987, 337; Koppensteiner GesRZ 1991, 61,

14 15 16 17

62; SchlegelbergerlMartens § 109 Rdn. 3; K. Schmidt § 5 III 4 c (S. 110 0; Staub/Ulmer § 109 Rdn. 44; Wünsch FS Kastner, 1992, S. 475, 479 ff; zust. aber z.B. Kl. Heinemann Z H R 155, 1991, S. 447, 457 ff; Hommelhoff D N o t Z 1989, Sonderheft S. 104, 109 (der für die Anwendung des § 705 BGB i.V.m. § 134 BGB eintritt). S. dazu im einzelnen u. § 114 Rdn. 24 f. S. dazu im einzelnen u. § 114 Rdn. 26 ff. Dazu u. §119 Rdn. 24. Dazu ζ. B. Schlegelberger/Martens § 109 Rdn. 9 ff; Staub/Ulmer § 109 Rdn. 31 ff.

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Regelung anerkannt werden kann, die die Entscheidung über den Inhalt und die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages letztlich in die Hand Dritter legt. d) Ausübungskontrolle. Von den zwingenden Schranken der Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht unterscheidet man üblicherweise die sog. beweglichen Schranken, wobei es der Sache nach um eine Kontrolle der Ausübung gesellschaftsvertraglicher Rechte im Einzelfall auf ihre Angemessenheit geht.18 Die wichtigsten Maßstäbe, anhand derer diese Kontrolle heute stattfindet, sind die Treuepflicht (u. Rdn. 5 ff) sowie der Gleichbehandlungsgrundsatz (u. Rdn. 12 ff). Daneben spielt noch das Verhältnismäßigkeitsprinzip eine wachsende Rolle, namentlich zur Kontrolle der den Gesellschaftern durch die §§ 133, 140 und 142 verliehenen Befugnisse.19

4c

II. Treuepflicht S c h r i f t t u m Baumgärtner Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, 1990; Fries Familiengesellschaft und Treuepflicht, 1971; A. Hueck FS R. Hübner, 1935/1981, S. 72; ders. Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947; U. Hiiffer FS Steindorff,

1990, S. 59; U. Schneider ZGR 1972, 52; Stimpel FS 25 Jahre BGH, 1975, S. 19; P. Ulmer FS

Möhring, S. 295; Walter JuS 1982, S. 81; M. Wiedemann Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, W M 1992 Beil. 7 zu H 51/52, S. 17; Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988.

1. Rechtsgrund Jeder Gesellschafter ist aufgrund des Gesellschaftsvertrages gegenüber den Mitgesellschaftern ebenso wie gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, alles zu tun, was erforderlich ist, um den gemeinsamen Zweck zu verwirklichen, und alles zu unterlassen, was der Zweckverwirklichung abträglich ist. Das steht heute in der Rechtsprechung fest. 20

5

Soweit sich die Gerichte hierzu überhaupt äußern, sehen sie den Rechtsgrund der Treuepflicht in erster Linie in dem Gesellschaftsvertrag in Verbindung mit den Grundsätzen des redlichen Verkehrs und von Treu und Glauben. 21 Hier genügt die Bemerkung, daß Rechtsgrund der Treuepflicht unbestreitbar der Gesellschaftsvertrag ist, daß aber ihr Umfang im wesentlichen vom objektiven Recht bestimmt wird, woraus sich zugleich der weithin zwingende Charakter der Treuepflicht erklärt (u. Rdn. 9). In diesem Sinne hat man der Treuepflicht nicht zu Unrecht geradezu den Charakter einer gesellschaftsrechtlichen Generalklausel zugesprochen, aus der sich von Fall zu Fall unterschiedliche Rechte und Pflichten der Gesellschafter und der Gesellschaft ergeben können.22

5a

18

S. statt aller Schlegelbergerl Martens § 109 Rdn. 21 ff.; Staub/Ulmer § 109 Rdn. 41 ff; grdleg. Zöllner aaO (vgl. Schrifttum).

19

S. u. § 1 3 3 Rdn. 6, § 1 4 0 Rdn. 15 ff, § 1 4 2 Rdn. 6, 12 mit Nachweisen. Z.B. RGZ 142, 212, 216; 162, 388, 3 9 4 ; R G J W 1912, 29 f Nr. 17; 1935, 1773 Nr. 6; BGHZ 25, 47, 53 f. = NJW 1957, 1358; BGH LM Nr. 12 zu § 705 BGB = NJW 1962, 859; O G H SZ Bd. 50

20

21

22

(1977) Nr. 88 = GesRZ 1977, 136, 137; GesRZ 1981, 106, 108; SZ Bd. 55 (1982) Nr. 78, S. 412, 414 = GesRZ 1982, 249. So z.B. O G H SZ Bd. 55 (1982) Nr. 78, S. 412,

414; s. im einzelnen Hüffer S. 64 ff; K. Schmidt §20 IVI; Schlegelbergerl Κ. Schmidt §105 Rdn. 161; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 232 f. S. im einzelnen Hüffer S. 68 ff.

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2. U m f a n g 6

a) Aus der Treuepflicht können sich je nach den U m s t ä n d e n des Falles sowohl Pflichten der Gesellschafter als auch Schranken für die A u s ü b u n g ihrer R e c h t e in der Gesellschaft ergeben. J e d o c h besteht die Treue- oder Förderpflicht der Gesellschafter i m m e r nur im R a h m e n des Gesellschaftsvertrages (§§ 2 4 2 , 705 B G B ) . Jenseits der dadurch vergemeinschafteten Sphäre bleiben sie daher grundsätzlich frei und weiter befugt, ihre privaten Interessen zu verfolgen. 2 3 A u s n a h m e n sind jedoch denkbar.

7

b ) A u c h innerhalb der durch den Gesellschaftsvertrag vergemeinschafteten Sphäre variiert der U m f a n g der Treuepflicht j e nach der Realstruktur der Gesellschaft sowie der A r t der betroffenen R e c h t e oder Pflichten. D i e Treuepflicht ist u m so größer, je enger die persönliche Zusammenarbeit der Gesellschafter ist, fehlt aber auch nicht völlig in großen Publikumsgesellschaften. Von Bedeutung ist außerdem die genaue Unterscheidung zwischen uneigennützigen oder Pflichtrechten auf der einen Seite und eigennützigen R e c h t e n der Gesellschafter auf der anderen Seite. 2 4 D e n n die Treuepflicht ist bei R e c h t e n , die dem Gesellschafter durch G e s e t z oder Vertrag vor allem in seinem eigenen Interesse eingeräumt worden sind, weniger stark ausgeprägt als namentlich bei den Mitverwaltungsrechten, bei deren A u s ü b u n g das Gesellschaftsinteresse oberste R i c h t s c h n u r des Gesellschafters zu sein hat.

3. Beispiele a) B e g r ü n d u n g v o n Pflichten 8

a a ) D i e Treuepflicht wirkt in erster Linie pflichtbestimmend und pflichtbegründend im Verhältnis zur G e s e l l s c h a f t . Beispiele sind die Pflicht zur Unterlassung willkürlicher Widersprüche gegen Geschäftsführungsmaßnahmen der anderen Gesellschafter 2 5 oder zur Z u s t i m m u n g zu außergewöhnlichen M a ß n a h m e n nach § 116 Abs. 2 2 6 , weiter die Pflicht zur Zustimmung zu Änderungen des Gesellschaftsvertrages 2 7 sowie zur Mitwirkung bei gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen aufgrund der §§ 117, 127 und 140. 2 8 Z u r Zulassung von Vertretern für durch Krankheit verhinderte Gesellschafter k ö n n e n die übrigen ebenfalls aufgrund ihrer Treuepflicht gehalten sein. 2 9 A u f der Treuepflicht beruht außerdem letztlich das Wettbewerbsverbot der Gesellschafter (§ 112). Schließlich ergibt sich aus ihr noch die Pflicht zur Geheimhaltung aller Gesellschaftsinterna. 3 0

9

b b ) D i e Treuepflicht besteht aufgrund des Gesellschaftsvertrages außerdem unter den Gesellschaftern. 3 1 Sie ist daher bei den Personengesellschaften das wichtigste Mittel z u m S c h u t z der M i n d e r h e i t durch die B e g r ü n d u n g besonderer R ü c k s i c h t s p f l i c h t e n der M e h r h e i t . H i e r haben letztlich auch alle mittlerweile anerkannten S c h r a n k e n der M e h r h e i t s h e r r s c h a f t e b e n s o ihre G r u n d l a g e wie das sich langsam e n t w i c k e l n d e

23

24

25 26

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Ebenso zutreffend z. B. O G H Z 4, 66, 73 ff; BGH LM Nr. 12 zu § 705 BGB = NJW 1962, 859; NJW 1992,3167,3171. Hueck FS Hübner, S. 72, 80 ff; P. Ulmer FS Möhring, S. 295, 300 ff; s. ζ. B. für den Auseinandersetzungsanspruch O L G Düsseldorf NJW-RR 1995, 420, 423. S.u. § 115 Rdn. 11. S.u. § 116 Rdn. 9.

S. u. § 119 Rdn. 14 ff. S. u. § 117 Rdn. 11, § 140 Rdn. 25 f; vgl. auch § 135 Rdn. 17. 2 ' Z.B. BGH LM Nr. 8 zu § 109 HGB = NJW 1970, 706 =WM 1970, 246. 30 O G H SZ Bd. 55 (1982) Nr. 78, S. 412, 414 = GesRZ 1982, 249. 31 Anders nur Reuter GmbHR 1981, 129 für die Publikumsgesellschaften. 27 28

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Konzernrecht der Personengesellschaften. 32 Zugleich erklärt sich hieraus der weithin zwingende Charakter der Treuepflicht, der Einschränkungen durch den Gesellschaftsvertrag allenfalls in einzelnen Beziehungen zuläßt, während sich ein genereller vertraglicher Ausschluß von selbst verbietet (§§ 138, 242 B G B ) . b) Beschränkung von Rechten. Die Treuepflicht konkretisiert und beschränkt die Rechte der Gesellschafter, indem sie deren Ausübung jeweils auf den Gesellschaftszweck ausrichtet, wobei freilich wiederum sorgfältig danach unterschieden werden muß, ob die fraglichen Rechte den Gesellschaftern im Interesse der Gesellschaft oder im eigenen Interesse verliehen sind (o. Rdn. 7). Folglich sind die Auswirkungen der Treuepflicht am stärksten im Bereich der Geschäftsführung (§§ 114 ff). Hingegen kann die gebotene Rücksicht auf die Interessen der Gesellschaft und der Mitgesellschafter bei der Ausübung von Kündigungs- und Ubernahmerechten sowie bei der Erhebung der Auflösungs- oder Ausschließungsklage (§§ 1 3 2 , 1 4 0 , 1 4 2 ) nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen offenbaren Rechtsmißbrauchs zum Ausschluß des Rechts führen (u. § 132 Rdn. 7).

10

4. Dauer Die Treuepflicht besteht so lange, wie die Gesellschaft nicht beendet ist, und daher grundsätzlich auch noch während der Liquidation der Gesellschaft. Inhaltlich ist sie jetzt freilich auf den geänderten Gesellschaftszweck (Auseinandersetzung) ausgerichtet und wird daher in dem Maße schwächer, in dem die Liquidation voranschreitet. Gleichwohl stellt es selbst dann noch eine schwere Treuepflichtverletzung dar, wenn sich ein Gesellschafter ohne Ausgleich die Vermögenswerte der Gesellschaft nutzbar macht. 33 Nach Beendigung der Gesellschaft kommen schließlich noch nachwirkende Treuepflichten in Betracht. 3 4

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III. Gleichbehandlungsgrundsatz S c h r i f t t u m Cohn AcP 132 (1930), 129; Coing ZGR 1978, 659; Heinsheimer Über die Teilhaberschaft, 1930; G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958; L. Raiser Z H R 111 (1948), 75.

1. Grundlage In zahlreichen Vorschriften des B G B und des H G B kommt zum Ausdruck, daß die Gesellschafter verlangen können, von ihren Mitgesellschaftern und der Gesellschaft grundsätzlich gleich behandelt zu werden. 35 Die Praxis hat hieraus den Schluß gezogen, daß im Personengesellschaftsrecht, obwohl nirgends ausdrücklich ausgesprochen, ebenso wie im Kapitalgesellschaftsrecht (§ 53a A k t G ) der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt. 36

S.o. § 105 Anhang; u. § 109 Rdn. 28 ff. « BGHZ 12,308; 317 ff; BGH LM Nr. 2 zu § 156 HGB = WM 1971,412; LM Nr. 5 zu § 282 ZPO - Beweislast = NJW 1958, 1188. « BGH LM Nr. 7 zu § 242 (Bf)BGB = NJW 1960, 1718. 32

35

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Vgl. insbes. §§ 706 Abs. 1, 709 Abs. 1, 722 Abs. 1 und 734 Abs. 1 BGB; §§ 114 Abs. 1, 119 Abs. 1, 121 Abs. 3, 122 und 125 Abs. 1 HGB; s. G. Hueck S. 35 ff. Grdleg. BGHZ 116, 359, 373 = NJW 1992, 892, 895 f = WM 1992, 264, 269; OGH SZ Bd. 52 (1979) Nr. 158, S. 770, 775 f.

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2. I n h a l t 12a

Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann jeder Gesellschafter von der Gesellschaft verlangen, grundsätzlich ebenso wie seine Mitgesellschafter behandelt zu werden. Ausnahmen bedürfen einer besonderen Begründung (u. R d n . 15). F ü r den Regelfall ist der Gleichbehandlungsgrundsatz daher gleichbedeutend mit dem Verbot jeder willkürlichen, d.h. sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung ( D i s k r i m i n i e r u n g ) der einzelnen Gesellschafter. 3 7 Eine sachlich vertretbare Ungleichbehandlung, insbesondere also eine solche, die an die unterschiedlichen Beiträge der Gesellschafter anknüpft, bleibt hingegen möglich. 3 8

13

D e r Gleichbehandlungsgrundsatz bietet sich - neben der Treuepflicht - vor allem als weitere Schranke der Mehrheitsherrschaft, namentlich in Unternehmensverbindungen an. 3 9 Aus ihm folgt z.B., daß es der Gesellschaft (und damit auch der Mehrheit) verwehrt ist, nur von einem Gesellschafter, nicht aber von seinen Mitgesellschaftern die Leistung der Beiträge zu verlangen oder nur von ihm, nicht aber von den Mitgesellschaftern die Zahlung von Nachschüssen einzufordern. 4 0 M i t dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist es außerdem unvereinbar, wenn die Gesellschaft zu U n r e c h t empfangene Leistungen nur von einzelnen Gesellschaftern, nicht hingegen von allen zurückfordert. 4 1

3. A u s n a h m e n 14

a) D e r Gleichbehandlungsgrundsatz ist in den G r e n z e n der §§ 138 und 2 4 2 B G B dispositiv, so daß eine Ungleichbehandlung grundsätzlich erlaubt ist, wenn ihr die betroffenen Gesellschafter zustimmen. D a h e r kann z.B. im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, daß eine E r h ö h u n g der Beiträge oder die Einforderung von Nachschüssen durch bloßen Mehrheitsbeschluß möglich sein soll.

15

b) D u r c h derartige Satzungsbestimmungen darf aber die Minderheit niemals schrankenlos der Willkür der Mehrheit unterworfen werden. I m Gesellschaftsvertrag müssen deshalb genaue G r e n z e n für die etwaige E r h ö h u n g der Beiträge oder die Zahlung von Nachschüssen vorgesehen werden. 4 2 A u ß e r d e m m u ß in derartigen Fällen der Minderheit, wenn die zusätzlichen Pflichten für sie nicht mehr tragbar sind, ein Austrittsrecht zu angemessenen Bedingungen eingeräumt werden. 4 3

4. Rechtsfolgen 16

E i n Gesellschafterbeschluß, der gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, ist u n w i r k s a m . 4 4 M a ß n a h m e n der M e h r h e i t u n t e r V e r s t o ß gegen den G l e i c h b e h a n d lungsgrundsatz stellen zugleich eine Vertragsverletzung dar, so daß die benachteiligten Gesellschafter Unterlassung und Schadensersatz verlangen k ö n n e n (§§ 2 7 6 , 7 0 5 , 708 B G B ) . In dafür geeigneten Fällen gewährt die Praxis außerdem der übergangenen Minderheit einen Anspruch auf Einräumung derselben Vorteile, wie sie sich die Mehrheit

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38 39 40

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So ausdrücklich BGH (vorige Fußn.); Schlegelberger/ Martens § 109 Rdn. 27; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 254. BGH aaO (o. Fn. 36). Ebenso G. H neck S. 41 f. So insbes. RGZ 151, 321, 326 ff; 163, 385, 391; BGHZ 16, 59, 70; 20, 363, 369 f. usw.

41 42 43

44

OGH SZ Bd. 52 (1979) Nr. 158, S. 770, 775 f. S.u. § 1 1 9 Rdn. 24 ff. RGZ 151, 321, 327 f; 163, 385, 391; BGHZ 20, 363, 369 f; Coing ZGR 1978, 672 ff; G. Hueck S. 173 ff. S. u. § 119 Rdn. 10.

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bewilligt hat. 4 5 I m Regelfall m u ß es aber d e r Gesellschaft überlassen bleiben, wie sie die G l e i c h b e h a n d l u n g d e r G e s e l l s c h a f t e r w i e d e r h e r s t e l l t . 4 6 Schließlich f o l g t aus d e m G l e i c h b e h a n d l u n g s g r u n d s a t z n o c h die V e r p f l i c h t u n g d e r Gesellschafter, die zugleich G l ä u b i g e r d e r Gesellschaft sind, z u r gegenseitigen R ü c k s i c h t n a h m e bei d e r V e r w e r t u n g des Gesellschaftsvermögens f ü r ihre F o r d e r u n g e n . 4 7

IV. Actio pro socio S c h r i f t t u m Bork Z G R 1991, S. 125; B. Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der G m b H , 1990; Hadding Actio pro socio, 1966; Häuser Unbestimmte Maßstäbe als Begründungselement richterlicher Entscheidung, 1981; Hassold JuS 1980, S. 32; Höfler JuS 1992, S. 388; A. Hueck Z A k D R 1944, S. 103; Th. Raiser Z H R 153 (1989), S. 1; H. Schumann D R 1942, S. 1670.

1. Überblick Bei d e r O H G m u ß m a n die R e c h t s b e z i e h u n g e n zwischen d e r Gesellschaft u n d d e n Gesellschaftern v o n d e n e n der Gesellschafter u n t e r e i n a n d e r unterscheiden (§ 124). Bei der actio p r o socio geht es u m die Frage, wie diese beiden Rechtskreise bei d e r D u r c h s e t z u n g v o n A n s p r ü c h e n d e r Gesellschaft v o n e i n a n d e r a b z u g r e n z e n sind. D a b e i ist zwischen solchen A n s p r ü c h e n , die ihre G r u n d l a g e letztlich im Gesellschaftsvertrag finden, u n d anderen A n s p r ü c h e n (gegen „ D r i t t e " ) zu t r e n n e n . Eine w i e d e r andere Frage ist das P r o b l e m , zwischen welchen Parteien Rechtsstreitigkeiten ü b e r die G r u n d l a g e n d e r Mitgliedschaft, z.B. ü b e r die Z u g e h ö r i g k e i t einer P e r s o n zu d e r Gesellschaft a u s z u t r a g e n sind.

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2. Streitigkeiten über die G r u n d l a g e n der Mitgliedschaft a) Rechtsstreitigkeiten ü b e r d e n Bestand der Mitgliedschaft u n d ü b e r die A u s l e g u n g des Gesellschaftsvertrages sind grundsätzlich allein zwischen d e n Gesellschaftern a u s z u tragen. 4 8 D a r a u s folgt zugleich, d a ß die Gesellschaft ein in einem P r o z e ß zwischen d e n Gesellschaftern ergangenes Urteil als f ü r sie verbindlich h i n n e h m e n m u ß . 4 9 Rechtsstreitigkeiten zwischen d e r Gesellschaft u n d einzelnen P e r s o n e n ü b e r ihre Z u g e h ö r i g k e i t z u r Gesellschaft gelten hingegen als unzulässig 5 0 , eine nachträgliche U m s t e l l u n g d e r Feststellungsklage v o n der Gesellschaft auf die Mitgesellschafter d a h e r als gewillkürter Partei Wechsel. 51 D e r Gesellschaftsvertrag k a n n j e d o c h eine a b w e i c h e n d e Regelung treffen u n d die Gesellschaft z u r F ü h r u n g derartiger Rechtsstreitigkeiten e r m ä c h t i g e n (gewillkürte P r o z e ß s t a n d s c h a f t ) . D a s Urteil w i r k t d a n n R e c h t s k r a f t gegen alle Gesellschafter. 5 2 « BGH LM Nr. 2 zu § 18 GenG = NJW 1960, 2142; LM aaO Nr. 3 = NJW 1970, 1917; LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = BB 1972, 894. 46 Staub/Ulmer § 105 Rdn. 261. 47 BGH LM Nr. 6 zu § 19 GmbHG = BB 1976, 852 = MDR 1976, 912. 48 BGHZ 85, 350, 353; 91, 132, 133 f = NJW 1984, 2104; BGH LM Nr. 1 zu § 125 HGB = WM 1964, 767; LM Nr. 4 zu § 125 HGB = NJW 1979, 871; WM 1966, 1036 = BB 1966, 1169; NJW-RR 1990,474 = BB 1990,370 = WM 1990, 675; WM 1990, 309; ebenso der O G H : EvBl.

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1960 Nr. 10 = ÖJZ 1960, 22 = HS 92; HS 3047; RZ 1969, 34 = HS 6151; GesRZ 1975, 131 = EvBl. 1976 Nr. 67. RGZ 163, 385, 387 f = DR 1940, 1427; RG DR 1944, 187 f Nr. 6; BGHZ 30,195,197 f; 48,175, 176 f; 85, 350, 353; U. Huber Vermögensanteil, S. 16 ff. BGH NJW RR 1990, 474 = WM 1990, 675; BB 1990, 371 = WM 1990, 309; dagegen zutr. Bork ZGR 1991, 125. BGHZ 91, 132, 134 f = NJW 1984, 2104. S. BGH aaO (o. Fn. 50); Bork aaO (o. Fn. 50).

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b) Bei Publikumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern läßt sich die geschilderte Praxis (o. Rdn. 18) aus praktischen Gründen wohl nicht durchhalten. Hier muß man deshalb annehmen, daß die Gesellschaft als von jedem Gesellschafter ermächtigt anzusehen ist, in Rechtsstreitigkeiten der genannten Art mit einzelnen Personen die übrigen Gesellschafter zu vertreten. 53

3. Sozialansprüche 20

a) Uberblick. Die Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvertrag, z.B. auf Leistung der Beiträge oder auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung, stehen der Gesellschaft als eigenem Rechtssubjekt zu (§ 124). Ihre Geltendmachung ist folglich, jedenfalls primär, Sache der vertretungsberechtigten Gesellschafter (§ 125). Bei der actio pro socio geht es um die Frage, ob daneben eine Zuständigkeit der einzelnen Gesellschafter zur Geltendmachung dieser Ansprüche anerkannt werden kann.

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Von der Rechtsprechung wird diese Frage unter Berufung auf die §§ 432, 705 und 2039 BGB grundsätzlich bejaht. 54 Jedoch soll es sich bei der actio pro socio nicht um einen Fall deren Prozeßstandschaft handeln 55 , so daß das im Gesellschafterprozeß ergangene Urteil keine Rechtskraft gegenüber der Gesellschaft wirkt. 56 Im neueren Schrifttum setzt sich hingegen immer mehr die Meinung durch, daß es sich hier um einen Fall der Prozeßstandschaft handelt, da der Gesellschafter im eigenen Namen einen Anspruch der Gesellschaft verfolgt. 57

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b) Anwendungsbereich. Der Anwendungsbereich der actio pro socio umfaßt sämtliche Sozialansprüche. Es spielt keine Rolle, ob die Ansprüche ihre Grundlage unmittelbar im Gesellschaftsvertrag, in Gesellschafterbeschlüssen oder in Beschlüssen eines durch den Gesellschaftsvertrag eingerichteten zusätzlichen Gesellschaftsorgans wie z.B. eines Beirats finden. 58 Ist Mitglied der Gesellschaft eine andere O H G , so können die Gesellschafter mit der actio pro socio außerdem gegen die Gesellschafter dieser anderen O H G vorgehen. 59

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Beispiele sind neben dem Anspruch auf Leistung der Beiträge 60 namentlich Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer wegen der Verletzung ihrer Pflichten bei der Geschäftsführung 6 1 , Ansprüche auf Unterlassung von Einzelgeschäfts-

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A. Stimpel FS R. Fischer, 1979, S. 771, 773 f; O L G Frankfurt DB 1993, 2172 m. Anm. K. Schmidt, 2167. 54 Vgl. für Österreich O G H SZ (Bd. 33 [1960] Nr. 82, S. 242,243; Bd. 33 (1960) Nr. 82, S. 242,243; Bd. 49 (1976) Nr. 111 = HS 9139; SZ Bd. 51 (1978) Nr. 16, S. 68, 71 ff. = GesRZ 1978, 79; Bd. 54 (1981) Nr. 57 = GesRZ 1981, 174 HS 12. 110 = RZ 1982, 58 usw.; Hadding GesRZ 1984, 32; Strauhe/Torggler § 109 Rdn. 12 ff. 55 Z.B. BGH LM Nr. 7 zu § 265 ZPO = NJW 1960, 964. 56 RGZ 90, 300, 302. 57 Z.B. B. Grunewald S. 9, bes. 56 ff; K. Schmidt § 21 IV 4 (S. 535 ff); Schlegelherger/K. Schmidt § 105 Rdn. 172; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 262 ff.

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BGH LM Nr. 7 zu § 109 HGB = WM 1970, 249. BGH LM Nr. 31 zu § 105 HGB = NJW 1973, 2198. Z.B. RGZ 70, 32, 33 f; 76, 276, 280; 90, 300, 301 f; 100, 165; RG JW 1937, 235, 236 f; BGH LM Nr. 1 zu § 140 BGB = WM 1956, 88, 89; WM 1955, 1585 = BB 1955,1068; KG GmbHR 1993, 818, 819; KG GmbHR 1993, 818, 819. Z.B. RGZ 91, 34, 36; 158, 302, 313 f; BGHZ 10, 91, 101; 25, 47, 49 f; 76, 160, 167 f; BGH LM Nr. 12 zu $ 705 BGB = NJW 1962, 859; LM Nr. 31 zu § 105 HGB = NJW 1973,2198; LM Nr. 21 zu § 109 H G B = NJW 1985, 2830 = WM 1985, 1227; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 1294; O G H GesRZ 1984, 213, 214; HS 10.894.

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führungsmaßnahmen bei Anordnung von Gesamtgeschäftsführung 62 , auf Unterlassung unberechtigter Entnahmen 63 oder auf Unterlassung unzulässigen Wettbewerbes 64 , weiter die Ansprüche der Gesellschafter auf Erfüllung ihrer Informations- und Kontrollrechte 65 , außerdem etwa Ansprüche auf Einwilligung in die Auszahlung der vertragsmäßigen Geschäftsführervergütung 66 oder aus der Verletzung der Treuepflicht 67 , Ansprüche auf Herausgabe von Betriebsgeheimnissen oder Warenzeichen 68 , auf Erstattung zu Unrecht bezogener Gewinne 69 oder wegen der Verletzung eines vertraglichen Wettbewerbsverbotes 70 sowie schließlich Ansprüche auf Mitwirkung bei der Anmeldung der O H G zum Handelsregister. 71 c) Grenzen. Da mit Rücksicht auf § 707 BGB Zahlungsansprüche der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvertrag während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nur gegen die Gesellschaft, nicht aber gegen die übrigen Gesellschafter durchgesetzt werden können 72 , scheidet insoweit eine actio pro socio aus. Mit ihr können daher wohl Schadensersatzansprüche aus einer Verletzung des Gesellschaftsvertrags, nicht aber sonstige Zahlungsansprüche aufgrund des Vertrags gegen die übrigen Gesellschafter verfolgt werden. 73

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d) Schaden, Verfügungen. Der Gesellschafter kann grundsätzlich nur Leistung an die Gesellschaft verlangen. Haben die Gesellschafter zugleich einen eigenen Schaden erlitten, so treten diesbezügliche Ersatzansprüche hinter denen der Gesellschaft zurück. 74 Eigene Ersatzansprüche der Gesellschafter neben denen der Gesellschaft kommen nur in Betracht, wenn ihnen gegenüber ein besonderer Verpflichtungsgrund, z.B. Delikt vorliegt. 75 Zur Verfügung über den Anspruch ist allein die Gesellschaft befugt. Stundet oder erläßt sie die Forderung, so ist der Gesellschafter hieran gebunden. 76 Daraus wird überwiegend der Schluß gezogen, daß der klagende Gesellschafter auch nicht befugt ist, im Rechtsstreit einen Vergleich abzuschließen. 77

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e) Subsidiarität. Das Verhältnis der actio pro socio zur Gesellschaftsklage ist umstrit- 2 5 ten. Im neueren Schrifttum überwiegt die Tendenz, in der actio pro socio ein bloßes Hilfsrecht zu sehen, so daß die actio pro socio gegenüber der primär gegebenen Zuständigkeit der Gesellschaft subsidiär ist und nur eingreift, wenn die vertretungsberechtigten Gesellschafter den fraglichen Sozialanspruch, aus welchen Gründen immer, nicht ordnungsgemäß verfolgen. 78 Dafür reicht es aber bereits aus, daß der betreffende Gesellschafter Anlaß zu der Annahme hat, daß die vertretungsberechtigten Gesellschafter nicht für eine ordnungsmäßige Durchsetzung des fraglichen Sozialanspruches sorgen wer-

« RG JW 1937,235,236 f; O G H SZ Bd. 33 (1960) Nr. 82, S. 242 f; s. u. § 122 Rdn. 9. « O G H HS 60. 64 S. u. § 113 Rdn. 15; z.B. O G H SZ Bd. 62 (1989) Nr. 179, S. 247, 251 = GesRZ 1990, 158. 65 § 118; RGZ 91, 34, 36; 170, 392, 395; RG DR 1944, 245, 246; BGH WM 1955, 1585 = BB 1955, 1068; LM Nr. 7 zu § 109 HGB = WM 1970, 249; O L G Koblenz BB 1980, 855 f. 66 O L G Koblenz BB 1980, 855 f. ν BGH WM 1971, 723, 725. » RGZ 107, 171, 172; RG JW 1927,1090 f. 69 O G H SZ Bd. 54 (1981) Nr. 57 = GesRZ 1981, 174. 70 S. aber § 113 Rdn. 1.

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B G H Z 3 0 , 195, 197 f. S.u. § 110 Rdn. 10. RG DR 1944,245, 246; BGH WM 1955,1585 = BB 1955, 1068; OLG Koblenz BB 1980, 855 f. BGH WM 1987, 1193, 1195. O G H SZ Bd. 49 (1976) Nr. 111 = HS 9139; O G H GesRZ 1979, 118 = HS 10.288; GesRZ 1990, 159 f. BGH LM Nr. 21 zu § 109 HGB = NJW 1985, 2830; Hueck S. 263 f; U. Huber S. 24; Wiedemann I S. 274. Anders aber z.B. B. Grunewald S. 58 ff. Z.B. B. Grunewald S. 21 ff; H adding actio pro socio; ders. JZ 1975, 159, 162 ff; M. Lutter AcP 180, 84, 133 ff; Nitscbke ZHR 128, 48, 84 ff.

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den. 79 In diesem Fall ist auch für eine Anwendung des § 116 Abs. 2 kein Raum. 80 Anders verhält es sich nur, wenn schon nach materiellem Recht die Anspruchsdurchsetzung an eine vorherige Beschlußfassung der Gesellschafter gebunden ist wie z.B. im Falle des § 113 Abs. 2. 25a

f) Kosten, Gesellschaftsklage. Der Gesellschafter klagt im eigenen Namen (als Prozeßstandschafter), so daß er insbesondere Kostenschuldner ist. Von der Gesellschaft kann er unter keinem Gesichtspunkt Erstattung der aufgewandten Kosten verlangen.81 Da es sich bei der actio pro socio um ein bloßes Hilfsrecht handelt, scheidet neben einer Gesellschaftsklage eine Gesellschafterklage aus. Hingegen wird durch eine der Gesellschafterklage nachfolgende Gesellschaftsklage der Gesellschafter klaglos gestellt.82

25b

g) Dauer. Die actio pro socio ist möglich, sobald die O H G , wenn auch nur im Innenverhältnis, entstanden ist.83 Die actio pro socio bleibt möglich, solange die Gesellschaft besteht. 84 Auch während der Liquidation kann der Gesellschafter aber grundsätzlich nur Leistung an die Gesellschaft verlangen.85 Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn durch den Antrag auf Leistung an den Kläger das Ergebnis der Auseinandersetzung in zulässiger Weise vorweggenommen wird. 86 Ausgenommen hiervon sind freilich die Beitragsansprüche; sie dürfen im Abwicklungsstadium allein von den Liquidatoren geltend gemacht werden. 87

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h) Abweichende Vereinbarung ? Die actio pro socio ist ein unverzichtbares Mittel des Minderheitenschutzes in der Personengesellschaft. Sie stellt daher zwingendes Recht dar und kann durch den Gesellschaftsvertrag weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden. 88 4. Ansprüche gegen Dritte

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Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Dritte, zu denen auch die Gesellschafter gehören, wenn sie mit der Gesellschaft in Geschäftsbeziehungen treten, ist ausschließlich eine Frage von Geschäftsführung und Vertretung. Sie obliegt daher allein der Gesellschaft, so daß daneben eine parallele Zuständigkeit der Gesellschafter ausscheidet.89 Eine Aus79 80 81 82

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Ähnlich Staub/Ulmer § 105 Rdn. 268 a. Anders z.B. B. Grunewald S. 49 ff. B. Grunewald S. 60. Z.B. SchlegelbergerlK. Schmidt § 105 Rdn. 177; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 269; anders ζ. B. B. Grunewald S. 56 f; - zur Rechtskraft s. noch Schlegelberger/K. Schmidt u. Staub/Ulmer a.a.O.; B. Grunewald S. 57 f. O G H RZ 1982, 58 = HS 12.110. Z.B. R O H G E 5, 386, 390; O G H Z 3, 203, 214; KG GmbHR 1993, 818, 819; O G H GesRZ 1984, 213, 214; KG GmbHR 1993, 818, 819; anders nach Ausscheiden des klagenden Gesellschafters, s. BGH LM Nr. 7 zu § 265 Z P O = NJW 1960, 964; O L G Karlsruhe NJW 1995, 1296; Hörstel NJW 1995, 1271. S. o. Rdn. 24; BGH LM Nr. 10 zu § 730 BGB = NJW 1984, 1455 = WM 1984, 491. RGZ 90, 300, 301 f; 158, 302, 314; RG JW 1927, 1090 f; 1938, 3180, 3181; BGHZ 10, 91, 101 ff; BGH WM 1971, 723, 725; O G H GesRZ 1984,

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213, 214; SZ Bd. 62 (1989) Nr. 179, S. 247, 251 = GesRZ 1990, 158. RGZ 100, 165, 166 f. Str., wie hier z.B. Flume 1/1, S. 144 f; U. Huber S. 24 f, 28 f; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 174; Wiedemann I S. 274, 460 f; ebenso wohl BGH LM Nr. 21 zu § 109 HGB = NJW 1985, 2830,2831; enger hingegen B. Grunewald S. 34 ff.; A. Hueck S. 267; Staub/Ulmer § 105 Rdn. 264; Straube/Torggler § 109 Rdn. 18. RGZ 86, 66, 70 f; 90, 300, 302 f; 91, 34, 36; RG JW 1935, 3296 ff; BGHZ 10, 91, 103 f = NJW 1953, 1277; BGH WM 1964, 651; LM Nr. 31 zu § 105 HGB = NJW 1973, 2198; LM Nr. 51 zu § 419 BGB = NJW 1992, 112 = WM 1991, 1915, 1917; O L G Düsseldorf NJW-RR 1986, 522; ebenso die österreichische Praxis, z.B. O G H SZ Bd. 51 (1978) Nr. 16, S. 68, 71 = GesRZ 1978, 79; GesRZ 1980, 214, 215 f; 1980, 212,213 f.

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n ä h m e k o m m t bei d e r O H G (anders als bei der B G B - G e s e l l s c h a f t ) analog § 744 Abs. 2 B G B n u r in N o t f ä l l e n in Betracht. 9 0

V. Ein- und Austritt von Gesellschaftern S c h r i f t t u m Flume FS Larenz, 1973, S. 769; Hadding FS Reinhard, 1972, S. 249; ders. FS Steindorff, 1990, S. 31, ders./U. Schneider (Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979; A. Hueck Z H R 83 (1920), 1; Michel Z G R 1991, 412; G. Müller ZIP 1994, 342; Müller-Laube FS Wolf, 1985, S. 50; Wiedemann Übertragung, S. 44 ff.

1. Vertragsänderung a) G r u n d s a t z . D i e Mitgliedschaft in d e r O H G w i r d d u r c h den Gesellschaftsvertrag b e g r ü n d e t . Folglich bedarf d e r Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft einer Ä n d e r u n g des Gesellschaftsvertrages (§§ 305, 705 B G B ) , in der Praxis meistens A u f n a h m e v e r t r a g genannt. 9 1 D a s s e l b e gilt f ü r das e i n v e r n e h m l i c h e A u s s c h e i d e n eines Gesellschafters, den sog. A u s t r i t t .

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b) Erleichterungen aa) D e r Gesellschaftsvertrag k a n n die A u f n a h m e des neuen Gesellschafters in beliebiger Weise erleichtern, namentlich d u r c h die Z u l a s s u n g v o n Mehrheitsbeschlüssen. D i e ü b e r s t i m m t e M i n d e r h e i t ist d a n n verpflichtet, d e m A b s c h l u ß des A u f n a h m e v e r t r a g s mit d e m n e u e n Gesellschafter z u z u s t i m m e n , s o f e r n m a n nicht w e i t e r g e h e n d die e n t s p r e c h e n d e n B e s t i m m u n g e n des Gesellschaftsvertrages als E r m ä c h t i g u n g d e r M e h r h e i t interpretieren k a n n , f ü r die M i n d e r h e i t tätig z u w e r d e n .

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bb) D e r Gesellschaftsvertrag k a n n a u ß e r d e m einzelne Gesellschafter o d e r sogar die Gesellschaft (zweifelhaft) ermächtigen, im N a m e n d e r ü b r i g e n Gesellschafter o d e r im eigenen N a m e n d e n A u f n a h m e v e r t r a g abzuschließen. 9 2 Bei Publikumsgesellschaften k a n n die E r m ä c h t i g u n g auch D r i t t e n erteilt w e r d e n . 9 3 D i e E r m ä c h t i g u n g d e r Gesellschaft o d e r des D r i t t e n d e c k t d a n n sogar gewisse nachträgliche A b ä n d e r u n g e n des A u f n a h m e v e r t r a g s wie z.B. eine H e r a b s e t z u n g d e r E i n l a g e , w e n n n u r so eine B e t e i l i g u n g des n e u e n Gesellschafters ü b e r h a u p t möglich ist. 94

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c) Schranken. Bei E r m ä c h t i g u n g eines Gesellschafters z u m A b s c h l u ß des A u f nahmevertrages (o. R d n . 30) k ö n n e n sich f ü r die A u s w a h l des n e u e n Gesellschafters im Einzelfall B e s c h r ä n k u n g e n aus d e r Treuepflicht ergeben. N a m e n t l i c h solche Gesellschafter, gegen deren A u f n a h m e wichtige G r ü n d e im Sinne des § 140 sprechen, b r a u c h e n

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ZBRGZ 158, 302, 311; BGHZ 17,181, 183 ff = NJW 1955, 1027; BGHZ 76, 160, 168; BGH LM Nr. 51 zu § 419 BGB = NJW 1992, 112, 113; U. Schneider, Die AG 1979, 57, 64; anders O G H SZ Bd. 51 (1978) Nr. 16, S. 68, 73 f. 91 RGZ52,161,162; 91,412,413 ff.; 128, 172, 176 ff; 153, 371, 373 f; 162, 370, 374; RG JW 1921, 1239; BGHZ 26, 330, 333 f; A. Hueck S. 389 ff. '2 BGH BB 1976,154 = WM 1976, 15; LM Nr. 43 zu § 105 HGB = NJW 1978, 1000; LM Nr. 9 zu § 709 BGB = NJW 1982, 877; LM Nr. 79 zu § 161 HGB = NJW 1983, 1117; NJW 1985,

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1468, 1469 = WM 1985, 258 (insoweit nicht in BGHZ 93, 159, 160 abgedruckt); OLG Koblenz BB 1984, 1189 = WM 1984, 1051. - Gegen die Möglichkeit der Ermächtigung der Gesellschaft zum Handeln im eigenen Namen z.B. Kraft FS R. Fischer, 1979, S. 321, 328 f; D. Reuter GmbHR 1981, 129, 130. BGH LM Nr. 9 zu § 709 BGB = NJW 1982, 877. BGH LM Nr. 79 zu § 161 HGB = NJW 1983, 1117; enger OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 1321, 1322.

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sich die übrigen Gesellschafter nicht aufdrängen zu lassen. Man wird daher annehmen dürfen, daß die Aufnahme derartiger Gesellschafter von vornherein nicht durch die Ermächtigung des berechtigten Gesellschafters gedeckt ist. 95 2. Rechtsfolgen 32

Die Gesellschaft ändert durch die Aufnahme neuer Gesellschafter ihre Identität nicht. Die Änderung der Vermögenszuständigkeit vollzieht sich kraft Gesetzes durch Anwachsung und Abwachsung entsprechend § 738 BGB. 9 6 Soweit der Aufnahmevertrag nichts anderes bestimmt, treffen daher den neuen Gesellschafter dieselben Rechte und Pflichten wie alle übrigen Gesellschafter einschließlich der Pflicht zur Leistung der Einlage (§ 706 BGB). Seine Haftung richtet sich nach § 130.

VI. Verfügungen über die Mitgliedschaft Schrifttum S. o. bei Rdn. 28. 1. Übertragbarkeit der Mitgliedschaft 33

Noch die Gesetzesverfasser waren davon ausgegangen, daß die Mitgliedschaft bei einer O H G gemäß den §§ 717 und 719 B G B nicht übertragbar ist. 97 Dementsprechend wurde früher überwiegend eine Übertragung der Mitgliedschaft nur durch Kombination des Austrittes des alten und des Eintrittes des neuen Gesellschafters jeweils durch Vertragsabschluß mit den übrigen Gesellschaftern für möglich angesehen. 98 Diese Auffassung gilt heute jedoch aufgrund des Beschlusses des Großen Senates des R G vom 30.9.1944" allgemein als überholt. Seitdem wird die Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft ebenso wie bei den Kapitalgesellschaften nahezu einhellig als grundsätzlich übertragbares subjektives Recht qualifiziert. 100

33s

Die Folge ist, daß sich die Übertragung der Mitgliedschaft bei der O H G ebenso wie bei den anderen Personengesellschaften grundsätzlich nach den §§ 413 und 398 BGB richtet. Daher genügt hierzu ein normaler (abstrakter) Abtretungsvertrag zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber, der freilich analog den §§ 717 und 719 B G B grundsätzlich der Zustimmung der übrigen Gesellschafter nach den §§ 182 ff B G B bedarf, weil sich die Gesellschafter nicht gegen ihren Willen einen neuen Gesellschafter aufdrängen zu lassen brauchen. 101 Auf dieser Rechtslage beruht insbesondere auch die Möglichkeit der Belastung des Anteils mit einem Nießbrauch 102 sowie der Pfändung (§ 135) und der Verpfändung des Anteils. 103

« BGH WM 1961, 303, 305; OGH EvBl. 1967 Nr. 179 = ÖJZ 1967, 212; A. Hueck S. 391. 9 6 BayObLGZ 1991, 230 = NJW-RR 1992, 227, 228. 9 7 S. Denkschrift S. 89. 98 S. zu dieser sog. Theorie des Doppelvertrages o. Rdn. 32. 9 9 DNotZ 1944, 195 = WM 1964, 1130, 1132 f. 100 Anders freilich nach wie vor Hadding aaO (vgl. bei Rdn. 28).

64

Ό' RG(GS) aaO (o. Fn. 99); BGHZ 13, 179, 182 ff; 24,106, 114 f; 44, 229, 231; 77, 392, 395 ff; 71, 296,299 f; 79, 374, 378 f; 81, 82, 84 f; 86, 367, 369 f; 98, 48, 50 = NJW 1986, 2431, ebenso O G H SZ Bd. 50 (1977) Nr. 4, S. 12, 12 f = GesRZ 1977, 97; O G H GesRZ 1980, 42, 43 f; 1991,42, 44. 102 S. o. § 105 Rdn. 65 ff. S.u. § 1 3 5 Rdn. 22 f.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§109

Der Gesellschaftsvertrag kann die Übertragbarkeit des Anteils sowohl erleichtern als auch erschweren. So kann der Gesellschaftsvertrag z.B. Mehrheitsbeschlüsse vorsehen 104 oder die freie Übertragbarkeit des Anteils einführen. 105 Ebenso möglich ist eine Beschränkung der Ubertragbarkeit. 106 Ist der Anteil frei übertragbar, so muß der Gesellschafter bei der Auswahl des Erwerbers doch die sich aus der Treuepflicht ergebenden Schranken beachten (s. o. Rdn. 31). Deshalb ist i. Zw. die Veräußerung des Anteils an eine für die übrigen Gesellschafter unzumutbare Person nicht mehr vom Gesellschaftsvertrag gedeckt. 107

34

2. Grundgeschäft Von der Übertragung der Mitgliedschaft muß das Grundgeschäft zwischen Veräußerer und Erwerber unterschieden werden, wobei wohl vor allem Kauf, Schenkung und Treuhand in Betracht kommen werden. 108 Einer Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedarf es zum Abschluß dieses Grundgeschäfts in keinem Fall.109 Ebensowenig ist eine besondere Form für das Grundgeschäft vorgeschrieben; § 313 BGB ist grundsätzlich selbst dann nicht anwendbar, wenn das Gesellschaftsvermögen im wesentlichen aus Grundstücken besteht. 110 Eine etwaige Gegenleistung erhält der Veräußerer nur vom Erwerber; für die Anwendung der §§ 738 und 739 BGB ist hier kein Raum. 111

35

3. Teilabtretung Eine Teilabtretung ist mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter oder aufgrund entsprechender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags möglich. 112 Die Mitverwaltungsrechte des Erwerbers neben den fortbestehenden Rechten des Veräußerers richten sich dann nach dem Gesellschaftsvertrag und den Abreden mit den übrigen Gesellschaftern. 113 Fehlen besondere Abreden der Beteiligten, so wird man davon auszugehen haben, daß der Gewinnanspruch für das laufende Jahr zwischen den beiden Parteien entsprechend ihren Quoten aufzuteilen sind, während die Mitverwaltungsrechte fortan beiden ungeteilt zustehen.

36

4. Übertragung aller Anteile Die gleichzeitige Übertragung aller Gesellschaftsanteile auf verschiedene Erwerber durch alle bisherigen Gesellschafter ist möglich, ohne daß die Gesellschaft dadurch ihre Identität änderte. 114 Selbst die gleichzeitige Übertragung aller Anteile auf einen einzigen

IM Z.B. BGH WM 1961, 303, 304. 105 Z.B. BGH WM 1958, 49 f. 'i\\A.Hueck OHG, § 29 II; U.Hüffer Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für betriebliche Ruhegeldverpflichtungen bei Insolvenz der Gesellschaft, BB 1978, 454; ders. Gesellschafterhaftung und Geschäftsführerhaftung in der Vor-GmbH und Co. KG, JuS 1980, 485; Hunke Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, 1987; A. Jürgens Der Umfang der Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters für betriebliche Ruhegeldzusagen, DB 1992, 1629; U. Koch Grenzen der gesellschafterlichen Nachhaftung aus Dauerschuldverhältnissen, NJW 1984, 833; Kretzschmar/ H. Schulte Zur Haftungsbegrenzung ausgeschiedener persönlich haftender Gesellschafter für Ruhestandsbezüge, Die AG 1984, 260; H.Lehmann Die Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters der O H G von Verbindlichkeiten aus schwebenden Lieferungsverträgen, ZHR 79 (1916), 57; Lieb Zur Begrenzung der sog. Nachhaftung nach Ausscheiden aus der haftungsbegründenden Rechtsposition, ZGR 1985, 124; ders. Zum Entwurf eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, GmbHR 1992, 561; Nassall Die Haftung des aus einer Personengesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters für Kontokorrentkredite, WM 1991, 1977; Priester/K.Schmidt Unbegrenzte Nachhaftung des geschäftsführenden Gesellschafters?, ZIP 1984,1064; D.Reinicke Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, FS H.Westermann, 1974, S.487; Reichold Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Ruhegeldverbindlichkeiten, 1986; Rohe Die Haftung des ausgeschiedenen OHG-Gesellschafters aus längerfristigen Schuldverhältnissen der Gesellschaft, 1975; G.Ph. Saßenrath Die Umwandlung von Komplementär- in Kommanditbeteiligungen, 1988; Schauer Die Verjährung der Haftung bei Personengesellschaft, RdW 1985, 302; K.Schmidt Gesellschaftsrecht, § 51; ders. Haftung des Gesellschafters oder Einzelkaufmanns für Altverbindlichkeiten nach haftungsbeschränkender Umwandlung, NJW 1981, 159; ders. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, DB 1990, 2357; ders. Insolvenzrisiko und gesellschaftsrechtliche Haftung, JZ 1985, 301; ders. Zur Haftung und Enthaftung des persönlich haftenden Gesellschafters, ZHR 152 (1988), 105; Tiedtke Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters und der O H G bei Erlaß der Gesellschaftsschuld, BB 1975, 1109; P. Ulmer Die zeitliche Begrenzung der Haftung von Gesellschaftern bei Ausscheiden aus einer Personenhandelsgesellschaft sowie bei der Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft, BB 1983, 1865; ders./Wiesner Die Haftung ausgeschiedener Gesellschafter aus Dauerschuldverhältnissen, ZHR 144 (1980), 393; P. Ulmer/Timmann Die Enthaftung ausgeschiedener Gesellschafter, ZIP 1992, 1; Wiesner Die Enthaftung persönlich haftender Gesellschafter für Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen, ZIP 1983, 1032; Wissmann Persönliche Mithaftung im Konkurs, 1988.

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§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

I. Überblick 1. § 128 regelt im Zusammenhang mit den §§ 129 bis 130 b und den §§ 159 und 160 die H a f t u n g der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. F ü r das Verständnis

1

der O H G k o m m t § 128 zentrale Bedeutung zu. D i e hier angeordnete unbeschränkbare und unbeschränkte, unmittelbare persönliche H a f t u n g aller Gesellschafter für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist, wie der Vergleich mit den §§ 105 und 161 zeigt, das wesentliche Strukturmerkmal der O H G . Sie ersetzt die bei allen anderen Gesellschaftsformen des Handelsrechts sonst anzutreffenden Gläubigerschutzvorschriften (vgl. aber § § 1 2 9 a, 130 a und 130 b). 2 . N a c h § 124 Abs. 1 kann die O H G unter ihrer Firma Verbindlichkeiten eingehen. Daraus folgt, daß es o h n e Rücksicht auf den Streit u m die Rechtspersönlichkeit der O H G jedenfalls eigene Gesellschaftsschulden, sog. Gesamthandsschulden gibt. D u r c h § 128 wird die Haftung für diese Verbindlichkeiten der Gesellschaft z u m Schutze der Gläubiger auf die Gesellschafter erstreckt. § 129 fügt hinzu, daß sich die Gesellschafter gegen die hieraus folgende H a f t u n g grundsätzlich nur mit denselben Einwendungen wie die Gesellschaft verteidigen können. D u r c h § 130 wird obendrein jeder später in die Gesellschaft eintretende Gesellschafter in den Haftungsverband einbezogen, so daß im Ergebnis stets sämtliche Gesellschafter den Gläubigern für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft im selben U m f a n g haften. Daran ändert auch die Auflösung der Gesellschaft oder der Austritt eines Gesellschafters aus der Gesellschaft nichts; seine Haftung für die im Augenblick des Ausscheidens bereits entstandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten besteht vielmehr grundsätzlich fort (s. aber §§ 159 f).

2

II. Anwendungsbereich § 128 gilt für alle Gesellschafter einer O H G sowie für die K o m p l e m e n t ä r e einer K G (§ 161 Abs. 2), für die Kommanditisten hingegen nur mit den sich aus den §§ 171 bis 176 ergebenden Einschränkungen und Modifikationen. Gleich stehen Scheingesellschafter, die durch ihr Auftreten im Rechtsverkehr in zurechenbarer Weise den Anschein erwecken, Gesellschafter einer O H G oder persönlich haftende Gesellschafter einer K G zu sein 1 . D a die unbeschränkte persönliche H a f t u n g der genannten Personen an ihre Gesellschafterstellung anknüpft, unterliegt sie auch keiner Verjährung, sondern besteht immer so lange,

2a

wie die Gesellschaft ihrerseits haftet. 2 Gegenständlich erstreckt sich die Haftung auf sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft, mögen sie auf Vertrag oder Gesetz beruhen 3 . N e b e n die Haftung der genannten Personen als Gesellschafter (o. R d n . 2a) kann eine zusätzliche eigene Haftung aus Vertrag oder G e s e t z treten. Zu denken ist hier in erster Linie an Bürgschaften der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten 4 sowie an die deliktische Haftung der Gesellschafter als Täter, wenn sie im R a h m e n ihrer gesellschaftlichen Verrichtungen D r i t t e durch eine unerlaubte Handlung schädigen, so daß dafür gemäß den §§ 3 0 und 31 B G B auch die Gesellschaft und infolgedessen über § 128 zugleich die anderen Gesellschafter haften müssen 5 . 1

2 3 4

S. o. § 5 Rdn. 16; Baumbach/Duden/Hopt Anm. 1 C; Schlegelberger/K. Schmidt

§ 128 § 128

Rdn. 10. Anders nur Mahr GesRZ 1991, 149, 152 ff. S. im einzelnen u. Rdn. 13 ff. S. dazu im einzelnen u. Rdn. 16.

5

S. im einzelnen o. § 126 Rdn. 26 ff;

Baumbach/

Duden/Hopt § 128 Anm. 1 E u. F; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 7; Dieckmann u. Schönewolf aaO (s. Schrifttum); s. außerdem u. Rdn. 13.

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2b

§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

III. Haftungsmodell 3

D a s G e s e t z unterscheidet in den §§ 124 A b s . 1 und 128 S. 1 Verbindlichkeiten der Gesellschaft und die H a f t u n g der Gesellschafter für diese Gesellschaftsverbindlichkeiten. Daraus ergibt sich die N o t w e n d i g k e i t , das Verhältnis zwischen beiden Verbindlichkeiten zu klären, w o b e i es v o r allem u m die A n w e n d b a r k e i t Gesamtschuld geht (§§ 4 2 1 - 4 2 6 B G B ) .

der Vorschriften ü b e r

die

1. Akzessorische Haftung 4

F ü r die Gesamthandsgemeinschaften einschließlich der O H G werden v o r allem drei Haftungsmodelle erörtert 6 . N a c h d e m ersten handelt es sich bei allen Gesellschaftsschulden in Wirklichkeit mit R ü c k s i c h t auf die fehlende Rechtspersönlichkeit der O H G u m Schulden der Gesellschafter, die lediglich die Eigenart aufweisen, daß für sie zwei v e r schiedene V e r m ö g e n s m a s s e n , das Vermögen der Gesellschaft und das der Gesellschafter haften. Dieses Haftungsmodell war früher durchaus herrschend 7 , während es heute nur n o c h gelegentlich vertreten wird 8 . E b e n s o w e n i g Anklang findet heute noch die entgegengesetzte Vorstellung eines „echten" Gesamtschuldverhältnisses zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, w o b e i die Überlegung im Vordergrund steht, daß namentlich die zentralen Vorschriften der §§ 4 2 5 und 4 2 6 nur wenig geeignet sind, die Eigenarten der Gesellschafterhaftung (neben der der Gesellschaft) angemessen zu beschreiben.

5

Als Erklärung bleibt daher allein die Vorstellung einer „bürgenähnlichen", d. h. akzess o r i s c h e n Gesellschafterhaftung. D a m i t wird z u m Ausdruck gebracht, daß sich die (zwingende) gesetzliche H a f t u n g der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft inhaltlich eng an die H a f t u n g der Gesellschaft anlehnt (vgl. § 129 A b s . 1) und daß ein R ü c k g r i f f auf die §§ 421 bis 426 B G B immer nur im Einzelfall unter sorgfältiger B e r ü c k sichtigung der Eigenarten der O H G möglich ist 9 . In dieselbe R i c h t u n g tendiert heute deutlich die Praxis des B G H 1 0 und, jedenfalls, was die Anwendbarkeit der Regeln über die Gesamtschuld angeht, auch die des O G H u .

2. Erfüllung 6

U n e i n g e s c h r ä n k t a n w e n d b a r auf die B e z i e h u n g e n z w i s c h e n G e s e l l s c h a f t und Gesellschaftern sind zunächst die §§ 4 2 2 und 4 2 4 B G B über die G e s a m t w i r k u n g von Erfüllung, Erfüllungssurrogaten und Gläubigerverzug. E s versteht sich von selbst, daß der Gläubiger nach Erfüllung durch die Gesellschaft nicht nochmals Leistung von den Gesellschaftern verlangen kann. S. insbes. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 49 II 3 (S. 1169 ff); Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd. I, § 5 IV 1 (S. 277 ff); ders. WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4, S. 41 ff. 7 RGZ 5, 51, 53 ff; 31, 81, 83; 32,44,45 ff; 49,340, 343; 139,252,254; BGHZ 1,35,37; 23,302,303; 34, 293, 297; BAGE 36, 356. 8 S. zuletzt OGH SZ Bd. 54 (1981) Nr. 139, S. 686, 687 = GesRZ 1982, 50, 51 f; OGH GesRZ 1978, 74, 76. » Flume Bd. 1/1 § 16 II (S. 283 ff) (= FS Knur S. 125 ff); Hadding ZGR 1973,137,144 ff; 1981, 6

210

10

11

577, 586 ff; A. Hueck OHG, S. 320 ff; Kornblum S. 131 ff; Lindacker JuS 1981, 578; K. Schmidt u. Wiedemann (o. Fußn. 6); Schlegelherger/ K. Schmidt § 128 Rdn. 1, 16, 19; Straube/Koppensteiner § 128 Rdn. 5; Tiedtke DB 1975,1109. BGHZ 47, 376, 378 f; 73, 217, 224 f; 74, 240, 242 f; 104, 76, 78 = NJW 1988, 1976; BGH LM Nr. 55 zu § 767 ZPO = NJW 1981, 2579 = BB 1981, 1542. Insbes. OGH GesRZ 1976, 94; s. aber auch o. Fußn. 8.

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§128

E r s t e r A b s c h n i t t . O f f e n e Handelsgesellschaft

3. Erlaß, Stundung a) Nach § 423 BGB hat ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner ver- 7 einbarter Erlaß Gesamtwirkung, wenn die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten, andernfalls also nicht. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern ist umstritten. Während früher ein Erlaßvertrag zwischen Gläubiger und Gesellschaft unter Vorbehalt der Forthaftung der Gesellschafter unter Berufung auf § 423 BGB überwiegend als unproblematisch angesehen wurde 12 , überwiegt heute die entgegengesetzte Meinung, wobei die Überlegung im Vordergrund steht, kein Gesellschafter brauche es hinzunehmen, daß ohne seine Mitwirkung durch einen Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Gläubiger seine Rechtsstellung entgegen § 129 erheblich verschlechtert werde 13 . Die h.M. ist angesichts der gesetzlichen Regelung (§ 423 BGB) und auf dem Boden der 7a Vertragsfreiheit (§ 305 BGB) nicht unproblematisch. Unbedenklich ist jedenfalls ein Erlaß der Gesellschaftsschuld unter Vorbehalt der Gesellschafterhaftung, wenn die Gesellschafter dieser Regelung zustimmen. Ebensowenig bestehen Bedenken gegen einen Erlaßvertrag allein zwischen Gesellschaft und Gläubiger unter Vorbehalt der Forthaftung der Gesellschafter, wenn sich der Gläubiger zugleich verpflichtet, gegen die Gesellschafter nicht vorzugehen (§§ 305, 328 BGB). Im übrigen läßt sich die h.M. nur halten, wenn man annimmt, ein Erlaß der Gesellschaftsschuld unter Vorbehalt der Gesellschafterhaftung sei rechtlich unmöglich (§ 306 BGB). Erläßt der Gläubiger in Kenntnis dieser Diskussion der Gesellschaft die Schuld, so wird man zugleich annehmen dürfen, daß der Erlaß auch zugunsten der Gesellschafter wirken soll14. b) Entsprechend ist die Stundung zu behandeln. Eine Stundung der Gesellschaftsschuld unter Vorbehalt der Fälligkeit der Gesellschafterschuld ist daher ebenso unwirksam wie eine Vereinbarung der Gesellschaft mit dem Gläubiger, aufgrund derer der Gläubiger gehalten sein soll, in erster Linie die Gesellschafter und nur hilfsweise die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen 15 . Die Folge ist in jedem Fall, daß die Gesellschaft - trotz des vereinbarten Erlasses oder der vereinbarten Stundung - forthaftet (§ 306 BGB) und mit ihr die Gesellschafter (§ 128).

8

4. Andere Tatsachen (§ 425 BGB) a) Schadensersatzansprüche. Nach § 425 BGB haben andere als die in den §§ 422 bis 9 424 BGB bezeichneten Tatsachen wie z.B. Kündigung, Verzug, Unmöglichkeit oder Verjährung grundsätzlich keine Gesamtwirkung. Eine Anwendung dieser Vorschrift auf die O H G hätte indessen zur Folge, daß sich Gesellschafts- und Gesellschafterschulden nach ihrer Begründung auseinander entwickeln könnten, namentlich, wenn sich der Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft infolge einer Vertragsverletzung in einen Schadensersatzanspruch verwandelt. Diese Konsequenz wird überwiegend als mit dem Ziel eines umfassenden Gläubigerschutzes unvereinbar angesehen. Daher ist § 425 BGB

12

13

R G J W 1928, 2612; 1933, 2829 N r . 4; A. Hueck S. 321; Tiedtke DB 1975, 1109. B G H Z 47, 376, 379 ff = N J W 1967, 2155; Buchner ]Z 1968, 622; Hadding Z G R 1973, 137, 155 f; Flume 1/1 § 16 II 2 b (S. 291 ff); ders. FS Knur, S. 125 ff; Kühne Z H R 133, 149; D. Rei-

14 15

nicke FS Westermann, 1974, S. 487; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 49 II 3 (S. 1169 ff); Schlegelherger/K. Schmidt § 128 Rdn. 17; Wiedemann Bd. I S. 285. O G H H S 10.393. Flume (o. Fußn. 13).

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ebensowenig wie § 423 B G B auf die Beziehungen zwischen der Gesellschaft u n d ihren Gesellschaftern anwendbar 1 6 . 9a

Hieraus folgt, daß die Erweiterung oder Umgestaltung der H a f t u n g der Gesellschaft durch Unmöglichkeit, Verzug oder eine sonstige Forderungsverletzung eine ebensolche Umgestaltung oder Erweiterung der Gesellschafterhaftung nach sich zieht 1 7 . Dasselbe gilt im Konkurs: Verwandelt sich aus konkursrechtlichen G r ü n d e n der Erfüllungsanspruch des Gläubigers in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (s. §§ 17, 26 K O ) , so haften die Gesellschafter f ü r diese Schadensersatzansprüche persönlich 1 8 .

b) Verjährung, Kündigung 10

aa) § 425 Abs. 2 B G B erwähnt unter den Tatsachen, die grundsätzlich keine Gesamtwirkung haben sollen, auch die Verjährung. D a h e r rührt der Streit, welche Auswirkungen die Verjährung einer der beiden Verbindlichkeiten auf die andere bei der O H G hat 19 . Die früher überwiegende Meinung ging davon aus, daß die Verjährungsfristen f ü r beide Verbindlichkeiten getrennt laufen, so daß die U n t e r b r e c h u n g der Verjährung gegenüber dem einen Schuldner nicht gegen den anderen wirkt. Die Folge wäre vor allem, daß sich der Gesellschafter selbst dann noch auf Verjährung berufen könnte, wenn der Gläubiger rechtzeitig die Verjährung gegenüber der Gesellschaft durch Klageerhebung unterbrochen hat.

10a

Auf diesem Standpunkt steht unter Berufung auf § 425 Abs. 2 B G B sowie auf § 160 a.F., der ausdrücklich nur f ü r die Auflösung der Gesellschaft galt, nach wie vor die österreichische Praxis 20 . Anders hingegen die deutsche Rechtsprechung: N a c h ihr erstreckt sich die Wirkung einer Verjährungsunterbrechung gegenüber der Gesellschaft durch Klageerhebung oder Anerkenntnis auch auf die Gesellschafter 2 1 . A u ß e r d e m kann sich der Gesellschafter, w e n n ihm gegenüber die Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden ist, nicht darauf berufen, daß die F o r d e r u n g gegen die Gesellschaft inzwischen verjährt ist 22 . Hingegen ist noch offen, ob umgekehrt auch die U n t e r b r e c h u n g der Verjährung gegenüber dem Gesellschafter in ihrer Wirkung auf die Gesellschaft zu erstrecken ist 23 .

16

B G H Z 36, 224, 226; 73, 217, 224; 104, 76, 78 ff = N J W 1988, 1976 = W M 1988, 971; Flume 1/1 § 16 II 2 b (S. 289 ff); Haddtng Z G R 1973, 137, 148 ff; A. Hueck S. 321; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 49 II 3 b (S. 1171 f). 17 B G H Z 36, 224, 226; 73, 217, 224 f = N J W 1979, 1361. B G H Z 48, 203, 204 ff = N J W 1967, 2203 = BB 1967, 1017. 19 S. dazu im einzelnen u. § 129 Rdn. 8 f; Mahr GesRZ 1991, 83, 149; Schauer RdW 1985, 302; Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 7-10. 20 O G H SZ Bd. 32 (1959) N r . 95, S. 230, 231 = HS 89; SZ Bd. 44 (1971) N r . 114 und N r . 142, S. 530, 532 f; Bd. 50 (1977) N r . 155, 749, 750 f = GesRZ 1978, 32, 34; Bd. 52 (1979) N r . 133, S. 636, 640 ff; Bd. 61 (1988) N r . 102, S. 504, 506 f = GesRZ 1988,224,225; O G H HS Bd. VI (1971)

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23

N r . 26, S. 289,290 f; zust. Schauer (o. Fußn. 19); kritisch hingegen Mahr (o. Fußn. 19); Straube/ Koppensteiner § 129 Rdn. 10; anders auch der O G H merkwürdigerweise für ein Anerkenntnis der Gesellschaft (SZ Bd. 43 [1970] N r . 123, S. 653, 657 = JB1. 1971, 523). § 129 Abs. 1; B G H Z 73, 217,224 f = N J W 1979, 1361; B G H Z 104, 76, 81 f = N J W 1988, 1976; B A G A P N r . 1 zu § 129 H G B = Z I P 1985, 739; KG O L G E 32, 107; L A G München N J W 1978, 1877, 1878; Flume Bd. 1/1 § 16 II 2 b (S. 289 ff); Hadding Z G R 1981, 577, 588 f. B G H Z 104, 76, 80 f = N J W 1988, 1976 = W M 1988, 971; B G H LM N r . 55 zu § 767 Z P O = N J W 1981, 2579. O f f e n gelassen in B G H Z 104, 176, 81 f; verneint z.B. Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 9.

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§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

bb) Ebenso zu behandeln wie die Verjährung sind andere Ausschlußfristen. Folgerichtig wirkt daher auch eine Kündigung gegenüber der Gesellschaft zugleich gegenüber den Gesellschaftern 24 . Es ist hier nicht etwa eine zusätzliche Kündigung gegenüber jedem einzelnen Gesellschafter erforderlich 25 .

10b

5. Rechtskrafterstreckung Die Rechtskrafterstreckung von der Gesellschaft auf die Gesellschafter folgt bereits aus § 1 2 9 Abs. I 2 6 . Es macht dabei keinen Unterschied, ob es sich um ein streitiges Urteil oder um ein Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil handelt 27 . Gleich steht die Eintragung in der Konkurstabelle 28 .

10c

6. Bürgschaft Aus dem Umstand, daß zwischen der Schuld der Gesellschaft und der der Gesellschafter zu trennen ist, folgt, daß die Gesellschafter - zusätzlich zu ihrer ohnehin bestehenden persönlichen Haftung - die Bürgschaft für Gesellschaftsschulden übernehmen können 29 . Das hat für den Gläubiger gewisse Vorteile in der Verjährungsfrage (s. §§ 159, 160) sowie insbesondere im Falle der Insolvenz 30 .

11

Die Übernahme der Bürgschaft durch einen Gesellschafter ist formfrei (§ 350), weil die Gesellschafter einer O H G insoweit als Vollkaufleute gelten 31 . An der Wirksamkeit der Bürgschaft ändert sich daher auch nichts, wenn der Bürge erst nachträglich der Gesellschaft beitritt 32 . Wird der Gesellschafter aufgrund der Bürgschaft in Anspruch genommen, so kann er grundsätzlich bei der Gesellschaft Regreß nehmen 33 . Es handelt sich dabei um eine Sozialverbindlichkeit, so daß die Mitgesellschafter hierfür nicht nach § 128, sondern nur pro rata haften 34 . Ubernehmen die Gesellschafter neben Dritten eine Bürgschaft für Gesellschaftsverbindlichkeiten, so kann zwar nach Zahlung der Dritte aufgrund der Bürgschaft bei der Gesellschaft (§ 774 B G B ) und seinen Mitbürgen (§ 426 B G B ) Rückgriff nehmen, nicht hingegen die Gesellschafter bei dem Dritten, da sie ohnehin primär persönlich für die fragliche Schuld haften 35 .

113

7. Erfüllungsort Der Erfüllungsort für die Gesellschafterverbindlichkeiten ist derselbe wie der der Gesellschaftsschulden, so daß der Gläubiger die Wahl zwischen dem allgemeinen BAG AP Nr. 1 zu § 129 HGB = ZIP 1985, 739. Flume Bd. 1/1 § 16 II 2 b (S. 289). " S. u. § 129 Rdn. 5 ff. 2 7 Z.B. RGZ 3, 57 f; 3, 338, 340 usw. bis RGZ 124, 146, 149; BGHZ 2, 254; 54, 251, 255 f; 64, 155, 156; 73,217, 224 f; 78, 114, 120 f. 2 8 RGZ 36, 60, 62; RG JW 1909, 226 f Nr. 24; BGH WM 1961, 427, 429; LG Arnsberg KTS 1967, 62 f. 2 9 S. o. Rdn. 2 a; Baumbacb/Duden/Hopt § 128 Anm. 1 F; insbes. Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 79-86; Beispiele in BGH LM Nr. 3 zu § 774 BGB = MDR 1959, 277; LM Nr. 47 zu § 765 BGB = NJW 1986, 2308; OGH SZ Bd. 50 24 25

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(1977) Nr. 157, S. 758, 761 f = HS 10.385 (Wechselbürgschaft). S. u. Rdn. 29. S. ο. § 1 Rdn. 15. § 130; BGH LM Nr. 47 zu § 765 BGB = NJW 1986, 2308. § 774 BGB; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 82 f. S. o. § 110 Rdn. 11 ff; u. Rdn. 14. S. im einzelnen RGZ 139, 252, 253 f; BGH LM Nr. 3 zu § 774 BGB = MDR 1959, 277 = WM 1959, 229; LM Nr. 47 zu § 765 BGB = NJW 1986, 2308.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gerichtsstand des Gesellschafters und dem des Erfüllungsorts der Gesellschaft hat 3 6 . H a f t e t die O H G aus einem Wechsel, so kann der Gläubiger im Wechselprozeß sowohl gegen die Gesellschaft wie gegen die Gesellschafter persönlich vorgehen 3 7 .

8. G e r i c h t s s t a n d s v e r e i n b a r u n g e n , Schiedsklauseln 12a

N a c h h . M . ist der Gesellschafter an Schiedsklauseln und Gerichtsstandsvereinbarungen mit der Gesellschaft gebunden, so daß der Gläubiger nicht nur gegen die Gesellschaft, s o n dern ebenso gegen die Gesellschafter in dem Gerichtsstand oder vor dem vereinbarten Schiedsgericht klagen kann 3 8 . D a s gilt für Passivprozesse wie für Aktivprozesse, sofern der Gesellschafter gerade in dieser Eigenschaft Ansprüche der Gesellschaft verfolgt 3 9 . Anders behandelt werden hingegen nur dem Gesellschafter persönlich zustehende Ansprüche, selbst wenn sie der Sache nach von Ansprüchen der Gesellschaft abhängen 4 0 . Dieser M e i n u n g kann j e d o c h für Schiedsklauseln wegen der damit regelmäßig verbundenen Verschlechterung der prozessualen Position der Gesellschafter nicht zugestimmt werden 4 1 .

IV. Haftungsumfang 1. Alle Gesellschafts Verbindlichkeiten 13

a) N a c h § 128 S. 1 haften die Gesellschafter persönlich für „die", d. h. für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft o h n e Ausnahme. D e r Rechtsgrund der Verbindlichkeiten spielt keine Rolle. Vertragliche und gesetzliche Schulden stehen gleich, so daß die Gesellschafter sogar für im öffentlichen R e c h t begründete Verbindlichkeiten wie ζ. B . Steuer-, G e b ü h r e n - oder Zollschulden einstehen müssen 4 2 . Selbst die Konfiskation des Vermögens der in einem anderen Land ansässigen O H G ändert infolgedessen nichts mehr an der persönlichen H a f t u n g deutscher Gesellschafter gegenüber den Gläubigern 4 3 .

13a

b) Aus § 128 ergibt sich insbesondere die persönliche Haftung der Gesellschafter für unerlaubte Handlungen einzelner von ihnen, soweit die Delikte nach den §§ 3 0 und 31 B G B der Gesellschaft zuzurechnen sind 4 4 . Weitere Beispiele sind A n s p r ü c h e gegen die Gesellschaft aus Arbeitsverhältnissen einschließlich namentlich der Ansprüche aus R u h e geldzusagen und aus Sozialplänen 4 5 , A b f i n d u n g s a n s p r ü c h e ausgeschiedener Gesell-

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§§ 13, 29 ZPO; ebenso für Österreich OGH SZ Bd. 51 (1978) Nr. 155, S. 679, 682 = RZ 1980, 135 = HS 10.387. BGH LM Nr. 1 zu § 602 ZPO = MDR 1960, 379 = BB 1960, 341. BGH LM Nr. 15 zu § 1027 ZPO = NJW 1980, 1797; LM Nr. 16 zu § 3 3 ZPO = NJW 1981, 2644; LM Nr. 8 zu § 1027 a ZPO = NJW-RR 1991, 423, 424; OLG Köln NJW 1961, 1312 = BB 1961, 65; LG Berlin KTS 1965, 176; A. Hueck OHG, S. 319 f. BGH LM Nr. 8 zu § 1027 a ZPO = NJW-RR 1991,423,424. BGH (Fn. 39). Ebenso früher RG HansRGZ 1920, 214; enger auch Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 21 a.

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Ausführlich Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 128 Anm. 2 f; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 11. OGH SZ Bd. 24 (1951) Nr. 89, S. 210. S. dazu o. § 126 Rdn. 26 ff; OGH SZ Bd. 38 (1965) Nr. 214, S. 647, 651; OGH HS 86; ausführlich Schönwolf aaO (s. Schrifttum). Z.B. BGHZ 87, 286, 288; BGH LM Nr. 14 zu BetrAVG = NJW 1983, 2256 = BB 1983, 1369; NJW 1983, 2940, 2941; BAGE 36, 356; 52, 24 = AP Nr. 8 zu § 128 HGB = NJW 1987, 92, 93; BAG AP Nr. 1 zu § 129 HGB = ZIP 1985, 739; OGH GesRZ 1988, 108 und 109; kritisch Reuter JZ 1986, 74 f.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

schafter 4 6 , A n s p r ü c h e aus ungerechtfertigter Bereicherung der Gesellschaft 4 7 sowie Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung des Gesellschaftsvertrages einer anderen Gesellschaft, an der die O H G beteiligt ist 4 8 .

2. I n s b e s o n d e r e A n s p r ü c h e der Gesellschafter a) S o z i a l a n s p r ü c h e . Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft können auf dem Gesellschaftsvertrag oder auf davon unabhängigen Verträgen beruhen. D e m e n t sprechend unterscheidet man Sozial- und Individualansprüche, plastisch auch Drittgläubiger- oder kurz Drittforderungen genannt. F ü r die Sozialansprüche haftet während des Bestandes der Gesellschaft grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen (§ 707 B G B ) ; das gilt gleichermaßen für Aufwendungsersatzansprüche (§ 110) wie für Ansprüche auf Gewinnbeteiligung 4 9 . Eine persönliche H a f t u n g der Mitgesellschafter aufgrund des § 128 k o m m t insoweit während des Bestehens der Gesellschaft nicht in Betracht 5 0 . Eine A u s nahme gilt nur für Rückgriffsansprüche von Gesellschaftern, die Gläubiger der Gesellschaft aus ihrem Privatvermögen befriedigt haben 5 1 .

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b) D r i t t f o r d e r u n g e n aa) H a f t u n g der Gesellschafter. Drittgläubigerforderungen oder (einfacher) Drittforderungen beruhen auf besonderen Verträgen zwischen dem Gesellschafter und der G e s e l l s c h a f t n e b e n d e m Gesellschaftsvertrag. D i e H a f t u n g s s i t u a t i o n bei solchen Forderungen ist umstritten 5 2 . Vor allem früher wurde überwiegend angenommen, die Gesellschafter könnten wegen Drittforderungen ζ. B. aus K a u f - oder Darlehensverträgen grundsätzlich nur die Gesellschaft, nicht hingegen die Mitgesellschafter in Anspruch nehmen 5 3 . Später setzte sich hingegen die A u f f a s s u n g durch, daß die Mitgesellschafter für Drittforderungen ebenso wie für sonstige Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften müßten. Wenn ein Gesellschafter deshalb gegen seine Mitgesellschafter vorgeht, muß er sich freilich seinen eigenen Verlustanteil abziehen lassen. Etwaige Ausfälle bei Mitgesellschaftern muß er ebenfalls anteilig mittragen. Dieselben Beschränkungen muß sich ein etwaiger Zessionar des Gesellschaftergläubigers entgegenhalten lassen 5 4 .

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Weitere Schranken ergeben sich im Regelfall aus der Treuepflicht der Gesellschafter. E b e n s o wie der Gesellschafter auch in seiner Eigenschaft als Gläubiger der Gesellschaft gegebenenfalls Rücksicht auf deren kritische Situation nehmen muß 5 5 , ist er (erst recht)

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S. u. § 138 Rdn. 9 sowie z.B. O G H SZ Bd. 34 (1961) Nr. 150, S. 409 = EvBl. 1962 Nr. 34; EvBl. 1971 Nr. 54; HS 10.392; 12.149. 47 RGZ 93, 227, 229. « BGH LM Nr. 31 zu § 105 H GB = NJW 1973, 2198 = WM 1973, 1291. 49 S. o. § 110 Rdn, 15; § 121 Rdn. 9. so Z.B. BGH NJW-RR 1989, 866 = WM 1989, 1021; Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 7 B; s. aber auch Straube/Koppensteiner § 128 Rdn. 17. 51 S. o. § 110 Rdn. 14 ff; Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 4 B. 52 S. im einzelnen Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 7 A; Düringer/Hachenburg/Flechtheim 46

§ 128 Anm. 15; A. Hueck OHG § 21 V (S. 327 ff); SchlegelbergerlK. Schmidt § 128 Rdn. 12,18,20; Straube/Koppensteiner § 128 Rdn. 19. 53 § 707 BGB; ROHGE 13, 142, 144 f; RGZ 77, 102, 103 ff. 54 RGZ 36, 60, 63 f; 59, 133, 144; 120, 135, 137 ff; 153, 305, 310 ff; RG JW 1937, 1986; BGH LM Nr. 7 zu § 128 HGB = WM 1960, 187 = BB 1960, 188; LM Nr. 39 zu § 705 BGB = NJW 1983, 749; WM 1970, 280; OGH SZ Bd. 25 (1952) Nr. 316, S. 803, 805; Bd. 35 (1962) Nr. 150, S. 409, 410; O G H GesRZ 1979, 74, 76. ss R G J W 1937, 1986.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

verpflichtet, seine Mitgesellschafter nach Möglichkeit zu schonen. E r darf daher gegen die letzteren grundsätzlich nur dann persönlich vorgehen, wenn er aus dem Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung für seine Forderung zu erlangen vermag 5 6 . 17

bb) Beispiele. Drittforderungen in dem genannten Sinne sind ζ. B . Forderungen aus Darlehen, die ein Gesellschafter der Gesellschaft gewährt hat 5 7 , Rückgriffsansprüche wegen der Einlösung von Wechseln der Gesellschaft 5 8 , von Gläubigern der Gesellschaft aufgekaufte F o r d e r u n g e n 5 9 , A n s p r ü c h e aus stillen Gesellschaftsverträgen mit der O H G sowie Gewinnansprüche, sobald sie durch ein Anerkenntnis der Gesellschaft zu selbständigen Forderungen geworden sind 6 0 , Ansprüche aus Liefer- oder Mietverträgen mit der Gesellschaft, selbst wenn der Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages zum A b s c h l u ß dieser Verträge verpflichtet ist 6 1 , sowie die Ansprüche ausgeschiedener Gesellschafter, z.B. auf ihr Auseinandersetzungsguthaben 6 2 . Verbirgt sich unter dem Drittgeschäft eine verdeckte Vermögenszuwendung an einen Gesellschafter z u m Schaden der Gesellschaft und der Mitgesellschafter auf dem Wege über einen Vertragsabschluß zu nicht marktüblichen K o n d i t i o n e n , so liegt darin zugleich eine Vertragsverletzung, die die Beteiligten zusätzlich schadensersatzpflichtig macht 6 3 .

V. Inhalt der Haftung S c h r i f t t u m Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 2 bis 3; Emmerich FS Lukes, S. 639; R. Fischer Z H R 135, 202; Flume Bd. 1/1 § 16 III 2 bis 3 (S. 302 ff); ders. FS Reinhardt, 1972, S. 223; Hadding Z G R 1981, 577; A. Hueck O H G , § 21 (S. 311 ff); U. John Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 245 ff; Kornblum Haftung, S. 89 ff; Lindacher JuS 1982, 349; ders. GesRZ 1981, 61; Martensen Der Inhalt der unbeschränkten Haftung, 1989; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 49 III (S. 1176 ff); Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 24 bis 30; Straube/Koppensteiner % 128 Rdn. 9 bis 15.

1. Überblick 18

N a c h § 128 A b s . 1 müssen die Gesellschafter den Gläubigern der Gesellschaft für deren Verbindlichkeiten „persönlich haften". N i c h t gesagt ist hingegen, worauf diese H a f t u n g eigentlich geht. Zwei A n t w o r t e n sind möglich. Persönliche H a f t u n g kann einmal bedeuten, daß die Gesellschafter neben der Gesellschaft selbst zur Erfüllung deren Verbindlichkeiten verpflichtet sind, so daß sie etwa aufgrund entsprechender Abreden der Gesellschaft die Lieferung oder Herausgabe von Sachen, die Unterlassung von Wettbewerb, die Duldung bestimmter Handlungen oder die Abgabe von Willenserklärungen schulden. Das ist der Standpunkt der sog. Erfüllungstheorie.

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Persönliche H a f t u n g kann aber auch bedeuten, daß die Erfüllungspflicht in den genannten Fällen allein die Gesellschaft als den „eigentlichen" Schuldner trifft, während

O G H SZ Bd. 35 (1962) Nr. 150, S. 409, 410; heute ganz h.M., z.B. A. Hueck S. 329 f; Wiedemann I S. 275 f. 57 O G H (Fn. 56); anders RGZ 77, 102, 105. ss RG Bolze Bd. 9 (1980) Nr. 469, S. 212 f; O L G Hamburg MDR 1968, 1014; K. Schmidt ZHR 137, 509. 59 RG Bolze Bd. 21 (1986) Nr. 558, S. 280.

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BGH LM Nr. 7 zu § 128 HGB = WM 1960,187 = BB 1960, 188. Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 12. O G H HS 10.892; s. o. Rdn. 13. Wiedemann Bd. I S. 275 f; ders. WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4, S. 40 f; ähnlich BGH WM 1986, 1109, 1110 = NJW-RR 1986, 1417 (unzulässige Entnahme).

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§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

die Gesellschafter aufgrund ihrer „akzessorischen" H a f t u n g neben der Gesellschaft „ n u r " dafür einzustehen haben, daß die Gesellschaft rechtzeitig und ordnungsgemäß ihren Verpflichtungen nachkommt, so daß sie im Falle der Nichterfüllung seitens der Gesellschaft z u m Schadensersatz verpflichtet sind: So die sog. H a f t u n g s t h e o r i e . Im Schrifttum ganz herrschend ist bisher die Erfüllungstheorie 6 4 . Zur Begründung wird vor allem auf die Notwendigkeit eines umfassenden Gläubigerschutzes entsprechend dem Z w e c k der gesetzlichen Regelung in den §§ 128 bis 130 hingewiesen. Demgegenüber betonen die Vertreter der Haftungstheorie mehr die Notwendigkeit, zwischen der Gesellschafts- und der Gesellschafterschuld zu trennen sowie die gesellschaftsfreie Sphäre der Gesellschafter nach Möglichkeit zu schützen 6 5 . Keine der beiden Theorien läßt sich freilich, das steht heute fest, rein durchführen, so daß in jedem Fall zahlreiche Ausnahmen und Gegenausnahmen notwendig sind. Für die L ö s u n g der in sich sehr unterschiedlichen Fallgestaltung kann daher den beiden Theorien nur wenig entnommen werden. Letztlich darauf beruht auch die immer wieder betonte große Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung.

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2. R e c h t s p r e c h u n g 6 6 a) D a s Reichsgericht hatte schon früh wiederholt die Notwendigkeit betont, zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern zu trennen, und daraus abgeleitet, daß die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht automatisch zugleich solche der Gesellschafter seien. Mit dieser Begründung hatte es das R G ζ. B. abgelehnt, Verpflichtungen aus Wettbewerbsverboten 6 7 oder Kartellverträgen der Gesellschaft 6 8 , aus von der Gesellschaft übernommenen Ausschließlichkeitsbindungen 6 9 sowie aus einem mit der Gesellschaft vereinbarten Kontokorrent und einem von der Gesellschaft abgegebenen Saldoanerkenntnis auf die Gesellschafter zu erstrecken 7 0 . Anders wurde nur entschieden, wenn die Gesellschaft (ausnahmsweise) Vertretungsmacht auch für die Gesellschafter persönlich hatte 7 1 .

19

b) D e r B G H geht dagegen grundsätzlich von der E r f ü l l u n g s t h e o r i e aus, verlangt aber im Einzelfall eine A b w ä g u n g zwischen den Interessen des Gläubigers und denen der G e sellschafter an einer gesellschaftsfreien Privatsphäre 7 2 . Zur Abgrenzung hatte er ursprünglich vor allem darauf abgestellt, ob die Gesellschafter ihrerseits im Innenverhältnis zur Erbringung der fraglichen Leistung an die Gesellschaft verpflichtet sind 7 3 , während er neuerdings in erster Linie als entscheidend ansieht, ob die Erfüllung in N a t u r die Gesellschafter in ihrer Privatsphäre „nicht wesentlich mehr beeinträchtigt" als Geldleistungen.

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Z.B. Buchner] Ζ 1968, 622, 623; Flume, Η ad-

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W. Schlüter D i e Vertretungsmacht des Gesellschafters und die „ G r u n d l a g e n der G e s e l l schaft", 1965, S. 56 usw.

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ding, Hueck und Κ. Schmidt aaO (s. Schrifttum bei Rdn. 18); Rospatt ZB1.HR 1932, 241;

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Z.B. Baumbach/Duden/Hopt, R. Fischer, U.John und Straube/Koppensteiner aaO

(s. Schrifttum); ebenso früher schon MüllerErzbach Deutsches Handelsrecht, 2/3. A u f l a g e 1928/1969, S. 205; Wieland H a n d e l s r e c h t I, 1921, S. 630 ff. 66 Wegen aller Einzelheiten s. Emmerich aaO (s. Schrifttum).

R G Z 136, 266, 269 ff; R G J W 1900, 253 f N r . 8. 8 R G H o l d h M S . Bd. 14 (1905) 51 f; Recht 1923, 218 N r . 764; vgl. auch R G Z 111, 274. R G J W 1902, 78 f N r . 10; L Z 1908, 60 f N r . 12.

R G W a r n R 1913 N r . 436, S. 529. 71 R G J W 1900, 253 f N r . 8; Recht 1923, 218 N r . 764. 7 2 B G H Z 5, 35, 37; 23, 302, 305; 34, 293, 297; B G H L M N r . 13 zu § 556 B G B = N J W 1987, 2367 = W M 1987, 847. 73 B G H Z 23, 302, 306 f; B G H W M 1974, 253, 254 = B B 1974, 482, 70

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§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Das wurde etwa für Werkleistungen angenommen, bei denen es nicht auf die Person des U n t e r n e h m e r s a n k o m m t , so daß sich der Gesellschafter sie jederzeit selbst am M a r k t besorgen kann 7 4 , sowie für die Herausgabepflicht des Mieters 7 5 . D i e A b g a b e einer Willenserklärung kann hingegen nur von der Gesellschaft, nicht jedoch von den Gesellschaftern persönlich gefordert werden 7 6 . c) A u f der selben Linie liegt die Rechtsprechung des O G H . E r geht heute zwar gleichfalls ausdrücklich von der Erfüllungstheorie aus, betont aber zugleich die N o t w e n d i g k e i t , bei vertraglichen Verpflichtungen der Gesellschaft zu einem Tun oder Unterlassen z u m Schutze der Gesellschafter eine gesellschaftsfreie Sphäre anzuerkennen 7 7 . G l e i c h w o h l sollen sich nach Meinung des O G H Herausgabeansprüche mit R ü c k s i c h t auf den akzessorischen C h a r a k t e r der Gesellschafterhaftung 7 8 ebenso wie gesetzliche Unterlassungspflichten der Gesellschaft aus dem U W G auf die Gesellschafter erstrecken, selbst wenn sie an dem Wettbewerbsverstoß persönlich nicht beteiligt waren 7 9 . E b e n s o behandelt werden schließlich Wechselschulden der Gesellschaft 8 0 .

3. S t e l l u n g n a h m e 20

D a s P r o b l e m spielt keine R o l l e bei den in der Praxis ganz im Vordergrund stehenden Geldschulden, da hier sämtliche T h e o r i e n naturgemäß zu demselben Ergebnis (Zahlungspflicht des Gesellschafters) führen. Gleich stehen dinglich gesicherte Verbindlichkeiten der Gesellschaft 8 1 , weiter Wechselverbindlichkeiten 8 2 sowie Verbindlichkeiten, die in G e l d ansprüche übergegangen sind, namentlich infolge einer Vertragsverletzung der Gesellschaft. D i e H a f t u n g der Gesellschafter für alle diese Verbindlichkeiten steht aufgrund der §§ 105 und 128 außer Frage.

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D e r Gegensatz zwischen der Erfüllungs- und der Haftungstheorie wird hingegen relevant bei den nicht auf eine Geldleistung gerichteten Verbindlichkeiten. H i e r hängt die Frage, was der Gläubiger von den Gesellschaftern persönlich verlangen kann, von verschiedenen U m s t ä n d e n ab, in erster Linie natürlich von der Auslegung der Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Gläubiger, ebenso aber auch von dem Inhalt der Verbindlichkeit, weil es häufig etwas anderes ist, o b eine Leistung von der Gesellschaft oder von den Gesellschaftern persönlich erbracht wird - man denke nur an Unterlassungspflichten - 8 3 , sowie schließlich von dem U m f a n g der Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter 8 4 . D e n n man darf nicht aus den Augen verlieren, daß sich die Vertretungsmacht der Gesellschafter grundsätzlich auf die Gesellschaft beschränkt und daher nicht das R e c h t begründet, obendrein die Gesellschafter persönlich neben der Gesellschaft zu verpflichten 8 5 , sofern sie nicht ausnahmsweise hierfür eine besondere Vollmacht besitzen.

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BGHZ 73, 217, 221 f = NJW 1979, 1361. BGH LM Nr. 13 zu § 556 BGB = NJW 1987, 2367 = WM 1987, 847. BGH WM 1983, 220 f. Z.B. OGH GesRZ 1978, 74, 76; LGZ Wien HS 10.390. OGH GesRZ 1976, 94 = HS 9171; LGZ Wien (Fn. 77). OGH SZ Bd. 38 (1965) Nr. 214, S. 647, 651.

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so OGH SZ Bd. 53 (1980) Nr. 13, S. 66, 73 = JB1. 1981,425, 428 f = HS 10.389. 81 S. OGH GesRZ 1978, 74, 76. 82 OGH SZ Bd. 53 (1980) Nr. 13, S. 66, 73 = JB1. 1981, 425, 428 f = HS 10.389; OGH HS 10.388. 83 Dazu insbes. K. Schmidt aaO (s. Schrifttum). 84 S. Emmerich S. 649 ff. 85 S. o. § 126 Rdn. 9 ff.

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§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft 4. Einzelfälle a) Unterlassungspflichten

aa) E s besteht heute weitgehende U b e r e i n s t i m m u n g darüber, daß nach dem Gesagten (o. R d n . 2 0 f) Unterlassungspflichten der Gesellschaft grundsätzlich nicht auf die

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Gesellschafter erstreckt werden k ö n n e n , außer wenn die Gesellschaft ausnahmsweise hierzu zusätzlich von den Gesellschaftern bevollmächtigt war 8 6 . D e n n es macht einen erheblichen Unterschied, o b sich die Gesellschaft oder die Gesellschafter z.B. zur Unterlassung bestimmter Wettbewerbshandlungen verpflichten. I m R a h m e n der §§ 125 und 126 kann die Gesellschaft diese Verpflichtung, soweit gesetzlich zulässig (s. § 1 G W B und Art. 85 E G - V e r t r a g ) , daher nur für sich selbst, nicht hingegen zugleich für die Gesellschafter übernehmen. Z u m Schutze der Gesellschafter wird man hier außerdem anzunehmen haben, daß die Gesellschaft auch nicht die Verpflichtung eingehen kann, auf die Gesellschafter im Sinne einer Unterlassung von W e t t b e w e r b einzuwirken, weil andernfalls doch ein zwar mittelbarer, gleichwohl aber wirksamer Zwang für die Gesellschafter zur Unterlassung von W e t t b e w e r b über Schadensersatzpflichten der Gesellschaft und § 128 begründet werden k ö n n t e 8 7 . Insoweit ist eben die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter - ü b e r § 126 hinaus - zu beschränken 8 8 . bb) M i t dieser Frage darf nicht die andere verwechselt werden, o b die Gesellschafter neben der Gesellschaft aus W e t t b e w e r b s v e r s t ö ß e n , namentlich aus den §§ 1 und 3 U W G in A n s p r u c h g e n o m m e n werden können. D a b e i geht es nicht u m den Gegensatz zwischen Erfüllungs- und Haftungstheorie 8 9 ; zu entscheiden ist vielmehr allein die Frage, o b nach den U m s t ä n d e n des Falles die Gesellschafter neben der Gesellschaft als Störer oder Mittäter in Betracht k o m m e n , weil sie selbst wettbewerbswidrig gehandelt oder die Zuwiderhandlung ihrer Mitarbeiter oder Mitgesellschafter pflichtwidrig nicht verhindert haben 9 0 . Unterlassungspflichten von Gesellschaftern, die in keiner H i n s i c h t an dem Wettbewerbsverstoß beteiligt waren, scheiden offenbar aus.

23

b ) U m g e h u n g s f ä l l e . Besondere Schwierigkeiten bereiten der Praxis seit jeher die sog. Umgehungsfälle, die dadurch gekennzeichnet sind, daß die Gesellschafter, die nach dem Gesagten (o. R d n . 22 f) von einem Wettbewerbsverbot der Gesellschaft grundsätzlich nicht persönlich betroffen werden, diesem doch in ihrem „privaten" Bereich oder gemeinsam im R a h m e n einer weitgehend identischen anderen Gesellschaft zuwiderhandeln. D i e Gerichte haben hier letzlich nie gezögert, unter Berufung auf § 242 B G B die neue Gesellschaft dann gleichfalls dem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen 9 1 .

24

A u c h diese Frage hat tatsächlich mit dem Gegensatz zwischen Erfüllungs- und Haftungstheorie nichts zu tun; vielmehr k o m m t es hier allein darauf an, welche Reichweite

24a

nach dem Willen der Parteien die Unterlassungspflicht der Gesellschaft hat, o b sie mit anderen W o r t e n auch bestimmte F o r m e n sog. mittelbaren Wettbewerbs der Gesellschaft (!) umfassen soll. Ist dies zu bejahen, so handelt es sich u m eine einfache Vertrags-

86

87 88 89

Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 3 F; Emmerich S. 649 f; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 29; Straube/Koppensteiner $ 128 Rdn. 12 ff. Anders noch Vorauf]. Rdn. 22 u. ö.. Emmerich S. 649 f. Anders zu Unrecht OGH SZ Bd. 38 (1965) Nr. 214, S. 647, 651; ÖB1. 1961, 22 u. ö.

90

91

OLG Nürnberg BB 1983, 2011; OLG Frankfurt GRUR 1984, 371; Straube/Koppensteiner § 128 Rdn. 13. RGZ 136,266,271 ff; BGHZ 59,64,67 f = NJW 1972, 1421; BGH LM Nr. 22 zu § 128 HGB = BB 1975, 1037 = WM 1975, 777; WM 1974,253, 254.

Emmerich

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§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Verletzung, wenn die Gesellschafter persönlich oder durch eine weitere Gesellschaft gegen die Unterlassungspflicht verstoßen 92 . 24b

c) Handlungspflichten. Unvertretbare Handlungen wie die Abgabe einer Willenserklärung oder die Ausstellung eines Zeugnisses schuldet allein die Gesellschaft, schon deshalb, weil es gar keine Erfüllung wäre, wenn statt der Gesellschaft ein Gesellschafter (im eigenen Namen!) die fragliche Willenserklärung abgäbe oder das Zeugnis ausstellte. Darüber besteht heute Ubereinstimmung 9 3 . Anders ist die Rechtslage hingegen bei der Verpflichtung der Gesellschaft zur Vornahme vertretbarer Handlungen, weil sich diese jeder Gesellschafter ohne weiteres selbst am Markt beschaffen kann, so daß eine Vollstreckung nach § 887 Z P O möglich ist 94 . Ebenso zu behandeln sind schließlich Herausgabeansprüche, und zwar einfach deshalb, weil dem Gläubiger die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter, wenn er sich davon etwas verspricht, unter keinem Gesichtspunkt verwehrt werden kann 95 .

24c

Auf der Grenze stehen hingegen Ansprüche auf die Lieferung von Sachen, bei denen man wohl nur von Fall zu Fall eine den Interessen der Beteiligten gerecht werdende Lösung finden kann 9 6 . Keine Rolle spielt jedoch - entgegen der früheren Praxis - in allen diesen Fällen die Frage, ob der Gesellschafter seinerseits gegenüber der Gesellschaft zur Erbringung der fraglichen Leistung verpflichtet ist. Denn dabei geht es allein um das Innenverhältnis der Gesellschafter, aus dem f ü r das Außenverhältnis z u m Gläubiger nichts hergeleitet werden kann. Das wird deutlich, wenn man bedenkt, daß die Gesellschafter jederzeit beliebig über diese Verpflichtungen disponieren können, daß hiervon jedoch schwerlich die Position des Gläubigers im Außenverhältnis abhängen kann.

25

d) Geschäftsführer. Die Rechtsprechung hat es wiederholt zugelassen, zumindest die Geschäftsführer auch persönlich zur Vornahme unvertretbarer von der Gesellschaft geschuldeter Handlungen zu verurteilen. Beispiele sind Rechnungslegungsansprüche 9 7 , der Anspruch auf Gewinnauszahlung 9 8 sowie insbesondere die Ansprüche der Gesellschafter aus § 118". Gegen diese Praxis sprechen dieselbe Erwägungen, die auch sonst der Berücksichtigung des Innenverhältnisses der Gesellschafter entgegenstehen (o. Rd. 24c). Die Gläubiger sind in den hier interessierenden Fällen ausreichend durch den Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft geschützt, der ohnehin gegebenenfalls gegen die Geschäftsführer nach den §§ 888 ff Z P O zu vollstrecken ist, während zum Schutze der Gesellschafter gegen die Geschäftsführer ohnehin die actio pro socio als Rechtsbehelf ausreicht 100 .

92

93

94

95

E. Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969, S. 167, 183, 346 ff; ebenso schon R G G m b H R 1919, 49; O G H SZ Bd. 34 (1961) N r . 22, S. 65, 68. B G H W M 1983, 220; Emmerich S. 653; Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 3 E; Schlegelherger/K. Schmidt § 128 Rdn. 28. B G H Z 73,217; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 27. B G H LM N r . 13 zu § 556 BGB = N J W 1987, 2367, 2369; O G H GesRZ 1976, 94; L G Z Wien H S 10.390.

220

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97 98

99 100

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S. im einzelnen Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 3 Β und C; Emmerich S. 652; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 26. B G H Z 23, 302, 306 f = N J W 1957, 871. R G Z 170, 392, 395; B G H W M 1961, 1075; anders R G Z 120, 135, 140. S. o. § 118 Rdn. 3, § 121 Rdn. 9. Flume Bd. 1/1 § 1 6 III 5 (S. 312 ff) den. FS Reinhardt, S. 223 ff; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 28; Wiedemann Bd. I S. 290 f.

§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

VI. Die Gesellschafter als Gesamtschuldner 1. Nach § 128 S. 1 haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner. Folglich finden auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander 101 die Vorschriften der §§ 421 bis 426 B G B Anwendung, und zwar ohne Rücksicht auf den Entstehungsgrund (s. § 427 B G B ) und den Inhalt der Schuld sowie darauf, ob die Leistung teilbar ist oder nicht (s. § 431 BGB). Die praktische Bedeutung dieses Rechtssatzes ist freilich gering. Er beschränkt sich im wesentlichen auf folgendes: Nach § 421 B G B hat der Gläubiger die Wahl, welche Gesellschafter er neben oder anstatt der Gesellschaft ganz oder teilweise aufgrund ihrer persönlichen Haftung in Anspruch nehmen will. Sämtliche Gesellschafter werden jedoch frei, wenn einer von ihnen die Forderung des Gläubigers erfüllt (§ 422 Abs. 1 S. 1 BGB); gleich stehen eine Leistung an Erfüllungs Statt, die Hinterlegung oder die Aufrechnung seitens eines Gesellschafters (§ 422 Abs. 1 S. 2 BGB).

26

Der Gläubiger kann nur einem der Gesellschafter unter Vorbehalt der Haftung der anderen die Schuld erlassen 102 . Kommt der Gläubiger gegenüber einem der Gesellschafter in Annahmeverzug, so wirkt dies jedoch zugunsten der anderen Gesellschafter (§ 424 BGB). Hingegen unterbricht die Klageerhebung nur gegenüber einem der Gesellschafter nicht den Lauf der Verjährung gegenüber den anderen Gesellschaftern (§ 425 Abs. 2 BGB). 2. All dies hat deshalb nahezu keine praktische Bedeutung, weil die Beziehungen zwisehen den Gesellschaftern durch ihre Beziehung zur Gesellschaft überlagert werden, für die andere Regeln gelten 103 . Außerdem ist die zentrale Vorschrift der ganzen Materie, nämlich § 426 B G B , ohnehin nur mit erheblichen Modifikationen auf das Verhältnis unter den Gesellschaftern anwendbar 104 .

26a

VII. Konkurs und Vergleich Schrifttum S. u. § 131 Rdn. 10 ff; Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 9; J. Blomeyer BB 1968,1461; Gottwald (Hrsg.) Insolvenzrechtshandbuch, 1989; A. Hueck § 26; Jaeger Der Konkurs der OHG, 1897; Mohrbutter NJW 1968, 1125; Kl. Müller NJW 1968, 225; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 49 IV 3 (S. 1196 ff); ders. in: Einhundert Jahre Konkursordnung, 1977, S. 247; ders. Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, 1991; ders. ZGR 1986, 185; ders. ZHR 152 (1988), 105; SchlegelbergerlK. Schmidt § 128 Rdn. 66 - 78; Straube/Koppensteiner § 128 Anh. (S. 489 ff); Wissmann Persönliche Mithaft im Konkurs, 1988; M. Wochner BB 1983, 517. 1. Insolvenz der Gesellschaft a) Konkurs aa) Die O H G ist nach § 209 K O konkursfähig. Konkursgrund ist im Regelfall allein die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (§ 209 Abs. 1 S. 1 KO). Lediglich dann, wenn kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, stellt außerdem die Uberschuldung der Gesellschaft einen Konkursgrund dar (§ 209 Abs. 1 S. 3 K O i. d. F. von 1980). Das Kon-

101

Anders als auf ihr Verhältnis zur Gesellschaft,

103

iot S. im einzelnen o. § 110 Rdn. 14 ff.

102

s. o. Rdn. 3 ff. § 423 B G B ; zum Erlaß gegenüber der Gesellschaft s. o. Rdn. 7.

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S. o. Rdn. 6 ff.

221

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§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

kursantragsrecht steht außer den Konkursgläubigern jedem Gesellschafter und Liquidator zu (§ 210 K O ) . 28

bb) Durch die Eröffnung des Konkurses (nur) über das Vermögen der Gesellschaft wird die persönliche H a f t u n g der Gesellschafter nicht berührt; sie wird im Gegenteil jetzt gerade akut 1 0 5 . Die Haftung erstreckt sich auf sämtliche vor Konkurseröffnung begründeten Verbindlichkeiten einschließlich solcher Forderungen, die sich nach Konkurseröffnung aus der Erfüllung oder Nichterfüllung vorher abgeschlossener gegenseitiger Verträge ergeben 1 0 6 . Keine persönliche Haftung besteht hingegen für die erst nach Konkurseröffnung durch Handlungen des Konkursverwalters begründeten Masseschulden, da der Konkursverwalter allein die Masse, nicht hingegen die Gesellschafter persönlich verpflichten kann 1 0 7 .

29

b) Vergleich und Zwangsvergleich. Ein Zwangsvergleich kann nur auf Vorschlag sämtlicher persönlich haftenden Gesellschafter abgeschlossen werden; er begrenzt dann, soweit nicht in ihm ein anderes bestimmt wird, zugleich den U m f a n g der persönlichen Haftung der Gesellschafter (§211 K O ) . Für das Vergleichsverfahren bestimmt § 1 0 9 VerglO dasselbe 1 0 8 . Mit diesen Vorschriften wird bezweckt, das Ziel eines Vergleichs und Zwangsvergleichs, nämlich die Aufrechterhaltung des Betriebs der Gesellschaft, nicht durch die persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter seitens der Gläubiger zu gefährden 1 0 9 . Die Gläubiger können sich jedoch hiergegen schützen, indem sie von den Gesellschaftern zusätzlich Bürgschaften oder Garantien verlangen (o. Rdn. 11). Denn die Haftung aus Bürgschaften und Garantien wird ebensowenig wie die aus Sicherheiten, die von den Gesellschaftern gestellt wurden, durch den Zwangsvergleich oder Vergleich beschränkt. Werden Gesellschafter auf dieser Grundlage in voller H ö h e in Anspruch genommen, so können sie nach dem Sinn der gesetzlichen Regelung gleichwohl bei ihren Mitgesellschaftern keinen Regreß mehr nehmen, jedenfalls, wenn diese mit der Sicherheitsleistung nicht einverstanden waren 1 1 0 .

29a

c) Ausgeschiedene Gesellschafter. Die überwiegende Meinung folgert aus dem Zweck des § 211 K O und des § 109 VerglO (o. Rdn. 29), daß sich die Wirkungen eines Vergleichs oder Zwangsvergleichs auf die bei Konkurs- oder Vergleichseröffnung der Gesellschaft angehörenden Gesellschafter beschränke, weil zuvor ausgeschiedene Gesellschafter oder solche Gesellschafter, deren Rechtsstellung zuvor in die eines Kommanditisten umgewandelt worden ist, keiner Schonung mehr im Interesse der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens bedürften. Diese Personen sollen deshalb trotz des Vergleichs oder Zwangsvergleichs weiterhin den Gläubigern unbeschränkt persönlich für die im Augenblick ihres Ausscheidens oder der Umwandlung ihrer Rechtsstellung bereits begründeten

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108

B G H Z 121, 179 = N J W 1993, 663, 665 f; B A G E 52, 24 = AP Nr. 8 zu § 128 H G B = N J W 1987, 92, 93 f; B G H L M Nr. 3 zu § 128 H G B = WM 1956, 1537. §§ 17, 59 K O ; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 68 f. B G H Z 34, 293, 295 ff; Schlegelberger/ K. Schmidt § 128 Rdn. 70; Straube/Koppensteiner § 128 Anh. Rdn. 5. Ebenso für Österreich § 164 Abs. 2 K O und § 73 Abs. 2 A O ; s. Straube/Koppensteiner

222

(§218 Anh. Rdn. 7; O G H SZ Bd. 54 (1981) Nr. 139, S. 686, 688 f = GesRZ 1982, 50, 52. 109 Z.B. B G H Z 100,126, 128 = L M Nr. 2 zu § 211 K O = N J W 1987, 1893 = WM 1987, 571. B G H Z 100, 126, 129 f; B G H L M Nr. 2 zu § 193 K O = N J W 1974,147; B a y O b L G Z 1929, 461, 463 f; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 71; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 49 VI 3 b (S. 1197).

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§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

Verbindlichkeiten haften 1 1 1 . Anders ist die Rechtslage jedoch in Österreich seit 1 9 8 2 1 1 2 . Auch in Deutschland wird die Richtigkeit der h.M. mit guten G r ü n d e n bestritten 1 1 3 . In der Tat ist beim besten Willen kein sachlicher G r u n d erkennbar, der die Schlechterstellung der ausgeschiedenen Gesellschafter und der jetzigen K o m m a n d i t i s t e n gegenüber den anderen Gesellschaftern rechtfertigen könnte. d) R e g r e ß a n s p r ü c h e . Befriedigt ein Gesellschafter einen Gesellschaftsgläubiger v o r oder nach K o n k u r s e r ö f f n u n g über das Vermögen der Gesellschaft, so kann er nach wie v o r von der Gesellschaft R e g r e ß verlangen 1 1 4 . N a c h überwiegender Meinung kann der Gesellschafter mit diesem Regreßanspruch auch am K o n k u r s der Gesellschaft teilnehmen115.

29b

2. Gesellschafterkonkurs a) N e b e n dem K o n k u r s über das Vermögen der Gesellschaft ist ein K o n k u r s über das P r i v a t v e r m ö g e n eines o d e r m e h r e r e r p e r s ö n l i c h haftender G e s e l l s c h a f t e r m ö g l i c h (s. u. § 131 R d n . 23 f). In diesem Fall sind die Sondervorschriften der §§ 64, 68 und 2 1 2 K O zu beachten. Eine entsprechende Regelung für das Nebeneinander mehrerer Vergleichsverfahren oder eines K o n k u r s - und eines Vergleichsverfahrens findet sich in § 110 Abs. 2 VerglO. D a n a c h verwandelt sich die bisherige unbeschränkte persönliche H a f t u n g der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in eine b l o ß e Ausfallhaftung. Dasselbe gilt in Osterreich aufgrund des § 57 K O u n d des § 2 7 A O 1 1 6 .

30

b) D i e G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r k ö n n e n f o l g l i c h an d e m K o n k u r s ü b e r das Privatvermögen der Gesellschafter nur mit denjenigen Beträgen teilnehmen, mit denen sie im Gesellschaftskonkurs ausgefallen sind. Diese Regelung hindert sie jedoch nicht daran, ihre Forderungen in voller H ö h e im K o n k u r s der Gesellschafter anzumelden. D i e Vergünstigung k o m m t außerdem nach h.M. K o m m a n d i t i s t e n und ausgeschiedenen Gesellschaftern nicht zugute 1 1 7 . Sie gilt auch nicht zugunsten derjenigen Gesellschafter, die zugleich aus einem anderen Rechtsgrund eine eigene persönliche H a f t u n g neben der Gesellschaft trifft, namentlich also im Falle ihrer Verbürgung für Gesellschaftsschulden (o. R d n . 11).

30a

c) K o n k u r s v o r r e c h t e im Gesellschaftskonkurs behalten diese Eigenschaft auch im Gesellschafterkonkurs. Hingegen ist die Eigenschaft einer Forderung als Masseschuld für jeden K o n k u r s selbständig zu beurteilen 1 1 8 .

30b

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114 115

So RGZ 142, 206, 208; BGH LM Nr. 2 zu § 193 KO = NJW 1974,147; LM Nr. 1 zu § 109 VerglO = NJW 1970, 1921 = WM 1970, 967; Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 9 A; H. Westermann Tz I 364. S. § 164a KO und § 74 AO und dazu Straube/ Koppensteiner § 128 Anh. Rdn. 7. Graf Lambsdorff MOR 1973, 362; D. Reinicke FS Westermann, S. 487, 495; Schlegelberger/ K. Schmidt § 128 Rdn. 71. S. im einzelnen o. § 110 Rdn. 15. S. Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 72 f.

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S. Straube/Koppensteiner % 128 Anh. Rdn. 1 f; OGH SZ Bd. 54 (1981) Nr. 139, S. 686, 688 f = GesRZ 1982, 50, 52. Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 9 B; Straube/Koppensteiner § 128 Anh. Rdn. 2. BGHZ 34, 293, 295 ff; BAGE 36, 356; noch weitergehend auch für Masseschulden OGH SZ Bd. 50 (1977) Nr. 115, S. 561, 563 = EvBl. 1978 Nr. 20 = HS 10.394; SZ Bd. 51 (1978) Nr. 61, S. 287, 289 = GesRZ 1979, 33, 34 = HS 10.395. 223

§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

VIII. Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, insbesondere nach früherem Recht Schrifttum zur früheren Rechtslage S. o. vor Rdn. 1 sowie noch Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 128 Anm. 16 bis 18; A. Hueck OHG, § 29 II 4 (S. 448 ff); Reichold

Zur Nachhaftung des ausgeschiedenen OHG-Gesellschafters, JuS 1987, 775;

Rospatt BankArch. 1930, 305; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 51 (S. 1228 ff); Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 40 bis 65 und § 159 Rdn. 19, 33 ff; Straube/Koppensteiner § 128 Rdn. 20 bis 23. Schrifttum zur Reform von 1994 Büscher/Klusmann Forthaftung und Regreß ausgeschie-

dener Personengesellschafter, ZIP 1992,11; Ä. Funke Der Regierungsentwurf eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, D B 1992, 2177; Kapp/Oltmanns/Bezler Der Entwurf für ein Nachhaftungsbegrenzungsgesetz - eine halbherzige Lösung - , D B 1988, 1937; Kiskel Verjährungsprivilegien in Umwandelungsfällen, 1991; Kollback Die Neuregelung der Nachhaftung ausgeschiedener persönlich haftender Gesellschafter, G m b H R 1994, 164; Lieb Zum Entwurf eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, G m b H R 1992, 561; Nitsche ZIP 1994, 1919; K. Schmidt Gesellschaftsrechtliche Grundlagen eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, D B 1990, 2357; Schlegelbergerl K. Schmidt § 159 Rdn. 40—45; U. Seibert Nachhaftungsbegrenzungsgesetz - Haftungsklarheit für den Mittelstand, D B 1994, 461; P. Ulmer Die zeitliche Begrenzung der Haftung von Gesellschaftern beim Ausscheiden aus einer Personenhandelsgesellschaft sowie bei der Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft, BB 1983, 1865; ders./Timmann Die Enthaftung ausgeschiedener Gesellschafter, ZIP 1992, 1.

1. Problematik 31

Die einmal begründete Haftung des Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 128 Abs. 1) endet an sich nur durch Erfüllung (§ 362 B G B ) oder Erlaß (§ 397 BGB). Kein Erlöschensgrund war hingegen bis 1994 das Ausscheiden des Gesellschaftes aus der Gesellschaft, so daß sich allein hierdurch an der Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für die im Augenblick seines Ausscheidens bereits begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten nichts änderte.

32

Die einmal begründete Forthaftung eines Gesellschafters ist auch unabhängig von dem Schicksal der Gesellschaft. Sie greift daher selbst dann ein, wenn die Gesellschaft durch das Ausscheiden des Gesellschafters oder danach aufgelöst oder beendet wird 119 . Die übrigen Gesellschafter sind zwar nach § 138 H G B i.V.m. § 738 Abs. 1 S. 2 B G B verpflichtet, den Ausgeschiedenen zum Ausgleich für die fortbestehende Belastung im Innenverhältnis von den Gesellschaftsverbindlichkeiten zu befreien; jedoch wird gerade diese Bestimmung in der Praxis häufig durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen.

33

Gefährlich war für den ausgeschiedenen Gesellschafter seine früher nicht beschränkte Forthaftung vor allem bei vor seinem Ausscheiden von der Gesellschaft eingegangenen Dauerschuldverhältnissen, weil überwiegend angenommen wird, in derartigen Fällen seien alle später aus dem Vertrag hervorgegangenen Ansprüche bereits mit Vertragsabschluß begründet worden. Folgt man dem, so konnte dies namentlich bei langfristigen Miet- oder Arbeitsverhältnissen zu einer zeitlich praktisch unbeschränkten Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters und seiner Erben führen. Selbst durch Umwandlung

119

224

BGHZ 48, 203, 206 f = NJW 1967, 2203 = WM 1967, 929; OGH SZ Bd. 47 (1974) Nr. 9, S. 46, 50 f = GesRZ 1975, 39 = JB1. 1975, 655; SZ

Bd. 58 (1985) Nr. 87, S. 412, 413 = RdW 1985, 308 = GesRZ 1987, 98.

Emmerich

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§128

der Gesellschaft in eine GmbH und Co.KG konnten sich die Gesellschafter dieser sog. Endloshaftung nach der unnötig restriktiven Rechtsprechung kaum entziehen (s. u. Rdn. 46, 57 ff). Dieses Haftungsrisiko hatte sich in erster Linie bei Ansprüchen von Arbeitnehmern gegen die Gesellschaft aus Ruhegeldzusagen, die dem Arbeitnehmer von der Gesellschaft noch vor Ausscheiden des Gesellschafters erteilt worden waren, in den letzten Jahren immer wieder realisiert, vor allem aufgrund von Rückgriffsansprüchen des Pensionsicherungs-Vereins. Das hatte in Literatur und Rechtsprechung zu umfangreichen Überlegungen über zusätzliche Enthaftungsmöglichkeiten für den ausgeschiedenen Gesellschafter geführt, die bereits vor der Reform von 1994 eine weitgehende Modifizierung der nur auf den ersten Blick einfachen gesetzlichen Regelung bewirkt hatten. Dem Gesetzgeber hat dies schließlich 1994 nach langem Vorarbeiten Anlaß gegeben, den ganzen Fragenkreis gesetzlich neu zu regeln.120

34

2. Reform Im Jahre 1983 hatte erstmals P. Ulmer einen Vorschlag zur Änderung namentlich der §§ 159 und 160 H G B mit dem Ziel vorgelegt, die Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter durch Einführung einer Ausschlußfrist von fünf Jahren sachgemäß zu begrenzen. 121 Die Ausschlußfrist sollte für alle vor und nach ihrem Ablauf fällig werdenden Ansprüche gegen die Gesellschaft zum Erlöschen führen, sofern die Ansprüche nicht vorher gerichtlich gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter geltend gemacht werden.

35

Dieser Vorschlag P. Ulmers diente 1988 als Vorlage für einen Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Nachhaftungsbegrenzungsgesetz.122 Kern dieses Entwurfs war ebenfalls der Ubergang von der bloßen Verjährungsregelung der §§ 159 und 160 a.E zu einer Ausschlußfrist von fünf Jahren in dem neuen § 160; ausgeklammert werden sollte jedoch ursprünglich die parallele Problematik bei den §§ 26 und 28. Dies stieß im Schrifttum sofort auf Kritik. 123 Gleichwohl hielt die Bundesregierung in ihrem 1991 vorgelegten Entwurf eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes (NachhBG) zunächst an der Beschränkung der Änderungen auf die §§ 159 und 160 H G B sowie auf einige Umwandlungsfälle fest. 124

36

In der Begründung zu dem Entwurf betonte die Bundesregierung die Notwendigkeit, die Haftungsfortdauer ausgeschiedener Gesellschafter angemessen entsprechend dem Grundgedanken des § 159 zu begrenzen, namentlich für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung125. Deshalb solle sich die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters auf Verbindlichkeiten beschränken, die vor Ablauf von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig werden und bis dahin gerichtlich geltend gemacht worden sind. Das müsse ausnahmslos für alle Verbindlichkeiten gelten, nicht nur für solche aus Dauerschuldverhältnissen, schon wegen der großen Abgrenzungsschwierigkeiten.

37

Nach Einbringung des Entwurfs erhob der Bundesrat Einwände vor allem gegen zwei zentrale Punkte der Reform, einmal gegen die Erstreckung der Enthaftung auf sämtliche Verbindlichkeiten, zum anderen gegen die Einbeziehung solcher Gesellschafter, die wei-

38

120 121 122

S. auch schon o. § 26 Rdn. 1 ff. BB 1983, 1865. DB 1988, 1856 = GmbHR 1989, 2.

123

124 125

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S. Kapp/Oltmanns/Bezler DB 1988, 1937; K. Schmidt DB 1990, 2357. BT-Dr. 12 (1991) 1868 = BR-Dr. 446/91. AaO (Fn. 124). S. 9 ff. 225

§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

terhin in der Gesellschaft geschäftsführend tätig bleiben (Stichwort: geschäftsleitender Kommanditist) 1 2 6 . Im Schrifttum wurden gleichfalls verschiedene Einwände gegen das Konzept des Entwurfs geltend gemacht. 1 2 7 39

Die Bundesregierung hielt jedoch an ihrem Konzept fest. 1 2 8 Erst in den A u s s c h u ß b e r a t u n g e n wurden dann entsprechend den wiederholten Forderungen des Schrifttums auch die §§ 26 und 28 in die Neuregelung einbezogen 1 2 9 , während an dem Konzept für die Neuregelung der §§ 159 und 160 im Kern nichts mehr geändert wurde. In dieser Fassung wurde das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz schließlich verabschiedet; das Gesetz ist am 26. März 1994 in Kraft getreten. 130

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Das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz von 1994 greift in Gläubigerpositionen ein, indem es die Fort- oder Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter gegenüber dem früheren Rechtszustand zum Teil erheblich einschränkt. Deshalb mußte das Gesetz durch komplizierte Ubergangsvorschriften Sorge dafür tragen, daß nicht unnötig schon begründete Gläubigerpositionen geschmälert werden. Die Einzelheiten finden sich in den nur schwer verständlichen A r t . 35 und 36 E G H G B . 1 3 1

41

Nach den neuen Art. 35 und 36 E G H G B muß man verschiedene Gruppen von Altverbindlichkeiten unterscheiden. Außerdem kommt es darauf an, ob der betreffende Gesellschafter schon vor oder erst nach Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes am 26. März 1994 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Eine eigenartige Sonderregelung ist schließlich in Art. 36 E G H G B für Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen getroffen worden; dahinter steht die Überlegung, daß in der Mehrzahl der Fälle die Gläubiger hier schon auf andere Weise gegen ein etwaiges Insolvenzrisiko gesichert sind, wobei vor allem an das Konkursausfallgeld und an die Ansprüche gegen den Pensions-Sicherungsverein gedacht ist.

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Das frühere Recht gilt für Altverbindlichkeiten fort, wenn der Gesellschafter schon vor Inkrafttreten des N a c h h B G am 26. März 1994 aus der Gesellschaft ausgeschieden und das Ausscheiden im Handelsregister eingetragen worden ist (Art. 35 E G H G B ) . Anders hingegen, wenn das Ausscheiden des Gesellschafters (oder sein Wechsel in die Rechtsstellung eines Kommanditisten) erst nach diesem Datum ins Handelsregister eingetragen wurden und die fragliche Alterverbindlichkeit nicht später als vier Jahre nach der Eintragung fällig wird (Art. 35 S. 1 E G H G B ) . In diesem Fall findet die neue Enthaftungsregelung (§ 160 n.F.) auch auf die Altverbindlichkeit Anwendung, so daß es nach Ablauf der neuen Fünfjahresfrist zur Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters kommt, sofern nicht der Gläubiger binnen des verbleibenden Jahres seinen Anspruch gerichtlich geltend macht (§ 160 Abs. 1 S. 1 n.F.).

3. Ubergangsregeln

126 BT-Dr. 12/1868, S. 12 ff. 127 S. im einzelnen Funke D B 1992, 2177; Lieb G m b H R 1992, 561; P. Ulmer/Timmann ZIP 1992, 1. 128 BT-Dr. 12/1868, S. 15 f. 129 S. den Ausschußbericht BT-Dr. 12 (1994) 6569, S. 11 f.

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Nachhaftungsbegrenzungsgesetz v. 18. März 1994, BGBl. 1994 I, S. 560. S. dazu die Begründung zum RegEnt. BT-Dr. 12/1868, S. 10 ff = BR-Dr. 446/91, S. 19 ff; den Ausschußbericht BT-Dr. 12/6569, S. 13; Kollbach G m b H R 1994, 164, 166 f; U. Seibert D B 1994, 461,464.

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§128

Eine Gegenausnahme findet sich in Art. 35 S. 2 E G H G B für solche Altverbindlichkeiten, die erst später als vier Jahre nach Ausscheiden des Gesellschafters fällig werden. Für diese seltenen Fälle ordnet Art. 35 S. 2 E G H B G die Fortgeltung des früheren Rechtszustandes (einschließlich der von der Praxis entwickelten Enthaftungsmöglichkeiten) an, freilich mit der Maßgabe, daß die alte Verjährungsfrist des § 159 auf ein Jahr abgekürzt wird. Davon wieder ausgenommen sind nach dem schwer verständlichen Art. 36 E G H B G Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen gegenüber solchen persönlich haftenden Gesellschaftern, die in die Rechtsstellung eines Kommanditisten übergewechselt sind, freilich unter der Voraussetzung, daß die Ansprüche der Arbeitnehmer auf andere Weise gegen das Insolvenzrisiko abgesichert sind. Haben die Arbeitnehmer keinen Anspruch auf ein Konkursausfallgeld, so bleibt es nach Art. 36 Abs. 2 E G H G B bei der Fortgeltung des früheren Rechts im Rahmen des Art. 35 S. 2 E G H G B .

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Die Einzelheiten der gesetzlichen Neuregelung gehören in die Erläuterungen zu § 160. Hervorzuheben ist lediglich, daß das N a c h h B G (selbstverständlich) nicht zwingend ist, so daß abweichende Vereinbarungen mit einzelnen Gläubigern möglich sind. Das folgt schon daraus, daß § 160 Abs. 1 S. 3 n.F. nicht auf § 225 B G B Bezug nimmt. Unberührt bleibt außerdem die Haftung der Gesellschafter aus besonderen Haftungsgründen, z.B. aus einer Bürgschaft, die deshalb in Zukunft verstärkte Bedeutung erlangen dürfte. Im folgenden ist näher allein auf den früheren Rechtszustand einzugehen, der jedenfalls für eine Ubergangszeit für die Masse der Altverbindlichkeiten nach dem Gesagten (o. Rdn. 42 f) maßgeblich bleiben wird.

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4. Anwendungsbereich a) Ausscheiden. Die Art des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft, einvernehmlich, durch Kündigung aufgrund entsprechender Abreden oder durch Ausschluß (§§ 140, 142), spielt keine Rolle. In jedem Fall haftet der ausgeschiedene Gesellschafter grundsätzlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach den §§ 128 und 159 a.F. fort. Gleich steht die Anteilsveräußerung, wobei wiederum die rechtliche Konstruktion (gleichzeitiger Ein- und Austritt der Beteiligten oder Ubergang des Anteils unter Lebenden) unerheblich ist 132 .

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b) Umwandlung der Rechtsstellung aa) G r u n d s a t z . D e m Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters wurde schon bisher allgemein die Unwandlung seiner Rechtsstellung in die eines K o m manditisten gleichgestellt, insbesondere also die Gründung einer G m b H und C o . K G . Durch den neuen § 160 Abs. 3 i.d.F. des N a c h h B G ist dies jetzt ausdrücklich klargestellt worden. Der Kommanditist haftet folglich für die Altverbindlichkeiten fort, wobei ihm jedoch die Sonderverjährung des § 159 a.F. und die von der Praxis zusätzlich entwickelten Enthaftungsmöglichkeiten zugute kommen. Für die nach der Umwandlung seiner Rechtsstellung begründeten Verbindlichkeiten haftet er hingegen nur als Kommanditist nach den §§ 171 ff (§ 160 Abs. 3 S. 3 n.F.; zur Übergangsregelung s. o. Rdn. 42 f).

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bb) A u s n a h m e n . Die Gerichte billigten dem Kommanditisten die Sonderverjährung des § 159 a.F. sowie die sonstigen Enthaftungsmöglichkeiten (o. Rdn. 46) bisher nur zu, wenn seine neue Rechtsstellung als Kommanditist mit der eines ausgeschiedenen

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S. im einzelnen o. § 109 Rdn. 28, 33 ff.

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§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschafters vergleichbar ist, weil er keinen Einfluß in der Gesellschaft mehr besitzt. A n d e r s w u r d e hingegen entschieden, wenn er weiter als K o m m a n d i t i s t o d e r als G e s c h ä f t s f ü h r e r der K o m p l e m e n t ä r - G m b H die G e s c h ä f t e der G e s e l l s c h a f t leitet (Stichwort: geschäftsleitender K o m m a n d i t i s t ) . D a in diesem Fall seine Rechtsstellung nicht mehr mit der eines ausgeschiedenen und deshalb einflußlosen früheren Gesellschafters vergleichbar sei, wurde ihm die Rechtswohltat der Sonderverjährung und der sonstigen Enthaftungsmöglichkeiten verwehrt. D i e s e strenge Forthaftung endete erst, wenn der K o m m a n d i t i s t die Geschäftsleitung abgibt, z.B. seine Tätigkeit als Geschäftsführer beendete, oder die Gesellschaft aufgelöst wird ( O L G Celle N J W - R R 1995, 735). Von diesem Zeitpunkt ab läuft daher zu seinen G u n s t e n die Sonderverjährungsfrist des § 159 a.F.; außerdem greifen jetzt die anderen von der Praxis entwickelten Enthaftungsmöglichkeiten ein 1 3 3 . 48

I m Schrifttum war diese restriktive Praxis wegen des unüberbrückbaren Wertungswiderspruchs zu der Regelung der §§ 2 5 und 26 sowie zu der des U m w G von 1969 i. d. F. von 19 8 2 1 3 4 von Anfang an auf nahezu einhellige Ablehnung gestoßen 1 3 5 . F ü r die Bundesregierung war sie der vielleicht wichtigste Anlaß zur Vorlage des E n t w u r f s des N a c h h B G . 1 3 6 D e m e n t s p r e c h e n d erstreckt der neue § 160 A b s . 3 die Enthaftungsregelung des § 160 Abs. 1 ausdrücklich auch auf die hier interessierenden Fälle (§ 160 A b s . 3 S. 2 n.F.). G e m ä ß Art. 36 E G H G B gilt dies unter bestimmten Voraussetzungen sogar für Altverbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen, weil hier die N o t w e n d i g k e i t einer E n t haftungsmöglichkeit w o h l am dringendsten war (s. o. R d n . 43). D a r ü b e r hinaus ist zu erwägen, angesichts der klaren Entscheidung des Gesetzgebers in den §§ 2 8 Abs. 3 S. 2 und 160 A b s . 3 S. 2 generell die bisherige Praxis für sämtliche Altverbindlichkeiten aufzugeben, d.h. auch, soweit auf sie nach den Art. 35 und 36 E G H G B an sich noch das bisherige R e c h t Anwendung findet. 1 3 7

5. A b g r e n z u n g 49

a) M a ß g e b l i c h e r Z e i t p u n k t . D i e F o r t h a f t u n g des G e s e l l s c h a f t e r s für A l t v e r bindlichkeiten im R a h m e n der Art. 35 und 36 E G H G B beschränkt sich auf die Gesellschaftsverbindlichkeiten, die im Augenblick seines Ausscheidens bereits begründet waren. F ü r Neuverbindlichkeiten, die nach seinem Ausscheiden entstanden sind, brauchte er hingegen auch früher schon grundsätzlich nicht zu haften. M a ß g e b e n d e r Zeitpunkt ist somit derjenige, in dem das Ausscheiden des Gesellschafters oder die U m w a n d l u n g seiner Rechtsstellung wirksam wird, im Falle des § 140 mithin z.B. der Zeitpunkt der Rechtskraft des Ausschlußurteils 1 3 8 . H a t der Gläubiger jedoch keine Kenntnis von dem fraglichen

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BGHZ 78, 114, 116 ff = NJW 1981, 175; BGHZ 108, 330, 340 = NJW 1990, 49, 51 = WM 1989, 1661; BGHZ 110, 342, 358 f = NJW 1990, 1725 = WM 1990, 548, 554; BGH LM Nr. 14 zu BetrAVG = NJW 1983, 2256 = WM 1983, 702; NJW 1983, 2940, 2941 ff = WM 1983, 703; NJW 1983, 2943; noch restriktiver BAGE 42, 312, 323 f; 63, 260 = AP Nr. 10 zu $ 161 HGB = WM 1990, 1466. S. insbes. §§ 45, 49 Abs. 4, 56 und 56 f Abs. 2 a.F. Z.B. U. Koch NJW 1984, 833, 838 ff; Lieb ZGR 1985, 124, 137 ff; ders. GmbHR 1992, 561,

563 f; Priester/K. Schmidt ZIP 1984, 1064; Reuter JZ 1986, 75; K. Schmidt NJW 1981, 159; ders. DB 1990, 2357; Schlegelberger/K. Schmidt § 1 5 9 Rdn. 20 f; Saßenrath Umwandlung, S. 74 ff; P. Ulmer BB 1983, 1865, 1871 f; ders./ Timmann ZIP 1992, 1, 6 f; Wiesner ZGR 1983, 1032, 1036 ff. 136 S. die Begründung zum RegE BT-Dr. 12/1868, S. 7ff = BR-Dr. 446/91, S. 9 ff. 137 Ebenso wohl Kollbach GmbHR 1994, 164, 168. 138

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S. u. § 140 Rdn. 28; Einzelheiten bei Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 49.

§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

Vorgängen, so tritt an die Stelle des genannten Zeitpunkts der der Eintragung und Bekanntmachung des Ausscheidens oder der Umwandlung der Rechtsstellung im Handelsregister 139 . Der frühere Gesellschafter haftet außerdem dann für Neuverbindlichkeiten fort, wenn er durch sein Auftreten in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer weiteren Zugehörigkeit zur Gesellschaft erweckt. b) Anspruchsbegründung. Nach überwiegender Meinung kommt es für die Abgrenzung zwischen Alt- und Neuverbindlichkeiten darauf an, ob in dem fraglichen Zeitpunkt (o. Rdn. 49) bereits der Rechtsgrund für den betreffenden Anspruch gelegt war, während es unerheblich sein soll, ob noch bestimmte tatsächliche Umstände wie z.B. bei einem gegenseitigen Vertrag die Erbringung der Leistung fehlen; erst recht spielt keine Rolle, wann der Anspruch fällig wird 140 .

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c) Lieferverträge. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet grundsätzlich aus langfri- 51 stigen Lieferverträgen mit der Gesellschaft fort, selbst wenn die Lieferung vom Gläubiger erst nach seinem Ausscheiden erbracht wird 141 . Dasselbe gilt für Werkverträge ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer die Werkleistung vornimmt 142 . Hat eine Person vor Ausscheiden des Gesellschafters Sicherheiten für einen Kredit der Gesellschaft gestellt, so ist ihr Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag bei einer späteren Verwertung der Sicherheiten seitens des Gläubigers gleichfalls vor Ausscheiden des Gesellschafters begründet worden, so daß dieser hierfür forthaftet 143 . Selbst wenn einer O H G vor Ausscheiden des Gesellschafters bestimmte Subventionsleistungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung bewilligt worden waren, soll den Ausgeschiedenen noch die Haftung für die Rückzahlung der Subventionen treffen, auch wenn diese erst nach seinem Ausscheiden an die Gesellschaft ausgezahlt wurden 144 .

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d) Dauerverträge. Unproblematisch ist die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus sog. Dauerverträgen wie z. B. Ratenzahlungsverträgen. Es kann für die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters keinen Unterschied bedeuten, ob der Verkäufer der Gesellschaft den Kaufpreis stundet, ob er ihr Ratenzahlung bewilligt oder ob der Kaufpreis verrentet wird. In jedem Fall haftet der ausgeschiedene Gesellschafter für die Bezahlung des Kaufpreises fort 145 . Dahinter steht der allgemeine, auch für die Behandlung von Dauerschuldverhältnisse (u. Rdn. 57 f) wichtige Gedanke, daß die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters jedenfalls dann gerechtfertigt erscheint, wenn die Gesellschaft bereits vor seinem Ausscheiden die Gegenleistung des Gläubigers erhalten hat 146 .

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§§ 15 Abs. 1, 143 Abs. 1; s. Kornblum S. 174. i « § 159 Abs. 3 a.F.; BGHZ 55, 267, 269 f = NJW 1971, 1268; BAGE 63, 260 = AP Nr. 10 zu § 161 HGB = WM 1990, 1466; BAG ZIP 1992, 1554; O L G Düsseldorf BB 1992, 2173; O L G Hamm NJW-RR 1987, 1254; O G H SZ Bd. 47 (1974) Nr. 9, S. 46, 5 f = GesRZ 1975,31 =JB1. 1975, 655; O G H HS Erg. Nr. 104, S. 701 f; HS 10.386; Baumbacb/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 C; A. Hueck S. 449; H Uff er BB 1978,454,457 ff; Scblegelberger/K. Schmidt §128 Rdn. 50 ff; dagegen mit guten Gründen H. Honsell/Harrer ZIP 1986, 341, 344 ff; s. Voraufl. Rdn. 39.

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' RGZ 65, 26, 27 f; RG LZ 1912, 548, 549 f Nr. 1. 142 BGHZ 55, 267, 269 f = NJW 1971, 1268. i« BGH NJW 1986, 1690. 1« So jedenfalls OVG Koblenz AS 20, 324 = NJW 1986, 2129: fraglich. 145 Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 B; Honseil/Harrer ZIP 1986, 341, 345. 146 O G H SZ Bd. 58 (1985) Nr. 87, S. 412, 413 f = GesRZ 1987, 98 = RdW 1985, 308; SZ Bd. 62 (1989 II) Nr. 181, S. 256, 260.

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§128 54

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

e) K o n t o k o r r e n t . Besteht zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft ein K o n t o korrentverhältnis, so ist nach überwiegender M e i n u n g § 356 entsprechend anzuwenden 1 4 7 . Dies bedeutet, daß sich die H a f t u n g des ausgeschiedenen Gesellschafters auf den Zwischensaldo zu Lasten der Gesellschaft im Augenblick des Ausscheidens (o. R d n . 4 9 ) beschränkt. D i e Haftung ermäßigt sich außerdem durch jeden späteren niedrigeren Saldo. E r g i b t sich einmal ein positiver Saldo zugunsten der Gesellschaft, so erlischt die H a f t u n g endgültig und lebt nicht etwa wieder auf, wenn die folgenden Salden erneut negativ sind. K e i n e R o l l e spielen hingegen höhere oder niedrigere Tagessalden zwischen den einzelnen Rechnungsabschlüssen, außer wenn ausnahmsweise einmal ein sog. Staffelkontokorrent vereinbart worden ist. M e h r e r e parallele Kontokorrentverhältnisse mit einem Gläubiger k ö n n e n hierbei als Einheit zu behandeln sein, so daß für die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nur der „Saldo" der verschiedenen K o n t o k o r r e n t e maßgebend ist.

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f) B a n k v e r t r ä g e . Wenn die Gesellschaft Wertpapiere ihrer Kunden verwahrt (sog. D e p o t v e r t r a g ) , haftet der ausgeschiedene Gesellschafter für die vor seinem Ausscheiden der Gesellschaft anvertrauten Wertpapiere. E r ist außerdem schadensersatzpflichtig, wenn der Gesellschaft später aus einem von ihr zu vertretenden G r u n d e die Herausgabe der Papiere unmöglich w i r d 1 4 8 . Selbstverständlich ist außerdem, daß der ausgeschiedene G e sellschafter für die R ü c k z a h l u n g von D a r l e h e n einstehen muß, die der Gesellschaft vor seinem Ausscheiden gewährt worden sind.

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U m s t r i t t e n ist die Rechtslage bei K r e d i t z u s a g e n von B a n k e n , die erst n a c h A u s scheiden des Gesellschafters valutiert werden. H i e r dürfte - o h n e Rücksicht auf die A u s einandersetzung u m die sog. Kündigungstheorie (u. R d n . 65) - eine Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nur in Betracht k o m m e n , wenn die B a n k aufgrund der Kreditzusage bei Ausscheiden des Gesellschafters bereits endgültig gebunden war, weil nur dann in dem genannten Sinne (o. R d n . 50) die Rückzahlungspflicht der Gesellschaft bereits v o r A u s s c h e i d e n b e g r ü n d e t w a r 1 4 9 . E b e n s o zu b e h a n d e l n sind K o n t o korrentkredite, die von der Gesellschaft erst nach Ausscheiden des Gesellschafters ganz oder teilweise in A n s p r u c h g e n o m m e n w e r d e n 1 5 0 . J e d o c h ergibt sich hier eine (wirksame) Haftungsbegrenzung für den ausgeschiedenen Gesellschafter aus der sog. Kündigungstheorie (u. R d n . 65), da K o n t o k o r r e n t k r e d i t e nach den Geschäftsbedingungen der B a n k e n von beiden Seiten jederzeit kündbar sind 1 5 1 .

g) Dauerschuldverhältnisse S c h r i f t t u m Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 B; Hann Z H R 149, 300; H. Honsell/Harrer ZIP 1986, 341; Hüffer BB 1978, 454; A. Jürgens DB 1992, 1629; U. Koch N J W 1984, 833; Kretzschmar/Schulte Die A G 1984, 260; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 51 I 3 und II 2 (S. 1231 ff); Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 51, 54, § 159 Rdn. 33 f; Straube/Koppensteiner % 128 Rdn. 22; P. Ulmer BB 1983, 1865; ders./Wiesner Z H R 144, 393; Wiesner ZIP 1983, 1032 usw.

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RGZ 76, 330, 333 f; BGHZ 50, 277, 278 ff = NJW 1968, 2100; BGH LM Nr. 20 zu § 128 HGB = NJW 1974, 100; WM 1972, 283, 284 ff; OLG Bamberg LZ 1920, 666, 667 f Nr. 5; Baumbach/Duden/Hopt §128 Anm. 5 E; anders Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 56 f. §§ 280, 325 BGB; RGZ 125, 417, 419; BGHZ 36, 224, 225 f = NJW 1962, 536; str.

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'51

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Str., wie hier Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 51; anders z.B. Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 B; Gamp/H. Werner ZHR 147,1; s. auch Hönn ZHR 149, 300, 321. Schlegelberger/K. Schmidt (vorige Fußn.). Enger Nassall WM 1991, 1977.

§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

Die eigentliche crux bei der Anwendung der §§ 128 und 159 a.F. auf die Forthaftung ausgeschiedener Gesellschafter bildeten die Dauerschuldverhältnisse wie namentlich Mietund Pachtverträge sowie Dienst- und Arbeitsverträge. Die uneingeschränkte Anwendung der genannten Vorschriften führte hier nämlich in Verbindung mit der These, Verbindlichkeiten seien bereits entstanden, sobald nur ihr Rechtsgrund gelegt ist (o. Rdn. 50), zu einer zeitlich nahezu unbegrenzten Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters.

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Die Rechtsprechung hatte gleichwohl immer wieder diesen Schluß aus der Regelung der §§ 128 und 159 a.F. gezogen und deshalb die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Ansprüche des Gläubigers aus vor seinem Ausscheiden begründeten Dauerschuldverhältnissen bejaht, selbst wenn diese Ansprüche erst lange Zeit nach seinem Ausscheiden fällig geworden waren. So wurde insbesondere entschieden für Mietverträge 152 , für Leasingverträge 153 , für Dispositionskredite (o. Rdn. 55 f), für Energie- und Wasserlieferungsverträge 154 sowie namentlich für Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen, und zwar einschließlich etwaiger Ruhegeldansprüche 155 . Bei Arbeitsverhältnissen wurde - entgegen einer verbreiteten Forderung des Schrifttums 156 - auch die entsprechende Anwendung des § 613 a Abs. 2 BGB abgelehnt.

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Die unerträglichen Konsequenzen dieser Praxis hatten hier bereits vor Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes zu verschiedenen Einschränkungen der Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters geführt (u. Rdn. 61 ff). Eine wirkliche Verbesserung der Situation des ausgeschiedenen Gesellschafters hat aber erst das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz von 1994 gebracht.

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h) Vertragsverlängerung. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet nur für solche 6 0 Verbindlichkeiten fort, die bei seinem Ausscheiden bereits begründet waren, nicht für erst später begründete neue Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Daraus folgt, daß er bei einer einverständlichen Verlängerung von Verträgen, z.B. bei der Verlängerung eines von der Gesellschaft abgeschlossenen Mietvertrages, frei wird, weil es sich dabei zumindest bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um den Abschluß eines neuen Vertrages handelt 157 . Streitig ist die Rechtslage hingegen, wenn eine Partei das Recht hat, den Vertrag einseitig zu verlängern. Im Interesse einer sachgemäßen Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters sollte man indessen in derartigen Fällen von der Annahme einer neuen Verbindlichkeit ausgehen, so daß der ausgeschiedene Gesellschafter frei wird 158 . Wird ein Wechsel durch Ausstellung eines neuen Wechsels prolongiert, so liegt ebenfalls eine neue Verbindlichkeit vor, so daß der ausgeschiedene Gesellschafter aus dem Prolongations-

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RGZ 86, 60, 61; 140, 10, 12; O G H SZ Bd. 10 (1928) Nr. 134, S. 326 f = JW 1929, 3520 Nr. 2; O L G Düsseldorf BB 1992, 2173. BGH LM Nr. 10 zu § 159 HGB = NJW 1985, 1899; dazu Hohlfeld GmbHR 1985, 148. Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 51; beiläufig auch O G H SZ Bd. 58 (1985) Nr. 87, S. 412,414 = GesRZ 1987,98 = RdW 1985,308. BGHZ 50, 232, 234 ff; 87, 268, 290 ff; BGH NJW 1983, 29, 40 = WM 1983, 703; BAGE 42, 312, 321 f; 63, 260 = AP Nr. 10 zu § 161 HGB; BAG AP Nr. 1 zu § 128 HGB; O G H SZ Bd. 62 (1989 II) Nr. 181, S. 256, 259 f; O G H

(GesRZ 1988, 109, 110; anders aber BAG ZIP 1992, 1554 für Ansprüche aus später vereinbarten Sozialplänen. 156 Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 B; H. Honsell/Harrer ZIP 1986, 341, 346; Reuter JZ 1986, 75; P. Ulmer BB 1983, 1865, 1869 f; ders./Wiesner ZHR 144, 393, 418 f; Wiesner ZGR 1983, 1032, 1035 f; ebenso im Ergebnis O G H GesRZ 1988, 110, 111. 157 RGZ 86, 60, 62; 125, 417, 418; 140, 10, 13. 158 Anders offenbar RGZ 86, 60, 63; enger auch Hönn ZHR 149, 300, 322.

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§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Wechsel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, wohl aber gegebenenfalls aus dem fortbestehenden Kausalverhältnis 159 .

6. Enthaftung nach der früheren Rechtsprechung 61

a) Überblick. Die Forthaftung für die bei Ausscheiden aus der Gesellschaft bereits begründeten Verbindlichkeiten konnte den ausgeschiedenen Gesellschafter schwer treffen; in besonderem Maße galt dies für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Dauerschuldverhältnissen. Dem daraus resultierenden Interesse des ausgeschiedenen Gesellschafters an einer Enthaftung innerhalb eines angemessenen Zeitraums trug das Gesetz früher lediglich durch eine besondere Verjährungsvorschrift Rechnung (§ 159 a.E); überhaupt keine Berücksichtigung fanden zudem die Besonderheiten von Dauerschuldverhältnissen 160 .

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U m diese Lücke zu schließen, wurden im Laufe der Zeit verschiedene Rechtsinstitute entwickelt 1 6 1 . Bereits erwähnt worden ist die von der Praxis freilich abgelehnte Analogie zu § 613 a Abs. 2 BGB für Arbeitsverhältnisse (o. Rdn. 62). Zu erörtern sind daher hier nur noch die Annahme eines konkludenten Haftungsverzichts des Gläubigers gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter (u. Rdn. 63), weiter die sog. Kündigungstheorie (u. Rdn. 65) sowie die sog. Fünfjahresfrist für Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen (u. Rdn. 68 f).

63

b) Haftungsverzicht. In der älteren Praxis ist häufig in der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Gesellschaft in Kenntnis des Ausscheidens eines Gesellschafters ein Verzicht des Gläubigers auf die Forthaftung des Ausgeschiedenen gesehen worden, wobei freilich die rechtliche Konstruktion ebenso wie die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 414 und 415 BGB letztlich ungeklärt blieben 162 . Noch vor 1914 hatte die Praxis diesen Ansatz indessen wieder aufgegeben, so daß heute ein Verzicht des Gläubigers auf die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, sei es durch Abschluß eines Erlaßvertrages mit ihm, sei es durch Vertragsabschluß mit der Gesellschaft zugunsten des Ausgeschiedenen nur noch in Ausnahmefällen angenommen wird.

64

Die Annahme eines Verzichts auf die Forthaftung des Ausgeschiedenen scheidet namentlich aus, wenn nicht mehr vorliegt als die Stundung der Forderung oder die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses in Kenntnis des Ausscheidens des Gesellschafters 163 . Der Gläubiger bleibt jedoch verpflichtet, nach § 242 BGB die gebotene Rücksicht auf die schwierige Situation des ausgeschiedenen Gesellschafters zu nehmen. Es ist ihm deshalb

159

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161

232

RGZ 140, 10, 13; RG JW 1902, 445 Nr. 10; Straube/Koppensteiner § 128 Rdn. 21; im Ergebnis auch Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 53. So insbes. P. Ulmer/Wiesner ZHR 144, 393; ausdrücklich zustimmend O G H SZ Bd. 58 (1985) Nr. 87, S. 412, 413 = GesRZ 1987, 98 = RdW 1985, 308; SZ Bd. 62 (1989 II) Nr. 181, S. 256, 260. Überblick z.B. bei Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 B; Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11; K.Schmidt Gesellschaftsrecht, § 5 1 1 1 2 (S. 1233 ff); Schlegelberger/K. Schmidt § 159

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Emmerich

(Rdn. 33 ff; Straube/Koppensteiner § 128 Rdn. 22; P. Ulmer/Timmann ZIP 1992, 1. Zuletzt RG LZ 1910, 618 Nr. 4; 1912, 548, 549 f Nr. 1; 1912, 654 Nr. 4; weitere Nachw. bei H. Lehmann ZHR 79, 57, 65 ff; Rospatt BankArch 1930, 305, 309. RG JW 1913, 324; B G H Z 36, 224, 224 f; BGH LM Nr. 20 zu § 128 Η GB = NJW 1974, 100; OLG Düsseldorf HRR 1938 Nr. 538; zustimmend H. Lehmann und Rospatt (Fn 162); Budde NJW 1979, 1637; Kornblum S. 103, 175 f.

§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

verwehrt, dessen Position, ζ. B . durch die grundlose Aufgabe von Sicherheiten, o h n e N o t zu verschlechtern, widrigenfalls die Berufung auf die Forthaftung des Ausgeschiedenen mißbräuchlich sein kann 1 6 4 .

7. K ü n d i g u n g s t h e o r i e D i e F u n k t i o n der früher beliebten F i k t i o n eines stillschweigenden Erlaßvertrages zwisehen Gläubiger und ausgeschiedenem Gesellschafter (o. R d n . 63 f) übernahm zunächst die sog. Kündigungstheorie. Sie besagte im Kern, daß bei k ü n d b a r e n D a u e r s c h u l d v e r hältnissen der ausgeschiedene Gesellschafter lediglich für diejenigen Verbindlichkeiten forthaftet, die bis z u m nächsten o r d e n t l i c h e n Kündigungstermin nach seinem Ausscheiden entstanden sind. M a c h t der Gläubiger von dieser Kündigungsmöglichkeit keinen G e b r a u c h , so wurde er folglich (kraft Richterrechts) so behandelt, als habe er freiwillig für die Z u k u n f t auf die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters verzichtet 1 6 5 . A u f demselben Standpunkt steht grundsätzlich der O G H , der die Anwendung der K ü n d i gungstheorie vor allem für Miet- und Energielieferungsverträge erwogen hat 1 6 6 .

65

D i e Anwendung der Kündigungstheorie kam nur in Betracht, wenn dem Gläubiger eine Kündigung überhaupt m ö g l i c h u n d n i c h t aus rechtlichen oder tatsächlichen G r ü n d e n u n z u m u t b a r ist. Das letztere wurde namentlich für Arbeitsverträge und Ruhegehaltzusagen a n g e n o m m e n , so daß hier eine H a f t u n g s b e g r e n z u n g nach der Kündigungstheorie ausschied 1 6 7 . Berücksichtigt wurde außerdem nur die Möglichkeit zur o r d e n t l i c h e n K ü n d i g u n g des Vertrages. D i e M ö g l i c h k e i t der a u ß e r o r d e n t l i c h e n Kündigung aus wichtigem G r u n d e stand nicht gleich und zog daher keine Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nach sich.

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I m Schrifttum war die Kündigungstheorie immer umstritten gewesen. 1 6 8 In der Tat sprachen gegen ihre sachliche Berechtigung ebenso wie gegen ihre Praktikabilität erhebliche B e d e n k e n . 1 6 9 N a c h der gesetzlichen Neuregelung des Fragenkreises durch das N a c h h B G dürfte für ihre Fortgeltung kein R a u m m e h r sein. 1 7 0 F ü r Altverbindlichkeiten, die nicht unter das N a c h h B G fallen, bleibt sie indessen - als richterrechtlichter Bestandteil des „bisher geltenden R e c h t s " - im R a h m e n der Art. 3 5 und 36 E G H G B zu beachten.

67

8. Fünfjahresfrist a) R e c h t s p r e c h u n g . In Erkenntnis der Problematik der Kündigungstheorie (o. R d n . 65 f) hatte der B G H als weitere Haftungsgrenze, freilich ebenfalls nur für Verbindlichkeiten der

BGH LM Nr. 20 zu § 128 HGB = NJW 1974, 100; Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 F. BGHZ 70, 132, 135 = NJW 1978, 636; BGHZ 87, 286, 291 ff = NJW 1983, 2254; BGHZ 115, 37, 46 = NJW 1992, 505 = LM Nr. 5 zu § 302 AktG; BGH LM Nr. 10 zu § 159 HGB = NJW 1985, 1899; NJW 1983,2940, 2941 = WM 1983, 703. OGH SZ Bd. 10 (1928) Nr. 134, S. 326 = JW 1929, 3520 Nr. 2; SZ Bd. 58 (1985) Nr. 87, S. 412,414 f = GesRZ 1987, 98; vgl. auch OGH GesRZ 1988, 109, 110.

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Emmerich

Z.B. BGHZ 87, 286, 292 = NJW 1983, 2254; BAG AP Nr. 1 zu § 128 HGB. Zustimmend z.B. Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 B; Binz GmbHR 1987,145; Gamp/ H.Werner ZGR 147, 1, 3, 10 f; A. Hueck S. 449; Hüffer JuS 1980,485,488; Straube/Koppensteiner $ 128 Rdn. 22; kritisch hingegen z.B. Budde NJW 1979, 1637; Hadding ZGR 1973, 137, 151 ff; Schlegelberger/K. Schmidt § 128 Rdn. 54, § 159 Rdn. 38. S. Voraufl. Rdn. 49. Ebenso U. Seibert DB 1994, 461. 233

68

§128

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschaft aus D a u e r s c h u l d v e r h ä l t n i s s e n , in freier Rechtsschöpfung (analog § 159 a.F.) eine sog. Fünfjahresfrist als Obergrenze der Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters eingeführt. Diese Fünfjahresfrist sollte neben die Kündigungstheorie als zweites Haftungsbegrenzungsinstrument treten. E s handelte sich dabei u m eine gesetzliche (und damit von A m t s wegen zu beachtende) A u s s c h l u ß f r i s t , die zur Folge hatte, daß - in den Verjährungsfristen des § 159 a.F. - der ausgeschiedene Gesellschafter nur für solche Verbindlichkeiten aus (kündbaren oder unkündbaren) Dauerschuldverhältnissen forthaftete, die binnen fünf Jahren nach seinem Ausscheiden 1 7 1 fällig wurden. F ü r später fällig werdende Ansprüche erlosch hingegen die Forthaftung, wodurch es vor allem gelungen war, die Forthaftung aus Ruhegeldzusagen der Gesellschaft angemessen zu begrenzen 1 7 2 . In dieselbe Richtung tendierten zuletzt das B A G 1 7 3 und der O G H 1 7 4 , und zwar auch für Arbeitsverhältnisse, vorausgesetzt, daß die Gesellschaft nicht bereits vor Ausscheiden des Gesellschafters die Gegenleistung des Gläubigers im wesentlichen erhalten hatte. 69

b) S c h r i f t t u m . Im Schrifttum war die Einführung der Fünfjahresfrist überwiegend begrüßt worden 1 7 5 . B e d e n k e n waren gleichwohl nicht zu übersehen. Sie beruhten einmal auf den erheblichen A b g r e n z u n g s s c h w i e r i g k e i t e n , die sich aus d e m ungeklärten Nebeneinander von Kündigungstheorie und Fünfjahresfrist ergaben, z u m anderen darauf, daß nicht einzusehen war, w a r u m nur bei Dauerschuldverhältnissen und nicht ebenso bei sonstigen langfristigen Verträgen eine Enthaftung innerhalb einer Fünfjahresfrist in Betracht k o m m e n sollte. Zusätzliche Bedenken resultierten aus der fortbestehenden A n w e n d u n g des § 159 A b s . 3 a.F., die im Ergebnis in vielen Fällen doch zu einer nahezu zehnjährigen Forthaftung des Ausgeschiedenen führte 1 7 6 . Eine Neuregelung des Fragenkreises war daher überfällig. D u r c h das N a c h h B G von 1994 ist dementsprechend für sämtliche Neuverbindlichkeiten im Sinne der Art. 35 und 36 E G H G B an die Stelle der alten Fünfjahresfrist die neue Ausschlußfrist von fünf Jahren getreten (§ 160 n.F.).

9. G e s a m t s c h u l d ? 70

a) G r u n d s a t z . E b e n s o wie in der Zeit der Zugehörigkeit des Gesellschafters zur G e s e l l s c h a f t 1 7 7 muß für die Zeit nach seinem Ausscheiden das Verhältnis seiner fortbestehenden H a f t u n g zur H a f t u n g der Gesellschaft geklärt werden. Dabei steht wiederum die Frage nach der Anwendbarkeit der Gesamtschuldregeln (§§ 421 ff B G B ) im Vordergrund. D i e früher h.M. hatte insoweit keine Bedenken, da es sich bei der Forthaftung des ausge-

Bzw. nach dessen Eintragung und Bekanntmachung, § 15 Abs. 1. 172 BGHZ 87, 286, 292 ff = NJW 1983, 2254; BGHZ 108, 330, 339 = NJW 1990, 4951; BGH LM Nr. 14 zu BetrAVG = NJW 1983, 2256; NJW 1983, 2940 = WM 1983, 703; NJW 1983, 2943; OLG Hamm NJW-RR 1995, 868 = ZMR 1995,250 (Leasing). 173 BAGE 42, 312, 323 f; 62, 260 = AP Nr. 10 zu § 161 HGB = WM 1990, 1466; anders früher BAG AP Nr. 1 zu § 128 HGB. >7* O G H SZ Bd. 58 (1985) Nr. 87, S. 412, 415 = RdW 1985, 308 = GesRZ 1987, 98; SZ Bd. 62 (1989 II) Nr. 181, S. 256, 259 f; O G H GesRZ 1988, 109, 110. 171

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Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 B; Horm ZHR 149, 300; U. Koch NJW 1984, 833; Kretzschmar/H. Schulte Die AG 1984, 260; Lieh ZGR 1985, 124; Schlegelberger/K. Schmidt § 159 Rdn. 34 ff; Straube/Koppensteiner § 128 Rdn. 22 (S. 453); P. Ulmer BB 1983, 1865; ders./ Wiesner ZHR 144, 393; P. Ulmer/Timmann ZIP 1992, 1, 3; Wiesner ZGR 1983, 1032. Str., wie hier Schlegelberger/K. Schmidt § 159 Rdn. 36; anders z.B. P. Ulmer/Timmann (Fn. 175). S. dazu im einzelnen o. Rdn. 3 ff.

§128

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

schiedenen Gesellschafters um eine normale Haftung für fremde Schuld (der Gesellschaft) handele 178 . Heute herrscht hingegen die entgegengesetzte Sicht der Dinge vor. Ebenso wie vor Ausscheiden des Gesellschafters kommt hiernach in der folgenden Zeit immer nur von Fall zu Fall eine entsprechende Anwendung der §§ 421 bis 426 BGB in Betracht, wobei vor allem die Zwecke zu beachten sind, die das Gesetz mit der Anordnung der (heute beschränkten) Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters verfolgt 179 . b) Folgerungen. Nach dem Gesagten (o. Rdn. 70) kann wegen aller Einzelheiten auf 71 die obigen Ausführungen zur Anwendbarkeit der §§ 421 bis 426 BGB auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern während der Zeit der Zugehörigkeit der Gesellschafter zur Gesellschaft verwiesen werden (o. Rdn. 6 ff). Hervorzuheben ist lediglich folgendes: Ein Erlaß der Gesellschaftsschuld durch bloßen Vertrag zwischen Gesellschaft und Gläubiger unter Vorbehalt der Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters gilt weiterhin (entgegen § 423 BGB) als rechtlich unmöglich 180 . Begeht die Gesellschaft nach Ausscheiden des Gesellschafters eine Vertragsverletzung, so daß dem Gläubiger Schadensersatzansprüche erwachsen, so haftet der Ausgeschiedene nach der strengen Praxis auch für diese Ansprüche entgegen § 425 Abs. 2 BGB ebenso wie zur Zeit seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft (o. Rdn. 9) in den Grenzen des § 160 n. F. fort. Dasselbe soll sogar für etwaige Schadensersatzansprüche des Gläubigers aus konkursrechtlichen Gründen (s. §§ 17, 26 KO) gelten181. Hingegen tritt jetzt keine Rechtskrafterstreckung mehr ein, sofern der Gesellschafter schon vor Klageerhebung aus der Gesellschaft ausgeschieden ist182. Aus demselben Grunde dürfte fortan die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der Gesellschaft ihm gegenüber keine Wirkungen mehr äußern (o. Rdn. 10). Zum Schutze des ausgeschiedenen Gesellschafters wird man schließlich entsprechend § 425 Abs. 2 BGB zu fordern haben, daß Kündigungen, Mahnungen und Nachfristsetzungen nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern ebenso ihm gegenüber ausgesprochen werden müssen, wenn durch sie seine Forthaftung beeinflußt werden soll. Schließlich sollte man auch § 426 Abs. 2 BGB auf den Ausgeschiedenen anwenden, wenn er aufgrund seiner Forthaftung Gesellschaftsverbindlichkeiten tilgt183.

178

R G Z 65, 26, 28; O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 21 = EvBl. 1955 Nr. 217 = Ö J Z 1955, 367 = HS 1325; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 128 Anm. 16; H. Lehmann Z H R 79, 57, 74 f. 179 B G H Z 36, 224,227 f = N J W 1962, 536; B G H Z 39, 319, 324 f = N J W 1963, 1873; B G H Z 44, 229, 233 f = N J W 1966, 499; B G H Z 48, 203, 204 f = N J W 1967, 2203; ebenso im Ergebnis schon R G Z 140, 10, 14 f; Baumbach/Duden/ Hopt § 128 Anm. 5 A; Hadding Z G R 1973, 137, 150 ff; Kornblum S. 183 ff. 's» § 306 BGB; B G H Z 47, 376, 378 f = N J W 1967, 2155; D. Reinicke FS Westermann, S. 487; Straube/Koppensteiner § 129 Rdn. 6; Tiedtke DB 1975, 1109; s. im einzelnen o. Rdn. 7 f.

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Emmerich

So jedenfalls R G Z 140,10,14 f; B G H Z 36,224, 227 f = NJW 1962, 536; B G H Z 48, 203, 204 f = N J W 1966, 499; Baumbach/Duden/Hopt § 128 Anm. 5 C ; Hadding Z G R 1973, 137, 153 f; Kornblum S. 109, 183 ff; zweifelhaft. B G H Z 44, 229, 233 f; 78, 114, 120 f; O G H SZ Bd. 28 (1955) N r . 21 = EvBl. 1955 Nr. 217 = Ö J Z 1955, 367 = HS 1325; anders Β AGE 62, 260 = AP Nr. 10 zu § 161 H G B = WM 1990, 1466, wenn der ausgeschiedene Gesellschafter als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Geschäfte weiterführt. S. o. § 110 Rdn. 16.

235

72

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§129

IX. Abweichende Vereinbarungen 73

§ 128 ist zwingend (§ 128 S. 2). Damit ist indessen nur gesagt, daß die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag nichts abweichendes vereinbaren, d. h. die persönliche Haftung der Gesellschafter und der ausgeschiedenen Gesellschafter den Gläubigern gegenüber nicht ausschließen können. Unberührt bleibt hingegen die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen mit den Gläubigern. 1 8 4 Ebensowenig sind die Gesellschafter gehindert, im Innenverhältnis einzelne von ihnen von der Haftung freizustellen.

§129 (1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, n u r insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können. (2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. (3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann. (4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt. Schrifttum S. o. bei § 128 sowie Bülow Einrede der Aufrechenbarkeit, ZGR 1988, 192; Schlüter Die Einrede der Aufrechenbarkeit des OHG-Gesellschafters und des Bürgen, FS Westermann, 1974, S. 509. Übersicht Rdn. la

I.

Anwendungsbereich

II.

Einwendungen der Gesellschaft

2

1. Grundsatz 2. Ausnahmen

2 3

III.

Keine Ausübung von Gestaltungsrechten

IV.

der Gesellschaft Rechtskrafterstreckung

V.

Rdn. 2. Unterbrechung gegenüber dem VI.

Gesellschafter Ausgeschiedene Gesellschafter

VII. Persönliche Einwendungen VIII. Gestaltungsrechte

4 5

9 10 11 12

1. Allgemeines

12

2. Aufrechnung

13

1. Grundsatz

5

2. Anwendungsbereich

6

a) Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft

13

3. Ausnahmen

7

b) Einzelfälle

14

Verjährung

8

IX.

Zwangsvollstreckung

18

1. Unterbrechung gegenüber der Gesellschaft

1

8

§ 129 zieht in den Abs. 1 bis 3 die Folgerungen aus der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung im Verhältnis zur Gesellschaftshaftung 1 sowie in Abs. 4 (i.V.m. § 124 Abs. 2) die Folgerungen aus der Verselbständigung der O H G gegenüber den Gesellschaftern (S 124). 184

Sehr eng für derartige Klauseln in V e r s o r gungszusagen an Arbeitnehmer O L G

1

S. o. § 2 1 8 Rdn. 4 f.

Köln

D B 1993, 1667.

236

Emmerich

§129

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

I. Anwendungsbereich § 129 gilt für sämtliche Gesellschafter einer O H G sowie für die persönlich haftenden Gesellschafter einer KG (§ 161 Abs. 2). Auf die Kommanditisten ist § 129 hingegen nur anwendbar, soweit sie nach den §§ 171 ff den Gläubigern persönlich haften. Auch die Gesellschafter einer Β GB-Gesellschaft müssen sich § 129 jedenfalls dann entgegenhalten lassen, wenn sie nach außen als Gesellschafter einer O H G oder KG auftreten 2 . § 129 wird schließlich noch entsprechend angewandt, wenn die Gesellschafter einer G m b H nach Durchgriffsregeln persönlich haften 3 .

1a

II. Einwendungen der Gesellschaft .1. Grundsatz Nach § 129 Abs. 1 kann der von einem Gesellschaftsgläubiger 4 persönlich in Anspruch genommene Gesellschafter (§ 128) alle, aber auch nur die Einwendungen geltend machen, die von der Gesellschaft (noch) erhoben werden können. Einwendungen in diesem Sinne sind sämtliche rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Tatsachen. Beispiele sind das Fehlen oder die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, auf das die Klage gestützt wird, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, Erlaß, Vergleich und Verwirkung 5 , Verjährung und der Ablauf von Ausschlußfristen 6 , weiter befreiende Unmöglichkeit (§§ 275, 323 BGB) sowie Zurückbehaltüngsrechte 7 . Ist die Klage gegen die Gesellschaft bereits rechtskräftig abgewiesen, so kann sich der Gesellschafter hierauf ebenfalls berufen 8 .

2

2. Ausnahmen Verschiedene Einwendungen können ihrer Natur nach nur von der Gesellschaft erhoben werden. Das gilt einmal für solche Einwendungen, die aufgrund besonderer Abrede mit dem Gläubiger unter Zustimmung des Gesellschafters nur der Gesellschaft zustehen sollen. Es gilt zum anderen für bestimmte prozeßrechtliche Einwendungen wie etwa die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts, sofern die Klage im allgemeinen Gerichtsstand des Gesellschafters erhoben worden ist, oder die Einrede der Rechtshängigkeit. Eine vorgängige Klage gegen die Gesellschaft schließt mithin eine anschließende Klage gegen die Gesellschafter nicht aus, schon, weil beide nach heute vorherrschender Ansicht nur einfache Streitgenossen sind 9 .

2 B G H LM N r . 9 zu § 129 H G B = NJW 1980, 784. 3 B G H Z 95, 330, 332 f = N J W 1986, 188 „Autokran". 4 Einschließlich eines Mitgesellschafters bei Geltendmachung sog. Drittgläubigerforderungen. 5 S. o. § 128 Rdn. 7 f. 6 S. im einzelnen u. Rdn. 8 f; zur Ausübung der Einrede der Verjährung (§ 222 BGB) s. unten Rdn. 4 und 12 a.

7

8 9

S. Baumbach/Duden/Hopt § 129 Anm. 1 A a; A. Hueck S. 322 f; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim § 129 Anm. 1; Schlegelberger/ K. Schmidt § 129 Rdn. 4. S. o. $ 128 Rdn. 10. B G H Z 54, 251, 255 = N J W 1970, 1740.

Emmerich

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3

§129

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

III. Keine Ausübung von Gestaltungsrechten der Gesellschaft 4

Der einzelne Gesellschafter kann nicht über die Rechte der Gesellschaft verfügen oder der Gesellschaft zustehende Gestaltungsrechte ausüben. Etwas anderes gilt nur, wenn der Gesellschafter Vertretungsmacht besitzt (§ 125). Außerdem kommt, solange die Gesellschaft noch die Möglichkeit zur Ausübung der genannten Rechte hat, eine aufschiebende Einrede der persönlich in Anspruch genommenen Gesellschafter in Betracht (u. Rdn. 12 ff).

IV. Rechtskrafterstreckung

5

5a

6

7

1. Grundsatz a) Die Akzessorietät der Gesellschafterhaftung bringt es mit sich, daß die Gesellschafter alle Einwendungen der Gesellschaft (o. Rdn. 2) nur so lange erheben können, wie dies der Gesellschaft selbst noch möglich ist. Verliert die Gesellschaft die Einwendungen hingegen, z.B. durch Verzicht, Anerkenntnis oder Vergleich, so gilt dasselbe für die persönlich haftenden Gesellschafter. b) Ebenso ist die Rechtslage im Falle der rechtskräftigen Verurteilung der Gesellschaft. Die Gesellschafter sind folglich nach Rechtskraft eines gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils mit den Einwendungen präkludiert, die die Gesellschaft infolge der Rechtskraft des Urteils nicht mehr geltend machen kann 10 . Deshalb müssen die Geschäftsführer die Gesellschafter von einer Klageerhebung gegen die Gesellschaft so rechtzeitig informieren, daß diese in der Lage sind, dem Rechtsstreit zu einem Zeitpunkt beizutreten, in dem sie noch Einwendungen geltend machen können; andernfalls machen sich die Geschäftsführer ihren Mitgesellschaftern schadensersatzpflichtig 11 . Das Gesagte gilt schließlich entsprechend, wenn die Klage gegen die Gesellschaft abgewiesen wird 12 . 2. Anwendungsbereich Die Art des Titels spielt keine Rolle 13 . Ein bloß vorläufig vollstreckbarer Titel schließt den Gesellschafter hingegen nicht mit den Einwendungen der Gesellschaft aus14, während ein im Urkundenprozeß unter Vorbehalt der Rechte ergangenes Urteil in diesem Umfang auch gegen den Gesellschafter wirkt 15 . 3. Ausnahmen Möglich bleiben Einwendungen, die die Gesellschaft ebenfalls noch trotz der Rechtskraft des gegen sie ergangenen Urteils erheben kann, d.h. sämtliche Einwendungen, mit denen die Gesellschaft nicht gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert ist. Um solche Einwen-

10

11

S. o. § 128 Rdn. 10 sowie z.B. BGHZ 54, 251, 255; 73, 217, 224 f; 78, 114, 120 f.; 95, 330, 332 f = NJW 1986, 188; BGH LM Nr. 9 zu § 129 HGB = NJW 1980, 784; WM 1976, 1085, 1086; O G H SZ Bd. 50 (1977) Nr. 155, S. 749, 750 f = GesRZ 1978, 32, 34; SZ Bd. 52 (1979) Nr. 51, S. 211, 217 f = GesRZ 1980, 39; O G H GesRZ 1989, 101, 102. Straube/Koppensteiner § 129 Rdn. 5.

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12 13

14 15

Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 12. S.o. §128 Rdn. 10; O G H SZ Bd. 50 (1977) Nr. 155, S. 749, 750 f = GesRZ 1978, 32, 34 (Eintragung in die Konkurstabelle); SZ Bd. 52 (1979) Nr. 51, S. 211, 217 f = GesRZ 1980, 39 (Versäumnisurteil). RGZ 3, 338. RG LZ 1908, 60 Nr. 11.

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§129

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

düngen geltend zu machen, ist der persönlich in Anspruch genommene Gesellschafter nicht auf die Vollstreckungsgegenklage angewiesen; vielmehr kann er sich auf sie ohne weiteres auch in dem gegen ihn vom Gläubiger angestrengten Prozeß berufen 16 . Möglich bleibt außerdem der Einwand, daß der Gläubiger mit der Gesellschaft zum Nachteil des Gesellschafters in sittenwidriger Weise zusammengewirkt habe (§ 826 BGB) 17 .

V. Verjährung 1. Unterbrechung gegenüber der Gesellschaft Die Verjährung gehört zu den Einwendungen der Gesellschaft i.S. des § 129 Abs. 1, so 8 daß sich die Gesellschafter, sobald Verjährung gegenüber der Gesellschaft eingetreten ist, hierauf gegenüber ihrer persönlichen Inanspruchnahme berufen können (o. Rdn. 2). Anders jedoch, sobald die Verjährung gegenüber der Gesellschaft unterbrochen ist18. Für die Wahrung von Ausschlußfristen durch Klageerhebung gegenüber der Gesellschaft gilt dasselbe19. Sobald die Gesellschaft rechtkräftig verurteilt ist, gilt außerdem §218 BGB, soweit nicht im Einzelfall § 159 eingreift 20 . 2. Unterbrechung gegenüber dem Gesellschafter Die Verjährung wird durch rechtzeitige Klageerhebung gegenüber dem Gesellschafter 9 unterbrochen. Von diesem Augenblick ab kann er sich nicht mehr auf eine etwa mittlerweile gegenüber der Gesellschaft eingetretene Verjährung berufen, sofern der Gläubiger davon abgesehen hatte, zugleich Klage gegen die Gesellschaft zu erheben. Er kann jetzt vielmehr nur noch geltend machen, daß der Anspruch gegen die Gesellschaft nachträglich durch Leistung, Erlaß, Aufrechnung oder Unmöglichkeit erloschen ist21.

VI. Ausgeschiedene Gesellschafter Die vorstehenden Ausführungen (o. Rdn. 2 ff.) gelten im wesentlichen auch für die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters aufgrund der §§ 128 und 12922. Unterschiede ergeben sich jedoch daraus, daß jetzt keine Rechtskrafterstreckung mehr eintritt, sofern die Gesellschaft verurteilt wird, 23 und daß die Klageerhebung gegenüber der Gesellschaft fortan nicht mehr zur Verjährungsunterbrechung ihm gegenüber führt 24 . Außerdem läuft nunmehr zu seinen Gunsten die Sonderverjährung des § 159. Und

16

RGZ 124, 146, 151 f; Hueck S. 323. 17 O G H SZ Bd. 41 (1968) Nr. 21, S. 64, 68 f. 18 S. im einzelnen oben § 128 Rdn. 10 f; anders die österr. Praxis (§ 128 Rdn. 10 a m. Nachw.); Schauer RdW 1985, 302; kritisch hingegen Mahr GesRZ 991, 83, 149; Straube/Koppensteiner § 129 Rdn. 10. 19 S. insbes. BGHZ 73, 217, 222 ff.; 78, 114, 119 f. = NJW 1981, 175; BGH LM Nr. 55 zu § 767 ZPO = NJW 1981, 2579; BAG AP Nr. 1 zu § 129 HGB m. Anm. Hirte = ZIP 1985, 739; LAG München NJW 1978, 1877, 1878.

20

21

22 23

24

LAG München (Fn. 19); Schlegelherger/ K. Schmidt § 129 Rdn. 10. S. schon o. § 128 Rdn. 10 a; BGHZ 104, 76, 80 f = NJW 1988, 1976; BGH LM Nr. 55 zu § 767 ZPO = NJW 1981, 2579; Baumbach/Duden/ Hopt § 129 Anm. 1 C; Schlegelbergerl K. Schmidt § 129 Rdn. 9 u. 11. S. o. § 128 Rdn. 31 ff. S. o. § 128 Rdn. 63; anders bei Klageabweisung, s. Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 15. S. o. § 128 Rdn. 63.

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10

§129

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

schließlich k ö n n e n für ihn persönliche Einwendungen durch seine Enthaftung stehen

25

ent-

.

VII. Persönliche Einwendungen 11

§ 129 Abs. 1 unterscheidet Einwendungen die von der Gesellschaft erhoben werden k ö n n e n (o. R d n . 2 ff), und solche Einwendungen, die in der Person des Gesellschafters begründet sind. D a r u n t e r fallen solche Einwendungen, die von der Entwicklung der Verbindlichkeit der Gesellschaft unabhängig sind, weil sie unmittelbar auf einem gesetzlichen oder vertraglichen Rechtsverhältnis zwischen dem Gesellschafter und dem Gläubiger beruhen 2 6 . Beispiele sind eine nur dem Gesellschafter persönlich gewährte Stundung, seine Entlassung aus der H a f t u n g aufgrund einer A b r e d e mit dem Gläubiger oder zwischen Gläubiger und Gesellschaft zu seinen G u n s t e n (§ 3 2 8 B G B ) sowie die verschiedenen besonderen Einreden, mit denen der ausgeschiedene Gesellschafter seine H a f t u n g begrenzen kann. N i c h t hierher gehört hingegen die Verjährung (o. R d n . 8 f).

VIII. Gestaltungsrechte 1. Allgemeines 12

N a c h § 129 A b s . 2 u n d 3 hat der Gesellschafter ein Leistungsverweigerungsrecht, solange die Gesellschaft das zugrunde liegende Rechtsgeschäft anfechten oder der Gläubiger aufrechnen kann (vgl. § 770 B G B ) . Das G e s e t z zieht damit die Folgerungen aus dem U m s t a n d , daß in den beiden genannten Fällen die Forderung des Gläubigers so lange bestehen bleibt, wie nicht die Gesellschaft von ihrem Gestaltungsrecht durch Anfechtung oder Aufrechnung G e b r a u c h gemacht hat 2 7 . D a s Leistungsverweigerungsrecht steht dem G e s e l l s c h a f t e r daher auch n u r so lange zu, wie die G e s e l l s c h a f t die genannten Gestaltungsrechte n o c h hat.

12a

D i e Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts durch den Gesellschafter führt zur Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet 2 8 . Voraussetzung ist nur, daß die Gesellschaft durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter (o. R d n . 4) das Gestaltungsrecht überhaupt n o c h ausüben kann. Sobald die Gesellschaft von ihrem Gestaltungsrecht G e b r a u c h gemacht hat, kann sich der Gesellschafter hierauf schon nach § 129 Abs. 1 berufen 2 9 . Kein Leistungsverweigerungsrecht hat der Gesellschafter hingegen, wenn nur der andere Teil, der Gläubiger, ein Gestaltungsrecht besitzt, z. B . anfechten kann 3 0 . D i e Regelung ist entsprechend anwendbar auf andere vergleichbare Gestaltungsrechte und Einreden wie z . B . ein R ü c k t r i t t s - , Wandelungs- oder Minderungsrecht der Gesellschaft oder die Verjährung, solange sich die Gesellschaft noch nicht selbst hierauf berufen hat 3 1 . 25

27

S. im einzelnen o. § 128 Rdn. 31 ff. sowie RGZ 102, 301, 303; BGHZ 44, 229, 233 f.; 73, 217, 222 f.; 78, 114, 120 f; O G H SZ Bd. 23 (1955) Nr. 21 = EvBl. 1955 Nr. 217; Schlegelberger/ K. Schmidt § 129 Rdn. 14 f; Straube/Koppensteiner § 129 Rdn. 11. BAG AP Nr. 1 zu § 129 HGB = ZIP 1985, 739; Baumbach/Duden/Hopt § 129 Anm. 1 A b; Straube/Koppensteiner § 129 Rdn. 10. §§ 143, 388 BGB; s. o. Rdn. 4; O G H SZ Bd. 47 (1974) Nr. 9, S. 46, 53 = GesRZ 1975, 31.

240

28

29 30

31

BGHZ 26,122,126 ff; 42,396, 397 = NJW 1965, 627. Baumbach/Duden/Hopt § 129 Anm. 2. Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 18; zur Aufrechnung s. u. Rdn. 13. Vgl. § 768 Abs. 1 S. 1 BGB; ebenso Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 129 Anm. 5; A. Hueck S. 326; Straube/Koppensteiner § 129 Rdn. 8.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§129

2. A u f r e c h n u n g a) A u f r e c h n u n g s b e f u g n i s der Gesellschaft. N a c h § 129 Abs. 3 hat der Gesellschafter

13

ein Leistungsverweigerungsrecht, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann. Seinem Wortlaut nach stellt das G e s e t z hier mithin in Anlehnung an § 770 Abs. 2 B G B nicht, wie es an sich geboten wäre, auf eine A u f r e c h n u n g s m ö g l i c h k e i t der G e s e l l s c h a f t , s o n d e r n auf eine solche des Gläubigers ab. D a b e i handelt es sich j e d o c h u m ein Redaktionsversehen, so daß es tatsächlich allein darauf a n k o m m t , o b die Gesellschaft aufrechnen kann 3 2 . Hingegen hat der G e s e l l s c h a f t e r entgegen dem W o r t l a u t des § 1 2 9 A b s . 3 d o c h kein L e i s t u n g s v e r weigerungsrecht, wenn die Gesellschaft nicht aufrechnen darf, etwa, weil sie mit dem Gläubiger ein Aufrechnungsverbot vereinbart hat oder weil zu ihren Lasten die §§ 393 oder 394 B G B eingreifen 3 3 . b) Einzelfälle I m einzelnen hat man bei der Aufrechnung nach dem Gesagten folgende Fallgestaltungen zu unterscheiden 3 4 :

14

aa) D i e O H G kann gegenüber Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nur mit eigenen Forderungen, nicht mit Forderungen der Gesellschafter aufrechnen. D a s ist auch dann n i c h t anders, w e n n die G e s e l l s c h a f t e r z u s t i m m e n 3 5 . D e n n selbst dann fehlt die Gegenseitigkeit, die erst hergestellt wird, wenn die Gesellschafter ihre Forderungen an die Gesellschaft abtreten. bb) Wenn die Gesellschafter wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit persönlich in Anspruch g e n o m m e n werden, k ö n n e n sie (nur) mit eigenen (privaten) Forderungen gegen den b e t r e f f e n d e n G l ä u b i g e r a u f r e c h n e n , 3 6 n i c h t hingegen mit F o r d e r u n g e n der Gesellschaft, über die sie nicht verfügen dürfen; vielmehr greift dann § 129 Abs. 3 ein. Dasselbe gilt, wenn der Gesellschafter wegen privater Forderungen in Anspruch g e n o m men wird 3 7 .

15

cc) D e r Gläubiger kann gegenüber der Gesellschaft nur mit Forderungen gegen die Gesellschaft, nicht mit Forderungen gegen die Gesellschafter persönlich aufrechnen (§ 7 1 9 A b s . 2 B G B ) . N a c h M e i n u n g des B G H 3 8 hat freilich die (an sich u n w i r k s a m e ) Aufrechnung im P r o z e ß gemäß § 2 0 9 B G B gleichwohl Verjährungsunterbrechende Wirkung39.

16

dd) Wird der Vertragspartner der Gesellschaft von einem Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen, so kann er diesem gegenüber gleichermaßen mit Forderungen gegen die Gesellschaft (für die der Gesellschafter nach § 128 haftet) wie mit persönlichen

17

Forderungen gegen den Gesellschafter aufrechnen 4 0 .

32

33

BGHZ 42, 396 = NJW 1965, 627; Baumbach/Duden/Hopt § 129 Anm. 3; Bülow ZGR 1988, 182; A. Hueck S. 324; W. Schlüter FS Westermann, 1974, S. 509, 520 ff. Str., wie hier W. Schlüter (Fn. 32); Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 22; Straube/ Koppensteiner § 129 Rdn. 9; anders offenbar OGH SZ Bd. 47 (1974) Nr. 9, S. 46, 54 f = GesRZ 1975, 31; Baumbach/Duden/Hopt § 129 Anm. 3 A.

34

35 36 37 38 39 40

Eingehend Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 129 Anm. 8-12; Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 20-23; Tiedtke BB 1981, 1920. RGZ 78, 382, 383 f; anders RGZ 31, 81, 85 f. Ebenso Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 23. RGZ 31, 81, 84 f; 41, 25, 27 ff. BGHZ 80, 222, 227 = NJW 1981, 1953. Dagegen zutr. Tiedtke BB 1981, 1920. RGZ 41, 25, 27 ff.

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§129 a

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

IX. Zwangsvollstreckung 18

Nach § 1 2 9 Abs. 4 kann aus einem Titel gegen die Gesellschaft nicht in das Privatvermögen der Gesellschafter vollstreckt werden. Ebensowenig kann umgekehrt aus einem Titel gegen einen Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden (§ 124 Abs. 2). Ein Titel gegen die Gesellschaft kann daher nicht auf die Gesellschafter analog § 727 Z P O umgeschrieben werden, selbst nicht nach Vollbeendigung der Gesellschaft 41 . Anders verhält es sich nur im Falle des § 142, oder wenn sonst das Gesellschaftsvermögen auf den einzigen noch vorhandenen Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergeht, weil er dann Rechtsnachfolger der Gesellschaft ist 42 . §129 a Bei einer offenen Handelsgesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, gelten die §§ 32 a und 32 b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesellschafter oder Mitglieder der Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft treten. Dies gilt nicht, wenn zu den Gesellschaftern der offenen Handelsgesellschaft eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. 1. Überblick

1

§ 129 a ist zusammen mit der Parallelvorschrift des § 172 a durch das G m b H G - Ä n d e rungsgesetz von 1980 1 in das H G B eingefügt worden. Der Zweck beider Vorschriften besteht darin, die zunächst für die G m b H und im Anschluß hieran sodann für die G m b H u. Co. K G entwickelten Regeln über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen für bestimmte atypische Formen von Personengesellschaften im H G B zu verankern. Zu diesem Zweck verweisen die §§ 129 a und 172 a H G B auf die ebenfalls 1980 durch das G m b H G - A n d e rungsgesetz in das G m b H G eingefügten §§ 32 a und 32 b G m b H G . Da die zuletzt genannten Vorschriften in unmittelbarem Zusammenhang mit den ebenfalls neuen Vorschriften des § 32 a K O und des § 3 b A n f G stehen, wird man außerdem anzunehmen haben, daß die §§ 129 a und 172 a H G B zugleich als Verweisung auf diese Vorschriften zu verstehen sind. 2

2

Der Hauptanwendungsbereich des § 172 a liegt bei der G m b H u. Co. K G . § 129 a hat daneben offenkundig nur die Funktion, Umgehungen des § 172 a durch atypische Gestaltungen von offenen Handelsgesellschaften, deren Gesellschafter ausschließlich Kapitalgesellschaften sind, zu verhindern. 3 Dementsprechend ist wegen sämtlicher Einzelheiten auf die Erläuterungen zu § 172 a zu verweisen. 2. Anwendungsbereich

3

§ 129 a betrifft nur solche atypischen O H G , bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist (§ 129 a S. l). 4 Beispiele sind Gesellschaften, deren Gesellschafterkreis sich 41

42

Eingehend OLG Hamm NJW 1979, 51 ff m. Nachw.; zust. OLG Frankfurt BB 1982, 399; Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 24. S.u. §142 Rdn. 30; OGH SZ Bd. 37 (1964) Nr. 171, S. 492, 494 f = JB1. 1965, 265; OGH JB1. 1978, 40 = HS 10.425; JB1. 1978, 97 = HS 10.400; Schlegelberger/K. Schmidt § 129 Rdn. 24.

242

1 2

3 4

BGBl. I 836. Ebenso eingehend Schlegelberger/K. Schmidt § 172 a Rdn. 1,50. Ebenso Baumbach/Duden/Hopt § 129 a Rdn. 2. S. BGHZ 112, 31,38 f = NJW 1990,3145.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§129 a

ausschließlich aus Kapitalgesellschaften, Vereinen oder anderen Handelsgesellschaften zusammensetzt. 5 D i e Vorschrift ist hingegen unanwendbar, sobald zu ihr unmittelbar oder mittelbar (über eine an der Gesellschaft beteiligte andere O H G oder K G ) eine unbeschränkt persönlich haftende natürliche Person gehört. Wird diese P e r s o n nur vorgeschoben, ist freilich an die A n w e n d u n g von Mißbrauchsregeln zu denken. 6 U b e r h a u p t wird zu erwägen sein, die ohnehin nur z u m Teil positivierten Regeln über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auch auf andere atypische Gestaltungsformen von Gesellschaften zu übertragen, die mit den gesetzlich geregelten in jeder Hinsicht vergleichbar sind. 7 3. Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen E i n kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen liegt nach § 32 a Abs. 1 S. 1 G m b H G vor, wenn ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt. Maßgebendes Kriterium für die A b g r e n z u n g normaler und kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen ist nach h. M . , o b die Gesellschaft ohne die fraglichen Mittel nicht mehr lebensfähig wäre, d. h. o b sich mit dem vorhandenen Kapital der Z u s a m m e n b r u c h nicht vermeiden ließe und die Gesellschaft außerstande ist, von dritter Seite Kredite zu marktüblichen Bedingungen zu beschaffen. Es genügt dabei, daß der Gesellschafter in der N o t s i t u a t i o n Darlehen bei der Gesellschaft stehen läßt, die er ihr noch zu einer Zeit gewährt hat, als die Gesellschaft wirtschaftlich gesund war. 8

4

Als Darlehensgeber k o m m e n nach § 129 a S. 1 nicht nur die unmittelbaren Gesellschafter der O H G , sondern außerdem die Gesellschafter und Mitglieder dieser Gesellschafter in Betracht. Ist ζ. B . an der atypischen (o. R d n . 3) O H G eine G m b H oder A G beteiligt, so fallen folglich außer Darlehen dieser A G oder G m b H auch Darlehen der A k t i o n ä r e der A G oder der Gesellschafter der G m b H unter die Vorschrift des § 129 a. D a s kann im Einzelfall zu durchaus unangemessenen Ergebnissen führen, weshalb hier an vorsichtige Restriktionen gegenüber dem Gesetzeswortlaut zu denken ist. 9

5

4. R e c h t s f o l g e n a) D i e §§ 32 a und 32 b G m b H G haben sich für eine sog. insolvenzrechtliche L ö s u n g des P r o b l e m s der Gesellschafterdarlehen entschieden. D a s bedeutet, daß (nur) im Insolvenzfall die kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen wie Eigenkapital behandelt

6

werden und deshalb hinter den Forderungen anderer Gläubiger zurücktreten müssen. Eine R ü c k z a h l u n g der Darlehen k o m m t jetzt m. a. W. nur noch in dem (irrealen) Grenzfall der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger im K o n k u r s - oder Vergleichsverfahren in Betracht. b) D e r B G H hat wegen der engen insolvenzrechtlichen L ö s u n g des Problems der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen durch die §§ 32 a und 32 b G m b H G daneben an seinen zuvor entwickelten sog. Rechtsprechungsgrundsätzen über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, die in erster Linie an § 31 G m b H G anknüpfen, festgehalten. 1 0 D u r c h diese Grundsätze soll verhindert werden, daß ein Gesellschafter, der die notleiden-

5

6 7

8

S. z. B. M. Lutter DB 1980, 1317, 1325; H. Westermann Rdn. I 374.1. H. Westermann (vorige Fn.). Eingehend Schlegelherger/K. Schmidt § 172 a Rdn. 54 ff; dagegen BGH (o. Fn. 4). Insbes. BGHZ 75, 334; 76, 326; 81, 311; 81, 365; 90, 381, 388 ff; LM Nr. 15 zu § 30 GmbHG;

statt aller Emmerich, in: Hommelhoff u. a., Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, ZGR Sonderheft 6, 1986, S. 64, 85 ff; Schlegelberger/ K. Schmidt § 172 a Rdn. 17 ff; Scholz/K. Schmidt GmbHG, §§ 32 a, 32 b Rdn. 35 ff. 9 Eingehend M. Lutter DB 1980, 1317, 1325. 10 Grdleg. BGHZ 90, 370, 376 ff; 90, 381, 385 ff.

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7

§130

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

de Gesellschaft nicht durch die sonst gebotene Hergabe fehlenden Eigenkapitals, sondern durch Darlehen in der Krise über Wasser zu halten sucht, das damit verbundene Finanzierungsrisiko auf außenstehende Gläubiger abwälzen kann. O b § 129 a neben den §§ 32 a und 32 b G m b H G auch auf diese Rechtsprechungsgrundsätze Bezug nimmt, ist offen, aber wohl zu bejahen. 11 Die Folge ist, daß bei einer Rückzahlung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Krise, durch die mittelbar (wegen der unbeschränkten Haftung für die Gesellschaftsschulden) das Grund- oder Stammkapital beteiligter Kapitalgesellschaften tangiert wird, § 31 G m b H G ensprechend anzuwenden ist.

§130 (1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht. (2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. Schrifttum J. Gerlach Die Haftungsordnung der §§ 25, 28, 130 HGB, 1976; U. Kornblum Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972; H. Hortsell/ Fr. Harrer Die Haftung für Altschulden nach §§ 128, 130 HGB bei arglistiger Täuschung, ZIP 1983, 259; Reindl Zur Haftung des fehlerhaft eingetretenen Gesellschafters, FS Demelius, 1973, S. 427. Übersicht Rdn.

Rdn. 1. Überblick

1

d) Sonderfälle

2. Anwendungsbereich

2

e) Ausnahmen

a) Eintritt in eine bestehende Gesellschaft b) Erscheinungsformen c) Dauer

4 5

2

3. Rechtsfolgen

3

a) Zeitpunkt

6

b) Umfang der Haftung

7

3a

4. Abweichende Vereinbarung

6

9

1. Überblick 1

§ 130 steht in unmittelbaren Zusammenhang mit den §§ 28 und 173. Während § 28 die Haftung bei N e u g r ü n d u n g einer Personengesellschaft unter Einbringung eines Einzelhandelsgeschäfts regelt, geben die §§ 130 und 173 Vorschriften über die Haftung eines in eine schon bestehende Personenhandelsgesellschaft eintretenden Gesellschafters 1 . Ihr Regelungsgehalt läßt sich in dem Satz zusammenfassen, daß später in die Gesellschaft eintretende Gesellschafter ebenso wie die bisherigen Gesellschafter für sämtliche Schulden der Gesellschaft haften müssen, und zwar ohne Rücksicht auf die Fortführung der bisherigen Firma. Das Gesetz zieht damit die gebotenen Folgerungen aus der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung 2 . 2. Anwendungsbereich

2

a) Eintritt in eine bestehende Gesellschaft. § 130 regelt ebenso wie § 173 den Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine schon bestehende O H G oder K G als persönlich haf-

11

Ebenso Schlegelberger/K. Rdn. 48 ff.

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Schmidt § 172 a

' S. schon o. § 28 Rdn. 4 ff. 2 s. o. § 128 Rdn. 4 f. sowie K. Schmidt § 130 Rdn. 1, 14 f.

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Schlegelberger/

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

tender Gesellschafter (s. § 161 Abs. 2). Darunter fällt auch der Fall, daß bei einer ZweiMann-Gesellschaft unter gleichzeitigem Ausscheiden eines der Altgesellschafter ein neuer in die Gesellschaft eintritt 3 . § 130 greift außerdem ein, wenn die Stellung eines Kommanditisten durch Änderung des Gesellschaftsvertrags in die eines persönlich haftenden Gesellschafters umgewandelt wird 4 . b) Erscheinungsformen. In welcher Rechtsform sich der „Eintritt" vollzieht, spielt keine Rolle. § 130 ist namentlich anwendbar, wenn der Erbe eines Gesellschafters gemäß § 139 die Rechtsstellung eines persönlich haftenden Gesellschafts wählt, so daß er von diesem Augenblick ab ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einer Haftungsbegrenzung nach Erbrecht zwingend f ü r sämtliche Altschulden unbeschränkt persönlich haftet 5 .

3

c) Dauer. Unerheblich ist, ob die Gesellschaft bei Eintritt des neuen Gesellschafters bereits eine Personenhandelsgesellschaft war. Es genügt, daß sie durch den Eintritt des neuen Gesellschafters zu einer O H G oder K G wird 6 .

3a

d) Sonderfälle. Für die Anwendbarkeit des § 130 reicht es aus, daß eine Gesellschaft, obwohl sie nur ein minderkaufmännisches Gewerbe betreibt, kraft Eintragung im Handelsregister als O H G gilt 7 oder daß eine BGB-Gesellschaft im Handelsverkehr als O H G auftritt 8 . Gleich steht der Fall, daß jemand nach außen in zurechenbarer Weise den Rechtsschein des Beitritts zu einer O H G hervorruft 9 . Für die Anwendung des § 130 ist hingegen kein Raum mehr, sobald die Gesellschaft nicht mehr unternehmerisch tätig ist 10 .

4

e) Ausnahmen. § 130 ist nach h.M. nicht entsprechend anwendbar auf den Eintritt in eine BGB-Gesellschaft 1 1 und ebensowenig auf den Fall der Auflösung der bisherigen Gesellschaft unter G r ü n d u n g einer neuen Gesellschaft mit dem neuen Gesellschafter. Hier kommt, wenn das Geschäft der bisherigen Gesellschaft in die neue eingebracht wird, eine Forthaftung der neuen Gesellschaft lediglich nach § 25 in Betracht 12 .

5

3. Rechtsfolgen a) Zeitpunkt. N a c h h.M. begründet nicht schon der bloße Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine O H G oder K G dessen zwingende Haftung f ü r Altschulden nach Maßgabe des § 130 Abs. 1, sondern analog § 123 erst das Wirksam werden des Eintritts gegenüber den Gläubigern durch Eintragung im Handelsregister oder Fortsetzung der Geschäfte der Gesellschaft mit seiner Zustimmung 1 3 . Für die Richtigkeit dieser Meinung

3

4

5

6 7 8

9 10

OLG Kalrsruhe OLGE 41, 200, 201; OLG Hamburg HansRZ 1921, 358, 359 Nr. 104. A. Hueck S. 393 Fn. 10; Schlegelbergerl K. Schmidt § 130 Rdn. 3. S. u. § 139 Rdn. 50 f; BGH LM Nr. 3 zu § 5 HGB = NJW 1982, 45. Schlegelberger/K. Schmidt § 130 Rdn. 4. BGH LM Nr. 3 zu § 5 HGB = NJW 1982, 45. RGZ 93, 227, 229 f; OLG Hamburg HansRZ 1921,358,360 Nr. 104. O G H HS Erg. Nr. 129, S. 775, 776. BAG AP Nr. 9 zu § 161 HGB = NJW 1988, 222; zweifelhaft wegen §§ 107, 15 Abs. 3; s. sogleich Rdn. 4 a.

" BGHZ 74, 240, 242 f. = NJW 1979, 1821; BAG (Fn. 10); str. 12 S. RG JW 1926, 1432, 1433; OLG Karlsruhe OLGE 41, 200, 201; RFH JW 1922, 630 Nr. 1; s. A. Hueck S. 394; Straube/Koppensteiner § 130 Rdn. 1; zur fehlerhaften Gesellschaft s. o. § 105 Rdn. 101 ff. " OLG Hamburg HansRZ 1921, 358, 359; 1921, 362 Nr. 104; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 130 Anm. 9; Baumbach/Duden/Hopt § 123 Anm. 2 F; A. Hueck S. 393; Schlegelbergerl K. Schmidt § 130 Rdn. 16; Straube!Koppensteiner § 130 Rdn. 6.

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6

§130 a

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

läßt sich allenfalls die Parallele zu § 176 Abs. 2 anführen. Für den eintretenden Gesellschafter hat dies vor allem den Vorteil, daß der Beitritt noch während einer kurzen Zeitspanne ohne schädliche Haftungsfolgen wieder rückgängig gemacht werden kann. 7

b) Umfang der Haftung. Unter den Voraussetzungen des § 130 haftet der neu eintretende Gesellschafter persönlich ebenso wie die alten Gesellschafter für Alt- und Neuschulden der Gesellschaft nach Maßgabe der §§ 128 und 129. Das Haftungsstatut sämtlicher Gesellschafter der O H G ist folglich dasselbe, ohne Rücksicht darauf, wann sie der Gesellschaft beigetreten sind und ob die Firma dabei geändert worden ist oder nicht. Ebensowenig kommt es darauf an, ob der Gläubiger überhaupt Kenntnis von dem Beitritt des neuen Gesellschafters hat 14 . Den neu eintretenden Gesellschafter trifft daher z.B. eine persönliche Haftung auch für den Abfindungsanspruch eines anderen Gesellschafters, der gleichzeitig mit seinem Eintritt aus der Gesellschaft ausscheidet 15 .

8

Infolge der Anwendbarkeit des § 129 auf den neuen Gesellschafter erstreckt sich die Rechtskraft eines vor oder nach Beitritt gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils auf den neuen Gesellschafter 16 . Ist bei seinem Beitritt bereits ein Prozeß gegen die Gesellschaft oder gegen Mitgesellschafter anhängig, so kann er jedoch in den Prozeß nur durch Klageerweiterung einbezogen werden. 4. Abweichende Vereinbarung

9

Die Regel des § 130 Abs. 1 ist zwingend (§ 130 Abs. 2). Damit ist aber ebenso wie bei § 128 17 lediglich gesagt, daß die Gesellschafter durch Vereinbarungen untereinander nichts an der Haftung des neu eintretenden Gesellschafters gegenüber den Gläubigern ändern können. Hatte die Gesellschaft z.B. noch kurz vor dem Beitritt des neuen Gesellschafters eine an sich nicht bestehende Verbindlichkeit anerkannt, so ist der neue Gesellschafter hieran selbst dann gebunden, wenn er dem Anerkenntnis ausdrücklich widersprochen hatte 18. Im Innenverhältnis sind dagegen abweichende Vereinbarungen jederzeit möglich.

§130 a (1) Wird eine Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, zahlungsunfähig oder deckt das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden, so ist die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Dies gilt nicht, wenn zu den Gesellschaftern der offenen Handelsgesellschaft eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Antragspflichtig sind die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter und die Liquidatoren. Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung der Gesellschaft zu stellen. Der Antrag ist nicht schuldhaft verzögert, wenn die Antragspflichtigen die Eröffnung des gericht-

14 15

O G H HS Erg. Nr. 129, S. 775. RG Bolze Bd. 5 (1888), 245 Nr. 749; LZ 1907, 500 Nr. 1.

246

" S. o. § 129 Rdn. 5 f. S.o. § 128 Rdn. 64. is O G H BankArch 1954, 421 = HS 1327.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§ 130 b

liehen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreiben. (2) Nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Uberschuldung ergeben hat, dürfen die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter und die Liquidatoren für die Gesellschaft keine Zahlungen leisten. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. (3) Wird entgegen Absatz 1 die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens nicht oder nicht rechtzeitig beantragt oder werden entgegen Absatz 2 Zahlungen geleistet, nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Uberschuldung ergeben hat, so sind die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter und die Liquidatoren der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist dabei streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Die Ersatzpflicht kann durch Vereinbarung mit den Gesellschaftern weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Gesellschafter beruht. Ein Zwangsvergleich oder ein im Vergleichsverfahren geschlossener Vergleich wirkt für und gegen die Forderung der Gesellschaft. Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren. (4) Diese Vorschriften gelten sinngemäß, wenn die in den Absätzen 1 bis 3 genannten organschaftlichen Vertreter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

§ 130 b (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer es entgegen § 130 a Abs. 1 oder 4 unterläßt, als organschaftlicher Vertreter oder Liquidator bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. (2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. S c h r i f t t u m (außer den Kommentaren zu § 64 G m b H G ) K. Schmidt Organverantwortlichkeit und Sanierung im Insolvenzrecht der Unternehmen, ZIP 1980, 328; ders. Quasi-Eigenkapital als haftungsrechtliches und als bilanzrechtliches Problem, FS Goerdeler, 1987, S. 487; ders. Konkursverschleppungshaftung und Konkursverursachungshaftung, ZIP 1988, 1497; ders. Die Strafbarkeit „faktischer Geschäftsführer" wegen Konkursverschleppung als Methodenproblem, FS Rebmann, 1989, S. 419; ders. Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, 1990; Uhlenbruck Die GmbH und Co. K G in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. 1988; ders. Die Pflichten eines Geschäftsführers einer GmbH u. Co. K G in der Krise des Unternehmens, BB 1985, 1277; Weimar/Geitzhaus Die GmbH u. C o K G vor den Toren des GmbH-Rechts, D B 1987, 2 0 3 2 , 2 0 8 5 . Emmerich

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§ 130 b

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Übersicht Rdn.

Rdn.

I. Geschichte II. Anwendungsbereich III. Verpflichtete Personen 1. Organschaftliche Vertreter 2. Amtsniederlegung 3. Faktische Geschäftsführer IV. Konkursantragspflicht 1. Zahlungsunfähigkeit

2. Überschuldung

2 4 4 5 6 7 7

3. Dauer 4. Dreiwochenfrist V. Zahlungsverbot VI. Sanktionen

8 10

11 13

..

14

1. Strafbarkeit

14

2. Haftung

15

..

I. Geschichte 1

Die §§ 130a, 130b und 177a gehen auf das 1. WiKG vom 29.7.1976 1 zurück. Sie sind erstmals durch das GmbHG-Änderungsgesetz vom 4.7.1980 2 geändert worden. Erneute Änderungen hat 1994 Art. 40 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung 3 gebracht, die jedoch erst am 1. Januar 1999 in Kraft treten (Art. 110 Abs. 1 aaO). Deshalb wird hier von dem Abdruck der Änderungen abgesehen. Sie beschränken sich im wesentlichen auf eine Anpassung der §§ 130 a und 130b an die ebenfalls erst 1999 in Kraft tretende Insolvenzordnung. Sonderregelungen finden sich namentlich in den §§ 34 und 69 A O sowie in § 266 a StGB 4 .

II. Anwendungsbereich 2

1. Die §§ 130 a, 130 b und 177 a gelten für solche O H G und K G (§ 161 Abs. 2), bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (s. schon § 129 a). Hauptanwendungsfall der Regelung ist die verbreitete GmbH und Co. KG. Erfaßt werden außerdem nach § 130 a Abs. 4 alle mehrstöckigen Gebilde.

3

2. Einschränkungen des Anwendungsbereichs ergeben sich aus § 130 a Abs. 1 S. 1 Halbs. 2, nach dem die Konkursantragspflicht nicht solche atypischen Gesellschaften trifft, bei denen unmittelbar oder mittelbar über die Beteiligung einer O H G oder K G ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist 5 . Gleich steht die Beteiligung einer K G a.A. mit natürlichen Personen als unbeschränkt haftenden Gesellschaftern 6 . Diese Ausnahme gilt sinngemäß nach § 130 a Abs. 4 auch für mehrstöckige Gebilde (s. o. Rdn. 2).

III. Verpflichtete Personen 1. Organschaftliche Vertreter 4

Die Konkursantragspflicht trifft nach § 130 a Abs. 1 S. 2 die „organschaftlich Vertreter" der beteiligten Gesellschaften sowie die Liquidatoren. Mit den Liquidatoren meint das Gesetz etwaige nach § 146 Abs. 1 S. 1 bestellte Drittliquidatoren 7 , während organschaftliche Vertreter bei einer A G die Vorstandsmitglieder und bei einer GmbH deren

B G B l . I S. 2034; s. dazu die Begr. zum RegE, B T - D r . 7/5291. 2 B G B l I S. 836. 3 B G B l I 2911, 2927. 1

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Wegen der Einzelheiten s. Uhlenbruck S. 413 ff. 5 V g l . dazu schon o. § 129 a Rdn. 3. ' Schlegelberger/K. Schmidt § 130 a Rdn. 10. ? Schlegelberger/K. Schmidt § 130 a Rdn. 13.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§ 130 b

Geschäftsführer sind 8 . Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so obliegt die Konkursantragspflicht jedem von ihnen ohne Rücksicht auf die Regelung der Vertretungsmacht. 2. Amtsniederlegung Eine Amtsniederlegung nach Eintritt der Antragspflicht befreit nach h.M. die genannten Personen nicht mehr von ihrer Konkursantragspflicht und ändert daher auch nichts an der Strafbarkeit etwaiger Verstöße gegen die Antragspflicht 9 . Hierbei ist jedoch übersehen, daß nach (wirksamer) Amtsniederlegung weder eine Antragspflicht noch eine Antragsbefugnis mehr besteht. Die h.M. trifft daher nur zu, wenn bei Amtsniederlegung die Antragspflicht bereits endgültig entstanden war oder wenn die Amtsniederlegung unwirksam ist, etwa, weil sie nur zu dem Zweck erfolgt, sich der Antragspflicht zu entziehen 10 .

5

3. Faktische Geschäftsführer Den organschaftlichen Vertretern einer beteiligten Gesellschaft, namentlich den 6 Geschäftsführern einer an der Gesellschaft beteiligten GmbH, stehen die sog. faktischen Geschäftsführer gleich. Man versteht darunter Personen, die neben oder an Stelle der eigentlichen Geschäftsführer die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen". Dafür ist nicht erforderlich, daß der sog. faktische Geschäftsführer den gesetzlichen Geschäftsführer völlig aus seiner Stellung verdrängt; es genügt vielmehr, wenn er in erheblichem Umfang Geschäftsführungsfunktionen übernommen hat, selbst wenn daneben der gesetzliche Geschäftsführer in beschränktem Umfang noch tätig bleibt 12 . Keine Antragspflicht trifft hingegen „normale" Gesellschafter der Gesellschaft oder der an ihr beteiligten Gesellschaften sowie die Mitglieder von Aufsichtsräten oder Beiräten der genannten Gesellschaften 13 .

IV. Konkursantragspflicht 1. Zahlungsunfähigkeit Die Antragspflicht entsteht, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist14 Zahlungsunfähigkeit liegt vor, sobald die Gesellschaft voraussichtlich auf Dauer außerstande ist, ihre fälligen Geldschulden ganz oder teilweise zu erfüllen (s. § 102 Abs. 2 KO). Dabei sind nur fällige Forderungen zu berücksichtigen und auch diese nur, wenn sie von den Gläubigern ernsthaft eingefordert werden. Forderungen, die durch Leistung an Erfüllung Statt erloschen sind, bleiben gleichfalls unberücksichtigt, selbst wenn die Leistung anfechtbar ist 15 . « B G H S t 33, 21, 24 = NJW 1984, 2958. 9 Z.B. Baumbach/Duden/Hopt § 130 a Anm. 1 B. 10 S. im einzelnen SchlegelbergerlK. Schmidt § 130 a Rdn. 15; Uhlenbruck S. 371 ff m. Nachw. » Grdl. B G H Z 104, 44, 46 ff = LM Nr. 2 zu § 130 a H G B = NJW 1988, 1789 = WM 1988, 756; B G H S t 3, 32, 38 f.; 21, 101, 103; 31, 118, 121 f.; 33, 21,24 = NJW 1984, 2958; Baumbach/ Duden/Hopt § 130 a Anm. 1 B; Schlegelberger/ K.Schmidt § 1 3 0 a Rdn. 16 f; Uhlenbruck

12

13 14

15

S. 369 ff; zweifelnd B G H Z 75, 96,106 f. = NJW 1979, 1823 „Herstatt"; anders z.B. U.Stein Z H R 148 (1984), 207. So ausdrücklich B G H Z 104, 44, 47 f = NJW 1988, 1789. Schlegelberger/K. Schmidt § 130 a Rdn. 18. Ebenso ausdrücklich § 130 a Abs. 1 S. 1 i.d.F. des Einführungsgesetzes zur InsolvenzO. B G H BB 1987, 1126 f = NStZ 1987, 279; WM 1959, 470, 475; G A 1981, 472; Uhlenbruck S. 228.

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§ 130 b

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Überschuldung 8

Uberschuldung der Gesellschaft ist anzunehmen, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei einer normalen Liquidation die Schulden nicht mehr deckt und wenn zugleich aufgrund einer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns durchzuführenden Rentabilitätsberechnung die Lebensfähigkeit der Gesellschaft nicht mehr gewährleistet ist16. Daher ist als erstes, um zunächst die rechnerische Uberschuldung der Gesellschaft festzustellen, eine Vermögensbilanz aufzustellen, in die sämtliche Vermögenswerte mit ihren Verkehrswerten einzustellen sind, während auf der Passivseite die unechten Passivposten wie namentlich das Eigenkapital und die Rücklagen zu eliminieren sind; gleich stehen Formen des sog. unechten Eigenkapitals, d.h. von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellte Fremdmittel, die aufgrund des Gesellschaftsvertrages oder nach den Abreden der Parteien im Insolvenzfall wie Eigenkapital behandelt werden sollen17. Ob das auch für die Gesellschafterdarlehen im Sinne der §§ 30 a und 30 b GmbHG zu gelten hat, ist noch offen 18 . 9 Auf der zweiten Stufe ist sodann (auf der Basis der negativen Vermögensbilanz, o. Rdn. 8) eine Prognose über die Uberlebenschancen der Gesellschaft erforderlich. Uberschuldung liegt nur vor, wenn danach bei sorgfältiger kritischer und vorsichtiger Prüfung von einer Uberlebensfähigkeit der Gesellschaft nicht mehr ausgegangen werden kann.

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11

3. Dauer Anders als früher im GmbH-Recht 19 ist die Konkursantragspflicht bei § 130 a von der Aufstellung einer Bilanz unabhängig20. Umstritten ist lediglich, ob die Entstehung der Antragspflicht voraussetzt, daß die Normadressaten, namentlich also die Geschäftsführer einer beteiligten GmbH, von der Zahlungsunfähigkeit oder der Uberschuldung der Gesellschaft überhaupt (positive) Kenntnis haben 21 oder ob die Antragspflicht hiervon unabhängig ist22. Die Antragspflicht besteht auf jeden Fall so lange, wie ihre Voraussetzungen fortbestehen. Sie entfällt daher erst mit Sanierung der Gesellschaft oder mit Stellung eines Konkursantrages von dritter Seite23. 4. Dreiwochenfrist Der Antrag ist nach § 130 a Abs. 1 S. 3 ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Uberschuldung der Gesellschaft zu stellen, der Antrag gilt jedoch nicht als schuldhaft verzögert, wenn die Antrags-

" BGHZ 125,141 = NJW 1994,1477; BGH NJW 1994, 2220 = WM 1994, 1428, 1434; O G H SZ Bd. 59 (1986) Nr. 216, S. 1092, 1100 ff; Baumbach/Duden/Hopt § 130 a Anm. 1 A; K. Schmidt Die AG 1987, 334; ders. ZIP 1980, 233; Schlegelberger/K. Schmidt § 130 a Rdn. 21; Uhlenbruch S. 236 ff; ders. BB 1985, 1277, 1280 ff; P. Ulmer KTS 1980, 469; H. Westermann FS v. Caemmerer, 1978, S. 657, 668. 17 BGH (vorige Fußn.); LM Nr. 1 zu § 130 a HGB = NJW 1987, 1697 = BB 1987, 1126 = NStZ 1987, 279; O L G Hamburg BB 1981, 1441; K. Schmidt FS Goerdeler, S. 487, 498 ff.

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Verneint z.B. K. Schmidt (Fn. 17), S. 503 ff m. Nachw. zum Streitstand. S. § 64 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 G m b H G in der bis 1986 geltenden Fassung. BGHZ 100, 19, 22 = NJW 1987, 2433; BGHSt. 33, 21, 24 = NJW 1984, 2958. So die überwiegende Meinung, z.B. BGHZ 75, 96, 110 = NJW 1979, 1823; Baumbach/Duden/ Hopt § 130 a Anm. 1 C. So Schlegelberger/K. Schmidt § 130 a Rdn. 22; Uhlenbruck S. 366 f. Schlegelberger/K. Schmidt § 130 a Rdn. 23.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§ 130 b

Pflichtigen die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreiben 24 . Die Dreiwochenfrist ist eine Höchstfrist, die nur dann und nur so lange ausgeschöpft werden darf, wie nach pflichtgemäßem Ermessen noch realistische Chancen für Sanierungsbemühungen bestehen. Sobald sich hingegen deren Scheitern abzeichnet, muß unverzüglich der Konkursantrag gestellt werden, selbst wenn die Frist noch nicht ganz abgelaufen ist 25 .

12

V. Zahlungsverbot Nach § 130 a Abs. 3 besteht, sobald die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder die organschaftlichen Vertreter (oder Liquidatoren) die Uberschuldung der Gesellschaft erkannt haben, ein grundsätzliches Zahlungsverbot 26 . Dadurch soll nach Möglichkeit für den Erhalt der Masse gesorgt werden. Deshalb kann gegen das Zahlungsverbot auch durch die Belastung der Masse mit Neuverbindlichkeiten verstoßen werden, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Erlaubt sind hingegen solchen Zahlungen, die auch in der Insolvenzsituation gerechtfertigt sind wie namentlich die Bezahlung der Mitarbeiter 27 .

13

VI. Sanktionen 1. Strafbarkeit Vorsätzliche und fahrlässige Verstöße gegen die Antragspflicht aufgrund des § 130 a Abs. 1 und 4 sind nach § 130 b strafbar. Voraussetzung der Strafbarkeit der unter § 130 a fallenden Personen (o. Rdn. 4 ff) ist aber in jedem Fall die positive Kenntnis der Antragspflicht 28 .

14

2. Haftung a) Unabhängig von ihrer Strafbarkeit aufgrund des § 130b (o. Rdn. 14) ist die zivilrechtliche Haftung der aus § 130 a verpflichteten Personen (o. Rdn. 4 ff) gegenüber der Gesellschaft bei Verstößen gegen die Konkursantragspflicht (o. Rdn. 7 ff) oder gegen das Zahlungsverbot (o. Rdn. 13) aufgrund des § 1 3 0 a Abs. 3. § 1 3 0 a ist außerdem als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 B G B anerkannt 29 , so daß hilfsweise auch die durch die Verzögerung des Konkursantrages oder durch Verstöße gegen das Zahlungsverbot geschädigten Gläubiger Ersatz verlangen können. Eine Ersatzpflicht der organschaftlichen Vertreter der Beteiligungsgesellschaften sowie der Liquiditatoren der Gesellschaft kann sich im Einzelfall daneben auch noch aus anderen Rechtsgründen ergeben, namentlich aus § 823 Abs. 2 B G B (i.V.m. den §§ 263 und 266 StGB) und aus § 826 B G B , etwa unter dem Gesichtspunkt der Konkursverschleppung. Die frühere Begrenzung dieser Ersatzansprüche auf den sog. Quotenschaden ist mittlerweile aufgegeben worden 30 . § 130 a Abs. 1 S. 4; diese Vorschrift ist mit Wirkung ab 1. Januar 1999 durch das E G zur Insolvenze* gestrichen worden. " B G H Z 7 5 , 9 6 , 1 0 8 ff = N J W 1979,1823; Baumbach/Duden! Hopt § 130 a Anm. 1 C; Uhlenbruch BB 1985, 1277, 1282. " Vgl. § 92 Abs. 3 AktG und § 64 Abs. 2 GmbHG. 24

27

S. Schlegelherger/K.

Schmidt § 130 a Rdn. 31 f.

28 Wegen der Einzelheiten s. Kohlmann-Giemulla GmbHR 1978, 53; Schulze-Osterloh Die AG 1984, 141, 146 f; Uhlenbruch BB 1985, 1277; sowie die Kommentare zu § 401 AktG und § 84 GmbHG. 29

30

Statt aller B G H Z 100, 19, 21 ff = N J W 1987, 2433. Grdlg. B G H N J W 1994, 2220 = LM Nr. 135 zu § 276 (Fa) BGB = WM 1994, 1428, 1433 f; WM 1995, 108, 109.

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§131 16

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

b) A n d e r e P e r s o n e n als die organschaftlichen Vertreter der Beteiligungsgesellschaften kann dieselbe H a f t u n g wie die organschaftlichen Vertreter (o. R d n . 15) als T e i l n e h m e r aufgrund der §§ 8 3 0 u n d 8 4 0 B G B t r e f f e n 3 1 . E i n e weitere H a f t u n g aller genannten P e r s o n e n k a n n sich schließlich n o c h selbst bei einer schuldhaften V e r l e t z u n g von A u f k l ä r u n g s pflichten hinsichtlich der wirtschaftlichen L a g e der Gesellschaft aus c.i.c. ergebe 3 2 .

Vierter Titel Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern §131 D i e offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t w i r d aufgelöst: 1. d u r c h den A b l a u f d e r Z e i t , f ü r welche sie e i n g e g a n g e n ist; 2. d u r c h B e s c h l u ß d e r Gesellschafter; 3. d u r c h die E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s ü b e r das V e r m ö g e n d e r Gesellschaft; 4. d u r c h den T o d eines Gesellschafters, s o f e r n n i c h t aus d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e sich ein a n d e r e s e r g i b t ; 5 . d u r c h die E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s ü b e r das V e r m ö g e n eines Gesellschafters; 6. d u r c h K ü n d i g u n g u n d d u r c h g e r i c h t l i c h e E n t s c h e i d u n g . Schrifttum Barz Verschmelzung von Personengesellschaften, FS Ballerstedt, 1975, S. 143; Fr. Baur/Grunsky Eine „ E i n m a n n - O H G " , Z H R 133 (1970), 209; Duvinage Die Spaltung von Personengesellschaften, 1984; Dietrich Die Publikumskommanditgesellschaft und die gesellschaftliche geschützten Interessen, 1988; Ensthaler Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985; R. Fischer Die Stellung des vermeintlichen Erben in der O H G , FS Heymanns Verlag, 1965, S. 271; Frotz Rechtsprobleme um die Auflösung einer G m b H und C o . K G , G e s R Z 1976, 106; Heckelmann Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, 1973; Kl. Hillers Personengesellschaft und Liquidation, 1988; Hintzen Auflösung und Liquidation von Personengesellschaften, 1965; A. Hueck Zur Problematik langfristiger Gesellschaftsverträge, (1.) FS Larenz, 1973, S. 741; Kaufmann Die Rückgängigmachung der Auflösung bei Handelsgesellschaften und Genossenschaften, 1930; Konzen Der vermeintliche Erbe in der O H G , Z H R 145 (1981), 29; Kotier Der Zeitpunkt der Auflösung einer O H G oder K G , FS Geßler, 1971, S. 247; Lastig Die Auflösung der kaufmännischen Gesellschaften, Festg. Dernburg, 1900/1979, S. 169; Liebisch U b e r die Rechtsstellung des Erben eines offenen Handelsgesellschafters, Z H R 116 (1954), 128; Merle Personengesellschaften auf unbestimmte Zeit und auf Lebenszeit, FS Bärmann, 1975, S. 631; Kl. Müller Die Vererbung des O H G - A n t e i l s , FS Wahl, 1973, S. 369; Reimer Die Ausgleichsordnung und ihre Anwendung auf die O H G und ihre persönlich haftenden Gesellschafter, 1966; K. Schmidt Handels-Personengesellschaft in Liquidation, Z H R 153 (1989), 270; W. Steines Die faktisch aufgelöste O H G , 1964; D. Thiinnesen Gesetzliche und vertragliche Kündigungsbeschränkungen, 1988; Wiedemann Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, W M 1992, Beil. 7 zu H 51/52, S. 48; Wimpfheimer Die Gesellschaften des Handelsrechts und des bürgerlichen Rechts im Stadium der Liquidation, 1908.

31 32

B G H Z 75, 96, 107 = NJW 1979, 1823. Dazu grdlg. sehr eng B G H LM Nr. 135 zu § 276 (Fa) B G B = NJW 1994, 2220 = WM 1994,

252

1428; statt aller Emmerich in: MiinchKomm zum BGB, 3. Aufl. (1994), vor § 275 Rdn. 180 ff m. Nachw.

Emmerich

§131

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft Übersicht

I. II. III.

IV.

V.

VI.

Überblick Anwendungsbereich Zeitablauf (§ 131 Nr. 1) 1. Höchst- und Mindestdauer 2. Vereinbarung 3. Grenzen Auflösungsbeschluß (§ 131 N r . 2) 1. Zulässigkeit 2. Form 3. Termin Gesellschaftskonkurs (§ 131 N r . 3) . . . 1. Überblick 2. Konkursgrund 3. Konkursfähigkeit 4. Gemeinschuldner 5. Konkurs gläubiger 6. Masse 7. Gesellschafterkonkurs 8. Vergleich Tod eines Gesellschafters (§ 131 Nr. 4) 1. Natürliche Personen a) Überblick b) Stellung der Erben c) Zweimann-Gesellschaften

Rdn. 1 2a 3 3a 4 5 6 6 7 8 9 9 10 11 12 13 14 15 16 17 17 17 18a 20

2. Gesellschaften a) Auflösung b) Umwandlung und Verschmelzung VII. Gesellschafterkonkurs und -vergleich (S 131 N r . 5) 1. Konkurs a) Zweck b) Anwendungsbereich c) Zeitpunkt, Konkursverwalter d) Auseinandersetzung 2. Vergleich VIII. Kündigung und gerichtliche Entscheidung IX. Andere Auflösungsgründe 1. Abschließende Aufzählung? a) Grundsatz b) Zusätzliche Auflösungsgründe . . . . 2. Enteignung X. Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 1. Beschluß der Gesellschafter a) Vertragsänderung b) Voraussetzungen 2. Form 3. Dauer XI. Fehlerhafte Auflösung

Rdn. 21 21 22a 23 23 23 23a 24 25 26 27 28 28 28 29 30 31 31 31 32 34 35 36

I. Überblick 1. Das H G B unterscheidet zwischen der Auflösung und der Beendigung (oder Vollbeendigung) der Gesellschaft. § 131 zählt lediglich die einzelnen Auflösungsgründe auf. Die Auflösung hat die Wirkung, daß die Gesellschaft jetzt liquidiert werden muß (§§ 145 ff). Während der Abwicklung besteht die Gesellschaft, wenn auch mit geändertem Zweck, fort 1 . 2. Durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 6. Oktober 19942 wird § 1 3 1 mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ab in verschiedener Hinsicht geändert. Zunächst werden in den Nrn. 3 und 5 des bisherigen § 131 die Worte „des Konkurses" durch die Worte „des Insolvenzverfahrens" ersetzt. Außerdem erhält die Vorschrift einen neuen Absatz 2 mit folgendem Wortlaut: „Eine offene Handelsgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, wird ferner aufgelöst: 1. mit der Rechtskraft des Beschlusses durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist; 2. durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 141a des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

1

Z. B. RGZ 95, 231, 234; 118, 337, 340; O G H Z 3, 203, 208 f; BGHZ 1,324, 329 f; 84, 379, 380 f; KGJ 25 A 78, 80 f; 27 A 276, 277; 33 A 3, 6 ff; 44, 128, 129; O G H SZ Bd. 29 Nr. 39; Bd. 44 1971) Nr. 107, S. 392, 393; Bd. 50 (1977) Nr. 20,

2

S. 74, 78; GesRZ 1977, 58; 1978, 82; 1984, 50; zum Teil abweichend K. Schmidt ZHR 153, 270, 281 ff. BGBl IS. 2911.

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2

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Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist."

II. Anwendungsbereich 2a

§ 131 gilt für die O H G und für die KG (§ 161 Abs. 2); bei der letzteren ist lediglich die Sonderregelung des § 177 für den Fall des Todes eines Kommanditisten zu beachten. § 131 findet außerdem Anwendung auf fehlerhafte Gesellschaften nach ihrem Vollzug 3 , nach überwiegender Meinung jedoch nicht auf bereits aufgelöste Gesellschaften 4 . Im Einzelfall können aber ohne weiteres mehrere Auflösungsgründe zusammentreffen; wichtig ist das vor allem, wenn sich einer oder mehrere der Auflösungsgründe später als unwirksam erweisen 5 .

III. Zeitablauf (§ 131 Nr. 1) 3

3a

Das H G B unterscheidet ebenso wie das BGB (§§ 723, 724) zwischen Gesellschaften auf bestimmte und auf unbestimmte Zeit, wobei Gesellschaften für die Lebenzeit eines Gesellschafters den Gesellschaften auf unbestimmte Zeit gleichstehen (§§ 132-134). Gesellschaften auf bestimmte Zeit werden nach der Nr. 1 des § 131 (grundsätzlich) mit Ablauf der Zeit, für die sie eingegangen sind, aufgelöst. 1. Höchst- und Mindestdauer § 131 Nr. 1 ist nur anwendbar, wenn die Vereinbarung einer bestimmten Gesellschaftsdauer gerade die Bedeutung einer Höchstdauer der Gesellschaft hat 6 . Das ist ausgesprochen selten 7 , da i.d.R. die vereinbarte Zeit nur als Mindestdauer gemeint ist, deren Bedeutung sich darin erschöpft, daß während ihres Laufs das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen ist (§ 132), während danach die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit fortbesteht 8 . Mindest- und Höchstdauer können auch miteinander kombiniert werden, so daß dann während der vereinbarten Vertragsdauer eine ordentliche Kündigung nach § 132 ausscheidet 9 . 2. Vereinbarung

4

Die Vereinbarung einer bestimmten Gesellschaftsdauer (o. Rdn. 3a) muß sich nicht ausdrücklich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, sondern kann in Ausnahmefällen auch aus den Umständen und vor allem aus dem Zweck der Gesellschaft zu folgern sein 10 . Diese Annahme liegt besonders nahe, wenn die Gesellschaft von vornherein nur für begrenzte Zwecke gegründet wird. 11 . Die Anwendung des § 131 Nr. 1 setzt aber voraus, daß Anfang 3 4 5 6

7 8

S. im einzelnen o. § 105 Rdn. 96 ff. S. Straube/Koppensteiner § 131 Rdn. 4. S. Schlegelberger/K. Schmidt § 131 Rdn. 4. Vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 339 HGB = BB 1967, 308. K. Schmidt § 52 III 1 (S. 1247). Vgl. z.B. RGZ 82, 395, 399 f; 95, 147, 151; 136, 236, 241; 156, 129, 134; DR 1939, 1521; BGHZ 10, 91, 98 = NJW 1953, 1217; BGH WM 1966, 707 f; LM Nr. 2 zu § 339 H G B = BB 1967, 308 = MDR 1967, 384.

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9

S. A. Hueck S. 342 f; Schlegelberger/K. Schmidt § 131 Rdn. 8; Staub/Ρ. Ulmer § 131 Rdn. 15 ff. 10 BGH NJW 1994, 2886 = WM 1994, 1477, 1479; O L G Hamm NJW-RR 1993, 1383, 1384; Dietrich S. 76 ff (für Anlagegesellschaften). " Z.B. RGZ 95, 147, 150; RG DR 1939, 1521; BGHZ 10, 91, 98 = NJW 1953,1217; BGHZ 50, 316, 321 = NJW 1968, 2003; BGH LM Nr. 2 zu § 339 H G B = BB 1967, 308; WM 1985, 1367, 1369; ausführlich Thiinnesen S. 96 ff.

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§131

Erster Abschnitt. O f f e n e Handelsgesellschaft

und Ende der Gesellschaft aufgrund des Gesellschaftsvertrages zumindest kalendermäßig bestimmbar sind 12 . 3. Grenzen Nach h.M. kann (jenseits der Fälle des § 134) für die Dauer der Gesellschaft eine beliebig lange Frist bestimmt werden 13 . Selbst sehr langfristige Bindungen der Gesellschafter werden grundsätzlich als unbedenklich angesehen14. Dem ist jedoch nicht zu folgen, weil die §§ 132 und 134 ebenso wie die §§ 723 f BGB auch den Zweck haben, die Gesellschafter gegen die Folgen einer zwar bestimmten, gleichwohl aber übermäßig langen Bindung zu schützen. § 723 Abs. 3 B G B findet somit Anwendung, so daß im Regelfall eine Bindung für mehr als dreißig Jahre (eine Generation) die Grenze des Vertretbaren überschreiten dürfte mit der Folge, daß dann eine Gesellschaft auf unbestimmte Zeit anzunehmen ist 15 .

5

IV. A u f l ö s u n g s b e s c h l u ß (§ 131 N r . 2) 1. Zulässigkeit Nach § 131 Nr. 2 wird die O H G durch Beschluß der Gesellschafter aufgelöst. Gleich steht ein Auflösungsvertrag 16 . Solche Auflösung der Gesellschaft ist jederzeit und bei jeder Gesellschaft möglich (vgl. § 305 BGB). Der Gesellschaftsvertrag kann nichts anderes bestimmten. Ebensowenig können die Gesellschafter durch Verträge mit Dritten wirksam auf die Auflösungsmöglichkeit durch Vertrag oder Beschluß verzichten, weil die Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag trotzdem jederzeit ändern können. Hingegen kann der Gesellschaftsvertrag den Auflösungsbeschluß in beliebiger Weise erleichtern, z.B. durch die Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen 17 .

6

2. Form Eine bestimmte Form ist für den Auflösungsbeschluß nicht vorgeschrieben. Ein Auflösungsbeschluß ist daher z.B. anzunehmen, wenn sich aus dem Verhalten der Gesellschafter ihr übereinstimmender Wille ergibt, die Gesellschaft aufzulösen oder zu beenden. So verhält es sich z.B. wenn die übrigen Gesellschafter die (unwirksame) Kündigung eines Gesellschafters gelten lassen und sich darauf einrichten oder wenn alle Gesellschafter auf Auflösung der Gesellschaft klagen 18 . In Ausnahmefällen kann ein Ge-

12

13 14

15

B G H Z 50, 316, 321 f = NJW 1968, 2003; B G H LM Nr. 3 zu § 230 H G B = NJW 1992, 2696, 2698; s. Merle FS Bärmann, S. 631. S. dazu auch u. § 132 Rdn. 15 ff. Z.B. R G Z 136, 236 (240 f) (30 Jahre); R G H R R 1926 Nr. 1266; D R 1939, 1521; B G H Z 50, 316, 322; B G H LM Nr. 2 zu § 339 H G B = BB 1967, 308 = M D R 1967, 384; WM 1966, 707 (25 Jahre); O G H SZ Bd. 58 (1985) Nr. 167, S. 796, 798 f = EvBl. 1986 Nr. 46 (40 Jahre); zust. z.B. Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 131 Anm. 1; Flume Bd 1/1 § 1 3 11 (S. 192 ff); Α. H neck FS Larenz, S. 741 ff; Merle (o. Fn. 12), S. 639 ff; Simon DB 1961, 1679 ff. S.u. § 132 Rdn. 15; H. Gersch BB 1977, 871, 874; Großfeld/H.-G. Gersch J Z 1988, 937, 945

16 17 18

(30 Jahre); Heckelmann S. 132 ff; U. Huber Vermögensanteil, S. 54 f; Nitschke Personengesellschaft, S. 366 ff; Reuter Privatrechtliche Schranken S. 278 ff; Teichmann Gestaltungsfreiheit, S. 238 ff; H.P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 241 f; im Ergebnis auch Schlegelberger/K. Schmidt § 132 Rdn. 5, 31 (30 Jahre); K. Schmidt § 52 III 6 c (S. 1254 f); anders aber Thünnesen S. 89, 95 f m. Nachw. K. Schmidt § 52 III 2 b (S. 1248). S. dazu § 119 Rdn. 30 ff. S. R G JW 1906, 477 f; H R R 1936 Nr. 611; O G H SZ Bd. 52 (1979) Nr. 51, S. 211, 216 f = GesRZ 1980, 39, 41; O G H HS Erg. Nr. 81, S. 640, 641; Schlegelberger/K. Schmidt § 131 Rdn. 15; Staub/Ulmer § 131 Rdn. 23 f.

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§131

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sellschafter aufgrund seiner Treuepflicht auch verpflichtet sein, einem Auflösungsbeschluß zuzustimmen, etwa, wenn nur so eine angemessene Verwertung des Gesellschaftsvermögens noch möglich ist 19 . 3. Termin 8

Der Auflösungsbeschluß muß nicht zur sofortigen Auflösung der Gesellschaft führen, sondern kann die Auflösung auch erst zu einem späteren Termin vorsehen 2 0 . Die A b g r e n z u n g von einer Änderung des Gesellschaftsvertrags durch nachträgliche Einführung eines Endtermins für die Gesellschaft kann hier im Einzelfall schwierig sein, hat jedoch i.d.R. keine praktische Bedeutung 2 1 .

Y. Gesellschaftskonkurs (§131 Nr. 3) 1. Überblick 9

N a c h § 131 Nr. 3 w i r d die O H G durch die Eröffung des Konkurses über ihr Vermögen aufgelöst. Die Einzelheiten sind in den § § 209 bis 212 K O geregelt 2 2 . Ergänzend sieht § 144 die Möglichkeit der Fortsetzung der Gesellschaft vor, wenn das Konkursverfahren aufgehoben oder eingestellt wird. 2. Konkursgrund

10

Konkursgrund ist nach § 209 Abs. 1 S. 1 K O grundsätzlich allein die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. A u s n a h m e n gelten jedoch für Gesellschaften, an denen keine natürlichen Personen beteiligt sind 2 3 . Bei diesen Gesellschaften ist auch die Uberschuldung Konkursgrund 2 4 . Hingegen ist nach h.M. die Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse kein Auflösungsgrund 2 5 . Jedenfalls bleibt die Gesellschaft, w e n n sie noch über einzelne V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e v e r f ü g t , bestehen u n d k a n n d a h e r z.B. w e i t e r h i n Forderungen gegen Dritte gerichtlich geltend machen 2 6 . 3. Konkursfähigkeit

11

Die Konkursfähigkeit der Gesellschaft beginnt in dem Augenblick, in dem sie gemäß § 123 Dritten gegenüber w i r k s a m w i r d und dauert so lange an, w i e sie noch nicht beendet ist 27 . W ä h r e n d des Konkursverfahrens besteht die Gesellschaft mithin - als aufgelöste fort, so daß die Gesellschafter nicht gehindert sind, vom Konkursverwalter freigegebene F o r d e r u n g e n gegen Dritte gerichtlich zu verfolgen 2 8 . D u r c h die A b w i c k l u n g des Konkursverfahrens w i r d die O H G hingegen i.d.R. infolge der Verteilung ihres gesamten

ι« BGH LM Nr. 13 zu § 161 HGB = WM I960, 105; zur Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts s.o. § 105 Rdn. 36; Schlegelbergerl K. Schmidt § 131 Rdn. 14. 20 RGZ 145, 99, 101; Kotier S. 259 f. 21 S. RGZ 65, 264, 266 f; 145, 99, 101 f; A. Hueck S. 344; Schlegelberger/K. Schmidt § 131 Rdn. 13. 22 S. dazu ausführlich bereits o. § 128 Rdn. 27 bis 30 b m. Nachw; zur Änderung ab 1999 s. o. Rdn. 2. 23 S. § 209 Abs. 1 S. 3 KO i.d.F. vom 1976; §§ 130 a und 130 b; dazu o. § 128 Rdn. 27. 256

Zum Begriff s. o. §§ 130 a, 130 b Rdn. 8 f. Β GHZ 75, 178, 179 f = NJW 1980, 233; BGH NJW-RR 1989, 993 = WM 1989, 786, 789; dagegen mit guten Gründen K. Schmidt ZHR 153, 270, 280 f; Schlegelberger/K. Schmidt § 131 Rdn. 21. 26 OGH SZ Bd. 44 (1971) Nr. 107, S. 392, 393. 2? Vgl. AG Oldenburg NJW 1949, 757 m. Anm. Kisch. 28 OGH GesRZ 1977, 58. 24

25

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§131

Vermögens beendet 29 . Eine besondere Liquidation kommt nach Abschluß des Konkursverfahrens nur in Betracht, wenn jetzt noch (ausnahmsweise) Gesellschaftsvermögen vorhanden ist 30 . 4. Gemeinschuldner Gemeinschuldnerin ist die Gesellschaft als selbständiges Rechtsubjekt (§210 KO) 3 1 . Die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners treffen neben der Gesellschaft jedoch grundsätzlich auch jeden Gesellschafter persönlich (§ 128). N u r in Ausnahmefällen wie z.B. bei dem Antrag auf Abschluß eines Zwangsvergleichs (§211 K O ) müssen die Gesellschafter gemeinsam tätig werden.

12

5. Konkursgläubiger Konkursgläubiger sind die Gläubiger der Gesellschaft einschließlich namentlich der Gesellschafter mit ihren sog. Drittgläubigeransprüchen und ihren Sozialansprüchen. Lediglich die Ansprüche der Gesellschafter auf Rückzahlung der Einlagen sowie gleichstehender Leistungen auf das Eigenkapital bilden keine Konkursforderungen, da die Gesellschaftsgläubiger daraus gerade befriedigt werden sollen 32 .

13

6. Masse Die Konkursmasse wird durch das Gesellschaftsvermögen gebildet. Dazu gehören auch die Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter einschließlich der Ansprüche auf rückständige Einlagen 33 . Zur Geltendmachung dieser Ansprüche ist allein der Konkursverwalter berechtigt; für die actio pro socio ist jetzt kein Raum mehr 34 .

14

7. Gesellschafterkonkurs Während des Gesellschaftskonkurses sind die Gläubiger nicht gehindert, zusätzlich die Gesellschafter aufgrund ihrer persönlichen Haftung (§ 128) in Anspruch zu nehmen 35 . Kommt es infolgedessen auch zum Konkurs über das Privatvermögen der Gesellschafter 36 , so ist § 212 K O zu beachten.

15

8. Vergleich Nach § 109 VglO kann über das Vermögen einer O H G ein Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkursverfahrens eröffnet werden. Da dieser Fall in § 131 nicht mitaufgezählt ist, hat die Eröffnung des Vergleichsverfahrens - anders als die des Konkursverfahrens - nicht die Auflösung der Gesellschaft zu Folge 3 7 . Etwas anderes gilt nur für die Fälle des Liquidationsvergleichs, sofern bei diesem das gesamte Gesellschaftsvermögen auf einen Dritten zur Verwertung für die Gläubiger übertragen wird 38 . Kommt es in dem Vergleichsverfahren zum Abschluß eines Vergleichs, so wird dadurch grundsätzlich zugleich die persönliche Haftung der Gesellschafter beschränkt 39 . K G JW 1929, 2157. 3° R O H G E 16, 284, 288 f; R G Z 40, 29, 31; B G H Z 93, 159, 164 = N J W 1985, 1468; vgl. außerdem noch § 144. 31 § 124; ungenau B G H Z 34, 293 = N J W 1961, 29

S. o. § 128 Rdn. 28; z.B. B G H L M Nr. 3 zu § 128 H G B = WM 1956, 1537. 3 BGH LM Nr. 3 zu § 5 HGB = NJW 1982, 45 = WM 1981, 1127; OGHJB1. 1963,207, 208; s. u. Rdn. 57. 87 S. Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 62.

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§139

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kapitalanteil 88 . In allen diesen Fällen geht es zudem, wie besonderer Hervorhebung bedarf, allein um den Ausschluß oder die Einschränkung des Wahlrechts des Erben aus § 139, nicht jedoch u m einen vollständigen Ausschluß des § 139, so daß die Vorschrift im übrigen anwendbar bleibt 89 . 3. Antrag des Erben 39

a) Inhalt. Das Wahlrecht des Erben aus § 139 wird dadurch ausgeübt, daß der Erbe binnen der Frist des § 139 Abs. 3 an die übrigen Gesellschafter den Antrag richtet, ihm unter Belassung des bisherigen Gewinnanteils die Stellung eines Kommanditisten einzuräumen u n d dabei den auf ihn entfallenden Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anzuerkennen (§ 139 Abs. 1). Einen derartigen Antrag auf Vertragsänderung kann zwar jeder Gesellschafter zu jeder Zeit an seine Mitgesellschafter richten; die besonderen Rechtsfolgen des § 139 Abs. 2 und 4 löst der Antrag indessen nur aus, wenn er rechtzeitig binnen der Frist des Abs. 3 des § 139 gestellt wird und außerdem genau dem § 139 Abs. 1 entspricht, insbesondere, wenn der Erbe keine zusätzlichen Bedingungen stellt 90 .

40

b) Adressat, Form. Der Antrag ist an die Vertragspartner des Erben, d.h. an die übrigen Gesellschafter (§ 139 Abs. 2), die Mitgesellschafter des Erblassers also zu richten. Adressaten des Antrags sind weder die Gesellschaft noch die anderen Miterben, außer wenn sie schon vor dem Tod des Erblassers als Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt waren 9 1 . Eine besondere Form ist f ü r den Antrag auf Vertragsänderung so wenig wie sonst vorgeschrieben. Bei minderjährigen Erben bedarf der gesetzliche Vertreter zur Ausübung des Wahlrechts außerdem nicht der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 9 2 . 4. Entscheidung der Mitgesellschafter

41

Die übrigen Gesellschafter sind in der Entscheidung über den Antrag eines Erben auf Vertragsänderung durch Umwandlung seiner Rechtsstellung in die eines Kommanditisten frei, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ausnahmsweise etwas anderes bestimmt. Sie können sich daher f ü r die einzelnen Miterben auch unterschiedlich entscheiden 93 . Ihre Entscheidung muß aber binnen angemessener Frist vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 139 Abs. 3 erfolgen 94 . Verzögern sie ihre Entscheidung unangemessen, so gilt der Antrag als abgelehnt. Ebenso ist es zu beurteilen, wenn sie auf den Antrag des Erben überhaupt nicht reagieren. Deshalb kann der Erbe in seinem Antrag den übrigen Gesellschaftern von vornherein eine angemessene Frist f ü r ihre Entscheidung setzen 95 . 5. Umwandlung der Rechtsstellung

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N e h m e n die übrigen Gesellschafter den Antrag des Erben an, so verwandelt sich seine Rechtsstellung in die eines Kommanditisten (§§ 161 ff). Dies geschieht durch einfache Änderung des Gesellschaftsvertrags, wobei es Sache der Gesellschafter ist, die Bedingungen der Umwandlung zu regeln. N u r wenn sie dies versäumen, gilt, daß allein diejenigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, die nicht gerade mit der unbeschränkten

88

89

90

S. unten Rdn. 43a, 45b f sowie Schlegelberger/ K. Schmidt § 139 Rdn. 63. S. für § 139 Abs. 1 B G H Z 101, 123, 125 ff = N J W 1987, 3184; Saßenratb Umwandlung, S. 188 ff. A. Hueck S. 420 f; Staub/Ulmer § 139 Rdn. 108.

320

" B G H Z 55, 267, 270 = (vollständiger) N J W 1971, 1268 f; K G D R 1942, 731, 732. 92 K G J W 1933, 118, 119. 93 B G H N J W 1971, 1268 f. 94 S. K G D R 1942, 731,732. 95 S. A. Hueck S. 421 f.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§139

H a f t u n g der Komplementäre zusammenhängen, auf den Erben weiter anzuwenden sind. Unverändert bleibt außerdem, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag zulässigerweise etwas anderes bestimmt, seine Gewinn- und Verlustbeteiligung 9 6 . 6. E i n l a g e a) M e i n u n g s s t a n d . D i e H ö h e der Pflicht- und Hafteinlage des neuen Kommanditisten ist in erster Linie eine Sache der E i n i g u n g der Parteien bei U m w a n d l u n g der Rechtsstellung des Erben in die eines Kommanditisten. N u r wenn sich die Parteien hierüber nicht zu einigen vermögen, greift § 139 Abs. 1 ein, nach dem der Erbe verlangen kann, daß der auf ihn entfallende „Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage" anerkannt wird. Was hiermit gemeint ist, ist umstritten 9 7 .

43

a a ) D i e überwiegende Meinung 9 8 sieht in der Einlage des Erblassers im Sinne des § 139 A b s . 1 die vermögensmäßige Beteiligung des Erblassers im Augenblick des Erbfalls, wie sie sich in den verschiedenen Kapitalkonten ausdrückt. Deshalb wird die Einlage des Erblassers für die Pflichteinlage des Erben grundsätzlich mit dem letzten Kapitalanteil des Erblassers gleichgesetzt 9 9 . Probleme ergeben sich hieraus vor allem bei Gesellschaftern ohne Kapitalanteil oder mit einem n e g a t i v e n Kapitalanteil. N a c h überwiegender Meinung hindert dies zwar nicht die A n w e n d u n g des § 139 1 0 0 ; unklar ist jedoch, welcher Betrag dann als Hafteinlage des Kommanditistenerben in das Handelsregister eingetragen werden soll. 1 0 1

43a

bb) D i e h.M. (o. Rdn. 43 a) ist in jüngster Zeit von verschiedener Seite kritisiert worden 1 0 2 . Auszugehen ist hiernach davon, daß der E r b e in jeder Hinsicht die Rechtsstellung des Erblassers fortführen soll. Deshalb könne mit der Einlage des Erblassers in § 139 A b s . 1 nur die v o m E r b l a s s e r aufgrund des Gesellschaftsvertrages geschuldete Einlage sowie gegebenenfalls die davon zu unterscheidende bedungene Einlage gemeint sein, d.h. der Betrag, den der Erblasser unter allen U m s t ä n d e n in der Gesellschaft stehen lassen muß und nicht durch Entnahmen verringern darf.

44

b) S t e l l u n g n a h m e . Richtig ist, daß mit der Einlage des Erblassers in § 139 A b s . 1 nur die vom Erblasser aufgrund des Gesellschaftsvertrags geschuldete Einlage (soweit feststellbar) gemeint sein kann 1 0 3 . D i e Pflichteinlage des Erben ist nichts anders als diese v o m Erblasser vertraglich geschuldete Einlage. Soweit der Erblasser bei seinem Tode noch Teile der Einlage schuldete oder unzulässige Entnahmen getätigt hatte, haftet der E r b e hierfür schon als Erbe sowie aufgrund des Gesellschaftsvertrages. O b man hiervon eine bedungene Einlage im Sinne des § 169 A b s . 1 zu unterscheiden hat, ist allein eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrages.

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§ 139 Abs. 1 und 5; s. RG ZAkDR 1944, 129; BGH WM 1967, 317, 318. Übersicht über den Meinungsstand bei Saßenrath S. 156 ff; K. Schmidt ZGR 1989,445,451 ff; Schlegelberger/K. Schmidt % 139 Rdn. 71 ff. S. im einzelnen Baumbach/Duden/Hopt § 139 Anm. 3 Β;/. v. Gierke FS Wieland, S. 94,107 ff; A. Hueck S. 422 ff; U. Huber S. 423, 427 ff; Liebisch ZHR 116, 128, 163 ff; Saßenrath Umwandlung, S. 156, 188 ff; ders. BB 1990, 1209, 1211 f; Straube/Koppensteiner §139 Rdn. 20; Staub/Ulmer § 139 Rdn. 122 ff; Westermann Tz. I 488 f. S. Saßenrath und Staub/Ulmer (Fn. 98).

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S. o. Rdn. 38 a; RG DR 1941, 1299, 1300 f; BGHZ 101, 123, 125 ff = NJW 1987, 3184; BGH NJW 1971, 1268 f; LG Hamburg JW 1935, 1586; Westermann Tz. I 489. S. Baumbach/Duden/Hopt § 139 Anm. 3 B; U. Huber Vermögensanteil, S. 434 ff; Straube/ Koppensteiner § 139 Rdn. 20; Staub/Ulmer § 139 Rdn. 135 ff; Westermann Tz. I 489. Buchner DNotZ 1988, 467; Herfs DB 1991, 2121 -K. Schmidt § 54 II 4 c (S. 1311 f); ders. BB 1989, 1702, 1708; ders. ZGR 1989, 445; Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 71 ff. Buchner, Herfs und K. Schmidt (Fn. 102). 321

§139 45a

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

B e i der B e r e c h n u n g der einzutragenden H a f t e i n l a g e sollte gleichfalls von Rechtsstellung des Erblassers ausgegangen werden, indem auch als Hafteinlage

der des

Kommanditisten die v o m Erblasser geschuldete d.h. seine Pflichteinlage anerkannt wird. Soweit der Erblasser diese geleistet hat, hat es dabei sein B e w e n d e n 1 0 4 . Soweit er hingegen noch Einlagebeträge schuldig ist, ist nicht einzusehen, w a r u m dem E r b e n insoweit die H a f t u n g nach den §§ 171 ff erspart werden soll, die auch sonst jeden Kommanditisten trifft. 45b

Schwierigkeiten bereiten dann freilich zunächst die Fälle, in denen eine Pflichteinlage des Erblassers nicht festzustellen oder nicht vereinbart ist (sog. Gesellschafter o h n e Kapitalanteil). In derartigen Fällen bleibt nichts anderes übrig, als daß sich die Parteien auf eine neue Einlage des Kommanditisten einigen 1 0 5 . Gelingt ihnen dies nicht, so wird man d e m E r b e n nach d e m Z w e c k der gesetzlichen R e g e l u n g das A u s t r i t t s r e c h t des § 139 Abs. 2 zuzubilligen haben. I m Falle eines n e g a t i v e n Kapitalkontos des Erblassers kann schließlich, soweit feststellbar, unbedenklich an die ursprüngliche Pflichteinlage des Erblassers angeknüpft werden. U n e r h e b l i c h ist, daß sie inzwischen möglicherweise wertmäßig im Gesellschaftsvermögen nicht mehr vorhanden ist. 7. Ausscheiden des E r b e n

46

a) L e h n e n die übrigen Gesellschafter binnen der Frist des § 139 Abs. 3 den Antrag des E r b e n ab oder entscheiden sie nicht binnen angemessener Frist über seinen Antrag (s. o. R d n . 41 f), so erlangt der E r b e nach § 139 A b s . 2 ein weiteres W a h l r e c h t : E r kann jetzt entweder, n u n m e h r endgültig, als persönlich haftender Gesellschafter in der Gesellschaft verbleiben; oder er kann innerhalb der Frist des § 139 A b s . 3 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist sein Ausscheiden aus der Gesellschaft erklären, d.h. kündigen (§ 139 Abs. 2), so daß er für die bis dahin entstandenen Gesellschaftsschulden nur beschränkt haftet (u. R d n . 55 f).

47

b) D i e E r k l ä r u n g des Ausscheidens kann der E r b e schon mit dem Antrag auf U m w a n d l u n g seiner Rechtsstellung in die eines Kommanditisten verbinden. In diesem Fall scheidet er bereits mit A b l e h n u n g seines Antrags durch die Mitgesellschafter und spätestens mit Fristablauf aus. Andernfalls tritt das Ausscheiden mit Zugang seiner Erklärung bei den Mitgesellschaftern ein. D i e Gesellschaft besteht dann unter den übrigen Gesellschaftern fort, während der ausgeschiedene E r b e nach 738 B G B abzufinden ist. O b vertragliche Beschränkungen des Abfindungsanspruchs auch diesen Fall erfassen, ist eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrages; im Zweifel dürfte die Frage zu verneinen sein 1 0 6 .

VII. Haftung des Erben Schrifttum S. Voraufl. sowie Börner AcP 166, 426; Büchner D N o t Z 1988, 467; Emmerieb Z H R 150 (1986), 193; ]. v. Gierke FS Wieland, S. 94; Heckelmann (2.) Festg. v. Lübtow, S. 619; Hertz D B 1991, 2121; Saßenrath B B 1990, 1209; Schilling Z G R 1978, 173; K. Schmidt Z G R 1989, 445; ders. B B 1989, 1702; Stodolkowitz FS Kellermann, S. 439; H. P. Westermann AcP 173, 24; Wiedemann Übertragung, S. 223 ff. 104

Zutreffend Buchner D N o t Z 1988, 467, 477 f gegen B G H Z 101, 123, 126 ff = N J W 1987, 3184.

105

S. o. Rdn. 38 a sowie Schlegelberger/K.

Schmidt

§ 139

DNotZ

322

Rdn. 77 a; anders

Buchner

1988, 467, 477 f (Maßgeblichkeit des Kapitalkontos). 106

Emmerich

Baumbach/Duden/Hopt § 139 Anm. 3 C; Straube Koppensteiner § 139 Rdn. 21.

§139

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft 1. Überblick

a) Fallgestaltungen. D e n schwierigste F r a g e n k o m p l e x bei der A n w e n d u n g des § 139

48

bildet die H a f t u n g des E r b e n in den verschiedenen durch § 139 geregelten Fällen. Diese Frage ist deshalb so kompliziert, weil sich die Rechtslage unterschiedlich gestaltet je nach dem betroffenen Zeitraum (Zeit vor und nach A u s ü b u n g des doppelten Wahlrechts des E r b e n sowie nach Ablauf der Dreimonatsfrist), der A r t der Schulden (Altschulden, Zwischenneuschulden, Neuschulden und sonstige Nachlaßverbindlichkeiten des Erblassers) sowie der Haftungsmasse (Gesellschaftsanteil, N a c h l a ß und Privatvermögen des Erben); dabei muß man außerdem jeweils noch mehrere Fallgestaltungen unterscheiden. F ü r sämtliche genannten Fallvarianten hat man weiter zwischen der Haftung des Gesellschaftererben nach Erbrecht (§§ 1962, 1975 B G B ) , nach Gesellschaftsrecht (§§ 1 2 8 - 1 3 0 , 171 ff) sowie aufgrund der besonderen an die Eintragungspflicht bei einem Gesellschafterwechsel anknüpfenden Vorschriften zu trennen (§§ 15 A b s . 1, 143 A b s . 2, 176 Abs. 2 ) 1 0 7 . b) Z w e c k des § 139 Abs. 4. D i e Gesetzesverfasser haben die P r o b l e m a t i k seinerzeit wohl noch nicht in ihrem ganzen U m f a n g überblickt. Klarheit kann man deshalb in den vielen Zweifelsfragen nur gewinnen, wenn man an den Z w e c k der Regelung anknüpft, dem Gesellschaftererben nach Möglichkeit die Entscheidung zwischen der Ü b e r n a h m e der unbeschränkten persönlichen Haftung als Gesellschafter (§§ 128, 130) und der Ausschlagung der Erbschaft (§ 1944 B G B ) zu ersparen (o. R d n . 1 f). Vor allem in diesem Licht ist § 1 3 9 A b s . 4 zu interpretieren.

48a

2. Schwebezeit a) Altschulden. W ä h r e n d der Schwebezeit, die spätestens mit Ablauf der Frist des § 1 3 9 Abs. 3 endet, ist der E r b e bereits persönlich haftender Gesellschafter, wenn auch möglicherweise nur vorläufig 1 0 8 . Daraus kann j e d o c h mit Rücksicht auf den Z w e c k der Regelung (o. Rdn. 4 8 a) nicht der Schluß gezogen werden, daß er bereits jetzt nach den

49

§§ 128 und 130 für die Altschulden unbeschränkt persönlich hafte; vielmehr muß sich gerade insoweit die mit der Einräumung eines Wahlrechts b e z w e c k t e E r m ö g l i c h u n g einer Haftungsbeschränkung zugunsten des E r b e n auswirken 1 0 9 . Dies läßt sich am besten dadurch erreichen, daß man dem E r b e n die Möglichkeit eröffnet, den Gläubigern hinsichtlich der Altschulden während der Schwebezeit jeden Zugriff auf sein Privatvermögen auf dem Weg über die §§ 780, 781, 785 und 767 Z P O zu verwehren; außerdem haftet er nur nach E r b r e c h t , nicht hingegen nach Gesellschaftsrecht. b) Zwischenneuschulden. E b e n s o dürfte im Ergebnis die Rechtslage hinsichtlich der nach dem Erbfall begründeten sog. Zwischenneuschulden zu beurteilen sein: A n der Haftung des Gesellschaftererben für sie nach § 128 führt zwar kein Weg vorbei; aber mit Rücksicht auf den Z w e c k der gesetzlichen Regelung ist anzunehmen, daß den Gläubigern

49a

insoweit (vorerst) gleichfalls jeder Zugriff auf das Privatvermögen des E r b e n verwehrt ist. c) Sonderfälle. M i t e r b e n trifft keine w e i t e r g e h e n d e H a f t u n g als E i n z e l e r b e n (o. R d n . 4 9 f). D e n n aus der Sondererbfolge in den Anteil darf hier z u m Schutze der E r b e n keine Teilung des Nachlasses im Sinne des § 2 0 6 0 B G B gefolgert werden 1 1 0 . Eine u n b e schränkte H a f t u n g des oder der E r b e n könnte sich allerdings o h n e R ü c k s i c h t auf das

107

108

S. Emmerich ZHR 150, 194 ff; Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 95 ff. Emmerich ZHR 150, 196; Saßenrath S. 165 ff.

109

110

Emmerich

S. Geiger LZ 1910, 120; Emmerich ZHR 150, 196 ff; Saßenrath S. 163, 178 ff; Schlegelherger/ K. Schmidt § 139 Rdn. 101-104. Emmerich ZHR 150, 201 f. 323

49b

§139

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesagte immer noch aus den §§ 15 Abs. 1 und 143 Abs. 2 ergeben, sofern man schon mit dem Erbfall eine Eintragungspflicht aufgrund der §§ 107 und 143 Abs. 2 bejahte. Deshalb ist mit Rücksicht auf den Zweck der Regelung (o. Rdn. 48 a) daran festzuhalten, daß jedenfalls während der Schwebezeit noch keine Eintragungspflicht besteht 111 . 3. Endgültige Haftung als persönlich haftender Gesellschafter 50

a) Einzelerbe. Sobald der Erbe endgültig persönlich haftender Gesellschafter geworden ist, richtet sich seine Haftung f ü r die alten wie für die neuen Gesellschaftsschulden nach den §§ 128 und 130; eine erbrechtliche Haftungsbeschränkung k o m m t jetzt nicht mehr in Betracht 112 . Zugleich haftet der Gesellschaftererbe f ü r die Altschulden nach Erbrecht (§ 1967 BGB in Verb, mit den §§ 128 und 130 H G B ) .

503

Eine andere Frage ist, wie der Gesellschaftererbe den übrigen Nachlaßgläubigern (den Privatgläubigern des Erblassers) haftet. Hier ist davon auszugehen, daß diese Gläubiger vor dem Erbfall die Möglichkeit hatten, unter bestimmten Voraussetzungen über § 135 auf den Anteil zuzugreifen. Diese Möglichkeit dürfen sie durch den Erbfall nicht einbüßen. Zusätzlich haben sie jetzt die Möglichkeit, den Erben persönlich in Anspruch zu nehmen (§ 1967 BGB). Doch kann der Erbe immer noch insoweit nach § 1975 BGB seine H a f t u n g auf den Nachlaß beschränken 1 1 3 .

51

b) Miterben. Für die alten und die neuen Gesellschaftsschulden haften die Miterben , sobald sie einmal endgültig persönlich haftende Gesellschafter geworden sind, ebenfalls ebenso wie alle anderen Gesellschafter nach den §§ 128 und 130 unbeschränkt und unbeschränkbar persönlich 114 . Zusätzliche Probleme ergeben sich hingegen hinsichtlich der sonstigen Nachlaßverbindlichkeiten. Dies hat seinen G r u n d darin, daß die Sondererbfolge der Miterben in den Anteil (nur) in Ausnahmefällen zur Teilung des Nachlasses im Sinne des § 2060 BGB führen kann, so daß die Erben den Nachlaßgläubigern dann an sich grundsätzlich unbeschränkt persönlich mit ihrem gesamten Vermögen haften müßten (§§ 2058-2060 BGB) 115 . Solches Ergebnis gilt allgemein als unbillig. Deshalb ist zu erwägen, den Erben hier über den Wortlaut des § 2062 BGB hinaus die Möglichkeit zu eröffnen, durch Beantragung der Nachlaßverwaltung immer noch eine Haftungsbeschränkung herbeizuführen 1 1 6 . Der Nachlaßverwalter kann dann analog § 135 auf den Anteil zugreifen 117 .

51 a

c) Qualifizierte Nachfolgeklausel. Die Rechtslage kompliziert sich weiter, wenn der Gesellschaftsvertrag eine qualifizierte Nachfolgeklausel enthält, so daß nur einzelne Miterben dem Erblasser in den Gesellschaftsanteil nachfolgen 118 . Hier muß beachtet werden, daß die gesellschaftsrechtliche H a f t u n g aufgrund der §§ 128 und 130 zwar nur die begünstigten Miterben trifft, während die weichenden Miterben für die Altschulden allein nach Erbrecht haften. Wie gezeigt (o. Rdn. 51), kann jedoch auch dies zu einer Teilung des

111

112

113

S. o. Rdn. 27 f; Emmerich Z H R 150, 198 ff; Saßenrath aaO (Fn. 109); Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 104. Denkschrift S. 108; R G Z 16, 40, 57 f; R G JW 1912, 475, 476; B G H LM N r . 3 zu § 5 H G B = N J W 1982, 45; LM N r . 182 zu § 675 BGB = N J W 1992,2694 f; W M 1992, 2020, 2021; a.A. n u r ] . v. Gierke FS Wieland, S. 94, 98 ff, 112 f; Liebisch Z H R 116, 128, 153 ff. Emmerich Z H R 150, 204, 206.

324

114

Emmerich Z H R 150, 206 f. us Wegen der Einzelheiten s. Emmerich ZHR 150, 204 ff m. Nachw. 116 Börner AcP 166, 426, 447 ff; Emmerich Z H R 150, 207; Heckelmann (2.) Festg. v. Lübtow, S. 630 ff; Stodolkowitz S. 452; H.P. Westermann AcP 173, 24, 36 ff. 117 S. o. Rdn 26 sowie u. Rdn. 56, § 135 Rdn. 7. 118 S. dazu Emmerich Z H R 150, 208 f; zust. Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 111.

Emmerich

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§139

Nachlasses und damit zu einer unbeschränkten persönlichen H a f t u n g der weichenden Miterben führen. Deshalb ist wichtig, daß die weichenden Miterben, wenn sie von Gesellschaftsgläubigern in Anspruch g e n o m m e n werden, in jedem Fall Regreßansprüche gegen die Gesellschaft aus Geschäftsführung und gegen die begünstigten Miterben aufgrund des § 4 2 6 B G B haben (o. § 110 R d n . 3, 16). 4. H a f t u n g des E r b e n als K o m m a n d i t i s t e n a) A l t - u n d Zwischenneuschulden aa) E r b r e c h t . Wird dem E r b e n innerhalb der Frist des § 139 A b s . 3 die Rechtsstellung eines Kommanditisten eingeräumt, so haftet er nach § 139 Abs. 4 für die bis z u m Augenblick der U m w a n d l u n g entstandenen Gesellschaftsschulden nur nach erbrechtlichen Grundsätzen. Dies bedeutet, daß die Altschulden ebenso wie die Zwischenneuschulden durch § 139 Abs. 4 für den genannten Fall r ü c k w i r k e n d zu NachlaßVerbindlichkeiten erklärt werden 1 1 9 . Folglich haftet der E r b e für diese Schulden nur als solcher, d.h. persönlich, aber mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung (§§ 1 9 6 7 , 1 9 7 5 B G B ) , während die Anwendbarkeit der §§ 128 und 130, die sich zunächst aus der Eigenschaft des E r b e n als (vorläufiger) persönlich haftender Gesellschafter ergeben hatte (o. R d n . 4 9 f), rückwirkend wieder entfällt. Vor allem hierin hat man die besondere Privilegierung des Gesellschaftererben durch § 139 zu sehen.

52

bb) Gesellschaftsrecht. N e b e n der erbrechtlichen Haftung (o. R d n . 52) steht freilich die gesellschaftsrechtliche Haftung des E r b e n als K o m m a n d i t i s t aufgrund des § 171 und des § 173 1 2 0 . E i n e persönliche H a f t u n g droht dem E r b e n hiernach insbesondere, wenn der Erblasser noch Teile der Einlage schuldig war oder zu U n r e c h t Beträge e n t n o m m e n hatte und die Hafteinlage des E r b e n nicht entsprechend angepaßt worden ist (o. R d n . 43 f). D e r Gesellschaft gegenüber haftet der E r b e für diese v o m Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten ohnehin aufgrund des Gesellschaftsvertrages, so daß die Gläubiger o h n e R ü c k s i c h t auf den Streit u m die Anwendbarkeit des § 173 auf jeden Fall zumindest in diesen Anspruch vollstrecken k ö n n e n 1 2 1 . Aus § 15 Abs. 1 (in Verb, mit § 162 A b s . 3) darf dagegen zum Schutze des E r b e n keine weitergehende Haftung gefolgert werden 1 2 2 .

52a

b) N e u s c h u l d e n aa) § 176 Abs. 2. F ü r die echten Neuschulden, d.h. für die nach der U m w a n d l u n g seiner Rechtsstellung in die eines Kommanditisten begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet der E r b e nur als K o m m a n d i t i s t nach den §§ 171 ff. Streitig ist hier die Anwendbarkeit des § 176 Abs. 2, wenn der E r b e der zwischenzeitlichen F o r t f ü h r u n g der Gesellschaft zugestimmt hatte, bevor er als K o m m a n d i t i s t ins Handelsregister eingetragen worden ist. J e d o c h wird man es hier trotz des auf dem ersten B l i c k vielleicht engegenstehenden Wortlauts des § 176 Abs. 2 für den Ausschluß der unbeschränkten persönlichen

120

Vgl. BGHZ 55, 267, 274 = NJW 1971, 1268; Emmerich ZHR 150, 210 ff; Glaser DB 1956, 933; Geiger LZ 1910, 121 f; Schlegelberger/ K. Schmidt § 139 Rdn. 13; V/estermann Tz. I 492. RGZ 171, 328, 332; Emmerich (Fn. 119); Saßenrath S. 172 ff; Staub/Ulmer §139

121

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Emmerich

Rdn 152; H. Westermann Tz. I 492 f; a.A. z.B. Glaser DB 1956, 933, 934; Baumbach/Duden/ Hopt § 139 Anm. 3 D. RGZ 123, 366, 370; BGHZ 68, 225, 239 f = NJW 1977, 1335; str. S. Emmerich ZHR 150, 212; ebenso im Ergebnis Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 129. 325

53

§ 139

53a

54

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Haftung des Erben genügen lassen müssen, wenn er nur nach der Umwandlung seiner Rechtsstellung unverzüglich seine Eintragung im Handelsregister betreibt 123 . bb) § 15 Abs. 1. Besonderheiten gelten, wenn der Erbe schon vor dem Erbfall als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist der Gesellschaft angehört hatte, weil er dann nicht erneut ins Handelsregister einzutragen ist, so daß in diesem Fall für die Anwendbarkeit des § 176 Abs. 2, jedenfalls im Regelfall, von vornherein kein Raum ist. Anwendbar bleibt freilich immer noch § 15 Abs. 1, sofern sich die Rechtsstellung des Erben oder die Höhe seiner Hafteinlage ändert (§§ 107, 143 Abs. 2, 162 Abs. 3) 124 . Zum Schutze des Erben ist daher hier entsprechend dem Zweck des § 139 wiederum anzunehmen, daß es zur Vermeidung der aus den genannten Vorschriften resultierenden persönlichen Haftung des Erben ausreicht, wenn er nur nach Umwandlung seiner Rechtsstellung seine (erneute) Eintragung ins Handelsregister unverzüglich betreibt 125 . c) Sonstige Nachlaßverbindlichkeiten. Eine andere Frage ist, wie es mit der Haftung des Kommanditistenerben mit dem Nachlaß und mit seinem sonstigen Vermögen für die übrigen Nachlaßverbindlichkeiten steht. Sie ist ebenso zu beantworten wie in dem Fall, daß der Erbe persönlich haftender Gesellschafter wird 126 . 5. Ausscheiden des Erben

55

a) Erbrecht. Wenn die Mitgesellschafter den Wunsch des Gesellschaftererben, Kommaditist zu werden, nicht akzeptieren, kann er nach § 139 Abs. 2 seinen Austritt aus der Gesellschaft erklären, d.h. kündigen. Auch in diesem Fall greift das Haftungsprivileg des § 139 Abs. 4 ein, sofern der Erbe rechtzeitig innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 kündigt. Gleich steht der Fall, daß der Erbe innerhalb dieser Frist durch Vereinbarung mit den übrigen Gesellschaftern aus der Gesellschaft ausscheidet 127 . Für die bis zum Augenblick des Ausscheidens begründeten Gesellschaftsschulden haftet der Erbe folglich nur erbrechtlich, d.h. ebenso, wie wenn er Kommanditist würde (o. Rdn. 52), während er für die späteren Gesellschaftsschulden überhaupt nicht haftet 128 .

56

b) § 15 Abs. 1. Zusätzliche Haftungsrisiken für den Erben können sich in diesem Fall aus § 15 Abs. 1 in Verb, mit § 143 Abs. 2 ergeben. Daher muß man hier, wenn die mit § 139 Abs. 4 bezweckte Begünstigung des Gesellschaftererben nicht leerlaufen soll, ebenso wie in den anderen vergleichbaren Fällen (o. Rdn. 53) annehmen, daß es zur Haftungsvermeidung ausreicht, wenn der Erbe die Eintragung seines Ausscheidens sowie des Ausscheidens des Erblassers unverzüglich betreibt 129 . Der Abfindungsanspruch des Erben gehört dann zum Nachlaß, so daß alle Nachlaßgläubiger darauf zugreifen können 130 .

123

124

B G H LM N r . 9 zu § 176 H G B = N J W 1983, 2258; Emmerich Z H R 150, 213 ff; Baumbach/ Duden/H opt § 176 A n m . 3 Β; Saßenrath S. 182 ff; Schilling Z G R 1978, 173; Straube/ Koppensteiner § 1 3 9 Rdn. 23; Staub/Ulmer § 139 Rdn. 161; - dagegen für uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 176 Abs. 2 L G H a m burg J W 1935,1586-Jonen S. 38 f, 47; A. Hueck S. 429 f. B G H Z 66, 98, 101 ff = N J W 1976, 848; Westermann T z I 493.

326

125

S. Emmerich Z H R 150, 214 f; ebenso wohl Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 130. 12 S. deshalb o. Rdn 50 f. 127 B G H Z 55,267,271 f = N J W 1971,1268,1269 f. 128 S. Emmerich Z H R 150, 216 ff; ebenso Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 117 ff. 129 B G H Z 55, 267, 272 f = N J W 1971, 1268; a.A. Glaser DB 1956, 933, 934; A. Hueck S. 430. 130 Zu den sonstigen Nachlaßverbindlichkeiten s. schon o. Rdn. 51 sowie ausführlich Emmerich Z H R 150,218 f.

Emmerich

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§139

6. Auflösung der Gesellschaft a) Gesellschaftsschulden. Wenn die Gesellschaft innerhalb der Dreimonatsfrist des §139 Abs. 3 aufgelöst wird, verliert der Erbe im Regelfall sein Wahlrecht, wenn er es bis dahin noch nicht ausgeübt hatte (o. Rdn. 38). Zum Ausgleich billigt ihm § 139 Abs. 4 wieder eine Haftungsbeschränkung zu, die außerdem allgemein auf die weiteren Verbindlichkeiten erstreckt wird, die in der Folgezeit von der Liquidationsgesellschaft noch eingegangen werden 131 . Mithin haftet der Gesellschaftererbe in diesem Fall für sämtliche Gesellschaftsschulden, d.h. für die Altschulden, für die Zwischenneuschulden sowie für die echten Neuschulden der Liquidationsgesellschaft allein nach erbrechtlichen Grundsätzen 1 3 2 .

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b) Sonstige NachlaßVerbindlichkeiten. Zusätzliche Schwierigkeiten bereitet die Haftung mehrerer Erben für die sonstigen Nachlaßverbindlichkeiten, wenn es hier zunächst zu einer Teilung des Nachlasses gekommen war. Daran ändert dann auch die nachfolgende Auflösung der Gesellschaft nichts mehr 133 . Anders hingegen im Regelfall, in dem noch keine Teilung des Nachlasses eingetreten war. Für diesen Fall ist daran zu erinnern, daß die Erbengemeinschaft Mitglied der Liquidationsgesellschaft sein kann 134 . Zum Schutze der Miterben wird man daher hier unter Vernachlässigung konstruktiver Bedenken annehmen dürfen, daß fortan anstelle der einzelnen Erben (Sondererbfolge!) (wieder) die Erbengemeinschaft Mitglied der aufgelösten Gesellschaft wird, weil sonst die Haftungsproblematik endgültig nicht mehr lösbar ist.

58

VIII. Abweichende Vereinbarungen 1. Gesellschafts vertrag a) Grundsatz. § 139 bezweckt den Schutz des Erben. Folgerichtig hat das Gesetz in § 139 Abs. 5 die ganze Regelung für zwingend erklärt. Die einzige Ausnahme betrifft die Bestimmung des Gewinnanteils des Erben, wenn er nach § 139 Abs. 1 Kommanditist wird. § 139 Abs. 5 verbietet jedoch nur Verschlechterungen der Rechtsstellung des Erben gegenüber der gesetzlichen Regelung. Zulässig bleibt eine Verbesserung seiner Rechtsposition, solange dadurch nicht in die Rechtsstellung Dritter eingegriffen wird.

59

b) Beispiele. Eine gegen § 139 Abs. 5 verstoßende Verschlechterung der Rechtsstellung des Erben liegt z.B. vor, wenn ihm die Ausübung des Wahlrechts aus den Absätzen 1 und 2 des § 139 über das Gesetz hinaus erschwert wird 1 3 5 . Eine (zulässige) Verbesserung der Rechtsstellung des Erben liegt hingegen vor, wenn die Position des Erben gegenüber den Mitgesellschaftern über die Abs. 2 und 3 des § 139 hinaus gestärkt wird. Nicht möglich ist jedoch mit Rücksicht auf die Interessen der Gläubiger eine vertragliche Verlängerung der Fristen des § 139 Abs. 3 (§ 139 Abs. 4).

60

Durch den Gesellschaftsvertrag kann folglich bestimmt werden, daß sich mit dem Erbfall die Rechtsstellung des Erben sofort ohne weiteres in die eines Kommanditisten verwandelt 136 . Ebenso unbedenklich ist es, dem Erben durch den Gesellschaftsvertrag

61

131

132

B G H L M Nr. 3 zu § 5 H G B = N J W 1982, 45; O G H JB1. 1963, 207, 208 f; s. o. § 131 Rdn 19 m. Nachw. S. im einzelnen Emmerich ZHR 150, 219 ff;

134

S. o. § 131 Rdn 19.

135

Z.B. Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 89.

136

Zu dieser sog. kombinierten Nachfolge- und Umwandlungsklausel s. ausführlich K. Schmidt

Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 119 ff. i« Emmerich ZHR 150, 221.

Emmerich

BB 1989, 1702; Schlegelberger/K. Schmidt § 1 3 9 Rdn. 134 ff. 327

§139

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

(über § 139 Abs. 1 hinaus) einen Anspruch auf die Umwandlung seiner Rechtsstellung in die eines Kommanditisten oder aber das Recht zum sofortigen Ausscheiden einzuräumen 1 3 7 . Statt dessen kann auch bestimmt werden, daß der Erbe das Recht haben soll, durch einseitige Erklärung die U m w a n d l u n g seiner Rechtsstellung herbeizuführen (Optionsklausel). Durch derartige Abreden wird im übrigen nichts an der Geltung des § 139 geändert. Bleibt der Erbe z.B. trotz eines Rechts zum sofortigen Ausscheiden in der Gesellschaft, so kann er immer noch statt dessen die Umwandlung seiner Rechtsstellung in die eines Kommanditisten beantragen und erst nach Ablehnung dieses Antrags nach § 139 Abs. 2 vorgehen 1 3 8 . Weitere Beispiele f ü r zulässige Abreden sind die Begründung eines Wahlrechts zwischen Fortsetzung und Auflösung der Gesellschaft f ü r die übrigen Gesellschafter 139 sowie die Klausel, daß schon der Erblasser selbst bestimmen darf, welcher Erbe persönlich haftender Gesellschafter und welcher Kommanditist werden soll 140 . 2. Letztwillige Verfügung 62

§ 139 Abs. 5 beschränkt nur die Vertragsfreiheit der Gesellschafter, nicht hingegen die Testierfreiheit des Erblassers. Durch Auflage oder Bedingung oder durch ein Vermächtnis zugunsten der Mitgesellschafter kann der Erblasser daher seinen Erben Vorschriften f ü r die Ausübung des Wahlrechts aus § 139 machen oder dieses ganz ausschließen 141 . O h n e Rücksicht darauf bleibt es aber im Verhältnis des Gesellschaftererben zur Gesellschaft bei der Anwendbarkeit des § 139, da der Erblasser hierein nicht eingreifen kann (§ 139 Abs. 5), außer wenn ausnahmsweise sämtliche Gesellschafter zugleich Erben oder Vermächtnisnehmer sind 142 .

IX. Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln 63

U n t e r rechtsgeschäftlichen Nachfolgeklauseln versteht man Bestimmungen in Gesellschaftsverträgen, durch die versucht wird, den Anteil eines Gesellschafters durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall im Augenblick des Todes eines Gesellschafters auf einen Dritten zu übertragen. Solche Rechtsgeschäfte sind unbedenklich möglich bei Mitwirkung des Begünstigten 1 4 3 . Wenn der Dritte am Vertragsabschluß hingegen nicht beteiligt ist, könnte er den Anteil nur durch eine (bedingte oder befristete) Verfügung zu seinen Gunsten erwerben, die nicht möglich ist 144 .

i " S.o. Rdn. 38. 138 RGZ 171,345, 350. 139 Dazu R G J W 1912, 475. 140 Dazu BGH WM 1963, 259 f = BB 1963, 323;

143

144

WM 1966, 1035 = DNotZ 1967, 387; WM 141

142

1967, 319; vgl. auch u. Rdn. 65. Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 139 Anm. 34 a.E.; Schlegelherger/K. Schmidt § 139 Rdn. 92; Straube/Koppensteiner § 139 Rdn. 20; Staub/Ulmer § 139 Rdn 171 f. BGH NJW-RR 1990, 1445 = WM 1990, 1066.

328

Emmerich

Marotzke AcP 184, 541, 557 ff; Schlegelberger/ K. Schmidt § 139 Rdn. 26. BGHZ 68,225,230 ff = NJW 1977,1339, 1341; BGH LM Nr. 3 zu § 516 BGB = NJW 1959, 1433; NJW 1970, 1638, 1639; WM 1974, 945 f; LM Nr. 9 zu § 139 HGB = WM 1977, 1323; BayObLG DB 1980, 2028; Marotzke AcP 184, 541, 556 ff; Michalski Nachfolgeregelungen, S. 11 ff; P. Ulmer ZGR 1972, 195, 212 ff; a.A. Säcker S. 43 ff.

§139

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

X. Eintrittsklauseln 1. Begründung des Eintrittsrechts Durch Eintrittsklauseln erlangen Dritte, die nicht notwendig zum Kreis der Erben eines Gesellschafters gehören müssen, ein bloßes Recht auf Eintritt in die Gesellschaft im Falle des Todes eines Gesellschafters. Rechtlich gesehen handelt es sich dabei im Regelfall entweder um einen Vertrag zugunsten Dritter auf Abschluß eines Aufnahmevertrages oder um ein bindendes Angebot der Gesellschafter an den begünstigten Dritten, das dieser nach dem Erbfall nur noch anzunehmen braucht. Möglich ist statt dessen auch ein sog. Optionsvertrag, durch den dem Begünstigten ein Gestaltungsrecht eingeräumt wird, so daß er nach dem Erbfall einseitig durch bloße Willenserklärung in die Gesellschaft eintreten kann 1 4 5 . Der Erblasser kann zugleich über die abtretbaren Ansprüche des § 7 1 7 S. 2 B G B anderweitig zugunsten der Erben verfügen 146 . Was jeweils vorliegt, ist eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrages.

64

2. Erscheinungsformen Man unterscheidet einfache und qualifizierte Eintrittsklauseln. Die Unterscheidung hat indessen nur einen Sinn, wenn die Begünstigten zugleich Erben des Erblassers sind. Bei der qualifizierten Eintrittsklausel steht dann das Eintrittsrecht nur einzelnen Miterben unter Ausschluß der übrigen zu, während bei der einfachen Eintrittsklausel alle Miterben (für sich) eintrittsberechtigt sind.

65

3. Ausübung a) Eintrittspflicht? O b der Begünstigte von dem Eintrittsrecht Gebrauch macht, steht in seinem Belieben. Jedenfalls durch den Gesellschaftsvertrag kann keine Eintrittspflicht eines Dritten begründet werden 1 4 7 . Wohl aber kann der Erblasser durch letztwillige Verfügung mittels Auflage oder Bedingung oder durch Zuwendung eines Vermächtnisses an die Mitgesellschafter eine Eintrittspflicht seiner Erben oder Vermächtnisnehmer begründen.

66

b) Frist. § 139 ist auf ein vertragliches Eintrittsrecht nicht anwendbar 1 4 8 . Aus § 2 4 2 B G B folgt jedoch, daß die Gesellschafter dem Begünstigten eine angemessene Frist zur Ausübung des Eintrittsrechts einräumen müssen 149 . Dasselbe gilt für den Begünstigten, so daß er entsprechend § 139 Abs. 3 gleichfalls für verpflichtet zu erachten ist, von seinem Eintrittsrecht binnen angemessener Frist Gebrauch zu machen 1 5 0 .

67

c) Schwebezeit. Solange der Begünstigte von seinem Eintrittsrecht keinen Gebrauch gemacht hat, tritt nicht etwa ein Schwebezustand ein 1 5 1 . Die Mitgliedschaft erlischt vielmehr und muß später, wenn der Begünstigte von seinem Eintrittsrecht Gebrauch macht, durch Vertrag neu begründet werden 1 5 2 . Im Zweifel ist dann anzunehmen, daß der Beitritt des Begünstigten schuldrechtlich auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückwirken soll 1 5 3 .

68

145

147 148 149 150

BGH LM Nr. 9 zu § 139 HGB = WM 1977, 1323; WM 1971, 1338, 1339. S. BGH LM Nr. 2 zu § 727 BGB = NJW-RR 1987, 989. Schlegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 31. RGZ 16, 40, 54 f; 170, 98, 108. OGH SZ Bd. 24 (1951) Nr. 57, S. 140, 144. BGH LM Nr. 2 zu § 727 BGB (Bl. 2 R) = NJW-RR 1987, 989.

151

153

So RGZ 170, 98, 108. BGH LM Nr. 9 zu § 139 HGB = WM 1977, 1323; BGH LM Nr. 2 zu § 727 BGB (Bl. 2) = NJW-RR 1987, 989; BayOblGZ 1991, 301 = NJW-RR 1992, 228. OGH SZ Bd. 24 (1951) Nr. 57, S. 140, 143 f.

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329

§140

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

4. Einlage des Begünstigten 69

Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, muß der Begünstigte bei Ausübung des Eintrittsrechts eine Einlage erbringen (§ 705 B G B ) . Zugleich entstehen zugunsten der weichenden Erben aufgrund des § 138 in Verbindung mit § 738 B G B Abfindungsansprüche. Für die Gesellschaft wie für den Begünstigten ist jedoch im Regelfall der Eintritt nur interessant, wenn derartige Abfindungsansprüche der weichenden Erben vermieden werden und der Begünstigte den Anteil des Erblassers erlangen kann. Dies ist durch Rechtsgeschäft unter Lebenden wie durch letztwillige Verfügung möglich 1 5 4 .

70

Als Rechtsgeschäft unter Lebenden kommt in erster Linie der Gesellschaftsvertrag in Betracht. In ihm muß zu diesem Zweck der Abfindungsanspruch der Erben ausgeschlossen werden; zugleich müssen sich die Mitgesellschafter durch Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall ( § 3 3 1 B G B ) verpflichten, dem Dritten den ihnen zunächst treuhänderisch zugewachsenen Anteil des Erblassers wieder zu übertragen 155 . § 2301 B G B ist auf solche Verträge nicht anwendbar 1 5 6 . Unabhängig davon drohen aber bei Vorliegen einer Schenkung im Valutaverhältnis Pflichtteilsergänzungsansprüche der übergangenen Erben nach § 2325 B G B (u. Rdn. 71) und Anfechtungsrechte der Nachlaßgläubiger. Als weiterer Ausweg wird deshalb empfohlen, dem Begünstigten den Abfindungsanspruch durch letztwillige Verfügung mittels Teilungsanordnung oder Vermächtnis zuzuwenden. Voraussetzung ist hier jedoch, daß der Begünstigte Erbe oder doch Vermächtnisnehmer wird 1 5 7 . 5. Ausgleichspflicht

71

Wenig geklärt ist die Frage, ob die weichenden Miterben im Falle qualifizierter Eintrittsklauseln Ausgleichsansprüche besitzen 1 5 8 . In erster Linie ist hier an die Anwendung der §§ 2050 ff, 2316 und 2325 B G B zu denken. Liegt im Valutaverhältnis eine unwirksame Schenkung vor, so kommt außerdem die Anwendung der §§ 2301 und 812 B G B in Betracht. Daneben werden noch gelegentlich in Parallele zu der Rechtslage bei den qualifizierten Nachfolgeklauseln (o. Rdn. 33 f) schuldrechtliche Wertausgleichsansprüche erwogen 1 5 9 , für die indessen keine Rechtsgrundlage erkennbar ist.

§140 (1) Tritt in der Person eines Gesellschafters ein Umstand ein, der nach § 133 für die übrigen Gesellschafter das Recht begründet, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, so kann v o m Gericht anstatt der Auflösung die Ausschließung dieses Gesellschafters aus der Gesellschaft ausgesprochen werden, sofern die übrigen Gesellschafter dies beantragen. (2) F ü r die Auseinandersetzung zwischen der Gesellschaft und dem ausgeschlossenen Gesellschafter ist die Vermögenslage der Gesellschaft in dem Zeitpunkt maßgebend, in welchem die Klage auf Ausschließung erhoben ist. 154

155 156

330

RGZ 145,289, 292 ff; BGH LM Nr. 2 zu § 727 BGB = NJW-RR 1987, 989; LM Nr. 9 zu § 139 HGB = WM 1977, 1323; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 1251, 1252. Z.B. Scblegelberger/K. Schmidt § 139 Rdn. 32. Marotzke AcP 184, 574 ff; Westermann Tz. I 561; str.

157

158

159

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§§2048, 2147, 2150 BGB; ebenso offenbar BGH LM Nr. 2 zu § 727 BGB = NJW-RR 1987, 989. S. dazu Marotzke AcP 184, 541, 576 ff; Tiedau NJW 1980, 2446, 2449; Wiedemann Übertragung, S. 174 ff. BFHE 133, 271, 276 f = NJW 1982, 407, 408.

§140

Erster Abschnitt. O f f e n e Handelsgesellschaft

S c h r i f t t u m S.o. bei den §§117, 133 und 138 sowie Bräutigam Die Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung als erledigendes Ereignis einer Ausschließungsklage?, FS Quack, 1991, S. 189; Behr Der Ausschluß aus der Personengesellschaft, Z G R 1985, 475; ders. N e u e Tendenzen im Recht der Ausschließung aus der Personengesellschaft, Z G R 1990, 370; Bunte Wirksamkeitskontrolle gesellschaftsvertraglicher „Hinauskündigungsklausel", ZIP 1985, 915; Eiselt Zum Ausschluß des Gesellschafters minderen Rechts unter Buchwertabfindung, (2.) Festg. v. Lübtow, 1980, S. 643; Flume „Hinauskündigung" aus der Personengesellschaft, D B 1986, 629; B. Grunewald D e r Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987; Hartmann D e r ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 4. Aufl. 1983; Kl. Heinemann Gesellschafter am seidenen Faden?, Z H R 155 (1991), 447; U. Huber Der Ausschluß des Personengesellschafters ohne wichtigen Grund, Z G R 1980, 177; Kreutz Hinauskündigungsklauseln im Recht der Personenhandelsgesellschaften, Z G R 1983,109; Kulka Die gleichzeitige Ausschließung mehrerer Gesellschafter aus Personengesellschaften und G m b H , 1983; Lindacher Die Klage auf Ausschließung eines O H G bzw. KG-Gesellschafters, FS Paulick, 1973, S. 73; ders. Gesellschafterausschluß, Einwand der clean hands und Gleichbehandlungsgebot, BB 1974, 1610 = GesRZ 1975, 9; Manke Das Recht zur Ausschließung aus der Personengesellschaft kraft Vertrages, 1978; K. Mayer Zur Mitwirkungspflicht beim Ausschluß von Personengesellschaftern, BB 1992, 1497; Merle Die Verbindung von Zustimmungs- und Ausschlußklage bei den Personenhandelsgesellschaften, Z G R 1979, 67; Schilling Zur Abfindung bei der Ausschließung ohne wichtigen G r u n d aus einer Personengesellschaft, Z G R 1979, 419; K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften, 1992; Schöne Gesellschafterausschluß bei Personengesellschaften, 1993; Sigle Das Kreuz der Ratsuchenden und der Berater mit Rechtsprechungsänderungen, FS Nirk, 1992, S. 971; W. Stauf Oer wichtige G r u n d bei der personengesellschaftlichen Auflösungs- und Ausschließungsklage, 1980; P. Ulmer Gestaltungsklagen im Personengesellschaftsrecht und notwendige Streitgenossenschaft, FS Geßler, 1971, S. 269; H. P. Westermann/Pöllath Abberufung und Ausschließung von Gesellschaftern/Geschäftsführern in Personengesellschaften und G m b H , 4. Aufl. 1988; H. Wiedemann Rechtsethische Maßstäbe im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, Z G R 1980, 147; Wünsch Z u r Ausschließungsklage bei Personalgesellschaften, JB1. 1965, 447; ders. Zur Zulässigkeit von „Hinauskündigungsklauseln" in Personengesellschaftsverträgen, FS Kastner, 1992, S. 475.

Übersicht

I. Zweck 1. Fortsetzung der Gesellschaft 2. Mißbrauch II. Anwendungsbereich 1. O H G 2. K G III. Dauer IV. Wichtiger G r u n d 1. Begriff 2. Verschulden 3. Schaden der Gesellschaft 4. N u r G r ü n d e in der Person des Beklagten a) Gesetzliche Vertreter b) Angehörige c) Frühere Verfehlungen d) Rechtsnachfolge 5. Maßgebliche U m s t ä n d e a) Rechtsprechung b) Stellungnahme 6. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz a) Vorrang milderer Mittel b) Verhältnis zur Auflösung 7. Frist 8. Beispiele

Rdn. 1 1 2 3 3 3a 4 5 5 7 8 9 9 10 10a 11 12 13 14 15 15 17 18 19

a) Überblick b) Pflichtverletzungen c) Unmöglichkeit der Pflichterfüllung . d) Gegenbeispiele V. Verfahren 1. Klage 2. Antrag 3. Kläger 4. Beklagter 5. Verbindung, Erledigung 6. Urteil 7. A b f i n d u n g VI. Abweichende Vereinbarungen 1. Einschränkung des § 140 a) Ausschluß b) Erschwerung 2. Erweiterung des § 140 a) Voraussetzungen b) Verfahren 3. Hinauskündigungsklauseln a) Begriff b) Rechtsprechung c) Schrifttum d) Stellungnahme

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Rdn. 19 19a 20 21 22 22 23 23a 26 27 28 29 30 30 30 31 32 32 33 35 35 36 38 39

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§140

Zweites B u c h . Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

I. Zweck 1. Fortsetzung der Gesellschaft 1

§ 140 ermöglicht die Ausschließung eines Gesellschafters durch Urteil, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund im Sinne des § 133 vorliegt. Für die BGB-Gesellschaft findet sich eine Parallelvorschrift in § 737 B G B . Bei zweigliedrigen Gesellschaften tritt an die Stelle des § 140 die Sondervorschrift des § 142. Zweck des § 140 ist es, trotz Vorliegen eines wichtigen Grundes „den Fortbestand der Gesellschaft tunlichst zu sichern" 1 . Es soll mit anderen Worten im Interesse der Vertragstreuen Gesellschafter die sonst unausweichliche Auflösung der Gesellschaft vermieden werden, wenn der wichtige Grund gerade von einem Gesellschafter gesetzt worden ist, so daß der Fortbestand der Gesellschaft schon durch den Ausschluß dieses Störenfrieds gesichert werden kann 2 . Voraussetzung ist jedoch eine Klage aller übrigen Gesellschafter, wodurch sichergestellt werden soll, daß sich die Gesellschafter tatsächlich untereinander über die Fortsetzung der Gesellschaft ohne den auszuschließenden Gesellschafter einig sind3. 2. Mißbrauch

2

Der Ausschluß ist vom Gesetz nicht als Strafe für den betroffenen Gesellschaft konzipiert; mit der Ausschlußklage darf vielmehr nur der Zweck verfolgt werden, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden und den anderen Gesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft jetzt ohne den Störenfried zu ermöglichen 4 . Stehen hingegen bei der Klage andere Zwecke im Vordergrund, benutzen die Kläger namentlich den Ausschluß des Beklagten im Verbindung mit einer für ihn nachteiligen Abfindungsregelung als bequemen Weg, um sich auf dessen Kosten zu bereichern, so muß das Ausschlußbegehren grundsätzlich abgewiesen werden 5 . Von der Praxis wird aus diesen Gründen § 140 in der Regel zu Recht ausgesprochen restriktiv gehandhabt.

II. Anwendungsbereich 1. O H G 3

Die Anwendbarkeit des § 140 setzt voraus, daß zumindest zwei andere Gesellschafter übrig bleiben. Richtet sich die Klage eines Gesellschafters gegen sämtliche Mitgesellschafter, so daß mit ihrem Ausschluß die Gesellschaft beendet wird, so tritt an die Stelle des § 140 der entsprechend anwendbare § 142 6 . Hingegen steht § 140 nicht der Möglichkeit eines Widerrufs der Schenkung wegen groben Undanks entgegen (§§ 530 ff BGB), wenn der Anteil an der Gesellschaft einem Gesellschafter von einem anderen geschenkt worden ist 7 .

Denkschrift S. 108; B G H Z 1, 324, 331; 6, 113, 114 f. 2 Grunewald Ausschluß, S. 19 ff. 3 R G Z 146, 169, 173. 4 R G Z 146, 169, 176. s Vgl. z.B. den Fall O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525 ff (Ausschluß eines vermißten Mitgesellschafters, um fortan nicht mehr die 1

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6

7

Gewinne mit seinen Angehörigen teilen zu müssen). S. im einzelnen u. § 142 Rdn. 3; Wünsch JB1. 1965, 447, 457. S. o. § 105 Rdn. 16; B G H Z 112,40, 47 ff = N J W 1990, 2616 „Benteler"; Kl. Heinemann ZHR 155, 447.

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§140

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft 2. K G

§ 140 gilt auch f ü r die K G 8 . Selbst der einzige persönlich h a f t e n d e Gesellschafter einer K G k a n n nach § 140 aus d e r Gesellschaft ausgeschlossen w e r d e n ; mit R e c h t s k r a f t des Urteils w i r d d a n n die Gesellschaft aufgelöst 9 . Richtet sich die Klage statt dessen gegen einen K o m m a n d i t i s t e n , so m u ß dessen i.d.R. schwache Stellung berücksichtigt w e r d e n , so daß bei i h m an das Vorliegen eines wichtigen G r u n d e s grundsätzlich n o c h strengere A n f o r d e r u n g e n als bei einem persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter z u stellen sind 1 0 .

3a

III. Dauer D e r A u s s c h l u ß eines Gesellschafters ist n u r möglich, solange die Gesellschaft besteht. § 140 ist d a h e r a n w e n d b a r , sobald die Gesellschaft z u m i n d e s t im Innenverhältnis d u r c h A b s c h l u ß des Gesellschaftsvertrages e n t s t a n d e n ist 11 , u n d bleibt a n w e n d b a r , bis die Gesellschaft b e e n d e t ist 12 . Freilich ist w ä h r e n d der Liquidation d e r A u s s c h l u ß eines Gesellschafters grundsätzlich n u r n o c h möglich, w e n n er - a u s n a h m s w e i s e - f ü r die weitere o r d n u n g s m ä ß i g e A b w i c k l u n g erforderlich ist u n d die A b b e r u f u n g des Gesellschafters als L i q u i d a t o r nach § 147 h i e r f ü r nicht ausreicht o d e r w e n n n u r nach A u s s c h e i d e n dieses Gesellschafters eine R ü c k v e r w a n d l u n g d e r Gesellschaft in eine w e r b e n d e Gesellschaft möglich ist 13 .

4

IV. Wichtiger Grund 1. Begriff a) D e r Begriff des wichtigen G r u n d e s ist in d e n §§ 140 u n d 142 grundsätzlich derselbe wie in § 133 14 . Ein U n t e r s c h i e d zwischen den §§ 133 u n d 140 besteht lediglich insofern, als d e r wichtige G r u n d in d e n §§ 140 u n d 142 gerade in d e r P e r s o n des auszuschließenden Gesellschafters eingetreten sein m u ß (u. R d n . 9 ff); andere G r ü n d e k ö n n e n n u r z u r A u f lösung d e r Gesellschaft nach § 133 f ü h r e n .

5

b) E i n e D e f i n i t i o n des wichtigen G r u n d e s findet sich w e d e r in § 140 n o c h in § 133. § 1 3 3 b e s t i m m t lediglich in A b s . 2, daß ein wichtiger G r u n d insbesondere a n z u n e h m e n ist, w e n n ein anderer Gesellschafter eine i h m nach d e m Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche V e r p f l i c h t u n g vorsätzlich o d e r aus g r o b e r Fahrlässigkeit verletzt o d e r w e n n ihm die E r f ü l l u n g einer solchen Verpflichtung u n m ö g l i c h w i r d . Weitere Beispiele f a n d e n

6

8 § 161 Abs. 2; BGHZ 18, 350, 361 f = LM Nr. 5 zu § 140 HGB; Baumbach/Duden/Hopt § 140 Anm. 1 D; Felix Wpg. 1961, 117. 9 BGHZ 6, 113, 114 f; BGH WM 1961, 32, 33; NJW-RR 1993, 1123, 1125; z.T. anders Wünsch JB1. 1965, 447, 459. 10 Vgl. z.B. O G H Z 3, 203, 209; BGH LM Nr. 13 zu § 142 HGB = BB 1961, 844 = WM 1961, 886 = NJW 1961, 1767; WM 1995, 251; OLG Hamm BB 1976, 722 f; O G H HS Nr. 5, S. 213, 216 f; GesRZ 1978, 170, 171 f. 11 Hartmann S. 8; Schlegelberger/K. Schmidt § 140 Rdn. 3.

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S. im einzelnen o. § 132 Rdn. 9 m. Nachw.; Grunewald Ausschluß, S. 29 ff; Wünsch JB1. 1965, 447, 458. 'J Vgl. RGZ 102, 375; RG JW 1936, 2071 Nr. 11; 1938, 2214; O G H Z 3, 203, 206 ff; O G H NJW 1950,184 Nr. 3; BGHZ 1,324,330 ff; BGH LM Nr. 5 zu § 142 HGB = BB 1956, 92 = WM 1956, 87; O G H HS Erg. Nr. 76, S. 627, 628 f; EvBl. 1970 Nr. 205 = ÖJZ 1970, 349; anders nur Grunewald Ausschluß, S. 63. 14 S. deshalb o. § 133 Rdn 3 ff.

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333

§140

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sich früher in Art. 125 A D H G B . Ein wichtiger Grund war hiernach außerdem anzunehmen bei Unredlichkeit in der Geschäftsführung, bei Mißbrauch der Gesellschaft für Privatzwecke des Gesellschafters sowie im Falle der Unfähigkeit zur Führung der dem Gesellschafter obliegenden Geschäfte. Gemeint sind mithin sämtliche Vorkommnisse in der Person eines Gesellschafters, die die anderen Gesellschafter in schwerwiegender Weise an der weiteren Verfolgung des gemeinsamen Zwecks hindern, so daß fortan eine Vertragsdurchführung nur noch bei Ausschluß dieses Gesellschafters möglich ist 15 . Voraussetzung ist, daß den übrigen Gesellschaftern die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses gerade mit dem auszuschließenden Gesellschafter aus Gründen in dessen Person nach den gesamten Umständen des Falles nicht mehr zuzumuten ist. Das wird insbesondere angenommen, wenn das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern so nachhaltig zerrüttet ist, daß eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Gesellschafter im gemeinsamen Interesse nicht mehr zu erwarten ist 16 . 2. Verschulden 7

Ein wichtiger Grund ist um so eher anzunehmen, je schwerer das Verschulden des betreffenden Gesellschafters wiegt 17 . In der Praxis ist deshalb bisher der Ausschluß eines Gesellschafters gewöhnlich nur bei grob fahrlässigen oder gar vorsätzlichen Vertragsverletzungen ausgesprochen worden. Doch schließt dies nicht aus, daß in Ausnahmefällen auch unverschuldete Umstände wie etwa eine schwere, langwährende Krankheit einen wichtigen Grund darstellen können 18 . 3. Schaden der Gesellschaft

8

Es ist nicht erforderlich, daß die Gesellschaft durch das Verhalten des Gesellschafters bereits geschädigt worden ist; vielmehr genügt es, daß durch das Verhalten des Beklagten die weitere gemeinsame Zweckverfolgung ernstlich gefährdet wird 19 . Indessen gilt auch hier, daß das Vorliegen eines wichtigen Grundes grundsätzlich um so eher zu bejahen ist, je größer der bereits eingetretene Schaden der Gesellschaft ist 20 . 4. Nur Gründe in der Person des Beklagten

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a) Gesetzliche Vertreter. § 140 greift anders als § 133 nur ein, wenn die Situation derart ist, daß gerade durch den Ausschluß eines oder mehrerer Gesellschafter die Gründe entfallen, die den anderen Gesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft an sich unzumutbar machen 21 . Das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters muß sich der Gesellschafter dabei als eigenes zurechnen lasse22. Dasselbe gilt für das Verhalten der Organe juristischer

15 16

17

B. Grunewald aaO (Fn. 13). S. o. § 133 Rdn 3; u. § 142 Rdn. 7 ff sowie z.B. RG JW 1935, 2490, 2491; BGHZ 4, 108, 112 f; 16, 317, 322 f.; 31, 295, 304; 32, 17, 35; 80, 346, 349 f; 112, 40, 47 = NJW 1990, 2616; BGH LM Nr. 4 zu § 133 HGB = MDR 1959, 186; WM 1963,282 f; 1966,29, 31; O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 99; Bd. 50 (1977) Nr. 48, S. 227, 229 ff; OGH EvBl. 1963 Nr. 272 = ÖJZ 1963, 393; JB1. 1965, 210, 211; GesRZ 1974, 27; 1978, 170, 171. Ebenso § 133 Abs. 2; insbes. O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525 f; großzügiger hingegen Grunewald Ausschluß, S. 75.

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'S S. RGZ 24, 136, 137 ff; 146, 169, 176 f; O G H Z 2, 253, 259; OGH NJW 1950, 184 Nr. 3; BGH LM Nr. 2 zu § 140 HGB = BB 1952, 649; O G H (vorige Fußn.). 19 OGH GesRZ 1974, 27; 1978, 170, 171; HS Bd. V N r . 52, S. 368, 371. 2 0 BGH LM Nr. 2 zu § 140 HGB = BB 1952, 649; WM 1966, 29, 31. Z.B. BGH NJW-RR 1991, 1249, 1251. 22 Schlegelberger/K. Schmidt § 140 Rdn. 15.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§140

P e r s o n e n , die an der Gesellschaft beteiligt sind 2 3 . Unternehmensgruppen sind gleichfalls im Rahmen des § 140 als Einheit zu behandeln. b ) A n g e h ö r i g e . F ü r d a s Verhalten seiner A n g e h ö r i g e n ist ein G e s e l l s c h a f t e r grundsätzlich nicht verantwortlich. Anders nur, wenn die von dem Verhalten der Angehörigen der Gesellschaft drohenden Gefahren allein durch den Ausschluß des Gesellschafters beseitigt werden können 2 4 .

10

c) F r ü h e r e V e r f e h l u n g e n . Handlungen eines Gesellschafters aus der Zeit vor seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft stellen grundsätzlich keinen wichtigen G r u n d dar 2 5 . Anders verhält es sich nur, wenn der spätere Gesellschafter aufgrund besonderer U m stände, namentlich als T r e u g e b e r eines anderen Gesellschafters, schon damals maßgeblichen Einfluß auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen vermochte 2 6 . Grundsätzlich ist aber bei Treuhandverhältnissen allein auf das Verhältnis des Treuhänders abzustellen 2 7 .

10a

d) R e c h t s n a c h f o l g e . Erben eines Gesellschafters brauchen sich Verfehlungen ihres Erblassers grundsätzlich nicht zurechnen zu lassen, so daß der Ausschließungsprozeß erledigt wird, wenn während seines L a u f s der auszuschließende Gesellschafter stirbt 2 8 . Stirbt hingegen der Kläger, so wird der Prozeß nicht erledigt, sondern kann von seinen Rechtsnachfolgern fortgesetzt werden 2 9 .

11

5. M a ß g e b l i c h e U m s t ä n d e O b ein wichtiger G r u n d vorliegt, kann nur aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher U m s t ä n d e des Einzelfalles beurteilt werden 3 0 . Die einzelnen dem Beklagten angelasteten Vorgänge dürfen deshalb v o m Gericht nicht isoliert, sondern müssen im Zusammenhang mit den ganzen (gesellschaftlichen) Beziehungen der Beteiligten gesehen werden. Dabei müssen insbesondere die Verdienste des auszuschließenden Gesellschafters u m die Gesellschaft, die Dauer und die H ö h e seiner Beteiligung (str.), die Art der Abfindungsregelung, sein Alter und sein Gesundheitszustand sowie seine Möglichkeiten berücksichtigt werden, sich eine andere Existenz aufzubauen 3 1 . D e r Z e i t p u n k t des Ausschlusses spielt gleichfalls eine Rolle. F ü r die Phase der Liquidation der Gesellschaft ist dies bereits gezeigt worden (o. Rdn. 4). A b e r auch, wenn die A u f l ö s u n g der Gesellschaft erst bevorsteht, gelten u.U. bereits andere Maßstäbe als im Normalfall 3 2 .

OGH GesRZ 1984, 105, 107; H.P. Westermann NJW 1977, 2185, 2186 f. 24 S. BGH WM 1958, 49, 50 = BB 1958, 57; OLG Stuttgart DB 1961, 1644; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1512, 1513 f; Grunewald S. 72 f; Schlegelberger/K. Schmidt § 140 Rdn. 17. 25 BGHZ 18, 350, 365 = LM Nr. 5 zu § 140 HGB; anders OGH EvBl. 1962 Nr. 318 = ÖJZ 1962, 398 f. 26 BGHZ 32,17,31 ff; BGH WM 1980,1082,1084. 27 Grunewald S. 73. 2» S. u. Rdn. 27; RGZ 108, 388; 109, 80, 82 f; 153, 274, 277; BGHZ 1, 324, 330 f; BGH LM Nr. 13 zu § 34 GmbHG = NJW-RR 1990, 530; O G H SZ Bd. 24 (1951) Nr. 57; EvBl. 1970 Nr. 205 = ÖJZ 1970, 349; Grunewald S. 73; Wünsch JB1. 23

29

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1965, 447, 457 f; anders Bräutigam FS Quack, S. 189. RGZ 153, 274, 278 f; OGHZ 3, 203, 211; BGH WM 1965,359; s. u. Rdn 14. Z.B. Baumbach/Duden/Hopt §140 Anm. 2 B/C; Staub/Ulmer § 140 Rdn. 13 ff; Wünsch JB1. 1965, 447, 451 f. Z.B. RGZ 24, 136, 137 f; 146, 169, 179 f; 153, 274, 279 f; RGJW 1935, 2490, 2491; 1936, 2071 Nr. 11; BGHZ 4, 108, 111 f; 18, 350, 361 f; 51, 204, 206 f; BGH LM Nr. 4 zu § 133 HGB = MDR 1959, 186; OGH HS Bd. V Nr. 5, S. 213, 217 f; GesRZ 1978, 170, 171 f.; Baumbach/ Duden/Hopt § 140 Anm. 2 C. O G H SZ Bd. 50 (1977) Nr. 48, S. 227, 229 f = EvBl. 1977 Nr. 160 = ÖJZ 1977, 355.

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a) Rechtsprechung. Zu den für die Beurteilung des Falles maßgeblichen Umständen (o. Rdn. 12) gehört außerdem das Verhalten der Kläger. Deshalb ist für die Anwendung des § 140 kein Raum, wenn die Mitgesellschafter die fraglichen Handlungen gebilligt oder genehmigt haben 33 . In den verbleibenden durchaus die Regel bildenden Fällen ist bisher nur vereinzelt eine Verschuldensabwägung entsprechend § 254 BGB vorgenommen worden. 34 Uberwiegend beschränkt sich jedoch die Prüfung auf die Frage, ob die Verfehlungen des auszuschließenden Gesellschafters angesichts der Verfehlungen der übrigen Gesellschafter in einem milderen Licht erscheinen sowie ob die übrigen Gesellschafter treuwidrig handeln, wenn sie trotz eigenen Verschuldens Verfehlungen des Gesellschafters zum Anlaß nehmen, diesen aus der Gesellschaft zu vertreiben. Der O G H stellt hingegen in der Regel offen darauf ab, ob das Verschulden des Beklagten eindeutig überwiegt 35 .

14

b) Stellungnahme. Der Fragenkreis weist mehrere Aspekte auf. Vorrangig ist die Frage, ob nicht durch die eigenen Verfehlungen der Kläger eine neue „Norm" f ü r das gesellschaftliche Verhalten gesetzt worden ist, die es ausschließt, vergleichbare Verfehlungen des Beklagten noch als gesellschaftswidrig einzustufen 3 6 . Führt diese Prüfung nicht weiter, so stellt sich als nächstes die Frage, ob - unabhängig von dem Verhalten des Beklagten die Verfehlungen einzelner oder gar aller Kläger gleichfalls als wichtiger Grund im Sinne der §§ 140 und 142 einzustufen sind. Ist das der Fall, so muß das Vorgehen der Kläger gegen den Beklagten vor allem unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes gewürdigt werden, wobei sämtliche Umstände des Einzelfalles einschließlich der Abfindungsregelung umfassend zu berücksichtigen sind. 37 Gegebenenfalls wird hier ein Ausschluß des Beklagten nur in Betracht kommen, wenn die Kläger bereit sind, über eine etwaige vertragliche Regelung hinaus dem Beklagten eine volle dem § 738 BGB entsprechende Abfindung zu zahlen 38 . In den verbleibenden Fällen, die durch eigene, unterhalb der Schwelle der §§ 140 und 142 bleibende Verfehlungen einzelner Kläger gekennzeichnet sind, sollte man sich schließlich nicht scheuen, entsprechend § 254 BGB offen eine Verschuldensabwägung durchzuführen 3 9 . 6. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz a) Vorrang milderer Mittel

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aa) Wegen ihrer einschneidenden Wirkungen kommt der Ausschluß (ebenso wie die Übernahme nach § 142) grundsätzlich nur als letztes Mittel in Betracht, d.h. nur dann, wenn nicht mildere Mittel zur Verfügung stehen, um die der Gesellschaft aus der Person eines Gesellschafters drohenden Gefahren zu beseitigen 40 . Beispiele sind die bloße Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nach den §§117 und 127, die

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S. o. § 133 Rdn. 5; B G H Z 31, 295, 306 ff. § 133; R G Z 122, 312, 315; ebenso beiläufig B G H N J W - R R 1991, 1249, 1251; s. u. Rdn. 17. 3 5 O G H SZ Bd. 24 (1951) N r . 69; Bd. 55 (1982) N r . 8, S. 29, 36 f; JB1. 1965, 210, 211; EvBl. 1967 N r . 179 = Ö J Z 1967,212; GesRZ 1978, 170, 172; 1980, 142, 143 f. 36 Ausführlich Grunewald a a O (vgl. Schrifttum).

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S. im einzelnen o. § 109 Rdn. 12 ff; O G H SZ Bd. 55 (1982) N r . 8, S. 29, 36 f = RZ 1982,165 = HS 12.152; Grunewald aaO (vgl. Schrifttum). Baumbach/Duden/Hopt § 140 Anm. 2 C. Zutreffend O G H (o. Fußn. 37). S. schon o. § 133 Rdn 6.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

U m w a n d l u n g der Rechtsstellung des Gesellschafters in die eines Kommanditisten, ggf. in Verbindung mit der Wahrnehmung seiner Mitverwaltungsrechte durch einen Dritten, sowie die Übertragung des Anteils auf andere Familienangehörige 4 1 . Vor einer schematischen Anwendung dieser Regel ist zu warnen 4 2 . Denn was im Einzelfall wirklich das „mildere" Mittel ist, läßt sich häufig - mangels allseits akzeptierter Maßstäbe - kaum sachgerecht beurteilen. Deshalb wächst unverkennbar die Skepsis gegenüber jeder festen Stufung der möglichen Reaktionen auf die Verfehlungen einzelner Gesellschafter.

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bb) I m Rechtsstreit ist es in erster Linie Sache des B e k l a g t e n , durch das bindende Angebot etwaiger in seinen A u g e n milderer Maßnahmen der Klage die Grundlage zu entziehen 4 3 . Ist zweifelhaft, o b das Verhalten des Beklagten für seinen Ausschluß ausreicht, so hindert freilich auch die Kläger nichts, dem Beklagten zugleich in verbindlicher Weise andere, weniger einschneidende Maßnahmen anzubieten, so daß die Ausschlußklage dann erst begründet ist, wenn der Beklagte hierauf nicht eingeht.

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b) Verhältnis z u r A u f l ö s u n g . Von einer Subsidiarität des Ausschlusses eines Gesellschafters gegenüber der A u f l ö s u n g der Gesellschaft kann keine Rede sein 4 4 . D a s folgt schon aus der unterschiedlichen Zielsetzung beider Rechtsbehelfe 4 5 . Ein andere Beurteilung k o m m t nur in Betracht, wenn es mit Rücksicht auf die eigenen Verfehlungen der Kläger trotz der v o m Beklagten gesetzten wichtigen G r ü n d e , gemessen an Treu und Glauben, unvertretbar erscheint, den Klägern allein unter Ausschluß des Beklagten das Unternehmen und die darin verkörperten Gewinnchancen zuzuweisen 4 6 .

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7. F r i s t F ü r die Ausschlußklage besteht nach der gesetzlichen Regelung an sich keine Frist. Gleichwohl dürfen die übrigen Gesellschafter mit der Erhebung der Klage t r o t z K e n n t n i s der Verfehlungen eines Gesellschafters nicht beliebig lange zuwarten, weil sich anderenfalls aus ihrem Zuwarten, d.h. der Fortsetzung der Zusammenarbeit für eine längere Zeitspanne die V e r m u t u n g ergibt, daß ihnen die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit d e m betreffenden Gesellschafter trotz dessen Verfehlungen offenkundig doch zuzumuten ist 4 7 .

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R G Z 143, 274, 280; 146, 169, 180 f; R G H R R 1941 Nr. 777; O G H Z 1, 33, 39; 2, 253, 261 ff; 3, 203, 210; B G H Z 4, 108, 110, 120 ff; 6, 113, 117 f; 16, 317, 322 f; 18, 350, 362 ff; B G H WM 1971, 20, 22 f; 1956, 1060, 1061 f; 1975, 769 f; O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525. S. Westermann/Pöllath aaO (vgl. Schrifttum); ganz ablehnend sogar Scheifele BB 1989,792,794 f.

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Baumbach/Duden/Hopt § 140 Anm. 2 E; Grunewald Ausschluß, S. 85.

44

S. schon o. § 133 Rdn. 6; B G H Z 80, 346, 348 f; Grunewald Ausschluß, S. 83 ff; anders nach den

Umständen des Falles B G H L M Nr. 4 zu § 133 H G B = M D R 1959, 186; WM 1975, 769 f; O G H H S Bd. V Nr. 5, S. 213, 218. 45

K. Schmidt § 50 III 1 b.

«

S. o. Rdn. 14 ff; O G H SZ Bd. 55 (1982) Nr. 8, S. 29, 36 f = R Z 1982, 165. R G JW 1935, 2490, 2491; B G H L M Nr. 11 zu § 140 H G B = N J W 1966, 2160 = BB 1966, 876; NJW-RR 1993, 1123, 1125; Grunewald Ausschluß, S. 73 f; Wunsch JB1. 1965, 447, 456.

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8. Beispiele 19

a) Uberblick. Entsprechend den gesetzlichen Regelbeispielen in § 133 Abs. 2 (in Verb, mit § 140 Abs. 1) sowie in dem früheren Art. 125 A D H G B sind die wichtigsten Fallgruppen des § 140 die Nichterfüllung oder Verletzung wesentlicher Vertragspflichten, sonstiges ungehöriges u n d illoyales Verhalten des Gesellschafters gegenüber den Mitgesellschaftern, unredliche Verhaltensweisen zum Schaden der Gesellschaft und der Mitgesellschafter sowie der Eintritt eines Zustandes, in dem die weitere Zugehörigkeit des betreffenden Gesellschafters zur Belastung f ü r die Gesellschaft wird, wobei etwa an U m s t ä n d e wie lange Abwesenheit, schwere Krankheit, Strafhaft oder völliger Vermögensverfall zu denken ist 48 . Weitere Beispiele finden sich in den Erläuterungen zu § 133 49 und zu § 14250.

19a

b) Pflichtverletzungen. Der wichtigste Fall eines wichtigen Grundes ist nach § 133 Abs. 2 die zumindest grobfahrlässige Verletzung einer wesentlichen gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung. Beispiele sind Veruntreuungen 5 1 , unberechtigte Privatentnahmen 5 2 , besonders bei Verbindung mit Falschbuchungen, um die Entnahmen zu verschleiern 53 , Kollusion mit Dritten zum Schaden der Gesellschaft 54 , ständige Eigenmächtigkeiten in der Geschäftsführung 5 5 , z.B. durch die wiederholte Nichteinholung der vertraglich vorgeschriebenen Zustimmung der Mitgesellschafter 56 oder durch die wiederholte Überschreitung der eigenen Befugnisse unter gleichzeitigem Mißbrauch des Widerspruchsrechts 5 7 , weiter die Verleitung von Mitarbeitern zum Verrat von Betriebsgeheimnissen 58 , außerdem Beschimpfungen oder Verleumdungen der Mitgesellschafter 59 , die beharrliche Verweigerung der Mitarbeit in der Gesellschaft 60 , Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot 6 1 , außer wenn die Auflösung der Gesellschaft unmittelbar bevorsteht 62 , schließlich Konkursanträge gegen die Gesellschaft oder gegen Mitgesellschafter in Schädigungsabsicht 63 sowie Tätlichkeiten 64 und unsittliches Verhalten gegen Mitarbeiter 65 . In allen genannten Beziehungen sind dabei i.d.R. besonders strenge Anforderungen an die Gesellschafter von Bankgesellschaften zu stellen 66 .

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c) Unmöglichkeit der Pflichterfüllung. Als wichtigen G r u n d nennt § 133 Abs. 2 weiter den Fall, daß einem Gesellschafter die Erfüllung wesentlicher gesellschaftsvertraglicher Verpflichtungen unmöglich wird. Hierher gehören etwa das Fehlen oder der Wegfall der

« S. Wünsch 1955, 447 ff. 49 S. o. § 133 Rdn. 8-13. 50 S. u. § 142 Rdn. 14. 51 B G H Z 6, 113, 116 f; 16, 317, 323; 32, 17; O L G Stuttgart D B 1961, 1644 52 B G H Z 80, 345, 350; B G H W M 1971, 20. » O G H H S Erg. N r . 8, S. 448, 449 f. 54 B G H W M 1985, 997 f; N J W - R R 1993, 1123, 1125. 55 B G H Z 4, 108, 121. 56 OGHJB1. 1965,210,211. O G H SZ Bd. 55 (1982) Nr. 8, S. 29, 35 = RZ 1982, 165. 58 B G H LM Nr. 13 zu § 34 G m b H G = N J W - R R 1990, 530.

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B G H Z 4, 108, 118 f; 46, 392, 394 ff. B G H LM Nr. 6 zu § 142 H G B = BB 1956, 221 = W M 1956, 351; W M 1956, 1060; O G H SZ Bd. 29 (1956) Nr. 51 = EvBl. 1957 Nr. 113 = ÖJZ 1957, 155. « O G H Z 3,203 ff; B G H LM Nr. 6 zu § 133 H G B = BB 1968, 352 = M D R 1968, 388; O G H SZ Bd. 29 (1956) Nr. 51 = EvBl. 1957 Nr. 113 = ÖJZ 1957, 155. 60

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S. o. Rdn. 4, 12; O G H SZ Bd. 50 (1977) Nr. 48, S. 227, 229. 63 B G H WM 1964, 1127; 1964, 1188, 1191. «4 RG JW 1938, 275 Nr. 2. 65 O L G Dresden LZ 1918, 1156, 1157 f. 66 B G H WM 1980, 1082, 1084 f.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

Geschäftsgrundlage für die Beteiligung des Gesellschafters 67 , u. U. schwere Krankheit oder Entmündigung 68 , lange Strafhaft 69 sowie die völlige Zerrüttung seiner Vermögensverhältnisse 70 . d) Gegenbeispiele. Keinen wichtigen Grund bilden hingegen je nach den Umständen des Einzelfalls bloße Nachlässigkeiten bei der Führung der Bücher 71 , das Versagen bei der Geschäftsführung, wenn die geringen Kenntnisse und Fähigkeiten des Gesellschafters allen anderen bekannt waren 72 , die Verletzung bloßer untergeordneter Pflichten 73 , weiter die Ablehnung der Übernahme weiterer Pflichten 74 sowie (selbstverständlich) lange Kriegsgefangenschaft oder der Umstand, daß ein Gesellschafter an der Front verschollen ist".

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V. Verfahren 1. Klage Die Ausschließungsklage ist eine Gestaltungsklage. Sie kann am Wohnsitz des beklagten Gesellschafters oder am Sitz der Gesellschaft erhoben werden 76 . Der Ausschlußgrund kann hingegen nicht durch Einwendungen gegen eine Leistungsklage aus dem Gesellschaftsverhältnis geltend gemacht werden 77 .

22

2. Antrag Der Klageantrag muß auf Ausschließung des Beklagten gerichtet sein. Auch wenn statt des Ausschlusses eines Gesellschafters andere sog. mildere Maßnahmen in Betracht kommen, kann das Gericht auf diese nicht ohne entsprechenden Antrag einer der Parteien erkennen (o. Rdn. 15 ff). Folglich muß das Gericht die Klage abweisen, wenn die Parteien selbst auf Anregung des Gerichts hin (§ 139 ZPO) nicht bereit sind, entsprechende Anträge stellen 78 .

23

3. Kläger a) Sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist (u. Rdn. 32), muß die Klage nach § 140 Abs. 1 von allen Gesellschaftern mit Ausnahme des oder der auszuschließenden Gesellschafter erhoben werden. Dadurch soll sicher gestellt werden, daß der Ausschluß eines Gesellschafters nur in Betracht kommt, wenn die übrigen sich tatsächlich darüber einig sind, die Gesellschaft ohne ihn fortzusetzen 79 . Die übrigen Gesellschafter

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70 71 72

BGHZ 10, 44, 51; O G H GesRZ 1984, 105, 106; anders BGH WM 1963, 282 f. RGZ 105, 376 f; 146, 169, 176; O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525; anders RG JW 1933, 98 = LZ 1932, 1144 f Nr. 10. O G H NJW 1950, 184 Nr. 3; enger O G H GesRZ 1980, 142, 144. RG LZ 1914, 1036, 1037. R O H G E 18, 393, 396. O L G Hamm BB 1976, 722. BGH WM 1966,2931.

74 75

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Vgl. § 707 BGB; BGH WM 1961, 32, 34. O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525, 526 f. §§ 13, 22 ZPO; Baumbach/Duden/Hopt § 140 Anm. 3 B; Schlegelherger/K. Schmidt § 140 Rdn. 47. S. o. § 133 Rdn. 17; Wünsch JB1. 1965, 447, 452; anders für einen Sonderfall O G H SZ Bd. 29 (1956) Nr. 51. S. o. Rdn. 16; Papst BB 1978, 892, 895 f. Grunewald Ausschluß, S. 101 f.

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sind deshalb n o t w e n d i g e Streitgenossen 8 0 . N a c h h . M . gilt jedoch eine Ausnahme für die-

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jenigen Gesellschafter, die sich in verbindlicher F o r m mit der Klageerhebung einverstanden erklärt haben 8 1 . b ) Aus der N o t w e n d i g k e i t einer Klageerhebung durch alle Gesellschafter mit A u s nahme des oder der auszuschließenden Gesellschafter (o. R d n . 23 a) ergeben sich Schwierigkeiten, wenn sich einzelne Gesellschafter weigern, an einer im Interesse des F o r t bestands der Gesellschaft gebotenen Klageerhebung mitzuwirken. W i e in derartigen Fällen zu verfahren ist, ist umstritten. U b e r w i e g e n d wird angenommen, daß in solchen Fällen die anderen Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht zur Mitwirkung bei der Klageerhebung verpflichtet sind, sofern sie nicht wichtige sachliche G r ü n d e für ihre Weigerung anführen k ö n n e n 8 2 . I m G r u n d s a t z decken sich dabei die Voraussetzungen der Mitwirkungspflicht mit denen, unter denen sonst die Verpflichtung der Gesellschafter angenommen wird, einer Vertragsänderung z u z u s t i m m e n 8 3 .

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D a sich die Mitwirkungspflicht (o. Rdn. 24 a) aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, kann die Klage auf M i t w i r k u n g (oder Zustimmung) von jedem Gesellschafter allein erhoben werden (§ 705 B G B ) . M i t Rechtskraft des Urteils gilt der Kläger dann als ermächtigt, im Wege der Prozeßstandschaft die Klage für den beklagten Mitgesellschafter zu erheben 8 4 . D i e Praxis läßt es überdies aus praktischen Erwägungen zu, beide Klagen miteinander zu verbinden. D i e Folge ist freilich, daß beide Klagen abzuweisen sind, wenn auch nur die Mitwirkungspflicht eines Gesellschafters verneint wird 8 5 . Zusätzliche Probleme ergeben sich, wenn nur gegen das Urteil über die eine oder die andere Klage ein R e c h t s m i t t e l eingelegt wird. H i e r ist es notfalls Aufgabe der Gerichte, durch eine Aussetzung der Ausschließungsklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Zustimmungsklage nach § 148 Z P O für einen Entscheidungseinklang zu sorgen 8 6 . 4. Beklagter

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Wenn m e h r e r e Gesellschafter ausgeschlossen werden sollen, kann die Klage auf Ausschließung gegen alle gleichzeitig erhoben werden, selbst wenn die Ausschlußgründe nicht sachlich zusammenhängen. F ü r die klagenden Gesellschafter ist mit solcher Vorgehensweise freilich das R i s i k o verbunden, daß die Klage schon dann gegen sämtliche Beklagten als unzulässig abgewiesen wird, wenn auch nur bei einem einzigen von ihnen ein Ausschlußgrund fehlt 8 7 .

RGZ 146,169, 173 f; BGHZ 30, 195, 197; OLG Nürnberg WM 1958, 710, 712; OLG Düsseldorf NJW 1947, 65 f; OGH SZ Bd. 23 (1950) Nr. 134 = HS 1381; SZ Bd. 55 (1982) Nr. 8, S. 29, 34 = RZ 1982, 165. «ι BGH LM Nr. 3 zu § 133 HGB = JZ 1958, 406 = WM 1958, 216; zustimmend Baumbach/ Duden/Hopt § 140 Anm. 3 A; Mayer BB 1992, 1497, 1499; anders mit guten Gründen Schlegelberger/K. Schmidt § 140 Rdn. 52; P. Ulmer FS Geßler, S. 269, 276 ff. 82 RGZ 162, 388, 394 f; BGHZ 64, 253, 257 f; 68, 81, 82 f; OLG Nürnberg WM 1958, 710, 713; OGH HS 1382; anders z.B. A. Hueck FS Hüb80

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ner, 1935/1981, S. 72, 88 f; Lindacher FS Paulick, S. 73, 77 ff; s. auch o. § 117 Rdn. 12 f. I" S. o. § 119 Rdn. 17. st § 894 ZPO; BGHZ 64, 253, 259 = NJW 1975, 1410; Merle ZGR 1979, 67. 85 S. o. § 117 Rdn. 13; BGHZ 68, 81, 83 ff = NJW 1977, 1013; Merle ZGR 1979, 67; Nickel JuS 1977, 14; Papst BB 1977, 1524; P. Ulmer FS Geßler, S. 281 f. 86 S. z.B. Grunewald Ausschluß, S. 105. 87 RGZ 146,169,174; BGHZ 64, 253,255; Grunewald S. 101; K. Mayer BB 1992, 1497; Papst BB 1978, 892, 896; Wünsch JB1. 1965, 447, 456.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

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5. Verbindung, E r l e d i g u n g Eine Auflösungs- und eine Ausschlußklage haben verschiedene Streitgegenstände, so daß keine Klage der anderen entgegensteht 8 8 . Treffen beide Klagen zusammen, so ist auch

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nicht etwa die Entscheidung über die eine vorgreiflich für die andere. J e d o c h wird es sich hier aus praktischen G r ü n d e n in der Regel empfehlen, beide Klagen miteinander zu verbinden 8 9 . D e r Rechtsstreit ist erledigt, w e n n der Beklagte während der Rechtsstreits aus einem anderen G r u n d aus der Gesellschaft ausscheidet 9 0 . 6. Urteil D e r beklagte Gesellschafter scheidet mit Rechtskraft des Urteils aus der Gesellschaft aus, so daß es sich bei dem Urteil u m ein G e s t a l t u n g s u r t e i l handelt 9 1 . W ä h r e n d des Rechtsstreits ist der Beklagte noch Gesellschafter mit allen R e c h t e n und Pflichten 9 2 ; lediglich an G e w i n n und Verlust der Gesellschaft ist er jetzt nicht m e h r beteiligt 9 3 . E i n e Schiedsklausel ist zulässig. Hingegen ist ein Ausschluß durch einstweilige V e r f ü g u n g nicht möglich 9 4 .

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7. A b f i n d u n g D e r ausgeschlossene Gesellschafter ist grundsätzlich nach den §§ 7 3 8 bis 740 B G B abzufinden 9 5 . Als S t i c h t a g für die Aufstellung der Abschichtungsbilanz gilt der Tag der Klagezustellung, u m dem Beklagten das Interesse an einer Prozeßverzögerung zu nehmen 9 6 . U m s t r i t t e n ist, o b diese Regelung auch anzuwenden ist, wenn der Klage nur aufgrund von Vorfällen stattgegeben wird, die sich erst nach Klageerhebung zugetragen haben. N a c h dem Z w e c k der ganzen Regelung dürfte die Frage zu verneinen sein 9 7 .

29

VI. Abweichende Vereinbarungen 1. E i n s c h r ä n k u n g des § 140 a) A u s s c h l u ß . Anders als § 133 ist § 140 dispositiv, da er keine dem § 133 Abs. 3 entsprechende Bestimmung enthält 9 8 . Hieraus wird heute überwiegend der Schluß gezogen, durch den Gesellschaftsvertrag k ö n n e die A n w e n d u n g des § 140 auch ganz ausgeschlossen werden, da den Gesellschaftern in diesem Fall immer noch die Auflösungsklage des § 133 als Ausweg aus einer sonst hoffnungslos gewordenen Situation bleibe 9 9 . Diese Auffassung 88

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92 93

94

S. im einzelnen o. Rdn. 17 a, 23; Baumbach/ Duden/Hopt § 140 Anm. 3 B. OLG Frankfurt BB 1971, 1479; Baumbach/ Duden/Hopt (Fn. 88). § 91 a ZPO; s. o. Rdn. 11 sowie § 133 Rdn 15; Wünsch JB1. 1965, 447, 457; anders Bräutigam FS Quack, S. 189. S. o. § 133 Rdn 18 f; Hartmann S. 32 f; Wünsch JBl. 1965, 447, 452. BGHZ 107, 351, 357 = NJW 1989, 2681. § 140 Abs. 2; Straube/Koppensteiner § 140 Rdn. 15. S. im einzelnen o. § 117 Rdn. 20 f, § 127 Rdn. 7; BGHZ 33, 105; Baumbach/Duden/Hopt § 140 Anm. 3 B; Schlegelberger/K. Schmidt § 140 Rdn. 61; Wünsch JBl. 1965, 447, 453 f.

95 96

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99

Eingehend Grunewald S. 86 ff. § 140 Abs. 2; RGZ 101, 242, 245; BGH WM 1965, 974 f. Schlegelberger/K. Schmidt § 140 Rdn. 70; Staub/Ulmer § 140 Rdn. 45; anders früher RG (Fn. 96). RG ZAkDR 1938, 818; DR 1943, 808 f; BGHZ 31, 295, 298 f = NJW 1960, 625; BGHZ 51, 204, 205 f = NJW 1969, 793; BGHZ 81, 263, 265 f = NJW 1981, 2565; BGH LM Nr. 6 zu § 140 HGB = BB 1957, 1087 = WM 1957, 1406; LM Nr. 24 zu § 138 (Bb)BGB = BB 1968,480 = WM 1968, 532. Z.B. BGHZ 51, 204, 205 = NJW 1969, 793.

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§140

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ist nicht unbedenklich 1 0 0 . E i n e Abbedingung des § 140 sollte daher, wenn überhaupt, nur zugelassen werden, wenn dafür s a c h l i c h e G r ü n d e bestehen 1 0 1 . 31

b ) E r s c h w e r u n g . D e r Ausschluß eines Gesellschafters kann vertraglich dadurch erschwert werden, daß verschiedene G r ü n d e wie Alter oder Krankheit generell als wichtige G r ü n d e ausgeschlossen werden. D u r c h den Gesellschaftsvertrag kann außerdem bestimmt werden, daß nur die im Vertrag im einzelnen aufgezählten G r ü n d e für den Ausschluß eines Gesellschafters ausreichen sollen. 1 0 2

2. Erweiterung des § 140 32

a) V o r a u s s e t z u n g e n . D e r Ausschluß eines Gesellschafters kann über die gesetzliche Regelung hinaus erleichtert w e r d e n 1 0 3 . So kann ζ. B . bestimmt werden, daß für den A u s schluß bereits ein beliebiger sachlicher G r u n d ausreichen soll 1 0 4 . A u ß e r d e m k ö n n e n einzelne G r ü n d e aufgeführt werden, die in jedem Fall den Ausschluß eines Gesellschafters rechtfertigen sollen. Von einer bloßen Erweiterung des § 140 kann hier freilich nur so lange die Rede sein, wie die aufgeführten Ausschlußgründe noch überhaupt sachlich den Ausschluß eines Gesellschafters zu rechtfertigen vermögen; fehlt es hieran, so liegt in Wirklichkeit eine Hinauskündigungsklausel v o r 1 0 5 .

b) Verfahren 33

aa) Als Verfahrenserleichterung k o m m t v o r allem (entsprechend § 737 B G B ) die E r s e t zung der Ausschlußklage durch eine bloßen G e s e l l s c h a f t e r b e s c h l u ß in B e t r a c h t 1 0 6 . D e r Ausschluß wird dann mit Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter wirksam, der sich dagegen j e d o c h immer noch mit der Klage auf Feststellung der U n w i r k samkeit des Beschlusses sowie ggf. mit der F o r d e r u n g von Schadensersatz wehren kann.

34

D e r Gesellschaftsvertrag kann sich statt dessen auch auf die Bestimmung beschränken, daß für die E r h e b u n g der Klage ein Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter ausreichen soll. D e r B e s c h l u ß hat dann nur die W i r k u n g , daß die überstimmte Minderheit zur Mitwirkung bei der Klage verpflichtet ist 1 0 7 .

3. Hinauskündigungsklauseln S c h r i f t t u m Behr ZGR 1990,270; Bunte ZGR 1983, 8; Eiselt (2.) Festg. v. Lübtow, S. 643; Esch N J W 1979, 1390; Flume N J W 1979, 902; Heinemann Z H R 155, 447; Hennerkes/Binz N J W 1983, 73; U. Huber ZGR 1980, 177; Hirz BB 1981, 761; Kellermann/Priester DNotZ 1989, Sonderheft S. 94,101; I. Koller DB 1984,545; Koppensteiner GesRZ 1991, 60; Krämer N J W 1981,2553; Kreutz

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Grunewald Ausschluß, S. 237 ff. § 138 Abs. 1 BGB; RGZ 109, 80, 82; Schlegelberger/K. Schmidt § 140 Rdn. 72. S. im einzelnen Grunewald Ausschluß, 193 ff; Westermann/Pöllath Abberufung, S. 193 ff. Z.B. RGZ 24, 136, 140; BGHZ 51, 204, 205 f; 81, 263, 265 f = NJW 1981, 2565. Grunewald Ausschluß, S. 190 ff. S. u. Rdn. 36 sowie z.B. Behr ZGR 1990, 370, 385 f; Koppensteiner GesRZ 1991, 66 f; anders i. Erg. BGHZ 105,213,218 f = NJW 1989, 834.

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RG ZAkDR 1938, 818; DR 1943, 808; BGHZ 31, 295, 298 ff = NJW 1960, 625; BGHZ 68, 212, 214 = NJW 1977, 1292; BGHZ 81, 263, 265 f = NJW 1981, 2565; BGHZ 107, 351, 356 = LM Nr. 71 zu § 139 BGB = NJW 1989, 2681; BGH NJW-RR 1992, 227 = WM 1992, 57; OGH JB1. 1965,145,146 = HS 4166; HS Bd. V Nr. 21, S. 266, 268; GesRZ 1985, 34; Grunewald Ausschluß, S. 105, 180 ff; anders z.B. Wünsch JB1. 1965, 447, 451 f m. Nachw. Staub/Ulmer § 140 Rdn 34, 53.

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§140

ZGR 1983,109; Müller-Laube/Büsching JA 1989, 1; Rasner NJW 1983, 2905; Schilling ZGR 1979, 419; D. Weber/Hikel NJW 1986, 2752; Wiedemann FS R. Fischer, S. 883; ders. ZGR 1980, 147; Wünsch FS Kastner, S. 475. a) Begriff. Unter Hinauskiindigungsklauseln versteht man gesellschaftsvertragliche Regelungen, die es den übrigen Gesellschaftern, einzelnen von ihnen oder einem besonderen Gesellschaftsorgan erlauben, einzelne Gesellschafter auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes, d.h. nach freien Belieben auszuschließen. Gleich stehen Klauseln, die das Ausschlußrecht nur formal an beliebige Vorkommnisse anknüpfen, der Sache nach damit aber den Ausschluß - unter bestimmten Voraussetzungen - in das freie Belieben der begünstigten Gesellschafter stellen; so etwa, wenn ein Ausschluß einzelner Gesellschafter bei der Erreichung eines bestimmten Alters oder des Todes eines Gesellschafters möglich sein soll 108 .

35

b) Rechtsprechung. Die Zulässigkeit derartiger Klauseln, die sich besonders weit von dem gesetzlichen Leitbild der §§ 140 und 142 sowie des § 737 BGB entfernen, ist umstritten. Die Rechtsprechung hatte ihnen ursprünglich grundsätzlich ablehend gegenübergestanden 109 . Erst 1938 hatte die Praxis eine Kehrtwendung vollzogen 110 . Dem war der B G H zunächst gefolgt 111 . In der Folgezeit hat er sich jedoch Schritt für Schritt von dieser Rechtsprechung wieder distanziert. Zunächst äußerte er Bedenken gegen eine bloße Buchwertabfindung; 1 1 2 später forderte er dann stets eine angemessene, d.h. grundsätzlich volle Abfindung des hinausgekündigten Gesellschafters 113 . Schließlich wurde den Hinauskündigungsklauseln für den Regelfall überhaupt die Wirksamkeit abgesprochen, vor allem, weil durch sie einer Willkürherrschaft der Mehrheit in der Gesellschaft Vorschub geleistet werde 1 1 4 . Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann jedoch (entsprechend § 139 BGB) die Hinauskündigungsklausel als Vereinbarung eines Ausschlußrechts aus wichtigem Grunde aufrechterhalten werden 1 1 5 . Außerdem wurde es gebilligt, wenn die Hinauskündigungsklausel an ein festes Tatbestandsmerkmal wie ζ. B. den Tod eines Gesellschafters anknüpft 1 1 6 .

36

Weiterhin ungeklärt ist bislang, wann Hinauskündigungsklauseln ausnahmsweise wegen des Vorliegens besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt sein sollen. Der B G H hat bisher einen derartigen Ausnahmefall nur einmal in einem Fall angenommen, in dem der durch die Klausel begünstigte Gesellschafter die Gesellschaft allein finanziert, trotzdem aber dem anderen Gesellschafter die Leitung überlassen hatte, so daß dieser im Grunde nur die Stellung eines Treuhänders für ihn einnahm 117 . Hingegen sollen der Erwerb der Mitgliedschaft im Wege des Erbgangs oder die geringe Kapitalbeteiligung des Gesellschafters als solche Umstände nicht ausreichen 118 .

37

>°8 S. o. Rdn. 33; anders BGHZ 105, 213, 218 f = NJW 1989, 834. 109 ROHGE 21, 84; RGZ 38, 119; 109, 80, 82 f. '1° RG ZAkDR 1938, 818; JW 1938, 2752. 111 LM Nr. 24 zu § 138 (Bb) BGB = WM 1968, 532 = BB 1968, 480; LM Nr. 30 zu § 161 HGB = NJW 1973, 1606; NJW 1961, 504 = WM 1961, 171. "2 LM Nr. 9 zu § 119 HGB = NJW 1973, 651. i » LM Nr. 8 zu § 738 BGB = NJW 1979, 104. i » BGHZ 68, 212, 215 = NJW 1977, 1292; BGHZ 81,263,266 f = NJW 1981,2556; BGHZ 84,11, 14 f = NJW 1982, 2303; BGHZ 104, 50, 57 ff =

NJW 1988, 1903; BGHZ 105, 213, 216 ff = NJW 1989, 834; BGHZ 107, 351, 353 f = NJW 1989, 2681; BGHZ 112, 103, 107 ff = NJW 1990, 2622; BGH LM Nr. 19 zu § 140 = NJW 1985, 2421; WM 1994, 593, 595. i' 5 BGHZ 107, 351, 356 ff = NJW 1989, 2681. i " BGHZ 105, 213, 218 f = NJW 1989, 834; dage-

gen zutreffend Behr ZGR 1990, 370, 385 f; Koppensteiner GesRZ 1991, 60, 67. BGHZ 112, 103, 110 ff = NJW 1990,2622. "8 BGHZ 81, 263, 270 = NJW 1981, 2565; BGH LM Nr. 19 zu § 140 HGB = NJW 1985, 2421. 117

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§141

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

38

c) Schrifttum. Im Schrifttum ist die Berechtigung der geschilderten Praxis umstritten. Soweit ihr widersprochen wird, geschieht dies vor allem aus der Überlegung heraus, daß es sich bei dem ganzen Fragenkreis letztlich um das Innenverhältnis der Gesellschafter handele, so daß kein Anlaß bestehe, der Vertragsfreiheit insoweit über § 138 Abs. 1 B G B hinausgehende zusätzliche Schranken zu ziehen (§ 109) 1 1 9 . Die Rechtsprechung hat jedoch auch Zustimmung gefunden, wobei die Überlegung im Vordergrund steht, es sei mit der Rolle eines Gesellschafters in einer Personengesellschaft unvereinbar, wenn er ständig unter dem Damoklesschwert seines jederzeit möglichen Ausschlusses leben müsse 120 . Daneben finden sich schließlich noch zahlreiche vermittelnde Lösungen 1 2 1 .

39

d) Stellungnahme. Der Ausgangspunkt der Praxis ist gewiß zu billigen (§ 138 Abs. 1 B G B ) . Fraglich kann daher im Grunde nur sein, wann ausnahmsweise Hinauskündigungsklauseln aufgrund besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt sind 1 2 2 . Diese Frage läßt sich nur von Fall zu Fall entscheiden. In erster Linie dürfte hier wohl an Fälle wie die Beteiligung gesellschaftsfremder Dritter, ζ. B. von Geschäftsführern ohne Kapitalanteil, sowie die vorläufige Beteiligung der Erben zu denken sein 123 . Der bloße Umstand, daß einem Gesellschafter sein Anteil geschenkt worden ist, rechtfertigt hingegen für sich allein keine Einschränkung seiner Gesellschafterrechte 124 .

§141 (1) Macht ein Privatgläubiger eines Gesellschafters von dem ihm nach § 135 zustehenden Rechte Gebrauch, so können die übrigen Gesellschafter auf Grund eines vom ihnen gefaßten Beschlusses dem Gläubiger erklären, daß die Gesellschaft unter ihnen fortbestehen solle. In diesem Falle scheidet der betreffende Gesellschafter mit dem Ende des Geschäftsjahres aus der Gesellschaft aus. (2) Diese Vorschriften finden im Falle der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters mit der Maßgabe Anwendung, daß die Erklärung gegenüber dem Konkursverwalter zu erfolgen hat und daß der Gemeinschuldner mit dem Zeitpunkte der Eröffnung des Konkurses als aus der Gesellschaft ausgeschieden gilt. 1

119

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121

122

So insbes. Bunte, Eiselt und Kreutz aaO (vgl. Schrifttum bei Rdn. 35); Koppensteiner GesRZ 1991, 60, 66 f; Müller-Laube/Büsching JA 1989, 1, 7 ff; Priester DNotZ 1989 Sonderheft S. 97, 101 ff. Z.B. Behr ZGR 1990, 370, 377 ff; Esch aaO; Hartmann S. 22 ff; Heinemann ZHR 155, 447, 457 ff; Hennerkes/Binz, U. Huber, Schilling und Wiedemann aaO (vgl. Schrifttum bei Rdn. 35); Kellermann DNotZ 1989 Sonderheft S. 89, 94 f; Wünsch S. 481 ff. S. Grunewald S. 216 ff; Flume 1/1 §12111; K. Schmidt § 50 III 4; SchlegelbergerlK. Schmidt § 140 Rdn. 79 ff. Ebenso z.B. Heinemann ZHR 155, 447, 467 f; SchlegelbergerlK. Schmidt § 140 Rdn. 79 ff.

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Ebenso i. Erg. BGHZ 105, 213, 218 f = NJW 1989, 839. 124 Heinemann ZHR 155, 447, 464 ff; Wünsch S. 483 ff. ' Durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994 (BGBl. I 2911, 2928) ist Abs. 2 des § 141 mit Wirkung vom 1. Januar 1999 an das neue Insolvenzrecht angepaßt worden: „Diese Vorschriften finden im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters mit der Maßgabe Anwendung, daß die Erklärung gegenüber dem Insolvenzverwalter oder, wenn Eigenverwaltung angeordnet ist, gegenüber dem Schuldner zu erfolgen hat und daß der Schuldner mit dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als aus der Gesellschaft ausgeschieden gilt."

Emmerich

§141

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft Übersicht Rdn. I. Überblick

Rdn.

1

II. Anwendungsbereich

3

2. Rechtsfolgen

III. K ü n d i g u n g eines Privatgläubigcrs

1. Anwendungsbereich

(§ 141 A b s . 1) a)

2. Voraussetzungen

4

1. Voraussetzungen des Ausschlusses

8

IV. Gesellschafterkonkurs (§ 141 A b s . 2)

....

Kündigung

... .

9 9 10

4

a) Fortsetzungsbeschluß

10

4

b) Frist

11

b) Fortsetzungsbeschluß

5

c) Frist

6

d) Erklärung

7

3. Rechtsfolgen

12

V. Abweichende Vereinbarungen

13

I. Überblick Gerät ein Gesellschafter in Vermögensverfall, so führt dies nach dem G e s e t z im Regelfall zur A u f l ö s u n g der Gesellschaft, entweder aufgrund der K ü n d i g u n g des Privatgläubigers, der den Gesellschaftsanteil oder den Auseinandersetzungsanspruch gepfändet hat (s. §§ 135, 131 N r . 6), oder infolge der E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s über das Vermögen des Gesellschafters ( § 1 3 1 Nr. 5).

1

D a s G e s e t z bietet den anderen Gesellschaftern verschiedene Möglichkeiten, Vorsorge gegen diese Gefahren aus der Person eines Gesellschafters zu treffen: Zunächst kann nach § 138 im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, daß in den genannten Fällen die G e sellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt werden soll; dann scheidet der betroffene Gesellschafter mit Eintritt der fraglichen Ereignisse aus der Gesellschaft aus und ist abzufinden. Fehlt solche Bestimmung, so k o m m t immer noch ein Fortsetzungsbeschluß nach § 141 in Betracht.

2

II. Anwendungsbereich § 141 gilt für die O H G und die K G (§ 161 A b s . 2). Eine fehlerhafte Gesellschaft genügt 2 . Ist die Gesellschaft bereits aufgelöst, so ist jedoch für eine A n w e n d u n g des A b s . 1 kein R a u m mehr 3 . In der zweigliedrigen Gesellschaft tritt schließlich an die Stelle des Fortsetzungsbeschlusses nach § 141 das Ubernahmerecht aufgrund des § 142 A b s . 2.

3

III. Kündigung eines Privatgläubigers (§ 141 Abs. 1) 1. V o r a u s s e t z u n g e n des A u s s c h l u s s e s a) K ü n d i g u n g . Ein besonderes Ausschlußrecht haben die Gesellschafter zunächst, wenn ein Privatgläubiger gemäß § 135 die Gesellschaft gekündigt hat. D i e bloße Pfändung des Gesellschaftsanteils oder des Auseinandersetzungsanspruchs ohne K ü n d i g u n g begründet hingegen das Ausschlußrecht noch nicht.

2

Schlegelherger/K.

Schmidt § 141 Rdn. 2.

3

O G H NZ 1954, 11 = HS 1393; anders z.B. Schlegelberger/K.

u. Rdn. 6. Emmerich

Schmidt § 141 Rdn. 3; s. auch

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4

§141

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

5

b) Fortsetzungsbeschluß. Weitere Voraussetzung ist, daß die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen (§ 119). Läßt der Vertrag einen Mehrheitsbeschluß zu, so wird man in der Regel davon ausgehen dürfen, daß die Mehrheit damit zugleich ermächtigt ist, die Erklärung gegenüber dem Gläubiger auch im Namen der überstimmten Minderheit abzugeben 4 .

6

c) Frist. Der Fortsetzungsbeschluß muß grundsätzlich vor Ende des Geschäftsjahres gefaßt werden, wie sich aus dem Zusammenhang der §§ 135 und 141 Abs. 1 S. 2 ergibt. Denn mit Ende des Geschäftsjahres wird die Kündigung des Gläubigers wirksam, so daß die Gesellschaft aufgelöst ist. Die Folge ist, daß es fortan zur Fortsetzung der Gesellschaft (wieder) der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters sowie dessen Privatgläubigers bedarf, weil § 141 jetzt nicht mehr anwendbar ist 5 . Mit Zustimmung des Privatgläubigers kann jedoch der Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft beliebig hinausgeschoben werden, so daß dann der Beschluß auch noch später gefaßt werden kann 6 .

7

d) Erklärung. Letzte Voraussetzung des Ausschlusses des betroffenen Gesellschafters ist die Erklärung der Fortsetzung der Gesellschaft durch alle Gesellschafter gegenüber dem Gläubiger. Die Erklärung wird wirksam, sobald sie diesem zugegangen ist. Die Erklärung ist nur entbehrlich, wenn es sich bei dem kündigenden Privatgläubiger um einen Gesellschafter handelt, der an der Beschlußfassung selbst beteiligt war 7 . 2. Rechtsfolgen

8

Sind die genannten Voraussetzungen (o. Rdn. 4 - 7 ) erfüllt, so scheidet der betroffene Gesellschafter nach § 141 Abs. 1 S. 2 mit dem Ende des Geschäftsjahres aus der Gesellschaft aus, während die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Der ausgeschiedene Gesellschafter ist gemäß den §§ 738 bis 740 B G B abzufinden, wobei sich das Pfandrecht des Privatgläubigers ohne weiteres auf den Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters erstreckt 8 . Zu seinem Schutz sind dem Gläubiger außerdem dieselben Auskunfts- und Einsichtsrechte gegenüber der Gesellschaft wie im Falle des § 135 zuzubilligen 9 . Für die Fortführung der Firma gilt § 24, für die Anmeldung zum Handelsregister § 143 Abs. 2.

IV. Gesellschafterkonkurs (§ 141 Abs. 2) 1. Anwendungsbereich 9

Fällt ein Gesellschafter in Konkurs, so wird die Gesellschaft aufgelöst ( § 1 3 1 Nr. 6). § 141 Abs. 2 regelt folglich den Fall der Fortsetzung einer bereits aufgelösten Gesellschaft. Die Vorschrift ist auch anwendbar, wenn die Konkurseröffnung mangels Masse abgelehnt oder das bereits eröffnete Verfahren, z.B. wegen Masselosigkeit, eingestellt wird, nicht hingegen, wenn der Eröffnungsbeschluß im Rechtsmittelweg wieder aufgehoben wird 10 .

4 5 6 7 8

Schlegelberger/K. Schmidt § 141 Rdn. 10. S. o. Rdn. 3; B G H Z 51, 84, 90 = N J W 1969, 505. B G H (vorige Fußn.). B G H Z 51, 84, 89 = N J W 1969, 505, 506. S. im einzelnen o. § 135 Rdn. 21.

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9

10

S.o. § 1 3 5 Rdn. 17; Baumbach/Duden/Hopt § 141 Anm. 1 A; Schlegelberger/K. Schmidt § 141 Rdn. 14. Schlegelberger/K. Schmidt § 141 Rdn. 16.

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Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

§141

2. Voraussetzungen a) Fortsetzungsbeschluß. Ebenso wie im Falle des Abs. 1 ist zunächst ein Fortsetzungsbeschluß der übrigen Gesellschafter erforderlich 11 . Gegenstand des Beschlusses muß die Fortsetzung der Gesellschaft als werbende, d. h. der Sache nach die Rückgängigmachung der bereits eingetretenen Auflösung der Gesellschaft sein. Halten die übrigen Gesellschafter hingegen an der Auflösung der Gesellschaft fest, so ist der Beschluß unwirksam 12 .

10

b) Frist. Für die Fassung des Fortsetzungsbeschlusses sowie für dessen Erklärung gegenüber dem Konkursverwalter besteht an sich keine Frist. Aber es versteht sich von selbst, daß die Gesellschafter den Beschluß nicht beliebig hinauszögern dürfen, sondern verpflichtet bleiben, binnen angemessener Frist eine Entscheidung über die Fortsetzung der Gesellschaft zu fällen; danach erlischt ihr Ausschlußrecht 13 . Dasselbe gilt, wenn die Auseinandersetzung der Gesellschaft bereits so weit fortgeschritten ist, daß eine Fortsetzung der alten Gesellschaft nicht mehr möglich ist.

11

3. Rechtsfolgen Die Erklärung der Fortsetzung der Gesellschaft gegenüber dem Konkursverwalter hat nach § 141 Abs. 2 zur Folge, daß der Gemeinschuldner (rückwirkend) mit dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung als aus der Gesellschaft ausgeschieden gilt. Diese gesetzlich angeordnete Rückwirkung des Ausschlusses und damit zugleich der Fortsetzung der Gesellschaft als werbender kann freilich nichts daran ändern, daß die Gesellschaft in der Zwischenzeit zunächst tatsächlich aufgelöst war, so daß ζ. B. an die Stelle der vertretungsberechtigten Gesellschafter die Liquidatoren getreten waren. Die Bedeutung der in § 141 Abs. 2 angeordneten Rückwirkung des Fortsetzungsbeschlusses beschränkt sich daher ebenso wie in § 140 Abs. 2 auf das Innenverhältnis der Gesellschafter; gemeint ist mit anderen Worten lediglich, daß Stichtag der Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern der Tag der Konkurseröffnung sein soll 14 .

12

V. Abweichende Vereinbarungen § 141 ist nicht zwingend, so daß im Gesellschaftsvertrag abweichende Regelungen getroffen werden können, durch die jedoch nicht in die Rechte des pfändenden Privatgläubigers oder des Konkursverwalters eingegriffen werden darf. Zulässig sind daher ζ. B. ein völliger Ausschluß des § 141 oder eine Verkürzung der Frist des § 141 Abs. 1 S. 2, unzulässig hingegen deren Verlängerung zum Nachteil des pfändenden Privatgläubigers15.

11

12

13

S. o. Rdn. 5; Baumbach/Duden/Hopt § 141 Anm. 2. O G H EvBl. 1960 Nr. 10 = ÖJZ I960, 22 = HS 100; Straube/Koppensteiner § 141 Rdn. 3. Z.B. Schlegelberger/K. Schmidt § 141 Rdn. 17; Straube/Koppensteiner § 141 Rdn. 3.

14

15

Baumbach/Duden/Hopt § 141 Anm. 2; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 141 Anm. 6; Schlegelberger/K. Schmidt § 141 Rdn. 21; Straube/Koppensteiner § 141 Rdn. 4; Staub/ Ulmer § 141 Rdn. 14. Schlegelberger/K. Schmidt § 141 Rdn. 25 ff.

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§142

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§142 (1) Sind n u r zwei Gesellschafter vorhanden, so kann, wenn in der Person des einen von ihnen die Voraussetzungen vorliegen, u n t e r welchen bei einer größeren Zahl von Gesellschaftern seine Ausschließung aus der Gesellschaft zulässig sein würde, der andere Gesellschafter auf seinen A n t r a g vom Gerichte f ü r berechtigt erklärt werden, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven u n d Passiven zu übernehmen. (2) Macht bei einer aus zwei Gesellschaftern bestehenden Gesellschaft ein Privatgläubiger des einen Gesellschafters von der ihm nach § 135 zustehenden Befugnis Gebrauch oder wird über das Vermögen des einen Gesellschafters der Konkurs eröffnet, so ist der andere Gesellschafter berechtigt, das Geschäft in der bezeichneten Weise zu übernehmen. 1 (3) Auf die Auseinandersetzung finden die f ü r den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Schrifttum S. o. bei § 133 und § 140 sowie Flume Die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft, (1.) FS Larenz, 1973, S. 769; Kulka Die gleichzeitige Ausschließung mehrerer Gesellschafter aus Personengesellschaften und G m b H , 1983; Riegger Rechtsfolgen des Ausscheidens aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft, 1969; Sandrock Zur Übernahme des U n t e r n e h m e n s nach § 142 H G B , JR 1969, 323; K. Schmidt Ü b e r n a h m e r e c h t und Übernahmeprozeß nach § 142 H G B , FS Frotz, 1993, S. 401; W. Stauf Oer wichtige G r u n d bei der personengesellschaftlichen Auflösungs- und Ausschließungsklage, 1980. Übersicht

I. II.

III.

IV. V.

VI.

1

Überblick Anwendungsbereich 1. K G , BGB-Gesellschaft 2. Mehrgliedrige Gesellschaften Dauer 1. Bis zur Beendigung 2. N a c h Auflösung Mißbrauch Wichtiger G r u n d 1. Begriff a) Allgemeines b) Strengere Maßstäbe als bei § 140? . . 2. Beiderseitige Verfehlungen 3. Rechtsnachfolge 4. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 5. Maßgebliche U m s t ä n d e 6. Beispiele Verfahren 1. Antrag 2. Schiedsgericht, einstweilige Verfügung 3. Urteil

Rdn. 1 2 2 3 4 4 5 6 7 7 8 9 10 11 12 13 14 15 15 15a 16

An die Stelle der Wörter „der Konkurs" treten mit Wirkung vom 1. Januar 1999 aufgrund des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung

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VII. Übernahmerecht in anderen Fällen 1. § 142 Abs. 2 2. Vertragliches Übernahmerecht a) Voraussetzungen aa) Fälle des § 138 bb) Sonstige Fälle cc) Vereinbarung im Einzelfall . . . . b) Form, A u s ü b u n g c) W i r k u n g VIII. Rechtsfolgen 1. Gesamtrechtsnachfolge 2. U m f a n g 3. G r u n d b u c h 4. Ausnahme einzelner Gegenstände . . . . 5. Firma 6. Passiva 7. Anmeldung zum Handelsregister . . . . IX. Abweichende Vereinbarungen 1. Einschränkungen 2. Erleichterungen

Rdn. 17 18 19 19 19 20 21 22 23 24 24 26 27 28 29 30 32 33 33 34

(BGBl 1994 I, S. 2911, 2928) die Wörter: „das Insolvenzverfahren".

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§142

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

I. Überblick § 142 erstreckt die beiden Ausschlußtatbestände der §§ 140 und 141 auf zweigliedrige Gesellschaften, indem er den hier bei enger begrifflicher Betrachtungsweise vielleicht nicht

1

möglichen Ausschluß des einen Gesellschafters durch ein U b e r n a h m e r e c h t des anderen ersetzt 2 . D i e Vorschrift war nötig geworden, weil sich unter dem alten A D H G B , das keine dem § 142 entsprechende Vorschrift enthielt, die M e i n u n g durchgesetzt hatte, bei einer zweigliedrigen Gesellschaft k o m m e ein Ausschluß eines Gesellschafters nicht in B e tracht 3 . § 140 hat dementsprechend heute in erster Linie klarstellende F u n k t i o n 4 . Zugleich bringt er in besonders deutlicher Weise das Anwachsungsprinzip des § 738 B G B z u m Ausdruck 5 . B e z w e c k t wird damit, dem Vertragstreuen Gesellschafter eine Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens zu ermöglichen, wenn schon eine Fortsetzung der Gesellschaft mit dem anderen Gesellschafter nicht mehr möglich ist 6 .

II. Anwendungsbereich 1. K G , B G B - G e s e l l s c h a f t § 142 gilt für die O H G und die K G (§ 161 Abs. 2). Etwaige Mängel des Gesellschaftsvertrags hindern seine Anwendung nicht 7 . Bei einer zweigliedrigen K G kann der K o m p l e m e n t ä r oder der Kommanditist die U b e r n a h m e k l a g e gegen seinen Mitgesellschafter erheben 8 . D e r Grundgedanke des § 142 wird außerdem entsprechend auf die B G B - G e s e l l s c h a f t angewandt, so daß bei dieser in den Fällen des § 737 B G B sowie bei Vereinbarung eines U b e r n a h m e r e c h t s ebenfalls das Gesellschaftsvermögen uno actu auf den berechtigten Gesellschafter übergeht 9 . U n a n w e n d b a r ist § 142 hingegen auf eine stille Gesellschaft oder auf einen bloßen Vorvertrag zu einer O H G 1 0 .

2

2. Mehrgliedrige Gesellschaften Seinem Wortlaut nach beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 142 auf zweigliedrige Gesellschaften. Dies hindert indessen nicht seine entsprechende A n w e n d u n g auf mehrgliedrige Gesellschaften, sofern bei allen Gesellschaftern bis auf einen ein A u s schließungsgrund vorliegt, w o b e i es sich nicht u m dieselben G r ü n d e zu handeln braucht 1 1 .

2 3 4

5

6

7

K. Schmidt § 50 III 2 a/b (S. 1206 ff). Denkschrift S. 102. So zutreffend Schlegelberger/K. Schmidt § 142 Rdn. 3. BGH LM Nr. 15 zu § 142 HGB = NJW 1966, 827; Flume Bd 1/1 § 17 III (S. 371 ff.); U. Huber Vermögensanteil, S. 65 ff; K. Schmidt (o. Fn. 2). RGZ 65, 379, 381; BGHZ 1, 324, 331; 50, 307, 309 = NJW 1968, 1964; BGH LM Nr. 10 zu § 142 HGB = NJW 1959, 432; WM 1968, 221, 223 = BB 1968, 230; O G H SZ Bd. 24 (1951) Nr. 269, S. 630 f; Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525; SZ Bd. 34 (1961) Nr. 120, S. 328, 330 f; GesRZ 1973, 50. BGHZ 47, 293, 301 f. = NJW 1967, 1961; s. im übrigen o. § 105 Rdn. 96.

O L G Stuttgart DB 1961, 1644; zur Haftung s. u. Rdn. 30. 9 BGHZ 32, 307, 316 ff. = NJW 1960, 1664; LM Nr. 15 zu § 142 HGB = NJW 1966, 827 = WM 1966, 62; LM Nr. 2 zu § 737 = WM 1962, 880; NJW-RR 1993, 1443, 1444 = WM 1993, 2259; NJW-RR 1993, 1443, 1444 = WM 1993, 2259. 10 RGZ 165, 260, 266 ff. " BGH LM Nr. 2 zu § 138 HGB = BB 1957, 345 (beiläufig); WM 1993, 1080, 1083; O L G Stuttgart DB 1961, 1644; O G H SZ Bd. 34 (1961) Nr. 120, S. 328, 330; O G H HS 1402; 1403; GesRZ 1980, 142; Kulka aaO (vgl. Schrifttum); K. Schmidt § 50 III 2 d (S. 1209). 8

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3

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

D e r berechtigte Gesellschafter kann daher die Übernahmeklage gegen sämtliche Mitgesellschafter erheben. D i e Klage ist freilich schon dann unbegründet, wenn auch nur bei einem einzigen der Beklagten ein Ausschließungsgrund fehlt (u. Rdn. 15).

III. Dauer 1. Bis z u r B e e n d i g u n g 4

D a s Ubernahmerecht kann so lange ausgeübt werden, wie noch das Unternehmen der Gesellschaft vorhanden ist; es endet daher erst mit der Vollbeendigung der Gesellschaft 1 2 . Dasselbe gilt, wenn der Berechtigte schon aus einem anderen G r u n d Alleininhaber des Gesellschaftsunternehmens geworden ist 1 3 . Hingegen wird allein durch die K ü n d i g u n g der Gesellschaft oder durch die A u s ü b u n g des Ubernahmerechts seitens eines anderen Gesellschafters dem Berechtigten nicht die Möglichkeit genommen, nach § 142 vorzugehen, solange nur die Gesellschaft noch nicht beendet ist 1 4 . 2. N a c h A u f l ö s u n g

5

A u s dem Gesagten (o. Rdn. 4) folgt, daß die A u f l ö s u n g der Gesellschaft grundsätzlich nicht das Übernahmerecht des Vertragstreuen Gesellschafters beseitigt 1 5 . Wird die Gesellschaft durch seinen T o d aufgelöst, so steht das Recht jetzt seinen Erben zu 1 6 . Hinsichtlich der Übernahmegründe muß man jedoch unterscheiden: § 142 gilt nur dann auch nach A u f l ö s u n g der Gesellschaft uneingeschränkt fort, wenn die G r ü n d e bereits vor der A u f l ö s u n g der Gesellschaft vorgelegen hatten 1 7 . Sind die G r ü n d e hingegen erst d a n a c h entstanden, so begründen sie ein Übernahmerecht für den Vertragstreuen Gesellschafter nur noch dann, wenn durch sie eine sachgemäße und gerechte Abwicklung mit dem anderen Gesellschafter unmöglich gemacht wird, während sonstige U m s t ä n d e jetzt keine Rolle mehr spielen 1 8 .

IV. Mißbrauch 6

1. D a s Übernahmerecht darf nicht mißbraucht werden (§§ 242, 826 B G B ) . E s hat nicht die Aufgabe, den untreuen Gesellschafter zu bestrafen und den Vertragstreuen zu belohnen 1 9 . Seine A u s ü b u n g ist deshalb rechtsmißbräuchlich, wenn mit ihr lediglich der Zweck verfolgt wird, sich besondere Vorteile bei der aus anderen Gründen ohnehin erforderlichen Liquidation der Gesellschaft zu verschaffen 2 0 . Keinem Gesellschafter ist es außerdem

12 13

14 15

Weitermann Tz. I 572. BGH WM 1965,426; O G H EvBl. 1975 Nr. 264 = ÖJZ 1975, 607, 608 = GesRZ 1976, 26. RG JW 1938, 2214; BGH WM 1961, 32, 33. RG JW 1938, 2214; OGHZ 3, 203, 206 f; OGH NJW 1950, 184 Nr. 3; BGHZ 1, 324, 330 f = NJW 1951, 650; BGH LM Nr. 5 zu § 142 HGB = BB 1956, 92 = WM 1956, 87; LM aaO. Nr. 20 = MDR 1977, 914; O G H SZ Bd. 49 (1976) Nr. 105 = GesRZ 1976, 129, 130; O G H GesRZ 1973, 50; HS Bd. VI Nr. 1, S. 207, 210.

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§ 131 Nr. 4; OGHZ 3, 203, 208 f. BGH WM 1968, 221, 223 = BB 1968, 230. 18 OGHZ 3, 203, 206 ff; BGHZ 1, 324, 331 ff = NJW 1951, 650; BGH WM 1968, 221, 223 = BB 1968, 230; LM Nr. 5 zu § 142 HGB = BB 1956, 92 = WM 1956, 87; LM aaO. Nr. 20 = MDR 1977, 914. « BGHZ 1, 324, 333 = NJW 1951, 650. 20 BGH LM Nr. 10 zu § 142 HGB = NJW 1959, 432. 16

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§142

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

gestattet, auf einem vertraglichen Übernahmerecht zu bestehen, wenn der andere aus Gründen, die bei Vertragsabschluß nicht vorauszusehen waren, durch dessen Ausübung unverhältnismäßig geschädigt würde 21 . Solange jedoch mit der Ausübung des Ubernahmerechts noch legitime Zwecke verfolgt werden, kann von einem Mißbrauch keine Rede sein 22 . 2. Mißbräuchlich handelt insbesondere, wer den anderen Teil selbst treuwidrig in den Konkurs treibt, um anschließend nach § 142 Abs. 2 vorgehen zu können 23 . Auch wer mit der Ausübung seines Ubernahmerechts so lange zuwartet, bis der pfändende Privatgläubiger bereits befriedigt ist, muß sich je nach den Umständen des Falles den Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegenhalten lassen24. Wer durch sein eigenes vertragswidriges Verhalten seinen Mitgesellschafter dazu zwingt, die Gesellschaft zu kündigen, kann gleichfalls nicht anschließend von einem ihm für diesen Fall vertraglich eingeräumten Ubernahmerecht Gebrauch machen 25 . Mißbräuchlich kann die Ausübung eines Ubernahmerechts schließlich dann noch sein, wenn mit ihm in erster Linie der Zweck verfolgt wird, die Ehefrau zugunsten der Geliebten aus dem Geschäft zu verdrängen 26 .

6a

V. Wichtiger Grund 1. Begriff Nach § 142 Abs. 1 besteht ein Ubernahmerecht des Vertragstreuen Gesellschafters zunächst dann, wenn in der Person des anderen Gesellschafters ein Ausschlußgrund i. S. des § 140 Abs. 1 vorliegt. § 142 wiederholt insoweit lediglich den § 140 für den Sonderfall der zweigliedrigen Gesellschaft (o. Rdn. 1), so daß wegen des Begriffs des wichtigen Grundes im einzelnen auf die Ausführungen zu § 140 verwiesen werden kann 27 . Hier genügen die folgenden Bemerkungen:

7

a) Allgemeines. Ein wichtiger Grund i.S. der §§ 140 und 142 liegt vor, wenn dem vertragstreuen Gesellschafter die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit dem anderen Gesellschafter aus Gründen in dessen Person nach den gesamten Umständen des Falles nicht mehr zuzumuten ist, namentlich, wenn das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern so nachhaltig zerrüttet ist, daß eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Gesellschafter im gemeinsamen Interesse nicht mehr zu erwarten ist. Dabei sind sämtliche Umstände des Einzelfalles umfassend zu würdigen. Die Übernahme des gemeinsamen Unternehmens durch einen Gesellschafter, durch die der andere in der Regel erheblich geschädigt wird, kommt außerdem nur in Betracht, wenn jedes andere mildere Mittel zur Lösung der aufgetretenen Probleme und zur Erhaltung des gemeinsamen Unternehmens ausscheidet 28 .

8

21

OGHJB1. 1979,369,373. O G H SZ Bd. 49 (1976) Nr. 105 = GesRZ 129. " BGH WM 1964, 1127. 2 -· BGH LM Nr. 7 zu § 142 H G B = WM 163. 25 RGZ 162, 388, 394; RG JW 1938, 2214, DR 1944,187 f; BGH LM Nr. 20 zu § 142 = MDR 1977, 914; WM 1964, 419, Westermann Tz. I 572. 22

2

1976,

1957, 2215; HGB 420;

' BGHZ 34, 80, 84 ff; 46, 392, 397 = NJW 1967, 1081. 27 S.o. § 140 Rdn. 6 ff. 28 Nachw. s. o. § 140 Rdn. 6 ff; u. Rdn. 9 ff sowie z.B. O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525; SZ Bd. 51 (1978) Nr. 20 = GesRZ 1978, 170, 171.

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§142 8a

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Es ist nicht erforderlich, daß es bereits zu einer Schädigung der Gesellschaft gekommen ist; es genügt vielmehr bereits eine erhebliche Gefährdung der Interessen der Gesellschaft durch das Verhalten des Beklagten 29 . Auch ein Verschulden des Beklagten ist nicht in jedem Fall Voraussetzung für die Zubilligung des Ubernahmerechts; in aller Regel wird jedoch eine Übernahme des gemeinsamen Unternehmens durch den Kläger nur in Betracht kommen, wenn sich der Beklagte schwerer schuldhafter Vertragsverletzungen schuldig gemacht hat 30 . Besonders strenge Anforderungen gelten schließlich, wenn sich die Klage gegen einen Kommanditisten richtet 31 . b) Strengere Maßstäbe als bei § 140? Die Rechtsprechung verfährt bei der Zubilligung eines Übernahmerechts aufgrund des § 142 in aller Regel ausgesprochen restriktiv. In diesem Sinne heißt es etwa immer wieder, bei der Zubilligung des Übernahmerechts sei große Zurückhaltung geboten, so daß ein strenger Maßstab angelegt werden müsse 32 . Das Übernahmerecht sei nur ein äußerster Rechtsbehelf, eine letzte Notmaßnahme, auf die zur Rettung des gemeinsamen Unternehmens grundsätzlich allein bei schweren Vertragsverletzungen des anderen Teils zurückgegriffen werden dürfe 33 . In einzelnen Entscheidungen wird sogar ausdrücklich betont, an das Vorliegen eines wichtigen Grundes müßten im Rahmen des § 142 noch strengere Maßstäbe als schon bei § 140 angelegt werden 34 . Dieser Auffassung kann indessen nicht zugestimmt werden 35 . Das folgt bereits daraus, daß das Gesetz in § 142 Abs. 1 vorbehaltlos auf § 140 Abs. 1 verweist. 2. Beiderseitige Verfehlungen

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Ebenso wie schon im Rahmen des § 140 muß auch bei § 142 mit besonderer Sorgfalt das Verhalten des Klägers berücksichtigt werden, namentlich, wenn die Verstöße des Beklagten nur eine Reaktion auf vorausgegangene Verstöße des Klägers darstellen. Bei beiderseitigen Vertragsverletzungen genügt infolgedessen nicht etwa ein überwiegendes Verschulden auf der Seite des Beklagten, um dem anderen Gesellschafter ein Übernahmerecht zu geben. Die Übernahmeklage kann vielmehr nur Erfolg haben, wenn gegenüber den schwerwiegenden Verstößen des Beklagten die eigenen Verstöße des Klägers ganz in den Hintergrund treten 36 . Die Folge ist, daß bei beiderseitigen erheblichen Verfehlungen im Regelfall wohl nur noch die Auflösung der Gesellschaft als Ausweg in Betracht kommt (§ 133). Das gilt auf jeden Fall, wenn in der Person beider Gesellschafter ein wichtiger Grund im Sinne der §§ 140 und 142 vorliegt 37 .

29

O G H (Fn. 28); GesRZ 1974, 27. S.o. §140 Rdn. 7 ff; O G H SZ Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525. " O G H SZ Bd. 51 (1978) Nr. 20 = GesRZ 1978, 170, 171 f. 32 O G H Z 3, 203, 211; BGHZ 4, 108, 110 ff; 51, 204, 205 = NJW 1969, 793; BGH LM Nr. 1 zu § 117 HGB = JZ 1952, 276; LM Nr. 4 zu § 133 HGB = MDR 1959, 186; LM Nr. 13 zu § 142 HGB = WM 1961, 886; WM 1961, 32, 33 usw. 33 O G H SZ Bd. 24 (1951) Nr. 269, S. 630 f; Bd. 28 (1955) Nr. 99 = JB1. 1955, 525; SZ Bd. 34 (1961) Nr. 120, S. 328, 330; HS 1402; 6160; HS Bd. VI Nr. 1,S. 207. 34 So O G H SZ Bd. 34 (1961) Nr. 120, S. 328, 331; O G H HS Bd. VI Nr. 1, S. 207, 212; ebenso Baumbach/Duden/Hopt § 142 Anm. 1 B.

35

30

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36 37

Ebenso Grunewald Ausschluß, S. 69 f; K. Schmidt § 50 III 2 c (S. 1208); Schlegelberger/K. Schmidt § 142 Rdn. 17; Straube/Koppensteiner § 142 Rdn. 5. S. im einzelnen o. § 140 Rdn. 13 ff. RG DR 1940, 584 Nr. 9 = HRR 1940 Nr. 616; DR 1941, 733, 734; HRR 1941 Nr. 777; O G H Z 3, 203, 211; BGHZ 4, 108, 111; 46, 392, 394 = NJW 1967, 1081; BGHZ 80, 346, 351 f = NJW 1981, 2302; BGH LM Nr. 1 zu § 117 HGB = JZ 1952,276; WM 1961,32,33; 1968,221,222 = BB 1968, 230; O G H SZ Bd. 24 (1951) Nr. 269, S. 630, 631 f; Bd. 34 (1961) Nr. 120, S. 328, 330; Bd. 51 (1978) Nr. 20 = GesRZ 1978, 170, 172; GesRZ 1980, 142, 143 f; 1992, 202, 203; HS 10.432; HS Bd. VI Nr. 1, S. 207, 212.

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§142

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft 3. Rechtsnachfolge

Stirbt der Vertragstreue Gesellschafter während des Rechtsstreits, so kann sein in die Gesellschaft eintretender Erbe den Rechtsstreit fortsetzen und nach wie vor Übernahme verlangen38. War es hingegen der Erblasser gewesen, der einen wichtigen Grund i.S. des § 142 gesetzt hatte, so erlischt das Ubernahmerecht des anderen Teils mit dessen Tod. Sein in die Gesellschaft eintretender Erbe braucht sich in diesem Sinne das Verhalten seines Erblassers nicht zuzurechnen lassen 39 .

11

4. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Wegen ihrer besonders einschneidenden Wirkungen kommt die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den Vertragstreuen Gesellschafter unter bloßer Abfindung des Mitgesellschafters immer nur als letztes Mittel in Betracht, wenn nicht weniger einschneidende Mittel zur Behebung der entstandenen Schwierigkeiten zur Verfügung stehen40. Beispiele sind die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, die Umwandlung der Rechtsstellung des vertragsuntreuen Gesellschafters in die eines Kommanditisten, die Ausübung seiner Rechte durch einen Treuhänder sowie vergleichbare Maßnahmen. Lehnt der vertragsuntreue Gesellschafter freilich derartige „mildere" Maßnahmen ab, so lebt, vorausgesetzt daß die abgelehnten Maßnahmen ihm zumutbar waren, das Übernahmerecht des anderen Teils wieder auf 41 .

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5. Maßgebliche Umstände Je nach den Umständen des Fallen können im Rahmen des § 142 namentlich die folgenden Umstände Bedeutung erlangen: die mangelnde Fähigkeit und Bereitschaft des Klägers zur Fortführung des Unternehmens 42 , außer wenn der Kläger einen geeigneten Geschäftsführer einsetzen kann 43 , das Ausmaß der kapitalmäßigen Beteiligung beider Gesellschafter 44 , überhaupt die wechselseitigen Verdienste beider Gesellschafter um das gemeinsame Unternehmen sowie ihre jeweilige Rechtsstellung in der Gesellschaft 45 , daher auch etwaige verwandtschaftliche Beziehungen zwischen ihnen, die aber keineswegs in jedem Fall die Anwendung milderer Maßstäbe rechtfertigen46, sowie die Frage, wie die vertragliche Abfindungsregelung ausgestaltet ist 47 und ob der Kläger nach den gesamten Umständen überhaupt in der Lage sein wird, die bei Übernahme des Gesellschaftsvermögens dem Beklagten geschuldete Abfindung auszuzahlen 48 .

S. im einzelnen o. § 140 Rdn. 11 f; u. Rdn. 16; B G H WM 1965, 359. " R G Z 153, 274, 277 ff; O G H Z 3, 203, 211; B G H Z 1, 324, 330; O G H SZ Bd. 24 (1951) Nr. 57, S. 140, 143, 144 = HS 1397; Straube/ Koppensteiner § 142 Rdn. 6. 40 S. schon o. Rdn. 9 m. Nachw. 41 R G Z 153, 274, 280; R G H R R 1941 Nr. 777; O G H Z 3, 203, 210; O G H NJW 1950, 184 Nr. 3; B G H Z 1, 324, 333 f; 4, 108, 110 ff, 122 f = NJW 1952, 461; LM Nr. 13 zu § 142 H G B = WM 1961, 886; LM Nr. 1 zu § 117 H G B = J Z 1952, 276; NJW 1969, 794 , 795 f. 4 2 R G Z 153, 274, 280; R G H R R 1941 Nr. 777; O G H Z 3,203, 221 f; B G H Z 4,108,111 = NJW 1952, 461. 38

B G H WM 1964, 201; 1965, 359. Sandrock J R 1969, 323, 328; anders B G H Z 51, 204, 207 = NJW 1969, 794. « B G H LM Nr. 13 zu § 142 H G B = BB 1961, 844 = WM 1961, 886; WM 1961, 32, 33; O G H SZ Bd. 51 (1978) Nr. 20 = GesRZ 1978, 170. « S. u. Rdn. 14 a; B G H Z 51, 204, 206 f = NJW 1969, 794; O G H SZ Bd. 34 (1961) Nr. 120, S. 328, 331; Baumback/Duden/Hopt § 142 Anm. 1 C. 47 B G H LM Nr. 4 zu § 133 H G B = M D R 1959, 186; Sandrock J R 1969, 323, 328 f. 48 B G H Z 51, 204, 207; B G H LM Nr. 6 zu § 142 H G B = BB 1956, 221 = WM 1956, 351; LM Nr. 20 zu § 142 H G B = M D R 1977, 914. 43

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§142

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

6. Beispiele 14

Die Übernahme des Geschäfts der Gesellschaft durch den Vertragstreuen Gesellschafter kommt z.B. in Betracht bei groben Verstößen gegen die Pflicht zur ordnungsmäßigen Buchführung oder gegen das Wettbewerbsverbot des § 11249, außer wenn die Liquidation der Gesellschaft unmittelbar bevorsteht, so daß es den Gesellschaftern gestattet sein muß, bereits mit der Vorbereitung ihrer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit nach Beendigung der Gesellschaft zu beginnen 50 , weiter bei Meineid und Vermögensverfall51, im Falle der Verurteilung wegen schwerer Untreue 52 , bei schweren Eigenmächtigkeiten in der Geschäftsführung 53 , bei mangelnder Korrektheit in Gelddingen 54 , bei schweren und maßlosen Beschimpfungen des anderen Gesellschafters 55 , bei einer hartnäckigen Verweigerung jeder Mitarbeit in der Gesellschaft 56 , bei Veranlassung der Banken zur Kündigung von Krediten, um die Gesellschaft in den Konkurs zu treiben 57 , bei einer langen Strafhaft 58 , bei einer Denunziation des Mitgesellschafters bei den Besatzungsbehörden 59 sowie bei einer Investition sämtlicher Mittel in ein Konkurrenzunternehmen, um bei Auflösung der Gesellschaft deren Geschäfte sofort unverändert fortführen zu können 60 . Das bloße ehewidrige Verhalten eines Gesellschafters reicht hingegen zur Begründung eines Ubernahmerechts des anderen Teils nur aus, wenn es sich unmittelbar auf den letzteren auswirkt, im Regelfall also nicht 61 . Ebensowenig begründet die bloße Weigerung eines Gesellschafters, entgegen § 707 BGB über den Gesellschaftsvertrag hinaus Nachschüsse zu zahlen, ein Ubernahmerecht seines Mitgesellschafters 62 . Dasselbe gilt schließlich in der Regel für selbst heftige Auseinandersetzungen unter Geschwistern 63 .

VI. Verfahren 1. Antrag 15

Der Antrag muß nach herkömmlichem Verständnis im Falle des § 142 Abs. 1 darauf gerichtet sein, den Kläger für berechtigt zu erklären, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Jedoch ist bei einer zweigliedrigen Gesellschaft in dem Ausschlußantrag ohne weiteres zugleich auch der Ubernahmeantrag enthalten 64 . Hingegen kann in dem Ubernahmeantrag nicht auch (etwa als minus) der Antrag auf Auflösung der Gesellschaft gesehen werden 65 . Ebensowenig enthält der Übernahmeantrag konkludent eine Kündigung der Gesellschaft 66 . Richtet sich der Antrag ausnahmsweise gegen mehrere Gesellschafter (o. Rdn. 3), so sind die letzteren aus materiellrechtlichen

49

s» 51 52 » 54

55 5' 57 58

5·>

BGHZ 1, 324, 333 = NJW 1951, 650; OLG Stuttgart DB 1961, 1644. O G H SZ Bd. 50 (1977) Nr. 48, S. 227, 230 f. O G H GesRZ 1974, 27. O G H SZ Bd. 27 (1954) Nr. 296 = EvBl. 1955 Nr. 68 = HS 1395. BGHZ 4, 108, 119 f. = NJW 1952, 461. BGHZ 16, 317, 323; 32, 17, 30 = NJW 1960, 866. BGHZ 4, 108, 118 f = NJW 1952, 461. BGH WM 1964,419. BGH WM 1968, 221, 222. O G H NJW 1950, 184 Nr. 3. BGHZ 4, 108, 115 = NJW 1952, 461.

354

«> BGH LM Nr. 6 zu § 133 HGB = BB 1968, 352 = JR 1969, 339. 61 BGHZ 4, 108, 114; 34, 80, 84 ff; 46, 392 = NJW 1967, 1081; Baumbach/Duden/Hopt § 142 Anm. 1 C. « BGH WM 1961, 32, 34. ω O G H SZ Bd. 34 (1961) Nr. 120, S. 328, 331. 64 O G H HS 1403; 10.432; Schlegelberger/ K. Schmidt $ 142 Rdn. 20. 65 RG LZ 1909, 228 Nr. 3; JW 1917, 292 Nr. 13; s. o. § 140 Rdn. 23. « BGH LM Nr. 1 zu § 131 HGB = BB 1953, 336.

Emmerich

§142

Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft

Gründen notwendige Streitgenossen. Während des Rechtsstreits kann der Kläger weitere Gründe nachschieben, die sein Ubernahmerecht rechtfertigen sollen, selbst wenn sie erst nach Klageerhebung entstanden sind 67 . 2. Schiedsgericht, einstweilige Verfügung Im Gesellschaftsvertrag kann ein Schiedsgericht vorgesehen werden; der Schiedsspruch bewirkt jedoch den Ausschluß des Beklagten und den Ubergang des Gesellschaftsvermögens auf den Kläger erst nach Vollstreckbarerklärung aufgrund des § 1042 ZPO 6 8 . Ein Ausschluß des Beklagten durch einstweilige Verfügung ist so wenig wie bei § 140 möglich 69 ; durch einstweilige Verfügung kann lediglich eine vorläufige Regelung während des Rechtsstreits, namentlich hinsichtlich der Geschäftsführung und Vertretung getroffen werden 70 .

153

3. Urteil Mit Rechtskraft des Urteils, das sich hierdurch als Gestaltungsurteil erweist, scheidet der Beklagte aus der Gesellschaft aus, die dadurch zugleich beendet wird. Im selben Augenblick geht das Geschäft der Gesellschaft uno actu ohne Liquidation auf den Kläger über; zugleich erwirbt der Beklagte einen Abfindungsanspruch 7 1 . Für die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern ist hierbei analog § 140 Abs. 2 der Zeitpunkt der Klageerhebung maßgebend72. In Rechtsstreitigkeiten der Gesellschaft kommt es folglich mit Rechtskraft des Urteils zu einem Parteiwechsel kraft Gesetzes gemäß § 239 ZPO, so daß anstelle der Gesellschaft automatisch der Kläger als Partei in den Rechtsstreit eintritt73.

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VII. Übernahmerecht in anderen Fällen Das Gesetz gewährt in § 142 Abs. 2 einem Gesellschafter noch in zwei anderen Fällen ein Ubernahmerecht. Weitere Ubernahmerechte können durch Vereinbarungen der Gesellschafter geschaffen werden (u. Rdn. 19 ff).

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1. § 142 Abs. 2 Nach § 141 kann ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn ein Privatgläubiger nach § 135 die Gesellschaft gekündigt hat oder wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist. § 142 Abs. 2 erstreckt diese Regelung auf zweigliedrige Gesellschaften durch die Bestimmung, daß in den genannten Fällen der andere Gesellschafter berechtigt ist, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Dasselbe gilt in mehrgliedrigen Gesellschaften, wenn bei

RGZ 101, 242, 245. 5 B G H WM 1985, 256 = WuB II F § 119 H G B 1.85, Htiffer. « B G H ZIP 1985, 33; Hüffer Z G R 1980, 320, 354. 6 7 B G H Z 58, 315; Staub/Schilling § 161 Rdn. 47 f; Flume Personengesellschaft, ξ 17 VI; Huber Vermögensanteil, S. 413; Bender Nießbrauch und Unterbeteiligung an Personengesellschaftsanteilen, D B 1979, 1445; Finger Der 63

64

460

Horn

Nießbrauch am Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft, D B 1977, 1033; Sudhoff Der Nießbrauch am Anteil einer Personengesellschaft, NJW 1971, 481; Teichmann Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, Z G R 1972, 1; 1973, 24; Weber/Luther Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen - steuerliche Behandlung, Z G R 1973, 45; Petzoldt Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen, DStR 1992,1171.

§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Gewinnbezugsrecht (BGHZ 58, 316). Dieses Gewinnbezugsrecht unterliegt den Einschränkungen durch Gesellschaftsvertrag oder vertragsgemäße Gewinnverwendungsbeschlüsse der Gesellschafter über Entnahmebeschränkungen und Rücklagenbildung (BGH WM 1975, 174). Bei einer Erhöhung des Kommanditanteils durch neue Einlagen oder Umwandlung von Rücklagekonten hat der Nießbraucher keinen Anspruch auf den Anteilszuwachs. 68 Der Nießbraucher kann aber bei Anteilserhöhung durch Umwandlung von Rücklagekonten die Nutzungen des erhöhten Kommanditanteils beanspruchen; diese Nutzungen stehen dagegen dem Gesellschafter zu, wenn die Anteilserhöhung durch Zuführung einer neuen Einlageleistung erfolgt ist.69 Dem Nießbraucher kann vom Gesellschafter auch dessen Stimmrecht mit Zustimmung der Mitgesellschafter übertragen werden; dieses Stimmrecht kann sich aber nicht auf Grundlagengeschäfte beziehen {Staub/Schilling § 161 Rdn. 48). b) Verpfändung. Die rechtsgeschäftliche Verpfändung 70 des Kommanditanteils setzt 7 2 zunächst die Ubertragbarkeit der verpfändeten Rechte voraus; § 1274 Abs. 2 BGB. Ist der Kommanditanteil gem. Gesellschaftsvertrag oder aufgrund Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbar, so ist dennoch die Verpfändung des ganzen Kommanditanteils unzulässig. 71 Denn sie widerspricht einerseits dem pfandrechtlichen Spezialitätsprinzip, da der Kommanditanteil ein Bündel von Rechten darstellt, andererseits dem gesellschaftsrechtlichen Verbot der Aufspaltung der Gesellschafterstellung (Abspaltungsverbot; Rdn. 59). Wohl aber können die aus dem Gesellschaftsanteil erwachsenden übertragbaren Vermögensansprüche i. S. d. § 717 S. 2 BGB verpfändet werden, und zwar wohl auch ohne Zustimmung der Mitgesellschafter (Hadding aaO, S. 45). Es handelt sich vor allem um den Gewinnanspruch und den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. Der Anspruch auf den Gewinnanteil wird vom Pfandrecht nur erfaßt, wenn ein Nutzungspfandrecht gem. § 1273 Abs. 2 i. V. m. §§ 1213, 1214 BGB bestellt worden ist (Rümker WM 1973, 630). Die Verpfändung des Kommanditanteils ist im Zweifel als Übertragung der genannten vermögensrechtlichen Einzelansprüche auszulegen. Der Pfandgläubiger erhält keine gesellschaftsrechtlichen Verwaltungs- und Kontrollrechte. Diese verbleiben dem verpfändenden Kommanditisten, der durch ihren Gebrauch die Rechtsstellung des Pfandgläubigers beeinträchtigen kann. Zwar ist dieser durch die Unwirksamkeit beeinträchtigender Verfügungen des Verpfänders gem. § 1276 BGB geschützt; diese Vorschrift erstreckt sich aber nicht auf gesellschaftsrechtliche Grundlagengeschäfte wie Kündigung, sonstiges Ausscheiden aus der Gesellschaft oder Mitwirkung an einem Auflösungsbeschluß. 72 Der Pfandgläubiger kann Verwertung der verpfändeten Ansprüche gem. § 1277 BGB betreiben.

73

Soll einem Kreditgeber eine stärkere Rechtsstellung eingeräumt werden, so ist die 7 4 Sicherungsübertragung des ganzen Kommanditanteils möglich, soweit der Anteil gem. Gesellschaftsvertrag oder aufgrund Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbar ist. Der

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B G H Z 58, 316; Staub/Schilling § 161 Rdn. 47. B G H W M 1982, 1433 f; Schilling aaO (Fn. 68). Hackenbroch Die Verpfändung von Mitgliedschaftsrechten in O H G und KG etc., 1970; Riegger Das Auseinandersetzungsguthaben in einer Personengesellschaft als Kreditsicherung, BB 1972, 115; Rümker Kreditsicherung durch Sicherungsabtretung oder Verpfändung von

71 72

Horn

Kommanditanteilen, WM 1973, 626; Hadding / U. H. Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979; Rez. Horn Z H R 145 (1981), 506. Α. A. wohl Baumbach/Hopt § 124 Rdn. 20. Vgl. R G Z 139, 224, 230; Wiedemann Übertragung und Vererbung, S. 430; Hackenbroch S. 83 ff; Rümker WM 1973, 630. 461

§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Kreditgeber erhält dann die volle Rechtsstellung des Kommanditisten nach außen einschließlich der Haftung; er ist durch die Sicherungsabrede gebunden. 75

c) Pfändung. Die Pfändung des Kommanditanteils erfolgt nach § 859 Abs. 1 ZPO und umfaßt die Gewinnansprüche und das (künftige) Auseinandersetzungsguthaben; vgl. § 717 B G B (BGH BB 1972, 11). Die Zustellung erfolgt gem. §§ 857 Abs. 1, 829 Abs. 2 ZPO an die Gesellschaft; str. (an die Mitgesellschafter). Der Pfändungspfandgläubiger erwirbt das Kündigungsrecht des § 135; s. dort.

76

8. Zur Unterbeteiligung an einem Kommanditanteil s. allgemein unten bei § 230.

III. Kommanditeinlage, Gesellschaftsanteil und Haftung 1. Haftungseinlage und Pflichteinlage 77

a) Haftungseinlage. Der Gesellschaftsvertrag muß gem. Abs. 1 eine bestimmte Vermögenseinlage eines jeden Kommanditisten betragsmäßig bestimmen, in deren Höhe er den Gläubigern der K G haftet (Haftungseinlage); sie ist ins Handelsregister einzutragen (§ 162 Abs. 1). Der Kommanditist haftet persönlich den Gläubigern der K G mit seinem ganzen Vermögen in Höhe dieser Einlage (§ 171 Abs. 1 1. Hs.); maßgeblich ist die im Handelsregister eingetragene Einlagesumme (§ 172 Abs. 1, 2). Die Haftung des Kommanditisten ist ausgeschlossen, soweit die Einlage tatsächlich an die K G geleistet (§ 171 Abs. 1 2. Hs., 3) und nicht dem Kommanditisten zurückgewährt ist (§ 172 Abs. 4). Für die Leistung der Einlage ist der Kommanditist den Gläubigern beweispflichtig. Einzelheiten s. § 171 Rdn. 12 ff, 24.

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b) Pflichteinlage. Von der Haftungseinlage begrifflich zu unterscheiden ist die Pflichteinlage, d. h. die Vermögenseinlage, deren Leistung der Kommanditist den Mitgesellschaftern schuldet. Die Pflichteinlage kann sich mit der Haftungseinlage decken und häufig sieht der Gesellschaftsvertrag nur eine einheitliche Einlage vor. Die Pflichteinlage kann aber auch höher oder niedriger sein als die Haftungseinlage. Während die Haftungseinlage das Außenverhältnis des Kommanditisten zu den Gläubigern der KG betrifft, wobei die Gläubiger über die Höhe dieser Einlage durch die Eintragung im Handelsregister informiert werden (§ 162 Abs. 1), betrifft die Pflichteinlage das Innenverhältnis zu den Mitgesellschaftern. Diese können die Pflichteinlage stunden oder erlassen, was im Verhältnis zu den Gläubigern der K G ohne Wirkung ist (§ 172 Abs. 3). Erbringt der Kommanditist die Pflichteinlage durch Aufrechnung einer Forderung gegen die KG, so tritt die Tilgungswirkung zum vollen Nennwert der Forderung auch dann ein, wenn der wirtschaftliche Wert der Forderung wegen schlechter wirtschaftlicher Lage der KG geringer ist (Gerkan EWiR 1994, 367 f); für die Haftungseinlage (Außenverhältnis) ist dagegen der geringere wirtschaftliche Wert maßgeblich (§ 171 Rdn. 20). Im Innenverhältnis können die Gesellschafter wirksam vereinbaren, daß die Pflichteinlage durch Übernahme einer Bürgschaft für die K G zu leisten ist oder aber, daß (erst) die Zahlung an den Bürgschaftsgläubiger als Erfüllung der Pflichteinlage gelten soll (BGH BB 1994, 2375). 2. Gegenstände der Haftungseinlage

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a) Geeignete Gegenstände der Einlage können Geld und andere Wirtschaftsgüter, z. B. Grundstücke, Maschinen, Patente usw. (Sacheinlagen) sein. Während der Gegenstand der Pflichteinlage weitgehend der Disposition der Parteien unterliegt, kann tauglicher Gegenstand der Haftungseinlage nur eine objektiv geldwerte Leistung sein (allg. H. Wester462

Horn

§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

mann, H a n d b u c h I, A n m . 918). D a r u n t e r fällt auch eine Dienstleistung und eine G e brauchsüberlassung. D i e s wird von einer engeren Auffassung abgelehnt, die nur bilanzierungsfähige G e g e n s t ä n d e für geeignet erklärt. 1 R i c h t i g e r K e r n dieser etwas m i ß verständlichen Anforderung ist, daß die Erbringung der Einlage tatsächlich zu einem geldwerten Vorteil der K G geführt haben muß, der dieser zugeflossen ist. Bei Verpflichtung zu zukünftiger Arbeitsleistung (vgl. B G H Z 37, 381, 3 8 4 ) ist der Anspruch auf A r b e i t s l e i s t u n g n i c h t b i l a n z i e r u n g s f ä h i g . D i e s s c h l i e ß t n i c h t aus, daß e r b r a c h t e Arbeitsleistung geeignete Haftungseinlage ist; ihr G e l d w e r t wird durch ein (gedachtes oder vertraglich vereinbartes) E n t g e l t repräsentiert. E b e n s o ist es bei der G e b r a u c h s überlassung. E s wäre gekünstelt, erst die Verrechnung mit dem dafür geschuldeten Entgelt als Einlage gelten zu lassen. E i n e entsprechende Vereinbarung dient allerdings der Klarstellung. Wird im Innenverhältnis E r b r i n g u n g der Einlage durch künftige Tantieme (als Pflichteinlage) vereinbart ( V G H W M 1982, 5, 7), dann ist die Haftungseinlage erbracht, soweit die Tantieme tatsächlich entstand und verrechnet werden konnte. Ein Vorerbe kann Nachlaßgegenstände als seine Einlage in die K G einbringen; dies hat zur Folge, daß seine Kommanditistenstellung als Surrogat z u m N a c h l a ß gehört ( B G H W M 1990, 196 gegen B G H W M 1977, 174). b) B e w e r t u n g . W ä h r e n d im R a h m e n der Pflichteinlage eine Ü b e r - oder U n t e r bewertung einer Sacheinlage möglich ist oder eine Bewertung überhaupt unterbleiben kann (was allerdings G u t s c h r i f t auf K a p i t a l k o n t o ausschließt), ist eine o b j e k t i v e Bewertung im H i n b l i c k auf die Haftungseinlage geboten. D e n n nur so kann festgestellt werden, o b die Haftungseinlage erbracht ist (§§ 171 A b s . 1 2. H s . , 172). Eine Ü b e r b e w e r tung von Sacheinlagen wird im R a h m e n der Haftungseinlage also nicht anerkannt. 2 A b e r auch eine U n t e r b e w e r t u n g braucht der Gesellschafter nicht gelten zu lassen. E r kann sich später den wahren höheren Wert auf die Haftungseinlage anrechnen lassen ( B G H W M 1987, 1161; a. A . Huber Vermögensanteil, S. 212; s. auch § 171 R d n . 16). Ein eingebrachtes N u t z u n g s r e c h t kann für die künftige Zeit, in der es also noch nicht tatsächlich in Anspruch g e n o m m e n wurde, nur aktiviert werden, wenn eine langfristige vertragliche Bindung oder dingliche Sicherung bestellt ist. 3 D e r Anspruch auf künftige Mitarbeit ist nicht bilanzierungsfähig; bilanziert werden kann der objektive G e g e n w e r t für erbrachte A r b e i t s l e i s t u n g . E i n ( n i c h t b i n d e n d e r ) A n h a l t s p u n k t dafür ist eine vertragliche Entgeltvereinbarung.

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3. Abgrenzung der Einlage von sonstigen Leistungen J e d e r Gesellschafter kann der K G zu weiteren Leistungen aufgrund eines besonderen Vertrages verpflichtet sein, ζ. B . zur Kreditgewährung, zu Lieferungen und Leistungen oder zur Überlassung eines G r u n d s t ü c k s . Von seiner Einlageverpflichtung, die auf Gesellschaftsvertrag beruht, ist dies grundsätzlich zu trennen. Zweifelhaft kann diese Trennung sein, wenn die zusätzlichen Verpflichtungen im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sind.

1

2

Huber Vermögensanteil, S. 191 ff; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 14 ff; ders. in Schlegelberger §§ 171, 172 Rdn. 10. H. M.; RGZ 150, 163, 166; BGHZ 39, 319, 329; Wiedemann FS Bärmann, S. 308. Einzelheiten bei § 171 Rdn. 16 ff. Horn

3

Huber Vermögensanteil, S. 191 ff, 213; KnobbeKeuk ZGR 1980, 217; Schlegelberger/Martens Rdn. 29; a. A. Hachenburg/Ulmer GmbHG § 5 Anm. 39: es genüge Besitzeinräumung.

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§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

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a) Pflichteinlage, Darlehen, stille Beteiligung. Es kann sich dann in Wahrheit um eine Pflichteinlage handeln. Der Gesellschaftsvertrag kann entweder innerhalb der Pflichteinlage differenzieren oder auch Leistungen vorsehen, die nicht als Pflichteinlage gelten sollen. Der erstgenannte Fall der Differenzierung liegt vor, wenn f ü r Teile der Pflichteinlage die Gesellschafterrechte, insbesondere Gewinnbezug, Stimmrechte und Teilnahme an den stillen Reserven, ausgeschlossen sein sollen ( S u d h o f f Gesellschaftsvertrag, S. 273). Auch sonst kann das Recht zur Entnahme von Gewinnen gesellschaftsvertraglich beschränkt sein, so daß diese Gewinne der K G entweder als erhöhte Einlage oder als Darlehen zur Verfügung stehen. Der Vertrag kann ferner vorsehen, daß der Kommanditist zusätzlich zur Leistung der „Einlage" die Gewährung eines Darlehens 4 oder eine stille Einlage 5 verspricht. In Wahrheit kann es sich beidesmal um einen Teil der Pflichteinlage handeln, also eine Leistung im Rahmen der Gesellschafterstellung, welche auch die damit verbundenen Rechte und Pflichten begründet, sofern der übrige Gesellschaftsvertrag nicht entgegensteht.

83

Für die Abgrenzung eines Darlehens von der Einlage ist die Bezeichnung im Gesellschaftsvertrag allein nicht ausschlaggebend; sie gibt freilich Anhaltspunkte f ü r die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB. Nicht entscheidend ist auch die interne Bezeichnung der Konten als Darlehenskonto oder Kapitalkonto ( B G H BB 1967, 349). Entscheidend ist das Gesamtbild. 6 Für Darlehen spricht die volle Rückzahlungspflicht bei der Auseinandersetzung ohne Teilnahme am Verlust, die Nichtteilnahme an den stillen Reserven und die Rückzahlung in gleicher Weise wie an Fremdgläubiger. 7 Für Einlage spricht der Ausschluß der Verzinsung und der Kündigung, die Teilnahme am Verlust und die Rückzahlung bei Auseinandersetzung erst nach Befriedigung anderer Gläubiger 8 , schließlich die tatsächliche F u n k t i o n (nicht Bezeichnung) des Kontos; zum D a r lehenskonto i. E. § 167 Rdn. 12.

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Bei einer als stille Beteiligung bezeichneten Leistung spricht vor allem der Ausschluß einer unmittelbaren (dinglichen) Beteiligung am Gesellschaftsvermögen einschließlich der stillen Reserven (Rdn. 88) gegen den Charakter einer echten Kommanditeinlage. Bei der Publikums-KG ist der Einlage- bzw. Eigenkapitalcharakter ähnlich Kommanditeinlagen dann anzunehmen, wenn nach der im Vertrag erkennbaren wirtschaftlichen Konzeption der K G die stillen Beteiligungen, die zusammen mit den Kommanditeinlagen übernommen werden, von vornherein die wirtschaftliche Funktion von Eigenkapital übernehmen sollen 9 oder wenn dem Stillen weitreichender Einfluß auf die Geschäftsführung eingeräumt ist ( B G H Z I P 1985, 347; Einzelheiten bei § 172 a). Soweit eine gesonderte Leistung sich in Wirklichkeit als Teil der Pflichteinlage darstellt, kann sie im Zweifel nicht gesondert gekündigt und zurückverlangt werden, sondern nur einheitlich mit der Kommanditeinlage. 10

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b) Gespaltene Einlage. O b eine zusätzliche Leistung (Darlehen, stille Beteiligung) zugleich Teil der Haftungseinlage ist, richtet sich primär nach der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme. Setzt sich diese teils aus der Einlage, teils einem „Darlehen"

4

7

B G H N J W 1982, 2253; vgl. auch L G H a m b u r g ZIP 1982, 1329. s B G H W M 1980,332; B G H Z 84,379; B G H Z I P 1985, 347. 6 B F H BStBl. 1981, 280; B G H Z I P 1985, 347; Sudhoff Gesellschaftsvertrag, S. 273.

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Huber Vermögensanteil, S. 249; Salje D B 1978, 1115; Sudhoff DR 1982, 1238. Huber Vermögensanteil, S. 250 f. Zur Eigenkapitalfunktion vgl. auch i. F. b) und B G H Z 70, 61; B G H BB 1978, 1134. B G H Z I P 1980, 192 f; 1985, 233 f. B G H Z 70, 61; B G H BB 1978, 1134.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

zusammen, so besteht kein Zweifel am Einlagecharakter des angeblichen Darlehens ( B G H N J W 1982, 2253). Bei der Publikums-KG werden auch über die eingetragene Haftsumme hinaus Leistungen der Gesellschafter unabhängig davon, ob sie im Innenverhältnis als echtes Darlehen oder echte Unterbeteiligung oder aber als Pflichteinlage zu qualifizieren sind, dann dem haftenden Eigenkapital gleichgestellt, wenn sie die Funktion eines Eigenkapitalersatzes i. S. d. § 172 a haben; s. dort Rdn. 1, 15 ff, 34 ff, 39. Der Charakter als Pflichteinlage ist allerdings ein Anhaltspunkt für die Qualifizierung in diesem Sinn; § 172 a Rdn. 17.

4. Die Einlageforderung a) Abtretung. Die Einlageforderung der K G gegen den Kommanditisten wie gegen den Komplementär ist grundsätzlich abtretbar ( B G H 63, 338 ff). Allerdings ist die Abtretung gem. § 399 B G B nur insoweit möglich, als dadurch die Einlagepflicht des Gesellschafters nicht erschwert und insbesondere die Gefahr einer Doppelzahlung vermieden wird ( B G H aaO, S. 340). Diese Abtretungsvoraussetzungen sind erfüllt, wenn entweder an einen Gläubiger der K G abgetreten wird und damit die abgetretene Einlageforderung der Erfüllung einer Gesellschaftsschuld dient ( B G H aaO, S. 341) oder wenn der K G der Gegenwert der Einlageforderung sonst zufließt ( B G H W M 1981, 1203).

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b) Erfüllung. Die Erfüllung der Einlageverpflichtung wird entweder durch die dem Gesellschaftsvertrag gemäße Leistung der Geld- oder Sacheinlage an die K G bewirkt, wobei auch Leistung durch einen Komplementär genügt ( B G H W M 1985, 455); ggf. kann die Befriedigung eines Gläubigers der K G Einlageleistung sein ( B G H Z 39, 319, 328; 63, 338, 342; B G H W M 1984, 893) oder auch die Aufrechnung mit einer eigenen Forderung ( B G H Z 51, 391, 393; 58, 72, 75 f; 61, 59, 70). Entscheidend für die Erbringung der Haftungseinlage ist in jedem Fall, daß der K G ein entsprechender Vermögenswert zufließt. Einzelheiten s. § 171 Rdn. 12 ff.

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5. Gesellschaftsvermögen und Gesellschaftsanteil a) Gesamthandsvermögen. Alle an die K G geleisteten Beiträge der Kommanditisten und Komplementäre und ebenso die noch nicht erfüllten Einlageforderungen der K G gegen die Gesellschafter werden Gesamthandsvermögen der K G i. S. d. §§ 718, 719 B G B . Rechtsträger dieses Vermögens sind unterschiedslos alle Gesellschafter der K G als Gesamthänder; oben Rdn. 3, 13, 20.

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b) Kapitalanteil und Kapitalkonto. Kapitalanteil bedeutet nach dem Gesetz zunächst die Bilanzziffer, die den gegenwärtigen Stand der Einlage des Gesellschafters angibt 11 ; dies wird im Kapitalkonto festgehalten. Das Gesetz geht beim Komplementär vom beweglichen Kapitalkonto aus, das durch die Einlage gebildet und durch Gewinne, Verluste und Entnahmen verändert wird; Abs. 2 i. V. m. § 120 Abs. 2 (s. dort). Gleiches gilt für den Kommanditisten mit der Maßgabe, daß das bewegliche Konto der Höhe nach durch die Ziffer der Kommanditeinlage begrenzt ist, Gewinne also dem Konto nur bis zu dieser Höhe gutzuschreiben sind gem. § 167 Abs. 2 (s. dort Rdn. 5, 7).

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Huber Vermögensanteil, S. 230; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 47 III 2; allg. oben § 120 und unten § 167 Rdn. 5, 11. Horn

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

90

In der heutigen Vertragspraxis hat der Kapitalanteil aber regelmäßig eine weitergehende Bedeutung. Es werden feste Kapitalanteile vereinbart, die zugleich den wertmäßigen Anteil jedes Gesellschafters am Gesamthandsvermögen der K G (Vermögensanteil) ausdrücken sollen, wie er sich aus der Relation aller Kapitalanteile der Gesellschafter ergibt. Die geleisteten Einlagen sind aus den entsprechend vereinbarten festen Kapitalkonten der Gesellschafter ersichtlich. 1 2 Vertraglich können auch Erhöhungen der Kapitalanteile vereinbart sein, ggf. auf besonderen Konten (§ 167 Rdn. 10), die Begrenzung der Kapitalanteile auch der Komplementäre oder - auch bei Veränderungen der Kapitalkonten jedenfalls feste Relation der Kapitalanteile und der Vermögensbeteiligung. 1 3 Bei festen Kapitalkonten ist die Einrichtung (mindestens) eines weiteren, beweglichen Kontos erforderlich (§ 167 Rdn. 11). Zum negativen Kapitalkonto des Kommanditisten s. § 167 Rdn. 9.

91

6. H a f t u n g der Gesellschafter. Zur Haftung der Gesellschafter der K G , die beim Kommanditisten durch die Haftungseinlage begrenzt ist, s. oben Rdn. 20, 77 und §§ 171, 172.

IV. Entstehung, Änderung und Beendigung der KG; Gesellschafterwechsel 1. Entstehung der KG 92

a) N e u g r ü n d u n g . Durch Neugründung entsteht die K G , indem die Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag i. S. d. §§ 161, 105 H G B , § 705 B G B abschließen (Rdn. 30 ff). Im Verhältnis der Gesellschafter untereinander entsteht die K G mit Abschluß dieses Vertrages ( R G Z 141, 227) bzw. zu dem im Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt (Rdn. 38). Die Wirksamkeit im Verhältnis zu D r i t t e n beginnt schon vor der Eintragung ins Handelsregister mit der Aufnahme des Handelsgeschäfts unter gemeinsamer Firma, sofern ein Grundhandelsgewerbe i. S. d. § 1 betrieben wird; Abs. 2 i. V. m. § 123 Abs. 2. Gleiches gilt, wenn ein bereits eingetragener einzelkaufmännischer Betrieb von der K G fortgeführt wird, auch wenn dieser Betrieb nicht unter § 1 fällt. 1 4 Bei Aufnahme eines sollkaufmännischen Gewerbebetriebs (§ 2) entsteht die K G erst mit der Eintragung. Vorher besteht eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 1 5 Dies gilt auch bei Gründung einer G m b H & C o K G ( B G H Z 69, 95, 98); Einzelheiten unten Rdn. 142 ff. Bei F o r t f ü h r u n g eines bestehenden Handelsgeschäfts haftet die K G , falls sie das Handelsgeschäft erwirbt, für Altschulden nach § 25 (s. dort und B G H Z I P 1991, 1586), daneben ggf. wegen Vermögensübernahme nach § 419 B G B ; dessen Anwendbarkeit ist bei Erwerb nur des Sondervermögens einer G b R oder Personenhandelsgesellschaft umstritten (bejahend B G H Z I P 1991, 1066 - 2. Senat - ; verneinend B G H Z I P 1 9 9 1 , 1 5 8 6 , betr. G b R - 11. Senat), im letzteren Fall aber wohl zu bejahen, weil im H G B die Verselbständigung des Geschäftsvermögens stärker ausgeprägt ist. Wird eine K G durch Eintritt eines G e sellschafters in ein bestehendes einzelkaufmännisches Unternehmen gebildet, haftet die K G für die Altschulden gem. § 28 (s. dort und B G H Z I P 1989, 1193).

12

13

Vgl. allg. B G H Z 58, 318; Huber Vermögensanteil, S. 173 ff. Einzelheiten § 167 Rdn. 11. Zur vereinbarten festen Relation der Kapitalanteile und ihrer Funktion Huber Z G R 188, 43 f.

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14 15

Horn

B G H Z 59, 179, 183 f; 73, 220. B G H Z 59, 179, 181; 69, 95, 97 f; B a y O b L G W M 1983, 1199.

§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

b) Verwandlung und Umwandlung. Eine K G kann aus einer bereits bestehenden Personengesellschaft ( O H G , G b R ) hervorgehen (formwechselnde U m w a n d l u n g ; „Verwandlung"). So kann eine bestehende O H G mit dem Erben eines Gesellschafters gem. § 139 oder sonst aufgrund Vertragsänderung (allg. Rdn. 98 ff) als K G fortgeführt werden. Eine G b R kann zur K G werden, wenn sie die Voraussetzungen der §§ 161,105 erfüllt. In all diesen Fällen bleibt die Identität der Gesellschaft gewahrt. 16 Dies gilt auch, wenn alle bisherigen Gesellschafter ausgewechselt werden ( B G H Z 44, 229, 231). Die K G wird ohne weiteres Inhaber des Vermögens der bisherigen Personengesellschaft ( O H G , G b R ) und an ihrer Stelle Schuldner. Ebenso können alle Gesellschafter einer O H G oder K G ihre Anteile auf eine bestehende G b R übertragen mit der Folge, daß die G b R zur Inhaberin des Gesellschaftsvermögens und des Geschäftsbetriebs und damit zur Handelsgesellschaft wird ( B G H WM 1990, 586); darin liegt eine übertragende (verschmelzende) Umwandlung der Personengesellschaften (s. auch Timm/Lauber-Nöll WuB II J § 705 B G B 2.90).

93

Von der formwechselnden Umwandlung zu unterscheiden ist die übertragende U m w a n d l u n g . Gem. §§ 1-29 U m w G kann eine Kapitalgesellschaft in eine K G umgewandelt werden. Damit wird eine Gesamtrechtsnachfolge der K G in das Vermögen der Kapitalgesellschaft bewirkt (§ 1 Abs. 1 UmwG). Diese Rechtswirkung ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine G m b H & C o K G handelt (§ 1 Abs. 2 UmwG). Ist die K G Alleingesellschafter der A G oder G m b H (§§ 20, 24 U m w G ) oder hält sie 90 % der Anteile (§§ 9, 15 UmwG), so genügt ein Hauptversammlungsbeschluß (Gesellschafterbeschluß) über den Vermögensübergang auf die K G und die Auflösung der Kapitalgesellschaft (§ 3 UmwG). Mit der Eintragung im Handelsregister treten beide Rechtswirkungen ein (§ 5 U m w G ; verschmelzende Umwandlung). Die Kapitalgesellschaft kann auch durch Hauptversammlungsbeschluß (Gesellschafterbeschluß) mit einer Mehrheit von 90 % die Errichtung einer K G und die Übertragung des Gesellschaftsvermögens auf sie beschließen (§§ 16,19-21 UmwG). Die K G entsteht mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister ( § 1 8 Abs. 2 UmwG). Alle Gesellschafter der untergehenden Kapitalgesellschaft haben Anspruch auf angemessene Barabfindung (§ 12 U m w G ) ; das entsprechende Angebot ist bereits vor der Hauptversammlung (Gesellschafterversammlung) zu unterbreiten ( § 1 1 U m w G ) . Im Streitfall entscheidet das Gericht über die Angemessenheit der Abfindung (§13 UmwG). Genaugenommen handelt es sich in diesen Fällen nicht um eine besondere Entstehungsart der K G , deren Existenz vielmehr vorausgesetzt bzw. durch Gesellschaftsvertrag herbeigeführt wird. Zweck ist eine vereinfachte Sachgründung mit Vermögensübergang von der Kapitalgesellschaft auf die KG. 1 7

94

Zur Umwandlung einer bestehenden K G in eine andere Gesellschaft i. F. 4 (Rdn. 101 und 102). Zum neuen Umwandlungsrecht i. F. Rdn. 103 a. 2. Haftungsverhältnisse im G r ü n d u n g s s t a d i u m Nimmt die neugegründete K G vor der Eintragung den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes i. S. d. § 1 auf, so haften auch die Kommanditisten, die der Aufnahme zustimmen, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten gem. § 176 Abs. 1 unbeschränkt ( B G H Z 65, 95, 99), und zwar ungeachtet der Tatsache, daß die Gesellschaft als K G aufgetreten ist und dadurch einen generellen Hinweis auf die beschränkte Haftung einiger Gesellschafter gegeben hat ( B G H aaO, S. 100; R G Z 128, 172, 178 f); Einzelheiten

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Schlegelberger/Martens Rdn. 59 f; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 53 II 1.

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Horn

Allg. K. Schmidt und III 1.

Gesellschaftsrecht, § 12 I 4 b

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§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

s. § 176 R d n . 2 ff. Führt die K G den bestehenden Handelsgewerbebetrieb eines Einzelkaufmanns oder einer O H G fort, so bedarf es ebenfalls der Eintragung, u m die unbeschränkte H a f t u n g des § 176 zu vermeiden. Andernfalls haften die Kommanditisten unbeschränkt, wenn mit ihrer Zustimmung ein Grundhandelsgewerbe aufgenommen oder fortgeführt wird oder wenn die K G ein eingetragenes sollkaufmännisches G e w e r b e (§ 2) eines Einzelkaufmanns oder einer O H G fortführt. 1 8 D i e als K G fortgeführte O H G muß den Firmenzusatz „ O H G " durch „ K G " ersetzen (Rdn. 6). 96

Beginnt eine K G , die nur ein sollkaufmännisches Gewerbe i. S. d. § 2 betreibt, ihre Geschäfte vor der Eintragung, so tritt die unbeschränkte H a f t u n g gem. § 176 nicht ein. D i e K G ist als G b R zu behandeln. 1 9 A u s den Geschäften der Gesellschaft haften die Kommanditisten als Gesamtschuldner gem. §§ 714, 427 B G B ( B G H Z 69, 95, 97). Aufgrund des Gesellschaftsvertrages und des Auftretens als K G ist jedoch eine Vollmachtsund Haftungsbeschränkung auf die Einlagen anzunehmen. 2 0 A u c h der Gesichtspunkt des Rechtsscheins führt nicht zur unbeschränkten H a f t u n g gem. § 176 Abs. 1, weil der Rechtsschein nur auf das Bestehen einer K G geht 2 1 ; Einzelheiten s. § 176 R d n . 8 ff. Keine Haftungsbegrenzung dagegen ist möglich, wenn nicht einmal ein wirksamer oder als wirksam zu behandelnder Gesellschaftsvertrag über die K G vorliegt. Zwar geht auch dann der Rechtsschein auf eine begrenzte H a f t u n g , aber es fehlt ein greifbarer Anhaltspunkt für die Beschränkung der H a f t u n g auf Kommanditeinlagen. D e r Fall dürfte selten sein, da der Vertrag über die K G i. S. d. §§ 705 B G B , 161 H G B auch formlos geschlossen werden kann (Rdn. 32).

97

Ausnahmsweise sind Geschäfte nur für die künftige sollkaufmännische K G unter der B e d i n g u n g ihres Entstehens ( E i n t r a g u n g ) eingegangen; dies kann nur bei voller Aufklärung des Dritten und eindeutiger Vereinbarung angenommen werden. In diesem Fall haftet nur die künftige K G ; bei Nichtentstehen haftet der Handelnde gem. § 179 A b s . 1 B G B . 2 2 D i e H a f t u n g des Handelnden gem. § 179 A b s . 1 B G B kann aber ebenfalls ausdrücklich ausgeschlossen werden. D e r Ausnahmefall des Kontrahierens nur mit der künftigen K G und nicht mit der gegenwärtigen G b R ist auch gegeben bei A u f l a s s u n g eines Grundstücks an die noch nicht eingetragene K G . Diese Auflassung wird mit der Eintragung der K G im Handelsregister wirksam und die K G kann dann im G r u n d b u c h eingetragen werden ( B a y O b L G W M 1983, 1198); eine Auflassungsvormerkung ist schon vorher möglich ( B a y O b L G J Z 1986, 108).

3. Änderung des Gesellschaftsvertrages 98

a) G r u n d s a t z . D i e Änderung des Gesellschaftsvertrages erfordert grundsätzlich die Zustimmung eines jeden Gesellschafters, also auch der Kommanditisten ( B G H Z 76, 164); s. allg. für die O H G § 105 Rdn. 19 ff. Wichtige Anwendungsfälle sind ein Wechsel im Kreis der Gesellschafter (vgl. B G H aaO), falls dieser nicht vertraglich vorweg geregelt ist (Rdn. 105), ferner ζ. B. die Erhöhung der Gesellschafterbeiträge oder die K ü r z u n g von Gewinnbezugsrechten (vgl. B G H W M 1985, 195), aber auch die Veräußerung des ganzen Vermögens der K G , weil sie zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks führt ( B G H B B 1995, 373, 374. D e r einzelne Gesellschafter kann aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (Rdn. 52) gehalten sein, einem vertragsändernden Gesellschafterbeschluß 18 19 20 21

BGHZ BGHZ BGHZ BGHZ

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59, 179, 183 f; 73, 217, 220. 59, 179, 181; 69, 95, 97 f. 61, 59, 67; 69, 100. 61, 60, 65 f; 69, 99; unten § 176 Rdn. 10.

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Horn

BGHZ 63, 45 betr. GmbH & Co KG; zum Ausnahmecharakter der Entscheidung BGHZ 69, 97 f.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

zuzustimmen. Eine solche Zustimmungspflicht ist anzunehmen, wenn die Existenz der K G oder die gedeihliche Zusammenarbeit in ihr bedroht ist, ζ. B . weil ein Ausschließungsgrund in der Person eines Mitgesellschafters vorliegt 2 3 , oder weil die einem K o m m a n ditisten zugesicherte hohe Verzinsung die Existenz der K G bedroht. 2 4 Bei sonstigen Situationen eines Wegfalls oder einer Veränderung der Geschäftsgrundlage ist die R e c h t sprechung mit der A n n a h m e einer Zustimmungspflicht allerdings äußerst zurückhaltend. 2 5 U m g e k e h r t kann ein Gesellschafter, der eine Vertragsänderung anstrebt, aufgrund seiner gesellschaftlichen Treuepflicht gehalten sein, junge und unerfahrene Mitgesellschafter über Nachteile dieser Vertragsänderung aufzuklären ( B G H W M 1 9 9 1 , 1 9 8 8 und o b e n R d n . 52). D i e Änderung des Gesellschaftsvertrags kann auch konkludent („stillschweigend") erfolgen (vgl. ζ. B . B G H W M 1990, 3 0 9 betr. gesellschaftsvertragliche Regelung der Prozeßstandschaft der K G für die Gesellschafter im P r o z e ß gegen einen Mitgesellschafter). H a b e n die Gesellschafter Vorbehalts- und widerspruchslos eine v o m Gesellschaftsvertrag abweichende Praxis längere Zeit hingenommen, so spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß sie den Gesellschaftsvertrag auch mit W i r k u n g für die Zukunft abgeändert haben ( B G H W M 1990, 714): Dies gilt aber nicht bei einer P u b l i k u m s - K G ( B G H a a O und unten R d n . 165). Ist im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrags S c h r i f t f o r m vorgeschrieben, so ist eine konkludente Vertragsänderung im Grundsatz ausgeschlossen. D i e Parteien können die vertraglich vorgeschriebene F o r m jedoch aufheben. In der Tat n i m m t die Rechtsprechung bei konkludenter Vertragsänderung nicht selten zugleich „stillschweigende" A u f h e b u n g des Formerfordernisses an. 2 5 a Dies ist wegen des Bedürfnisses nach Klarheit und Eindeutigkeit der gesellschaftsvertraglichen R e c h t e nicht unbedenklich (zutr. Wiedemann W M Sonderbeil. 8 / 1 9 9 0 S. 4, 9 ff). I m Einzelfall kann das A n passungsinteresse (die objektive B e w e r t u n g der Gesellschafterinteressen im R a h m e n der Auslegung) diese B e d e n k e n freilich überwiegen. b) Mehrheitsbeschlüsse und M i n d e r h e i t e n s c h u t z . D e r Gesellschaftsvertrag kann eine Vertragsänderung durch Mehrheitsbeschluß gestatten. 2 6 D i e s e Regelung muß die Beschlußgegenstände genau bezeichnen ( B e s t i m m t h e i t s g r u n d s a t z ) . 2 7 Es genügt allerdings, wenn der Beschlußgegenstand eindeutig im Wege der Auslegung ermittelt werden kann ( B G H W M 1973, 100 f). Bei der P u b l i k u m s - K G hat die Rechtsprechung das Bestimmtheitserfordernis aufgegeben, also die gesellschaftsvertragliche Regelung von Mehrheitsbeschlüssen über Vertragsänderungen ohne genaue Bezeichnung der B e s c h l u ß gegenstände für wirksam gehalten, weil solche Beschlüsse zur Anpassung des Gesellschaftsvertrags an wechselnde, insbesondere krisenhafte Situationen für den Anlegerschutz unentbehrlich sind. 2 8 Gleiches gilt für andere Fälle der körperschaftlich struktu23 BGHZ 64, 253; 69, 81; Zöllner S. 23; H. P. Westermann FS Hefermehl, S. 227, 240; krit. Kollhosser FS Westermann, S. 275 ff. 2 * BGH WM 1985, 195 = WuB II G §§ 109, 119 H G B 1.85 Pohle; vgl. auch BGH WM 1985, 256 = WuB II F §§ 119, 161 1.85 Hüffer; s. auch Rdn. 166. 2 5 Vgl. BGHZ 44, 40 f betr. Anpassung der Vergütung eines geschäftsführenden Komplementärs; krit. Zöllner S. 61; Horn Vertragsdauer, in: BJM (Hrsg.), Gutachten z. Überarbeitung des Schuldrechts 1,1981, S. 616; weniger strikt unter Berufung auf ergänzende Vertragsauslegung BGH WM 1977, 1140.

25a

Horn

26

27

28

BGH WM 1990, 309 betr. KG; vgl. auch BGHZ 49, 364 betr. OHG. H. M.; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 8 I 2 m. w. N.; Baumbacb/Hopt § 119 Rdn. 34; allg. oben § 119 Rdn. 31 ff. BGHZ 8, 35 (KG i. L.); 48, 251, 253 (OHG); BGH WM 1973, 100 f und 990 f (KG); WM 1976, 661 (GmbH & Co KG); BGH ZIP 1987, 1178 = NJW 1988, 411; dazu Marburger ZGR 1989, 146. BGHZ 71, 53, 58 = JZ 1978, 610 m. Anm. Wiedemann; ebenso O G H SZ 59, 344, 354. Siehe auch unten Rdn. 165. 469

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§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

rierten KG mit vielen Gesellschaftern. 283 Diesen Ausnahmen vom Bestimmtheitserfordernis ist in den genannten Fällen zuzustimmen, weil hier besondere Schwierigkeiten für die Herbeiführung einstimmiger Vertragsänderungen bestehen, während zugleich oft ein gesteigertes Anpassungsbedürfnis vorhanden ist (s. auch Rdn. 165). Die Ausnahme vom Bestimmtheitsgrundsatz setzt weder einen spezifischen Verzichtswillen der Gesellschafter voraus noch könnte dieser allein die Ausnahme rechtfertigen.281' Ausschlaggebend ist die körperschaftliche Struktur in den genannten Fällen. Die Mehrheitsregelung kann nicht rechtswirksam dazu mißbraucht werden, durch Mehrheitsbeschluß die Mehrheitserfordernisse selbst weiter herabzusetzen (i. Erg. B G H ZIP 1987, 1178 = NJW 1988, 411). Bei der normalen KG besteht kein Grund, den Bestimmtheitsgrundsatz aufzugeben; sehr str.28c Denn er stellt ein zwar nur begrenzt wirksames, aber sinnvolles Instrument zum Schutz des einzelnen Gesellschafters vor überraschenden und nachteiligen Vertragsänderungen dar und dient zur vertragsrechtlichen Legitimation von Mehrheitsentscheidungen (K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 16 II 2 d). Allerdings ist auch ohne jede Regelung von Mehrheitsbeschlüssen im Gesellschaftsvertrag ganz ausnahmsweise die Zulässigkeit solcher Beschlüsse aufgrund der Treuepflicht der überstimmten Gesellschafter anzuerkennen, wenn es um eine Existenzfrage der Gesellschaft geht oder wenn bei einer Publikums-KG der Anlegerschutz dies dringend gebietet.29 In allen anderen Fällen muß der Mitgesellschafter, der nicht zustimmt, auf Zustimmung verklagt werden, die er ggf. aus Treuepflicht schuldet. Soweit Mehrheitsbeschlüsse gesellschaftsvertraglich wirksam zugelassen oder richterlich anzuerkennen sind, besteht das Problem eines Minderheiten- und Individualschutzes der überstimmten Gesellschafter. Der o. a. Bestimmtheitsgrundsatz löst dieses Problem nur teilweise, zumal er durch umfangreiche Kataloge der Gegenstände zulässiger Mehrheitsbeschlüsse im Gesellschaftsvertrag seiner Wirkung beraubt werden kann (krit. K.Schmidt ZHR 158 [1994], 205 ff). Es bedarf einer materiellen Begrenzung der Mehrheitsbeschlüsse durch den Schutz des Kernbereichs des individuellen Gesellschafterrechts. Auch bedeuten die o. a. Ausnahmen von diesem Grundsatz selbstverständlich keinen Verzicht auf sonstigen Minderheiten- oder Individualschutz (BGHZ 73, 53, 59). Bei jeder Vertragsänderung ist zu beachten, daß ein Eingriff in den Kernbereich der Rechte des einzelnen Gesellschafters (Rdn. 55) nur mit Einwilligung des betroffenen Gesellschafters möglich ist30, und es gilt der Grundsatz, daß der Gebrauch der Stimmrechte seitens der Mehrheit durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter eingeschränkt ist (Rdn. 57); zu Ausscheiden und Ausschluß von Gesellschaftern i. F. 6 (Rdn. 106-108). 100

c) Kapitalerhöhungen in der Personengesellschaft bedürfen als Veränderung der vertraglichen Pflichten der Gesellschafter grundsätzlich eines einstimmigen Beschlusses. Der Gesellschaftsvertrag kann aber Mehrheitsbeschlüsse über Kapitalerhöhungen wirksam vorsehen, und zwar aus praktischen Gründen wohl auch ohne Betragsobergrenze (a. A.

28a

28b

28c

B G H Z 85, 350, 356 f (betr. Familien-KG mit 133 Gesellschaftern); dazu Mecke BB 1988, 2258 ff. Zutr. Marburger Z G R 1989, 146; mißverständlich B G H WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. Wie hier Erman/Westermann § 709 Rdn. 30 f; Soergel/Hadding B G B , § 709 Rdn. 39 ff;

470

Horn

29 30

Baumbach/Hopt §119 Rdn. 39; K.Schmidt Gesellschaftsrecht § 16 II 2 d; Emmerich oben § 119, 35; a. A. Staub/Ulmer § 105 Rdn. 190; Brändel FS Stimpel S. 101 ff; Hüffer Z H R 151 (1987), 396, 407; Mecke BB 1988, 2258. B G H WM 1986, 1556. B G H Z 20, 363, 369 f; 71, 53, 60; B G H ZIP 1994, 1942.

§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

unter Berufung auf Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichsschutz Autenrieth/ Breucha-Schmidberger DStZ 1988, 589). Der Mehrheitsbeschluß über die Kapitalerhöhung begründet nur ein Recht auf zusätzliche Einlageleistung, nicht eine Pflicht dazu (Belastungsverbot; vgl. z. B. B G H B B 1976, 527). Der Mehrheitsbeschluß kann auch über eine gesellschaftsvertragliche Obergrenze hinausgehen, wenn dies zur Sanierung der K G erforderlich ist; dies folgt aus der Treuepflicht (K. Schmidt Z G R 1982, 519, 525); dem überstimmten Gesellschafter steht u. U. dann ein Austrittsrecht zu. Zu einem Sanierungsbeitrag kann er jedenfalls nicht gezwungen werden ( B G H W M 1978, 1399, 1400). Nimmt der überstimmte Gesellschafter nicht an der Kapitalerhöhung teil, so verändert sich durch die Erhöhung der Anteile der anderen Gesellschafter seine proportionale Beteiligung am Gesellschaftsvermögen und damit an den stillen Reserven. In diesem Umfang gehen stille Reserven auf die Mitgesellschafter über {Autenrieth/BreuchaSchmidberger DStZ 1988, 590 f). Dieser Ubergang löst aber keine ertrags- und schenkungssteuerlichen Folgen aus (aaO). Anders, wenn bei der G m b H & C o K G die G m b H an der Kapitalerhöhung nicht teilnimmt und es auf diese Weise zur verdeckten Gewinnausschüttung an die Kommanditisten kommt ( B F H BStBl. II 1977, 477, 481).

4. Umwandlung der K G in eine andere Gesellschaft Die K G kann dadurch ihr Ende finden, daß sie in eine andere Gesellschaft umgewandelt wird. Eine bloße Rechtsformumwandlung unter fortbestehender Identität der Gesellschaft liegt bei Ubergang in eine O H G oder G b R vor. Die K G wird zur O H G , wenn der letzte Kommanditist ausscheidet {SchlegelbergerlMartens Rdn. 59). Betreibt die K G kein Handelsgewerbe mehr, wird sie zur G b R . Sie kann sich gem. § 5 darauf aber nicht berufen, solange sie im Handelsregister eingetragen ist. Stellt die K G jeglichen Gewerbebetrieb ein, ζ. B. um künftig nur Vermögensverwaltung zu betreiben, gilt § 5 nicht. Keine Einstellung des Gewerbebetriebs ist anzunehmen, wenn die K G infolge Betriebsaufspaltung zur reinen Besitzgesellschaft wird (Rdn. 18). Die bisherigen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse der K G bestehen bei der G b R fort. 3 1 Eine Fortdauer der beschränkten Haftung der Kommanditisten auch im Rahmen der G b R ist unter den Voraussetzungen möglich, unter denen dies auch bei der werdenden K G anerkannt ist; oben Rdn. 96. Geschäftsbetrieb und Gesellschaftsvermögen der K G können auch dadurch auf eine andere Personenhandelsgesellschaft übergehen, daß alle Gesellschafter der K G ihre Anteile auf die andere Gesellschaft übertragen ( B G H W M 1990, 586; oben Rdn. 93).

101

Die K G verwandelt sich in ein einzelkaufmännisches Unternehmen, wenn durch Ausscheiden nur ein Gesellschafter übrigbleibt, der vom Ubernahmerecht gem. § 142 Gebrauch macht; s. dort. Der Gesellschaftsvertrag kann den unmittelbaren Ubergang des Gesellschaftsvermögens auf den Ubernehmenden auch ohne Gerichtsverfahren vorsehen ( B G H Z 50, 307 f). Zum Abfindungsanspruch des Ausscheidenden gem. § 738 Abs. 1 S. 2 B G B unten Rdn. 111 f. Der Ubergang des Vermögens aufgrund Übernahme nach § 142 Abs. 1 oder aufgrund einer entsprechenden ad hoc getroffenen Regelung erfolgt „mit Aktiven und Passiven"; der Ubernehmende haftet demnach auch für die Altschulden der K G (vgl. ζ. B. B A G Z I P 1991, 748 betr. Versorgungsanwartschaften). Fehlt es am

102

31

BGHZ 32, 307 betr. OHG; Schlegelberger/ Martens Rdn. 61; Stimpel ZGR 1973, 80; str. a. A. Komblum BB 1972, 1032. Horn

471

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Tatbestand des § 142 Abs. 1 oder einer entsprechenden vertraglichen Regelung, so führt der Wegfall des einzigen Kommanditisten noch nicht zum Ubergang des Vermögensanteils des Kommanditisten (Anwachsung) auf den verbleibenden Komplementär (offengelassen in B a y O b L G N J W - R R 1989, 977 betr. doppelstöckige G m b H & C o K G ) . 103

Die K G kann nach U m w G in eine A G oder G m b H umgewandelt werden, wobei die Kapitalgesellschaft das Vermögen der K G in Gesamtrechtsnachfolge übernimmt. Erforderlich ist ein Umwandlungsbeschluß, der die Gründung der Kapitalgesellschaft und die Übertragung des Vermögens der K G auf diese vorsieht (§§ 41, 47 U m w G ) . Alle Gesellschafter müssen zustimmen (§§ 42 Abs. 1, 48 Abs. 1 U m w G ) ; allerdings kann die Satzung die Umwandlung mit einer qualifizierten Mehrheit von Dreiviertel wirksam gestatten ( B G H Z 85, 350). Die Gründungsvorschriften der Kapitalgesellschaft sind zu beachten (vgl. § 43 U m w G für die A G ) . Die Umwandlung wird mit der Eintragung der A G oder G m b H im Handelsregister wirksam (§§ 44, 49 U m w G ) . Damit werden der Vermögensübergang und die Beendigung der K G herbeigeführt. Die Gesellschafter haften noch fünf Jahre für die Schulden der K G (§§ 45, 49 Abs. 4 U m w G ) . Zum Sachgründungsbericht über die Umwandlung der K G in eine A G Timm B B 1990, 433.

103a

Das neue Umwandlungsrecht (Umwandlungsgesetz aufgrund Art. 1 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, B G B l . 1994 I, S. 3210) kodifiziert das Umwandlungsrecht neu und erweitert die Umwandlungsmöglichkeiten beträchtlich. Das Gesetz sieht vier Umwandlungswege vor: (1) die Verschmelzung (durch Übertragung; ggf. unter Neubildung); (2) als neues Instrument die Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung); (3) die Vermögensübertragung und (4) der Formwechsel. Für die K G ist hervorzuheben: An der Verschmelzung können als Partner zugleich Personenhandels- und Kapitalgesellschaften beteiligt sein. Der Spaltung können sich auch Personenhandelsgesellschaften einschließlich der G m b H & C o K G sowohl als übertragender als auch als aufnehmender oder neuer Rechtsträger bedienen. Die Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Körperschaft ist als bloßer Formwechsel (nicht als errichtender Vorgang) ausgestaltet. Die Haftung von Gesellschaftern einer O H G oder K G nach deren Umwandlung in eine andere Rechtsform wird in Übereinstimmung mit dem Nachhaftungsgesetz auf fünf Jahre begrenzt (Überblick Neye ZIP 1994, 165).

104

5. Zur Auflösung und Beendigung der K G s. §§ 131-157 und unten § 177 Rdn. 1 - 4 .

6. Gesellschafterwechsel 105

a) Grundsätze der O H G . Die K G ist als Personengesellschaft ebenso wie die O H G nach dem Gesetz auf einen festen Kreis von Gesellschaftern zugeschnitten (Rdn. 2) und bei dessen Veränderung im Zweifel zu liquidieren; Abs. 2 i. V. m. § 131 Nr. 4-6. Dies gilt aber gem. § 177 nicht beim Tod eines Kommanditisten. Das Gesetz bewertet insoweit die personale Verbindung der Gesellschaft mit dem Kommanditisten weniger hoch als diejenige mit dem Komplementär (vgl. § 131 Nr. 4). Zugleich wird in § 177 das Interesse am Fortbestand der Gesellschaft (Werterhaltung; Vermeidung der Liquidation; Nichtaufdeckung stiller Reserven) vom Gesetz anerkannt. Dieses Interesse hat das Gesetz bei O H G wie K G ansonsten nur in einigen Fällen höher bewertet als den Grundsatz der Auflösung bei Gesellschafterwechsel (vgl. §§ 140-142) und für andere Fälle auf gesellschaftsvertragliche Bestimmungen Bezug genommen (§§ 138, 139). Ein Wechsel im Kreis der Gesellschafter unter Fortbestehen der K G ohne Liquidation ist bei der K G nach den gleichen Grundsätzen wie bei der O H G möglich; s. oben § 138 Rdn. 1-4. Der Gesellschafterwechsel setzt eine Regelung im Gesellschaftsvertrag oder 472

Horn

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

einen ad hoc gefaßten, vertragsändernden Beschluß der Gesellschafter (Grundlagengeschäft; dazu allg. § 164 Rdn. 7) voraus. Grundsätzlich müssen alle Gesellschafter zustimmen. Davon kann je nach Art der Entscheidung in der vertraglichen Regelung oder beim Beschluß abgewichen werden (Einzelheiten i. F. und § 164 Rdn. 13 ff, 20). b) Ausscheiden; Austrittsklausel. Das Ausscheiden setzt demnach einerseits gesellschaftsvertragliche Zulassung oder ad hoc gegebene Einwilligung der Mitgesellschafter voraus, andererseits die rechtsgeschäftliche Erklärung des Ausscheidenden; letztere kann mit der Zustimmung der Mitgesellschafter zu einem Vertrag zusammengefaßt sein. Ein wirksames Ausscheiden liegt nicht vor, wenn die wirksame rechtsgeschäftliche Erklärung des Ausscheidens ζ. B. wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit fehlt ( B G H W M 1992, 693). Das Ausscheiden des letzten Komplementärs führt zur Auflösung der K G , falls nicht ein neuer Komplementär gewonnen werden kann ( B G H Z 6, 113, 115 f; vgl. auch B G H Z 101, 123; Frey Z G R 1988, 281), während sich beim Ausscheiden des letzten Kommanditisten die K G in eine O H G verwandelt, sofern mehr als ein Gesellschafter übrigbleibt. Das Ausscheiden eines Gesellschafters, d. h. die Beendigung seiner Mitgliedschaft bei Fortbestehen der K G , kann auf Gesetz, vertraglicher Regelung oder Vertragsänderung (Gesellschafterbeschluß) beruhen. Das Gesetz sieht in §§ 138, 140 i. V. m. §§ 142 und 141 das Ausscheiden eines Gesellschafters anstelle der Auflösung vor. Wird die K G durch Kündigung eines Gesellschaftergläubigers oder Konkurs eines Gesellschafters aufgelöst, so kann sie unter den übrigen Gesellschaftern gem. § 141 fortgesetzt werden. Der Tod des Kommanditisten ist gem. § 177 im Zweifel kein Auflösungsgrund (s. § 177 Rdn. 3).

106

Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, daß ein Gesellschafter zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bei Eintritt einer bestimmten Bedingung ausscheidet. 32 Ferner kann der Vertrag in einer sog. Fortsetzungsklausel vorsehen, daß die K G fortgesetzt wird, wenn ein Gesellschafter in Konkurs fällt oder stirbt, wobei sein Erbe nicht Kommanditist werden soll. Weiterhin kann der Vertrag durch sog. Austrittsklausel vorsehen, daß im Fall der Kündigung des Gesellschaftsvertrags durch einen Gesellschafter, die normalerweise zur Auflösung führt (vgl. § 132), die K G fortgesetzt wird. Der Vertrag kann schließlich den Gesellschaftern auch das Recht geben, durch Kündigung aus der Gesellschaft auszuscheiden (K. Schmidt aaO, § 50 II 3 a). Fehlt eine solche vertragliche Regelung, ist eine Austrittskündigung auch dann nicht möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (K. Schmidt aaO). Denn das Gesetz verweist den Gesellschafter in diesem Fall auf die Auflösungsklage gem. § 133. Der Gesellschafter hat kein außerordentliches Austrittsrecht; anders im Sonderfall der Publikums-KG (Rdn. 193 f). Im Fall eines fehlerhaften, insbesondere durch Täuschung veranlaßten Beitritts hat die Rechtsprechung hier eine Austrittskündigung (mit Wirkung ex nunc) anerkannt; dies gilt aber auch für die normale K G (Rdn. 39, 194). Das vertragliche Kündigungsrecht endet mit der Auflösung der K G ( B G H Z 69, 160). Beim Ausscheiden wächst der Anteil des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen den anderen Gesellschaftern zu (§ 738 Abs. 1 S. 1 B G B ) ; der Ausscheidende erwirbt einen Anspruch auf Abfindung gem. § 738 Abs. 1 S. 2, 3 B G B . Dieser Anspruch kann durch Abfindungsklauseln modifiziert sein (vgl. Rdn. 111).

107

c) Ausschließung. Die Ausschließung eines Gesellschafters, d. h. der Verlust der Mitgliedschaft gegen seinen Willen, kann durch Ausschließungsklage der Mitgesellschafter gem. § 140 aus wichtigem Grund herbeigeführt werden; s. allg. bei § 140 und B G H N J W -

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32

H. Westermann Handbuch I, Anm. 402; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 50 II 1.

Horn

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§161 RR

1993,

1123

(betr. gravierende Verstöße gegen die gesellschaftsvertragliche

Zu-

ständigkeitsverteilung und die Informationspflicht durch die K o m p l e m e n t ä r - G m b H ) . Das gesetzliche Ausschließungsrecht kann durch Vertrag erleichtert werden, indem anstelle der Klage die Kündigung ausreicht; vgl. für die G b R § 737 B G B und B G H W M 1 9 8 5 , 9 9 7 . D e r Gesellschaftsvertrag kann auch eine Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter über die Ausschließung vorsehen ( B G H Z 31, 195), aber nur unter Feststellung des wichtigen Grundes, was gerichtlich nachprüfbar bleibt. Unzulässig ist daher die vertragliche G e stattung der Ausschließung auch o h n e wichtigen G r u n d 3 3 , sei es durch Mehrheitsentscheidung oder durch einen beherrschenden Gesellschafter (Gründer, Senior, M e h r heitsgesellschafter). D i e Rechtsprechung hat damit zutreffend das früher anerkannte Ausschließungsrecht (vgl. noch B G H W M 1973, 842) von zunehmend enger definierten „außergewöhnlichen U m s t ä n d e n " abhängig gemacht. 3 4 Das freie A u s s c h l i e ß u n g s r e c h t ist unzulässig, weil die drohende Ausschließungsmöglichkeit auch o h n e G r u n d die E n t schließungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters in sittenwidriger Weise (§ 138 B G B ) beeinträchtigt, damit dem Prinzip der selbstverantwortlichen Mitwirkung in der Personengesellschaft widerspricht und zugleich - jedenfalls beim K o m p l e m e n t ä r - das G r u n d r e c h t der Berufsfreiheit (Art. 12 G G ) verletzt. 3 5 D a s Ausschließungsrecht setzt daher grundsätzlich einen wichtigen G r u n d voraus. D i e gesellschaftsvertragliche Einräumung eines freien Ausschließungsrechts kann u. U . durch Auslegung auf den Fall des wichtigen G r u n d e s beschränkt und in diesem U m f a n g als wirksam aufrechterhalten werden; arg. § 140 B G B (i. Erg. B G H W M 1989, 1093 = Z I P 1989, 849). Ein solcher wichtiger G r u n d sind etwa Treupflichtverletzungen ( B G H aaO). E r kann auch vorliegen, wenn das Ausschließungsrecht etwa für den Fall des Todes eines Mitgesellschafters (Vaters) eingeräumt ist, u m einem K i n d die Möglichkeit zu geben, das U n t e r n e h m e n unter Ausschluß der Geschwister allein fortzuführen, und dieses Interesse den U m s t ä n d e n nach anzuerkennen ist, ζ. B . weil sich die G e s c h w i s t e r im U n t e r n e h m e n nicht aktiv engagieren ( B G H W M 1989, 133 = Z I P 1989, 36). I m letztgenannten Fall hat der B G H den undeutlichen G e d a n k e n der Zulässigkeit des freien Ausschließungsrechts bei „besonderen U m s t ä n d e n " fortgeführt (krit. auch Kühler/Klose W u B II G § 140 H G B 1.8). D i e s e r G e d a n k e sollte aufgegeben werden; das Erfordernis des wichtigen Grundes m u ß in den genannten Fällen erfüllt sein. Persönliche Spannungen und Meinungsverschiedenheiten bezüglich der K G sind nur in ganz besonders schwerwiegenden Fällen ein Ausschließungsgrund ( B G H N J W 1961, 1767; B B 1995, 215). - H a t der Auszuschließende den A u s s c h l i e ß u n g s g r u n d schuldhaft herbeigeführt (ζ. B . durch treuwidrige K o n kurrenz zur K G ) , so ist er z u m E r s a t z sowohl des durch sein Verhalten als auch durch sein Ausscheiden verursachten Schadens verpflichtet und unterliegt insoweit auch einem zeitlich begrenzten K o n k u r r e n z v e r b o t ( P a e f g e n Z I P 1990, 839 m. N . ; a. A . O L G Düsseldorf Z I P 1990, 861). H a t jemand dem Kommanditisten oder K o m p l e m e n t ä r den Gesellschaftsanteil ganz oder überwiegend durch S c h e n k u n g zugewendet, so kann die Schenkung wegen g r o b e n U n d a n k s gem. §§ 530, 531 B G B wirksam widerrufen werden mit der Folge, daß der B e s c h e n k t e den Anteil an den S c h e n k e r übertragen muß; dieses W i d e r r u f s r e c h t besteht

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B G H Z 81, 263; B G H W M 1985, 772; W M 1989, 1093 = ZIP 1989, 849. B G H Z 68, 212, 215; 81, 263; B G H W M 1989, 133 = ZIP 1989, 36.

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B G H Z 81, 266; B G H W M 1985, 772 ff; ZIP 1989, 36. Zur Nichtigkeit einer Abfindungsklausel bei Ausschließung ohne wichtigen Grund schon B G H W M 1978, 104; krit. Flume N J W 1978, 902; Ulmer N J W 1979, 81; s. auch Rdn. 111.

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unabhängig von den besonderen Erfordernissen der Ausschließung nach § 140 H G B (BGHZ 112,40,46 ff). Ein freies Widerrufsrecht kann dagegen auch im Fall der Schenkung nicht ausbedungen werden, weil es aus den o. a. Gründen dem Wesen des Gesellschaftsanteils widerspricht (vgl. auch B F H N J W 1990, 1751: Verneinung der Mitunternehmerschaft in diesem Fall). d) Eintritt. Der Eintritt neuer Gesellschafter in die K G erfordert grundsätzlich den Vertragsschluß mit allen Gesellschaftern. Der Gesellschaftsvertrag kann aber im voraus den Beitritt neuer Gesellschafter, insbesondere von Kommanditisten, gestatten. (Zur Eintrittsklausel s. auch § 173 Rdn. 12.) Der Komplementär oder die K G kann auch vertraglich ermächtigt werden, Aufnahmeverträge mit neuen Gesellschaftern allein abzuschließen; so die Rechtsprechung zur Publikums-KG (Rdn. 189). Zum fehlerhaften Beitritt s. oben Rdn. 39, 107. Der Beitritt kann unter einer aufschiebenden Bedingung erklärt werden (§ 173 Rdn. 3 und unten Rdn. 189).

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e) Übertragung. Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils (Mitgliedschaft) an der K G ist nach h. M. rechtlich möglich, wenn sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist oder alle Gesellschafter zustimmen.36 Sie kann als Kombination von Austritt des veräußernden und Eintritt des neuen Gesellschafters gestaltet (und ggf. ausgelegt) werden oder aber als einheitlicher Übertragungsakt, d. h. unmittelbares Verfügungsgeschäft nur zwischen Ausscheidendem und Eintretendem (BGHZ 44,229, 231); im Zweifel ist das letztere anzunehmen (BGHZ 81, 82, 89; K. Schmidt GmbHRdsch 1981, 254). Der übertragene Gesellschaftsanteil wächst dann nicht den Mitgesellschaftern gem. § 738 Abs. 1 S. 1 B G B zu, sondern wird in Sonderrechtsnachfolge vom Eintretenden erworben. Dieser erwirbt alle Gesellschafteransprüche und übernimmt alle Gesellschafterpflichten, soweit diese nicht ausdrücklich ausgenommen sind. Ob die im Privatkonto des ausscheidenden Gesellschafters verbuchten Ansprüche erworben werden, ist zweifelhaft und Tatfrage (Auslegung) (so B G H WM 1986, 1314 = WuB II F § 105 H G B 1.86 Deuschler). Das aufgrund des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts vom Erwerber an den Ausscheidenden gezahlte Entgelt ist nicht Rückgewähr der Einlage, sofern es nicht aus dem Vermögen der KG abfließt; vgl. auch Rdn. 115 und unten § 172. Das Entgelt kann auch aus dem Privatvermögen eines Komplementärs gezahlt werden, obwohl dieser den Gläubigern der KG mit dem ganzen Privatvermögen haftet; die Gläubiger haben aber keinen Anspruch auf den ungeschmälerten Erhalt des Privatvermögens (BGH WM 1985, 455). Zum Nachfolgevermerk im Handelsregister s. § 162 Rdn. 11, 13, § 172 Rdn. 20. Die Veräußerung eines KG-Anteils für 1 DM kann ein entgeltliches Geschäft darstellen; zur bilanziellen Erfassung B F H NJW-RR 1995, 168.

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Die Übertragung aller Anteile an der K G auf eine andere Personengesellschaft führt zum Vermögensübergang (Fall der verschmelzenden Umwandlung; oben Rdn. 93). Die Regelung der Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen im Gesellschaftsvertrag deckt auch den Fall, daß ein Mitgesellschafter einen weiteren Anteil erwirbt, falls dies nicht im Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen ist oder wegen besonderer Umstände der Treuepflicht des Erwerbers zuwiderläuft. Da in der Personengesellschaft eine Person nicht mehrere Anteile nebeneinander halten kann (Rdn. 44), werden der bisherige und der neu erworbene Gesellschaftsanteil des Erwerbers ein einheitlicher Anteil. Erwirbt ein Gesellschafter einen weiteren Anteil, nachdem er seine bisherige Beteiligung in der K G

36

B G H Z 13, 179, 185; 24, 106, 114; 81, 82, 89; Huber Vermögensanteil, S. 369, 388; WiedeHorn

mann Übertragung von Mitgliedschaftsrechten, S. 48 ff; K. Schmidt GmbHRdsch 1981, 254. 475

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wirksam gekündigt hat, so m u ß die Gesellschaft dagegen geschützt werden, daß der K G durch den Zuerwerb (und seine Vereinigung mit dem gekündigten Anteil) eine erhöhte Abfindungsforderung entsteht. D e r B G H verneint daher in diesem Fall das E r w e r b s r e c h t des Gesellschafters ( W M 1989, 1221). D i e richtige Lösung liegt aber w o h l darin, beide Anteile hier getrennt zu behandeln; anders freilich, wenn ein ernsthafter Erwerbswille fehlt und der E r w e r b e r auch mit dem erworbenen Anteil ausscheiden will. D i e Übertragung ist f o r m l o s möglich (Wiesner N J W 1984, 95, 99) und ebenso das entsprechende Verpflichtungsgeschäft. Dies gilt auch, wenn der Kommanditanteil an einer G m b H & C o K G übertragen werden soll, und zwar auch dann, wenn gleichzeitig die (gem. § 15 Abs. 4 S. 1 G m b H G ) formbedürftige Verpflichtung zur Ü b e r t r a g u n g eines Anteils an der G m b H ü b e r n o m m e n wird. 3 6 a Anders nur, wenn die Übertragung beider Anteile bedingungsweise verknüpft ist ( B G H N J W 1986, 2642). In diesem Fall tritt jedoch durch wirksame Übertragung des G m b H - A n t e i l s eine Heilung gem. § 15 Abs. 4 S. 2 G m b H G auch hinsichtlich der Übertragung des K G - A n t e i l s ein (zutr. Schnitze N J W 1991, 1936 gegen Kempermann N J W 1991, 684). Leidet die Übertragung des Gesellschaftsanteils an einem Rechtsmangel (ζ. B . Ausfall der Bedingung), so wendet der B G H die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft (Rdn. 39) an ( W M 1988, 418). Dies ist zweifelhaft, weil die Fehlerhaftigkeit der Ü b e r t r a gung weder den Gesellschaftsvertrag n o c h den Fortbestand der Gesellschaft berührt und weil die Rechtsfolge der Fehlerhaftigkeit, daß der Übertragende weiterhin Gesellschafter bleibt, hinnehmbar ist (zutr. K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 6 I V 3 S. 142 f; ebenso für G m b H - A n t e i l e B G H N J W 1990, 1915). Bei Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist die fehlerhafte Übertragung wirksam, wenn sie tatsächlich vollzogen w o r den ist ( B G H W M 1988, 418). D e r Übertragende als wahrer Anteilsinhaber m u ß diese Rechtsfolge vorerst hinnehmen und kann nur die Rückübertragung (ex nunc) fordern ( B G H a a O ) . D i e Mitgesellschafter können ebenfalls den fehlerhaften Mitgesellschafter für die Z u k u n f t ausschließen. Daran sind sie gehindert, wenn der Übertragende auf die R e c h t e aus der U n w i r k s a m k e i t verzichtet und Interessen der Mitgesellschafter nicht berührt sind ( B G H aaO). 111

f) A u s e i n a n d e r s e t z u n g u n d A b f i n d u n g . D i e Auseinandersetzung mit dem ausscheidenden Gesellschafter und seine Abfindung erfolgen nach den allgemeinen, auch für die O H G geltenden Regeln gem. A b s . 2 i. V. m. § 105 II H G B , § 738 B G B . 3 7 Das A b findungsguthaben, das aufgrund einer Auseinandersetzungsbilanz zu ermitteln ist 3 8 , ist auf den Stichtag des Ausscheidens zu erstellen, bei Ausschließung auf den Zeitpunkt der E r h e b u n g der Ausschließungsklage ( R G Z 101, 2 4 2 ) oder aber richtigerweise den früheren Zeitpunkt der Entstehung des Ausschließungsgrundes (K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 50 I V 1 c). D i e Auseinandersetzungsbilanz ist regelmäßig nach der Ertragswertmethode zu erstellen (allg. Einl. V vor § 1 R d n . 22), sofern nicht ein anderes vereinbart ist ( R e i n i c k e / Tiedke D B 1984, 703). Erträge aus schwebenden Geschäften sind gem. § 740 B G B zu berücksichtigen. Dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse ( B G H Z I P 1986, 301 betr.

> BGH NJW 1986, 2642; Schultze NJW 1991, 1936; a. A. Kempermann NJW 1991, 684. 37 Allg. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 1983; Roolf/ Vahl Die Beteiligung eines Gesellschafters am Ergebnis der schwebenden Geschäfte, DB 1983, 1964; K. Schmidt Abfindung, Unternehmensbewertung und schwebende Geschäfte,

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DB 1983, 2401; Schultze-Osterloh Das Auseinandersetzungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters etc., ZGR 1986, 545. Arians Sonderbilanzen 1985, S. 58 ff; allg. Großfeld Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht, 1983; vgl. auch Einl. V vor § 1, Rdn. 21 ff und §138 Rdn. 11.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Sandabbauvertrag). D e r Abfindungsanspruch wird im Gesellschaftsvertrag als künftiger Anspruch begründet und entsteht mit dem Ausscheiden bzw. der Auflösung der K G ( B G H Z 88, 2 0 5 f; B G H N J W 1989, 453); er wird mit der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz fällig (Soergel/Ήadding B G B § 738 R d n . 8; str.); anders, wenn die Bilanz verzögert wird ( B G H W M 1987, 1280). D i e Abfindung führt als Anschaffungsvorgang zur Aktivierung der anteilig auf den ausscheidenden Gesellschafter entfallenden und ihm vergüteten stillen Reserven ( H F A 1/1993 Teil C , W P g 1994, 24; Gscbrei/Buchete B B 1994, 1526). D u r c h gesellschaftsvertragliche A b f i n d u n g s k l a u s e l n soll die E r m i t t l u n g des Abfindungsanspruchs vereinfacht, aber auch sein U m f a n g eingeschränkt werden, ζ. B . durch Stundung oder langgestreckte Ratenzahlungen, U m w a n d l u n g in stille Beteiligung oder Abfindung nur z u m B u c h w e r t . D i e grundsätzliche Zulässigkeit der Abfindungsklauseln einschließlich der B u c h w e r t k l a u s e l ist zu bejahen. 3 9 F ü r sie spricht das Interesse der fortbestehenden Gesellschaft und ihrer Gesellschafter an der Kapitalerhaltung; ferner ist der Vorteil des Ausscheidenden, in einer für ihn mühelosen Liquidation den vollen U n t e r n e h m e n s w e r t anteilig zu erhalten, nicht immer gerechtfertigt. 4 0 D i e gelegentliche pauschale Kritik der Buchwertklausel durch den B G H ( N J W 1979, 104) ist durch den Fall eines Ausschließungsrechts auch o h n e wichtigen G r u n d zu erklären; ein solches A u s schließungsrecht ist ohnehin nicht anzuerkennen ( o b e n R d n . 108). D i e Buchwertklausel oder eine sonstige dem Ausscheidenden nachteilige Klausel kann allgemein bei erheblichem Mißverhältnis zwischen B u c h w e r t und wirklichem Wert jedenfalls dann u n w i r k sam sein, wenn dadurch ein z u m Ausscheiden (Austrittskündigung) Berechtigter in seiner Entscheidung unbillig eingeschränkt wird; arg. § 723 Abs. 3 B G B ( B G H N J W 1985, 192); anders, wenn die Buchwertklausel für den Fall der Ausschließung aus einem wichtigen G r u n d , den der Ausscheidende selbst gesetzt hat, gelten soll. Grundsätzlich ist dann, wenn eine Abfindungsregelung (ζ. B . Buchwertklausel) zu einer Abfindungssumme führt, die in grobem Mißverhältnis z u m wirklichen Wert steht, die Regelung nach Treu und Glauben, d. h. in Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten, an die veränderten U m s t ä n d e (insbesondere hohe stille Reserven) anzupassen. 4 0 a D e r B G H bewertet dies als ergänzende Auslegung ( W M 1993, 2 0 0 8 = Z I P 1993, 1611); in Wirklichkeit liegt eine Anpassung an veränderte U m s t ä n d e (Geschäftsgrundlage) vor, bei der alle U m s t ä n d e (wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft, Interessen der Mitgesellschafter, Länge der Mitgliedschaft des Ausscheidenden und ggf. seine Verdienste u m die Gesellschaft) zu berücksichtigen sind, aber auch (begrenzt) die im Vertrag angelegte R i s i k o - und Lastenverteilung ( B G H W M 1 9 9 3 , 1 4 1 2 = Z I P 1 9 9 3 , 1 1 6 0 ) . D i e Gesellschafter sind zur Neuverhandlung über eine angemessene K o r r e k t u r der Abfindungsregelung verpflichtet (allg. Horn A c P 181 [1981] 255); die gerichtliche Entscheidung ersetzt die fehlende Anpassungsvereinbarung. D e r ausscheidende Gesellschafter hat ein R e c h t zur Einsicht in die B ü c h e r der K G zur Ermittlung des wirklichen Wertes seiner Beteiligung, wenn er besorgen muß, daß der Abfindungswert erheblich unter dem wirklichen Wert bleibt ( B G H W M 1989, 878). Bei der Schätzung des Wertes der Beteiligung (§ 7 3 8 Abs. 2 B G B ) ist neben der Ertragswertmethode der Substanzwert zumindest dann zu berücksichtigen, wenn hohes nicht betriebsnotwendiges Vermögen vorhanden ist; der Tatrichter ist dabei nicht an eine bestimmte Wertermittlungsmethode gebunden. 4 0 b Eine erhebliche A b w e i c h u n g ist bereits anzunehmen, " BGH NJW 1985, 192; K. Schmidt

Gesell-

Lieb ZHR 158 (1994) 271; Ramer ZHR 158

schaftsrecht, § 50 IV 2. 40 40a

Ulmer NJW 1979, 81; Flume NJW 1979, 902.

40b

B G H W M 1993, 1412 = ZIP 1993, 1160; W M 1993, 2008 = ZIP 1993, 1611; dazu Dauner-

Horn

(1994) 292. B G H W M 1993, 1412; allg. zu den Bewertungsmethoden Horn oben Einl. V Rdn. 21 ff vor § 1. 477

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§161

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wenn der wirkliche Wert doppelt so hoch wie der Buchwert ist ( B G H ZIP 1993, 1611); dies sollte aber keine starre Regel sein. Das Anpassungsergebnis besteht nicht ohne weiteres im vollen Wert der Beteiligung, sondern unter Abwägung der Interessen und U m stände in einem mittleren Wert zwischen alter Abfindungsregelung (Buchwert) und wirklichem Wert ( B G H ZIP 1993, 1611; ebenso schon Voraufl.). D e r Teil der ausgezahlten Abfindung, der über dem Buchwert des Anteils des Ausscheidenden liegt, kann bei der K G aktiviert werden {Pankow/Pfitzner Beckscher Bilanzkommentar § 247 Rdn. 707; a. A. Clemm B B 1992, 1959). Eine Abfindungsklausel, der zufolge nur die Hälfte des buchmäßigen Kapitalanteils gezahlt werden soll, ist wegen sittenwidriger Benachteiligung des Ausscheidenden nach § 138 B G B nichtig ( B G H W M 1989, 783 = ZIP 1989, 770). Die Klausel kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, daß der Kommanditanteil auf Schenkung beruht ( B G H aaO); die Klausel hat auch dann keinen Bestand, wenn sie auf den Fall der Ausschließung aus wichtigem Grund beschränkt wird ( B G H aaO). Häufig wird in der Abfindungsregelung die Auszahlung der Abfindung in Jahresraten über einen längeren Zeitraum hinweg angeordnet. Dies kann durch das Bedürfnis der K G nach Schonung ihrer Liquidität gerechtfertigt sein. Eine übermäßige zeitliche Bindung des Ausscheidenden widerspricht aber dem Grundgedanken des § 723 Abs. 3 B G B und ist unwirksam. Die zeitliche Grenze dürfte bei 10 Jahren liegen. Die Regelung der Auszahlung in 15 Jahresraten ist jedenfalls unwirksam ( B G H W M 1989, 783 = Z I P 1989, 770).

7. Haftung der Ausgeschiedenen 113

a) Komplementär. D e r ausgeschiedene Komplementär haftet noch fünf Jahre für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten der K G ; §§ 161 Abs. 2, 160 Abs. 1 S. 1 n. F. Diese Nachhaftungsbegrenzung nach § 160 n. F., eingeführt durch Art. 1 Nr. 5 Nachhaftungsbegrenzungsgesetz v. 18. 3. 1994 ( B G B l . I S. 560), hat ab 26. 3. 1994 die bisherige ähnliche, aber mangelhafte Regelung in § 159 a. F. abgelöst (zum alten und neuen Recht Ulmer/Timmann ZIP 1992, 1; allg. oben § 160). Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden in das Handelsregister des für die Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird (§ 160 Abs. 1 S. 2). Die §§ 203, 206, 207, 210, 2 1 2 - 2 1 6 und 220 B G B gelten entsprechend (§ 160 Abs. 1 S. 3). Die Nachhaftung setzt voraus, daß die Verbindlichkeit der K G vor dem Stichtag des Ausscheidens begründet wurde und daß sie innerhalb der Fünfjahresfrist fällig und gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter geltend gemacht wird (§ 160 Abs. 1 S. 1; Einzelh. s. § 160). Eine gerichtliche Geltendmachung ist entbehrlich, wenn der Gesellschafter den Anspruch schriftlich anerkannt hat (§ 160 Abs. 2). Das Gesetz macht bei den Altschulden entgegen der bisherigen Rechtsprechung keinen Unterschied zwischen einfachen und Dauerschuldverhältnissen. Die abgelöste Vorschrift des § 159 a. F. suchte die Nachhaftung durch eine fünfjährige Sonderverjährung zu begrenzen, die aber erst ab Fälligkeit zu laufen begann; dies konnte insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, die vor dem Ausscheiden begründet waren, zu einer unerträglich langen Nachhaftung des Ausgeschiedenen führen. Die Rechtsprechung hat daher § 159 a. F. zugunsten des Ausgeschiedenen eingeschränkt. Bei Dauerschuldverhältnissen sollte die Fünfjahresfrist vom nächsten nach dem Ausscheiden möglichen Kündigungstermin an laufen ( B G H Z 70, 132, 136). Auf Arbeitsverhältnisse wurde dieser Grundsatz aber nicht angewandt ( B A G N J W 1978, 391; zust. B G H Z 87, 286, 292). War nach Art des Schuldverhältnisses eine Kündigung nicht möglich oder nicht zumutbar (Pensionsanspruch, Arbeitsverhältnis), so bildete die Fünfjahresfrist ab Ausscheiden eine zeitliche Haftungsgrenze (Enthaftungstheorie): für alle nach ihrem Ablauf fälligen 478

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§161

A n s p r ü c h e haftete der Ausgeschiedene nicht ( B G H Z 87, 286). 4 1 Letzterer Grundsatz entspricht der jetzt allgemein getroffenen gesetzlichen Regelung. b ) K o m p l e m e n t ä r wird K o m m a n d i t i s t . D i e gleichen Enthaftungsgrundsätze gelten, wenn ein K o m p l e m e n t ä r z u m Kommanditisten wird (§ 160 Abs. 3 S. 1 n. F.). D i e u n b e -

114

schränkte Haftung als K o m p l e m e n t ä r besteht also nur für Verbindlichkeiten der K G , die vor Eintragung des U b e r w e c h s e i n s in die Kommanditistenstellung im Handelsregister begründet wurden (§ 160 A b s . 3 S. 1, A b s . 1 S. 2; vgl. für Österreich O G H S Z 6 0 , 522). F ü r diese Altschulden gilt dann die unbeschränkte H a f t u n g als K o m p l e m e n t ä r noch für fünf J a h r e ab Stichtag, sofern die betreffenden Ansprüche fällig und gegen den Gesellschafter geltend gemacht o d e r von ihm anerkannt werden. F ü r die nach E i n t r a g u n g der Kommanditistenstellung begründeten Verbindlichkeiten der K G haftet der Gesellschafter nur beschränkt auf seinen Kommanditanteil (s. §§ 171, 172). Gleiches gilt für Altschulden, soweit wegen Fristablaufs gem. § 160 die Komplementärhaftung nicht mehr eingreift. D i e Nachhaftungsbegrenzung beim Wechsel des K o m p l e m e n t ä r s in die Stellung eines Kommanditisten soll auch gelten, wenn dieser Gesellschafter in der K G oder in einem der K G als Gesellschafter angehörenden U n t e r n e h m e n geschäftsführend tätig wird (§ 160 Abs. 3 S. 2). D a z u gehört der häufige Fall, daß der Gesellschafter zwar K o m m a n d i t i s t wird, zugleich aber G m b H - G e s c h ä f t s f ü h r e r der G m b H & C o K G und damit auch die Geschäfte der K G führt. D e r damit verbundene E i n f l u ß auf die K G soll also nichts an der mit der Kommanditistenstellung verbundenen Haftungsbeschränkung ändern. Anders die bisherige Rechtsprechung, die einen Fortbestand der unbeschränkten Haftung dann annahm, wenn der ehemalige K o m p l e m e n t ä r als K o m m a n d i t i s t nach Umgestaltung der Gesellschaft in eine G m b H & C o K G (zu dieser R d n . 117 ff) als G m b H - G e s c h ä f t s f ü h r e r die G e s c h i c k e der K G weiterbestimmte. 4 2 Dies war nicht überzeugend; die Voraussetzungen dieser H a f t u n g waren unklar und die Gesellschaftspraxis wurde verunsichert und erschwert. D e r Gesetzgeber ist der verbreiteten Kritik an dieser Rechtsprechung (vgl. auch Voraufl. R d n . 114) in der Neuregelung (§ 160 Abs. 3 S. 2) gefolgt. D i e Grundsätze der Nachhaftungsbegrenzung gelten auch dann, wenn der zunächst unbeschränkt nach § 176 haftende Kommanditist die Begrenzung seiner Haftung durch Eintragung im Handelsregister als K o m m a n d i t i s t herbeiführt ( B G H Z 70, 132 für die alte Rechtslage; dies gilt aber auch nach neuem R e c h t ) . c) K o m m a n d i t i s t . A u c h der ausgeschiedene K o m m a n d i t i s t haftet nach seinem Ausscheiden für die vor dem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten der K G im U m f a n g seiner Kommanditeinlage nach M a ß g a b e des § 160 n. F., falls seine persönliche Haftung durch die R ü c k g e w ä h r seiner Haftungseinlage wiederaufgelebt ist; vgl. §§ 171 Abs. 1 , 1 7 2 A b s . 4. Als eine solche R ü c k g e w ä h r ist es aber nicht anzusehen, wenn der ausscheidende K o m m a n d i t i s t v o m K o m p l e m e n t ä r aus dessen Privatvermögen entschädigt wird u n d das G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n u n g e s c h m ä l e r t b l e i b t ; die S c h m ä l e r u n g des Privatvermögens des K o m p l e m e n t ä r s müssen die Gesellschaftsgläubiger hinnehmen. 4 3 Soll bei U b e r g a n g eines Gesellschaftsanteils ein Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister

41

Vgl. auch Ulmer/Wiesner

ehem. Komplementärs mittels der G m b H ) . B A G WM 1990, 1466; krit. dazu Emmerich W u B II F § 128 H G B 1.90. Anders noch B G H Z 73,217.

Z H R 144 (1980) 393,

398 ff; Koch NJW 1984, 833; Hönn ZHR 149 (1985) 300 ff; Lieh Z G R 1985, 124 ff; allg. oben

S 42

159

·

B G H N J W 1981, 175 und 1983, 2256 (Komplementär wird Geschäftsführer der GmbH); B A G N J W 1983, 2283 (Einfluß des

43

Horn

B G H W M 1985,455; vgl. dazu auch Riegger BB 1975, 1282; Balz BB 1977, 1481; s. auch unten § 172 Rdn. 19. 479

115

§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

eingetragen w e r d e n ( R d n . 110), d u r c h den klargestellt w e r d e n soll, daß der B e s t a n d der Beteiligungen unverändert bleibt, so m u ß eine Versicherung der Mitgesellschafter beigeb r a c h t w e r d e n , daß d e m A u s s c h e i d e n d e n

keine A b f i n d u n g

aus d e m

Gesellschafts-

v e r m ö g e n gewährt o d e r v e r s p r o c h e n w u r d e ( O L G O l d e n b u r g N J W - R R 1 9 9 1 , 2 9 2 ) . 116

8 . Z u r V e r e r b u n g v o n Gesellschaftsanteilen u n d zu N a c h f o l g e k l a u s e l n s. §

177

R d n . 5.

V. Die GmbH & Co KG S c h r i f t t u m Arbeitskreis G m b H - R e f o r m (G. Hueck u. a.), Thesen und Vorschläge zur G m b H - R e f o r m Bd. 1, Die Handelsgesellschaft auf Einlagen, 1971; Baltzer Der Erwerb der Anteile an der Komplementär-GmbH durch die G m b H & C o K G , G m b H R d s c h 1974, 79, 97; Barz Das Ende der G m b H & C o K G , N J W 1972, 465; Baumbach/Hopt H G B 29. Aufl. Anh. nach § 177 a; Baums Der Geschäftsleitervertrag 1987; Binz Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium der G m b H & C o K G , 1976; ders. Die G m b H & C o Gesamtdarstellung in handels- und steuerrechtlicher Sicht unter Berücksichtigung arbeits- und mitbestimmungsrechtlicher Fragen sowie des Umwandlungsrechts, 8. Aufl. 1992; Binz/Freudenberg/Sorg Informationsrechte in der G m b H & C o K G , B B 1991, 785; Bokelmann Die Rechtsprechung zum Firmenrecht der G m b H und der G m b H & C o K G seit 1987, G m b H R 1994, 356; Brönner/Bünz Die G m b H & C o K G in Recht und Praxis, 4. Aufl. 1981; Brönner/Rux/Wagner Die G m b H & C o K G in Recht und Praxis, 6. Aufl. 1992; Bülow Zur wechselseitigen Beteiligung bei der G m b H & C o K G , D B 1982, 527; Durchlaub Haftung des Kommanditisten einer G m b H & C o bei Einlagenrückzahlung, B B 1979, 143; Eltermann Zur Zulässigkeit der Einheits-GmbH & C o unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes, G m b H R d s c h . 1973, 207; Hennerkesf Binz Die G m b H & Co, 7. Aufl. 1984; dies. Zur Handelndenhaftung im Gründungsstadium der G m b H & C o , D B 1982, 1971; Hesselmann Handbuch der G m b H Sc Co, 16. Aufl. 1980; Hölters Der Beirat der G m b H und G m b H & C o K G , 1979; U. Huber Haftungsprobleme der G m b H & C o K G im Gründungsstadium, FS Hefermehl (1976), 127; H Uff er Gesellschafterhaftung und Geschäftsführerhaftung in der V o r - G m b H & C o K G , JuS 1980, 485; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der G m b H und G m b H & C o K G , N J W 1989, 2977; Lüdtke/Handjery Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand der G m b H Sc C o , B B 1973, 68; Lutter/ Mertens/Ulmer Die G m b H & C o K G und das Bilanzrichtlinien-Gesetz, B B 1983, 1737; Michel Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen bei G m b H & C o K G und K G , 1992; Rinze Die Haftung von Beiratsmitgliedern einer personalistischen G m b H & C o K G , N J W 1992, 2790; Salch Der Gegenstand des Unternehmens einer Komplementär-GmbH, G m b H R d s c h 1971, 251; Schilling Die G m b H & C o K G als Einheitsgesellschaft, FS Barz (1974), S. 67; K. Schmidt Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Unterkapitalisierung bei der G m b H Sc C o , D B 1973, 2227; ders. Die G m b H Sc C o - eine Zwischenbilanz, G m b H R d s c h 1984, 272; ders. Gesellschaftsrecht 1986, § 56; ders. Zur Ablösung des Löschungsgesetzes. Was ändert die Insolvenzrechtsreform für G m b H bzw. G m b H & C o K G ? , G m b H R 1994, 829; Sudhoff Der Gesellschaftsvertrag der G m b H & Co, 4. Aufl. 1979; Uhlenbruck, Die neue Insolvenzordnung. Auswirkungen auf das Recht der G m b H und G m b H Sc C o K G (I), G m b H R 1995, 81; H. P. Westermann Die G m b H & C o K G im Lichte der Wirtschaftsverfassung, 1973; Wiethölter Die G m b H Sc C o K G - Chancen und Grenzen, in: Aktuelle Probleme der G m b H & C o K G , 2. Aufl. 1969, S. 11; Zielinski Grundtypvermischungen und Handelsgesellschaftsrecht 1925. Zur Publikums-KG vgl. die Nachw. vor Rdn. 152. Ö s t e r r e i c h i s c h e s S c h r i f t t u m Frotz Rechtsprobleme um die Auflösung einer G m b H & C o K G , G e s R Z 1976, 106; Kastner-Stoll Die Gesellschaft m b H Sc C o K G , 2. Aufl. 1977; Nowotny Der „lästige" Gesellschafter in der G m b H & C o K G , N Z 1982, 81; Scheffknecht Die kapitalistische Personengesellschaft, N Z 1960, 163; Stölzle Die G m b H Sc C o K G , O J Z 1961, 623; Straube Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Sc C o , BankArch 1970, 264. 480

Horn

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

1. Begriff und Bedeutung a) D e f i n i t i o n ; A n e r k e n n u n g . D i e G m b H & C o K G ist eine K G , deren regelmäßig

117

einziger K o m p l e m e n t ä r eine G m b H ist, so daß im Ergebnis keine natürliche Person den G l ä u b i g e r n der K G u n b e s c h r ä n k t haftet. D i e Zulässigkeit der B e t e i l i g u n g einer Kapitalgesellschaft an einer Personengesellschaft ist von der Rechtsprechung seit langem ( R G Z 105, 101) anerkannt. D i e s e r A n e r k e n n u n g hat sich der G e s e t z g e b e r angeschlossen; vgl. §§ 19 Abs. 5, 125 a, 129 a, 172 A b s . 6, 172 a, 177 a. 1 D i e Zulässigkeit einer solchen Typenverbindung von Kapital- und Personengesellschaft ist in der Literatur im G r u n d s a t z unbestritten. 2 D i e Kritik richtet sich vorwiegend auf besondere Gestaltungsformen ( R d n . 122 f) und einzelne offene Regelungsprobleme ( R d n . 125). D i e G m b H & C o K G ist heute zur vorherrschenden R e c h t s f o r m in der Neugründungspraxis der K G geworden. 3 Andere K o m b i n a t i o n e n von Kapital- und Personengesellschaften wie A G & C o (als O H G oder K G ) sind weniger gebräuchlich. D i e Beteiligung mehrerer G m b H s an einer K G ist nicht selten. b) E n t s t e h u n g s g r ü n d e u n d V e r w e n d u n g s z w e c k e . D i e Verwendung der G m b H & C o K G in der Praxis wurde im ersten Viertel dieses Jahrhunderts durch steuerrechtliche M o t i v e ausgelöst. D i e Körperschaftsteuer auf die G e w i n n e der G m b H und anschließende E i n k o m m e n s b e s t e u e r u n g bei den Gesellschaftern führte zu einer Doppelbelastung. Dieser suchte man durch Gewinnverlagerung auf Kommanditbeteiligungen auszuweichen, o h n e die Vorzüge der G m b H aufzugeben. D u r c h das 1976 eingeführte Anrechnungsverfahren der Körperschaftsteuer (für ausgeschüttete G e w i n n e ) auf die E i n k o m m e n s t e u e r der Gesellschafter wurde diese Doppelbelastung beseitigt. Steuerliche Nachteile der G m b H bestehen bei der Vermögensteuer fort.

118

D i e große und fortdauernde Beliebtheit der G m b H Sc C o K G beruht zugleich auf ihren gesellschaftsrechtlichen V o r z ü g e n für die B e t e i l i g t e n u n d ihrer vielseitigen Verwendbarkeit. D i e gesellschaftsrechtlichen Vorzüge der G m b H , nämlich F r e m d o r g a n s c h a f t , H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g , S a c h f i r m a u n d erleichterte K o n t i n u i t ä t der G e s e l l s c h a f t bei G e s e l l s c h a f t e r w e c h s e l , werden v e r b u n d e n mit den V o r z ü g e n der Kommanditgesellschaft: der Möglichkeit flexibler vertraglicher Gestaltung, insbesondere Kapitalbeschaffung durch Eintritt neuer Kommanditisten und flexible Verteilung der K o m p e t e n z e n und Einflußmöglichkeiten der Beteiligten. Bei Familienunternehmen k ö n nen die R e c h t e der Kommanditisten (ζ. B . als Unternehmensgründer und hauptsächliche Kapitalgeber) sehr stark ausgestaltet sein, bei der P u b l i k u m s - G m b H & C o K G (Rdn. 152) dagegen relativ schwach, w o b e i die A u f n a h m e neuer Gesellschafter gesellschaftsvertraglich erleichtert ist.

119

c) E r s c h e i n u n g s f o r m e n . D i e Erscheinungsformen der G m b H & C o K G sind vielfäl-

120

tig. 4 Vorherrschend ist die p e r s o n e n g l e i c h e G m b H & C o K G , bei der die gleichen Personen Gesellschafter der G m b H und der K G sind, und zwar häufig mit gleichen Beteiligungsrelationen. D i e Vertragsgestaltung muß dann die fortdauernde Parallelität der Beteiligungsverhältnisse in G m b H und K G sichern ( R d n . 134). 1

2

Eingeführt durch die GmbH-Novelle v. 4. 7. 1980, BGBl. I 836; zuvor schon gesetzgeberische Anerkennung durch LVStG 1972 und MitbestG 1976. Vgl. nur SchlegelbergerlMartens Rdn. 89 ff; Staub/Schilling Rdn. 29 ff; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56; Kühler Gesellschaftsrecht, $21 12. Horn

3

4

Kornblum GmbHRdsch 1981, 227; Cuny/ Haberstroh BB 1983, 717. Vgl. nur Hennerkes/Binz Die GmbH Sc Co KG, 1984; Hesselmann Handbuch der GmbH & Co KG, 1980.

481

§ 161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

121

Eine Sonderform dieses „Normaltyps" ist die Einmann-GmbH & Co KG, bei der die gleiche Person einziger Gesellschafter der GmbH und einziger Kommanditist ist. Auch diese Gestaltungsform ist grundsätzlich anerkannt; vgl. § 35 Abs. 4 GmbHG. Da nach dieser Vorschrift auf die Geschäfte des Gesellschafters mit seiner GmbH § 181 B G B Anwendung findet, ist eine Befreiung von dieser Vorschrift erforderlich, die ins Handelsregister einzutragen ist.5 Eine Leistung an die GmbH & Co KG kann wie eine Leistung an den sie beherrschenden Alleingesellschafter zu bewerten sein (BGH WM 1993, 1132). Dies gilt ζ. B. für die Leistung einer anderen GmbH, an der der Alleingesellschafter ebenfalls beteiligt ist, an die GmbH & Co KG: diese Leistung kann verbotene Einlagenrückgewähr der leistenden GmbH sein (BGH aaO).

122

Eine davon zu unterscheidende, in der Praxis ebenfalls verbreitete Gestaltungsform ist die Einheits-GmbH & Co KG. Bei ihr ist die K G Inhaberin der GmbH-Anteile. Auch diese Gestaltungsform ist heute allgemein anerkannt6 und vom Gesetzgeber durch § 172 Abs. 6 sanktioniert. Hier gebietet es der Gläubigerschutz, daß Stammkapital und Haftungseinlagen der Kommanditisten nebeneinander aufgebracht werden. Der Erwerb der Geschäftsanteile der GmbH durch die KG darf also nur aus freiem Vermögen der Kommanditisten erfolgen und nicht auf deren Kommanditeinlagen angerechnet werden; § 172 Abs. 6 (§ 172 Rdn. 27 f). Wenn die KG die GmbH gründet, darf sie die Stammeinlage nur aus freiem Vermögen (das die Haftungseinlage der Kommanditisten überschreitet) einzahlen. Erwirbt sie teileingezahlte Geschäftsanteile, so haften die Kommanditisten der GmbH für die Resteinzahlung unbeschränkt und gesamtschuldnerisch neben der KG. 7

123

Bei der mehrstufigen GmbH 8c Co KG ist Komplementär der KG eine weitere GmbH & Co KG. Auch diese Form wird allgemein für zulässig gehalten.8 Allerdings bestehen hier wegen der Unübersichtlichkeit der Beteiligungsverhältnisse Bedenken (zutr. K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 56 II 3 f; ders. DB 1990, 93).

124

Neben den vorgenannten Formen, die sich durch eine Konzentration der Mitgliedschaft auszeichnen, findet sich in großem Umfang auch eine Gestaltungsform, bei der die Gesellschafter der GmbH und der K G nicht in gleicher Weise beteiligt sind, was die Anwendung des MitbestG 1976 ausschließen kann9, oder bei der diese Gesellschaftergruppen überhaupt nicht übereinstimmen. Die letztere Form ist häufig und kann verschiedenen Zwecken dienen. Der wichtigste Anwendungsfall ist die Publikums-KG (Rdn. 152 ff).

125

d) Rechtspolitische Beurteilung. Die GmbH & Co K G steht u. a. wegen der beschränkten Haftung aller beteiligten natürlichen Personen und wegen der Fremdorganschaft der GmbH in manchem näher als der K G (BGHZ 62, 216, 227) und wirft wegen einer gewissen Unübersichtlichkeit der Kapitalausstattungs-, Haftungs- und internen Machtverhältnisse, die durch die mögliche Vielfalt der vertraglichen Gestaltungen verstärkt wird, besondere Probleme des Gläubigerschutzes auf, bei der Publikums-KG 5

6

Hennerkes/Binz S. 44; BayObLG BB 1980, 597; O L G Köln BB 1980, 797; 1981, 143. Allg. zur Einmann-GmbH & Co K G Mertens NJW 1966, 1049. Staub/Schilling Rdn. 36; Bülow D B 1982, 527; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 II 3 e; Baumbach/Hopt Anh. § 177 a Rdn. 8; BayObLG D B 1974,962; LG Berlin ZIP 1986,1564. Zur Unzulässigkeit nach österreichischem Recht Straube/ Koppensteiner § 161 Rdn. 14 m. Nachw.

482

7

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8

9

Staub/Schilling Rdn. 36; weitergehend L G Berlin aaO (vgl. Fn. 6): die KG kann keine Stammeinlagen aus Kapitalerhöhung übernehmen. O L G Hamburg GmbHRdsch 1969, 135 (betr. KGaA) m. Anm. Hesselmann; Veissemann BB 1970, 1159; Wessel BB 1970, 1276; LUdtke/ Handjery BB 1973, 68. § 4 MitbestG 1976. Zur Mitbestimmung unten Rdn. 138.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

auch solche des Anlegerschutzes. Eine pauschale Verurteilung dieser Gestaltungsform 10 steht aber gegenwärtig nicht zur Diskussion. 11 Den Vorteilen der G m b H & Co KG (Rdn. 118 ff) stehen zwar beträchtliche Nachteile gegenüber. Diese lassen sich aber durch eine inzwischen ausgereifte Kautelarpraxis und durch die gezielte gesetzliche oder richterrechtliche Lösung einzelner Regelungsprobleme begrenzen. Der Gesetzgeber hat den besonderen Problemen des Gläubigerschutzes durch die §§19 Abs. 5, 172 Abs. 6, 172 a, 177 a begrenzt Rechnung getragen. Dieses gesetzliche Sonderrecht wird ergänzt durch das Richterrecht zur Kapitalausstattungssicherung (§ 172 a Rdn. 1, 34 ff). Auf dem Gebiet der Rechnungslegung hat es der Gesetzgeber des BiRiLiG von 1986 bedauerlicherweise unterlassen, auf die G m b H & Co KG die besonderen Publizitätsvorschriften für Kapitalgesellschaften zu erstrecken. 12 Zur richterrechtlichen Lösung der Anlegerschutzprobleme bei der Publikums-KG unten Rdn. 156 f, 160 ff.

2. Die GmbH & Co KG im Rechtsverkehr a) Handelsgewerbe; Firma. Die KG muß selbst ein Handelsgewerbe (§§ 1-3) betreiben. Es genügt nicht, daß die Komplementär-GmbH ein solches Gewerbe betreibt und erst recht nicht die Tatsache, daß die G m b H selbst gem. § 13 Abs. 3 G m b H G Formkaufmann (§6 Abs. 2) ist.13 Die KG muß die erforderliche Gewerbeerlaubnis haben. Betreibt sie einen Handwerksbetrieb, so muß wohl die GmbH als Komplementär der KG die Meisterqualifikation durch einen entsprechenden Betriebsleiter erwerben. 14

126

Die Firma der KG muß die Firma der G m b H als ihres einzigen Komplementärs enthalten (§19 Abs. 2, 5). Gemäß dem Grundsatz der Firmenkontinuität ist die Firma der GmbH unverändert in die Firma der KG zu übernehmen (BayObLG GmbHR 1990, 464). Der Zusatz „GmbH" muß auf jeden Fall mit übernommen werden (§ 19 Abs. 5); s. Rdn. 7. Dies gilt selbst dann, wenn natürliche Personen als weitere, aber ungenannte Komplementäre vorhanden sind (also kein Fall des § 19 Abs. 5 vorliegt), die G m b H aber als einzige Komplementärin in der Firma erscheint (OLG Hamm BB 1994, 670). Allerdings darf der in der Firma der G m b H enthaltene Zusatz „Verwaltungs-" bei Einfügung der GmbH-Firma in diejenige der KG weggelassen werden, weil er einerseits ein nicht notwendiger und wenig kennzeichnungskräftiger Zusatz ist, andererseits in der KGFirma irreführend wirkt, wenn diese werbend und nicht nur verwaltend tätig ist; zudem kann die Weglassung zur Unterscheidung der Firma der KG von derjenigen der G m b H (Rdn. 128) beitragen (BGHZ 80, 353 ff). Wenn eine ausländische Kapitalgesellschaft Komplementärin der KG wird (zur Zulässigkeit oben Rdn. 46), muß sie den Anforderungen des deutschen Firmenrechts entsprechen; eine nach ausländischem Recht zulässige Phantasiefirma genügt zumindest dann nicht, wenn sie im Verkehr irreführend wirkt. 14a Scheidet die einzige Komplementär-GmbH aus der KG aus und tritt an ihre Stelle eine natürliche Person, so muß der Zusatz „GmbH" gestrichen werden (oben Rdn. 6). Ist

127

10

11 12

Zur Kritik vgl. allg. Großfeld Zivilrecht als Gestaltungsaufgabe, 1977, S. 33 ff; Kubier § 21 II 4 b. Zur Uberwindung der G m b H Sc Co K G durch eine Handelsgesellschaft auf Einlagen mit ausschließlich natürlichen Personen als Gesellschaftern s. Arbeitskreis GmbH-Reform. Vgl. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 I 3. Berechtigte Kritik schon bei Kubier N J W 1984, 1857, 1864. Lutter/Martens/Ulmer BB 1983, 1737.

13

B G H Z 59, 179, 184; 61, 59, 62; 69, 95; BayObLG ZIP 1985, 613; K. Schmidt § 56 II 1 a. 14 Honig BB 1969, 557; 1970, 1277; Baumbach/ Hopt § 1 Rdn. 39. 14 » LG Gießen G m b H R 1990, 352; a. A. Bokelmann Z G R 1994, 325, 335; im Fall aber wohl zust., den. G m b H R 1994, 356, 359.

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483

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

in der F i r m a der G m b H & C o K G der N a m e einer natürlichen Person enthalten, kann der Konkursverwalter die Firma auch o h n e dessen Zustimmung veräußern; oben R d n . 5. D i e Firma der K G muß durch den Zusatz „ G m b H & C o K G " stets, also auch bei der abgeleiteten Firma, auf die Tatsache hinweisen, daß keine natürliche Person unbeschränkt haftet: § 19 Abs. 5. 1 5 Sie darf umgekehrt unzutreffende Hinweise auf natürliche Personen als K o m p l e m e n t ä r e (z. B . „ & S o h n " ) auch in der abgeleiteten F i r m a (§ 22) nicht beibehalten ( B G H Z I P 1985, 281 f). D e r Registerrichter m u ß die F o r t f ü h r u n g einer abgeleiteten F i r m a o h n e den Zusatz „ G m b H & C o K G " als unzulässig beanstanden und ggf. löschen ( B G H Z 84, 285). Diese Pflicht besteht nach B G H aber nur im öffentlichen Interesse an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters, nicht auch im Interesse des E i n zutragenden ( B G H aaO). D e r Zusatz „ G m b H & C o K G " hat sich als Bezeichnung dieser R e c h t s f o r m im Verkehr so eingebürgert, daß die Rechtsprechung dazu neigt, andere Bezeichnungen zu verwerfen, so die Firma „ X & C i e G m b H & C o " ( O L G O l d e n b u r g G m b H R 1979, 112); zweifelhaft, da bei der normalen K G erlaubt (oben R d n . 5). N i c h t zulässig ist die F i r m a „ X & C o ( G m b H & C o ) " , weil der Klammerzusatz nicht hinreichende Klarheit schafft (zutr. O L G O l d e n b u r g G m b H R 1990, 350; ebenso O G H S Z 60, 26). D i e Hinweispflicht gem. § 19 A b s . 5 S. 1, daß keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist, entfällt nach Satz 2 dieser N o r m dann, wenn eine O H G oder K G an der K G beteiligt ist (doppelstöckige K G ) , bei der eine natürliche Person unbeschränkt haftet; diese Ausnahme gilt entsprechend, wenn auf dritter E b e n e eine natürliche Person unbeschränkt haftet ( B a y O b L G 1994, 2281). Bei der A n m e l d u n g der F i r m a einer G m b H & C o K G zur Eintragung in das H a n delsregister müssen die anmeldenden Geschäftsführer gem. § 108 Abs. 2 die F i r m a der K G zeichnen, sodann die Firma der K o m p l e m e n t ä r - G m b H (als des Gesellschafters i. S. § 108 A b s . 2, der die K G vertreten soll) und schließlich ihre eigene Unterschrift leisten ( B a y O b L G N J W 1 9 8 8 , 2 0 5 1 ; H a m m O L G Z 1 9 8 3 , 2 5 7 ) ; nicht überzeugend ist die Ansicht, daß auf die Zeichnung der Firma der G m b H zu verzichten sei (so aber O L G Celle D B 1994, 1771). 128

D i e Firma der K G muß sich von der F i r m a der K o m p l e m e n t ä r - G m b H gem. § 3 0 deutlich unterscheiden, wenn beide am selben O r t und in derselben G e m e i n d e ihren Sitz haben ( B G H Z 46, 7). D e r Zusatz „ & C o K G " reicht dazu nicht aus ( B G H a a O ) , ebensowenig der Zusatz „Handelsgesellschaft" nach K G ( B a y O b L G B B 1980, 68) oder das A u s schreiben von „ G m b H " . D i e daraus für die Praxis entstehenden P r o b l e m e k ö n n e n aber dadurch gelöst werden, daß die G m b H durch entsprechenden Zusatz als „VerwaltungsG m b H " firmiert. 1 6

129

b) V e r t r e t u n g . D i e G m b H ist als K o m p l e m e n t ä r der K G zu ihrer Geschäftsführung und organschaftlichen Vertretung berufen gem. A b s . 2 i. V. m. §§ 114 ff, 125 (vgl. auch B G H Z 71, 53, 61). Weil die G m b H gem. § 35 G m b H G durch ihre Geschäftsführer vertreten wird, wird die Vertretung auch der K G praktisch von diesen w a h r g e n o m m e n . D i e G m b H kann (durch ihre Geschäftsführer) der K G Vollmacht erteilen, also D r i t t e , auch Kommanditisten, ζ. B . zu Prokuristen der K G bestellen. A u c h die Geschäftsführer der K o m p l e m e n t ä r - G m b H können zu Prokuristen der K G bestellt werden, weil K G und G m b H verschieden und die Geschäftsführer nicht selbst schon organschaftliche Vertreter der K G sind. 1 7 D a f ü r k ö n n e n praktische G r ü n d e bestehen (vereinfachte Legitimation

15 16

Zuvor schon BGHZ 62, 216 f, 227; 65, 103, 105. BGHZ 80, 353; Hennerkes/Binz S. 160 ff; zust. Emmerich JuS 1982, 385; K.Schmidt

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§ 56 II 2 c; krit. Bokelmann GmbHRdsch 1983, 236. BGHZ 75, 178, 181; BayObLG DB 1976,1571.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

durch Registerauszug nur der K G ; direkte Beziehung zur K G mit B e z u g von Gehalt). Eine den Prokuristen erteilte Befreiung von § 181 B G B ist im Register einzutragen ( B a y O b L G aaO). D i e K G kann aber G e s a m t p r o k u r a nicht in der Weise erteilen, daß der Prokurist an die M i t w i r k u n g des gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers der KomplementärG m b H gebunden ist; eine solche G e s a m t p r o k u r a ist unwirksam ( B a y O b L G B B 1994, 1879). B e i Wegfall der G m b H ist die K G mangels K o m p l e m e n t ä r s nicht organschaftlich vertreten und nicht prozeßfähig; sie muß, falls nicht ein anderer K o m p l e m e n t ä r gewonnen werden kann, aufgelöst werden (Rdn. 1 4 , 1 0 6 ) . Ein Wegfall der G m b H in diesem Sinn liegt aber n o c h nicht vor, wenn der K o n k u r s der G m b H mangels Masse abgelehnt worden ist. Z w a r wird die G m b H durch diesen B e s c h l u ß aufgelöst; sie verliert aber nicht ihre Stellung als Organvertreter der K G . D i e Auflösung der G m b H hat also nicht automatisch die Auflösung der K G zur Folge (unten R d n . 150). Ist j e d o c h die G m b H im Handelsregister gelöscht, so ist die K G nicht mehr prozeßfähig ( O L G Zweibrücken Z I P 1983, 941). I m P r o z e ß der K G sind die Geschäftsführer der G m b H als Partei, nicht als Zeugen zu hören. 1 8

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c) S e l b s t k o n t r a h i e r e n des G m b H - G e s c h ä f t s f ü h r e r s mit der K G setzt gem. § 181 B G B Gestattung durch die K G voraus, falls nicht lediglich eine Verbindlichkeit erfüllt werden

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soll. D i e s e Gestattung ist durch die geschäftsführende K o m p l e m e n t ä r - G m b H zu erteilen, nicht durch die Gesellschafter der G m b H oder durch die Kommanditisten der K G ( B G H Z 58, 115, 117 f). D i e nach § 181 B G B erforderliche Gestattung ist aber selbst wieder ein Rechtsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift ( B G H Z 33, 189, 191). Als Ausweg bleibt die Erteilung der Gestattung durch einen B e s c h l u ß der Gesellschafter der K G , der den Vertrag der K G abändert ( B G H Z 58, 118 f). Schließen daher die Geschäftsführer der K o m p l e m e n t ä r - G m b H o h n e einen solchen Beschluß der übrigen K G - G e s e l l s c h a f t e r Geschäftsführerverträge zwischen sich selbst und der K G ab, so überschreiten sie ihre Geschäftsführungsbefugnis und ihre Vertretungsmacht ( K G G m b H R 1993, 818; B G H B B 1995, 536); der unwirksame Geschäftsführervertrag ist aber für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln ( B G H a a O m. Nachw.). - A u c h ein Selbstkontrahieren des Geschäftsführers mit der G m b H erfordert Gestattung durch die G m b H entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch eintragungspflichtige Satzungsänderung. 1 9 § 181 B G B ist gem. § 35 A b s . 4 G m b H G auch bei der E i n m a n n - G m b H zu beachten. 2 0 D i e Befreiung von § 1 8 1 B G B kann nicht auf den Fall beschränkt werden, daß Alleingeschäftsführung bei der G m b H besteht, weil dann der U m f a n g der Vertretungsmacht nicht eindeutig ist ( B G H Z 87, 60). Sofern Insichgeschäft gestattet ist, ist eine hinreichende Erkennbarkeit des G e schäfts erforderlich, zumindest durch interne Buchungsakte ( B G H Z 81, 367). § 181 B G B gilt auch, wenn der Geschäftsführer sich durch seinen Ehegatten vertreten läßt ( O L G H a m m N J W 1982, 1105). d) G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n u n d H a f t u n g . D i e G m b H & C o K G ist wie jede K G Trägerin des Gesamthandsvermögens, das den Gläubigern der K G gem. § 124 haftet (allg. oben R d n . 20). D a n e b e n haftet die K o m p l e m e n t ä r - G m b H mit ihrem Vermögen u n b e schränkt gem. § 128. F e r n e r haften die Kommanditisten in H ö h e ihrer nicht eingezahlten Haftungseinlage persönlich (Rdn. 2 0 , 77). D i e K o m p l e m e n t ä r - G m b H hat in der Praxis meist eine geringe Kapitalausstattung, oft die gesetzliche Mindestausstattung von 50 0 0 0

'8 LG Oldenburg BB 1975, 983; Baumbach/ Hopt Anh. § 177 a Rdn. 35.

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BGHZ 81, 367; 87, 60; BayObLG NJW 1981, 1565. Anders noch BGHZ 56, 97; 75, 358. 485

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D M (§ 5 A b s . 1 G m b H G ) . A u c h das Vermögen der K G ist oft sehr begrenzt; häufig ist sie nur Mieterin oder Pächterin der Betriebsgrundstücke und Produktionsanlagen. I m Ergebnis steht den Gläubigern der K G daher häufig nur das Stammkapital der G m b H (einschließlich der Forderungen auf rückständige Einlagen) sowie die Einlagen der Kommanditisten (bzw. deren persönliche H a f t u n g in H ö h e der nichtgezahlten Einlage) zur Verfügung. Dieses begrenzte Zugriffsvermögen kann durch eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen vergrößert sein; dazu unten § 172 a. D i e G r u n d s ä t z e der persönlichen A u ß e n h a f t u n g des G e s c h ä f t s f ü h r e r s der G m b H gelten auch für die G m b H & C o K G (vgl. ζ. B . O L G K o b l e n z W M 1989, 535). Wer für die G m b H bzw. die G m b H & C o K G handelt, ohne (durch G e b r a u c h der Bezeichnung G m b H 8i C o K G ) die Beschränkung der H a f t u n g klarzustellen, kann persönlich haften ( B G H Z 64, 11; 71, 3 5 4 , 357). D e r Geschäftsführer haftet persönlich aus c. i. c., wenn er in Verfolgung persönlicher Interessen handelt und persönliches Vertrauen des Geschäftspartners in Anspruch n i m m t . 2 0 a D i e s e bedenklich weiten Kriterien sind einschränkend a n z u w e n d e n ( M e d i c a s F S S t e i n d o r f f , 1 9 9 0 , 7 2 5 , 7 3 6 ) . Sie sind v o r allem f ü r Vertragsschlüsse bei d r o h e n d e r I n s o l v e n z u n d e n t s p r e c h e n d e r W a r n p f l i c h t v o n Bedeutung. 2 0 1 3 Schließlich kann den Geschäftsführer eine deliktische Eigenhaftung neben der H a f t u n g der G m b H & C o K G treffen. 2 0 c A u c h hier ist - außerhalb der Fälle des § 826 B G B - Z u r ü c k h a l t u n g geboten, u m nicht das System der gesellschaftsrechtlichen Haftungsabgrenzungen aufzulösen (krit. auch K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 36 II 5 d m. N . ) . 133

e) R e c h n u n g s l e g u n g . D i e G m b H & C o K G unterliegt n u r der allgemeinen Rechnungslegungspflicht der K G gem. §§ 2 3 8 ff, nicht den besonderen Vorschriften für Kapitalgesellschaften in §§ 2 6 4 ff. D i e s e L ö s u n g ist wegen der Ähnlichkeit der G m b H & C o K G mit einer Kapitalgesellschaft, die der Gesetzgeber teilweise anerkannt hat, unbefriedigend ( R d n . 125). D i e G m b H & C o K G unterliegt den Rechnungslegungsvorschriften nach dem PublizitätsG, sofern sie deren Größenkriterien erfüllt.

3. Interne Organisation; Gesellschafterrechte und -pflichten 134

a) G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g ; G e w i n n s c h l ü s s e l . D e r Gesellschaftsvertrag der K G sieht bei der „personalistischen" G m b H 8i C o K G einen starken E i n f l u ß bestimmter K o m m a n ditisten auf die Geschäftsführung vor ( R d n . 136). D e r E i n f l u ß kann auch dadurch gesichert werden, daß der K o m m a n d i t i s t Geschäftsführer der G m b H wird. D e r Gewinnverteilungsschlüssel begünstigt häufig stark die Kommanditisten; der G m b H m u ß aber unter steuerlichen Gesichtspunkten ein angemessener Aufwendungsersatz, ggf. auch eine Prämie für Kapitaleinsatz und besonderes R i s i k o , verbleiben ( B F H B S t B l II 1968, 152 und 174 f). F ü r den Kapitaleinsatz wird z. T. eine Mindestrendite von 3 % vorgeschlagen (Seithel G m b H R d s c h 1975, 135). D i e körperschaftsteuerlichen M o t i v e für einen möglichst geringen G e w i n n bei der G m b H sind heute wegen der Anrechenbarkeit der Körperschaftsteuer auf die E i n k o m m e n s t e u e r nicht m e h r gegeben ( R d n . 118). I m übrigen sind der Vertrag über die K G und der Vertrag ü b e r die G m b H inhaltlich aufeinander abzustimmen, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregeln, der K o n t r o l l - und Stimmrechte in G m b H und

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BGHZ 87, 27, 33; BGH ZIP 1990, 1402; Brandner FS Werner 1984, 53; K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 36 II 5 c S. 904 ff.

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BGHZ 87, 27; BGH NJW 1988, 2234; NJW 1989, 292; K. Schmidt ZIP 1988, 1497. BGHZ 109, 297; OLG Koblenz WM 1989, 535.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

KG, der Gewinnausschüttung und ggf. der Abtretbarkeit der KG-Anteile. 21 Bei der personengleichen G m b H & Co KG (Rdn. 120) ist dabei auf Gleichlauf der Beteiligungsverhältnisse in G m b H & Co KG zu achten. In jedem Fall kommt es darauf an, Konflikte zwischen GmbH-Satzung und KG-Vertrag zu vermeiden. Zur Auslegung der (ungewöhnlichen) Klausel im Vertrag zwischen G m b H und KG, die G m b H im Innenverhältnis von der Haftung freizustellen (was die Vorteile der Haftungsbeschränkung größtenteils zunichte macht), vgl. B G H WM 1995, 196. b) Treuepflicht; Wettbewerbsverbot. Die Gesellschafter der G m b H und die Kommanditisten der KG sind durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (Rdn. 52) verbunden. Bei personengleicher G m b H & Co KG folgt dies schon allgemein sowohl aus dem Recht der KG als auch aus dem Recht der GmbH. 2 2 Eine solche Pflicht ist aber auch bei Personenverschiedenheit in KG und G m b H anzunehmen, weil die GmbH-Gesellschafter den GmbH-Zweck respektieren müssen. Der Zweck ist - zumindest neben anderen Zwecken der G m b H , häufig aber ausschließlich - auf die Funktion der G m b H als Komplementär der KG gerichtet. O b ein Wettbewerbsverbot gewollt ist, ist im Zweifel durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages der KG zu ermitteln. Wer die G m b H & Co KG mit hoher Mehrheitsbeteiligung sowohl an der G m b H wie an der KG (ggf. über eine Holding) beherrscht, unterliegt einem Wettbewerbsverbot. 23 Die G m b H unterliegt als Komplementär mangels Befreiung dem Wettbewerbsverbot (K. Schmidt § 56 IV 2 c).

135

c) Geschäftsführungsbefugnis. Die Geschäftsführungsbefugnis der KomplementärG m b H für die KG kann vertraglich stark beschränkt (s. auch Rdn. 137), ihre Vertretungsmacht allerdings bei Fehlen eines anderen Komplementärs nicht ausgeschlossen werden; es gelten die allgemeinen Regeln (Rdn. 14, 47). Da die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis aus wichtigem Grund durch gerichtliche Entscheidung gem. § 1 1 7 auch beim einzigen Komplementär möglich ist (BGHZ 51, 198, 200 f), ist sie auch bei der Komplementär-GmbH möglich. 24 Die G m b H muß sich das Verhalten ihrer Geschäftsführer zurechnen lassen.25 Der wichtige Grund kann auch darin bestehen, daß die vertraglichen Sonderrechte einzelner Kommanditisten zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung beharrlich verletzt wurden. Die G m b H kann die Entziehungsklage nicht durch Hinweise auf die Möglichkeit der Entlassung nur des GmbH-Geschäftsführers (als das mildere Mittel) 26 abwehren, wenn eine Neuordnung der KG notwendig erscheint (BGH WM 1983, 750 ff).

136

d) Geschäftsführerhaftung. Die Geschäftsführer der G m b H sind zwar von der Komplementär-GmbH angestellt und primär dieser verpflichtet, falls sie nicht zugleich Prokuristen der KG sind (vgl. O L G Hamm BB 1973, 354), schulden aber dennoch der KG direkt sorgfältige Geschäftsführung und haften ihr aus Pflichtverletzung i. S. d. § 43 Abs. 2 G m b H G - nicht gem. § 708 BGB - auf Schadensersatz. 27 Für ihre Inanspruch-

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Allg. Sudhoff Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, S. 49 ff. Zu letzterem B G H Z 65, 18 (Pflicht des Mehrheitsgesellschafters der G m b H , nicht zu hohe Konzernumlage zu Lasten der G m b H & Co KG festzulegen); ITT-Entscheidung. B G H W M 1984, 277; Rieger BB 1983, 90. B G H WM 1983, 750 = ZIP 1983, 1066 m. Anm. H. P. Westermann. B G H WM 1977, 500, 502; allg. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 IV 3 a.

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Dazu allg. B G H Z 68, 81, 86 betr. Ausschließungsklage. B G H Z 75, 321 (betr. Publikums-KG); B G H Z 76, 326 und B G H WM 1980, 593 (betr. normale G m b H & C o KG); Grunewald BB 1981, 581 ff; allg. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 IV 3 b; Baums Der Geschäftsleitervertrag 1987, S. 266 ff.

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nähme ist eine Beschlußfassung der Gesellschafter der KG i. S. d. § 46 Nr. 8 GmbHG nicht erforderlich (BGH WM 1980, 592). Die direkte Haftung gegenüber der KG setzt nach B G H voraus, daß wesentlicher Zweck der GmbH die Geschäftsführung der KG ist. Diese Einschränkung ist nicht berechtigt, weil eine Pflichtenstellung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der K G stets durch die GmbH (und deren Komplementär-Stellung aufgrund des KG-Vertrages) vermittelt wird und die KG nur durch die GmbH-Geschäftsführer handlungsfähig wird (vgl. auch Hüffer Z G R 1981, 358). Im Ergebnis ist eine analoge Anwendung des § 43 GmbHG auf jede GmbH & Co K G geboten. 28 Der Fremdgeschäftsführer und der Gesellschafter-Geschäftsführer mit geringer Beteiligung ist in seinen Entscheidungen oft weitgehend von den Beschlüssen der Gesellschafter (auch der KG; vgl. Rdn. 139), von Beiräten oder Konzernobergesellschaften abhängig. Daraus wird ζ. T. gefolgert, diese Geschäftsführer rechtlich als Arbeitnehmer zu behandeln und Arbeitsrecht anzuwenden, soweit nicht Gesellschaftsrecht entgegensteht. 283 Dies ist mit der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Geschäftsführers unvereinbar. Die h. M. verneint zutr. eine Arbeitnehmerstellung. 28b Erwägenswert ist die analoge Anwendung einzelner arbeitsrechtlicher Vorschriften zum Schutz des Geschäftsführers (.Konzen aaO [vgl. Fn. 28b]). Zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten s. Rdn. 132. 138

e) Beirat und Aufsichtsrat. Die GmbH & Co KG hat häufig einen Beirat oder Aufsichtsrat; es gelten die allgemeinen Grundsätze (Rdn. 66-70). Der Beirat kann auch hier mit einem Weisungsrecht ausgestattet sein, das sich aus den Weisungsrechten der Gesellschafter (d. h. der Kommanditisten bei entsprechender Vertragsgestaltung; vgl. Rdn. 139 und § 164 Rdn. 13 ff) herleitet; der Kernbereich der Gesellschafterrechte darf dabei nicht angetastet werden. Die Pflicht zur Erteilung sachgerechter Weisungen und die Haftung bei pflichtwidrigen Weisungen ergibt sich auch hier aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, soweit das Beiratsmitglied Gesellschafter ist, bei gesellschaftsfremden Beiratsmitgliedern aus ihrem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der KG. 2 8 c Bei der Publikums-KG gelten besondere Regeln (unten VI Rdn. 181 f). Ein Aufsichtsrat kann nach Mitbestimmungsrecht erforderlich sein. Während die reine GmbH der Mitbestimmung unterliegt (ab 500 Arbeitnehmern nach BetrVG, ab 2000 Arbeitnehmern nach MitbestG), die reine K G aber mitbestimmungsfrei ist, findet das MitbestG 1976 auf die GmbH & Co KG dann Anwendung, wenn die Mehrheit der Kommanditisten die Mehrheit der Anteile oder Stimmen der GmbH hält (§ 4 MitbestG). Die Mitbestimmung wird in der Weise vollzogen, daß die Arbeitnehmer der KG denen der GmbH zugerechnet und (ab insgesamt 2000 Arbeitnehmern) die Mitbestimmungsorgane bei der GmbH gebildet werden.29 Der Aufsichtsrat der GmbH ist sodann zur Bestellung der Geschäftsführer ( § 3 1 MitbestG) der GmbH und zum Abschluß ihrer Anstellungsverträge (BGHZ 89,48) berufen. Die GmbH & Co K G kann auch herrschendes Unternehmen i. S. der Konzernmitbestimmung sein (§ 5 Abs. 2 MitbestG; Bäumer aaO [Fn. 29], S. 154 ff).

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K. Schmidt GmbHR 1984, 272, 279; Konzen N J W 1989, 2977, 2984. Schaub Arbeitsrechtshandbuch 7. Aufl. 1992, § 14 I 2; LSG Nordrhein-Westfalen ZIP 1992, 53 betr. sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis des einflußlosen Geschäftsführers.

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B G H Z 10, 187, 189; 49, 30 f; 79, 291 f; 91, 1, 3; Konzen NJW 1989, 2977, 2978 m. w. N. Konzen N J W 1989, 2977, 2983; Rinze N J W 1992,2790, 2796. Zöllner Z G R 1977, 329; Schneider Z G R 1977, 342; Kunze Z G R 1978, 321; Hanau/Ulmer MitbestG § 4 Rdn. 23 ff; Bäumer Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf Kommanditgesellschaften, 1978.

§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Die G m b H ist als herrschendes Unternehmen im Verhältnis zur KG, deren Komplementär sie ist, nur anzusehen, wenn sie außer dem Unternehmen der KG noch ein getrenntes eigenes Unternehmen betreibt. 30 f) Gesellschafterbeschlüsse. Ein wichtiges Gestaltungsproblem der G m b H & Co KG besteht darin, die Gesellschafterbeschlüsse in der G m b H und in der KG zu koordinieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden. Die Gesellschafter beider Gesellschaften sind durch ihre gemeinsame Treuepflicht gehalten, Diskrepanzen möglichst zu vermeiden. Bei der personengleichen G m b H & Co KG ist dies leicht, wenn man die Voraussetzungen für die Gesellschafterbeschlüsse in beiden Gesellschaften übereinstimmend gestaltet und zugleich das Stimmrecht der G m b H in der Gesellschafterversammlung der KG ausschließt. 31 Ein solcher Ausschluß des Stimmrechts der Komplementär-GmbH ist zumindest bei personengleicher G m b H & Co KG zulässig (BGH WM 1993, 1371); er gilt dann auch für Beschlüsse, die in den Kernbereich der Gesellschafterrechte (Rdn. 55 ff) eingreifen (BGH aaO). Auch bei anderen G m b H & C o KGs wird man den Stimmrechtsausschluß der Komplementär-GmbH aus sachlichen Gründen für zulässig halten können; der Kernbereich ist davon allerdings auszunehmen. - Die Beschlüsse in der G m b H & Co KG werden gemäß diesen harmonisierenden Regelungen in einheitlichen Gesellschafterversammlungen gefaßt, die je nach Beschlußgegenstand für G m b H und KG gelten (K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 56 IV 2 a). Die Formalisierung der Gesellschafterbeschlüsse in besonderen Gesellschafterversammlungen ist oft ein Teil dieser Regelungen; zur PublikumsKG unten VI Rdn. 185.

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g) Informationsrechte. Die Informationsrechte sind vom Gesetz uneinheitlich, näm- 1 4 0 lieh für die G m b H relativ weit (§§ 51 a, 51 b G m b H G ) , für die KG dagegen eng (§ 166 HGB) geregelt. In der G m b H & Co KG kann der GmbH-Gesellschafter das weite Informationsrecht des § 51 a G m b H G auch im Hinblick auf Angelegenheiten der KG in Anspruch nehmen, schon weil die G m b H für die Geschäfte der KG gem. § 128 unbeschränkt haftet (OLG Hamm ZIP 1986, 709; O L G Düsseldorf WM 1990, 1823). Reicht eine mündliche Auskunft nicht aus, ζ. B. wegen der Fülle der Details, muß schriftliche Auskunft erteilt oder Einsicht mit der Möglichkeit von Abschriften oder Kopien gewährt werden ( O L G Düsseldorf aaO). Das Recht, die Auskunft gem. § 52a Abs. 2 G m b H G wegen Besorgnis einer gesellschaftsfremden Verwendung zu verweigern, muß durch Tatsachen begründet werden, aus denen diese Besorgnis folgt (OLG Düsseldorf aaO). Der Nur-Kommanditist hat die Rechte aus § 166 und im Einzelfall bei berechtigtem Interesse ein darüber hinausgehendes Auskunftsrecht (Rdn. 51 und § 166 Rdn. 19; weitergehend K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 53 III a S. 1279 f und § 56 III 1 d S. 1377 f). Die Frage, ob das weitgefaßte Informationsrecht des § 51 a G m b H G sich auch auf den Nur-Kommanditisten auswirkt mit der Folge, daß auch dessen ordentliches Informationsrecht nach § 166 Abs. 1 unabdingbar ist (obiter B G H WM 1988, 1447) und inhaltlich erweitert werden muß, ist umstritten (Binz/Freudenberg/Sorg BB 1991, 785 und unten § 166). Der ausgeschlossene Gesellschafter hat kein Informationsrecht aus § 51 a G m b H G (BGH WM 1988, 1447; BayObLG ZIP 1993, 1162), sondern nur nach § 810 BGB.

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K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 IV 5 b; weitergehend Th. Raiser MitbestG § 5 Rdn. 19 ff m. w. N.

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H. Schneider / U. H. Schneider Die Organisation der Gesellschafterversammlung bei Personengesellschaften, FS Möhring, S. 271.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

4. Kapitalersetzende Darlehen 141

Kern des gesetzlichen Sonderrechts der G m b H & C o KG ist die Anwendung des für die G m b H geltenden Rechts der eigenkapitalersetzenden Darlehen, wodurch bestimmte Kredite und Kreditsicherheiten der Gesellschafter im Interesse des Gläubigerschutzes dem Eigenkapital der KG gleichgestellt werden; s. dazu § 172 a.

5. Entstehung der GmbH & Co KG 142

a) Vertragsschluß und Eintragung. Vorausgesetzt werden zwei Gesellschaftsverträge, über die G m b H und über die KG. Neben der Neugründung beider Gesellschaften ist auch denkbar, daß eine bestehende G m b H durch Abschluß eines KG-Vertrages Kommanditisten in ihr Geschäft aufnimmt (vgl. § 28) oder umgekehrt eine bestehende KG eine bestehende oder neugegründete G m b H als Komplementär aufnimmt. Die Bildung der G m b H & Co KG durch Abschluß oder Änderung des Vertrages über die KG setzt in jedem Fall den vorherigen Abschluß des Vertrages über die G m b H voraus. Nicht unbedingt vorausgesetzt ist die Eintragung der G m b H im Handelsregister. Zwar besteht die G m b H erst ab Eintragung (§11 Abs. 1 GmbHG); aber auch die Vor-GmbH kann bereits Mitglied der KG sein (Rdn. 45). Will der Geschäftsführer einer bestehenden G m b H selbst Kommanditist werden, so ist § 181 BGB zu beachten; die Gestattung des Selbstkontrahierens kann im GmbH-Vertrag erfolgen (BGH BB 1968, 481; vgl. auch oben Rdn. 131). Die Anmeldung der KG zur Eintragung gem. §§ 162, 106 erfolgt zweckmäßigerweise erst nach Eintragung der G m b H . Da aber auch die Vor-GmbH schon Komplementär der KG sein kann, ist auch vor Eintragung der G m b H die Eintragung der KG möglich. 32 Die Zeichnung zur Registerakte der KG gem. Abs. 2 i. V. m. § 108 Abs. 2 hat durch alle GmbH-Geschäftsführer zu erfolgen. 33 Auch die Firma der Komplementär-GmbH ist hier zu zeichnen. 34 Ist der Kommanditist zugleich Geschäftsführer der G m b H , so genügt eine einzige Unterschrift von ihm (als Kommanditist und für die GmbH). 3 5

143

b) Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium der GmbH. Vor Abschluß des GmbH-Vertrages kann eine Vorgründungsgesellschaft der Gründer bestehen. Diese ist Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die aber bei Aufnahme eines vollkaufmännischen Betriebes unter gemeinsamer Firma als O H G zu behandeln ist.36 Die Mitglieder der Vorgründungsgesellschaft haften dann persönlich unbeschränkt; diese Haftung endet auch nicht mit der Eintragung der G m b H , es sei denn, dies wurde mit den Gläubigern vereinbart. 37 Das Auftreten als „GmbH i. Gr." reicht dazu mangels GmbH-Vertrag nicht aus, ebensowenig wohl das Auftreten als (noch nicht gegründete) G m b H & Co KG. Die Haftung des Handelnden gem. § 11 Abs. 2 G m b H G greift mangels GmbH-Vertrag noch nicht ein. 38

32

BGH NJW 1985, 736 f; Ulmer ZGR 1981, 617; Baumbach/Hopt Anh. § 177 a Rdn. 13; a. A. O L G Hamm BB 1976, 1094; Roth G m b H G § 11 Anm. 7.3. » BayObLG DB 1973, 175; O L G Hamm O L G Z 83, 264. 34 O L G Hamm aaO (Fn. 33); a. A. O L G Celle BB 1980, 223. 35 O L G Düsseldorf O L G Z 66, 346; BayObLG BB 1974, 1089.

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Horn

Roth G m b H G §11 Anm. 5.3; K.Schmidt GmbHRdsch 1982, 6. BGH NJW 1983, 2822; umgekehrt noch BGH NJW 1982,932: Forthaftung nur bei besonderer Vereinbarung. Der neueren Rspr. ist zuzustimmen. B G H NJW 1984, 2164 unter Aufgabe der früheren Rspr. Vgl. auch O L G Düsseldorf EWiR § 11 G m b H G 2/87 (Groß), S. 903.

§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Mit Abschluß des GmbH-Vertrages entsteht eine Vor-Gesellschaft (Vor-GmbH). Diese kann bereits Komplementär der KG sein (BGHZ 80, 133 f; oben Rdn. 45). Die Mitglieder der Vor-GmbH haften entsprechend § 128 für die Verbindlichkeiten der (KG und damit der) Vor-GmbH persönlich. 39 Mit der Eintragung der G m b H erlischt die persönliche Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH, weil die insoweit bestehenden Verbindlichkeiten der Vor-GmbH ebenso wie ihre Aktiva auf die G m b H übergehen. 40 Die Gesellschafter der G m b H haften aber anteilig für die Differenz zwischen Stammkapital und GmbH-Vermögen im Zeitpunkt der Eintragung. 41 Neben den Gesellschaftern haften die Geschäftsführer der GmbH persönlich gem. § 11 Abs. 2 GmbHG, auch wenn sie im Namen der KG handeln, wobei sie zugleich die Haftung der Gesellschafter der VorGmbH auslösen (BGHZ 80, 133). Im übrigen ist der Begriff des Handelnden i. S. d. § 11 Abs. 2 G m b H G eng auszulegen und umfaßt nicht ohne weiteres die bloßen Gründe (BGHZ 47, 25; 65, 378) oder die von den Geschäftsführern bevollmächtigten Personen (BGHZ 66, 359). Mit der Eintragung der G m b H erlischt die Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG. 4 2 Eine Haftung aus § 179 BGB scheidet ohnedies aus, sofern für die Vor-GmbH wirksam gehandelt wird. 43

144

c) Haftungsverhältnisse in der KG. Die Haftungsverhältnisse der werdenden G m b H 1 4 5 & Co KG innerhalb der KG unterliegen den allgemeinen Grundsätzen (Rdn. 95 f und unten § 176 Rdn. 2 f, 8 f) mit der Besonderheit, daß ein Auftreten im Rechtsverkehr unter der Firma einer G m b H & Co KG auf die beschränkte Haftung aller beteiligten natürlichen Personen hinweist (BGHZ 62, 227). Dies ist bei der Bestimmung der Haftungsfolgen zu berücksichtigen. Ist der Vertrag über die KG geschlossen unter Einschluß der G m b H (oder der Vor-GmbH; s. Rdn. 45, 142), die KG aber noch nicht eingetragen, so wird die KG mit der Aufnahme eines Grundhandelsgewerbes im Außenverhältnis wirksam; Abs. 2 i. V. m. § 123 Abs. 2. Dies bedeutet an sich gem. § 176 eine unbeschränkte Haftung der nicht eingetragenen Kommanditisten (Rdn. 95). Da aber das Auftreten als G m b H & Co KG einen Hinweis auf die begrenzte Haftung aller beteiligten natürlichen Personen enthält, ist eine unbeschränkte Haftung der Kommanditisten zu verneinen (unten § 176 Rdn. II). 44 Wird vor Eintragung der KG von der werdenden GmbH & Co KG ein nicht unter § 1 fallender Geschäftsbetrieb eröffnet, so besteht noch keine KG („Soll G m b H & Co KG") und die unbeschränkte Haftung der künftigen Kommanditisten nach § 176 kommt ohnehin nicht in Betracht. 45 Sowohl im letztgenannten Fall der „Soll GmbH & Co KG" als auch in dem Fall, daß die KG eigentlich ein Grundhandelsgewerbe aufnehmen will, aber (noch) überhaupt keinen Gewerbebetrieb eröffnet hat (vgl. BGHZ 61, 59), liegt eine Schein-KG vor, wenn unter der Firma der KG Geschäfte getätigt werden. Es greifen die Grundsätze über Rechtsscheinhaftung ein. Da bei Auftreten als G m b H & Co KG aber wiederum der Rechtsschein nur auf eine allseitig beschränkte Haftung der Beteiligten geht, haften die

39

B G H Z 80, 129, 133 f; Fleck G m b H R d s c h 1983, 15; Lutter/Hommelhoff G m b H G § 11 Rdn. 7. 4 ° B G H Z 80, 134 ff, 144 f; K. Schmidt N J W 1978, 638 f. 41 B G H Z 80,141 f; 84, 182, 184; Flume N J W 1981, 1754; Ulmer Z G R 1981, 602; Lutter/Hommelhoff G m b H G § 11 Rdn. 13 m. w. N . 42 B G H Z 76, 320; 80, 130, 143 und 182.

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N i m m t man die Komplementärfähigkeit der V o r - G m b H an, so haften weder Gründer noch Handelnde nach § 179 BGB; so auch B G H Z 69, 95,101 f; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 56 III 2; anders noch B G H Z 63, 45. V o n der W a r n f u n k t i o n des A u f t r e t e n s als G m b H & C o K G geht auch § 19 V aus; s. dort; vgl. auch allg. B G H Z 62, 227. B G H Z 59, 179; 61, 59, 62 f, 66 f; 69, 95, 98 f.

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§161 Schein-Kommanditisten Kommanditeinlage.46 147

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft nur begrenzt im Umfang ihrer noch nicht

erbrachten

Keine Haftungsbegrenzung ist anzuerkennen, wenn nicht einmal ein Gesellschaftsvertrag über die KG mit Festlegung der Kommanditeinlagen geschlossen ist (Rdn. 96). Fehlt es dagegen am Gesellschaftsvertrag der GmbH, so kann gleichwohl eine Vorgründungsgesellschaft vorliegen (Rdn. 143). Diese ist GbR (Roth GmbHG § 11 Anm. 7.3; Einzelh. str.) und kann daher noch nicht Gesellschafter der K G sein (Rdn. 42,142). Im Einzelfall kann die Haftung bei Handeln der GbR durch Vereinbarung beschränkt werden; dafür sind konkrete Anhaltspunkte erforderlich. Bei Auftreten zugleich als ScheinKG ist aber aus den o. a. Gründen eine Haftungsbeschränkung nur anzuerkennen, wenn ein KG-Vertrag geschlossen und Kommanditeinlagen festgelegt sind. Im Rahmen der VorGmbH wird aus den o. a. Gründen (Rdn. 143) bis zur Eintragung der GmbH von deren Gesellschaftern unbeschränkt gehaftet.47 6. Keine Enthaftung für Altschulden?

148

Nicht selten dient die Bildung einer GmbH & Co K G dem Rückzug aus dem Risiko bisher unbeschränkter unternehmerischer Haftung als Gesellschafter einer O H G , Komplementär einer K G oder Einzelkaufmann. Hier greift seit dem 26. 3. 1994 für den bisher unbegrenzt haftenden Gesellschafter, der Kommanditist wird, die Begrenzung der Nachhaftung für die bis zur Änderung seiner Gesellschafterstellung begründeten Schulden auf fünf Jahre nach § 160 Abs. 3 n. F. ein (oben Rdn. 114). Für den Einzelkaufmann, der Kommanditist wird, gilt die entsprechende Regelung in § 28 Abs. 3 n. F. (s. dort). Beides gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung (oben Rdn. 114) auch dann, wenn dieser Gesellschafter in der GmbH & Co KG oder in der Komplementär-GmbH geschäftsführend tätig wird (§ 28 Abs. 3 S. 2 n. F.; § 160 Abs. 3 S. 2 n. F.). 7. Auflösung und Liquidation

149

Auflösung und Liquidation der GmbH & Co KG folgen im Grundsatz den allgemeinen Regeln; vgl. § 177 Rdn. 1-4. Die Auflösungsgründe ergeben sich aus Abs. 2 i. V. m. §§131 ff. Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der K G (§131 Nr. 3) ist gem. § 209 Abs. 1 S. 3 K O auch bei Überschuldung geboten. Die Geschäftsführer sind zur Stellung des Konkursantrages verpflichtet; §§ 177 a, 130 a.48 Regelmäßig wird bei Überschuldungskonkurs der K G auch für die Komplementär-GmbH ein Konkursgrund bestehen, jedenfalls dann, wenn sie außer der nunmehr wertlosen Beteiligung an der KG kein weiteres Vermögen hat49; anders, wenn die GmbH intern Freistellungsansprüche gegen die Kommanditisten hat (Uhlenbrock GmbHRdsch 1971, 73) und diese realisierbar erscheinen. Auch die von Amts wegen gelöschte Komplementär-GmbH besteht aber im Hinblick auf ihre Beteiligung an der K G noch fort, wenn der K G (auch nach Beendigung des KG-

46 47

BGHZ 61, 59, 65 ff; 69, 95, 99 ff; vgl. § 176, 10. Während die Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH im Rahmen der werbenden VorGmbH & Co KG allgemein anerkannt wird (Rdn. 143), ist dies im Rahmen der reinen VorGmbH umstritten; zum Streitstand Lutter/ Hommelhoff GmbHG § 11 Rdn. 7.

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Zum Konkursgrund Blumers BB 1976, 1441; zur Antragspflicht und Haftung Hennerkes/ Binz S. 186; Hesselmann Handbuch, Rdn. 255. Schlegelbergerl Martens Rdn. 125; Baumbach/ Hopt Anh. § 177 a Rdn. 45.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

Konkurses) Vermögen verblieben ist ( O L G Düsseldorf D B 1994, 2609). Zur Auflösung der G m b H & Co K G s. auch § 177 Rdn. 3. Der Tod eines Kommanditisten ist im Zweifel kein Auflösungsgrund; § 177. Wird über das Vermögen der Komplementär-GmbH das Konkursverfahren eröffnet, so ist dies gem. § 1 3 1 Nr. 5 ein Auflösungsgrund für die K G . Die Kommanditisten haben die Möglichkeit zur Ausschließung der Komplementär-GmbH gem. § 140 und Fortsetzung der K G ; sie müssen aber einen neuen Komplementär gewinnen (allg. Rdn. 106, 130). Wird die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der G m b H mangels Masse abgelehnt, so ist dies kein Auflösungsgrund für die K G i. S. d. § 131 Nr. 5. Die Komplementär-GmbH wird zwar aufgelöst 50 , bleibt aber während ihres eigenen Abwicklungsstadiums bestehen und kann daher nach ü. M. ihre Funktion als vertretungsberechtigte Komplementärin weiter wahrnehmen. 51 Weil die G m b H während ihrer eigenen Abwicklung diese Aufgaben aber nicht mehr sachgerecht erfüllen kann, wird gefordert, die Auflösung der G m b H generell auch als Auflösungsgrund für die K G anzuerkennen. 52 Sachgerechter erscheint es, im Einzelfall einen wichtigen Grund zur Auflösung auch der K G i. S. d. § 133 dann anzuerkennen, wenn für die K G die Chance der Fortführung ihrer Geschäfte besteht; in diesem Fall muß auch die Ausschließung der G m b H gem. § 140 möglich sein. Im Konkurs sind die Gesellschafter der Komplementär-GmbH nahestehende Personen der K G i. S. des Anfechtungstatbestandes des § 31 Nr. 2 K O {Kuhn-Uhlenbruck K O 11. Aufl. 1994, § 31 Rdn. 24 f). Gleiches gilt für die Komplementär-GmbH selbst im Verhältnis zur K G , wenn beide Gesellschaften personal eng miteinander verbunden sind ( O L G Hamm N J W - R R 1991, 293).

150

Nach Auflösung der K G sind an sich alle Gesellschafter zu Liquidatoren berufen (Rdn. 50). Zu den geborenen Liquidatoren gehört natürlich auch die KomplementärG m b H ( B a y O b L G D B 1994, 2282). Aus praktischen Gründen ist es empfehlenswert, im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluß die Komplementär-GmbH zum Liquidator zu bestellen (K. Schmidt GmbHRdsch 1980, 264). Im Verfahren zur Löschung der Eintragung als alleinvertretungsberechtigter Liquidator ist die K G zu beteiligen; sie wird durch die übrigen gesetzlichen Liquidatoren vertreten ( B a y O b L G D B 1994, 2282).

151

VI. Die Publikums-KG Schrifttum S. die Nachweise zur GmbH & Co KG oben vor Rdn. 117 sowie: Assmann Entwicklungstendenzen der Prospekthaftung, WM 1983, 138; Assmann/Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990 (insbes. §§ 5-7, 23); Bäh Treuhandkommanditist, Treuhänder der Kommanditisten und Anlegerschutz, ZGR 1980, 1; von Bar Vertrauenshaftung ohne Vertrauen, ZGR 1983, 476; Baumbach/Hopt 29. Aufl. Anh. zu §177 a VIII; Brandes Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Personengesellschaft, WM 1994, 569, 578 ff; Coing Zur Auslegung der Verträge von Personengesellschaften, ZGR 1978, 659; ders. Haftung aus Prospektwerbung für Kapitalanlagen, WM 1980, 206; Dietrich Die Publikumskommanditgesellschaft und die gesellschaftsrechtlich geschützten Interessen, 1988; Ebenroth/Autenrietk Gesellschaftsrechtliche Besonderheiten der Publikums-KG, JA 1980, 8; Garz/Holtmann/Gurke

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Gem. § 1 I G über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften v. 9. 10. 1934, RGBl. I 914, i. d. F. BiRiLiG v. 19. 12. 1985, BGBl. I 2355.

51 BGHZ 75, 178, 182; O L G Frankfurt DNotZ 1976, 619; HansOLG Hamburg WM 1987, 720; Sch lege Iberger/Martens Rdn. 125. 52 K. Schmidt BB 1980, 1500; Hesselmann Handbuch, Rdn. 250

Horn

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§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Anlegerschutz am grauen Kapitalmarkt, D B 1983, 29; Cieseke Besondere Probleme bei der mittelbaren Beteiligung an einer Publikums-KG durch einen Treuhandkommanditisten, D B 1984, 970; Grunewald Haftung für fehlerhafte Geschäftsführung in der G m b H & C o K G , B B 1981, 581; Hadding Mehrheitsbeschlüsse in der Publikums-Kommanditgesellschaft, Z G R 1979, 636; Heid Die Inhaltskontrolle des Vertrags der Publikums-Personengesellschaft nach AGB-Grundsätzen, D B 1985, Beil. Nr. 4; Hopt Vom Aktien- und Börsenrecht zum Kapitalmarktrecht?, Z H R 140 (1976), 201 und 141 (1977), 389; ders. Aktuelle Rechtsfragen der Haftung für Anlage- und Vermögensberatung einschl. Prospekthaftung, 1985; ders. Haftung der Banken bei der Finanzierung von Publikumsgesellschaften und Bauherrenmodellen, FS Stimpel, 265, 288; Horn in Wolf/Horn/ Lindacber A G B - K o m m . 3. Aufl. 1994, § 23 Rdn. 82 ff; Hüffer Die Publikums-Personengesellschaft und das Problem des Anlegerschutzes, J u S 1979, 457; ders. Der Aufsichtsrat in der Publikums-Gesellschaft, Z G R 1980, 320; Immenga Bankenhaftung bei der Finanzierung steuerbegünstigter Anlagen, Z H R 151 (1987), 148; Köndgen Zur Theorie der Prospekthaftung, A G 1983, 85, 120; Kohl/Kübler/Walz/Wüstrich Abschreibungsgesellschaften, Kapitalmarkteffizienz und Publizitätszwang, Z H R 138 (1974), 1; Kellermann Zur Anwendung körperschaftsrechtlicher Grundsätze und Vorschriften auf die Publikums-KG, FS Stimpel, 295; Kraft Beendigung des Treuhandverhältnisses bei der treuhändisch organisierten Publikums-KG, Z G R 1980, 399; ders. Die Rechtsprechung des B G H zur Publikums-KG etc., FS Fischer, 1979, 321; Krieger Empfiehlt sich eine gesetzliche Regelung der Publikums-KG? FS Stimpel, 307; Kurth Der geschlossene Immobilienfonds, 1986; Loritz Das Recht des Kommanditisten zum Ausscheiden aus der Publikums-Personengesellschaft bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, N J W 1981, 369; Lutter Zur Haftung des Emissionsgehilfen im grauen Kapitalmarkt, FS Bärmann, 605; Nasall Die Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrags der „kupierten" Publikums-Kommanditgesellschaft, B B 1988, 286; Pleyer/Hegel Die Prospekthaftung bei der Publikums-KG, Z I P 1985, 1370; dies. Zur Grundlage der Prospekthaftung bei der Publikums-KG in der Literatur, ZIP 1986, 681; Reuter Richterliche Kontrolle der Satzung von Publikums-Personengesellschaften?, A G 1979, 321; Riimker Haftung der Bank aus der Finanzierung von Bauherrenmodellen und geschlossenen Immobilienfonds-Modellen, Z H R 151 (1987), 162-178; Sauer Die Publikums-Kommanditgesellschaft, 1982; Schlegelbergerl Martens 5. Aufl. § 161, Rdn. 128-183; Schlund Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern in „steuerbegünstigte" Anlagen und deren Verjährung, B B 1984, 1437; U. H. Schneider Sonderrecht für Publikums-Personengesellschaften, Z H R 142 (1978), 228; Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979; ders. Die Haftung aus dem Prospekt über Kapitalanlagen, B B 1979, 897; Staub/Schilling 4. Aufl. Anh. § 1 6 1 ; Stimpel Anlegerschutzrecht durch Gesellschaftsrecht in der Publikums-KG, FS Fischer, 771; Ulmer/Doepfer Anlegerschutz und Gesellschaftsrecht, B B 1978, 461; Ulmer Rücktrittsrecht von Gesellschaftern einer MassenK G bei unrichtigem Prospektinhalt?, A G 1978, 186; Klaus R. Wagner Die Massenkommanditgesellschaft als Mittel zur Vermögensbildung der Arbeitnehmer, 1985; ders. Die Beteiligung an Publikums-Kommanditgesellschaften, in: Assmann/Schütze aaO § 23; Wawrzinek Unternehmensinterner Anlegerschutz im Recht der Publikums-Personengesellschaften, 1987; H. Ρ Westermann Kapitalersetzende Darlehen bei Publikums-Personengesellschaften, FS Fleck 1988, S. 423; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 9 III 2; G. A. Wilhelm Die Problematik der Massen-KG, Diss. Tübingen 1980. Ö s t e r r e i c h i s c h e s S c h r i f t t u m v. Grießenbeck Haftung aus fehlerhaften Kapitalbeteiligungsprospekten einer Publikums-KG in Anlehnung an die Prospekthaftungsrechtsprechung des B G H ? O J Z 1989, 166; Hopmeier Abschreibungsgesellschaften - Die Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten bei der G m b H & C o K G , O J Z 1980, 141; Kastner Die rechtliche Behandlung der Kapitalgesellschaft & C o K G als Kapitalgesellschaft, in: FS Gerold Stoll, 1990, S. 185. 1. B e g r i f f u n d B e d e u t u n g 152

a) F u n k t i o n u n d M e r k m a l e . D i e P u b l i k u m s - K G ist eine wichtige E r s c h e i n u n g s f o r m der P u b l i k u m s - P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t .

D i e s e dient der Z u s a m m e n f a s s u n g v o n

kapital zahlreicher A n l e g e r z u r R i s i k o f i n a n z i e r u n g 494

Horn

bestimmter

Projekte

Anlage-

(ζ. B .

Bau,

§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Schiffsbau). D i e Kapitalbeteiligung hat die R e c h t s f o r m einer unmittelbaren oder durch Treuhänder vermittelten Gesellschafterstellung an einer Personengesellschaft, hier also einer K G . D i e Vielzahl der Anleger wird a n o n y m aus dem P u b l i k u m des grauen Kapitalmarktes geworben. Ihre Zahl kann beweglich dem Kapitalbedarf des Projektes angepaßt werden. Ihre R e c h t e werden meist durch einen Beirat oder Treuhänder ausgeübt (Rdn. 182 ff), während die gesellschaftsrechtlichen Verwaltungs- und K o n t r o l l r e c h t e der Anleger selbst sehr beschränkt sind. D i e Initiatoren und Gründungsgesellschafter sichern sich vertraglich die K o n t r o l l e über die Gesellschaft und besondere Vermögensvorteile. b ) S t e u e r l i c h e V o r t e i l e . D i e Vermögensanlage mittels P u b l i k u m s - K G erfolgt hauptsächlich unter Ausnutzung steuerlicher Vorteile und die außerordentliche Expansion des grauen Kapitalmarktes in den 70er Jahren hatte hauptsächlich steuerliche Gründe. 1 Anders als die A k t i e o d e r sonstige B e t e i l i g u n g an einer Kapitalgesellschaft bietet die Kommanditbeteiligung durch die steuerliche Mitunternehmerschaft ( § 1 5 Abs. 1 Nr. 2 E S t G ) die Möglichkeit, Verluste der K G mit anderen E i n k o m m e n s q u e l l e n und -arten des Kommanditisten a b z u g l e i c h e n . Planmäßige Verluste der K G sind i. d. R . vorläufiger A r t (Sonderabschreibung, ζ. T. als Vergünstigungen der Wirtschaftsförderungsgesetzgebung, ζ. T. durch Investition in nicht aktivierungspflichtige Wirtschaftsgüter) und führen daher nur zu einer vorläufigen Steuerminderung (Steueraufschub und Progressionsminderung).

153

Vor allem die steuerliche Anerkennung des negativen Kapitalkontos (§ 167 R d n . 9) durch den B F H ( B F H E 79, 3 5 1 ) 1964 begünstigte den A u f s c h w u n g von A b s c h r e i bungsgesellschaften. D i e übermäßige Ausschöpfung dieser Möglichkeiten und manche M i ß b r ä u c h e veranlaßten Gesetzgeber und Rechtsprechung zur Eindämmung. § 15 a E S t G i. d. F. v. 20. 8. 1980 beschränkt das negative Kapitalkonto und die Verrechnung von Verlusten mit positiven Einkünften auf den Haftungsbetrag; höhere Verluste dürfen später nur mit G e w i n n e n aus derselben Einkunftsquelle verrechnet werden. 2 D e r B F H hat 1984 ferner die Steuersparabsicht durch b u c h m ä ß i g e Verluste nicht m e h r als G e w i n n erzielungsabsicht ausreichen lassen und insoweit die steuerliche Qualifikation der G m b H & C o K G als gewerbliches U n t e r n e h m e n versagt. D i e M i t u n t e r n e h m e r s c h a f t der Kommanditisten i. S. d. § 15 Abs. 1 N r . 2 E S t G entfällt, wenn die Beteiligung nur befristet ist und während dieser Zeit keine G e w i n n e zu erwarten sind. 3 A b e r auch das gesellschaftsrechtliche E r f o r d e r n i s des ( H a n d e l s - ) G e w e r b e s , das G e w i n n e r z i e l u n g s - oder zumindest Kostendeckungsabsicht voraussetzt 4 , ist bei der reinen Verlustzuweisungsgesellschaft zu verneinen ( C r e z e l i u s B B 1985, 216). Diese wird v o m Kapitalmarkt verschwinden, allerdings noch lange Zeit die Gerichte beschäftigen. A n d e r e P u b l i k u m s - K G s für echt unternehmerische, gewinnorientierte Investitionen werden auch künftig Entwicklungsmöglichkeiten - bei begrenzten Steuervorteilen behalten. D i e Verwendung der P u b l i k u m s - K G für Arbeitnehmerbeteiligungen am U n t e r nehmen, die bisher an der steuerlichen Mitunternehmerschaft scheiterte, wird bei ent-

1

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Vgl. nur Fleischmann/Röschinger/Meyerhoff Steuern, die Vermögen werden?, 7. Aufl. 1983; Spannagel Kapitalanlagen - an den Banken vorbei?, 1982, S. 69. Dazu Görlich BB 1980, 1366; Knobbe-Keuk NJW 1980, 2557 (krit.); Neumann BB 1981, 1442. BFHE (GS) 141, 405 = JZ 1985, 186 (Anm. Walz)·, dazu Knobbe-Keuk BB 1985, 473, 820; Horn

4

Groh DB 1984, 2373, 2424; Felix DStZ 1984, 575; Schlegelbergerl Martens Rdn. 94 f. Zur entsprechenden österreichischen Rechtsprechung (Versagung der einkommensteuerlichen Anerkennung des negativen Kapitalkontos des Kommanditisten) Straube/Koppensteiner § 161 Rdn. 19. BGHZ 63, 32 f; 66, 48 f; allg. Einl. I vor § 1 Rdn. 13. 495

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§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

sprechender vertraglicher Trennung von Arbeitnehmerstellung und Kommanditanteil und steuerlicher Anerkennung dieser Trennung zu befürworten sein.5 155

c) Die verschiedenen Organisationsformen. Neben der Publikums-KG findet sich in der Praxis verbreitet die Publikums-GbR. 6 Bei der Publikums-KG fungieren nicht selten natürliche Personen als Komplementäre.7 Meist aber ist Komplementär eine GmbH, die von den Initiatoren des Finanzierungsprojekts gegründet und beherrscht wird.8 Daneben findet sich auch die AG & Co KG (vgl. O L G Frankfurt/M. D B 1993, 2172). Die K G hat häufig einen Treuhandkommanditisten, an dessen Kommanditanteil sich zahlreiche Anleger mittelbar als Treugeber beteiligen (vgl. B G H Z 76, 127; 84, 141 und Rdn. 176). Oder sie hat zahlreiche Kommanditisten, die Anleger, die zum Beitritt geworben und deren Rechte zusammengefaßt von einem Vertretungsorgan (unechtem Treuhänder) wahrgenommen werden (vgl. Rdn. 182 ff). Die Organisation ist im übrigen durch Bildung von Beirat, Aufsichtsrat oder sonstigen Kontrollorganen der einer Kapitalgesellschaft angenähert.9 Die Kapitalbeiträge der Anleger sind oft in verschiedene Rechtsformen gesplittet: zur Kommanditbeteiligung treten Darlehen oder stille Beteiligungen hinzu.10

156

d) Anlegerschutz als Regelungsaufgabe. Zusätzlich zu den allgemeinen Regelungsproblemen der GmbH & Co K G (Rdn. 125) ergibt sich bei der Publikums-KG die besondere Regelungsaufgabe des Anlegerschutzes. Das Problem stellt sich erstens hinsichtlich der Anlageentscheidung der Anleger, die meist weder die hohen Investitionsrisiken noch die Natur der (inzwischen ζ. T. obsoleten) Steuervorteile noch die oft exorbitanten Vermögensvorteile der Gründer und Initiatoren erkennen. Zweitens besteht das Schutzproblem im Hinblick auf die Rechtsstellung der Anleger, die einem vorgefertigten Vertragswerk beitreten, das ihnen wenig Einfluß- und Kontrollmöglichkeiten bietet und zahlreiche Gefahren und Nachteile enthalten kann, ζ. B. die Gefahr des unfreiwilligen Verlustes der Beteiligung durch Rückkaufrechte gerade bei wirtschaftlichem Erfolg (Rdn. 190). Auch wenn man an der Schutzwürdigkeit der Steuersparanleger gewisse Zweifel haben kann (BGHZ 93, 264, 267 f; Crezelms B B 1985, 209, 215), wird man den Anlegerschutz als rechtspolitisches Anliegen generell hier bejahen müssen.

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Die Lösung wurde zunächst in einer Kapitalmarktgesetzgebung gesucht11; der RegE eines G über den Vertrieb von Vermögensanlagen (BT-Drucks. 8/1405), der auf Vertriebspublizität (Prospektpflicht und -haftung) sowie auf periodische Rechnungslegung zielte 12 , wurde aber nicht Gesetz. Zugleich sah sich die Rechtsprechung zur Ausbildung eines umfangreichen Sonderrechts veranlaßt (ab B G H NJW 1973, 1604). Dabei wurde teils mit den Mitteln einer normativen Auslegung (Rdn. 159), teils mit denen einer richterlichen Inhaltskontrolle (Rdn. 160 ff) ein Schutz des Anlegers in seiner Rechtsstellung als

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K. R. Wagner Die Massen-KG als Mittel zur Vermögensbeteiligung der Arbeitnehmer, 1984; allg. Horn Unternehmensbeteiligungen der Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, Z G R 1974, 133-178; Zitzelsberger Sind Arbeitnehmer-Kommanditisten Mitunternehmer i. S. d. § 15 1 2 E S t G ? D B 1984, 1640. Vgl. die Fälle B G H N J W 1982, 877 u. 2495; 1983,2498. So nicht selten bei Immobilienfonds, die von Banken aufgelegt wurden. B G H Z 64, 238, 241; Staub/Schilling Anh. § 161 Rdn. 1.

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H opt Verhdlg. 51. DJT, Gutachten G, S. 32 ff (1976); U. H. Schneider Z H R 142 (1978), 228. •o Vgl. den Fall B G H NJW 1982, 2253; allg. K. Schmidt § 57 I 2 b. 11 Gutachten von H opt und Mertens zum 51. DJT, 1976; Hopt Z H R 141 (1977), 389; Kubier/ Walz/Wüstrich Abschreibungsgesellschaften etc., 1974. 12 Dazu Steder AG 1978, 173; Ulmer/Dopfer BB 1978, 461; Schwark BB 1979, 897.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

Gesellschafter oder mittelbar Beteiligter erzielt, die sich vorwiegend am Vorbild des Rechts der Kapitalgesellschaften orientierte. 1 3 Zugleich wurde der Schutz des Anlegers in seiner Anlageentscheidung durch eine Ausdehnung der Haftung der Initiatoren aus c. i. c. und Prospekthaftung verbessert (Rdn. 195 ff).

2. Der Vertrag der Publikums-KG a) F o r m . O b w o h l der Vertrag über die K G grundsätzlich formfrei geschlossen werden kann (Rdn. 32), sind alle Vertragsbestimmungen, in denen sich G r ü n d e r und Initiatoren Vorteile sichern, gegenüber den Anleger-Kommanditisten nur wirksam, wenn sie schriftlich abgefaßt und dem Beitritt (Vertragsschluß) zugrunde gelegt w o r d e n sind. 1 4 Häufig sieht der Vertrag der P u b l i k u m s - K G ohnehin Schriftform vor (vgl. auch R d n . 33). D i e Schriftform für Vertragsänderungsbeschlüsse (Kapitalerhöhung) wird dann schon durch die A u f n a h m e in das privatschriftliche P r o t o k o l l über die Gesellschafterversammlung wirksam ( B G H Z 66, 82). Schiedsklauseln im K G - V e r t r a g bedürfen der Schriftform des § 1027 Abs. 1 Z P O ( B G H N J W 1980, 1049).

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b ) A u s l e g u n g . D e r Vertrag der P u b l i k u m s - K G ist wie eine Satzung nach objektiven und damit revisiblen Grundsätzen auszulegen. 1 5 Bei dieser Auslegung k o m m e n normative Gesichtspunkte des Anlegerschutzes zur Anwendung. Maßgeblich ist die schriftliche Fassung des Gesellschaftsvertrages, wie sie sich den Anleger-Kommanditisten darstellt; die subjektiven Vorstellungen der G r ü n d e r sind nicht zu berücksichtigen. 1 6 Diese Auslegung hat Vorrang vor einer richterlichen Inhaltskontrolle ( B G H N J W 1979, 2102). Allerdings berührt sich die ergänzende Vertragsauslegung mit der Inhaltskontrolle (vgl. B G H Z 69, 160, 166).

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c) R i c h t e r l i c h e I n h a l t s k o n t r o l l e . D i e richterliche Inhaltskontrolle der Verträge von Publikumspersonengesellschaften ist von der h. M . aus den o b e n (Rdn. 155) genannten G r ü n d e n anerkannt; sie ist vor allem deshalb geboten, weil der einzelne Anleger sich auf

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ein einseitig formuliertes Vertragswerk einlassen muß, auf dessen Gestaltung er keinen E i n f l u ß hat 1 7 und weil die Anleger ähnlich wie im Kapitalgesellschaftsrecht darauf vertrauen dürfen, daß o b j e k t i v e M a ß s t ä b e z u m S c h u t z ihrer I n t e r e s s e n für dieses Vertragswerk bestehen ( B G H Z 104, 50; Baums II F § 161 H G B 2.88). Sind bei der P u b l i k u m s - K G die Anleger nur mittelbar über einen Treuhänder beteiligt, so unterliegt das ganze Regelwerk aus Gesellschaftsvertrag und Treuhandabrede der richterlichen

Programmatisch Stimpel FS 25 Jahre BGH, S. 13, 15 ff; ders. FS Fischer, S. 771. Vgl. auch Kellermann Zur Anwendung körperschaftsrechtlicher Grundsätze und Vorschriften auf die Publikums-KG, FS Stimpel, S. 295. 14 BGH WM 1976, 446; NJW 1978, 755; Hernie ZGR 1979, 106; Kubier Gesellschaftsrecht, § 20 III 2 d. '5 BGH WM 1978, 87; 1979, 612 f und 672; BB 1984, 170; WM 1989, 786; 1990, 714, 715; 1992, 685; Coing ZGR 1978, 674; Westermann AcP 175 (1975), 407; Martens JZ 1976, 511; Schneider ZGR 1978, 1; Reuter AG 1979, 321; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 3 II 2; v. Westphalen DB 1983, 2745.

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BGH NJW 1977, 2263; NJW 1979, 419 f; Staub/Schilling Anh. § 161 Rdn. 20. BGHZ 64, 238; 69, 207, 209 f; 84, 15; BGH NJW 1978, 425; 1982, 2495; WM 1988, 23; Wiedemann FS Westermann, S. 591; ders. Gesellschaftsrecht I, § 9 II 2; Fischer FS Barz, S. 33, 38 f; U. Schneider ZGR 1978, 1; Stimpel FS Fischer, S. 775; Schulte ZGR 1976, 97; Martens JZ 1976, 511; Reuter AG 1979, 321; v. Westphalen DB 1983, 2745; Heid DB Beil. 4/1985; Krieger FS Stimpel, 307; Horn in: Wolf/Horn/Lmdacher § 23, Rdn. 82 ff.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Inhaltskontrolle ebenso wie bei der unmittelbaren Beteiligung ( B G H Z 104, 50). G e s e t z liche Grundlage ist nicht das A G B - G e s e t z , das nach seinem § 23 Abs. 1 auf Gesellschaftsverträge nicht anwendbar ist, sondern § 242 B G B . Das A G B - G e s e t z k o m m t aber direkt zur A n w e n d u n g bei den Interessenwahrnehmungsverträgen zwischen einem Treuhandkommanditisten und den mittelbar beteiligten Anlegern. 1 8 161

D i e M a ß s t ä b e der richterlichen Inhaltskontrolle lassen sich im begrenzten U m f a n g aus verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken des A G B - G e s e t z e s gewinnen; § 23 Abs. 1 A G B G steht insoweit nicht entgegen. 1 9 D e r Rechtsgedanke des § 3 A G B G , daß Ü b e r r a s c h u n g s k l a u s e l n nicht Vertragsbestandteil werden, ist auf den Vertrag der P u b l i k u m s - K G anwendbar ( K G D B 1978, 1922). Zu beachten ist auch das V e r b o t von Z u g a n g s f i k t i o n e n für Erklärungen von besonderer Bedeutung ( § 1 0 Nr. 6 A G B G ) . Bei vertraglichen Haftungsbegrenzungen ist neben §§ 9 3 , 1 1 6 A k t G auch § 11 Nr. 7 A G B G von Bedeutung. Gegen V e r t r a g s s t r a f e v e r s p r e c h e n im Aufnahmevertrag für eine P u b l i k u m s - K G sprechen die gleichen B e d e n k e n wie bei § 11 Nr. 6 A G B G . 2 0

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D i e Ähnlichkeit der P u b l i k u m s - K G mit den Kapitalgesellschaften, insbesondere der A G , in der organisatorischen Struktur und wirtschaftlichen F u n k t i o n rechtfertigt die Ü b e r n a h m e einzelner R e c h t s g e d a n k e n des K a p i t a l g e s e l l s c h a f t s r e c h t s zur L ö s u n g analoger Anlegerschutzprobleme. So haften die Mitglieder des Beirates der P u b l i k u m s - K G wie die Mitglieder des Aufsichtsrates einer A G 2 1 (unten R d n . 181). T r o t z Veto-, Zustimmungsoder Mehrstimmrechten der K o m p l e m e n t ä r - G m b H kann eine Dreiviertelmehrheit der Anleger ähnlich wie bei der A G eine Änderung des Gesellschaftsvertrages (Satzung) herbeiführen ( R d n . 166). Kapitalgesellschaftsrecht k o m m t auch sonst ergänzend zur A n w e n dung. Ist die P u b l i k u m s - K G nach L i q u i d a t i o n durch die satzungsmäßig zur Liquidatorin bestellte K o m p l e m e n t ä r - G m b H im Handelsregister gelöscht worden, so ist für die Bestellung eines Nachtragsliquidators analog § 2 7 3 A b s . 4 A k t G nur das G e r i c h t zuständig ( B a y O b L G Z I P 1993, 1086).

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Als M a ß s t a b der Inhaltskontrolle k o m m e n selbstverständlich auch und mit Vorrang Grundgedanken des Personengesellschaftsrechts in Betracht; sie sind ggf. im H i n b l i c k auf die Bedürfnisse der P u b l i k u m s - K G fortzuentwickeln. 2 2 Das Verbot, Gesellschafter nach freiem Belieben aus der Gesellschaft auszuschließen bzw. ihren Gesellschaftsanteil zu übernehmen (oben R d n . 108) gilt auch in der P u b l i k u m s - K G ( B G H Z 104, 50). Hilfreich ist ferner die Orientierung an allgemeinen Prinzipien des Gesellschaftsrechts, ζ. B . über den Ausschluß des Stimmrechts bei Interessenkollision. 2 3 A u f diese Weise orientiert sich die richterliche Inhaltskontrolle im Ergebnis am (nicht gesetzlich vorgegebenen) Leitbild einer ausgewogen gestalteten P u b l i k u m s - K G ( B G H Z 84, 11). Das Ziel der Inhaltskontrolle, den einzelnen Anleger zu schützen, m u ß jeweils gegen die Interessen der anderen Anleger und Mitgesellschafter, die ebenfalls keinen E i n f l u ß auf den Vertrag g e n o m m e n

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Horn aaO (Fn. 17), Rdn. 74 m. w. N. U. H. Schneider ZGR 1978, 1; Ebenroth/ Authenrieth }K 1980,9; v. Westphalen DB 1983, 2745; Erman/Hefermehl BGB § 23 AGBG, 2; Horn in: Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rdn. 90 f. Zu weitgehend wohl Heid DB Beil. 4/1985. Zum Ganzen Schneider aaO (Fn. 19); Horn aaO (Fn. 19), Rdn. 91.

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B G H Z 64, 238; 69, 207; 87, 84; allg. zur Analogie zum Aktienrecht Stimpel FS Fischer, S. 77. S. auch die Lit. Fn. 17. Vgl. BGHZ 20, 363 betr. Unzulässigkeit eines völligen Stimmrechtsausschlusses; BGHZ 69, 160, 169 betr. Kündigungsrecht bei Überstimmung. B G H NJW 1974, 1555 f; Staudinger/Keßler BGB § 709, 9; UüKo/Ulmer § 709, 55 f; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 5 8 I 4 b.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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haben, abgewogen werden ( B G H Z 64, 242). Vor allem aber sind die Interessen der Gläubiger der K G vorrangig zu schützen. 2 4 D i e Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages ist nur gegeben, wenn dieser insgesamt sittenwidrig ist oder gegen ein gesetzliches V e r b o t verstößt. 2 5 D i e typische W i r k u n g

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der richterlichen Inhaltskontrolle dagegen ist die Feststellung der U n w i r k s a m k e i t nur einzelner Vertragsbestimmungen wegen Verstoßes gegen § 242 B G B , in der Regel in Verbindung mit den o. a. Kontrollmaßstäben. D a b e i ist entgegen § 139 B G B der Gesellschaftsvertrag im übrigen regelmäßig wirksam und die entstandene L ü c k e ist durch richterliche Vertragsergänzung zu schließen. 2 6 D i e Schwäche der richterlichen Inhaltskontrolle liegt darin, daß im Vordergrund die U n w i r k s a m k e i t bestimmter Klauseln steht und der richterlichen Vertragsergänzung enge G r e n z e n gezogen sind. Diese kann nicht unabhängig v o m Willen der Beteiligten die ggf. notwendige Umgestaltung des Vertrages herbeiführen oder einen B e s c h l u ß der Gesellschafter zur Bewältigung einer neuen Situation ersetzen. 2 7 H i e r ergibt sich die N o t w e n d i g k e i t , Mehrheitsbeschlüsse der Anleger-Gesellschafter, ggf. gegen und in Abänderung der Satzung, zu ermöglichen ( R d n . 165 ff). d) V e r t r a g s ä n d e r u n g . Eine Vertragsänderung kann im Vertrag der K G auch durch Mehrheitsbeschluß gestattet sein (Rdn. 99). Bei der gesetzestypischen K G muß der Vertrag die Beschlußgegenstände aber im voraus genau bezeichnen (Rdn. 99). Von diesem Bestimmtheitsgrundsatz wird bei der P u b l i k u m s - K G im Interesse der Anleger eine A u s n a h m e gemacht, u m die Anpassung der P u b l i k u m s - K G an wechselnde Situationen zu ermöglichen. Sieht der Vertrag (Satzung) der P u b l i k u m s - K G eine Verträgsänderung durch Mehrheitsbeschluß vor, so brauchen die Beschlußgegenstände im Vertrag also nicht genau bezeichnet zu sein. 2 8 D i e Satzung kann ferner wirksam bestimmen, daß die Gesellschafterversammlung bei Vertretung von 51 % des Kapitals beschlußfähig ist und daß eine einfache Mehrheit ausreicht ( B G H Z 66, 82; 71, 58). Ist Schriftform für Vertragsänderungen vorgeschrieben, so ist diese bereits durch das privatschriftliche P r o t o k o l l über die G e sellschafterversammlung erfüllt ( B G H Z 66, 83). F ü r die Erklärung des einzelnen K o m manditisten, an der Kapitalerhöhung teilzunehmen, genügt diese Protokollierung nicht ( B G H a a O ) . Man m u ß allgemein bei der P u b l i k u m s - K G Schriftform für Vertragsänderungen fordern (Rdn. 158), weil nur so bei der Vielzahl der Kommanditisten oder mittelbar Beteiligten Klarheit über die Gesellschafterrechte gewahrt werden kann und neu beitretende Gesellschafter ausreichend informiert werden. Z w a r kann auch bei der P u b l i k u m s K G im Einzelfall wirksam v o m Gesellschaftsvertrag abgewichen werden, sofern alle Gesellschafter zustimmen (ζ. B . zu einer geänderten A r t der Ausschüttung im Einzelfall).

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Bei dieser Zustimmung im Einzelfall besteht aber in der P u b l i k u m s - K G (anders als bei der personalistischen K G ) keine Vermutung dafür, daß die Gesellschafter den Vertrag auch für die Zukunft abändern wollten; dazu wäre Schriftlichkeit erforderlich ( B G H W M 1990, 714). M a c h t der Vertrag eine Vertragsänderung von einem V e t o - R e c h t oder Z u s t i m mungsrecht der K o m p l e m e n t ä r - G m b H oder eines sonstigen Gesellschaftsorgans oder Gesellschafters oder von der Einstimmigkeit abhängig, so k o m m t die Vertragsänderung

» BGHZ 69, 207, 200; BGH WM 1982, 926 = NJW 1982, 2500 m. Anm. K. Schmidt; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 140. 2 5 BGHZ 62, 234; 240; 75, 214, 218. 26 BGHZ 64, 238, 241 f; BGH NJW 1982, 877, 879; Horn in: Wolf/Horn/Lindacker §23

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Rdn. 82; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen 7. Aufl. § 23 Rdn. 26. Stimpel FS Fischer, S. 771, 775 f; Staub/Schilling Anh. § 161 Rdn. 23. BGHZ 71, 53, 58 = JZ 1978, 610 m. Anm. Wiedemann; BGHZ 85, 350. 499

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unabhängig davon bei einer 3 / 4 -Mehrheit, wie sie auch das Kapitalgesellschaftsrecht kennt, wirksam zustande.29 Sieht der Gesellschaftsvertrag Vertragsänderungen mit 3 / 4 -Mehrheit vor, so kann mit dieser Mehrheit auch dann eine Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden, wenn dies die Satzung nicht vorsieht (BGHZ 69, 160, 166). In all diesen Fällen kommt eine Reservezuständigkeit der Gesellschafter aufgrund des unentziehbaren Kerns ihrer Verwaltungsrechte zum Zug, die sich unter den Bedingungen der Massen-KG als Recht zum qualifizierten Mehrheitsvotum auswirkt (Rdn. 185 ff; vgl. auch B G H Z 69, 160, 166). Ferner ist auch ohne satzungsmäßige Grundlage der satzungsändernde Mehrheitsbeschluß immer dann wirksam, wenn die überstimmten Kommanditisten aufgrund ihrer Treuepflicht zustimmen müßten (BGH WM 1985, 195; allg. oben Rdn. 52). Die Inhaltskontrolle korrigiert auch sonstige vertragliche Abstimmungsregeln, die nicht eine Vertragsänderung betreffen, zugunsten von Mehrheitsentscheidungen; so kann der Geschäftsführer der Publikums-Gesellschaft auch entgegen der Satzung mit einfacher Mehrheit abberufen werden.30 167

Die Individualrechte des überstimmten Kommanditisten können dadurch gewahrt werden, daß ihm bei einer nicht zumutbaren Vertragsänderung ein sofortiges Kündigungsrecht zusteht (BGHZ 69, 160, 167). Eine Erhöhung seiner eigenen Einlagepflicht braucht er nicht hinzunehmen (Rdn. 172). Greift der Mehrheitsbeschluß in bestehende Vermögensrechte ein, ζ. B. in ein Recht auf Verzinsung, ist dies nur zulässig, wenn in Abwägung mit dem Interesse der Mitgesellschafter, ζ. B. bei einer Existenzkrise der KG, eine Zustimmungspflicht des Uberstimmten aufgrund seiner Treuepflicht besteht (BGH WM 1985, 195). Außerdem kann unzulässige Kapitalrückgewähr i. S. d. § 30 GmbHG vorliegen (§ 172 a Rdn. 36 f). Satzungsmäßige Sonderrechte können an sich nur mit Zustimmung des Berechtigten abgeschafft werden (allg. Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 III 1). Dies gilt jedoch nicht bei wesentlicher Veränderung der Umstände oder dringendem Gesellschaftsinteresse ( Wiedemann aaO). Vor allem ist zu beachten, daß die Vorrechte, die sich die Gründer und Initiatoren gesichert haben, schon aufgrund der Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages unwirksam sein können (Rdn. 160 ff).

3. Rechte und Pflichten des Anleger-Kommanditisten 168

a) Einlagepflicht. Die Einlagepflicht des Kommanditisten ist in ihrem Umfang im Vertrag festzulegen und ggf. durch objektive Auslegung (Rdn. 159) zu ermitteln. Bei zusätzlichen Pflichten ist eindeutige Vereinbarung zu fordern und im Zweifel restriktive Auslegung geboten. So setzt eine Pflicht des Kommanditisten zur Verbürgung für die K G eindeutige Vereinbarung voraus (BGH NJW 1979, 2102). Nachschußpflichten sind im Zweifel nur zur Förderung des Gesellschaftszwecks, nicht zur Befriedigung von Gläubigern übernommen (BGH N J W 1979, 419). Eine Nachschußpflicht, die auf Verlangen eines Gläubigers der K G zu erfüllen ist, kann nicht wirksam vereinbart werden (KG D B 1981, 1172; vgl. auch B G H aaO).

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Häufig ist zugleich eine Verpflichtung zur Gewährung eines Darlehens oder einer stillen Beteiligung übernommen (oben Rdn. 81-85). Dann ist das Darlehen nicht gesondert kündbar.31 Eine solche Darlehenspflicht erhöht an sich nur die Pflichteinlage, nicht auch die Haftungseinlage. Ist aber der Vertrag so gestaltet, daß Pflichteinlage plus Darlehen der

29

B G H D B 1984, 179; v. Westphalen D B 1983, 2247; Heid D B Beil. 4/1985, S. 10; a. A. U. H. Schneider Z G R 1978, 19.

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B G H ZIP 1982, 692; ZIP 1988, 22 betr. Publikums-GbR; allg. unten Rdn. 177. B G H Z 70, 61; B G H BB 1978, 1134.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

Haftsumme entsprechen, dann handelt es sich in Wirklichkeit um Einlagekapital, das lediglich mit minderen Rechten in der KG verbunden ist („gesplittete Einlage"). 32 Darlehenseinzahlungen sind dann mindernd auf die Haftsumme anzurechnen (BGH NJW 1982, 2253). Unter den Voraussetzungen des kapitalersetzenden Darlehens können die Anleger Gläubigerrechte im Konkurs der K G nicht geltend machen; s. § 172 a. Auch stille Einlagen können Eigenkapitalcharakter haben (BGH ZIP 1980, 192 f); rückständige Einlagen müssen dann entgegen § 235 noch im Konkurs eingezahlt werden (BGH aaO). Einzelheiten s. Erläuterungen zu § 172 a. Der Beitritt des Anlegers zur K G (unten Rdn. 189) und damit seine Einlagepflicht können von der im Prospekt in Aussicht gestellten Verlustzuweisung als Bedingung abhängig gemacht werden (BGH WM 1979, 612); im Zweifel kann dies aber nicht angenommen werden. Häufig sind Beitritt und Übernahme der Einlagepflicht mit der Verpflichtung der KG gekoppelt, dem Beitretenden eine Finanzierung der Einlage zu beschaffen. Dies kann sogar Bedingung der Einlagepflicht sein (Auslegung). Es bestehen dann beiderseitig zumindest Bemühungspflichten um das Zustandekommen des Kredits (vgl. auch den Fall B G H ZIP 1983, 160 ff). Wird die Bankfinanzierung zusammen mit dem Beitritt in der Wohnung des Anlegers angeboten, so ist der Darlehensvertrag trotz § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO gültig.33 Die Erbringung der Einlage aus dem Zwischengewinn, der aus der Beschaffung von Maschinen für die KG stammt, kann sittenwidrig sein (BGH WM 1978, 88).

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Die Einlageforderung der K G ist abtretbar (Rdn. 86). Die Globalabtretung aller Forderungen im unechten Factoring kann wegen zu großer Abhängigkeit der KG sittenwidrig sein (BGH BB 1979, 12). Zur Einforderung rückständiger Einlagen sind auch noch die Liquidatoren im Rahmen des Liquidationszwecks (Befriedigung der Gläubiger) ohne weiteres berechtigt. Handelt es sich aber nur noch um den Ausgleich der Gesellschafter untereinander, so bedürfen die Liquidatoren der Ermächtigung durch die anderen Gesellschafter und müssen die Notwendigkeit der Einzahlung für den Ausgleich nachweisen (BGH ZIP 1984, 49, 54).

171

Die Erhöhung und die Herabsetzung der Beitragspflicht sind Änderungen des Gesellschaftsvertrages und bedürfen daher im Grundsatz der Zustimmung aller Gesellschafter. Mehrheitsentscheidungen darüber können aber satzungsmäßig zugelassen oder auch entgegen der Satzung anzuerkennen sein (oben Rdn. 165 ff). Danach sind Kapitalerhöhungsbeschlüsse durch einfache Mehrheit zulässig; sie dürfen aber keine Nachschußpflicht des einzelnen Gesellschafters begründen.34 Der Kommanditist ist aber zur Leistung des erhöhten Beitrags verpflichtet, wenn er der Erhöhung zugestimmt hat und das Gesellschaftsverhältnis fortsetzt (BGH WM 1986, 321 = WuB II F § 171 1.86 Immenga). Ist die Komplementär-GmbH zur Aufnahme von Gesellschaftern ermächtigt, so deckt dies auch eine vertragliche Herabsetzung der Einlage (BGH ZIP 1983, 160, 162).

172

b) Gewinnbeteiligungsrechte. Die Gewinnbeteiligungsrechte und sonstige Vermögensrechte, ζ. B. eine Vorzugsverzinsung für Darlehen, ergeben sich aus dem Vertrag. Ihre Abänderung ist Vertragsänderung. Da sie zum Kernbereich der Gesellschafterrechte gehören (allg. Rdn. 55 f), ist grundsätzlich die Zustimmung des betroffenen Kom-

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K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 57 III 2 a; Schlegelberger/Martens Rdn. 162; allg. oben Rdn. 85. BGHZ 93, 264 = WM 1985, 221 gegen BGHZ 71, 358; a. A. O L G Köln ZIP 1984, 297; zum

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Kondiktionsanspruch der Bank, U. Hübner ZIP 1984, 1175 (keine Einwendungen gegenüber der Bank aus dem Gesellschaftsverhältnis). BGHZ 66, 82; KG DB 1978, 1922.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

manditisten erforderlich. D i e gesellschaftsrechtliche Treuepflicht kann j e d o c h auch den Anleger-Kommanditisten verpflichten, bei Existenzgefahr für die K G einer K ü r z u n g oder Stundung seines Zinsanspruchs zuzustimmen. 3 5 Wer aufgrund hoher Beteiligung oder besonderer Vertragsgestaltung die P u b l i k u m s - K G beherrscht, unterliegt einer gesteigerten Treuepflicht. 3 6 F ü r die R ü c k z a h l u n g s p f l i c h t von Scheingewinnen soll es bei der strengen H a f t u n g des § 172 Abs. 5 bleiben (s. dort) 3 7 ; dies ist zweifelhaft. 174

c) V e r w a l t u n g s r e c h t e ; S t i m m r e c h t . D i e Verwaltungsrechte der Kommanditisten, insbesondere ihr Stimmrecht, werden wegen der großen Zahl der Anleger meist durch gemeinsame Vertreter oder O r g a n e ausgeübt; diese F u n k t i o n kann ein Beirat oder ein (unechter) Treuhänder übernehmen (Rdn. 181). D i e Kommanditisten der M a s s e n - K G k ö n n e n wegen der technischen Schwierigkeiten der persönlichen A u s ü b u n g ζ. B . ihrer K o n t r o l l r e c h t e nach § 166 sogar auch o h n e ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein, sich gemeinsamer Vertreter zu bedienen ( O L G Celle B B 1983, 1450); Einzelheiten § 164 R d n . 17.

175

Abgesehen v o m Fall der echten Treuhand (Rdn. 176) k ö n n e n dem Kommanditisten durch die Einschaltung dieser Vertretungsorgane seine Verwaltungsrechte aber nicht vollständig und endgültig entzogen werden (allg. R d n . 55, 59). Dies gilt für das Stimmrecht ( B G H Z 20, 363), das Zustimmungsrecht des § 164 bei außergewöhnlichen G e s c h ä f t e n 3 8 und für das K o n t r o l l r e c h t gem. § 166, insbesondere das R e c h t auf Büchervorlage gem. § 166 A b s . 3. 3 9 D a der Anleger-Kommanditist der M a s s e n - K G aber, wie bemerkt, regelmäßig seine R e c h t e durch Vertreter ausübt und an der G e w i n n u n g eines Vertreters sogar mitwirken muß, ist das R e c h t zur persönlichen A u s ü b u n g auf Fälle konkreter Gefährdung beschränkt, ζ. B . wenn der bisherige Vertreter nicht vertrauenswürdig ist, ein zuverlässiger Ersatz nicht gefunden werden kann oder die Aufklärung bestimmter Vorgänge persönliche Kenntnisnahme erfordert. Ü b t der K o m m a n d i t i s t sein R e c h t persönlich aus, was auch noch im Abwicklungsverfahren möglich ist ( B G H B B 1978, 1134), kann er sich t r o t z der höchstpersönlichen N a t u r seines R e c h t s auch eines Sachverständigen (Anwalt, W i r t schaftsprüfer) bedienen. E r kann ihn auch unter den Verhältnissen der M a s s e n - K G allein entsenden ( O L G Celle B B 1983, 1450 f). Ein wichtiger Aspekt des Kernbereichs der persönlichen Verwaltungsrechte ist das R e c h t zur A b b e r u f u n g des Vertretungsorgans; dazu unten R d n . 184.

176

d) T r e u h a n d k o m m a n d i t i s t . D e r Treuhandkommanditist ist im Verhältnis zur K G allein K o m m a n d i t i s t (oben R d n . 61). D i e Anleger sind Treugeber oder Unterbeteiligte. D e r Einlageanspruch der K G ist gegen den Treuhänder gerichtet, nicht gegen die Anleger als Treugeber ( B G H Z I P 1992, 836 = W M 1992, 685; O L G D ü s s e l d o r f Z I P 1991, 1494). D e r Treuhänder n i m m t als K o m m a n d i t i s t an den Gesellschafterbeschlüssen teil und übt das Stimmrecht aus (oben R d n . 61 und i. F. R d n . 182 f). Anders, wenn der Gesellschaftsvertrag den Treugebern ausdrücklich die Stellung von Kommanditisten einräumt und Stimmrecht gewährt ( O L G K o b l e n z W M 1989, 2 6 0 und o b e n R d n . 61). D e r Gesell-

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BGH WM 1985, 195; vgl. schon OLG Koblenz WM 1984, 1051; allg. oben Rdn. 52, 55 ff. Vgl. auch BGH WM 1984, 227 (betr. Wettbewerbsverbot in einer normalen GmbH & Co KG). BGHZ 84, 383 = NJW 1982,2500 m. krit. Anm. K. Schmidt; zust. Staub/Schilling Anh. § 161 Rdn. 19. S. auch § 172 Rdn. 24.

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Stimpel FS Fischer, S. 775 f; Wiedemann Gesellschaftsrecht I § 9 III 2 c; Hüffer ZGR 1980, 340 f. Zum Ganzen § 164 Rdn. 13 ff. Schneider ZGR 1978, 26; v. Westphalen DB 1983, 27; vgl. auch OLG Celle BB 1983, 1450.

§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

schaftsvertrag kann wirksam bestimmen, daß der Treuhänder dann nur aufgrund schriftlicher Vollmacht der Treugeber abstimmen kann ( O L G K o b l e n z aaO); dies entspricht den Anforderungen an Stimmrechtsvollmachten bei Kapitalgesellschaften ( R i i m k e r W u B I I F § 161 H G B 1.89). D e r Treuhänder kann die Einlage auch bei drohendem oder eingetretenem Vermögensverfall der K G nicht z u m Schutz der Anleger zurückhalten ( B G H N J W 1980, 1162). D e n n auch bei der P u b l i k u m s - K G berührt die Krise nicht den Einlageanspruch der K G gegen den Treuhand-Kommanditisten, jedenfalls soweit die Einlage zur Befriedigung der K G - G l ä u b i g e r benötigt wird, und auch nicht den Einlageanspruch des Treuhänders gegen die Anleger-Treugeber nach dem Treuhandvertrag. 3 9 1 D i e Anleger können dem Treuhänder keine Schadensersatzansprüche oder Prospekthaftungsansprüche entgegensetzen, solange ihre Einlage zur Befriedigung der K G - G l ä u b i g e r benötigt wird ( O L G Düsseldorf Z I P 1991, 1494; s. auch R d n . 195 ff). Zweifelhaft und von der Vertragsgestaltung abhängig ist es, o b der Treuhänder gegenüber der K G die Leistung der Einlage verweigern kann, solange er selbst nicht von den Anlegern das Anlagekapital erhalten hat; das O L G M ü n c h e n verneint aus diesem G r u n d einen Freistellungsanspruch des Treuhänders gegen die Anleger ( W M 1984, 810). Dies läuft auf die Unverbindlichkeit der Anlegerzusagen hinaus, die aber nur in den Fällen der §§ 138, 123 i. V. m. 142 B G B anzunehmen ist. Sieht der Treuhandvertrag vor, daß der Treuhänder erst dann die Einlage an die K G weiterleiten darf, wenn bestimmte Mittelfreigabekriterien (ζ. B . hinsichtlich der D u r c h f ü h r b a r k e i t des Investitionsprojekts) erfüllt sind, so kann der Treuhänder seine Einlageforderung gegen den Anleger-Treugeber nach § 3 9 9 B G B v o r Erfüllung dieser Kriterien nicht wirksam an die K G abtreten. 3 9 b E r darf auch v o r diesem Zeitpunkt nicht der E r h ö h u n g seiner treuhänderischen K G - E i n l a g e zustimmen, die im K G - V e r t r a g entsprechend der Kapitalzeichnung der Anleger-Treugeber vorgesehen ist ( B G H W M 1991, 1502). W i r d die Einlage zurückgezahlt, lebt nicht nur die Haftung des Treuhandkommanditisten gem. § 172 Abs. 4 wieder auf, sondern auch die Verpflichtung des Anlegers; er muß dem Treuhänder erstatten, was dieser aufgrund der aufgelebten H a f t u n g an Gläubiger der K G geleistet hat ( B G H Z 76, 127). Z u r Pflichtenstellung und Haftung des Treuhandkommanditisten unten 4 c ( R d n . 182 ff).

4. Organisation und Organe der Publikums-KG a) G e s c h ä f t s f ü h r u n g . D i e organschaftliche Geschäftsführung durch die K o m p l e m e n t ä r - G m b H bietet in der Praxis den Gründern und Initiatoren den Ansatzpunkt, sich als G m b H - G e s e l l s c h a f t e r fortdauernden Einfluß auf die K G zu sichern. Anders als in der personalistischen G m b H & C o K G , w o Kommanditisten oft erheblichen Einfluß auf die Geschäftsführung haben (Rdn. 1 3 4 , 1 3 6 ) , ist der E i n f l u ß der Anleger-Kommanditisten der P u b l i k u m s - K G regelmäßig weitgehend ausgeschaltet. D i e A b b e r u f u n g der G m b H als Geschäftsführer der K G ist im Gesellschaftsvertrag der K G oft ausgeschlossen oder an hohe Mehrheitserfordernisse gebunden. Grundsätzlich bleibt ihre A b b e r u f u n g aus wichtigem G r u n d aber möglich ( R d n . 136); die Satzung kann dies nicht ausschließen. 4 0 O b w o h l der E n t z u g der o r g a n s c h a f t l i c h e n G e s c h ä f t s f ü h r u n g und V e r t r e t u n g der K G ein Grundlagengeschäft darstellt, kann die A b b e r u f u n g der geschäftsführenden G m b H mit einfacher Mehrheit der Gesellschafter wirksam beschlossen werden; V e t o - R e c h t e , erhöhte

» BGH NJW 1980, 1162; BGH ZIP 1992, 836 = WM 1992, 685; dazu Weipert ZHR 157 (1993) 513.

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BGH WM 1991, 1502; OLG München WM 1991, 100; a. A. OLG Düsseldorf WM 1991, 1029. Hopt ZGR 1979,29; Heid DB Beil. 4/85, S. 14. 503

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§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Mehrheitserfordernisse und Sperrminoritäten der beherrschenden Gründer-Gesellschafter sind unwirksam. 41 Der Umstand, daß die Geschäftsführungsbefugnis als ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht verliehen ist, steht jedenfalls bei der Publikums-KG bei wichtigem Grund nicht entgegen42; auch das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit kann daraus nicht abgeleitet werden. 43 Auch für die Bestellung eines neuen Geschäftsführers muß dann einfache Mehrheit ausreichen, um die Handlungsfähigkeit der KG zu sichern (so wohl auch BGH DB 1984, 179). Auf jeden Fall ist eine Sperrminorität der Gründergesellschafter auch bei der Neubestellung unwirksam (BGH aaO). Die betroffene G m b H hat bei der Abstimmung über die Abberufung kein Stimmrecht. 44 178

Im Interesse des Anlegerschutzes und der Funktionsfähigkeit der Publikums-KG ist die Abberufung auch ohne den Klageweg der §§ 117, 127 mit der Beschlußfassung analog § 84 Abs. 3 S. 4 AktG wirksam. 45 Mangels anderweitiger Satzungsbestimmung genügt die Mehrheit des in der Versammlung vertretenen Kapitals (vgl. BGH DB 1984, 180). Die Satzung kann wohl eine höhere als die einfache Mehrheit wirksam vorschreiben, insbesondere die sonst für Satzungsänderungen analog Kapitalgesellschaftsrecht zu fordernde 3 / 4 -Mehrheit (oben Rdn. 166), sofern nicht dadurch eine Sperrminorität der Gründergesellschafter begründet wird (so wohl B G H aaO). Falls die G m b H die Mehrheit des Kapitals der KG hält (was in der Praxis kaum vorkommen wird), bestehen Bedenken gegen den Ausschluß der GmbH bei der Abstimmung über ihre Abberufung, weil dann die Minderheit die Kapitalmehrheit ausschließen könnte; bei wichtigem Grund muß hier wohl der Klageweg beschritten werden. Der GmbH ist bei der Beurteilung des wichtigen Grundes das Verhalten ihrer Geschäftsführer zuzurechnen (Rdn. 136). Liegt ein wichtiger Grund zur Abberufung der geschäftsführenden G m b H vor, so kann diese nicht auf die Abberufung ihrer Geschäftsführer als das mildere Mittel verweisen (Rdn. 136). Die Geschäftsführer der G m b H sind zugleich der KG direkt verantwortlich (Rdn. 137). Mangels Satzungsbestimmung ist eine Kompetenz der Kommanditisten zur Abberufung der Geschäftsführer der GmbH aber zu verneinen.

179

Die Gründer der Publikums-KG sichern sich häufig Vermögensvorteile durch eine hohe Tätigkeitsvergütung der geschäftsführenden GmbH oder der in ihr tätigen GmbHGeschäftsführer. Häufig können die Gründer als Gesellschafter der GmbH ihr Geschäftsführergehalt selbst festlegen. Eine solche Bestimmung unterliegt analog § 315 BGB der Billigkeit und gerichtlichen Nachprüfung. Ist die Vergütung durch Satzungsbestimmung festgesetzt, so unterliegt ihre Höhe der richterlichen Inhaltskontrolle. 46 In beiden Fällen bieten die Maßstäbe des § 87 Abs. 1 AktG einen Anhaltspunkt.

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Die Haftung der Geschäftsführer der Publikums-KG bestimmt sich nach dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB (BGHZ 69, 207, 209 f; 75, 321, 327). Denn hier fehlt es an dem persönlichen Vertrauensverhältnis, das allein die Anwendbarkeit des gemilderten Haftungsmaßstabes des § 708 BGB rechtfertigen würde (Baumbach/Hopt Anh. § 177 a Rdn. 74; Scblegelberger/Martens § 164 Rdn. 7). 41

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B G H N J W 1982, 2495; ZIP 1988, 22 betr. Publikums-GbR, aber mit verallgemeinerbarem Schutzgedanken; Hopt ZGR 1979, 21; Stimpel FS Fischer, 771. MüKo/Reuter § 35, 5; Schneider A G 1979, 62; Hopt ZGR 1979, 27. Heid aaO (Fn. 40), S. 14; offengelassen in B G H DB 1982, 1395; str.; a. Α. ζ. Β. Scholz/Winter

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G m b H G 8. Aufl. § 14, 21; Hachenburg/Schilling § 14 Rdn. 11. Scholz / K. Schmidt G m b H G § 46, 70; Hopt Z G R 1979, 28. Schneider aaO (Fn. 42), S. 62; Hüffer Z G R 1980, 348; Hopt aaO (Fn. 44), S. 27 f. Schneider aaO (Fn. 39), S. 29; Balz Z G R 1980, 48; v. Westphalen DB 1983, 2747.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

b) Beirat und Aufsichtsrat als Kontrollorgan. Die Aufgaben und Pflichten der Mitglieder von Aufsichts- und Kontrollorganen (Aufsichtsrat, Beirat, Verwaltungsrat; allg. Rdn. 67 f) sind in Anlehnung an das Kapitalgesellschaftsrecht näher zu bestimmen (BGHZ 69, 207, 220). Ihre Aufgabe ist grundsätzlich die Überwachung der Geschäftsführung und die Prüfung des Jahresabschlusses, nicht jedoch die Kontrolle jeder einzelnen Geschäftsführungsmaßnahme. 47 Einen Maßstab für den Umfang der Kontroll- und Überwachungspflichten bietet § 111 AktG {SchlegelbergerlMartens § 161 Rdn. 159). Die Haftung für Sorgfaltspflichtverletzungen richtet sich wie bei §§ 116, 93 AktG nach einem objektiven Sorgfaltsmaßstab und nicht nach dem milderen Maßstab des Personengesellschaftsrechts gem. § 708 BGB; eine Haftungsfreizeichnung ist insoweit nicht möglich. 48 Das Beiratsmitglied haftet auch, wenn es leichtfertig sein Amt trotz Unzuverlässigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters übernommen hat (BGH ZIP 1985, 31). Das Beiratsmitglied muß auch aufgrund eigener Kenntnisse den Jahresabschluß prüfen und Bedenken nachgehen ( B G H N J W 1978, 425). Bei bindendem Gesellschafterbeschluß, den das Kontrollorgan nicht abwenden konnte, haften seine Mitglieder nicht (BGHZ 69, 207, 217). Der Schadensersatzanspruch unterliegt analog § 93 Abs. 6 AktG der 5jährigen Verjährung, die vertraglich nicht abgekürzt werden kann 4 9 Den Schadensersatzanspruch können grundsätzlich auch die Gesellschafter geltend machen (Rdn. 50). Bei Einschaltung eines Treuhandkommanditisten kann dieser den Anlegern gegenüber zur Ausübung dieses Klagerechts verpflichtet sein (ähnlich wohl SchlegelbergerlMartens § 161 Rdn. 160).

181

c) Gesellschaftervertreter und Treuhänder. Satzungsgemäße Vertretungsorgane der Anleger-Kommanditisten mit unterschiedlichen Bezeichnungen (Vertreter, Beirat mit Vertretungsmacht, vgl. Rdn. 69; unechte „Treuhänder") und Treuhandkommanditisten haben zwar nach vertraglicher Ausgestaltung und dogmatischer Konzeption unterschiedliche Rechtsmacht, für die Anleger-Kommanditisten zu handeln. Wegen der Gleichartigkeit ihrer Funktionen sind jedoch auch gleichartige Grenzen ihrer Rechtsmacht und gleichartige Pflichten gegenüber den Anlegern anzuerkennen. Es bestehen auch gleichartige Anforderungen an die persönliche Qualifikation (Fähigkeiten, Unabhängigkeit).

182

Der Treuhandkommanditist hat zwar die volle Gesellschafterstellung. Er muß aber die Interessen der Anleger wahren (BGHZ 73,294, 297). Bei einer Verletzung dieser Pflicht ist er den Anlegern zum Schadensersatz verpflichtet. Dies gilt insbesondere, wenn der Treuhänder im Vertrag oder auch im Anlagevertriebsprospekt die Kontrolle der Verwendung der von den Anlegern aufgebrachten Mittel übernommen hat (vgl. O G H SZ 63, 56). Handelt der Treuhänder gegenüber den Gründergesellschaftern, gegenüber der K G oder auch Dritten erkennbar pflichtwidrig, so kann Kollusion i. S. d. § 138 B G B vorliegen, so daß sein Handeln nicht nur intern pflichtwidrig, sondern unwirksam ist. Die gleiche äußere Grenze der Rechtsmacht gilt für ein Vertretungsorgan i. e. S. (ζ. B. Beirat; Rdn. 69). Allerdings können Treuhänder und Vertreter, wenn dies in der Satzung vorgesehen und sachlich geboten ist, auch weitreichende Entscheidungen treffen, ζ. B. über eine Kapitalerhöhung entscheiden, sofern keine Nachschußpflicht des einzelnen Anlegers dadurch begründet wird 50 (allg. § 164 Rdn. 17).

BGHZ 69, 220 ff; BGH NJW 1978, 425; Hüffer ZGR 1980, 320; 1981, 348. « BGHZ 69, 207; BGH WM 1977, 1446; 1979, 1425 f; Baumbach/Hopt Anh. § 177 a Rdn. 75; SchlegelbergerlMartens § 164 Rdn. 26; Hüffer

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ZGR 1980, 327; Horn in: Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rdn. 84. « BGHZ 64, 238; BGH NJW 1983, 1675. 50 Hölters BB 1980, 2227; SchlegelbergerlMartens Rdn. 117; vgl. auch BGHZ 66, 82 f.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

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Für Treuhänder und Vertreter gilt ebenso wie für beherrschende Gesellschafter das Verbot der Stimmrechtsausübung bei Interessenkollision. 51 Der Gesellschaftsvertrag kann davon nicht wirksam befreien. 52 Ein Interessenkonflikt liegt noch nicht vor, wenn der Vertreter selbst Kommanditanteile hält und in der Gesellschafterversammlung für sich und andere Anleger abstimmt ( B G H Z 66, 86). Entsprechend seiner Interessenwahrungspflicht gegenüber den Anlegern muß der Treuhänder von der K G unabhängig sein und darf wegen drohenden Interessenkonflikts auch nicht Geschäftsführer der GmbH sein ( B G H Z 73, 294, 299 f). Interessenkonflikte sind im Anlageprospekt (Rdn. 200) oder sonst aufzudecken ( B a u m b a c h / H o p t Anh. § 177 a Rdn. 78); andernfalls besteht ein Grund, sich von der Beteiligung zu lösen (Rdn. 193). Auch später kann ein wichtger Grund in der Person des Treuhänders dem Anleger ein solches Recht geben ( B G H aaO, S. 299 f). Ein solcher Grund kann vorliegen, wenn ohne Grund ein neuer Treuhänder eingesetzt wird ( B G H aaO). In Höhe der zurückgezahlten Einlage lebt allerdings die Haftung auch des ausgeschiedenen Anlegers wieder auf (Rdn. 115).

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Der Treuhänder kann aus wichtigem Grund abberufen werden (vgl. B G H ZIP 1988, 22) und ebenso der Vertreter, auch wenn der Vertrag der K G dies nicht vorsieht (s. auch § 164 Rdn. 18). Zu unterscheiden ist das kollektive Recht aller Anleger und das Recht des einzelnen Anlegers. Das letztgenannte individuelle Recht ist umstritten, weil jeder Anleger auf die Kollektivregelung Rücksicht nehmen müsse. Die Auffassung, daß nur die Gesamtheit der Anleger einstimmig oder mehrheitlich den Treuhänder oder Gruppenvertreter abberufen kann 53 , überzeugt nicht. Es gibt wichtige Gründe, die nur im Hinblick auf einzelne Anleger vorliegen. Es erscheint nicht sachgerecht, diese nur auf ein Lösungsrecht 54 zu verweisen. Sie müssen für sich den Treuhänder oder Vertreter loswerden können 55 , ggf. durch Bestellung eines besonderen Treuhänders/Vertreters; vorrangig müssen sie an einer ihnen zumutbaren kollektiven Regelung mitwirken. Bei Pflichtverletzung durch den Treuhänder oder Vertreter haben die Anleger außerdem einen Schadensersatzanspruch, im ersteren Fall wegen Verletzung des Treuhandverhältnisses56, im zweiten Fall aus Verletzung des Gesellschaftsvertrags mit Leistungspflicht an die KG.

185

d) Gesellschafterversammlung. Häufig sieht der Gesellschaftsvertrag der PublikumsK G eine Gesellschafterversammlung oder zumindest Regeln über Gesellschafterbeschlüsse (ggf. im schriftlichen Verfahren) vor. Aber auch wenn es daran fehlt, bleibt die Gesamtheit der Gesellschafter oberstes Beschlußorgan der KG, dem zumindest eine Reservekompetenz zu Entscheidungen zufällt, die mehrheitlich (Rdn. 165 f, 178) getroffen werden können. 57 Dies gilt auch dann, wenn zwar anderen Organen Entscheidungs-

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B G H NJW 1974, 1555 f; Staudinger/Keßler § 709 Rdn. 9; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 8 I 4 b. Heid D B Beil. 4/1985, S. 10; Scholz / K. Schmidt GmbHG § 47 Rdn. 149. Für einstimmige Abberufung Flume Personengesellschaftsrecht, § 14 V; Schlegelherger/Martens Rdn. 86. Für Mehrheitsbeschluß Immenga Z G R 1974, 397 ff; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 550 ff. Zum individuellen Lösungsrecht B G H Z 73, 294; Schlegelberger / K. Schmidt § 230 Rdn. 75. Vgl. auch O L G Köln ZIP 1987, 1120; Decher ZIP 1987, 1097.

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Für ein individuelles Abberufungsrecht Wiedemann Übertragung, S. 394 f. B G H Z 84, 141 (betr. c. i. c.); B G H WM 1985, 533. Stimpel FS Fischer, S. 779; Reuter GmbHRdsch 1981, 131 (analog §§ 278, 285 AktG); Heid D B Beil. 4/1985; offengelassen in B G H Z 76, 165. Zu einer vertraglich vorgesehenen Reservekompetenz der Gesellschafterversammlung gegenüber dem Beirat B G H WM 1985, 256 = WuB II F, §§ 119, 161 H G B 1.85 Hüffer.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

Zuständigkeit durch den Gesellschaftsvertrag zugewiesen ist, diese Zuständigkeit aber einer Inhaltskontrolle nicht standhält oder es um die A b b e r u f u n g dieser O r g a n e aus w i c h tigem G r u n d geht. Satzungsmäßige Zugangsfiktionen bei der Ladung zur Gesellschafterversammlung

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oder beim schriftlichen Beschlußverfahren sind bedenklich ( U . H. Schneider Z G R 1978, 21). Gesellschafterbeschlüsse sind allerdings auch bei Ladungsmängeln wirksam, wenn letztere den Inhalt des Beschlusses nicht beeinflußt haben ( B G H D B 1 9 8 4 , 1 7 9 ) oder wenn der nicht geladene Gesellschafter aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet gewesen wäre ( B G H W M 1987, 4 2 5 f). Liegt das R e c h t zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung beim Treuhänder oder einem anderen Gesellschaftsorgan, so kann eine Minderheit von Gesellschaftern, die eine Einberufung verlangen kann, bei M i ß a c h t u n g dieses Verlangens die Gesellschafterversammlung selbst einberufen ( B G H Z I P 1988, 22 f). D i e Einberufung müssen auch bei entgegenstehender Satzung Anleger mit 5 % des Kapitals verlangen k ö n n e n (arg. § 122 A k t G ) . D i e satzungsgemäße Schriftform von Versammlungsbeschlüssen wird durch das privatschriftliche Sitzungsprotokoll gewahrt ( B G H Z 66, 83). Ein Streit über die Wirksamkeit von B e schlüssen ist zwischen den Gesellschaftern zu führen ( B G H W M 1983, 785). D i e Befugnis der Gesamtheit der Gesellschafter, bei Gefährdung ihrer Interessen mehrheitliche Entscheidungen zu treffen, ist durch die Satzung nicht ausschließbar (Rdn. 166, 178). N a c h Beschlußgegenständen ist zwischen Geschäftsführungsangelegenheiten einerseits, Grundlagenfragen andererseits zu unterscheiden. Z u letzteren gehören vor allem Satzungsänderungen einschließlich der A b b e r u f u n g des organschaftlichen Vertreters, insbesondere einer geschäftsführenden G m b H ( R d n . 177). D i e B e s c h l u ß k o m p e t e n z in Grundlagenfragen wird nur durch den Kernbereich der individuellen Gesellschafterrechte begrenzt (oben R d n . 55 f u. § 163 R d n . 6). M i t dieser Einschränkung ist die Gesamtheit der Gesellschafter vor allem in Grundlagenfragen zuständig, bei satzungsgemäßer K o m p e t e n z anderer O r g a n e jedenfalls subsidiär zuständig. Dies gilt ζ. B . bei U n w i r k s a m k e i t einer gesellschaftsvertraglichen Regelung der Geschäftsführung; hier k o m m t die R e s e r v e k o m petenz der Gesellschafterversammlung in Strukturfragen zum Zuge. 5 8 Gleiches gilt für sonstige notwendige Satzungsänderungen (Rdn. 165). D i e Geschäftsführungsorgane kann die Gesellschafterversammlung bei wichtigem G r u n d mit einfacher Mehrheit abberufen, auch wenn die Satzung Einstimmigkeit verlangt oder andere Erschwernisse enthält. 5 9 Betroffene Geschäftsführungsorgane sind daran gehindert, an der A b s t i m m u n g mit eigenem, treuhänderischem oder vertreterischem Stimmrecht teilzunehmen; die Stimmabgabe

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ist unwirksam ( B G H Z I P 1988, 24). Gleiches gilt für mißbräuchliche Stimmabgabe ζ. B . der Gründungsgesellschafter ( B G H aaO). In Geschäftsführungsfragen ist dagegen eine allgemeine subsidiäre Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung analog G m b H - R e c h t zu verneinen (so aber Heid D B Beil. 4 / 1 9 8 5 , S. 8). D e n n die Kommanditisten sind zur Anleitung der laufenden Geschäftsführung weder berufen noch in der Lage. Bei außerordentlichen Geschäften besteht allerdings ihr Zustimmungsvorbehalt i. S. d. § 164 unentziehbar. 6 0 I m übrigen sind sie nur zur grundsätzlichen N e u o r d n u n g der Geschäftsführung, nicht zu ihrer laufenden W a h r nehmung berufen. 58

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Wiedemann FS H. Westermann, S. 595; Martens DB 1973, 419. So für die Publikums-GbR, aber unbedenklich übertragbar BGH ZIP 1982, 692 (Fremdgeschäftsführer); ZIP 1988, 22, 24 f (Treuhand-

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gesellschafter als Geschäftsführer); vgl. auch Rdn. 177. Stimpel FS Fischer, S. 775 f; Hüffer ZGR 1980, 340 f; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 9 III 2 c. 507

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§161

A u c h bei der P u b l i k u m s - K G gilt, daß der Streit u m die Wirksamkeit v o n Gesellschafterbeschlüssen grundsätzlich zwischen den Gesellschaftern auszutragen ist und nur dann mit der Gesellschaft, wenn der Gesellschaftsvertrag dies ausdrücklich vorsieht ( O L G F r a n k f u r t / M . D B 1993, 2 1 7 2 und allg. oben R d n . 30). D e r genannte Grundsatz führt zu einem lückenhaften Rechtsschutz gegen solche Beschlüsse in der P u b l i k u m s - K G (zutr. K r i t i k bei K. Schmidt

D B 1993, 2 1 6 7 ) .

5. B e i t r i t t u n d Ausscheiden 189

a) Beitritt. D e r Vertrag über die K G sieht eine Vielzahl zu werbender K o m m a n ditisten vor. E r kann wirksam eine Ermächtigung z u m A b s c h l u ß der Aufnahmeverträge im eigenen N a m e n an die K o m p l e m e n t ä r - G m b H 6 1 oder an die K G selbst 6 2 enthalten. D i e so ermächtigte G m b H kann auch den durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossenen Aufnahmevertrag gem. § 177 B G B genehmigen ( B G H W M 1985, 258). D i e Ermächtigung kann auch die Herabsetzung der zugesagten Einlage umfassen, falls diese nicht finanziert werden kann ( B G H N J W 1983, 1117). D e r Beitritt kann unter einer Bedingung erklärt werden (§ 173 R d n . 3), etwa daß die Bankfinanzierung der Einlage zustande k o m m t ( B G H a a O ) oder daß es zu der erstrebten steuerlichen Verlustzuweisung k o m m t ( B G H W M 1979, 612). H a t die P u b l i k u m s - K G einen Treuhandkommanditisten (Rdn. 176, 182 ff), so besteht dessen Einzahlungspflicht gegenüber der K G regelmäßig so lange nicht, als die Anleger noch nicht geworben sind, u. U . sogar erst wenn sie tatsächlich an ihn gezahlt haben ( O L G M ü n c h e n W M 1984, 810; s. aber R d n . 176). - D e r Beitritt kann grundsätzlich formfrei erklärt werden (allg. R d n . 32 f). Z u m fehlerhaften Beitritt i. E R d n . 193 und allg. oben R d n . 39. D e r B G H sah im „unwiderruflichen" A n g e b o t in einem P r o s p e k t einer Publikumsgesellschaft ein echtes Vertragsangebot i. S. § 145 B G B , o b w o h l die vorgedruckte Beitrittserklärung den Vertragsschluß von der A n n a h m e des Beitritts abhängig machte ( N J W - R R 1994, 1185). Dies überzeugt nicht; der an eine Vielzahl von Adressaten gerichtete Prospekt enthält in solchen Fällen nur eine invitatio ad offerendum.

190

b) Ausschließung. In zahlreichen Gesellschaftsverträgen von P u b l i k u m s - K G s findet sich ein vertragliches Ausschließungsrecht zugunsten des Gründungsgesellschafters oder anderer Personen in Gestalt eines R ü c k k a u f s - oder Kündigungsrechts oder das R e c h t zur Ausschließung durch Mehrheitsbeschluß. D a d u r c h wird der Anleger-Kommanditist in ganz unfairer Weise u m die F r ü c h t e seines Investitionsrisikos gebracht: D a s Ausschließungsrecht wird nur und i m m e r dann ausgeübt werden, w e n n das P r o j e k t floriert und Rendite bringt. D a s Ausschließungsrecht hält daher der richterlichen Inhaltskontrolle gem. § 242 B G B nicht stand; es ist zudem sittenwidrig i. S. d. § 138 B G B . 6 3

191

c) A u s t r i t t . D e r Austritt eines K o m m a n d i t i s t e n aus der fortbestehenden K G kann aufgrund eines Kündigungsrechts möglich sein. D a s ordentliche Kündigungsrecht ist im Vertrag der P u b l i k u m s - K G häufig stark eingeschränkt. Dies wird z. T. als unbillige B e lastung des Anlegers kritisiert und es werden daher zwingende zeitliche Begrenzungen ( 2 - 5 J a h r e ) gefordert. 6 4 Ein erleichtertes Austrittsrecht ist j e d o c h mit der wirtschaftlichen

" BGH WM 1976, 15; 1985, 258 = WuB II G §161 HGB 1.85 Pleyer; Kraft FS Fischer, S. 328; Reuter AG 1979, 328. 62 BGH NJW 1978, 1000; Schlegelherger/Martens Rdn. 136. 63 BGHZ 81, 263; BGH WM 1985, 772; BGHZ 104, 50; vgl. schon BGHZ 68, 212; Horn in: 508

64

Horn

Wolf/Horn/Lindacher § 23, 86; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen § 23 Rdn. 27. Reuter ZGR 1981, 368; Roitzsch Minderheitenschutz im Verbandsrecht, S. 100 f; Wilhelm Problematik der Massen-KG, 178 f.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§161

Funktion der K G als Kapitalsammler und Investor unvereinbar, was den Anlegern bekannt ist (zutr. Heid DB Beil. 4/1985, S. 12). Im Vergleich mit dem Kapitalgesellschaftsrecht, wo ein Austrittsrecht ausgeschlossen ist, erscheint die Erschwerung des Austritts nicht als unbillig i. S. der Inhaltskontrolle. Anders nur, wenn der Ausschluß des Kündigungsrechts oder die lange Kündigungsfrist durch die Investitionszwecke der KG in keiner Weise gerechtfertigt werden kann. Als Ausgleich für die Austrittsschranken muß die Möglichkeit zur Veräußerung des KG-Anteils an Dritte vertraglich gewährt werden. Ihre praktische Realisierung ist allerdings sehr schwierig (kein Markt). Die satzungsmäßige Abfindung des Ausscheidenden zum Buchwert ist nicht schlechthin unbillig. Sie kann im Einzelfall aber wegen unmäßiger Benachteiligung des Ausscheidenden eine unzulässige Rechtsausübung darstellen (allg. MüKo/Ulmer § 738 Rdn. 33 f, 36 f, 44). Beim Ausscheiden wegen arglistiger Täuschung (i. F.) ist sie unanwendbar (oben Rdn. 112).

192

In jedem Fall hat der Anleger-Kommanditist ein außerordentliches Kündigungsrecht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Dieser Grund kann sich aus einer Täuschung beim Beitritt oder wegen einer unzumutbaren Vertragsänderung durch Mehrheitsbeschluß (Rdn. 167) ergeben.

193

Ist der Beitritt durch arglistige Täuschung veranlaßt, so hat der Kommanditist ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung mit der Folge, daß er sofort aus der K G wieder ausscheidet.65 Sofern die KG zum Abschluß der Aufnahmeverträge ermächtigt ist, ist auch die Kündigung ihr gegenüber zu erklären (BGHZ 63, 346). Vom Recht der normalen K G unterscheidet sich diese Lösung dadurch, daß der getäuschte Kommanditist nicht auf den Klageweg (§ 133) verwiesen wird (BGH aaO, S. 345 f). Ebenso wie dort gelten aber auch in der Publikums-KG die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, wonach bei Täuschung statt Anfechtung (ex tunc-Wirkung) nur ein Ausscheiden ex nunc möglich ist. Das Kündigungsrecht besteht nicht mehr nach Auflösung der Gesellschaft (BGH N J W 1979, 765). Der ausscheidende Kommanditist ist aufgrund einer Abschichtungsbilanz auszuzahlen (BGH NJW 1978, 225). Eine dem Kommanditisten oft nachteilige satzungsmäßige Abfindungsregelung (Buchwertklausel) ist in diesem Fall nicht maßgebend, weil die Satzung den Kommanditisten in diesem Punkt nicht mehr binden kann. Die ex tunc-Wirkung bedeutet jedoch, daß bei Rückgewähr der Einlage die Haftung des Kommanditisten wieder auflebt und 5 Jahre bestehenbleibt. Der Schutz des getäuschten Kommanditisten muß insoweit vor den Interessen der Gläubiger der KG zurücktreten (allg. oben Rdn. 39 und B G H NJW 1982, 2500). Vgl. auch allg. zur Haftung des Beitretenden gegenüber den Gläubigern der KG bei fehlerhaftem Beitritt B G H WM 1988, 414 und oben Rdn. 39. Trifft der wichtige Grund viele oder alle Anleger-Kommanditisten gleichermaßen, so ist ein Austrittsrecht des einzelnen Kommanditisten aufgrund außerordentlicher Kündigung jedenfalls dann zu verneinen, wenn eine Massen-Kündigung zu erwarten steht; denn in diesem Fall würden Last und Risiko einer Liquidation den zufällig verbleibenden Gesellschaftern zugeschoben. Die gutgläubigen Anleger-Kommanditisten bilden vielmehr eine Risikogemeinschaft und können nur gemeinsam die Auflösung der KG beschließen.66 Nur wenn es nicht zu einem solchen Beschluß kommt, kann der Kommanditist auf sein Kündigungsrecht zurückgreifen.

« BGHZ 63, 338; 346; BGH NJW 1975, 1700; 1976, 894; 1978, 225; WM 1981, 452.

« BGHZ 69, 160; Staub/Schilling Rdn. 48.

Horn

Anh. § 161 509

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§161

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

6. Schadensersatzansprüche des Anlegers 195

a) Anlagenvertriebshaftung. Uberblick. Der Anleger wird häufig durch falsche oder irreführende Angebote oder Beratung zum Erwerb einer Beteiligung an einer PublikumsGesellschaft veranlaßt. Die Rechtsprechung hat zum Schutz der Kapitalanleger das Gebot einer wahrheitsgemäßen, klaren und vollständigen Aufklärung der Anleger über die angebotene Anlage und ihre Risiken betont und alle Personen, welche die falsche Anlegerentscheidung unter Verletzung dieses Gebotes mitverursacht haben, einer strengen Haftung unterworfen. Demnach können Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen eine Vielzahl von Personen bestehen: gegen die Initiatoren oder Gründer der Publikumsgesellschaft sowie gegen alle Personen, die das Management bilden oder beherrschen oder die, auch ohne nach außen in Erscheinung zu treten, einen besonderen Einfluß auf die Gesellschaft haben, und schließlich die Treuhänder der Anleger.67 Ferner haften Anlageberater und Anlagevermittler (Rdn. 201) und schließlich Personen, die im Zusammenhang mit dem Anlagenvertrieb in einer berufstypischen Vertrauensstellung (ζ. B. als Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer) nach außen auftreten (Berufshaftung; Rdn. 199). Nicht vergessen werden darf darüber freilich der Grundsatz, daß der Anleger bei gehöriger Aufklärung das typische Investitionsrisiko, das sich aus künftigen Entwicklungen ergibt, selbst tragen muß (BGHZ 79, 337, 344). Als Haftungsgrundlagen kommen in Betracht: ein ad hoc geschlossener Auskunftsvertrag oder eine Auskunftspflicht als Nebenpflicht aus einem anderen Vertrag (Rdn. 197), vor allem die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (c.i.c.; Rdn. 197, 198), eine als Sondertatbestand der c. i. c. entwickelte Prospekthaftung (Rdn. 198 f), oder Delikt, insbesondere § 826 B G B (s. auch allg. unten § 347 Rdn. 45 ff). Besondere Bedeutung haben dabei die Haftung aus c. i. c. und die Prospekthaftung erlangt.

196

b) Die K G haftet nicht selbst im Rahmen der Anlagenvertriebshaftung.68 Denn das Interesse der außenstehenden Gläubiger der Publikums-KG daran, daß das Kapital der K G nicht durch Schadensersatzansprüche der Anleger ausgezehrt wird, ist gegenüber dem Schutz der Anleger (die der K G rechtlich und interessemäßig auch dann näherstehen, wenn sie keinen Einfluß auf sie haben) vorrangig. Der getäuschte Anleger kann daher einen solchen Schadensersatzanspruch auch nicht gegen die Einlageforderung der KG aufrechnen (BGH WM 1985, 258; O L G Düsseldorf ZIP 1991,1494). Auch die anderen Anleger haften dem getäuschten Anleger grundsätzlich nicht persönlich; eine Zurechnung der Täuschungshandlungen der KG oder der für sie Handelnden nach § 278 B G B ist hier ausgeschlossen, weil das Vertragswerk und die Beitrittsverhandlungen dem Einfluß der übrigen Anleger typischerweise entzogen sind.69 Anders, wenn die Anleger-Kommanditisten zugleich Initiatoren oder Gründungsgesellschafter sind.70 Eine Haftung tritt auch ein, wenn der Kommanditist zwar weder Initiator noch Gründungsgesellschafter, sondern später beigetreten ist, aber durch Bürgschaften zugunsten der Kreditgeber die Publikums-KG am Leben hält (BGH ZIP 1991, 441; WM 1991, 637). Hier ist eine Haftung freilich nur zu bejahen, wenn man dem Kommanditisten das

67

BGHZ 71, 284, 287 ff; 72, 382, 387; 79, 337, 340 f; 84, 141, 144; BGH WM 1987, 811, 812; WM 1992, 1892; Coing WM 1980, 206, 210 ff; Wiedemann/Schmitz ZGR 1980, 129, 142; Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, §§ 5-6 (v. Heymann), § 7 (Assmann), § 23 (Wagner).

510

BGH NJW 1973, 1604; 1978, 225; WM 1985, 258. " BGHZ 71,284,286; BGH ZIP 1984, 1473 f; ZIP 1992, 322 = WM 1992, 482. 70 BGHZ 71, 284, 286; BGH ZIP 1984, 1473 f; WM 1987, 811.

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§161

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Handeln der KG bei der weiteren Anlegergewinnung wegen seines Einflusses auf die KG nach § 278 BGB zurechnen kann oder ihn nach den Umständen persönliche Pflichten treffen, die irreführende Anlegerwerbung zu unterbinden (differenzierend auch Koller WuB I G 9-3.91). Auch der einfache und einflußlose Anleger haftet dann einem anderen Anleger, wenn er ihn durch unrichtige oder irreführende Angaben wirbt (BGH ZIP 1992, 322). c) Ansprüche aus Vertrag und c. i. c. Ein Schadensersatzanspruch des Anlegers kann auf die Verletzung einer vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflicht gestützt werden. Der B G H nimmt einen Auskunftsvertrag mit dem Anlagevermittler an, der diesen zur richtigen und vollständigen Auskunft und Beratung verpflichtet; eine Verletzung dieser Pflichten führt zur Haftung. 71 Nebenpflichten des gleichen Inhalts können sich auch aus dem Vertrag der Bank über Erwerb oder Finanzierung von KG-Beteiligungen ergeben. In beiden Fällen handelt es sich eher um Pflichten im Vertragsanbahnungsverhältnis, deren Verletzung zur Haftung aus c. i. c. führt. Für die Personen, die mit der KG verbunden sind oder für sie gehandelt und Anleger geworben haben (regelmäßig unter Verwendung eines Vertriebsprospekts; Rdn. 198 f), kommt regelmäßig nur die Haftung aus c. i. c. (und daneben aus § 826 BGB) in Betracht. Das Vertragsanbahnungsverhältnis besteht im Prinzip zwischen Anleger und künftigem Vertragspartner. Vertragspartner sind die vorhandenen Gesellschafter der KG, der der Anleger (ggf. vermittelt durch einen Treuhänder) beitritt. Ist die KG selbst zum Abschluß der Verträge ermächtigt (Rdn. 189), kann man sie selbst als Vertragspartner ansehen. N u n sind aber die KG selbst ebenso wie die einflußlosen Mitgesellschafter der KG (d. h. die anderen normalen Anleger) aus den bereits (oben Rdn. 196) genannten Gründen von einer Anlagenvertriebshaftung nach c. i. c. ausgenommen. Statt dessen hat die Rechtsprechung zur Prospekthaftung einen weiten Kreis anderer Personen in die Haftung im Vertragsanbahnungsverhältnis einbezogen.

197

d) Prospekthaftung. Die Prospekthaftung als Sondertatbestand der Haftung aus c. i. c. beim Anlagenvertrieb knüpft an die Tatsache an, daß für die Beitrittswerbung der Anleger-Kommanditisten (ebenso wie bei anderen Anlagemöglichkeiten des grauen Kapitalmarktes wie ζ. B. Bauherrenmodellen etc.) typischerweise Prospekte und anderes Werbematerial verwendet werden (Prospekte i. w. S.). Parallel zu den besonderen gesetzlichen Regelungen der Prospekthaftung (§§45, 46 BörsG; §§ 19, 20 KAGG; §§3, 12 AuslInvmG) hat die Rechtsprechung daher eine zivilrechtliche Prospekthaftung entwickelt. Sie knüpft an die Tatsache an, daß nicht nur die künftigen Vertragspartner, sondern auch andere an den Vertragsverhandlungen beteiligte Personen aus c. i. c. haften können, wenn sie besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen. 72 Ausgehend von dieser Möglichkeit der Dritthaftung aus c. i. c. hat die Rechtsprechung den typischen Grund der Prospekthaftung in der Inanspruchnahme „typisierten Vertrauens" gesehen, das mit der Verwendung von Prospekten i. w. S. bei der Gewinnung von Anlegern verbunden sei und es erlaube, auch Personen in den Kreis der Haftenden einzubeziehen, die nicht bei den Verhandlungen persönlich in Erscheinung getreten sind und demnach kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen haben. 73 Die bereits zuvor anerkannte Haftung der Vertreter und Sachwalter, die bei Verhandlungen auftreten, wurde dementsprechend auf „Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen", ausgedehnt. 74

198

71 72

B G H Z 74, 103, 106; N J W 1982, 1095 f. Beierstedt AcP 151 (1950/51) 501 ff; Pleyer FS Stimpel, S. 335 ff; krit. Assmann Prospekthaftung, S. 230 ff.

73 74

Horn

B G H Z 71, 284; 72, 382; 79, 337. Zit. nach B G H Z 79, 337, 340; so schon B G H Z 71, 284, 287 ff.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Sowohl der Ausgangspunkt der Dritthaftung aus c. i. c. ist bei der Prospekthaftung kritisiert worden (Assmann bei Assmann/Schütze aaO [vgl. Schrifttum vor Rdn. 152], § 7 S. 186) als auch die Undeutlichkeit des Begriffs des typisierten Vertrauens. Einigkeit besteht über das Bedürfnis nach einem derartigen Kapitalanlegerschutz. Unstreitig sollte auch sein, daß der Prospekt als verkehrstypische Erklärung Bezugspunkt der Haftung sein muß (Assmann aaO S. 190 ff). Die Einordnung in die Haftung aus c. i. c. (als Sondertatbestand) ist dann nicht nur unbedenklich, sondern insofern sachlich geboten, als parallel zur Prospekthaftung eine Anlagevertriebshaftung aus c. i. c. auch ohne Verwendung eines Prospekts vorkommt. Der typisierte Erklärungstatbestand des Vertriebs mit Hilfe von Prospekten faßt aber typische Haftungskriterien zusammen: aus unrichtigen, unvollständigen und sonst irreführenden Angaben im Prospekt folgt ohne weiteres die Vermutung der Verletzung von Aufklärungspflichten und zugleich des Verschuldens der handelnden Personen ( B G H Z 84, 141, 148; B G H W M 1992, 1892). 199

Es bleibt die Aufgabe im einzelnen zu begründen, welchen Personen bei der Publikums-KG (oder bei ähnlichen Anlageprojekten) oder im Vertriebssystem der typische Erklärungstatbestand des Anlageprospekts zugerechnet werden kann, um damit den Kreis der haftenden Personen zu bestimmen. Hier sind mehrere Personengruppen zu unterscheiden: (1) Personen, die den (künftigen) Vertragspartnern im Vertragsanbahnungsverhältnis gleichstehen bzw. funktional deren Stelle einnehmen. Diese Personengruppe ist dadurch gekennzeichnet, daß sie das ganze Projekt initiiert bzw. beeinflußt und daß sie typischerweise Nutznießer der Gründungsgewinne in Form hoher Vergütungen oder Anfangsgewinnanteile sind, die in der Anfangsphase des Projekts meist unabhängig vom späteren Erfolg des Projekts anfallen. Diese Personengruppe muß sich, auch wenn sie nach außen nicht hervortritt, sowohl den Erklärungsinhalt des Prospekts zurechnen lassen als auch für das Handeln der im Vertrieb tätigen Vertreter der K G gem. § 278 B G B haften (vgl. ζ. B. B G H W M 1991, 637). Zu dieser Personengruppe gehören: meist die Gründungsgesellschafter ( B G H W M 1990, 145, 148), die Initiatoren ( B G H Z 79, 337, 340), die Komplementäre ( B G H N J W - R R 1991, 1246), einflußreiche Kommanditisten, auch wenn sie erst später beigetreten sind ( B G H W M 1992, 637), der Treuhandkommanditist ( B G H Z 84, 141), die Mitglieder des Managements ( B G H Z 79, 337, 340) sowie die Mitglieder von Beiräten und Aufsichtsräten mit entsprechendem Einfluß ( B G H Z 72, 382, 385; 79, 337, 348). (2) Eine weitere Gruppe bilden die im Anlagevertrieb tätigen Verhandlungsgehilfen. Soweit sie persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen, haften sie selbst nach c. i. c. und begründen daneben eine Haftung der erstgenannten Personengruppe nach § 278 B G B . Diese Haftung aus c. i. c. kann auf Mitglieder des Managements oder Angestellte der K G zutreffen, aber auch außenstehende, in den Vertrieb eingeschaltete Personen. 7 5 Sie haften dabei für ihre eigenen irreführenden Erklärungen und daneben für den Inhalt des Prospekts, soweit sie sich diesen zu eigen machen ( B G H Z 79, 348). Bei selbständigen Anlagevermittlern und Anlageberatern kommt freilich daneben auch eine Haftung aus eigenem Vertrag mit dem Anleger in Betracht (Rdn. 197, 201). Die bloße Nennung im Prospekt führt bei Kommanditisten und Beiratsmitgliedern, die keinen besonderen Einfluß auf die K G haben und daher nicht schon unter die erstgenannte Personengruppe (oben 1) fallen, nur unter besonderen Umständen zur Haftung ( B G H Z 79, 348). (3) Eine besondere Gruppe unter den Verhandlungsgehilfen bilden die Personen, die zwar keinen Einfluß auf die Gründung oder Geschäftsführung der K G haben, aber an der Gestaltung des Prospekts oder am

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BGHZ 71, 284, 286 ff; 72, 382, 384 f; 76, 231, 233; BGH NJW 1984, 865; 2523; 2524.

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Vertriebssystem nach außen erkennbar mitwirken und dabei das ihrem Berufsstand allgemein entgegengebrachte Vertrauen einsetzen, ζ. B. Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer (Berufshaftung). 7 6 Voraussetzung der speziellen Prospekthaftung ist in diesen Fällen die namentliche Nennung im Prospekt ( B G H W M 1986, 904). e) Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten beim Anlagenvertrieb sind von der Rechtsprechung überwiegend anhand von Prospekthaftungsfällen geklärt worden, bestehen freilich unabhängig davon bei allen Tatbeständen der c. i. c. oder der vertraglichen Haftung für Auskunft und Beratung. 7 7 Die Information über das Kapitalanlageprojekt muß wahr sein und vollständig, d. h. sich auf alle Umstände erstrecken, die erkennbar für die Entscheidung des Anlegers wichtig sind ( B G H N J W - R R 1990, 229), und ihn auf typische Gefahren hinweisen ( B G H Z 72, 103), und zwar unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und Verständnismöglichkeiten des Anlegers. 78 Der Anleger ist ζ. B. darüber aufzuklären, daß andere Anleger Sonderkonditionen erhalten haben ( B G H W M 1992, 482 = Z I P 1992, 322). Der Prospekt muß wichtige personelle und kapitalmäßige Verflechtungen zwischen Komplementär-GmbH und Projektunternehmen aufdecken ( B G H W M 1981, 483). Der Anleger muß über Erwerbsschwierigkeiten beim Investitionsobjekt aufgeklärt werden ( B G H Z 71, 284, 289 f) und ζ. B. darüber, daß die K G noch nicht Eigentümerin des Grundstücks ist, auf dem das Projekt errichtet werden soll ( B G H W M 1992, 1892; B G H N J W - R R 1991, 804), oder daß die Erreichung steuerlicher Vorteile für das Projekt ungewiß ist ( B G H ZIP 1992, 836); anders, wenn der Anleger dieses Risiko bewußt akzeptiert ( B G H aaO). Ein Kurzgutachten von Rechtsanwälten über das Vertragswerk der K G darf keinen irreführend positiven Eindruck erwecken ( B G H Z 77, 172, 177 f). Der künftige Kommanditist ist auf eine für ihn ungünstige vertragliche Regelung im Fall der Liquidation hinzuweisen ( B G H N J W - R R 1991, 1246).

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f) Banken und Anlagevermittler können aus Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten haftbar sein (Rdn. 197) und bei Unrichtigkeit des Projektinhalts haften, wenn sie entweder im Prospekt genannt sind oder sich dessen Inhalt beim Anlageberatungsgespräch zu eigen machen ( B G H Z 79, 348; Rdn. 200). Bei einer Kreditvergabe muß die Bank ihren Kunden nicht generell über die Risiken des vom Kunden geplanten Verwendungszwecks aufklären, auch wenn es sich um eine K G Beteiligung handelt ( B G H Z 93, 264, 270). Haftungsbegründende Sorgfaltspflichten bestehen aber, wenn die Bank als Anlageberater tätig wird. 7 9 Denn die Bank haftet immer für fehlerhafte Auskunft oder Beratung, wenn Auskunft oder Rat für den Kunden ihr erkennbar große wirtschaftliche Bedeutung haben 80 ; dies gilt auch bei Unterlassen einer gebotenen Warnung. 81 Die Bank haftet auch, wenn sie die Finanzierung zusammen mit der Beteiligung anbietet und diese als wirtschaftliche Einheit erscheinen. 82 Sie haftet ferner, wenn sie sich werbend oder sonst aktiv auf der Seite des Initiators des Projekts in die Konzeption, rechtliche Ausgestaltung und in den Vertrieb einschaltet 83 , wenn sie gegen-

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B G H Z 77,172; zur Haftung des Rechtsanwalts, auf dessen Anderkonto die Einlagen einzuzahlen waren, B G H BB 1984, 170. Vgl. Rdn. 197, 201 und allg. unten § 347, 45 ff sowie Anh. § 372 BankGesch I Rdn. 74 ff. B G H W M 1974, 512, 514. In diesem Sinn allg. zu den Pflichten bei Anlagenberatung B G H ZIP 1994, 1148 („Bond-Anleihe").

Allg. B G H WM 1965, 287; 1970, 1021; 1976, 498; 1979, 548 ff; 1985, 381; Canaris Bankvertragsrecht, Bd. 1, 3. Aufl. 1988, Rdn. 22, 76 ff, 100 ff. 81 B G H Z 72, 92, 104; B G H BB 1983, 1174. 8 2 B G H Z 83, 301; B G H WM 1979, 489; 1980, 159; 1984, 649. « B G H Z 72, 92; B G H N J W 1980, 41. 80

Allg. Hopt Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 413 ff; Kühler Z H R 145 (1981), 177, 204.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ü b e r dem Anleger den E i n d r u c k erweckt, durch ihr M i t w i r k e n am P r o j e k t , ζ. B . als Finanzierungsbank, sei dieser hinreichend gesichert 8 4 , wenn sie sich in einen Interessenkonflikt mit Anleger und Projektbeteiligten verwickelt 8 5 oder wenn sie sonst durch ihr Auftreten die Gefährdung des Anlegers vergrößert 8 6 , ζ. B . wegen Vermittlung einer ungeprüften K G - B e t e i l i g u n g als „bankgeprüft" ( B G H Z I P 1986, 562). Ein von der B a n k finanzierter, wegen Verletzung der Beratungs- oder Aufklärungspflicht verlorener Kredit braucht nicht an die B a n k zurückgezahlt zu werden ( B G H N J W 1978, 2 5 4 7 ) . 202

g) Schadensersatz. E s ist davon auszugehen, daß ein Prospekt, der in wesentlichen P u n k t e n unrichtig ist, für den auf Grundlage des Prospekts erklärten Beitritt zur P u b l i k u m s - K G ursächlich war. 8 7 Allerdings ist gem. § 2 8 6 Z P O neben den v o m Geschädigten geltend gemachten G r ü n d e n , weshalb er sich bei Kenntnis anders entschieden hätte, das objektive G e w i c h t der verschwiegenen Tatsachen für die Werthaltigkeit der Anlage zu berücksichtigen. 8 8 D i e Fehlerhaftigkeit des Prospekts darf also nicht als Vorwand dafür benutzt werden, u m von einer Kapitalanlage l o s z u k o m m e n , die sich später aus ganz anderen G r ü n d e n als nachteilig erweist ( B G H W M 1993, 1787, 1790 = W u B I G 9 - 2 . 9 3 Assmann). - D e r durch einen unrichtigen P r o s p e k t oder eine sonstige Verletzung der Aufklärungspflicht geschädigte Anleger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Entscheidung für diese Anlage nicht getroffen. 8 9 Dies bedeutet Befreiung von dem abgeschlossenen Vertrag und Ersatz seiner Aufwendungen. 9 0 Z u m Schadensersatz gehört außer dem eingesetzten Kapital auch dessen angemessene Verzinsung ( B G H W M 1993, 1787). D i e Schadensersatzleistung m u ß Zug u m Zug gegen die Abtretung der Beteiligung erfolgen. 9 1 E i n Schaden kann zu verneinen sein, wenn die Anlage den Wert des investierten Betrags zumindest erreicht, zumal wenn der Anleger an der Anlage festhält u n d nur e r h ö h t e A u f w e n d u n g e n ersetzt haben will. 9 2 T r o t z G l e i c h w e r t i g k e i t der Kapitalanlage ist ein Schaden aber zu bejahen, wenn die Anlage von der im P r o s p e k t angepriesenen Anlage völlig verschieden ist ( B G H W M 1990, 145, 147 und 1210, 1213). D e n n die Investitionsentscheidung des Anlegers ist unvertretbar ( B G H Z 1 1 5 , 2 1 3 ) und muß von ihm allein und aufgrund voller I n f o r m a t i o n getroffen werden können. Fehlt es an dieser freien Entscheidung wegen grober Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts, so kann als Schadensersatz die Rückgängigmachung der Anlage auch dann verlangt werden, wenn der spätere Wertverfall der Anlage auf anderen Risiken als denen beruht, die im P r o s p e k t unrichtig dargestellt wurden ( B G H W M 1993, 1787 = W u B I G 9 - 1 . 9 4

Assmann). 203

h ) V e r j ä h r u n g . D e r Anspruch wegen Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungsund Beratungspflicht verjährt in 3 0 J a h r e n 9 3 ; anders die kurze Verjährung wegen unrichtigen oder irreführenden Prospekts als Spezialtatbestand (Rdn. 204). F ü r die H a f t u n g der Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte greifen aber die spezialgesetzlichen kürzeren Verjährungsfristen des Berufshaftungsrechts ein (§ 68 S t B e r G : 3 Jahre; § 51 a

84

86 87

88

89

BGH WM 1985, 533 und 993. BGH WM 1978, 896; vgl. auch NJW 1980, 41. BGH WM 1986, 6 und 98. BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; BGH WM 1979,548,550; allg. Stodolkowitz VersR 1994,1. BGH WM 1991, 9 f; 1991, 1543, 1545 = WuB I G 81.92 Hermann; WM 1992, 1892, 1893 = WuB I G 9-2.83 Wortmann. BGHZ 79, 337, 346; BGH WM 1990, 1276 = WuB I G 9-1.90 v. Heymann.

514

90

91 92

93

Horn

BGHZ 115, 213 = WuB I G 9-2.92 ν. Heymann; BGH WM 1992, 1892; 1993, 1277, 1279; 1993, 1787, 1789 = WuB I G 9-1.94 Assmann. BGHZ 79, 337, 346; BGH WM 1990, 145, 148. BGH WM 1988, 1685, 1688; 1990, 681, 684 = WuB I G 7-5.90 v. Heymann. BGHZ 83, 222, 225; 84, 141, 149; WM 1985, 534, 536; 1990, 145, 148; 1991, 1543, 1545.

§162

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

W P O : 5 Jahre; § 51 B R A O : 3 Jahre). Voraussetzung ist allerdings ein hinreichender Zusammenhang der Tätigkeit für das Anlageprojekt mit der spezifischen freiberuflichen Tätigkeit. Beim Steuerberater wird dieser Zusammenhang nicht nur bejaht, wenn er die steuerliche Seite des Projekts prüft, sondern auch, wenn er als Treuhänder fungiert 94 , oder wenn er im Zusammenhang mit der Steuerberatung als Anlageberater tätig geworden ist ( B G H W M 1982, 743, 745). Der Zusammenhang mit der freiberuflichen Tätigkeit ist zu verneinen, wenn der Steuerberater als Initiator des Projekts tätig wird. 95 Die Tätigkeit als Treuhänder im Anlagemodell wird auch für den Rechtsanwalt als berufsspezifisch anerkannt mit der Folge der Verjährung nach § 51 B R A O ( B G H Z 120, 157 = WuB I G 7-2.93 Bälz) und ebenso beim Wirtschaftsprüfer ( B G H Z 100, 132). Ist der Wirtschaftsprüfer zugleich Steuerberater, ist er aber als Wirtschaftsprüfer im Prospekt vorgestellt oder liegt hier sonst der Schwerpunkt seiner Tätigkeit für das Projekt, so bleibt es bei der Verjährung nach § 51 a W P O ; die kürzere Verjährung nach § 68 StBerG kommt dann nicht zum Zuge ( B G H Z 102, 220, 222). Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung verjähren abweichend vom allgemeinen Verjährungsrecht analog der spezialgesetzlichen Regelung der Prospekthaftung (§ 20 Abs. 5 K A G G ; § 12 Abs. 5 AuslInvestmG) in 6 Monaten ab Kenntnis, spätestens aber in 3 Jahren ab Beitritt. 9 6 Die kurze Verjährung erklärt sich daraus, daß Kapitalanlageprojekte im Lauf der Zeit ständig veränderten Risikolagen ausgesetzt sind und der Anleger nicht zuwarten darf, ob sich das Projekt als Erfolg herausstellt oder er auf die Prospekthaftung zurückgreifen soll, um die Beteiligung loszuwerden. Allerdings wird vom B G H die kurze Verjährung auf 5 Jahre erhöht, wenn das Projekt den Charakter eines Bauherrenmodells hat; der Anleger soll hier die gleichen Rechte wie ein Besteller haben. 97

§162 (1) Die Anmeldung der Gesellschaft hat außer den in § 106 Abs. 2 vorgesehenen Angaben die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen zu enthalten. (2) Bei der Bekanntmachung der Eintragung ist nur die Zahl der Kommanditisten anzugeben; der Name, der Stand und der Wohnort der Kommanditisten sowie der Betrag ihrer Einlagen werden nicht bekanntgemacht. (3) Diese Vorschriften finden im Falle des Eintritts eines Kommanditisten in eine bestehende Handelsgesellschaft und im Falle des Ausscheidens eines Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft entsprechende Anwendung.

S c h r i f t t u m Eckert Rechtsfolgen des Kommanditistenwechsels, Z H R 147 (1983), 565; U. Huber Eintragungsfehler bei der Abtretung von Kommanditanteilen, ZGR 1984, 146; Jeschke Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister bei der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kommanditgesellschaften, DB 1983, 541; K. Schmidt Kommanditistenwechsel und Nachfolgevermerk, GmbHRdsch 1981, 253; Ulmer Abschied vom Vorbelastungsverbot im Gründungsstadium der GmbH, ZGR 1981, 593.

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BGHZ 97, 21, 25; BGH WM 1986, 940; 1990, 1623, 1624; 1991, 695, 697. BGHZ 115, 213 = WuB I G 9-2.92 v.Heymann.

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97

Horn

BGHZ 83,222,226 f; BGH WM 1985, 534, 536; 1993, 1787, 1791. BGHZ 111, 314; 115, 213; vgl. auch Brandes WM 1994, 580. 515

204

§162

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Übersicht Rdn.

Rdn. 1. Anmeldepflicht

1 1

2. Inhalt und Form der Anmeldung .

2

3. Zeitpunkt und Voraussetzungen

5

I. Anmeldung der K G (Abs. 1)

.

III. Eintragung und Bekanntmachung von Veränderungen (Abs. 3)

9

1. Gesellschafterwechsel

9

a) Eintritt und Austritt b) Umwandlung der Beteiligungsform

II. Eintragung und Bekanntmachung

9 .

10

c) Rechtsnachfolge; Nachfolge-

(Abs. 2)

vermerk

1. Eintragung

11

2. Umfang der Bekanntmachung . . .

2. Sonstige Veränderungen

12

3. Wirkung der Eintragung und

3. Wirkung der Eintragung

13

Bekanntmachung

I. Anmeldung der KG (Abs. 1) 1. Anmeldepflicht 1

Die K G muß grundsätzlich in gleicher Weise wie die O H G zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden; § 161 Abs. 2 i. V. m. §§ 106-108 (s. dort). Die Anmeldepflicht ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht (§ 14) und zugleich eine vertragliche der Gesellschafter untereinander. Sie trifft alle Gesellschafter, also auch die Kommanditisten und die nicht vertretungsberechtigten Komplementäre; § 108 Abs. I. 1 Fehlt es an deren Mitwirkung bei der Anmeldung, so ist eine gleichwohl erfolgte, inhaltlich richtige Eintragung wirksam und auch nicht gem. § 142 Abs. 1 F G G zu löschen (KGJ 48,116; 53,258). 2. Inhalt und Form der Anmeldung

2

Die Anmeldung muß die Angaben über die Person der Gesellschafter, Firma und Sitz der Gesellschaft und über den Zeitpunkt des Geschäftsbeginns gem. § 106 (s. dort) enthalten (Abs. 1), auch die Bezeichnung der Kommanditisten, d. h. gem. § 106 Abs. 2 Nr. 1 ihren Namen, Vornamen, Stand (Beruf) und Wohnort. Der Einzelkaufmann, der Kommanditist wird, kann auch unter seiner Firma angemeldet werden (BayObLG B B 1973, 397); falls sein bürgerlicher Name abweicht, ist dieser beizufügen. Ferner ist die Einlage eines jeden Kommanditisten anzumelden, d. h. seine Haftungseinlage (vgl. § 161 Rdn. 77, 85). Einzutragen ist gem. Abs. 1 nur der Betrag der Haftungseinlage; die zusätzliche gesellschaftsvertragliche Bestimmung, daß die Einlage nicht oder nicht sofort an die K G zu leisten ist, ist nicht eintragungsfähig ( O G H WB1. 1992, 239). Die Bezeichnung „Bareinlage" ist unschädlich, wenn als Haftungseinlage auslegbar (Celle O L G Z 75, 385).

3

Zuständig ist für die Anmeldung gem. § 106 Abs. 1 das Gericht, in dessen Bezirk die K G ihren Sitz hat; dies gilt auch für die Anmeldung einer Zweigniederlassung der K G an einem anderen Ort zur dortigen Eintragung ( § 1 3 Abs. 1). Die Anmeldung ist in öffentlich beglaubigter Form einzureichen; § 12. Einzelne Gesellschafter können sich mittels öffentlich beglaubigter Vollmacht vertreten lassen; § 1 2 Abs. 2 S. 1. Diese Vollmacht kann bereits im Gesellschaftsvertrag erteilt werden.2 Die Vollmacht eines Prokuristen reicht zur Vertretung bei der Anmeldung nicht aus (BayObLG D B 1974, 1521). Für Minderjährige

1

Schlegelbergerl Martens Rdn. 5; Staub/Schilling Rdn. 5, 6.

516

2

O L G Frankfurt BB 1973, 722; Schlegelbergerl Martens Rdn. 7; a. A. LG Berlin BB 1975, 251.

Horn

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§162

können die gesetzlichen Vertreter bei der Anmeldung handeln, auch wenn sie Mitgesellschafter sind; § 181 B G B steht nicht entgegen (BayObLG DNotZ 1971, 107). Jeder Gesellschafter, der die Gesellschaft vertreten soll, hat die Firma nebst seiner Namensunterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen; § 108 Abs. 2. Bei der GmbH & Co KG haben alle GmbH-Geschäftsführer zu zeichnen.3 Auch die Firma der GmbH ist zu zeichnen.4 Ist der Kommanditist zugleich Geschäftsführer, so genügt eine einzige Unterschrift von ihm als Kommanditist und für die GmbH. 5

4

3. Zeitpunkt und Voraussetzungen Die Pflicht zur Anmeldung entsteht mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit (i. S. d. § 1 oder § 2) durch die KG. Empfehlenswert ist die Eintragung schon vor diesem Zeitpunkt, um bei Grundhandelsgewerbe ( § 1 ) die unbeschränkte Haftung der Kommanditisten gem. § 176 zu vermeiden (s. Erläuterungen zu § 176, insbesondere Rdn. 6).

5

Die Eintragung setzt Bestehen der KG, d. h. Abschluß eines gültigen Gesellschaftsvertrages, voraus. Bei der GmbH & Co K G kann der Vertrag über die K G schon mit der Vor-GmbH geschlossen, die KG also auch vor Eintragung der GmbH selbst zur Eintragung angemeldet und eingetragen werden (str.; oben § 161 Rdn. 142). Eine Eintragung ist zulässig, solange die K G besteht, also auch noch im Liquidationsstadium, wofür ein Bedürfnis bestehen kann.

II. Eintragung und Bekanntmachung (Abs. 2) 1. Eintragung Der Eintragung geht wie bei der O H G die registerrichterliche Prüfung voraus; s. § 108 Rdn. 9. Gegen die Ablehnung eines Eintragungs- oder Löschungsantrages steht die Beschwerde nicht nur der Gesamtheit der Gesellschafter zu, sondern jedem einzelnen, auch dem Kommanditisten; dessen Interesse ist schon wegen der Haftung gem. §§ 172,176 berührt.6 Ist Gesellschafter der einzutragenden KG eine juristische Person, O H G oder KG, so wird sie unter ihrer Firma eingetragen, ohne daß ihre Gesellschafter einzutragen sind (Schlegelberger/Martens Rdn. 10). Ist die GmbH, die Komplementär der KG werden soll, selbst noch nicht eingetragen, so kann die künftige GmbH als Gesellschafter der K G nicht eingetragen werden (Ulmer ZGR 1981, 593, 617), wohl aber die bestehende VorGmbH (BGH ZIP 1985, 281). Hat die KG mit der Vor-GmbH als Komplementär ihre Geschäfte vor Eintragung der KG aufgenommen, ist aber die GmbH im Zeitpunkt der Eintragung der KG bereits selbst eingetragen, so ist nur die GmbH (und nicht die VorGmbH) als Komplementär einzutragen (BGH ZIP 1985, 281). Ist ein Einzelkaufmann Kommanditist, kann er unter seiner Firma eingetragen werden; zur Klarstellung ist sein ggf. abweichender bürgerlicher Name mit einzutragen.7 Zulässig sind im Grundsatz nur

3

4

5

BayObLG DB 1973, 175; Hamm O L G Z 83, 264. Hamm O L G Z 83, 264; a. A. O L G Celle BB 1980, 223. Düsseldorf O L G Z 66,346; BayObLG B B 1974, 1089 (s. § 161 Rdn. 142).

6

7

Horn

Heymann/Kötter 21. Aufl. 1971, Rdn. 1; a. A. KG RJA 14, 45. BayObLG BB 1973, 397; LG Essen BB 1961, 500; Schlegelberger/Martens Rdn. 10.

517

6

§ 162

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

die vom Gesetz selbst vorgesehenen Eintragungen. Dazu gehören nicht besondere vertragliche Gesellschaftsorgane wie Beirat, Verwaltungsrat, Gesellschaftervertreter ( O L G Hamm M D R 1952, 549) und auch nicht die Art der Einbringung der Einlage. 8 Zur Eintragung eines Nachfolgevermerks und einer Testamentsvollstreckung s. unten Rdn. 11.

2. Umfang der Bekanntmachung 7

Abs. 2 ordnet in Abweichung von § 10 Abs. 1 S. 2 einen gegenüber der Eintragung geringeren Umfang der Bekanntmachung an; diese umfaßt nur die Zahl der Kommanditisten. Wer ihre Person und Haftungseinlage erfahren will, muß das Register einsehen.

3. Wirkung der Eintragung und Bekanntmachung 8

Die materiellrechtliche Wirkung der Eintragung ist unterschiedlich je nach Art des betriebenen Gewerbes. Für die K G mit Grundhandelsgewerbe (§ 1) ist die Eintragung Voraussetzung der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten; s. § 176 (vgl. auch § 161 Rdn. 95). Die Gesellschaft, die ein Gewerbe i. S. d. § 2 oder § 3 betreibt, wird erst mit der Eintragung zur Handelsgesellschaft gem. § 123 Abs. 1; vorher ist sie G b R mit der Möglichkeit vertraglicher Haftungsbegrenzung; s. § 161 Rdn. 96. Die Publizitätswirkung des § 15 setzt auch die Bekanntmachung voraus. Diese ist aber gem. Abs. 2 gerade in den für die K G spezifischen Angaben über die Kommanditisten eingeschränkt. Insoweit greift die Sonderregelung der Publizitätswirkung in den §§ 172, 176 ein; s. dort. Nach Eintragung kann gegenüber einem Dritten nicht eingewandt werden, die K G betreibe kein Handelsgewerbe oder sei minderkaufmännisch tätig (§ 5). Die Rechtsscheinhaftung der Schein-KG ist aber begrenzt (vgl. B G H Z 61, 59, 66; vgl. § 161 Rdn. 96).

III. Eintragung und Bekanntmachung von Veränderungen (Abs. 3) 1. Gesellschafterwechsel 9

a) Eintritt und Austritt. Anmeldungs- und eintragungsbedürftig ist gem. Abs. 3 auch der Wechsel im Kreis der Gesellschafter (allg. § 161 Rdn. 105-110). Einzutragen ist das Ausscheiden eines Gesellschafters und ebenso ein Eintritt. Name, Vorname, Stand und Wohnung sowie Hafteinlage des Eintretenden sind anzumelden und einzutragen; die Bekanntmachung beschränkt sich auf den Eintritt (Abs. 2, 3).

10

b) Umwandlung der Beteiligungsform. Anmelde- und eintragungspflichtig ist auch die Umwandlung der Beteiligungsform eines Komplementärs in einen Kommanditanteil und umgekehrt. Die Anmeldung, daß ein namentlich bezeichneter Kommanditist die Stellung als Komplementär erlangt hat, ist genügend bestimmt; Anmeldung und Eintragung des Ausscheidens dieser Person als Kommanditist und Eintritt als Komplementär sind überflüssig. 9 Verwandelt sich durch eine solche Veränderung eine K G in eine O H G oder umgekehrt, so ist dies ebenfalls bekanntzumachen. Bei Ausscheiden des letzten Komplementärs ist, falls nicht alsbald ein neuer gewonnen wird, die Auflösung anzumel-

8

BGHZ 81, 82, 87; Schlegelberger/Martens Rdn. 11.

518

9

Horn

BayObLG BB 1970, 940; OLG Düsseldorf DB 1976,1759.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§162

den, ζ. B. wenn der Erbe des einzigen Komplementärs gem. § 139 die Stellung eines Kommanditisten wählt (KG J W 1939, 163; allg. § 161 Rdn. 14). Die Anmeldung erfolgt durch alle Gesellschafter, auch die neu eintretenden; § 108 Abs. 1. Bevollmächtigung ist möglich (Rdn. 3). c) Rechtsnachfolge; Nachfolgevermerk. Durch rechtsgeschäftliche Übertragung eines Gesellschaftsanteils kann der Erwerber Rechtsnachfolger des Veräußerers werden (§161 Rdn. 110). In diesem Fall ist nicht nur das Ausscheiden des Veräußerers (§ 143 Abs. 2) und der Eintritt des Erwerbers (§ 107) anzumelden und einzutragen, sondern auch ein Nachfolgevermerk, um klarzustellen, daß die Kommanditbeteiligung übertragen und nicht etwa eine neue Kommanditbeteiligung mit zusätzlicher Haftungseinlage geschaffen wurde.10 Die Wirksamkeit der Anteilsübertragung ist von einem solchen Vermerk aber nicht abhängig (K. Schmidt GmbHRdsch 1981, 255). Bei der Anmeldung des Nachfolgevermerks ist die Versicherung der Mitgesellschafter, daß dem Ausscheidenden keinerlei Abfindung aus dem Gesellschaftsvermögen gewährt oder versprochen wurde, dem Registergericht beizubringen. 11 Mitteilungen dieser Art oder über die Erbringung der Einlage sind freilich nicht eintragungsfähig (BGHZ 81, 87 f). Der Ubergang (Nachfolgeklausel) ist, obwohl in Abs. 3 nicht erwähnt, auch bekanntzumachen {Schlegelberger/ Martens Rdn. 19). Erwirbt ein Komplementär einen KG-Anteil dazu, unterbleibt der Nachfolgevermerk (s. § 173 Rdn. 14). Auch der Ubergang der Gesellschafterstellung von Todes wegen ist anmelde- und eintragungsbedürftig. Die Anmeldung ist durch die Gesellschafter unter Mitwirkung der Erben zu bewirken (§§ 161 Abs. 2; 107, 108 Abs. 1, 143 Abs. 2); ein nur mit der Nachlaßabwicklung betrauter Testamentsvollstrecker ist nicht anstelle der Erben zur Anmeldung befugt (KG NJW-RR 1991, 835). Der Grund des Wechsels (Erbgang) ist anzugeben, um klarzustellen, daß kein neuer Kommanditanteil (mit Haftung) geschaffen wurde; Einzelheiten s. § 173 Rdn. 11. Besteht Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil (zur Zulässigkeit § 161 Rdn. 65 u. § 1 7 7 Rdn. 14 f), so wird von der übrigen Meinung die Beifügung eines Testamentsvollstreckervermerks im Handelsregister für zulässig und geboten gehalten.12 Die Begründung ist zweifelhaft. Die Verfügungsbeschränkung nach §2211 Abs. 1 B G B und die Beschränkung der Vollstreckung in den Anteil durch Eigengläubiger des Erben nach § 2214 B G B begründen noch nicht die Eintragbarkeit, weil solche Tatsachen auch sonst nicht notwendig eingetragen werden.13 Da der KG-Anteil auch nicht zum organschaftlichen Handeln für die K G nach außen ermächtigt (§ 170 Rdn. 1), sind auch insoweit Interessen des Rechtsverkehrs nicht berührt, so daß auch die ratio des § 9 noch keine Begründung für die Eintragung liefert (LG Berlin ZIP 1992, 1557; Marotzke EWiR 1992, 981); daher muß wohl das Prinzip, bei der Bejahung gesetzlich nicht geregelter Eintragung Zurückhaltung zu üben (BGH ZIP 1992, 395, 397), den Ausschlag geben.

RG DNotZ 1944, 195; BGHZ 81, 82; Schlegelberger/Martens Rdn. 17. 11 RG DNotZ 1944, 195, 200; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 292. >2 Rowedder EWiR 1989, 991; Ulmer NJW 1990, 73, 82; Reimann DNotZ 1990, 194; Schlegel10

bergeri K. Schmidt § 177 Rdn. 34; a. A. Staub/ Schilling § 177 Rdn. 20; offengelassen in BGHZ 108, 187, 190. " LG Berlin ZIP 1992, 1557 ff; Marotzke EWiR 1992, 981 f.

Horn

519

11

§163

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Sonstige Veränderungen 12

Sonstige Veränderungen sind ebenso wie bei der O H G anzumelden und einzutragen, so namentlich die Auflösung (§ 143), die Fortsetzung nach Gesellschaftskonkurs (§ 144 Abs. 2) und das Erlöschen der Firma (§ 157 Abs. 1), ferner eine Veränderung der Vertretungsverhältnisse (§ 125 Abs. 4) sowie im Fall der Liquidation die Liquidatoren und ihre Vertretungsbefugnisse (§§ 148 Abs. 1, 150 Abs. 1). Zur Umwandlung der Rechtsform und Beteiligungsform oben Rdn. 10; zur Herabsetzung eines Kommanditanteils s. § 175.

3. Wirkung der Eintragung 13

Die Wirkung der Eintragung und Bekanntmachung ist auch bei Gesellschafterwechsel grundsätzlich nur deklaratorisch; die Wirkungen bestimmen sich i. E. nach § 15. Dies gilt auch im Fall der Rechtsnachfolge mit Rechtsnachfolgevermerk. 14 Wird ein voll eingezahlter Kommanditanteil übertragen und der Erwerber eingetragen, die Nachfolge aber nicht kenntlich gemacht, so haftet der Veräußerer in Höhe der Haftungseinlage (BGHZ 81, 82, 87 f; vgl. auch § 172 Rdn. 20). Zur Maßgeblichkeit des eingetragenen Betrags der Haftungseinlage s. § 172 Abs. 1.

§163 Für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander gelten in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags die besonderen Vorschriften der «« 164 bis 169.

Schrifttum S. die Nachweise § 161 vor Rdn. 1, 117 und 152, sowie insbes. Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Martens Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitskompetenzen im Recht der Personengesellschaften, DB 1973, 413; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Wiedemann Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, WM Sonderbeil. 8/1990, insbesondere S. 12-23; Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

Übersicht Rdn. I. Dispositives Recht der Innenbeziehungen 1. Dispositives Recht 2. Regelungsmodell der Innenbeziehungen 3. O H G - R e c h t der Innenbeziehungen II. Grenzen der Vertragsfreiheit I. Das Problem der Gestaltungsvielfalt

14

K.

Schmidt

Schlegelberger

520

GmbHRdsch

1981, 2 5 4 ; ders.

1 1 2 3 4 4

in

§ 173 R d n . 35; Schlegelberger/

Martens

R d n . 2 5 f; t e i l w .

1 9 8 4 , 157.

Horn

Rdn. 5 5

2. Schranken der Vertragsfreiheit a) Außenbeziehungen b) Zwingendes Recht der Innenbeziehungen c) Schutz des Kernbereichs d) Abspaltungsverbot e) Stimmrechtsregelungen

a. A .

6 7 8 9

Huber

ZGR

§163

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

I. Dispositives Recht der Innenbeziehungen 1. Dispositives Recht Für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander (Innenverhältnis) gilt Ver- 1 tragsfreiheit; § 163 stellt dies klar (Schlegelberger/Martens Rdn. 3). Maßgeblich ist daher in erster Linie der Gesellschaftsvertrag. Nur wenn dieser schweigt, gelten die §§ 164-169, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander regeln, ergänzend gem. § 161 Abs. 2 die §§ 110-122, soweit sie nicht verdrängt werden (wie z. B. die §§ 112, 113 über das Wettbewerbsverbot durch § 165). Subsidiär gelten die §§ 705 ff BGB; vgl. § 161 Rdn. 8. Die gesetzlichen Vorschriften können, soweit sie das Innenverhältnis betreffen, als dispositives Recht grundsätzlich durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden. 2. Regelungsmodell der Innenbeziehungen Das gesetzliche Regelungsmodell der §§ 164-169 beschränkt den Kommanditisten auf seine kapitalmäßige Beteiligung ohne Recht und Pflicht zur Mitwirkung bei der Geschäftsführung (§ 164) und befreit ihn vom Wettbewerbsverbot der §§ 112, 113 (§ 165). Es gibt dem Kommanditisten ein sehr begrenztes Kontrollrecht (§ 166) und einen Zustimmungsvorbehalt bei ungewöhnlichen Geschäften (§ 164 S. 1 2. Hs.). Die Gewinnbezugs- und Entnahmerechte sind gegenüber dem Recht der O H G geringfügig modifiziert (§§ 167-169). Jeder dieser Punkte kann im Gesellschaftsvertrag anders geregelt werden; Einzelheiten i. F. bei §§ 164-169; zur Einräumung eines beherrschenden Einflusses des Kommanditisten auf die Geschäftsführung s. auch § 161 Rdn. 24 f, 47.

2

3. OHG-Recht der Innenbeziehungen Mangels abweichender Vereinbarung sind aus dem Recht der O H G von Bedeutung: §110 über Aufwendungsersatz, vor allem für die geschäftsführenden Gesellschafter; § 111 über die Verzinsung unbefugter Entnahmen; §§ 112, 113 über das Wettbewerbsverbot der Komplementäre; §§114-117 für die Geschäftsführung der Komplementäre; für die Kommanditisten gelten hier die §§ 164, 166. § 119 über die Beschlußfassung gilt für alle Gesellschafter, soweit nicht nur über eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme zu entscheiden ist.

3

Aus dem Recht der GbR sind für das Innenverhältnis wichtig u. a. die Vorschriften über Beitragspflichten und über die beschränkte Ubertragbarkeit der Gesellschafterrechte, schließlich auch die (zugleich das Außenverhältnis betreffenden) Vorschriften über die gesamthänderische Vermögensbindung. Es gilt der abgemilderte Haftungsmaßstab des § 708 BGB; anders bei der Publikums-KG (§ 161 Rdn. 181).

II. Grenzen der Vertragsfreiheit 1. Das Problem der Gestaltungsvielfalt Zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages s. § 161 Rdn. 30 ff, 158 ff; zu seiner Abänderung §161 Rdn. 98-100, 165-167. Durch den Gesellschaftsvertrag können die Gesellschafter ihre Innenbeziehungen und die entsprechende Organisation der K G im weitesten Umfang unter Abweichung des gesetzlichen Regelungstyps (oben Rdn. 2 und § 161 Rdn. 22) frei gestalten. Die Praxis hat eine geradezu unübersehbare GestaltungsHorn

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4

§163

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Vielfalt hervorgebracht (vgl. nur § 161 Rdn. 2 3 - 2 7 , 6 6 - 7 0 , 120-124, 155). Demgegenüber besteht ein Bedürfnis, äußere Grenzen der Gestaltungsfreiheit anzuerkennen, und zwar im Außenverhältnis unter den Gesichtspunkten der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs (Rdn. 5), aber auch im Innenverhältnis. Auch hier besteht ein Bedürfnis nach Eindeutigkeit der Rechtsverhältnisse (keine beliebige „Abspaltung"; § 161 Rdn. 58 f) und personaler Bindung der Gesellschafter. Ferner bestehen hier konkrete Schutzaufgaben. So ist generell der einzelne Gesellschafter als Individuum im Kernbereich seiner Gesellschafterstellung und als überstimmte Minderheit zu schützen (§ 161 Rdn. 55 f, 100). In der Publikums-KG muß der Anleger-Kommanditist besonders geschützt werden (§ 161 Rdn. 156 f, 160 ff).

2. Schranken der Vertragsfreiheit 5

a) A u ß e n b e z i e h u n g e n . Schranken der Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht bestehen im Recht der Außenbeziehungen. Dieses Recht ist in § 163 nicht angesprochen; es ist in §§ 170 ff geregelt. D e r Rechtsverkehr ist zwar nicht an der Erhaltung der Reinheit eines Vertragstypus interessiert, wohl aber an der Eindeutigkeit der Rechtszuständigkeit, Vertretungsmacht und Haftung. Hier bestehen zwingende N o r m e n , wie ζ. B. das Erfordernis der organschaftlichen Vertretung der K G (§ 161 Rdn. 13 f) und zwingende Haftungsnormen; s. §§ 172, 172 a, 176. Außen- und Innenbeziehungen sind allerdings nicht voll zu trennen. So besteht das Abspaltungsverbot (§ 161 Rdn. 58 f) primär im Interesse des Rechtsverkehrs, aber auch des Gesellschafters und der Innenbeziehungen.

6

b) Zwingendes R e c h t der I n n e n b e z i e h u n g e n . Aus der Vielfalt der tatsächlich verwendeten und rechtlich für zulässig gehaltenen Gestaltungsformen (Rdn. 4) läßt sich erkennen, daß sich generelle Schranken der Gesellschaftsvertragsfreiheit bei der Gestaltung der Innenbeziehungen zumindest aus dem gesetzlichen Vertragstypus nicht herleiten lassen {SchlegelbergerlMartens § 161 Rdn. 2; Wiedemann W M Sonderbeil. 8/1990, S. 18). Wohl aber sind zwingende E i n z e l n o r m e n bei der Gestaltung der Innenbeziehungen zu respektieren ( W i e d e m a n n aaO). Dazu gehört das Belastungsverbot gem. § 707 B G B , wonach ein Gesellschafter nicht ohne seine Zustimmung zu zusätzlichen Beiträgen verpflichtet werden kann ( § 1 6 1 Rdn. 100), das Abspaltungsverbot gem. § 717 B G B (unten Rdn. 8), das Informationsrecht gem. § 166 H G B , § 716 B G B (s. unten § 166) und das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gem. § 723 III B G B , § 133 III H G B (§ 161 Rdn. 107, 193 f). Daneben bestehen die allgemeinen Schranken der Vertragsklauseln durch die Grundsätze der zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138, 242 B G B . Die Generalklauseln lassen sich durch die Herausarbeitung gesellschaftsrechtlicher Grundprinzipien präzisieren. Dazu gehören die Schranken einer übermäßigen Belastung des ausscheidenden Gesellschafters durch nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen ( B G H Z 37, 381, 385), die Einschränkung gesellschaftsvertraglicher Rechte, einen Gesellschafter auszuschließen, wobei das freie Ausschließungsrecht gem. § 138 B G B unwirksam ist ( B G H Z 105, 213, 217; oben § 161 Rdn. 108), und schließlich die Beschränkung von Vertragsklauseln über die niedrige Bewertung der Gesellschafterbeiträge und Abfindungsregelungen, wodurch entweder die Gläubiger des Gesellschafters benachteiligt werden (vgl. B G H Z 65, 22, 26 betr. G m b H ) oder die ausscheidenden Gesellschafter selbst (§ 161 Rdn. 112). Die Instrumente zur Durchsetzung dieser Maßstäbe sind die Auslegung der Gesellschaftsverträge nach diesen Grundsätzen (normative Auslegung; vgl. auch § 161 Rdn. 31, 159), die richterliche Inhaltskontrolle der Verträge, insbesondere nach § 138 B G B (s. auch § 161 Rdn. 5 5 , 1 6 0 ff) und die richterliche Kontrolle von Mehrheitsbeschlüssen (§ 161 Rdn. 99 f). 522

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§163

c) Schutz des Kernbereichs. Der Schutz des Kernbereichs der Gesellschafterstellung (§ 161 Rdn. 55) bildet eine Grenze der Vertragsfreiheit. Unzulässig sind gesellschaftsvertragliche Regelungen, die den Bestand der Gesellschafterrechte ungeschützt zur Disposition anderer stellen.1 Daher kann ein Recht bestimmter Gesellschafter oder der Mehrheit, andere Gesellschafter ohne wichtigen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, nicht wirksam vereinbart werden. Dies gilt nicht nur für die Publikums-KG unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes (§161 Rdn. 190), sondern allgemein, also auch in der normalen KG. 2 Dem Gesellschafter müssen alle Rechte verbleiben, die zur Wahrung seiner Gesellschafterstellung und damit verbundenen Interessen unbedingt erforderlich sind (BGHZ 20, 363, 370). Dazu gehört ein Kontroll- und Informationsrecht (§161 Rdn. 51; § 166 Rdn. 1, 18 f) sowie ein Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und ein Stimmrecht (BGHZ 20, 363, 370; § 161 Rdn. 49).

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Indem man diese Rechte als (durch den Betroffenen) „unverzichtbar" bezeichnet, sucht man eine absolute Grenze der Vertragsfreiheit auszudrücken (Staub/Schilling § 163 Rdn. 6). Die Schwierigkeit liegt darin, daß auch sog. „unverzichtbare" Rechte ζ. T. verzichtbar sind und daß zum Kernbereich auch verzichtbare Rechte gehören (Staub/Schilling § 163 Rdn. 7). So können Kontrollrechte auf Kontrollorgane übertragen werden (§ 161 Rdn. 66-70, 181); das Stimmrecht kann ausgeschlossen oder auf Vertreter übertragen werden (BGHZ 20, 363; § 161 Rdn. 49, 59; § 164 Rdn. 14 ff). Die Grenze der Vertragsfreiheit läßt sich in diesen Fällen nur schwer generell bestimmen. Bei der Vielgestaltigkeit der möglichen Vertragsregelungen kommt nur eine funktionale Bestimmung dieser Grenze jeweils nach dem anstehenden Schutzproblem in Betracht. Dies bedeutet generell aber, daß dem Gesellschafter auch bei Ausschluß des Kontroll- und Stimmrechts immer dann eine Reservezuständigkeit zur persönlichen Ausübung verbleibt, wenn dies zur Abwehr einer Gefährdung seiner Rechte unbedingt erforderlich ist (vgl. auch § 161 Rdn. 51, 55, 187). Gleiches gilt für die Bestimmung der Schranken von Mehrheitsentscheidungen (§161 Rdn. 56, 57). d) Abspaltungsverbot. Das Abspaltungsverbot (§ 161 Rdn. 58 f), wonach gesellschaftsrechtliche Verwaltungsrechte gem. § 717 S. 1 B G B nicht getrennt von der Gesellschafterstellung auf andere übertragen werden können 3 , ist nur begrenzt geeignet, die o. a. Grenzen der Vertragsfreiheit genauer zu bestimmen. Denn dadurch wird grundsätzlich weder eine Vertreterregelung (§ 161 Rdn. 59, 181 f) noch eine Treuhänderstellung (§ 161 Rdn. 61 ff, 182) ausgeschlossen, ebensowenig Verpfändung und Nießbrauchsbestellung (§ 161 Rdn. 71 f). Man kann allenfalls folgern, daß diese Regelungen der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen (Staub/Schilling § 163 Rdn. 29). Im einzelnen trägt das Abspaltungsverbot dazu bei, die Grenzen der Vollmacht von Gesellschaftervertretern zu bestimmen (s. § 164 Rdn. 16 ff).

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e) Stimmrechtsregelungen. Zu den Grenzen der vertraglichen Gestaltungsfreiheit bei Stimmrechtsregelungen s. § 164 Rdn. 13 ff.

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1 Allg. Staub/Schilling, § 1 6 3 Rdn. 6; vgl. auch H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 351. 2 B G H Z 81,263; B G H WM 1985, 772; oben § 161 Rdn. 108.

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MüKo/Wmer BGB § 717 Rdn. 7 ff; H, P. Westermann Vertragsfreiheit, § 11.

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§164

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft §164

Die K o m m a n d i t i s t e n sind von der F ü h r u n g der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer H a n d l u n g der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, daß die H a n d l u n g über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Die Vorschriften des § 116 Abs. 3 bleiben unberührt. Schrifttum Boesebeck Zur Auslegung des § 164 HGB, JW 1939, 325; Grunewald Haftung für fehlerhafte Geschäftsführung in der GmbH & Co KG, BB 1981, 581; G. Hueck Zur Tätigkeit des Kommanditisten im Dienste der KG, DB 1962, 1363; Hüffer Organpflichten und Haftung in der Publikums-Personengesellschaft, ZGR 1981, 348; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co KG, NJW 1989, 2977; Maiberg Grenzen vertraglich gesteigerter Kommanditistenrechte in Zweimann-Kommanditgesellschaften, DB 1980, 2175; Martens Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und gesellschaftsrechtliche Beschäftigungsverhältnisse, RdA 1979,347; Niethammer Haftung eines zum Prokuristen bestellten Kommanditisten, BB 1959, 725; K. Schmidt Die obligatorische Gruppenvertretung im Recht der Personengesellschaft und der GmbH, ZHR 146 (1982), 525; Schröder Der geschäftsleitende Kommanditist und seine Haftung, Diss. Kiel 1968; Voormann Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den Personenverbänden, 1963.

Übersicht Rdn. II. Vertragliche Geschäftsführungsrechte . . . . 1. Komplementär 2. Kommanditist 3. Beschäftigungsverhältnis III. Stimmrechtsregelungen 1. Stimmrechtsbindung 2. Einschränkung des Stimmrechts 3. Vertreterklausel a) Zulässigkeit b) Vertreterbestellung; Abberufung . . . . c) Andere Organe 4. Mehrheitsbeschlüsse 5. Abstimmung nach Stämmen

I. Die gesetzlichen Geschäftsfüh rungs rechte 1. Geschäftsführung der Komplementäre . 2. Ausschluß der Kommanditisten (S. 1 l . H s . u . S. 2) 3. Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften (S. 1 2. Hs.) 4. Grundlagengeschäfte a) Begriff und Arten b) Stimmrecht der Kommanditisten . . . c) Entziehung der Geschäftsführung . . .

Rdn. 10 10 11 12 13 13 14 16 16 18 19 20 21

I. Die gesetzlichen Geschäftsführungsrechte 1. G e s c h ä f t s f ü h r u n g der K o m p l e m e n t ä r e 1

Die Komplementäre der K G sind gem. §§ 161 Abs. 2, 114 zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet (§ 161 Rdn. 47; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 3). Die Regelung ist dispositiv (Rdn. 11). Nicht Gegenstand der Geschäftsführung sind die sog. Grundlagengeschäfte (Rdn. 7 ff). Für Verletzungen ihrer Geschäftsführerpflichten haften die geschäftsführenden Komplementäre nur gem. § 708 B G B . Einzelheiten s. § 114 Rdn. 17 ff. In der Publikums-KG wird nach dem strengeren Sorgfaltsmaßstab des § 276 B G B gehaftet (§ 161 Rdn. 180). Bei der G m b H & C o K G haftet der GmbH-Geschäftsführer auch der K G direkt nach dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 276 B G B , § 43 Abs. 1 G m b H G t K o n z e n N J W 1989, 2977, 2984; § 161 Rdn. 137). 524

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§164

2. A u s s c h l u ß der K o m m a n d i t i s t e n (S. 1 1. H s . u. S. 2) Kommanditisten sind von der Geschäftsführung (§§ 1 1 4 - 1 1 7 ) ausgeschlossen, falls der

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Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt. Aus ihrer Gesellschafterstellung ergibt sich demnach weder R e c h t noch Pflicht zur Besorgung der Geschäfte der K G und zur M i t w i r k u n g an der internen Willensbildung der K G über diese Geschäfte. K o m manditisten k ö n n e n laufenden Geschäften nicht widersprechen, auch nicht mit der Behauptung, der geschäftsführende K o m p l e m e n t ä r verletze damit eine Pflicht zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung ( B G H Z 76, 160). D e r Ausschluß erstreckt sich auf alle Geschäfte, die „der gewöhnliche B e t r i e b des Handelsgewerbes" mit sich bringt. E r streckt sich nicht auf Grundlagengeschäfte (zu diesen R d n . 7 ff). Zu den gewöhnlichen Geschäften gehört auch die Aufstellung des J a h r e s abschlusses. A n ihm n i m m t der K o m m a n d i t i s t also nicht teil ( B a u m b a c h / H o p t R d n . 3). D e r K o m m a n d i t i s t n i m m t aber an der Wahl der A b s c h l u ß p r ü f e r (§ 6 A b s . 3 P u b l G ) teil, falls der Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt, und an der Feststellung (Billigung) der Bilanz ( B G H Z 76, 338, 342). D i e Bilanz ist von den K o m p l e m e n t ä r e n zu unterschreiben gem. § 2 4 5 S. 2 ( B G H B B 1960, 188 zu § 41 S. 2 a. F.). D i e Mitunterzeichnung durch die Kommanditisten ist nicht notwendig und i. d. R . allein nicht gegenüber D r i t t e n haftungsbegründend ( B a u m b a c h / H o p t R d n . 3).

3

D e r K o m m a n d i t i s t ist ferner gem. S. 2 von jeder Mitwirkung an der E r t e i l u n g oder dem Widerruf der P r o k u r a ausgeschlossen. D i e Erteilung erfolgt lediglich durch alle geschäftsführenden Gesellschafter; von diesen kann jeder einzelne die P r o k u r a widerrufen; § 116 A b s . 3.

3. Z u s t i m m u n g zu a u ß e r g e w ö h n l i c h e n Geschäften (S. 1 2. H s . ) Bei außergewöhnlichen Geschäften besteht nicht nur ein Widerspruchsrecht des Kommanditisten. Solche Geschäfte bedürfen vielmehr von vornherein der Z u s t i m m u n g aller Kommanditisten; dies entspricht dem Zustimmungsrecht gem. § 116 Abs. 2 der nicht geschäftsführenden Gesellschaften einer O H G . 1 O b ein Geschäft ungewöhnlich ist, richtet sich einmal nach Gegenstand, G r ö ß e und Zuschnitt der bestehenden Geschäftstätigkeit der K G , z u m andern nach der Eigenart und dem besonderen R i s i k o des geplanten Geschäfts (s. auch § 1 1 6 R d n . 2 - 6 ) . D e r Gesellschaftsvertrag kann eine Liste zustimmungsbedürftiger Geschäfte o h n e R ü c k s i c h t auf deren ungewöhnlichen C h a r a k t e r festlegen; diese Liste ist dann im Zweifel hinsichtlich der außergewöhnlichen Geschäfte aber nicht erschöpfend. D e r Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, daß der K o m p l e m e n t ä r auch für außergewöhnliche Geschäfte nicht der Zustimmung der Kommanditisten bedarf ( B G H Z I P 1 9 9 2 , 1 7 7 1 , 1774; Schlegelbergerl Martens R d n . 2 2 , 23).

4

D a s Zustimmungsrecht unterliegt der gesellschaftsrechtlichen T r e u e p f l i c h t . D e r einzelne Gesellschafter kann daher zur Zustimmung im Interesse der Gesellschaft verpflichtet sein. 2 In diesem Fall ist Handeln auch ohne die Zustimmung zulässig. Gleiches gilt bei G e f a h r im Verzug für wichtige Gesellschaftsinteressen. Auch hier ist Handeln o h n e Zustimmung zulässig analog § 115 Abs. 2, o b w o h l diese Regelung in den § § 1 1 6 A b s . 2, 164 nicht wiederholt ist. 3 In diesem Fall steht auch jedem nicht geschäftsführenden Gesellschafter subsidiär ein Notgeschäftsführungsrecht zu (§ 161 R d n . 48).

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1

RGZ 158,302, 306 f; BGHZ 76,160,164; Schlegelberger/Martens Rdn. 16; Staub/Schilling Rdn. 2; Baumbach/Hopt Rdn. 2. Horn

2 3

BGH WM 1973, 1294; Staub/Schilling Rdn. 4. Baumbach/Hopt § 116 Rdn. 5, 8; s. auch oben §116 Rdn. 9. 525

§ 164 6

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Die Rechtsfolge mangelnder Zustimmung ist nicht die Unwirksamkeit der Maßnahme, weil die Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter von der Zustimmung nicht abhängt. Diese handeln jedoch pflichtwidrig und sind der K G und den Mitgesellschaftern u. U . schadensersatzpflichtig. Ein Unterlassungsanspruch ist regelmäßig nicht gegeben, weil dies einen Eingriff in die Geschäftsführungskompetenz darstellen würde; anders wohl, wenn die Maßnahme das gemeinsame Gesellschaftsvermögen bedroht ( B G H Z 76, 160, 168).

4. Grundlagengeschäfte 7

a) Begriff und Arten. Nicht zur Geschäftsführung gehören Grundlagengeschäfte. Grundlagengeschäfte betreffen die auf dem Gesellschaftsvertrag beruhenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander. J e nach Gewicht und Bedeutung kann man normale, laufende Grundlagengeschäfte und solche von besonderem Gewicht (ungewöhnliche Geschäfte) unterscheiden. 4 Normale Geschäfte sind etwa die Wahl von Abschlußprüfern gem. Gesellschaftsvertrag oder gem. § 6 PublG ( B G H Z 76, 338, 342 f), die Feststellung des Jahresabschlusses (unten § 167 Rdn. 2) oder ein Gewinnverwendungsbeschluß gemäß Gesellschaftsvertrag (§ 169 Rdn. 9). Ungewöhnliche Geschäfte sind der Erlaß eines Schadensersatzanspruchs gegen den geschäftsführenden Gesellschafter wegen Pflichtverletzung ( B G H W M 1985, 1227 f), die Aufnahme eines neuen Gesellschafters ( B G H Z 76, 160, 164; oben § 161 Rdn. 109), die Änderung der organschaftlichen Geschäftsführung (i. F. Rdn. 9 und oben § 161 Rdn. 47), die Befreiung eines Gesellschafters vom Wettbewerbsverbot (s. § 165 Rdn. 8) sowie der Abschluß eines Vertrags der K G mit einem Dritten als atypischem stillen Gesellschafter (Staub/Schilling Rdn. 5). Änderungen des Gesellschaftsvertrages sind stets Grundlagengeschäfte. Auch die Begründung einer Abhängigkeit i. S. d. § 1 7 A k t G und eines Konzernverhältnisses zu einem herrschenden Unternehmen i. S. d. § 18 A k t G sind Grundlagengeschäfte (Staub/ Schilling Rdn. 5). Vollziehen sie sich durch gesellschaftsvertraglich zugelassene Anteilsveräußerung, so bedarf dies jedenfalls dann, wenn der Erwerber ein Wettbewerber ist, der Zustimmung der Mitgesellschafter (§ 165 Rdn. 7). Zweifelhaft ist, ob Geschäfte von ungewöhnlichem Gewicht, die sich auf die ganze K G auswirken, auch Grundlagengeschäfte sein können, obwohl sie formal die gesellschaftsvertraglichen Rechte nicht berühren. Das R G hat dies zutreffend bejaht für die Übertragung des ganzen Vermögens der Gesellschaft ( R G Z 162, 370). Gleiches gilt wohl für die Ausgliederung des Betriebs der K G in eine Tochtergesellschaft (Staub/Schilling Rdn. 5). Zweifelhaft und zu verneinen ist ein Grundlagengeschäft wohl bei Abschluß eines Betriebsführungsvertrags (offen gelassen in B G H N J W 1982, 1817) und Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung (a. A. Staub/Schilling Rdn. 5).

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b) Stimmrecht der Kommanditisten. § 164 trifft keine Aussage über das Stimmrecht bei Grundlagengeschäften. Denn es handelt sich dabei weder um gewöhnliche noch außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung ( B G H Z 76, 160, 164). Bei Grundlagengeschäften haben grundsätzlich alle Gesellschafter Stimmrecht gem. § § 1 6 1 Abs. 2, 119. 5 Eine Stimmrechtsregelung im Gesellschaftsvertrag ist im Zweifel nicht auf Grundlagengeschäfte zu beziehen ( B G H W M 1985, 1228; dazu i. F. Rdn. 15,17). Hält eine von der K G abhängige Kapitalgesellschaft ( G m b H ) einen Kommanditanteil, so ist sie an

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Staub/Schilling Rdn. 5, 6; BGH WM 1985, 1227, 1228; vgl. auch oben § 161 Rdn. 49.

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RGZ 162,370, 374; BGHZ 76,160,164; 76,338, 342 f; Staub/Schilling Rdn. 5, 6.

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§ 164

der Ausübung des damit verbundenen Stimmrechts in der KG durch ihre Abhängigkeit nicht gehindert; §§ 71 b, 71 d AktG sind nicht analog anwendbar, weil in der Personengesellschaft die strenge Trennung der Zuständigkeiten von Verwaltung und Gesellschafterversammlung wie in der AG nicht besteht (BGH ZIP 1992, 1771, 1774). c) Entziehung der Geschäftsführung. Die Entziehung der organschaftlichen Geschäftsführung ist gem. § 117 durch gerichtliche Entscheidung auf Antrag der übrigen Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten möglich; Einzelheiten s. § 117. Auch dem einzigen Komplementär der KG kann die Geschäftsführung entzogen werden. 6 Dies gilt auch für die GmbH & Co KG. Hier kann die Komplementär-GmbH aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden (§ 161 Rdn. 136, 177). In der Publikums-KG besteht dafür eine Reservezuständigkeit der Gesellschafterversammlung (§ 161, Rdn. 177, 185, 187). Durch diese Möglichkeit können die Kommanditisten auch ggf. die G m b H zwingen, einen unqualifizierten Geschäftsführer zu entlassen {Schlegelberger/Martens Rdn. 6). Sie sind aber nicht verpflichtet, sich auf dieses mildere Mittel zu beschränken (§ 161 Rdn. 136).

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II. Vertragliche Geschäftsführungsrechte 1. Komplementär Der Komplementär kann gesellschaftsvertraglich von der Geschäftsführung ausgeschlossen oder in seinen Befugnissen stark eingeschränkt werden (§ 161 Rdn. 47). Lediglich die organschaftliche Vertretungsmacht nach außen muß mindestens einem Komplementär verbleiben (§ 161 Rdn. 14). Der Komplementär kann auch gesellschaftsvertraglich in seiner Geschäftsführung von den Weisungen eines Kommanditisten abhängig sein (BGHZ 45, 204; „Rektor-Fall"). Während die h. M. derartige Gestaltungen für unbedenklich hält7, wird in der Literatur mit Recht darauf hingewiesen, daß der unbeschränkt haftende Komplementär bei völliger Einflußlosigkeit auf die Geschäftsführung ein besonderes Risiko trägt. Daher muß er bei schwerwiegender Bedrohung seiner eigenen Interessen trotz Weisungsabhängigkeit ein Widerspruchsrecht haben, bei völligem Ausschluß von der Geschäftsführung außerdem ein Informationsrecht. 8

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2. Kommanditist Der Kommanditist kann sich im weitesten Umfang gesellschaftsvertraglich Geschäftsführungsrechte sichern. 9 Diese interne Kompetenzverteilung kann verbunden werden mit rechtsgeschäftlicher Vollmacht, auch Prokura, des Kommanditisten (§161 Rdn. 47). Die organschaftliche Vertretung kann er nicht erhalten (s. § 170 Rdn. 1). Der große Einfluß des Kommanditisten auf die Geschäfte der KG führt nicht zu seiner unbeschränkten Haftung gegenüber den Gläubigern der KG; anders nur, wenn sich diese im Einzelfall aus besonderer vertraglicher Grundlage (Bürgschaft, Kreditauftrag) ergibt.10

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BGHZ 51, 198; Schlegelberger/Martens $ 164 Rdn. 5. B G H Z 51, 198, 201; Staub/Schilling § 164 Rdn. 8, 12. Ahnlich Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 10, III 2 a; Schlegelberger/Martens Rdn. 1, 28, 29.

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B G H Z 45, 204, 206; 51, 198, 201; Baumbach/ Hopt Rdn. 7; Staub/Schilling Rdn. 8; SchlegelbergeriMartens Rdn. 27. BGHZ 45, 204; Staub/Schilling Rdn. 12; Schlegelberger/ Martens Rdn. 28.

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3. Beschäftigungsverhältnis 12

Die Vergütung des geschäftsführenden Kommanditisten ist im Gesellschaftsvertrag zu regeln (BGH BB 1976, 526). Der geschäftsführende Kommanditist ist als solcher nicht Arbeitnehmer (Herrmann RdA 1989, 313); dies schließt aber nicht aus, daß zusätzlich ein Arbeits- oder Dienstvertrag geschlossen wird (SchlegelbergerlMartens Rdn. 37, 42). Bei einer Beschäftigung ausschließlich aufgrund Gesellschaftsvertrages kann für Einzelfragen auf arbeitsrechtliche Grundsätze zugrückgegriffen werden (Martens RdA 1979, 354). Der geschäftsführende Kommanditist genießt auch grundsätzlich den Schutz, den § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG für die Altersversorgung von Organmitgliedern vorsieht. Dieser Schutz ist aber ausgeschlossen, wenn der Kommanditist zugleich als Unternehmer anzusehen ist. Dies ist bei mehrheitlicher Kapitalbeteiligung anzunehmen (BGHZ 77, 94, 104). Der Komplementär ist dagegen wegen seiner unbeschränkten Haftung auch bei geringerer Kapitalbeteiligung vom Schutz des BetrAVG ausgeschlossen 11 ; anders nur, wenn er bei geringer Beteiligung wirtschaftlich als Angestellter zu betrachten ist (BGHZ 77, 233, 239; s. auch § 161 Rdn. 54).

III. Stimmrechtsregelungen 1. Stimmrechtsbindung 13

Ein Kommanditist kann sich gegenüber einem anderen Gesellschafter vertraglich verpflichten, sein Stimmrecht nach dessen Weisung oder sonst in einem bestimmten Sinn auszuüben. 12 Für Grundlagengeschäfte besonderer Bedeutung ist eine solche Bindung unzulässig (ähnlich Staub/Schilling § 163 Rdn. 6). Einem gesellschaftsfremden Dritten gegenüber kann die Bindung nur insoweit übernommen werden, als Vertretungsmacht an Dritte bei Ausübung von Gesellschafterrechten übertragen werden kann (s. Rdn. 16 ff). Beim Treuhandkommanditisten kann sich eine interne Bindung bei der Ausübung des Stimmrechts aus dem Treuhandverhältnis ergeben (allg. § 161 Rdn. 61-64).

2. Einschränkung des Stimmrechts 14

Aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben sich auch ohne besondere Regelungen immanente Schranken bei der Ausübung des Stimmrechts schon aus der allgemeinen Treuepflicht und bei Interessenkonflikt (§ 161 Rdn. 52, 57). Im Gesellschaftsvertrag kann das Stimmrecht auf bestimmte Fälle beschränkt oder ganz ausgeschlossen werden (BGHZ 20, 363, 368; Zöllner S. 129 f). Mehrere Kommanditisten können ungleich gestellt sein (BGHZ 20, 363, S. 370; vgl. auch B G H BB 1973, 213). Auch bei außergewöhnlichen Geschäften kann das Stimmrecht beschränkt oder ganz ausgeschlossen sein (BGH aaO). Bei der Publikums-KG erfordert es der Anlegerschutz aber, bei außergewöhnlichen Geschäften ein unentziehbares Zustimmungsrecht der Anleger-Kommanditisten anzuerkennen (§161 Rdn. 188).

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Bei Grundlagengeschäften ist ein Ausschluß des Stimmrechts nur begrenzt möglich. Keine Bedenken bestehen, wenn Mitwirkung und Stimmrecht des Kommanditisten nur

" B G H Z 77, 233, 238; zust. Hommelhoff/Timm KTS 1981,290; Hanau/Kemper Z G R 1982, 132; Schlegelbergerl Martens Rdn. 39. 528

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B G H NJW 1951, 268; Staub/Schilling Rdn. 12.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

bei sog. laufenden Grundlagengeschäften ausgeschlossen sind (Rdn. 7), zumal wenn man ein Kontrollrecht des Kommanditisten anerkennt (vgl. § 166 Rdn. 18). Bei Grundlagenfragen besonderer Bedeutung ist der Ausschluß des Stimmrechts jedenfalls dann nicht zulässig, wenn der Kernbereich der Rechte des einzelnen Gesellschafters (§ 161 Rdn. 55; §163 Rdn. 7) betroffen ist. Die Grenze ist im einzelnen zweifelhaft. Der Beitritt von Gesellschaftern ist sicher ein Grundlagengeschäft besonderer Bedeutung; andererseits kann jedenfalls bei der Publikums-KG der Beitritt ζ. B. der geschäftsführenden KomplementärGmbH überlassen werden, ohne daß dies die Interessen des einzelnen Kommanditisten gefährdet (§ 161 Rdn. 189). Bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages soll der Schutz des Kernbereichs es gebieten, daß dem einzelnen Gesellschafter zwingend ein Stimmrecht zusteht.13 Dem ist nur im Grundgedanken zuzustimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann selbst aber eine Änderung vertraglicher Pflichten ohne Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters vorsehen, ζ. B. durch den Beirat (BGH WM 1985, 256 betr. PublikumsKG). Allerdings darf nicht in bestehende Rechte eingegriffen werden. Für die zusätzlichen Pflichten gilt der Bestimmtheitsgrundsatz (§ 161 Rdn. 98 ff); daher darf ζ. B. ein Beschluß über Beitragserhöhungen nur bis zu einer betragsmäßig im Vertrag fixierten Obergrenze zugelassen werden.14 Bei der Publikums-KG kann aber auch ohne diese Voraussetzung eine Erhöhung beschlossen, allerdings keine Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters dazu begründet werden (§ 161 Rdn. 165, 172). Eingriffe in den Kernbereich des Gesellschafterrechts setzen jedenfalls die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters voraus (§ 161 Rdn. 56). Nach den Umständen, ζ. B. bei einer Krise des Unternehmens der KG, kann der einzelne Gesellschafter aufgrund seiner Treuepflicht allerdings zur Zustimmung verpflichtet sein (BGH WM 1985, 195).

3. Vertreterklausel a) Zulässigkeit. Der Gesellschaftsvertrag kann die Ausübung der Verwaltungsrechte von Kommanditisten, insbesondere der Stimmrechte, durch einen Vertreter vorschreiben. Diese gesellschaftsvertragliche Vertreterklausel ist zulässig.15 Die Motive dafür sind vielfältig: man will (ζ. B. in der Familien-KG) die persönliche Mitwirkung bestimmter Personen ausschließen16, die einheitliche Ausübung der Rechte mehrerer Kommanditisten, ζ. B. der Miterben eines Gesellschafters, erreichen (BGHZ 46, 291) oder die Vielzahl der Anleger einer Publikums-KG zusammenfassen (§ 161 Rdn. 182 ff). Die Zulässigkeit der Vertreterklausel besteht innerhalb der Schranken, die einer Beschränkung oder einem Ausschluß des Stimmrechts von Gesellschaftern gezogen sind (Rdn. 14; § 161 Rdn. 49, 59). Der Vertreter ist im Grundsatz weisungsgebunden und abberufbar: andernfalls läge eine unzulässige Abspaltung von Gesellschafterrechten (durch „verdrängende" Vertretung) vor.17 Mangels Weisung muß der Vertreter in pflichtgemäßer Wahrung der Interessen der Vertretenen handeln. Er ist den Vertretenen auskunftspflichtig (Staub/ Schilling § 163 Rdn. 17). Bei der obligatorischen Gruppenvertretung der Anleger in der 13

14

15

Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 1 1 b; Staub/ Schilling § 163 Rdn. 10. MüKo/Ulmer B G B § 707 Rdn. 5; Staub/ Schilling § 163 Rdn. 7. B G H Z 46, 291; O L G Zweibrücken O L G Z 1975,402,404; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 1 b; Großkomm/Schilling % 161 Rdn. 37; Baumbach/H opt Rdn. 6; Κ. Schmidt Z H R 146 (1982), 525, 530.

16

17

Horn

Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 210 ff; vgl. auch RGZ 80, 385; 88, 220. R. Fischer LM § 161 H G B Nr. 7; K. Schmidt Z H R 146 (1982), 548; vgl. auch Staub/Schilling § 163 Rdn. 17.

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16

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Publikums-KG, ζ. B. durch einen Beirat (Rdn. 19), ist jeweils eine unentziehbare Reservezuständigkeit der Gesellschafterversammlung anzunehmen (§ 161 Rdn. 185; vgl. auch B G H WM 1985, 256 = WuB II F, § 119 H G B 1.85 Hüffer). Der Vertreter mehrerer Gesellschafter muß einheitlich handeln (BGHZ 46, 291; unten Rdn. 18). 17

Von Beschlüssen über Grundlagengeschäfte, die in die Gesellschafterstellung der Kommanditisten (ζ. B. Beteiligung, Gewinnberechtigung, Einlagenhöhe) eingreifen, ist der Vertreter nach einer verbreiteten Meinung ausgeschlossen 18 ; anders nur bei Einzelvollmacht. Dies ist allenfalls als Ausgangspunkt richtig. Bestimmten Gesellschaftsoder Gesellschafterorganen kann begrenzt eine Kompetenz in Grundlagengeschäften übertragen werden. Dies gilt allgemein für die einfachen Grundlagengeschäfte (Rdn. 7), zumindest in der Massen-KG aber auch für weitere Grundlagengeschäfte. So können Vertreter oder ein Vertretungsgremium (Beirat) auch über Einlagenerhöhung beschließen, wenn dem einzelnen Kommanditisten die Option zur Erhöhung verbleibt (Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 117; vgl. auch B G H Z 66, 82 f; § 161 Rdn. 172). Gleiches gilt für den Beitritt neuer Mitglieder in der Publikums-KG, während in der K G mit engem Personenkreis dagegen Bedenken bestehen (str.; wie hier SchlegelbergerlMartens § 61 Rdn. 118). Die Beschneidung bestehender Gesellschafterrechte durch Beschlüsse von Vertretern oder Vertretungsorganen ist zulässig, soweit der betroffene Gesellschafter ohnehin aufgrund seiner Treuepflicht zustimmen müßte (§ 161 Rdn. 56 f, 165); einer Beschneidung des Anspruchs auf garantierte Verzinsung in der Publikums-KG (BGH WM 1985,256) kann schon gesetzlich durch § 30 GmbHG geboten sein (zutr. Hüffer WuB § 119 H G B 1.85). Uber den Kernbereich der Rechte des Gesellschafters kann der Vertreter nicht verfügen. Dem Gesellschafter bleibt ein Klagerecht gegen Gesellschaft und Mitgesellschafter (BGHZ 46, 292) und zwar entgegen dem B G H (aaO) auch wenn der Vertrag dies ausschließt.

18

b) Vertreterbestellung; Abberufung. Die Person des Vertreters und das Verfahren seiner Auswahl und Bestellung richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag. Die Vertreterstellung findet ihre doppelte Grundlage in diesem Vertrag und im Willen der vertretenen Gesellschafter, gegen den der Vertreter nicht handeln kann. 19 Der Vertreter kann im Gesellschaftsvertrag oder durch einen dem Gesellschaftsvertrag konformen Bestellungsakt durch die zu Vertretenden bestellt werden; in jedem Fall ist also deren grundsätzliche Billigung nötig. Der Gesellschaftsvertrag kann Mehrheitsentscheidung für die Bestellung durch die Vertretenen vorsehen. Deren Zulässigkeit folgt schon aus einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Vertretenen, an einer Vertreterbestellung mitzuwirken. Denn diese bilden eine GbR zum gemeinsamen Zweck der einheitlichen Ausübung des Stimmrechts (und ggf. anderer Verwaltungsrechte) schon dadurch, daß sie ihren Kommanditanteil in der Ausgestaltung durch die Vertreterklausel erwerben. 20 Die alternative Begründung des Mehrheitsprinzips aus Gemeinschaftsrecht (§ 745 B G B analog)21 überzeugt nicht recht, weil die Gesellschaftsanteile der Vertretenen selbständig bleiben (vgl. dazu B G H Z 46, 296). 18

19

H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 351; Hurst D N o t Z 1967, 6; Staub/Schilling §163 Rdn. 16. Zum dogmatischen Streitstand K. Schmidt Z H R 146 (1982), 525, 537 ff.

530

H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 348; Immenga ZGR 1974, 385, 396; a. A. Wiedemann Übertragung, S. 365. 21 χ Schmidt Z H R 146 (1982), 525, 539 ff, 545 ff; ders. Gesellschaftsrecht, § 21 II 5 c; Staub/Schilling § 163 Rdn. 17.

10

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§164

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Der Vertreter muß die Stimmrechte und sonstigen Verwaltungsrechte grundsätzlich einheitlich ausüben ( B G H Z 46, 291; Staub /Schilling § 163 Rdn. 13). Daher muß es zulässig sein, die Weisungen an ihn durch Mehrheitsbeschluß zu erteilen. Auch die Abberufung des Vertreters kann durch Mehrheitsbeschluß erfolgen. Das Recht dazu folgt entweder aus dem Gesellschaftsvertrag oder besteht unabhängig davon jedenfalls bei wichtigem Grund. 2 2 Beim Widerruf der Außenvollmacht sind die §§ 170-172 BGB zu beachten. c) Andere Organe. Die Vertreterfunktion kann von verschieden bezeichneten Organen wahrgenommen werden, so von einem „Beirat" oder „Verwaltungsrat" (§ 161 Rdn. 69, 182), ebenso einem (unechten) „Treuhänder". Davon zu unterscheiden ist der Beirat als Kontrollorgan der Gesellschaft (§161 Rdn. 67, 181) und der echte Treuhänder mit voller Gesellschafterstellung (§ 161 Rdn. 61 ff). Ein Beirat kann auch die Funktion eines Schiedsgerichts oder Schlichters haben im Bezug auf Rechtsstreitigkeiten zwischen Gesellschaftern ( B G H BB 1977, 1321).

19

4. Mehrheitsbeschlüsse Der Gesellschaftsvertrag sieht häufig Mehrheitsbeschlüsse f ü r die GesellschafterVersammlung und, sofern ein Beirat besteht, auch f ü r diesen vor. Dies ist unbedenklich, soweit es um Geschäftsführungsmaßnahmen auch ungewöhnlicher Art geht; Mehrheitsbeschlüsse sind ein wichtiges Instrument zur Wahrung der Entscheidungsfähigkeit der Gesellschaft. In Grundlagenfragen sind Mehrheitsentscheidungen nur zulässig, soweit sie nicht in den Kernbereich bestehender Gesellschafterrechte eingreifen. Bei Änderungen des Gesellschaftsvertrags ist Mehrheitsentscheidung nur bei vertraglicher Bestimmtheit der Beschlußgegenstände zulässig, bei der Publikums-KG auch ohne diese Voraussetzung (§ 161 Rdn. 99, 165 ff). Hier erscheint der Mehrheitsbeschluß als Instrument zur Wahrung der Interessen der Anleger-Kommanditisten, die auch bei entgegenstehender Vertragsbestimmung (Inanspruchnahme einer Reservezuständigkeit der Gesellschafterversammlung) mit einfacher Mehrheit Geschäftsführer und andere Gesellschaftsorgane abberufen und den Gesellschaftsvertrag ändern können (§ 161 Rdn. 165 ff, 185 ff).

20

5. Abstimmung nach Stämmen Der Gesellschaftsvertrag kann wirksam bestimmen, daß die Erben eines Gesellschafters nur einheitlich abstimmen können (Abstimmung nach Stämmen), u m die Gesellschaft davor zu schützen, daß mit wachsender Gesellschafterzahl die Meinungsbildung innerhalb der Gesellschaft erschwert wird ( B G H Z 46, 291, 293 f; B G H Z I P 1992, 1771, 1773). Dies kann mit der Regelung verbunden werden, daß ein gemeinsamer Vertreter (Rdn. 18) die Rechte der Gesellschafter dieses Stammes wahrnehmen soll. Der Umstand, daß jeder Erbe einen seiner Erbquote entsprechenden selbständigen Gesellschaftsanteil außerhalb der Erbengemeinschaft durch Aufspaltung des vererbten Gesellschaftsanteils erhalten hat (§ 177 Rdn. 6), steht einer solchen Regelung der einheitlichen Ausübung der Stimmrechte nicht entgegen ( B G H ZIP 1992, 1771, 1773). Wie der einzelne Stamm die interne Willensbildung zur Vorbereitung der einheitlichen Stimmabgabe regelt, ist primär von ihm selbst zu entscheiden. 23 Fehlt es an einer solchen Übereinkunft innerhalb des Stammes (zu die-

22

Α. Α. K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 550: es bestehe immer auch ohne wichtigen Grund; zweifelhaft.

" Schlegelberger/Martens § 1 6 1 Rdn. 81; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 542 f; Staub/ Schilling § 163 Rdn. 17.

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§165

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ser B G H Z 46, 2 9 1 , 2 9 5 ) , so ist Gemeinschaftsrecht entsprechend anwendbar, und die E n t scheidungen - auch ggf. über das künftige Verfahren der Willensbildung - sind gem. § 7 4 5 A b s . 1 B G B mehrheitlich nach G r ö ß e der Anteile zu treffen ( B G H Z I P 1992, 1771, 1773). D i e Mehrheitsentscheidungen unterliegen den allgemeinen Schranken, insbesondere bezüglich des Kernbereichs der R e c h t e des einzelnen Gesellschafters (s. § 161 R d n . 55, 99 f; § 163 Rdn. 6 f).

§165 Die §§ 112 u n d 113 finden auf die K o m m a n d i t i s t e n keine A n w e n d u n g .

S c h r i f t t u m Beuthien Gesellschaftsrecht und Kartellrecht, Z H R 142 (1978), 259; Kardaras Das Wettbewerbsverbot in den Personalgesellschaften unter Berücksichtigung des G W B , 1967; Kellermann Einfluß des Kartellrechts auf das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot des persönlich haftenden Gesellschafters FS Fischer 1979, S. 307; Kühler Erwerbschancen und Organpflichten FS Werner 1984, S. 437; Kübler/Waltermann Geschäftschancen der Kommanditgesellschaft - Besprechung der Entscheidung B G H ZIP 1989, 986 ff - Z G R 1991, 162; Löffler Zur Reichweite des gesetzlichen Wettbewerbsverbots in der Kommanditgesellschaft, N J W 1986, 223; Mayer Wettbewerbsklauseln in Personengesellschaftsverträgen, N J W 1991, 23; Raiser Wettbewerbsverbote als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes FS Stimpel 1985, S. 855; Riegger Unterliegt die Komplementär-GmbH dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot, B B 1983, 90; K. Schmidt Kartellverbot und „sonstige Wettbewerbsbeschränkungen", 1978; ders. Vertragliche Wettbewerbsverbote im deutschen Kartellrecht, Z H R 149 (1985), 1; Voges Zum Verhältnis der gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbote zum Kartellrecht, D B 1977, 2081; Wolff Die Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten im Rahmen von Gesellschaftsverträgen nach dem G W B , D N o t Z 1966, 515; s. auch die Nachweise zu § 112.

Übersicht Rdn. I. Das gesetzliche Wettbewerbsverbot 1. Komplementär a) Grundsatz b) Konzernverband 2. Kommanditist

Rdn.

1

c) Konzernverband

1 1

5

3. Rechtsfolgen der Verletzung

6

a) Schadensersatz b) Eintrittsschranken

2 3

II. Vertragliches Wettbewerbsverbot

6 7 .

8

a) Grundsätzliche Befreiung

3

1. Zulässigkeit

8

b) Ausnahmsweise Anwendung

4

2. Kartellrechtliche Schranken

9

I. Das gesetzliche Wettbewerbsverbot 1. K o m p l e m e n t ä r 1

a) G r u n d s a t z . D e r K o m p l e m e n t ä r unterliegt gem. § 161 A b s . 2 dem gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot der §§ 112, 113 wie jeder Gesellschafter der O H G . 1 E i n zelheiten s. §§ 112, 113. Das Wettbewerbsverbot ist Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. 2 Das V e r b o t ist abdingbar; i. F. I I . Sachlich umfaßt es alle Geschäfte im k o n 1

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BGHZ 70, 331, 334 ff; Staub/Schilling Rdn. 6.

2

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BGHZ 38, 306, 309; 70, 331, 333; 89, 162, 165 f; SchlegelbergerlMartens Rdn. 1; Staub/Schilling Rdn. 1; allg. oben § 112.

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§165

kreten Geschäftsbereich der KG (BGHZ 70, 333), aber wohl nur innerhalb des räumlich relevanten Marktes.3 Dem Wettbewerbsverbot unterliegt auch die Komplementär-GmbH einer GmbH & Co KG. 4 Auch die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH stehen in einer direkten Pflichtenbeziehung zur KG (§ 161 Rdn. 137) und unterliegen daher auch ihr gegenüber dem Wettbewerbsverbot (Staub/Schilling Rdn. 6). Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht folgt ferner das Verbot für die Gesellschafter, sonstige Geschäftschancen der KG, auch wenn sie außerhalb des eigentlichen Geschäftsbereichs der K G liegen, persönlich auszunutzen und ein bestimmtes Geschäft, das für die KG angebahnt war oder sich anbot, zum Nachteil der KG selbst abzuschließen, ohne die Zustimmung der Mitgesellschafter einzuholen. Dieses Verbot ist zuerst für den geschäftsführenden Gesellschafter anerkannt worden (BGH ZIP 1985, 1482, 1483). Es ist aber auch für den Kommanditisten anzuerkennen.5 Denn es folgt aus der Treuepflicht unabhängig von der Frage der Geschäftsführung und besteht trotz der in § 165 vorgenommenen Ausnahme vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot. Daher verletzt der Kommanditist, der im Einverständnis mit dem Mitgesellschafter namens der KG Verhandlungen über den Kauf eines Grundstücks führt, dann aber dieses Grundstück ohne Zustimmung des Mitgesellschafters für eigene Zwecke erwirbt, seine Treuepflicht und muß das Grundstück gegen Erstattung des Kaufpreises auf die K G übertragen.5a

1a

b) Konzernverband. Auch im Konzernverband entfaltet das Wettbewerbsverbot seine Wirksamkeit, wie die Grundsatzentscheidung B G H Z 89, 162 6 klarstellt: der Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH, der auch im übrigen die KG aufgrund mehrheitlicher Beteiligung als Kommanditist beherrscht (Rdn. 4), ist daran gebunden; wenn dieser Gesellschafter eine Zwischen-Holding ist, ist auch die Obergesellschaft gebunden. Diese darf dann nicht andere Tochtergesellschaften haben, die im gleichen Geschäftszweig wie die beherrschte KG tätig sind. Diese dürfen auch nicht sonstige Geschäftschancen der KG ausbeuten.

2

2. Kommanditist a) Grundsätzliche Befreiung. § 165 befreit den Kommanditisten grundsätzlich vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot der §§112, 113. Denn er hat nach dem gesetzlichen Regelungsmodell der K G nur begrenzten Einfluß auf die Geschäfte der KG und nur begrenzten Einblick (§§ 164,166). Die grundsätzliche Treuepflicht des Kommanditisten ist aber dadurch nicht aufgehoben (SchlegelbergerlMartens Rdn. 1). Gerät der Kommanditist aufgrund einer Wettbewerbstätigkeit in einen Interessenkonflikt, so muß er aufgrund seiner Treuepflicht u. U. einer Beschränkung seiner Informationsrechte zustimmen (Baumbach/Hopt Rdn. 2).

3

b) Ausnahmsweise Anwendung. Die Treuepflicht des Kommanditisten führt dazu, daß das Wettbewerbsverbot des § 112 ausnahmsweise analog auch auf ihn anzuwenden ist, wenn er aufgrund des Gesellschaftsvertrags oder der tatsächlichen Machtverhältnisse weit-

4

3 4

5

Allg. Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 13 II 1 b. Staub/Schilling Rdn. 6; Schlegelberger/ Martens Rdn. 34; Löffler N J W 1986, 223, 227; Riegger B B 1983, 90; indirekt wohl auch B G H Z 89,162, 166 ff. Schlegelberger/Martens Rdn. 18, 20, 34; Staub/ Schilling Rdn. 4, 6; rechtsvergleichend zur cor-

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porate opportunity doctrine Kübler FS Werner, S. 437. 5» B G H Z I P 1989, 986, 987 f; dazu Kübler/ Waltermann Z G R 1991, 162. ' Dazu Löffler N J W 1986, 223; U. H. Schneider W u B II G, § 112 H G B 4.84.

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reichende Informations- oder Einflußmöglichkeiten in der KG hat, die er zu ihrem Nachteil für eigene Wettbewerbshandlungen ausnutzen kann. Dies trifft vor allem auf den Kommanditisten zu, der mit Geschäftsführungsrechten ausgestattet (§ 164 Rdn. 11) ist.7 Es gilt wohl auch bei weitreichenden Informationsrechten, die wenigstens den Umfang des § 118 erreichen. 8 Das bloße gesetzliche Kontrollrecht des § 166 vermag ein solches Verbot nicht zu begründen, wie sich aus der klaren gesetzlichen Wertung des § 165 ergibt. 9 Dies gilt auch dann, wenn man einen über den Wortlaut des § 166 hinausgehenden Umfang des gesetzlichen Kontrollrechts annimmt (dazu §166 Rdn. 18 f). Das gesetzliche Wettbewerbsverbot (analog) greift schließlich immer ein, wenn der Kommanditist einen beherrschenden Einfluß auf die KG ausüben kann, insbesondere aufgrund Mehrheitsbeteiligung. 10 Auch soweit kein Wettbewerbsverbot aufgrund Treuepflicht anzunehmen ist, trifft den normalen Kommanditisten, der wettbewerblich tätig ist, eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die KG; er darf die hier gewonnenen Informationen nicht für sich verwerten (SchlegelbergerlMartens Rdn. 18). 5

c) Konzernverband. Steht der Kommanditist, der wegen seiner beherrschenden Einflußmöglichkeiten in der KG dem Wettbewerbsverbot unterliegt, in einem Konzernverband, ζ. B. als Zwischen-Holding, so ist das Wettbewerbsverbot auf den ganzen Konzern zu erstrecken (Rdn. 2).11 Die Konzernobergesellschaft darf dann weder selbst noch durch andere Konzerngesellschaften in Wettbewerb mit der KG treten.

3. Rechtsfolgen der Verletzung 6

a) Schadensersatz. Die Rechtswirkungen einer Verletzung des Wettbewerbsverbotes ergeben sich aus § 113; s. dort. Die KG kann danach Schadensersatz verlangen oder ein Eintrittsrecht in die verbotswidrig abgeschlossenen Geschäfte 1 2 geltend machen. Außerdem kann sie Unterlassung verlangen {SchlegelbergerlMartens Rdn. 26).

7

b) Eintrittsschranken. Das Wettbewerbsverbot wirkt sich als gesellschaftsvertragliche Eintrittsschranke aus, wenn Dritte, die bereits im Wettbewerb mit der KG stehen, als Gesellschafter eintreten wollen. Soll dabei ein gesellschaftsvertraglich bereits bestehendes Recht zur Übertragung eines KG-Anteils oder zu Beitritt oder Aufnahme ausgeübt werden, so deckt dies nicht den Eintritt eines Wettbewerbers in die KG (BGH ZIP 1982, 309 mit Einschränkungen); anders, wenn die Gefahr der Interessenkollision durch Einschränkung der Informationsrechte des Eintretenden abgewendet werden kann (BGH ZIP 1982, 309, 311). Andernfalls bedarf der Eintritt des Dritten bzw. seine Befreiung vom Wettbewerbsverbot der Zustimmung aller Gesellschafter (Rdn. 8 und § 164 Rdn. 7). Diese Eintrittsschranke wirkt sich auch im Konzern aus, wenn der Eintretende einem Konzern angehört, bei dem eine Konzerngesellschaft im Wettbewerb mit der KG steht (Schneider WuB G II, § 112 H G B 1.84).

7

8

9

Schlegelbergerl Martens Rdn. 9; Staub/Schilling Rdn. 2. Ebenso O G H SZ 59, 770, 774 f. Schlegelbergerl Martens Rdn. 12-14; Staub! Schilling Rdn. 2; a. A. Kellermann FS Fischer S. 318; Immenga/Mestmäcker GWB 1981, § 1 Anm. 374. Zutr. Schlegelberger/Martens Rdn. 10; H. Westermann H a n d b u c h I, 861; a. A. Soergel/ Hadding BGB § 705 Rdn. 62 betr. GbR.

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10

11

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B G H Z 89, 166; Staub/Schilling Rdn. 2; Schlegelbergerl Martens Rdn. 16. B G H Z 89, 167. Der B G H stellt aaO nicht auf die Rechtsform der Beteiligung an der KG ab, sondern auf den durch sie vermittelten Einfluß. Im Fall kamen sowohl die Kommanditbeteiligung als auch die an der KomplementärG m b H in Betracht. B G H Z 89,171; Schlegelberger/Martens Rdn. 27.

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II. Vertragliches Wettbewerbsverbot 1. Zulässigkeit § 165 hindert nicht die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes. Dieses kann der Präzisierung eines ohnehin aufgrund Treuepflicht bestehenden Wettbewerbsverbotes dienen (vgl. BGHSt. 30, 270; im Fall offenlassend) oder auch entgegen § 165 dem normalen Kommanditisten ein solches Verbot auferlegen, auch für die Zeit nach Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses. Besteht kein Interesse der KG und der Mitgesellschafter an dem Verbot oder ist dieses zeitlich und sachlich übermäßig, kann eine unbillige und unwirksame Beschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) vorliegen (Schlegelberger/Martens Rdn. 4).

8

Von einem bestehenden gesetzlichen Wettbewerbsverbot können die Mitgesellschafter umgekehrt Befreiung erteilen; es handelt sich um ein Grundlagengeschäft, das im Grundsatz der Zustimmung aller Mitgesellschafter bedarf (Rdn. 7 und § 164 Rdn. 7, 15; Staub/Schilling Rdn. 3).

2. Kartellrechtliche Schranken Die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots und die Eingehung eines Gesell- 9 schaftsverhältnisses, bei dem ein gesetzliches Wettbewerbsverbot eingreift, können gegen § 1 GWB verstoßen (BGHSt. 30, 270; B G H Z 38, 306). Ein gesellschaftsrechtlich begründetes Wettbewerbsverbot hat allerdings Vorrang vor § 1 GWB, soweit es um den Schutz der gesellschaftsrechtlichen Institutionen geht (BGHZ 38, 306; 70, 331). § 1 GWB greift aber ein, wenn umgekehrt durch gesellschaftsrechtliche Gestaltung der Beziehungen das Kartellverbot unterlaufen werden soll (BGHSt. 30, 270).13 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Kommanditisten bereits Wettbewerber sind, bevor sie die Gesellschafterstellung erlangen (BGHSt. 30,270). § 1 GWB hat in diesem Fall Vorrang selbst dann, wenn aus dem besonderen Einfluß des Kommanditisten in der KG ein Wettbewerbsverbot an sich folgen würde (vgl. Rdn. 4, 5) und das vertragliche Verbot nur seiner Konkretisierung dient (BGH aaO).

§166 (1) Der Kommanditist ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. (2) Die in § 118 dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte stehen dem Kommanditisten nicht zu. (3) Auf Antrag eines Kommanditisten kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere jederzeit anordnen.

13

Zum Ganzen Immenga/Mestmäcker 371 ff; Wiedemann

GWB § 1,

Gesellschaftsrecht I, § 13 II 1 a;

s. auch oben Emmerich

§ 112 Rdn. 3 f.

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Schrifttum Binz/Freudenberg/Sorg Informationsrechte in der GmbH Sc Co KG, BB 1991, 785; R. Fischer Gedanken über einen Minderheitenschutz bei den Personengesellschaften FS Barz, 1974, S. 33; Coerdeler Die Zuziehung von Sachverständigen bei der Einsicht in die Bücher FS Stimpel, 1985, S. 125; U. Huber Das Auskunftsrecht des Kommanditisten, ZGR 1982, 539; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Schiessl Die Informationsrechte der Personenhandelsgesellschaften im Lichte der GmbH-Novelle 1980, GmbHRdsch 1985, 109; ders. Abdingbarkeit der Kontrollrechte des Kommanditisten aus § 166 HGB?, NJW 1989, 1597; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; U. H. Schneider Die Auskunfts- und Kontrollrechte des Gesellschafters in der verbundenen Personengesellschaft, BB 1975, 1353; Veltins/Hikel Zur Einschränkung bzw. Erweiterung der Informationsrechte des Kommanditisten, DB 1989, 465; Weipert Gesellschafterinformationsrechte in der Kommanditgesellschaft, DStR 1992, 1097; Wohlleben Informationsrechte des Gesellschafters, 1989.

Übersicht I. Die gesetzlichen Kontrollrechte 1. Überblick; N o r m z w e c k 2. Gesellschafterrecht 3. Verpflichtung der K G 4. Persönliche Ausübung; Vertreter 5. Kollektive Ausübung II. Das ordentliche Informationsrecht (Abs. 1,2) 1. Jahresabschluß 2. Prüfungsrecht III. Das außerordentliche Informationsrecht (Abs. 3) 1. Wesen; U m f a n g 2. Wichtiger G r u n d IV. Verfahren 1. Übersicht 2. Verfahren nach Abs. 3 3. Leistungsklage 4. Einstweiliger Rechtsschutz

Rdn. 1 1 2 5 6 7

V. Weitere Auskunftsrechte 1. Einzelne Auskunftsrechte 2. Auskunftsrecht der K G gem. §§ 713, 666 B G B 3. Auskunftsrecht nach §§ 810, 242 B G B . VI. Kontrollrechte in der G m b H & C o K G und im Konzern 1. G m b H & C o K G 2. Konzern a) Abhängige K G b) Beteiligung; Tochtergesellschaft . . . . VII. Vertragliche Regelung der Kontrollrechte . 1. Erweiterte Kontrollrechte a) Grundsatz b) Mitwirkung am Jahresabschluß c) Entlastung 2. Einschränkung der Kontrollrechte a) Grundsatz; Kernbereich b) Kontrolle durch Vertreter c) Publikums-KG d) Abschlußprüfer

8 8 9 12 12 13 14 14 15 16 17

Rdn. 18 18 20 21 22 22 23 23 24 25 25 25 26 27 28 28 29 30 31

I. Die gesetzlichen Kontrollrechte 1. Uberblick; Normzweck 1

Das Informations- und Prüfungsrecht (Kontrollrecht) des Kommanditisten gem. § 166 dient der Wahrung seiner Gesellschafterrechte; es ist im Kern unentziehbar. 1 Die Fassung des § 166 ist durch Art. 1 Nr. 5 BiRiLiG geändert worden: in Abs. 1 ersetzte „des Jahresabschlusses" die Worte „der jährlichen Bilanz"; in Abs. 3 wurden die Worte „und eines Jahresabschlusses" eingefügt. Dies bedeutet sachlich eine Erstreckung auf die Gewinn- und Verlustrechnung (vgl. § 242 Abs. 3); das entspricht der schon bisherigen

1

Wiedemann Gesellschaftsrecht I, ξ 7 II 2 b; Schlegelberger/Martens Rdn. 39. S. auch i. F. Rdn. 28 f.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

h. M. Das Kontrollrecht des § 166 ist begrenzt und punktuell. Das ordentliche Prüfungsrecht des Abs. 1 bezieht sich nur auf den jeweiligen Jahresabschluß. Gem. Abs. 3 bestehen weitere Informations- und Prüfungsrechte, aber nur bei wichtigem G r u n d . Daneben ist ein ungeschriebenes Auskunftsrecht des Kommanditisten anzunehmen, dessen Umfang allerdings umstritten ist (unten Rdn. 18 f). § 166 unterscheidet sowohl in Abs. 1 wie in Abs. 3 ein Auskunftsrecht und ein Einsichtsrecht. Das Auskunftsrecht ist nach dem Gesetzestext primär auf die Erteilung schriftlicher Auskunft gerichtet; die mündliche Auskunft ist in Abs. 3 vom Begriff der „sonstigen Aufklärungen" mitumfaßt, aber auch nach Abs. 1 insoweit geschuldet, als mündliche Erläuterungen zum Verständnis schriftlicher Auskünfte unentbehrlich sind. Das Einsichtsrecht dient der Uberprüfung der Auskunft und notfalls ihrer Ersetzung; es ist nach Abs. 1 immer gegeben, im Fall des Abs. 3 immer dann, wenn die Auskunft nicht erteilt wird oder ihre Vollständigkeit und Richtigkeit nicht jedem vernünftigen Zweifel entrückt ist. Andernfalls kann es entfallen (Rdn. 10), ebenso wenn es im Hinblick auf nicht relevante Unterlagen begehrt wird.

2. Gesellschafterrecht Die Rechte aus § 166 sind an die Gesellschafterstellung gebunden. Sie bestehen, solange die K G besteht, also auch noch im Liquidationsstadium ( O L G Celle ZIP 1983, 943). Erstreckt sich die Liquidation über einen längeren Zeitraum, so sind die Liquidatoren zur Erstellung von Zwischenbilanzen verpflichtet, von denen der Kommanditist Abschriften verlangen kann ( O L G Celle aaO). Wer als Nacherbe Kommanditist wird, kann vor Eintritt des Nacherbfalls nicht Vorlage der Bilanzen (jetzt: des Jahresabschlusses) verlangen ( B G H W M 1982, 709).

2

Eine selbständige Abtretung der Kontrollrechte ohne Übertragung der GesellschafterStellung ist nicht möglich; dies widerspräche dem Abspaltungsverbot (§ 161 Rdn. 53). In begrenztem Umfang kann allerdings die Ausübung übertragen werden (Rdn. 29 f). Auch bei Abtretung eines Gewinnauszahlungsanspruchs ist die Abtretung der Kontrollrechte nicht möglich ( B G H BB 1976, 11 betr. § 338). Auch bei Verpfändung des Gesellschaftsanteils verbleibt das Informationsrecht beim Kommanditisten. 2

3

N a c h Ausscheiden hat der Kommanditist nicht mehr die Rechte aus § 166 (vgl. B G H Z 50, 324 betr. § 338 a. F.). Er behält sie jedoch weiter f ü r die Zeit bis zu seinem Ausscheiden, soweit dies zur Wahrung seiner vor Ausscheiden bereits entstandenen Gewinn- und Abfindungsansprüche erforderlich ist. Insofern wirken seine Gesellschafterrechte fort. 3 Die h. M. verweist den Ausgeschiedenen dagegen auf das Informationsrecht des § 810 BGB, das sich jeweils nur auf einzelne Unterlagen bezieht, aber zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters weit ausgelegt und den Rechten aus § 166 angenähert und, soweit erforderlich, auf schwebende Geschäfte erstreckt werden soll. 4 Diese Begründung überzeugt nicht; entscheidend bleibt die (beendete, aber nachwirkende) Gesellschafterstellung.

4

2

3

Hadding in: Hadding/Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 51. O L G Hamburg M D R 1961, 325; O L G Hamm M D R 1970, 595; a. A. die Ü.M.; B G H WM 1961,1329; 1963, 989; B G H Z 50,316, 324 (betr. ξ 338 a. F.); Schlegelberger/Martens Rdn. 14;

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4

K. Schmidt Informationsrechte, S. 26; Baumbach/Hopt Rdn. 2. B G H WM 1959, 1034 mit Hinweis auf §259 BGB; B G H WM 1989, 878, 879; O L G Hamm G m b H R 1994, 127; Schlegelberger/Martens Rdn. 14.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Ein Verfahren nach Abs. 3 kann nach dem Ausscheiden nicht mehr eingeleitet, ein anhängiges aber fortgesetzt werden (OLG Hamm MDR 1970, 595). Zum besonderen Auskunfts- und Einsichtsrecht des ausscheidenden Kommanditisten bei Abfindung zum Buchwert und ähnlichen Regelungen BGH WM 1989, 878, und oben § 161 Rdn. 112. 3. Verpflichtung der KG 5

Die Ansprüche aus § 166 richten sich grundsätzlich gegen die KG; es handelt sich um Sozialverbindlichkeiten der KG. 5 Die Ansprüche bestehen zugleich gegen die geschäftsführenden Gesellschafter der KG, ohne deren besondere Kenntnisse und Einsichtsmöglichkeiten (ζ. B. in die Verhältnisse einer Tochtergesellschaft) der Anspruch nicht erfüllt werden könnte. 6 Bei Liquidation der KG bestehen die Ansprüche gegen die KG und gegen die Liquidatoren (OLG Celle ZIP 1983, 943). 4. Persönliche Ausübung; Vertreter

6

Die Rechte aus § 166 sind im Grundsatz höchstpersönlich auszuüben. 7 Der Kommanditist kann die Ausübung mangels Vereinbarung nur in begründeten Ausnahmefällen (längere Krankheit, Gebrechlichkeit, Abwesenheit) einem Vertreter übertragen (BGHZ 25, 115, 123). Er kann aber bei der persönlichen Einsichtnahme jeweils einen (vertrauenswürdigen, verschwiegenen) Sachverständigen hinzuziehen, soweit dies erforderlich ist, um von seinem Einsichtsrecht effektiven Gebrauch machen zu können. 8 Im Konkurs des Kommanditisten wird das Recht allein vom Konkursverwalter ausgeübt ( O G H WB1. 1990, 54 betr. Antrag nach Abs. 3). Bei Interessenkollision, ζ. B. bei Wettbewerbstätigkeit des Kommanditisten, kann umgekehrt die KG zum Schutz ihrer Interessen die Einschaltung eines Dritten zur Wahrnehmung der Kontrollrechte des Kommanditisten verlangen (BGH WM 1979, 1061; ZIP 1982, 309, 311), für diese Interessengefährdung trägt die KG die Beweislast (BGH WM 1979, 1061). 5. Kollektive Ausübung

7

Bei der Publikums-KG ist die Ausübung der Kontrollrechte der vielen AnlegerKommanditisten durch einen gemeinsamen Vertreter regelmäßig sachlich notwendig und rechtlich geboten (OLG Celle WM 1983, 741, 743, betr. längere Liquidation). Daraus folgt die Pflicht der einzelnen Kommanditisten, bei Fehlen oder Wegfall eines solchen Vertreters an der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters mitzuwirken (Rdn. 29, 30). Ein Organ der KG (allg. § 161 Rdn. 67, 181) kann allerdings nur mit vertragsändernder Mehrheit (§ 161 Rdn. 98 ff, 165 ff, 185 ff) geschaffen werden. Daneben kommt die Bestellung eines Vertreters der Kommanditisten oder einzelner Gruppen von ihnen (außerhalb der Organisation der KG) in Betracht. Die Mitwirkungspflicht des Gesellschafters ergibt sich aus der Treuepflicht (§161 Rdn. 52) angesichts sachlicher Notwendigkeiten der Massen-KG. Dies ist zu unterscheiden von dem kollektiven Informationsrecht der KG gegen ihre geschäftsführenden Gesellschafter gem. §§ 713, 666 BGB (Rdn. 20). 5

6

B G H BB 1962, 899; BGHZ 25, 115, 118; Staub/Schilling Rdn. 4. BGH ZIP 1983, 935; Staub/Schilling Rdn. 4.

7

8

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BGHZ 25, 115, 122; Baumbach/Hopt Rdn. 5; einschränkend Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2 c. Staub/Schilling Rdn. 10; BGHZ 25, 115, 123; BayObLG NJW-RR 1991, 1444.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

II. Das ordentliche Informationsrecht (Abs. 1, 2) 1. Jahresabschluß Abs. 1 gewährt dem Kommanditisten einen Anspruch auf eine Kopie des Jahresabschlusses, also von Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 3; für Osterreich ebenso O G H WB1. 1988, 61). Der Kommanditist kann wegen seiner steuerrechtlichen Mitunternehmerschaft auch eine Kopie der Steuerbilanz verlangen.9 Eine Mitteilung von Zwischenbilanzen kann nicht verlangt werden (arg. Abs. 2; anders nach Abs. 3), auch nicht Kopie von Berichten des Abschlußprüfers oder Prüfungsberichten des Finanzamtes. 10 Verlangt werden kann die Eröffnungs- und Schlußbilanz beim Liquidationsverfahren gem. § 154 {SchlegelbergerlMartens Rdn. 6); ebenso wohl die Eröffnungsbilanz (§ 242 I), weil sie eine vergleichbare Vermögensinformation (allerdings ohne ausweisbare Gewinne) enthält (a. A. Schlegelbergerl Martens Rdn. 6). Zur Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses s. § 167 Rdn. 1 f.

8

2. Prüfungsrecht Abs. 1 gewährt dem Kommanditisten ferner ein Recht zur Uberprüfung des Jahresabschlusses durch Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen der KG. Das Prüfungsrecht ist grundsätzlich in den Räumen der KG auszuüben ( O L G Köln BB 1961, 953); Herausgabe der Bücher und Geschäftsunterlagen kann nicht verlangt werden {SchlegelbergerlMartens Rdn. 11). Das Prüfungsrecht muß im zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung des Jahresabschlusses und einmal, nicht durch laufende Einsichtnahme (arg. Abs. 2), ausgeübt werden. Das Einsichtsrecht entfällt, wenn der Kommanditist an der Aufstellung oder Feststellung des Jahresabschlusses mitgewirkt (s. § 167 Rdn. 1 f) oder sonst dem Jahresabschluß zugestimmt hat.11 Er kann diese Zustimmung aber ggf. wegen Irrtums anfechten; s. § 167 Rdn. 2, 4.

9

Dem sachlichen Umfang nach ist das Einsichtsrecht nur durch den Prüfungszweck begrenzt und erstreckt sich in diesem Rahmen auf alle Geschäftsunterlagen der KG. Dabei kann der Kommanditist nach pflichtgemäßem (am Prüfungszweck orientierten) Ermessen entscheiden, welche Unterlagen er einsehen will {SchlegelbergerlMartens Rdn. 10); die KG kann im Einzelfall einwenden und muß beweisen, daß die Einsicht in eine bestimmte Geschäftsunterlage für eine sachgerechte Prüfung nicht erforderlich ist (BGHZ 25, 115).

10

Dem Einsichtsrecht entspricht eine Pflicht der geschäftsführenden Gesellschafter, nicht nur die Einsicht zu ermöglichen, ζ. B. Räume zur Verfügung zu stellen, sondern auch sachlich gebotene ergänzende Auskünfte zu geben (weitergehend Staub/Schilling Rdn. 2, 8; s. auch unten Rdn. 19). Ist wegen Unübersichtlichkeit oder ungewöhnlicher Ergebnisse des Jahresabschlusses die Zuziehung eines Sachverständigen zur Unterstützung bei der Einsicht (Rdn. 6) notwendig, muß die KG dessen Kosten tragen {Baumbach/H opt Rdn. 4; §118 Rdn. 5), andernfalls der Gesellschafter.

11

9

O L G Stuttgart O L G Z 1970, 262, 264 f; Schlegelbergerl Martens Rdn. 6; Baumbach! Hopt Rdn. 3.

10

11

η

O L G Hamburg MDR 1965, 666; Schlegelberger!Martens Rdn. 6; Baumbach/Hopt Rdn. 3. Schlegelbergerl Martens Rdn. 12; a. A. Baumbach/Hopt Rdn. 4.

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III. Das außerordentliche Informationsrecht (Abs. 3) 1. Wesen; U m f a n g 12

G e m . Abs. 3 hat der K o m m a n d i t i s t bei wichtigem G r u n d jederzeit, d. h. unabhängig v o m Jahresabschluß, ein Kontrollrecht. Es folgt als Mitgliedschaftsrecht (Verwaltungsrecht) schon aus dem Wesen der Gesellschafterstellung 1 2 und richtet sich gegen die K G ( B a y O b L G N J W - R R 1991, 1444). Das materielle außerordentliche Kontrollrecht besteht daher unabhängig von und zeitlich vor der gerichtlichen A n o r d n u n g ; Abs. 3 bringt dies nur u n v o l l k o m m e n z u m A u s d r u c k . 1 3 Bei Verzug seiner Erfüllung besteht ggf. ein Schadensersatzanspruch des Kommanditisten (Schlegelberger/Martens R d n . 13). D e m U m f a n g nach gewährt Abs. 3 weitergehende Kontrollrechte als Abs. 1. Aufgezählt werden: (a) neben der Mitteilung ( K o p i e ) des Jahresabschlusses die Mitteilung einer Bilanz, was wegen § 242 I I I eine sonstige Bilanz (Zwischenbilanz, Steuerbilanz) bedeutet; (b) sonstige Aufklärungen, also ein Auskunftsrecht des Kommanditisten; (c) Einsicht in die B ü c h e r und Geschäftsunterlagen. Diese Informationsmittel sind aber nicht auf die Prüfung des Jahresabschlusses (oder der sonstigen Bilanz) beschränkt. Vielmehr bestimmt der wichtige G r u n d das Informationsziel (Aufklärungsbedürfnis) und damit auch den U m f a n g der dafür erforderlichen Informationsmittel; beides ist gegen die Interessen der K G abzuwägen. 1 4 Das G e r i c h t kann, soweit erforderlich, Sachverständige zuziehen ( B G H B B 1970, 187 betr. § 716 B G B ) . A u c h die Aufstellung einer Zwischenbilanz kann im R a h m e n des Abs. 3 verlangt werden. 1 5 Aus der A r t des wichtigen Grundes läßt sich der sachliche U m fang des Informationsrechtes erschließen. Ist ζ. B . zwischen Kommanditisten ein Vertrag über die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten und die Gestaltung der Bilanz getroffen, so k ö n n e n die anderen Gesellschafter A u s k u n f t nur über die betreffenden Vertragsbestandteile verlangen ( L G Berlin G m b H R 1995, 58).

2. W i c h t i g e r G r u n d 13

E i n wichtiger G r u n d ist gegeben, w e n n die in den G e s e l l s c h a f t e r r e c h t e n des Kommanditisten begründeten Vermögensinteressen konkret gefährdet sind (vgl. auch B G H N J W 1 9 8 4 , 2 4 7 0 ) . D i e s trifft zu bei b e g r ü n d e t e m V e r d a c h t der n i c h t ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder B u c h f ü h r u n g 1 6 , bei Verdacht der U n t r e u e oder auch nur der fahrlässigen Verkürzung der Ansprüche des Kommanditisten, ζ. B . aufgrund eines Prüfungsberichts des Finanzamts ( O L G H a m b u r g M D R 1965, 666 f) oder bei bedeutender Verschlechterung der Situation des U n t e r n e h m e r s der K G . Wichtiger G r u n d ist auch ein zustimmungsbedürftiges Geschäft i. S. d. § 164, wenn als Entscheidungsgrundlage Einsicht in die Geschäftsunterlagen erforderlich ist. D i e ü. M . sieht auch die ausdrückliche oder faktische Verweigerung des ordentlichen Kontrollrechts des Abs. 1 als wichtigen G r u n d i. S. d. Abs. 3 an 1 7 und ebenso den längeren Verzug der Erfüllung des Kontrollrechts ( O L G H a m m M D R 1971, 1014). D a m i t wird der Verfahrensweg für

12 13

14

K. Schmidt Informationsrechte, S. 21 ff, 73. Schlegelbergerl Martens Rdn. 23; a. Α. K. Schmidt

16 17

Informationsrechte, S. 74: reine Verfahrensregelung; s. auch IV, Rdn. 14 ff. Ahnl. K. Schmidt Informationsrechte, S. 75;

vgl. auch Staub/Schilling

Rdn. 12; BGH NJW

1984, 2470 zu § 338 a. F. 15

Staub/Schilling Rdn. 12.

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K G J 30 A, 124; a. A. B a y O b L G L Z 1914, 499. O L G Hamm B B 1970, 509; B a y O b L G N J W R R 1991, 1444, 1445 (mit unwesentlicher Einschränkung); H. Westermann Handbuch I,

Anm. 885; Staub/Schilling Hopt Rdn. 14.

Rdn. 11;

Baumbach/

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§166

Eilmaßnahmen i. S. d. Abs. 3 (Rdn. 15) auch für das Recht aus Abs. 1 eröffnet, obwohl dafür wegen der §§ 935 ff Z P O kein Bedürfnis besteht (s. Rdn. 17). Folgerichtig wird dabei nur die Anordnung von Maßnahmen i. S. d. Abs. 1 befürwortet ( O L G Hamm B B 1970, 509), falls nicht zugleich die sonstigen Voraussetzungen des Abs. 3 vorliegen, ζ. B. ein Verdacht unredlicher oder sonst unzuverlässiger Geschäfts- oder Buchführung.

IV. Verfahren 1. Übersicht Dem Kommanditisten stehen drei Wege offen: er kann das Verfahren nach Abs. 3 beschreiten, normale Leistungsklage erheben und ein Eilverfahren gem. §§ 935 ff Z P O wählen. Denn nach h. M. sind neben dem Verfahren nach Abs. 3 die Verfahren nach der ZPO, die unterschiedliche Voraussetzungen haben, zulässig18; bei Kumulation beider Verfahren wird das Rechtsschutzbedürfnis bejaht. 19 Diese Häufung der prozessualen Möglichkeiten ist unübersichtlich, aber praktikabel (krit. K. Schmidt Informationsrechte, S. 72 ff).

14

2. Verfahren nach Abs. 3 Abs. 3 i. V. m. § 145 F G G gewährt Rechtsschutz für das außerordentliche Kontrollrecht durch ein streitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Rechtsprechung hat durch Ausdehnung des Begriffs des wichtigen Grundes dieses Verfahren auch für Tatbestände des Abs. 1 eröffnet (Rdn. 13). Zuständig ist das Gericht des Sitzes der K G (BayObLG B B 1995, 215). Der Antrag ist gegen die geschäftsführenden Gesellschafter zu richten ( O L G Hamm B B 1970, 104), nach verbreiteter Ansicht gegen die K G ( B G H N J W 1984, 2470; 1989, 225; B a y O b L G N J W - R R 1991, 1444; K. Schmidt, Informationsrechte S. 70 f), daneben aber auch gegen den geschäftsführenden Gesellschafter ( B G H N J W 1984, 2470; wohl auch B a y O b L G B B 1995, 216). Bei Tod des geschäftsführenden Gesellschafters als Antragsgegner ist das Verfahren gegen den Rechtsnachfolger fortzusetzen ( O L G Hamm, aaO). Auf das streitige Verfahren sind die Vorschriften der Z P O entsprechend anzuwenden (BayObLG D B 1978, 2405 f). Das Gericht hat den Sachverhalt aber von Amts wegen zu erforschen ( § 1 2 FGG). Die Entscheidung ist nach § 33 F G G vollstreckbar. Gegen sie findet gem. § 146 F G G die sofortige Beschwerde statt. Die Parteien können den Streit auch durch verbindlichen Vergleich beenden. Durch Schiedsverfahren können sie das Verfahren nach Abs. 3 ausschließen. 20

15

3. Leistungsklage Die Kontrollrechte des Kommanditisten sowohl nach Abs. 1 wie nach Abs. 3 können ebenso durch Leistungsklage und durch Vollstreckung gem. §§ 883 ff ZPO durchgesetzt werden. 21 Auch beim Kontrollrecht aus wichtigem Grund wird also durch Abs. 3 die Leistungsklage nicht verdrängt ( B G H N J W 1984, 2470 betr. § 338 a. F.). 18

19

O L G Köln O L G Z 67, 362; O L G Hamm BB 1970, 509; O L G Celle WM 1983, 741. O L G Celle WM 1983, 741; Baumbach/Hopt Rdn. 14; K. Schmidt Informationsrechte, S. 73; Schlegelbergerl Martens Rdn. 32.

20

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BayObLG D B 1978, 2405 f; Schlegelbergerl Martens Rdn. 31; Staub /Schilling Rdn. 13. KG O L G E 42, 177 f; KG KGJ 30 A 120 ff; O L G Köln O L G Z 1967, 362 f; O L G Hamm BB 1970, 509; Staub/Schilling Rdn. 13. 541

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4. Einstweiliger Rechtsschutz 17

Bei beiden Ansprüchen (Abs. 1 und 3) steht schließlich der einstweilige Rechtsschutz gem. §§ 935 ff Z P O zur Verfügung. 22 Im Rahmen des F G G nach Abs. 3 ist eine einstweilige Verfügung nicht möglich (Schlegelberger/Martens Rdn. 32).

V. Weitere Auskunftsrechte 1. Einzelne Auskunftsrechte 18

Abs. 2 zieht dem normalen Kontrollrecht des Kommanditisten enge Grenzen. Während auch die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementäre gem. §§ 161 Abs. 2, 118 ein laufendes Informations- und Prüfungsrecht haben, hat der Kommanditist nur ein punktuelles, auf den Jahresabschluß beschränktes Recht wie der stille Gesellschafter (§ 233). Dies kann noch nicht mit der begrenzten Haftung des Kommanditisten und nur ζ. T. mit dem regelmäßigen Fehlen eines Wettbewerbsverbots und daraus folgender potentieller Gefährdung der Interessen der KG gerechtfertigt werden. § 166 soll aber, wie Abs. 2 zeigt, eine abschließende Regelung bieten. Die Erkenntnis, daß dies noch nicht immer zur Wahrung der Interessen des Kommanditisten ausreicht (krit. K. Schmidt Informationsrechte, S. 67 ff), rechtfertigt noch nicht eine generelle Nichtbeachtung der durch § 166 gezogenen Grenzen 23 und ein allgemeines Informationsrecht des Kommanditisten. 24

19

Der richtige Kern dieses Postulats ist es, daß der Kommanditist in Verbindung mit anderen Gesellschafterrechten auch ein Auskunftsrecht haben muß, soweit dies zur Ausübung dieser Rechte unbedingt erforderlich ist.25 Einzelne Auskunftsrechte hat der Kommanditist daher im Rahmen von Abs. 1 und 3 und ihrer Kontrollziele immer dann, wenn die schriftlichen Unterlagen nicht ausreichen. 26 Ein Auskunftsrecht besteht ferner ζ. B., wenn es zur Erfüllung von Steuerpflichten des Kommanditisten (als steuerrechtlichem Mitunternehmer) unentbehrlich ist, ferner zur Gewinnung einer Entscheidungsgrundlage bei Abstimmungen über außergewöhnliche Geschäfte i. S. d. § 164 oder über eine Änderung des Gesellschaftsvertrages oder sonstige Angelegenheiten des Innenverhältnisses. 27 Diese Auskunftsrechte sind jeweils in Abwägung mit berechtigten Interessen der KG zu begrenzen.

2. Auskunftsrecht der KG gem. §§ 713, 666 BGB 20

Die geschäftsführenden Gesellschafter sind gegenüber der KG gem. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB, 713, 666 BGB zur Auskunft und Rechnungslegung hinsichtlich ihrer Geschäftsführung verpflichtet. Dieser Anspruch der KG ist von der Gesamtheit der Mit-

22

23

24

B a y O b L G DB 1978, 2405 f; Staub/Schilling Rdn. 13; a. Α. K. Schmidt Informationsrechte, S. 75; der Abs. 3 insoweit als ausschließende Spezialnorm ansieht. So aber Huber ZGR 1982, 542 ff mit Hinweis auf §§ 713, 666 BGB; wie hier Schlegelberger/ Martens Rdn. 18. Huber Z G R 1982, 542 ff; K. Schmidt Informationsrechte, S. 75; ders. Gesellschaftsrecht, § 53

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25 26

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III 3 a, S. 1279 f; Staub/Schilling Rdn. 2; ähnlich Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2. Für Differenzierungen auch K. Schmidt Fn. 24. Vgl. B G H WM 1983, 911; Schlegelberger/ Martens Rdn. 18. Immenga Z G R 1974, 414 f; U.H. Schneider Z G R 1975, 290; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2 a bb; Schlegelberger/Martens Rdn. 18.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

gesellschafter gehend zu machen (BGH ZIP 1992, 758, 760 = WM 1992, 875, 876). Falls der Gesellschaftsvertrag die Informationsrechte auf einen Verwaltungsrat übertragen hat, ist der Informationsanspruch von diesem geltend zu machen (BGH ZIP 1992, 758, 760, Reuter FS Steindorff, 1990, S. 229, 242). Dem einzelnen Kommanditisten steht ein solcher Anspruch nicht zu (BGH ZIP 1992, 758, 760; K. Schmidt Informationsrechte, S. 66). Daraus folgert der BGH, daß der einzelne Kommanditist auch nicht im Wege der actio pro socio verlangen kann, daß die Information der KG erteilt wird (aaO). Diese Begründung überzeugt nicht. Im Grundsatz muß auch hier die actio pro socio zu Gebote stehen, um Rechte der KG durchzusetzen. 28 Allerdings darf sich der Kommanditist nicht auf diesem Weg entgegen Abs. 2 selbst ein umfassendes Informations- und Rechnungslegungsrecht verschaffen (Schlegelberger/Martens Rdn. 17, 19). Sein Klagerecht ist auch nur subsidiär und entfällt bei vertraglicher Informationszuständigkeit eines Verwaltungsrates.

3. Auskunftsrecht nach §§ 810, 242 BGB Sofern § 166 nicht oder nicht mehr eingreift, insbesondere bei Beendigung der Gesellschafterstellung, verbleiben die allgemeinen Auskunfts- und Einsichtsrechte gem. §§ 242, 810 BGB. Allerdings ist im Hinblick auf den Abfindungsanspruch und schwebende Geschäfte eine Fortwirkung der Rechte aus § 166 zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters anzunehmen; anders die ü. M. (Rdn. 4).

21

VI. Kontrollrechte in der GmbH & Co KG und im Konzern 1. GmbH & Co KG In der G m b H & Co KG besteht einerseits das umfassende Auskunfts- und Einsichtsrecht der GmbH-Gesellschafter gem. § 51 a G m b H G . Dieses erstreckt sich wegen der Stellung der G m b H als Komplementär, zu deren Gesellschaftszweck die Führung der Geschäfte der KG gehört, auch grundsätzlich auf die Angelegenheiten der KG. 29 Andererseits haben diejenigen Kommanditisten, die nicht zugleich GmbH-Gesellschafter sind, nur das beschränkte Kontrollrecht des § 166. Ein Ausgleich dieser Diskrepanz durch Ausdehnung der Rechte nach § 166 ist de lege lata nicht begründbar. 30 - Auch bei der Publikums-KG, wo der Anlegerschutz die analoge Anwendung bestimmter Normen des Aktienrechts rechtfertigt (§ 161 Rdn. 157, 162), sind die strengen Vorschriften über die Sonderprüfung (§§ 142 ff AktG) nicht entsprechend anwendbar. Findet bei der Publikums-KG eine Sonderprüfung statt, so darf das Registergericht die Sonderprüfer nicht durch Androhung von Zwangsgeld veranlassen, den Bericht gem. § 145 Abs. 4 AktG dem Registergericht einzureichen (BayObLG WM 1985, 1231).

28

29

Huber Z G R 1982, 542 ff, insb. S. 546 ff; M ü K o / U l m e r § 7 1 3 Rdn. 8; Baumbach/Hopt Rdn. 12 u. § 114 Rdn. 14; Westermann/Klingberg H a n d b u c h der Personengesellschaften I Rdn. 430. O L G H a m b u r g G m b H R d s c h 1985, 120; O L G H a m m W M 1986, 740 f; K G ZIP 1988,714,716;

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O L G Düsseldorf W M 1990, 1823 f; Lutterl Hommelhoff G m b H G § 51 a Rdn. 55; Scholz/ K. Schmidt G m b H G § 51 a Rdn. 52, 53 f. K. Schmidt Informationsrechte, S. 77 f; Schlegelberger/Martens R d n . 50; ζ. T. abw. Roth G m b H G § 51 a Rdn. 5. Starke Zweifel bei B G H W M 1988, 1447 (eine Analogie erwägend).

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2. Konzern 23

a) Abhängige KG. Ist die K G von einem anderen Unternehmen abhängig oder ein beherrschtes oder eingegliedertes Konzernunternehmen (§§ 17, 18, 291, 319 AktG), so begründet die Einflußmöglichkeit des Mehrheitsgesellschafters eine Gefährdung der Vermögensinteressen des Kommanditisten und damit einen wichtigen Grund i. S. d. Abs. 3. Die danach erforderlichen Kontrollmaßnahmen können im Rahmen des richterlichen Ermessens bestimmt werden. 31 Die Kontrollmaßnahmen (Auskunft, Einsichtnahme) richten sich auf die Aufklärung von Art und Umfang der Einflußnahme durch den Mehrheitsgesellschafter, nicht auf dessen sonstige Geschäftstätigkeit.

24

b) Beteiligung; Tochtergesellschaft. Ist umgekehrt die K G an einem anderen Unternehmen beteiligt, so sind in jedem Fall die mit der Beteiligung zusammenhängenden Geschäftsvorgänge (ζ. B. Gewinnbezug, Investition, Einflußnahme) als Teil der Angelegenheiten der K G Gegenstand der Kontrollrechte nach § 166, nicht jedoch ohne weiteres die Geschäftsunterlagen und sonstigen Interna des Beteiligungsunternehmens. Soweit die mit der Beteiligung zusammenhängenden Vorgänge aus den Geschäftsunterlagen der K G nicht ersichtlich sind, besteht ein Auskunftsanspruch gegen die K G und die geschäftsführenden Gesellschafter ( B G H WM 1983, 910). Auf die Geschäftsunterlagen der Tochtergesellschaft der K G erstreckt sich das Kontrollrecht jedenfalls dann, wenn die Unternehmenstätigkeit der Tochter mit derjenigen der K G funktionell verzahnt ist. 32 Gleiches gilt, wenn insbesondere bei personeller Verflechtung der Verdacht unredlicher Ausnützung der Einflußnahme zur Verkürzung der Gewinne der K G besteht. 33 Der Anspruch richtet sich gegen die K G und ihre geschäftsführenden Gesellschafter, nicht gegen die Tochtergesellschaft. 34 Diese muß die Geschäftsunterlagen (Kopien) beschaffen; ergänzend greift ein Auskunftsanspruch ein ( B G H W M 1983, 911).

VII. Vertragliche Regelung der Kontrollrechte 1. Erweiterte Kontrollrechte 25

a) Grundsatz. Die Kontrollrechte des Kommanditisten können durch Gesellschaftsvertrag in fast beliebigem Umfang über § 166 hinaus ausgedehnt werden. Dies wird in der Praxis vor allem dann vereinbart, wenn der Kommanditist weitreichende Geschäftsführungsrechte erhält; allg. § 161 Rdn. 24, 47.

26

b) Mitwirkung am Jahresabschluß. Die Mitwirkung des Kommanditisten am Jahresabschluß, die ihm sonst nicht zusteht (sehr str. für die Feststellung; s. § 167 Rdn. 2), kann im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden. Teil der Regelung ist die Zustimmung

31

B G H NJW 1980, 231 f = WM 1979, 937, 941 (Gervais); B G H WM 1983, 910 f; Emmerich/ Sonnenschein Konzernrecht 5 § 28 III 2; Schlegelherger/Martens Rdn. 49; U. H. Schneider BB 1975,1356 f u. Z G R 1980, 530; Reuter Z H R 146 (1982) 7.

33

Vgl. auch B G H WM 1984, 910; weitergehend U. H. Schneider Z G R 1975, 292: Konzernverhältnis in jedem Fall ausreichend; so wohl auch O L G Hamm WM 1986, 740 = WuB II G, § 51 a GmbHG 1.86 Lutter; Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht 5 § 28 III 2.

32

B G H Z 25,115; Schlegelberger/Martens Rdn. 48; vgl. auch B G H WM 1983, 910 sowie O L G Stuttgart BB 1956, 573.

34

B G H WM 1983, 911; a. A. O L G Köln O L G Z 1967, 362.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§166

zum Jahresabschluß, insbesondere durch Unterschrift (vgl. B G H BB 1962, 426). Damit erkennt der Kommanditist den Jahresabschluß als für sich verbindlich an.35 Er hat dann für diese Bilanz nicht mehr das Recht aus Abs. 1 ( O L G Nürnberg BB 1957, 1053); anders, wenn er seine Zustimmung wirksam anficht.36 Eine Haftung des Kommanditisten wegen seiner Unterschrift gegenüber Dritten, die auf einen von ihm mitunterzeichneten Jahresabschluß vertrauen, kommt nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 826 B G B (BGH BB 1962, 426) oder der Auskunftshaftung (BGH BB 1964, 1273) in Betracht. Zum Anspruch auf Berichtigung des Jahresabschlusses s. § 167 Rdn. 2. c) Entlastung. Eine Entlastung der geschäftsführenden Gesellschafter, d. h. die generelie Billigung ihrer Geschäftsführung als ordnungsgemäß und Ausdruck des Vertrauens für die Zukunft, ist gesetzlich nicht vorgesehen, kann es aber gesellschaftsvertraglich sein. Die Entlastung kann durch Beschluß oder durch Einzelerklärung (mit Wirkung für den Erklärenden) erfolgen. Sie setzt in jedem Fall Vorlage einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung voraus und kann von den geschäftsführenden Gesellschaftern nur dann verlangt werden (BGH WM 1983, 910, 912). Die Entlastung bedeutet im Zweifel den Verzicht auf die Kontrollrechte nach Abs. 1 für das betreffende Geschäftsjahr. Bei Bekanntwerden neuer Tatsachen kann dieser Verzicht ggf. angefochten werden.

27

2. Einschränkung der Kontrollrechte a) Grundsatz; Kernbereich. Die Kontrollrechte nach § 166 können durch Gesellschaftsvertrag eingeschränkt und ihre Ausübung kann geregelt werden.37 Da das Kontrollrecht aber ein im Kern untrennbarer und unverzichtbarer Teil der Gesellschafterstellung ist (Rdn. 1), kann es grundsätzlich von der Mitgliedschaft nicht getrennt übertragen (Staub/Schilling Rdn. 15) und auch nicht durch den Gesellschaftsvertrag entzogen werden. Dies gilt nach h. M. für das außerordentliche Kontrollrecht nach Abs. 3. 38 Unabdingbar ist aber auch das Recht auf Mitteilung und Prüfung des festgestellten Jahresabschlusses als Mindestinformationsrecht (str.).39 Dieser Auffassung neigt auch der B G H zu (WM 1988,1477; obiter). Allerdings muß man Vertragsfreiheit insofern anerkennen, als der Gesellschaftsvertrag die Ausübung dieses Mindestinformationsrechts regeln, insbesondere seine Wahrnehmung auf unabhängige Vertreter übertragen kann (Rdn. 29 f). Bei großer Zahl von Kommanditisten besteht ein praktisches Bedürfnis nach einer kollektiven Wahrnehmung zumindest des Einsichts- und Prüfungsrechts (vgl. O L G Celle ZIP 1983, 943, 945).

28

b) Kontrolle durch Vertreter. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, daß der Kommanditist seine Kontrollrechte nur durch einen Vertreter ausüben kann. 40 Die Gesellschafter müssen das Recht haben, den Vertreter zu bestellen, ihm Weisungen zu

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O L G Nürnberg B B 1957, 1053; B G H B B 1962, 426. O L G Nürnberg B B 1957, 1053. Zur Frage, ob in der Bilanzfeststellung ein kondizierbares Anerkenntnis liegt, s. § 167 Rdn. 2. Schlegelbergerl Martens Rdn. 39; Staub/Schilling Rdn. 16. O L G Hamm B B 1970, 509; H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 257; Staub/Schilling Rdn. 15; Baumbach/Hopt Rdn. 19; Schlegelbergerl Martens Rdn. 46.

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Staub/Schilling Rdn. 15; Veltins/Hikel DB 1989, 465, 466; Schiessl N J W 1989, 1597, 1598; a. A. SchlegelbergerlMartens Rdn. 40. Nach Baumbach/Hopt Rdn. 18 soll der Entzug bei Verdacht unzuverlässiger Geschäftsführung nicht gelten. R G Z 172, 199, 206; B G H Z 46, 291, 294; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2 b; H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 214 f, 257 ff; Staub/Schilling Rdn. 16; Schlegelberger/ Martens Rdn. 41; allg. § 161 Rdn. 59, 69. 545

§167

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

erteilen und ihn abzuwählen. 4 1 D e r Vertreter soll nach ü. M . nur das normale K o n t r o l l recht des Abs. 1 ausüben. 4 2 Es besteht aber kein B e d e n k e n gegen eine Regelung, daß auch das R e c h t nach Abs. 3 durch einen vertrauenswürdigen Vertreter auszuüben ist ( R d n . 6 f). N u r wenn dies zur Wahrung der R e c h t e des Kommanditisten nicht ausreicht, greift sein unentziehbares eigenes K o n t r o l l r e c h t ein (ähnl. wohl Staub/Schilling

R d n . 16).

30

c) P u b l i k u m s - K G . In der P u b l i k u m s - K G ist die Ausübung der K o n t r o l l r e c h t e der Anleger-Kommanditisten häufig einem Vertretungsorgan übertragen (§ 161 R d n . 174, 182). Z u r Wahrung der R e c h t e der Anleger kann der Vertreter zumindest bei Zweifeln in seine Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit aus wichtigem G r u n d durch M e h r heitsbeschluß, ggf. gegen den Wortlaut des Gesellschaftsvertrags, abberufen werden (§ 161 R d n . 184, 187; § 164 R d n . 18). Soweit der Gesellschaftsvertrag in diesem Fall keine Grundlage für ein Verfahren zur Bestellung eines neuen Vertreters oder Kontrollorgans vorsieht, bleibt das P r o b l e m einer wirksamen kollektiven Vertretung ungelöst. 4 3 D e r Anleger-Kommanditist hat jedenfalls einen umfassenden Auskunftsanspruch auf der Gesellschafterversammlung. 4 4 Mangels Regelung im Gesellschaftsvertrag sind die AnlegerKommanditisten im Zweifel verpflichtet, an der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters mitzuwirken ( R d n . 7).

31

d) A b s c h l u ß p r ü f e r . Sieht der Gesellschaftsvertrag Abschlußprüfer vor, so ist der K o m m a n d i t i s t regelmäßig nur berechtigt, eine K o p i e des Jahresabschlusses zu erhalten und den Prüfungsbericht einzusehen (Staub/Schilling R d n . 17). Besteht ein auf Tatsachen beruhender Verdacht der Unrichtigkeit des Prüfungsrechts, steht ihm das R e c h t nach Abs. 3 zu.

§167 (1) Die V o r s c h r i f t e n des § 120 über die B e r e c h n u n g des Gewinns oder Verlustes gelt e n a u c h für den K o m m a n d i t i s t e n . (2) J e d o c h wird der einem K o m m a n d i t i s t e n z u k o m m e n d e G e w i n n seinem Kapitalanteil n u r so lange zugeschrieben, als dieser den B e t r a g der bedungenen Einlage n i c h t erreicht. (3) A n dem Verluste n i m m t der K o m m a n d i t i s t n u r bis z u m B e t r a g e seines Kapitalanteils u n d seiner n o c h r ü c k s t ä n d i g e n Einlage teil.

S c h r i f t t u m Buchwald Die Bilanzen der Personengesellschaften als Vereinbarungen zwischen den Gesellschaften, J R 1948, 65; ders. Die Kommanditbeteiligung in der Bilanz, B B 1956, 886; Endres Hinzurechnung des negativen Kapitalkontos des Kommanditisten als laufender Gewinn, B B 1985, 2150; Ganssmüller Nochmals: Unbeschränkt haftende Kommanditisten der G m b H & Co K G , N J W 1972, 1034; Görlich Negatives Kapitalkonto des Kommanditisten: Unwahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme, D B 1981,1533; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und

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Allg. Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2 b; vgl. auch § 164 Rdn. 18. Immenga ZGR 1974, 414; H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 216; Schlegelberger/ Martens Rdn. 44. Stimpel FS Fischer, S. 777; Schlegelberger/ Martens Rdn. 42; vgl. auch Wiedemann Gesell-

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schaftsrecht I, § 9 III 2 c; U. II. Schneider ZHR 142 (1978), 258. Bäh ZGR 1980, 46; Immenga ZGR 1974, 414; U. H. Schneider BB 1975,1353; Schlegelberger/ Martens Rdn. 45.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 167

Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970; ders. Gesellschafterkonten in der Personengesellschaft, ZGR 1988, 1; Mittelsteiner Das negative Kapitalkonto nach § 15 a EStG, DStR 1980, 579, 610; Schulze-Osterloh Die Wahl der Abschlußprüfer einer Kommanditgesellschaft, BB 1980, 1402; P. Ulmer Die Mitwirkung des Kommanditisten an der Bilanzierung der KG, FS Hefermehl, 1976, S. 207; H. Westermann Zur Problematik der Rücklagen der Personenhandelsgesellschaft, FS v. Caemmerer, 1978, S. 657. Übersicht Rdn. I. Gewinnermittlung (Abs. 1) 1. D e r maßgebliche Jahresabschluß

Rdn.

1

III. Verlustbeteiligung (Abs. 3) . . .

1

1. Keine Nachschußpflicht . . .

a) Aufstellung

1

2. Negatives Kapitalkonto

b) Feststellung; Berichtigung

2

IV. Abweichende Vereinbarungen

II. Gewinngutschrift (Abs. 2)

5

1. Überblick

1. Kapitalkonto

5

2. Feste Kapitalkonten

2. Gewinngutschrift

6

3. Darlehenskonto

a) auf Kapitalkonto

6

4. Volle Verlustbeteiligung

b) auf Privatkonto

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. ..

9 10 10

11 12 ...

13

I. Gewinnermittlung (Abs. 1) 1. Der maßgebliche Jahresabschluß a) Aufstellung. Maßgeblich für die Gewinnermittlung ist der festgestellte Jahres- 1 abschluß; Abs. 1 i.V. m. §§ 120, 242. Der Jahresabschluß wird von den geschäftsführenden Gesellschaftern aufgestellt (BGH WM 1979, 1330). Sind Kommanditisten nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung berechtigt, so sind sie an der Aufstellung beteiligt.1 Die übrigen Kommanditisten sind ausgeschlossen. Der Jahresabschluß ist gem. § 243 Abs. 1 nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GOB) aufzustellen. Im Rahmen der G O B üben die geschäftsführenden Gesellschafter, die den Jahresabschluß aufstellen, Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte aus und treffen sonstige Ermessensentscheidungen, insbesondere hinsichtlich der Abschreibungen und Wertansätze (Staub/ Schilling Rdn. 2). Aus dem Jahresabschluß ergibt sich der Gewinn als Differenz des Reinvermögens zum Bilanzstichtag im Vergleich zum Stichtag der vorhergehenden Bilanz. Wenn im Konzernverband ein Unternehmen einem anderen Geld zum Bilanzausgleich ohne Gegenleistung zur Verfügung stellt, handelt es sich nicht um Gewinn, sondern um Einlage (BGH ZIP 1981, 1334 betr. GmbH & Co KG). Am ausgewiesenen Bilanzgewinn sind die Kommanditisten als Gesamthänder in gleicher Weise wie die Komplementäre beteiligt; Einzelheiten s. § 168. Der Jahresabschluß ist gem. § 2 4 5 S. 2 von allen Komplementären der KG zu unterschreiben. b) Feststellung; Berichtigung. Die Feststellung des Jahresabschlusses bedeutet seine Verbindlicherklärung im Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Die Feststellung ist Grundlagengeschäft (vgl. § 164 Rdn. 7), keine Geschäftsführungsmaßnahme. 2 Ein anspruchsbegründender Vertrag (Schuldanerkenntnis) ist darin nicht zu sehen.3 Aus der 1

2

Schlegelbergerl Martens Rdn. 3; Staub/Schilling Rdn. 1. Vgl. auch den Fall B G H ZIP 1991, 442. Staub/Schilling Rdn. 4; Schlegelberger/Martens Rdn. 4 ff; so wohl auch B G H Z 76, 342.

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Ulmer FS Hefermehl, S. 214 f; H. Westermann Handbuch I, Anm. 870; Baumbach/Hopt § 164 Rdn. 3; a. A. Buchwald J R 1948,65 ff; der B G H nimmt ein Schuldanerkenntnis an; B G H B B 1960, 188; ZIP 1983, 62.

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N a t u r als Grundlagengeschäft folgert eine vordringliche Meinung, daß alle Kommanditisten an der Feststellung mitzuwirken haben, falls der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. 4 Mit der Regelung des Kontrollrechts des Kommanditisten gem. § 166 Abs. 1 hat der Gesetzgeber aber eindeutig gezeigt, daß er von der Nichtbeteiligung der Kommanditisten an der Feststellung des Jahresabschlusses ausgeht. Auch § 245 ist ein deutlicher Anhaltspunkt in diesem Sinn. Mit der bisherigen h. M. ist daher ein Mitwirkungsrecht des Kommanditisten an der Feststellung des Jahresabschlusses zu verneinen. 5 3

Die Feststellung setzt die Tätigkeit von Abschlußprüfern nur in den gesetzlich besonders vorgeschriebenen Fällen (§ 27 K W G , § 8 PublG) und bei gesellschaftsvertraglichen Regelungen voraus. Die Kommanditisten wirken in diesem Fall an der Wahl der Abschlußprüfer mit, wenn dies nicht gesellschaftsvertraglich ausdrücklich ausgeschlossen ist ( B G H Z 76, 338, 342).

4

Werden Mängel im festgestellten Jahresabschluß oder in den zugrundegelegten Geschäftsunterlagen festgestellt, so kann trotz Feststellung jeder nicht geschäftsführende Gesellschafter der K G von den geschäftsführenden Gesellschaftern Berichtigung des Jahresabschlusses verlangen und einklagen; die K G selbst ist für diese Klage nicht passiv legitimiert. 6 Auch wer an der Feststellung mitgewirkt hat, kann bei Irrtum oder Täuschung Berichtigung verlangen ( B G H BB 1960, 188).

II. Gewinngutschrift (Abs. 2) 1. Kapitalkonto 5

Der Begriff des Kapitalanteils in Abs. 2 bezeichnet ebenso wie bei der O H G gem. § 120 (s. dort) den Stand der Einlage. Meist ist er nach Vertrag weitergehend Ausdruck des wertmäßigen Anteils, den jeder Gesellschafter der K G (in Relation zu anderen Kapitalanteilen) am Gesellschaftsvermögen hat; der Kapitalanteil wird im Kapitalkonto festgehalten. 7 Das Gesetz geht vom beweglichen Kapitalkonto aus; es baut sich aus den vertragsmäßig geleisteten (nicht den rückständigen, der Gesellschaft bloß geschuldeten) Einlagen und den Gewinngutschriften auf und wird durch Verluste und Entnahmen gemindert. In der Praxis üblich ist heute das feste Kapitalkonto (Rdn. 11). Daneben werden meist f ü r jeden Gesellschafter weitere Konten mit unterschiedlichen Funktionen geführt (Privatkonto, Darlehenskonto). 8 Beim Kommanditisten ist die Einrichtung (zumindest) eines zweiten Kontos (Privatkontos) schon nach dem Gesetz sogar notwendig, sobald sein Einlageguthaben auf Kapitalkonto den Betrag der vertraglichen Einlage erreicht; s. Rdn. 7.

4

5

Schlegelberger/Martens Rdn. 6; Staub/Schilling Rdn. 4; Ulmer FS Hefermehl, S. 207, 214 ff. Huber Vermögensanteil, S. 341; H. Westermann Handbuch I, Anm. 870; Sudhoff Rechte und Pflichten des Kommanditisten, $ 7 I 3; R G Z 112, 19, 25; B G H W M I960, 187 f; 1962, 579 f; offen B G H Z 76, 338, 342; a. A. O L G Karlsruhe DB 1995, 264.

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B G H BB 1980, 121; ZIP 1991, 442, 443; Baumbach/Hopt § 166 Rdn. 14; Schlegelberger/Martens Rdn. 8. Allg. $ 161, 89; B G H Z 58, 318; Huber Vermögensanteil, S. 173 ff; Staub/Schilling Rdn. 8. Allg. Huber Vermögensanteil, S. 240 ff; ders. Z G R 1988, 1, 7 f, 46 f; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 53 III 5. S. auch unten Rdn. 11.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§167

2. Gewinngutschrift a) auf Kapitalkonto. Der Gewinnanteil eines jeden Gesellschafters, der aus dem Bilanzgewinn (Rdn. 1) nach dem Verteilungsschlüssel des § 168 (s. dort) oder des Gesellschaftsvertrages (§ 168 Rdn. 6 ff) berechnet wird, wird entweder ausbezahlt oder gutgeschrieben. Auszahlung setzt ein Entnahmerecht des Gesellschafters (§ 169) voraus. Besteht kein Entnahmerecht oder beläßt der Gesellschafter freiwillig und in gesellschaftsvertraglich zulässiger Weise den Betrag bei der KG, erfolgt Gutschrift auf Kapitalkonto. Eine Gutschrift auf Privatkonto steht der Ausbezahlung i. S. d. § 169 Abs. 1 gleich {Heymann/Kötter [1971] Anm. 3 u. i. F. Rdn. 7). Solange die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Pflichteinlage (§ 161 Rdn. 78) nicht voll eingezahlt oder wenn sie durch Verluste gemindert ist, dient der Gewinn gem. § 169 Abs. 1 S. 2 der Auffüllung der Pflichteinlage, ist also auf Kapitalkonto gutzuschreiben.

6

Abs. 2 ordnet an, daß diese Gutschrift auf Kapitalkonto nicht über den Beitrag der Pflichteinlage hinaus erfolgen darf. Das Kapitalkonto des Kommanditisten kann danach nicht höher als seine Pflichteinlage sein. Nach dem gesetzlichen Regelungsmodell ist der Kommanditist nur bis zur Höhe der Pflichteinlage an der KG beteiligt, soll über den darüber hinausgehenden Gewinn frei verfügen und umgekehrt nicht ohne weiteres in der Lage sein, durch Stehenlassen von Gewinnen seine Einlage und damit seine Beteiligung an der K G zu erhöhen. Bei prosperierendem Unternehmen werden die Komplementäre durch diese Begrenzung der Gewinnzuschreibung der Kommanditisten stark begünstigt. Wenn nämlich ihre eigenen Kapitalanteile beweglich sind, können sie durch Gewinnzuschreibung die Relation der Anteile am Gewinn und ggf. am Vermögen zu ihren Gunsten verschieben. Zum Aufstockungsrecht des Kommanditisten unten Rdn. 10. Die Gewinngutschrift auf dem Kapitalkonto des Kommanditisten erfolgt also nur, solange dieses nicht bis zur Höhe der Pflichteinlage aufgefüllt oder wenn es durch Verluste oder Entnahmen wieder unter diesen Betrag gemindert ist. b) auf Privatkonto. Andernfalls kann Gutschrift nur auf einem anderen Konto (Privatkonto) erfolgen; die Gutschrift stellt dann eine Forderung gegen die KG dar, keinen Teil der Einlage. Der Kommanditist kann nicht verlangen, daß die KG den gutgeschriebenen Betrag als Darlehen annimmt. Er kann mangels besonderer Vereinbarung (s. Rdn. 12) auch nicht die Verzinsung des Guthabens verlangen. Er kann das Guthaben jederzeit, auch noch nach längerem Stehenlassen, abheben (Huber Z G R 1988, 7 ff); anders nur, wenn eine konkludente Umwandlung in (erhöhte) Einlage (Rdn. 10) oder Darlehen (Rdn. 12) anzunehmen ist. Guthaben auf Privatkonto ist auch bei negativem Kapitalkonto (Rdn. 9) nicht mit diesem zu verrechnen; das Privatkonto bleibt von Verlusten unberührt. Abhebungen sind auch noch bei negativem Kapitalkonto zulässig (Huber S. 8, 35 f); anders wenn unter besonderen Umständen die Treuepflicht des Kommanditisten die Pflicht zur Belassung begründet (Huber aaO S. 8).

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III. Verlustbeteiligung (Abs. 3) 1. Keine Nachschußpflicht Abs. 3 bestimmt, daß den Kommanditisten keine Nachschußpflicht trifft, d. h. keine Pflicht zum Verlustausgleich durch weitere Leistungen aus eigenem Vermögen über die Pflichteinlage hinaus. Zwar braucht während der Dauer der KG auch der Komplementär gem. § 707 B G B keinen Verlustausgleich nachzuschießen (BGH NJW 1983,164). Aber der Kommanditist braucht auch bei Liquidation nichts nachzuschießen; die über seine Horn

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Pflichteinlage hinausgehenden Verluste bleiben dann endgültig an den Komplementären hängen (vgl. B G H Z 86, 126). 2. Negatives Kapitalkonto 9

Da der Kommanditist seine Gesellschafterstellung weiter behält, wenn sein Kapitalkonto durch Verluste aufgezehrt ist, ist es angemessen, daß er auch nach diesem Zeitpunkt weiter an den Verlusten der K G teilnimmt und ihm Verlustanteile weiter zugeschrieben werden, so daß ein negatives Kapitalkonto entsteht. Abs. 3 will dies nicht ausschließen.9 Dies hat die Funktion, daß künftige Gewinne zuerst zum Ausgleich des negativen Kontenstandes zu verwenden sind. Gewinnanteile kann der Kommanditist, auch wenn er früher seine Pflichteinlage voll erbracht hat, erst behalten, nachdem das Konto durch Gewinnzubuchungen ausgeglichen ist. So wird während des Bestehens der K G eine proportional gleichmäßige Verlustverteilung zwischen Komplementären und Kommanditisten erreicht. Dies ändert nichts daran, daß der Kommanditist bei Ausscheiden oder bei Liquidation der K G den negativen Saldo nicht auszugleichen braucht, sofern er seine Pflichteinlage erbracht und nicht zurückerhalten hat. Der Negativsaldo kann zwar bilanztechnisch aktiviert werden, stellt aber keine Forderung der KG dar (BGHZ 68, 227 f; Scblegelberger/ Martens Rdn. 13). Die steuerliche Verrechnung von Verlustzuschreibungen des Kommanditisten mit anderweitigen Einkünften ist heute durch § 15 a EStG begrenzt (§ 161 Rdn. 153). Die Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, daß auf den beweglichen Konten der Kommanditisten (ζ. B. bei entsprechender vertraglicher Regelung: Kapitalkonto II, Privatkonto, Verlustvortragskonto; unten Rdn. 11) auch negative Kontenstände verzinst, der Kommanditist also insoweit mit Sollzinsen belastet werden soll, begründet noch keinen entsprechenden Zahlungsanspruch der KG, weil dies dem Verbot der Nachschußpflicht (Rdn. 8) widerspräche ( O L G Düsseldorf NJW-RR 1991, 1385, 1386); die Sollzinsen können lediglich mit späteren Gewinnen verrechnet werden. Für eine Verlustteilnahme des Kommanditisten in der beschriebenen Weise über seine Einlage hinaus im Innenverhältnis ist aus den genannten Gründen eine besondere gesellschaftsvertragliche Vereinbarung nicht erforderlich, weil sich dies entgegen der scheinbaren Regelung in Abs. 3 aus dem Wesen der KG ergibt (a. A. OGHSt. 63, 475); nur ein Ausschluß des negativen Kapitalkontos bedarf der Vereinbarung. Eine Vereinbarung ist auch erforderlich, wenn die Verlustteilnahme über den Betrag der Einlage hinaus auch bedeuten soll, daß der Kommanditist diesen Verlustanteil nachschießen muß (ggf. beschränkt auf die Fälle des Ausscheidens oder der Liquidation) und daß insoweit ein Zahlungsanspruch der K G (ggf. ihres Konkursverwalters) besteht. In diesem Fall handelt es sich aber nicht mehr um eine rein auf das Innenverhältnis beschränkte Verlustteilnahme, sondern zusätzliches Haftungskapital (mißverständlich O G H aaO). Eine nachträgliche Erhöhung der Verlustbeteiligung in diesem Sinn bedarf der Zustimmung der Betroffenen (zutr. O G H aaO).

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Scblegelberger/Martens Rdn. 13; Baumbach/ Hopt Rdn. 5; Randenborgb DNotZ 1959, 385.

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IV. Abweichende Vereinbarungen 1. Überblick Alle Regeln des § 167 sind abdingbar (§ 163). D e r Gesellschaftsvertrag kann die

10

Feststellung des Jahresabschlusses besonders regeln, ζ. B . alle Kommanditisten daran beteiligen, was das G e s e t z nicht vorsieht ( R d n . 2), Mehrheitsbeschlüsse oder Feststellung durch einen Beirat (§ 161 R d n . 66 ff, 1 3 8 , 1 8 1 ) vorsehen (Staub/Schilling R d n . 9). Entgegen Abs. 2 kann der K o m m a n d i t i s t ein A u f s t o c k u n g s r e c h t haben, so daß er über die Pflichteinlage hinaus seinen Anteil durch Gewinnzuschreibungen erhöhen kann ( R G Z 128, 175). B e i stillschweigendem U b e r g a n g von festen Kapitalkonten (i. F. R d n . 11) zu beweglichen Kapitalkonten mit Gewinnzuschreibung ist im Zweifel anzunehmen, daß dies auch für den Kommanditisten gewollt ist, zumindest wenn der K o m p l e m e n t ä r im übrigen eine bevorzugte Stellung (Gewinnvoraus, späteres U b e r n a h m e r e c h t ) behält ( B G H W M 1967, 3 1 7 f). Zu vertraglichen Regelungen der G e w i n n - und Verlustbeteiligung s. § 168 R d n . 6 ff, des Entnahmerechts s. § 169 R d n . 8 f.

2. Feste Kapitalkonten W ä h r e n d das G e s e t z von beweglichen Kapitalkonten ausgeht ( R d n . 5), ist in der Praxis die Vereinbarung fester Kapitalkonten für K o m p l e m e n t ä r e und Kommanditisten verbreitet. Das feste Kapitalkonto repräsentiert die kapitalmäßige Beteiligung des Gesellschafters, d. h. die (geleistete) Pflichteinlage und zugleich durch die Relation der Kapitalkonten aller Gesellschafter den Vermögensanteil eines jeden am Gesamthandsvermögen der K G sowie den G e w i n n - und Verlustanteil. 1 0 D a d u r c h wird ein weiteres K o n t o zur Erfassung von G e w i n n - , Verlust-, Einzahlungs- und E n t n a h m e b u c h u n g e n erforderlich: das bewegliche „Kapitalkonto I I " (ζ. T. auch irreführend „ P r i v a t k o n t o " o. ä. genannt). Beide K o n t e n übernehmen zusammen die F u n k t i o n des Kapitalkontos i. S. § 167. D a s feste K o n t o I weist immer ein G u t h a b e n in voller H ö h e der Pflichteinlage aus. D i e Einlage wird regelmäßig bei Gesellschaftsgründung oder Beitritt voll eingezahlt (ggf. durch U m b u c h u n g bestehender Einlagen oder Guthaben); mangels Einzahlung ist bei K o n t o II ein entsprechendes Soll zu buchen ( H u b e r Z G R 1988, 59). D a auch das bewegliche K o n t o II K a p i t a l k o n t o f u n k t i o n hat 1 1 , dienen die G e w i n n gutschriften dort primär der Aufbringung oder Wiederauffüllung der Einlage oder Bildung von Rücklagen mit Eigenkapitalcharakter; anders als im reinen Privatkonto (Rdn. 7) w e r den G u t h a b e n mit späteren Verlusten verrechnet ( H u b e r Z G R 1988, 5 0 f). Mangels vertraglicher Regelung des Entnahmerechts gilt für Kapitalkonto II auch des Kommanditisten § 1 2 2 analog. D e r K o m m a n d i t i s t kann dann stehengelassene G e w i n n e früherer J a h r e nicht mehr ohne das Einverständnis der Mitgesellschafter entnehmen (Groiikomm/Schilling1 § 1 6 9 R d n . 7; Huber Z G R 1988, 53). E n t n a h m e r e c h t und Verfügbarkeit von Gutschriften und Saldo auf Kapitalkonto II sollten vertraglich geregelt sein. Z w e c k m ä ß i g ist es, die F u n k t i o n dieses K o n t o s auf weitere K o n t e n aufzuteilen und etwa einerseits ζ. B . ein

10

11

RG DR 1941, 1299 f; Huber Vermögensanteil, S. 236 ff; ders. ZGR 1988, 47 ff, insbes. S. 50; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 47 III 2 d; § 53 III 5; oben § 161 Rdn. 89. BFH BStBl II 1981, 325; 1982, 211; 1986, 758; Huber Vermögensanteil, S. 244 ff; ders. ZGR 1988, 66 ff; Schlegelberger/Martens Rdn. 21; Horn

Schopp BB 1987, 581, 583; str.; differenzierend BGH BB 1952, 478; für Eigenkapitalcharakter wohl B G H WM 1982, 1311; Baumbach/ Hopt § 120 Rdn. 19; a. A. (Forderungskonto) K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977, S. 82 f. 551

11

§167

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

R ü c k l a g e n k o n t o , ggf. ein Verlustvortragskonto, andererseits ein Privatkonto und ggf. ein D a r l e h e n s k o n t o über reine Gläubigerpositionen des Gesellschafters zu bilden ( B G H D B

1978, 877; Huber ZGR 1988, 46 ff). 3. D a r l e h e n s k o n t o 12

E s kann gesellschaftsvertraglich vereinbart sein, daß stehengelassene G e w i n n e der K G als Darlehen belassen werden sollen. Geeignet sind dafür nur entnahmefähige G e w i n n e , die der K G nicht schon als Einlage (bzw. Verlustausgleich oder Rücklage) zur Verfügung stehen müssen. Geeignete G u t h a b e n können sich auch auf dem Kapitalkonto I I ( R d n . 11) finden, was zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt, zumal G u t h a b e n dort oft verzinslich gestellt sind. Als D a r l e h e n geeignet sind uneingeschränkt die G u t h a b e n auf dem Privatkonto ( R d n . 7), das zumal bei Zinsabrede auch häufig D a r l e h e n s k o n t o genannt wird. E s kann auch ein separates D a r l e h e n s k o n t o eingerichtet oder nur ein bestimmter Betrag des Guthabens auf dem Privatkonto als Darlehen behandelt werden. Erforderlich ist eine Darlehensvereinbarung i. S. § 607 Abs. 2 B G B . Sie kann auch konkludent getroffen werden; bloßes Stehenlassen des G u t h a b e n s reicht aber nicht aus {Huber Z G R 1988, 33). K G und K o m m a n d i t i s t k ö n n e n das Darlehen gem. § 609 B G B kündigen. D e r Gesellschaftsvertrag kann die Kündigung ausdrücklich ausschließen ( O L G D ü s s e l d o r f B B 1 9 6 3 , 2 8 4 ) . D i e s kann auch durch B e s c h r ä n k u n g des G e w i n n entnahmerechts geschehen ( H u b e r a a O ; a. A . O L G D ü s s e l d o r f aaO). Bei Ausschluß eines Entnahmerechts darf der Gesellschafter i. d. R . gleichwohl den Teil entnehmen, der zur Begleichung der auf den G e w i n n entfallenden Steuern erforderlich ist (§ 169 R d n . 9). Regelmäßig ist die Verzinsung vertraglich festgelegt; angemessen ist auch die Verzinsung des Soll (Vorschuß) ( H u b e r Z G R 1988, 79) und im Zweifel vereinbart. Von einer dem Gesellschafter günstigen hohen Verzinsung kann sich die K G nicht ohne weiteres durch Darlehensrückzahlung befreien ( H u b e r Z G R 1988, 80). Anders bei entsprechendem vertraglichem Rückzahlungsrecht der K G oder wenn bei krisenhafter Belastung der K G die Treuepflicht des Gesellschafters Vertragsanpassung oder R ü c k z a h l u n g erfordert. Bei unbilligen Gründervorteilen dieser Art, insbes. bei der P u b l i k u m s - K G , kann richterliche Inhaltskontrolle (s. § 161 Rdn. 160) und ggf. ein außerordentliches Kündigungsrecht eingreifen.

4. Volle Verlustbeteiligung 13

D i e volle Verlustbeteiligung des Kommanditisten im Innenverhältnis auch über seine Pflichteinlage hinaus in A b w e i c h u n g v o n A b s . 3, also eine (ggf. u n b e g r e n z t e ) N a c h s c h u ß p f l i c h t , ist so ungewöhnlich und risikoreich, daß sie im Gesellschaftsvertrag eindeutig vereinbart sein muß. 1 2 D i e verbreitete, steuerlich motivierte Vereinbarung, daß der K o m p l e m e n t ä r am Verlust nicht teilnimmt (ζ. B . die K o m p l e m e n t ä r - G m b H ) , der Verlust auf die K o m m a n d i t i s t e n umzulegen ist und Schulden der Kommanditisten auf P r i v a t k o n t e n nicht zulässig sind, bringt eine solche N a c h s c h u ß p f l i c h t nicht z u m Ausdruck. E b e n s o w e n i g besteht eine Pflicht zur Freistellung des Komplementärs. 1 3

12

O L G Karlsruhe W M 1982, 340; Sudhoff Gesellschaftsvertrag, 6. Aufl. 1985, S. 269; vgl. auch B G H Z 86, 126 und für den Komplementär B G H N J W 1983, 164.

» O L G Karlsruhe W M 1982, 340; Sudhoff

Rdn. 5. 552

Horn

Ge-

sellschaftsvertrag, S. 269; Ganssmüller NJW 1972, 1035; Baumbach/Hopt § 177 a Anh. A IV Rdn. 43; K. Schmidt DB 1973, 2228; Schlegelherger/Martens Rdn. 19; Staub/Schilling § 168

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§168 §168

(1) Die Anteile der Gesellschafter am Gewinne bestimmen sich, soweit der Gewinn den Betrag von vier vom Hundert der Kapitalanteile nicht übersteigt, nach den Vorschriften des § 121 Abs. 1 und 2. (2) In Ansehung des Gewinns, welcher diesen Betrag übersteigt, sowie in Ansehung des Verlustes gilt, soweit nicht ein anderes vereinbart ist, ein den Umständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als bedungen. Schrifttum Breidenbach Angemessenheit der Gewinnverteilung bei FamilienPersonengesellschaften, DB 1980 Beil. Nr. 20; Flume Die Gewinnverteilung in Personengesellschaften nach Gesellschaftsrecht und Steuerrecht, DB 1973, 786; Kittl Die angemessene Gewinnzurechnung bei Familien-Personengesellschaften, DB 1979, 2243.

Rdn. I. Gesetzlicher Verteilungsschlüssel 1. Vorwegdividende (Abs. 1)

Rdn.

1

II. Vereinbarter Verteilungsschlüssel

2

2. Angemessener Verteilungsschlüssel (Abs. 2) 3. Gerichtliche Durchsetzung

3

6

1. Tätigkeitsvergütung

7

2. Gewinnschlüssel; Gewinngarantie

8

3. Ausschluß der Gewinn- oder

5

Verlustbeteiligung 4. Unterbeteiligung

9 10

I. Gesetzlicher Verteilungsschlüssel Für den gem. § 167 Abs. 1 festgestellten Gewinn und Verlust gibt § 168 einen gesetz- 1 liehen Verteilungsschlüssel; er greift ein, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorgesehen ist (§ 163), und gilt dann für alle Gesellschafter der KG. 1. Vorwegdividende (Abs. 1) An erster Stelle kommt gem. Abs. 1 eine Vorwegdividende von 4 % auf alle Kapitalanteile gem. § 121 Abs. 1 zur Anwendung. Reicht der Gewinn dazu nicht aus, ist die Dividende gem. § 121 Abs. 1 S. 2 entsprechend zu kürzen. Denn es handelt sich nicht um eine feste Verzinsung, sondern um Gewinnverteilung. Bezugsgröße sind die Kapitalanteile (§ 161 Rdn. 89; § 167 Rdn. 5, 11). Maßgeblich ist die vertragsmäßig tatsächlich erbrachte Einlage, beim Kommanditisten also der eingezahlte und nicht entnommene Teil der Pflichteinlage (vgl. § 1 6 7 Abs. 2). Während des Jahres entnommene oder eingezahlte Einlagenbeträge werden gem. § 121 Abs. 2 proportional zur Zeit, in der sie der KG zur Verfügung standen, berücksichtigt. Da der Grund für die Vorwegdividende das tatsächlich der KG zur Verfügung stehende Kapital sein soll, ist auch im übrigen nur der tatsächliche positive Kontenstand für die Dividendenberechtigung entscheidend, also etwa nur der um Verluste geminderte oder noch nicht voll eingezahlte Kapitalanteil Berechnungsgrundlage (vgl. oben § 120 Rdn. 21 f; Baumbach/Hopt § 121 Rdn. 1). Negative Konten nehmen an der Vorzugsdividende nicht teil {SchlegelbergerlMartens Rdn. 5). Sie unterliegen allerdings auch nicht einem Sollzins. Stehengelassene und auf Privatkonto verbuchte Gewinne nehmen mangels Abrede nicht an der Dividende teil; für sie kann eine Verzinsung ausdrücklich oder konkludent vereinbart sein. Horn

553

2

§168

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Angemessener Verteilungsschlüssel (Abs. 2) 3

Für die weitere Gewinnverteilung gilt gem. Abs. 2 ein angemessener Verteilungsschlüssel. Für die Angemessenheit sind alle Umstände einschließlich der Verhältnisse aller Gesellschafter zu berücksichtigen (vgl. auch B G H WM 1956, 1062). Regelmäßig angemessen ist ein Gewinnvoraus an die Komplementäre als Risikoprämie für ihre unbeschränkte Haftung und an die geschäftsführenden Gesellschafter (auch geschäftsführende Kommanditisten; vgl. § 164 Rdn. 11) als Entgelt für ihren Arbeitseinsatz. Erhalten letztere eine zusätzlich vereinbarte Tätigkeitsvergütung, mindert dies ihr Gewinnvoraus, schließt es aber nicht unbedingt aus. Auch sonstige besondere Leistungen für die KG sind zu berücksichtigen, soweit sie nicht durch besonderes Entgelt gänzlich abgegolten sind.

4

Der nach Abzug des Gewinnvoraus verbleibende Gewinn ist im Verhältnis der Kapitalanteile zu verteilen. Dieser Schlüssel ist durch Abs. 1 nicht erledigt, sondern entspricht auch bei Abs. 2 dem eher kapitalorientierten Charakter der KG (Staub/Schilling Rdn. 2). Allerdings sind hier anders als bei Abs. 1 Verlustabbuchungen im Zweifel nicht zu berücksichtigen. Sonst wäre bei Absinken des Kapitalkontos auf null oder bei negativem Kapitalkonto definitiv jede Gewinnbeteiligung für die Zukunft ausgeschlossen. Maßgeblich ist vielmehr die vertragliche Pflichteinlage. Bei entsprechenden Anhaltspunkten im Vertrag kann auch die tatsächlich erbrachte und nicht entnommene Einlage (ohne Verlustabzug) Bemessungsgrundlage sein.

3. Gerichtliche Durchsetzung 5

Im Streitfall wird der angemessene Verteilungsschlüssel i. S. d. Abs. 2 durch Urteil festgestellt. Das Gericht berücksichtigt dabei alle tatsächlichen Umstände, was als tatrichterliche Feststellung vom Revisionsgericht nicht nachprüfbar ist (BGH WM 1956, 1062). Die Klage ist gegen die widersprechenden Gesellschafter zu richten, nicht gegen die KG. 1 Im Rahmen einer Leistungsklage auf den Anteil am Jahresgewinn bewirkt die Feststellung nicht Rechtskraft für künftige Jahre. Anders bei einer Klage auf Feststellung des Verteilungsschlüssels gem. § 256 ZPO (Schlegelberger/Martens Rdn. 12). Für diese ist daher regelmäßig ein Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen.

II. Vereinbarter Verteilungsschlüssel 6

Durchweg üblich und dringend zu empfehlen ist eine Vereinbarung über den maßgeblichen Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssel im Gesellschaftsvertrag.2 Änderung des Gewinnschlüssels setzt Änderung des Gesellschaftsvertrages voraus, die nur beschränkt durch Mehrheitsbeschluß möglich ist (§161 Rdn. 99,165 ff, 185 ff). In jedem Fall ist Zustimmung des Gesellschafters erforderlich, dessen Rechte verkürzt werden sollen (§ 161 Rdn. 100, 166). Bei besonderen Umständen kann die Treuepflicht Zustimmung gebieten (§ 161 Rdn. 52, 166). Folgende Vereinbarungen sind hervorzuheben:

1

B G H WM 1974, 177; Schlegelberger!Martens Rdn. 12; Staub/Schilling Rdn. 2.

554

2

Horn

Überblick bei Sudhoff S. 257 ff.

Gesellschaftsvertrag,

§168

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft 1. Tätigkeitsvergütung

Eine Tätigkeitsvergütung für die geschäftsführenden Gesellschafter in Gestalt eines Gewinnvoraus oder eines festen Gehalts. Dieses ist bisweilen in einem besonderen Anstellungs- oder Dienstvertrag mit der K G vereinbart (§ 164 Rdn. 12). Im letzteren Fall ist die Vergütung unabhängig vom Gewinn zu zahlen; sie stellt Aufwand der K G dar.

7

2. Gewinnschlüssel; Gewinngarantie Als Gewinnschlüssel ist regelmäßig neben der Festlegung eines Gewinnvoraus für Komplementäre und geschäftsführende Gesellschafter (Rdn. 3) eine Verteilung nach (festen) Kapitalanteilen üblich und empfehlenswert. Dadurch werden Abs. 1 und Abs. 2 des § 168 abbedungen {Staub/Schilling Rdn. 5). Im Zweifel ist der gleiche Verteilungsschlüssel für Gewinn und Verlust gewollt; arg. § 722 Abs. 2 B G B (Staub/Schilling Rdn. 5). Dies gilt aber nur für die an Kapitalanteilen orientierte Verteilung.

8

Vereinbart werden kann auch eine feste Verzinsung der Kommanditanteile oder ein garantierter Gewinnanteil (Staub/Schilling Rdn. 5). Darin liegt im Zweifel ein Ausschluß der Verlustbeteiligung. Die Zahlung des garantierten Gewinns hat ohne Rücksicht auf den tatsächlich erzielten Gewinn zu erfolgen; der Verlust ist dann auf die anderen Gesellschafter zu verteilen ( B G H W M 1975, 662). Der gesellschaftsvertraglich garantierte Vorweggewinn ist nicht Leibrentenvertrag ( B G H W M 1989, 1021, 1022), kann aber u. U. bei entsprechendem Versorgungscharakter als Betriebsrente betrachtet werden ( B G H aaO). Soweit die feste Verzinsung oder der garantierte Gewinn weder aus dem tatsächlich erzielten Gewinn der K G erbracht werden kann noch durch die Mitgesellschafter tatsächlich abgedeckt wird (ζ. B. durch Belastung auf deren Konto), liegt im Innenverhältnis Rückgewähr der Pflichteinlage entgegen § 169 (s. dort) vor, im Außenverhältnis ggf. Rückgewähr der Haftungseinlage i. S. d. § 172 Abs. 4 (s. dort Rdn. 16 ff). Wird eine feste Auszahlung zu Lasten des eigenen Kapitalanteils vereinbart, endet im Zweifel die Zahlungspflicht mit dessen Aufzehrung ( B G H W M 1975, 803). 3. Ausschluß der Gewinn- oder Verlustbeteiligung Der Ausschluß bestimmter Gesellschafter vom Gewinn und Verlust ist zulässig und nicht selten bei Komplementären ohne eigenen Kapitaleinsatz und mit interner Weisungsabhängigkeit in der Geschäftsführung. Wird der Komplementär (ζ. B. die KomplementärG m b H ) aufgrund der persönlichen Haftung von den Gläubigern der K G in Anspruch genommen, so sind die übrigen Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten intern ihm gegenüber zum Verlustausgleich verpflichtet, die Kommanditisten allerdings nur im Rahmen ihrer noch nicht erbrachten Pflichteinlage. Eine Nachschußpflicht besteht nicht, ebensowenig eine Freistellungspflicht. 3 Der Ausschluß der Gewinnbeteiligung kann in den Kernbereich der Gesellschafterrechte eingreifen und daher unzulässig sein ( § 1 6 1 Rdn. 55). Dies kann etwa der Fall sein, wenn trotz Kapitaleinlage dauerhaft die Gewinnbeteiligung ausgeschlossen oder eine Gewinnauszahlung ausgeschlossen wird, ohne daß dem K o m manditisten die auf den (stehengelassenen) Gewinn anfallenden Steuern erstattet werden. Der Gesellschaftsvertrag kann aber ζ. B. wirksam bestimmen, daß der Kommanditist die Gewinne zugunsten der Erhöhung seines Kapitalanteils stehen läßt und die Erstattung der Steuern sowie einen dynamisierten Sockelbetrag erhält ( O L G München N J W - R R 1994, 1057). 3

Oben § 167 Rdn. 13. Horn

555

9

§169

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

4. Unterbeteiligung 10

Eine Unterbeteiligung am Kommanditanteil erstreckt sich im Zweifel nicht auf den Gewinn für eine Erhöhung des Einlagekapitals, die der Kommanditist aus dem eigenen Vermögen erbracht hat ( B G H W M 1982, 1433). Trifft den Gesellschafter einer K G ausnahmsweise eine Verlustausgleichspflicht (Nachschußpflicht), so ist im Zweifel auch der Unterbeteiligte zu einem entsprechenden Beitrag verpflichtet (offengelassen in B G H N J W 1983, 164).

§169 (1) § 122 findet auf den Kommanditisten keine Anwendung. Dieser hat nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns; er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden würde. (2) Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Schrifttum Barz Die vertragliche Entnahmeregelung bei O H G und KG, FS Knur, 1972, S. 25; Roth Der Anspruch des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Auskehrung eines Gewinnanteils, J R 1928, 205; K. Schmidt Der gutgläubige Empfang von Scheingewinnen und die Kapitalsicherung im Aktienrecht, im Recht der GmbH und im Kommanditgesellschaftsrecht, BB 1984,1588; H. Westermann Zur Problematik der Rücklagen der Personenhandelsgesellschaft, FS v. Caemmerer, 1978, S. 657. Übersicht Rdn. 1. Begriff und Normzweck

1 1

2. Entnahmerecht des Komplementärs

3

Entnahmerecht (Abs. 1)

Rdn. b) Einschränkung (Abs. 1 S. 2 2. Hs.) . . 4. Zeitliche Begrenzung II. Vertragliche Entnahmeregelungen

3. Beschränktes Entnahmerecht des

1. Entnahmerechte

Kommanditisten

2. Entnahmebeschränkungen

a) Gewinnauszahlungsanspruch

III. Keine Gewinnrückzahlung (Abs. 2)

6 7 8 8 9 10

(Abs. 1 S. 2 l . H s . )

I. Entnahmerecht (Abs. 1) 1. Begriff und Normzweck 1

Entnahmen sind alle Vermögenszuwendungen der K G an die Gesellschafter ohne Rücksicht darauf, ob sie aus Gewinn oder Kapitalbeiträgen erfolgen (vgl. § 122). Anders als bei den Kapitalgesellschaften besteht bei O H G und K G kein gesetzliches Kapitalerhaltungsgebot und kein Verbot der Rückgewähr von Einlagen an die Gesellschafter. Die Interessen der Gläubiger der K G sieht der Gesetzgeber durch die persönliche Haftung der Gesellschafter (§ 161 Rdn. 19-21) gewahrt. 1 Für das Innenverhältnis ordnen §§ 122, 161 1

Staub/Schilling Rdn. 2; Baumbach/Hopt § 122 Rdn. 3.

556

Horn

§169

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Abs. 2 gewisse Beschränkungen des Entnahmerechts des Komplementärs an; für den Kommanditisten enthält § 169 etwas stärkere Beschränkungen im Interesse einer Kapitalerhaltung (Schlegelberger/Martens Rdn. 1). Die Regelung ist aber abdingbar (aaO, 2). Sie wird ergänzt durch die unabdingbare Haftungsfolge des § 172 Abs. 4 S. 2 (s. dort). Die Vermögenszuwendung i. S. der Entnahme kann auf beliebige Art erfolgen, ζ. B. durch Barauszahlung, Uberweisung, auch durch Gutschrift auf das bei der KG geführte Privat- oder Darlehenskonto des Gesellschafters (s. § 167 Rdn. 6, 12), auch durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Forderungen der KG. Keine Entnahmen sind Zuwendungen der KG an Gesellschafter, die nur im Hinblick auf ein außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses liegendes Rechtsverhältnis erfolgen, ζ. B. eine Kaufpreis- oder Darlehensforderung oder Gehaltsforderung aus dem Beschäftigungsverhältnis (§ 164 Rdn. 12) des Gesellschafters (vgl. BAG WM 1983, 514). Gewinnentnahme durch den Kommanditisten ist also nicht schon der Empfang einer Vergütung als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, die von der KG aufzubringen ist (BAG aaO). 2 Keine Entnahmen i. S. d. § 169 sind auch Auszahlungen zu Lasten des Privatkontos, sofern dieses eindeutig Gläubigerpositionen bekunden soll.

2

2. Entnahmerecht des Komplementärs Das Entnahmerecht des Komplementärs folgt gem. § 161 Abs. 2 aus § 122: er kann auch unabhängig von einem erzielten Gewinn begrenzt (bis 4 %) auf seinen Kapitalanteil zugreifen. Ist ein Gewinn erzielt worden, so kann er ihn voll entnehmen, soweit er dadurch nicht seine Treuepflicht verletzt. S. auch § 122.

3

3. Beschränktes Entnahmerecht des Kommanditisten a) Gewinnauszahlungsanspruch (Abs. 1 S. 2 1. Hs.). Nach Abs. 1 S. 1 hat der Kommanditist kein gewinnunabhängiges Entnahmerecht. Er kann aber nach Abs. 1 S. 2 1. Hs. Auszahlung seines Gewinnanteils verlangen, der sich aus dem gem. § 167 Abs. 1 festgestellten Gewinn und dem gem. § 168 oder nach dem Gesellschaftsvertrag maßgeblichen Verteilungsschlüssel ergibt. Sofern der Kommanditist an der Geschäftsführung nicht teilnimmt, was das Gesetz als Regelfall annimmt, kann er nicht selbst „entnehmen", sondern muß Auszahlung an ihn - in bar oder als Gutschrift auf sein Privatkonto - verlangen. 3 Es handelt sich um einen Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis (vgl. R G LZ 1928, 620). Der Anspruch ist mit der Feststellung des Gewinns (des Jahresabschlusses) fällig, soweit nicht anders vertraglich vereinbart. Er ist abtretbar, verpfändbar und pfändbar. Verzögert die KG die Auszahlung der dem Kommanditisten zustehenden Entnahmebeträge, so ist sie ihm zum Ersatz des Verzugsschadens (§§ 285, 286 BGB) verpflichtet, ζ. B. wenn es zu Säumniszuschlägen des Finanzamts kommt, weil Entnahmen für die Einkommens- und Vermögenssteuer verweigert worden sind (BGH WM 1989, 1766).

4

Die Auszahlungsklage ist gegen die KG zu erheben. 4 Die geschäftsführenden Gesellschafter können daneben auf Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen bzw. Mitwirkung

5

2

Vgl. aber O L G Celle, O L G Z 73, 343: im Zweifel ist die Tätigkeitsvergütung für den Kommanditisten, der neben dem Komplementär die Geschäftsführung hat, Gewinnvoraus und nicht Gehalt.

Horn

3

4

H. Westermann H a n d b u c h I, Anm. 897; Schlegelberger/Martens Rdn. 4. R G Z 120, 135; B G H W M 1955, 1568; vgl. auch B G H W M 1982, 608; Schlegelberger!Martens Rdn. 13.

557

§169

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

daran verklagt werden5, nicht aber auf persönliche Leistung. Der klagende Gesellschafter muß die tatsächlichen Voraussetzungen des Auszahlungsanspruchs beweisen, ζ. B. die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses über die Ausschüttung (BGH WM 1982, 608 = ZIP 1982, 577). Hat der Kommanditist Geschäftsführungsrechte, so ist er im Zweifel wie der Komplementär zur eigenen Entnahme seines Gewinnanteils befugt. 6

b) Einschränkung (Abs. 1 S. 2 2. Hs.). Nach Abs. 1 S. 2 2. Hs. darf Gewinn nur entnommen bzw. ausgezahlt werden, wenn die auf die Pflichteinlage des Kommanditisten tatsächlich erbrachte Einlage ungeschmälert durch Verluste vorhanden ist und auch durch die Entnahme selbst nicht geschmälert wird. Gewinne sind also vorrangig zum Verlustausgleich bis zur Wiederherstellung der Einlage zu verwenden. Die Schranke wird dabei nicht durch die volle Pflichteinlage gebildet, sondern nur durch den darauf vertragsgemäß eingezahlten Teil.6 Ist der tatsächlich erbrachte Teil der Einlage zwar ungeschmälert vorhanden, der Kommanditist aber mit einer weiteren Leistung auf die Pflichteinlage nach dem Vertrag im Rückstand, so kann die K G gegen seinen Gewinnauszahlungsanspruch insoweit aufrechnen; anders nur mit künftigen, noch nicht fälligen Einlageraten {Baumbach/Hopt Rdn. 4). Eine weitere ungeschriebene Beschränkung ergibt sich analog § 122 Abs. 1 aus der Treuepflicht des Kommanditisten. Dieser darf auch durch eine nach dem Wortlaut des § 169 Abs. 1 S. 2 zulässige Entnahme nicht die K G ernsthaft schädigen.7 Dabei ist zwischen den Interessen der KG und denen des Gesellschafters abzuwägen; dieser kann im Zweifel zumindest den Betrag verlangen, der zur Bezahlung der auf den Gewinnanteil entfallenen Steuern notwendig ist (Staub/Schilling Rdn. 4). 4. Zeitliche Begrenzung

7

Das Entnahmerecht des Komplementärs ist zeitlich auf das Geschäftsjahr nach Aufstellung der Bilanz bis zur nächsten Bilanz beschränkt; dann erlischt es. Dies folgt schon aus §§ 161 Abs. 2, 122 Abs. 1 (s. dort). Für den Kommanditisten schweigt das Gesetz. Die Frage ist umstritten. Da nach der Regel des § 167 Abs. 2 beim Kommanditisten Gewinnzuschreibungen zum Kapitalanteil nur bis zur Höhe der Pflichteinlage möglich sind, kann im Grundsatz die Einjahresfrist des § 122 für ihn nicht gelten.8 Etwas anderes gilt nur, soweit die Pflichteinlage noch nicht voll aufgefüllt ist und sofern der Kommanditist vertraglich ein Recht, aber keine Pflicht zur Aufstockung seines Kapitalanteils hat. Dann muß für die K G Klarheit geschaffen werden, mit welchem Kapital sie wirtschaften kann. Das Entnahmerecht erlischt auch, wenn der Kommanditist auf die Gewinnentnahme verzichtet. Aus dem bloßen Stehenlassen ist dies nicht ohne weiteres zu schließen. Die Treuepflicht gebietet dann nur eine schonende Ausübung der Abrufung. Bei Buchung auf Privatkonto ist regelmäßig Abrufbarkeit vereinbart; anders, wenn die Buchung auf einem besonderen Darlehenskonto erfolgt. Dann muß die gesetzliche oder eine ggf. (auch konkludent) vereinbarte längere Kündigungsfrist beachtet werden. Wird bei festem Kapitalkonto I der Gewinn auf Kapitalkonto II gutgeschrieben, ist das Entnahmerecht zeitlich begrenzt analog § 122 (§ 167 Rdn. 11).

5

6

RGZ 170,395 f; Schlegelbergerl Martens Rdn. 13; a. A. RGZ 120, 134, 140. Baumbach/Hopt Rdn. 4; Staub/Schilling Rdn. 6.

558

Horn

7

Schlegelbergerl Martens Rdn. 11; Staub/Schilling Rdn. 4; vgl. auch den Fall B G H WM 1982,

8

Schlegelbergerl Martens Rdn. 9; Baumbachl Hopt Rdn. 5; Staub!Schilling Rdn. 5.

608.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§169

II. Vertragliche Entnahmeregelungen 1. Entnahmerechte Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen von Entnahmerechten über § 169 hinaus sind 8 gem. § 163 in weitem Umfang zulässig. So können die Kommanditisten das gleiche Entnahmerecht erhalten wie die Komplementäre gem. § 122. Der Vertrag kann weitergehende Entnahmerechte ohne Rücksicht auf den Gewinn vorsehen, ζ. B. Entnahmen aus dem Liquiditätsüberschuß nach entsprechendem Gesellschafterbeschluß (vgl. BGH WM 1982, 608). Der Beschluß ist unwirksam, wenn ein solcher Uberschuß tatsächlich nicht vorhanden ist (BGH aaO). Auch im übrigen ist diese in Publikums-KGs verbreitete Regelung nicht unbedenklich, weil die Auszahlung, soweit nicht durch Gewinne gedeckt, als Einlagenrückgewähr die Haftung des Kommanditisten wieder aufleben läßt (s. § 172 Rdn. 10 ff). 2. Entnahmebeschränkungen Vertragliche Entnahmebeschränkungen dienen der Verbreiterung der Kapitalbasis der KG und müssen zweckmäßigerweise vorsehen, ob die Gewinne dem Kapitalanteil mit entsprechender Erhöhung der Gewinnberechtigung zugeschrieben oder als Darlehen behandelt werden sollen. Wird ein Rücklagenkonto gebildet, hat es im Zweifel den Charakter einer zusätzlichen Einnahme und ist nur mit der Beteiligung selbst kündbar (Staub/ Schilling Rdn. 8). Grundsätzlich ist zu unterscheiden, ob der Kommanditist nur berechtigt oder ob er auch verpflichtet sein soll, seine Kapitalbeteiligung auf diese oder andere Weise aufzustocken, was sein Entnahmerecht ausschließt (vgl. BGH WM 1967, 317 f; §168 Rdn. 9). Trotz Ausschlusses der Gewinnentnahme darf der Kommanditist im Zweifel die Beträge der auf seinen Gewinn entfallenen Einkommensteuer und der auf seine Beteiligung entfallenen Vermögensteuer entnehmen (vgl. auch SchlegelbergerlMartens Rdn. 26). Mangels besonderer Klausel folgt dies schon aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zumindest dann, wenn der Gesellschafter kein weiteres ausreichendes Einkommen hat. Der Gesellschaftsvertrag kann auch vorsehen, daß ein Gesellschafterbeschluß über Auszahlung oder Thesaurierung der Gewinne gefaßt wird. Mehrheitsbeschlüsse müssen die vorbezeichneten Grenzen und die allgemeinen Schranken für Mehrheitsbeschlüsse (§ 161 Rdn. 56, 57; § 164 Rdn. 20) beachten.

9

III. Keine Gewinnrückzahlung (Abs. 2) Entsprechend einer allgemein im Gesellschaftsrecht geltenden Regel braucht der Kommanditist ebenso wie der Komplementär bezogenen Gewinn nicht zurückzuzahlen, um später auftretende Verluste der KG auszugleichen. Bezogen ist der Gewinn bei Auszahlung oder Gutschrift auf Privatkonto zur freien Verfügung (BFH WM 1977, 603), nicht auf Einlagenkonto (oben Rdn. 1; SchlegelbergerlMartens Rdn. 15). Eine Rückzahlungspflicht besteht gleichwohl in zwei Fällen: (1) bei gesellschaftsvertragswidrigen Entnahmen, d. h. wenn die Auszahlung entweder gegen § 169 Abs. 1 oder die davon abweichende gesellschaftsvertragliche Regelung verstieß; (2) wenn der Gewinn unrichtig ermittelt wurde, ζ. B. weil später die Bilanz berichtigt werden mußte oder der Gewinnanteil sonst falsch berechnet wurde. Die KG hat insoweit einen Bereicherungsanspruch gegen den Gesellschafter. Dessen guter Glaube spielt für das Innenverhältnis der Horn

559

10

§ 170

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gesellschafter zueinander keine R o l l e . 9 § 172 Abs. 5, w o n a c h der K o m m a n d i t i s t in gutem G l a u b e n bezogenen G e w i n n in keinem Fall zurückerstatten muß, betrifft nur die H a f t u n g und ist im Innenverhältnis nicht anzuwenden. 1 0

§170

Der Kommanditist ist zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt. S c h r i f t t u m Barbascb Ausgewählte Probleme der „großen Familienkommanditgesellschaft", 1989, S. 195 ff; Brox Zur Gesamtvertretung einer Kommanditgesellschaft durch den Komplementär und den Kommanditisten, FS H. Westermann, 1974, S. 21; Reiff Entziehung der Vertretungsbefugnis des einzigen Komplementärs einer K G ? N J W 1964, 1940.

Obersicht Rdn.

Rdn. I. Organschaftliche Vertretung der K G

1

1. Ausschiuß des Kommanditisten

1

2. Vertretung durch Komplementäre

2

II. Sonstige Vertretungsmacht des Kommanditisten III. Haftung der K G für den K o m m a n ditisten

I. Organschaftliche Vertretung der K G 1. Ausschiuß des Kommanditisten § 170 betrifft die organschaftliche Vertretung der K G , die sich unmittelbar aus der gesetzlich geregelten Organisation ergibt. D e r K o m m a n d i t i s t ist von dieser organschaftlichen Vertretung nach § 170 ausgeschlossen. D i e Vorschrift ist zwingend. 1 Eine im Gesellschaftsvertrag erteilte organschaftliche Vertretungsmacht des Kommanditisten ist gem. § 170 nichtig. Sie ist im Zweifel in eine sonstige Vollmacht umzudeuten 2 ; eine Stellung als K o m p l e m e n t ä r mit unbeschränkter H a f t u n g ist einer solchen Klausel im Zweifel nicht zu entnehmen. I m P r o z e ß der K G wird der K o m m a n d i t i s t nicht als Partei, sondern als Zeuge v e r n o m m e n ( B G H J Z 1965, 725). D e r Ausschiuß der Vertretungsmacht des § 170 betrifft nicht die Ausschließungsrechte und Klagebefugnisse des Kommanditisten gem. §§ 117, 127, 140; denn dabei handelt es sich u m Gesellschafterrechte, die nicht mit der Vertretungsmacht für die K G zusammenhängen ( H e y m a n n / K ö t t e r [1971] A n m . 2). S. auch § 161 R d n . 48.

9

10

Schlegelberger/ Martens Rdn. 16 ff; Baumbach/ Hopt Rdn. 6. So aber Schlegelberger / K. Schmidt §172 Rdn. 93 f; K. Schmidt BB 1984, 1592; dagegen zutr. Schlegelberger/Martens Rdn. 17.

560

1

2

Horn

H. M. BGHZ 41, 367, 369; 51, 198, 200; KG J W 1939, 424; Staub/Schilling Rdn. 4; Schlegelberger/Martens Rdn. 8; Baumbach/Hopt Rdn. 1; Kübler Gesellschaftsrecht, § 8 II 3 a. Heymann/Kötter (1971) Anm. 2; Schlegelberger/ Martens Rdn. 8.

§171

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft 2. Vertretung durch Komplementäre

Die K G wird gem. §§ 161 Abs. 2,125-127 ausschließlich durch Komplementäre organschaftlich vertreten (§ 161 Rdn. 14). Der einzige Komplementär kann nicht von der Vertretung ausgeschlossen werden. 3 Gesamtvertretung mit einem Prokuristen gem. § 125 Abs. 3, auch einem Kommanditisten (Rdn. 3), ist möglich. Der einzige Komplementär der K G kann aber nicht auf diese Weise beschränkt sein. Sind zwei Komplementäre nur gesamtvertretungsberechtigt (§ 125 Abs. 2 S. 1), so hat bei Ausscheiden des einen der andere Alleinvertretungsmacht ( B G H Z 41, 367). Die Klage auf Ausschließung des einzigen Komplementärs von der Vertretungsmacht ist unzulässig, sofern nicht ein anderer Komplementär gewonnen wird ( B G H Z 51, 198, 200 f).

2

II. Sonstige Vertretungsmacht des Kommanditisten Der Kommanditist kann Vollmacht für die K G in weitestem Umfang erhalten, auch Generalvollmacht ( B G H Z 36, 295), Prokura oder Handlungsvollmacht. Diese Vertretungsmacht kann im Gesellschaftsvertrag ( B G H Z 17, 392, 394 f) oder später von den geschäftsführenden Komplementären gewährt werden. Meist erfolgt dies in Zusammenhang mit der gesellschaftsvertraglichen Übertragung von Geschäftsführungsrechten (allg. §161 Rdn. 47). Eine Vollmachterteilung durch Komplementäre an Kommanditisten kann auch konkludent erfolgen ( B G H BB 1972, 726). Eine der organschaftlichen Vertretung sehr stark angenäherte Stellung kann der Kommanditist bei der G m b H & C o K G dadurch erhalten, daß er Geschäftsführer der Komplementär-GmbH wird (s. § 161 Rdn. 129, 137).

3

III. Haftung der K G für den Kommanditisten Die H a f t u n g der K G für Handlungen des Kommanditisten folgt den allgemeinen Regeln. Rechtsgeschäfte des Kommanditisten im Rahmen seiner Vollmacht oder Anscheinsvollmacht verpflichten die K G . Rechtsgeschäfte für die K G ohne solche Vollmacht können von den vertretungsberechtigten Komplementären gem. § 177 B G B genehmigt werden. Handelt der Kommanditist im Rahmen einer ihm zustehenden Geschäftsführungsbefugnis und erfüllt er dabei einen gesetzlichen Haftungstatbestand (z. B. § 826 B G B , § 1 U W G ) , so haftet die K G für ihn gem. § 31 B G B analog (also ohne Exkulpationsmöglichkeit) als für einen verfassungsmäßig berufenen Vertreter (allg. B G H Z 49, 21), ohne daß es auf eine Vertretungsmacht ankommt (oben § 161 Rdn. 15 f; allg.

Baumbach/Hopt § 124 Rdn. 25 f).

§171 (1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur H ö h e seiner Einlage unmittelbar; die H a f t u n g ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. (2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Konkursverwalter ausgeübt.

3

KG JW 1939, 424; BGHZ 51, 198, 200 f. Horn

561

4

§171

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Schrifttum Bork Die Haftung des entlohnten Gesellschafter-Geschäftsführers bei der GmbH & Co KG, AcP 184 (1984), 465; Gerkan Die Gesellschafterhaftung in der ScheinKommanditgesellschaft, insbesondere im Gesellschaftskonkurs, ZGR 1992, 109; Gursky Risikokumulation für den Kommanditisten mit Sacheinlagepflicht? DB 1978, 1261; Häsemeyer Kommanditistenhaftung und Insolvenzrecht, ZHR 149 (1985), 42; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 191 ff; ders. Gesellschafterkonten in der Personengesellschaft, ZGR 1988, 1; Koch Grenzen der gesellschafterlichen Nachhaftung aus Dauerschuldverhältnissen, NJW 1984, 833; Kornblum Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972; Michel Die Rechtsfolgen von Vermögensverschiebungen nach einer Kommanditanteilsübertragung, ZGR 1993,118; Miiller-Graff Die Außenhaftung des Kommanditisten bei fehlerhaftem KG-Eintritt, JuS 1979, 24; Müssigbrodt Haftungsbefreiende Nennwertaufrechnung und Gläubigerschutz bei Sanierungsgründungen von Kommanditgesellschaften, BB 1982, 338; Priester Ausschüttungen bei Abschreibungsgesellschaften und Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung, BB 1976, 1004; Rieger Geschäftsführervergütung und persönliche Haftung des Kommanditisten, DB 1983, 1909; K. Schmidt Kommanditisteneinlage - Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in der KG, ZGR 1976, 307; ders. Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977; ders. Zur Haftsumme des Kommanditisten bei Sacheinlageversprechen, DB 1977, 2313; Wiedemann Beschränkte und unbeschränkte Kommanditistenhaftung, FS Bärmann, 1975, S. 1037. Übersicht Rdn. I. Die persönliche Haftung der Gesellschafter (Abs. 1 1. Hs.)

Rdn.

1 1

7.

Leistung an einen Gläubiger

21

8.

Abtretung der Einlageforderung der K G

23

9.

Beweislast

24

1. Begriff 2. Haftung des Komplementärs

2

3. Haftung des Kommanditisten

3

10. Haftungsbefreiung des ausgeschiedenen Kommanditisten

3

III. Haftung des Kommanditisten im

a) Umfang b) Inhalt 4. Geltendmachung durch Gläubiger

Konkurs der K G (Abs. 2) 1. Normzweck und Voraussetzung

6

der K G 5. Haftungsbeendigung, insbesondere bei Ausscheiden 6. Haftung aus zusätzlichem Rechtsgrund . II. Haftungsbefreiung durch Leistung

25

9

26

des Abs. 2

26

a) Zweck

26

b) Voraussetzung

27

2. Rechte des Konkursverwalters a) Haftungsanspruch

10

28 28

der Einlage (Abs. 1 2. Hs.)

12

b) Einlageforderung

29

1. Begriff der Einlageleistung

12

c) Wahlrecht

30

2. Geldleistung

14

3. Auswirkung auf die Gläubigerrechte . . .

31

a) Leistung auf die Pflichteinlage

14

b) Gewinnthesaurierung

15

4. Einwendungen des Kommanditisten, insbesondere Aufrechnung

32

3. Sacheinlage a) Objektive Bewertung b) Arten

16

a) Leistung vor Konkurseröffnung . . . .

32

16

b) Leistung an einen Gläubiger

33

17

c) Aufrechnung

4. Einbuchung

18

5. Person des Leistenden 6. Aufrechnung

20

5. Der ausgeschiedene Kommanditist 6. Analoge Anwendung des Abs. 2

19

34 ....

IV. Haftung im Vergleich und Zwangsvergleich

35 38 39

I. Die persönliche Haftung der Gesellschafter (Abs. 1 1. Hs.) 1. Begriff 1

§ 171 betrifft die persönliche („unmittelbare") Haftung des Kommanditisten. Für alle Verbindlichkeiten der K G haften (wie bei der O H G ) : (a) „Die Gesellschaft" gem. §§ 161 Abs. 2, 124, d. h. die Gesellschafter mit dem gesamdhänderisch gebundenen Vermögen, und (b) jeder Gesellschafter „unmittelbar" mit seinem privaten Vermögen (§ 161, Rdn. 19-21). § 171 regelt die letztere Haftung. 562

Horn

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§171

Mehrere Gesellschafter haften als Gesamtschuldner. Im Verhältnis zur Haftung der K G ist die persönliche Haftung der Gesellschafter bürgenähnlich ( B G H Z 47, 376, 379). Der Komplementär der K G ist hinsichtlich eigener Versorgungsansprüche gegen die K G nicht sein eigener Schuldner ( B G H Z 87, 286 f). Die Gesellschafterhaftung ist im Verhältnis zur Haftung der K G nicht subsidiär, d. h. der Gläubiger kann sich sogleich an den Gesellschafter halten ( B G H Z 39, 319, 322; i. F. Rdn. 7 f).

2. Haftung des Komplementärs Die persönliche Haftung des Komplementärs gem. §§ 161 Abs. 2, 128-130 besteht in unbeschränkter Höhe. Die Haftung beginnt gem. § 123 mit der Eintragung der K G oder der Aufnahme eines Grundhandelsgewerbes durch die K G . Bei späterem Eintritt des Komplementärs in die K G besteht die Haftung gem. § 130 auch für die vorher begründeten Verbindlichkeiten (s. dort). Entsteht durch Eintritt in das Geschäft eines Einzelhandelskaufmanns eine Personengesellschaft, so wird für dessen Geschäftsverbindlichkeiten eine Haftung gem. § 28 begründet. Einzelheiten s. §§ 128 und 28; zur Enthaftung i. F. Rdn. 12 ff.

2

3. Haftung des Kommanditisten a) Umfang. Der Kommanditist haftet gem. Abs. 1 1. Hs. für die Verbindlichkeit der K G wie der Komplementär persönlich („unmittelbar") mit seinem Privatvermögen ( B G H Z 39, 319, 322), bei späterem Eintritt in die K G auch für die zuvor begründeten Verbindlichkeiten gem. § 173 (s. dort). 1 Die Haftung ist aber auf den Betrag der „Einlage" begrenzt; gemeint ist die Haftungseinlage i. S. d. § 1 7 2 (s. dort) im Unterschied zur ggf. abweichenden, im Innenverhältnis geschuldeten Pflichteinlage (§§ 161 Rdn. 78; 172 Rdn. 1).

3

Diese Haftung des Kommanditisten ebenso wie ihre Beschränkung gilt auch für die öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten der K G 2 , ζ. B. für die Grundsteuer ( R F H 48, 160), Gewerbesteuer ( B G H B B 1966, 319), die Fernsprechgebührenschuld ( B G H B B 1965, 303) und die Kosten der Handelsregistereintragung ( O L G Hamm B B 1976, 811); keine Haftungsbeschränkung greift ein, wenn der Kommanditist selber anmeldepflichtig ist, ζ. B. nach §§ 107, 108, 175 ( O L G Hamm aaO).

4

Eine erweiterte Haftung besteht im Umfang kapitalersetzender Darlehen gem. § 172 a, eine unbeschränkte Haftung unter den Voraussetzungen des § 176 (s. § 172 a Rdn. 27 ff, 34 ff; § 176 Rdn. 2 ff). Die Berufung des Kommanditisten auf die beschränkte Haftung ist nicht schon deshalb mißbräuchlich, weil der einzige Komplementär mittellos ist und der Kommanditist die K G leitet und beherrscht ( B G H Z 45, 204; Rektor-Fall); anders wenn mit dieser Gestaltung zusätzliche Haftungsgründe (§ 826 B G B ; c. i. c.) einhergehen (Rdn. 10).

5

b) Inhalt. Der Inhalt der Haftung des Kommanditisten wird in erster Linie von der Verbindlichkeit der K G bestimmt. Der Kommanditist kann alle Einwendungen geltend machen, die der K G zustehen, und zusätzlich die in seiner Person begründeten Einwendungen; §§ 161 Abs. 2, 129 (s. dort). Zweitens ist die Einschränkung zu machen,

6

1

Zur persönlichen Haftung im o. a. Sinne allg.

2

Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 1, 4; Staub/ Schilling Rdn. 3. Horn

BFH JZ 1985, 346; Ebenroth JZ 1985, 322; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 20; Baumbach/ Hopt Rdn. 3. 563

§171

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

daß der K o m m a n d i t i s t den Gläubigern stets nur auf eine Geldleistung haftet, nicht etwa auf eine von der K G geschuldete Naturalleistung. 3 Dies ergibt sich aus dem Wesen der betragsmäßigen H a f t u n g (vgl. §§ 161 Abs. 1, 172 A b s . 1) des Kommanditisten für die Schuld der Gesellschaft. E s gilt selbst dann, wenn dieser der Gesellschaft gegenüber eine Sacheinlage schuldet. E i n e A u s n a h m e mag für den seltenen Fall gelten, daß der K o m m a n d i t i s t die gleiche Sachleistung schuldet, die dann die K G dem Gläubiger schuldet. I m übrigen mag der K o m m a n d i t i s t sich von seiner Geldhaftung gegenüber dem Gläubiger durch Sachleistung an die K G befreien (Abs. 1 2. Hs.). D e r Gläubiger mag den Sachleistungsanspruch der K G pfänden und sich überweisen lassen ( R d n . 7 f). Ausnahmsweise kann den Kommanditisten die gleiche, nicht auf G e l d gerichtete Verpflichtung treffen wie die K G , ζ. B . ein Wettbewerbsverbot. 4 F ü r den K o m p l e m e n t ä r gilt die Beschränkung der H a f t u n g auf eine Geldleistung nicht ( B G H Z 73, 2 1 7 , 221).

4. Geltendmachung durch Gläubiger der KG 7

D e r Gläubiger der K G kann aufgrund der persönlichen gesamdschuldnerischen H a f t u n g der Gesellschafter nach seiner Wahl einen, mehrere oder alle K o m p l e m e n t ä r e und K o m m a n d i t i s t e n in A n s p r u c h n e h m e n (vgl. auch O G H S Z 60, 101, 105). D i e Gesellschafter k ö n n e n nicht auf die Haftung der K G mit dem Gesellschaftsvermögen gem. §§ 161 Abs. 2 , 1 2 4 verweisen, auch wenn dieses ausreicht. I m P r o z e ß hat der Gläubiger nur die Forderung gegen die K G und die Gesellschafterstellung des Beklagten zu beweisen; sein Anspruch m u ß sich innerhalb der H a f t s u m m e des K o m m a n d i t i s t e n halten. E s bleibt dem Kommanditisten überlassen, neben seinen sonstigen Einwendungen (§ 129) die E r bringung seiner Einlage gem. Abs. 1 2. Hs. geltend zu machen (Rdn. 14 ff, 24). Z u r Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Gesellschafters bedarf der Gläubiger eines besonderen Titels gegen diesen gem. §§ 161 A b s . 2, 129 A b s . 4. M i t E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens über das Vermögen der K G verliert der Gläubiger das R e c h t , einen Gesellschafter direkt in Anspruch zu nehmen; § 171 A b s . 2 (unten R d n . 26, 31).

8

D e r Gläubiger der K G kann neben oder anstelle der einzelnen Gesellschafter die K G selbst in Anspruch nehmen gem. §§ 161 Abs. 2 , 1 2 4 ( S t a u b / S c h i l l i n g R d n . 3). E r kann dann auch den Einlageanspruch der K G gegen den Kommanditisten pfänden und sich überweisen lassen. D i e K G kann diesen Anspruch auch an den Gläubiger abtreten ( R d n . 23). D e r K o m m a n d i t i s t hat dann alle Einwendungen, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag gegen die Einlageforderung ergeben (ζ. B . mangelnde Fälligkeit), auch wenn diese bei seiner Direktinanspruchnahme gem. § 171 Abs. 1 nicht erhoben werden können. D e r Gläubiger, der von einem K o m p l e m e n t ä r oder Kommanditisten wegen einer privaten F o r d e r u n g dieses Gesellschafters gegen ihn in Anspruch g e n o m m e n wird, kann dem Gesellschafter gegenüber mit einer F o r d e r u n g gegen die K G aufrechnen. Dies ist auch n o c h im K o n k u r s der K G möglich, wenn sich die Forderungen vorher aufrechenbar gegenüberstanden ( R G Z 41, 25). Z u r Aufrechnungsmöglichkeit des Gesellschafters unten R d n . 20.

3

Kornblum Haftung, S. 251 ff; Scblegelberger/ K.Schmidt Rdn. 16; Staub/Schilling Rdn. 4. Α. A. die bisherige h. M.; H. Westermann Handbuch I, Anm. 903; Baumbacb/Hopt

564

Horn

4

Rdn. 2; vermittelnd Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 5 IV 2. Vgl. die Fälle RGZ 136, 266; BGHZ 59, 64; allg. Scblegelberger!K. Schmidt Rdn. 16.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§171

5. Haftungsbeendigung, insbesondere bei Ausscheiden Die Haftung der Komplementäre und Kommanditisten besteht für alle Verbindlichkeiten der K G , die bis zur Beendigung der K G , auch im Liquidationsstadium, oder bis zum Ausscheiden des Gesellschafters begründet werden. Die Haftung überdauert zeitlich die Vollbeendigung der K G bzw. das Ausscheiden, unterliegt aber gem. § 160 einer maximal 5jährigen Verjährung; Einzelheiten s. oben § 161 Rdn. 113.

9

6. Haftung aus zusätzlichem Rechtsgrund Nicht selten haftet der Kommanditist den Gläubigern der K G aus einem zusätzlichen Rechtsgrund. Eine Haftung aus § 826 B G B kann gegeben sein, wenn der beherrschende Kommanditist die K G und seine Haftungsbeschränkung vorsätzlich zur Schädigung Dritter einsetzt; die bloße Tatsache der Beherrschung der K G reicht aber dafür nicht aus ( B G H Z 45, 204; Rektor-Fall). Wirkt der Kommanditist an Vertragsabschlüssen für die K G mit, so kann auch persönliche Haftung aus c. i. c. gegeben sein. Der Grundsatz, daß ein bei Vertragsverhandlungen mitwirkender Vertreter oder Beauftragter persönlich haftet, wenn er besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt oder am Vertragsabschluß persönlich ein starkes wirtschaftliches Interesse hat ( B G H Z 87, 27), wird von der Rechtsprechung auch auf den Kommanditisten angewendet. 5 Diese Grundsätze haben im Hinblick auf die Werbung von Anlegern in einer Publikums-KG besondere Bedeutung erlangt (§ 161, Rdn. 195, 197). Hier kommt auch der Sondertatbestand der Prospekthaftung in Betracht (§ 161 Rdn. 198 f). Im übrigen sollten die Grundsätze der Eigenhaftung des Verhandlungsgehilfen mit Zurückhaltung angewendet werden. Bei normalen Vertragsschlüssen für die K G liegt es näher zu prüfen, ob der Kommanditist auch eine persönliche Vertragshaftung (z. B. Schuldbeitritt) übernimmt, und bei Fehlen der Voraussetzungen dafür eine Haftung zu verneinen. Der B G H hat es zutreffend verneint, eine Eigenhaftung aus Verhandlungsverschulden wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses schon allein aus der Tatsache herzuleiten, daß der betreffende Vertreter einer G m b H & C o K G Gesellschafter und Alleingeschäftsführer der Komplementär-GmbH und zugleich Kommanditist war ( N J W 1989, 292). Anders, wenn zugleich der Tatbestand des qualifiziert faktischen Konzerns erfüllt ist ( B G H Z 95, 330). Dann haftet auch in einer G m b H & C o K G der alleinige Gesellschafter der Komplementär-GmbH, der gleichzeitig auch Mehrheitskommanditist ist, für die Verbindlichkeiten der K G persönlich, sofern er diese faktisch wie eine unselbständige Betriebsabteilung seines Unternehmens geführt hat ( B A G N J W 1991, 2923).

10

Häufig übernimmt ein Kommanditist ausdrücklich eine eigene vertragliche Verpflichtung (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantie) zur Sicherung von Krediten an die K G . Das Ausscheiden des Gesellschafters aus der K G stellt allein keinen Beendigungsgrund dar 6 ; anders nur bei entsprechender Vertragsbedingung (vgl. R G H R R 1935, Nr. 581). Allerdings ergibt das Ausscheiden in der Regel einen wichtigen Grund zur Kündigung unter Einhaltung einer angemessenen Frist, während der sich die K G und ihre Gläubiger auf die neue Lage einstellen können. 7 Nach Wirksamwerden der Kündigung haftet der Ausscheidende nicht mehr für neue Kontokorrentverbindlichkeiten, wohl aber für die

11

5

6

BGH NJW 1984, 2284 m. krit. Anm. Wiedemann. BGH ZIP 1985, 1192; OLG Zweibrücken ZIP 1985, 1195; a. A. Wolzenburg ZIP 1985, 1189

7

ι

(keine Haftung für neue Hauptforderungen ab Kenntnis des Ausscheidens). Staudinger/Horn BGB § 765 Rdn. 78 ff; BGH (s. Fn. 6). 565

§171

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Altschulden. 8 Der Ausscheidende hat insoweit aber einen Befreiungsanspruch gegen die K G und die Gesellschafter.

II. Haftungsbefreiung durch Leistung der Einlage (Abs. 1 2. Hs.) 1. Begriff der Einlageleistung 12

Die unmittelbare Haftung des Kommanditisten entfällt, wenn er die Einlage geleistet hat (Abs. 1 2. Hs.). Gemeint ist die Haftungseinlage i. S. d. §§ 161 Abs. 1, 172 Abs. 1 (vgl. § 161 Rdn. 77, 85; § 172 Rdn. 1). Der K G muß daher in Höhe der Haftungseinlage ein i. S. d. §§ 171, 172 gebundenes Haftungsvermögen zur Verfügung gestellt werden. Dies geschieht entweder durch entsprechende Vermögenszufuhr von außen, insbesondere Geld- und Sachleistungen (Rdn. 14 ff) oder durch Uberführung vorhandenen Einlagekapitals in Haftungsvermögen, das i. S. d. §§ 171, 172 gebunden ist (Einbuchung; Rdn. 18).9

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Die Einlage ist geleistet, wenn der K G ein Vermögenswert zugeflossen ist, der objektiv der Höhe der ziffernmäßig festgelegten Haftungseinlage entspricht („objektive Vermögensdeckung"). 10 Es muß feststehen, daß die Leistung auf die Haftungseinlage erbracht ist und nicht im Hinblick auf andere Forderungen der KG. Diese Verbindung wird grundsätzlich dadurch hergestellt, daß (vom Kommanditisten oder ggf. einem Dritten) auf die Pflichteinlage geleistet wird, die der Kommanditist aufgrund Gesellschaftsvertrag schuldet (allg. § 161 Rdn. 78, 82 ff). Ist die Pflichteinlage wertmäßig geringer als die Haftungseinlage, weil der Kommanditist intern nur eine geringere Pflicht übernommen hat oder seine Einlage überbewertet wurde, muß man ein Recht des Kommanditisten anerkennen, die nicht geschuldete Differenz durch Leistung auf die Haftungseinlage zu tilgen und damit seine Haftungsbefreiung gem. Abs. 1 2. Hs. herbeizuführen. 11

2. Geldleistung 14

Bei Geldleistung an die K G ist die wertmäßige Anrechnung auf den Haftungsbetrag unproblematisch; Schwierigkeiten kann aber die Zweckbestimmung der Geldleistung machen {Wiedemann FS Bärmann, S. 1041). a) Leistung auf die Pflichteinlage. Die Leistung auf die Pflichteinlage (§ 161 Rdn. 78) stellt zugleich eine Leistung auf die Haftungseinlage i. S. § 171 I 2. Hs. dar, soweit beide sich decken, und führt in Höhe des geleisteten Geldbetrages die Haftungsbefreiung herbei (vgl. auch Huber Vermögensanteil, S. 212). Anders, wenn auf einen die Haftungseinlage übersteigenden Teil der Pflichteinlage gezahlt wird. Ist keine Pflichteinlage vereinbart, so kann der Kommanditist sich dennoch durch Leistung auf die Haftungseinlage von seiner persönlichen Haftung befreien. Die Leistung des Kommanditisten braucht nicht eindeutig

8

9

Horn (s. Fn. 7), Rdn. 79; Stolzenburg S. 1191; a. A. wohl B G H (s. Fn. 6) (Haftungsbefreiung auch für die Altschulden; im Fall nicht entschieden). U. Huber Vermögensanteil, S. 201 ff; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 36, 99; Schlegelberger/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 41 ff.

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Horn

R G Z 150,163,166; B G H Z 39,319,329; 95,188, 197; O L G Hamburg ZIP 1983, 60 f; Staub/ Schilling Rdn. 5, 9; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 52 ff; Baumbach/Hopt Rdn. 6; Wiedemann FS Bärmann, S. 1037. B G H Z 58, 72, 76; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 42; Staub/Schilling Rdn. 5.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§171

als Einlage bezeichnet zu werden; es genügt, daß sie ohne Einschränkung und Bedingung, also ζ. B. unbelastet von Rückgewähransprüchen und ohne Verrechnung mit Verlusten, erfolgt ( O L G München ZIP 1990, 1266). Leistet der Kommanditist aufgrund eines anderen Vertrags, ζ. B. Kauf, Darlehen usw. (Verkehrsgeschäft), an die KG, liegt keine haftungsbefreiende Einlageleistung vor.12 Dies gilt etwa, wenn der Kommanditist der KG ein Darlehen zur Verfügung gestellt hat.13 Handelt es sich um eine GmbH & Co KG, kann das Darlehen als ein zusätzlich zur Haftungseinlage hinzutretender Eigenkapitalersatz i. S. d. § 172 a zu qualifizieren sein (BGHZ 95, 192; unten § 172 a Rdn. 8 ff). Einer Klarstellung des Leistungszwecks als „Einlage" bedarf es zwar nicht bei jeder Geldleistung14, wohl aber in allen Zweifelsfällen. Hinreichende objektive Anhaltspunkte für die Anrechnung auf die Haftungseinlage bejaht der B G H zutreffend für den Fall, daß der Haftungseinlagesumme eine Pflichteinlage entspricht, die sich von vornherein aus einer sog. „Einlage" und einem sog. „Darlehensteil" zusammensetzt („gesplittete Einlage"; vgl. auch § 161 Rdn. 82); hier sind auch die Leistungen auf den Darlehensteil auf die Haftungseinlage anzurechnen.15 b) Gewinnthesaurierung. Einer Bareinlageleistung an die KG steht es gleich, wenn der Kommanditist Gewinne auf seinem Kapitalkonto (§ 167 Rdn. 5 f, 11 f), auch ζ. B. einem Rücklagenkonto (Staub/Schilling Rdn. 6) stehenläßt. Die Gewinngutschrift muß natürlich einen tatsächlich erzielten Gewinn darstellen (RGZ 133,136). Keine Anrechnung auf die Einlage ist möglich, wenn der auf die Einlage geleistete Betrag durch Verluste gemindert ist und daher Gewinne gem. §§ 169 Abs. 1,172 Abs. 4 S. 2 zur Wiederauffüllung verwendet werden müssen.16

15

3. Sacheinlage a) Objektive Bewertung. Die Einlageleistung kann auch durch Sacheinlage bewirkt werden. Für die Wirksamkeit der Leistung als vertragsgemäß ist im Innenverhältnis (Pflichteinlage) der Gesellschaftsvertrag maßgeblich; darin kann auch eine Überbewertung oder Unterbewertung der Einlage vorgesehen werden. Im Außenverhältnis und damit im Hinblick auf die Haftungseinlage ist allein der objektive Wert zum Stichtag der Einbringung maßgebend (Rdn. 13). Eine Uberbewertung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ist i. S. d. § 171 Abs. 1 2. Hs. wirkungslos (RGZ 150,163,166; B G H Z 39, 329). Aber auch an eine interne Unterbewertung durch Vereinbarung der Gesellschafter braucht sich der Kommanditist nicht festhalten zu lassen; auch hier ist die Vereinbarung für § 171 irrelevant und allein der objektive Wert maßgebend; str.17 Dies schließt allerdings die Notwendigkeit ein, stille Reserven aufzulösen und nachzuweisen; der Gläubiger wird dadurch aber nicht übermäßig belastet, da der Kommanditist ohnehin dafür die Beweislast trägt (Rdn. 24). Bei einer Sachleistung unmittelbar vor dem Konkurs der K G ist nur der Versilberungswert anzusetzen (BGHZ 39, 319, 330).

RG Recht 1909 Nr. 139; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 41 ff, 48; a. A. Wiedemann FS Bärmann, S. 1037, 1041, 1047 f. 13 O L G Hamburg ZIP 1984, 1090. Zur Aufrechnungsmöglichkeit mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch unten Rdn. 20. 14 So aber Kettk Z H R 135 (1971), 416 f; Überblick Wiedemann (s. Fn. 12). 's B G H WM 1982, 742 = N J W 1982, 2253 Anm. K. Schmidt.

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Baumbach/Hopt

§ 172, Rdn. 8;

Schlegelberger/

K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 56. " B G H W M 1987, 1161; Staub/Schilling Rdn. 9; Baumbach/Hopt Rdn. 6; H, Westermann Handbuch, 1986, I Anm. 925; Felix N J W 1973, 491; a. A. Huber Vermögensanteil, S. 210 ff; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 42; Schlegelberger/K. Schmidt § § 1 7 1 , 172 Rdn. 48; O L G Hamburg ZIP 1983, 59.

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§171 17

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

b) A r t e n . Bei Einbringung einer Forderung ist der wirtschaftliche Wert maßgebend; bei einer dubiosen Forderung ist also nach kaufmännischen Grundsätzen ein Abschlag zu machen ( B G H Z 61, 59, 71). Eigene Arbeitskraft kann als Gesellschafterbeitrag versprochen und als Einlage eingebracht werden. Die Forderung ist bei der K G nicht aktivierbar; anders der objektive Gegenwert für die tatsächlich erbrachte Arbeit (s. § 161 Rdn. 79). Ebenso kann die Erbringung der Einlage durch künftige Tantiemen im Innenverhältnis vereinbart werden; im Hinblick auf die Haftungseinlage ist dies wirksam, soweit die Tantieme tatsächlich entstand und der K G belassen wurde ( B G H W M 1982, 6). D i e Einbringung eines überschuldeten Unternehmens ist keine anrechenbare Sacheinlage, begründet allerdings auch an sich noch keine erhöhte Außenhaftung des Kommanditisten. 1 8

4. Einbuchung 18

Einlageleistung durch „Einbuchung" ist wirksam möglich, indem bei der K G vorhandenes und in Gesellschafterkonten repräsentiertes Vermögen in die Haftungseinlage des Kommanditisten umgewidmet, also in Vermögen überführt wird, das der Haftungsbindung i. S. d. §§ 171, 172 unterliegt, und dies durch einen Buchungsvorgang kenntlich gemacht wird. 1 9 D i e Herkunft dieser Mittel kann verschieden sein: ein Komplementär kann Teile seines Kapitalguthabens schenkweise, ζ. B. an die Kinder, als Kommanditeinlage übertragen 1 9 *; ein Gesellschafter oder der betreffende Kommanditist selbst können, soweit vertraglich gestattet, Guthaben von Privat- und Darlehenskonten in Einlagekapital überführen. Unschädlich ist, daß keine Vermögenszufuhr von außen erfolgt, sondern nur eine Umwidmung. Auch steht nicht entgegen, daß bei Umbuchung von Einlageguthaben der Komplementäre deren Haftungsvermögen entsprechend abnimmt; der ungeschmälerte Bestand des Komplementärvermögens ist den Gläubigern nicht garantiert. 20 Die haftungsbefreiende Wirkung der Einbuchung setzt in jedem Fall voraus, daß das gebuchte Guthaben wertmäßig gedeckt ist. 21 Von der Einbuchung zu unterscheiden ist die U b e r tragung eines (ggf. voll eingezahlten) Kommanditanteils (vgl. § 1 6 1 Rdn. 110; § 1 6 2 Rdn. 9 - 1 1 ) . In diesem Fall wird keine neue Kapitalbindung geschaffen.

5. Person des Leistenden 19

D i e Person des Leistenden ist für § 171 Abs. 1 unerheblich. D e r Kommanditist muß nicht in Person erbringen. An seiner Stelle kann ein Dritter leisten; unerheblich ist, ob er es für Rechnung des Kommanditisten tut. Entscheidend ist nur die eindeutige Klarstellung, daß auf die Haftungseinlage geleistet wird. 2 2 Die Leistung kann auch vom Komplementär aus dessen Vermögen erbracht werden; denn die Gläubiger der K G haben keinen Anspruch darauf, daß das Vermögen des Komplementärs, das ohnehin der Haftung

18

19

B G H Z 60, 324, 327. Gegenüber der K G besteht eine Verbindlichkeit gem. § 812 BGB, ggf. § 826 B G B ; K. Schmidt D B 1973, 2228; Baumbach/Hopt Rdn. 6. Allg. Huber Vermögensanteil, S. 201 ff; Schlegelberger/K. Schmidt § § 1 7 1 , 172 Rdn. 41 ff; Staub/Schilling Rdn. 6. Vgl. B G H ZIP 1990, 1061; K. Schmidt B B 1990, 1992.

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B G H N J W 1984, 2290; B G H Z 93, 246, 249 f. O L G Köln O L G Z 1976, 306, 308; U. Huber Vermögensanteil, S. 201 ff; Schlegelberger/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 44. H. Schneider/U. H. Schneider Z G R 1972, 69; a. Α. K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 115 ff; ders. in: Schlegelberger §§ 171, 172 Rdn. 48.

§171

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

unterliegt, nicht geschmälert wird (BGH NJW 1984, 2290; Rdn. 18). Wer einen voll eingezahlten Kommanditanteil erwirbt, ist von der Haftung gem. § 171 frei. Die Leistung des Rechtsvorgängers wirkt für den Nachfolger. Der Nachfolger haftet auch dann nicht, wenn mangels Nachfolgezusatz und Verzögerung der Löschung des Rechtsvorgängers im Handelsregister der falsche Eindruck einer neuen, zusätzlichen Beteiligung entsteht. Es haftet der Rechtsvorgänger (BGHZ 81, 82 = WM 1981, 841). 6. Aufrechnung Die Einlage kann gem. §§ 387 ff B G B auch durch Aufrechnung erbracht werden. Voraussetzung ist, daß der Kommanditist dadurch der K G einen echten Vermögenswert zuwendet (BGH N J W 1976, 418). Dies ist nicht der Fall, wenn er bei Aufrechnung mit einer RückZahlungsforderung gegen die KG aus Darlehen die Grundschuld behält, die zur Kreditsicherung an Grundstücken der KG bestellt wurde ( O L G Hamburg ZIP 1984, 1090). Grundsätzlich erlöschen bei Aufrechnung die gegenüberstehenden Forderungen gem. § 389 in Höhe ihres sich deckenden Nennwertes. Das in §§ 171, 172 liegende Prinzip der Kapitalerbringung erfordert es aber, daß die vom Gesellschafter zur Aufrechnung benutzte Forderung gegen die KG im Aufrechnungszeitraum noch wirtschaftlich vollwertig ist. Bei schlechter wirtschaftlicher Lage der KG ist daher die Forderung ggf. mit Abschlag zu bewerten und führt nur in Höhe ihres objektiven Werts die Aufrechnungswirkung herbei 23 , während es im Hinblick auf die Pflichteinlage (Innenverhältnis) grundsätzlich bei der Nennwertanrechnung verbleibt (§161 Rdn. 78). Auch im Hinblick auf die Haftungseinlage ist eine Nennwertanrechnung (als Rückausnahme von der genannten Regel) wohl dann zuzulassen, wenn es um die Verrechnung mit Guthaben geht, die der KG bereits früher als Einlagekapital zur Verfügung gestellt wurden, ζ. B. auf Rücklagekonto oder stehengebliebenem Abfindungsguthaben (Schlegelberger / K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 60). Zur Aufrechnung mit der genannten Einschränkung (ggf. Wertabschlag) sind auch Schadensersatzansprüche des Kommanditisten gegen die K G grundsätzlich geeignet. Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung oder wegen Verletzung von Buchführungspflichten sind mangels Gegenseitigkeit ungeeignet, weil insoweit nicht die KG, sondern nur die Gründer, Initiatoren und Geschäftsführer haften (BGH ZIP 1985, 233, 235; vgl. § 161 Rdn. 196-199).

20

7. Leistung an einen Gläubiger Der Kommanditist kann auch seine Haftungsbefreiung i. S. d. § 171 Abs. 1 2. Hs. dadurch herbeiführen, daß er an einen Gläubiger der K G leistet; dabei ist Leistung an jeden Gläubiger möglich, auch wenn schon ein anderer Gläubiger den Kommanditisten verklagt hat.24 Auch im Vergleichsverfahren kann durch Leistung an einen Gläubiger der KG noch die Haftungsbefreiung des Abs. 1 2. Hs. erlangt werden (BGHZ 58, 74); anders gem. Abs. 2 im Konkurs (Rdn. 33). Statt durch Leistung kann der Kommanditist den Gläubiger auch im Weg der Aufrechnung befriedigen (BGHZ 42,192 f). Die Haftungsbefreiung folgt in all diesen Fällen aus dem Grundsatz, daß der Kommanditist im Rahmen des Abs. 1 nur einmal dem Gläubiger in Höhe der Haftungseinlage haftet.

"

B G H Z 95, 188, 197; dazu K. Schmidt Z G R 1986, 152 (Abweichung von B G H Z 51, 391, 394); Wiedemann FS Bärmann, S. 1042 f; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 47 f; s. auch

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O L G Hamm G m b H R 1993, 817; O L G Köln B B 1994, 380 (ζ. T. unklar); dazu krit. Gerkan E W i R 1994, 367 f. B G H Z 38, 328; 42, 192; 51, 393. 569

21

§171 22

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Davon zu trennen ist die Frage, ob der Kommanditist dadurch intern von seiner Einlagepflicht befreit wird. Grundsätzlich ist Leistung an einen Gläubiger keine vertragsgemäße Erfüllung der Einlagepflicht. 25 Den Umständen nach kann die Leistung an den Gläubiger Leistung an Erfüllungs Statt auf die Einlagepflicht sein, wenn dies ausdrücklich oder konkludent vereinbart ist (BGH aaO). Im übrigen hat der Kommanditist einen Erstattungsanspruch gem. § 110 gegen die KG, den er auch durch Aufrechnung geltend machen kann.

8. Abtretung der Einlageforderung der KG 23

Die Forderung der KG gegen den Kommanditisten auf Leistung der Pflichteinlage ist grundsätzlich abtretbar und pfändbar. 26 § 399 BGB steht nicht entgegen; die Gefahr einer Doppelzahlung besteht nach Ansicht des BGH nicht (BGHZ 63, 388, 342). Durch Leistung an den Zessionar befreit sich der Kommanditist ohne weiteres von seiner Einlagepflicht gegenüber der KG. O b die Leistung auch haftungsbefreiend i. S. d. §171 Abs. 1 wirkt, hängt aber davon ab, daß der KG ein wirtschaftlicher Gegenwert zufließt. Dies ist dann der Fall, wenn seine Leistung zugleich eine Forderung des Zessionars gegen die KG tilgt (BGH aaO). Gleiche Wirkung hat ein Erlaß (§ 397 BGB) durch den Gläubiger (BGH ZIP 1984, 171). Die KG kann die Einlageforderung aber auch an einen Dritten, der nicht zuvor Gläubiger der KG ist, veräußern; die Abtretung ist hier gem. § 399 BGB wirksam, wenn der KG der volle Gegenwert zugeflossen ist.27 Die Leistung des Gegenwertes braucht im Zeitpunkt der Abtretung noch nicht erfolgt zu sein; diese steht dann unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung. Die Abtretung des Einlageanspruchs im Wege des unechten Factoring kann sittenwidrig und gem. § 138 BGB nichtig sein (BGH WM 1978, 1400).

9. Beweislast 24

Der Kommanditist trägt gegenüber dem Gläubiger der KG, der ihn in Anspruch nimmt, die Beweislast für die Erbringung der Einlage.28 Bei Sacheinlage muß er deren Wert beweisen. 29

10. Haftungsbefreiung des ausgeschiedenen Kommanditisten 25

Sofern der ausgeschiedene Kommanditist gem. §§ 171,172,160 forthaftet (allg. Rdn. 9), weil er seine Einlage nicht erbracht hatte oder sie ihm zurückgewährt wurde, kann er sich von ihr durch Leistung an die KG befreien (str.). Zwar besteht keine Einlageforderung der KG mehr gegen ihn; man muß ihm aber das Recht zugestehen, sich durch Leistung auf die fortbestehende (nicht mehr durch Einzahlung gedeckte) Haftungseinlage zu befreien. 30 Er

25

B G H NJW 1984, 2290 f; Schlegelberger/ K. Schmidt SS 171, 172 Rdn. 50. 2 » BGHZ 63,338; BGH NJW 1982, 35; WM 1984, 50; Staub/Schilling Rdn. 11; Schlegelberger/ K. Schmidt SS 171,172 Rdn. 12, 51; Baumbach/ Hopt Rdn. 9. " BGH NJW 1982,35; O L G Hamburg ZIP 1983, 59, 63; Staub/Schilling Rdn. 13; Schlegelberger/ K. Schmidt SS 171, 172 Rdn. 12, 51. 570

28 BGH WM 1987, 1161; O L G Köln BB 1971, 1077; Schlegelberger/K. Schmidt SS 171, 172 Rdn. 61; Baumbach/Hopt Rdn. 10. M BGH DB 1977, 394; BGH WM 1987, 1161; O L G Nürnberg WM 1961,124,126; K. Schmidt (s. Fn. 28). 30 B G H Z 39, 319, 329; Schlegelberger/K. Schmidt SS 171, 172 Rdn. 42, 118; a. A. Staub/Schilling Rdn. 16; Häsemeyer ZHR 145 (1986), 70.

Horn

§171

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

kann sich ferner durch Leistung an einen Altgläubiger der KG, dessen Forderung vor Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister und Bekanntmachung (§ 15 Abs. 1) begründet war, befreien (BGHZ 27, 51, 57). Die KG hat ihm den aufgewendeten Betrag gem. §§ 738 Abs. 1 S. 2, 426 BGB zu erstatten. 31 Zur Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten im Konkurs der KG unten Rdn. 35 f.

III. Haftung des Kommanditisten im Konkurs der KG (Abs. 2) 1. Normzweck und Voraussetzung des Abs. 2 a) Zweck. Abs. 2 bestimmt, daß die Haftungsansprüche der Gläubiger gegen den Kommanditisten vom Konkursverwalter wahrzunehmen sind. Diese ausschließliche Ausübungsbefugnis dient der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger der KG, denen außerhalb des Konkurses der KG das Recht aus Abs. 1 1. Hs. zusteht. Die Gläubiger können also ab Konkurseröffnung über das Vermögen der KG nicht mehr die Kommanditisten direkt in Anspruch nehmen (BGHZ 82, 209, 216); der Kommanditist hat die Leistung auf die Haftungseinlage zur Masse zu bewirken. 32

26

Der Komplementär wird von der Vorschrift grundsätzlich nicht erfaßt (s. aber Rdn. 38). Seine unbeschränkte Haftung für die Verbindlichkeiten der KG (§§ 161 Abs. 2, 128) dauert bei Konkurseröffnung über das Vermögen der KG fort und gewinnt gerade in diesem Fall ihre besondere Bedeutung (BAG ZIP 1986, 1202, 1204 f). Diese Haftung wird aber - anders als in Abs. 2 für den Kommanditisten geregelt - nicht durch den Konkursverwalter geltend gemacht. Dieser ist nach h. M. nicht befugt, die Komplementäre zu weiteren Beiträgen an die Konkursmasse der KG zur Abdeckung der KG-Schulden heranzuziehen (Kuhn/Uhlenbruck KO 11 §209 Rdn. 29), weil die Komplementäre gem. § 707 BGB zur Erhöhung ihrer Beiträge nicht verpflichtet sind. Anders, wenn ein Komplementär eine bestimmte Pflichteinlage versprochen, aber noch nicht geleistet hat. Im übrigen können die KG-Gläubiger trotz Konkurses der KG einzeln gegen einen Komplementär vorgehen und ζ. B. Einzelvollstreckung betreiben. b) Voraussetzung ist die Konkurseröffnung. Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens genügt für Abs. 2 nicht. 33 Eine analoge Anwendung wird ζ. T. vertreten (unten Rdn. 39). Abs. 2 bezieht sich nur auf die beschränkte Haftung des Kommanditisten gem. §§ 171,172. Die Vorschrift kommt daher nicht im Hinblick auf die unbeschränkte Haftung des Komplementärs zur Anwendung; gleiches gilt, soweit der Kommanditist gem. § 176 unbeschränkt haftet (BGHZ 82, 209, 214). Rechtspolitisch wünschenswert wäre, auch diese Haftungen über den Konkursverwalter abzuwickeln. 34

31

32

33

B G H Z 27, 51, 57; Hadding FS Stimpel, S. 154; Staub/Schilling Rdn. 16. Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 100; Staub/Schilling Rdn. 17; Baumbach/Hopt Rdn. 12. B G H Z 58, 72, 74; Schlegelberger/K. Schmidt §§171, 172 Rdn. 102; str.; a. Α. Häsemeyer

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Z H R 149 (1985), 59 ff, 63 ff; Staub/Schilling Rdn. 24. K. Schmidt Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen, Gutachten zum 54. DJT, 1982, S. 46 f; Komm. f. Insolvenzrecht, 1. Bericht 1985, Leitsätze 6 ff.

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§171

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Rechte des Konkursverwalters 28

a ) H a f t u n g s a n s p r u c h . Abs. 2 ermächtigt den Konkursverwalter, anstelle der Gläubiger der K G und in ihrem gemeinsamen Interesse die Kommanditistenhaftung gem. §§ 171 Abs. 1, 172 in eigenem Namen geltend zu machen. 3 5 D e r Konkursverwalter kann die Befugnis aus Abs. 2 grundsätzlich nicht übertragen oder freigeben ( R G Z 74, 430). Zulässig ist die treuhänderische Übertragung an einen Konkursgläubiger zwecks Einziehung zur Masse. 3 6 Die Inanspruchnahme des Kommanditisten ist nur insoweit zulässig, als dies zur Befriedigung von Konkursgläubigern, denen der Kommanditist haftet, erforderlich ist 37 , was der Konkursverwalter zu beweisen hat. 3 8 D e r Haftungsanspruch ist stets auf Geld gerichtet, auch wenn der Kommanditist eine Sacheinlage schuldet (Rdn. 6; str.).

29

b ) Einlageforderung. D e r Konkursverwalter kann zugleich die Einlageforderung der K G geltend machen. Abs. 2 behandelt diese Frage nicht. D e r Anspruch der K G auf Leistung der Pflichteinlage gehört aber im Konkurs ohne weiteres zur Masse und ist daher gem. §§ 6 Abs. 2, 117 K O vom Konkursverwalter geltend zu machen. 3 9 Geht die Pflichteinlage auf eine Sachleistung, so wird durch die Konkurseröffnung im Grundsatz der Inhalt der Leistungspflicht nicht verändert. D e r Konkursverwalter kann weiterhin die Sachleistung fordern, der Kommanditist sich durch Sachleistung befreien. Dies ändert sich auch nicht, wenn der Konkursverwalter eine Geldleistung statt Sachleistung für günstiger zur Masseverwertung halten muß. D i e Sacheinlageschuld wird dadurch nicht zur Geldschuld 4 0 ; der Kommanditist muß lediglich damit rechnen, daß die Sachleistung ggf. zu einem niedrigeren Liquidationswert auf die Haftsumme angerechnet wird.

30

c) Wahlrecht. Die h. M. gibt dem Konkursverwalter grundsätzlich ein Wahlrecht, den stets auf Geld gerichteten Haftungsanspruch oder den u. U . auf Sachleistung gerichteten Einlageanspruch geltend zu machen. 4 1 Demgegenüber ist vom Vorrang der Einlageschuld auszugehen. 42 N u r soweit der Kommanditist die Einlagepflicht nicht erfüllt oder diese wertmäßig die Haftsumme nicht erreicht, kann der Konkursverwalter den Haftungsanspruch geltend machen.

3. Auswirkung auf die Gläubigerrechte 31

Mit der Konkurseröffnung verliert der einzelne Gläubiger der K G das Recht, von einem Kommanditisten Leistung gem. Abs. 1 1. Hs. zu verlangen 43 oder mit seiner Forderung gegen die K G gegen einen Anspruch des Kommanditisten aufzurechnen. 4 4 D e r

35

36

37

Vgl. BGHZ 27, 51, 56; 42, 192, 194; Jaeger/ Weber KO §209, 32-35; Schlegelbergerl K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 108; Staub/Schilling Rdn. 17. B G H BB 1974, 1361; vgl. auch zum Sonderfall des ausländischen Kommanditisten SchweizBG ZIP 1982, 596. R G Z 51, 40; B G H J Z 1958, 699 m. Anm.

Schumann; vgl. auch BGHZ 39, 319; Kilger/ K. Schmidt KO16, § 209 Anm. 2 d bb; Keuk

39

40

Keuk (s. Fn. 37); K. Schmidt Einlage und Haf-

Schmidt

§§ 171, 172 Rdn. 99. 41

42 43

44

StaublSchilling Rdn. 19; Häsemeyer ZHR 149 (1985), 42 ff; Jaeger/Weber KO § 209, 31. Schlegelbergerl Κ. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 99. BGHZ 82, 216; SchlegelbergerlK. Schmidt §§ 171,172 Rdn. 106; Baumbach/Hopt Rdn. 11. B G H Z 42, 192, 194; B F H ZIP 1984, 1245 f;

StaublSchilling Rdn. 20; Schlegelbergerl K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 106.

tung, S. 134 f.

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Rdn. 18. So aber wohl O L G Celle N J W 1952, 427; im

Ausnahmefall auch SchlegelbergerlK.

Z H R 135 (1971), 430 f. 38

BGH WM 1977, 1377, 1379; Schlegelbergerl K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 98; Staub/Schilling

Horn

§171

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Gläubiger m u ß vielmehr seine Forderung gegen die K G zur Konkurstabelle anmelden. D e r P r o z e ß des Gläubigers der K G gegen den K o m m a n d i t i s t e n wird durch die K o n k u r s e r ö f f n u n g analog § 13 A n f G unterbrochen. 4 5 D e r Konkursverwalter kann den Rechtsstreit aufnehmen, ggf. den Anspruch umstellen und erweitern ( B G H Z 82, 217).

4. Einwendungen des Kommanditisten, insbesondere Aufrechnung a) L e i s t u n g v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g . D e r K o m m a n d i t i s t kann gegenüber d e m Haftungsanspruch einwenden, daß er gem. A b s . 1 2. H s . vor K o n k u r s e r ö f f n u n g an die K G geleistet oder einen Gläubiger der K G befriedigt hat. 4 6 H a t er nach K o n k u r s e r ö f f n u n g an die K G geleistet, ist er im R a h m e n des § 8 K O geschützt.

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b ) L e i s t u n g a n einen G l ä u b i g e r . D u r c h Leistung an einen Gläubiger der K G kann sich der K o m m a n d i t i s t nach K o n k u r s e r ö f f n u n g nicht m e h r von der Hafteinlageschuld befreien (vgl. R d n . 31; B G H Z 4 2 , 192, 194; 58, 72, 77 f). H a t er unwissend an einen Gläubiger der K G geleistet, so kann er von diesem kondizieren, es sei denn, er schuldet die Leistung aus einem weiteren G r u n d , ζ. B . Schuldbeitritt oder Bürgschaft. Wenn er in diesem Fall leistet, so kann er zwar nicht einen Erstattungsanspruch gegen die K G gem. § 110 im K o n k u r s geltend machen. Wenn er aber die (zusätzliche) Gläubigerforderung durch Abtretung oder ex lege (§ 774 B G B ) erwirbt, so n i m m t er bei vollständiger Befriedigung des Gläubigers (§ 6 8 K O ) an dessen Stelle am K o n k u r s teil. 4 7 G e g e n den H a f t einlageanspruch kann er mit dieser F o r d e r u n g allerdings nicht aufrechnen ( B G H Z 58, 72, 77 f). H a t der K o m m a n d i t i s t durch seine Leistung die K G endgültig von der Schuld befreit, kann er in H ö h e der K o n k u r s q u o t e , die auf diese Gläubigerforderung entfallen wäre, einen Bereicherungsanspruch an die Masse gegen den Konkursverwalter geltend machen; dieser Anspruch ist w o h l zur Aufrechnung gegen den Hafteinlageanspruch geeignet.

33

c) A u f r e c h n u n g . D e r K o m m a n d i t i s t kann grundsätzlich mit einer eigenen Forderung gegen die K G aufrechnen, die er vor K o n k u r s e r ö f f n u n g erworben hat (§§ 387 ff B G B , §§ 53 ff K O ) , ζ. Β . auf Aufwendungsersatz gem. § 110 oder aus einem zusätzlichen Vertrag mit der K G ( B G H Z 51, 392; B G H N J W 1981, 2 3 2 ) oder die ihm ein Drittgläubiger übertragen hat ( B G H Z 58, 72). Z w a r macht der Konkursverwalter gem. A b s . 2 einen Anspruch der Gläubiger geltend, so daß streng genommen die Gegenseitigkeit i. S. d. § 3 8 7 B G B fehlt; aber der Anspruch wird insoweit einem Anspruch der K G gleichgestellt ( B G H Z 58,

34

76). G e g e n ü b e r einem G l ä u b i g e r der K G kann sich der K o m m a n d i t i s t nach K o n kurseröffnung nicht mehr durch Aufrechnung von seiner H a f t u n g befreien 4 8 , und zwar auch dann nicht, wenn er dem Gläubiger zusätzlich haftet, ζ. B . aus Schuldbeitritt, und diesen Anspruch durch wirksame Aufrechnung abwehrt; er muß dann doppelt zahlen ( B G H Z 58, 72, 76 f). - Leistungen des Kommanditisten an einen Gläubiger der K G vor K o n k u r s e r ö f f n u n g kann der Konkursverwalter unter den Voraussetzungen der §§ 2 9 ff K O anfechten. 4 9 45

BGHZ 82, 209, 216 ff; BGH ZIP 1982, 566 (Nichtbeachtung ist Revisionsgrund);

bach/Hopt Rdn. 12; Staub/Schilling Rdn. 23; Schlegelberger/K. Schmidt §§171,172 Rdn. 115. 46

47

Baum48

B G H Z 39, 319, 328 f; 51, 391, 393. 49

B G H Z 39, 320, 325 betr. den ausgeschiedenen Kommanditisten (unten 5.); allg. Staudinger/

Horn BGB, Vorbem. 61 zu § 765. BGHZ 42, 192, 194; Schlegelberger/K.

Schmidt

§§ 171, 172 Rdn. 106. K. Schmidt Einlage und Haftung,

S. 138 f;

Häsemeyer Horn

ZHR 149 (1985), 57. 573

§171

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

5. Der ausgeschiedene Kommanditist 35

Abs. 2 gilt auch für den ausgeschiedenen Kommanditisten, der im Rahmen der nicht erbrachten oder zurückgewährten Haftungseinlage gem. §§ 171 Abs. 1,172,159 für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Forderungen haftet (BGHZ 27, 51; oben Rdn. 9). Die Rechte der Altgläubiger werden im Konkurs ebenfalls vom Konkursverwalter ausgeübt (BGHZ 39, 319, 321); anders, wenn sich der einzige Altgläubiger am Konkursverfahren nicht beteiligt (BGH LM § 171 H G B Nr. 1 = J Z 1958, 699). Zieht der Konkursverwalter die Haftungseinlage für die Altgläubiger ein, so bildet diese eine Sondervermögensmasse für diese Gläubiger.50

36

Auch der ausgeschiedene Kommanditist kann einwenden, er habe seine Haftungseinlage erbracht und nicht zurückerhalten, oder nach dem Ausscheiden die Einlage zwar zunächst zurückerhalten, dann aber vor Konkurseröffnung durch Leistung an die K G oder durch Befriedigung eines Gläubigers der K G seine Haftung wieder gem. Abs. 1 2. Hs. beseitigt (BGHZ 39, 329). Auch mit einer Forderung gegen die KG kann er aufrechnen, wenn er sie vor dem Ausscheiden aus der K G erworben hat (BGH NJW 1981, 232), aber auch wenn dies danach, jedoch vor Konkurseröffnung, geschehen ist. Mit persönlichen Forderungen gegen einzelne Altgläubiger kann er nicht aufrechnen (BGHZ 42, 192). Sind die Altgläubiger aufgrund der Leistung des Kommanditisten an den Konkursverwalter vollständig befriedigt, so nimmt der Kommanditist mit seinem Erstattungsanspruch und mit der gem. § 426 Abs. 2 B G B auf ihn übergegangenen Forderung des Gläubigers der K G am Konkurs teil, ohne daß § 68 K O entgegensteht (BGHZ 39, 326).

37

Nicht einwenden kann der ausgeschiedene Kommanditist, die Altgläubiger könnten schon aus der vorhandenen Masse vollständig befriedigt werden, solange diese nicht auch für die Neugläubiger ausreicht. Anders ist es im Fall der konkursbevorrechtigten Altgläubiger; da das Konkursvorrecht bei Befriedigung auf den Kommanditisten übergehen und dieser sich sofort wieder an die Masse halten könnte, kann der Konkursverwalter nichts einfordern, soweit die Masse reicht (BGHZ 39, 319, 326). 6. Analoge Anwendung des Abs. 2

38

Die Rechtsprechung hat den Anwendungsbereich der Vorschrift in verschiedener Hinsicht ausgedehnt und dabei ζ. T. Grundsätze des künftigen Insolvenzrechts vorweggenommen. Zu befürworten ist die analoge Anwendung in allen Fällen, in denen anstelle der K G ein Nachfolgerechtsträger in Konkurs fällt und dabei einerseits Verbindlichkeiten der K G zu befriedigen sind, andererseits noch Alt-Kommanditisten für diese Forderungen haften.51 Dies gilt etwa, wenn die K G sich in eine GbR verwandelt oder wenn ein Einzelkaufmann oder eine GmbH & Co K G das Geschäft der K G fortführt. Für anwendbar erklärt wurde die Vorschrift im Fall, daß die K G später in eine GmbH umgewandelt wurde.52 Ferner wird Abs. 2 auch im Fall der Konkurseröffnung über das Vermögen einer GbR (die irrtümlich für eine K G gehalten wurde) angewendet; der Konkursverwalter kann also hier ausstehende Einlagen einfordern (BGHZ 113, 216). Hier zeigt sich zugleich das Bedürfnis nach Konkursfähigkeit der GbR, die bisher überwiegend verneint (BGHZ 23, 307, 313), mit Recht aber für die GbR als Unternehmensträgerin gefordert wird

50

B G H Z 27, 56; 71, 296, 304; SchlegelbergerlK. Schmidt § § 1 7 1 , 172 Rdn. 116; Baumhach/ H opt Rdn. 14; Staub/Schilling Rdn. 18.

574

si Staub/Schilling Rdn. 27; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 104. 52 B G H ZIP 1990, 1009, gegen B G H WM 1976, 130.

Horn

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172

(K. Schmidt Gesellschaftsrecht 2 § 60 IV 3). Schließlich wird Abs. 2 analog auch auf den Fall angewendet, daß der Komplementär freiwillig Vermögen auf die Konkursmasse der KG überträgt, um auf diese Weise die KG-Gläubiger zufriedenzustellen und den Konkurs über sein Privatvermögen abzuwenden. Soweit dadurch Einzelvollstreckungsmaßnahmen eines KG-Gläubigers gegen ihn vereitelt werden, kann dieser Schenkungsanfechtung gegen diese Vermögensübertragung geltend machen; dies soll aber ausgeschlossen sein, wenn sichergestellt ist, daß das Vermögensstück nicht mehr den Privatgläubigern des Komplementärs zur Verfügung steht, und wenn die Konkursgläubiger der Übertragung zugestimmt haben. Dann hat die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger i. S. § 171 Abs. 2 Vorrang vor dem Interesse des einzelnen Gläubigers, der sich einen Vorsprung durch Einzelvollstreckung gegen den Komplementär verschaffen will (BGH ZIP 1993, 208).

IV. Haftung im Vergleich und Zwangsvergleich Durch einen Vergleich oder Zwangsvergleich wird gem. §§ 109 Nr. 3 VerglO, 211 Abs. 2 K O zusammen mit der Herabsetzung der Schulden der Gesellschaft auch die Haftung der Komplementäre entsprechend herabgesetzt. Dies gilt nicht für die ausgeschiedenen Gesellschafter. 53 Die Kommanditisten nehmen nach h. M. nicht an der Herabsetzung teil.54 Dagegen wird mit guten Gründen eingewandt, der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordere die entsprechende Herabsetzung der Gläubigerforderung auch im Verhältnis zum haftenden Kommanditisten. 55 Eine Herabsetzung der Haftungssumme des Kommanditisten ist damit nicht gemeint und nicht begründbar. Auch wenn diese Lösung nicht immer den Wettlauf der Gläubiger verhindern mag, verdient sie wegen der Gleichstellung der Gesellschafter der KG Zustimmung. Die weitere Forderung, daß auch die Eröffnung eines Vergleichsverfahrens eine dem § 171 Abs. 2 ähnliche Sperrwirkung auslöse (arg. §§ 47, 48 VerglO), so daß der Gläubiger der KG den Kommanditisten von diesem Zeitpunkt an nicht mehr direkt in Anspruch nehmen könne 56 , ist zwar de lege ferenda erwägenswert, findet aber im Gesetz keine hinreichende Stütze.

§172 (1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt. (2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist. (3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam. 53

RGZ 142, 206, 208; BGH NJW 1970, 1921; Kilger/K. Schmidt KO 16 , $ 211 Anm. 3 b. 5 RGZ 150, 163 ff; BGH NJW 1970, 1921; O L G Köln ZIP 1982, 181; Baumbach/Hopt Rdn. 15; Kilger/K. Schmidt KO 16 , § 211 Anm. 3 a; Kuhn WM Sonderbeil. Nr. 1/1978, 8 ff.

55 Schlegelherger/K. Schmidt §§ 171,172 Rdn. 120; Staub/Schilling Rdn. 24. 56 Häsemeyer ZHR 149 ( 1985), 63; Staub/Schilling Rdn. 24; a. A. die h. M.; BGHZ 58, 72, 74; oben Rdn. 27.

Horn

575

§172

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die E n t n a h m e der Kapitalanteil u n t e r den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. (5) Was ein Kommanditist aufgrund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in g u t e m Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet. (6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Schrifttum S. die Nachw. zu § 171 vor Rdn. 1 sowie: Eckert Rechtsfolgen des Kommanditistenwechsels, ZHR 147 (1983), 565; Flume Die Personengesellschaft, Bd. I 1977, § 16; Huber Gesellschafterkonten in der Personengesellschaft, Z G R 1988, 1; Joost Eigenkapitalersetzende Kommanditistenleistungen - Zugleich ein Beitrag zur Außenhaftung des Kommanditisten, Z G R 1987, 370; Keuk Die Haftung des Kommanditisten für die Schulden der Gesellschaft, ZHR 135 (1971), 410; Michel Die Rechtsfolgen von Vermögensverschiebungen nach einer Kommanditanteilsübertragung, Z G R 1993,118; Priester Ausschüttungen bei Abschreibungsgesellschaften und Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung, BB 1976, 1004; Riegger Die Rückgewähr der Einlage eines Kommanditisten aus dem Privatvermögen eines Gesellschafters, BB 1975, 1282; K. Schmidt Kommanditistenwechsel und Nachfolgevermerk, GmbHRdsch 1981, 253; ders. Der gutgläubige Empfang von Scheingewinnen und die Kapitalsicherung etc., BB 1984, 1588.

Übersicht Rdn. I. Die Haftsumme (Abs. 1 - 3 ) 1. Begriff und Funktion 2. Maßgeblichkeit der Eintragung (Abs. 1)

1 2

a) Bedeutung der Eintragung

2

b) Unrichtige Eintragung

3

c) Berichtigung

4

3. Erhöhung der Einlage (Abs. 2) 4. Erlaß oder Stundung (Abs. 3) II. Rückgewähr der Einlage (Abs. 4) 1. Grundsatz (Abs. 4 S. 1) a) Weiter Begriff b) Umsatzgeschäfte; Tätigkeitsvergütung c) Übermäßige Rückgewähr

Rdn.

1

19

4. Beweislast

21

III. Zulässige Gewinnentnahme und Scheingewinne (Abs. 5) 1. Grundsatz 2. Gutglaubensschutz bei Scheingewinnen

5 8 9 9

22 22 24

a) Gewinnbezug b) Guter Glaube

24 25

c) Beweislast

26

IV. Kapitalaufbringung bei der

10 14 15

2. Unzulässige Gewinnentnahme (Abs. 4 S. 2)

3. Rückgewähr bei Ausscheiden eines Gesellschafters

G m b H & C o K G (Abs. 6)

27

1. Kapitalaufbringung 2. Kapitalerhaltung

27 28

16

I. Die Haftsumme (Abs. 1-3) 1. Begriff und Funktion 1

§ 172 regelt den Umfang der Haftung des Kommanditisten i. S. d. § 171 im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der K G . Abs. 1 meint demnach die Haftungseinlage im Unterschied zur intern geschuldeten Pflichteinlage (allg. § 161 Rdn. 77 f; § 171 Rdn. 3). 576

Horn

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§172

Die Haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der KG ist durch die Haftsumme absolut begrenzt.1 Die Haftsumme ist in einem ziffernmäßig bestimmten Geldbetrag in Deutscher Mark (vgl. § 244) zu bestimmen. Als Regelung über die Haftung im Außenverhältnis ist § 172 zwingend {Staub/Schilling Rdn. 1). Die Haftsumme ist ebenso wie die Pflichteinlage Gegenstand des Gesellschaftsvertrages. Ist darin nicht ausdrücklich unterschieden, ist mit dem Geldbetrag der Kommanditeinlage sowohl Haftsumme wie Pflichteinlage gemeint. Für Abs. 1 ist die gesellschaftsvertragliche Bestimmung jedoch nicht ausschlaggebend. Die Haftsumme ist zur Eintragung im Handelsregister anzumelden; § 162 Abs. 1 (s. dort). 2. Maßgeblichkeit der Eintragung (Abs. 1) a) Bedeutung der Eintragung. Die Höhe der Haftsumme bestimmt sich ausschließlich nach der Eintragung im Handelsregister. Die Bekanntmachung ist dafür bedeutungslos, weil sie sich gem. § 162 Abs. 2 auf die Angabe der Haftsumme überhaupt nicht bezieht. Die an die Bekanntmachung anknüpfende Regelung des Gutglaubensschutzes gem. § 15 kommt daher nicht zur Anwendung; an ihre Stelle tritt die Spezialregelung der Abs. 1-3. Nach Abs. 1 ist die Haftsumme allein durch die Eintragung bestimmt, und zwar unabhängig davon, ob im konkreten Fall der Dritte überhaupt die Zugehörigkeit des Kommanditisten zur K G kennt oder das Register eingesehen hat (BGHZ 82, 209, 212 f). Die Eintragung gibt dagegen keine Auskunft über den aktuellen Umfang der Haftung, insbesondere ob durch Leistung der Einlage (§ 171 Abs. 1 2. Hs.) die Haftung erloschen oder ob sie durch Rückgewähr (§ 172 Abs. 4 S. 1) wieder aufgelebt ist.2 Ohne Eintragung bzw. für die Zeit vor Eintragung haftet der Kommanditist unbeschränkt gem. § 176, wenn er entweder (bei Gründung der KG) der Aufnahme des Grundhandelsgewerbes zugestimmt hatte oder wenn bei späterem Eintritt in die schon tätige K G die Eintragung seines Eintritts erst nach dem Zeitpunkt des Eintritts erfolgt (BGHZ 82, 211 f).

2

b) Unrichtige Eintragung. Auch die unrichtige Eintragung ist grundsätzlich maßgeblich. Die Unrichtigkeit kann in einer Abweichung vom Inhalt des Gesellschaftsvertrages oder von der Anmeldung bestehen. In beiden Fällen wirkt die (höhere oder niedrigere) Eintragung im Grundsatz konstitutiv.3 Der Kommanditist haftet daher nur im Umfang der niedrigeren eingetragenen Summe {Staub/Schilling Rdn. 3; zu einer Ausnahme des Abs. 2 Rdn. 6 f). Die höhere Eintragung wirkt gegen ihn. Davon sind aber Ausnahmen zu machen. Ungeschriebene Voraussetzung ist, daß die Eintragung ihm überhaupt zurechenbar ist. Dies ist nur der Fall, wenn von der K G oder dem Kommanditisten überhaupt eine Eintragung irgendwie veranlaßt ist (str.).4 Andernfalls wirkt die Eintragung nur gegen den Kommanditisten, wenn er sie längere Zeit in zurechenbarer Weise duldet. Im übrigen läßt die h. M. Ausnahmen bei Kenntnis des Dritten von der Unrichtigkeit zu und unterscheidet dabei z. T. nach Art der Unrichtigkeit. Weicht die Eintragung vom Inhalt der Anmeldung ab und kannte der Dritte die Anmeldung, so kann der Kommanditist ihm dies entgegenhalten.5 Stimmen dagegen Anmeldung und Eintragung

3

1

B G H Z 60, 324, 327 f; Staub/Schilling Rdn. 2; Schlegelberger/K. Schmidt § § 1 7 1 , 172 Rdn. 4, 21; Baumbach/Hopt Rdn. 1.

4

2

Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 32; Staub/Schilling Rdn. 2. Staub/Schilling Rdn. 3; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 27.

5

3

Horn

Anders wohl die h. M., soweit sie den Fall erörtert; vgl. Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 27 und 34. Staub/Schilling Rdn. 3; Baumbach/Hopt Rdn. 1; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 31.

577

§ 172

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

überein, so kann sich der Kommanditist gegenüber dem Dritten nicht auf eine gesellschaftsvertraglich abweichende Vereinbarung einer niedrigeren Haftsumme berufen. Er muß sich vielmehr am Inhalt der Anmeldung, die ordnungsgemäß unterzeichnet ist (§ 162 Rdn. 2-4), festhalten lassen ( O L G Celle ZIP 1985, 100 ff). Kenntnis des Dritten von der gesellschaftsvertraglich niedrigeren Vereinbarung ist unbeachtlich, falls dieser nicht arglistig (SS 826, 242 B G B ) handelt.6 4

c) Berichtigung. Die Berichtigung der von der Anmeldung abweichenden Eintragung hat auf Antrag des Kommanditisten (Staub/Schilling Rdn. 4) oder von Amts wegen (KG J W 1934, 2699 f) zu erfolgen. Stimmt die Eintragung mit der Anmeldung überein, weichen beide aber vom Gesellschaftsvertrag ab, so ist eine neue Anmeldung auf Antrag aller Gesellschafter gem. S 175 erforderlich. Die Herabsetzung wirkt gem. S 174 erst ab Eintragung; die Erhöhung gilt rückwirkend (arg. § 173). - Wird der Kommanditist wegen einer vom Antrag abweichenden höheren Haftsumme in Anspruch genommen, bleibt ihm ein Amtshaftungsanspruch gegen den Registerrichter; da er regelmäßig aber die Eintragung nachprüfen kann (ggf. anders bei nicht veranlaßter Eintragung oder bei der Massen-KG), kann ihm fahrlässige Unterlassung eines Berichtigungsantrags gem. S 839 Abs. 3 B G B entgegengehalten werden. 3. Erhöhung der Einlage (Abs. 2)

5

Eine Erhöhung der Einlage muß im Gesellschaftsvertrag oder durch dessen Änderung (S 161 Rdn. 98 ff, 165 ff) vereinbart sein. Die Erhöhung ist gem. S 175 einzutragen. Die Gesellschafter sind einander zur Mitwirkung bei der Eintragung gesellschaftsvertraglich verpflichtet; eine öffentlich-rechtliche Pflicht besteht nicht; vgl. S 175 S. 3 i. V. m. § 14. Die Eintragung der Erhöhung im Handelsregister wirkt aber auch dann, wenn sie keine Grundlage im Gesellschaftsvertrag hat, gem. Abs. 1 konstitutiv mit den dazu (Rdn. 3) erörterten Ausnahmen. Zur Bekanntmachung der Eintragung (ohne Betragsangabe) s. § 175 S. 1 i. V. m. § 162 Abs. 2.

6

Abs. 2 macht von der Maßgeblichkeit der Eintragung gem. Abs. 1 eine weitere Ausnahme. Eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte Erhöhung der Haftungssumme wirkt auch dann zugunsten der Gläubiger, wenn sie kundgemacht ist. Die Kundmachung muß den Kommanditisten und den Erhöhungsbetrag erkennen lassen (RG J W 1930, 2658). Sie muß in handelsüblicher Weise erfolgen, z. B. in einer verbreiteten Tageszeitung (RG aaO) oder durch ein Rundschreiben (H. Westermann Handbuch I, Anm. 915). Statt der handelsüblichen Bekanntmachung ist eine Mitteilung in anderer Weise ausreichend; damit ist eine gezielte Information (z. B. Anschreiben an den Gläubiger) gemeint (RG aaO). Die handelsübliche Bekanntmachung wirkt zugunsten aller Gläubiger; einzelne Gläubiger können nicht von der Übernahme der erhöhten Haftung ausgeschlossen werden (so aber wohl R G Z 38, 177). Die sonstige Bekanntmachung wirkt nur gegenüber den Adressaten (H. Westermann aaO). Die Bekanntgabe oder Mitteilung muß in jedem Fall von der K G ausgehen; es genügt aber, wenn sie vom Kommanditisten selbst ausgeht.7 Abzulehnen ist die Auffassung, daß Kundgabe oder Bekanntmachung ihre Wirkung nur entfalten, wenn der Kommanditist ihnen zugestimmt hat.8 Denn Abs. 2 setzt gesellschaftsvertragliche

6

Baumbach/Hopt Rdn. 1; Schlegelbergerl Martens § 162 Rdn. 28; a. A. SchlegelbergerlK. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 31; Staub/Schilling Rdn. 3.

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7

8

Baumbach/Hopt Rdn. 2; Schlegelbergerl K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 36. So die h. M. Hopt s. Fn. 7; K. Schmidt s. Fn. 7; Staub /Schilling Rdn. 5.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§172

Vereinbarung der Haftsummenerhöhung voraus; dann aber bedarf der Kommanditist keines Schutzes gegen eine Mitteilung dieser Erhöhung, die ohne seinen Willen erfolgt. Die Wirkung des Abs. 2 tritt rückwirkend (auch für Altschulden) ein (arg. § 173).9 Abs. 2 setzt an sich voraus, daß überhaupt eine Haftsumme eingetragen ist. Die Vorschrift ist aber analog anzuwenden, wenn von Anfang an eine niedrigere als die vereinbarte Haftsumme eingetragen, dem Dritten aber die vereinbarte höhere Haftsumme mitgeteilt ist.10

7

4. Erlaß oder Stundung (Abs. 3) Abs. 3 setzt die Unterscheidung von Pflichteinlage und Haftungseinlage (§161 Rdn. 77 f, 81 ff) voraus. Umfang und Leistungsmodalitäten des Einlageanspruchs der KG (vgl. auch § 171 Rdn. 12 ff, 23, 29) richten sich nach dem Gesellschaftsvertrag. Erlaß und Stundung sind Änderungen des Einlageanspruchs der K G und setzen Vertragsänderung, ggf. durch entsprechend bevollmächtigte geschäftsführende Gesellschafter, voraus (Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 39). Alle diese Veränderungen wie auch sonstige Einschränkungen der Pflichteinlage sind für die Haftungseinlage im Außenverhältnis bedeutungslos. Abs. 3 bestätigt diesen allgemeinen Grundsatz, indem er die zwei Spezialfälle Erlaß oder Stundung erwähnt.

8

II. Rückgewähr der Einlage (Abs. 4) 1. Grundsatz (Abs. 4 S. 1) Abs. 4 ergänzt § 171 Abs. 1 2. Hs.: Während die Leistung der Haftungseinlage die persönliche Haftung des Kommanditisten entfallen läßt, lebt diese bei Rückgewähr der Einlage wieder auf. In dieser Haftungsautomatik zum Schutz der Gläubiger liegt nur indirekt auch ein Anreiz zur Kapitalerhaltung. Die Vorschrift enthält aber - im Unterschied zu § 30 Abs. 1 GmbHG und zu § 57 Abs. 1 AktG - kein Verbot der Einlagenrückgewähr {Huber Z G R 1988, 1, 17).

9

a) Weiter Begriff. Rückzahlung ist nach h. M. in einem umfassenden Sinn zu verstehen und bedeutet jede direkte oder indirekte Zuwendung aus dem Vermögen der KG an den Kommanditisten bis zur Höhe seiner Einlage, sofern der K G dadurch Vermögenswerte ohne objektiven Gegenwert entzogen werden.11 Umwandlung der Einlage in ein Darlehen des Kommanditisten an die K G ist noch keine Rückgewähr, sondern erst die Rückzahlung der Summe. 12 Die Rückgewähr eines vom Kommanditisten gezahlten Aufgeldes ist unschädlich, wenn das Kapitalkonto nicht dadurch unter die Einlage sinkt (BGHZ 84, 387). Ebenso ist unschädlich eine Zahlung zu Lasten eines anderen als des Kapitalkontos des Kommanditisten (Staub/Schilling Rdn. 10), z. B. eines Darlehenskontos (Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171,172 Rdn. 64, 67), sofern es tatsächlich bei der KG vorhandene über das Einlagekapital hinausgehende Vermögenswerte (z. B. the-

10

Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 35 Staub/Schilling Rdn. 6. 10 Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 30 Staub/Schilling Rdn. 3. " B G H Z 47, 149, 155 f; BAG ZIP 1983, 170, 172 Staub/Schilling Rdn. 9; Schlegelberger/ 9

12

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K.Schmidt §§171, 172 Rdn. 66; Baumbach/ Hopt Rdn. 6; Heymann/Kötter (1971) Anm. 3. B G H Z 39, 331; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 63.

579

§172

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

saurierte Gewinne) repräsentiert. Gleiches gilt für Leistungen aus einem Rücklagenkonto, wenn die Haftsumme bereits durch Leistung auf das Kapitalkonto gedeckt wurde. Allg. zu den verschiedenen Konten § 167 Rdn. 5 f, 11 f. 11

Rückzahlung kann auch in einer mittelbaren Leistung der K G liegen. Dazu gehört die Begleichung von privaten Schulden des Kommanditisten, ζ. B. privater Steuern aus dem Vermögen der KG (BGHZ 60, 324, 327) oder die Einlösung vom Kommanditisten gezeichneter Wechsel; anders, wenn die KG aus diesen Wechseln vorrangig haftet oder wenn der Kommanditist Wechsel zur Sicherung von Verbindlichkeiten der KG hingegeben hatte. Hat sich der Kommanditist für Kredite der K G verbürgt und wird er wegen Leistung der KG von der Bürgschaft frei, liegt darin keine i. S. d. Abs. 4 S. 1 relevante Zuwendung an den Kommanditisten (BGH NJW 1984, 2285). Nur wenn die Verbürgung durch den Kommanditisten eine kapitalersetzende Leistung an die K G i. S. d. § 172 a darstellte, löst die Befreiung von der Bürgschaft (zwar keine Haftung i. S. d. §§171,172, wohl aber) eine Rückzahlungspflicht an die KG aus; vgl. auch Rdn. 15.

12

Rückzahlung ist auch die Übernahme von Verpflichtungen durch die KG, insbes. die Einräumung von Sicherheiten an Dritte für private Schulden des Kommanditisten, ζ. B. Bürgschaften oder Grundpfandrechte an Grundstücken der KG (BGH BB 1976, 383). Wird dem Kommanditisten selbst ein solches Pfandrecht bestellt, ist dies noch keine Rückzahlung. Jeder Gläubiger der K G kann allerdings ohne Rücksicht auf diese Sicherheit ins Grundstück vollstrecken; der Erlös steht ihm vorrangig zu. Rückzahlungswirkung tritt ein, wenn der Kommanditist die Sicherheit verwertet, ζ. B. durch Übertragung an einen Dritten. Rückzahlung kann auch in anderen mittelbaren Leistungen der K G liegen, ζ. B. wenn diese das Gesellschaftsvermögen zugunsten eines Dritten schmälert und dieser dafür an den Kommanditisten leistet (BGHZ 47, 149, 155 f), oder wenn die KG eine Leistung an den Treugeber des Treuhandkommanditisten bewirkt, die diesem zugute kommt (vgl. O L G Celle ZIP 1985, 100, 102).13

13

Keine Rückgewähr ist eine Leistung aus dem Vermögen eines Mitgesellschafters, auch eines Komplementärs, sofern dieser nicht Erstattung aus dem Gesellschaftsvermögen verlangen kann oder erhält. Denn Vermögen der KG und Privatvermögen des Komplementärs sind grundsätzlich getrennt und es besteht kein Kapitalerhaltungsgrundsatz für das Privatvermögen zugunsten der Gläubiger der KG. 1 4 Keine Leistung aus dem Vermögen der K G soll nach O L G Köln vorliegen, wenn die K G eine Erbschaftsteuerversicherung auf das Leben eines Kommanditisten abschließt und die Prämien zahlt (ZIP 1982, 181, 184); dies trifft nur zu, wenn die Prämienzahlung zu Lasten eines Privatkontos des Kommanditisten erfolgt. Richtig ist, daß weder Rückkaufswert noch Versicherungssumme Entnahmen i. S. d. Abs. 4 sind ( O L G Köln aaO).

14

b) Umsatzgeschäfte; Tätigkeitsvergütung. Keine Rückzahlungen sind Leistungen auf sog. Umsatzgeschäfte mit dem Gesellschafter, die auf besonderem Rechtsgrund (ζ. B. Kauf, Pacht usw.) beruhen, sofern der KG ein entsprechender wirtschaftlicher Gegenwert zufließt (Staub/Schilling Rdn. 9). Dazu gehört auch eine angemessene, marktübliche, nicht überhöhte Vergütung für Geschäftsführertätigkeit des Kommanditisten (BAG ZIP 1983,

13

Zur Haftung des Treugebers gegenüber dem Treuhandkommanditisten bei Aufleben der Haftung B G H ZIP 1980, 191; vgl. auch den Fall B G H ZIP 1985, 609.

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B G H Z 93, 246, 250 f; Baumbach/Hopt Rdn. 7; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 71; a. A. Kornblum Haftung der Gesellschafter, S. 257; Riegger B B 1975, 1481.

§172

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

170, 172 f). Die Tätigkeitsvergütung kann sowohl im Gesellschaftsvertrag wie auch in einem besonderen Dienstvertrag geregelt sein (§ 164 Rdn. 12). Für die Abgrenzung der unzulässigen Rückzahlung der Einlage von zulässiger Tätigkeitsvergütung ist diese Rechtsgrundlage aber nicht entscheidend.15 Vielmehr kommt es darauf an, ob der Umfang der vertragsgemäß erbrachten Dienstleistungen das Entgelt rechtfertigt; andernfalls liegt unzulässige Rückzahlung vor (Staub/Schilling Rdn. 9). c) Ubermäßige Rückgewähr. Ubersteigt die Rückgewähr an den Kommanditisten dessen Haftungseinlage, so findet doch seine wiederaufgelebte persönliche Haftung i. S. d. §§ 171, 172 an der Haftsumme ihre Grenze; die Haftung erhöht sich nicht etwa in Höhe des zusätzlichen Empfangenen.16 Denn das Gesetz garantiert den Gläubigern der K G nicht ein bestimmtes Gesellschaftsvermögen, das zugunsten des Kommanditisten nicht vermindert werden dürfte. Die Haftung des Kommanditisten lebt daher nur im Rahmen seiner Haftsumme wieder auf. Eine weitergehende Haftung besteht nur im Rahmen der allgemeinen Regeln über anfechtbare Geschäfte nach AnfG und KO. Die KG kann daher dem Kommanditisten die etwa höhere Pflichteinlage ohne Haftungserweiterung zurückgewähren. Fehlt ein Rechtsgrund für die übermäßige Rückgewähr, stehen der K G allerdings Rückforderungsansprüche zu, ggf. aus §§ 812 ff BGB, auf die die Gläubiger zugreifen können. Will der Kommanditist seine persönliche Haftung durch erneute Einzahlung der Haftungseinlage wieder beseitigen, so ist seine Leistung zuerst auf die Rückgewähransprüche zu verrechnen und erst dann als erneute Kapitaleinlage zu erkennen.

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2. Unzulässige Gewinnentnahme (Abs. 4 S. 2) Als Sonderfall der Rückzahlung der Einlage normiert Abs. 4 S. 2 die unzulässige Gewinnentnahme. Unzulässig ist die Gewinnentnahme in zwei Fällen: Wenn der tatsächlich geleistete Teil der Haftungseinlage durch Verlust gemindert ist oder wenn er durch die Gewinnentnahme vermindert wird. Eine Gewinnentnahme darf also nur erfolgen, wenn der eingezahlte Teil der Haftungseinlage unvermindert vorhanden ist und es auch trotz Gewinnausschüttung bleibt. Bei Verminderung durch Verlust sind die Gewinne zunächst zur Auffüllung des Verlustes zu verwenden. Abs. 4 S. 2 ordnet nicht an, daß eine bisher nur teileingezahlte Haftungseinlage zunächst bis zur vollen Haftsumme aus Gewinnen aufgefüllt werden müßte. Vielmehr kann, sofern die teilgeleistete Einlage als solche unvermindert ist, ein auf sie entfallender Gewinn ausgezahlt werden.17 Keine Anwendung findet Abs. 4 S. 2, wenn der Kommanditist keine Einlage geleistet hat und Gewinne entnimmt; dadurch wird seine Haftung nicht etwa über die Haftsumme hinaus vergrößert.18 Die Vorschrift des Abs. 4 S. 2 bildet das Gegenstück zu § 169 Abs. 1 S. 2 2. Hs. Dort ist die Pflichteinlage abdingbar geregelt, während Abs. 4 S. 2 über die Haftungseinlage zwingend ist.

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Gewinnentnahme i. S. d. Abs. 4 S. 2 kann auch die Verzinsung der Einlage oder die Zahlung sonstiger vereinbarter fester Beträge sein (Staub/Schilling Rdn. 15), ferner die Tätigkeitsvergütung für geschäftsführende Gesellschafter dann, wenn entweder keine ver-

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Zutr. Staub/Schilling Rdn. 11; a. A. wohl O L G Celle NdsRpfl. 1973, 216; O L G Hamm D B 1977, 717 f. Zur Diskussion Schlegelbergerl K. Schmidt SS 171, 172 Rdn. 68. H. M.; B G H Z 60, 324, 327; Baumbach/Hopt Rdn. 5; Schlegelberger/K. Schmidt S§ 171, 172 Rdn. 21, 65; Staub/Schilling Rdn. 10.

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Baumbach/Hopt Rdn. 8; Staub/Schilling Rdn. 15; unklar Schlegelberger/K. Schmidt SS 171, 172 Rdn. 78 f. Schlegelberger/K. Schmidt S S 171, 172 Rdn. 79; Staub/Schilling Rdn. 15.

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§172

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tragliche Vereinbarung vorliegt oder die Vergütung den tatsächlichen Wert der Dienstleistung übersteigt (Rdn. 14). Als Minderung durch Verlust i. S. d. Abs. 4 S. 2 müssen auch reine Buchwertverluste angesehen werden, wie sie bei Abschreibungsgesellschaften üblich sind 19 , es sei denn, die so gebildeten stillen Reserven werden wieder aktiviert. Unter Hinweis auf die letztere Möglichkeit wird bei der einfachen KG die Einrechnung der stillen Reserven bei § 172 Abs. 4 befürwortet, weil der Gedanke der Kapitalerhaltung der Vorschrift fremd ist (Rdn. 9) und nur bei der G m b H & Co KG und der Publikums-KG (über § 172 a H G B und analog § 30 G m b H G ) zum Tragen komme {Herrmann WuB II F-1.89). Der Umstand, daß bei Abschreibungsgesellschaften stille Reserven systematisch gebildet werden, rechtfertigt jedenfalls noch nicht ihre Berücksichtigung (BGH WM 1990, 233; Krieger WuB II F-1.90). 18

Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Abs. 4 S. 2 ist, daß insoweit die ausgezahlten Gewinne als Rückzahlung der Einlage gelten und die Haftung wieder aufleben lassen, allerdings maximal bis zur Haftsumme und auch nur bis zur Höhe des tatsächlichen Verlustes innerhalb dieser Grenze. Die letztere Einschränkung folgt nicht aus dem Wortlaut, aber dem Umstand, daß der Kommanditist jederzeit durch späteres Auffüllen des Verlustes die besondere Haftung gem. Abs. 4 S. 2 beseitigen könnte.

3. Rückgewähr bei Ausscheiden eines Gesellschafters 19

Scheidet der Gesellschafter aus der KG aus und empfängt er sein Auseinandersetzungsguthaben, so liegt darin eine Rückzahlung i. S. d. Abs. 4 S. I. 20 Die Haftung lebt aber nur in Höhe des Abfindungsguthabens auf; dies ist wichtig, wenn das Abfindungsguthaben durch Verluste unter die Höhe der ursprünglichen Kapitaleinlage gemindert ist. Keine Rückgewähr ist die Abfindung des ausscheidenden Kommanditisten aus dem Privatvermögen eines Erwerbers des Kommanditanteils (allg. § 161 Rdn. 110 ff). Wird der Ausscheidende aus dem Privatvermögen eines Mitgesellschafters, auch Komplementärs, abgefunden, liegt grundsätzlich keine Rückgewähr i. S. d. Abs. 4 S. 1 vor (BGHZ 93, 246, 250 f); den Gläubigern der KG ist der ungeschmälerte Bestand des Privatvermögens eines Komplementärs nicht garantiert (BGH aaO). Anders aber, wenn der Abfindende Erstattung aus dem Gesellschaftsvermögen verlangen kann oder erhält. 21 Anders auch, wenn der Komplementär Nachfolger der KG wird, indem er nach Ausscheiden aller Kommanditisten das Geschäft übernimmt (BGHZ 61, 149, 151).

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Bei der Übertragung eines Kommanditanteils, auf den die Haftsumme voll einbezahlt ist, ist der Erwerber mit Nachfolgevermerk (§ 163 Rdn. 11) einzutragen. Unterbleibt der Nachfolgevermerk und ist der Veräußerer nicht im Register gelöscht, so daß der Eindruck einer zusätzlichen Kommanditbeteiligung entsteht, so kommt die Einzahlung der Einlage dem Erwerber zugute; der Veräußerer haftet entsprechend §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 für die (scheinbare) weitere Einlage (BGHZ 81, 82). Ist die Einlage noch nicht geleistet worden, so haften beide (BayObLG BB 1983, 334). Wird nach Übertragung des volleingezahlten Kommanditanteils die Einlage an den Veräußerer zurückgezahlt, so lebt die Haftung des Veräußerers wieder auf (im Rahmen seiner zeitlich begrenzten Nachhaftung

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BGH WM 1990, 233 = ZIP 1990, 307; O L G Hamburg ZIP 1989, 507; str. a. Α. Priester BB 1976, 1004 u. EWiR § 172 HGB 1989, 379. Baumbach/Hopt Rdn. 6; Staub/Schilling Rdn. 14.

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BGHZ 76, 127, 130; 93, 246, 249 f; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 71; Baumbach/Hopt Rdn. 6; Staub/Schilling Rdn. 13.

§172

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

f ü r Altschulden; s. § 161 Rdn. 114). Aber auch der Erwerber haftet, selbst wenn er an der Rückgewähr nicht beteiligt war, weil er f ü r die Einzahlung und Nichtrückzahlung seiner Einlage den Gläubigern einstehen muß {Baumbach/Hopt § 173 Rdn. 11; Michel Z G R 1993,118,120; anders Voraufl.). Wird nach der Anteilsübertragung die Haftungseinlage an den Erwerber zurückgewährt, so lebt mit dessen Haftung zugleich auch diejenige des Veräußerers (im Rahmen von dessen Nachhaftung) wieder auf; denn der Veräußerer steht f ü r die Zeit seiner Nachhaftung dem Risiko einer Rückzahlung der Einlage näher als die Altgläubiger, auch wenn er nicht der Empfänger der Zahlung ist (str.). 21a

4. Beweislast Die Beweislast f ü r das Wiederaufleben der H a f t u n g des Kommanditisten trägt nach Abs. 4 der Gläubiger der KG, der sich auf die H a f t u n g des Kommanditisten beruft. Allerdings kommt ihm eine Beweiserleichterung zugute: wenn feststeht, daß Ausschüttungen stattgefunden haben, muß der Kommanditist dartun, daß diese nicht seine Haftung Wiederaufleben ließen. 22

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III. Zulässige Gewinnentnahme und Scheingewinne (Abs. 5) 1. Grundsatz Gewinnbezug ist grundsätzlich, wie Abs. 5 indirekt klarstellt, keine Rückzahlung der Einlage, vom Sonderfall des Abs. 4 S. 2 abgesehen. Eine Gewinnauszahlung läßt daher die H a f t u n g des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der KG, die durch Einlageleistung i. S. d. § 171 Abs. 1 2. Hs. ausgeschlossen war, nicht Wiederaufleben, was Abs. 5 mißverständlich als Pflicht „zurückzuzahlen" ausdrückt. Der Grundsatz kann an sich nur f ü r ordnungsgemäßen Gewinnbezug aufgrund richtiger Bilanz und gemäß gesellschaftsvertraglichem Verteilungsschlüssel i. S. d. §§ 167-169 gelten.

22

Wird aufgrund unrichtiger Bilanz ein Scheingewinn ermittelt und verteilt oder der echte Gewinn falsch aufgeteilt oder wird Abs. 4 S. 2 verletzt, so daß echter Gewinn unberechtigt bezogen wird, so lebt an sich die Haftung des Kommanditisten wieder auf. Abs. 5 führt aber insoweit einen Gutglaubensschutz ein, um Unsicherheiten beim Gewinnbezug zu beseitigen. Soweit dieser Gutglaubensschutz reicht, lebt also die Außenhaftung des Kommanditisten nicht wieder auf. Für das Verhältnis der Kommanditisten untereinander ist dieser Schutz aber bedeutungslos. 2 3 In ihrem Verhältnis muß auch gutgläubig bezogener Scheingewinn gemäß Gesellschaftsvertrag und nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung ausgeglichen werden u n d den wahrhaft Gewinnberechtigten zufließen. Das Bedenken von K. Schmidt, daß dann die Gläubiger der K G auf die Rückforderungsansprüche zugreifen könnten, was den Schutz des Abs. 5 aushöhlen könnte, überzeugt nicht, wenn man Ausgleichsansprüche nur der Gesellschafter untereinander annimmt, die nicht z u m Vermögen der K G gehören.

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22

RG D N o t Z 1944, 195 = WM 1964,1130, 1131; a. A. Hopt s. Fn. 21; Schlegelberger/K. Schmidt § 173 Rdn. 33; Michel Z G R 1993, 118, 120 ff. Ähnlich Schlegelherger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 74; für volle Beweislast des Kommanditisten Keuk Z H R 135 (1971), 425 f.

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H. M.; Schlegelherger/Martens § 169 Rdn. 1618; Baumhoch/Hopt Rdn. 10; H. Westermann Handbuch I, Anm. 928; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 93 ff; Staub/Schilling Rdn. 16.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Gutglaubensschutz bei Scheingewinnen 24

a) Gewinnbezug. Abs. 5 setzt einen durch Bilanz ausgewiesenen Gewinn voraus. Eine Vorauszahlung auf den Gewinn reicht nicht aus (RGZ 37, 82, 85), ebensowenig Zahlung auf eine nicht durch tatsächlichen Gewinn gedeckte Gewinngarantie (vgl. § 168 Rdn. 8) 24 ; hier greift der Gutglaubensschutz nicht ein. Nicht unter Abs. 5 fallen Leistungen aus Umsatzgeschäften und Tätigkeitsvergütungen (oben Rdn. 14). Der Gewinn ist bezogen nicht nur bei tatsächlicher Auszahlung, sondern auch bei Gutschrift auf Privatkonto (str.).25 Auch die Entnahme durch den geschäftsführenden Kommanditisten steht dem Bezug gleich.26 Kein Gutglaubensschutz greift ein, wenn Scheingewinne dem Kapitalkonto zugeschrieben werden27; diese sind ungeeignet, im Verhältnis zu den Gläubigern der K G die Leistung der Haftsumme zu bewirken.

25

b) Guter Glaube wird vom Gesetz in Abs. 5 nur unter engen, kumulativen Voraussetzungen geschützt. Dieser begrenzte Schutz wird von K. Schmidt (BB 1984, 1588) kritisiert. Andererseits ist zu beachten, daß es im Verhältnis zu den außenstehenden Gläubigern der K G aus Verkehrsinteressen nur einen begrenzten Schutz des guten Glaubens geben kann; dies gilt auch für Anleger einer Publikums-KG. 28 Guter Glaube muß doppelt vorliegen. Erstens müssen bei der Aufstellung der Bilanz alle daran Beteiligten gutgläubig hinsichtlich ihrer Richtigkeit sein (vgl. O L G Hamburg B B 1994, 238). Bösgläubigkeit liegt nicht nur vor, wenn die Bilanz unter vorsätzlicher Verletzung von Bilanzierungsgrundsätzen aufgestellt ist (so B G H Z 84, 383, 385), sondern auch bei grober Fahrlässigkeit.29 Zweitens muß der Gewinn gutgläubig bezogen sein. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Gewinnbezugs bzw. der Gutschrift auf Privatkonto und Mitteilung davon. Auch hier muß grobe Fahrlässigkeit schaden (str.).30 Zugunsten des Kommanditisten wird man seine geringe Kenntnis der KG, zu seinen Lasten vorhandene Kontrollmöglichkeiten berücksichtigen müssen. Der gute Glaube der Beteiligten, d. h. aller an der Aufstellung und Feststellung der Bilanz mitwirkenden Personen und des Empfängers muß von der Aufstellung der Bilanz bis zum Bezug des Scheingewinns vorhanden sein.31

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c) Beweislast. Die Beweislast für die Unrichtigkeit der Jahresbilanz und damit den Scheingewinn trägt der Gläubiger der KG, der sich auf die Haftung des Kommanditisten beruft (Staub/Schilling Rdn. 18); der Kommanditist muß seine Gutgläubigkeit beweisen32, also nach hier vertretener Ansicht, daß ihm keine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.

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Staub/Schilling Rdn. 17; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 84. Vgl. oben § 167 Rdn. 6; Staub/Schilling Rdn. 17; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt § § 1 7 1 , 172 Rdn. 85 f. A. A. wohl K. Schmidt (s. Fn. 25). Zutr. K. Schmidt (s. Fn. 25). BGHZ 84, 383, 385 = NJW 1982, 2500 m. krit. Anm. K. Schmidt. Baumbach/Hopt Rdn. 10; strenger Staub/ Schilling Rdn. 18 (jede Fahrlässigkeit schadet); a. A. K. Schmidt BB 1984, 1588, 1592;

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Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 88: nur die vorsätzlich manipulierte Bilanz schadet (dolus eventualis). Baumbach/Hopt Rdn. 10; a. A. Schlegelberger/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 88: nur bedingter Vorsatz schadet. Staub/Schilling Rdn. 18; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 88 a. Staub/Schilling Rdn. 18; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 95; vgl. auch BGHZ 84, 383 ff.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§172

IV. Kapitalaufbringung bei der GmbH & Co KG (Abs. 6) 1. Kapitalaufbringung Abs. 6 stellt den Grundsatz auf, daß bei der GmbH & Co K G (allg. § 161 Rdn. 117 ff) oder der A G & Co die Kapitalausstattung kumulativ aus dem Stammkapital der GmbH (oder Kapital der AG) und den Kommanditeinlagen gebildet werden muß; beides muß nebeneinander den Gläubigern der K G als Haftungsgrundlage zur Verfügung stehen, falls nicht gem. Abs. 6 S. 2 eine natürliche Person als Komplementär mit ihrem Privatvermögen eine zusätzliche Haftungsgrundlage bietet. Die Kommanditeinlagen können daher nicht durch Einbringung von Gesellschaftsanteilen an der Komplementär-GmbH erbracht werden. Die Einlage gilt insoweit als nicht geleistet. Soll eine sog. Einheits-GmbH & Co K G gebildet werden, bei der die K G alle GmbH-Anteile hält (vgl. § 161 Rdn. 122), muß die K G die Einzahlung auf die GmbH-Anteile mit freien, nicht durch die Haftungseinlage der Kommanditisten gebundenem Vermögen bewirken (Staub/Schilling Rdn. 20). Häufig werden Einzahlungen auf die GmbH-Anteile auf das Konto der K G bewirkt. Die Gesellschafter der GmbH können sich dadurch von ihrer Einlageschuld nur gem. § 362 Abs. 2 B G B befreien ( B G H N J W 1986, 989). Der G m b H muß eine vollwertige Leistung zufließen, etwa Befreiung ihrer eigenen Einlageschuld gegenüber der K G (Komplementäranteil). Außerdem gebietet es der Schutz der Gläubiger, daß das verbleibende Vermögen der GmbH zur Tilgung aller Verbindlichkeiten ausreicht ( B G H aaO).

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2. Kapitalerhaltung Bei der GmbH & Co K G gilt für die Kommanditisten die Kapitalerhaltungsnorm des § 172 Abs. 4, für die Gesellschafter der GmbH die §§ 30, 31 G m b H G . Ist ein Kommanditist zugleich Gesellschafter der GmbH, so kommen beide Normkomplexe nebeneinander zur Anwendung. 33 Die Anwendung der §§ 30, 31 G m b H G bedeutet, daß auch Leistungen aus dem Vermögen der KG, die mittelbar zugleich das Vermögen der Komplementär-GmbH schmälern 34 , zurückzugewähren sind. Der Anspruch besteht auch bei Ausschüttungen aus dem überschuldeten Gesellschaftsvermögen, so daß der Empfänger die Ausschüttung in voller Höhe zurückerstatten muß; seine Erstattungspflicht ist also nicht auf den Betrag der Stammeinlage begrenzt. 35 Nur die Mithaftung der anderen Gesellschafter gem. § 31 Abs. 3 G m b H G ist in dieser Weise begrenzt ( B G H Z 60, 324, 331). Der Rückforderungsanspruch (auch) der GmbH steht der K G zu. 36

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O b die §§ 30, 31 G m b H G bei der GmbH & Co K G auch auf Leistungen zu Lasten des GmbH-Vermögens an solche Kommanditisten Anwendung finden, die nicht zugleich Gesellschafter der GmbH sind, ist umstritten und wird überwiegend verneint. 37 Zwar können die §§ 30, 31 G m b H G nicht unmittelbar angewendet werden, für die analoge Anwendung spricht aber, daß auch der Nur-Kommanditist sich die Vorteile der GmbH Sc Co K G zunutze macht und daher deren strengere Anforderungen an die Kapitalerhaltung akzeptieren muß. Dies entspricht der Wertung des Gesetzgebers in §172 a für das Vermögen der K G (s. § 172 a Rdn. 38). Dem hat sich der B G H angeschlossen. 38

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B G H Z 60, 324, 328 f; B G H Z 69, 274, 279 f; Immenga ZGR 1975, 487. B G H Z 60, 328 f; 69, 279; B G H WM 1986, 447. B G H Z 60, 324, 331 f; Lutter/Hommelhoff GmbHG § 31 Rdn. 8. B G H Z 60, 324, 331; 67, 171, 175; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 132.

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Ablehnend O L G Hamburg ZIP 1983, 573; WM 1986, 826 (betr. kapitalersetzende Darlehen); Scholz/Westermann G m b H G § 30 Rdn. 40; Staub/Schilling § 172 a Rdn. 17; zweifelnd Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171,172 Rdn. 132; bejahend Baumhach/Hopt § 172 a Rdn. 33; Lutter/Hommelhoff § 30 Rdn. 40. B G H W M 1990, 548; zust. Werner WuB II G § 30 GmbHG - 3.91. 585

§172 a

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft §172 a

Bei einer Kommanditgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gelten die §§ 32 a, 32 b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesellschafter oder Mitglieder der persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft sowie die Kommanditisten treten. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Wortlaut der in Bezug genommenen Vorschriften:

§ 32 a G m b H G (1) Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt, so kann er den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft oder im Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses nicht geltend machen. Ein Zwangsvergleich oder ein im Vergleichsverfahren geschlossener Vergleich wirkt f ü r und gegen die Forderung des Gesellschafters. (2) H a t ein D r i t t e r der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt und hat ihm ein Gesellschafter f ü r die Rückgewähr des Darlehens eine Sicherung bestellt oder hat er sich dafür verbürgt, so kann der Dritte im Konkursverfahren oder im Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft n u r f ü r den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen, mit dem er bei der Inanspruchnahme der Sicherung oder des Bürgen ausgefallen ist. (3) Diese Vorschriften gelten sinngemäß f ü r andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 oder 2 wirtschaftlich entsprechen.

§ 32 b G m b H G Hat die Gesellschaft im Fall des § 32 a Abs. 2, 3 das Darlehen im letzten J a h r v o r der Konkurseröffnung zurückgezahlt, so hat der Gesellschafter, der die Sicherung bestellt hatte oder als Bürge haftete, der Gesellschaft den zurückgezahlten Betrag zu erstatten. Die Verpflichtung besteht n u r bis zur Höhe des Betrages, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherung im Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens entspricht. Der Gesellschafter wird v o n der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherung gedient hatten, der Gesellschaft zu ihrer Befriedigung zur Verfügung stellt. Diese Vorschriften gelten sinngemäß f ü r andere Rechtshandlungen, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. 586

Horn

§172 a

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Sachlich z u g e h ö r i g e Vorschriften:

§ 32 a K O A n f e c h t b a r sind R e c h t s h a n d l u n g e n , die d e m G l ä u b i g e r einer v o n § 32 a A b s . 1, 3 des G e s e t z e s Forderung

betreffend

Sicherung

die G e s e l l s c h a f t e n

gewähren.

Gleiches

mit

beschränkter

gilt f ü r

Haftung

Rechtshandlungen,

erfaßten die

dem

G l ä u b i g e r einer solchen F o r d e r u n g B e f r i e d i g u n g g e w ä h r e n , w e n n sie in d e m l e t z t e n J a h r e v o r d e r E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s v o r g e n o m m e n sind.

§ 3 b AnfG A n f e c h t b a r sind R e c h t s h a n d l u n g e n , die d e m G l ä u b i g e r einer v o n § 32 a A b s . 1, 3 des G e s e t z e s Forderung

betreffend

Sicherung

die G e s e l l s c h a f t e n

gewähren.

Gleiches

mit

beschränkter

gilt f ü r

Haftung

Rechtshandlungen,

erfaßten die

dem

G l ä u b i g e r einer solchen F o r d e r u n g B e f r i e d i g u n g g e w ä h r e n , w e n n sie in d e m l e t z t e n J a h r e v o r der A n f e c h t u n g v o r g e n o m m e n sind; § 3 A b s . 2 ist a n z u w e n d e n .

S c h r i f t t u m Binz Die G m b H Sc C o 8. Aufl.; Braun Kapitalersetzende Maßnahmen i. S. v. § 32 Abs. 3 G m b H G durch Pachtverträge in der Betriebsaufspaltung?, ZIP 1983, 1175; Büschgen Zur Eigenkapitalausstattung der G m b H und G m b H & C o K G , G m b H R d s c h 1974, 25, 49; Canaris Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Zuwendung an Dritte, FS Fischer, 1979, S. 31; Claussen Kapitalersetzende Darlehen und Sanierungen durch Kreditinstitute, Z H R 147 (1983), 195; Fastrich Ausfallsicherheiten als eigenkapitalersetzende Leistungen, N J W 1983, 260; Fischer/Lepper Das Belassen von Gesellschafterdarlehen im Zeitpunkt der Krise, ZIP 1986,1; Fleck Das kapitalersetzende Bankdarlehen in der G m b H , FS Werner, 1984, S. 107; Gebhard Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen: Stehenlassen als Gewähren i. S. des § 32 a G m b H G ? , D B 1984, 1385; v. Gerkan Schwerpunkte und Entwicklungen im Recht der kapitalersetzenden Gesellschafterleistungen, G m b H R d s c h 1986, 218, 224; v. Gerkan/Hommelhoff Kapitalersatz im Gesellschafts- und Insolvenzrecht, 2. Aufl. 1988; Hommelhoff Das Risikokapital der G m b H , in: Roth (Hrsg.) Die Zukunft der G m b H , 1982, S. 15; ders. Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen und Konkursantragspflicht, FS Döllerer, 1988, 245; G. Hueck in: Baumbach/ Hueck G m b H - G e s e t z 15. Aufl. 1988, §§ 32 a, 32 b; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 396; Joost Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln der G m b H , Z H R 148 (1984), 27; ders. Eigenkapitalersetzende Kommanditistenleistungen, Z G R 1987, 370; Knohbe-Keuck Die Verpachtung von Anlagevermögen des Gesellschafters an die G m b H und § 32 a G m b H G , B B 1984, 1; Kollhosser Kredite als Eigenkapitalersatz bei stillen Kapitalbeteiligungen?, W M 1985, 929; Lehmann Das Privileg der beschränkten Haftung und der Durchgriff im Gesellschafts- und Konzernrecht, Z G R 1986, 345; Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz 13. Aufl. 1991, §§ 32 a - b ; diess. Nachrangiges Haftkapital und Unterkapitalisierung in der G m b H , Z G R 1979, 31; RUmker Bankkredite als kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, ZIP 1982, 1385; Rümker/Westermann Kapitalersetzende Darlehen, 1987; K. Schmidt Gesellschafterdarlehen als Insolvenzrechtsproblem, ZIP 1981, 698; ders. Kapitalersetzende Bankkredite?, Z H R 147 (1983), 165; ders. Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1991, § 18 III, § 37 IV, § 56 V; ders. Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977; ders. Kapitalsicherung in der G m b H & C o K G : Schlußbilanz oder Zwischenbilanz einer Rechtsfortbildung, G m b H R 1989, 141; ders. Eigenkapitalersatz bei unbeschränkter Haftung ZIP 1991, 1; Scholz/K. Schmidt G m b H - G e s e t z 8. Aufl. 1993, §§ 32 a, 32 b; Uhlenbruck Privilegierung statt Diskriminierung von Sanierungskrediten, G m b H R d s c h 1982,141; ders. Die G m b H & C o K G in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. 1988; Ullrich Gesellschafterdarlehen der Banken in der Finanzkrise der G m b H , G m b H R d s c h 1983, 133; Ulmer Gesellschafterdarlehen und Unterkapitalisierung bei G m b H und G m b H & C o K G , FS Duden, 1977, S. 661; ders. Umstrittene Fragen im Recht der Gesellschafterdarlehen, ZIP 1984, 1163; ders. Horn

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§172 a

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

in: Hachenburg Großkomm. z. GmbH-Gesetz 8. Aufl. 1992, §§ 32 a, 32 b; H. P. Westermann Banken als Kreditgeber und Gesellschafter, ZIP 1982, 379; ders. Kapitalersetzende Darlehen, 1987; ders. Kapitalersetzende Darlehen bei Publikums-Personengesellschaften - Skizze eines Sonderrechts im Sonderrecht, FS Fleck, 1988, S. 423; Wiedemann Gesellschaftsrechtliche Probleme der Betriebsaufspaltung, ZIP 1987, 1293; Zanner Rechtsfolgen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen bei der G m b H & Co KG, unter besonderer Berücksichtigung des nur an der KG beteiligten Kommanditisten, 1989. Übersiebt I. N o r m z w e c k und Anwendungsbereich . . . 1. N o r m z w e c k a) Kapitalbindung b) Problem der Unterkapitalisierung . . . 2. § 172 a im Kapitalschutzsystem der G m b H & Co KG II. Tatbestand des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens 1. Darlehen an die Gesellschaft 2. Gesellschafterstellung des Kreditgebers . 3. Eigenkapitalfunktion a) Kreditunwürdigkeit der K G b) Sonstiger Eigenkapitalbedarf c) Ausschluß der Eigenkapitalfunktion . 4. Darlehensgewährung (§ 32 a Abs. 1 G m b H G ) a) G e w ä h r u n g b) Belassen 5. Darlehensähnliche Geschäfte (§ 32 a Abs. 3 G m b H G ) 6. Drittdarlehen mit Gesellschaftersicherheit (§ 32 a Abs. 2 G m b H G ) III. Die Rechtsfolgen in der Insolvenz (§§ 32 a/b G m b H G ) 1. U m f a n g der Kapitalbindung 2. Konkurs- und Vergleichsverfahren . . . .

Rdn. 1 1 1 3

Rdn. 3. Rückerstattung im Vorfeld der Insolvenz a) Anfechtbarkeit gem. § 32 a K O , § 3 b AnfG b) Rückerstattungsanspruch gem. § 32 b G m b H G c) Anfechtbarkeit nach §§ 30 ff K O , § 3 AnfG IV. Angrenzende Tatbestände der Kapitalerhaltung und des Gläubigerschutzes . . . . 1. Auszahlungsverbot und Erstattungsanspruch gem. §§ 30, 31 G m b H G a) Analoge A n w e n d u n g neben § 172 a H G B b) Abgrenzung der Tatbestände c) Verbotene Darlehensrückgewährung d) A n w e n d u n g auf N u r - K o m m a n ditisten 2. Darlehen mit vertraglichem Eigenkapitalcharakter

4 9 9 10 15 15 16 18 20 20 22 23

3. Durchgriffshaftung und verwandte Tatbestände a) Durchgriffshaftung b) H a f t u n g aus § 826 BGB; Einwendungsausschluß gem. § 242 B G B . . . c) Konzernrechtliche H a f t u n g 4. H a f t u n g des Geschäftsführers

24 27 27 29

31 31 32 33 34 34 34 35 36 38 39 40 41 42 43 44

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Normzweck 1

a) Kapitalbindung. § 172 a ist Ausdruck für die rechtliche Zulässigkeit der G m b H & C o K G (§ 161 Rdn. 117) und dient dem Zweck, für deren Gläubiger die Risiken der beschränkten Haftungsmasse zu mildern, w e n n keine natürliche Person als Komplementär vorhanden ist, die mit ihrem Privatvermögen für die Schulden der K G haftet. Daher hat die G m b H - N o v e l l e v o m 4. 7. 1980 (BGBl. I 836) die neu eingeführten Kapitalausstattungsnormen der §§ 32 a, 32 b G m b H G 1 durch § 172 a H G B auf die Kapitalgesellschaft & C o K G erstreckt. N a c h § 172 a H G B i. V. m. §§ 32 a, 32 b G m b H G wird im Konkursoder Vergleichsverfahren über das Vermögen der K G bestimmtes Fremdkapital (Darlehen), das v o n den Gesellschaftern stammt, im Interesse der Gläubiger der KG Eigenkapital gleichbehandelt. 1

Dazu Begr. RegE BT-Drucks. 8/1347; Rechtsausschuß BT-Drucks. 8/3908.

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§172 a

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Die Grundgedanken der §§ 32 a, 32 b GmbHG und des § 172 a H G B wurden zuvor von der Rechtsprechung entwickelt, welche Auszahlungsverbot und Erstattungspflicht der §§ 30, 31 GmbHG zum Schutz des Stammkapitals der GmbH auf bestimmte Gesellschafterdarlehen ausdehnte und diese Eigenkapital gleichbehandelte.2 Nachdem die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 30, 31 GmbHG auf die GmbH & Co K G anerkannt war (BGHZ 60, 324, 328 f), wurde auch die Rechtsprechung zum eigenkapitalersetzenden Darlehen auf sie erstreckt.3 Der Gesetzgeber hat in den §§ 32 a, 32 b GmbHG und § 172 a H G B nur einen Ausschnitt aus diesem Richterrecht für den Fall des Konkurs- und Vegleichsverfahrens geregelt. Daneben wird das Richterrecht zu §§ 30, 31 GmbHG fortgeführt (BGHZ 90, 376, 378 ff). Für die Auslegung der Normen ist die vor ihrer Schaffung entwickelte und parallel zu ihnen fortgeführte Rechtsprechung zum Wesen des eigenkapitalersetzenden Darlehens weiter heranzuziehen.4 Normziel ist ein Schutz der Gläubiger der K G durch punktuelle Kapitalbindung, d. h. die Gleichbehandlung von Fremdkapital der Gesellschafter mit Eigenkapital.5 Die Begründung dafür ist nicht darin zu sehen, daß eine Fremdfinanzierung der KG an sich zu mißbilligen wäre (BGHZ 76, 326, 330), auch nicht allein etwa in der größeren Nähe des Gesellschafters zur KG im Vergleich mit anderen Kreditgebern (zutr. B G H aaO), auch nicht in einer Einflußmöglichkeit auf die KG, die oft fehlt (Massen-KG) und andererseits in extremen Fällen eine Durchgriffshaftung begründen kann, die mit § 172 a nichts zu tun hat. Würde die Gesellschafterstellung als Begründung ausreichen, so wären bei der GmbH & Co K G keine Darlehen mehr möglich. Das ist nicht beabsichtigt, auch wenn die Rechtslage bei der Publikums-KG etwas in diese Richtung tendiert (vgl. H. P. Westermann FS Fleck, S. 423, 437 ff). Ausschlaggebend ist wohl, daß bestimmte Gesellschafterdarlehen tatsächlich in der Gesellschaft die Funktion von Eigenkapital wirtschaftlich übernommen haben und der Gesellschafter sich daran festhalten lassen muß.6

2

b) Problem der Unterkapitalisierung. § 172 a i. V. m. §§ 32 a/b GmbHG erfaßt Fälle der „formellen Unterkapitalisierung"7, d. h. innerhalb des von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellten Kapitals ist ein ungenügender Teil formell als Eigenkapital gewidmet; in diesem Rahmen enthalten die §§ 172 a HGB, 32 a/b GmbHG ein Gebot ordentlicher Kapitalausstattung. Für den Fall der materiellen Unterkapitalisierung, daß der Gesellschaft ein für ihre Aufgaben ausreichendes Kapital überhaupt nicht (weder als Fremd- noch als Eigenkapital) zur Verfügung steht, gibt das Gesetz keine Norm. Seit langem wird diskutiert, daß hier die Gesellschafter im Innenverhältnis einander zur ausreichenden Kapitalausstattung verpflichtet sein und im Außenverhältnis den Gläubigern der Gesellschaft in Höhe der Unterkapitalisierung haften könnten. 8 Die Rechtsprechung hat mit Recht einen allgemeinen Haftungstatbestand der Unterkapitalisierung bisher abge-

3

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3

4 5

BGHZ 31, 258 (betr. Sanierungskredite); 60, 324; 67, 171, 174; 75, 334, 336; 76, 326, 329; 81, 252,255; 81,311,315; 90, 370, 376 f; BGH NJW 1984, 1036; WM 1985, 1224, 1226; WM 1986, 447; Überblick bei Fleck FS Werner, S. 107. Vgl. nur BGHZ 67, 171 = LM Nr. 6 zu § 3 0 GmbHG m. Anm. Fleck; BGHZ 76, 326; BGH WM 1986, 447. Allg. K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 37 IV. Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 3 spricht von Sonderbehandlung; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b

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Rdn. 2 sprechen von Umqualifizierung ipso iure. BGHZ 81, 252, 257; K. Schmidt (s. Fn. 5). Zum Begriff Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 10 IV 3; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 4 m. w. N. Immenga Kapitalgesellschaft, S. 410 f; Wiedemann (s. Fn. 7); Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 31; K. Schmidt NJW 1977, 1451.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

lehnt. 9 E i n e allgemeine Rechtspflicht zur angemessenen Kapitalausstattung besteht nicht. 1 0 D i e richtige Kapitalausstattung eines U n t e r n e h m e n s ist in ihren Kriterien k a u m zu n o r mieren. 1 1 Eine generelle Pflicht zur Kapitalausstattung im „richtigen" U m f a n g würde die allgemein anerkannte Freiheit der Finanzierungsentscheidung 1 2 beseitigen und auf eine kaum begrenzbare Ausfallhaftung hinauslaufen, letztlich die Möglichkeit, das Investitionsrisiko auf einen abgrenzbaren Kapitaleinsatz zu begrenzen, in Frage stellen. D i e s ist mit § 1 7 2 a nicht b e a b s i c h t i g t . E i n e D u r c h g r i f f s h a f t u n g des K o m m a n d i t i s t e n im Z u sammenhang mit mangelnder Kapitalausstattung der K G gegenüber den Gläubigern der K G kann nur bei eng begrenzten Ausnahmetatbeständen eingreifen, ζ. B . bei Kredittäuschung gem. § 826 B G B ( R d n . 42).

2. § 172 a im K a p i t a l s c h u t z s y s t e m der G m b H & C o K G 4

F u n k t i o n und Anwendungsbereich des § 172 a sind nur im Zusammenhang des ganzen für die G m b H Sc C o K G bestehenden Kapitalschutzsystems, das selbst n o c h weiter klärungsbedürftig und enwicklungsfähig ist, zu verstehen. In der G m b H & C o K G ist die Aufbringung des nominellen H a f t u n g s k a p i t a l s (Stammkapital der G m b H und Kommanditeinlagen) durch einerseits § 19 G m b H G , andererseits § 1 7 1 A b s . 2 H G B geregelt, die kumulative Kapitalaufbringung durch § 1 7 2 Abs. 6 (s. § 172 R d n . 27). R ü c k g e w ä h r der Kommanditeinlage läßt die H a f t u n g gem. § 172 Abs. 4 aufleben (s. § 172 R d n . 9 ff), R ü c k g e w ä h r des Stammkapitals unterliegt dem A u s zahlungsverbot und löst einen Erstattungsanspruch aus gem. §§ 30, 31 G m b H G ; dies gilt auch bei Auszahlung aus dem K G - V e r m ö g e n zu Lasten des Stammkapitals und auch bei Leistung an den N u r - K o m m a n d i t i s t e n (letzteres str.; o b e n § 172 R d n . 2 7 - 2 9 ) .

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D i e §§ 172 a H G B , 32 a / b G m b H G befassen sich nicht mit dem nominellen oder formellen Haftungskapital ( R d n . 2), sondern stellen nur bestimmte Gesellschafterdarlehen dem nominellen Eigenkapital gleich, wobei die Regelung auf das I n s o l v e n z v e r f a h r e n beschränkt ist.

6

H a b e n vor E r ö f f n u n g des Insolvenzverfahrens Auszahlungen stattgefunden, kann die Kapitalbindung des § 172 a sich nicht auswirken. H i e r greift die A n f e c h t u n g s m ö g l i c h k e i t gem. § 32 a K O , § 3 b A n f G ein. D e r e n Tatbestände erwähnen zwar nur die G m b H und n i c h t die G m b H & C o K G , sind aber nach h. M . auch auf sie zu b e z i e h e n (Redaktionsversehen) 1 3 ; dazu unten I I I 3 (Rdn. 31).

7

D i e §§ 172 a H G B , 32 a/b G m b H G regeln ferner nicht die Behandlung eigenkapitalersetzender Darlehen außerhalb des Insolvenzverfahrens, d. h. wenn dieses nicht eröffnet wird oder wenn unabhängig von einem solchen Verfahren die Frage zu stellen ist, o b D a r l e h e n einer Kapitalbindung (Auszahlungsverbot, Erstattungspflicht) unterliegen. A u ß e r h a l b der gesetzlichen Tatbestände ist grundsätzlich die Rechtsprechung zu §§ 30, 31 G m b H G weiter anzuwenden ( B G H Z 90, 370, 376 ff) 1 4 ; dazu unten I V ( R d n . 34 f).

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B G H Z 68, 312; 76, 326, 334; zust. Roth GmbHG § 32 a, 7; Uhlenbruch: KTS 1980, 319, 325. BGHZ 76, 334; vgl. zu §§ 32 a, 32 b GmbHG BT-Drucks. 8/1347, S. 38. Zu den betriebswirtschaftlichen Kriterien Büschgen GmbH-Rdsch 1974, 25; vgl. auch Hachenburg/Ulmer § 30 Anh. Rdn. 6.

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Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 3 m. w. N. " Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 50; Staub/ Schilling Rdn. 4. 14 Zu diesem dualen System im GmbH-Recht Uberblick bei Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 4-10. 12

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§172 a

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 172 a gilt nach Art. 13 § 2 GmbH-Novelle erst für Darlehen, die ab 1.1.1981 gewährt oder in eigenkapitalersetzende Darlehen umgewidmet wurden. Für Altdarlehen gelten die zu §§ 30, 31 G m b H G entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung weiter.15 Dabei ergeben sich begrenzte Unterschiede in den Tatbeständen (Rdn. 35 f).

8

II. Tatbestand des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens 1. Darlehen an die Gesellschaft § 172 a definiert als Darlehensempfänger eine K G mit einer Kapitalgesellschaft (AG, GmbH) als Komplementär, bei der nicht zugleich eine natürliche Person Komplementär der K G selbst oder eines ihrer Gesellschafter (Komplementär-OHG oder - K G ) ist. Nicht vom Wortlaut ausdrücklich gedeckt, aber auch nicht ausgeschlossen und sinngemäß erfaßt ist der Fall, daß das Darlehen an die Komplementär-GmbH (oder A G usw.) gewährt wird (arg. § 32 a Abs. 3 GmbHG). 1 6

9

2. Gesellschafterstellung des Kreditgebers Die Vorschrift bezieht sich auf Kredite, die entweder von einem Kommanditisten der K G gewährt werden oder von einem Mitglied einer juristischen Person (GmbH, AG usw.), die Gesellschafter (Komplementär oder Kommanditist) ist. Regelmäßig werden neben den Kommanditisten also die Gesellschafter der Komplementär-GmbH erfaßt. Da der Wortlaut eindeutig auch den Fall umfaßt, daß eine A G Gesellschafter der K G ist, fallen auch Aktionärsdarlehen an die K G darunter (zutr. Staub/Schilling Rdn. 6). Es kommt auf die formale Gesellschafterstellung an. Erfaßt wird also auch der Treuhänder-Gesellschafter (str.) 17 ; daneben kann der Treugeber gem. § 32 a Abs. 3 G m b H G verantwortlich sein (Rdn. 14). O b auch der Pfandgläubiger eines Gesellschaftsanteils (s. § 161 Rdn. 72 f) Normadressat ist, ist umstritten. 173 Die Frage ist zu verneinen, weil der Pfandgläubiger typischerweise keine Verwaltungsrechte erhält und damit keine gesellschaftsrechtliche Verantwortung hat ( O L G Hamm N J W - R R 1991, 1388 = ZIP 1991, 531).

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Die Gesellschafterstellung muß nicht mit unternehmerischem Interesse oder Einflußmöglichkeit auf Unternehmensentscheidungen verbunden sein. 18 Das Gesetz schreibt auch keine Mindestgröße des Gesellschaftsanteils (an GmbH oder K G ) vor. 19 Ein Teil der Literatur will dagegen Zwergbeteiligungen ausnehmen 20 , was schon mangels gesetzlichen Anhaltspunktes nicht überzeugt und etwa bei der Massen-KG zu großen Anwendungsschwierigkeiten führen könnte. Entsprechende Einschränkungen für Aktionärsdarlehen an die A G ( B G H Z 90, 381) sind in den Unterschieden der Gesell-

11

Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 16; a. A. O L G Düsseldorf DB 1983, 1912 f. 16 Hachenburg/Ulmer §§ 32 a/b Rdn. 190; Staub/ Schilling Rdn. 5. 17Fleck E W i R 1987, 165; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 18; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 48; einschränkend Riimker FS Stimpel, S. 673, 685 f; a. A. L G Hamburg ZIP 1987, 236. 17a Bejahend Hachenburg/Ulmer §§ 32 a/b Rdn. 126; Scholz/K. Schmidt §§ 32 a, 32 b 15

Rdn. 30, 123; ablehnend Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 33; Kuhn/Uhlenbruck KO § 3 2 a Rdn. 11. 18 Baumbach/Hueck § 32 a Rdn. 17; Staub/ Schilling Rdn. 6. " Scholz/K. Schmidt §§ 32 a/32 b, Anm. 30; Schlegelberger/K. Schmidt § 172 Rdn. 18; Fleck FS Werner, S. 122 f; Ullrich GmbHRdsch 1983, 144-, Hueck (s. Fn. 18). 20 Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b, Rdn. 51 (Ausnahme für Beteiligung unter 10 %).

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schaftsform begründet und sind daher nicht auf § 172 a, auch nicht für die AG & Co zu übertragen (Staub/Schilling Rdn. 6). Das zusätzliche Kriterium der Einflußmöglichkeit auf die GmbH & Co K G ist also bei Vorliegen einer Stellung als GmbH-Gesellschafter oder Kommanditist nicht erforderlich; es spielt allerdings dann eine Rolle, wenn Dritte, die nicht diese Stellung haben, den Gesellschaftern gleichgestellt werden sollen (s. Rdn. 14). 12

Bei Bankkrediten, insbesondere Sanierungskrediten, entsteht das Problem der Anwendung des § 172 a, wenn die Bank (ggf. mittelbar über eine Tochtergesellschaft) zugleich Gesellschaftsanteile hält (vgl. Β GHZ 81, 311, 315 ff zu §§30, 31 GmbHG). Ein generelles Sanierungs- oder Bankprivileg ist nicht anzuerkennen und wäre aus dem Gesetz nicht begründbar.21 Erwägenswert bleibt, der Bank im Einzelfall den Nachweis einer rein bankmäßigen, nicht mit einer (geringfügigen) Gesellschafterbeteiligung zusammenhängenden Finanzierung zu gestatten.22

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Die Gesellschaftereigenschaft muß zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem das Darlehen der Gesellschaft gewährt (oder belassen; unten Rdn. 22) wird (Staub/Schilling Rdn. 6). Es genügt, wenn das Darlehen zugleich mit dem Erwerb der Gesellschafterstellung gewährt oder belassen wird (vgl. B G H Z 81, 311); dies ist häufig bei Anteilserwerb an einer Publikums-KG der Fall. 23 Auch ein Kredit im Hinblick auf baldigen Erwerb der Gesellschafterstellung reicht wohl aus. Es genügt eine Finanzierungsleistung nach Ausscheiden aus der Gesellschaft, wenn sie schon vor Ausscheiden auch für den Fall der Krise versprochen war (BGH WM 1986, 1554). Dem Gesellschafter steht ein verbundenes Unternehmen als Kreditgeber gleich (str.; Rdn. 14). Hat der Gesellschafter das Darlehen (§ 32 a Abs. 1 GmbHG) oder die Sicherheit zugunsten der Gesellschaft (§ 32 a Abs. 2 GmbHG) gewährt, solange die Gesellschaft wirtschaftlich gesund war und ist er aus der Gesellschaft durch Übertragung seines Geschäftsanteils ausgeschieden, so bewirkt eine erst danach eingetretene Krise der Gesellschaft keine Umqualifizierung des fortbestehenden Darlehens oder der Sicherheit als eigenkapitalersetzend ( O L G Hamm GmbHR 1994, 56).

14

Nicht von § 172 a nach dessen eindeutigem Wortlaut erfaßt ist der Komplementär.24 Den durch den Tatbestand erfaßten Gesellschaftern gleichzustellen sind aber bestimmte Dritte gem. § 32 a Abs. 3 GmbHG. Damit werden Kredite erfaßt, die zwar nicht formalrechtlich, aber wirtschaftlich von einem Gesellschafter stammen. Bei Krediten durch nahe Verwandte ist dies nur dann zu bejahen, wenn die Mittel letztlich vom Gesellschafter stammen. 25 Gleichzustellen ist auch die Leistung durch einen Treugeber (vgl. B G H WM 1990, 2112). Haben Dritte den Kredit aus eigenen Mitteln erbracht, ist eine Zurechnung im Zweifel nicht möglich. 26 Eine bestehende Unternehmensverbindung ist für die Zurechnung im allgemeinen ausreichend (str.).27 Ebenso reicht eine mittelbare Gesellschafts-

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K. Schmidt ZHR 147 (1983), 165, 176; Ullrich GmbHRdsch 1983, 133; Baumbach/Hopt Rdn. 12; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 18; Fleck FS Werner, S. 107; a. Α. Η. P. Westermann ZIP 1982, 386; Rümker ZIP 1982, 1385; Uhlenhruck GmbHRdsch 1982, 141. K. Schmidt Z H R 147 (1983), 185 f; s. auch unten Rdn. 18. Vgl. ζ. B. B G H Z 70, 61; 93, 159. Zum Problem der Fortdauer der Bindung bei Ausscheiden Η. P. Westermann FS Fleck, S. 423, 441 ff und i. F. Rdn. 16 und 37.

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Staub/Schilling Rdn. 6; a. A. Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 19. Lutter D B 1980, 1321; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 55 f. O L G Hamburg D B 1986, 1330; Hommelhoff/ Timm KTS 1981, 318 f; a. A. v. Gerkan GmbHRdsch 1986, 223. B G H Z 81, 311, 315 (Sonnenring); 81, 365, 368; B G H NJW 1984, 1036; WM 1986, 1554; 1990, 2112; Fleck FS Werner, S. 107; K. Schmidt ZIP 1981, 694; a. A. Hommelhoff WM 1984, 1105. S. auch unten Rdn. 18.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

beteiligung, wie sie bei doppelstöckiger G m b H & Co KG vorkommt (s. § 161 Rdn. 123), aus (BGH WM 1990, 2041). Wer sich als stiller Gesellschafter beteiligt, unterliegt den Grundsätzen der Kapitalerhaltung ebenso wie ein Gesellschafter, wenn er die Geschicke der Gesellschaft bestimmt und an Vermögen und Ertrag beteiligt ist (BGHZ 106, 7 betr. stille Beteiligung an einer G m b H ; dazu auch § 230 Rdn. 59).

3. Eigenkapitalfunktion a) Kreditunwürdigkeit der KG. Der Gesellschafterkredit muß Eigenkapitalfunktion haben, d. h. gem. § 32 a Abs. 1 G m b H G zu einem Zeitpunkt gewährt sein, zu dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute statt dessen Eigenkapital zugeführt hätten. Eigenkapital in diesem Sinne sind nicht nur die Haftungseinlagen der Kommanditisten, sondern auch ihre ggf. höheren Pflichteinlagen (Staub/Schilling Rdn. 8; zum Begriff § 161 Rdn. 77 ff). Maßgeblich ist gem. § 32 a G m b H G das Finanzierungsverhalten ordentlicher Kaufleute, also ein primär objektiver Maßstab. Eine Verpflichtung für eine bestimmte Finanzausstattung und Finanzstruktur der G m b H & Co KG ist damit nicht verbunden. Ausschlaggebendes Kriterium ist vielmehr die Kreditunwürdigkeit der KG, d. h. daß diese nicht mehr in der Lage ist, von Dritten zu marktüblichen Bedingungen Kredite zu erhalten. Dieses Kriterium ist von der Rechtsprechung zu §§ 30, 31 G m b H G entwickelt worden 28 , aber auch für die §§ 172 a HGB, 32 a/b G m b H G maßgeblich. 29 Das Merkmal der Kreditunwürdigkeit ist primär anhand objektiver Kriterien zu ermitteln. Auch im Rahmen des § 172 a ist dabei die Kapitalausstattung der Komplementär-GmbH zu berücksichtigen. Für die Kreditunwürdigkeit der KG ist das Bestehen einer Unterbilanz allein nicht ausreichend. 30 Die Kreditunwürdigkeit der G m b H & Co KG ist jedenfalls gegeben, wenn sie überschuldet ist (BGH WM 1993, 1414). Kredite, die in der Krise zur Abwendung der drohenden Insolvenz von Gesellschaftern gegeben werden, sind eigenkapitalersetzend. 31 Die Feststellung, daß sich die G m b H & Co KG bei Gewährung (Rdn. 20) oder Belassung (Rdn. 22) des Kredits in der Krise befunden hat, ist grundsätzlich für jedes Darlehen eigenständig zu treffen; es genügt nicht, daß der Gesellschafter früher ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gewährt hat (BGH ZIP 1992, 1382 „Dornier"). Gibt eine Bank die für einen Kredit an die KG bestellten Sicherheiten des Gesellschafters (vgl. Rdn. 24) nach Überprüfung der wirtschaftlichen Lage der KG frei, so ist dies ein prima facie-Beweis für eine Kreditwürdigkeit der KG zu diesem Zeitpunkt (OLG Hamburg WM 1991, 15). Der Gesellschafter kann dadurch, daß er den früher gewährten Kredit bei Eintritt der Krise der KG abzieht, die Umqualifizierung seines Kredits in Eigenkapitalersatz verhindern (BGH WM 1985, 1028). Von Stehenlassen kann dann keine Rede sein, wenn der Gesellschafter nach Kündigung nur die Kündigungsfrist einhält; anders, wenn er das Darlehen früher hätte abziehen können ( O L G Hamburg WM 1991, 15).

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BGHZ 76, 326, 330; 81, 252, 255; 81, 311, 317 f; 81, 365, 367; Hachenburg/Ulmer Anh. §30 Anm. 18, 20; Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 39 f. BGHZ 95, 188, 194 (zu § 32 a); h. M.; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 20; Staub/Schilling Rdn. 8; Baumbach/Hopt Rdn. 6; Lutter/

Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 18 ff; a. A. Geßler BB 1980, 1391. Ό B G H ZIP 1992, 1382; Schlegelbergerl K. Schmidt Rdn. 23; a. A. Geßler ZIP 1981, 232. 31 BGHZ 31, 258,271; 67,171,174 ff; 75,334, 336; Roth G m b H G § 32 a Anm. 2.2; K. Schmidt ZIP 1981,691.

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b) Sonstiger Eigenkapitalbedarf. Auch w e n n das U n t e r n e h m e n keineswegs konkursreif ist, seine Geschäfte oder bestimmte geplante Geschäfte o h n e die Gesellschafterkredite aber nicht fortführen könnte, kann der K r e d i t Eigenkapitalersatz darstellen. 3 2 D i e Rechtsprechung hat daher nicht ausschließlich auf das M e r k m a l der Kreditunwürdigkeit abgestellt. 3 3 In der Tat geht es bei § 32 a G m b H G allgemeiner u m das Finanzverhalten ordentlicher Kaufleute. D a m i t ist zwar keine bestimmte Finanzierungspflicht begründet ( R d n . 3). A b e r m a n m u ß das M e r k m a l der K r e d i t w ü r d i g k e i t erweitern u n d die Finanzplanung und den beabsichtigten Finanzierungsbedarf der Beteiligten einbeziehen. Sind danach Darlehen objektiv anstelle einer Eigenkapitalausstattung gewährt, weil Drittkredite nicht zu marktüblichen Bedingungen zu erhalten wären, so spricht dies für Eigenkapitalfunktion. 3 4 Anhaltspunkte für eine solche Bewertung durch die Beteiligten selbst sind die Bedingungen, unter denen das Darlehen gewährt wird. Starkes Indiz ist die Ü b e r n a h m e einer Darlehensverpflichtung in enger Verbindung mit einem Anteilserwerb an der K G 3 5 jedenfalls dann, w e n n ein bedeutender Teil der Kapitalausstattung einer P u b l i k u m s - K G sich aus solchen D a r l e h e n aufbaut. A n h a l t s p u n k t e mit geringerer Sicherheit sind die lange Laufzeit und die B i n d u n g von Krediten. 3 6 D a s objektive K r i t e r i u m des E i g e n k a p i t a l b e d a r f s gem. der (geplanten u n d dann realisierten) Investitionen m u ß stets hinzutreten. Ein weiterer, eindeutiger Fall der W i d m u n g eines Kredits i. S. der Eigenkapitalfunktion ist schließlich der vereinbarte R a n g r ü c k t r i t t des Kredits. 3 7 Abgesehen von diesem Fall sind an die subjektiven Vorstellungen der Parteien hinsichtlich der Eigenkapitalfunktion keine h o h e n Anforderungen zu stellen ( R d n . 21). Freilich ist sonstiger Eigenkapitalbedarf außerhalb der Krisensituation nicht o h n e weiteres geeignet, die U m w i d m u n g von (ausdrücklich so vereinbarten) Darlehen in Eigenkapital zu begründen, zumal die Grundsätze ü b e r den Eigenkapitalersatz dem Gläubigerschutz dienen, der außerhalb der Krise nicht im Vordergrund steht. D a h e r begründet ζ. B . der jahrelange Verzicht des K o m m a n d i t i s t e n auf Gewinnauszahlung und das Stehenlassen auf D a r l e h e n s k o n t o noch nicht konkludent die Vereinbarung, auch künftig auf A u s z a h lung zu verzichten und der G m b H & C o K G die Beträge als Eigenkapital zu belassen ( O L G Stuttgart G m b H R 1994, 620).

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Pflichteinlagen, die über die Haftungseinlage hinausgehen, sind im Zweifel eigenkapitalersetzend ( B G H Z 6 9 , 2 7 4 , 2 7 9 ) , auch w e n n sie n i c h t mit einer R a n g r ü c k trittsvereinbarung ausgestattet sind. Sind sie nicht ausdrücklich als Darlehen bezeichnet, so kann man aus der Bezeichnung als Pflichteinlage o. ä. ( R ü c k l a g e n k o n t o usw.) auf eine Rangrücktrittsvereinbarung schließen. H a b e n bei einer P u b l i k u m s - K G die Anleger neben ihrer Kommanditeinlage zusätzlich ein Darlehen oder eine stille Beteiligung zu übernehmen (§ 161 R d n . 85), so werden diese Mittel meist schon nach ihrer objektiven Z w e c k bestimmung als Eigenmittel eingesetzt und haben dann Eigenkapitalcharakter ( B G H Z 9 3 , 159). A u c h in der regulären G m b H & C o K G k ö n n e n Gesellschafterdarlehen schon nach ihrer gesellschaftsvertraglichen Z w e c k b e s t i m m u n g Eigenkapitalcharakter haben, o h n e daß es auf die übrigen gesetzlichen Kriterien a n k o m m t ( R d n . 39).

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c) A u s s c h l u ß der Eigenkapitalfunktion. D u r c h Parteivereinbarung allein kann die Eigenkapitalfunktion entgegen den o. a. Kriterien nicht ausgeschlossen werden. W o h l aber

BGHZ 75, 337; 76, 326; « BGHZ 76, 330; OLG 1114, 1118. 34 OLG Hamburg ZIP berger/K. Schmidt Rdn. 32

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81, 255. Hamburg, ZIP 1986, 1986, 1118; 25.

Schlegel-

» Vgl. BGHZ 70, 61; 93, 159. 36 Zurückhaltend Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 22, 30. 37 Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 24; KnobbeKeuck ZIP 1983, 129.

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

kann die Parteivereinbarung zusammen mit objektiven Gegebenheiten die Verneinung der Eigenkapitalfunktion begründen. Dies ist insbesondere der Fall bei reinen Ü b e r brückungskrediten jedenfalls dann, wenn die K G noch kreditwürdig ist 38 ; anders, wenn bei mangelnder Kreditwürdigkeit ein „Verschleppungsdarlehen" gewährt wird. 3 9 Auch bei mangelnder Kreditwürdigkeit kann ein Kredit von § 172 a ausgenommen sein, wenn er in ein Sanierungskonzept, ggf. unter Beteiligung anderer Gläubiger, eingebettet ist. 40 Unter diesen Umständen sind weder stehengelassene Altkredite (Stillhaltevereinbarung), die noch nicht aus anderen Gründen als eigenkapitalersetzend qualifiziert werden müssen, noch Neukredite als kapitalersetzend zu behandeln. Innerhalb der Sanierung erworbene Gesellschaftsanteile sollten nicht für die Anwendung von § 172 a auf Sanierungskredite ausreichen (a. A. B G H Z 81, 315; undifferenziert). Die bloße Vereinbarung, Gewinne auf Darlehenskonto stehenzulassen, begründet noch nicht deren Eigenkapitalcharakter ( O L G Stuttgart G m b H R 1994, 620); s. auch Rdn. 39. Gegen die Eigenkapitalfunktion eines Gesellschafterkredits spricht der Umstand, daß der Gesellschafter aus dem Vermögen der Gesellschaft eine marktfähige Kreditsicherheit erhält 41 ; gleiches muß gelten, wenn die K G zur Zeit der Darlehensaufnahme ausreichende Kreditsicherheiten zur Verfügung hat. Die Umstände können gegen eine solche Bewertung sprechen, ζ. B. wenn zwar ein Gesellschafterkredit, nicht aber die Summe aller Gesellschafterkredite ausreichend besichert werden könnte oder wenn die Stellung der Sicherheiten den Umständen nach nicht mehr dem Verhalten eines ordentlichen Kaufmanns entspricht.

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4. Darlehensgewährung (§ 32 a Abs. 1 G m b H G ) a) Gewährung. Vorausgesetzt wird nach Abs. 1 ein Darlehensgeschäft i. S. d. §§ 607 ff B G B , also die Auszahlung eines Kredits oder die Übernahme einer Kreditverpflichtung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft. 42 Auch die Auszahlung des Darlehens an einen Dritten im Auftrag und für Rechnung der K G ist Kreditgewährung an diese ( B G H Z 67, 171). Kreditähnliche Geschäfte werden durch Abs. 3 erfaßt (Rdn. 23). Zum Zeitpunkt der Gewährung müßten die Kriterien der Eigenkapitalfunktion (Rdn. 15-17) vorliegen (s. aber b). Hauptfälle sind Gewährung in der Krise oder jedenfalls bei Kreditunwürdigkeit der K G . Es genügt aber auch die Gewährung des Darlehens im Rahmen eines Finanzierungskonzepts der K G , das dem Gesellschafterdarlehen Eigenkapitalfunktion zuweist (Rdn. 16).

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Die subjektiven Kriterien an das Gewähren i. S. d. § 172 a sind gering. Immerhin muß neben dem rechtsgeschäftlichen Willen der Darlehensgewährung der Parteiwille auf den Zweck der Unternehmensfinanzierung (zumindest durch Fremdfinanzierung) gerichtet sein; dieser Parteiwille ist aber im wesentlichen aus den o. a. objektiven Kriterien der Eigenkapitalfunktion, insbes. Umständen und Dauer der Darlehensbelassung erkennbar. 43 Weitere subjektive Kriterien müssen nach h. M. nicht erfüllt sein; der Gesellschafter muß danach weder den Eigenkapitalbedarf der Gesellschaft gekannt noch den eigenkapitaler-

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BGHZ 90, 394 f; O L G Hamm ZIP 1986, 1323; Rümker FS Stimpel, 1985, S. 695. 39 Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 32. to Vgl. BGHZ 90, 394; Baumbach/Hopt Rdn. 11; vgl. auch Lutter/Hommelhoff Rdn. 33; Hommelhoff WM 1984, 1108 f. 38

BGH DB 1987, 161; O L G Hamburg ZIP 1984, 585. 42 Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 18; weiter Lutter DB 1980, 1317, 1321. « Vgl. BGH DB 1981, 2066. 41

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setzenden Effekt gewollt haben. 44 Man wird aber zumindest fordern müssen, daß der Gesellschafter die eigenkapitalersetzende Funktion erkennen konnte. 45 Umgekehrt kann die bloße Parteivereinbarung bei Darlehensgewährung die Eigenkapitalfunktion nicht ausschließen, wenn deren sonstige objektive Kriterien gegeben sind (oben Rdn. 18). 22

b) Belassen. Ist die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Kreditgewährung wirtschaftlich gesund und kreditwürdig, sind aber später die Kriterien der Eigenkapitalfunktion erfüllt (Kreditunwürdigkeit der KG oder objektiv erhöhter ungedeckter Eigenkapitalbedarf), so ist nach h. M. auch das Stehenlassen eines kündbaren oder fälligen Darlehens während dieser Zeit dem Gewähren i. S. d. § 32 a Abs. 1 gleichzustellen.46 Die subjektiven Anforderungen sind umstritten. Jedenfalls ist eine besondere rechtsgeschäftliche Vereinbarung über die Belassung oder gar über die Umwandlung in Eigenkapital nicht zu fordern. 47 Man wird aber wohl alternativ fordern müssen, daß der Gesellschafter entweder zur Zeit der Gewährung an die (damals gesunde) KG klarstellte, daß der Kredit auch in der Krise bestehen bleiben sollte48 oder daß im Zeitpunkt des Stehenlassens ein subjektives Element vorhanden war (str.).49 Dabei wird es z. T. für ausreichend erachtet, daß der Gesellschafter sich über das Stehenlassen des Kredits im klaren war, also konkludent eine Stundung erklärte. 50 Man wird aber jedenfalls fordern müssen, daß der Gesellschafter die Kriterien der Eigenkapitalfunktion (insbesondere eine eingetretene Krise) erkennen und handeln konnte. 51 Ein Stehenlassen in der Krise setzt grundsätzlich voraus, daß die rechtliche Möglichkeit für den Kommanditisten bestand, das Darlehen zurückzufordern (OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 1123 = GmbHR 1994, 620). Aber nach BGHZ 121, 31 wird eine vom Gesellschafter der Gesellschaft gewährte Finanzierungsleistung auch dann in der Krise zum Eigenkapitalersatz, wenn der Gesellschafter sie zwar schuldrechtlich nicht abziehen kann, aber die Möglichkeit hat, die Gesellschaft unter Entzug der zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, und davon keinen Gebrauch macht.

5. Darlehensähnliche Geschäfte (§ 32 a Abs. 3 GmbHG) 23

Gemäß Abs. 3 gilt Abs. 1 des § 32 a G m b H G sinngemäß auch für andere Rechtshandlungen, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. Daher kommen neben einer Kreditgewährung i. S. d. § 607 BGB auch in Betracht z. B. die Umwandlung einer Einlagenrückforderung in einen Kredit (BGHZ 69, 274), die langfristige Stundung einer Kaufpreisforderung (BGHZ 81, 252 f, 263) oder einer Mietforderung (OLG Celle DB 1977, 1839) oder einer sonstigen Geldforderung aufgrund eines Umsatzgeschäftes, bei dem ein entsprechender wirtschaftlicher Wert der Gesellschaft zugeflossen ist. Das

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B G H Z 81, 311, 314; B G H ZIP 1985, 1075; Ulmer in: Deutler/Schmidt/Ulmer Das neue GmbH-Recht, S. 55; Timm GmbHRdsch 1980, 286, 291. Vgl. B G H Z 75, 334 für den Fall des Stehenlassens (dazu b). B G H Z 75, 334, 336 ff; 81, 311, 317 ff; 81, 365, 367; B G H ZIP 1985, 1075; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 30; Staub/Schilling Rdn. 10; Baumbach/Hopt Rdn. 6; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 40. B G H ZIP 1985, 1075 f; a. A. Fischer/Lepper ZIP 1986, 1.

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Vgl. B G H EWiR 1986, 1209; B G H ZIP 1992, 616 (betr. Schuldversprechen als Sicherheit). A. A. O L G Hamburg ZIP 1984, 584; Wiedemann ZIP 1986, 1297; v. Gerkan GmbHRdsch 1986, 221: kein subjektives Element erforderlich. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 12, 30; Staub/ Schilling Rdn. 10. Fleck EWiR 1985, 686; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 42.

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bei der eigenkapitalersetzenden Stundung einer Kaufpreisforderung des Gesellschafters („Kaufpreisdarlehen") zur Sicherung vorbehaltene Eigentum am Liefergegenstand hat im Konkurs keinen Bestand (Rdn. 31). D e r Stundung der Kaufpreisforderung steht es gleich, wenn der Kaufpreis tatsächlich nicht eingefordert wird ( O L G Hamm G m b H R 1994, 53). Die bloße Einräumung eines üblichen Zahlungsziels von 60 Tagen für Lieferungen des Gesellschafters an die Gesellschaft kann dagegen noch nicht als wirtschaftliche Überlassung des Lieferwertes an die Gesellschaft zur Kapitalnutzung i. S. § 32 a Abs. 3 G m b H G , § 172 a H G B bewertet werden ( O L G Hamm aaO). Die bloße Nutzungsüberlassung von Sachen und Rechten kann nicht ohne weiteres als darlehensähnliches Geschäft i. S. Abs. 3 angesehen werden, zumal sie eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht beheben würde. 5 2 Gleichwohl hat der B G H grundsätzlich die Möglichkeit bejaht, auch eine Gebrauchsüberlassung als kapitalersetzend zu bewerten 5 3 , weil auch auf diese Weise das wirtschaftliche Uberleben der Gesellschaft für eine gewisse Zeit ermöglicht werden kann (vgl. hierzu auch Wiedemann Z I P 1986, 1293). Von diesem Grundsatz wird nicht nur das in der Tat darlehensähnliche Finanzierungsleasing erfaßt ( B G H W M 1990, 2112), sondern auch die mietweise Überlassung eines Grundstücks für Betriebszwecke ( B G H Z 109, 55) oder von Geschäftsräumen ( B G H W M 1993, 1414). Dies ist von großer Bedeutung für die verbreitete Praxis der Aufspaltung in eine Betriebs- und eine Besitzgesellschaft, die dadurch in erheblichem Umfang entwertet wird. Dies wird aber hingenommen, weil bei der Betriebsaufspaltung nach Ansicht des B G H die Besitzgesellschaft und die Betriebsgesellschaft eine wirtschaftliche Einheit bilden und die Besitzgesellschaft daher auch finanzielle Verantwortung für die Betriebsgesellschaft trage ( B G H Z 121, 31, 34 f; B G H B B 1994, 2020). Die Rechtsfolgen des Eigenkapitalcharakters der Gebrauchs- und Nutzungsüberlassung sind noch nicht hinreichend geklärt. Da - anders als beim Darlehen - das Eigentum am genutzten Gegenstand beim Gesellschafter verbleibt und auf Dauer verbleiben soll, verbietet sich die Lösung, daß der volle Substanzwert in die Masse fällt und dem Gesellschafter die Aussonderung versagt wird. 5 3 a Denn dieser Substanzwert war der Gesellschaft gerade nicht eigenkapitalähnlich überlassen worden. Die alternative Lösung, daß der Gesellschaft ein Wertersatzanspruch zusteht 5 3 b , überzeugt ebensowenig; der Konkursverwalter kann lediglich das vertraglich der Gesellschaft eingeräumte Nutzungsrecht verwerten ( B G H Z 121, 31, 34 ff; O L G Hamm Z I P 1992, 1306). Die Verwertung kann durch eigene Nutzung, durch Überlassung an Dritte zur Ausübung oder durch Weiterübertragung (allein oder zusammen mit dem Betrieb) erfolgen ( B G H B B 1994, 2020). Es gelten grundsätzlich die im Überlassungsvertrag vereinbarten zeitlichen Grenzen; anders, wenn Überlassungsdauer oder Kündigungsfristen marktunüblich kurz vereinbart sind; dann gelten die übliche Dauer und Frist ( B G H B B 1994, 2020). Nicht mehr zu den Rechtsfolgen des § 32 a

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Knobbe-Keuk BB 1984, 1 3 f; Baumbach/Hueck GmbHG

§§ 32 a Rdn. 32;

K. Schmidt

Rdn. 40; a. A.

Wiedemann ZIP 1986, 1296; hoff%% 32 a/b Rdn. 97 ff. BGHZ

109,

55

=

WM

1293, 1300. 53b

Lutter/Hommel-

1989,

1844;

Zutr. O L G Hamm ZIP 1992, 1306. So aber

Braun ZIP 1983, 1175, 1181; Schulze-Osterloh ZGR 1983, 123, 142; Wiedemann ZIP 1986,

Baumbach/Hopt

Rdn. 13; Kühler Gesellschaftsrecht, § 17 VI 3 b; Roth GmbHG § 32 a Rdn. 5, 6; Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 31, 49; differenzierend

53

531

Schlegelberger/

krit.

K. Schmidt ZIP 1990, 69; Westermann WuB

v. Gerkan GmbHR 1986,218,223; Bäcker ZIP

1989, 681, 691; Lutter/HommelhofP2

% 32 a/b

Rdn. 75; krit. und einschränkend B G H BB 1994, 2020: Wertersatz nur bei Entziehung der Nutzungsüberlassung durch den Gesellschafter.

II G § 32 a G m b H G 1.90; B G H W M 1 9 9 3 , 1 4 4 .

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§172 a GmbHG,

§ 1 7 2 a H G B , sondern zu den v o n der Rechtsprechung analog § § 3 0 ,

31

G m b H G entwickelten Kapitalrückgewährverboten (Rdn. 3 4 - 3 9 ) gehört der Grundsatz, daß ebenso wie ein Darlehenszins ( R d n . 36) auch der M i e t - oder Pachtzins, der nicht aus freiem Vermögen der Gesellschaft gezahlt ist, v o m Gesellschafter zurückzugewähren ist ( B G H Z 109, 55). A u c h nach der K o n k u r s e r ö f f n u n g kann der Gesellschafter das laufende Nutzungsentgelt nicht fordern ( B G H W M 1993, 1414; krit. Hunecke W u B I I G § 32 a G m b H G 1.93).

6. D r i t t d a r l e h e n m i t Gesellschaftersicherheit (§ 32 a Abs. 2 G m b H G ) 24

D i e Vorschrift erfaßt einen besonderen Umgehungstatbestand: die Kreditgewährung an die Gesellschaft durch einen D r i t t e n mit Bestellung einer Kreditsicherheit durch einen Gesellschafter. E s m u ß eine Kreditgewährung oder -belassung durch den D r i t t e n vorliegen, auf die die Kriterien der Eigenkapitalfunktion (Rdn. 1 5 - 1 7 ) zutreffen. F ü r diesen Kredit muß ein Gesellschafter der K G eine Bürgschaft oder sonstige Personal- oder Realsicherheit bestellt haben; auch hier steht nachträgliche Belassung der Bestellung g l e i c h . 5 4 B e i s p i e l e sind die B e s t e l l u n g einer E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d d u r c h den Gesellschafter für die B a n k , die der Gesellschaft eine Bankbürgschaft zur A b w e n d u n g der Zwangsvollstreckung stellt ( B G H W M 1990, 100) oder die Ü b e r n a h m e eines selbständigen Schuldversprechens zur Sicherung des laufenden Bankkredits der Gesellschaft ( B G H Z I P 1992, 616). F ü r den Fall solcher Sicherheitsbestellung durch den Gesellschafter ordnet A b s . 2 eine vorrangige Haftung des Gesellschafters an; der Gläubiger kann sich nur insoweit an die Gesellschaft halten, als er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit ausgefallen ist. D i e Vorschrift wendet sich nicht gegen den Dritten als Kreditgeber, sondern gegen den Gesellschafter. D i e s e r kann die Vorrangigkeit seiner Haftung im Verhältnis zur Haftung der K G nicht dadurch umgehen, daß er nur eine Ausfallbürgschaft oder sonstige nachrangige Sicherheit bestellt. 5 5 Dies wäre eine U m g e h u n g der Vorschrift.

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D e r D r i t t e kann und muß sich also primär an die Gesellschaftersicherheit halten. H a t ihm zugleich die Gesellschaft eine Sicherheit bestellt (Doppelsicherung), besteht diese Einschränkung nicht. D e r Dritte kann dann vorrangig aus der Sicherheit Befriedigung suchen; Abs. 2 richtet sich gegen den Gesellschafter, nicht aber den D r i t t e n . 5 6 I m Fall der Doppelsicherung ist allerdings die Eigenkapitalfunktion der v o m Gesellschafter gestellten Sicherheit schwerer zu ermitteln, da die von der Gesellschaft selbst gestellte Sicherheit auf ihre Kreditwürdigkeit hinweist, zumal Gesellschaftersicherheiten oft nur ergänzend auch o h n e Sicherungsbedarf gewünscht werden. D i e Gesellschaftersicherheit ist kapitalersetzend aber dann, wenn o h n e sie Kredit nicht gewährt worden wäre. D i e Vereinbarung, daß die Sicherheit gegenüber der Gesellschaftssicherheit nachrangig sein solle, verhindert dann nicht die E i n o r d n u n g als Kapitalersatz ( B G H W M 1 9 8 7 , 1 4 8 8 ) . Wird bei Doppelsicherung die Gesellschaftssicherheit in Anspruch g e n o m m e n , so steht der K G (dem K o n k u r s verwalter) ein Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter zu, der selbst eine Sicherheit gestellt hat und gegenüber dem Gläubiger n u n m e h r frei geworden ist ( B G H W M 1985, 115).

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BGHZ 81, 252, 256; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 42. K. Schmidt ZIP 1981, 693; Hachenburg/Ulmet §§ 32 a/b Anm. 142; z. T. a. A. Fastrich NJW 1983, 260.

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56 BGH BB 1985, 424; NJW 1986, 429; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 44.

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§172 a

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Abs. 2 schließt einen Erstattungsanspruch des Gesellschafters, dessen Sicherheit von Gläubigern der K G in Anspruch genommen wurde, gegen die KG nicht aus; sein Anspruch wird aber durch § 32 a Abs. 2 GmbHG wie der Anspruch aus Darlehensgewährung an die KG (§ 32 a Abs. 2 GmbHG) hinter die Ansprüche aller Gläubiger der K G zurückgestuft.

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III. Die Rechtsfolgen in der Insolvenz (§§ 32 a/b GmbHG) 1. Umfang der Kapitalbindung Maßgebliche Bezugsgröße für die Bindungswirkung gem. §§ 32 a/b GmbHG, § 172 a H G B ist nicht das Haftungskapital der Kommanditeinlagen zuzüglich des Stammkapitals der Komplementär-GmbH, dessen Erhaltung die §§171, 172 HGB, §§30, 31 GmbHG bezwecken (Rdn. 4), sondern der darüber hinausgehende (bewegliche und veränderliche) Eigenkapitalbedarf der Gesellschaft. Die Eigenkapitalfunktion des Darlehens kann daher nicht nur in Höhe des geschmälerten Stamm- und Einlagekapitals und einer ggf. darüber hinausgehenden Uberschuldung, sondern bis zur Höhe der ausreichenden Eigenkapitalausstattung bestehen.57 Diese Größe ist zwar schwerlich genau zu bestimmen (Rdn. 3). In der Praxis kommt es aber regelmäßig darauf nicht an, sondern es genügt, daß der Eigenkapitalbedarf jedenfalls die konkrete Darlehenssumme übersteigt. Regelmäßig ist die Darlehensforderung dann in voller Höhe gebunden. Notwendig ist dies nicht. Da es auf den Kapitalbedarf zum Zeitpunkt der Gewährung oder Belassung ankommt und nicht im Zeitpunkt der Insolvenz, ist auch eine teilweise Bindung möglich (a. A. Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 61). Der Gesellschafter kann im Insolvenzverfahren nicht einwenden, das Darlehen habe zwischenzeitlich die Eigenkapitalfunktion verloren (BGHZ 90, 380 f).

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Die Bindung besteht nur im Insolvenzverfahren. Außerhalb dieses Verfahrens stehen § 172 a H G B , §§ 32 a/b GmbHG einer Rückzahlung an den Gesellschafter nicht entgegen (BGHZ 90, 379). Ist die Rückzahlung vertragsgemäß, hat der Gesellschafter cum causa empfangen. Nach dem Gesellschaftsvertrag ist es zu beurteilen, ob bei mehreren Gesellschafterdarlehen der eine Gesellschafter, dem allein der Kredit zurückgezahlt wurde, den anderen anteilig ausgleichspflichtig ist; im Zweifel besteht eine solche Pflicht nicht. Eine Rückerstattungspflicht an die KG besteht nur zeitlich begrenzt gem. § 32 a KO, § 3 b AnfG (Rdn. 31); eine darüber hinausgehende Erstattungspflicht an die K G ist jedenfalls nicht aus § 172 a zu begründen; s. dazu unten Rdn. 34).

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2. Konkurs- und Vergleichsverfahren Der Gesellschafter kann seinen Darlehensrückzahlungsanspruch im Konkurs- und Vergleichsverfahren nicht geltend machen; er nimmt mit ihm am Verfahren nicht teil und kann mit ihm nicht aufrechnen.58 Er kann wegen dieser Forderung auch nicht die für sie bestellten (akzessorischen oder selbständigen) Sicherheiten geltend machen.59 Allerdings

57

58

Allg. Roth GmbHG § 32 a Anm. 3.1; Lutter/ Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 7-9; Timm GmbHRdsch 1980, 291. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 45; Staub/ Schilling Rdn. 14; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b

59

Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 45; Hachenbürg/Ulmer §§ 32 a/b Anm. 71; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 68.

Rdn. 66.

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599

29

§172 a

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ist bei voll durch die Gesellschaft selbst besicherten K r e d i t e n immer die E i g e n kapitalfunktion besonders kritisch zu prüfen ( R d n . 19, 25). D e r Bindung des § 32 a G m b H G unterliegt der Darlehensanspruch auch dann, wenn er an einen Dritten abgetreten wurde; auf die Kenntnis des Dritten k o m m t es dabei nicht an (arg. § 4 0 4 B G B ) . 6 0 A u f den gebundenen Darlehensanspruch kann ein Konkursantrag nicht gestützt werden. 6 1 Umstritten ist die Frage, o b der gebundene Anspruch als Fremdverbindlichkeit bei der Überschuldungsprüfung zu berücksichtigen oder als Eigenkapital zu behandeln ist. D i e ü. M . will auf die Behandlung als Fremdkapital nur verzichten, wenn eine R a n g r ü c k trittsvereinbarung vorliegt. 6 2 D i e L ö s u n g hat nur scheinbar den Vorzug der Klarheit. Meist fehlt es an solchen Erklärungen. D a n n wird der Uberschuldungszeitpunkt und die Konkursantragspflicht (§§ 177 a, 130 a) unnötig vorverlegt. D i e L ö s u n g ist auch inkonsequent, weil die F o r d e r u n g im übrigen im K o n k u r s dem Eigenkapital gleichgestellt wird. I m Vergleichsverfahren unterliegt die Darlehensforderung des Gesellschafters dem Vollstreckungsverbot des § 4 7 V g l O gem. § 108 A b s . 2 S. 3 V g l O . Auch bereits erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen bringen gem. § 109 Abs. 2 V g l O keine Besserstellung. 30

D i e W i r k u n g eines Vergleichs oder Zwangsvergleichs wird gem. § 32 a Abs. 1 S. 2 G m b H G auf die Kreditforderung des Gesellschafters erstreckt, o b w o h l diese ansonsten im Verfahren nicht geltend gemacht werden kann. D i e Forderung wird also entsprechend den Vergleichsbedingungen herabgesetzt (§§ 7, 78, 82 V g l O ; § 193 K O ) . D a m i t soll eine B e v o r zugung der Gesellschafterdarlehen aufgrund ihrer Eigenkapitalfunktion ausgeschlossen werden.

3. R ü c k e r s t a t t u n g im Vorfeld der Insolvenz 31

a) A n f e c h t b a r k e i t g e m . § 32 a K O , § 3 b A n f G . D i e Anfechtbarkeit gem. § 32 a K O , § 3 b A n f G der Besicherung oder Rückzahlung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist nach h. M . entgegen dem Wortlaut auch auf die G m b H & C o K G zu erstrecken (Rdn. 6). D a m i t erhält in dem einen Fall der Konkursverwalter, im anderen der G l ä u b i g e r der K G die M ö g l i c h k e i t , die B e s t e l l u n g von Sicherheiten für G e s e l l schafterdarlehen oder deren R ü c k g e w ä h r im letzten J a h r (vor K o n k u r s e r ö f f n u n g oder Anfechtung) anzufechten. D a die Stundung der Kaufpreisforderung aus einer Lieferung des Gesellschafters an die Gesellschaft der eigenkapitalersetzenden Darlehensgewährung gleichstehen kann ( R d n . 2 3 ) , ist der in diesem Liefergeschäft vereinbarte E i g e n tumsvorbehalt als Besicherung dieses „Kaufpreisdarlehens" analog § 32 a S. 1 K O anfechtbar ( O L G Karlsruhe W M 1989, 497). Es gilt die einjährige Ausschlußfrist des § 41 Abs. 1 KO.

32

b ) R ü c k e r s t a t t u n g s a n s p r u c h g e m . § 32 b G m b H G . D e r Rückerstattungsanspruch des § 32 b G m b H G trifft den Gesellschaftsgläubiger, der einen Vorteil dadurch erlangt, daß die K G einen Kredit an einen Dritten zurückbezahlt, für den der Gesellschafter eine Sicherheit bestellt hatte, von der er durch die Leistung der K G frei geworden ist. E s besteht ein Rückerstattungsanspruch in H ö h e des Wertes der gestellten Sicherheit. D i e einjährige Ausschlußfrist des § 41 Abs. 2 ist entsprechend auch auf diesen Anspruch anzuwenden ( B G H W M 1993, 2 0 9 0 ) .

ω

Roth GmbHG § 32 a Anm. 5.4; Hachenburg/ Ulmer §§ 32 a/b Anm. 41.

61

62

600

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LG Dortmund ZIP 1986, 857; Schlegelherger/ K. Schmidt Rdn. 45. Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 45 m. Nachw.

§172 a

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

c) Anfechtbarkeit nach §§ 30 ff KO, 3 AnfG. Die §§ 32 a KO, 3 b AnfG haben die allgemeinen Anfechtungsvorschriften nicht ausgeschlossen (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 53). Ihre praktische Bedeutung ist aber gering.

33

IV. Angrenzende Tatbestände der Kapitalerhaltung und des Gläubigerschutzes 1. Auszahlungsverbot und Erstattungsanspruch gem. §§ 30, 31 GmbHG a) Analoge Anwendung neben § 172 a HGB. Außerhalb der Insolvenz enthält § 172 a H G B kein Verbot der Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen an den GesellschafterKreditgeber (Rdn. 28), und der Empfänger kann zu einer Rückgewähr nur in den engen Grenzen der Konkurs- oder Gläubigeranfechtung (Rdn. 31) veranlaßt werden. Ein Auszahlungsverbot und ein Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegen den Empfänger ergeben sich dagegen aus dem zu §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Richterrecht (Rdn. 1). Seine Fortgeltung neben den §§ 32 a/b GmbHG ist heute allgemein für die GmbH anerkannt 63 , und gleiches gilt auch für die GmbH & Co KG. 6 4

34

b) Abgrenzung der Tatbestände. Dieses Richterrecht behält große praktische Bedeutung schon deshalb, weil in der Insolvenzpraxis die Fälle der stillen Liquidation oder der Ablehnung oder Einstellung des Konkursverfahrens überwiegen, wobei § 172 a H G B , §§ 32 a/b GmbHG nicht eingreifen. Aber auch wo diese Normen anwendbar sind, kann außerhalb des Insolvenzverfahrens nur durch die zu §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Grundsätze ein Recht des Geschäftsführers begründet werden, ein Rückzahlungsbegehren des Gesellschafter-Darlehensgebers gem. § 30 GmbHG abzulehnen und Erstattung eines rückgezahlten Darlehens an die Gesellschafter gem. § 31 GmbHG zu verlangen, und zwar unabhängig von der fristgebundenen Konkurs- oder Gläubigeranfechtung (BGHZ 90, 379). Dieser Rückgewähranspruch verjährt erst in fünf Jahren (§ 31 Abs. 5 GmbHG), und zwar auch dann, wenn er mit einem Tatbestand der §§ 32 a, 32 b GmbHG zusammentrifft, für den die einjährige Ausschlußfrist des § 41 K O gilt (BGH ZIP 1994, 31). Auch Umfang und Schutzziel der Normkomplexe sind unterschiedlich. Während sich §172 a HGB, §§ 32 a/b GmbHG am Eigenkapitalbedarf der Gesellschaft zur Zeit der Darlehensgewährung und -belassung orientieren, ist Bezugsgröße und Schutzobjekt der §§ 30, 31 GmbHG das Stammkapital der GmbH. Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG und Erstattungspflicht gem. § 31 GmbHG sind daher auf den Betrag des Stammkapitals der GmbH und eine etwa darüber hinausgehende Uberschuldung begrenzt (BGHZ 76, 335). Gehaftet wird demnach gleichwohl über den Betrag des Stammkapitals hinaus für alle Gesellschaftsschulden, denen kein Kapital gegenübersteht, bis zur Auffüllung des Stammkapitals (BGHZ 81, 320). Die Kapitalbindung nach § 172 a HGB, §§ 32 a/b GmbHG orientiert sich dagegen an einem auch darüber hinausgehenden Eigenkapitalbedarf der Gesellschaft (BGHZ 76, 326, 335; 90, 370, 378; oben Rdn. 27).

35

c) Verbotene Darlehensrückgewährung. Erfaßt von der Kapitalbindung i. S. d. §§ 30, 31 GmbHG analog werden alle Gesellschafterdarlehen an die GmbH Sc Co KG, die Eigenkapitalfunktion nach den o. a. Kriterien (Rdn. 16-19) haben. Gleichgestellt sind auch

36

« B G H Z 90, 376, 378 f; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 5; oben Rdn. 1.

64

Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 51; Staub/ Schilling Rdn. 20; Baumbach/Hopt Rdn. 32.

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§172 a

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

hier Gesellschafter-Bürgschaften und andere Sicherheiten für Darlehen Dritter an die Gesellschaft (BGHZ 67,171; 81, 252). Bei der Übertragung der §§ 30, 31 GmbHG auf die GmbH & Co K G wird der Tatbestand der verbotenen Kapitalrückgewähr immer dann bejaht, wenn eine Auszahlung aus dem Vermögen der K G zugleich mittelbar das Stammkapital der Komplementär-GmbH schmälert (vgl. auch § 172 Rdn. 27). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Leistung aus dem Vermögen der K G zu einer Zeit erfolgt, zu der die K G überschuldet ist und die GmbH kein über ihr Stammkapital hinausgehendes Vermögen hat; denn dann schmälert die Haftung der Komplementär-GmbH für die KG-Schulden gem. § 128 mittelbar auch ihr zur Deckung des Stammkapitals erforderliches Vermögen (BGHZ 69, 279). Ist die GmbH an der KG vermögensmäßig beteiligt, dann kann die Leistung aus dem Vermögen der KG diesen Anteil und damit das GmbHVermögen schmälern (BGHZ 76, 326). Werden von der Bank Gesellschaftersicherheiten nach Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft freigegeben, so indiziert dies die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Freigabe ( O L G Hamburg WM 1991, 15). Der Begriff der Rückgewähr ist weit zu verstehen. Sie kann auch in der Stundung des Kaufpreises für veräußertes Gesellschaftsvermögen liegen (BGHZ 81, 311). Auch die Leistung an den minderjährigen Sohn des Gesellschafters kann Rückgewähr sein, wenn er oder sein gesetzlicher Vertreter den Eigenkapitalcharakter hätten erkennen können (BGH NJW 1982, 386). Leistung an den Treugeber des Treuhandkommanditisten ist ebenfalls Rückgewähr 65 , ebenso Leistung an den nur mittelbar an der GmbH Beteiligten, und zwar auch dann, wenn der Gesellschafter dann der GmbH und der zwischengeschalteten Gesellschaft zur Rückgewähr nach § 30 GmbHG verpflichtet ist, also eine Doppelhaftung eintritt (BGH WM 1990, 2041 betr. Mehrheits-Kommanditist einer KG, die ihrerseits Alleingesellschafter einer GmbH war; - also kein Fall der GmbH & Co KG). Von größter praktischer Bedeutung ist der Umstand, daß für das als Eigenkapitalersatz gebundene Darlehen auch keine Zinsen gezahlt werden können 66 ; dennoch gezahlte Zinsen unterliegen demnach dem Rückforderungsanspruch mit fünfjähriger Verjährung. Gutgläubigkeit des Empfängers (an das Nichtbestehen der Eigenkapitalfunktion) reduziert die Haftung gem. § 31 Abs. 2 GmbHG analog nur unwesentlich. Das Zahlungsverbot verhindert auch eine Verrechnung des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Kommanditisten mit einer Einlageforderung der KG (BGHZ 95, 188, 191; Staub/Schilling Rdn. 19). 37

Der RückZahlungsanspruch steht der K G zu (§ 172 Rdn. 27). Auszahlungsverbot und Erstattungspflicht gem. §§30, 31 GmbHG gelten auch für den ausgeschiedenen Gesellschafter, wenn vor oder im Zeitpunkt der Ausscheidens der Tatbestand des kapitalersetzenden Darlehens erfüllt ist (BGHZ 69, 275; 76, 326); gleiches gilt im Fall der Gesellschafterbürgschaft für Drittdarlehen (BGHZ 81, 252) oder eine andere Gesellschaftersicherheit ( B G H WM 1986, 1554). Anders, wenn die Gesellschaft erst nach dem Ausscheiden des Gesellschafters in eine Krise gerät; dies bewirkt dann nicht mehr die Umqualifizierung der in der Gesellschaft stehengelassenen Darlehen und Sicherheiten ( O L G Hamm GmbHR 1994, 56). Auszahlungsverbot und Erstattungsanspruch gem. §§30, 31 GmbHG können entfallen, wenn nach der Gewährung oder Belassung des Darlehens die

65

B G H Z 31, 258; Scholz/H. P. Westermann GmbHG 8 1983, § 30, 30; O L G Celle ZIP 1985, 100.

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BGHZ 67, 171, 179; 75, 334, 339; 76, 326, 334; 109, 55, 66 f; Lutter/Hommelhoff §§ 32 a/b Rdn. 70.

§172 a

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Voraussetzungen für die Eigenkapitalfunktion entfallen, weil die Gesellschaft wieder kreditwürdig ist und keinen ungedeckten Eigenkapitalbedarf hat. 67 d) Anwendung auf Nur-Kommanditisten. Die Anwendung der Bindungswirkung der §§ 30, 31 G m b H G für Gesellschafterdarlehen auf Nur-Kommanditisten war umstritten (§ 172 Rdn. 29) und wird vom B G H bejaht ( W M 1990, 548). Dies entspricht der gesetzgeberischen Wertung in § 172 a. Zwar unterliegt der Kommanditist hinsichtlich seiner Haftungseinlage in der K G keinem Rückzahlungsverbot, sondern lediglich der wiederaufgelebten Haftung gem. § 172 Abs. 4 (s. § 172 Rdn. 9). Aber auch der Kommanditist macht sich die Vorteile der Haftungsbeschränkung durch Einschaltung einer Komplementär-GmbH zunutze und übernimmt insoweit Finanzierungsverantwortung. In Kauf genommen werden müssen dabei Unsicherheiten, ob im Einzelfall die Eigenkapitalfunktion des Darlehens gegeben ist. 68 Eine Mithaftung der Kommanditisten für Auszahlungen an andere Gesellschafter analog § 31 Abs. 3 G m b H G ist dagegen schwerlich zu begründen (ähnlich H. P. Westermann FS Fleck, S. 434).

38

2. Darlehen mit vertraglichem Eigenkapitalcharakter Ein Darlehen mit vertraglichem Eigenkapitalcharakter nimmt der B G H an, wenn der Kommanditist einer G m b H & C o K G als Teil seiner vertraglichen Einlagepflicht der K G ein Darlehen gewährt, das nach seiner ihm zugedachten Funktion, die sich aus der (dem Gesellschafter bekannten) Finanzplanung der K G ergibt, Eigenkapitalcharakter hat. Das Darlehen gehört dann zur Haftungsmasse der K G , die den Gläubigern zur Verfügung stehen muß; B G H Z 93, 159; B G H N J W 1988, 1841. Der Unterschied zu §§ 32 a/b G m b H G und zur Rechtsprechung zu §§ 30, 31 G m b H G liegt darin, daß es nicht darauf ankommt, daß das Darlehen in der Krise der K G ( G m b H ) gewährt oder belassen wird; es hat von vornherein Eigenkapitalfunktion. Diese Rechtsprechung stimmt überein mit den Entscheidungen, die unter bestimmten Voraussetzungen einer stillen Beteiligung Eigenkapitalcharakter aufgrund der vertraglichen Gestaltung zusprechen; vgl. B G H N J W 1985, 1079; unten § 230 Rdn. 56-59. Die bloße, unabhängig von einer Krise getroffene gesellschaftsvertragliche Vereinbarung, daß stehengelassene Gewinne auf Darlehenskonto des Kommanditisten geführt werden, während gleichzeitig das Gewinnentnahmerecht für künftige Gewinne vertraglich erhalten bleibt, begründet zusammen mit dem Umstand, daß der Kommanditist Gewinne längere Zeit stehenläßt, noch nicht eine konkludente Vereinbarung, auch künftig auf Entnahmen verzichten zu wollen ( O L G Stuttgart G m b H R 1994, 620).

39

3. Durchgriffshaftung und verwandte Tatbestände Eine Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten der G m b H und der Kommanditisten für solche der G m b H & C o K G über die Einlage hinaus kann wohl nicht auf einen eigenen Haftungstatbestand der Unterkapitalisierung gestützt werden (Rdn. 3); str. 69 In Betracht kommen aber eine „Durchgriffshaftung", eine Haftung aus § 826 B G B und eine solche aus konzernrechtlichen Tatbeständen. Im Hinblick auf die im Recht der Kommanditgesellschaft und der G m b H angelegten Haftungsbegrenzungen sind diese Tatbestände mit Zurückhaltung anzuwenden.

67

Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 31, 49. Anders im Insolvenzverfahren; vgl. Rdn. 27.

68

Zum Ganzen H. P. S. 423.

Westermann

FS

69

So aber z. B. Baumbach/Hopt Rdn. 42; Lutter/ Hommelhoff Z G R 1979, 31, 62.

Fleck,

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§172 a 41

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

a) D u r c h g r i f f s h a f t u n g . D i e gesellschaftsrechtliche Durchgriffshaftung 7 0

geht von

dem Grundgedanken aus, daß ein M i ß b r a u c h der Rechtsfigur der juristischen Person zu einer direkten H a f t u n g der Gesellschafter führt ( B G H Z 68, 315; 78, 333). Ein solcher M i ß b r a u c h kann vorliegen bei Einschaltung einer vermögenslosen juristischen Person ( B G H Z 31, 2 5 8 , 271 betr. G m b H ; B G H Z 54, 2 2 2 betr. e.V.), bei Hervorrufen des E i n d r u c k s persönlicher Haftung des Alleingesellschafters ( B G H Z 22, 2 2 6 ) und bei Vermischung des Vermögens von Gesellschafter und Gesellschaft ( O L G Karlsruhe D R 1943, 811; B G H Z I P 1985, 2 9 f und 1263 f). D i e Durchgriffshaftung soll ein von § 826 B G B verschiedener Tatbestand sein ( B G H Z 31, 2 7 1 ) und dessen subjektive Kriterien nicht voraussetzen (zweifelnd B G H Z 6 8 , 315). Einzelheiten sind umstritten (vgl. auch Kühler § 23) und der Rechtsprechung ist eine klare Tatbestandsabgrenzung noch nicht gelungen. D i e entschiedenen Fälle erfüllten entweder die Voraussetzung des § 826 B G B ( B G H Z 31, 2 5 8 , 2 7 1 ) oder des § 242 B G B (vgl. B G H Z 54, 222); in zahlreichen Fällen wurde im Ergebnis eine Durchgriffshaftung verneint. 7 1 Insbesondere genügt nach Ansicht des B G H die Unterkapitalisierung der G m b H und ein E i n f l u ß auf ihre Geschäftsführung für die Durchgriffshaftung noch nicht 7 2 , auch nicht bei E i n m a n n - G e s e l l s c h a f t . 7 3 Dies entspricht der Zurückhaltung bei der (einfachen) K G ( B G H Z 45, 204). In der Literatur wird für die G m b H dagegen verbreitet ein allgemeiner Tatbestand der D u r c h g r i f f s h a f t u n g bei Unterkapitalisierung vertreten. 7 4 42

b ) H a f t u n g aus § 826 B G B ; E i n w e n d u n g s a u s s c h l u ß g e m . § 2 4 2 B G B . D i e Fälle der Durchgriffshaftung lassen sich in Anlehnung an die Rechtsprechung entweder als Sondertatbestand einer H a f t u n g aus § 826 B G B oder als ausnahmsweiser Ausschluß gem. § 242 B G B der Einwendung der N i c h t h a f t u n g durch Einschaltung einer juristischen Person (Durchgriffshaftung i. e. S.) einordnen. F ü r den Einwendungsausschluß genügt aber w o h l n o c h nicht die Unterkapitalisierung. E i n e direkte H a f t u n g des Gesellschafters für Verbindlichkeiten der ( K o m p l e m e n t ä r - ) G m b H oder des Kommanditisten für Schulden der G m b H & C o kann aus § 826 B G B begründet sein, wenn die Haftungsbeschränkung bei Einschaltung einer vermögenslosen G m b H in sittenwidriger Weise z u m Schaden der Gesellschaftsgläubiger ausgenutzt wird (vgl. B G H Z 31, 2 5 8 , 271). D i e gleiche H a f t u n g greift ein, wenn der beherrschende Gesellschafter durch ein besonders nachteiliges Geschäft mit der G m b H & C o K G diese aushöhlt ( B G H N J W 1979, 2 1 0 4 ) . D e r o. a. Einwendungsbeschluß gem. § 242 B G B greift ein unter den Voraussetzungen der unzulässigen Rechtsausübung (vgl. B G H Z 54, 222), insbesondere bei Vermischung des Gesellschafts- und Privatvermögens ( B G H Z 95, 330, 3 3 4 ) oder wenn eine „Stafette" von illiquiden G m b H s nacheinander eingesetzt wird ( B S G N J W 1984, 2 1 1 7 ) .

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c) K o n z e r n r e c h t l i c h e H a f t u n g . U n t e r konzernrechtlichen Gesichtspunkten können A n s p r ü c h e der Gläubiger der G m b H gegen den herrschenden G m b H - G e s e l l s c h a f t e r gegeben sein. Wenn dieser seinen E i n f l u ß auf die G m b H ( G m b H & C o K G ) zu nachteiligen Einzeleingriffen in die G m b H (und K G ) ausnützt, kann die G m b H (und K G ) aus dem

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Allg. Wedemann I § 4 III 1 u. § 10 IV 3; Kühler § 23; Lebmann ZGR 1986, 345 ff; krit. Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981,285 ff. BGHZ 22, 226; 68, 312, 315; 78, 318, 333; BGH ZIP 1985, 30 und 1264. BGHZ 68, 315; vgl. auch BGH NJW 1979, 1823; Baumhach/Hopt Rdn. 40.

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BGH NJW 1981, 2811; WM 1985, 1263; dazu Lutter ZIP 1985, 1425 m. Nachw. Wiedemann § 4 III 1 b; Hachenburg/Ulmer § 30 Anh. 35 ff; Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 58; Ulmer GmbHRdsch 1984, 261; vgl. auch Rdn. 3.

§172 a

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Gesichtspunkt der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht einen Schadensersatzanspruch gegen den herrschenden Gesellschafter haben (BGHZ 65, 15; ITT). Dieser Anspruch kann auch von den Gläubigern der GmbH geltend gemacht werden, wenn sie von dieser keine Befriedigung erlangen.75 Besteht ein faktisches Konzernverhältnis von der Intensität eines Vertragskonzerns, entsteht eine Verlustausgleichspflicht analog §§ 302 Abs. 1, 3, 324 Abs. 3 AktG. 7 6 Beim Einmann-GmbH-Konzern ist weitergehend den Gläubigern ein direkter Anspruch gegen den herrschenden Einzelgesellschafter analog §§ 303, 322 Abs. 2, 3 AktG i. S. einer Ausfallhaftung gegeben, wenn der Gesellschafter die Geschäfte der vermögenslosen GmbH dauernd und umfassend selbst geführt hat und nicht dartun kann, daß der pflichtgemäß handelnde Geschäftsführer einer selbständigen GmbH die Geschäfte ebenso geführt hätte (BGHZ 95, 330, 335 ff; Autokran). 77 4. Haftung des Geschäftsführers Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haftet den Gesellschaftsgläubigern bei fahrlässiger Konkursverschleppung gem. § 823 Abs. 2 B G B i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG auf die Differenz zwischen erzielbarer und erzielter Konkursquote (Ulmer NJW 1983, 1577, 1580), wohl auch für den Verlust von Aussonderungs- und Absonderungsrechten (Ulmer aaO; a. A. O L G Köln ZIP 1982, 1087). Zur Haftung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber der personengleichen K G wegen Konkursverschleppung nach österreichischem Recht O G H SZ 63, 625. Nach nicht unbedenklicher h. M. sind die Grundsätze über die persönliche Haftung des Vertreters aus c. i. c. (allg. Staudinger/Dilcher BGB, § 164 Rdn. 12 f) auf den Geschäftsführer der GmbH anzuwenden.78 Danach haftet der Geschäftsführer für Verpflichtungen, die er für die GmbH eingegangen ist, persönlich, wenn er am Vertragsschluß selbst interessiert ist oder wenn er besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt (BGH N J W 1983, 676 f). Ein solches Interesse hat der B G H beim Mehrheits- oder Alleingesellschafter der GmbH bejaht (aaO und B G H Z 87, 27, 34). Dies ist mit dem Haftungssystem der GmbH schwer zu vereinbaren.79 Der Grundsatz, daß die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens oder ein starkes wirtschaftliches Eigeninteresse den Geschäftsführer persönlich aus c. i. c. haftbar mache, ist mit Zurückhaltung anzuwenden.80 Der B G H hat zutr. klargestellt, daß ein solches wirtschaftliches Eigeninteresse nicht schon aus der Tatsache allein, daß der Verhandelnde Alleingeschäftsführer der Komplementär-GmbH, GmbH-Gesellschafter und Kommanditist ist, ohne weiteres hergeleitet werden kann (NJW 1989, 292; s. auch O L G Zweibrücken WM 1992,1604 und oben § 171 Rdn. 10). Er hat ferner ein Eigeninteresse, das zur Eigenhaftung aus c. i. c. führt, auch dann verneint, wenn der Alleingeschäftsführer und Alleingesellschafter der GmbH sich für Kredite an die GmbH verbürgt oder für diese sonstige Sicher-

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BGH ZIP 1985, 1266; Rehbinder ZGR 1976, 386, 394; K. Schmidt ZGR 1981, 455, 475; Lutter/Hommelhoff GmbHG Anh. § 13 Rdn. 15. Scholz/Emmerich GmbHG Anhang Konzernrecht Rdn. 168, 218; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 Rdn. 29; BGHZ 95, 330; BGH LM HGB s 105 Nr. 46. = ZIP 1985, 1263; dazu Lutter ZIP 1985, 1425; K. Schmidt BB 1985, 2074.

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Hachenburg/Mertens GmbHG § 35 Rdn. 282; Scholz/Schneider GmbHG § 43 Rdn. 223 ff. Ähnlich Ulmer NJW 1983, 1577 f; Brandner FS Werner, S. 53 ff; zurückhaltender BGH ZIP 1986, 29; Lutter/Hommelhoff § 4 3 GmbHG, Rdn. 31. Brandner s. Fn. 79; Roth GmbHG § 13 Rdn. 247; vgl. auch BAG AP § 13 GmbHG Nr. 1. 605

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§173

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

heiten gestellt hat ( B G H Z 126, 181 = ZIP 1994, 1103); dies gilt auch bei der G m b H & C o K G ( B G H D B 1995, 137). Eine Aufklärungspflicht mit persönlicher Haftbarkeit kann bestehen, wenn die G m b H überschuldet ist und der langjährige Geschäftspartner Aufklärung über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft fordert. 81

§173 (1) Wer in eine bestehende Handelsgesellschaft als Kommanditist eintritt, haftet nach Maßgabe der §§ 171 und 172 für die v o r seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht. (2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. Schrifttum Eckert Rechtsfolgen des Kommanditistenwechsels, ZHR 147 (1983), 565; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts 1970, S. 398 ff; ders. Eintragungsfehler bei der Abtretung von Kommanditanteilen, ZGR 1984,146;Jeschke Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister bei der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kommanditgesellschaften, DB 1983, 541; K. Schmidt Kommanditistenwechsel und Nachfolgevermerk, GmbHRdsch 1981, 253; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 242. Übersicht Rdn. Die Haftung bei Eintritt

1

1. Regelungsgegenstand 2. Eintrittstatbestand

1 2

a) Handelsgesellschaft b) Eintritt

Rdn. 8

b) Erbe c) Komplementäranteil

10

d) Nachfolgevermerk 4. Eintrittsklausel; Vermächtnisnehmer . . .

2 3

III. Sonstige Beteiligungsveränderungen

11 12 14

3. Rechtsfolge: Haftung

4

1. Anteilserwerb durch Komplementär . . .

14

Einzelne Eintrittstatbestände

5

2. Umwandlung in Kommanditanteil

....

15

1. Originärer Erwerb

5

3. Umwandlung in Komplementärstellung

16

2. Anteilsübertragung

6

4. Die Veräußerung des Teils eines Kommanditanteils

17

Erbschaft

7

5. Die Übernahme des Geschäfts der K G .

18

a) Gesamtrechtsnachfolge

7

3. Gesamtrechtsnachfolge, insbesondere

I. Die Haftung bei Eintritt 1. Regelungsgegenstand 1

§ 173 regelt die Haftung des Kommanditisten für Altschulden der K G , die vor seinem Eintritt begründet wurden, im Außenverhältnis zu den Gläubigern der K G und ist daher gem. Abs. 2 zwingend. D a der Kommanditist gem. §§ 161, 171, 172 i. V. m. § 128 für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, wie sie (ohne Rücksicht auf ihren Entstehungszeitpunkt) bestehen (allg. § 161 Rdn. 21; § 171 Rdn. 3-6), beschränkt auf seine nicht erbrachte Haftungseinlage, hat § 173 nur klarstellende Bedeutung. Die entsprechende Regelung für die unbeschränkte Haftung des Komplementärs folgt aus § 161 Abs. 2 i. V. m. § 130 (s. dort). 81

BGH NJW 1983, 676 ff; BGHZ 87, 27, 34.

606

Horn

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§173

2. Eintrittstatbestand a) Handelsgesellschaft. Der Tatbestand setzt eine bestehende Handelsgesellschaft voraus, d. h. eine KG oder eine O H G , die durch den Eintritt zur KG wird. Bei Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns unter Bildung einer K G ist nicht § 173, sondern § 28 anwendbar, der nach seinem Abs. 2 abdingbar ist (s. dort). § 173 ist auch auf die aufgelöste, aber noch nicht voll beendete Gesellschaft anwendbar (Staub/Schilling Rdn. 1), ferner gem. § 5 auf eine Gesellschaft, deren Gewerbe auf minderkaufmännischen Umfang abgesunken, die aber noch im Handelsregister eingetragen ist (BGH N J W 1982, 45). Ist die Handelsgesellschaft durch Aufnahme eines Grundhandelsgewerbes gem. §§ 1, 4 Abs. 2,123 Abs. 2 schon ohne Eintragung entstanden, so gilt für Altschulden, wenn der Kommanditist erst nach Eintragung der Gesellschaft eintritt, ebenfalls § 173; nur für die Zeit zwischen seinem Eintritt und dessen Eintragung gilt § 176 Abs. 2 (s. dort).

2

b) Eintritt i. S. d. § 173 wird in einem weiten Sinn verwendet und umfaßt neben dem originären Erwerb der Gesellschafterstellung durch Schaffung eines neuen Kommanditanteils auch abgeleiteten Erwerb, insbesondere durch Anteilsübertragung sowie die Umwandlung einer Beteiligung.1 Jeder Erwerb der Gesellschafterstellung setzt entweder eine gesellschaftsvertragliche Eintrittsregelung oder die gegenwärtige Zustimmung der Gesellschafter voraus. Hinzukommen muß das Rechtsgeschäft mit dem Eintretenden (Eintrittsvertrag, Eintrittserklärung, Ubernahmevertrag; i. F. Rdn. 5f). Maßgeblicher Zeitpunkt für § 173 ist das Rechtsgeschäft, auf dem der Anteilserwerb beruht.2 Beim Eintrittsvertrag kommt es also auf dessen Abschluß oder den darin vorgesehenen späteren Wirksamkeitszeitpunkt an.3

3

Der Eintritt muß als Kommanditist erfolgen, nicht als Komplementär. Für letzteren gelten die §§ 161 Abs. 2, 130; zur Umwandlung der Beteiligungsform unten III (Rdn. 15 f). 3. Rechtsfolge: Haftung Rechtsfolge des Eintritts ist die Haftung auch für die Altschulden der Gesellschaft, die vor dem Eintritt begründet waren. Für neubegründete Schulden folgt die Haftung ohne weiteres aus §§171 Abs. 1, 161 Abs. 1 und Abs. 2 i. V. m. §128. §173 umfaßt alle Altschulden der K G , gleich aus welchem Rechtsgrund. Auf die Kenntnis des Kommanditisten kommt es nicht an {SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 21). Maßgeblich für den Haftungsumfang ist die Haftungseinlage i. S. d. §§ 171, 172 (vgl. § 161 Rdn. 77; § 171 Rdn. 3 ff; § 172 Rdn. 1). Die persönliche Haftung wird durch Leistung der Einlage ausgeschlossen (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) und lebt bei Rückgewähr der Einlage wieder auf (§ 172 Abs. 4). Die Haftung beginnt mit dem Aufnahmegeschäft oder dem darin bezeichneten abweichenden Zeitpunkt. Die Beschränkung der Haftung ist im Hinblick auf Altschulden von der Eintragung unabhängig (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 23). Anders für Neuschulden: hier tritt die Haftungsbeschränkung erst mit der Eintragung ein. Für die zwischen Eintritt und Eintragung begründeten Verbindlichkeiten gilt unbeschränkte Haftung gem. § 176 Abs. 2. Daher empfiehlt sich eine Vereinbarung, die Wirksamwerden des Eintritts mit der Eintragung verknüpft (allg. Rdn. 3). ι Schlegelberger/K. Schmidt Schilling Rdn. 2. 2 Staub/Schilling Rdn. 3.

Rdn. 3-9; Staub/

Horn

3

BGHZ 82, 212; dazu K. Schmidt 886.

NJW 1982,

607

4

§173

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

II. Einzelne Eintrittstatbestände 1. Originärer Erwerb 5

Der Eintritt als Gesellschafter unter Schaffung einer neuen Kommanditeinlage setzt einen Aufnahmevertrag mit dem Eintretenden voraus. Der Vertrag ändert zugleich den bestehenden Gesellschaftsvertrag, falls dieser keine Eintrittsregelung enthält, und bedarf daher der Zustimmung aller Gesellschafter. 4 Die Gesellschafter können einen Komplementär, einen Dritten oder ein besonderes Organ der Gesellschaft zum Abschluß des Aufnahmevertrags im Namen aller Gesellschafter bevollmächtigen (BGH BB 1976, 154). Bei der Publikums-KG kann auch eine Ermächtigung zum Abschluß der Aufnahmeverträge im eigenen Namen erteilt werden, etwa an die Komplementär-GmbH oder an die KG selbst (§ 161 Rdn. 189). Der Eintritt ist gem. § 162 Abs. 3 zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Spätestens mit der Eintragung wird er haftungsrechtlich wirksam.

2. Anteilsübertragung 6

Nicht selten scheidet mit dem Eintritt eines neuen Kommanditisten ein bisheriger Kommanditist aus (Gesellschafterwechsel). Empfängt der Ausscheidende seine Haftungseinlage zurück, so lebt gem. § 172 Abs. 4 seine Haftung für die bis zum Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten mit der Verjährungsfrist des § 159 wieder auf (vgl. § 172 Rdn. 19). Diese Rechtsfolge läßt sich durch eine Anteilsübertragung vermeiden, bei der der Eintretende den bestehenden Kommanditanteil des Ausscheidenden erwirbt und diesem den Gegenwert aus einem Privatvermögen leistet, ohne daß die einbezahlte Haftungseinlage aus der Gesellschaft abgezogen wird. Diese direkte Übertragung, bei der der Eintretende Rechtsnachfolger des Ausscheidenden wird, ist anerkannt (§161 Rdn. 110). Der Kommanditistenwechsel ist eintragungspflichtig, und zwar im vorliegenden Fall unter Beifügung eines Nachfolgevermerks (§ 162 Rdn. 11). Die Wirksamkeit der Übertragung ist von diesem Vermerk nicht abhängig. Fehlt er, so daß der Eindruck zweier voneinander unabhängiger Haftungseinlagen entsteht, so haftet der Ausscheidende für die scheinbare weitere Einlage (Einzelheiten s. § 172 Rdn. 20).

3. Gesamtrechtsnachfolge, insbesondere Erbschaft 7

a) Gesamtrechtsnachfolge. Eine Gesamtrechtsnachfolge, die als Eintritt i. S. d. § 173 zu bewerten ist, liegt vor, wenn an die Stelle eines Kommanditisten durch Verschmelzung oder Umwandlung ein neuer Gesellschafter tritt; hier ist ein Nachfolgevermerk (Rdn. 11) erforderlich (Staub/Schilling Rdn. 14 f).

8

b) Erbe. Der Kommanditanteil ist gem. § 177 vererblich, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag dies ausschließt (dort Rdn. 11 ff). Der Erwerb des Anteils als Erbe wird von der h. M. als Eintritt i. S. d. § 173 bewertet. 5 Dies ist nicht unbedenklich, weil es zugleich eine erbrechtlich nicht beschränkbare Haftung bedeutet 6 , die lediglich durch den

4

5

RGZ 128, 170, 176; BGB BB 1976, 154; Baumbach/Hopt § 105 Rdn. 67; allg. oben § 161 Rdn. 105; s. auch bei § 105. Scblegelberger/K. Schmidt Rdn. 39; Staub/ Schilling Rdn. 10.

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Horn

6

K. Schmidt s. Fn. 5 Rdn. 43; Schilling s. Fn. 5 Rdn. 11; Lange/Kuchinke Erbrecht, § 49 VI 2 b; O L G Hamburg BB 1994, 238 = NJW-RR 1994, 809.

§173

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Haftungsrahmen der §§ 171, 172 (Ausnahme: § 176!) begrenzt ist. Für den Erben, der in einem schmalen Nachlaß einen nicht eingezahlten Kommanditanteil in Millionenhöhe an einer konkursreifen K G vorfindet, ist es kein Trost, daß zugleich nach h. M. eine parallele Haftung als Erbe gem. § 1967 BGB, §§ 171 f H G B besteht, die erbrechtlich beschränkbar ist.7 Dem Erben ist hier ebenso wie dem Erben einer OHG-Beteiligung gem. § 139 Abs. 4 die Möglichkeit der erbrechtlichen Haftungsbeschränkung für die Altschulden einzuräumen. Insofern verdrängt § 139 Abs. 4 den § 173.8 Etwas anderes gilt, wenn der Erbe nur aufgrund einer besonderen Entscheidung und rechtsgeschäftlichen Erklärung die Kommanditistenstellung in Kenntnis der Beteiligung und der damit verbundenen Haftung übernimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag lediglich ein Eintrittsrecht des Erben vorsieht und der Erbe von diesem Recht Gebrauch macht. Dies läßt sich an sich als Eintritt i. S. d. § 173 werten (vgl. Rdn. 3). Aber auch hier verdient wohl die Wertung des § 139 Abs. 4, die ebenfalls eine Entscheidung (nämlich über den Verbleib in der Gesellschaft als Kommanditist) voraussetzt, den Vorrang. Wenn einer von mehreren Erben kraft sog. qualifizierter Nachfolgeklausel (BGHZ 68, 225) Kommanditist wird, muß gleiches gelten. Für die Altschulden haften (im Rahmen der §§ 171, 172) alle Erben bei erbrechtlicher Beschränkbarkeit mit dem ganzen Nachlaß. 9 Erwerben mehrere Erben den Kommanditanteil, so erwirbt jeder in Einzelnachfolge seinen Anteil (s. § 177, 6 f, 11 f) mit entsprechend aufgeteilter Haftungssumme und Haftung {Staub/Schilling Rdn. 11) für die Neuschulden. Im Hinblick auf Altschulden haften sie aber auf den Nachlaß beschränkbar als Gesamtschuldner gem. § 2058 BGB. Bei Vor- und Nacherbschaft wird zunächst der Vorerbe Rechtsnachfolger des Erblassers, sodann der Nacherbe Rechtsnachfolger des Vorerben als Kommanditist; es ist jeweils ein Rechtsnachfolgevermerk bei der Eintragung im Handelsregister vorzunehmen (Staub/Schilling Rdn. 11, 15).

9

c) Komplementäranteil. War der Erblasser persönlich haftender Gesellschafter einer O H G oder Komplementär einer KG, so steht dem Erben die Möglichkeit der Kommanditistenstellung mit erbrechtlicher Beschränkbarkeit seiner Haftung für die Altschulden gem. § 139 Abs. 4 offen (s. dort und § 177 Rdn. 10).

10

d) Nachfolgevermerk. Im Handelsregister ist ein Nachfolgevermerk einzutragen.10 Damit wird klargestellt, daß keine Verdoppelung der Kommanditanteile eingetreten ist, von denen der zusätzliche Scheinanteil jedenfalls nicht durch Einzahlung der Haftsumme gedeckt wäre (vgl. § 162 Rdn. 11; § 172 Rdn. 20). Zwar kommt dem Erwerber (Erben) die Einlageleistung des Vorgängers (Erblassers) zugute (BGHZ 81, 82), aber mangels Nachfolgevermerk besteht dann eine Rechtsscheinhaftung für den ungedeckten Anteil des Erblassers, für den der Erbe (§ 1967 BGB) haftet, so daß sich im Ergebnis seine Haftung verdoppelt. Für die Altschulden ist dies allerdings zu verneinen, weil der Rechtsscheingedanke nur wenig für eine solche zufällige Privilegierung der Altgläubiger hergibt. Auch für Neuschulden besteht die Haftungsverdoppelung nur gegenüber dem gutgläubigen Dritten i. S. d. § 15 Abs. 1 (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 44).

11

7 8

K. Schmidt s. Fn. 5 Rdn. 43 m. w. N . Bandasch/Feddersen § 177 Rdn. 2; a. A. Baumbach/Hopt § 139 Rdn. 47; Staudinger/Marotzke BGB § 1967 Rdn. 62; Liebisch Z H R 116 (1954),

9

10

Vgl. MünchKomm/D«tz BGB § 2058 Rdn. 15; Soergel/Stein BGB Vor § 1987 Rdn. 23. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 44; Schilling Rdn. 15.

Staub/

161 f. Horn

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§173

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

4. Eintrittsklausel; Vermächtnisnehmer 12

Im Gesellschaftsvertrag kann für einen Dritten ein Eintrittsrecht eingeräumt sein (§161 Rdn. 109). Das Eintrittsrecht für einen Erben ist nur ein Unterfall (s. § 177 Rdn. 6). Die rechtsgeschäftliche Erklärung über den Eintritt kann dann als Eintritt im haftungsrechtlichen Sinn des § 173 bewertet werden {Staub/Schilling Rdn. 13). Hier ist weiter zu unterscheiden, ob für den Eintretenden ein neuer Anteil gebildet wird wie typischerweise bei der Publikums-KG, die neue Anleger wirbt (vgl. allg. § 161 Rdn. 189), oder ob der Eintretende einen bestehenden Kommanditanteil übernimmt, ζ. B. als Erbe. Nur im zweiten Fall ist ein Nachfolgevermerk möglich und geboten 11 , um die o. a. (Rdn. 11) Haftungsverdoppelung zu vermeiden. Dem Erben wird man allerdings die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung gem. § 139 Abs. 4 zubilligen müssen (Rdn. 8; a. A. Staub/ Schilling Rdn. 11).

13

Bei Vermächtnis eines Kommanditanteils fällt dieser Anteil zunächst in den Nachlaß, sofern dies gesellschaftsvertraglich nicht ausgeschlossen ist, und wird dann von den Erben in Rechtsnachfolge erworben. Es liegt Eintritt i. S. d. § 173 vor (SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 42). Nachfolgevermerk ist geboten. Der eintretende Vermächtnisnehmer haftet für den ungedeckten Teil der Haftungseinlage gem. §§ 171, 172; daneben haften aber die Erben als Rechtsvorgänger beschränkbar auf den Nachlaß.

III. Sonstige Beteiligungsveränderungen 1. Anteilserwerb durch Komplementär 14

Der Anteilserwerb durch einen Komplementär ist kein Eintritt i. S. d. § 173 in bezug auf den erworbenen Kommanditanteil, weil der Komplementär ohnehin bereits unbeschränkt mit seinem Privatvermögen haftet. Für einen Rechtsnachfolgevermerk besteht daher kein Bedürfnis.12 Der Kommanditanteil besteht als selbständiger Anteil nicht fort. Nur intern erhöht die Kommanditeinlage den Kapitalanteil des erwerbenden Komplementärs. 13 Einzutragen ist das Ausscheiden des veräußernden Kommanditisten. Dieser haftet nur, soweit ihm seine Einlage zurückgewährt wird (§ 172 Rdn. 20). 2. Umwandlung in Kommanditanteil

15

Bei Umwandlung einer Beteiligung als Komplementär in einen Kommanditanteil liegt ein Eintritt als Kommanditist i. S. d. §173 vor.14 Der als Kommanditist eintretende Komplementär kann seine Einlage durch Umbuchung seines bisherigen Kapitalanteils erbringen (vgl. allg. § 171 Rdn. 18). Für die bis zur Eintragung als Kommanditist begründeten Altschulden der Gesellschaft haftet der Komplementär unbeschränkt mit der Verjährungsfrist des § 159 (§ 161 Rdn. 114).

11

12

Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 44; Staub/ Schilling Rdn. 15. BayObLG DB 1983, 384; O L G Köln NJW-RR 1992, 1389; Staub/Schilling Rdn. 17; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 27.

610

» BGH BB 1963,1076; O L G Hamburg ZIP 1984, 1226 f. 14 Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 47; Staub/ Schilling Rdn. 18.

Horn

§ 174

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft 3. Umwandlung in Komplementärstellung

Die Umwandlung einer Kommanditbeteiligung in eine Komplementärstellung begründet eine unbeschränkte Haftung ab Eintragung für Alt- und Neuschulden in § 130 i. V. m. § 128 Rdn. 129; s. dazu § 130.

16

4. Die Veräußerung des Teils eines Kommanditanteils Die Veräußerung des Teils eines Kommanditanteils begründet Rechtsnachfolge des Erwerbers hinsichtlich des erworbenen Teils. Dieser haftet gem. § 173 ab Eintragung mit der auf seinen Kommanditanteil entfallenden Teilhaftsumme gem. §§ 171, 172. Die Leistung der Einlage durch den Veräußerer kommt ihm zugute. Ein Rechtsnachfolgevermerk ist einzutragen; andernfalls haftet der Veräußerer mit der ursprünglichen Haftsumme weiter und seine Haftungseinlage ist in Höhe des veräußerten Teils ungedeckt (vgl. oben Rdn. 11; Staub/Schilling § 175 Rdn. 2).

17

5. Die Übernahme des Geschäfts der KG Bei Übernahme des Geschäfts der K G durch einen Kommanditisten unter Ausscheiden aller anderen Gesellschafter erlischt die beschränkte Haftung und der Übernehmer haftet für die Alt- und Neuschulden unbeschränkt {Staub/Schilling Rdn. 21); Einzelheiten s. § 142.

18

§174 Eine Herabsetzung der Einlage eines Kommanditisten ist, solange sie nicht in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirke die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist, den Gläubigern gegenüber unwirksam; Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Eintragung begründet waren, brauchen die Herabsetzung nicht gegen sich gelten zu lassen. 1. Herabsetzung der Einlage Die Vorschrift betrifft die Haftung im Außenverhältnis; mit Einlage ist die Haftsumme 1 i. S. d. §§ 171, 172 gemeint.1 Ebenso wie die Festlegung der Haftsumme zwar durch den Gesellschaftsvertrag erfolgt, die Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der KG aber allein durch die Eintragung der Haftsumme gem. §172 Abs. 1 bestimmt wird (vgl. § 172 Rdn. 1 f), so setzt auch die Herabsetzung zwar eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag voraus, wird aber in ihrer Wirkung allein durch die Eintragung bestimmt. Die Eintragung hat konstitutive Wirkung.2 Für diese Konstitutivwirkung gelten zwei Einschränkungen. Erstens ist die Herabsetzung eine eintragungspflichtige Tatsache gem. § 175 S. 1, wenngleich der Betrag gem. §175 S. 2 i. V. m. § 162 Abs. 2 nicht eingetragen wird. Obwohl die Herabsetzung mit Eintragung wirksam wird, kann sie daher einem gutgläubigen Dritten gem. § 15 Abs. 1 erst

1

Schlegelberger/K. Schmidt Staub/Schilling Rdn. 1.

§§ 174/175 Rdn. 14;

2

Horn

Schlegelberger/K. Schilling Rdn. 3.

Schmidt

Rdn. 9, 16;

Staub/

611

2

§175

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ab Bekanntmachung nach Ablauf der Frist des § 15 Abs. 2 entgegengesetzt werden. 3 Zweitens erscheint es andererseits angemessen, daß der Kommanditist einem Gläubiger, der die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Herabsetzung der Haftungssumme kennt, dies entgegenhalten kann, ähnlich wie die unbeschränkte Haftung gem. § 176 bei positiver Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung entfällt. 4 2. Die H a f t u n g des Kommanditisten 3

Ab Eintragung und Bekanntmachung bzw. Kenntnis des Dritten (§15) haftet der Kommanditist für neue Verbindlichkeiten nur im Rahmen der herabgesetzten Haftungssumme gem. §§ 171, 172. Für Altschulden haftet er dagegen im Rahmen der vorher bestehenden höheren Haftungssumme. Auf diese Forthaftung ist die Verjährungsvorschrift des § 159 entsprechend anzuwenden. 5

§175 Die E r h ö h u n g sowie die Herabsetzung einer Einlage ist durch die sämtlichen Gesellschafter zur E i n t r a g u n g in das Handelsregister anzumelden. Die Bekanntmachung der E i n t r a g u n g erfolgt gem. § 162 Abs. 2. Auf die E i n t r a g u n g in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft finden die Vorschriften des § 14 keine Anwendung. 1

1. Die Vorschrift regelt das Verfahren der Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung in Ergänzung des § 162 für die Fälle der Erhöhung und der Herabsetzung der Einlage des Kommanditisten. Mit Einlage ist die Haftsumme i. S. d. §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 gemeint. Diese wird zusammen mit der Pflichteinlage (zu beidem § 161 Rdn. 77 f) im Gesellschaftsvertrag vereinbart. Jede Erhöhung und Herabsetzung bedarf einer Regelung im Gesellschaftsvertrag (§ 172 Rdn. 1, 5; allg. § 161 Rdn. 77 und 98). Im Außenverhältnis zu den Gläubigern ist aber gem. §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 nur die eingetragene Haftsumme maßgeblich (s. auch § 174 Rdn. 1). Dies gilt auch bei Erhöhung (§ 172 Abs. 2) und Herabsetzung (§ 174).

2

2. Die vorgeschriebene A n m e l d u n g durch alle Gesellschafter, also auch die Kommanditisten, folgt bereits aus §§ 161 Abs. 2, 108. Sie kann technisch durch Vollmachtserteilung vereinfacht werden (§ 162 Rdn. 3).

3

3. Die E i n t r a g u n g wirkt konstitutiv. Dies gilt erstens bei der Erhöhung (§ 172 Rdn. 5), wobei aber die vorherige Bekanntmachung gem. § 172 Abs. 2 die Wirkung vorverlegt (vgl. § 172 Rdn. 6 f). Es gilt auch bei Herabsetzung gem. § 174; vorherige positive Kenntnis der Herabsetzung kann aber wohl dem Gläubiger entgegengesetzt werden (§ 174 Rdn. 2).

4

4. Die Bekanntmachung der Erhöhung oder Herabsetzung gem. S. 2 enthält keine Mitteilung über die Haftungsbeträge; sie beschränkt sich auf die Tatsache der Erhöhung oder Herabsetzung. Bei der Herabsetzung ist die Bekanntmachung gem. § 15 erforderlich,

3 4

Baumbach/Hopt Rdn. 1; K. Schmidt Rdn. 23.

Schlegelbergerl

So mit guten Gründen K. Schmidt, Rdn. 17. Vgl. unten § 176 Rdn. 4.

612

5

s. Fn. 1,

Horn

SchlegelbergerlK. Schmidt Schilling Rdn. 3.

Rdn. 19;

Staub/

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 176

um gegenüber einem gutgläubigen Dritten, der die Tatsache der Herabsetzung nicht kennt, Wirkung zu entfalten (§ 174 Rdn. 2). 5. S. 3 stellt klar, daß keine registerrechtliche Pflicht der Gesellschafter zur Anmeldung der Erhöhung oder Herabsetzung der Einlage besteht. Diese Anmeldung wird nicht gem. § 1 4 durchgesetzt. Wohl aber besteht eine Pflicht der Gesellschafter untereinander (vgl. auch § 172 Rdn. 5).

§176 (1) Hat die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirke sie ihren Sitz hat, eingetragen ist, so haftet jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginne zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, daß seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war. Diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, soweit sich aus § 2 ein anderes ergibt. (2) Tritt ein Kommanditist in eine bestehende Handelsgesellschaft ein, so findet die Vorschrift des Absatzes 1 Satz 1 für die in der Zeit zwischen seinem Eintritt und dessen Eintragung in das Handelsregister begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechende Anwendung.

S c h r i f t t u m Axer Abstrakte Kausalität - Ein Grundsatz des Handelsrechts?, 1986; Beyerle Unbeschränkte Haftung des Kommanditisten gem. § 176 Abs. 1 S. 1 H G B , D B 1973, 557; ders. Der unbeschränkt haftende Kommanditist, 1976; Binz Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium der G m b H & C o K G , 1976; Crezelius Z u r Stellung des § 176 H G B im H a n d e l s - und Gesellschaftsrecht, BB 1983, 5; Fischer Rechtsscheinhaftung bei nicht eingetragener K G , N J W 1973, 2188; Huber Haftungsprobleme der G m b H Sc Co K G im Gründungsstadium, FS Hefermehl, 1976, S. 127; Hüffer Gesellschafterhaftung und Geschäftsführerhaftung in der VorG m b H & C o K G , JuS 1980, 485; Knobbe-Keuk Die unbeschränkte Kommanditistenhaftung nach § 176 H G B , FS Stimpel, 1985, S. 187; Kornblum Die H a f t u n g der Gesellschafter f ü r Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972; Priester U n b e s c h r ä n k t e K o m m a n ditistenhaftung bei Firmenänderung, BB 1980, 911; Riegger Zur Haftung des Kommanditisten vor der Eintragung ins Handelsregister, BB 1979, 1380; K. Schmidt Anwendungsgrenzen des § 176 Abs. 2 H G B , Z H R 144 (1980), 192.

Übersicht Rdn.

Rdn.

I. Zweck und Anwendungsbereich II. Die unbeschränkte Haftung vor Eintragung (Abs. 1 S. 1) 1. Nicht eingetragene KG 2. Geschäftsbeginn der KG und Zustimmung 3. Nichtkenntnis des Gläubigers 4. Rechtsfolgen a) Haftung b) Eintragung

III. Die Gesellschaft ohne Grundhandelsgewerbe (Abs. 1 S. 2) 1. Keine Handelsgesellschaft 2. Haftung der GbR 3. Rechtsscheinhaftung? IV. Die G m b H & C o KG V. Haftung bei Eintritt (Abs. 2) 1. Haftung durch Eintritt 2. Begriff des Eintritts i. S. d. Abs. 2 .. a) Enger Begriff b) Einzelfälle 3. Haftungsfolge

Horn

9 10

11 12 12 13 13 14 17

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§176

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

I. Zweck und Anwendungsbereich 1

§ 176 o r d n e t die u n b e s c h r ä n k t e p e r s ö n l i c h e H a f t u n g des nicht eingetragenen Kommanditisten an, der entweder einer nicht eingetragenen K G angehört (Abs. 1) oder der in eine K G eingetreten ist, o h n e daß der Eintritt eingetragen ist (Abs. 2). D i e ratio legis wurde früher im Sanktionsdruck zur Eintragung gesehen. 1 N a c h heute h. M . dient § 176 einem abstrakten Vertrauensschutz. 2 D e r G e d a n k e , daß die Haftungsbeschränkung - als A u s n a h m e von der Regel unbeschränkter H a f t u n g für rechtsgeschäftliches Handeln - von einer entsprechenden Publizität abhängen soll 3 , widerspricht dem nicht, sondern präzisiert diesen Vertrauensschutz. N a c h § 176 wird diese Publizität durch die Eintragung gewährleistet. D e r Vertrauensschutzgedanke wird auch dadurch deutlich, daß der Gläubiger bei Kenntnis der Beteiligung als K o m m a n d i t i s t gem. Abs. 1 S. 1 2. H s . nicht geschützt ist. D i e unbeschränkte H a f t u n g gilt für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten der K G , w o h l auch für diesen nahestehende, ζ. B . aus Bereicherung oder G o A (str.), jedenfalls nicht für deliktische ( B G H Z 8 2 , 2 1 5 ) . Dies folgt schon daraus, daß hier die Vertrauensschutzfunktion der N o r m nicht paßt ( B G H aaO; Priester S. 914).

II. Die unbeschränkte H a f t u n g vor Eintragung (Abs. 1 S. 1) 1. Nicht eingetragene KG 2

Vorausgesetzt wird eine Kommanditgesellschaft, also zunächst ein Gesellschaftsvertrag i. S. d. § 161. Liegt n o c h kein wirksamer Gesellschaftsvertrag vor, sondern nur eine Scheingesellschaft, ist § 176 nicht anwendbar ( B G H W M 1978, 1151). 4 Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft m u ß ein Grundhandelsgewerbe i. S. d. § 1 sein ( K ü h l e r Gesellschaftsrecht, § 8 I 2 c), das in vollkaufmännischem U m f a n g betrieben werden soll (vgl. § 4 Abs. 2). E i n G e w e r b e i. S. d. § 2 reicht gem. Abs. 1 S. 2 nicht aus ( B G H Z 59, 179, 181; 6 1 , 5 9 , 65 f). Gleiches gilt für ein G e w e r b e i. S. d. § 3, was A b s . 1 S. 2 nicht ausdrücklich hervorhebt ( 5 c b l e g e l b e r g e r / K . Schmidt R d n . 3). D i e Gesellschafterstellung des K o m manditisten m u ß gesellschaftsvertraglich wirksam begründet sein; nicht ausreichend ist z. B . eine aufschiebend bedingte Mitgliedschaft (vgl. B G H Z 82, 2 1 2 und unten R d n . 12). Dies kann durch Teilnahme am A b s c h l u ß des Vertrags über die K G geschehen, z. B . auch bei Eintritt als K o m m a n d i t i s t in das Geschäft eines Einzelkaufmanns (vgl. R G D N o t Z 1931, 557) oder durch späteren Beitritt zu der n o c h nicht eingetragenen K G . B e i Eintritt in die bereits eingetragene K G gilt Abs. 2. D i e K G darf n o c h n i c h t im Handelsregister e i n g e t r a g e n sein. D i e A n m e l d u n g allein schließt die H a f t u n g nach § 176 noch nicht aus ( R O H G 2 3 , 280); ebensowenig eine B e k a n n t m a c h u n g i. S. d. § 172 A b s . 2 (Staub/Schilling R d n . 3). Ist zwar die K G eingetragen, der K o m m a n d i t i s t aber nicht miteingetragen worden, so ist A b s . 2 entsprechend anzuwenden (SchlegelbergerlK. Schmidt R d n . 9; s. auch R d n . 12 ff).

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RGZ 128, 172 ff, 181; dazu Priester BB 1980, 911; Crezeiius BB 1983, 7. BGHZ 82, 209, 213, 215; Priester aaO (Fn. 1); K. Schmidt ZHR 144 (1980), 192 ff; ders. Gesellschaftsrecht, § 55 I 1 b.

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BGHZ 82, 213 f; pointiert Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187 ff. Zum Problem der Rechtsscheinhaftung auch unten Rdn. 10.

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§176

2. Geschäftsbeginn der KG und Zustimmung Der Begriff des Geschäftsbeginns ist derselbe wie in § 123 Abs. 2 (Staub/Schilling Rdn. 4); s. dort. Ausreichend ist jedes geschäftliche Handeln, das erkennbar für die Gesellschaft geschieht. Betreibt die KG kein Grundhandelsgewerbe oder ist Gegenstand der Gesellschaft eine nicht gewerbliche (freiberufliche, künstlerische) Tätigkeit, so genügt ein geschäftliches Auftreten als KG nicht. Die Schein-KG begründet keine Haftung gem. § 176, wie sich eindeutig aus Abs. 1 S. 2 ergibt.5 Die erforderliche Zustimmung des Kommanditisten zum Geschäftsbeginn kann konkludent erteilt werden (RGZ 128, 172, 180; B G H Z 82, 209, 211). Die Zustimmung kann im Gesellschaftsvertrag erklärt sein. Enthält dieser keine Bestimmung über den Geschäftsbeginn, kann daraus allein noch nicht auf die Zustimmung geschlossen werden. Wird aber ζ. B. ein Geschäft eingebracht, das sofort weitergeführt werden muß, liegt darin die konkludente Zustimmung zur Geschäftsaufnahme der K G (Staub/Schilling Rdn. 5). Die Zustimmung kann auch nach dem allgemeinen Geschäftsbeginn der K G erteilt werden; sie muß aber zum Zeitpunkt des haftungsbegründenden Geschäfts vorliegen.6 Die Zustimmung begründet keine unbeschränkte Haftung für Altverbindlichkeiten (Rdn. 5).

3

3. Nichtkenntnis des Gläubigers Nach Abs. 1, letzter Hs. schließt Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung die unbeschränkte Haftung aus. Dies gilt nur bei positiver Kenntnis des Gläubigers (RGZ 128, 183). Die Kenntnis muß sich auf die Kommanditisteneigenschaft des betreffenden Gesellschafters beziehen (Staub/Schilling Rdn. 10); auf die Kenntnis der Haftsumme kommt es nicht an (RGZ 128, 183; B G H NJW 1980, 54 f). Die Kenntnis muß im Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit vorliegen. Gänzliche Unkenntnis des Gläubigers von der Person des Kommanditisten schützt diesen nicht (BGHZ 82, 209, 212).

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Die Kenntnis des Gläubigers ist eine vom Kommanditisten zu beweisende Ausnahmetatsache.7 Wenn auch grobfahrlässige Unkenntnis des Gläubigers die Haftung nicht beseitigt (RGZ 128, 172, 182; O L G Nürnberg WM 1961, 124, 126), so kann die Kenntnis doch aus dem Umstand geschlossen werden, daß der Gläubiger alle persönlich haftenden Gesellschafter kannte (BGH WM 1986, 1280). 4. Rechtsfolgen a) Haftung. Rechtsfolge ist die unbeschränkte Haftung des betreffenden Kommanditisten wie ein Komplementär gem. § 128. Die §§ 171 und 172 sind also nicht anwendbar. Auch §171 Abs. 2 ist nicht anwendbar. Im Konkurs der KG kann der Konkursverwalter daher zwar die Kommanditeinlage zur Masse einfordern; die K G Gläubiger sind aber nicht gehindert, den Kommanditisten persönlich in Anspruch zu nehmen (BGHZ 82, 209, 214; B G H NJW 1983, 2259).

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BGHZ 61, 59, 66 f; 69, 95, 98 f; Staub/Schilling Rdn. 14; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 5; vgl. auch O L G Köln OLGZ 1973, 468, 471; zum Ganzen auch unten Rdn. 10. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 38; Staub/ Schilling Rdn. 6.

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RGZ 128, 172, 182; BGHZ 82, 209, 212 f; OLG Köln OLGZ 1973, 468, 471; Staub/Schilling Rdn. 10; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 14.

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Die unbeschränkte Haftung gilt nur für Verbindlichkeiten aus rechtsgeschäftlichem Handeln i. w. S., nicht aus Delikt (Rdn. 1); str. 8 Zu den geschützten Gläubigern können auch die Arbeitnehmer zählen (vgl. B G H Z 82, 213 f; B A G Z I P 1993, 848); häufig wird ihnen aber die Kommanditisteneigenschaft bekannt sein. Nicht zu den geschützten Gläubigern gehören die Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Sozialansprüche {Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 35). Die Verbindlichkeiten müssen nach Eintritt der besonderen Haftungsvoraussetzungen in der Person des Gesellschafters begründet sein (insbes.: Wirksamkeit der Gesellschafterstellung, Zustimmung). Es kommt auf den Zeitpunkt der rechtsgeschäftlichen Erklärung des geschützten Gläubigers an. 9 Für Verbindlichkeiten, die vor Erfüllung dieser Voraussetzungen begründet sind (Altschulden), haftet der Kommanditist nur beschränkt (vgl. auch B G H Z 82, 115); entsprechend dem generellen Verkehrsschutzzweck der Haftung in § 176 werden Altschulden hier nicht einbezogen (SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 37 f). 6

b) Eintragung. Mit der Eintragung endet der Zeitraum, in dem Verbindlichkeiten der K G mit unbeschränkter Haftung des Kommanditisten begründet werden. Ab Eintragung haftet der Kommanditist also nur beschränkt, auch wenn die Eintragung noch nicht bekannt gemacht wurde und der Gläubiger sie nicht kannte; § 15 Abs. 1 gilt nicht. 1 0 Dies schließt nicht aus, daß der Kommanditist durch sein Verhalten einen besonderen Rechtsscheintatbestand setzt und aus diesem unbeschränkt haftet (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 45). Zur Eintragung der K G s. auch § 162.

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Während die Haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten, die nach Eintragung begründet sind, beschränkt ist, dauert seine unbeschränkte Haftung für die vorher begründeten Verbindlichkeiten fort. Diese Haftung unterliegt aber ab Eintragung einer Sonderverjährung gem. §§ 159, 160. 11 Die Verjährung wird durch Klage unterbrochen, auch wenn diese zunächst nur aus § 171 Abs. 1 erhoben wird ( B G H N J W 1983, 2813). Nach Ablauf der Verjährung haftet der Kommanditist weiter beschränkt gem. §§ 171, 172, falls die Forderung nicht inzwischen verjährt ist.

III. Die Gesellschaft ohne Grundhandelsgewerbe (Abs. 1 S. 2) 1. Keine Handelsgesellschaft 8

Abs. 1 S. 2 soll ausdrücken, daß die unbeschränkte Haftung gem. § 176 nicht eintritt, wenn die Gesellschaft kein Grundhandelsgewerbe i. S. d. § 1 betreibt, sondern ein Gewerbe i. S. d. § 2 oder i. S. (des nicht erwähnten) § 3. Der Grund liegt darin, daß in diesen Fällen erst mit der Eintragung die Kaufmannseigenschaft und damit gem. §§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 2 die Eigenschaft als Handelsgesellschaft, also als K G , erworben wird. Nicht ausreichend für die Eigenschaft als Handelsgesellschaft und damit für die Begründung der Haftung ist es, wenn eine bereits bestehende G m b H ihren nicht unter § 1

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BGHZ 82, 209, 215; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 36; Staub/Schilling Rdn. 7; a. A. Kornblum S. 250; Crezelius S. 11; Knobbe-Keuk S. 189; wohl auch Baumbach/Hopt Rdn. 1. Vgl. BGHZ 73, 217, 220; 82, 209, 215; Staub/ Schilling Rdn. 8.

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Baumbach/Hopt Rdn. 4; Schlegelbergerl K. Schmidt Rdn. 44. » BGHZ 78, 117; BGH NJW 1983, 2813; Staub/ Schilling Rdn. 9; Schlegelberger/K. Schmidt

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Rdn. 42.

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fallenden Gewerbebetrieb in die KG einbringt, obwohl die (eingetragene) G m b H selbst Formkaufmann gem. § 6 HGB, § 13 Abs. 3 G m b H G ist (BGHZ 59, 179). Anders dagegen, wenn die noch nicht eingetragene KG einen schon nach § 2 eingetragenen einzelkaufmännischen Betrieb i. S. d. § 28 fortführt. 1 2

2. Haftung der GbR Die nicht eingetragene sollkaufmännische KG (die nicht ein bereits eingetragenes einzelkaufmännisches Gewerbe fortführt) ist Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). 13 Dies gilt auch bei Gründung einer G m b H & C o KG. 14 Aus den Geschäften dieser GbR haften die Kommanditisten als Gesamtschuldner gem. §§ 714, 427 BGB. Wegen des Vertrages über die Kommanditgesellschaft und des Auftretens als KG ist jedoch eine Vollmachtsund Haftungsbeschränkung auf die Einlagen anzunehmen (BGHZ 61, 59, 67; 69, 100).

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3. Rechtsscheinhaftung? Das Auftreten als KG im Rechtsverkehr trotz fehlender Eintragung führt mangels Grundhandelsgewerbes nicht zur Anwendung des § 176 Abs. 1. Denn die Haftung aus Rechtsschein kann nicht weitergehen als der erzeugte Schein einer KG; die Kommanditisten, die der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben, haften daher auf ihre Einlage beschränkt. 15 Eine persönliche Haftung des für die nicht eingetragene KG Handelnden gem. § 179 BGB greift nicht ein, weil er wirksam die GbR verpflichtet hat, an deren Stelle mit der Eintragung die KG tritt. 16 Im Sonderfall der Wechselzeichnung für die nicht eingetragene KG besteht das Problem, daß die GbR anders als die KG (vgl. §§ 124, 161 Abs. 2) nicht wechselfähig ist, so daß eine persönliche Haftung des Unterzeichners gem. Art. 8 W G in Betracht kommt ( B G H Z 59, 184 f). Dies soll auch für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer G m b H & Co KG gelten (BGH aaO), obwohl hier die Haftung der G m b H näher liegt. Regelmäßig kommt aber eine Rechtsscheinhaftung aus dem Wechsel der als KG auftretenden Gesellschaft (bei den Kommanditisten beschränkt auf ihre Einlage) in Betracht, wodurch die Haftung gem. Art. 8 W G entfällt (BGHZ 61, 60, 65 ff). § 176 Abs. 1 ist nicht anwendbar (BGH aaO).

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IV. Die GmbH & Co KG § 176 findet zwar grundsätzlich auf eine G m b H & C o KG, die ein Grundhandelsgewerbe betreibt, Anwendung. 17 Aber das Auftreten als G m b H & Co KG im Rechtsverkehr unter der § 19 Abs. 5 entsprechenden Firma weist den Rechtsverkehr gene-

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BGHZ 59, 179, 183 f; 73, 220; Baumbach/Hopt Rdn. 5; Staub/Schilling Rdn. 13. » BGHZ 59, 179, 181; 69, 95, 97 f; BGH NJW 1983, 1905, 1907; Baumbach/Hopt Rdn. 6; Staub/Schilling Rdn. 12; krit. Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 4; vgl. oben § 161 Rdn. 96. 14 BGHZ 69, 95, 98; vgl. auch BGHZ 59,179; allg. oben § 161 Rdn. 145. 15 BGHZ 61, 60, 65 f; 69, 99; Kollhosser ZGR 1976, 231, 235; Huber FS Hefermehl, S. 127,

134 f; Baumbach/Hopt Rdn. 7; Staub/Schilling Rdn. 14; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 5 m. w. N. i* B G H Z 69, 101 gegen B G H Z 63, 45 als angeblichen Sonderfall. Denkbar ist eine persönliche Verpflichtung der Gründer; BGH aaO. " BGH NJW 1980, 54; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 55 V 1.

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rell darauf hin, daß regelmäßig keine natürliche Person als Gesellschafter unbeschränkt haftet (vgl. schon B G H Z 62, 227). Daher ist bei Auftreten unter Gebrauch der gem. § 19 Abs. 5 gebildeten Firma eine Anwendung des § 176 ausgeschlossen, weil der generelle Schutzzweck entfällt; die Haftung ist gem. §§171, 172 auf die Haftungseinlagen begrenzt. 18

V. Haftung bei Eintritt (Abs. 2) 1. Haftung durch Eintritt 12

Der in eine bestehende KG eintretende Kommanditist haftet unbeschränkt für Verbindlichkeiten der KG, die in der Zeit zwischen seinem Eintritt und dessen Eintragung begründet werden. Für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten haftet er nur gem. § 173 beschränkt (vgl. allg. B G H Z 73, 217, 220). Vorausgesetzt ist eine „bestehende" Handelsgesellschaft, d. h. eine KG oder eine O H G , die durch Eintritt zur K G wird. 19 Eintritt bedeutet Erwerb der Gesellschafterstellung als Kommanditist. Dies setzt grundsätzlich eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag (oder vertragsändernden Gesellschafterbeschluß) voraus. Hinzu tritt das Rechtsgeschäft, das den Eintritt herbeiführt und für dessen Zeitpunkt maßgeblich ist (vgl. § 173 Rdn. 3). Eine besondere Zustimmung zum Geschäftsbetrieb wie in Abs. 1 ist nach Abs. 2 nicht erforderlich; die Billigung des Geschäftsbetriebs liegt im Eintritt selbst und eine besondere Erklärung wäre zweckwidrig.20

2. Begriff des Eintritts i. S. d. Abs. 2 13

a) Enger Begriff. Zweck auch des Abs. 2 ist ein abstrakter Vertrauensschutz (Rdn. 1): Der Rechtsverkehr soll vor nicht bekanntgemachten Haftungsbeschränkungen geschützt und Klarheit über die Beteiligungen und das gesamte Kommanditkapital soll gewährleistet werden.21 Daraus folgert der BGH, alle Arten des Beteiligungserwerbs, also rechtsgeschäftlicher Eintritt, Anteilserwerb und Erbgang müßten möglichst umfassend der Norm unterworfen werden (BGH NJW 1983, 2259). Damit wird die ζ. T. als überzogen streng bezeichnete Haftungsfolge des § 176 (BGHZ 78, 114, 117) auch auf Fälle ausgedehnt, wo das Bedürfnis nach Vertrauensschutz nur in sehr geringem Maß besteht, weil lediglich ein eingetragener und bekanntgemachter Anteil weiter übertragen wird (Staub/Schilling Rdn. 15). Zweitens wäre es für den Erwerber in bestimmten Fällen schwierig, der unbeschränkten Haftung überhaupt zu entgehen. Abs. 2 ist daher nach seinem Normzweck einschränkend auszulegen.22

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b) Einzelfälle. Abs. 2 greift unstreitig ein bei Aufnahme eines neuen Gesellschafters unter Begründung einer neuen Kommanditbeteiligung und Aufnahmevertrag mit dem

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LG Ravensburg ZIP 1984, 1232; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 55 V 1; erwogen von BGH NJW 1983, 2258 (m. krit. Anm. K. Schmidt) unter Hinweis auf § 19 Abs. 5; abgelehnt noch von BGH NJW 1980, 54. Baumbach/Hopt Rdn. 9; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 16.

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BGHZ 82,209,211 f; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 27; Staub/Schilling Rdn. 23. BGHZ 82, 209, 213; BGH NJW 1983, 2258, 2259. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 18 ff; Staub/ Schilling Rdn. 15; a. A. BGH NJW 1983, 2258.

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Eintretenden (Eintritt i. e. S.). 23 Der Erwerber kann der Haftung dadurch entgehen, daß er die Wirksamkeit seines Eintritts von der aufschiebenden Bedingung der Eintragung als Kommanditist abhängig macht (BGHZ 82, 209, 212); dies ist der Praxis dringend zu empfehlen. Dagegen ist der Anteilserwerb eines bereits bestehenden und eingetragenen Kommanditanteils (vgl. § 161 Rdn. 110; § 172 Rdn. 20; § 173 Rdn. 5) entgegen der Ansicht des B G H von der Anwendung des Abs. 2 auszunehmen.24 Eine unbeschränkte Haftung trifft allerdings den Erwerber, wenn ihm ein noch nicht eingetragener Anteil übertragen wird, weil er in die Haftung des Vorgängers eintritt (vgl. B G H WM 1986, 1280 f). In der Tat ist das nicht seltene Zirkulieren uneingetragener Kommanditanteile für den Rechtsverkehr nachteilig; die riskanten Haftungsfolgen werden von den Beteiligten oft übersehen. Kein Fall des Abs. 2 ist der Erwerb eines Kommanditanteils von Todes wegen, wenn der Kommanditanteil eingetragen war; dies ist fast unstreitig.25 Im Rechtsverkehr ist es nicht nachteilig, wenn statt des Erblassers der Erbe Kommanditist im Hinblick auf einen eingetragenen Kommanditanteil ist. Nur wenn schon der Erblasser mangels Eintragung unbeschränkt haftete, trifft dies auch den Erben (Scblegelberger/K. Schmidt Rdn. 22). In beiden Fällen kann der Erbe die Haftung nach erbrechtlichen Grundsätzen auf den Nachlaß beschränken. Bei Erwerb des Anteils eines Komplementärs oder O H G Gesellschafters liegt nach h. M. Eintritt i. S. d. § 176 Abs. 2 vor; dem Erben bleibt unstreitig eine Uberlegungs- und Schonfrist, die Umwandlung in einen Kommanditanteil gem. § 139 Abs. 4 herbeizuführen und dies eintragen zu lassen.26 Richtiger ist es, hier einen Fall des Abs. 2 zu verneinen; es greift bei Versäumung der Eintragung § 15 ein {Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 23). Unstreitig nicht anzuwenden ist Abs. 2, wenn der Erbe eines Anteils bereits Gesellschafter ist und nur einen Anteil dazu erwirbt; diese Anteilsverschiebung, ohne daß eine neue Person zum Kreis der Gesellschafter hinzutritt, verlangt auch nach Meinung des B G H nicht den Verkehrsschutz durch Abs. 2 (BGHZ 66, 98, 100 f).

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Wird dem Erben ein Eintrittsrecht eingeräumt, so ist die rechtsgeschäftliche AusÜbung dieses Rechts wohl dem Eintritt durch Aufnahmevertrag gleichzustellen; dies gilt jedenfalls dann, wenn ein neuer Anteil geschaffen und nicht bloß der des Erblassers übernommen wird; Abs. 2 greift ein.27 Auch hier ist es dringend geboten, die Eintrittswirkung bedingungsweise von der Eintragung abhängig zu machen.

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3. Haftungsfolge Die unbeschränkte Haftung für die zwischen Eintritt und Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der K G überdauert die Eintragung, unterliegt allerdings dann einer Sonderverjährung gem. § 159 ebenso wie die Haftung nach Abs. 1.

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BGHZ 66, 98, 100; Baumbach/Hopt Rdn. 9; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 19; Staub/ Schilling Rdn. 15. Zutr. K. Schmidt ZHR 144 (1980), 192 ff, 197 ff; Staub/Schilling Rdn. 15; Crezelius BB 1983, 12; Huber ZGR 1984, 160 ff; Baumbach/Hopt Rdn. 11; a. A. BGH NJW 1983, 2259. BGHZ 108, 187, 197; Staub/Schilling Rdn. 17; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 22; Huber ZGR 1984, 161.

BGHZ 55, 267, 273; 66, 98, 100 (unentschieden); BGH NJW 1983, 2259. Anders für das österreichische Recht wohl OGH WB1 1989, 126. 27 Staub/Schilling Rdn. 19; zweifelnd Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 24. 2

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§177

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

§177 Der Tod eines Kommanditisten hat die Auflösung der Gesellschaft nicht zur Folge.

S c h r i f t t u m Bommert N e u e Entwicklungen zur Frage der Testamentsvollstreckung in Personengesellschaften, BB 1984, 178; Buschmann Testamentsvollstreckung im Gesellschaftsrecht, 1982; Dammrau Zur Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil, N J W 1984, 2785; Emmerich Die Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen, Z H R 132 (1969), 297; Flume Die Erbennachfolge in den Anteil an einer Personengesellschaft und die Zugehörigkeit des Anteils zum Nachlaß, N J W 1988, 161; Herfs H a f t u n g der Erben als Nachfolger eines Kommanditisten, D B 1991, 1713; Kipp/Coing Erbrecht 13. Aufl. 1978, §68; Klein Die Testamentsvollstreckung in Gesellschaftsbeteiligungen an offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, DStR 1992, 292; Koch Kommanditanteil und Testamentsvollstreckung, N J W 1983, 1762; Küster Gesellschafternachfolge und Erbengemeinschaft bei O H G und K G , 1970; Lange/Kuchinke Erbrecht 2. Aufl. 1978, § 5; Marotzke Die Mitgliedschaft in einer offenen Handelsgesellschaft als Gegenstand der Testamentsvollstreckung, JZ 1986, 457; Martinek Der Kommanditanteil als Nachlaßsurrogat - ein neuer Konflikt zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht? - Z G R 1991, 74-102; Mayer Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil, ZIP 1990, 976; Quack Die Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen, BB 1989, 2271; Raddatz Die Nachlaßzugehörigkeit vererbter Personengesellschaftsanteile, 1991; Rehmann Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen, BB 1985, 297; Säcker Gesellschaftsvertragliche u n d erbrechtliche N a c h f o l g e in Gesamthandsmitgliedschaften, 1970; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 1986, §45; ders. Handelsrechtliche Erbenhaftung als Bestandteil des Unternehmensrechts, Z H R 157 (1993), 600; Ulmer Gesellschafternachfolge und Erbrecht, Z G R 1972, 195, 324; ders. Nachlaßzugehörigkeit vererbter Personengesellschaftsbeteiligungen?, N J W 1984, 1496; ders. Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil - Voraussetzungen und Folgen, N J W 1990, 73; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965.

Übersicht

I. Auflösung der KG 1. Auflösungsgründe 2. Tod oder Liquidation eines Gesellschafters 3. Liquidation der K G II. Die Vererbung des Gesellschaftsanteils . . . 1. Grundsätze; Komplementäranteil a) Vererblichkeit b) Fortsetzungs- und Nachfolgeklauseln; Nacherbe

Rdn.

Rdn. 1 1

c) Erbenhaftung; Nachlaßzugehörigkeit von Gewinn- und Auseinandersetzungsanspruch d) Nachfolge nur in das Stammrecht . . . e) Nachlaßzugehörigkeit des vererbten Gesellschaftsanteils f) Wahlrecht der Komplementärserben . Die Vererbung des Kommanditanteils . . a) Vererblichkeit b) Abweichende Anordnungen c) Testamentsvollstreckung d) Haftung der Erben

2 4 5 5 5 6

9 10

11 11 13 14 16

I. Auflösung der KG 1. Auflösungsgründe 1

D i e A u f l ö s u n g s g r ü n d e f ü r die K G s i n d gem. § 161 A b s . 2 die gleichen w i e f ü r die O H G u n d in §§ 131 ff geregelt; eine A u s n a h m e e n t h ä l t lediglich § 177. E i n z e l h e i t e n s. E r l ä u t e r u n g e n z u § 131. H ä u f i g e n t h ä l t d e r G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g d e r K G w e i t e r e vertragliche A u f l ö s u n g s g r ü n d e , w ä h r e n d einige gesetzliche A u f l ö s u n g s g r ü n d e vertraglich a u s g e s c h l o s sen sind, i n s b e s o n d e r e T o d eines K o m p l e m e n t ä r s ( § 1 3 1 N r . 4) u n d E r ö f f n u n g des K o n 620

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kurses über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 131 Nr. 5). Der Auflösungsbeschluß (§131 Nr. 2) kann auch konkludent gefaßt werden ( O L G Köln DNotZ 1979, 54). Bei der GmbH & Co KG ist neben der Zahlungsunfähigkeit auch die Uberschuldung Konkursgrund (§ 209 I S. 3 KO) und löst eine entsprechende Konkursantragspflicht aus (§177 a Rdn. 3). Die Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer solchen KG wegen Masselosigkeit ist bisher kein Auflösungsgrund (BGHZ 75, 178). Gleiches gilt bei Masselosigkeit der Komplementär-GmbH (BGH aaO; O L G Hamburg WM 1987, 720); allerdings wird von K. Schmidt in beiden Fällen entgegen der h. M. eine analoge Anwendung des Auflösungstatbestandes des § 1 LöschungsG befürwortet (Schlegelberger/K. Schmidt § 177 Rdn. 3). Ab 1999 gilt mit Einführung der InsO gem. EGInsO für die GmbH & Co KG, daß die Masselosigkeit der KG einen Auflösungsgrund gem. § 132 II H G B n. F. bildet. Auch nach neuem Recht wird die Masselosigkeit der Komplementär-GmbH oder der Eintritt eines (sonstigen) Auflösungsgrundes nicht als Auflösungsgrund für die K G behandelt; dafür aber schon de lege lata Schlegelberger/K. Schmidt § 131 Rdn. 32; ders. GmbHR 1994, 829, 834). 2. Tod oder Liquidation eines Gesellschafters Der Tod des Komplementärs ist gem. §§161 Abs. 2,131 Nr. 4 Auflösungsgrund für die KG. Bei der GmbH & Co K G ist nach h. M. noch nicht die Auflösung, sondern erst die Vollbeendigung der GmbH als einzigen Komplementärs dem Tod als Auflösungsgrund i. S. d. § 131 Nr. 4 gleichzustellen (BGHZ 75, 181 f; oben § 161 Rdn. 150). Bei Konkurs über das Vermögen der Komplementär-GmbH liegt ein Auflösungsgrund gem. § 131 Nr. 5 vor. Gerät die GmbH nur in das Liquidationsstadium, ζ. B. wegen Ablehnung des Konkurses, soll sie nach B G H (aaO) noch weiter Komplementär sein können. Die Gegenansicht (K. Schmidt) verweist auf die Ungeeignetheit zur Funktion als Komplementär einer werbenden Gesellschaft und sieht schon in der Auflösung der GmbH auch einen Auflösungsgrund für die KG. Näher liegt es, darin einen wichtigen Grund zur Auflösung i. S. d. § 133 zu sehen (zum Ganzen § 161 Rdn. 150). Empfehlenswert ist in jedem Fall eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die ggf. Auswechselung des Komplementärs ermöglicht. Verbreitet ist die sog. Fortsetzungsklausel, die bei Tod eines Komplementärs die Fortsetzung der K G vorsieht.

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Der Tod des Kommanditisten ist kein Auflösungsgrund für die KG. Eine Nachfolgeklausel oder Fortsetzungsklausel ist nicht erforderlich (BGHZ 68, 230). In § 177 bewertet das Gesetz damit die Person des Kommanditisten als weniger wichtig für den Bestand der KG als die des Komplementärs (allg. § 161 Rdn. 150). Die Regelung ist aber dispositiv (KGJ 44 A 132; Heymann/Kötter, 1971, Rdn. 1). Durch § 177 wird für den Kommanditisten nur § 131 Nr. 4 ausgeschlossen; damit sind auch die §§ 137, 139 für ihn und seine Erben bedeutungslos.

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3. Liquidation der KG Der Eintritt eines Auflösungsgrundes läßt die Existenz der KG unberührt. Diese ändert nur ihren Zweck, der jetzt auf Abwicklung gem. §§ 161 Abs. 2, 146-157 gerichtet ist (s. dort). Sofern nicht der Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterbeschluß bestimmte Gesellschafter oder auch Dritte zu Liquidatoren beruft, sind gem. § 146 Abs. 1 sämtliche Gesellschafter zu Liquidatoren berufen, also auch die Kommanditisten (BGH ZIP 1982, 1318 f). Zu den Einzelheiten des Liquidationsverfahrens s. §§ 146-157. Auch nach Löschung im Handelsregister besteht die K G noch fort, soweit noch nicht liquidierHorn

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tes Gesamthandsvermögen (vgl. den Fall B G H W M 1984, 893) vorhanden ist. Wird die K G aufgelöst, ihr Vermögen aber v o n den Gesellschaftern in G b R gemeinsam fortgeführt, so ist das G r u n d b u c h zu berichtigen; die Vereinbarung über die G b R ist gem. § 2 9 G B O nachzuweisen ( O L G H a m m Z I P 1984, 180).

II. Die Vererbung des Gesellschaftsanteils 1. G r u n d s ä t z e ; K o m p l e m e n t ä r a n t e i l 5

a) Vererblichkeit. F ü r die Vererbung des Komplementäranteils gelten gem. § 161 Abs. 2 die gleichen Grundsätze wie für die Vererbung des Gesellschaftsanteils an einer O H G ; Einzelheiten s. § 1 3 1 R d n . 18 ff; § 1 3 9 R d n . 3 ff. Grundsätzlich ist der Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft als Teil des Vermögens des Gesellschafters vererblich und wird Teil des Nachlasses (sehr str.). 1 Vererbt werden kann der Gesellschaftsanteil allerdings nur in der Prägung, die er durch den Gesellschaftsvertrag erfahren hat, und unter den dort bestimmten Voraussetzungen; der Gesellschaftsvertrag kann die Vererblichkeit ausschließen oder beschränken ( B G H Z 22, 186, 191; 68, 2 2 5 , 237). Insofern besteht ein Vorrang des Gesellschaftsvertrags. D e r Gesellschafter kann durch letztwillige Verfügung auf das Gesellschaftsverhältnis also nur insoweit einwirken, als der Gesellschaftsvertrag dies gestattet. E r kann jedoch z. B . durch testamentarische Teilungsanordnung seine E r b e n verpflichten, den Gesellschaftsvertrag in bestimmter Weise zu ändern. D a s Ziel der Änderung wird freilich nur erreicht, wenn seine E r b e n die einzigen Gesellschafter sind (vgl. B G H Z I P 1990, 1327) oder wenn die anderen Mitgesellschafter der Änderung zustimmen. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine besondere Bestimmung über die N a c h f o l g e in den Anteil des K o m p l e m e n t ä r s , so tritt bei dessen Tod die K G gem. §§ 161 A b s . 2, 131 Nr. 4 ins Liquidationsstadium. D i e E r b e n des Komplementärs rücken als Erbengemeinschaft in die Gesellschafterstellung als Mitglieder der Liquidationsgesellschaft ein (str.) 2 , falls nicht der Gesellschaftsvertrag dies ausschließt oder modifiziert.

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b) F o r t s e t z u n g s - u n d Nachfolgeklauseln; N a c h e r b e . Enthält der Gesellschaftsvertrag eine (einfache) Fortsetzungsklausel, so besteht die K G fort und es erlischt das Mitgliedschaftsrecht des verstorbenen K o m p l e m e n t ä r s (§ 138; s. dort). Sein Anteil am Gesellschaftsvermögen wächst den Mitgesellschaftern zu (§ 738 A b s . 1 S. 1 B G B ) und der Abfindungsanspruch (§§ 738, 740 B G B ) fällt in den N a c h l a ß (§§ 1922, 2 0 4 2 B G B ) . D i e s e r Anspruch kann gesellschaftsvertraglich in den G r e n z e n des § 138 B G B ausgeschlossen werden. 3 Eine gesellschaftsvertragliche Nachfolgeklausel gem. § 139 kann das Einrücken des oder der E r b e n in die Gesellschafterstellung des K o m p l e m e n t ä r s gestatten. B e i mehreren E r b e n vollzieht sich dies im Wege der Sonderrechtsfolge in einen jedem Erbteil entsprechenden Teil des Gesellschaftsanteils, also nicht in Erbengemeinschaft, weil diese nicht Mitglied der K G (oder O H G ) sein kann ( B G H Z 22, 192 ff). T r o t z der Selbständigkeit des Gesellschaftsanteils jedes M i t e r b e n kann der Gesellschaftsvertrag einheitliche A b stimmung der E r b e n ( A b s t i m m u n g nach S t ä m m e n ) wirksam vorschreiben ( B G H Z 4 6 , 2 9 1 ,

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Zusammenfassend BGHZ 98, 48, 50 ff; vgl. auch BGHZ 91, 132, 135 ff; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V, insbes. S. 989; Flume NJW 1988, 161, 163. Emmerich oben § 131 Rdn. 19; Wiedemann Übertragung, S. 171; MüKo /Diitz § 2032

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Rdn. 50; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V 1; a. A. Marotzke AcP 184 (1984), 541, 545. BGH WM 1971, 1338; Einzelheiten str.; zum Ganzen K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V 2.

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294; B G H ZIP 1992, 1771; oben § 164 Rdn. 21). Qualifizierte Nachfolgeklauseln können einzelne Erben berufen, andere ausschließen; sie eröffnen für den Berufenen eine direkte Sonderrechtsnachfolge im festgelegten (ggf. vom sonstigen Erbteil abweichenden) Umfang in den Gesellschafteranteil (BGHZ 68,225,237 f, ζ. T. gegen B G H Z 22,195). Die auf diese Weise bevorzugten Gesellschaftererben müssen wertmäßig das zuviel Empfangene den ausgeschlossenen Erben im Verhältnis der Erbquoten ausgleichen4, sofern der Erblasser die Nachfolger-Erben nicht vor den anderen Miterben auch erbrechtlich, etwa durch Vorausvermächtnis, bevorzugt hat. Der Ausgleich kann auch durch Schaffung von Unterbeteiligungen der ausgeschlossenen Erben geschehen (BGHZ 50, 318; allg. § 230, 65 ff). Anstelle einer Nachfolgeklausel kann auch eine Eintrittsklausel vereinbart sein, die nur ein Recht zum Erwerb der Gesellschafterstellung gibt (§ 161 Rdn. 109). Zur Nachfolgeklausel mit automatischer Umwandlung in eine Kommanditbeteiligung s. Rdn. 10. Auch die unmittelbare Rechtsnachfolge in einen Gesellschaftsanteil durch Vor- und Nacherben ist bei entsprechender Nachfolgeklausel und letztwilliger Verfügung möglich (BGHZ 69,47, 50; 78,177, 181). Der Vorerbe kann über den Gesellschaftsanteil (ggf. durch Zustimmung zur Änderung des Gesellschaftsvertrages) verfügen, aber nicht unentgeltlich (§ 2113 Abs. 2 BGB); dem Verbot unterliegt auch eine Veräußerung gegen eine Leibrente (BGHZ 69, 47). c) Erbenhaftung; Nachlaßzugehörigkeit von Gewinn- und Auseinandersetzungsanspruch. Zur Haftung der Erben nach Erbrecht und, soweit sie in die Komplementärstellung einrücken, nach Gesellschaftsrecht, s. allg. Emmerich § 131 Rdn. 19; § 1 3 9 Rdn. 48 ff. Ist der Erbe endgültig Komplementär geworden (d. h. nach Ablauf der Frist des § 139 Abs. 3), haftet er für die alten und neuen Schulden der KG nach §§ 128,130 unbeschränkt; eine erbrechtliche Haftungsbeschränkung scheidet aus. Gegenüber den Privatgläubigern des Erblassers kann dieser Erbe freilich seine Haftung gem. §§ 1975 ff B G B auf den Nachlaß beschränken. Wird ein Kommanditist durch Beerbung des einzigen Komplementärs Alleininhaber des Gesellschaftsvermögens, haftet er für die bisherigen Gesellschaftsverbindlichkeiten unter den Voraussetzungen des § 27 (BGHZ 113, 132). Mit Erwerb der Komplementärstellung entfällt dann seine bisherige Haftungsbeschränkung nach §§ 171, 172 für die Altschulden (Lieh ZGR 1991, 572, 574). Die unbeschränkte Haftung entfällt in diesem Fall, wenn der Erbe in der Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 S. 1 die Fortführung des Geschäftsbetriebs einstellt (BGHZ 113, 132, 135 f; K. Schmidt JZ 1991, 734; ders. ZHR 157 (1993), 600, 616 f). Daneben kommt eine Haftung gem. § 4 1 9 B G B zum Zug, die gem. § 419 Abs. 2 B G B auf den Bestand des übergegangenen Gesellschaftsvermögens beschränkt ist (BGHZ 113, 132, 135 f). Erreicht der Erbe des Komplementäranteils die Umwandlung in die Stellung eines Kommanditisten gem. § 139, so haftet er für die Altschulden einschließlich der seit Erbfall bis zur Umwandlung begründeten Zwischenschulden der Gesellschaft nur beschränkt auf den Kommanditanteil gem. §§ 171, 172 (sofern nicht § 176 eingreift); gleiches gilt selbstverständlich für die neuen Verbindlichkeiten der KG. Erbrechtlich haftet der Erbe für die Altschulden der Gesellschaft, für die der Erblasser-Komplementär nach §§ 128, 130 unbeschränkt haftete, ebenfalls unbeschränkt, aber mit der Möglichkeit der Beschränkung auf den Nachlaß gem. §§ 1975 ff BGB. Zur Haftung des Erben des Kommanditanteils s. Rdn. 16. Die Nachlaßzugehörigkeit des gesellschaftsrechtlichen Gewinnanspruchs und des künftigen Auseinandersetzungsanspruchs bleibt zugunsten der Nachlaßgläubiger in

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RGZ 170, 107; B G H Z 22, 197; 50, 318; 68, 238; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V 4.

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jedem Fall bestehen, egal ob die Erben, einzelne Erben (durch qualifizierte Nachfolgeklausel oder Eintrittsklausel) oder Dritte (durch Eintrittsklausel) NachfolgerGesellschafter hinsichtlich des Gesellschaftsanteils des Erblassers werden. Die genannten Vermögensansprüche sind gem. § 717 S. 2 BGB vom Stammrecht des Gesellschaftsanteils abtrennbar; sie müssen in jedem Fall den Nachlaßgläubigern zur Verfügung stehen und unterliegen Nachlaßverwaltung und -konkurs (BGHZ 91, 136 f; 98, 48, 52 f; s. auch § 139 Rdn. 23 u. 26). 8

d) Nachfolge nur in das Stammrecht. Die zugrunde liegende Trennung des Gesellschaftsanteils, das auf den oder die Nachfolger-Gesellschafter übergeht, von den genannten Vermögensansprüchen kann auch rechtsgeschäftlich zugunsten der Erben genutzt werden, die nicht Gesellschafter werden sollen. Die Nachfolge- oder Eintrittsklausel kann nach Meinung des B G H nämlich von vornherein den Ubergang nur des nackten Stammrechts des Gesellschaftsanteils vorsehen; Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche fallen dann uneingeschränkt in den Nachlaß und verbleiben den Erben (BGH W M 1987, 981). Dies hat zur Folge, daß die Erben umgekehrt vor dem Zugriff der Gläubiger der Nachfolger-Gesellschafter geschützt sind; diese Gläubiger können dann nicht mehr an die abgetrennten Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche dadurch herankommen, daß sie beim Nachfolger-Gesellschafter den übergegangenen Gesellschaftsanteil (Stammrecht) gem. § 859 Abs. 1 ZPO pfänden.

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e) Nachlaßzugehörigkeit des vererbten Gesellschaftsanteils. Ob man weitergehend grundsätzlich von der Nachlaßzugehörigkeit des vererbten (nicht auf einen Dritten übergegangenen) Gesellschaftsanteils ausgehen kann, ist sehr umstritten, da der Anteil nur auf den Erben übergeht, wenn der Gesellschaftsvertrag dies zuläßt, und da gesellschaftsrechtliche und erbrechtliche Regelung auseinanderfallen können (vgl. nur den Fall der fehlgeschlagenen Nachfolgeklausel in B G H W M 1987, 981). Unstreitig geht der vererbte Gesellschaftsanteil getrennt vom übrigen Nachlaßvermögen in Sonderrechtsnachfolge auf die (in der Nachfolgeklausel genannten) Erben über (BGHZ 68, 225, 226 f; 91, 132, 135 ff; Rdn. 6). Gleichwohl kann man mit dem B G H von der Nachlaßzugehörigkeit des vererbten Gesellschaftsanteils ausgehen 5 , da das Erbrecht nur zurücktritt, soweit gesellschaftsrechtliche Notwendigkeiten dies erfordern. Die qualifizierte Nachfolgeklausel (Rdn. 6) ist erbrechtlich als dinglich wirkende Teilungsanordnung zu deuten (K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V 4; MünchKomm/Diitz § 2032 BGB Rdn. 54). Zur Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung s. Rdn. 14 f. Dem entspricht es, das erbrechtliche Surrogationsprinzip (§§2019 Abs. 1, 2111 Abs. 1 BGB) auf Fälle anzuwenden, in denen mit Mitteln des Nachlasses ein Kommanditanteil erworben wird. Bringt daher ein Erbschaftsbesitzer oder ein Vorerbe Nachlaßgegenstände in eine KG ein und wird er Kommanditist, so entsteht eine Nachlaßzugehörigkeit (BGHZ 109, 214 gegen B G H N J W 1977, 433). Der Umfang dieser Nachlaßzugehörigkeit ist allerdings zweifelhaft ( M a r t i n e k ZGR 1991, 74-102). Auch wenn der B G H (aaO) die ganze Rechtsstellung als Kommanditist als Nachlaßsurrogat bezeichnet, so besteht doch Einigkeit, daß der Berechtigte (Nacherbe, Erbe) nicht gegen den Willen der Mitgesellschafter ohne weiteres in die Gesellschafterposition einrückt. Es bedarf vielmehr deren Zustimmung, deren Verweigerung freilich u. U. rechtsmißbräuchlich sein kann (ähnl. B G H Z 109, 219). Fehlt es daran, verbleiben dem Berechtigten

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BGHZ 98, 48; 108, 187, 192; K. Schmidt

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sellschaftsrecht § 45 V; a. A. Ulmer NJW 1984, 1502. 624

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(Nacherben, Erben) die vermögensrechtlichen Vorteile aus der gesellschaftsrechtlichen Stellung, also Gewinnansprüche, Entnahmerechte und der künftige Auseinandersetzungsanspruch (BGH aaO). f) Wahlrecht der Komplementärserben. Die Erben des Komplementäranteils erhalten gem. § 139 das Recht, die Umwandlung ihres Anteils in einen Kommanditanteil zu verlangen. Dieses Recht ist unabdingbar (BGH BB 1963, 323). Einzelheiten s. § 139; zu den Haftungsfolgen bei Nichteintragung s. § 176 Rdn. 15. Bleibt auf diese Weise kein Komplementär übrig und kann ein solcher auch nicht auf eine andere Weise gewonnen werden, so tritt die KG ins Liquidationsstadium. 6 Die Nachfolgeklausel (Rdn. 6) kann von vornherein vorsehen, daß die Erben nur als Kommanditisten in den Gesellschaftsanteil einrücken; auch hier ist darauf zu achten, daß ein (anderer) Komplementär übrig bleibt; vgl. B G H Z 101, 123; dazu Frey ZGR 1988, 281, 282 ff.

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2. Die Vererbung des Kommanditanteils a) Vererblichkeit. Aus § 177 folgt die grundsätzliche Vererblichkeit des Kommanditanteils. 7 Die Erben werden damit Rechtsnachfolger des Kommanditisten, ohne daß es einer besonderen gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel bedarf. Im übrigen gelten im wesentlichen die gleichen Grundsätze wie bei der Nachfolge in den Komplementäranteil. Mehrere Erben erwerben die Mitgliedschaft nach dem Prinzip der Sonderrechtsnachfolge 8 in getrennten Anteilen entsprechend ihren Erbquoten, falls nicht eine abweichende Regelung durch letztwillige Verfügung oder Gesellschaftsvertrag vorliegt. Durch qualifizierte Nachfolgeklausel (Rdn. 6) kann ein Miterbe zur Nachfolge in den Kommanditanteil berufen, andere können ausgeschlossen sein. Er erwirbt den Anteil im ganzen, wenn er überhaupt erbrechtlich berufen ist, ohne daß es auf seine Erbquote ankommt. Gleiches gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag nur einzelne Miterben zuläßt. 9

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Der Erbe tritt grundsätzlich in die Rechtsstellung des Erblassers als Kommanditist ein. Er haftet daher in Höhe des nicht eingezahlten oder zurückgewährten Teils der Haftungseinlage gem. §§ 171, 172. § 173 wird durch entsprechende Anwendung des § 139 Abs. 4 verdrängt, so daß die Einlagenhaftung des Erben-Kommanditisten für Altschulden erbrechtlich beschränkbar bleibt (§ 173 Rdn. 8). Im Handelsregister ist ein Nachfolgevermerk einzutragen (§ 173 Rdn. 11). Wenn der Erbe bereits Kommanditist ist, so vereinigt sich der neuerworbene mit dem bestehenden Anteil. Ist er Komplementär, so erhöht die Kommanditeinlage seine Kapitaleinlage; zugleich geht die Einlagepflicht auf ihn über (Staub/Schilling Rdn. 6); ein selbständiger Kommanditanteil besteht neben der Beteiligung als Komplementär nicht fort (§ 161 Rdn. 44). Für Vor- und Nacherbschaft gelten die gleichen Grundsätze wie beim Komplementär. Wenn der Gesellschaftsvertrag die Nachfolge auf bestimmte Personen beschränkt, gilt dies für den Vor- wie für den Nacherben (BGHZ 69, 49). Maßgeblich ist für den Nacherben der Zeitpunkt des Nacherbfalls (BGHZ 78, 181). Gesellschaftsrechtlich ist der Nacherbe Rechtsnachfolger des Vorerben in den Kommanditanteil. Maßnahmen des Vorerben, die der ordnungsmäßigen Verwaltung dienen (§ 2130 Abs. 1 S. 1 BGB), muß der Nacherbe hinnehmen; er ist gem. § 2120 BGB auch verpflichtet, solchen Maßnahmen zuzustimmen.

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RGZ 106, 66; KG HRR 1939, 95; vgl. auch BGHZ 6, 113; allg. § 161 Rdn. 14. BGHZ 68, 225, 230; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 9 f; Staub/Schilling Rdn. 6.

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BGHZ 22, 192 ff; 91, 132, 135; BGH NJW 1986,2431; Staub/Schilling Rdn. 7; oben Rdn. 6. O L G München MDR 1981, 587; Staub/ Schilling Rdn. 7.

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b) Abweichende Anordnungen können sowohl durch letztwillige Verfügung wie durch Gesellschaftsvertrag getroffen sein. Der Gesellschaftsvertrag kann die Vererblichkeit des Kommanditanteils ausschließen und ebenso eine Abfindung in den o. a. Grenzen (Rdn. 6). Der Gesellschaftsvertrag kann statt einer Nachfolgeklausel (bzw. einer stillschweigenden Zulassung der gesetzlichen Regelung des § 177) auch ein Eintrittsrecht eines oder mehrerer Erben oder Dritter vorsehen. Die Mitgliedschaft wird dann durch Ausübung dieses Rechts erworben. Ist der Kommanditanteil Gegenstand eines Vermächtnisses, so erwerben ihn zunächst die Erben und müssen ihn dann dem Vermächtnisnehmer zuwenden.10

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c) Testamentsvollstreckung für einen Kommanditanteil ist grundsätzlich möglich, und zwar auch als umfassende Dauertestamentsvollstreckung (BGHZ 108, 187, 192 ff, 195 ff, gegen R G Z 172, 199, 203 f). Durch diese Grundsatzentscheidung wurde eine lange und intensiv geführte Diskussion um die Zulässigkeit beendet.11 Das Gegenargument, daß die Nachfolge in den Kommanditanteil außerhalb des Nachlasses stattfinde12, hatte der B G H schon früher mit Recht zurückgewiesen; die grundsätzliche Zugehörigkeit des Gesellschaftsanteils zum Nachlaß ist zu bejahen.13 Die Gesichtspunkte, die beim Komplementäranteil gegen eine umfassende Dauertestamentsvollstreckung sprechen, nämlich Geschäftsführungsrecht und -pflicht und unbeschränkte Haftung (vgl. auch § 161 Rdn. 65), sind beim Kommanditanteil kein Hindernis. Der personenbezogene Charakter der Gesellschafterstellung in einer K G macht es erforderlich, daß die Mitgesellschafter der Dauertestamentsvollstreckung im Gesellschaftsvertrag oder ad hoc zustimmen.14 Gestattet der Gesellschaftsvertrag die freie Übertragbarkeit der Kommanditanteile, so kann man darin die Zustimmung auch zu einer Testamentsvollstreckung sehen.15 O b man sie auch in einer allgemeinen gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel sehen kann, ist Auslegungsfrage und hängt von den Umständen ab (Ulmer NJW 1990, 76). Sind alle Gesellschafter auch Erben, kann man die Zustimmung schon in der Annahme der Erbschaft sehen (Staub/Schilling Rdn. 13). Eine bloße Abwicklungstestamentsvollstreckung ist auch ohne Zustimmung der Mitgesellschafter möglich. 16 Im Handelsregister ist ein Testamentsvollstreckervermerk einzutragen (§ 162 Rdn. 11; offengelassen in B G H Z 108, 190).

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Aufgrund der Dauertestamentsvollstreckung kann der Testamentsvollstrecker grundsätzlich die mit dem Kommanditanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechte ausüben (BGHZ 108, 187); Einschränkungen können sich daraus ergeben, daß der Testamentsvollstrecker nicht befugt ist, den Erben persönlich zu verpflichten (BGH aaO). Der Testamentsvollstrecker hat den durch die Vererbung des Kommanditanteils eintretenden Gesellschafterwechsel zum Handelsregister anzumelden (BGH aaO). Anders der reine

BGH WM 1976, 251; Staub/Schilling Rdn. 6. Zur Entscheidung Ulmer NJW 1990, 73; Mayer ZIP 1990, 976; Klein DStR 1992, 292. Schon bisher befürwortend VoraufL; K. Schmidt Gesellschaftsrecht2 § 45 V 7 S. 1112 ff; Staub/ Schilling Rdn. 12 ff; Flume NJW 1988, 161, 163 f; a. A. insbes. Ulmer ZHR 146 (1982) 555; ders. NJW 1984, 1496, 1498. 12 Ulmer NJW 1990, 73 und ZHR 146 (1982), 558 ff; BayObLG WM 1983, 1092 f. 13 BGHZ 93, 51 ff; vgl. dazu BGHZ 24, 106, 112; 78, 177, 182 ff; Flume NJW 1988, 161, 163 f; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V, S. 1104 f. 10

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BGHZ 68, 241; BGH NJW 1985, 1953; BGHZ 108, 191; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 30 f; Staub/Schilling Rdn. 13. Zur Auslegung des Gesellschaftsvertrags in diesem Sinn O L G Hamm, NJW-RR 1991, 837, 840. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 30; Ulmer NJW 1990, 73, 76. Flume FS Müller-Freienfels, S. 116, 124; in diesem Sinn wohl auch BGHZ 98, 57.

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Abwicklungstestamentsvollstrecker, der nur mit der Abwicklung des Nachlasses betraut ist; dieser kann nur das Ausscheiden des Erblassers aus der KG durch Tod anmelden (KG NJW-RR 1991, 835). Der Erbe-Kommanditist kann als Folge der Testamentsvollstreckung gem. § 2211 BGB über seinen Kommanditanteil und die Rechte daraus nicht verfügen. Der Testamentsvollstrecker kann über den Anteil im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verfügen (vgl. §§2216 Abs. 1, 2205 S. 2 BGB). Der Testamentsvollstrecker kann den Erben gem. § 2206 BGB im Grundsatz nicht persönlich verpflichten (BGHZ 108, 187, 198). Dies kann er nur zu Lasten des Nachlasses tun. Die Erhöhung des Kommanditanteils kann der Testamentsvollstrecker nicht mit den anderen Mitgesellschaftern beschließen, ohne die Zustimmung des oder der Erben-Kommanditisten einzuholen (BGHZ 108,198). Zwar könnte er auch ohne diese Zustimmung den Nachlaß zur Leistung der erhöhten Einlage verpflichten; die zugleich bewirkte Erhöhung der Außenhaftung des Kommanditisten gegenüber den KG-Gläubigern (Rdn. 16) geht jedoch über die Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers hinaus. Ein solcher Erhöhungsbeschluß ohne Zustimmung des Erben ist unwirksam und der erhöhte Anteil darf nicht im Handelsregister eingetragen werden. Die KG-Gläubiger können sich auch nicht auf eine sonstige Kundgabe der Erhöhung i. S. § 172 Abs. 2 berufen, weil auch dazu die Zustimmung des Kommanditisten-Erben notwendig ist. Hat der Erbe einen volleingezahlten Kommanditanteil übernommen, der Testamentsvollstrecker sich aber die Einlage zurückgewähren lassen (was regelmäßig gegen seine Verwaltungspflichten gem. § 2216 Abs. 1 BGB verstößt), muß der Erbe-Kommanditist diese Rückzahlung freilich gegen sich gelten lassen mit der Folge der persönlichen Haftung gem. § 174 Abs. 4 (BGHZ 108, 197); anders, sofern der Kommanditist sich analog § 139 Abs. 4 auf die beschränkte Erbenhaftung zurückziehen kann (Rdn. 16 und oben § 173 Rdn. 8). d) Haftung der Erben. Zur Haftung der Erben des Kommanditanteils s. oben § 173 Rdn. 8-13. Zu unterscheiden ist einerseits die Haftung aller Erben des verstorbenen Kommanditisten unabhängig davon, ob sie selbst in die Kommanditistenstellung einrücken (allgemeine Erbenhaftung), und andererseits die Haftung, die mit dem Einrücken in die Kommanditistenstellung zusammenhängt. Die allgemeine Erbenhaftung erstreckt sich auf alle Verbindlichkeiten des Erblassers, sowohl die privaten als auch die, welche mit der Kommanditistenstellung zusammenhängen. Dazu gehört also die Haftung des Erblassers gegenüber den Gläubigern der KG in den Schranken der §§ 171, 172, 176 (bei nicht eingezahlter oder zurückgewährter Einlage in deren Höhe oder wegen Nichteintragung unbeschränkt). Diese Haftung kann jedoch gem. §§ 1975 ff BGB auf den Nachlaß beschränkt werden. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten des Erblassers gegenüber der KG; auch hier haften alle Erben, nicht nur die, welche in die Gesellschafterstellung einrücken, freilich beschränkbar auf den Nachlaß (BGHZ 68, 235, 239). Die Erben, welche in die Kommanditistenstellung einrücken, haften auch mit ihrem Privatvermögen in den Schranken der §§ 171, 172, 176 für die Altschulden der KG ebenso wie für die Neuschulden. Die Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß besteht hier im Prinzip nicht. Für die Altschulden (die vor dem Erbfall und vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 139 begründet wurden) muß man den Erben-Kommanditisten aber die Möglichkeit der Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlaß analog § 139 Abs. 4 innerhalb der dort genannten Dreimonatsfrist einräumen (§ 173 Rdn. 8).

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Die §§ 125 a, 130 a und 130 b gelten auch für die Gesellschaft, bei der ein Kommanditist eine natürliche Person ist, § 130 a jedoch mit der Maßgabe, daß anstelle des Absatzes 1 Satz 1 zweiter Halbsatz der § 172 Abs. 6 Satz 2 anzuwenden ist. Der in § 125 a für die Gesellschafter vorgeschriebenen Angaben bedarf es nur für die persönlich haftenden Gesellschafter der Gesellschaft. Schrifttum Deutler Änderung handels- und konkursrechtlicher Vorschriften durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, GmbHRdsch 1977, 36.

1. Allgemeines Die Vorschrift ist durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. 7. 1976 (BGBl. I 2034) eingeführt; seine jetzige Fassung erhielt es durch die GmbH-Novelle vom 4. 7. 1980 (BGBl. I 836). Die Vorschrift unterstellt die KG, bei der kein Komplementär eine natürliche Person ist - typischerweise die GmbH & Co K G - , einem Sonderrecht. Es gelten die §§ 125 a, 130 a und 130 b, die auf die O H G anwendbar sind, bei denen keine natürliche Person (direkt oder mittelbar über andere Personengesellschaften) persönlich haftender Gesellschafter ist. Die Anwendbarkeit der Vorschriften entfällt nicht dadurch, daß natürliche Personen Kommanditisten sind. Sie entfällt aber, wenn natürliche Personen, wenn auch nur mittelbar über eine andere beteiligte Personengesellschaft, unbeschränkt haften (§172 Abs. 4 S. 2). Der praktische Anwendungsschwerpunkt der Normen liegt bei der GmbH & Co K G und damit im Recht der KG, nicht der O H G . Die Geltung für die O H G verhindert Umgehungsmöglichkeiten.

2. Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 125 a) Die nach § 125 a erforderlichen Angaben auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen erstrecken sich auf ihre Rechtsform als KG, ihren Sitz und das zuständige Registergericht mit Eintragungs-Nummer der KG. Ferner sind die Gesellschaften verpflichtet, ihre Komplementäre anzugeben; die Kommanditisten brauchen nicht angegeben zu werden {Baumbach/Hopt Rdn. 1). Ist eine A G oder eine GmbH Komplementär, so sind zusätzlich die Angaben zu machen, die § 80 AktG bzw. § 35 a G m b H G vorschreibt. Dazu gehört im typischen Fall der GmbH 8c Co K G die Angabe des Sitzes der GmbH, des Registergerichts und der Eintragungs-Nummer, Namen der Geschäftsführer und des Vorsitzenden des Aufsichtsrates. S. auch die Erläuterungen zu § 125 a.

3. Konkursantragspflicht (§§ 130 a, 130 b) Der § 177 a bringt i. V. m. § 130 a eine Verschärfung der Konkursantragspflicht. Neben der Zahlungsunfähigkeit ist auch die Uberschuldung Konkursgrund (§ 209 Abs. 1 S. 3 K O ) und löst die Antragspflicht bei der GmbH & Co K G aus. Die Pflicht trifft die organschaftlichen Vertreter der Komplementär-Gesellschaft, also im typischen Fall die Geschäftsführer der GmbH, außerdem die Liquidatoren (§ 130 a Abs. 1 S. 2), und zwar jeden einzelnen (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 8). Die Konkursantragspflicht besteht selbst dann, wenn eine Konkurseröffnung mangels Masse nicht in Betracht kommt (Uhlenhruck B B 1985, 1277, 1282). Die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind daher trotz eigener Antragstellung befugt, gegen die Konkurseröffnung Beschwerde ein628

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Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§177 a

zulegen ( O L G Hamm ZIP 1993, 777). § 130 a Abs. 2 enthält ein Zahlungsverbot im Interesse der Masseerhaltung. Nach K. Schmidt besteht eine weitergehende Pflicht zur Masseerhaltung, indem sachlich nicht gerechtfertigte Belastungen der Masse durch neue Verbindlichkeiten vermieden werden müssen (Scblegelberger/K. Schmidt Rdn. 9). Diese Pflicht besteht aber generell. Bei Pflichtverletzung besteht eine Schadensersatzpflicht gem. Abs. 3 (zu dieser Schadensersatzpflicht vgl. O L G Zweibrücken WM 1992, 1604; O L G Hamburg BB 1994, 238). Einzelheiten s. Erläuterungen zu §§ 130 a, 130 b.

§§ 178-229 (aufgehoben)

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DRITTER ABSCHNITT Stille Gesellschaft

§230 (1) Wer sich als stiller Gesellschafter an d e m H a n d e l s g e w e r b e , das ein anderer betreibt, mit einer V e r m ö g e n s e i n l a g e beteiligt, h a t die Einlage so z u leisten, d a ß sie in das V e r m ö g e n des Inhabers des H a n d e l s g e s c h ä f t s ü b e r g e h t . (2) D e r Inhaber wird aus den in d e m Betriebe geschlossenen G e s c h ä f t e n allein berechtigt u n d verpflichtet. S c h r i f t t u m Albracht Die stille Gesellschaft im Recht der Publikumspersonengesellschaft, 1990; Altenmeppen Der „atypische Pfandgläubiger" - ein neuer Fall des kapitalersetzenden Darlehens?, ZIP 1993, 1677; Aulinger Die atypische stille Gesellschaft, 1955; Baumbach/Hopt HGB 29. Aufl. 1995 §§ 230 ff; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; Böttcher/Zartmann/Faust Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 1978; Brockhoff Arbeitnehmer oder stiller Gesellschafter?, BB 1972, 1092; Costede Mitunternehmerschaft und Betriebsaufspaltung bei der G m b H & Still, StuW 1977, 208 ff; Dobroschke Die stille Kapitalbeteiligung von Mitarbeitern, DB 1976, 1045; Döllerer Die atypische stille Gesellschaft, DStR 1985, 295; Fichtelmann Die stG im Steuerrecht, 1977; ders. Die G m b H & Still im Steuerrecht, 2. Aufl. 1983; R. Fischer Fragen aus dem Recht der stillen Gesellschaft, JR 1962, 201; Fleischer Stille Gesellschaft und Steuerrecht, 4. Aufl. 1984; Fohrmann Der Arbeitnehmer als Gesellschafter, 1982; Großkomm s. Schilling; Hense Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluß, 1990; Elke Herrmann Sogenannte Schenkungen stiller Beteiligungen, Z H R 147 (1983), 313; dazu Erwiderung Hengeler Z H R 147 (1983), 329; Horn Unternehmensbeteiligungen der Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, ZGR 1974, 133; W. Horn / J. Maertins Die steuerliche atypische Beteiligung an der G m b H , G m b H R 1994,147; Iber Die mehrgliedrige stille Gesellschaft etc., RdA 1973, 303; Janzen Die Übertragung und Belastung von Mitgliedschaften in der stillen Gesellschaft, Diss. Marburg 1979; Klauss/Mittelbach Die stille Gesellschaft, 2. Aufl. 1980; Koenigs Die stille Gesellschaft, 1961; Kollhosser Kredite als Eigenkapitalersatz bei stillen Kapitalbeteiligungen?, W M 1985, 929; Paulick/Blaurock Handbuch der stillen Gesellschaft, 4. Aufl. 1988; Post/Hoffmann Die stille Beteiligung am Unternehmen der Kapitalgesellschaft, 2. Aufl. 1984; Reusch Eigenkapital und Eigenkapitalersatz im Rahmen der stillen Gesellschaft, BB 1989, 2358; Reuter Verbesserung der Risikokapitalausstattung der Unternehmen durch Mitarbeiterbeteiligung?, N J W 1984, 1849; Riegger/Weipert (Hrsg.) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. II, K G und stille Gesellschaft, 1991; K. Schmidt Die Kreditfunktion der stillen Einlage, Z H R 140 (1976), 475; ders. Das Vollstreckungs- und Insolvenzrecht der stillen Gesellschaft, KTS 1977, 1, 65; ders. Konzernrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen für typische stille Beteiligungen an Kapitalgesellschaften?, ZGR 1984,295; s. auch Schlegelberger; GroßKomm/Schilling H G B 3. Aufl. 1970; Schlegelberger / K. Schmidt H G B 5. Aufl. 1986, §§ 335 ff (230 ff); Schulze zur Wiesche Die G m b H & Still, 1985; ders. Die Einmann-GmbH & Still und Mitunternehmerschaft, GmbHRdsch 1983, 202; ders. Die atypische G m b H & Still, GmbHRdsch 1985, 160; Schneider/Reusch Die Vertretung und die Mitwirkung der Gesellschafter bei der Gründung einer G m b H & Still, DB 1989, 713; Semler Vorfinanzierung zukünftigen Aktienkapitals durch stille Gesellschaften, FS Werner 1984, S. 855; Sudhoff/Sudhoff Stille Beteiligung an einer G m b H und die Umwandlung dieser Beteiligung; G m b H R d s c h 1984, 77; Vesely/Kumpf Stille Beteiligung ausländischer Gesellschaften an der eigenen G m b H , RIW/AWD 1977, 309; Udo Wagner Mitgliedschaft in der 630

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§230

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

stillen Gesellschaft und in der Unterbeteiligung als Kreditsicherheit, in: Hadding / U. H. Schneider (Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit 1979,105; K. Weber Die Bedeutung der Geschäftsführertätigkeit für die Annahme einer atypischen GmbH & Still, GmbHR 1994, 144; R. Weimar Die G m b H & Still im Fortschritt des Gesellschaftsrechts, ZIP 1993, 1509; H. S. Werner Die stille Unternehmensbeteiligung, 1990. S. auch die Nachweise zur Unterbeteiligung vor IX (Rdn. 55). Österreichisches Schrifttum Hämmerte/Wünsch Österreichisches Handelsrecht 3 Bd. II 1978, S. 197; Kastner Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts 4 1983 S. 137; ders. Gesellschafterwechsel und ähnliche Änderungen bei der stillen Gesellschaft, JB1 1964, 113; Liedermann Stille Gesellschaft, Innen-Außen-Verhältnis, Beendigung, RLSti 1968; Igertz Echte und „unechte" stille Gesellschaft, stiller Unternehmer, Innengesellschaft, GesRZ 1985, 8; Straube Kommentar zum Handelsgesetzbuch 1987, §§ 335-342.

Rdn. I. Allgemeine Kennzeichnung der stillen Gesellschaft 1. N e u e gesetzliche Regelung 2. Definition und Kriterien (Abs. 1) a) Personengesellschaft b) Innengesellschaft 3. Handelsgeschäft des tätigen Gesellschafters a) Handelsgewerbe b) Gewerbeerlaubnis c) Teil des Handelsgewerbes 4. Der stille Gesellschafter und seine Einlage a) Der stille Gesellschafter b) Mehrere stille Gesellschafter c) Vermögenseinlage d) Kapitalfunktionen der Einlage 5. Wirtschaftliche Bedeutung und Erscheinungsformen 6. Steuerrechtliche Aspekte 7. Entsprechende A n w e n d u n g der §§ 230 ff II. Abgrenzung von ähnlichen Verträgen . . . . 1. Kommanditgesellschaft 2. Partiarisches Darlehen 3. Dienstvertrag 4. Meta-Geschäft 5. Unterbeteiligungen; Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen III. Der Gesellschaftsvertrag 1. Abschluß, Form 2. Insbesondere: Schenkung 3. Minderjähriger 4. Vertretung beim Vertragsschluß 5. Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag 6. Handelsgeschäft des Inhabers 7. Vertragsinhalt; Treuepflicht 8. AGB-Gesetz; Inhaltskontrolle 9. Vertragsbeendigung IV. Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers 1. Alleininhaber 2. Geschäftsführung 3. Zweckwahrung und Vermögenserhaltung

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4. Wettbewerbsverbot 5. G e w i n n - und Verlustbeteiligung; Rechenschaftspflicht 6. H a f t u n g und Schadensersatz V. Rechte und Pflichten des Stillen 1. Außenverhältnis 2. Leistung der Vermögenseinlagc 3. Gewinnanspruch und Informationsrecht 4. Keine Geschäftsführung; Treuepflicht 5. Übertragung und Pfändung der stillen Beteiligung a) Übertragbarkeit b) Pfändung VI. Die atypische stille Gesellschaft 1. Begriff und Kriterien 2. Weitere Rechtswirkungen 3. Steuerrechtliche Mitunternehmerschaft VII. Die eigenkapitalersetzende stille Beteiligung 1. Begriff 2. Begründung a) Nachrangvereinbarung b) Gesellschafterbeteiligung c) Der Nur-Stille als Eigenkapitalgeber VIII. Die mehrgliedrige stille Gesellschaft; Publikumsgesellschaften 1. Zulässigkeit 2. Begründung 3. Organisation; Anlegerschutz 4. Gläubigerschutz und Eigenkapitalfunktion IX. Unterbeteiligung 1. Begriff und Kriterien a) Definition b) Gegenstand c) Gesellschaft 2. Unterbeteiligungsvertrag a) Abschluß b) Schenkung; Minderjährige 3. Rechte und Pflichten des H a u p t beteiligten a) Ausübung der Gesellschafterrechte . . b) Rechnungslegung

Rdn. 37 38 39 41 41 44 46 47 49 49 50 51 51 53 55 56 56 57 57 58 59 60 60 61 62 64 65 65 65 66 67 68 68 69 70 70 71

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§230

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Rdn.

Rdn.

4. Rechte und Pflichten des Unterbeteiligten

X . Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen

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1. Zulässigkeit

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5. Dauer und Beendigung

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2. Bestellung

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6. Unterbeteiligung und Treuhand

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3. Inhalt

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I. Allgemeine K e n n z e i c h n u n g der stillen Gesellschaft 1. Neue gesetzliche Regelung 1

Der 3. Abschnitt über die stille Gesellschaft (stG) wurde vom BiRiLiG ab 1.1. 1986 aus dem bisherigen 5. Abschnitt gebildet (Art. 1 Nr. 7 BiRiLiG). Die §§ 230-237 stimmen mit den bisherigen §§ 335-342 wörtlich überein mit Ausnahme einer geringen Änderung in § 233 (s. dort). Das Recht der stG ist damit auch gesetzessystematisch näher an das der anderen Personengesellschaften des H G B herangerückt. Ergänzend anwendbar sind die §§ 705-740 BGB. 2. Definition und Kriterien (Abs. 1)

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a) Personengesellschaft. Die stille Gesellschaft ist eine Personengesellschaft, bei der sich der stille Gesellschafter am Handelsgewerbe eines anderen (des tätigen Gesellschafters) mit einer Vermögenseinlage, die an diesen übertragen wird, beteiligt und dafür am Gewinn des Handelsgewerbes teilnimmt; §§230 Abs. 1, 232 Abs. 2.1 Die stG ist Personengesellschaft i. S. d. § 705 BGB 2 , d. h. eine nicht rechtsfähige Personenvereinigung zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, nämlich des Betriebs des Handelsgewerbes durch den tätigen Gesellschafter zur Gewinnerzielung (vgl. B F H WM 1978, 994).

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b) Innengesellschaft. Die stille Gesellschaft tritt nicht als Personenverband nach außen im Rechtsverkehr auf; sie wird als solche nicht Vertragspartner noch sonst Gläubiger und Schuldner, insbesondere handelt der tätige Gesellschafter nicht in Vertretung der stG (RGZ 166, 163; B G H Z 12, 314), und es fehlt an einem Gesellschaftsvermögen in gemeinsamer Rechtsträgerschaft (BGHZ 7, 380). Die stG erschöpft sich vielmehr in einer schuldrechtlichen Beziehung zwischen dem tätigen und dem stillen Gesellschafter (BGH aaO). Sie ist aber keine reine Kreditbeziehung (Rdn. 10; mißverständlich Schlegelbergerl K. Schmidt Rdn. 12). Die stG ist ein Unterfall der Innengesellschaft (GroßKomm/Zwtr Rdn. 8; B G H Z 7, 380), die auch als reine GbR vorkommt (allg. Staudinger/Keßler 12. Aufl. 1980, Vorbem. 60, 90 ff zu § 705). Als Innengesellschaft betreibt die stG als solche kein Handelsgewerbe und ist daher nicht Handelsgesellschaft; vgl. auch den Titel des 2. Buches des HGB. 3. Handelsgeschäft des tätigen Gesellschafters

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a) Handelsgewerbe. Der tätige Gesellschafter muß ein Handelsgewerbe betreiben, also Kaufmann i. S. d. §§ 1-6 sein.3 Der tätige Gesellschafter (Inhaber) kann Einzel-

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Kühler Gesellschaftsrecht § 9 1; B G H W M 1976, 1031. H. M.; G r o ß K o m m / Z » i i Rdn. 7; Baumbach/ Hopt Rdn. 1.

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A . A . K.Schmidt D B 1976, 1705 und in Schlegelberger § 335 Rdn. 14: Jede Beteiligung an einem Unternehmen; dazu auch i. F. Rdn. 6.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§230

kaufmann sein (vgl. B G H Z 7, 174 und 378), auch Minderkaufmann4, auch Scheinkaufmann; GroßKomm/Z«ft Rdn. 6. Er kann auch Personengesellschaft sein, also O H G 5 oder KG. 6 Die stG wird dann zwischen dem Stillen und der O H G (KG) geschlossen (§ 124) durch deren vertretungsberechtigte Gesellschafter7; die einzelnen Gesellschafter der O H G (KG) haften dem Stillen persönlich gem. § 128; B G H LM § 128 H G B Nr. 7. Auch eine minderkaufmännische GbR kann tätiger Gesellschafter sein (Baumbach/ Hopt Rdn. 5), ebenso die Erbengemeinschaft, die ein ererbtes Handelsgeschäft fortführt (vgl. B G H Z 92, 259). Tätiger kann auch eine Kapitalgesellschaft sein, also ζ. B. eine AG oder eine GmbH 8 und auch die e. Genossenschaft.9 Zweifel können bei Unternehmen bestehen, die zwar gem. § 6 Abs. 2 i. V. m. § 3 AktG oder § 13 Abs. 3 GmbHG Formkaufmann sind, aber kein Handelsgewerbe betreiben. Beim Formkaufmann reicht jedenfalls ein sonstiges Gewerbe (BFH WM 1983, 1066). Im übrigen ist stG hier nur dann nicht gegeben, wenn die Erzielung eines gem. § 231 verteilungsfähigen Gewinns schlechthin ausgeschlossen ist (ähnl. GroßKomm/Zwti Rdn. 6). Im übrigen darf das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht nicht zu eng aufgefaßt werden und ist z. B. bei e. Genossenschaft zu bejahen.10 b) Gewerbeerlaubnis. Kein grundsätzliches Hindernis für eine stG ist es, daß der Stille nicht die persönliche Berufs- oder Gewerbeerlaubnis zum Gewerbebetrieb besitzt; denn er wird selbst nicht tätig; B G H Z 8, 157. Anders, wenn er ein persönliches oder wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis schafft; der Vertrag ist dann nichtig gem. § 134 BGB. 1 1 Auch die typische stG eines Nichtapprobierten mit einem Apotheker ist nach § 8 S. 2 ApotG (i. d. F. ÄndG 27. 4. 1993 BGBl. 1512) unzulässig.

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c) Teil des Handelsgewerbes. Die Beteiligung des Stillen kann auf einen abgrenzbaren Teil des Handelsgewerbes beschränkt sein (BFH GmbHRdsch 1975, 188). Ist die Beteiligung auf den Gesellschaftsanteil eines anderen beschränkt (Unterbeteiligung), so liegt nicht stG i. S. d. §§ 230 ff vor (Baumbach/Hopt Rdn. 5), wohl aber sonstige Innengesellschaft (unten IX, Rdn. 65 f). Die Beteiligung an einer GbR ist nicht stG i. S. d. § 230; anders, wenn diese ein (minderkaufmännisches) Handelsgewerbe betreibt (Rdn. 4).

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4. Der stille Gesellschafter und seine Einlage a) Der stille Gesellschafter. Stiller Gesellschafter kann jede natürliche oder juristische Person und jede Handelsgesellschaft sein. Auch die GbR kann Stiller sein.12 Das Verdikt, daß die GbR nicht Mitglied einer anderen Personengesellschaft sein kann (BGHZ 46, 291, 296), gilt also nicht für die stG, weil diese keine geschlossene Organisation des Stillen erfordert. Auch eine Erbengemeinschaft kann Stiller sein (RGZ 126, 390). Der Stille braucht nicht Kaufmann zu sein und wird es nicht durch die stG. 4

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G r o ß K o m m / 2 « « § 230 Rdn. 6; Baumbach/ Hopt Rdn. 5. RGZ 126, 386; 142, 21; B G H Z 12, 309, 314. B G H D B 1971, 189; W M 1983, 170. RGZ 153, 373; 170, 105; B G H DB 1962, 1638; 1971, 189. Vgl. B G H Z 90, 310 und Döllerer Z G R 1978, 608; Schulze zur Wiesche GmbHRdsch 1979, 33 u. 62; Post/Hoffmann Die stille Beteiligung am Unternehmen der Kapitalgesellschaft, 2. Aufl., 1984; Paulick/Blaurock § 24.

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Hadding ZIP 1984, 1295; Baumbach/Hopt Rdn. 11. Hadding ZIP 1984, 1295; allg. zur Relativierung dieses Merkmals beim Kaufmannsbegriff B G H Z 95, 155 = B G H WM 1985, 1303 = WuB IV A § 196 BGB 1.86 (Hopt). B G H Z 62, 238 (betr. Inkassounternehmen mit Rechtsberatungserlaubnis); B G H Z 75, 214 (betr. Apotheke; überholt). H. M.; GroßKomm/Z«tt Rdn. 40; Baumbach/ Hopt Rdn. 6; Schlegelberger / K. Schmidt § 335 Rdn. 30. 633

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§230

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

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b) Mehrere stille Gesellschafter. D i e §§ 230 ff gehen v o m M o d e l l eines einzigen Stillen aus. M e h r e r e stille Gesellschafter stehen d a h e r häufig u n v e r b u n d e n nebeneinander. 1 3 W i d e r s p r i c h t eine neue s t G d e m Inhalt o d e r Z w e c k einer bereits bestehenden s t G des I n h a b e r s mit einem anderen Stillen, bleibt die W i r k s a m k e i t beider Verträge i. d. R. u n b e r ü h r t ; ggf. entstehen Schadensersatzansprüche gegen d e n I n h a b e r (zu diesen allg. R d n . 39). M e h r e r e Stille k ö n n e n aber auch in einem einheitlichen Rechtsverhältnis stehen; s. d a z u u n t e n V I I I (Rdn. 60 ff).

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c) Vermögenseinlage. Vermögenseinlage k a n n ebenso wie bei der K G jede Vermögenswerte Leistung sein, die in Geld b e w e r t b a r u n d die ü b e r t r a g b a r ist 14 ; also G e l d z a h l u n g , auch U m w a n d l u n g einer b e s t e h e n d e n D a r l e h e n s f o r d e r u n g ( B G H Z 7, 177), E i n r ä u m u n g eines K r e d i t s zu günstigen B e d i n g u n g e n (Schlegelberger / K. Schmidt R d n . 138), nicht aber b l o ß e r W a r e n k r e d i t z u üblichen B e d i n g u n g e n ( R G Z 31, 74), w o h l aber Leistung beweglicher Sachen u n d G r u n d s t ü c k e , v o n W e r t p a p i e r e n u n d sonstigen Vermögenswerten R e c h t e n u n d L i z e n z e n , die Ü b e r t r a g u n g v o n K n o w - h o w ( R G Z 122, 72) o d e r d e r K e n n t n i s v o n Bezugsquellen ( R G Z 95, 150), die Ü b e r t r a g u n g eines H a n d e l s u n t e r n e h m e n s mit F i r m e n r e c h t ( R G Z 20, 163; 30, 57) sowie die L i e f e r u n g v o n Sachen z u b e s o n d e r s günstigen Preisen u n d B e d i n g u n g e n ( G r o ß K o m m / Ζ κ ί ί § 230 R d n . 75), auch die (Vermögenswerte) V e r p f l i c h t u n g z u r U n t e r l a s s u n g b e s t i m m t e r H a n d l u n g e n ( R G Recht 1925 N r . 28). A u c h D i e n s t l e i s t u n g e n k ö n n e n wie bei der G b R (§ 706 B G B ) , O H G u n d K G (s. § 161 R d n . 79) Vermögenseinlage sein. 1 5 E r f o r d e r l i c h ist eine feste V e r p f l i c h t u n g u n d ein V e r m ö g e n s w e r t d e r Dienstleistung ( G r o ß K o m m / Z « f t § 230 R d n . 75). F r ü h e r e D i e n s t e k ö n n e n nicht als solche eingebracht w e r d e n ( R G L Z 1908, 158), w o h l aber ihr geschuldeter G e g e n w e r t in Geld; s. auch R d n . 45. I m E r g e b n i s w i r d die erbrachte Vermögenseinlage beim I n h a b e r in i h r e m G e l d w e r t , also regelmäßig als ein b e s t i m m t e r Geldbetrag, v e r b u c h t u n d bilanziert (passiviert). Vertraglich kann die Einlage statt in einem festen G e l d b e t r a g auch als Bruchteil des G e s c h ä f t s v e r m ö g e n s a u s g e d r ü c k t w e r d e n ( B G H 7, 174, 179 f).

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d) K a p i t a l f u n k t i o n e n der Einlage. D i e Vermögenseinlage des Stillen ist im gesetzlichen Regelfall nicht Eigenkapital. D e n n d e r Stille ist rechtlich nicht am Geschäftsverm ö g e n des Inhabers beteiligt ( R d n . 3, 33, 44) u n d hat nicht die vollen u n t e r n e h m e r i s c h e n C h a n c e n u n d Risiken eines Eigenkapitalgebers. D e r Stille hat vielmehr eine m o d i f i z i e r t e Gläubigerstellung als I n h a b e r eines G e w i n n a n s p r u c h s gem. § 231 u n d eines A u s e i n a n d e r s e t z u n g s a n s p r u c h s gem. § 235 bei B e e n d i g u n g der s t G ( R d n . 46). I m K o n k u r s des I n h a b e r s ist er insoweit K o n k u r s g l ä u b i g e r gem. § 236 A b s . 1 (s. d o r t R d n . 6 ff). Die V e r m ö g e n s einlage des Stillen ist aber nicht reines F r e m d k a p i t a l , s o n d e r n in b e g r e n z t e m Sinn Risikokapital, das d e r B G H als „verantwortliches Kapital" b e z e i c h n e n will ( B G H Z 51, 353). D o g m a t i s c h w i r d dies s c h o n daraus gefolgert, daß der Stille v o r A u f l ö s u n g der s t G nicht Gläubiger eines V e r m ö g e n s a n s p r u c h s ist, s o n d e r n ein Mitgliedschaftsrecht hat. 1 6 Ausschlaggebend f ü r die Eigenschaft d e r Vermögenseinlage als Risikokapital ist aber im gesetzlichen Regelfall allein die vertraglich vereinbarte (interne) Verlustbeteiligung gem. § 231 (s. dort); in b e s o n d e r e n Fällen k a n n sich aus Vertrag u n d wirtschaftlicher F u n k t i o n eine d a r ü b e r h i n a u s g e h e n d e E i g e n k a p i t a l f u n k t i o n ergeben ( R d n . 11). Die ausschlaggebende B e d e u t u n g d e r Verlustbeteiligung zeigt sich in K o n k u r s u n d Vergleich des Inhabers. In dessen K o n k u r s m u ß d e r Stille eine r ü c k s t ä n d i g e Einlage n u r im U m f a n g seiner

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GroßKomm/Ζκ« Rdn. 44; RGZ 25, 41, 45. BGHZ 7, 177; GroßKomm/Za« Rdn. 75; Baumbach/Hopt Rdn. 20; K. Schmidt § 335 Rdn. 146.

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RG JW 1939, 489; RGZ 142, 21; BGH BB 1966, 53; str.; a. Α. Schlegelberger

Schlegelberger/ 16

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/ Κ. Schmidt

Rdn. 135, 146; s. auch unten Rdn. 45. BGH BB 1966, 53; vgl. auch RGZ 168, 286; BGHZ 4, 368.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§230

Verlustbeteiligung einzahlen (§ 236 R d n . 10). I m Vergleichsverfahren soll d e r Stille mit seiner Einlage nicht an der zwangsweisen H e r a b s e t z u n g d e r F o r d e r u n g e n der G l ä u b i g e r des Inhabers teilnehmen, da er selbst nicht G l ä u b i g e r ist (§ 236 R d n . 14). Diese Privilegierung des Stillen, die mit d e m Sinn v o n Risikokapital nicht recht ü b e r e i n s t i m m t , ist n u r zu rechtfertigen, w e n n mit d e m Stillen eine nicht unerhebliche Verlustbeteiligung vereinbart ist, die ihn die Last des Vergleichs mittragen läßt (vgl. auch § 236 R d n . 19). Eine stärkere A n n ä h e r u n g d e r stillen Einlage an Eigenkapital k a n n in zweierlei H i n s i c h t erfolgen: (1) in d e r internen B e z i e h u n g zwischen Stillem u n d I n h a b e r d a d u r c h , d a ß d e r Stille vertraglich einem G e s a m t h ä n d e r gleichgestellt u n d voll an Verlust u n d G e w i n n einschließlich des stillen W e r t z u w a c h s e s des G e s c h ä f t s v e r m ö g e n s beteiligt w i r d (zu dieser v e r m ö g e n s m ä ß i g atypischen s t G u n t e n VI, R d n . 51 ff); (2) in d e r A u ß e n b e z i e h u n g zu d e n G l ä u b i g e r n des G e s c h ä f t s i n h a b e r s d a d u r c h , daß die stille Einlage d u r c h Vertrag o d e r ex lege wie haftendes Eigenkapital diesen G l ä u b i g e r n z u r V e r f ü g u n g stehen m u ß (eigenkapitalersetzende stille Beteiligung; d a z u u n t e n VII R d n . 56 ff). Ein U n t e r f a l l d a v o n ist die vereinbarte N a c h r a n g i g k e i t d e r F o r d e r u n g des Stillen gegenüber anderen G l ä u b i g e r f o r d e r u n g e n . W i r d eine solche Beteiligung einem Kreditinstitut g e w ä h r t , so k a n n sie als Eigenkapitalsurrogat im bankaufsichtsrechtlichen Sinn dienen u n t e r d e n strengen Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 K W G , der u. a. volle Verlustbeteiligung, N a c h rangigkeit d e r R ü c k Z a h l u n g s f o r d e r u n g u n d eine Laufzeit v o n m i n d e s t e n s 5 J a h r e n v o r schreibt; d a z u Möschel Z H R 149 (1985), 206, 209 ff.

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5. Wirtschaftliche B e d e u t u n g u n d E r s c h e i n u n g s f o r m e n D i e s t G bietet die Möglichkeit einer w e i t e r g e h e n d e n u n t e r n e h m e r i s c h e n Beteiligung als ein Kredit ( z u m partiarischen D a r l e h e n i. F. R d n . 16) u n d andererseits im U n t e r s c h i e d zu O H G u n d K G d e n A u s s c h l u ß d e r A u ß e n h a f t u n g g e g e n ü b e r den G l ä u b i g e r n des Handelsgeschäfts. D i e stille Beteiligung k a n n vertraulich behandelt w e r d e n , w o f ü r es G r ü n d e auf beiden Seiten geben kann. D a der Stille bei der typischen s t G das G e s c h ä f t nicht selbst betreibt ( R d n . 33, 41), b r a u c h t er nicht die d a z u ggf. erforderliche Q u a l i fikation u n d Berufszulassung; vgl. aber f ü r A p o t h e k e n § 8 S. 2 A p o t G (oben R d n . 5). Einzelne praktische A n w e n d u n g s f ä l l e sind: die U m w a n d l u n g eines G e s c h ä f t s bzw. Gesellschaftsanteils eines bisher tätigen (Mit-)Inhabers, der sich aus d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g u n d H a f t u n g z u r ü c k z i e h t , sein Kapital aber d e m U n t e r n e h m e n belassen will; die Beteiligung v o n (minderjährigen) Familienangehörigen, die meist unentgeltlich e i n g e r ä u m t wird 1 7 ; z u r „ E i n b u c h u n g " i. F. III ( R d n . 21). D i e s t G k a n n als R e c h t s f o r m d e r Risikof i n a n z i e r u n g e b e n s o beim Start eines jungen U n t e r n e h m e n s dienen wie bei d e r U n t e r n e h m e n s s a n i e r u n g als Sanierungskapital u n d f ü r die U m w a n d l u n g bestehender G l ä u b i g e r positionen. Bei der Vorbereitung d e r U m w a n d l u n g v o n Personengesellschaften in A G s w i r d sie als F o r m der V o r f i n a n z i e r u n g k ü n f t i g e n Aktienkapitals verwendet. 1 8 G e b r ä u c h lich ist die s t G z u r F i n a n z i e r u n g zwischen U n t e r n e h m e n im K o n z e r n v e r b a n d . Verbreitet ist sie als e r g ä n z e n d e F i n a n z i e r u n g bei d e r G m b H ( „ G m b H u n d Still") 19 ; diese stille Beteiligung w i r d auch i. S. eines u n t e r n e h m e r i s c h e n Einflusses in d e r G m b H genutzt. 2 0 A u c h 17

Dazu Bilsdorf er NJW 1980, 2785; Brox FS Bosch (1976), S. 75; Herrmann

18

19

Z H R 147 (1983),

313; Hengeler ZHR 147 (1983), 329; Jebens BB 1980, 407; Tiedtke BB 1977, 1064; s. Rdn. 23. Vgl. Werner/Kindermann ZGR 1981, 17 ff;

20

Semler FS Werner (1984), S. 855.

Horn

Vgl. Post/Hoffmann Die stille Beteiligung am Unternehmen der Kapitalgesellschaft, 2. Aufl.,

1984; Schulze zur Wiesche Die GmbH & Still, 1985; Paulick/Blaurock § 24. Schulze zur Wiesche GmbHRdsch 1985, 160; Weimar ZIP 1993, 1509, 1511. 635

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§230

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

bei Kreditinstituten dient die stG zur Ergänzungsfinanzierung 21 ; Eigenkapitalfunktion übernimmt sie nur unter den engen Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 KWG (Rdn. 11). Die stillen Gesellschafter einer Bank zählen nicht zu den durch die staatliche Bankaufsicht geschützten Einlagegläubigern (BGHZ 90, 310). In der atypischen stG (Rdn. 51 ff) sichert sich der Stille vermögensmäßig oder verwaltungsmäßig eine Unternehmerrolle; zur unentgeltlichen Überlassung eines Unternehmens durch einen atypischen Stillen mit Rückübertragungsrecht s. BGHZ 62, 237. Die mehrgliedrige stG (Rdn. 60 ff) ist Beteiligungsform bei Publikumsgesellschaften 22 und für „partnerschaftliche" Arbeitnehmerbeteiligungen. 23 Die stille Beteiligung von Arbeitnehmern am Unternehmen wird dadurch gefördert, daß die Einlage auch durch vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers nach dem VermögensbildungsG (1. VermbG v. 22. 12. 1983, BGBl. I 1592; 2. VermbG v. 19. 12. 1986, BGBl. I 2595; 5. VermbG v. 25. 2. 1987, BGBl. I, 631) aufgebracht werden kann. Durch die Neufassung des 5. VermögensbildungsG (aufgrund Art. 9 HaushaltsbegleitG 1989 v. 22. 12. 1988, BGBl. I, 2262) wurde diese Anlageform auf solche Unternehmen beschränkt, bei denen der Arbeitnehmer beschäftigt ist; zu der wegen dieser Änderung gegebenen Kündigungsmöglichkeit s. § 234 Rdn. 10.

6. Steuerrechtliche Aspekte 13

Einkünfte aus typischer stG sind Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 I Nr. 4 EStG. Eine steuerrechtliche Mitunternehmerschaft i. S. d. § 15 I Nr. 2 EStG (Einkünfte aus Gewerbebetrieb), die wirtschaftlich durch Teilnahme an Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist, wird durch die typische stG nicht begründet, wohl aber durch die atypische stG 24 ; dazu unten Rdn. 55.

7. Entsprechende Anwendung der §§ 230 ff 14

Die entsprechende Anwendung der §§ 230 ff kommt in Betracht nicht nur bei ausdrücklicher vertraglicher Bezugnahme, sondern auch dann, wenn die Parteien eine stG anstreben, ohne alle Voraussetzungen dafür zu erfüllen (GroßKomm/2«ii Rdn. 11, 25). Hier sind mehrere Fälle zu unterscheiden. Haben die Parteien tatsächlich eine O H G - oder KG-Beteiligung vereinbart, indem sie etwa das Handelsgewerbe unter gemeinsamer Firma betreiben oder gemeinsames Gesellschaftsvermögen bilden, so können die §§ 230 ff analog nur für das Innenverhältnis und nur insoweit angewendet werden, als sich dies mit der wirksam begründeten O H G - oder KG-Beteiligung vereinbaren läßt. Relativ problemlos ist die analoge Anwendung auf andere reine Innengesellschaften, vor allem die stille Beteiligung an einer nicht kaufmännischen unternehmerischen Tätigkeit; Schlegelbergerl K. Schmidt Rdn. 20. Auch auf die Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil (Unterbeteiligung) sind die §§ 230 ff analog anwendbar (BGHZ 50, 323; unten IX Rdn. 65). Analoge Anwendung kommt schließlich in Betracht bei solchen Kreditverhältnissen, welche die Parteien der stG annähern wollen (RGZ 45, 40; 77, 228). 21

22

Zur stillen Beteiligung an einer Bank, die als GmbH betrieben wird, s. BGH ZIP 1982, 1077; zur stG bei Genossenschaftsbanken Hadding ZIP 1984, 1295. Vgl. BGH NJW 1980, 1522; 1985, 1079 = WM 1985, 284; allg. Rdn. 60 ff.

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Horn

Horn ZGR 1974, 133 ff, 150, 157; Reuter GA 55 DJT; ders. NJW 1984, 1849; allg. unten Rdn. 61. BGHZ 3, 75, 81; BGH WM 1965, 944; BGH LM § 335 HGB Nr. 8; Β FH WM 1983, 1067.

§230

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

II. Abgrenzung von ähnlichen Verträgen 1. Kommanditgesellschaft Die Abgrenzung von der Kommanditgesellschaft ist für den Normaltypus der stG unproblematisch und folgt aus dem Fehlen eines Gesellschaftsvermögens der stG und von Verwaltungsrechten des Stillen (Rdn. 33, 47). Werden dem Beteiligten weitreichende Mitspracherechte und/oder eine Beteiligung auch an Substanz und Wertzuwachs des Geschäftsvermögens vertraglich eingeräumt (atypische stG; unten VI Rdn. 51 ff), dann kommt es darauf an, ob nur eine schuldrechtliche Position gegeben ist (dann stG) oder ob eine dingliche Vermögensbeteiligung (Gesamthand) begründet wurde (dann KG).

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2. Partiarisches Darlehen Der partiarische Vertrag, insbesondere über ein Darlehen, durch den ein Entgelt proportional dem Gewinn aus einer bestimmten Geschäftstätigkeit versprochen wird, wirft Abgrenzungsprobleme auf. Ein partiarischer Vertrag liegt vor, wenn ein Austauschverhältnis (Kreditgewährung oder sonstige Leistung gegen Gewinnbeteiligung) gewollt ist; steht ein gemeinsamer Zweck im Vordergrund (die Förderung eines Handelsgewerbes zur Gewinnerzielung), ist eine stG gegeben ( B G H D B 1994, 2610). Die Subsumption ist oft schwierig. Wichtige Anhaltspunkte liefert der Wortlaut 25 ; „Beteiligung" spricht für stG ( O L G Hamburg WM 1994, 499). Eine Gesamtwürdigung des wirtschaftlichen Zwecks gibt den Ausschlag; B G H aaO und L M 335 H G B Nr. 1 u. 8. Ist eine (ggf. begrenzte) Risikogemeinschaft gewollt, liegt stG vor 2 6 ; anders, wenn eine reine Austauschbeziehung bezweckt ist. Die Vereinbarung der Verlustbeteiligung zeigt Teilnahme an unternehmerischem Risiko und damit stG an. 27 Ein Gegenschluß ist aber nicht möglich: Ausschluß der Verlustbeteiligung ist auch bei stG möglich (§ 231 Abs. 2). Auch bei der stG kann eine Mindestverzinsung vereinbart sein; sie bedeutet zugleich regelmäßig den Ausschluß der Verlustbeteiligung; R G Z 122, 387. Ist aber nur feste Verzinsung vereinbart und Verlustbeteiligung ausgeschlossen, liegt Darlehen vor. 28 Die Einräumung umfangreicher Uberwachungsrechte an den Geldgeber soll für stG sprechen 29 ; da dies auch bei Krediten vorkommt und umgekehrt dem Gesetzestyp der stG nicht entspricht (vgl. § 233 und i. F. Rdn. 33 u. 47), ist das Merkmal unsicher. Eher sprechen umfangreiche Mitverwaltungsrechte für stG ( B G H WM 1992, 1576); auch sie sind zwar gesetzlich nicht vorgesehen (§ 233 Abs. 2), bringen aber den Willen zur Risikogemeinschaft zum Ausdruck (GroßKomm/Zati Rdn. 23).

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3. Dienstvertrag Eine Gewinnbeteiligung und ggf. sogar Verlustbeteiligung kommt auch beim Dienstvertrag vor. N u r Dienstvertrag (Arbeitsvertrag) liegt vor, wenn der Gewinnberechtigte keine besonderen Kontroll- oder gar Mitspracherechte hat. Dagegen ist stG bei Gleichordnung der Vertragspartner in Geschäftsführung und Gewinnbeteiligung anzu-

« BGH LM § 335 HGB Nr. 8; OLG Frankfurt WM 1982, 199. 26 Vgl. auch RGZ 168, 286; BGHZ 4, 368. 27 H. M.; GroßKomm/Zutt Rdn. 23; RG LZ 1919,

» RGZ 77,223; BGH LM § 335 HGB Nr. 8; § 336 Nr. 1. 29 RGZ 105, 32; 122, 72; GroßKomm/Zait Rdn. 23. 2

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Horn

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

nehmen; RGZ 142, 22. Nicht selten wird Gewinnbeteiligung im Arbeitsverhältnis zusätzlich zum festen Entgelt gewährt; Horn ZGR 1974, 133, 143 ff. Möglich ist auch, daß im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsmodells eine stG neben dem Arbeitsverhältnis begründet wird. Dabei werden Einlagen ζ. B. aus thesaurierten Gewinnen aufgebaut; oft werden kollektive Mitsprache- und Kontrollrechte vorgesehen; Horn aaO, S. 149 f. Die Arbeitsleistung ist im Arbeitsverhältnis und zugleich im Rahmen der stG geschuldet, aaO; sie ist gesellschaftsrechtlicher Beitrag; der Gewinnanteil wird Einlage; aaO; allg. Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 137,141.

4. Meta-Geschäft 18

Meta-Geschäft ist die Beteiligung am Risiko und Gewinn bestimmter einzelner Geschäfte, die ein tätiger Partner im eigenen Namen, aber für gemeinsame Rechnung schließt. Es liegt nicht stG, sondern GbR in Form der Innengesellschaft vor. 30 Handelt der Tätige abredewidrig, braucht der Stille das Ergebnis nicht gegen sich gelten zu lassen; RG JW 1932, 1667.

5. Unterbeteiligungen; Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen 19

Zur Unterbeteiligung unten IX. Rdn. 65 ff, zum Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen unten X. Rdn. 76 ff.

III. Der Gesellschaftsvertrag 1. Abschluß, Form 20

Zur Begründung der stG ist ein Gesellschaftsvertrag i. S. d. § 705 BGB erforderlich. Die stG entsteht mit seinem Abschluß oder zum vereinbarten späteren (aufschiebend bedingten) Zeitpunkt. Der Vertragsschluß ist formfrei; anders, wenn die Art der Vermögenseinlage (ζ. B. Gesamtvermögen, Grundstück, GmbH-Anteil) eine besondere, insbesondere notarielle Form der Verpflichtung erfordert (§§ 311, 313 BGB; § 15 Abs. 4 GmbHG).

2. Insbesondere: Schenkung 21

Die Schenkung einer stillen Einlage bedarf gem. § 518 Abs. 1 BGB der notariellen Beurkundung. 31 Nicht erforderlich mangels Schenkung ist die notarielle Form, wenn Eltern ihren Kindern eine stille Beteiligung als Ausstattung i. S. d. §§ 16, 24 Abs. 1 BGB zuwenden, soweit die Zuwendung nicht die Vermögensverhältnisse der Eltern übersteigt. 32 Gegenstand der Schenkung kann ein bereits vorhandener, gem. Gesellschaftsvertrag übertragbarer stiller Anteil sein, oder aber der Inhaber schafft aus eigenem Vermögen (Kapitalanteil) durch Einbuchung (zum Begriff Huber Gesellschaftsanteil, S. 201 ff und oben § 171 Rdn. 18) einen neuen stillen Anteil. Schenkungsversprechen und Schaffung des

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BGH DB 1964, 67. BGHZ 7, 328, 380 = JZ 1953, 225 f m. Anm. Würdinger = NJW 1953, 138 f m. Anm. A. Hueck; BFHE 128, 457, 462; Baumbach/

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H opt Rdn. 10; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 84. 32 BGH DB 1967, 1258; BFH WM 1984, 1207 f; Paulick § 10 II 1 b; GroßKomm/Zxtt Rdn. 14, 82; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 84.

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Anteils fallen dann faktisch weitgehend zusammen. Bedenken, daß in diesem Fall mit dem Schenkungsvertrag überhaupt kein Gesellschaftsvertrag über eine stG geschlossen werde {Elke Herrmann Z H R 147 [1983], 313 ff) sind nicht begründet; denn es fehlt weder am Parteiwillen i. S. d. § 705 BGB, § 230 H G B noch an einer Vermögenseinlage; diese braucht nicht vom Stillen selbst erbracht zu sein. 33 Ist das Schenkungsversprechen formnichtig, so wird der Formmangel durch Bewirkung der versprochenen Leistung gem. § 518 Abs. 2 BGB geheilt. Dies ist unstreitig der Fall, wenn ein bereits vorhandener (übertragbarer) stiller Anteil auf den Beschenkten übertragen wird. Wird dagegen anläßlich der Schenkung der Anteil erst durch Einbuchung neu geschaffen, wird der Formmangel nicht geheilt, weil die Schaffung einer weiteren Verpflichtung dazu nicht ausreicht; arg. §518 Abs. 1 S. 2 BGB. 34 Eine starke Gegenmeinung will auch die formlose Begründung der stillen Beteiligung durch Einbuchung als ausreichend für die Heilung des Formmangels ansehen, da die Einlage ein Mitgliedschaftsrecht begründet (BGHZ 51, 253; Rdn. 10), also kein bloßes Gläubigerrecht ist.35 Dies ändert aber nichts daran, daß die Neubegründung einer stillen Beteiligung ein reines Verpflichtungsgeschäft darstellt, das in § 518 BGB gerade nicht vom Formzwang ausgenommen ist; daher ist diese Meinung abzulehnen (zutr. Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 88). Dies muß auch bei Begründung einer atypischen Beteiligung (unten VI) gelten (a. A. Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 89). Werden aufgrund der formnichtig geschenkten Beteiligung Zahlungen geleistet (Gewinnanteile), greift insoweit Heilung gem. § 518 Abs. 2 BGB ein; die Zahlungen können also nicht kondiziert werden (zutr. Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 88).

22

3. Minderjähriger Ist ein Minderjähriger Vertragspartner der stG, so ist str., ob Genehmigung gem. §§ 1643, 1822 Nr. 3 BGB erforderlich ist. 36 Hier ist zu unterscheiden. Betreibt der Minderjährige ein Handelsgeschäft (gem. § 112 BGB oder durch seinen gesetzlichen Vertreter) und nimmt er einen stillen Teilhaber auf, so ist § 1822 Nr. 3 BGB schon dem Wortlaut nach nicht erfüllt. 37 Soll der Minderjährige dagegen stiller Gesellschafter werden, bedarf er grundsätzlich der vormundschaftlichen Genehmigung 38 ; anders wenn eine einmalige Kapitaleinlage geleistet wird und Verlustbeteiligung und Mitspracherechte ausgeschlossen sind. 39 Zur Schenkung einer stillen Beteiligung an einen Minderjährigen vgl. Tiedtke DB 1977, 1084 und oben Rdn. 21 f.

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4. Vertretung beim Vertragsschluß Natürliche Personen können den Gesellschaftsvertrag über die stG sowohl als Geschäftsinhaber als auch als Stiller nach allgemeinen Grundsätzen durch einen Vertreter 33

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Hengeler ZHR 147 (1983), 329 ff; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 44. BGHZ 7,174,187; 7, 378, 380; K. Schmidt ZHR 140 (1976), 486; U. Huber Vermögensanteil, S. 154 ff; Erman/Sieber BGB §518 Rdn. 9; Palandt/Putzo § 518 Rdn. 17. A. Hueck NJW 1953, 138; Würdinger JZ 1953, 227; Heymann/Kötter (1971) § 335 Rdn. 4; GroßKomm/Z»it Rdn. 82; MüKo/ Kollhosser § 518 Rdn. 27; Baumbach/Hopt Rdn. 10.

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Dafür stets GroßKomm/Zaii Rdn. 64 f; a. A. Fischer JR 1962, 202. I. Erg. Fischer JR 1962, 202; Baumbach/Hopt Rdn. 8; a. A. Knopp NJW 1962, 2184. LG Bielefeld NJW 1969, 753; LG Hamm BB 1974, 294. BGH JZ 1957, 382; Knopp NJW 1962, 2184; Baumbach/Hopt Rdn. 8.

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abschließen. Erforderlich ist besondere Bevollmächtigung oder Generalvollmacht. Handlungsvollmacht reicht nicht aus (Paulick/Blaurock § 10 II 2; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 95). Die Prokura umfaßt sowohl auf Seiten des Geschäftsinhabers wie des Stillen den Abschluß eines stillen Gesellschaftsvertrages (Paulick/Blaurock aaO; Schlegelberger / K. Schmidt aaO); anders bei atypischer Beteiligung (s. auch VI). Die Personenhandelsgesellschaft schließt den stillen Gesellschaftsvertrag durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter. Deren Vertretungsmacht deckt den Abschluß des Vertrages nicht nur, wenn die O H G oder KG selbst stiller Beteiligter werden will (Paulick/Blaurock § 10 II 3 b; A Hueck FS Lehmann, S. 250), sondern auch, wenn sie einen still Beteiligten aufnimmt. Auch im letzteren Fall ist daher der Vertrag nach außen ohne weiteres wirksam. Die Aufnahme des Stillen bei der O H G und KG ist aber regelmäßig außergewöhnliches Geschäft i. S. d. § 116 Abs. 2 und daher im Innenverhältnis zustimmungsbedürftig. 40 Wird die stille Beteiligung atypisch gestaltet und der Stille schuldrechtlich so gestellt, als ob er die Verwaltungs- oder Vermögensrechte eines Gesellschafters der O H G oder KG hätte (allg. VI), so ist der stille Gesellschaftsvertrag wegen des (schuldrechtlichen) Eingriffs in die Rechte der Gesellschafter der O H G oder K G ein Grundlagengeschäft und bedarf daher auch zur Wirksamkeit nach außen der Zustimmung aller Gesellschafter. 41 25

Beteiligt sich die A G als Stiller bei einem anderen Unternehmen, wird sie durch den Vorstand vertreten. Der Vertrag kann intern der Zustimmung des Aufsichtsrats gem. § 111 Abs. 4 AktG bedürfen; der Mangel hindert die Wirksamkeit nicht. Soll das ganze Geschäftsvermögen als stille Einlage eingebracht werden, bedarf der Vertrag der Zustimmung der Hauptversammlung gem. § 361 AktG. Räumt umgekehrt die A G einem anderen eine stille Beteiligung an ihrem Handelsgeschäft ein, so ist dies regelmäßig Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und bedarf der Zustimmung der Hauptversammlung gem. § 293 AktG. 4 2 Ausgenommen sind gem. § 292 Abs. 2 AktG nur Gewinnbeteiligungen für Organmitglieder oder einzelne Arbeitnehmer und Verträge im laufenden Geschäftsverkehr, nicht aber ζ. B. die Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer. 43

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Die G m b H wird durch ihre Geschäftsführer wirksam vertreten, wenn sie sich an einer anderen Handelsgesellschaft als Stiller beteiligt. Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer deckt aber auch den Fall, daß die G m b H vertraglich eine stille Beteiligung an ihrem Geschäft einräumt. 44 Ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafter wie bei der A G besteht nicht, weil es an der entsprechenden konzernrechtlichen N o r m im GmbH-Recht fehlt. N u r bei Einräumung einer atypischen stillen Beteiligung (s. VI) wird man wegen des Eingriffs in die Rechte der GmbH-Gesellschafter deren Zustimmung oder eine Ermächtigung im GmbH-Vertrag fordern müssen (Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 103).

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RGZ 153, 371; B G H WM 1962, 1353; G r o ß K o m m / Z « « Rdn. 62; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 98; Paulick/Blaurock § 10 II 3 a. GroßKomm/Zutt Rdn. 62; Paulick/Blaurock § 10 II 3 a; so wohl auch Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 99, 100. GroßKomm/Z«i£ Rdn. 58; Schulze-Osterloh ZGR 1974, 427; Emmerich/Sonnenschein Kon-

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zernrecht 1977, S. 135; K. Schmidt ZGR 1984, 299 f; Semler FS Werner, 1984, S. 861; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 104. Horn ZGR 1974, 169; Würdinger Aktienrecht, 4. Aufl. 1981, §68 II 1. Scholz/Emmerich G m b H G § 29 Rdn. 59; Roth G m b H G 2. Aufl., §35 Anm. 2.2.3; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 102.

§230

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft 5. Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag

Der Vertrag über die stG kann nach § 134 B G B nichtig sein, ζ. B. weil dem Stillen die berufliche Qualifikation oder Zulassung zum Gewerbe fehlt, diese aber wegen seines Einflusses auf das Geschäft oder kraft Spezialnorm auch in seiner Person vorliegen muß (oben Rdn. 5). Nichtigkeit nach § 138 B G B kann vorliegen wegen eines sittenwidrigen Zwecks der stG. Dies ist nicht ohne weiteres schon anzunehmen, wenn eine Partei im Vertrag benachteiligt wird.45 Sittenwidrigkeit einzelner Bestimmungen macht im Zweifel den Vertrag nicht gänzlich unwirksam (BGH WM 1973, 901); anders bei wesentlichen Bestimmungen (vgl. dazu B G H D B 1976, 2107).

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Bei Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (insbes. §§ 134,138,142 Abs. 1 BGB) gelten nach h. M. die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, d. h. regelmäßig erfolgt die Auflösung der stG nur ex nunc durch Kündigung aus wichtigem Grund. 46 Bis zur Kündigung richten sich die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter daher nach dem nichtigen Vertrag; an die Stelle der nichtigen Klausel (die Ursache der Vertragsnichtigkeit i. S. d. § 139 B G B ) tritt eine angemessene Regelung; B G H WM 1976, 1027. Bei Verstößen gegen wichtige gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) will der B G H diese Grundsätze nicht anwenden, sondern anfängliche Nichtigkeit eintreten lassen, so bei Verstoß gegen das RechtsberatungsG (BGHZ 62, 234) und das ApotG (BGHZ 75, 214). Es ist zu bezweifeln, daß die für Gesamthandsgesellschaften mit Außenwirkungen im Rechtsverkehr entwickelten Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die typische stG überhaupt zutreffen; weder der Bestandsschutz der Gesellschaft noch der Verkehrsschutz erfordern dies (zutr. Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 113, 114). Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist daher auf Fälle zu beschränken, in denen der Stille Dienste geleistet hat (a. A. insoweit Schlegelberger / K. Schmidt aaO) oder wenn eine der Personenhandelsgesellschaft angenäherte atypische stG vereinbart ist (Schlegelberger / K. Schmidt aaO).

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6. Handelsgeschäft des Inhabers Der Vertrag über die stG ist auf Seiten des Inhabers Handelsgeschäft i. S. d. §§ 343 ff. Sie ist es auch für den Stillen, wenn die stG zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört (GroßKomm/Z«if Rdn. 55). Streitigkeiten aus der stG werden gem. § 95 I Nr. 4 a GVG von der Kammer für Handelssachen entschieden.

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7. Vertragsinhalt; Treuepflicht Für den Vertragsinhalt sind primär die Parteivereinbarungen, die §§ 230-237 und ergänzend die §§ 705-740 B G B maßgebend. Die Vertragsfreiheit ist außer durch die allgemeinen Grenzen der §§ 134, 138 B G B auch, sofern überhaupt stG gewollt ist, durch die zwingenden Vorschriften der §§ 231 Abs. 2, 234 Abs. 1, 236 Abs. 2, 237 begrenzt (GroßKomm/Z«ii Rdn. 66). Eine Verweisung auf die §§ 105 ff (wie in § 161 II) findet nicht statt. Wohl aber sind die §§ 705 ff B G B anwendbar, soweit die Natur der stG (fehlendes Gesamthandsvermögen; fehlende Vertretung) nicht entgegensteht. §§ 736, 737 B G B über

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46

BGH DB 1973, 1739; 1976, 2107; vgl. zur wucherischen stG auch RGZ 46, 112. B G H Z 8, 157, 166 f (betr. atypische stG); 55, 5, 8 f; 62, 234, 237; 75, 214, 217 f; B G H W M 1976,

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1027; GroßKomm/ZKtt Rdn. 68 f; H opt Rdn. 11.

Baumbach/

641

30

§230

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Ausscheiden und Ausschluß von Gesellschaftern sind nicht auf die typische zweigliedrige stG anwendbar (GroßKomm/Zwit § 234 Rdn. 30), zur mehrgliedrigen stG unten VIII (Rdn. 60 ff). Auch bei der stG besteht für beide Parteien eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. 47 Bei der typischen zweigliedrigen stG sind, obwohl sie kein reiner Austauschvertrag ist, auf die beiderseitigen Leistungspflichten die §§ 320-322 und § 324 B G B anwendbar. Die besonderen Befreiungs- und Lösungsrechte der §§ 323, 325, 326 B G B sind bei der in Vollzug gesetzten stG unanwendbar und werden durch ein außerordentliches Kündigungsrecht ersetzt.48 8. AGB-Gesetz; Inhaltskontrolle 31

Auf den Vertrag über die stille Gesellschaft findet das AGB-Gesetz grundsätzlich keine Anwendung, weil hier die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGB-Gesetz eingreift (Horn in: Wolf/Horn/Lindach er AGB-Gesetz 3 § 23 Rdn. 73 m. w. N.). Ist der Vertrag über die stille Gesellschaft jedoch sehr stark einem reinen Austauschverhältnis i. S. eines partiarischen Darlehens (Rdn. 16 f) angenähert, so greift das AGB-Gesetz ein, weil die Ausnahmevorschrift des § 23 Abs. 1 AGB-Gesetz eng auszulegen ist (Horn aaO Rdn. 3) und in Zweifelsfällen der Schutzzweck dieses Gesetzes den Vorrang hat; a. Α. ζ. B. O L G Hamburg WM 1994, 499. Unabhängig vom AGB-Gesetz unterliegt der Vertrag über die stille Gesellschaft wie andere Gesellschaftsverträge der richterlichen Inhaltskontrolle, die insbesondere zum Schutz des Kernbereichs der Gesellschafterstellung und zum Schutz gegen Mehrheitsentscheidungen entwickelt wurde (oben § 161 Rdn. 55 ff, 99 f). Die besonderen Grundsätze der richterlichen Inhaltskontrolle zum Anlegerschutz bei Publikumsgesellschaften (oben § 161 Rdn. 160 ff) sind auch bei stillen Beteiligungen in Publikumsgesellschaften anzuwenden (i. F. Rdn. 63). 9. Vertragsbeendigung

32

Der Vertrag wird beendet und die stG aufgelöst durch Ablauf der vertraglich vorgesehenen Zeit oder durch Kündigung, ferner durch Zweckerreichung oder Zweckfortfall; Einzelh. s. bei § 234; zum Auseinandersetzungsguthaben s. bei § 235.

IV. Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers 1. Alleininhaber 33

Der tätige Gesellschafter der stG (Einzelkaufmann oder Handelsgesellschaft) ist Alleininhaber des Handelsgeschäfts und damit Träger des darin eingesetzten Geschäftsvermögens einschließlich der vom Stillen eingelegten Gegenstände (vgl. Rdn. 2, 3). Er ist allein Partei der im Zusammenhang mit dem Handelsgeschäft abgeschlossenen Verträge und wird allein aus ihnen berechtigt und verpflichtet; Abs. 2. Eine Vertretungsmacht für den Stillen hat er nicht.

47

B G H Z 3, 75, 81; B G H BB 1963, 1277; ZIP 1987, 1316, 1318; Schlegelherger / K.Schmidt Rdn. 127; GroßKomm/Z«ff Rdn. 70.

642

48

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RGZ 78, 303, 305 f; 145, 274, 283; GroßKomm/Ζκίί Rdn. 54; Schlegelherger / K. Schmidt Rdn. 117.

§230

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft 2. Geschäftsführung

Der Inhaber ist dem Stillen verpflichtet, das Handelsgeschäft entsprechend dem gemeinsamen Zweck der stG in eigenem Namen, aber im vereinbarten Rahmen auf Rechnung der stG zu betreiben (GroßKomm/Z«£i Rdn. 91). Er ist grundsätzlich allein, d. h. ohne Mitwirkung des Stillen, zur Geschäftsführung (§§ 709 ff BGB) gem. § 230 verpflichtet. Der Stille kann ihm die Geschäftsführung nicht gem. § 712 BGB entziehen. 49 Der Inhaber bedarf auch bei ungewöhnlichen Geschäften nicht der Zustimmung des Stillen; dieser hat kein Widerspruchsrecht; arg. e contrario § 164 S. 1, 2. Hs. (s. aber Rdn. 35 f); Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 132. Vertraglich kann dem Stillen aber ein Einfluß auf die Geschäftsführung in unterschiedlichem Umfang eingeräumt sein; s. zur atypischen stG i. F. VI. Der Inhaber schuldet dem Stillen beim Betrieb des Handelsgeschäfts die Sorgfalt gem. §§ 708, 277 BGB.

34

3. Zweckwahrung und Vermögenserhaltung Durch den stillen Gesellschaftsvertrag ist der Betrieb des Handelsgeschäfts des Tätigen zugleich Gesellschaftszweck der stG. Diesen Zweck muß der tätige Geschäftsinhaber wahren. O b w o h l er auch ungewöhnliche Geschäfte selbständig vornehmen darf (Rdn. 34), kann ein Geschäft so aus dem Rahmen des Betriebs des bestehenden Handelsgeschäfts fallen, insbesondere ungewöhnliche oder betriebsfremde Risiken mit sich bringen, daß der Stille es nur gegen sich gelten lassen muß, wenn er es genehmigt hat (RGZ 92, 293 f). Der Geschäftsführer darf ohne Zustimmung des Stillen keine wesentlichen Veränderungen des Handelsgeschäfts vornehmen. 5 0 Er darf also nicht die Betriebsform seines Geschäfts wesentlich ändern, Sitz oder Rechtsform verändern oder neue Gesellschafter aufnehmen, im Zweifel auch nicht andere Stille. Letzteres kann aber ausdrücklich oder den Umständen nach gestattet sein, insbesondere wenn der Stille weiß, daß noch andere Stille beteiligt sind oder beteiligt werden sollen (vgl. auch Sudhoff G m b H R 1981, 235). Auch die Veräußerung des Handelsgeschäfts des Inhabers bedarf der Zustimmung des Stillen (§ 234 Rdn. 26). Wenn bei der Veräußerung des Handelsgeschäfts die Voraussetzungen für die unveränderte Fortführung der stillen Beteiligung am Geschäft geschaffen werden, kann der Stille zur Zustimmung verpflichtet sein (Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 125).

35

Aus der Pflicht zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks der stG und aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (Rdn. 31) folgt auch eine Verpflichtung des tätigen Inhabers, das im Handelsgeschäft eingesetzte Vermögen zu erhalten. Der Inhaber darf daher nicht dem Geschäft wichtige Vermögensstücke, z. B. das Geschäftshaus, entziehen oder die Einlage des Stillen zweckfremd verwenden. 51

36

4. Wettbewerbsverbot Ein Wettbewerbsverbot ist für den Inhaber nicht gesetzlich vorgesehen (anders als in §§ 112, 113 für die O H G ) , kann sich aber aus dem Zweck der stG und der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht ergeben (ähnl. Baumbach/Hopt Rdn. 16). Umgekehrt kann die stG nicht zur Legitimation verbotener Absprachen i. S. d. § 1 G W B dienen; diese Gefahr

49

50

GroßKomm/2«it Rdn. 93; Baumbach/Hopt Rdn. 14. BGH BB 1963, 1277; ZIP 1987, 1316; GroßKomm/Z»£i Rdn. 92; Baumbach/Hopt Rdn. 15.

51

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RGZ 126, 391; BGH ZIP 1987, 1316; GroßKomm/Zutt Rdn. 86.

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§ 230

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ist aber fernliegend, wenn ζ. B. der Inhaber nur verpflichtet wird, dem eigenen Handelsgeschäft nicht Konkurrenz zu machen. 5. Gewinn- und Verlustbeteiligung; Rechenschaftspflicht 38

Der Inhaber muß den Stillen gem. Gesellschaftsvertrag i. V. m. §§231, 232 am Gewinn beteiligen und dazu den Gewinnanteil ermitteln und auskehren; Einzelheiten s. dort. Gemäß Gesellschaftsvertrag i. V. m. §§231, 232 ist der Inhaber auch berechtigt, den Stillen am Verlust des Handelsgeschäfts zu beteiligen; s. dort. Der Inhaber schuldet dem Stillen gem. § 233 Rechenschaft. Für Verluste muß er ggf. den Nachweis führen (BGH BB 1960, 15). Nach ü. M. hat der Inhaber daneben einen Anspruch gem. §§ 713, 670 B G B auf Ersatz seiner Aufwendungen aus der Geschäftsführung.52 Dies widerspricht im Regelfall dem Sinn und Zweck des Vertrages. Der Inhaber ist lediglich berechtigt, seine Aufwendungen gem. GuV bei der Gewinnermittlung zu berücksichtigen, und nur insofern hat der Stille sie mitzutragen (zutr. Schlegelherger / K. Schmidt Rdn. 133). 6. Haftung und Schadensersatz

39

Bei Pflichtverletzungen durch den Geschäftsinhaber, für die der Haftungsmaßstab des § 708 B G B gilt (Rdn. 34; anders bei der Publikumsgesellschaft; dazu VIII Rdn. 63), kann der Stille Schadensersatz verlangen.53 Zweifelhaft ist, ob der Stille, der einen Schaden durch Wertminderung seines Anteils erlitten hat, Schadensersatzleistung an sich selbst verlangen kann. Grundsätzlich gilt, daß der (mittelbar) geschädigte Gesellschafter nur Schadensersatz an die Gesellschaft fordern kann; dies folgt aus den Grundsätzen der Kapitalerhaltung, Zweckbindung des Vermögens und Gleichbehandlung der Gesellschafter.54 Der B G H hat diesen Grundsatz auch auf die mehrgliedrige stG (zu dieser VIII Rdn. 60 ff) erstreckt (ZIP 1987, 1316 = WM 1987, 1193). Bei der gesetzestypischen stG mit nur einem Stillen kommt es auf die Gleichbehandlung anderer Stiller nicht an. Ob der Grundsatz der Zweckbindung oder der noch näher liegende allgemeine Grundsatz der Naturalrestitution (zutr. Baums WuB II H §230 H G B 1.88) eine Rückzahlung ausschließlich in das Geschäftsvermögen fordern, wird von den Umständen abhängen und nicht immer zutreffen. Hat der Inhaber etwa wegen angeblicher Risiken fälschlich eine zusätzliche Leistung eingefordert und dann verschoben (vgl. den Fall B G H ZIP 1987, 1316, wo allerdings mehrgliedrige stG vorlag), fordern beide Grundsätze Leistung an den Stillen. Im übrigen ist zu bedenken, daß Leistung in das Geschäftsvermögen Leistung des Inhabers an sich selbst (oder Rückforderung verschobener Vermögenswerte an sich selbst) bedeutet, was Kontrollprobleme aufwirft. Jedenfalls kann der Stille bei der Gewinnermittlung Nichtberücksichtigung der schädigenden Handlungen verlangen.

40

Schwerwiegende Pflichtverletzungen können einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung begründen (GroßKomm/Z«fi Rdn. 87, 93). Der Stille kann aber auch eine pflichtgemäße Geschäftsführung des Inhabers für die Zukunft durch Leistungsklage und einstweilige Verfügung durchsetzen (GroßKomm/Schilling 3. Aufl. Rdn. 52; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 126; a. A. K G DJZ 1901, 50).

52

53

GroßKomm/Z«K Rdn. 96; Böttcher/Zartmann/ Faut Rdn. 78. RGZ 89, 398 f; Paulick/Blaurock § 13 I 2 i; Koenigs S. 152.

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BGH WM 1987, 13 = JZ 1987, 784 m. Anm. Wiedemann; Baums ZGR 1987, 554.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§230

V. Rechte und Pflichten des Stillen 1. Außenverhältnis Der Stille tritt im Außenverhältnis zu den Geschäftsgegnern des Handelsgeschäfts 41 nicht hervor. Er ist nicht Inhaber des Geschäftsvermögens (Rdn. 2, 3; BGHZ 7, 380) und auch nicht Partei der für das Handelsgeschäft vom Inhaber abgeschlossenen Verträge. Der Stille ist nicht im Handelsregister einzutragen und sein Name ist nicht in die Firma des Handelsgeschäfts des tätigen Gesellschafters aufzunehmen; § 19 Abs. 4. Ist sein Name noch in der Firma enthalten, weil er früher Mitinhaber (Alleininhaber oder persönlich haftender Gesellschafter) war, so ist die Firmenfortführung allein nicht haftungsbegründend; arg. § 22 (GroßKomm/Zaif Rdn. 105); anders, wenn nach den Umständen, insbesondere nach Art des Auftretens des Stillen nach außen, in Verbindung mit der Firma ein Rechtsscheintatbestand begründet wird. O b die stG nach außen geheim bleiben soll, hängt von der Parteivereinbarung ab und ist nicht begriffsnotwendig; die Geheimhaltung kann aber Vertragspflicht sein. Der Stille kann für den Inhaber des Handelsgeschäfts aufgrund Vertretungsmacht, 4 2 ζ. B. Prokura, handeln. Persönlich haftet er den Gläubigern des Inhabers dann höchstens aus Rechtsschein, ζ. B. wegen Auftretens als persönlich haftender Gesellschafter (BAG JZ 1955, 582). Die Tatsache, daß der Stille das Handelsgeschäft intern beherrscht und die Geschäftsführung bestimmt (atypische stG; Rdn. 51 ff), begründet noch nicht die Haftung des Stillen gegenüber Gläubigern des Inhabers des Handelsgeschäfts (vgl. BGHZ 45, 208; Rektorfall betr. KG). Die Gläubiger des Inhabers können dessen Anspruch gegen den Stillen auf Leistung der rückständigen Einlage pfänden und sich überweisen lassen. Der Stille hat gegen den Anspruch alle Einwendungen aus dem Gesellschaftsvertrag; u. U. kann er die stG aus wichtigem Grund gem. § 723 BGB kündigen und dadurch den Anspruch beseitigen {Baumbach/Hopt Rdn. 27).

43

2. Leistung der Vermögenseinlage Der Stille ist verpflichtet, die vertraglich festgelegte Vermögenseinlage „so zu leisten, 4 4 daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht" (Abs. 1). Damit ist primär die Art der Erbringung der Vermögenseinlage normiert. Davon sind zwei grundsätzliche Vorfragen zu trennen: (1) O b es eine stG ohne Einlage geben kann und (2) ob der Stille diese Einlage stets selbst erbringen muß. Beide Fragen sind zu verneinen. Begriffsnotwendig für die stG ist die Schaffung einer Vermögenseinlage des Stillen („die Beteiligung mit einer Einlage am Handelsgewerbe" des Inhabers) gem. Abs. I. 55 Nicht begriffsnotwendig ist die in Abs. 1 nur als Regelfall genannte Leistungspflicht des Stillen; str.56 Die Beteiligung kann vielmehr auch dadurch begründet werden, daß ein Dritter oder der Inhaber die Vermögenseinlage (ζ. B. schenkweise) aufbringt (Rdn. 21). Da auch die Gegenmeinung dies weitgehend anerkennt (a. A nur E. Herrmann ZHR 147 [1983], 313; Rdn. 21), ist der begriffliche Unterschied gering. Auch ohne eigene Einlageleistungspflicht

55

56

R G Z H R 48 (1899), 344; B G H Z 7, 174, 177; GroßK.omm/Z«£i Rdn. 12 f; Schlegelberger! K. Schmidt Rdn. 33; Paulick/Blaurock § 6 I 1. U. H über Vermögensanteil, S. 194; H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 319 ff; Schlegelberger/

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K. Schmidt Rdn. 33; Paulick/Blaurock §611; a. A. B G H Z 7, 174, 177; G r o ß K o m m / Ζ κ « Rdn. 14; Baumbach/Hopt Rdn. 20; Koenigs S. 8.

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§230

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ist der Stille jedenfalls zur Förderung des Gesellschaftszwecks verpflichtet (h. M.; Staudinger/Keßler B G B , Vorbem. § 705 Rdn. 29; § 706 Rdn. 3; Paulick/Blaurock § 6 I 1). Gem. Abs. 1 erfolgt die Einlageleistung dadurch, daß ein versprochener Geldbetrag zur Verfügung des Inhabers zu überweisen oder an ihn auszuzahlen ist. Mangels entgegenstehender Vereinbarung kann diese Schuld auch durch Aufrechnung (§ 387 B G B ) oder vereinbarte Verrechnung getilgt werden (vgl. B G H Z 7, 174, 177; Paulick/Blaurock § 6 II 3 c). Ist eine Sacheinlage vereinbart, so sind die versprochenen Sachen zu übereignen und Rechte zu übertragen. Es gelten die jeweils für das Verfügungsgeschäft maßgeblichen Normen (§§ 398, 929 ff, 873 i. V. m. 925 B G B ) . Beim Versprechen der Einlage von Sachen und Rechten finden die Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts (§§ 435—440, 445, 459 ff, 493 B G B ) entsprechende Anwendung (GroßKomm/Z«£t Rdn. 81). Die Einräumung eines Miteigentumsanteils reicht dann aus, wenn nur dies als Einlage versprochen

ist (Baumbach/Hopt

45

Rdn. 21).

Auch die Leistung von Diensten und die Gebrauchsüberlassung von Sachen (Miete, Pacht, Leasing) und Rechten kann taugliche Vermögenseinlage sein. 57 Im ersteren Fall sind die Dienste vertragsgemäß zu leisten, im zweiten Fall die Gebrauchsüberlassungen, ggf. unter Abschluß besonderer ausführender Vereinbarungen, durchzuführen. D e r Einwand von K. Schmidt, solche Leistungen könnten zwar gesellschaftsvertragliche Beiträge darstellen, nicht aber Vermögenseinlagen, weil nur die entsprechenden Entgelte bilanziert und verrechnet werden könnten („modifizierte Geldeinlage"; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 146; U. Huber Vermögensanteil, S. 194), bezeichnet den Weg ihrer Bewertung, ist aber im übrigen nicht weiterführend. Die Bewertung der Vermögenseinlage richtet sich grundsätzlich nach der Vereinbarung der Parteien. Bei eindeutiger Uberbewertung liegt Schenkung vor ( B G H Z 7, 179; oben Rdn. 21 f). Ergebnis der Einlageerbringung ist stets ein beim Inhaber als Geldbetrag zu verbuchender Vermögenswert (Rdn. 9).

3. Gewinnanspruch und Informationsrecht 46

D e r Stille hat einen Anspruch auf den vereinbarten Gewinnanteil gem. § § 2 3 1 , 232 und muß die vertragliche Verlustbeteiligung hinnehmen (Einzelh. § § 2 3 1 , 232). Bei Beendigung der stG hat er einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben gem. § 235 (s. dort). Der Stille hat ein Informationsrecht gem. § 233, insbesondere auf Mitteilung der Jahresbilanz und auf Büchereinsicht; hinzu tritt ein ergänzendes Auskunftsrecht (s. § 233 Rdn. 6 ff, 11).

47

Zur Geschäftsführung ist der Stille grundsätzlich weder berechtigt noch verpflichtet. Im Vertrag kann aber etwas anderes vereinbart sein (zur atypischen stG i. F. VI). Ist der Stille danach an der Geschäftsführung beteiligt, so ist er den nicht geschäftsführungsberechtigten Gesellschaftern (ζ. B. Kommanditisten) der Inhabergesellschaft des Handelsgeschäfts auskunfts- und rechtenschaftspflichtig ( R G H R R 1933, 1447). D e m Stillen kann die Geschäftsführungsbefugnis analog § 712 B G B aus wichtigem Grund entzogen werden ( G r o ß K o m / Z « i t Rdn. 95; s. auch für die K G B G H Z 17, 392, 395), anders als dem Inhaber

4. Keine Geschäftsführung; Treuepflicht

57

H. M. vgl. Rdn. 9. Für Dienstleistungen RGZ 142,13,21; BGHZ 7,174,181; Baumbach/Hopt Rdn. 20; GroßKomm/Zxtt Rdn. 75. Für Ge-

646

Horn

brauchsiiberlassungen Paulick § 6 II 1, 4; in beiden Punkten a. A. Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 135, 146.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§230

des Handelsgeschäfts (oben Rdn. 34). Für den still beteiligten Geschäftsführer der GmbH & Still hat der B F H steuerliche Mitunternehmerschaft bejaht (GmbHR 1993, 520; krit. Schwedhelm GmbHR 1994, 445); s. auch unten Rdn. 55. Den Stillen trifft ebenso wie den Kommanditisten (§ 165) kein Wettbewerbsverbot. Wohl aber hat er die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (Rdn. 31). Daraus kann sich unter besonderen Umständen ein Wettbewerbsverbot ergeben, ζ. B. dann, wenn der Stille besondere Informationen, die er über das Handelsgeschäft aufgrund seiner Stellung erhält, für ein Konkurrenzunternehmen auswerten will.

48

5. Übertragung und Pfändung der stillen Beteiligung a) Übertragbarkeit. Die Übertragbarkeit der stillen Beteiligung ist gem. § 717 B G B im Grundsatz ausgeschlossen. Nur die in § 717 S. 2 B G B genannten Ansprüche sind abtretbar, nämlich aus Geschäftsführung (nur bei atypischer stG praktisch), auf den Gewinnanteil (§ 232) und auf das Auseinandersetzungsguthaben (§ 235). Die Ubertragbarkeit kann aber im Gesellschaftsvertrag zugelassen werden oder eine Übertragung kann durch Zustimmung ad hoc wirksam sein.58 Zur Wirksamkeit der Übertragung der stillen Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft bedarf es regelmäßig nur der Zustimmung vertretungsberechtigter Gesellschafter; anders bei der atypischen stG (vgl. Rdn. 24) oder wenn der Vertrag über die stG selbst weitere Erfordernisse aufstellt. Bei der mehrgliedrigen stG (unten VIII Rdn. 60) bedarf die Übertragung grundsätzlich der Zustimmung der anderen Stillen als den Mitgliedern der gemeinsamen GbR (Schlegelberger / K. Schmidt § 335 Rdn. 160). Der Gesellschaftsvertrag (über GbR und stG) kann aber auch hier generell die Übertragbarkeit bestimmen. - Die stille Beteiligung ist vererblich, wie sich aus § 234 ergibt; s. dort Rdn. 14.

49

b) Pfändung. Die Gläubiger des Stillen können dessen Einzelansprüche auf Gewinnanteil und Auseinandersetzungsguthaben gem. § 717 S. 2 BGB, § 851 ZPO pfänden. Für das Kündigungsrecht des Gläubigers ist die Pfändung des Auseinandersetzungsanspruchs ausreichend; s. § 234 Rdn. 12. Umstritten ist, ob darüber hinaus der ganze Anteil des Stillen gem. § 859 Abs. 1 ZPO pfändbar ist. Auf eine Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen paßt dies nicht; man wird aber die „Anteilspfändung" als Pfändung aller pfändbaren Rechte des Stillen auffassen können. 59

50

VI. Die atypische stille Gesellschaft 1. Begriff und Kriterien Abweichend vom gesetzlichen Regeltypus der §§ 230 ff, der keine Teilhabe des Stillen am Geschäftsvermögen und der Geschäftsführung kennt, kann aufgrund Vertragsfreiheit dem Stillen im Gesellschaftsvertrag schuldrechtlich eine Stellung zugesichert werden, die der eines Mitinhabers des Handelsgeschäfts entspricht, also der Stellung eines Mitgesellschafters einer O H G oder KG (als des Unternehmensträgers) vergleichbar ist (atypische stG). Diese schuldrechtliche Gleichstellung kann im Hinblick auf das Gesellschafts58

G r o ß K o m m / Z « « Rdn. 97; Schlegelberger/ K.Schmidt Rdn. 160; Paulick/Blaurock §11 II 5 d.

59

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Ähnl. Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 161; Jauernig Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 19. Aufl. 1990, § 20 III; theoretisch weitergehend K. Schmidt JR 1977, 181. 647

51

§230

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

vermögen erfolgen60 und/oder im Hinblick auf die Geschäftsführung.61 Im ersteren Fall der vermögensmäßig atypischen stG wird der Stille schuldrechtlich so gestellt, als sei er Gesamthänder, und bei der Auseinandersetzung entsprechend am Wertzuwachs des Geschäftsvermögens beteiligt.62 Dies bedeutet eine Beteiligung am Zuwachs der stillen Reserven und des Firmenwertes. Dies ist nach üblichen Bewertungsmethoden (s. Einl. vor § 1 V Rdn. 21-23) zu ermitteln. Statt dessen kann auch eine Globalabfindung zur Berücksichtigung dieser Wertzuwächse vereinbart werden; für die steuerliche Anerkennung der Mitunternehmerschaft genügt allerdings die letztere Regelung nicht (Rdn. 51). Im zweiten Fall der verwaltungsmäßig atypischen stG wird dem Stillen intern Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt, die er gleichberechtigt mit dem Inhaber (BGHZ 8, 160) oder sogar allein (BFH WM 1982, 773) ausüben kann, oder ihm werden im Hinblick auf die Geschäftsführung des Inhabers weitreichende Zustimmungs- oder Mitwirkungsrechte eingeräumt.63 52

Sonstige vertragliche Abweichungen vom gesetzlichen Regelungsmodell der §§ 230 ff werden nicht mit dem Begriff der atypischen stG bezeichnet. Diese übliche enge Terminologie ist einleuchtend für die zahllosen, nicht essentiellen Varianten des gesetzlichen Typus durch die Kautelarpraxis (S eh legelb erger / K. Schmidt Rdn. 67). Aber auch die eindeutig atypischen Gestaltungen der eigenkapitalersetzenden stillen Beteiligung (dazu i. F. VII, Rdn. 56) und der mehrgliedrigen stG (dazu VIII, Rdn. 60) unterfallen nicht dem Begriff. 2. Weitere Rechtswirkungen

53

Die Rechtswirkungen der atypischen stG ergeben sich primär jeweils aus den im einzelnen unterschiedlichen Vertragsgestaltungen. Darüber hinaus gilt folgendes: Auch die atypische stG bleibt Innengesellschaft. Dies bedeutet, daß die vermögensmäßig atypische stG nicht Gesamthand ist: das Geschäftsvermögen steht allein dem tätigen Gesellschafter als dem Inhaber zu. 64 Auch die verwaltungsmäßig atypische stG entfaltet keine Außenwirkung. So kann der intern zur Geschäftsführung berufene Stille für das Handelsgeschäft gegenüber Dritten nur handeln im Namen und kraft Vollmacht (z. B. Prokura) des Inhabers. 65 Die atypische stille Beteiligung kann den Charakter von Eigenkapitalersatz haben; dazu Rdn. 56-60.

54

O b die atypische stG über das ausdrücklich Vereinbarte hinaus dem Stillen weitere Gesellschafterrechte gibt, ist zweifelhaft. Man kann daran denken, auch dem nur vermögensmäßig atypisch still Beteiligten das Widerspruchsrecht des Kommanditisten analog § 164 und andere (interne) Kommanditistenrechte zuzuerkennen (str.).66 Falls dem Stillen nicht vertraglich zugleich Verwaltungsrechte eingeräumt sind, wird man dies aber

RGZ 126, 386, 390; BGHZ 7, 177 f; 8, 157, 160; BGH WM 1982, 338; GroßKommHütt Rdn. 31 f; Baumbach/Hopt Rdn. 3; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 68; Aulinger 19 ff; H. P. Westermann Vertragsfreiheit, 311. 61 BGHZ 8, 157, 160; BGH WM I960, 863 f; 1966, 29 f; BFH WM 1982, 773; GroßKomm/Zatt Rdn. 31; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 70; Aulinger S. 27 ff; H. P. Westermann Vertragsfreiheit S. 314 ff. « RGZ 126, 390; 166, 160; BGHZ 7,178 f. 60

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« BGH ZIP 1992, 1552; GroßKomm/Ζκ« Rdn. 31, 94; Paulick § 9 1; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 70; H. P. Westermann Vertragsfreiheit S. 314 ff; Baumbach/Hopt Rdn. 3. 6 4 RGZ 126, 386, 390; BGHZ 7, 174, 178; BFH DB 1984, 2279 f; GroßKomm/Zatt Rdn. 8; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 69. 65 BGH WM 1961, 574; Paulick/Blaurock § 9 I 2; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 71. 6 6 Dafür Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 69; a. A. H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 314.

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 230

mangels eines gesetzlichen Anhaltspunktes verneinen müssen. Der atypisch still Beteiligte kann seine Interessen wahren durch das allgemein anzuerkennende Widerspruchsrecht (Zustimmungserfordernis) bei Verletzung der Zweckwahrungs- und Vermögenserhaltungspflicht des Tätigen (Rdn. 35) sowie durch das Informationsrecht gem. § 233, zu dem ein ergänzendes Auskunftsrecht hinzutritt (s. § 233 Rdn. 11). 3. Steuerrechtliche Mitunternehmerschaft Die atypische stG kann im Unterschied zur typischen stG eine steuerrechtliche MitUnternehmerschaft begründen (RFH 48, 274; B G H E 134, 261 f). Allgemeines Kennzeichen der staatsrechtlichen Mitunternehmerschaft ist die Teilnahme an Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko. Rechtsfolge ist, daß die Einkünfte aus der stillen Beteiligung Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§15 Abs. 1 Nr. 2 EStG) sind. Die Beendigung der atypischen StG ist dann steuerrechtlich als Betriebsaufgabe zu bewerten (§16 Abs. 3 EStG); vgl. auch K. Weber GmbHR 1994, 144. Zu den gewerbesteuerlichen Vorteilen (Freibetrag) der als Mitunternehmerschaft bewerteten atypischen stillen Beteiligung s. W. Horn / Maertins GmbHR 1994, 147.

55

Zur Bestimmung der Mitunternehmerschaft des Stillen knüpft die Steuerrechtsprechung an die gesellschaftsrechtlichen Kriterien der (vermögensmäßig oder verwaltungsmäßig) atypischen stG (Rdn. 51) an, faßt diese aber ζ. T. enger und bildet zusätzliche Kriterien. Mitunternehmerschaft aufgrund vermögensmäßig atypischer stG liegt vor, wenn der Stille am ganzen Anlagekapital und seinem Wertzuwachs beteiligt ist (BFH 134, 261 f). Der Geschäftswert ist dabei nach einer bei der Unternehmensbewertung üblichen Methode (s. Einl. vor § 1 V Rdn. 21-23) zu ermitteln (BFH NJW-RR 1994, 423). Die Gewährung einer anderweitigen Globalabfindung genügt nicht (BFH WM 1982, 337; NJW-RR 1994, 430). Mitunternehmerschaft kann auch aufgrund verwaltungsmäßig atypischer stG begründet sein, auch wenn die vermögensmäßige Beteiligung typisch ausgestaltet ist ( B G H E 135, 297, 299; a. A. für das österreichische Recht Straube § 135 Rdn. 23). Auch fehlende Verlustbeteiligung steht in diesem Fall einer Mitunternehmerschaft nicht entgegen (FG Köln WM 1990, 2018). Ist der stille Gesellschafter einer GmbH & Co KG zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, so liegt Mitunternehmerschaft vor, auch wenn er weder am Verlust noch an den stillen Reserven noch am Geschäftswert der GmbH & Co K G beteiligt ist (BFH NJW 1992, 134).

VII. Die eigenkapitalersetzende stille Beteiligung 1. Begriff Während die vermögensmäßig atypische stG die Vermögenseinlage des Stillen nur schuldrechtlich intern dem Eigenkapital annähert, ist eine Gleichstellung der Vermögenseinlage mit haftendem Eigenkapital auch im Außenverhältnis möglich. Die interne gesellschaftsvertragliche Vereinbarung der Verlustbeteiligung i. S. d. § 231 ist dann im Außenverhältnis nicht maßgeblich, der Ausschluß dieser Verlustbeteiligung gem. § 231 Abs. 2 gegenüber den Gläubigern wirkungslos (vgl. B G H NJW 1985,1079 = WM 1985, 284). Die Gleichstellung mit Eigenkapital kann verschiedene Bedeutung haben: (1) Der Stille soll erst nachrangig nach den anderen Gläubigern des Inhabers befriedigt werden. Die Einlage gehört dann zu der den Gläubigern des Inhabers zur Verfügung stehenden Haftungsmasse (vgl. auch § 10 Abs. 4 S. 1, 2. Hs. KWG; Möschel ZHR 149 [1985], 206, 209 f). Der Stille muß die Einlage, soweit sie nicht durch Verlust aufgezehrt ist, der Konkursmasse belassen Horn

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und kann seine Forderung auf das Auseinandersetzungsguthaben nicht als Konkursforderung anmelden ( B G H Z 83, 341, 345 = N J W 1983, 42 ff). (2) Der Stille kann darüber hinaus verpflichtet sein, seine noch ausstehende Einlage einzuzahlen, und zwar zumindest dann, wenn diese rückständig oder die Einzahlung für den Fall der Krise versprochen ist, sogar ggf. eine nicht fällige Einlage (vgl. B G H N J W 1985, 1079 = W M 1985, 284). (3) Schließlich kann der Stille einem Eigenkapitalgeber auch insoweit gleichstehen, daß ihn wie einen Kommanditisten die direkte persönliche Außenhaftung hinsichtlich einer ausstehenden Einlage analog § 171 trifft. Die letztere Haftungswirkung ist wohl nur bei echter Gesamthänderstellung zu bejahen, betrifft also den Fall einer (ggf. falsch bezeichneten) Kommanditistenstellung und bleibt i. F. außer Betracht. Es geht also nur um die zwei erstgenannten Wirkungen. 2. Begründung 57

Der eigenkapitalersetzende Charakter der stillen Beteiligung kann vertraglich oder gesetzlich begründet sein. a) Nachrangvereinbarung. Der Stille kann mit dem Inhaber die Nachrangigkeit seiner Rückforderung (auf das Auseinandersetzungsguthaben; vgl. § 235) vereinbaren. Diese Vereinbarung ist in § 10 Abs. 4 S. 1 K W G erwähnt. Da die Vermögenseinlage des Stillen den Gläubigern des Inhabers dann in Konkurs und Krise als Haftungsmasse zur Verfügung steht und der Stille seine Rückforderung nicht als Konkursforderung anmelden kann (Rdn. 56), braucht eine solche Einlage im Insolvenzstatus nicht passiviert zu werden. Die Nachrangvereinbarung kann also eine Uberschuldung abwenden. 67 Ist die stille Einlage noch nicht eingezahlt, so besteht eine Einzahlungspflicht im Konkurs (über § 236 Abs. 2 hinaus) nur, wenn entweder die Rangrücktrittsvereinbarung sich ausdrücklich auch auf die nichteingezahlte Einlage bezieht 6 8 oder wenn die nicht eingezahlte Einlage oder ihr Rangrücktritt bereits den Gläubigern gegenüber mit Wissen des Stillen als verfügbares Eigenkapital (ζ. B. in Bilanzen oder Prospekten) nach außen dargestellt worden ist (§ 236 Rdn. 14).

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b) Gesellschafterbeteiligung. Kraft Gesetzes ist die stille Einlage im Konkurs Eigenkapital unter den Voraussetzungen der §§ 32 a, 32 b G m b H G , §§ 129 a, 172 a H G B . Ist danach der Stille bereits Gesellschafter der Inhabergesellschaft ( G m b H ; G m b H & C o K G ) und übernimmt er zu einem Zeitpunkt, zu dem die Gesellschafter dieser Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, eine (typische oder atypische) stille Beteiligung, so ist die Beteiligung ähnlich wie ein Darlehen (§ 32 a Abs. 3 G m b H G ) im Konkurs als Eigenkapital zu behandeln. Die Einlagenrückforderung kann dann im Konkurs der Inhabergesellschaft nicht geltend gemacht werden; § 32 a Abs. 1 G m b H G . Hat ein Dritter die stille Beteiligung übernommen und dafür von einem Gesellschafter der Inhabergesellschaft eine Sicherheit erhalten, kann der Dritte die Einlagenrückforderung im Konkurs der Inhabergesellschaft nur geltend machen, soweit er bei Verwertung der Sicherheit ausgefallen ist; § 32 a Abs. 2 G m b H G . Außerdem finden die von der Rechtsprechung für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen analog § § 3 0 , 31 G m b H G entwickelten Grundsätze Anwendung. 6 9 Zur Wiedereinzahlung bereits zurückgezahlter Einlagen s. § 237. 67

BGHZ 83, 341, 344; OLG Hamm ZIP 1993, 1321; Priester DB 1977,2430; Knobbe-Keuk ZIP 1983, 127, 130 f; Schlegelberger / K.Schmidt § 341 Rdn. 32.

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68 69

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OLG Hamm ZIP 1993, 1321, 1322. Vgl. die Kommentierung zu § 172 a und K. Schmidt ZHR 147 (1983), 165, 171 ff.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§230

Eine wichtige Fallgruppe bilden die Fälle, daß der Stille gleichzeitig Gesellschafter der Inhabergesellschaft (insbes. G m b H oder K G ) und deren stiller Gesellschafter wird und beide Beteiligungen vertraglich verbunden sind (gekoppelte bzw. „gesplittete" Einlage); vgl. ζ. B. den Fall in B G H Z 69, 160 (betr. KG-Anteil plus stille Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft). Hier ist meist schon aus der vertraglichen Gestaltung und unter Berücksichtigung des objektiven Finanzbedarfs der Gesellschaft die Eigenkapitalfunktion erkennbar. Es kommt dann nicht darauf an, ob die stille Beteiligung im Zusammenhang mit einer Krise der Gesellschaft gewährt wurde (vertraglicher Eigenkapitalcharakter; s. oben § 172 a Rdn. 39). Die Rechtsprechung hat daher parallel zu den Fällen einer Koppelung des Gesellschaftsanteils mit einem Darlehen ( B G H Z 70, 61, 63; 93, 159, 161) auch die stille Beteiligung an einer Publikums-KG, die Teil der gesellschaftsvertraglichen Beitragspflicht des Kommanditisten war, als Eigenkapitalersatz qualifiziert und im Konkurs - abweichend von § 236 (§ 341 a. F.) - die Geltendmachung der Einlagenforderung des Stillen abgelehnt ( B G H N J W 1981,2251). Dieser Grundsatz ist nicht auf die Publikumsgesellschaft zu beschränken (so auch B G H W M 1988, 750 betr. Darlehen). c) Der Nur-Stille als Eigenkapitalgeber. Die Grundsätze über den Eigenkapitalersatz können aber auch dann auf stille Beteiligungen angewendet werden, wenn der Stille nicht zugleich Gesellschafter der Inhabergesellschaft (Kommanditist, GmbH-Gesellschafter etc.) ist, die stille Beteiligung aber atypisch (Rdn. 51-55) ausgestaltet ist. Dies gilt einmal im erwähnten Fall der Rangrücktrittsvereinbarung ( B G H Z 83, 341, 345 betr. G m b H ; oben Rdn. 57). Ausgehend von dieser Entscheidung hat der B G H die stille Beteiligung an einer K G als eigenkapitalersetzend behandelt, wenn dem Stillen unter Gleichstellung mit den Kommanditisten starke Verwaltungsrechte eingeräumt waren ( B G H N J W 1985, 1079). Ebenso wurde die stille Beteiligung an der G m b H qualifiziert, die dem Stillen neben einer atypischen Vermögensbeteiligung starken Einfluß auf die G m b H durch einen Beirat einräumte ( B G H Z 106, 7). Freilich ist es nicht bei jeder atypischen Gestaltung der stG gerechtfertigt, die Haftungseinlage des Stillen als Eigenkapital zu behandeln. 70 Vielmehr kommt es auf besondere Kriterien an. Als übergreifender Gesichtspunkt kann dienen, daß die vertragliche Gestaltung - bezogen auf die Art der Geschäfte und den typischen Finanzierungsbedarf dafür - dem Stillen eine „Finanzierungsverantwortung" zuweist, weil sie die eigentlichen Risikokapitalgeber sind und entsprechenden Einfluß auf die Gesellschaft haben. 71 Dieses sehr allgemeine Kriterium bedarf aber weiterer Konkretisierung. Es ist zweifellos erfüllt, wenn der Stille zugleich eine verwaltungsmäßig und vermögensmäßig atypisch gestärkte Stellung hat (so in B G H Z 106, 7). Ausreichen dürfte aber auch bereits eine nur verwaltungsmäßig atypische stG sein, wenn sie dem Stillen eine gestärkte, dem Gesellschafter der Inhabergesellschaft vergleichbare Stellung gibt. Hier ist es gerechtfertigt, dem Entscheidungseinfluß eine erweiterte (freilich auf die Einlage begrenzte) Haftungsverantwortung zuzuweisen. Die verwaltungsmäßig atypische stG dürfte daher häufiger, wenngleich nicht ausnahmslos, zur Eigenkapitalhaftung der Einlage führen. Ein zweites, alternatives Kriterium für Eigenkapitalhaftung kann der Umstand sein, daß objektiv die stille Beteiligung als Eigenkapital benötigt wird (ähnlich wie beim kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen) und dies dem Stillen bewußt ist. Nur unter diesem Gesichtspunkt kann der Hinweis des B G H Bedeutung haben, daß im Werbungsprospekt und Zeichnungsangebot einer Publikumsgesellschaft die stille Beteiligung als

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Schlegelherger / K. Schmidt

§ 236 Rdn. 27;

verallgemeinernd O L G Frankfurt W M 1371 ff.

7

1981,

' B G H Z 106,7,11; Hachenburg/Ulmer

GmbHG 7

§§ 32 a, 32 b Rdn. 112; Scholz / K.Schmidt GmbHG §§ 32 a, 32 b Rdn. 96; v. Gerkan

G m b H R 1986, 218, 223; Reusch BB 1989, 2358.

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Eigenkapital bezeichnet war (NJW 1985, 1079). Sehr zweifelhaft und wohl zu verneinen ist als Kriterium das Vorliegen einer nur vermögensmäßig atypischen Beteiligung, d. h. daß der Stille intern schuldrechtlich einem Kommanditisten gleichgestellt wird.72 Rechtsfolge ist auch hier die Anwendung der §§ 32 a, 32 b GmbHG, § 172 a H G B und der zu §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze (s. oben bei § 172 a). Der Stille muß daher die eingezahlte Einlage der Inhabergesellschaft belassen und eine zurückgewährte Einlage wieder erstatten. Ist die Einlage zwar versprochen, aber nicht eingezahlt worden, so besteht im Grundsatz nur die eingeschränkte Einzahlungspflicht des § 236 Abs. 2. Eine volle Einzahlungspflicht besteht darüber hinaus bei stiller Beteiligung an der KG, wenn die stG atypisch gestaltet und einem Kommanditanteil angenähert ist (BGH NJW 1985, 1079), nicht aber bei der GmbH; zum Ganzen unten § 236 Rdn. 11-16. Gewährt der Stille der Inhabergesellschaft zusätzlich zu seiner stillen Beteiligung ein Darlehen oder eine Kreditsicherheit, so kann dies wiederum als kapitalersetzend zu behandeln sein, da der Stille einem Mitgesellschafter gleichgestellt wird (BGHZ 106, 7, 9).

VIII. Die mehrgliedrige stille Gesellschaft; Publikumsgesellschaften 1. Zulässigkeit 60

Mehrere stille Beteiligungen am selben Handelsgeschäft stehen grundsätzlich unverbunden nebeneinander und begründen nur einzelne Rechtsbeziehungen mit dem Inhaber, da der Gesetzgeber der §§ 230 ff vom Modell der Zweiparteienbeziehung mit je einem einzigen stillen Gesellschafter ausgeht (Rdn. 8). In der Praxis besteht aber daneben ein starkes Bedürfnis nach einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, die viele Stille umfaßt, da die stG auch als Beteiligungsform für eine Vielzahl von Anlegern des gleichen Unternehmens eingesetzt wird. Dies gilt vor allem für die Publikumsgesellschaft, die häufig als GmbH („GmbH Sc Still") oder GmbH & Co KG geführt wird 73 , ferner bei Unternehmensbeteiligungen von Arbeitnehmern. 74 Die Rechtsform der mehrgliedrigen stG, die viele stille Gesellschafter zugleich umfaßt und auch untereinander i. S. einer GbR gesellschaftsvertraglich zusammenfaßt und organisiert, ist heute allgemein anerkannt; die §§ 230 finden hier grundsätzlich Anwendung. 75 Ergänzend sind die allgemeinen Grundsätze des Personengesellschaftsrechts, also die §§ 705 ff B G B anzuwenden, soweit sie auf die stG passen. Unpassend sind (schon bei der normalen eingliedrigen stG) die Normen über das Gesamthandsvermögen. Aber auch die Anwendung ζ. B. der Solidarhaftung für rückständige Einlagen entspricht nicht dem Parteiwillen (Blaurock N J W 1972, 1119).

2. Begründung 61

Die Begründung der mehrgliedrigen stG bzw. der Beitritt weiterer Gesellschafter zu ihr erfolgt regelmäßig im Vertrag über die stG. Dieser kann zugleich eine kollektive A. A. Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 157; vgl. schon Wahl G m b H R 1975, 170; dagegen Paulick/Blaurock § 6 V 3. '3 B G H NJW 1972, 338; O L G Düsseldorf WM 1985, 872; B G H WM 1987, 1193. Vgl. auch B G H NJW 1980, 1522 (betr. Verbindung mit Kommanditanteilen).

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Horn Z G R 1974, 133 ff, 150, 157; Reuter NJW 1984, 1849 m. w. N. S. außer den Nachw. Fn. 73, 74; Blaurock S. 100 ff; Paulick/Blaurock § 5 II 3 b; ders. NJW 1972, 1119 f; Baumbach/Hopt Rdn. 7; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 73; Straube § 335 Rdn. 10 f; a. A. z. B. GroßKomm/Zxit Rdn. 45 ff m. w. N.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§230

Organisation der Stillen, ζ. B. mit einem Beirat als Interessenvertretung, und deren Einfügung in die Organisation der Inhaber-Gesellschaft, vorsehen (vgl. B G H Z 106, 7 betr. GmbH & Still). Denkbar ist auch ein separater Vertrag über einen Zusammenschluß der Stillen untereinander in Form der GbR, sei es auf Initiative des Inhabers oder der Stillen. Regelmäßig fungiert der tätige Gesellschafter (Inhabergesellschaft, handelnd durch Geschäftsführer) oder eine Vertrauensperson bei der Entgegennahme der Beitrittserklärung des eintretenden Stillen, wobei er zugleich die Aufnahme namens der anderen Stillen erklärt (Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 75; s. auch für die K G § 161 Rdn. 189). Häufig wird im stillen Gesellschaftsvertrag ausdrücklich die Gründung einer GbR unter den Stillen vorgesehen ( O L G Düsseldorf WM 1985, 872). In anderen Fällen ergibt sich ein entsprechender Wille aus dem Inhalt und Zweck der stillen Beteiligungen, insbesondere wenn die Beteiligungen für die Beteiligten erkennbar in einem planvollen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Dies ist bei Publikumsgesellschaften zur Finanzierung eines Projekts ebenso zu bejahen wie bei stillen Arbeitnehmerbeteiligungen im Rahmen eines Beteiligungsmodells (s. Horn ZGR 1974, 133, 150 ff). Der zeitliche Zusammenhang der Beitrittserklärungen ist demgegenüber weniger wichtig. Häufig sind in der Massen-KG Kommanditanteile mit stillen Beteiligungen gekoppelt (BGHZ 69, 160; B G H WM 1982, 868). Die stille Beteiligung kann dann u. U. nicht unabhängig von der Kommanditbeteiligung gekündigt werden (BGHZ 69, 160). 3. Organisation; Anlegerschutz Zur Vertretung der Stillen und zur Wahrung ihrer Interessen werden häufig den Stillen bestimmte Verwaltungsrechte, insbesondere Stimmrechte, gewährt. Ist damit ein Einfluß auf die Geschäftsführung des Handelsgeschäfts (bzw. auf die Willensbildung der Inhabergesellschaft) verbunden, so liegt eine atypische mehrgliedrige stG vor. Dies trifft häufig zu. Den Stillen kann ζ. B. das Recht zustehen, einen Beirat zu wählen. Ist der Beirat auch im Gesellschaftsvertrag der Inhabergesellschaft (ζ. B. GmbH oder GmbH & Co KG) vorgesehen, so ist er zugleich Organ dieser Gesellschaft (für die KG vgl. § 161 Rdn. 67 u. 181). Ist an einer GmbH eine Vielzahl atypischer stiller Gesellschafter beteiligt, die einen Beirat gem. GmbH-Vertrag wählen können, so hat der Beirat im Zweifel die Rechte und Pflichten eines GmbH-Aufsichtsrates ( O L G Düsseldorf WM 1985, 872). Dieser Aufsichtsrat übt sein Amt auch im Interesse der stillen Gesellschafter aus und hat diesen gegenüber Informationspflichten ( O L G Düsseldorf aaO).

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Fehlt es an einer Organisation zur Interessenvertretung der Stillen, so muß man aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht aller Beteiligten anerkennen, daß der Inhaber verpflichtet ist, den Stillen bei der Organisation ihrer Interessen die erforderlichen Auskünfte zu geben, insbesondere über die Adressen der Mitgesellschafter. Die Stillen untereinander sind verpflichtet, ζ. B. an der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters oder an einer sonstigen sinnvollen Interessenorganisation mitzuwirken (vgl. zur K G O L G Celle BB 1983, 1450 u. oben § 161 Rdn. 174, 182 ff; § 164 Rdn. 16 ff) und in bestimmtem Umfang auch Mehrheitsbeschlüsse hinzunehmen (allg. § 161 Rdn. 187). Die Organisation der vielen still beteiligten Anleger kann auch durch Einschaltung eines Treuhänders und/oder durch die Einrichtung von Unterbeteiligungen erfolgen; zu letzteren i. F. IX. Rdn. 65 ff. Auch im übrigen finden auf die Publikumsgesellschaft mit stillen Beteiligungen die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Anlegerschutzes bei Publikumsgesellschaften Anwendung (allg. §161 Rdn. 156 f, 177 ff). Dies gilt etwa für die strenge Haftung der Mitglieder eines Beirats oder Aufsichtsrates, die sich nicht auf den abgemilderten HafHorn

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

tungsmaßstab des § 708 berufen können (§ 161 Rdn. 181). Die Änderung des Gesellschaftsvertrags bedarf im Zweifel der Schriftform und eine (ad hoc wirksame) Abweichung vom Gesellschaftsvertrag mit Einvernehmen der Gesellschafter ist im Zweifel noch nicht als Änderung für die Zukunft zu bewerten ( B G H WM 1990, 714; § 161 Rdn. 98 und 165). Ein freies Hinauskiindigungsrecht der Komplementäre oder Treuhänder gegenüber den atypisch still beteiligten Anlegern ist unwirksam (BGH ZIP 1994, 455; s. auch Rdn. 234, 11). Auch eine persönliche Haftung der Geschäftsführungsorgane der Inhabergesellschaft gegenüber den stillen Anlegern aus dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte und aus Delikt kommt in Betracht (Baums Der Geschäftsleitervertrag 1987, S. 266 ff; für die GmbH & Co K G vgl. allg. oben § 161 Rdn. 137). Ergänzend greifen zum Anlegerschutz die Grundsätze über die Prospekthaftung und die Haftung aus c. i. c. bei Vertrieb der stillen Beteiligungen ein (allg., § 161 Rdn. 197 ff, 200). 4. Gläubigerschutz und Eigenkapitalfunktion 64

Vorrang vor dem Anlegerschutz hat aber u. U. der Schutz der Gläubiger des Inhabers (Inhabergesellschaft). Zwar tritt bei einer Innengesellschaft, wie es auch die mehrgliedrige stG ist, dieser Gesichtspunkt nicht so stark hervor. Aber es können bei stillen Beteiligungen an einer Publikumsgesellschaft die besonderen Kriterien einer Eigenkapitalfunktion der stillen Einlagen kraft Vertrags (ζ. B. Nachrangigkeitsvereinbarung) oder ex lege eingreifen mit der Folge, daß ungeachtet einer nur geringen internen Verlustbeteiligung oder gar ihres Ausschlusses die stillen Einlagen den Gläubigern der Inhabergesellschaft zur Verfügung stehen müssen (BGH NJW 1985, 1079; oben Rdn. 56 ff).

IX. Unterbeteiligung Schrifttum Bender Nießbrauch und Unterbeteiligung an Personengesellschaftsanteilen, BB

1979, 1445; Bilsdorf er Gesellschafts- und steuerrechtliche Probleme bei Unterbeteiligung von Familienangehörigen, N J W 1980, 2785; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; Böttcher/Zartmann/Faut Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 1978; Costede Unterbeteiligte als Mitunternehmer, Z G R 1976, 188; Durchlaub Überlegungen zur Unterbeteiligung an Unternehmen, D B 1978, 873; Grürmann D i e Unterbeteiligung bei Personengesellschaften im Steuerrecht, B B 1978, 1204; Horn Unternehmensbeteiligung der

Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, ZGR 1974, 133; W. Obermüller / M. Obermüller Die Unterbeteiligung in gesellschaftsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, Z G R 1974, 253; ders. Handbuch der stillen Gesellschaft, 3. Aufl. 1981; ders. Die Unterbeteiligung in der steuerlichen Rechtsprechung, N J W 1983, 2363; Paulick/Blaurock Handbuch der stillen Gesellschaft, 4. Aufl. 1988, §§ 3 1 , 3 2 ; Thomsen Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil, 1978; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1982; v. Wallis Einkunftsermittlung bei Unterbeteiligung an einer Personengesellschaft, N W B 1974, Fach 2, 2619.

1. Begriff und Kriterien 65

a) Definition. Unterbeteiligung ist die stille Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil (Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 182) oder an einem sonstigen Vermögensrecht (Unterbeteiligung i. w. S.). Gegenstand der Beteiligung ist regelmäßig ein Gesellschaftsanteil.76 In Vgl. B G H WM 1966, 190; B G H Z 50, 316

und die Def. bei Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 73. 654

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§230

Betracht kommen aber auch sonstige Vermögensrechte. Dies zeigt schon der praktisch wichtige Fall der Unterbeteiligung an Konsortialkrediten 77 ; hier tritt die gesellschaftsrechtliche Prägung stark zurück und berührt das Kreditverhältnis nur am Rande. Die „Unterbeteiligung" an einem Einzelkredit oder sonstigen Vermögensrecht muß gleichgestellt werden, weil und soweit die gleichen Unterbeteiligungsprobleme auftreten. Wesentlich ist, daß eine Partei allein Inhaber des Gesellschaftsanteils oder sonstigen Rechts bleibt (Hauptbeteiligter). b) Gegenstand. Der Hauptbeteiligte muß der anderen Partei (Unterbeteiligtem) intern einen Teil seiner Gewinn- und Verlustaussichten einräumen; B G H LM Nr. 14 zu § 705 BGB; B G H Z 50, 320. Eine (auch nur interne) Übertragung der ganzen Rechte und Pflichten ist begrifflich ausgeschlossen.78 Im letzteren Fall liegt vielmehr ggf. ein Treuhandverhältnis vor; S eh legelb erger / K. Schmidt Rdn. 186. Am gleichen Recht können mehrere Unterbeteiligungen begründet werden; sie stehen im Normalfall unverbunden nebeneinander; H. Westermann Handbuch I 941; Paulick ZGR 1974, 262. Sie können aber auch vertraglich zu einer mehrgliedrigen Unterbeteiligung verbunden werden; Blaurock S. 100 ff; differenzierend Scblegelberger / K. Schmidt Rdn. 194.

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c) Gesellschaft. Die Unterbeteiligung ist Gesellschaft i. S. d. §§ 705 ff BGB, und zwar Innengesellschaft; B G H WM 1965, 458; B G H Z 50, 320. Die §§ 705 ff finden Anwendung, soweit nicht das Wesen der Innengesellschaft entgegensteht. Diese tritt weder nach außen auf (keine Vertretung) noch bildet sie ein Vermögen. Während die noch h. M. die Unterbeteiligung als reine BGB-Gesellschaft ansieht79, sind zugleich die Vorschriften über die stG zumindest analog anzuwenden80, da im Regelfall eine mittelbare Unternehmensbeteiligung ähnlich wie bei der stG vorliegt. Gesellschaftszweck ist das Halten und Nutzen des Gesellschaftsanteils (oder sonstigen Vermögensrechts) durch den Hauptbeteiligten und die Beteiligung des Unterbeteiligten an den Erträgen dieses Rechts. 81

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2. Unterbeteiligungsvertrag a) Abschluß. Die Unterbeteiligung wird durch Vertrag i. S. d. ξ 705 B G B zwischen Hauptbeteiligtem und Unterbeteiligtem begründet; Staudinger/Keßler § 705 Vorbem. 109. Partei kann auf jeder Seite eine natürliche oder juristische Person oder eine Gesamthand sein; Paulick Z G R 1974, 261 f. Der Vertrag ist formfrei; insbesondere braucht nicht die für die Übertragung der Hauptbeteiligung vorgeschriebene Form (ζ. B. § 15 Abs. 3 GmbHG) beachtet zu werden; Blaurock Unterbeteiligung, S. 154; s. aber Rdn. 69. Auch die Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen für eine Übertragung der Hauptbeteiligung ist nicht notwendig; insbesondere muß die Hauptgesellschaft der Unterbeteiligung nicht zustimmen; Blaurock S. 153. Anders, wenn der Vertrag der Hauptgesellschaft Unterbeteiligungen ausschließt; dann ist deren Einräumung zwar regelmäßig wirksam, aber eine Verletzung des Hauptgesellschaftsvertrages durch den Hauptbeteiligten. Eine solche Verletzung kann auch vorliegen, wenn sich der Hauptbeteiligte intern dem 77

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RG J W 1911 Nr. 3075; B G H WM 1965, 458; W. Obermüller / M. Obermüller FS Werner, S. 607. RGZ 132, 149; Esch NJW 1964, 903; Staudinger/Keßler § 705 Vorbem. 108. Staudinger/Keßler § 705 Vorbem. 109; Paulick/ Blaurock § 8 IV; § 31 I; wohl auch B G H B B 1968, 973.

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B G H Z 50, 323; für die direkte Anwendung Scblegelberger / K. Schmidt Rdn. 182 ff. Blaurock Unterbeteiligung, S. 109 f; Paulick Z G R 1974, 268; Scblegelberger / K. Schmidt Rdn. 185 f.

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Willen des Unterbeteiligten unterwirft. 8 2 Auf die unwirksame, aber vollzogene Unterbeteiligung finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung; es findet nur eine Auflösung ex nunc statt; Blaurock S. 160 f. 69

b) Schenkung; Minderjährige. Bei schenkweiser Einräumung der Unterbeteiligung ist die notarielle Beurkundung gem. § 518 BGB erforderlich. Der Formmangel wird nicht durch bloße „Einbuchung" der Unterbeteiligung geheilt, weil diese nicht Vollzug i. S. d. § 518 Abs. 2 BGB ist; B G H W M 1967, 685.« Bei Unterbeteiligung von Minderjährigen, auch schenkweise, ist vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nach §§ 1643 Abs. 1,1822 Nr. 3 BGB erforderlich, falls nicht jede Leistungs- und Verlusttragungspflicht ausgeschlossen ist. 84 3. Rechte und Pflichten des Hauptbeteiligten

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a) Ausübung der Gesellschafterrechte. Der Hauptbeteiligte ist vertraglich verpflichtet, die Hauptbeteiligung für die Dauer der Unterbeteiligung (zur Dauer unten § 234 Rdn. 29 ff) zu halten; er ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Unterbeteiligten oder Gestattung im Unterbeteiligungsvertrag die Hauptbeteiligung zu übertragen. Der Hauptbeteiligte muß die mit der Hauptbeteiligung verbundenen Rechte ausüben, insbesondere die Erträge einziehen, und Pflichten erfüllen. 8 5 Als alleiniger Rechtsinhaber übt der Hauptbeteiligte die gesellschaftsrechtlichen Verwaltungsrechte in der Hauptgesellschaft aus, ζ. B. Stimmrechte, ggf. Geschäftsführung und Vertretung (ζ. B. als phG der O H G ) . Er führt zugleich auch die Geschäfte der Unterbeteiligungsgesellschaft; diese Geschäftsführung kann ihm nicht etwa nach § 712 BGB entzogen werden. Bei dieser Geschäftsführung unterliegt er grundsätzlich keinem Weisungsrecht des Unterbeteiligten; RG Recht 1911 Nr. 3075; B G H W M 1965, 458; er haftet nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten gem. § 708 BGB. Allerdings kann der Unterbeteiligungsvertrag dem Unterbeteiligten Mitspracherechte einräumen {Staudinger/Keßler § 705 Vorbem. 111) und intern Gesamtgeschäftsführung oder sogar Alleingeschäftsführung des Unterbeteiligten vorsehen (Blaurock S. 120) und den Hauptbeteiligten an dessen Weisungen binden. 86 Dieses atypische Unterbeteiligungsverhältnis bewirkt nur eine interne Bindung ohne Außenwirkung; anders, wenn der Hauptbeteiligte dem Unterbeteiligten für die Rechte in der Hauptgesellschaft z . B . Vollmacht einräumt (Paulick ZGR 1974, 275), was in den Grenzen des Abspaltungsverbots (§ 161 Rdn. 58) möglich ist.

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b) Rechnungslegung. Der Hauptbeteiligte muß dem Unterbeteiligten Rechnung legen (BGHZ 50, 316, 323; Staudinger/Keßler § 7 0 5 Vorbem. 112) und den vertraglich bestimmten oder gem. § 231 angemessenen Gewinnanteil an ihn gem. § 232 auszahlen. Er ist berechtigt, ihm den vertraglichen Verlustanteil zu belasten (s. i. F.). Möglich ist auch eine atypische Unterbeteiligung derart, daß der Hauptbeteiligte seine Beteiligung für Rechnung des Unterbeteiligten hält; Paulick ZGR 1974, 266. Er hat dann zugleich die Stellung eines Treuhänders; es hängt von der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses ab, Baumbach/Hopt § 105 Rdn. 38 ff; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. § 230 Vorbem. 49. « H. M.; Blaurock S. 156 f; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 210. 84 OLG Hamm BB 1974, 294; Blaurock S. 157 ff; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 214. 82

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85 86

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Blaurock S. 120 f; Esch NJW 1964, 903; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 25. Winterstein S. 65; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 225.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§230

ob er strenger als nach § 708 B G B haftet. Behält der Hauptbeteiligte intern keine eigenen Rechte zurück, sollte man besser nur von Treuhand und nicht von Unterbeteiligung sprechen. Die Informationsrechte des Unterbeteiligten an einem Kommanditanteil beschränken sich auf die Kontrolle des Jahresabschlusses gem. § 233; weitere Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche bedürfen einer ausdrücklichen Zusatzvereinbarung (BGH GmbHR 1995, 57). 4. Rechte und Pflichten des Unterbeteiligten Der Unterbeteiligte muß die vertragliche Einlage leisten und ggf. sonstige Beitragspflichten erfüllen. Regelmäßig wird eie bilanzfähige Einlage gebildet; ob sie aus einer Leistung des Unterbeteiligten oder einer Schenkung seitens des Hauptbeteiligten stammt (wobei § 518 B G B zu beachten ist: s. Rdn. 69), ist unerheblich; Blaurock S. 110; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 216. Zu bezweifeln ist, daß (wie bei § 230) eine bilanzfähige Einlage notwendige Voraussetzung ist; so aber Schlegelherger ! K. Schmidt § 335 Rdn. 186. Auch eine sonstige Beteiligung am Gewinn an einem Vermögensrecht eines anderen (Hauptbeteiligten) kann die Anwendung der Rechtsgrundsätze der Unterbeteiligung erfordern und rechtfertigen. Der Unterbeteiligte kann neben (oder statt) der Einlage sonstige Beitragspflichten übernehmen; Schlegelherger / K. Schmidt Rdn. 216. Er kann Geschäftsführungsrechte und -pflichten haben; Rdn. 70. Ein Wettbewerbsverbot kann sich ähnlich wie beim Stillen ausnahmsweise aus den Umständen aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben; Esch NJW 1964, 905; Blaurock S. 204; dies gilt insbesondere bei Einflußmöglichkeit auf die Geschäfte eines Konkurrenzunternehmens.

72

Der Unterbeteiligte kann Rückzahlung eines Gewinnanteils und Rechnungslegung analog §§ 232, 233 verlangen; er muß Zuschreibung eines vereinbarten Verlusts hinnehmen, regelmäßig begrenzt auf eine etwa vereinbarte Einlage. Eine Zahlung zur Verlustabdeckung muß er nur leisten, soweit seine fällige Einlage rückständig ist oder wenn eine weitergehende Verlusttragung vereinbart wurde. Dazu gehört auch die Abrede, daß der Hauptbeteiligte für Rechnung des Unterbeteiligten handelt (Rdn. 71). Dadurch wird die Unterbeteiligung einer Treuhand angenähert. Der Unterbeteiligte kann vom Hauptbeteiligten bei dessen unsorgfältiger Ausübung der Rechte aus der Hauptbeteiligung und entsprechender Ertragsminderung Schadensersatz nach den allgemeinen Grundsätzen, allerdings nur im Rahmen des § 708 B G B verlangen; Blaurock S. 210; Paulick Z G R 1974, 277. § 708 B G B gilt nicht bei massenhafter Unterbeteiligung i. S. einer Publikumsgesellschaft; vgl. oben Rdn. 63.

73

Die Unterbeteiligung ist grundsätzlich nicht übertragbar; Paulick aaO, 272; Schlegelberger / K. Schmidt Rdn. 233. Es kann aber Übertragbarkeit vereinbart werden. 5. Zu Dauer und Beendigung der Unterbeteiligung s. § 234 Rdn. 29 ff.

74

6. Unterbeteiligung und Treuhand Unterbeteiligung und Treuhand sind insofern ähnlich, als beidesmal ein Vollrechtsinhaber (Hauptbeteiligter, Treuhänder) bei der Ausübung des Rechts zugleich die Interessen anderer wahrnimmt. Der Unterschied liegt typischerweise darin, daß der Hauptbeteiligte zugleich auch eigene Interessen, die er an der Hauptbeteiligung hat, wahrHorn

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§ 230

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

nimmt, während der Treuhänder - jedenfalls bei der Verwaltungstreuhand (im Gegensatz zur Sicherungstreuhand) - ausschließlich die Interessen des Treugebers (oder der mehrerer Treugeber) wahrzunehmen hat.87 Rechtlich haftet der Treuhänder in der Regel strenger, nämlich aufgrund Auftrags oder Geschäftsbesorgung, der Hauptbeteiligte dagegen nur nach § 708 BGB. Bei der Treuhand ist der Treugeber wirtschaftlich der Rechtsinhaber mit entsprechendem Vollstreckungsschutz (gem. § 771 ZPO; bei der Verwaltungstreuhand gem. § 43 KO), aber auch entsprechenden Pflichten (vgl. B G H Z 73, 294; 76, 127). Der Unterbeteiligte dagegen hat nicht diese Stellung. Treuhand und Unterbeteiligung werden überwiegend als einander ausschließend angesehen.88 Einer vordringenden Meinung 89 ist jedoch zuzugeben, daß beides sich überlagern kann; dies hat vor allem die strengere Haftung des Treuhänders zur Folge. So ist bei Publikums-Treuhandgesellschaftern das Einlageverhältnis der (mittelbaren) Investoren ebenso gesellschaftsrechtlich zu deuten wie ihre Verbindung untereinander, sie stellt also eine mehrgliedrige Unterbeteiligung dar; zum andern sind die Pflichten zur Verwaltung des Hauptbeteiligungsrechts die eines Verwaltungstreuhänders mit entsprechend strengerer Haftung; Schlegelberger / K. Schmidt § 335 Vorbem. 38.

X . N i e ß b r a u c h an Gesellschaftsanteilen Schrifttum Bender Nießbrauch und Unterbeteiligung an Personengesellschaftsanteilen, DB 1979, 1445; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; Finger Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft, DB 1977, 1033; Hadding Pfandrecht und Nießbrauch an der Mitgliedschaft an einer OHG oder KG als Kreditsicherheit, in: Hadding / U. H. Schneider ( Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 37; Hoyer Der Nießbrauch an einem Gesellschaftsanteil, BB 1978, 1459; Mentz Der Nießbrauch an OHG- und KG-Mitgliedschaftsrechten, Diss. Frankfurt 1972; Petzoldt Zum Nießbrauch an dem Gewinnstammrecht, GmbHRdsch 1980, 197; Scharff Nießbrauch an Aktien im Zivil- und Steuerrecht, 1982; Schulze zur Wiesche Nießbrauch am Gesellschaftsanteil, DB 1983, 2538; Teichmann Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1972, 1 u. 1973, 24; Weber Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1972, 24; Weber/Luther Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen (Personengesellschaften), ZGR 1973, 45. 1. Zulässigkeit Anders als der in § 22 Abs. 2 erwähnte Nießbrauch am ganzen Unternehmen (Handelsgeschäft), der eine Geschäftsüberlassung darstellt (K. Schmidt Handelsrecht, 3. Aufl. § 6 III 3), verschafft der Nießbrauch an einem Gesellschaftsanteil gem. §§ 1068 ff B G B dem Nießbraucher eine mittelbare Beteiligung an dem Unternehmen, das die Hauptgesellschaft betreibt. Im Unterschied zur stG und zur Unterbeteiligung (zu dieser IX. Rdn. 65), die nur obligatorische Rechte verschaffen, begründet der Nießbrauch eine dingliche Belastung des Mitgliedschaftsrechts. Dementsprechend erhält der Nießbraucher ein begrenztes dingliches Mitgliedschaftsrecht, dessen Umfang durch den Bestellungsvertrag i. S. d. § 1069 B G B bestimmt ist und das im wesentlichen ein Fruchtziehungsrecht (§ 100 BGB), d. h. ein Recht auf die entnahmefähigen Erträge (RGZ 170, 358, 369; B G H Z 87

88

Vgl. BFH BStBl. 1977 II, 737, 740; Esch NJW 1964, 902 f. Böttcher/Zartmann/Faut S. 58 f; Wiedemann

89

Übertragung, S. 387.

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HUff er JuS 1979, 460; Schlegelberger/ K. Schmidt § 230 Vorbem. Rdn. 38.

§231

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

58, 316 ff) darstellt; das Verbot der Aufspaltung der Gesellschafterstellung („Abspaltungsverbot"; vgl. z. B. B G H Z 3, 354; 20, 363) steht nicht entgegen.90 Eine Gegenmeinung will eine Abspaltung der Nutzungsrechte von der Mitgliedschaft und den Verwaltungsrechten und damit einen echten Nießbrauch bei Personengesellschaftsanteilen nicht zulassen.91 Das Gesetz gibt dafür keinen Anhaltspunkt. Neben der echten Nießbrauchsbestellung ist auch eine schuldrechtliche Nießbrauchsabrede zulässig und gebräuchlich, aufgrund derer dann eine Vollübertragung der Mitgliedschaft erfolgt (BGH LM Nr. 12 zu § 109 = WM 1975, 174 f); sie läuft auf eine treuhänderische Übertragung des Gesellschaftsanteils hinaus (Schlegelherger / K. Schmidt Vorbem. 7 u. 9 vor § 230). 2. Bestellung Da die Bestellung gem. § 1069 B G B jeweils den Vorschriften für die Übertragung des Gesellschaftsanteils folgt, sind die dafür geltenden gesetzlichen Bestimmungen und gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen zu erfüllen. Bei der Personengesellschaft ist Voraussetzung die Nießbrauchsgestattung im Gesellschaftsvertrag oder Zustimmung aller Mitgesellschafter.92 Beim Geschäftsanteil einer GmbH erfolgt die Bestellung gem. § 15 GmbHG durch notariell beurkundeten Vertrag, ggf. gem. § 15 Abs. 5 GmbHG nach Genehmigung; Scholz/Winter GmbHG § 15 Rdn. 142. Der Nießbrauch an Inhaberaktien wird gem. § 1081 BGB, an Namensaktien gem. § 68 AktG bestellt; Wiedemann Übertragung, S. 398 f. Bei vinkulierten Namensaktien muß die AG gem. § 68 Abs. 2 AktG zustimmen.

77

3. Inhalt Inhalt des Nießbrauchs sind in allen genannten Fällen die Nutzungen, insbesondere die Früchte der Mitgliedschaft (§ 100 BGB), jedoch nicht die Verwaltungsrechte, insbesondere Mitwirkungs- und Kontrollrechte. Bei Kapitalerhöhung hat der Nießbraucher kein Recht auf Erwerb neuer Anteile; B G H Z 58, 316. Das Auseinandersetzungsguthaben bei Auflösung der Gesellschaft steht Nießbrauchern nicht zu; Schlegelberger / K. Schmidt § 335 Vorbem. 14. Verfügungen über die Mitgliedschaft bedürfen der Zustimmung des Nießbrauchers; arg. § 1071 BGB. 9 3

§231 (1) Ist der Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn und Verluste nicht bestimmt, so gilt ein den Umständen nach angemessener Anteil als bedungen. (2) Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, daß der stille Gesellschafter nicht am Verluste beteiligt sein soll; seine Beteiligung am Gewinne kann nicht ausgeschlossen werden.

° H. M., B G H Z 58, 316; B G H WM 1975, 174 f; Wiedemann Übertragung, S. 399 ff; U. Huber Vermögensanteil, S. 415; Blaurock 135 ff; Schlegelberger / K. Schmidt Vorbem. 9 vor § 230. ' · Vgl. Sudhoff N J W 1971, 481; Schulze zur Wiesche D B 1970, 171. 9

92

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U. Huber Vermögensanteil, S. 413; Schlegelberger / K. Schmidt Vorbem. 11 vor § 230. Sudhoff'NJW 1971,482; str.; Wiedemann Übertragung, S. 417 ff.

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§ 231

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Schrifttum Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 6. Aufl. 1987; SchulzeOsterloh Die Rechnungslegung der Innengesellschaft, insbesondere der stillen Gesellschaft, Wpg 1974,393; Schulze zur Wiesche Die GmbH & Still 1985; Sudhoff/Sudhoff SûWe Beteiligung an einer GmbH und die Umwandlung dieser Beteiligung, GmbHR 1984, 77. Übersicht Rdn. 1. D e r Beteiligungsmaßstab für a) Gesellschaftsvertrag

1 1

b) Angemessener Anteil

2

Gewinn und Verlust (Abs. 1) .

Rdn. c) Steuerliche Angemessenheit

3

2. Ausschluß der Verlustbeteiligung

4

3. Ausschluß der Gewinnbeteiligung

5

1. Der Beteiligungsmaßstab für Gewinn und Verlust (Abs. 1) 1

a) Gesellschaftsvertrag. Der Beteiligungsmaßstab für Gewinn- und Verlustanteile der Parteien richtet sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag. Er muß erstens den zu verteilenden Gewinn und Verlust definieren, wofür § 232 einen Anhaltspunkt gibt (s. dort), und zweitens den Verteilungsschlüssel für den Anteil (Quote) daran festlegen. Die Festlegung nur der Beteiligung des Stillen reicht aus. Ein für den Gewinn vereinbarter Beteiligungsmaßstab gilt gem. § 722 II B G B im Zweifel auch für die Verlustbeteiligung 1 , falls letztere nicht ausgeschlossen oder erkennbar anders geregelt sein soll; es gilt im letzteren Fall mangels konkreter Angabe ein angemessener Verlustanteil als bedungen {Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 7). Die Gesellschafter haben bei der Festsetzung des Beteiligungsmaßstabes freie Hand ( R G Z 25, 44; G r o ß K o m m / Z « r t Rdn. 2, 3). Eine Grenze ergibt sich aus Abs. 2. Als Verteilungsschlüssel können die Kapitalanteile oder tatsächlich geleisteten Einlagen oder Kontenstände gewählt werden. Die Regelung kann für Gewinn und Verlust unterschiedlich sein. Soll das Verhältnis der Einlagen maßgeblich sein, so gilt dies im Zweifel auch dann, wenn sich später das Geschäftsvermögen in Relation zur Einlage ändert ( R G Z aaO). Wie bei der K G kann eine Vordividende oder ein fester (ggf. anrechenbarer) Vorweganteil vereinbart werden; vgl. auch § 168.

2

b) Angemessener Anteil. Mangels vertraglicher Regelung gilt ein angemessener Anteil ähnlich wie bei § 168 Abs. 2; s. dort. Abzuwägen sind die Verhältnisse aller Gesellschafter. Wichtiger Anhaltspunkt ist die H ö h e der Einlage des Stillen in Relation zum Geschäftsvermögen; anteilsmindernd wirkt sein Ausschluß von der Verlustbeteiligung, ferner die Geschäftstätigkeit des Inhabers, falls nicht gesondert vergütet, anteilserhöhend die eigene Geschäftstätigkeit. Zur Bezugsgröße (zu verteilender Gewinn) s. § 232.

3

c) Steuerliche Angemessenheit. Die steuerliche Angemessenheit einer vereinbarten Gewinnbeteiligung (Rdn. 1) unterliegt Einschränkungen, weil die Gewinne des Stillen als Betriebsausgaben des Unternehmers dessen Steuern mindern. Bei Beteiligung von Familienangehörigen sind Maßstab für die Anerkennung die Bedingungen einer gedachten Beteiligung eines Dritten ( B F H E 96, 351); bei unentgeltlicher Beteiligung von Angehörigen wird eine maximale Rendite von 15 % des Einlagewertes anerkannt, bei Ausschluß der Verlustbeteiligung von maximal 12 % ( B F H E 109, 328). Bei stiller Beteiligung der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft an dieser kann verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen (zum ganzen Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 11-18 m. w. N.).

1

BGH BB 1960, 14; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 7; GroßKomm/Zwit Rdn. 7.

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§231

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft 2. Ausschluß der Verlustbeteiligung

Der Ausschluß der Verlustbeteiligung ist gem. Abs. 2 S. 1 zulässig, d. h. auch ein Rechtsverhältnis mit Ausschluß der Verlustbeteiligung kann stG sein und den §§ 230 ff unterliegen. Als Abweichung vom Regelfall muß der Ausschluß besonders, ggf. konkludent, vereinbart werden2, ζ. B. auch durch Zusage eines garantierten Mindestgewinns.3 Der Ausschluß der Verlustbeteiligung kann noch nicht ohne weiteres daraus entnommen werden, daß der Vertrag die Gewinnbeteiligung regelt und über die Verlustbeteiligung schweigt (BGH ZIP 1992,1552,1553; Paulick/Blaurock § 7 III; Schlegelberger/K. Schmidt aaO). Auch die Zusicherung der Rückzahlung der vollen Einlage bei Beendigung der stG bedeutet noch keinen Verlustausschluß, da diese Regelung eine zwischenzeitliche Beteiligung des Stillen an Verlusten durch nachfolgende Gewinne nicht ausschließt {Paulick/Blaurock aaO). Hat der Stille eine Vermögenseinlage nur durch Erbringung von Dienstleistungen oder durch Gebrauchsüberlassung von Gegenständen zu leisten, liegt darin noch nicht ein konkludenter Verlustausschluß; Verluste können vielmehr von dem bilanzierten Gegenwert der erbrachten Leistungen (allg. oben § 230 Rdn. 45) abgezogen werden.4 Der Ausschluß der Verlustbeteiligung wirkt zugunsten des Stillen nur im internen Verhältnis zum Inhaber. Gegenüber den Gläubigern des Inhabers kann der Stille daraus keine Rechte herleiten und kann ζ. B. nicht verlangen, vor diesen Gläubigern wegen seiner Ansprüche gegen den Inhaber befriedigt zu werden.

4

3. Ausschluß der Gewinnbeteiligung Der Ausschluß der Gewinnbeteiligung ist nicht möglich, weil diese begriffsnotwendig für die stG ist; Abs. 2 S. 2. Der Ausschluß macht den Vertrag nicht nichtig, sondern führt zu einem anderen Vertrag, auf den §§ 230-237 nicht anzuwenden sind. Meist ist dann Darlehen gegeben (BGH LM § 335 H G B Nr. 1 u. 8) oder sonstige GbR. Wenn aber ernsthaft stG gewollt ist, ist die Ausschlußklausel nichtig; Baumbach/Hopt Rdn. 2. Ein Ausschluß liegt vor, wenn nur ein fester Zins vereinbart ist; anders, wenn dies nur neben der Gewinnbeteiligung, ζ. B. als Mindestverzinsung, geschieht; RGZ 92, 292, 122, 387; B G H aaO. Reine Umsatzbeteiligung ist wohl (trotz gewisser Nähe zur Gewinnbeteiligung; vgl. B G H ZIP 1982, 1444) dem Ausschluß der Gewinnbeteiligung gleichzustellen, Baumbach/Hopt aaO, es sei denn, sie ist nur unter Voraussetzung der Gewinnerzielung versprochen. Kein Ausschluß liegt in bloßen Einschränkungen der Gewinnbeteiligung, ζ. B. Ausschluß bestimmter Gewinne.

2

3

R G LZ 1917, 133; Recht 1927 Nr. 599; GroßKomm/Zutt Rdn. 11; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 20. R G LZ 1917, 133; Paulick/Blaurock §7111; GroßKomm/Z«ii Rdn. 11; Schlegelherger/ K. Schmidt aaO.

4

Im Ergebnis ebenso GroßKomm/Zati Rdn. 12; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 20; a. A. Koenigs S. 178 f.

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5

§ 232

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft §232

(1) A m Schlüsse jedes Geschäftsjahrs wird der Gewinn und Verlust berechnet und der auf den stillen Gesellschafter fallende Gewinn ihm ausbezahlt. (2) Der stille Gesellschafter nimmt an dem Verluste nur bis zum Betrage seiner eingezahlten oder rückständigen Einlage teil. E r ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen; jedoch wird, solange seine Einlage durch Verlust vermindert ist, der jährliche Gewinn zur Deckung des Verlustes verwendet. (3) Der Gewinn, welcher von dem stillen Gesellschafter nicht erhoben wird, vermehrt dessen Einlage nicht, sofern nicht ein anderes vereinbart ist. Schrifttum Sudhoff Gewinnanteil und Auseinandersetzungsquote des Gesellschafters, NJW 1960,2121. Übersicht Rdn. I. Berechnung von Gewinn und Verlust ( A b s . ! )

Rdn.

1

II. Auszahlung des Gewinnanteils (Abs. 1

1. Pflicht zur Berechnung

1

Hs. 2 und Abs. 3)

6

2. Berechnung

2

1. Kein Entnahmerecht

6

a) Grundsatz; Betriebsgewinn i. S.

2. Auszahlungsanspruch

7

3. Nicht abgehobener Gewinn

8

der stG

2

b) Einzelfälle

3

c) Verluste

4

1. Keine Nachschußpflicht

d) Atypische stille Gesellschaft

5

2. Verlustausgleich

10

3. Früherer Gewinnbezug

11

III. Begrenzung der Verlustbeteiligung (Abs. 2)

9 9

I. Berechnung von Gewinn und Verlust (Abs. 1) 1. Pflicht zur Berechnung 1

Zur Berechnung von Gewinn und Verlust und zur Führung der erforderlichen Bücher ist der Inhaber dem Stillen aus Gesellschaftsvertrag verpflichtet (vgl. auch R F H 12, 342), und zwar regelmäßig schon gem. §§ 713, 666 B G B aufgrund seiner Geschäftsführungstätigkeit; G r o ß K o m m / Z « i i Rdn. 2, 20. Der Vertrag kann die Berechnung abweichend von Abs. 1 regeln (Heymann/Kötter [1971] § 337 Rdn. 1), ζ. B. andere Abrechnungszeiträume vorsehen, oder dem atypischen Stillen, der die Geschäfte führt, die Pflicht zuweisen.

2. Berechnung 2

a) Grundsatz; Betriebsgewinn i. S. der stG. Bei der Berechnung ist regelmäßig vom Jahresabschluß auszugehen, den der Inhaber gem. §§ 242, 243 (§§ 266 ff) aufzustellen hat. Gewinn und Verlust der stG sind im Grundsatz aus dem Bilanzgewinn und Jahresüberschuß gem. G . u. V. des Handelsgeschäfts abzuleiten, aber meist nicht unmittelbar zu entnehmen. Denn es ist zu berücksichtigen, daß der Stille nicht Mitinhaber des Geschäftsvermögens und bei der typischen stG auch nicht schuldrechtlich einem Gesamthänder gleichgestellt ist. Bei Wertveränderungen des Geschäftsvermögens ist daher zu unterscheiden: Beruhen diese Wertveränderungen auf dem Betrieb des Handelsgeschäfts i. S. des Zwecks der stG, sind sie für die Gewinnermittlung der stG relevant. In die Gewinnberechnung der stG finden danach regelmäßig Eingang die 662

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 232

Wertsteigerungen des Umlaufvermögens, aber auch diejenigen des Anlagevermögens dann, wenn sie durch den Betrieb des Handelsgeschäfts bedingt sind („Betriebsgewinn"). 1 Wertsteigerungen des Geschäftsvermögens, die nicht betriebsbedingt sind, verbleiben daher außer Betracht. b) Einzelfälle. Dies gilt vor allem für Wertsteigerungen des Anlagevermögens, die nicht unmittelbar durch den Betrieb des Handelsgeschäfts, insbesondere Einsatz von Geschäftsvermögen (ζ. B. Ausbau, Verbesserungen) bewirkt sind.2 Außer Betracht bleibt daher ζ. B. die Steigerung des Verkehrswertes eines Grundstücks (RGZ 120, 412), ebenso ein Veräußerungsgewinn beim Anlagevermögen3, es sei denn, die Veräußerung hängt eng mit der Betriebstätigkeit zusammen (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 5) oder der Gesellschaftsvertrag bestimmt die Berücksichtigung bei der Gewinnermittlung (RG DJZ 1912, 1355). Als betriebsbedingt wurden auch Entschuldungsgewinne des Unternehmens hinsichtlich betrieblicher Forderungen angesehen (RGZ 120, 410, 412). Gleiches gilt für Sanierungsvorteile, ζ. B. einen durch Vergleich erzielten Forderungserlaß (Paulick/Blaurock § 15 III 3; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 6). Auszuklammern bei der Gewinnermittlung sind alle unternehmensfremden Geschäfte des Inhabers (RGZ 92,292); der Stille kann sich für die Betriebszugehörigkeit der Geschäfte nicht auf § 344 berufen (s. § 344, 2).

3

c) Verluste. Wertminderungen muß der Stille grundsätzlich in gleichem Umfang als Verluste gegen sich gelten lassen. Dies gilt im Grundsatz durchweg für Verluste im Umlaufvermögen. Wertminderungen im Anlagevermögen durch betriebsbedingte Abnutzung muß der Stille ebenfalls gegen sich gelten lassen (Paulick/Blaurock § 15 III 3; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 9). Hohe steuerliche Sonderabschreibungen muß der Stille nicht gegen sich gelten lassen, sondern nur die betriebswirtschaftlich gebotenen (BGH BB 1960, 15; Baumbach/Hopt Rdn. 1).

4

d) Atypische stille Gesellschaft. Alle vorgenannten Begrenzungen der Beteiligung des Stillen an Gewinn und Verlust können vertraglich abbedungen werden, so daß in die Gewinnermittlung der stG (ebenso wie in die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens; dazu § 235) alle Wertveränderungen des gesamten Geschäftsvermögens eingehen: atypische stille Gesellschaft (BGHZ 7, 178 u. 379; oben § 230 Rdn. 51 ff).

5

II. Auszahlung des Gewinnanteils (Abs. 1 Hs. 2 und Abs. 3) 1. Kein Entnahmerecht Während der Inhaber jederzeit aus seinem Geschäftsvermögen Mittel und Gegenstände für sich entnehmen kann und darf, sofern er nicht durch übermäßige Entnahmen den Zweck der stG gefährdet (s. § 230, Rdn. 35 f), hat der Stille gegenüber dem Inhaber kein Entnahmerecht (GroßKomm/Z«ti Rdn. 26) und regelmäßig auch keine Entnahmemöglichkeit, es sei denn, der Stille führt die Geschäfte und ein Entnahmerecht ist ihm vertraglich eingeräumt (vgl. O L G R 22, 37).

1

R G J W 1901, 404 f; R G Z 120, 410; vgl. auch B G H Z 7, 379; GroßKomm/Z«tt Rdn. 6 f; Baumbach/Hopt Rdn. 1; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 6. Enger nach österreichischem Recht: danach bleiben Wertsteigerungen des Anlagevermögens stets außer Betracht; O G H SZ 23, 12; 25, 165; Straube § 337 Rdn. 3.

2

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Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 5, h. M.; a. A. Aulinger S. 24; Sudhoff N J W 1960, 2124. GroßKomm/Zxit Rdn. 11; Schlegelbergerl K. Schmidt Rdn. 9.

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2. Auszahlungsanspruch 7

Der Stille hat gegen den Inhaber einen Anspruch auf Auszahlung des Gewinns, der sich aus vertragsmäßiger Berechnung ergibt, regelmäßig in Geld, falls nicht anders vereinbart. Der Anspruch ist fällig, sobald die Berechnung nach ordentlichem Geschäftsgang erstellt sein kann; R F H 12, 342; GroßKomm/Zutt Rdn. 23. Er ist am Ort der Hauptniederlassung des Inhabers zu erfüllen (§§ 269, 270 BGB) und ab Verzug gem. §§ 284, 288, 246 BGB zu verzinsen; ist der Stille Kaufmann, kann er Zinsen ab Fälligkeit gem. §§ 353, 352 verlangen. Ist die Berechnung nicht erfolgt oder fehlerhaft, kann der Stille zugleich auf Vorlegung der Bücher, Berechnung bzw. deren Berichtigung und auf Zahlung klagen; GroßKomm/Ζκίί Rdn. 23; R G Recht 1915 Nr. 1392. Der Gewinnanspruch besteht auch, wenn die Einlage noch nicht (vollständig) gezahlt ist; der Inhaber hat aber das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB und u. U. einen Verzugsschadensersatzanspruch gem. §§ 284, 286 BGB. Der Gewinnanspruch ist nicht wie bei der O H G (vgl. § 122) zeitlich bis zum nächsten Jahresabschluß beschränkt; GroßKomm/Z«tf Rdn. 24. Das wegen unrichtiger Berechnung zuviel Empfangene muß der Stille gem. §§ 812 ff BGB zurückgewähren; ein Gutglaubensschutz findet nicht wie bei § 172 Abs. 5 (Außenverhältnis der KG) statt (GroßKomm/Zutt Rdn. 27), sondern nur nach § 818 Abs. 3 BGB.

3. Nicht abgehobener Gewinn 8

Nicht abgehobener Gewinn erhöht mangels besonderer Vereinbarung die Einlage des Stillen und damit sein Gewinnbezugsrecht nicht; Abs. 3. Auch sein Verlustanteil bleibt unberührt. Die Forderung steht der eines Dritten gleich und ist auf Privatkonto zu buchen; der Inhaber kann aber die Abhebung verlangen; GroßKomm/Zutt Rdn. 25. Die Parteien können im Vertrag vereinbaren, daß stehengelassene Gewinne Verluste ausgleichen oder die Einlage erhöhen sollen. Hinsichtlich des auf Privatkonto stehenden Gewinns können sie darlehensweise Überlassung und Verzinsung oder Gewinnbeteiligung (partiarisches Darlehen) bestimmen; vgl. auch SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 25 ff. Verzinsung kann auch konkludent vereinbart sein.

III. Begrenzung der Verlustbeteiligung (Abs. 2) 1. Keine Nachschußpflicht 9

Das Risiko der Stillen ist grundsätzlich auf den Verlust der Einlage und künftiger Gewinne beschränkt. Den Stillen trifft also keine Nachschußpflicht (OLG Karlsruhe EWiR 1986, 701). Abs. 2 S. 1 ordnet daher eine Begrenzung der Verlustbeteiligung wie § 167 Abs. 3 auf die eingezahlte und rückständige Einlage an. Verluste werden vom Betrag der eingezahlten Einlage abgezogen, also vom Kapitalkonto (Einlagenkonto) des Stillen abgebucht. Sachlich geboten ist regelmäßig eine Abbuchung auch über das Kontoguthaben hinaus, so daß ein Passivsaldo entsteht (h. M.). Dadurch wird keine Nachschußpflicht begründet, wohl aber die Notwendigkeit der Auffüllung auch des Passivsaldos durch künftige Gewinne klargestellt. 4

4

Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 32; G r o ß K o m m / Zutt Rdn. 29; Baumbach/Hopt Rdn. 7: Vgl. auch oben § 167 Rdn. 8 f.

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§233

2. Verlustausgleich Verluste sind durch Gutschrift künftiger Gewinne auszugleichen; Abs. 2 S. 2. Bis z u r Wiederauffüllung der Einlage besteht also kein Auszahlungsanspruch. Diese Regelung gilt nur f ü r den Verlustausgleich, nicht aber bis zur vollständigen Einzahlung auch des Teils der Einlage, der noch nie eingezahlt war; der Vertrag kann dies aber vorsehen. Zunächst ist ein Passivsaldo aufzufüllen. Die durch Gewinn aufgefüllte Einlage nimmt erneut am Verlust teil; G r o ß K o m m / Z « i f Rdn. 29.

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3. Früherer Gewinnbezug Bereits b e z o g e n e G e w i n n e n e h m e n am Verlustausgleich nicht teil, w e n n sie vertragsgemäß richtig festgestellt sind; es besteht keine Rückzahlungspflicht; Abs. 2 S. 2. Dies gilt auch f ü r ordnungsgemäß festgestellte, aber noch nicht ausbezahlte Gewinne, da sie den Charakter einer normalen D r i t t f o r d e r u n g haben; ihre Auszahlung kann nicht wegen Verlustes verweigert werden ( R G Z 13, 65); anders, wenn diese Gewinne vertragsgemäß der E r h ö h u n g der Einlage dienen. D e r Inhaber kann auch jeweils auf den nach Abs. 2 S. 2 Hs. 2 gebotenen Verlustausgleich verzichten und den Gewinn auszahlen; die Zahlung kann aber anfechtbar sein gem. § 237; s. dort. Bei irrtümlicher Auszahlung kann kondiziert werden; G r o ß K o m m / Z « i f Rdn. 28.

§233 (1) Der stille Gesellschafter ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. (2) Die in § 716 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dem v o n der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte stehen dem stillen Gesellschafter nicht zu. (3) Auf Antrag des stillen Gesellschafters kann das Gericht, w e n n wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher u n d Papiere jederzeit anordnen.

Schrifttum K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; s. auch §166.

Übersicht Rdn. I. Das gesetzliche Kontrollrecht des Stillen . . 1. Die Rechte aus § 233 . a) Mitgliedschaftsrecht b) Persönliches Recht . c) Pflicht des Inhabers d) Beendigung e) Unabtretbarkeit . . . 2. Das ordentliche Kontrollrecht (Abs. 1) . a) Mitteilung b) Einsicht

3. Grenzen des Kontrollrechts (Abs. 2) . . . 4. Außerordentliches Kontrollrecht (Abs. 3) 5. Verfahren 6. Andere Kontrollrechte; Auskunftsrecht 7. Unterbeteiligung II. Vertragliche Regelungen 1. Grundsatz 2. Kollektive Kontrollregelungen

2 3 4 5 6 6 7

Horn

Rdn. 8 9 10

11 12 14 14 15

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§233

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

I. Das gesetzliche Kontrollrecht des Stillen 1. Die Rechte aus § 233 1

a) Mitgliedschaftsrecht. § 233 gewährt dem Stillen die gleichen Informationsrechte wie § 166 dem Kommanditisten; Abs. 1 und 3 entsprechen wörtlich § 166 Abs. 1 und 3, Abs. 2 entspricht sinngemäß dem § 166 Abs. 2. S. daher § 166. Das Informationsrecht ist ein mitgliedschaftliches Recht, das in der Gesellschafterstellung des Stillen begründet ist; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 3; vgl. oben § 166 Rdn. 2. Daher kann der Dritte auch schon vor Leistung seiner Einlage Information verlangen; BayObLG KGJ 53 A 260; GroßKomm/Zutt Rdn. 3.

2

b) Persönliches Recht. Das Recht ist grundsätzlich persönlich auszuüben. 1 Der Stille kann das Recht daher nicht durch einen Dritten ausüben; anders nur, wenn dies im Gesellschaftsvertrag gestattet oder ausnahmsweise durch besondere unverschuldete Umstände (längere Abwesenheit oder längere Krankheit) gem. § 242 BGB gerechtfertigt und dem Inhaber zumutbar ist; B G H Z 25, 123. Ausnahmsweise kann das Unternehmensinteresse umgekehrt die Zwischenschaltung eines Dritten sogar gebieten; oben § 166 Rdn. 6. Besteht eine Vielzahl koordinierter stiller Beteiligungen (oben § 230 Rdn. 60), ζ. B. bei Arbeitnehmerbeteiligungen oder Publikums-KGs mit parallelen stillen Beteiligungen, so ist Wahrnehmung des Informationsrechts durch einen gemeinsamen Vertreter oder Treuhänder meist vertraglich vorgesehen; mangels Vereinbarung kann eine Pflicht des Stillen bestehen, in die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters einzuwilligen; O L G Celle WM 1983, 741; oben § 166 Rdn. 7, 30. Der Stille darf auch im Regelfall der persönlichen Ausübung einen Sachverständigen, der beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, zur Unterstützung heranziehen 2 ; anders, wenn kein sachlicher Grund dafür vorhanden ist oder die Interessen des Unternehmens (Geheimhaltung) entgegenstehen, was der Inhaber zu beweisen hat; GroßKomm/Ζκίί Rdn. 8. Die Kosten des Sachverständigen muß der Stille tragen, falls die Beiziehung nicht durch Versäumnisse des Geschäftsinhabers verursacht ist; O L G München BB 1954, 669; GroßKomm/Z«if Rdn. 8.

3

c) Pflicht des Inhabers. Das Informationsrecht richtet sich gegen den Inhaber oder die mehreren Inhaber des Geschäfts, auch gegen den Minderkaufmann als Geschäftsinhaber (Rdn. 6), und besteht auch bei Liquidation der Unternehmensträgergesellschaft oder des Einzelunternehmens bis zu deren Beendigung.

4

d) Beendigung. Mit Beendigung der stG ist auch das gesellschaftsrechtliche Informationsrecht des § 233 beendet; B G H Z 50, 324. Für zurückliegende und schwebende Geschäftsvorgänge und im Hinblick auf die Auseinandersetzung muß ihm dieses Recht, insofern als Fortwirkung seiner bisherigen Gesellschafterstellung, aber noch zustehen. 3

5

e) Unabtretbarkeit. Das Informationsrecht kann nicht selbständig abgetreten werden. Dies gilt auch, wenn der Anspruch auf den Gewinnanteil abgetreten wird. Dem Zessionar bleibt dann ein schuldrechtlicher Auskunftsanspruch gem. §§ 242, 810 BGB; B G H BB 1976, 11; Schlegelberger/K. Schmidt § 233 Rdn. 3.

1

B a y O b L G LZ 1914, 499; zu § 166 B G H Z 25, 115, 122 und oben § 166 Rdn. 6. 2 K G KGJ 30 A 121; RG D N o t Z 1929, 353; O L G München BB 1954, 669.

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3

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O L G Frankfurt/M BB 1967, 1182; Baumbach/ Hopt % 235 Rdn. 5; Paulick/Blaurock § 17 III 2; Str.; a. A. wohl B G H DB 1969, 39; K. Schmidt DB 1983, 2401; ders. in Schlegelberger Rdn. 10. S. auch unten § 235, Rdn. 20.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§233

2. Das ordentliche Kontrollrecht (Abs. 1) a) Mitteilung. Das ordentliche Informations- und Kontrollrecht des Abs. 1 richtet sich einmal auf abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses, d. h. der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 3) des Handelsgeschäfts. Sieht der Vertrag über die stG eine von der Handelsbilanz des Handelsgeschäfts abweichende Art der Beteiligung des Stillen vor, so ist außer der Handelsbilanz eine diese Abweichung berücksichtigende Aufstellung mitzuteilen; ähnlich GroßKomm/Z«i£ Rdn. 7; SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 6. Bei der Beteiligung am Handelsgeschäft eines Minderkaufmanns, für den gem. § 4 eine Bilanzpflicht nicht besteht und auch durch den Vertrag über die stG nicht begründet wird, kann eine Aufstellung über die Geschäftsergebnisse verlangt werden4, ggf. wiederum mit der durch eine abweichende Beteiligungsregelung der stG bedingten besonderen Aufstellung.

6

b) Einsicht. Ferner hat der Stille das Recht zur Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen des Handelsgeschäftes. Erfaßt werden grundsätzlich alle Geschäftsunterlagen, aber jeweils begrenzt durch den Zweck (vgl. B G H Z 25, 120 f), d. h. die Uberprüfung des Jahresabschlusses, auch ggf. Unterlagen einer Tochtergesellschaft (BGH aaO; B G H WM 1983, 910), nicht aber Unterlagen eines Unternehmens, an dem nur eine sonstige Beteiligung besteht und das selbst dem Stillen gesellschaftsvertraglich nicht verpflichtet ist (BGH N J W 1984, 2470). Das Einsichtsrecht umfaßt nicht einen Herausgabeanspruch bezüglich der Unterlagen; B G H NJW 1984, 2470; der Stille kann auch keinen Mitbesitz verlangen; O L G Colmar LZ 1914, 405. Der Stille kann die Einsicht in den Geschäftsräumen des Unternehmens vornehmen, sich Notizen machen, aber nur bei besonderem Grund vollständige Kopien bestimmter Unterlagen anfertigen; oben § 166 Rdn. 9. Zur Beiziehung eines Dritten und zur Vertretung oben Rdn. 2 u. i. F. Rdn. 15. Die Informationsrechte des Unterbeteiligten an einem Kommanditanteil beschränken sich auf die Kontrolle des Jahresabschlusses gem. § 233 (BGH GmbHR 1995, 57).

7

3. Grenzen des Kontrollrechts (Abs. 2) Abs. 2 bezeichnet die Grenzen des Kontrollrechts. Während § 716 B G B wie § 118 ein Informationsrecht im Hinblick auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft und ein entsprechendes Einsichtsrecht gewährt, das jederzeit ausgeübt werden kann, und zwar auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes, bleibt das Informationsrecht des Stillen zeitlich und gegenständlich auf den regelmäßigen Jahresabschluß beschränkt und das Einsichtsrecht dient nur dessen Uberprüfung. - Diese ζ. T. als sachwidrig kritisierte (Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 3) Einschränkung wird ζ. T. durch die mangelnde persönliche Haftung des Stillen für die Geschäftsverbindlichkeiten gerechtfertigt; Staudinger/Keßler § 716 Rdn. 12. Die Einschränkung darf bei der typischen stillen Gesellschaft nicht überbewertet werden; notfalls hilft Abs. 3 (Rdn. 9) und jedenfalls ein ergänzendes Auskunftsrecht (Rdn. 11); bei der atypischen stillen Gesellschaft hilft der Vertrag.

8

4. Außerordentliches Kontrollrecht (Abs. 3) Das außerordentliche Kontrollrecht des Abs. 3 besteht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit. Es ist nicht auf die Erkenntnisziele und -mittel des Abs. 1 beschränkt. Dies folgt schon aus dem Wortlaut: neben dem Jahresabschluß kann „eine Bilanz" verlangt 4

Paulick/Blaurock § 1 3 Rdn. 7; Schlegelberger/K.

II 4 a; G r o ß K o m m / Z « «

Schmidt Rdn. 7.

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§233

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

werden, was wegen § 242 Abs. 3 bedeutet, daß auch ggf. eine Zwischenbilanz verlangt werden kann. Ferner sind „sonstige Aufklärungen" zu geben. Das außerordentliche Informationsrecht aus wichtigem Grund ist aber, da es schon aus dem Gesellschaftsverhältnis als personenrechtlichem Dauerschuldverhältnis folgt, in den Erkenntniszielen und -mitteln nur durch den wichtigen Grund, das dadurch ausgelöste Informationsbedürfnis und die dagegen abzuwägenden Belange des Unternehmens begrenzt; ähnlich Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 9; vgl. auch BGH NJW 1984, 2470. Der Stille kann, soweit erforderlich, Sachverständige zuziehen und sich bei entschuldigter Verhinderung vertreten lassen. 5. Verfahren 10

Bei wichtigem Grund gewährt Abs. 3 i. V. m. § 145 FGG Rechtsschutz durch ein streitiges Verfahren der FGG, in welchem das Gericht die Maßnahmen des Abs. 3 anordnen kann. Aber auch die Rechte aus Abs. 1 können so geltend gemacht werden; § 166 Rdn. 15. Dieses Verfahren übernimmt insoweit die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 18. Im übrigen werden die Informationsrechte sowohl des Abs. 1 wie des Abs. 3 durch Leistungsklage und Vollstreckung gem. §§ 883 ff Z P O durchgesetzt; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 72 ff. Auch bei wichtigem Grund wird also durch Abs. 3 die Leistungsklage nicht verdrängt; BGH NJW 1984, 2470. Im Fall des Abs. 1 steht auch das Eilverfahren der §§ 935 ff Z P O zur Verfügung; a. Α. K. Schmidt aaO. Vgl. im übrigen zum Verhältnis der Verfahren BGH aaO und oben § 166 Rdn. 14-17. 6. Andere Kontrollrechte; Auskunftsrecht

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Aus den gleichen Gründen wie beim Kommanditisten muß auch beim Stillen ergänzend ein Auskunftsrecht im Rahmen der Informations- und Prüfungsziele des Abs. 1 und Abs. 3 anerkannt werden, soweit die Einsicht in die Geschäftsunterlagen nicht hinreichende Aufklärung bietet 5 ; als gesetzliche Grundlage eines laufenden Informationsdienstes kommt ferner §§ 713, 666 BGB in Betracht. Zwar ist § 713 BGB typischerweise auf ein kollektives Informationsrecht mehrerer Gesellschafter zugeschnitten (Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 12; ders. Informationsrechte, S. 66), aber bei der zweigliedrigen Gesellschaft keineswegs ausgeschlossen. Aus dem Gesellschaftsverhältnis des Stillen „ergibt sich ein anderes" i. S. d. § 713 BGB nur insoweit, als die Informationsbedürfnisse des typischen Stillen begrenzt sind und sein Informationsrecht beschränken; zu vertraglichen Einschränkungen Rdn. 14 f. Im Ergebnis wird man den Umfang des Auskunftsrechts hinsichtlich der Geschäftstätigkeit ähnlich bestimmen müssen wie beim Kommanditisten, für den regelmäßig § 713 BGB nicht gilt (vgl. § 166 Rdn. 20). Dem Stillen verbleiben ferner die allgemeinen Ansprüche nach §§ 810, 242 BGB, soweit weder § 233 noch § 713 BGB eingreift.

7. Unterbeteiligung 12

Wer an einem Gesellschaftsanteil unterbeteiligt ist, hat einen Informations- und Kontrollanspruch gegen den Hauptbeteiligten (Gesellschafter) im Hinblick auf die Beteiligung, die daraus fließenden Erträge und die Erfüllung der Bedingungen des Unterbeteiligungs5

Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 11; vgl. §166 Rdn. 18 ff.

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§ 233

Vertrages. D e r Anspruch folgt an sich aus § 716 B G B , besteht also als laufendes I n f o r m a tionsrecht. D i e h. M . wendet jedoch statt dessen § 2 3 3 (§ 2 3 8 ) an, weil der Rechtsgedanke der §§ 166 A b s . 2, 2 3 3 A b s . 2 auch hier zutreffe. 6 D e r Ausschluß überzeugt nicht. 7 Ist der Hauptbeteiligte Vollkaufmann, ζ. B . Handelsgesellschaft, und die Beteiligung

13

Teil seines Handelsgeschäfts, so bezieht sich der Anspruch des Unterbeteiligten auf dessen Jahresabschluß und Geschäftsunterlagen; andernfalls auf seine sonstigen Unterlagen und A u f z e i c h n u n g e n . D e r U n t e r b e t e i l i g t e b e n ö t i g t regelmäßig z u r B e u r t e i l u n g seiner Unterbeteiligung auch Informationen über die Hauptgesellschaft. Insoweit muß man einen Auskunftsanspruch gegen den Hauptbeteiligten anerkennen; dieser muß dabei berechtigte Geheimhaltungsbedürfnisse der Hauptgesellschaft beachten. Einen direkten Kontrollanspruch gegen diese hat der Unterbeteiligte nicht, weil er nicht in einer direkten Rechtsbeziehung zu ihr steht; B G H Z 50, 324. V o m Hauptbeteiligten kann er Einsicht in den Jahresabschluß und sonstige Unterlagen der Hauptgesellschaft (über den erwähnten Auskunftsanspruch hinaus) nur verlangen, wenn die Hauptgesellschaft dem zugestimmt hat; dazu genügt nicht die allgemeine Zulassung von Unterbeteiligungen durch die Hauptgesellschaft ( B G H a a O ) oder deren Kenntnis davon; Schlegelberger/K. Schmidt R d n . 21. Eine besondere Regelung im Unterbeteiligungsvertrag ist aber nicht Voraussetzung; Schlegelberger/K. Schmidt R d n . 21; a. A. B G H a a O . B e i Beendigung der U n t e r beteiligung hat der Unterbeteiligte weiter den Anspruch aus § 233 wegen des Abfindungsanspruchs, auch für schwebende Geschäfte; B G H a a O .

II. Vertragliche Regelungen 1. G r u n d s a t z § 233 ist im Grundsatz dispositiv. D e r Gesellschaftsvertrag kann die R e c h t e des Stillen erweitern, etwa i. S. d. § 716 B G B , oder intern denen eines persönlich haftenden Gesellschafters angleichen, so oft bei der verwaltungsmäßig atypischen s t G (§ 230 Rdn. 51). A u c h Beschränkungen des ordentlichen Kontrollrechts bis hin zu seinem Ausschluß sind zulässig; das außerordentliche Kontrollrecht des Abs. 3 kann nicht ausgeschlossen werden. 8

14

2. Kollektive K o n t r o l l r e g e l u n g e n D i e A u s ü b u n g des Kontrollrechts kann auch kollektiv geregelt sein und durch einen gemeinsamen Vertreter, Ausschuß oder Beirat erfolgen, der dann dem Stillen informationspflichtig ist; vgl. den Fall O L G D ü s s e l d o r f W M 1985, 872 (betr. Beirat). D i e Regelung ist bei M a s s e n - K G s mit parallelen stillen Beteiligungen und bei Arbeitnehmerbeteiligungen üblich. D i e besonderen Schutzprobleme der Anleger in der Publikumsgesellschaft erfordern zur Wirksamkeit der Regelung, daß ein angemessener E i n f l u ß auf das Kollektivorgan erhalten bleibt (Wahl, A b w a h l , Auskunftsrecht ggf. in Anlegerversammlung); vgl. § 166, 30. A u c h das außerordentliche K o n t r o l l r e c h t des Stillen ist primär durch das Kollektivorgan auszuüben; dem einzelnen Stillen bleibt ein unentziehbares Individualrecht, soweit dies zum Schutz seiner R e c h t e notwendig ist; vgl. § 166, R d n . 28 u. Paulick/Blaurock § 13 II 4 c.

6

BGHZ 50, 316, 323; Baumbach/Hopt § 105 Rdn. 42; Paulick ZGR 1974, 271 f; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 20 f; a. Α. H. Schneider FS Möhring, S. 115 ff, 120 f.

7

8

Horn

Für seine Anwendung H. P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 195; Lutz Fischer Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1977, S. 209. GroßKomm/Zw« Rdn. 17; Paulick/Blaurock § 13 II 4 c; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 16. 669

15

§234

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft §234 ( K ü n d i g u n g der Gesellschaft; T o d des stillen Gesellschafters)

(1) A u f die K ü n d i g u n g der Gesellschaft d u r c h einen d e r Gesellschafter o d e r d u r c h einen G l ä u b i g e r des stillen Gesellschafters finden die V o r s c h r i f t e n der § § 132, 1 3 4 u n d 1 3 5 e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . D i e V o r s c h r i f t e n des § 7 2 3 des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s ü b e r das R e c h t , die Gesellschaft aus w i c h t i g e n G r ü n d e n o h n e E i n h a l t u n g einer F r i s t z u k ü n d i g e n , bleiben u n b e r ü h r t . (2) D u r c h den T o d des stillen Gesellschafters w i r d die Gesellschaft n i c h t aufgelöst.

S c h r i f t t u m Felix Zum Kündigungsrecht des stillen Gesellschafters, W p G 1962,149; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 4. Aufl. 1983; Riegger Die Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft, 1969; K. Schmidt Das Vollstreckungs- und Insolvenzrecht der stillen Gesellschaft, K T S 1 9 7 7 , 1 , 6 5 ; Semler Vorfinanzierung zukünftigen Aktienkapitals durch stille Gesellschaften, FS Werner, 1984, 855; Theil Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung und Unterbeteiligung bei der U m wandlung des Unternehmens, 1982; Wolany Zum Inhaberwechsel bei einer stillen Gesellschaft, J Z 1962, 248.

Übersiebt Rdn.

Rdn. I. Auflösung und Beendigung der stillen

a) Kündigungsrecht

Gesellschaft

1

1. Zweck der Vorschrift

1

2. Auflösung, Liquidation und Beendigung .

2

3. Fortsetzung

4

II. Kündigung (Abs. 1 S. 1) 1. Ordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 1) . . .

15

b) Vereinbarte Auflösung

16

IV. Weitere Auflösungsgründe

17

1. Zeitablauf, Zweckerreichung und Zweckfortfall

17

5

2. Vertragliche Beendigung

18

5

3. T o d des Geschäftsinhabers

19

a) Kein Ausschluß

5

4. Konkurs eines Gesellschafters

21

b) Bestimmte Zeit

6

5. Konfusion

22

c) Unbestimmte Zeit

7

6. Ubernahmerecht des Stillen

23

7. Umwandlungsrechte des Stillen

24

2. Außerordentliche Kündigung

V. Veräußerung, Verschmelzung und

(Abs. 1 S. 2)

8

a) Kündigungsrecht

8

Umwandlung

b) Wichtiger Grund

9

1. Veräußerung

26

2. Verschmelzung

27

3. Umwandlung

28

3. Freies Ausschließungsrecht

11

4. Kündigung durch einen Gläubiger

12

5. Wirkung der Kündigung

13

I I I . D e r T o d des Stillen (Abs. 2)

26

V I . Auflösung von Unterbeteiligungen

29

14

1. Grundsatz

29

1. Grundsatz: Vererblichkeit der Beteiligung

14

2. Kündigung

30

2. Ausnahme: Auflösung der s t G

15

3. Weitere Auflösungsgründe

31

I. Auflösung und Beendigung der stillen Gesellschaft 1. Z w e c k d e r V o r s c h r i f t 1

F ü r die A u f l ö s u n g der s t G gelten grundsätzlich die allgemeinen A u f l ö s u n g s g r ü n d e der G b R , die hauptsächlich in den §§ 7 2 3 - 7 2 8 B G B genannt sind; G r o ß K o m m / Z « £ £ R d n . 4; zu weiteren G r ü n d e n L F. I V R d n . 17 ff. A b s . 1 regelt E i n z e l f r a g e n der K ü n d i g u n g als eines der A u f l ö s u n g s g r ü n d e ,

indem in A b w e i c h u n g

von

§ 723 B G B

einige

Kündigungs-

v o r s c h r i f t e n der O H G für a n w e n d b a r erklärt w e r d e n . A b s . 2 entspricht § 177 für die K G . 670

Horn

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§234

2. Auflösung, Liquidation und Beendigung Das Gesetz verwendet in Abs. 2 und in § 235 den Begriff der Auflösung. Dieser bedeutet bei der O H G den Eintritt in die Zwischenphase der Liquidation, in der (bis zur Beendigung der O H G ) die Geschäfte mit verändertem Zweck fortgeführt und beendigt werden und das Vermögen aufgelöst wird; die Pflichten der Gesellschafter bestehen insoweit fort. Ein gleichartiges Liquidationsverfahren findet bei der stG nicht statt, da diese ohnehin nicht als solche im Rechtsverkehr auftritt (Innengesellschaft) und kein Gesamthandsvermögen besitzt. Nach h. M. fällt daher Auflösung und Vollbeendigung zusammen1; man wird aber regelmäßig von einer Liquidation und damit einer Trennung des Zeitpunkts der Auflösung und der Beendigung ausgehen müssen; insofern sind fortbestehende Gesellschafterpflichten anzunehmen (vgl. auch § 233 Rdn. 4 u. § 235 Rdn. 5 f). Zwar hört mit der Auflösung (dem Wirksamwerden des Auflösungsgrundes) die Geschäftstätigkeit des Tätigen (sofort) auf, Zweckverwirklichung der stG zu sein. Aber für die noch schwebenden Geschäfte i. S. d. § 235 Abs. 2 trifft dies unstreitig nicht zu (soweit sie nicht vertraglich von der Auseinandersetzung ausgeschlossen sind). Schon insoweit muß man Auflösung, Liquidation und Beendigung auseinanderhalten; ähnl. Baumbach/ H opt Rdn. 1; Paulick/Blaurock § 16 I.

2

Gleiches gilt, wenn nach dem Vertrag die Auseinandersetzung mit dem Stillen weitere Geschäfte des Tätigen erfordert, insbesondere die Liquidation bestimmter Vermögensstücke oder des ganzen Handelsgeschäfts, aber auch ζ. B. die Rückgabe von Vermögensstücken an den Stillen oder Handlungen des Stillen (zum Ganzen § 235 Rdn. 5). Man muß im Ergebnis aber nicht nur diese Geschäfte, sondern die ganze Abwicklung der stillen Beteiligung (auf die auch P. Hartmann, S. 201 f; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 3 hinweisen), d. h. die Auseinandersetzung i. S. d. § 235 Abs. 2 (s. dort Rdn. 16 f), als Liquidationsstadium ansehen; für dieses gelten die Gesellschafterpflichten und -rechte fort, soweit durch den Liquidationszweck gefordert, ebenso das Informationsrecht (sehr str.; s. § 233 Rdn. 4 und i. F.). Dies wird für einen Teilbereich durch § 235 Abs. 3 bestätigt. Der Einwand, die Abwicklung der stG sei im Kern nur ein schuldrechtlicher Vorgang (Paulick 3. Aufl. § 16 1), nennt nur eine allgemeine Eigenschaft der Innengesellschaft und spricht nicht gegen die eigenständige Bedeutung des Abwicklungsstadiums.

3

3. Fortsetzung Die Fortsetzung der aufgelösten stG ist jederzeit möglich durch erneuten Gesellschaftsvertrag, der die schuldrechtlichen Beziehungen so regelt, als sei die Auflösung nicht eingetreten, indem er z. B. die Beteiligung des Stillen an allen nach Eintritt des Auflösungsgrundes neu getätigten Geschäften vorsieht; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 3. Die noch h. M. leugnet die Möglichkeit der Fortsetzung, weil die stG mit der Auflösung beendet sei; GroßKomm/Zw« Rdn. 2, 36. Da es sich aber um eine Innengesellschaft handelt und die Rechtswirkungen der genannten Fortsetzungsvereinbarung unstreitig sind, besteht nur ein Streit um Worte. Die Verweisung auf § 134 zeigt für die befristete stG sogar die Möglichkeit einer „stillschweigenden" Fortsetzung. Dafür genügt noch nicht Schweigen bei fortgesetzter Geschäftstätigkeit des Tätigen. Hinzutreten muß vielmehr, daß die Parteien die stG als fortbestehend behandeln, vor allem im Hinblick auf die

' BGH NJW 1982, 99; Paulick 3. Aufl. § 16 I; Koenigs S. 261; GroßKomm/Ζκίί Rdn. 2; einschränkend Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 1;

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a. A. Baumbacb/Hopt

§16 1.

Rdn. 1; Paulick/Blaurock

671

4

§234

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Gewinn- und Verlustbeteiligung s. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 3, 36. Dies kann der Fall sein nicht nur bei konkludentem Fortsetzungsbeschluß, sondern auch dann, wenn den Parteien der Endtermin nicht bewußt ist.

II. Kündigung (Abs. 1 S. 1) § 723 BGB (Kündigung durch Gesellschafter) (I) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablaufe der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere vorhanden, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. Unter der gleichen Voraussetzung ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig. (II) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, daß ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. (III) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig. 1. Ordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 1) 5

a) Kein Ausschluß. Im Interesse der Kontinuität des Unternehmens des tätigen Gesellschafters ist das ordentliche Kündigungsrecht abweichend von §§ 723, 724 B G B eingeschränkt und dem der O H G angeglichen; Denkschrift I S. 185; RG J W 1926, 1959; Paulick/Blaurock § 16 II 6 a. Einzelheiten s. §§ 132, 134 und 135. Das Kündigungsrecht steht grundsätzlich sowohl dem Inhaber wie dem Stillen zu. Der vertragliche Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts ist gem. § 723 Abs. 3 B G B unzulässig; dies gilt auch für die stG. 2 Der zeitweilige Ausschluß bleibt aber zulässig; s. Rdn. 6.

6

b) Bestimmte Zeit. Ist die stG auf bestimmte Zeit eingegangen; so ist für eine ordentliche Kündigung kein Platz: die stG endet mit Zeitablauf (Rdn. 18) und zuvor ist eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen; vgl. R G J W 1926, 1959. Wird nach Zeitablauf die stG stillschweigend fortgesetzt (Rdn. 4), so wird sie wie eine auf unbestimmte Zeit eingegangene stG kündbar (Rdn. 7). Die Praxis benutzt lange Laufzeiten der stG oft für einen faktischen Ausschluß der ordentlichen Kündigung; dies wird trotz § 723 Abs. 3 B G B (Rdn. 5) im weiten Umfang für zulässig gehalten; Koenigs S. 262 ff; krit. Paulick/Blaurock § 16 II 6 a. Es besteht aber ζ. T. ein Bedürfnis für lange Bindungen (ζ. B. Versorgungszweck; vgl. B G H B B 1967, 309). Das außerordentliche Kündigungsrecht bietet den ausreichenden Ausgleich; ähnlich K. Schmidt Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in Gutachten III, 1983, S. 540. Unwirksam sind demnach nur Laufzeiten, die der Lebenserwartung des Stillen nahekommen oder sie überschreiten, ferner Kündigungsausschluß für Lebenszeit; der Vertrag ist hier, falls lange Bindung Geschäftsgrundlage war (ζ. B. Versorgungszweck oder langfristige Investition) anzupassen gem. §§ 140 und 242 BGB, so daß er eine zulässige feste Laufzeit und anschließend unbestimmte Dauer hat.3

2

BGHZ 23, 10, 15; 50, 316, 321; heute h. M.; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 37; Baumbach/ Hopt Rdn. 8; GroßKomm/Ζκίί Rdn. 23; a. A. RG JW 1926, 1959; RGZ 156, 129, 134.

672

3

Horn

BGH BB 1967, 309 = LM § 3 3 9 HGB Nr. 2; Baumbach/Hopt Rdn. 8.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§234

c) Unbestimmte Zeit. Ist die stG auf unbestimmte Zeit eingegangen, kann sie jederzeit gekündigt werden, aber (abweichend von § 723 I 1 B G B ) nur für den Schluß eines Geschäftsjahres und nur mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten. Gemeint ist das Geschäftsjahr des Unternehmens des Tätigen; die Auflösung der stG soll also mit dessen Ende zusammenfallen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Kündigungsfristen abweichend regeln, auch sie verlängern, auch unterschiedliche Regelungen für den Tätigen und Stillen treffen. Gemäß § 134 gilt für eine auf Lebenszeit eingegangene oder eine (nach Laufzeitende) stillschweigend fortgesetzte stG (Rdn. 4) die gleiche Kündigungsregelung.

7

2. Außerordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 2) a) Kündigungsrecht. Die stG kann aus wichtigem Grund jederzeit von jeder Partei ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden gemäß § 723 BGB. 4 Es genügt einfache Erklärung gegenüber der anderen Partei; eine besondere Auflösungsklage gem. § 133 ist nicht notwendig; Denkschrift I S. 199; K G H R R 1929 Nr. 743. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht ausgeschlossen werden; § 723 Abs. 3 BGB. Die an sich fristlose Kündigung darf gem. § 723 Abs. 2 B G B nicht zur Unzeit erfolgen; die Kündigung zur Unzeit ist dennoch wirksam, wenn die Fortsetzung der stG unzumutbar ist; B G H WM 1976, 1030 = DB 1977, 87.

8

b) Wichtiger Grund. Der Begriff des wichtigen Grundes ist im Prinzip derselbe wie bei § 723 B G B und § 133. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn die Fortsetzung der stG für den kündigenden Gesellschafter unzumutbar geworden, insbes. das erforderliche Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört ist. Allerdings ist bei der (typischen) stG die Zusammenarbeit weniger eng als bei der O H G ; eine Störung kann dort schwerer wiegen als bei der stG; GroßKomm/Z«it Rdn. 25. Daher sind ζ. B. persönliche Spannungen weniger leicht als wichtiger Grund zu bewerten; B G H D B 1977, 87 f; B G H WM 1966, 29, 31. Maßgebend ist das im konkreten Fall bestehende Vertrauensverhältnis; B G H WM 1976, 1030. Enge der Zusammenarbeit und Ausmaß der Risikoübernahme durch den Stillen sind dafür bestimmend. Anhaltspunkte, daß der Geschäftsinhaber den Anforderungen nicht gewachsen ist oder den Stillen unredlich (ζ. B. bei Information und Gewinnabrechnung) behandelt, bilden stets einen wichtigen Grund; R G J W 1927, 1350; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 39. Dazu zählt auch eine nicht unbedeutende schuldhafte Leistungsstörung, ζ. B. längere Nichtauszahlung des auszukehrenden Gewinnanteils.

9

Bei Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft bildet wohl noch nicht deren Auflösung, wohl aber ihre Vollbeendigung einen wichtigen Grund. Die Einstellung des Geschäftsbetriebs ist ein wichtiger Grund und wohl auch dessen nachhaltige Unrentabilität.5 Bei nur zeitweiligen Verlusten und Unrentabilität ist dies aber jedenfalls dann zu verneinen, wenn es sich um typische oder vom Stillen vorhergesehene Risiken handelt6; anders wohl bei aussichtsloser Lage, ζ. B. bei Vermögensverfall des Tätigen. Die Pfändung des Anspruchs auf Zahlung der Einlage durch den Gläubiger des Tätigen kann wichtiger Grund sein; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 39.

10

Die Neufassung des 5. VermögensbildungsG (aufgrund Art. 9 HaushaltsbegleitG 1989, BGBl. I, 2262) Schloß die Möglichkeit aus, vermögenswirksame Leistungen zur Finan-

4

5

GroßKomm/Zutt Rdn. 24; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 38; Baumhach/Hopt Rdn. 9. R O H G 12, 98, 100; RG J W 1913, 265 f; 1927, 1350; GroßKomm/Z«ii Rdn. 26.

6

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Ähnlich Paulick/Blaurock § 16 II 4; Ulmer Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, § 737, 5.

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§234

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

zierung auch solcher stiller Beteiligungen zu erbringen, die an anderen als dem arbeitgebenden Unternehmen eingegangen wurden, und gab zur Beendigung solcher Verträge in § 17 Abs. 3 dem Arbeitnehmer ein außerordentliches Kündigungsrecht. Dieses erfaßte wirksam auch den Teil des Beteiligungsvertrages, der sich auf eigene Leistungen des Arbeitnehmers bezog ( B G H ZIP 1992, 1761, 1762; ZIP 1993, 1089 f). Bei atypischer stG ist auch die Behinderung des Stillen bei Ausübung der besonderen vertraglichen Prüfungs- und Mitwirkungsrechte ein wichtiger Grund; B G H W M 1976, 1030. Bei der stG mit Eigenkapitalcharakter der Einlage ist der Kündigungsgrund eher zu bejahen und ähnlich wie bei der O H G zu beurteilen, weil der Stille ein Eigenkapitalrisiko übernommen hat, oben § 230 Rdn. 11, 56-59. In der Person des Stillen liegt ein wichtiger Grund vor ζ. B. bei der Weitergabe vertraulicher Informationen zum Nachteil des Unternehmens oder sonstiger Störung des Vertrauensverhältnisses. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist stets nur letztes Mittel, falls weniger tiefgreifende Mittel wie Vertragsanpassung durch Neuverhandlung (Rdn. 13) versagen.

3. Freies Ausschließungsrecht 11

Das für die gesamthänderisch strukturierte Personenhandelsgesellschaft von der Rechtsprechung entwickelte Verbot des freien Ausschließungsrechts (s. § 161 Rdn. 108) ist auf die stG nicht ohne weiteres übertragbar. Das Verbot besagt, daß Gesellschaftern nicht im Gesellschaftsvertrag das Recht gewährt werden kann, andere Gesellschafter ohne wichtigen Grund nach freiem Ermessen aus der Gesellschaft auszuschließen („hinauszukündigen") und das Unternehmen dann ohne Liquidation fortzuführen, weil dies mit dem Wesen der Personengesellschaft nicht vereinbar ist. Bei der stG fehlt es jedoch von vornherein an der Gesamthand und an der Mitinhaberschaft des Stillen (s. § 230 Rdn. 3 - 5 ) und jeder Gebrauch des ordentlichen Kündigungsrechts (Rdn. 5 - 7 ) durch den Inhaber wirkt daher wie eine „Hinauskündigung" des Stillen. Dem Inhaber kann es aber nicht verwehrt sein, ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Stillen zu vereinbaren und das Unternehmen auch nach der Kündigung ohne Liquidation wie bisher fortzuführen. Erwägenswert ist die Anwendung des genannten Verbots dagegen auf bestimmte Fälle der atypischen stG, weil hier die Stellung des Stillen der eines Mitinhabers (Kommanditisten, Komplementärs) schuldrechtlich angenähert ist; aber auch hier muß die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung verbleiben (vgl. § 723 Abs. 3 B G B ) . In jedem Fall verbleibt die Möglichkeit des Widerrufs einer geschenkten stillen Beteiligung nach Schenkungsrecht (s. § 161 Rdn. 108). Bei der stillen Beteiligung im Rahmen einer Publikumsgesellschaft greifen jedoch die besonderen Grundsätze des Anlegerschutzes ein. Für die Publikums-KG ist anerkannt, daß ein freies Hinauskündigungsrecht zum Nachteil der Anleger ausgeschlossen ist ( B G H Z 84, 11, 14 f; 104, 50, 57). Denn es soll erstens verhindert werden, daß dieses freie Kündigungsrecht zur Disziplinierung der Anleger eingesetzt wird; zweitens sollen die Komplementäre oder Treuhänder nicht dadurch übervorteilen können, daß sie diese als die eigentlichen Kapitalgeber zunächst das Risiko des wirtschaftlichen Erfolges des Projekts tragen lassen, um sie dann im Erfolgsfall aus der Gesellschaft - meist ohne vollwertige Abfindung - herausdrängen zu können. Dies ist auch auf die als stG errichtete Publikumsgesellschaft anzuwenden ( B G H W M 1994, 593 = E W i R 1994, 585 Blaurock). Der Geschäftsinhaber, der sich selbst an der Kapitalaufbringung nicht nennenswert beteiligt, hat danach kein Recht, die kapitalgeben674

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§234

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

den Gesellschafter nach freiem Ermessen „hinauszukündigen" ( B G H aaO). Dies muß auch gelten, wenn das Ausschließungsrecht im G e w a n d eines ordentlichen Kündigungsrechts auftritt. D e r Komplementär oder Treuhänder mag sich das Recht ausbedingen, selber auszuscheiden. 4. K ü n d i g u n g d u r c h einen G l ä u b i g e r Die K ü n d i g u n g durch einen Gläubiger des Stillen ist gem. § 135 möglich, wenn der Gläubiger aufgrund eines nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Titels die Pfändung und U b e r w e i s u n g des RückZahlungsanspruchs des Stillen (allg. § 230 R d n . 46) erwirkt und innerhalb der letzten sechs Monate die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Stillen ohne E r f o l g versucht hat. 7 Ein Kündigungsrecht der Gläubiger des Tätigen ist nicht vorgesehen und nicht notwendig; denn diese können ohnehin auf das ganze Geschäftsvermögen des Tätigen einschließlich der Einlage zugreifen.

12

5. W i r k u n g der K ü n d i g u n g D i e W i r k u n g der K ü n d i g u n g ist die A u f l ö s u n g der s t G . Sie tritt bei der ordentlichen K ü n d i g u n g zum gesetzlich (§§ 132, 135) oder vertraglich vorgesehenen Termin ein, bei der außerordentlichen K ü n d i g u n g sofort, falls nicht das verhältnismäßig mildere Mittel der Vertragsanpassung durch N e u v e r h a n d l u n g eingreift 8 ; die Kündigungserklärung aktualisiert dann nur eine beiderseitige Neuverhandlungspflicht. Erwägenswert ist, anstelle der sofortigen A u f l ö s u n g eine solche nach angemessener Frist anzuerkennen, sofern dies zumutbar und zur Wahrung der Interessen der Gegenseite geboten ist. D e r A u f l ö s u n g der s t G schließt sich die Abwicklung an, die zur Beendigung führt (oben Rdn. 2 u. 3). N u r falls keine Abwicklungsgeschäfte und -handlungen mehr durchzuführen sind, tritt mit der A u f l ö s u n g sofort auch die Beendigung der s t G ein. Bei der mehrgliedrigen stG, insbes. der M a s s e n - s t G , bewirkt die K ü n d i g u n g meist nach ausdrücklicher Regelung, im Zweifel auch nach dem Sinn des Vertrages, nur ein Ausscheiden des Kündigenden bei Fortbestand der s t G im übrigen; allg. § 230 R d n . 60 ff. D e r Gesellschafter, in dessen Person der Kündigungsgrund eingetreten ist, ist dem anderen bei schuldhafter Verletzung von Gesellschafterpflichten z u m Schadensersatz verpflichtet; allg. oben § 230 Rdn. 39.

13

III. Tod des Stillen (Abs. 2) 1. G r u n d s a t z : Vererblichkeit der B e t e i l i g u n g Der T o d des Stillen ist gem. A b s . 2 in Abweichung von § 727 B G B kein Auflösungsgrund. A n die Stelle des Stillen tritt sein Erbe; Rechte und Pflichten aus der stillen Gesellschaft gehören z u m Nachlaß. Mehrere Erben werden in Erbengemeinschaft stiller Gesellschafter. 9 Für die stille Beteiligung kann Testamentsvollstreckung angeordnet wer-

7

G r o ß K o m m / Z « « Rdn. 29; Paulick/Blaurock 5 16 II 7. Zur Ausdehnung des § 135 auf andere

9

langfristige Geldanlagen K. Schmidt KTS 1977,

R G Z 126, 386, 391 f; GroßKomm/Zait Rdn. 39; Paulick/Blaurock § 1 6 119; Schlegelherger/

K. Schmidt Rdn. 5.

10; de lege lata bedenklich.

8

Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 39; grundsätzlich Horn AcP 181 (1981), 255 ff (271 ff).

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14

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

den. 10 Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, daß nur bestimmte Miterben ein Eintrittsrecht haben sollen, stille Gesellschafter zu werden. 11 Mit einer Eintrittsklausel lassen sich auch Nachfolgeprobleme der atypischen StG lösen. Mangels einer solchen Regelung gilt auch hier der gesetzliche Grundsatz (krit. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 6), jedoch nur mit Einschränkung (Rdn. 15). 2. Ausnahme: Auflösung der s t G 15

a) Kündigungsrecht. Es gibt zahlreiche Fälle, in denen die gesetzliche Regelung des Abs. 2 nicht paßt. Koordinationsprobleme können entstehen bei Publikumsgesellschaften mit Kombination von Kommandit- und stiller Beteiligung (allg. § 230 Rdn. 61). Bei einer atypischen stG ist die Regelung des Abs. 2 zwar nicht durchweg unpassend, wohl aber dann, wenn der Stille wichtige persönliche Dienste zu erbringen hatte und/oder ihm Geschäftsführungsbefugnisse oder sonstige weitreichende Mitspracherechte eingeräumt waren. Hier muß man ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund des Inhabers, bei weitreichenden Verpflichtungen auch der Erben anerkennen (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 8). Auch in diesem Fall ist der Tod des Stillen aber kein automatischer Auflösungsgrund.

16

b) Vereinbarte Auflösung. Abs. 2 ist abdingbar. Der stille Gesellschaftsvertrag kann daher ausdrücklich vorsehen, daß auch der Tod des Stillen Auflösungsgrund sein soll.

IV. Weitere Auflösungsgründe 1. Zeitablauf, Zweckerreichung und Zweckfortfall 17

Die stille Gesellschaft endet ohne weiteres mit dem Ablauf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Zeit; Einzelheiten s. Rdn. 6. Weitere Auflösungsgründe sind gem. § 726 B G B Zweckerreichung und Zweckvereitelung. Die erstere kommt bei Gelegenheitsgesellschaften vor, hat aber bei der stG keine praktische Bedeutung (Koenigs S. 276, Fn. 46). Zweckvereitelung ist gegeben, wenn dem Inhaber die Gewerbeerlaubnis nicht erteilt oder wieder entzogen wird (Paulick/Β laurock § 16 II 4) oder das Geschäft aus rechtlichen Gründen endgültig nicht fortgeführt werden kann; ein vorübergehendes Hindernis genügt nicht. 12 Die bloße Auflösung der Handelsgesellschaft, an der sich der Stille beteiligt, bedeutet noch keine Zweckvereitelung ( B G H Z 84, 381), aber u. U. einen wichtigen Grund zur Kündigung ( B G H aaO, vgl. auch Rdn. 9). Wirtschaftliche Verluste erfüllen nicht den Tatbestand des § 726 B G B ; nachhaltige Unrentabilität ergibt aber ggf. einen wichtigen Grund zur Kündigung (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 29; oben Rdn. 9; str.). Zweckvereitelung liegt aber vor bei völligem Verfall des Geschäftsvermögens des Tätigen, insbes. Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse; Schlegelberger/K. Schmidt aaO.

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B G H WM 1962, 1084; Paulick/Blaurock § 16 119; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 7; Bommert B B 1984, 178, 183. B G H WM 1962, 1084; G r o ß K o m m / Z « t i Rdn. 39; Paulick/Blaurock § 1 6 1 1 9 . Bei Aus-

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Übung dieses Rechts muß sich der Berechtigte mit den Miterben auseinandersetzen; aaO. B G H Z 84,379,381 = N J W 1982,2821; Paulick/ Blaurock § 16 II 4; zur G b R auch B G H Z 24, 279, 293.

§234

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft 2. Vertragliche Beendigung

Die stG kann wie jede andere Gesellschaft durch Aufhebungsvertrag aufgelöst werden; GroßKomm/Z«£i Rdn. 6. Aufgrund des ursprünglichen Vertrags tritt Auflösung ein mit Ablauf der im Vertrag vorgesehenen Zeit (§ 723 Abs. 1 S. 2 B G B ) ; Rdn. 6; Paulick/ Blaurock § 16 II 5; gleiches gilt bei Eintritt einer auflösenden Bedingung; Paulick/Blaurock aaO.

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3. Tod des Geschäftsinhabers Der Tod des Geschäftsinhabers ist (anders als gem. Abs. 2 der Tod des Stillen; Rdn. 14) im Zweifel Auflösungsgrund gem. § 727 B G B .

19

§ 727 B G B (Auflösung durch Tod eines Gesellschafters) (I) Die Gesellschaft wird durch den Tod eines der Gesellschafter aufgelöst, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrage sich ein anderes ergibt. (II) Im Falle der Auflösung hat der Erbe des verstorbenen Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern den Tod unverzüglich anzuzeigen und, wenn mit dem Aufschübe Gefahr verbunden ist, die seinem Erblasser durch den Gesellschaftsvertrag übertragenen Geschäfte fortzuführen, bis die übrigen Gesellschafter in Gemeinschaft mit ihm anderweit Fürsorge treffen können. Die übrigen Gesellschafter sind in gleicher Weise zur einstweiligen Fortführung der ihnen übertragenen Geschäfte verpflichtet. Die Gesellschaft gilt insoweit als fortbestehend. Wenn die stG durch den Tod des Geschäftsinhabers aufgelöst wird, müssen die Erben den Tod unverzüglich dem Stillen anzeigen ( G r o ß K o m m / Z « i i Rdn. 13) und die Geschäfte einstweilen fortführen. Die Fortführungspflicht ist allerdings umstritten; vgl. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 24; G r o ß K o m m / Z « i i Rdn. 13). Sie besteht gegenüber dem Stillen nur, soweit dies zur Vertragsabwicklung (vgl. oben Rdn. 2, 3) notwendig ist und ergibt sich für den wichtigsten Fall, die schwebenden Geschäfte, zugleich aus § 235 II; vgl. auch Koenigs S. 275; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt aaO (§ 727 Abs. 2 B G B nicht einschlägig). Durch Fortsetzungsklausel wird in der Praxis häufig die Auflösung der stG bei Tod des Inhabers ausgeschlossen oder jedenfalls ein Recht eingeräumt, die Fortsetzung der stG zu verlangen; G r o ß K o m m / Z « t t Rdn. 33. Dann besteht eine dauernde Fortführungspflicht bis zur nächsten vertraglichen Auflösungsmöglichkeit (ζ. B. ordentliche Kündigung). Wird das Unternehmen auf einen Erben übertragen oder in eine Gesellschaft eingebracht, ist mangels vertraglicher Regelung die Zustimmung des Stillen erforderlich; GroßKomm/Ztttt Rdn. 33; aus der Treuepflicht des Stillen (§ 230 Rdn. 31) kann sich u. U . eine Pflicht zur Zustimmung ergeben; s. auch i. F.

20

4. Konkurs eines Gesellschafters § 728 B G B (Konkurs eines Gesellschafters) Die Gesellschaft wird durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Die Vorschriften des § 727 Abs. 2 Satz 2, 3 finden Anwendung. Auch der Konkurs eines Gesellschafters löst gem. § 728 I B G B die stG auf; der Konkurs des Stillen steht dabei dem des Geschäftsinhabers gleich; R G Z 122, 70, 72; Paulick/Blaurock § 1 6 1 1 1 1 ; zum Konkurs des Stillen K.Schmidt K T S 1977, 1, 5 ff. Gleiches gilt für den Nachlaßkonkurs, falls nicht schon der Tod die stG aufgelöst hat; GroßKomm/Z»rt Rdn. 8. Eine Fortsetzungsklausel i. S. d. § 736 B G B , wonach der in Horn

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Konkurs gefallene Gesellschafter ausscheidet, ist bei der typischen zweigliedrigen stG sinnlos, bei der mehrgliedrigen stG (§ 230 Rdn. 60 ff) nach Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 30 möglich. Bei der mehrgliedrigen stG ist Fortsetzung der stG bei Konkurs eines Stillen und dessen Ausscheiden aber meist auch ohne solche Klausel nach dem Sinn des Vertrages gewollt (Auslegung). Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen des Inhabers ist kein Auflösungsgrund; arg e contrario § 728 BGB, § 236; B G H Z 51, 351. Es kann aber u. U. ein wichtiger Kündigungsgrund vorliegen; oben Rdn. 9 und Baumbach/Hopt § 234 Rdn. 6. Zu den weiteren Folgen des Konkurses s. § 236 Rdn. 1 ff, des Vergleichs § 236 Rdn. 14 ff. 5. Konfusion 22

Konfusion (Zusammenfallen von Gläubiger- und Schuldnerposition) beendet die normale (zweigliedrige) stG ohne Abwicklung. 13 Anwendungsfälle sind der Erbfall (nur bei Alleinerben) und das Einbringen von Unternehmen und stiller Beteiligung in das Gesamtgut einer Gütergemeinschaft (§ 1416 BGB); Paulick/Blaurock § 16 II 14 d, nicht aber Beteiligung als Gesellschafter einer Handelsgesellschaft (AG, GmbH, O H G , KG) mit einer stillen Beteiligung an der eigenen Gesellschaft; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 55; O G H SZ 17, 42. 6. Ubernahmerecht des Stillen

23

Ein Ubernahmerecht des Stillen besteht zwar nicht ex lege (wie in § 142); R G Z 165, 265; es kann aber im Gesellschaftsvertrag eingeräumt sein, auch unentgeltlich, z. B. wenn der Stille das Unternehmen zuvor ohne Gegenleistung dem Inhaber überließ; B G H Z 62, 237; Baumbach/Hopt § 234 Rdn. 7. Auch ohne Vereinbarung kann ein Ubernahmerecht u. U. dann aus dem Sinn des Vertrages geschlossen werden, wenn sich mit der stG ein Treuhandverhältnis zugunsten des Stillen verbindet; Koenigs S. 269; S eh le gelb erger/ Κ. Schmidt Rdn. 59.

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Dem Stillen wird häufig das vertragliche Recht eingeräumt, seine stille Beteiligung in eine Beteiligung als Gesellschafter der Handelsgesellschaft, an der die Beteiligung besteht (ζ. B. O H G , KG, GmbH) umzuwandeln. Bei Ausübung dieses Rechts ist dann der Inhaber (die bestehende Handelsgesellschaft) verpflichtet, die etwa noch notwendigen gesellschaftsvertraglichen Schritte auf der Ebene der Inhabergesellschaft (ζ. B. Einräumung eines GmbH-Anteils) vorzunehmen; bei Personengesellschaften kann dies schon zuvor durch Schaffung eines Eintrittsrechts (vgl. § 161 Rdn. 109) geschehen sein, ebenso bei der AG durch Schaffung von Aktienoptionsrechten. Da das Guthaben des Stillen als Einlage auf die neue Beteiligung fungiert, muß eine Bilanz auf den Umwandlungsstichtag erstellt sein, die das genaue Guthaben ermittelt; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 58. Außerdem sind bei schlechter Vermögenslage der Inhabergesellschaft ggf. Wertabschläge zu machen.

7. Umwandlungsrechte des Stillen

13

GroßKomm/Z«££

K. Schmidt Rdn. 55. 678

Rdn. 31;

Schlegelberger/

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Zuweilen soll bei Ausübung des Umwandlungsrechts die Gesellschaft erst geschaffen werden, ζ. B. durch Einbringung des Geschäfts des Einzelkaufmanns in eine neu zu gründende O H G oder K G oder durch Umwandlung einer bestehenden O H G oder K G in eine AG; zum letzteren Fall Semler in FS Werner, S. 855 ff. Das Umwandlungsrecht muß hier die Anforderungen eines Vorgründungsvertrags erfüllen, d. h. hinreichend bestimmt den Inhalt des künftigen Gesellschaftsvertrags umreißen; bei Errichtung einer Kapitalgesellschaft ist auch die dafür vorgeschriebene Form einzuhalten; vgl. R G Z 156, 129, 138; Lutter/Hommelhoff GmbHG 13. Aufl. § 2 Rdn. 12.

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V. Veräußerung, Verschmelzung und Umwandlung 1. Veräußerung Die Veräußerung des Unternehmens durch den tätigen Gesellschafter (Inhaber) läßt seine Rechtsbeziehung zum Stillen aus stG grundsätzlich bestehen; GroßKomm/Zxii Rdn. 18. Nur ausnahmsweise liegt Zweckvereitelung mit der Rechtsfolge der Auflösung vor, wenn nämlich die Wiederherstellung des früheren Zustandes oder Fortführung eines gleichartigen Geschäfts endgültig nicht mehr möglich ist (allg. Rdn. 17). Sie stellt aber regelmäßig für den Stillen einen wichtigen Grund zur Kündigung dar; Scblegelberger/ K. Schmidt Rdn. 45. Die Veräußerung bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Stillen (§ 230 Rdn. 35 f; Paulick/Blaurock § 13 I 2 c). Diese muß allerdings vom Stillen erteilt werden, wenn die Fortführung durch den Inhaber nach den Umständen (ζ. B. Krankheit, große wirtschaftliche Schwierigkeiten) unzumutbar ist. Die Veräußerung ohne Zustimmung des Stillen begründet eine Pflicht zum Schadensersatz (allg. § 230 Rdn. 39) und ggf. zur Wiederherstellung des früheren Zustandes (Rückerwerb oder sonstige Fortführung des Geschäfts); ähnlich GroßKomm/Z«ii Rdn. 87; Scblegelberger/K. Schmidt Rdn. 45. Falls der veräußernde Inhaber maßgeblich an der erwerbenden Gesellschaft beteiligt ist, kann ggf. auch Einräumung einer stillen Beteiligung an der erwerbenden Gesellschaft verlangt werden; Scblegelberger/K. Schmidt Rdn. 45.

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2. Verschmelzung Die Verschmelzung der Inhabergesellschaft mit einer anderen Gesellschaft läßt in jedem Fall die stG bestehen. Dies gilt sowohl bei der Verschmelzung durch Neubildung als auch bei derjenigen durch Aufnahme, gleichgültig ob der bisherige Inhaber die aufnehmende oder die übertragende Gesellschaft ist; GroßKomm/Z«ii Rdn. 16; Paulick/ Blaurock § 16 II 12.

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3. Umwandlung Die Umwandlung läßt ebenfalls die stG bestehen. Dies folgt für die formwechselnde Umwandlung (§§ 59, 63 ff UmwG; §§ 362 ff AktG; Umwandlung von Personengesellschaften) schon daraus, daß diese die Identität des Rechtsträgers bestehen läßt; GroßKomm/Z«tf Rdn. 17. Bei der übertragenden Umwandlung folgt dies, soweit eine verschmelzende Umwandlung vorliegt (vgl. §§ 3, 5 UmwG) aus den Grundsätzen, die für die Verschmelzung gelten (Rdn. 27). Sofern eine errichtende Umwandlung vorliegt (vgl. §§ 16, 21 UmwG), ergibt sich dies aus der Rechtsnachfolge der errichteten Gesellschaft; Scblegelberger/K. Schmidt Rdn. 52. Horn

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

VI. Auflösung von Unterbeteiligungen 1. Grundsatz 29

Im Grundsatz gilt für die Auflösung, das anschließende Abwicklungsverhältnis, die Beendigung und die (vertragliche) Fortsetzung der Unterbeteiligungsgesellschaft das gleiche wie bei der stG; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 60; str.

2. Kündigung 30

Die Unterbeteiligung wird durch Kündigung aufgelöst. Für die ordentliche Kündigung gelten §§ 234, 132, 134 analog, so daß auch hier der gebotene Schutz vor jederzeitigem Kapitalabzug besteht.14 Im übrigen bleibt § 723 B G B (subsidiär) anwendbar. Die Gegenmeinung will nur § 723 B G B anwenden; Staudinger/Keßler § 705 Vorbem. 114. Die für die Dauer der Hauptbeteiligung eingegangene Unterbeteiligung steht der für unbestimmte Zeit eingegangenen i. S. d. § 132 gleich: B G H 50, 316, 321. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 723 B G B ist möglich; die Kündigung durch einen Gläubiger des Unterbeteiligten richtet sich nach §§ 234, 235 analog.15

3. Weitere Auflösungsgründe 31

Weitere Auflösungsgründe sind: A b l a u f der vereinbarten Zeit, Eintritt einer auflösenden Bedingung oder Aufhebungsvertrag (vgl. zur stG Rdn. 17, 18). Tod des H a u p t beteiligten gem. § 717 B G B (Paulick Z G R 1974, 273; H. SchneiderFS Möhring, 125), nicht aber Tod des Unterbeteiligten; §234 II analog (Ulbrich 153; Schlegelberger/K. Schmidt § 235 Rdn. 62 u. 64). Nach a. A. paßt § 727 B G B nur, wenn der Tod des Hauptbeteiligten entweder die Hauptgesellschaft auflöst oder wenn es auf seine Person nach dem Vertrag ankommt; Blaurock S. 165 f. Es genügt aber, in den anderen Fällen eine, ggf. konkludente Fortsetzungsvereinbarung anzunehmen; H. Westermann I, 970; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 62. Ist der Hauptbeteiligte eine Gesellschaft, so ist nicht mit deren Auflösung, wohl aber mit ihrer Vollbeendigung die Unterbeteiligung aufgelöst; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 63.

32

Z w e c k e r r e i c h u n g und Z w e c k v e r e i t e l u n g . Zweckerreichung liegt z. B. vor, wenn das Hauptbeteiligungsrecht beendet, abgewickelt und die Erträge verteilt sind. Zweckerreichung ist z. B. gegeben, wenn die Hauptbeteiligungsgesellschaft aufgelöst und (nach Abwicklung) voll beendet ist; Blaurock S. 166 f; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 64. Kein Auflösungsgrund ist ohne weiteres Konkurs der Hauptgesellschaft. Auch die Veräußerung des Hauptbeteiligungsrechts ist Auflösungsgrund nur, wenn feststeht, daß eine Wiederherstellung des früheren Zustandes (durch Rückerwerb oder andere Hauptbeteiligung) endgültig nicht möglich ist; ähnl. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 70. Der Konkurs eines Beteiligten ist Auflösungsgrund gem. § 728 BGB; Blaurock Unterbeteiligung, S. 173; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 65. Beim mehrgliedrigen Unterbeteiligungsverhältnis führt dagegen der Konkurs eines Unterbeteiligten grundsätzlich nur zu dessen Ausscheiden; aaO. Konfusion führt zur Beendigung der Unterbeteiligung ohne Abwicklung. 14

BGHZ 50, 316, 321; H. Westermann Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 67.

I, 969;

15

Paulick ZGR 1974, 253, 279; vgl. auch Esch NJW 1964, 901, 905 (Anwendung von §725

BGB). 680

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§235

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft §235

(1) Nach der Auflösung der Gesellschaft hat sich der Inhaber des Handelsgeschäfts mit dem stillen Gesellschafter auseinanderzusetzen und dessen Guthaben in Geld zu berichtigen. (2) Die zur Zeit der Auflösung schwebenden Geschäfte werden von dem Inhaber des Handelsgeschäfts abgewickelt. Der stille Gesellschafter nimmt teil an dem Gewinn und Verluste, der sich aus diesen Geschäften ergibt. (3) Er kann am Schlüsse jedes Geschäftsjahres Rechenschaft über die inzwischen beendigten Geschäfte, Auszahlung des ihm gebührenden Betrags und Auskunft über den Stand der noch schwebenden Geschäfte verlangen.

Schrifttum Vgl. Nachweise bei § 230 und ferner: B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 4. Aufl. 1983; Roolf/Vahl Die Beteiligung eines ausgeschiedenen Gesellschafters am Ergebnis schwebender Geschäfte, DB 1983, 1964; K. Schmidt Abfindung, Unternehmensbewertung und schwebende Geschäfte, DB 1983, 2401; Sudhoff Gewinnanteil und Auseinandersetzungsquote des stillen Gesellschafters, NJW 1960, 2121.

Übersicht Rdn. I. Der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen (Abs. 1) 1. Zahlungsanspruch 2. Fälligkeit 3. Zahlungsverpflichtung des Stillen II. Die D u r c h f ü h r u n g der Auseinandersetzung 1. Begriff und Funktion 2. Bilanz und Gesamtabrechnung 3. Die einzelnen Wertansätze 4. Abfindungsklauseln 5. Prozessuales

III. Die schwebenden Geschäfte (Abs. 2, 3) . . . 1. Begriff 2. Abwicklung und Abrechnung 3. Kontrollrecht (Abs. 3) IV. Atypische stille Gesellschaft 1. Die vermögensmäßig atypische Gesellschaft 2. Übernahmerecht 3. Eigenkapitalfunktion V. Unterbeteiligungsverhältnis

1 1 2 3 5 5 7 11 13 14

Rdn. 16 16 18 20 21 21 23 24 25

I. Der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen (Abs. 1) 1. Zahlungsanspruch Der Stille hat gem. Abs. 1 gegen den Inhaber einen Anspruch auf Auszahlung seines 1 Auseinandersetzungsguthabens nach Auflösung der stG; vgl. auch R G Z 126, 386. Der Anspruch ist, wie Abs. 1 ausdrücklich hervorhebt, auf Geld gerichtet; dies gilt für die stG ebenso wie für andere Innengesellschaften; allg. B G H NJW 1983, 2375. Der Stille ist insoweit Gläubiger des Inhabers; RGZ 126, 386; Paulick/Blaurock § 17 II 6. Auch die Leistung einer Sacheinlage durch den Stillen führt bei der Auseinandersetzung nur zu einem Geldanspruch des Stillen. Anders, wenn eine Sache nur für die Dauer der stG zum Gebrauch überlassen wurde; dann hat der Stille einen Rückgewähranspruch gem. § 732 BGB; GroßKomm/Zutt Rdn. 21. Der Geldanspruch gem. Abs. 1 ist nach §§ 288, 291 BGB zu verzinsen, nach §§ 352, 353 nur, wenn die stG auch für den Stillen ein Handelsgeschäft ist. Der Geldanspruch ist abtretbar, verpfändbar und pfändbar (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 41). Horn

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§235

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

2. Fälligkeit 2

Der Anspruch besteht bereits während des Bestehens der stG; RG SeuffA 85 Nr. 111. Er wird aber fällig erst nach Auflösung der stG, sobald er (in der anschließenden Abwicklung; i. F. II) ermittelt ist oder ermittelt sein könnte; GroßKomm/Z«fr Rdn. 19; Baumbach/Hopt Rdn. 2. Ermittelt ist der Anspruch normalerweise erst mit der Erstellung der Gesamtabrechnung (Rdn. 7 ff); anders, wenn schon zuvor feststeht, daß der Stille jedenfalls einen bestimmten Betrag zu beanspruchen hat; B G H DB 1977, 89. Wird vom Inhaber die Ermittlung unter Verletzung seiner gesellschaftsrechtlichen Abwicklungs- und Abrechnungspflicht (Rdn. 5 f, 16 ff) verzögert, haftet er ab dem Zeitpunkt, zu dem die Abrechnung zumutbar hätte erstellt werden können, für Verzug; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 19. Die Abwicklung schwebender Geschäfte (Abs. 2) hindert nicht die Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs im übrigen; arg. Abs. 3. - Die Fälligkeit kann durch Stundungsabrede im ursprünglichen Vertrag oder später hinausgeschoben sein. Aus nachwirkender Treuepflicht des Stillen läßt sich eine Pflicht zur Stundung jedenfalls im Regelfall nicht ableiten.

3. Zahlungsverpflichtung des Stillen 3

Ein passives Einlagekonto des Stillen, das sich während der Laufzeit der stG oder bei der Schlußabrechnung aus vertragsgemäßen Verlustbeteiligungen des Stillen ergeben kann, schließt einen Auseinandersetzungsanspruch des Stillen aus. Umgekehrt ist hier ein Zahlungsanspruch des Inhabers gegen den Stillen gegeben, aber gem. §§ 232 Abs. 2, 236 nur dann und insoweit, als dieser mit seiner Einlage im Rückstand ist.1 Auch eine rückständige Einlage braucht der Stille nur insoweit zu leisten, als dies zur (anteiligen) Abdeckung von Verlusten erforderlich ist; Paulick/Blaurock § 17 IV 1. Uber die rückständige Einlage hinaus kann der Stille für Verluste nicht herangezogen werden; es besteht keine Nachschußpflicht; vgl. auch § 232 Rdn. 9. Ist die Verlustbeteiligung vertraglich ausgeschlossen, so kann auch bei Verlusten im Unternehmen des Inhabers eine rückständige Einlage nicht gefordert werden; anders nur, wenn die stille Einlage die Funktion von Eigenkapital hat; s. § 230 Rdn. 56 ff u. § 236 Rdn. 12.

4

Ferner können Zahlungsansprüche gegen den Stillen bestehen, wenn im Zusammenhang mit der stG Kredite an ihn gewährt oder z. B. Scheingewinne (§ 232 Rdn. 11) ausgezahlt wurden (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 32). Ist der Stille zugleich Verpächter eines Betriebes, der nach der Beendigung wieder an ihn geht, muß er keinen Ausgleich für Goodwill, den der Unternehmer geschaffen hat, leisten (BGH ZIP 1986, 774 = WM 1986, 904). - Soweit sich die Ansprüche gegenüberstehen, werden sie Teil einer Gesamtabrechnung; Rdn. 7 ff.

II. Die Durchführung der Auseinandersetzung 1. Begriff und Funktion 5

Die Auseinandersetzung der stG ist im Kern nur die Berechnung der Ausgleichsforderung des Stillen oder ggf. des Inhabers. 2 Diese Berechnung erfolgt durch Ermittlung 1

G r o ß K o m m / Z u n Rdn. 18; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 32; Baumbach/Hopt Rdn. 2; Paulick/Blaurock § 17 IV 1.

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2

RG JW 1936, 921; BGH BB 1968, 268; GroßKomm/Zair Rdn. 2.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§235

der Einlage des Stillen unter Berücksichtigung noch nicht abgerechneter Gewinne und Verluste und ggf. besonderer gesellschaftsvertraglicher Berechnungsregeln (Rdn. 7 ff, 13). Auseinandersetzung in einem weiteren Sinn umfaßt auch alle Geschäfte, die abgewickelt werden müssen, um diese Berechnung zu ermöglichen, also insbes. die schwebenden Geschäfte gem. Abs. 2, die aber Gegenstand getrennter, nachträglicher Berechnung sind (Rdn. 16 ff). Ferner gehören dazu ggf. vereinbarte Rückübertragungen von Gegenständen, die nur für die Dauer der stG überlassen sind. Der Inhaber ist verpflichtet, die Abrechnung durchzuführen und die ggf. sonst erforderlichen Abwicklungsgeschäfte vorzunehmen. Eine Liquidation eines Gesellschaftsvermögens findet nicht statt. Die stG als reine Innengesellschaft hat kein eigenes Gesellschaftsvermögen (oben § 230 Rdn. 3) und der Inhaber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, das von ihm allein gehaltene Geschäftsvermögen zu liquidieren als Voraussetzung oder Teil der Auseinandersetzung; § 733 Abs. 3 B G B findet also grundsätzlich keine Anwendung. 3 Allerdings kann ausdrücklich etwas anderes vereinbart sein, etwa tatsächliche Liquidation oder auch Übertragung des Geschäfts auf den Stillen; § 234 Rdn. 23. Eine solche Vereinbarung muß, wenn sie Grundstücke betrifft, die Form des § 313 B G B einhalten; B G H N J W 1983, 2375.

6

2. Bilanz und Gesamtabrechnung Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens erfolgt durch Errichtung einer Auseinandersetzungsbilanz i. S. einer Gewinnermittlungsbilanz (RG SeuffA 93 Nr. 59; Böttcher/Zartmann/Faut S. 87), und zwar auf den Stichtag der Auflösung ( R G J W 1929, 320 f; GroßKomm/Z«it Rdn. 15). Das Abfindungsguthaben wird im Grundsatz durch Ermittlung des Buchwerts der Einlage des Stillen erstellt unter Zuschreibung noch nicht berücksichtigter Gewinne und Verluste. Es finden die gleichen Grundsätze Anwendung wie bei der Ermittlung des Jahresgewinns und -verlusts (§ 232 Rdn. 2 ff; Paulick/Blaurock § 17 II 3). Allerdings kann sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder dem Wesen der Abfindung im einzelnen eine Abweichung ergeben; dazu i. F.

7

Bezugspunkt für die Gewinn- und Verlustermittlung ist die Bilanz des Unternehmens. Bei Abweichung des Auflösungszeitpunkts vom normalen Bilanzstichtag ist eine Rumpfbilanz zu errichten. Weist die Bilanz des Unternehmens nicht alle Ansätze aus, die nach dem Vertrag über die stG bei der Ermittlung des Abfindungsguthabens des Stillen zu berücksichtigen sind, so sind entsprechende Korrekturen vorzunehmen (Rdn. 11). Ist der Inhaber ausnahmsweise nicht Kaufmann und daher nicht buchführungspflichtig, so hat er den Gewinn aus seiner Geschäftstätigkeit in der üblichen oder vereinbarten Weise vorzunehmen und danach die Abfindungsbilanz zu errichten, zu der er schon nach dem Vertrag über die stG verpflichtet ist.

8

Die Auseinandersetzung ist Gesamtabrechnung aller gegenseitigen Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, soweit sie nicht für die schwebenden Geschäfte einer späteren Periode vorbehalten ist. Die Ansprüche verlieren daher ihre Selbständigkeit; Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung finden keine Anwendung. 4 Allerdings kann auch schon vor Abschluß der Gesamtabrechnung der Stille (oder ggf. der Inhaber) den Teilbetrag aus-

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RGZ 166, 160, 164; BGH NJW 1983, 2375; GroßKomm/Z«tr Rdn. 1; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 2. « H. M.; BGH BB 1961, 583; WM 1972, 1056; 1976, 1030, 1032; GroßKomm/Z«it Rdn. 6; 3

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Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 18; Paulick/ Blaurock § 1 7 1 ; a. A. BGH BB 1968, 268; Baumhach/Hopt Rdn. 1.

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Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

bezahlt verlangen, der jedenfalls geschuldet ist; B G H B B 1961, 583; B G H W M 1 9 7 6 , 1 0 3 0 . Bei Ausschluß der Verlustbeteiligung ist der Anspruch des Stillen auch vor Gesamtabrechnung daher regelmäßig auf den Buchwert seiner Einlage begründet; R G L Z 1912, 862; 1929, 605. N a c h der Rechtsprechung sind in die Gesamtabrechnung auch Ansprüche aus solchen Geschäften einzubeziehen, die nicht in der stG wurzeln (Drittgeschäfte, Verkehrsgeschäfte), also ζ. B. Lieferungen des Stillen an den Inhaber, die nichts mit seinem gesellschaftsrechtlichen Beitrag (Einlage) zu tun haben ( O L G Düsseldorf W M 1991, 538). Eine Begründung dafür fehlt; der Anspruch muß getrennt geltend gemacht werden können, wobei die allgemeinen Möglichkeiten der Aufrechnung zur Verfügung stehen. 10

Werden die Bilanz und die Gesamtabrechnung beiderseitig anerkannt (was bei der Gewinnermittlung gem. § 232 vom Gesetz nicht vorgesehen ist), so tritt eine rechtsgeschäftliche Bindungswirkung ein, die nur durch Anfechtung gem. §§ 1 1 9 , 1 2 3 B G B wieder beseitigt werden kann. 5

3. Die einzelnen Wertansätze 11

Die einzelnen Wertansätze der Auseinandersetzungsbilanz werden im Grundsatz aus der Unternehmensbilanz des Inhabers abgeleitet, die auf den Auflösungszeitpunkt fortzuschreiben ist, soweit erforderlich. Ziel ist die Ermittlung des ganzen Gewinns und Verlustes, an dem der Stille beteiligt ist. Daher sind die Wertansätze zu berichtigen, soweit nach Inhalt oder Sinn des Gesellschaftsvertrags der reine Buchwert der Einlage, der sich nach den laufenden Gewinn- und Verlustzuschreibungen ergibt, diesem Ziel nicht entspricht. Zwar ist der Stille weder dinglich noch rechnerisch am Geschäftsvermögen des Inhabers beteiligt 6 ; anders nur bei der atypischen s t G (s. Rdn. 21 ff). D e r Stille ist aber an den während der Dauer der s t G erzielten Gewinnen beteiligt, und zwar auch insoweit, als sich dies aus den laufenden Gewinn- und Verlustzuschreibungen möglicherweise nicht ergibt; allg. Paulick/Blaurock § 17 II 4; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 21.

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Im einzelnen gilt daher: Offene Rücklagen sind aufzulösen, wenn sie während der Dauer der stG gebildet wurden und nicht bereits bei der jährlichen Gewinnbeteiligung des Stillen in die Berechnung eingegangen sind; G r o ß K o m m / Z « t i Rdn. 11; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 23; Fischer J R 1962, 201 ff. Stille Rücklagen sind ebenfalls aufzulösen, aber nur sofern sie aus Betriebsgewinnen herrühren; G r o ß K o m m / Z « f t Rdn. 12; Paulick/ Blaurock § 17 II 3. Überhöhte Abschreibungen sind zu berichtigen; R G Z 94, 106 ff; B G H W M 1960, 13 f. Vom Inhaber reinvestierte Gewinne sind dem Stillen anteilig gutzuschreiben, soweit sie zu Wertsteigerungen führen; B G H aaO; R G Z 120, 410 f. Andererseits können Buchgewinne, die auf unterlassenen Abschreibungen beruhen, vom Inhaber nachträglich berücksichtigt werden. Wertveränderungen im Anlagevermögen sind dagegen nicht zu berücksichtigen, da der Stille an ihm nicht beteiligt ist; R G aaO; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 25. Allerdings kann etwas anderes vereinbart sein, ζ. B. im Hinblick auf Verkaufserlöse aus Anlagevermögen (vgl. R G D J Z 1912, 1355) und allgemein bei der atypischen stG. Auch im Firmenwert ist der Stille nicht beteiligt; R G aaO. Erbrachte Dienstleistungen werden nur aktiviert, wenn dies vereinbart ist ( B G H Z 7, 174, 181).

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BGH BB 1968, 188; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 19; s. auch oben § 167 Rdn. 2-4.

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Oben § 230 Rdn. 3; RGZ 120, 410 f; 126, 386, 393; BFH GmbHR 1975, 189; GroßKomm/ Zutt Rdn. 1.

§235

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft 4. Abfindungsklauseln

Abfindungsklauseln können die Wertansätze abweichend regeln. Es kann auch vereinbart sein, daß der reine Buchwert der Ansätze maßgeblich sein soll, so daß sich die Abfindung als Einlage nach den laufenden Gewinnzuschreibungen und Verlustabschreibungen ergibt. Eine Buchwertabfindung kann auch dann wirksam vereinbart werden, wenn die stG im übrigen einer KG angenähert ist ( O L G München WM 1993, 2126). Die Tatsache, daß für die Dauer der stG der Gewinn ohne die stillen Reserven berechnet wurde, bedeutet aber noch nicht einen konkludenten Verzicht auf die Berücksichtigung bei Auflösung; Sudhoff N]W 1960, 2126; SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 24.

13

5. Prozessuales Bereits vor Durchführung der Gesamtabrechnung kann der Stille, sofern diese verzögert wird, im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) auf Rechnungslegung und Zahlung (mit zunächst unbeziffertem Klageantrag) klagen; GroßKomm/Z«it Rdn. 22; KG LZ 1919, 1988. Er kann auch ausschließlich (bezifferte) Zahlungsklage erheben, sofern er selbst seine Einlagenforderungen berechnen kann; B G H BB 1961, 583; B G H WM 1976, 1030; 1977, 973. Ist eine Verlustbeteiligung des Stillen ausgeschlossen, so ist seine Klage auf Rückzahlung seiner Einlage jedenfalls begründet; R G LZ 1929, 605. Auch bei Verlustbeteiligung ist die Klage begründet, wenn der Stille nachweist, daß in dem noch nicht abgerechneten Zeitraum keine Verluste entstanden sind; R O H G E 23, 130.

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Der Stille trägt die Beweislast für die Höhe seiner Einlagenrückforderung. Er kann sich dabei auf die Geschäftsbücher stützen. Verlangt er einen höheren Betrag, muß er die Unrichtigkeit der Bücher beweisen oder eine Vereinbarung, daß die Buchwerte für die Auseinandersetzung nicht maßgeblich sein sollen. In gleicher Weise trägt der Inhaber die Beweislast dafür, daß er nur einen von der Buchlage abweichenden niedrigeren Betrag schuldet; R G LZ 1907, 428; Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 54. Liegt eine von beiden Parteien anerkannte Abwicklungsbilanz vor, kann diese als Feststellungsvertrag weiteren Beweis erübrigen; Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 19, 54.

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III. Die schwebenden Geschäfte (Abs. 2, 3) 1. Begriff Schwebend sind solche Geschäfte, aus denen zum Auflösungszeitpunkt der Inhaber verpflichtet ist, die aber noch nicht vollständig erfüllt sind (allg. RGZ 171, 129, 133; Paulick/Blaurock § 17 VI 2), sowie solche Geschäfte, die noch nach Auflösung neu eingegangen werden müssen, um eine Durchführung der schwebenden Geschäfte zu ermöglichen; GroßKomm/Z«ft Rdn. 28. Dem Regelungszweck nach kommen nur solche Geschäfte in Betracht, an deren wirtschaftlichem Ergebnis der Stille nach dem inzwischen aufgelösten Vertrag noch beteiligt sein soll. Diesem Zweck entspricht es, auch Geschäfte, über die noch Prozesse oder Vergleichsverhandlungen schweben, einzubeziehen; insofern sind ungewisse Forderungen schwebenden Geschäften gleichzustellen.7 Deliktshandlungen sind keine Geschäfte i. S. d. Abs. 2; stehen sie in Fortsetzungszusammenhang, so ist

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Im Ergebnis Paulick/Β laurock § 1 7 VI 2; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 39.

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dennoch am Auflösungsstichtag zu trennen und der Stille an den Ergebnissen von Deliktsforderungen oder -haftungen nur vor diesem Stichtag beteiligt. Allerdings können Rechtshandlungen, die zur Abwicklung bestehender Deliktsansprüche oder -Verbindlichkeiten erforderlich sind, schwebende Geschäfte sein (Vergleichsverhandlungen; Schadensregulierung; schadensmindernde Geschäfte). N u r Geschäfte, aus denen der Inhaber zum Auflösungszeitpunkt verpflichtet war, sind schwebende i. S. d. Abs. 2; vgl. O L G Celle BB 1954, 757; Scblegelberger/K. Schmidt Rdn. 41. 17

Erfaßt sind nur die unmittelbar auf Erwerb gerichteten schwebenden Geschäfte. 8 Ihr Umfang richtet sich nach der Art des Geschäfts des Inhabers und dem vereinbarten Zweck der stG. Geschäftsraummiete ζ. B. fällt nicht darunter (Scblegelberger/K. Schmidt Rdn. 39), Geschäfte zur Kapitalanlage dann, wenn dies als Teil des Geschäftsbetriebs betrachtet werden kann und in die Gewinnrechnung einfließt (a. A. SchlegelbergerlK. Schmidt aaO), Veräußerung von Anlagevermögen nur dann, wenn der Stille (ausnahmsweise) an dessen Wertzuwachs oder -minderung beteiligt sein soll. Dauerschuldverhältnisse sind im Grundsatz auszunehmen; zutr. K. Schmidt DB 1983, 2405 f; str. Dazu gehören z. B. Miete von Geschäftsräumen, die Rahmenverträge zu Sukzessivlieferungs- und anderen Dauerschuldverhältnissen; die in diesem Rahmen betätigten einzelnen Liefergeschäfte können dagegen schwebend sein. Auch mitgliedschaftliche Rechtsverhältnisse, insbes. Beteiligungen an Drittunternehmen, sind keine schwebenden Geschäfte. Ist der Dritte nach Inhalt und Zweck der stG daran zu beteiligen, erfolgt Wertstellung auf den Stichtag der Auflösung.

2. Abwicklung und Abrechnung 18

Die Abwicklung und Abrechnung erfolgt durch den Inhaber; Abs. 2 S. 1. Der Stille ist daran nicht beteiligt; dies gilt auch, wenn er in der stG Geschäftsführungsbefugnisse hatte; GroßKomm/Z«« Rdn. 30. Auch ein Liquidator ist nicht zu bestellen; RGZ 19, 164; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 42. Der Inhaber hat bei der Beendigung der schwebenden Geschäfte einen Ermessensspielraum gem. § 740 Abs. 1 S. 2 BGB; K. Schmidt aaO. Er darf zur Abwicklung auch neue Geschäfte eingehen; arg. § 149 I 1; Baumbach/Hopt Rdn. 5. Er unterliegt der insoweit fortwirkenden gesellschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht; bei unsorgfältigem oder verzögerlichem Handeln haftet er dem Stillen auf Schadensersatz; allerdings nur im Rahmen des § 708 BGB; GroßKomm/Ζκΐί Rdn. 30; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 43; h. M. Außerdem kann der Stille angesichts unsorgfältiger oder verzögerlicher Handhabung der Abwicklung sein Recht auf Abwicklung durch einstweilige Verfügung sichern.

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Die Abrechnung erfogt, soweit erforderlich, außerhalb der Gesamtabrechnung (Auseinandersetzungsbilanz); arg. Abs. 3.9 Eine Einbeziehung in die Auseinandersetzungsbilanz ist aber dann vorzunehmen, wenn dies zeitlich leicht möglich ist; GroßKomm/Ζκίΐ Rdn. 31. Die einzelnen Ausgleichsansprüche aus den schwebenden Geschäften werden mit Ablauf des Geschäftsjahres und Bilanzaufstellung gem. Abs. 3 fällig; allerdings ist schon frühere Fälligkeit anzunehmen, wenn der Betrag auch ohne Bilanzaufstellung schon vorher nicht errechenbar ist; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 47. - Der Gesellschaftsvertrag kann in Abweichung von Abs. 2 Beteiligung des Stillen an den

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H. Westermann Handbuch I, 443; Schlegelberg er/K. Schmidt Rdn. 49; ders. DB 1983, 2404.

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Vgl. auch BGH BB 1960, 15; DB 1976, 2017; Baumbach/Hopt Rdn. 5; G r o ß - K o m m / Z « « Rdn. 31.

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

schwebenden Geschäften ausschließen oder einschränken; vgl. auch Semler Münchener Vertragshandbuch I, S. 800. 3. Kontrollrecht (Abs. 3) Der Stille hat gem. Abs. 3 im Hinblick auf die schwebenden Geschäfte ein Kontrollrecht. Danach kann der Stille Rechenschaft über die inzwischen beendigten schwebenden Geschäfte verlangen, dagegen nicht mehr allgemein Information über den Geschäftsverlauf, weil er an ihm nicht beteiligt ist. Der Rechenschaftsanspruch richtet sich i. E. nach § 259 BGB. 1 0 Der Stille kann in die Geschäftsunterlagen Einsicht nehmen; B G H D B 1976, 2106 f; SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 50. Die h. M. stützt dies auf § 810 BGB. Richtigerweise ist aber von einem Fortwirken der gesellschaftsrechtlichen Informationsrechte auszugehen, das gerade in Abs. 3 zum Ausdruck kommt. 11 Der Stille hat danach weiterhin ein gesellschaftsrechtliches Informations- und Einsichtsrecht, aber beschränkt auf die Geschäfte vor Auflösung sowie gem. Abs. 3 die schwebenden Geschäfte. Zum vertraglich zugesicherten Recht auf Bilanzabschrift (das an sich nach Auflösung nicht mehr besteht) und Bucheinsicht vgl. O L G Hamburg M D R 1965, 660.

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IV. Atypische stille Gesellschaft 1. Die vermögensmäßig atypische Gesellschaft Besonderheiten der Auseinandersetzung ergeben sich nur bei der sog. vermögensmäßig atypischen stG, bei der der Stille intern (schuldrechtlich) wie ein gesamthänderisch beteiligter Gesellschafter gestellt wird. Bezieht sich die atypische Gestaltung dagegen nur auf Verwaltungsrechte (ζ. B. Geschäftsführung) und kann daraus auch nicht auf weitergehende Vermögensrechte geschlossen werden, bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen.

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Der Unterschied zur typischen stG besteht mangels anderer Vereinbarung nur in der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens. Dagegen kann auch der atypische Stille keine Liquidierung des Geschäftsvermögens verlangen.12 Es ist eine Vermögensbilanz aufzustellen und der Stille so zu stellen, als scheide er als am Gesellschafts vermögen beteiligter Gesamthänder aus; R G Z 166, 160, 164; Böttcher/ Zartmann/Faut S. 131 f. Der atypisch Stille nimmt daher an allen Reserven teil, auch dem Wertzuwachs des Anlagevermögens und am Geschäftswert.13

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2. Übernahmerecht Es kann eine Mitwirkung des Stillen an der Auseinandersetzung, insbes. auch an der Bilanzaufstellung, vereinbart sein. Ferner kann eine Liquidation des Geschäftsvermögens vereinbart werden; SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 62. Ein Ubernahmerecht des Stillen

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12

BGH NJW 1959, 1963 f; WM 1961, 173; Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 50. Ähnl. Paulick/Blaurock §171112; Baumbach/ H opt Rdn. 5; O L G Frankfurt BB 1967, 1182; vgl. § 233, 4. RGZ 166,160,164; BGH WM 1960,1121; 1966, 639; vgl. auch BGH WM 1983, 840 f = NJW

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1983, 2375 f; Paulick! Β laurock § 17 I; SchlegelhergerlK. Schmidt Rdn. 57. BGH NJW-RR 1994, 1185, 1186; RG HRR 1931 Nr. 527; Paulick/Blaurock § 1 7 1 5 ; Sudhoff NJW 1960, 2127.

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§236

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

kann ebenfalls ausdrücklich vereinbart sein. Ein solches Recht ergibt sich aber mangels Abrede weder aus § 142 analog noch aus der Tatsache, daß früher der Stille Sacheinlagen geleistet, insbes. das Geschäft dem tätigen Gesellschafter übertragen hat; vgl. R A G H R R 1935 Nr. 493; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 63. 3. Eigenkapitalfunktion 24

Zu unterscheiden von der nur intern atypischen Gestaltung der stG ist der Sonderfall, daß stille Einlagen als Haftungskapital im Außenverhältnis zu behandeln sind, weil sie Eigenkapitalfunktion haben, insbes. als Grundlage für sonstige Kredite Dritter dienen. In diesem Fall muß der Stille, auch wenn intern eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen oder diese bereits abgedeckt ist, rückständige (oder ggf. auch andere ausstehende) Einlagen noch leisten, sofern sie für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden. 14 Die Nachschußpflicht des § 735 B G B besteht dagegen nicht.

V. Unterbeteiligungsverhältnis 25

Auf die Auseinandersetzung ist § 235 Abs. 1 analog anzuwenden ( O L G Hamm NJW-RR 1994, 999; Esch N J W 1964, 906). Eine Liquidation der Hauptbeteiligung findet nicht statt (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 64). Grundsätzlich erhält der Unterbeteiligte den Buchwert seiner Einlage, korrigiert um noch nicht berücksichtigte Gewinn- und Verlustbeteiligungen; Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 66. Die Unterbeteiligung kann aber ähnlich einer atypischen stG gestaltet sein, so daß über die Hauptbeteiligung und über die schuldrechtliche Unterbeteiligung daran eine Vermögensbilanz aufzustellen ist. An schwebenden Geschäften nimmt der Unterbeteiligte analog Abs. 2 und 3 teil (Schlegelherger/ K. Schmidt Rdn. 69).

§236 (1) Wird über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts der Konkurs eröffnet, so kann der stille Gesellschafter wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils a m Verlust übersteigt, seine Forderung als Konkursgläubiger geltend machen. (2) Ist die Einlage rückständig, so hat sie der stille Gesellschafter bis zu dem Betrage, welcher zur Deckung seines Anteils am Verlust erforderlich ist, zur Konkursmasse einzuzahlen. S c h r i f t t u m Vgl. die N a c h w e i s e zu § 230 sowie die Lit. zur K O und V g l O sowie: KnobbeKeuk Stille Beteiligung und Verbindlichkeiten mit Rangrücktrittsvereinbarung, Z I P 1983, 127; K. Schmidt D a s Vollstreckungs- und Insolvenzrecht der stillen Gesellschaft, K T S 1977, 1, 65; Klaus R. Wagner Der atypische stille Gesellschafter im K o n k u r s der Massengesellschaft, K T S 1979, 53; ders. Der stille Gesellschafter im Vergleichsverfahren des Geschäftsinhabers, K T S 1980, 203.

14

S. § 230 Rdn. 56-59; B G H WM 1980, 332; 1985, 284; für den Konkurs B G H N J W 1981, 2251; s. dazu auch § 236 Rdn. 12.

688

Horn

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§236 Übersicht Rdn.

Rdn.

I. D e r S t i l l e als G l ä u b i g e r i m K o n k u r s des

I I I . E i g e n k a p i t a l e r s e t z e n d e stille B e t e i l i g u n g . .

I n h a b e r s ( A b s . 1)

1

1. K o n k u r s u n d A u s e i n a n d e r s e t z u n g

1

12

1. A u s s c h l u ß d e r E i n l a g e n r ü c k f o r d e r u n g i. S . v. A b s . 1

12

a) A u s e i n a n d e r s e t z u n g

1

b) Bilanzansätze

2

a) G r u n d s a t z

13

c) Schwebende Geschäfte

3

b) Rangriicktritt

14

2. Einzahlungspflicht entgegen Abs. 2 . . . .

13

d ) P f l i c h t e n des K o n k u r s v e r w a l t e r s . . . .

4

c) G e k o p p e l t e E i n l a g e

15

e) V e r w e r t u n g s g e w i n n e u n d -Verluste . .

5

d ) B e t e i l i g u n g des N u r - S t i l l e n

16

2. D i e A u s e i n a n d e r s e t z u n g s f o r d e r u n g . . . . a) K o n k u r s f o r d e r u n g b) A n m e l d u n g und Feststellung 3. S o n s t i g e K o n k u r s f o r d e r u n g e n

6

I V . K o n k u r s des Stillen

17

6

V. Vergleichsverfahren

18

7

1. K e i n g e s e t z l i c h e r A u f l ö s u n g s g r u n d . . . .

8

2. Ablehnungsrecht gem. § 50 V g l O

19

3. Außerordentliches Kündigungsrecht . . .

21

4. A u s s o n d e r u n g s - u n d A b s o n d e r u n g s rechte

9

a) des Stillen

I I . D e r S t i l l e als S c h u l d n e r im K o n k u r s des Inhabers (Abs. 2)

b ) des I n h a b e r s 10

1. B e g r e n z t e E i n z a h l u n g s p f l i c h t

10

2. Einzahlung; rückständige Sacheinlagen .

11

4. T e i l n a h m e a m S a n i e r u n g s g e w i n n 5. A t y p i s c h e B e t e i l i g u n g e n VI. Unterbeteiligung

18

21 22 23 24 25

I. Der Stille als Gläubiger im Konkurs des Inhabers (Abs. 1) 1. Konkurs und Auseinandersetzung a) Auseinandersetzung. Der Konkurs des Inhabers löst die stG auf gem. § 728 I B G B 1 (§ 234 Rdn. 21). An die Auflösung schließt sich die Auseinandersetzung i. S. d. § 235 an. Anders als im Regelfall wird diese vom Konkursverwalter durchgeführt, und zwar gem. § 16 K O außerhalb des Konkursverfahrens.1 Dieser errichtet anstelle des Inhabers die Auseinandersetzungsbilanz; allg. § 235 Rdn. 7. Dabei ermittelt er unter Berücksichtigung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen Gewinn und Verlust sowie den nach dessen Verteilung resultierenden (positiven oder negativen) Einlagensaldo des Stillen; GroßKomm/Z«i£ Rdn. 4. Die Verlustbeteiligung kann nicht für den Fall des Konkurses abbedungen oder zum Nachteil der Gläubiger anderweitig geregelt werden; diese ist zu ihrem Schutz zwingendes Recht; O L G Hamburg ZHR 40 (1892), 482; GroßKomm/Z«tf Rdn. 2. Ist dagegen gesellschaftsvertraglich die Verlustbeteiligung allgemein ausgeschlossen oder beschränkt, wirkt dies auch gegenüber Dritten und damit im Konkurs; vgl. RGZ 31, 36; 84, 436; GroßKomm/Z«ii Rdn. 2. b) Bilanzansätze. Für die Bilanz maßgeblicher Zeitpunkt ist die Konkurseröffnung als Auflösungsstichtag; R G J W 1901, 404; Paulick/Blaurock § 18 I 2; GroßKomm/Z«« § 235 Rdn. 15. Daher sind für die Wertansätze die Liquidationswerte maßgebend.2 Für die Liquidationswerte ist ein später erzielter Erlös nur Anhaltspunkt, aber nicht verbindlich; zutr. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 12. Denn besondere Verwertungsgewinne oder -Verluste treffen den Stillen nicht mehr; unten Rdn. 5.

2

c) Schwebende Geschäfte. Der Konkursverwalter hat auch alle erforderlichen Abwicklungshandlungen vorzunehmen (zu diesen allg. § 235 Rdn. 5 f, 16 ff). Insbesondere

3

1

R G J W 1884, 270 f = Gruchot 29 (1885), 998, 1000; GroßKomm/Zutt Rdn. 3; krit. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 12.

2

Horn

So für das Anlagevermögen R G J W 1901, 404; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 8. Gleiches gilt im Zweifel aber auch für das Umlaufvermögen. 689

§236

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

hat er die schwebenden Geschäfte abzuwickeln, an denen der Stille gem. § 235 Abs. 2 beteiligt ist.3 Dabei verfährt er gem. §§ 17-28 K O , aber unter Wahrung der Interessen des Stillen, dessen vertragsgemäße Verlustbeteiligung er durch die Abwicklungsgeschäfte nicht zu dessen Nachteil abändern kann; GroßKomm/Z»ti Rdn. 17. Wählt daher der Konkursverwalter die Nichterfüllung eines schwebenden Geschäfts, so treffen die Folgen den Stillen nicht; GroßKomm/Z«fi Rdn. 17; Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 10. 4

d) Pflichten des Konkursverwalters. Der Konkursverwalter haftet dem Stillen für sorgfältige Abwicklung gem. § 82 K O , also auch für jede Fahrlässigkeit. Er ist ihm im Hinblick auf schwebende Geschäfte gem. § 235 III verpflichtet; GroßKomm/Z«f£ Rdn. 18. Nach der hier vertretenen Auffassung besteht die allgemeine gesellschaftsrechtliche Auskunftspflicht im Rahmen des Abwicklungszwecks fort; oben § 235 Rdn. 20.

5

e) Verwertungsgewinne und -Verluste. An besonderen Gewinnen und Verlusten, die während der Masseverwertung entstehen, nimmt der Stille (im Hinblick auf seine gesellschaftsrechtliche Gewinn- und Verlustbeteiligung i. S. d. Abs. 1) nicht teil, ebensowenig an einer Verminderung der Passiven durch Schuldenerlaß; für den Zwangsvergleich s. Rdn. 14 ff. Gewinn- und Verlustbeteiligung besteht nur im Hinblick auf die schwebenden Geschäfte; Paulick § 18 I 2; Koenigs S. 305; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 11. 2. Die Auseinandersetzungsforderung

6

a) Konkursforderung. Ergibt die Auseinandersetzung einen positiven Einlagensaldo des Stillen, so ist die entsprechende Einlagenrückforderung Konkursforderung gem. Abs. 1. Darin zeigt sich der schuldrechtliche, kreditähnliche Aspekt der typischen stillen Einlage. Der typische Stille muß daher nicht wie ein Miteigentümer (Gesamthänder) hinter den anderen Gläubigern des Inhabers zurücktreten; R G Z 31, 36; 84, 437; Groß Komm/Z«£i Rdn. 6. Anders nur, wenn seine Einlage dem Eigenkapital angenähert ist oder gleichgestellt wird (i. F. Rdn. 12). Der Stille kann andererseits weder bevorzugte Befriedigung erhalten (RGZ 31, 33) noch seine Einlage aussondern, auch wenn sie noch unterscheidbar im Vermögen des Inhabers vorhanden ist; B G H BB 1955, 331; Groß Komm/Zutt Rdn. 7. Dies gilt auch dann, wenn Verlustbeteiligung ausgeschlossen ist. S. aber Rdn. 9.

7

b) Anmeldung und Feststellung. Die Auseinandersetzungsforderung ist als Konkursforderung zur Konkurstabelle anzumelden (§§ 138 ff KO). Der Anspruch ist gem. § 139 K O zu beziffern. Der Stille kann dazu mangels Auseinandersetzung durch den Konkursverwalter das Auseinandersetzungsguthaben selbst errechnen und so anmelden; R G J W 1884, 270 f; Paulick/Blaurock § 18 I 2 d. Bleibt sie unbestritten, gilt sie gem. § 144 I K O als festgestellt. Bei Bestreiten ist Feststellungsklage gem. § 146 K O gegen den Bestreitenden zu erheben; R G aaO. Hat der Konkursverwalter das Auseinandersetzungsguthaben anerkannt oder ist es rechtskräftig ihm gegenüber festgestellt, so können die anderen Gläubiger es nicht mehr bestreiten; R G Z 84, 437. Der Stille kann auch gegen den Konkursverwalter, der die Abrechnung verzögert, auf deren Vornahme klagen4; ggf. verbunden mit der Feststellungsklage (Stufenklage). Ein Nachteil der selbstberechneten Konkursanmeldung ist es, daß durch die Feststellung zur Tabelle eine spätere, an sich gemäß Auseinandersetzung berechtigte Nachforderung abgeschnitten wird. Wegen der

3

RG JW 1884, 270 f; RG JW 1901, 404; Paulick/ Blaurock § 18 I 2; Baumbach//Hopt Rdn. 2.

690

4

Horn

RG JW 1903, 10; GroßKomm/Ζκ« Rdn. 4; Paulick/Blaurock §18 1 2d; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 16.

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§236

Anmeldefrist kann der Stille nicht das Prozeßergebnis abwarten, sondern muß bei der Anmeldung (und Feststellungsklage) maximal beziffern. 3. Sonstige Konkursforderungen Konkursforderungen sind auch alle sonstigen Forderungen des Stillen gegen den Inhaber (sofern sie nicht ausnahmsweise wie Eigenkapital zu behandeln sind; Rdn. 12). Dazu gehören ζ. B. Forderungen aus Krediten oder Lieferungen des Stillen an den Inhaber sowie aus nicht abgehobenen Gewinnen. Anders nur, wenn die Gewinne vertragsgemäß die Einlage erhöht haben; nur in diesem Fall unterliegen sie einem Verlustabzug i. S. d. Abs. 1. Hat der Inhaber die Verluste des Handelsgeschäfts durch schuldhafte Verletzung des Gesellschaftsvertrages herbeigeführt, so hat der Stille einen Schadensersatzanspruch wegen Verlustes der Einlage. Dieser kann nicht dadurch abgegolten werden, daß man beim Einlagenrückforderungsanspruch die fragliche Verlustminderung nicht berücksichtigt. Denn dadurch würden die Rechte der anderen Konkursgläubiger verkürzt. Vielmehr ist der Schadensersatzanspruch vom Einlagenrückforderungsanspruch zu unterscheiden und als Konkursforderung anzumelden; B G H Z 83, 344.

8

4. Aussonderungs- und Absonderungsrechte Aussonderungs- und Absonderungsrechte können dem Stillen wie jedem Gläubiger aus dinglichem Recht zustehen. Gegenstände, die der Stille dem Inhaber nur zur Nutzung überlassen hatte, kann er als Eigentümer gem. §§ 43, 46 K O aussondern (GroßKomm/Z«t£ Rdn. 8; SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 18); anders, wenn der Stille dem Inhaber das Eigentum übertragen hatte, sofern nicht ausnahmsweise eine treuhänderische Bindung vereinbart war.

9

Sind dem Stillen wirksam Sicherheiten (Pfandrechte, Sicherungseigentum) übertragen, so kann er abgesonderte Befriedigung geltend machen gem. §§ 47, 48 KO. Dies gilt auch, soweit die Sicherheit für den Einlagenrückforderungsanspruch bestellt ist, allerdings nur, soweit dieser gem. Abs. 1 anerkannt wird, also nach Abzug eines Verlustanteils.5 Durch die Sicherheitsbestellung kann also nicht die zwingende Verlustbeteiligung i. S. d. Abs. 1 (Rdn. 1) ausgeschaltet werden; anders, wenn generell die Verlustbeteiligung vertraglich eingeschränkt oder ausgeschlossen ist.

II. D e r Stille als Schuldner im K o n k u r s des Inhabers (Abs. 2) 1. Begrenzte Einzahlungspflicht Ergibt die Auseinandersetzung (Rdn. 1-5) einen negativen Saldo, also ein passives Einlagenkonto, so hat der Stille eine Einzahlungspflicht nur unter der doppelten Voraussetzung, daß noch ein Teil seiner Einlage aussteht und trotz Fälligkeit nicht einbezahlt („rückständig") ist und daß er vertraglich am Verlust beteiligt ist. Ist der Stille nicht am Verlust beteiligt, besteht keine Einzahlungspflicht mehr; R G Z 84, 436. Ebensowenig muß er einzahlen, wenn er mit der Einlagenleistung nicht im Rückstand ist.6 Der Stille braucht also dann vereinbarte, aber noch nicht fällige Einlageraten nicht mehr zu leisten. 5

RG JW 1884, 272 f; Paulick/Blaurock § 18 I 3; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 17.

6

Horn

GroßKomm/2«£t Rdn. 9; K. Schmidt § 235 Rdn. 32.

Schlegelherger/ 691

10

§236

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

Das Gesetz begünstigt also den Stillen, der noch nicht voll eingezahlt hat, im Konkurs ähnlich einem Kreditgeber, der den Kredit noch nicht ausgezahlt hat. Die rückständige Einlage dient nur im Rahmen der vertraglichen Verlustbeteiligung als Haftungsmasse auch f ü r die übrigen Gläubiger; ähnl. G r o ß K o m m / Z « £ £ Rdn. 9. Anders dagegen bei Verbindlichkeiten des Stillen gegenüber dem Inhaber, die auf einem anderen Rechtsgrund beruhen, etwa empfangenem Darlehen oder Bereicherung. Insoweit besteht natürlich eine volle Rückzahlungspflicht; Schlegelberger/K. Schmidt § 235 Rdn. 32.

2. Einzahlung; rückständige Sacheinlagen 11

Der Stille muß den passiven Einlagensaldo in Geld ausgleichen und diesen Betrag in die Konkursmasse einzahlen; Schlegelberger/K. Schmidt § 235 Rdn. 34; § 236 Rdn. 23. Rückständige Dienstleistungen und Gebrauchsüberlassungen werden nicht mehr geschuldet; allenfalls kann der Stille Ersatz eines Verzugsschadens in Geld schulden; Schlegelherger/ K. Schmidt Rdn. 23. Ist eine sonstige Sachleistung (Sacheinlage) rückständig, so muß der Stille diese (im Rahmen seiner Verlustbeteiligung; Rdn. 10) an die Masse leisten; seine Verbindlichkeit verwandelt sich nicht in eine Geldschuld, außer in Fällen, in denen ζ. B. gem. § 326 BGB Schadensersatz in Geld an die Stelle der Sachleistung tritt. 7

III. Eigenkapitalersetzende stille Beteiligung 1. Ausschluß der Einlagenrückforderung i. S. v. Abs. 1 12

Ist die stille Beteiligung aufgrund Vereinbarung oder kraft Gesetzes im Verhältnis zu den Gläubigern wie Eigenkapital zu behandeln (§ 230 Rdn. 56-59; s. auch § 172 a), so kann der Stille seine Einlagenrückforderung (in H ö h e seines Auseinandersetzungsguthabens) im Konkurs des Inhabers nicht geltend machen. 8 Im Insolvenzstatus braucht jedenfalls eine Einlage, bei der ausdrücklich Nachrangigkeit vereinbart ist, nicht passiviert zu werden; die Vereinbarung kann also eine Uberschuldung abwenden 9 . Weitere Einzelheiten s. § 230 Rdn. 56-59; § 172 a.

2. Einzahlungspflicht entgegen Abs. 2 13

a) Grundsatz. Keine Einzahlungspflicht trotz Eigenkapitalcharakters. Ist der Stille zugleich als Gesellschafter an der Inhabergesellschaft ( G m b H ; G m b H Sc C o KG) beteiligt und ist der Vertrag über die stG im Zusammenhang mit einer Krise dieser Gesellschaft i. S. §§ 32 a, 32 b G m b H G , 172 a H G B geschlossen oder aufrechterhalten worden, so daß die Eigenkapitalersatzfunktion der stG zu bejahen ist, ist aber die Einlage noch nicht eingezahlt, so greifen die genannten Vorschriften nicht ein. Denn sie setzen die Einzahlung („Gewährung") voraus und begründen selbst keinen EinZahlungsanspruch. Gleiches gilt f ü r die Grundsätze zur verbotenen Rückgewähr gem. §§ 30, 31 G m b H G . Ist die Einlage also noch nicht eingezahlt, bleibt es bei dem begrenzten EinZahlungsanspruch gem.

7

G r o ß K o m m H ü t t Rdn. 9; Baumbach/Hopt Rdn. 4; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 23; ders. krit. aber § 235 Rdn. 34.

692

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« BGHZ 83, 345; vgl. auch BGH NJW 1981, 2251; oben § 230, 56 ff. ' Priester DB 1977, 2429 f; Knobbe-Keuk ZIP 1983, 127 f; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 32.

§236

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Abs. 2. 9a Der Stille hat also eine Einzahlungspflicht nur, wenn die Einlage fällig war und eine nicht abgedeckte Verlustbeteiligung besteht (Abs. 2). Von dieser Grundregel bestehen jedoch Ausnahmen. Folgende Fälle sind zu unterscheiden (b-d). b) Rangrücktritt. Ist für die stille Einlage Rangrücktritt vereinbart, so wird unstreitig für die eingezahlte Einlage Eigenkapitalcharakter begründet (BGHZ 83, 341, 344 f; oben § 230 Rdn. 57). Eine Einzahlungspflicht für die nicht eingezahlte Einlage über § 236 II hinaus ist dann zu bejahen, wenn entweder die Rangrücktrittsvereinbarung sich ausdrücklich auch auf die nicht eingezahlte Einlage bezieht ( O L G Hamm ZIP 1993, 1321, 1322) oder wenn sie den Gläubigern mit Wissen des Stillen als Eigenkapital (in Bilanzen, Prospekten o. ä.) bekannt gemacht wurde.

14

c) Gekoppelte Einlage. Ist die stille Beteiligung von vornherein mit der Übernahme der Gesellschafterstellung (als Kommanditist oder GmbH-Gesellschafter) in der Inhabergesellschaft vertraglich gekoppelt (gekoppelte oder „gesplittete" Einlage) und dabei aufgrund ihrer atypischen Ausgestaltung und ihrer Bedeutung für das Finanzierungskonzept der Inhabergesellschaft Eigenkapital angenähert, so ist zwischen Kapitalgesellschaft (GmbH) und Personenhandelsgesellschaft zu unterscheiden. Bei der GmbH verbleibt es bei der Anwendbarkeit der §§ 32 a, 32 b GmbHG und den zu §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Grundsätzen, die eine Einzahlung voraussetzen und eine Einzahlungspflicht auch im Fall der gekoppelten Einlage nicht (d. h. nicht über § 236 Abs. 2 H G B hinaus) begründen ( O L G Hamm ZIP 1993, 1322 m. w. N.). Ist die Inhabergesellschaft dagegen eine K G und ist die atypische stille Beteiligung einem Kommanditanteil angenähert und zugleich Teil der langfristigen Finanzierung der KG, der für die Erreichung der Ziele der K G unentbehrlich ist, so besteht eine Einzahlungspflicht wie für einen Kommanditisten analog §§ 171, 172. 9b

15

d) Beteiligung des Nur-Stillen. Gleiches gilt für den Nur-Stillen, dessen stille Beteiligung also nicht mit der Gesellschafterstellung in der Inhabergesellschaft gekoppelt ist. Ist seine Beteiligung atypisch ausgestaltet und hat sie damit vertraglichen Eigenkapitalcharakter (ohne daß der Spezialfall der Rangrücktrittsvereinbarung vorliegt; oben Rdn. 14), so besteht keine Einzahlungspflicht für die nicht eingezahlte (und nicht i. S. Abs. 2 rückständige) Einlage im Fall der Beteiligung an einer GmbH. Ist der Nur-Stille an einer KG beteiligt und seine Stellung der eines Kommanditisten angenähert, so besteht dagegen eine Einzahlungspflicht (BGH N J W 1985, 1079).

16

IV. Konkurs des Stillen Auch der Konkurs über das Vermögen des Stillen löst die stG auf gem. § 728 BGB; Paulick/Blaurock § 18 II; GroßKomm/Zwif Rdn. 16. Die Auseinandersetzung ist vom Inhaber gem. § 235 vorzunehmen. Einwendungen hat ggf. der Konkursverwalter zu erheben, der die Auseinandersetzung prüft und ggf. ihr zustimmt; dies erfolgt ebenso wie etwa erforderliche Auseinandersetzungshandlungen (vgl. § 235, 5 f, 16 ff) „außerhalb des Konkursverfahrens" i. S. d. § 16 KO; krit. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 34. Ein Uberschuß zugunsten des Stillen ist an die Masse zu leisten; ein Passivsaldo ist als Konkurs-

9a

Schlegelberger/K. Schmidt

§ 314

Rdn. 31;

GroßKomm/Zw« § 236 Rdn. 15.

'b ßGH NJW 1980, 1522; ZIP 1988, 638 = WM 1988, 750, 752; OLG Hamm ZIP 1993, 1321, 1322.

Horn

693

17

§ 236

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

forderung anzumelden. Hängt die Verlustermittlung im Rahmen der Auseinandersetzung auch von der Einbringlichkeit anderer Forderungen gegen den Stillen ab, so ist deren Wert zum Auflösungsstichtag zu schützen.

V. Vergleichsverfahren 1. Kein gesetzlicher Auflösungsgrund 18

§ 236 ist nach Wortlaut und Sinn im Vergleichsverfahren des Inhabers oder des Stillen nicht anzuwenden. Dieses ist kein gesetzlicher Auflösungsgrund (arg e contrario §§ 236 HGB, 728 BGB). 10 Im Vergleichsverfahren des Inhabers ist der Stille daher nicht Vergleichsgläubiger. Zwar läßt sich dies beim typischen Stillen kaum damit begründen, daß dieser keinen „Vermögensanspruch" (vgl. § 25 I VglO) habe, wohl aber damit, daß die Einlage dem fortdauernden Zweck der Finanzierung des (weiterbestehenden) Unternehmens dient; ähnl. wohl B G H Z 51, 353; zutr. SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 39. Die Einlage des Stillen wird demnach auch nicht auf die Vergleichsquote herabgesetzt, sondern nur um die intern vereinbarte Verlustbeteiligung gemindert. S. aber Rdn. 19. Ein Liquidationsvergleich gem. § 7 IV VglO über das Vermögen des Inhabers ist Auflösungsgrund für die stG; Wagner KTS 1980, 211. Der Stille ist in diesem Ausnahmefall mit seinem Einlagerückforderungsanspruch Vergleichsgläubiger; aaO; Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 44. Im neuen Insolvenzrecht entfällt auch hier der Unterschied zwischen Konkurs- und Vergleichsverfahren. Das einheitliche Insolvenzverfahren ist gesetzlicher Auflösungsgrund; der Wortlaut des § 236 wird entsprechend geändert (Art. 40 Nr. 16 EGInsO).

2. Ablehnungsrecht gem. § 50 VglO 19

Ein Ablehnungsrecht gem. § 50 VglO wird dem Inhaber als Vergleichschuldner von der h. M. zugesprochen: mit Ermächtigung des Gerichts kann die weitere Erfüllung des Vertrags über die stG abgelehnt werden. 11 Die h. M. verdient Zustimmung. Trotz der personenrechtlichen Prägung auch der typischen stG liegt ein ständig neue Pflichten erzeugendes, also nicht erfülltes Vertragsverhältnis i. S. d. § 50 vor. Es kann auch ein praktisches Bedürfnis des Inhabers bestehen, sich (nur) für die Zukunft von der den Umständen nach lästigen Finanzierungsform zu lösen, um den Vergleichszweck zu erreichen (s. Rdn. 18). Der Stille kann bei Ablehnung Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 52 VglO verlangen und muß sich mit diesem Anspruch im Vergleichsverfahren beteiligen; B G H Z 51, 350, 353 f; Baumbach/Hopt Rdn. 6. Die Ablehnung ist selbst aber nicht Auflösungsgrund der stG; diese besteht vielmehr im Umfang der bereits geleisteten Einlage fort. 12 Die vertragliche Gewinn- und Verlustbeteiligung besteht in diesem Umfang weiter; zur Kündigungsmöglichkeit i. F. 3.

1° Ganz h. M.; BGHZ 51, 350 f; Paulick/Blaurock § 18 IV; GroßKomm/Zutt Rdn. 21; Baumbach/ Hopt Rdn. 5; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 39. » B G H Z 51, 350, 353 f; G r o ß K o m m / Z u t t Rdn. 22; Paulick/Blaurock § 18 IV; a. A. Schle694

12

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gelberger/K. Schmidt Rdn. 40; Bley/Mohrbutter VglO 4. Aufl. 1979 § 36 Rdn. 5. B G H Z 51, 350, 353 f; GroßKomm/Ζκίί Rdn. 22; a. A. RG 147, 340 betr. KG (Auflösungsgrund).

Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

§236

Auch der Stille hat als Vergleichsschuldner die Ablehnungsmöglichkeit nach § 50 VglO; GroßKomm/Z«fi Rdn. 22. Ein praktisches Bedürfnis kann sich vor allem bei einer bisher nur teilweisen Erbringung der Einlage ergeben.

20

Nicht jedes Vergleichsverfahren rechtfertigt die Erteilung der Ablehnungsermächtigung i. S. d. § 50 VglO. Dies hängt vielmehr vom Stand der Einlagenleistung und dem die eine oder andere Partei belastenden Inhalt des Gesellschaftsvertrages sowie der Vermögenslage des Gemeinschuldners ab; aus der Würdigung dieser Umstände muß sich eine Gefährdung des Vergleichszwecks ergeben; vgl. § 50 Abs. 2 S. 5 VglO. 3. Außerordentliches Kündigungsrecht Ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. § 723 B G B kann sich aber für beide Parteien aus Anlaß des Vergleichsverfahrens ergeben, einmal aus dieser Tatsache selbst, zum andern aus dem Gebrauch einer Ablehnungsermächtigung i. S. d. § 50 VglO. Es ist aber nicht automatisch bei diesen Tatbeständen gegeben.

21

a) des Stillen. Für den Stillen besteht das Kündigungsrecht (allg. B G H Z 51, 353) jedenfalls dann, wenn anders sein Rückforderungsanspruch gefährdet wäre oder wenn ihm bei noch nicht geleisteter Einlage das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann (ähnl. wohl GroßKomm/Zttfi Rdn. 22; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 41). Ist der Stille selbst Vergleichsschuldner, so kann sich daraus ein wichtiger Grund zur Kündigung ergeben. Hier sind aber strenge Anforderungen zu stellen, weil allgemein eigene wirtschaftliche Schwierigkeiten keine Lösung vom Vertrag rechtfertigen und § 50 VglO teilweise Abhilfe schafft, aber auch Grenzen aufzeigt. Ein Kündigungsgrund kann bejaht werden, wenn die Rückgewähr der Einlage unentbehrlich zur Sanierung und zugleich dem Inhaber zumutbar ist. Der Stille ist mit seinem Einlagenrückforderungsanspruch im Vergleich des Inhabers nach Kündigung nicht Vergleichsgläubiger; B G H Z 51, 350, 353; a. A. Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 41 und KTS 1977, 80, der Gleichstellung mit fälligen Vergleichsforderungen i. S. d. § 30 VglO fordert; dies wäre für den Inhaber als Vergleichsschuldner ein Anreiz, durch Kündigung die Einlagenrückforderung auf die Vergleichsquote zu drücken. b) des Inhabers. Auch der Inhaber kann das Kündigungsrecht des § 723 B G B haben.13 Ist er selbst Vergleichsschuldner, so reicht es wohl nicht aus, daß er eine lästige Finanzierungsmöglichkeit loswerden will (so Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 41), wohl aber, wenn der Sanierungserfolg (über § 50 VglO hinaus) davon abhängt und es der Gegenseite zumutbar ist. Ist der Stille Vergleichsschuldner, so wird ein Kündigungsgrund vor allem bei noch ausstehenden bedeutenden Einlageraten und der Ungewißheit ihrer Leistung gegeben sein.

22

4. Teilnahme am Sanierungsgewinn Sofern die stG nicht durch Kündigung beendigt wird, kommen dem Stillen im Hinblick auf seine fortbestehende Beteiligung auch die Sanierungsvorteile zugute.14 Dies

13

Koemgs S. 324, 327; Schlegelberger/K. Schmidt

Rdn. 40; wohl auch B G H Z 51, 353; a. A. Heymann/Kötter 4. Aufl. 1979 § 339 Rdn. 2.

Horn

14

BGHZ 51, 353; str.; a. A. Bley/Mohrbutter

VglO (1971) § 25 Rdn. 23.

695

23

§237

Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft

ist hinzunehmen, wenn der Stille durch eine angemessene Verlustbeteiligung ohnehin am Unternehmerrisiko des Inhabers teilnimmt. Ist eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen oder eng begrenzt, widerspricht dies dem Sanierungszweck; der Stille würde seine Einlage behalten und die Vorteile der Sanierung. Hier ist zu prüfen, ob wegen der starken Annäherung der Beteiligung an einen bloßen Kredit die volle Teilnahme der Rückforderung als Vergleichsforderung geboten ist. Dem Inhaber ist dann ein Kündigungsrecht zuzubilligen, wodurch er die Teilnahme der Einlagenrückforderung am Vergleichsverfahren herbeiführen kann.

5. Atypische Beteiligungen 24

Atypische Beteiligungen sind ebenfalls vom Vergleichsverfahren ausgenommen. Wegen der Gleichstellung mit Eigenkapital ist das Ablehnungsrecht gem. § 50 VglO zu verneinen; SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 43; dem Stillen steht kein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn der Inhaber Vergleichsschuldner wird. Ist die Einlage durch Vereinbarung oder ex lege im Außenverhältnis Eigenkapital gleichgestellt, so muß die Einlage wie Eigenkapital zur Durchführung des Vergleichs zur Verfügung stehen; vgl. § 230 Rdn. 56-59; B G H N J W 1980, 1522; W M 1985, 284; s. auch B G H Z 84, 379.

VI. Unterbeteiligung 25

Im Konkurs des Hauptbeteiligten ist § 236 analog anzuwenden; Schlegelherger/ K. Schmidt Rdn. 46. Im Konkurs des Unterbeteiligten, der ebenfalls nach § 728 B G B die Unterbeteiligung auflöst, ist die Abwicklung ebenfalls gem. § 16 K O außerhalb des Konkursverfahrens durchzuführen; Blaurock Unterbeteiligung, S. 173, 281; das Auseinandersetzungsguthaben ist an die Konkursmasse zu leisten.

Das Vergleichsverfahren ist ebensowenig wie bei der stG ein Auflösungsgrund für die Unterbeteiligung; Blaurock S. 173; Ulbrich S. 156. Der Hauptbeteiligte als Vergleichsschuldner kann das Ablehnungsrecht nach § 50 VglO erhalten; gleiches muß für den Unterbeteiligten gelten. Ferner steht unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der stG das Kündigungsrecht des § 723 B G B zur Verfügung.

§237 (1) Ist auf Grund einer in dem letzten J a h r e v o r der Eröffnung des Konkurses zwischen dem Inhaber des Handeisgeschäfts und dem stillen Gesellschafter getroffenen Vereinbarung diesem die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verluste ganz oder teilweise erlassen worden, so kann die Rückgewähr oder der Erlaß von dem Konkursverwalter angefochten werden. Es begründet keinen Unterschied, ob die Rückgewähr oder der Erlaß unter Auflösung der Gesellschaft stattgefunden hat oder nicht. (2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Konkurs in Umständen seinen Grund hat, die erst nach der Vereinbarung der Rückgewähr oder des Erlasses eingetreten sind. (3) Die Vorschriften der Konkursordnung über die Geltendmachung der A n fechtung und deren Wirkung finden Anwendung. 696

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

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Schrifttum Vgl. die Nachweise zu §§ 172 a, 130, 236 sowie die Lit. zu KO und VglO.

Übersicht Rdn. I. Zweck der Vorschrift II. Anfechtungstatbestand (Abs. 1) . . . . 1. Stille Gesellschaft 2. Besondere Vereinbarung 3. Jahresfrist 4. Anfechtbare Rückgewähr 5. Erlaß des Verlustanteils 6. Keine Benachteiligungsabsicht . . . 7. Ausnahme von der Anfechtbarkeit (Abs. 2)

Rdn. III. Die A u s ü b u n g des Anfechtungsrechts (Abs. 3) 1. Konkursverwalter 2. Anfechtungsziel; Anspruchsinhalt 3. Beweislast IV. Analoge A n w e n d u n g . . 1. Masselose Liquidation 2. Unterbeteiligung . . . . V. Verwandte Regelungen

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I. Zweck der Vorschrift § 237 ergänzt das Anfechtungsrecht der §§ 29 ff K O durch einen zusätzlichen Tatbestand. Ziel ist es, im Konkurs des Inhabers die Einlage des Stillen und seine Verlustbeteiligung der Masse im Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger zu erhalten und den Stillen insoweit selbst auf die Rolle eines Konkursgläubigers (vgl. § 236) zu verweisen. § 237 enthält zwingendes Recht und kann nicht abbedungen werden; G r o ß K o m m / Z u t t Rdn. 2; Ρaulick/Blaurock § 18 III. Im Zusammenhang mit der Einführung des neuen Insolvenzrechts entfällt die Vorschrift (Art. 40 Nr. 17 EGInsO).

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II. Anfechtungstatbestand (Abs. 1) 1. Stille Gesellschaft Vorausgesetzt ist eine stille Gesellschaft; nicht ausreichend ist demnach eine sonstige Innengesellschaft; G r o ß K o m m / Z « i t Rdn. 4; s. auch unten Rdn. 15 f. Das Anfechtungsrecht besteht auch, wenn bei Eröffnung des Konkursverfahrens die stG bereits aufgelöst ist; arg. Abs. 1 S. 2; GroßKomm/Z«£i Rdn. 4. Entscheidend ist nur, daß die anfechtbare Handlung in dem (bestehenden oder aufgelösten) stillen Gesellschaftsverhältnis ihren Rechtsgrund hat. Ausreichend ist auch ein unwirksamer Gesellschaftsvertrag dann, wenn die Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft, die auf die stG allerdings nur begrenzt anwendbar sind (§'230 Rdn. 28), erfüllt sind; B G H Z 55, 5, 8 f; allerdings fehlt es hier meist an der besonderen Vereinbarung i. S. d. Abs. 1; B G H aaO und i. F.

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2. Besondere Vereinbarung Eine besondere Vereinbarung zwischen Inhaber und Stillem im Hinblick auf das bereits bestehende Gesellschaftsverhältnis wird von Abs. 1 vorausgesetzt. Eine besondere selbständige Vereinbarung liegt vor, wenn diese freiwillig ist und ihr Inhalt nicht bereits durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag festliegt. Nicht tatbestandlich i. S. d. Abs. 1 ist daher der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag selbst; ebensowenig ist es eine Vereinbarung über ein vom Gesellschaftsvertrag getrenntes Rechtsgeschäft, falls nicht eine Umgehung des § 237 Horn

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vorliegt. Abs. 1 S. 2 stellt klar, daß die Vereinbarung über die Auflösung der stG den Tatbestand erfüllt; sie ist selbständig i. S. d. Abs. 1, wenn die stG ursprünglich auf längere oder auf unbestimmte Zeit geschlossen war. Keine besondere Vereinbarung liegt vor, wenn eine Verpflichtung zur Rückgewähr oder Verlusterlaß (vgl. Rdn. 9) bereits aus dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder dem Gesetz folgt.1 4

Keine selbständige Vereinbarung i. S. d. Abs. 1 liegt auch vor, wenn die Rückgewähr aufgrund eines gesetzlichen Auflösungsgrundes (ζ. B. Konkurs des Stillen; vgl. § 728 BGB und § 236 Rdn. 1) erfolgt oder infolge Ausübung eines vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsrechts, so ζ. B. bei außerordentlicher Kündigung der fehlerhaften stG; BGHZ 55, 5, 10. Anders, wenn ein Kündigungsrecht in Wirklichkeit nicht bestand, die Gegenseite aber die unbegründete Kündigung angenommen hat; GroßKomm/Ζκίί Rdn. 7; denn hier liegt in Wirklichkeit eine freiwillige Auflösungsvereinbarung vor. Nicht tatbestandsmäßig ist eine Vereinbarung nur über Art und Weise der Rückgewähr, wenn die Rechtspflicht dazu feststeht und auch dem Stillen nicht ein Mehr zugesprochen wird; RG LZ 1915, 507; andernfalls ist die überschießende Leistung anfechtbar; GroßKomm/Ζκίί Rdn. 9. 3. Jahresfrist

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Die Vereinbarung muß innerhalb der Jahresfrist des Abs. 1, d. h. innerhalb eines Jahres vor Konkurseröffnung über das Vermögen des Inhabers, getroffen sein. Die Frist ist entsprechend §§ 187, 188 BGB zu berechnen. Geht dem Konkurs ein Vergleichsverfahren voraus, so bezieht sich die Jahresfrist auf dessen Eröffnung gem. § 107 Abs. 2 VglO. Liegt lediglich die anfechtbare Handlung (i. F.) innerhalb der Jahresfrist, die besondere Vereinbarung darüber aber davor, so ist § 237 nicht anwendbar.2 Hat die Rückgewähr im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag ihre Grundlage, dann ist § 237 auch dann nicht anwendbar, wenn dieser erst innerhalb der Jahresfrist abgeschlossen wurde; RGZ 84, 434, 438. 4. Anfechtbare Rückgewähr

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Anfechtbare Rückgewähr ist jede Übertragung von Vermögenswerten aus dem Vermögen des Inhabers an den Stillen im Hinblick auf dessen Einlagenrückforderung, die aufgrund einer Vereinbarung i. S. d. Abs. 1 erfolgt. Dazu gehört nicht nur die Erfüllung des Rückgewährsanspruchs, sondern auch jedes Erfüllungssurrogat, also befreiende Leistung an einen Dritten (§ 362 Abs. 2 BGB), Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364 BGB) oder Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Stillen gem. §§ 387, 389 BGB; GroßKomm/Z«ii Rdn. 15; SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 10. Die nachträgliche Bestellung einer konkursfesten Sicherung für den Einlagenrückforderungsanspruch ist ebenfalls Einlagenrückgewähr, weil sie im Ergebnis die Konkursmasse schmälert.3 Jede Schmälerung der geleisteten Einlage ist verwehrt, nicht nur des Teils, der zur vertraglichen Verlustabdeckung benötigt wird.4 Auch die Rückgewähr einer Einlage mit Eigenkapitalcharakter (§ 236 Rdn. 12) erfüllt den Tatbestand; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 28.

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OLG Hamburg ZHR 48 (1899), 345 Nr. 342; RGZ 27, 18; 84, 434, 437 f; GroßKomm/Zait Rdn. 8; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 6. RGZ 27, 13, 18; 84, 434, 437 f; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 6.

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R O H G E 14, 92 f; RGZ 84,434; vgl. auch BGH WM 1971, 183 f; Heymann/Kötter (1971) § 342, 2; GroßKomm/Ζαίί Rdn. 16, K. Schmidt KTS 1977, 71 \ders. in Schlegelberger Rdn. 10; a. A. Paulick/Blaurock § 18 III 2.

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Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Der Erlaß der noch nicht erfüllten Einlagenforderung des Inhabers ist dagegen (bei der typischen stG) keine Rückgewähr i. S. d. Abs. 1, weil er die Masse nicht schmälert und das Gesetz die Interessen der anderen Gläubiger hier nur berücksichtigt, soweit die Einlage rückständig ist und zur Verlustdeckung benötigt wird; § 236 Abs. 2. Nur in diesem Umfang ist ein Erlaß anfechtbar. 5

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Nicht tatbestandlich ist die Leistung eines Dritten, die aus dessen Vermögen und nicht auf Rechnung des Inhabers erfolgt. Ebensowenig ist es die Leistung des Inhabers im Rahmen eines Leistungsaustauschs, der im Ergebnis die Masse nicht schmälert („Bargeschäft"); GroßKomm/Zatf Rdn. 23; Schlegelbergerl K.Schmidt Rdn. 17. Nicht geschmälert wird die Masse auch durch Rückgewähr eines nur zum Gebrauch überlassenen Gegenstandes; GroßKomm/Zati Rdn. 18. Die Umwandlung der Einlage in ein Darlehen ist noch keine Rückgewähr. 6 Wohl aber kann eine Vereinbarung i. S. d. Abs. 1 vorliegen, so daß eine darauf erfolgende vertragsgemäße Kreditrückzahlung den Anfechtungstatbestand erfüllen kann. Die Auszahlung des Gewinns ist anfechtbare Rückgewähr dann, wenn durch Anderung des Gesellschaftsvertrags innerhalb der Jahresfrist das Gewinnbezugsrecht (ohne gleichzeitige Erhöhung der geleisteten Einlage) erhöht wurde, im Umfang der Erhöhung; ungenau Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 14. Ferner liegt Rückgewähr vor, soweit Gewinn zur Abdeckung entstandener Verluste vertraglich heranzuziehen war; GroßKomm/Z«ii Rdn. 17; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 14. Im übrigen braucht der Stille bezogenen Gewinn gem. § 232 Abs. 2 S. 2 nicht wegen späterer Verluste zurückzugewähren.

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5. Erlaß des Verlustanteils Der Erlaß des Verlustanteils ist immer dann anfechtbar, wenn der Stille zur Verlusttragung verpflichtet war und der Erlaß sich auf bereits entstandenen Verlust bezieht. 7 Maßgebend ist der Zeitpunkt des Erlasses; alle bis dahin entstandenen Verluste sind relevant, auch wenn sie in der letzten Bilanz nicht erscheinen, sondern nach deren Stichtag entstanden sind; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 16. Eine Vereinbarung, welche nur die künftige Verlustbeteiligung ausschließt oder einschränkt, ist dagegen nicht anfechtbar; GroßKomm/Z«íí Rdn. 20.

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6. Keine Benachteiligungsabsicht Die Absicht der Gläubigerbenachteiligung bei den Beteiligten wird tatbestandlich nicht vorausgesetzt und ist unerheblich. 8

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7. Ausnahme von der Anfechtbarkeit (Abs. 2) Wenn der Konkurs auf Umständen beruht, die erst nach der Vereinbarung i. S. d. Abs. 1 eingetreten sind, ist die Anfechtung gem. Abs. 2 ausgeschlossen. Maßgeblich ist

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GroßKomm/Z«££ Rdn. 19; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 13; Paulick/Blaurock $ 18 III 2. Paulick/Blaurock §18 III 3 c; Schlegelberger/ K. Schmidt Rdn. 10; GroßKomm/Ζκ« Rdn. 16. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 16; Paulick/ Blaurock § 18 III 3 c; RGZ 31, 33, 37.

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Denkschr. S. 500; R O H G E 14, 93; RG JW 1900, 621 = SeuffA 56 Nr. 109; GroßKomm/ Zutt Rdn. 12.

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auch hier der Zeitpunkt der Vereinbarung; die relevanten Umstände können verschiedenster Art sein (Fehlschlag eines Geschäfts, Krieg, behördliche Eingriffe, Marktverfall, Unfall). 9 Allerdings darf nicht die Rückgewähr der Einlage mitursächlich sein; zutr. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 19. Der Stille trägt die Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des Abs. 2; R O H G E 14, 93; RG JW 1900, 621; G r o ß K o m m / 2 « « Rdn. 24.

III. Die Ausübung des Anfechtungsrechts (Abs. 3) 1. Konkursverwalter 12

Das Anfechtungsrecht ist gem. Abs. 1 S. 1 vom Konkursverwalter des Vermögens des Inhabers geltend zu machen; die Einzelheiten richten sich gem. Abs. 3 nach §§ 35—41 KO. Die Geltendmachung kann außerprozessual und durch Klage, Widerklage und Einrede im Prozeß erfolgen; Paulick/Blaurock § 18 III 4. Die klagweise Geltendmachung muß innerhalb der Jahresfrist des § 41 K O ab Verfahrenseröffnung erfolgen, bei Anschlußkonkurs ab dessen Eröffnung; B G H Z 66, 215 ff. Die einredeweise Geltendmachung ist auch nach dieser Frist noch möglich; § 41 Abs. 2 KO; GroßKomm/Z«f£ Rdn. 32.

2. Anfechtungsziel; Anspruchsinhalt 13

Anfechtbar ist die Rückgewähr (Rdn. 6) und der Erlaß der Verlustbeteiligung (Rdn. 9); also nicht die vorhergehende Vereinbarung, GroßKomm/Zaff Rdn. 13, sondern deren Ausführung. Beides fällt beim Erlaß der Verlustbeteiligung allerdings meist zusammen. Die Anfechtung führt nicht zur Nichtigkeit der Vereinbarung, begründet aber einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch des Konkursverwalters (Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 23), der auch eine noch nicht ausgeführte Vereinbarung nicht mehr erfüllen muß; GroßKomm/Z«ft Rdn. 13. Der Anspruch geht gem. § 37 Abs. 1 K O auf Rückgewähr zur Konkursmasse. Dies gilt auch im Fall des angefochtenen Verlusterlasses; statt der Klage auf wiederherstellende Willenserklärung muß man hier sogleich die Zahlungsklage zulassen; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 25; im übrigen reicht die Feststellungsklage, daß der Verlusterlaß wegen Anfechtung unbeachtlich ist. Mit der Rückgewähr lebt die Forderung des Stillen (auf Einlagenrückgewähr) gem. § 39 K O wieder auf und kann zur Konkurstabelle angemeldet werden; GroßKomm/Z»ti Rdn. 27; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 27. Die Anmeldung ist ausgeschlossen bei Eigenkapitalcharakter der Einlage; § 230 Rdn. 56 ff; § 236 Rdn. 12. Mit der Forderung leben auch für sie bestellte (unanfechtbare) Sicherheiten wieder auf; vgl. B G H NJW 1974, 57.

3. Beweislast 14

Die Beweislast für den Tatbestand des Abs. 1 hat nach allgemeinen Regeln der Konkursverwalter; G r o ß K o m m / Z « t t Rdn. 24; es genügt aber der Nachweis der Rückgewähr bzw. des Verlusterlasses, da bei Rechtsgrundlosigkeit der Konkursverwalter das Erlangte ohnehin zur Masse fordern kann. Der Stille hat daher die Beweislast dafür,

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R O H G E 14, 93; RG JW 1900, 621; B G H WM 1982, 896 ff; Paulick/Blaurock § 18 III 3 d; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 19.

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daß der Empfang auf einer vor der Jahresfrist geschlossenen wirksamen Vereinbarung beruht; i. Erg. SchlegelbergerlK. Schmidt Rdn. 18. Gleiches gilt für den Ausnahmetatbestand des Abs. 2 (Rdn. 11).

IV. Analoge Anwendung 1. Masselose Liquidation Nach Schlegelherger/K. Schmidt Rdn. 31 (vgl. auch ders. ZIP 1981, 9 ff) besteht auch bei Liquidation masseloser Gesellschaften ohne Konkursverfahren ein Bedürfnis nach Anwendung des § 237. Bei nennenswerten Rückforderungen gem. § 237 wird sich aber in der Regel ein Konkursverfahren lohnen und damit § 237 zur Verfügung stehen. Andernfalls ist § 237 nicht anwendbar.

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2. Unterbeteiligung Eine analoge Anwendung auf Unterbeteiligungen bei Konkurs des Hauptgesellschafters ist nicht möglich, weil sie vom Schutzzweck, nämlich Schutz der Konkursgläubiger des Handelsgeschäfts (hier: Hauptgesellschaft), nicht mehr gedeckt ist.10

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V. Verwandte Regelungen 1. Die Anfechtung nach den §§ 29-32 a K O ist neben der Anfechtung nach § 237 möglieh; GroßKomm/Z«fi Rdn. 3; Paulick/Blaurock § 18 III. 1, 2. 2. Ist die Einlage gem. § 32 a Abs. 3 GmbHG, § 172 a H G B als kapitalersetzendes Darlehen zu behandeln, so kann ihre Rückgewähr binnen Jahresfrist gem. § 32 a K O angefochten werden. Auf eine (in § 237 vorausgesetzte) besondere Vereinbarung kommt es dabei nicht an. Daneben besteht der (nicht auf den Konkursfall beschränkte) Rückforderungsanspruch des § 31 GmbHG; vgl. oben § 172 a Rdn. 34 f. Ferner besteht außerhalb des Konkurses die Anfechtungsmöglichkeit des § 3 b AnfG.

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Blaurock Unterbeteiligung, S. 279; Koenigs S. 346 ff; Paulick Z G R 1974, 283 f; a. A. Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 32 (differenzierend).

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Stichwortverzeichnis fette Zahlen bezeichnen die Paragraphen, magere die Randnummern.

Abberufung Beirat als Gesellschaftsorgan 161 67 Beiratsmitglieder 114 35 Fremdgeschäftsführer 114 29, 30 von Geschäftsführern 117 1 ff der Komplementär-GmbH als Geschäftsführerin 161 177 von Liquidatoren 147 1 ff; 150 3 organschaftlichen Vertreters 161 187 des Treuhandkommanditisten 161 184 des Vertreters aufgrund Vertreterklausel 161 59; 164 16, 18 Abfindung des Gesellschafters s. a. Unternehmensbewertung Abfindungsklauseln, Schranken 138 41, 42 Abschichtungsbilanz 138 8 Abweichende Vereinbarungen 138 35 ff des ausgeschlossenen Gesellschafters 140 29 des ausscheidenden Anleger-Kommanditisten 161 192 des ausscheidenden Gesellschafters 138 6; 161 11 Ausschluß des Anspruchs 138 43 ff Bewertungsfragen 138 23 ff Bilanzaufstellung 138 16 ff Bilanzfeststellung 138 20, 21 Buchwertklauseln 138 37 ff, 46 ff Eintrittsklausel und Abfindungsanspruch weichender Erben 139 69 Existenzbedrohung der Gesellschaft 138 21 Fälligkeit 138 10 Feststellungsklage über umstrittene Punkte 138 14 Fortsetzungsklausel 177 6 Gesamtabrechnung 138 11 ff Geschäftsverbindlichkeiten 138 9 Gesellschafterausschluß und Übernahme 142 16 des Gesellschafterschuldners im Kündigungsfalle 135 21 H a f t u n g f ü r die - 138 9 und Haftungseinlage des Kommanditisten 172 19 Hinauskündigungsklauseln 140 36 Klage auf Bilanzaufstellung 138 17

nach Kündigung durch Privatgläubiger und Fortsetzung der Gesellschaft 141 8 Leistungsklage 138 14 Neuverhandlung, Anpassung 161 112 persönliche Gesellschafterhaftung 128 13a Schiedsgutachten 138 36 Stichtagsprinzip 138 8, 11 Stille Beteiligung 235 13 Umwandlung, übertragende 161 94 Vermögensbilanz 138 22 Verzinsung 138 7 Zahlungsklage 138 19 Abgabe von Willenserklärungen gegenüber Liquidationsgesellschaft 150 7 Abhängiges Unternehmen Kommanditgesellschaft 161 27 O f f e n e Handelsgesellschaft Anh 105 7 ff Ablieferungspflicht von Gesellschaftsgeld 1 1 1 5 Ablösungsrecht nach Gesellschaftskündigung durch Gläubiger 135 18a, 19 Abschichtungsbilanz Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 12 Abschluß des Gesellschaftsvertrages s. a. Gesellschaftsvertrag Aufnahme eines Gesellschafters 109 31 Beherrschungsvertrag Anh 105 22, 23 Kommanditgesellschaft 161 30 ff, 92; 163 4 O f f e n e Handelsgesellschaft 105 8 ff, 41; 123 4 Stille Gesellschaft 230 20 Unterbeteiligung am oHG-Gesellschaftsanteil 105 59 Abschlußprüfer Feststellung des Jahresabschlusses 167 3 Personengesellschaften 120 5 und Rechte des Kommanditisten 166 31 Wahl 164 3, 7 Abspaltungsverbot allgemeine Schranken f ü r Ausübungsregelungen 161 55 und Geschäftsführerpflichten 114 12, 24 f Gestaltungsvielfalt im KG-Gesellschaftsvertrag 161 58 f, 66; 163 4 703

Stichwortverzeichnis Informations- und Einsichtsrecht 118 6 Kontrollrechte des Kommanditisten 166 3 Schranken der Privatautonomie 109 4b und Vertreterklausel bei Kommanditisten 164 16 Abstimmung s. Stimmrecht Abtretung Auseinandersetzungsguthaben 118 6 E i n l a g e f o r d e r u n g der K G 161 171 E i n l a g e f o r d e r u n g gegen den K o m m a n d i t i sten 161 86; 171 23 E i n l a g e f o r d e r u n g gegen den K o m p l e m e n t ä r 161 86 E n t n a h m e r e c h t des Gesellschafters 122 13 G e w i n n a n s p r u c h des Gesellschafters 118 6; 121 8

der Mitgliedschaft 109 33 ff Stille Beteiligung, Ansprüche hieraus 230 49 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 73 Abwesenheitspfleger O f f e n e Handelsgesellschafts als - 124 9 Abwicklungszweck der Liquidation nach Auflösung Vorbem 145 ff 1 Actio pro socio A b s c h a f f u n g , E i n s c h r ä n k u n g 119 33 Anmeldepflicht z u m Handelsregister 108 10 Ansprüche gegen Dritte 109 27 Auskunftsrecht gegenüber g e s c h ä f t s f ü h r e n den Gesellschaftern 166 20 Beiratsbeschlüsse, verbindliche 114 36 D a u e r 109 25b D u r c h s e t z u n g von Ansprüchen 109 17 Eigene V e r t r a g s u n t r e u e und - 105 6 E n t n a h m e n , unzulässige 122 10 Ersatzansprüche gegen Beiratsmitglieder 114 40 Ersatzansprüche gegen herrschendes U n t e r nehmen Anh 105 9 keine G e s c h ä f t s f ü h r u n g s m a ß n a h m e 115 4 Gesellschaftsansprüche nach W e t t b e w e r b s verstoß 113 15 Gesellschaftsklage und - 109 25 Kommanditgesellschaft 161 50 K o n k u r s v e r f a h r e n 131 14 und Liquidationsstadium 145 11 Mitgliedschaft, Streitigkeiten über die G r u n d l a g e n 109 18, 19 S c h a d e n , V e r f ü g u n g e n 109 24 Sozialansprüche 109 20 ff als unverzichtbares Recht 119 39 Zustimmungspflicht des Gesellschafters 119 20 704

Änderung d e r Firma 107 3 des Gesellschaftssitzes 107 3 des Gesellschaftsvertrages s. Gesellschaftsvertrag A G & Co als zulässige T y p e n v e r b i n d u n g 161 117 A G & C o KG 161 155 AGB, AGBG Gesellschaftsverträge 109 4 Gesellschaftsvertrag der Publikumsgesellschaft 161 161 Stille Gesellschaft 230 31 Aktiengesellschaft als Gesellschafter der K G 172a 10 Löschungsgesetz Vorbem 145 ff 4 als stiller Gesellschafter 230 25 U m w a n d l u n g der K G in - 161 103 Aktienoptionsrechte bei stiller Beteiligung 234 24 Aktivvermögen als Liquidationsvoraussetzung 145 3 Steuerschulden, andere Gesellschaftsschulden und fehlendes - 145 7 Akzessorietät der Gesellschafterhaftung 128 4, 5; 129 1, 5; 161 21 Altverbindlichkeiten und N a c h h a f t u n g s b e g r e n z u n g s g e s e t z 1994 128 40 f f ; 160 8 Anfechtbarkeit Feststellung der Jahresbilanz 120 I I a R ü c k g e w ä h r stiller Beteiligung 237 1 ff der R ü c k z a h l u n g kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen 172a 31 Anfechtungsklage Problematik fristgebundener - 119 10a Angehörige unterhaltsberechtigte eines Gesellschafters 110 3, 13 Angelegenheiten der Gesellschaft A u f w e n d u n g e n 110 5 I n f o r m a t i o n s - und Einsichtsrecht 118 13 Angemessenheitskontrolle Gesellschaftsvertrag 109 4; 161 55, 160 ff Anlagenvertriebshaftung 161 195 ff Anlagevermögen und U n t e r n e h m e n s b e w e r t u n g 138 27 Anlegerschutz bei d e r P u b l i k u m s - K G 161 156 ff Stille Gesellschaft, mehrgliedrige 230 62, 63 Anmeldung zum Handelsregister s. a. Eintragung in das Handelsregister Auflösung und Beendigung der Gesellschaft, Zusammenfall 143 4

Stichwortverzeichnis Auflösung der Gesellschaft 143 2 Ausscheiden des Erblassers 143 7 Ausscheiden eines Gesellschafters 143 5, 6 Beginn der oHG-Anmeldepflicht 106 3 Durchsetzung der Pflicht 108 15 Eintritt eines Kommanditisten 173 5 Einzelvertretungsmacht, Abweichung 125 42, 43 Erben eines Gesellschafters 143 7, 14 Erbfall 108 3 Erlöschen der Firma nach Liquidationsbeendigung 157 2, 3 Firma 106 14 Firmenänderung 107 3 Form 108 5 Gesellschafter (Name, Stand, Wohnort) 106 11 Gesellschafterpflicht 108 1 ff Gesellschafterwechsel 107 4 Gesetzliche Vertretung 108 2 G m b H & C o KG 106 19; 161 142 Grundhandelsgewerbe 106 18 Haftsumme des Kommanditisten, Erhöhung und Herabsetzung 175 1 ff Handelsgesellschaften als Beteiligte 108 4 HGB-Vorschriften 106 1 Inhalt 106 10 Juristische Personen als Beteiligte 108 4, 13 Kommanditgesellschaft 162 1 ff Konkursverwalter 108 3 Liquidatoren 148 2 ff Minderjährigenbeteiligung 108 2 Nießbrauch am Gesellschaftsanteil 106 10 Öffentlich-rechtliche Pflicht 106 2; 108 8; 143 10 O r t 106 7 privatrechtliche Pflicht der Gesellschafter untereinander 108 10; 143 11 Rechtsnatur 108 8 Registergericht, Prüfungspflicht 108 11 Rücknahme der - 106 6 Scheingesellschafter 143 11 Sitz der o H G , K G 106 7, 14 Sitz der tatsächlichen Verwaltung 106 7 Sitzänderung 107 3 Sitzgericht, Bedeutung 106 9 Testamentsvollstreckung 108 3; 143 15, 16 T o d eines Gesellschafters 143 7 Übernahme des Gesellschaftsvermögens 142 32 Übertragung des Gesellschaftsanteils 143 6 Umwandlung 107 4 Umwandlung einer Gesellschafterrechtsstellung 143 6 Unternehmensvertrag 106 10

Verfahrensmängel 108 9 Verfahrensrechtliche Erklärung 106 6 Verpflichtete Gesellschafter 143 12, 13 Vertretung 108 6 Vollkaufmann 106 4 Voreintragung der Gesellschaft 143 8 Zeichnungspflicht 108 12 ff Zeitpunkt des Geschäftsbeginns 106 15 ff Anpassung des Gesellschaftsvertrages 105 109 Anrechnungsverfahren und G m b H & C o K G 161 118 Anteile s. Gesellschaftsanteile Anwachsung eines Gesellschaftsanteils 161 110 des Komplementäranteils bei Fortsetzungsklausel 177 6 Übernahme des Gesellschaftsvermögens 142 25 Anzeigepflicht des Erben vom Todes des Erblassers als Gesellschafter 137 6 Apotheke Ausschluß des Betriebs durch eine KG 1 6 1 4 Stille Gesellschaft 230 5, 12, 28 Arbeitnehmer Stille Beteiligung 230 12 Arbeitsleistung als Gegenstand einer Haftungseinlage 161 79 Arbeitsverhältnis mit Beiratsmitgliedern 161 67 mit einem Gesellschafter 161 54 und Gewinnbeteiligung 230 17 Kommanditist mit der K G 164 12 persönliche Gesellschafterhaftung 128 13a Arglist Beitritt in die K G 161 39 Beitritt zur Publikums-KG 161 193 Aufklärungspflicht und Haftbarkeit des Geschäftsführers 172a 44 Auflassung zukünftige o H G 123 5a Auflösung der Gesellschaft Abschließende Aufzählung im Gesetz 131 28, 29 Abwicklungsgesellschaft 137 3 Anmeldung zum Handelsregister 143 2 und aufgeschobene Liquidation 145 6 Auflösung beteiligter Gesellschaften 131 21 ff Auflösungsbeschluß 131 6 Auflösungsgründe 145 2 Auflösungsklage eines Gesellschafters aus wichtigem Grunde 133 1 ff; 161 107 705

Stichwortverzeichnis Auflösungsvertrag 131 6 Aufrechterhaltung als Vermögensverwaltungsgesellschaft 145 7 Ausscheiden des einzigen persönlichen Gesellschafters 131 29 Ausscheiden des Gesellschafters anstelle d e r - 161 106 Ausscheiden des letzten Komplementärs 162 10 Beendigung der Gesellschaft, Abgrenzung 131 1 und Beendigung, Zusammenfallen 143 4 der BGB-Gesellschaft 234 19 Enteignung des Vermögens im Ausland 131 30 Erbenpflichten 137 1 ff fehlerhafte Auflösung 131 36, 37 und finanzgerichtliches Prozeßverfahren 145 9 und Firma 153 2 Fortsetzung aufgelöster Gesellschaft 131 31 ff; 134 6 Fortsetzungsklauseln s. dort Geschäftsführungsbefugnis, Vertretungsbefugnis 136 1 ff Gesellschaften auf bestimmte, auf unbestimmte Zeit 131 3; 132 1; 134 1 Gesellschafterausschluß durch Urteil anstatt der - 140 1 ff Gesellschafterhaftung, Neuregelung der Verjährung 159 a.F. 1 ; 159 n.F. 1 ff Gesellschafterhaftung und Verjährungsbeginn 159 n.F. 5 Gesellschafterkonkurs, Gesellschaftervergleich 131 23 ff; 141 9; 143 2 G m b H & Co K G 161 149, 150; 177 2 Identität, fortbestehende 145 5; 153 2; 156 2 Insolvenzordnung, Änderungen 1 3 1 2 Kommanditgesellschaft 161 17, 111; 177 1 Komplementär-GmbH 161 150 Konkurs der Gesellschaft 131 9 ff; 143 2; 145 16, 17 Konkurs eines Gesellschafters 137 1 ff Kündigung, Austrittskündigung (Abgrenzung) 132 2a Kündigung der Gesellschaft auf unbestimmte Dauer 132 3 ff Kündigung eines Gläubigers 135 1 ff; 141 6; 145 16 Kündigung aus wichtigem Grund bei bestimmter Gesellschaftsdauer 132 1 ; 1 3 3 1 Langfristige Dauer 1 3 1 5 Lebenszeit eines Gesellschafters 134 1 ff und Liquidation 145 1, 2; Vorbem 145 ff 1 706

Liquidationsvergleich 131 16 Mindestdauer, Höchstdauer 131 3a Mitgliedschaft in einer Genossenschaft 145 9 o H G , K G 131 2a, 29; 132 2 Parteifähigkeit, fortbestehende 145 9 mit qualifizierter Mehrheit und Liquidationsfolge 145 13 und Rechtsverkehr 153 2 Stille Gesellschaft 230 32; 234 1 ff, 13, 15, 21; 235 1, 2; 236 17 T o d eines Gesellschafters 131 17 ff; 137 1 ff; 143 7, 14; 146 6a und Übernahmerecht des vertragtreuen Gesellschafters 142 5 Unterbeteiligung 234 29 ff Vereinbarung einer Dauer 131 4 vermögenslose Gesellschaft 145 3 Vollmacht in einem Patent - oder Warenzeichenverfahren 145 9 und Vorschriften über die werbende Gesellschaft 156 2 während Dreimonatsfrist f ü r Erbenantrag 139 57 Zeitablauf 131 3 Zweckänderung 144 3; 145 5 Aufnahme des Geschäftsbetriebs und Anmeldung zum Handelsregister 106 3 Aufrechnung Einlageleistung des Kommanditisten durch 171 20 des Kommanditisten mit eigener Forderung gegen KG 171 34 Aufsichtsrat G m b H & Co K G 161 138, 181 Kommanditgesellschaft 161 23, 66 ff Auftragsrecht Aufwendungsersatz f ü r die Gesellschafter 110 2 Aufwendungen Begriff 110 4 in Gesellschaftsangelegenheiten 110 5 Aufwendungsersatz f ü r die Gesellschafter durch die Gesellschaft 110 1 ff H a f t u n g des Gesellschaftsvermögens 128 14 Auseinandersetzung andere Art als Liquidation 158 1 ff mit ausscheidendem Gesellschafter 161 11 Ausschluß der Liquidation bei anderer Art vereinbarter - 145 4 fehlerhafter oHG-Gesellschaft 105 98 Stille Gesellschaft 235 1 ff; 236 1 ff Stille Gesellschaft atypischer Art 235 21 ff Unterbeteiligung 235 25

Stichwortverzeichnis Auseinandersetzungsbilanz bei Gesellschafterausscheiden 161 11 und unselbständige Rechnungsposten 149 10 Auseinandersetzungsguthaben Abtretung, Anteilspfändung 135 3a Nachlaßzugehörigkeit 177 7 Pfändungspfandrecht des Privatgläubigers am - 135 1 Verpfändung 161 72 Ausgeschiedener Gesellschafter s. Ausscheiden eines Gesellschafters Ausgleichsansprüche zwischen den Gesellschaftern und Liquidationsstadium 155 1 Auskunft und Anlagenvertriebshaftung 161 197 gegenüber geschäftsführenden Gesellschaftern 166 20 über die Geschäftsführung 114 13 Gesellschafterrecht 118 5; 166 18 ff G m b H & C o K G 161 140; 166 22 des Kommanditisten 161 51 und Liquidationsstadium 149 8; 154 7 Stille Gesellschaft (ergänzendes - ) 233 11 Ausländische Gesellschaft Gesellschafterbeteiligung an einer - 112 14 Ausländische GmbH als Komplementärin 161 127 Ausländische juristische Person als KG-Gesellschafterin 161 45 als oHG-Beteiligte 105 43 Auslegung Gesellschaftsvertrag 105 9, 10, 17, 18; 161 3 1 ; 1 6 3 6 Gesellschaftsvertrag der Publikumsgesellschaft 161 159 Ausscheiden eines Gesellschafters Abfindung und Einsichtsrecht 161 112 Abfindungsanspruch 138 6 ff Abfindungsguthaben als Rückgewähr der Haftungseinlage 172 19 Anmeldung zum Handelsregister 143 5, 6; 162 9 anstelle Auflösung der K G 161 106 Auseinandersetzung, Abfindung 161 11 Austritt als einvernehmliches - 109 28 Austritt als Vertragsänderung 109 28 Austrittsklausel im Gesellschaftsvertrag 161 106 Austrittsklausel bei einer KG 161 106 Austrittsrecht 161 107 und Darlehensrückgewährung, verbotene 172a 37 Einsichtsrecht 118 21 aus fehlerhafter Gesellschaft 161 193

aus fortbestehender Gesellschaft 138 4 ff Forthaftung und Einwendungen 129 10 Geschäftsübernahme durch Kommanditisten 173 18 Geschäftsübernahme durch den Komplementär 172 19 Gesellschafterhaftung, Neuregelung der Verjährung 159a.F. 1 ff; 160 1 ff nach Gesellschafterkonkurs und Fortsetzung der Gesellschaft 1 4 1 1 2 als Gesellschafterwechsel 173 6 und H a f t u n g f ü r Gesellschaftsschulden, Enthaftung nach früherer Rechtsprechung 128 61 ff und H a f t u n g f ü r Gesellschaftsschulden, Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 1994 128 40 ff H a f t u n g des Komplementärs, des Kommanditisten 161 113 ff und Haftungsbefreiung des Kommanditisten 171 25 Informations- und Einsichtsrecht 118 4 Informationsrechte des Kommanditisten 166 4 nach Kapitalerhöhung 161 100 Kombination mit Eintritt neuen Gesellschafters 161 110 Kommanditgesellschaft 161 106, 107 des Kommanditisten und H a f t u n g im Konkurs 171 35 ff nach Kündigung durch Privatgläubiger und Fortsetzung der Gesellschaft 141 8 des letzten Kommanditisten 161 106 des letzten Komplementärs 161 106; 162 10 und Liquidationsstadium 156 3 und Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 1994 128 45 Nachhaftungsproblematik 160 2 ff Privatkonto 161 110 Publikums-KG 161 191 Rechtsnachfolge, Nachfolgevermerk 162 11 Rückgriffsanspruch des schuldentilgenden Gesellschafters 110 16 Schranke übermäßiger Belastung 163 6 und Umwandlung der K G in ein Einzelunternehmen 161 102 und Umwandlung der Rechtsstellung 128 46 und unzulässige Entnahmen 122 9 Vergleich, Zwangsvergleich 128 29a und Verpfändung des Kommanditistenanteils 161 73 Verpflichtung zum - 161 52 Wettbewerbsverbot 112 7 Ausschließlichkeitsbindung der Gesellschaft Gesellschafterhaftung 128 19 707

Stichwortverzeichnis Ausschließungsklage und Auflösungsklage, Verhältnis 133 14 Ausschluß eines Gesellschafters Abfindungsklausel 161 112 a u f g r u n d Gesellschafterbeschlusses 140 33 freies Ausschlußrecht ist unzulässig 161 108 Gesellschaftsvertrag 161 108 Hinauskündigungsklauseln 140 35 ff Kernbereichsschutz 163 7 der K o m p l e m e n t ä r - G m b H 161 108, 150; 164 9 P u b l i k u m s - K G 161 163, 190 Stille Beteiligung und freies Recht der Ausschließung 234 11 Treuepflichtverletzung 161 108 U n w i r k s a m k e i t eines freien Ausschließungsrechts 163 6 aus wichtigem G r u n d e 161 108 W i d e r r u f einer S c h e n k u n g 161 108 Zweigliedrige Gesellschaft 142 1 ff Außengesellschaft O f f e n e Handelsgesellschaft 105 32 Außenverhältnis und Innenverhältnis 151 1; 156 1; 158 4, 5; 161 78; 163 5 Stille Gesellschaft 230 41 Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht 163 6 Außergewöhnliche Geschäfte Z u s t i m m u n g des Kommanditisten 164 4 ff Austritt eines Gesellschafters s.Ausscheiden eines Gesellschafters Ausübungskontrolle Gesellschaftsvertrag 109 4c Bankverträge und N a c h h a f t u n g s b e g r e n z u n g 128 55 Bedingung Abschluß eines Gesellschaftsvertrages 105 8a; 123 4; 161 38 Ausscheiden des Gesellschafters 161 106 Beitritt z u r Gesellschaft 161 109 Beitritt z u r P u b l i k u m s - K G 161 189 Ü b e r t r a g u n g von Gesellschaftsanteilen 161 110 Beendigung der Gesellschaft und Auflösung, A b g r e n z u n g 131 1 und Auflösung, Zusammenfallen 143 4 Fortsetzung durch N e u g r ü n d u n g 131 35 und Parteifähigkeit 124 23 Beendigung des Konkurses und Fortsetzung der Gesellschaft 144 1 ff Befristung Abschluß des Gesellschaftsvertrages 105 8a; 123 4

708

Beherrschungsvertrag abhängige K G 161 27 mit abhängiger Personengesellschaft Anh 105 19 Beirat Abberufungsverlangen 114 35 A u f g a b e n 114 32 Beschluß des Beirats und Gesellschafterbeschluß 161 68 Bestellung als Gesellschaftsorgan 161 67 Gesellschafterschutz 114 35 Gesellschaftsvertrag 114 34 G m b H & C o K G 161 66, 138, 181 H a f t u n g 114 39, 40 Kommanditgesellschaft 161 23, 66 ff o H G - G e s e l l s c h a f t e r , verdrängte 114 33 Pflichten 114 37, 38 der P u b l i k u m s - K G 161 162 Schranken 114 33 Stille Gesellschaft 233 15 Stille Gesellschaft, mehrgliedrige 230 61, 62 Verbindlichkeit der Beschlüsse 114 36 als V e r t r e t e r o r g a n 164 19 Z u s a m m e n s e t z u n g 114 34 Beiträge des Gesellschafters s. Einlage des Gesellschafters Beitritt des Gesellschafters s. Eintritt des Gesellschafters Bekanntmachung der Eintragung der Kommanditgesellschaft 162 8

H a f t s u m m e des Kommanditisten, E r h ö h u n g 172 6 H a f t s u m m e des Kommanditisten, H e r a b s e t z u n g oder E r h ö h u n g 175 4 Belastungsverbot und Kapitalerhöhung 161 100 als zwingendes Recht 163 6 Berichtigung des Jahresabschlusses 167 2 Berufsfreiheit und freies Ausschließungsrecht des Gesellschafters 161 108 und Wettbewerbsverbot 165 8 Beschluß s. Gesellschafterbeschluß Besitz E r w e r b durch o H G 124 6 Bestimm theitsgrundsatz Ä n d e r u n g des Gesellschaftsvertrags durch Mehrheitsbeschluß 161 99 Mehrheitsprinzip 119 30 ff P u b l i k u m s - K G 161 165 Beteiligung s. Gesellschaftsanteile

Stichwortverzeichnis Beteiligungen des Gesellschafters an anderen gleichartigen Gesellschaften 113 6, 11 Betrieb eines Handelsgewerbes und gewöhnliche Handlungen 116 2 Kommanditgesellschaft 123 1; 161 4 O f f e n e Handelsgesellschaft 105 25, 26; 123 1 als Zweck stiller Gesellschaft 230 35 Betriebsgewinn der stillen Gesellschaft 232 2 ff Betriebswirtschaftslehre und Unternehmensbewertung 138 30 ff Bevollmächtigung s. Vertretung Bewertung Abschichtungsbilanz 138 23 ff der Sacheinlage, der Pflichteinlage 161 80 der Vermögenseinlage stillen Gesellschafters 230 45 Wahlrechte und Aufstellung der Bilanz 120 6a BGB-Gesellschaft Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 6 Anteilsübertragung ( o H G , KG) auf bestehende - 161 93 Auflösungsgründe 234 1 Auftreten als o H G 130 4 Auseinandersetzungsbilanz im Falle des Gesellschafterausscheidens 161 111 Ausscheiden des Gesellschafters, Rechtsfolgen 138 4 und Betriebsgewinn stiller Gesellschaft 232 2 Eintreten eines Gesellschafters in eine 130 5 Einzelklagebefugnis der Gesellschafter 161 48 und Entnahmerecht 169 7 Eröffnungsbilanz im Liquidationsstadium 154 2, 3 bei fehlendem Gesellschaftsvertrag 161 147 Feststellung 164 3 formwechselnde Umwandlung der o H G in eine - 105 22 Fortsetzung der Gesellschaft und Ausscheiden eines Gesellschafters 138 1 Geschäftsführung 114 1; 115 1 Gesellschaften auf bestimmte, auf unbestimmte Zeit 131 3; 132 1 Handelsgewerbe, fehlendes 161 4 Hinausschieben des oHG-Geschäftsbeginns 123 1 K G als nicht eingetragener Sollkaufmann als - 176 8 ff

Kommanditgesellschaft als - 161 96 Kommanditgesellschaft und anwendbares Recht 163 1 Kommanditist, Informationsrecht 166 8 Kündigung aus wichtigem Grunde 133 1 und Liquidationsgesellschaft 145 5 minderkaufmännische - als tätiger Gesellschafter 230 4 Minderkaufmann 105 26 O f f e n e Handelsgesellschaft, fehlende Eintragung 105 25 O f f e n e Handelsgesellschaft als Sonderform 105 1, 2 o H G , Anwendung des Rechts der - 123 5 als oHG-Gesellschafter 105 46 Publikumsgesellschaft 161 155 Scheingewinnermittlung und Auszahlung an den Kommanditisten 172 22 ff Schlußbilanz der Liquidation 154 4, 5 Sondervermögen der Gesellschafter 124 3 Stille Gesellschaft 230 2, 3 Stille Gesellschaft, abschriftliche Mitteilung 233 6 Stille Gesellschaft, Auseinandersetzung 235 7 Stille Gesellschaft, Konkurseröffnung 236 2 Stille Gesellschaft, Zusammenschluß stiller Beteiligter zu einer - 230 61 T o d eines Gesellschafters 234 19 Umwandlung in eine K G 161 93 Umwandlung der K G in eine - 161 101 Umwandlung in eine o H G 105 35 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 67 Unterbeteiligung am oHG-Gesellschaftsanteil als - 105 59 Verjährung, analoge Anwendung 159a.F. 1 Vorgründungsgesellschaft (GmbH) 161 143 Wechselrechtsfähigkeit, fehlende 176 10 Zweckerreichung, Zweckvereitelung 234 17 Zweigliedrige Gesellschaft und Gesellschafterausschluß 142 2 Zwischenbilanzen im Liquidationsstadium 154 6 Bilanz, Bilanzierung s. Jahresabschluß Buchführungspflicht Liquidationsgesellschaft 154 1 Buchwertklauseln im Gesellschaftsvertrag vereinbarte 161 112 und Unternehmensbewertung 138 37, 38, 46 ff Bücher der Gesellschaft der aufgelösten Gesellschaft 157 6 Einsichtsrecht des Kommanditisten 166 9 ff 709

Stichwortverzeichnis Stille Gesellschaft, Einsichtsrecht 233 7 Bürgenähnliche Gesellschafterhaftung 128 5 Bürgschaft der Gesellschaft 126 3 des Gesellschafters f ü r Gesellschaftsschuld 128 11, I I a Culpa in contrahendo und Anlagenvertriebshaftung 161 197 H a f t u n g des G e s c h ä f t s f ü h r e r s 172a 44 Darlehen D r i t t e r mit Gesellschaftersicherheit als Kapitalersatz 172a 24 und Einlage des stillen Gesellschafters 230 11, 12 als Kapitalersatz 172a 9 ff als sonstige Gesellschafterleistung 161 82, 83 statt stiller Gesellschaft 231 5 stehengelassene G e w i n n e als - 167 12 Stille Beteiligung und partiarisches D a r l e h e n , A b g r e n z u n g 230 16 verbotene R ü c k z a h l u n g a u f g r u n d Richterrechts 172a 36 ff V e r p f l i c h t u n g des Kommanditisten z u r G e w ä h r u n g 161 169 mit vertraglichem Eigenkapitalcharakter 172a 39 Darlehensähnliche Geschäfte als Kapitalersatz 172a 23 Dauerschuldverhältnisse und Auseinandersetzungsbilanz 161 111 Fünjahresfrist 128 68 H a f t u n g des ausgeschiedenen Gesellschafters 128 33, 35 ff, 57 ff Kündigungstheorie 128 65 und Liquidation der Gesellschaft 149 3 N a c h h a f t u n g s p r o b l e m a t i k 128 53; 160 2 ff Deliktische Haftung des Gesellschafters als eigene Verbindlichkeit 128 2b, 13a Deliktischer Eingriff g e g e n ü b e r o H G 124 10 Deliktsfähigkeit der o H G 124 11 Dienstleistung als Einlage 230 9, 45; 231 4 als Gegenstand einer H a f t u n g s e i n l a g e 161 79 Dienstvertrag G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g t e r Gesellschafter 110 22; 114 8 Stille Beteiligung, A b g r e n z u n g 230 17 Dingliche Rechte E r w e r b durch o H G 124 7, 8 710

Diskriminierung von Gesellschaftern 109 12a Doppelstöckige Gebilde 130a 2; 130b 2; 161 45 Durchgriffshaftung 172a 41 Ehegatten als Gesellschafter einer K G 161 37, 42 O f f e n e Handelsgesellschaft, Beteiligung 105 41, 42 Eheliche Gütergemeinschaft Kommanditbeteiligung 161 42 Ehrenschutz f ü r o H G 124 10 Eidesstattliche Versicherung f ü r die o H G 124 27 Eigene Anteile Gesellschaftsform und - 161 44 Eigenkapital der o f f e n e n Handelsgesellschaft 120 12 und stille Beteiligung 230 10 Eigenkapitalersatz eines Gesellschafterdarlehens 172a 15 ff Stille Beteiligung als - 230 56 f f ; 236 12 ff Eigentumsaufgabe d u r c h die Gesellschaft 126 3 Einberufung Gesellschafterversammlung 119 7 Einbringung des Gesellschaftsvermögens als andere Art der Auseinandersetzung 145 15 Einheitsgesellschaft G m b H & C o K G 161 66, 122 Einlage des Gesellschafters A b g r e n z u n g von sonstigen Leistungen 161 81 ff Abtretung der E i n l a g e f o r d e r u n g 161 86, 171; 171 23 Anleger-Kommanditist 161 168 ff durch A u f r e c h u n g des Kommanditisten 171 20 und Belastungsverbot 161 100 Bewertung 230 45 Bewertung der Sacheinlage, der Pflichteinlage 161 80 Eigenkapital 172a 15 Einlageleistung des Kommanditisten 171 12 ff Eintrittsklauseln, rechtsgeschäftliche 139 69, 70 E r f ü l l u n g 161 87 E r h ö h u n g , H e r a b s e t z u n g 161 172 Erhöhungsbeschluß als Mehrheitsbeschluß 119 36 Geideinlage und Zinsanspruch der Gesellschaft 111 3, 4 der Gesellschafter 120 12, 13

Stichwortverzeichnis als Gesellschaftsforderung 161 86, 87 Gesellschaftsvertrag, Bestimmung 105 24 gespaltene 161 85 Gewinnentnahme, unzulässige des Kommanditisten 172 16 ff G m b H & C o KG, Rückgewähr 172 28 Haftsumme des Kommanditisten, Eintragung im Handelsregister 172 2 ff Haftsumme des Kommanditisten, Erhöhung 172 5 ff Haftsumme des Kommanditisten, Erhöhung und Herabsetzung 175 1 ff Haftsumme des Kommanditisten, Herabsetzung 174 1 ff und Haftungsbegrenzung f ü r den Kommanditisten 171 1 ff Haftungseinlage des Kommanditisten 161 77, 78; 162 2 Haftungseinlage des Kommanditisten und Abfindungsguthaben 172 19 Haftungseinlage des Kommanditisten, Gegenstände 161 79, 80 Haftungseinlage des Kommanditisten, Minderung durch Verluste 172 17 Haftungseinlage des Kommanditisten, persönliche H a f t u n g nach ihrer Rückgewähr 172 9 ff Haftungseinlage des Kommanditisten und Übertragung des Anteils 172 20 Haftungseinlage und Pflichteinlage des Kommanditisten 172 1, 8 und Kapitalanteil 121 24 Kapitalerhöhung 161 100 Kommanditgesellschaft, Beitragspflicht 161 53 Kommanditist, Handelsregister 162 2 des Kommanditisten und direkte Leistung an einen Gläubiger 171 21, 22, 33 des Kommanditisten und KG-Konkurs 171 26 ff des Kommanditisten nach Umwandlung seiner Rechtsstellung 139 43 ff Leistung durch Einbuchung 171 18 Mitgliedschaft und Bedingung der Finanzierung der - 161 170 Nachfolgevermerk 173 11 Pflichteinlage und Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten 169 6 Pflichteinlage, Haftungseinlage des Kommanditisten 171 14; 172 1, 8; 175 1 Pflichteinlage des Kommanditisten 161 78 Pflichteinlagen als Eigenkapitalersatz 172a 17 Publikumsgesellschaft 161 155 Rechtsnachfolge, Nachfolgevermerk 162 11

Schenkung stiller Einlage 230 21 Stille Gesellschaft 230 7 ff, 44, 45 Stille Gesellschaft, anfechtbare Rückgewähr 237 1 ff Stille Gesellschaft, eigenkapitalersetzende 230 56 Stille Gesellschaft, Einzahlungspflicht im Konkurs des Geschäftsinhabers 236 10 ff Stille Gesellschaft, Nachrangvereinbarung 230 57 Stille Gesellschaft, rückständige 235 3, 4 Treuhänder-Kommanditist 161 176 und Übertragung des Gesellschaftsanteils 161 110 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 72 Einmann GmbH & Co KG 161 121 Einsichtsrecht des Gesellschafters des ausscheidenden Gesellschafters 161 112 G m b H & C o K G 161 140; 166 22 des Kommanditisten in Bücher und Geschäftsunterlagen 166 9 ff und Liquidationsbeendigung 157 7 O f f e n e Handelsgesellschaft, umfassendes 118 1 ff Stille Gesellschaft 233 7 Einstimmigkeitsprinzip als o H G - G r u n d s a t z 119 1, 28 Einstweiliger Rechtsschutz Auflösung der Gesellschaft 133 17a Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 20, 20a Entziehung der Vertretungsbefugnis 127 7 Gesellschafterausschluß 142 15a Informationsrecht des Kommanditisten 166 17 Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses 119 12a Stimmbindungsvertrag 119 27 Eintragung in das Handelsregister s. a. Anmeldung zum Handelsregister Auflösung der Gesellschaft 143 22 Ausscheiden eines Gesellschafters 143 22 Beendigung des Konkursverfahrens 144 8 und beschränkte H a f t u n g des Kommanditisten 176 6 Einzelvertretungsmacht, Abweichung 125 42, 43 Entziehung der Vertretungsbefugnis 127 8 Erben in der Abwicklungsgesellschaft 131 18a Fortsetzung der Gesellschaft nach Beendigung des Konkursverfahrens 144 8 G m b H 161 144

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Stichwortverzeichnis Grundhandelsgewerbe einer K G , fehlendes und Geschäftsbeginn der K G vor Eintragung 176 8 ff H a f t s u m m e des Kommanditisten 172 2 ff H a f t s u m m e des Kommanditisten, Erhöhung 172 5 H a f t u n g des Kommanditisten vor Eintragung der K G 176 2 ff H a f t u n g des Kommanditisten vor seiner 176 12 ff Kommanditgesellschaft 162 6 ff Liquidatoren 148 4 Löschung der Firma 157 5 Niederlegung der Vertretungsbefugnis 127 11 offene Handelsgesellschaft 123 6 ff Schutz gutgläubiger Dritter 143 23 Übernahme des Gesellschaftsvermögens 142 25, 32 Umwandlung 161 103 Umwandlung, übertragende 161 94 Eintritt eines Gesellschafters Anleger-Kommanditist 161 170 Anmeldung zum Handelsregister 162 9 Aufnahme stillen Gesellschafters 230 24 Aufnahmevertrag 176 14 Austritt des Gesellschafters, Kombination mit - 161 110 in BGB-Gesellschaft 130 5 Erbe, Eintrittsrecht s. Erbfolge fehlerhafter Eintritt in die K G 161 39 Formen 173 3 Gesellschaftsvertrag und Ermächtigung zum - 109 30 Gesellschaftsvertrag, Regelung des - 109 29 H a f t u n g des Kommanditisten vor Eintragung seines - 176 12 ff Identität, fortbestehende der Gesellschaft 109 32 als Kommanditist 173 2, 3 in offene Handelsgesellschaft 109 28 f f ; 130 1 ff in Publikums-KG 161 189 Rechtsnachfolge, Nachfolgevermerk 162 11 Stille Gesellschaft, Beitritt weiterer 230 61 als Vertragsänderung 109 28 Eintrittsklauseln s. a. Nachfolgeklauseln und H a f t u n g des Kommanditisten für Altschulden 173 12 Nachfolgeklauseln, Umdeutung in - 139 6 und Stammrechtsübergang ohne Gewinnansprüche, Auseinandersetzungsansprüche 177 8 712

Stille Beteiligung 234 14 Eintrittsrecht der Gesellschaft nach Wettbewerbsverstoß eines Gesellschafters 113 5 ff Einwendungen der Gesellschaft gegen Gesellschaftsschulden 129 2, 3, 11 des Kommanditisten gegenüber H a f t u n g im Konkurs 171 32 ff des Kommanditisten bei persönlicher H a f tung 171 6 Einwilligung Konkurrenztätigkeit des Gesellschafters 112 17 Einzelkaufmann Eintritt in das Geschäft als Kommanditist 173 2; 176 2 Fortführung durch eine K G 161 92, 95 G m b H & C o KG-Bildung und Nachhaftungsbegrenzung 161 148 als Kommanditist 162 6 Kommanditist werdender - 162 2 Stille Gesellschaft 230 4 Übergang auf K G 161 28 Umwandlung der K G in - 161 102 Einziehung der Forderungen im Liquidationsstadium 149 5, 6 Elterliche Vertretungsmacht und minderjähriger Komplementär 161 36 Enteignung der Gesellschaft ausländisches Vermögen 131 30 Enthaftung ausgeschiedenen Gesellschafters Nachhaftungsproblematik 160 2 ff Entlastung der geschäftsführenden Gesellschafter 166 27 des Geschäftsführers 114 14 Entnahmen eines Gesellschafters Abtretbarkeit 122 13 Actio pro socio 122 10 Begriff der Entnahmen 122 3 Gesellschaftsvertrag 122 18, 19 Gestattung vertragswidriger 119 33 Gewinnanteil, weitergehender 122 14 ff Gewinnentnahme, unzulässige des K o m m a n ditisten 172 16 ff in H ö h e von 4 % des letzten Kapitalanteils 122 11 ff Kapitalanteil, verminderter 122 17 Kommanditgesellschaft 169 1 ff und Liquidationsstadium 155 1, 8 Recht zu - 122 8 Sozialverpflichtung 122 7 stehengelassene Beträge 122 8 Stille Gesellschaft 232 6

Stichwortverzeichnis u n b e f u g t e aus der Gesellschaftskasse 1 1 1 6 unzulässige - 122 9 verhaltener Anspruch 122 5 Vorschüsse 122 6 Entziehung der G e s c h ä f t s f ü h r u n g 230 34 G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s zugleich mit Vertretungsbefugnis 127 5 Gesellschaftsvertrag 117 25 ff Klageerhebung, Urteil 117 10 ff von Mitverwaltungsrechten 118 17 organschaftlicher G e s c h ä f t s f ü h r u n g 164 9 bei Personenhandelgesellschaften 117 1 ff Stimmpflicht des Gesellschafters 119 17 der V e r t r e t u n g s m a c h t 127 1 ff der V e r t r e t u n g s m a c h t des einzigen K o m p l e mentärs 127 4a wichtiger G r u n d 117 5 ff W i r k u n g e n 117 22 ff Erben eines Gesellschafters Abstimmung nach S t ä m m e n 164 21 A n t r a g auf Kommanditistenstellung 139 39 ff Auflösung der Gesellschaft 139 57, 58 Auflösung der Gesellschaft und Erbeneintritt in Abwicklungsgesellschaft 131 18a Ausscheiden des Erben 139 46, 46 ff, 47, 55, 56 Ausschlagung der Erbschaft o d e r Ü b e r n a h me unbeschränkter persönlicher H a f t u n g 139 35 ff Einstellung des f o r t g e f ü h r t e n Geschäftsbetriebs 177 7 Eintritt als persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter 139 37 ff Eintrittsklausel und Abfindungsanspruch weichender Erben 139 69, 70 Eintrittsklauseln, rechtsgeschäftliche 139 64 ff Eintrittsrecht 176 16 Erben eines Kommanditisten, als persönlich h a f t e n d e Gesellschafter vorgesehen 139 37 und Erben als Mitglieder der Abwicklungsgesellschaft 137 3 ff Fortsetzung aufgelöster Gesellschaft nach T o d des Gesellschafters 131 33 des Geschäftsinhabers stiller Gesellschaft 234 19, 20 Gesellschafterhaftung 159a.F. 1 Gesellschaftsvertrag und Testierfreiheit des Erblassers 139 62 H a f t u n g des Erben nach endgültiger Stellung als persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter 139 50 ff

H a f t u n g des Erben w ä h r e n d der Schwebezeit f ü r Altschulden 139 49 H a f t u n g des Erben w ä h r e n d der Schwebezeit f ü r Zwischenneuschulden 139 49a und Handelsregisteranmeldung 143 7, 14 ff Kommanditist als Erbe des einzigen K o m p l e mentärs 177 7 des Kommanditisten 173 8; 176 15; 177 11 ff Kommanditistenstellung 139 38 des K o m p l e m e n t ä r s 177 5 ff und Liquidation der Gesellschaft : Bestellung eines gemeinsamen Vertreters 146 4 ff Liquidatorenbestellung 146 8 und Nachfolgeklausel, D e c k u n g 139 9 Nachfolgeklauseln s. d o r t Nachlaßgläubiger eines in die Gesellschaft eingetretenen Erben 135 7 und N a c h l a ß z u g e h ö r i g k e i t von G e w i n n a n sprüchen, Auseinandersetzungsguthaben 177 7 Persönlich h a f t e n d e Gesellschafterstellung unabhängig von der - 139 38 und Rechtsstellung des Erben als Gesellschafter 139 I I a und Schutz vor Zugriff von Gläubigern der Gesellschafter-Nachfolger 177 8 Stille Beteiligung 234 14 U b e r n a h m e r e c h t des Vertragstreuen Gesellschafters 142 11 und Ü b e r n a h m e r e c h t Vertragstreuen Gesellschafters 142 5 U m w a n d l u n g in Kommanditistenstellung 177 7 U m w a n d l u n g d e r Rechtsstellung in die eines Kommanditisten 139 42 Vererblichkeit des Bestimmungsrecht des Gesellschafternachfolgers 139 33 V o r e r b s c h a f t , N a c h e r b s c h a f t 177 6 Vorversterben des des z u r N a c h f o l g e b e r u f e nen Erben 139 6 W a h l r e c h t des Erben 139 35 ff W a h l r e c h t des Komplementärserben 177 10 Erbengemeinschaft Abwicklungsgesellschaft nach T o d eines G e sellschafters 131 19 Ausgleichspflicht des begünstigten Miterben 139 34 Erben des K o m p l e m e n t ä r s 177 5 und Erben als Mitglieder der Abwicklungsgesellschaft 137 4 Fortsetzung aufgelöster Gesellschaft nach T o d des Gesellschafters 131 33 H a f t u n g nach Stellung als persönlich h a f t e n de Gesellschafter 139 51 713

Stichwortverzeichnis keine K G / o H G - Mitgliedschaft 177 6 Kommanditbeteiligung 161 42 Qualifizierte Nachfolgeklausel und Erbenhaftung 139 51a und Sondererbfolge aufgrund Nachfolgeklausel 139 11 Sondererbfolge und H a f t u n g der Miterben 139 49b Sondererbfolge und Nachlaßteilung 139 49b, 51 Stille Gesellschaft 230 4 ; 234 14 Wahlrecht beim Eintritt als persönlich haftender Gesellschafter 139 36 Erbfall Anmeldepflicht zum Handelsregister 108 3 Erbquote und Nachfolgeklausel 139 12 Erbrecht und Gesellschaftsrecht 139 10, 52a; 161 65 und Gesellschaftsvertrag 177 9 Erbrechtliches Surrogationsprinzip und Anteilserwerb mit Nachlaßmitteln 177 9 Erfüllung der Einlageforderung 161 87 von Gesellschaftsschulden 128 6 des Gesellschaftsvertrages bezüglich Wettbewerbsverbot 113 1 und Privatsphäre des Gesellschafters 128 19a Erfüllungsort Gesellschaftsverbindlichkeiten 128 12 Erfüllungstheorie und persönliche Gesellschafterhaftung 128 18a, 18b, 19a, 21, 24a Erlaßvertrag mit der Gesellschaft 128 7, 7a Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 125 24 ff; 127 3 Eröffnungsbilanz der Liquidation 154 2, 3 der offenen Handelsgesellschaft 120 13 Ertragswert und Unternehmensbewertung 138 30 ff Erwerbserziehingsabsicht und Liquidation der Gesellschaft Vorbem 145 ff 1 Erwerbstätigkeit Zweckänderung im Liquidationsstadium 145 5, 10 Fälligkeit Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 10 Faktischer Konzern Konzerneingliederung einer o H G Anh 105 14 ff 714

Familien-KG Beirat 161 66 Familieminternehmen Kommanditgesellschaft 161 28 Fehlerhafte Gesellschaft Gesellschafterwechsel 105 101 ff Kommanditgesellschaft 161 39 Publikums-KG 161 193 Stille Gesellschaft 230 27, 28 Übertragung von Gesellschaftsanteilen, fehlerhafte 161 110 Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag s. Gesellschaftsvertrag (fehlerhafter) Feststellung der Abschichtungsbilanz 138 20, 21 Feststellung des Jahresabschlusses Bedeutung f ü r die Gesellschafter 167 2 Berichtigungsverlangen 167 2 Entnahmerecht des Gesellschafters 122 4 Gewinnanspruch des Gesellschafters 121 7; 122 14a als Grundlagengeschäft 164 7; 167 2 Kommanditist 167 2 Rechtsnatur, Zuständigkeit 120 8 f f ; 167 2 Feststellungsklage Aufstellung der Bilanz 120 7 Gesellschafteransprüche im Liquidationsstadium 145 11 Gesellschafterstellung 161 30 Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses 119 11 Finanzierung Stille Gesellschaft 230 12 Finanziemngsverhalten ordentlicher Kaufleute 172a 15 Firma Anmeldung zum Handelsregister 106 14; 162 2 Erlöschen der Kommanditgesellschaft 162 12 Erlöschen nach Liquidationsbeendigung 157 2 G m b H & C o KG 161 127, 128 Kommanditgesellschaft 161 5 ff, 92 und Liquidationsstadium 156 3 O f f e n e Handelsgesellschaft 105 29, 30; 124 23 Stille Gesellschaft 230 41 Übernahme des Gesellschaftsvermögens 142 29 Veräußerung 161 5 Zeichnung der Liquidatoren 148 5 Firmenwert Stille Beteiligung atypischer Art 230 51

Stichwortverzeichnis Förderungspflicht des Gesellschafters 105 24 Forderungen Einziehungen im Liquidationsstadium 149 5, 6 auf Gesellschaftereinlage 161 86, 87 Form Änderung des Gesellschaftsvertrags 161 98, 165 Anmeldung zum Handelsregister 108 5; 162 2, 3 Auflösungsbeschluß 131 7 Beherrschungsvertrag Anh 105 22 Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 125 26 Feststellung der Jahresbilanz 120 11 Fortsetzung aufgelöster Gesellschaft 131 34 Gesellschafterbeschlüsse 119 3, 5 Gesellschaftsvertrag 105 13 ff, 20, 21; 161 32, 32 ff, 34 Gesellschaftsvertrag der Publikums-KG 161 158 Kündigung der Gesellschaft 132 4 Stille Gesellschaft 230 20, 21 Übertragung von Gesellschaftsanteilen 161 110 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 105 60; 230 68 Vereinbarung eines Ubernahmerechts 142 22 Formkaufmann Stille Gesellschaft 230 4 Fortsetzung der Gesellschaft nach Ablösung des Gesellschaftergläubigers 135 20 nach Ablösung des Mitgesellschafters 135 19 aufgelöster Gesellschaft 131 31 ff nach Beendigung des Konkursverfahrens 144 1 ff; 145 2 Gesellschaft auf Lebenszeit eines Gesellschafters 134 6 durch Gesellschafterausschluß 140 1 ff nach Gesellschafterkonkurs 141 10, 11 und Grundsatz der Auflösung bei Gesellschafterwechsel 161 105 nach Kündigung der Gesellschaft durch Privatgläubiger 141 5 Stille Gesellschaft nach deren Auflösung 234 4 der stillen Beteiligung 230 35 der Unterbeteiligungsgesellschaft 234 29 Fortsetzungsklauseln Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 6 ff und Ausscheiden eines Gesellschafters 138 4, 5

als Ausschließungsklauseln zum Nachteil bestimmter Gesellschafter 138 1 Gesellschaftsvertrag und Inhalt von - 138 3 Gesellschaftsvertrag, maßgeblicher 138 2 Liquidation, zu vermeidende 138 1 Stille Gesellschaft 234 20, 21 und Tod des Kommanditisten 177 3 und Tod des Komplementärs 177 6 bei zweigliedrigen Gesellschaften 138 2a; 142 19 Freiwillige Gerichtsbarkeit Informationsrecht des Kommanditisten 166 15 Kontrollrecht, außerordentliches 233 10 Liquidatoren, Abberufung 147 9 Liquidatorenbestellung durch das Gericht 146 13 Fremdfinanzierung der Kommanditgesellschaft und Gläubigerschutz 172a 2 Fremdkapital und stille Beteiligung 230 10 Fremdorganschaft Personengesellschaften 114 26 ff Gebrauchsüberlassung als Einlage 230 9, 45; 231 4 als Gegenstand einer Haftungseinlage 161 79 Gefährdungshaftung der o H G 124 11 Gefahr im Verzug Gesamtgeschäftsführung 115 16, 20 Gegenseitigkeitsverhältnis Gesellschaftsvertrag 105 5 Geldeinlage Zinsanspruch der Gesellschaft 1113, 4 Geldschulden Gesellschafterhaftung 128 20 Gemeinsamer Vertreter der Erben eines Gesellschafters im Liquidationsstadium 146 4 ff Genehmigung des Gesamtvertreterhandelns ohne Ermächtigung 125 32 VormG und Offene Handelsgesellschaft 105 35 ff Generalvollmacht für Dritte und Abspaltungsverbot 114 24 Entziehung 126 3 Genossenschaft Gesellschaft als Liquidationsgesellschaft und Mitgliede einer - 145 9 Gericht Liquidatoren, Abberufung 147 7 Liquidatorenbestellung 146 11 ff 715

Stichwortverzeichnis Gerichtsstandsvereinbarung Gesellschaftsverbindlichkeiten 128 12a Gervais-Urteil Anh 105 19 Gesamtabrechnungsprinzip Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 11 ff Gesamtgeschäftsführung 115 16 ff Gesamthand G m b H & Co KG 161 132 Kommanditgesellschaft 161 3 Komplementär, Kommanditist 161 53 Gesamthandsvermögen der Kommanditgesellschaft 161 88 Gesamtrechtsnachfolge Kommanditist 173 7 ff Übernahme des Gesellschaftsvermögens 142 24 Umwandlung der KG in AG, G m b H 161 103 Gesamtschuldnerschaft mit ausgeschiedenem Gesellschafter 128 70 ff Gesellschafter der KG 161 21 Gesellschaftsverbindlichkeiten als - 128 2, 26, 26a Kommanditisten als Gesamtschuldner 161 96 Gesamtvertretungsmacht s. Vertretung (oHG) Geschäftemachen Eintrittsrecht 113 5 im Handelszweig der Gesellschaft 112 10 Geschäftsbeginn Grundhandelsgewerbe der o H G 123 11 ff Handelsregistereintragung der o H G vor 123 6a der noch nicht eingetragenen KG 176 3 der o H G vor Handelregistereintragung 123 7, 7a Geschäftsbesorgungsvertrag Drittorganschaft 114 28 Treuhandschaft 105 51 Geschäftsbetrieb Auflösung, Einstellung bei Vermögenslosigkeit 145 3 Geschäftsbriefe Angaben bei der G m b H & Co KG 177a 2 besondere Angaben 125a 3 ff Geschäftschancenlehre Treuepflicht und - 112 6a Geschäftsführung Abberufung von Fremdgeschäftsführern 114 29, 30 Abspaltungsverbot 114 12, 24, 25 Arbeitsteilung 114 10 Auflösung der Gesellschaft 136 1

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und Aufwendungen des Gesellschafters 110 4 ff Auskunftspflicht der geschäftsführenden Gesellschafter 114 13; 166 20 Ausschluß des Kommanditisten 161 47; 164 2, 3 Befugnis zur Gesellschaftertätigkeit 110 5 Befugnis, Umfang 116 1 ff Befugnis zur - und Widerspruchsrecht 115 2 ff Begriff 110 5, 10; 114 2 Beiräte 114 31 ff oder Beschlußfassung 114 3, 4 Beschlußfassung als Weisungserteilung 114 9 Bevollmächtigung Dritter 114 12, 25 BGB-Gesellschaft, Unterschied 114 1 Dienstvertrag 110 22; 114 8 Dispositivität 114 23 Durchgriffshaftung 172a 41 Eingriffe in die - 114 9 Einstweilige Verfügung, Entziehung der Befugnis zur - 117 20, 20a Einzelgeschäftsführungsbefugnis als Regelfall 114 1; 115 1 Entlastung 114 14; 166 27 Entziehung der Befugnis aus wichtigem Grund 117 1 ff Entziehung organschaftlicher Geschäftsführung bei der KG 164 9 Entziehungsurteil und Geschäftsführungsregelung 117 23 Erbfall 114 7, 41; 137 7 Faktische Geschäftsführer, Konkursantragspflicht 130a 6; 130b 6 Fortbestand bei Gesellschaftsauflösung 136 4 Gefahr im Verzug 115 20; 116 14, 15 Generalvollmacht für Dritte 114 24 Gesamtgeschäftsführung und Zustimmungserfordernis 115 16 ff Geschäftsaufteilung und Widerspruchsrecht 115 2 Geschäftsführerhaftung auch für unvertretbare Handlungen 128 25 Gesellschafter und dritte Geschäftsführer 114 27 ff Gesellschaftsvertrag 114 9, 10, 11, 26; 116 2 Gesellschaftsvertrag und Umfang der Befugnis 114 5 als gesellschaftsvertragliche Pflicht 110 20; 114 8, 17 gewöhnliche, ungewöhnliche Handlungen 114 3; 116 2 ff G m b H & C o KG 161 136 Grobe Pflichtverletzung 117 7

Stichwortverzeichnis Grundlagengeschäfte 114 3; 164 7 ff H a f t u n g von Beiräten 114 39, 40 H a f t u n g des Geschäftsführers 114 17 ff Handelszweig der Gesellschaft 116 4 Herausgabepflicht 114 15 Hilfspersonen 114 12a Informationspflichten 115 8 Interne Wirkung eines Widerspruchs 115 14 Jahresabschluß, Aufstellung 120 6, 6a, 7 kaufmännische Ermessensfreiheit 115 5a Klageerhebung auf Entziehung der Befugnis zur - 117 10 ff Kommanditisten 167 1 Komplementär 161 47; 164 1 Komplementär, Entzug der Befugnis 161 14 der Komplementär G m b H 161 132 Konkursantragpflicht 130a 4 f f ; 130b 4 ff Kündigung 114 16 Leistungsstörungen und Vergütungsanspruch 110 24 ff im Liquidationsstadium 149 1 ff; 150 2; 152 1 ff und Liquidatorenstellung 146 2 Managerverträge 114 28 Mehrheitsprinzip 119 31 Minderjährigenbeteiligung 114 6 Notgeschäftsführungsbefugnis 110 5; 137 7, 9 Pflichten im einzelnen 114 12 ff Prokura, Erteilung und Widerruf 116 12 ff Publikumsgesellschaften 114 30; 161 177 Rechtsgeschäfte, tatsächliche Maßnahmen 114 2 Rechtsstellung der Geschäftsführer 114 8 ff Repräsentatiwerfassung 114 41 Rollenverschiebung 161 47 Schadensersatzpflicht 110 27 Selbstorganschaft 114 26 ff als Sonderrecht 161 177 Stille Gesellschaft 230 34, 40, 47, 48 Stille Gesellschaft atypischer Art 230 51 Stille Gesellschaft, mehrgliedrige 230 62 Stimmpflicht des Gesellschafters 119 17 Struktureingriffe 114 3 Tätigkeitsbereich aufgrund Gesellschaftsvertrages 115 2 und Tätigkeitsvergütung bei der K G 168 7 Treuepflicht und Widerspruchsrecht 115 12 Überschreitung der Befugnis 114 20 Überwachung durch Beirat 161 181 U m f a n g 114 10, 11 nach Umwandlung der K G in GbR 161 101 Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen - 117 6 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 70, 72

Unterlassungsansprüche 114 9 Unternehmensverbindungen 116 6; 117 8 Urteil über die Entziehung der Befugnis z u r - 117 17 Verdacht unredlicher - 118 19 Vergütung 110 20 ff Verhinderung an der Tätigkeit 110 26 Verlagerung der Ausübung 161 23 Verluste des Gesellschafters aus der - 110 9 Vertragliche Rechte bei der KG 164 10 ff Vertragsverletzungen 110 24 Vertreterklauseln 114 41, 43 und Vertretung 125 3 Weisungserteilung 114 9 Widerspruch 120 7 Widerspruchsrecht durch Geschäftsführer 115 2 ff Zustimmung zu ungewöhnlichen Handlungen 116 7 ff Zustimmungspflicht bei Gesamtgeschäftsführung 115 16 ff Geschäftsgrundlage und Buchwertklausel 161 112 des Gesellschaftsvertrags (Wegfall, Veränderung) 161 98 und Liquidationszweck der Gesellschaft 145 9 Geschäftsinhaber stiller Gesellschaft, Konkurs 236 1 ff stiller Gesellschaft, Rechte, Pflichten 230 33 ff stiller Gesellschaft, T o d 234 19, 20 Geschäftsschulden s. Gesellschaftsverbindlichkeiten Geschäftstätigkeit und Liquidation der Gesellschaft 149 3 ff Geschäftsübernahme als andere Art der Auseinandersetzung 145 15 Geschäftsunterlagen Stille Gesellschaft, Einsichtsrecht 233 7 Geschäftsvermögen s. a. Gesellschaftsvermögen Stille Beteiligung atypischer Art 230 53 Stille Gesellschaft 230 10, 41 Stille Gesellschaft und Wertveränderungen am - 232 2 Geschäftswert und Unternehmensbewertung 138 28, 29 Gesellschaft außergewöhnliche Geschäfte 164 4 H a f t u n g f ü r Gesellschaftsschulden s. H a f t u n g ; Gesellschaftsverbindlichkeiten Gesellschafter s. a. Kommanditist ; Komplementär 717

Stichwortverzeichnis Ablösungsrecht nach Gläubigerkündigung der Gesellschaft 135 18a, 19 Abschichtungsbilanz, Mitwirkungsrecht 138 16 Abspaltungsverbot 118 7 Abtretung der Mitgliedschaft 109 33a Anmeldung zum Handelsregister 106 11 ff; 108 1 ff, 10; 143 9, 11, 12, 13; 162 1 Ansprüche im Liquidationsstadium 145 11 Arbeitsverhältnis 161 54 Auflösungsklage 161 107 Auflösungsklage aufgrund schuldhaften Gesellschafterverhaltens 133 8 ff Auflösungsklage aus wichtigem Grunde 133 3 ff Aufnahme, Ausschluß 126 11 Aufnahmevertrag, Anteilswerb 176 14, 15 Auftragsrecht 110 2 Aufwendungen, Leistungen, Schäden, Verluste 110 4 Aufwendungsersatz 110 1 ff Ausgleich nach der Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 10 Ausgleichsansprüche 155 11 Ausgleichsansprüche untereinander und Liquidationsstadium 155 1 Auskunftsrecht 118 5; 161 51 Ausscheiden aus der Gesellschaft s. dort Ausschlußklage gegen den Gesellschafter 140 24 Ausübung ihrer Rechte (KG) 161 57 ff Beherrschungsvertrag, Zustimmung aller Anh 105 20 Beiräte und Verdrängung der - 114 33; 161 69 Beitragserhöhung 119 36 Belastungsverbot 163 6 Beteiligung an anderen Handelsgesellschaften 112 14 ff BGB-Gesellschaft 105 46 Bilanzen, Einsichtsrecht 118 14 Bindung, Bewahrung vor unüberschaubarer 132 l a Bürgschaft f ü r Gesellschaftsschuld 128 11, IIa Deliktshaftung 128 2b Diskriminierung 109 12a Doppelmitgliedschaft, ausgeschlossene 105 33 als Drittgläubiger 128 15, 16 Durchgriffshaftung 172a 41 Eigene H a f t u n g neben H a f t u n g f ü r Gesellschaftsverbindlichkeiten 128 2b Eigene wirtschaftliche Betätigung 112 12 718

Einheitlichkeit des Gesellschaftsverhältnisses 161 44 Einlage s. dort E i n m a n n - o H G , nicht mögliche 105 33 Einsichts- und Informationsrecht 118 1 ff Einsichtsrecht und Liquidationsbeendigung 157 7 Eintritt in eine bestehende Gesellschaft 130 1 ff Eintritt in die K G 161 109 Eintrittsklauseln, rechtsgeschäftliche 139 66 ff Eintrittsmöglichkeiten 173 3 Eintrittsrecht der Gesellschaft und Stellung des - 113 5 ff Einzelgeschäftsführungsbefugnis als Regel 114 1 Einzelklagebefugnis der Gesellschafter 161 48 Entnahme, unbefugte aus der Gesellschaftskasse 111 6 Erben der Abwicklungsgesellschaft 131 18a als Erblasser s. Erben des Gesellschafters Ermächtigung zum Beitritt neuer - 161 109 Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 125 24 ff Ersatzansprüche neben Gesellschaftsansprüchen 109 24 Erwerbsrecht weiterer Anteile 161 110 Feststellung des Jahresabschlusses 167 2 Feststellung der Jahresbilanz 120 10 Forderungseinziehung im Liquidationsstadium 149 5, 6 Geschäfte auf eigene Rechnung als Wettbewerbsverstoß 113 10a Geschäfte f ü r fremde Rechnung als Wettbewerbsverstoß 113 11 Geschäftemachen im Handelszweig der Gesellschaft 112 10 Geschäftsbriefe, Angaben 125a 11 Geschäftschancen und Wettbewerbsverbot 165 l a Geschäftschancenlehre 112 6a als Geschäftsführer s. Geschäftsführung Geschäftsführervergütung 110 20 ff Geschäftsübernahme als andere Auseinandersetzung 145 15 Gesellschaft und Gesellschafter 109 8, 17 Gesellschaften als Gesellschafter 125 16; 127 1; 131 21 Gesellschafter untereinander 109 9, 17

Stichwortverzeichnis Gesellschaftsangelegenheiten, befugte Tätigkeit 110 5 Gesellschaftsanteil s. dort als Gesellschaftsgläubiger 135 6 als gesetzlicher Vertreter f ü r minderjährigen Gesellschafter 161 60 Gewinnanteil s. Gewinn- und Verlustverteilung Gläubiger, private 135 1 Gleichbehandlungsgrundsatz 109 12 ff Gleichberechtigung und Einstimmigkeitsprinzip 119 1, 28 H a f t u n g der Gesellschaft f ü r ihre - 126 26 ff H a f t u n g f ü r Gesellschaftsverbindlichkeiten s. Gesellschaftsverbindlichkeiten Handeln im Namen der Gesellschaft, im eigenen Namen 125 9, 9a, 9b Hinauskündigungsklauseln 140 35 ff Informations- und Einsichtsrecht 118 1 ff Innenverhältnis 109 1 ff; 114 1 Innenverhältnis, Vertragsfreiheit 163 1 Insichgeschäfte 126 16 Interessenkollision und Stimmrechtsausschluß 119 21 Jahresabschluß, Unterzeichnung 120 2 juristische Person 146 2; 162 6 Kapitalanteil s. dort Kapitalersetzendes Darlehen des 172a 10 ff kapitalistische Beteiligung 112 4 Kapitalkonto, Privatkonto 120 17, 17a Kaufleute 105 31 Kaufleute und Gesellschafterstellung 105 3b Kernbereich 119 31, 38; 161 99; 163 7; 164 15 Kommanditgesellschaft als - 105 45 Komplementär, anwendbares Recht 161 9 Konkurrenztätigkeit 112 17; 113 12a; 118 12 Konkurs 128 30, 30a, 30b; 137 10; 138 1, 45; 141 9 ff Konkurs, Vergleich des Gesellschafters und Auflösung der Gesellschaft 131 23 ff Konkursantragspflicht 130a 4; 130b 4 Konkursverfall 145 17 Konzerneingliederung Anh 105 15 Kündigung der Geschäftsführung, der Vertretung 127 10 Kündigung, ordentliche des Gesellschafters 132 3 ff Kündigung aus wichtigem Grunde 133 1 Lebenszeit des Gesellschafters als Gesellschaftsdauer 134 1 ff

und letztwillige V e r f ü g u n g 177 5 als Liquidatoren s. Liquidation Mehrheitsprinzip 119 30 ff Minderheitenrechte 161 56 Minderjährigenbeteiligung s. dort Mißbrauch des Informations- und Einsichtsrechts 118 11 Mitgliederzahl, unbegrenzte 105 33 Mitgliedschaft, Streitigkeiten 109 18 Mitgliedschaftsrechte, unentziehbare 119 40 Mitverwaltungsrechte, eigennützige 118 2 Mitverwaltungsrechte, Entziehung 117 4a Mitwirkung bei der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 10 ff Nachfolge in sein Stammrecht 177 8 Nachlaßgläubiger eines in die Gesellschaft eingetretenen Erben 135 7 Nachschüsse und Liquidationsstadium 149 7 Natürliche Person, kein persönlich haftender Gesellschafter als 125a 1 ff; 130a 1 ff; 130b 1 ff Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages 105 71 Nichtrechtsfähiger Verein 105 46 Nießbrauch am Gesellschaftsanteil 105 68; 230 76 ff Notmaßnahmen 110 5 O f f e n e Handelsgesellschaft als - 105 45 Partei, Zeugen 124 21 Persönliche H a f t u n g f ü r Gesellschaftsschulden s. Gesellschaftsverbindlichkeiten Persönliche Rechtsausübung 161 59 Personenhandelsgesellschaften 105 45 Pflichtenerhöhung 119 33 als Privatgläubiger, Gesellschaftsgläubiger 135 6 Privatsphäre, gesellschaftsfreie 128 19a Prozeßstandschafter 109 25a Rechnungslegungsanspruch 118 5 Rechte, unentziehbare 119 40 Rechte, unverzichtbare 119 39 Rechtsstreit über die Stellung als - 161 30 Regreß innerhalb der - 110 15 Repräsentatiwerfassung 114 41, 42 Reservezuständigkeit und Kernbereichsschutz 163 7 Sachverständigenhinzuziehung durch den 118 8

Schaden, eigener und actio pro socio 109 24 Schäden aus der Geschäftsführung 110 10 Schuldentilgung und Gesellschafterregreß 110 15 719

Stichwortverzeichnis Schuldhafter Verstoß gegen Pflichten 133 8 Schutz des Kernbereichs 161 55 Schutz der Mitgesellschafter bei Gesamtvertretung 125 20, 20a Sozialansprüche und Liquidationsstadium 149 7 Stämme 164 21 Stiftung 105 44 Stille Beteiligung atypischer Art 230 53, 54 und stille Beteiligung (gekoppelte Einlage) 230 58 als stiller Beteiligter 236 13 Stimmrecht s. dort Testamentsvollstreckung über seinen Anteil 146 6a Tod des Gesellschafters 110 13; 138 1; 139 1; 143 7 Tod eines Gesellschafters und Gesellschaftsauflösung 131 17 ff Trennung Gesellschafter / Gesellschaft bei Gesellschaftsverbindlichkeiten 128 19 Treuepflichten 109 5 ff Treuhänder 161 61, 62 Treuhandkommanditist 161 182 und typische o H G , KG 161 43 Übernahmerecht zugunsten von Gesellschaftern 142 19 ff Umsatzgeschäfte mit der Gesellschaft 172 14 Umwandlung der Beteiligungsform 162 10 Umwandlung seiner Rechtsstellung 128 46, 47, 48 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 105 61, 62; 230 70 Unterlagen, Einsichtsrecht 118 14 und Unternehmensentscheidungen 172a 11 Verein 105 44 Vereinbarung anderer Auseinandersetzung als der Liquidation 145 4 Verjährung, Sonderregelung 159a.F. 2; 159n.F. 2 Verluste 110 9 Vermögensverfall 141 1 Verpfändung seines Gesellschaftsanteils 135 22 Verschwiegenheitspflicht und Einsichtsrecht 118 11 Verteilungsstreit 155 9 Verträge mit - 126 18 Vertragsfreiheit im Innenverhältnis 109 1 ff Vertragsfreiheit und Schutzbedürftigkeit 109 3 ff Vertreter in der Publikums-KG 161 182 Vertreterklauseln 114 41, 42; 161 59

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Vertretung der Gesellschaft s. dort Verwaltungsrechte und Anteilsabtretung 109 41 Vorerbschaft 105 34 Vorgesellschaften zu juristischen Personen 105 44 Vorlageverlangen bezüglich Unterlagen 1 1 8 16,

20

Wechsel der Gesellschafter 105 101 ff; 107 4; 108 1; 161 105 ff; 162 9 ff Wettbewerbsverbot 112 1 ff Wissensmittler 118 12 Zeichnungspflicht vertretungsberechtigter Gesellschafter 108 12 Zeugen, Partei 124 21 Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften 164 5 Zustimmung zu Verfügungen über den Gesellschaftsanteil 109 39, 39a Zustimmungspflicht bei Beschlußfassung 119 17 ff Zwangsvollstreckung gegen - 124 26 Gesellschafterbeschluß s. a. Stimmrecht Abberufung von Beiratsmitgliedern 161 67 Abberufung der Komplementär-GmbH als Geschäftführer 161 178 Abstimmungsformen 119 3, 4 Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Mehrheitsbeschluß 161 99 andere Auseinandersetzung als Liquidation 158 2 Auflösungsbeschluß 131 6 ff Auseinandersetzung ohne Liquidation 145 13 Ausschluß des Gesellschafters aufgrund 140 33; 161 108 Beherrschungsvertrag 161 27 und Beiratsbeschluß 161 68 Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitsprinzip 119 29 ff Eingriff in den Kernbereich 161 55 Einstimmigkeitsprinzip als Grundsatz 119 1, 28 Einstweilige Verfügung 119 12a Entziehungsbeschlüsse 119 17 Feststellung der Jahresbilanz 120 8 Feststellungsklage 119 11 Formvorschriften, gesellschaftsvertragliche 119 5 Forsetzungsbeschluß nach Beendigung des Konkurses 144 3, 5, 6 Fortsetzung aufgelöster Gesellschaft 131 31 ff

Stichwortverzeichnis Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben 139 37 Fortsetzungsbeschluß 141 5, 6 Fortsetzungsbeschluß nach Gesellschafterkonkurs 141 10, 11 Geltendmachung von Beschlußmängeln 119 11 ff Geschäftsführungsmaßnahmen 119 17 Gesellschafterstreit und Mehrheitsentscheidung 161 187 Gesellschafterversammlung, Einberufung 119 7, 8 Gesellschafterversammlung, Förmlichkeiten 119 6 Gesellschaftsvertrag, Änderung 119 2 Gesellschaftsvertrag, Änderung bei der Publikums-KG 161 165 ff Gleichbehandlungsgrundsatz 109 16 G m b H & C o KG, Koordinierungsproblem 161 139 Grundlagenfragen 119 18; 161 187 Grundlagengeschäfte 164 17 H a f t u n g der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH 161 137 Inhaltskontrolle bei Mehrheitsherrschaft 119 35, 36 Kapitalerhöhung 161 100 kapitalistische KG 161 24 Kernbereichslehre 119 37 Kommanditgesellschaft 161 49 Konkludenz 119 3 Ladungsmängel 161 186 Liquidationsgesellschaft, Zurückverwandlung in eine werbende Gesellschaft 145 7 Liquidationsstadium, Weisungsbeschluß 152 2 Liquidatoren, Abberufung 147 5, 6 Liquidatoren, gekorene 146 8 Liquidatorenhandeln 150 4; 151 3 Mängel des Beschlusses 119 10 ff Mehrheitsbeschlüsse 119 28 ff; 164 20 Mehrheitsherrschaft, Schranken 119 35 ff Nichtigkeit von Beschlüssen 119 10 ff Notwendigkeit von Beschlüssen 119 l a Rechtsnatur 119 2 Streit der Gesellschafter um die Wirksamkeit 161 186 Treuepflicht und vertragsändernder - 161 98 Umwandlung, übertragende 161 94 Umwandlungsbeschluß 161 103 ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen 116 7 ff ungewöhnliche Vertragsänderungen 119 33 Verlängerungsbeschluß, mehrheitlicher 119 36

als Vertrag 119 2 Wettbewerbsverbot und Geltendmachung von Ansprüchen 113 12, 12a Zulässigkeit in allen Gesellschaftsangelegenheiten 119 l a Zuständigkeit anderer O r g a n e 119 9 Zustandekommen 119 3, 4 Zwischenbilanzen im Gesellschaftsstadium 154 6 Gesellschafterhaftung s. H a f t u n g ; Gesellschaftsverbindlichkeiten Gesellschafterrechte Ausübungsübertragung auf Dritte 161 59 Gesellschafterversammlung s. a. Gesellschafterbeschluß und Beirat der K G 161 69 und Beschlußfassung 119 3, 6 ff Erbenmehrheit in der Abwicklungsgesellschaft 131 19 Gesellschaftsvertrag, Änderung 161 165 Kompetenzverlagerung 119 9 Publikums-KG 161 185 Reservezuständigkeit 164 16 Reservezuständigkeit bei der Publikums-KG 164 9 Teilnahme als unverzichtbares Recht 119 39 Vertreterklauseln 114 41, 42 Zugangsfiktion, satzungsgemäße 161 186 Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen 110 5 Gesellschaftsanteile Abspaltungsverbot 161 72 Abtretung der Mitgliedschaft 109 33 ff Anteilserwerb mit Nachlaßmitteln 177 9 Anteilspfändung 135 1, 2 Anteilsübertragung bei der K G 161 101 Anteilsübertragung ( o H G , KG) auf bestehende GbR 161 93 Anwachsung 161 110 Aufnahmevertrag, Anteilserwerb 176 14 Bank als Inhaber 172a 12 Beteiligungsveränderungen bei der K G 173 14 ff eigene der o H G , KG 161 44 Erträge 105 67a, 67b Erwerb durch Mitgesellschafter 161 110 Erwerb von - und Vertretungsbefugnis der Gesellschaft 126 6 fehlerhafte Übertragung 161 110 nach Kapitalerhöhung 161 100 und Kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen 172a 11 und Kontrollrechte 166 24 und Kündigung des Gesellschafters 141 4 ff Lasten 105 67c 721

Stichwortverzeichnis und Nachfolgeklausel 139 7, 8 Nachlaßverwaltung 139 26 Nachlaßzugehörigkeit 161 65; 177 9 Nießbrauch 230 76 ff Nießbrauch am Kommanditistenanteil 161 71 Nießbrauch am oHG-Gesellschaftsanteil 105 66 Pfändung 141 4 Rechtsnachfolge, Nachfolgevermerk 162 11 Sondererbfolge und Nachlaßzugehörigkeit 139 13, 14 Sonderrechtsnachfolge 161 110 Stammrecht und Vermögensansprüche 177 7, 8 und Testamentsvollstreckung 139 22 f f ; 146 6a; 161 65; 177 14, 14 ff Treuhandverhältnis an - 105 47 ff Übertragbarkeit 135 22; 230 49 Übertragbarkeit des Kommanditistenanteils 161 10, 72 Übertragung, Anmeldung zum Handelsregister 143 6 Übertragung des Kommanditanteils und Haftsumme 172 20 Umwandlung der Beteiligungsform 162 10 Unterbeteiligung 168 10 Unterbeteiligung als stille Beteiligung an einem - 230 65 ff Veräußerungsmöglichkeit anstelle der Austrittsschranken 161 192 Vererblichkeit 139 8 Vererblichkeit des Kommanditanteils 177 11 ff Vererblichkeit des Komplementäranteils 177 5 ff Vermögensansprüche 161 72 Verpfändung 135 22 ff Verpfändung des Kommanditistenanteils 161 72 V o r - und Nacherbfolge 139 15 ff Gesellschaftsform Firmenbildungspflicht 161 5 Gesellschaftsgeld Nichtablieferung an die Gesellschaft, Zinspflicht 111 5 Gesellschaftsorgane s. O r g a n e der Gesellschaft Gesellschaftsrecht und Erbrecht 139 10, 52a; 161 65 Grundprinzipien 163 6 und Minderjährigenschutz 161 41 und Privatautonomie 109 4 ff Schranken der Vertragsfreiheit 163 5 und zivilrechtliche Generalklauseln 163 6 722

Gesellschaftsstatut und Gesellschafterfähigkeit in einer K G 161 46 Gesellschaftsverbindlichkeiten s. a. H a f t u n g Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 9 Abgabe einer Willenserklärung 128 19a, 24a Abwägung der Gläubigerinteressen / Gesellschafterinteressen 128 19a Aktivprozesse, Passivprozesse 128 12a Aktivvermögen, fehlendes 145 7 Akzessorische H a f t u n g 128 4 ff; 129 1, 5; 161 21 Altschulden und Gesellschaftereintritt 130 7 Altverbindlichkeiten und Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 1994 128 40 ff Arbeitsverhältnisse, Ansprüche hieraus 128 13a Auflösung der Gesellschaft 139 57, 58 Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft 129 13 Aufwendungsersatzansprüche 128 14 Ausgeschiedener Gesellschafter 129 10 Ausschließlichkeitsbindungen der Gesellschaft 128 19 Ausschlußfristen f ü r - und Gesellschafterschuld 128 10b Bankverträge und Nachhaftungsbegrenzung 128 55 Bürgenähnliche H a f t u n g 128 5 Bürgschaft der Gesellschafter f ü r die 128 11, 12 Darlehensforderung eines Gesellschafters 128 17 Dauerschuldverhältnisse und Nachhaftungsbegrenzung 128 57 ff Dauerverträge und Nachhaftungsbegrenzung 128 53 Deliktische Ansprüche 128 13a Dinglich gesicherte Verbindlichkeiten 128 20 Drittforderungen von Gesellschaftern 128 15, 16 Eintritt eines Gesellschafters in eine bestehende o H G 130 2 ff Einwendungen der Gesellschaft 129 2 ff Enthaftung bei Gesellschafterausscheiden nach früherer Rechtsprechung 128 61 ff und Erbenhaftung 139 48 ff Erfüllung durch die Gesellschaft 128 6 Erfüllungsort 128 12 Erfüllungstheorie und Haftungstheorie, Gegensatz 128 21, 24a

Stichwortverzeichnis Erfüllungstheorie (persönliche H a f t u n g ) 128 18, 19a Erlaßvertrag Gläubiger und Gesellschaft 128 7 Forderungsverletzung, Folgen f ü r die Gesellschafterschuld 128 9a Fünfjahresfrist bei Dauerschuldverhältnissen 128 68, 69 Geldschulden 128 20 und Geltendmachung durch KG-Gläubiger 171 7, 8 Gerichtsstandsvereinbarungen, Schiedsklauseln 128 12a Gesamtschuldnerschaft unter Einbeziehung ausgeschiedener Gesellschafter 128 70 ff Gesamtschuldnerschaft der Gesellschafter 128 2, 26 ff Geschäftsführerstellung und unvertretbare Handlungen 128 25 Gesellschaft, Inanspruchnahme 159a.F. 2; 159n.F. 2 Gesellschafter als Gesellschaftsgläubiger 135 6 Gesellschafterhaftung und Einwendungen der Gesellschaft 129 2 ff Gesellschafterkonkurs 128 30, 30a, 30b und Gesellschafterschuld, Verhältnis 128 9 Gesellschaft/Gesellschafter-Gesamtschuldverhältnis 128 4 Gesellschaftsgläubiger, Zwangsvollstreckung 135 5 Gestaltungsrechte der Gesellschaft und Stellung des Gesellschafters 129 4 Gestaltungsrechte und Leistungsverweigerungsrecht des Gesellschafters 129 12 ff Gründungsstadium der K G 161 95 H a f t u n g ausgeschiedener Gesellschafter 128 31 ff H a f t u n g des Erben als Kommanditist 139 52 ff Haftungsentlassung eines Gesellschafters 129 11 Haftungsinhalt 128 18 ff Haftungsmodell 128 3 ff Haftungsrecht, zwingendes 128 73 Haftungstheorie (persönliche H a f t u n g ) 128 18a Haftungsumfang bei Eintritt eines Gesellschafters 130 7, 8 Haftungsverhältnisse bei der KG 171 1 Haftungsverzichte bei Gesellschafterausscheiden 128 63, 64 Handlungspflichten, unvertretbare 128 24a Handlungspflichten, vertretbare Handlungen 128 24a

Herausgabeansprüche 128 24a Individualansprüche 128 14 Kartellverträge der Gesellschaft 128 19 Kommanditisten 128 2a Kommanditisten, unbegrenzte H a f t u n g 176 5 Komplementäre 128 2a Konkurs der Gesellschaft 128 27 ff Konkurs und Gesellschafterschuld 128 9a Kontokorrent und Nachhaftungsbegrenzung 128 54 Kontokorrentvereinbarung mit der Gesellschaft 128 19 Kreditzusagen und Nachhaftungsbegrenzung 128 56 Kündigung gegenüber der Gesellschaft, Folgen f ü r die Gesellschafterschuld 128 10b Kündigungstheorie und Gesellschafterausscheiden 128 65 ff Lieferung von Sachen 128 24b Lieferverträge und Nachhaftungsbegrenzung 128 51 und Liquidationsbeendigung 157 2 und Liquidationserfordernis 145 3 und Liquidationsstadium 155 2 Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 1994 128 40 ff öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten 128 13 oHG-Gesellschafter 128 2a Persönliche Einwendungen des Gesellschafters 129 11 Persönliche Gesellschafterhaftung, H a f tungsinhalt 128 18 ff Persönliche H a f t u n g und Gesellschaftskonkurs 128 28 Privatsphäre des Gesellschafters 128 19a Rechtsgrund der - und Haftungsumfang der Gesellschafter 128 13, 13a Rechtskraft und Gesellschaftereintritt 130 8 Rechtskrafterstreckung 128 10c; 129 5, 5a Rechtskrafterstreckung und Gesellschafterausscheiden 128 72 Rückgriffsansprüche eines Gesellschafters 128 17 Scheingesellschafter 128 2a Sozialansprüche 128 14 Stundung der Gesellschaftsschuld 128 8 Stundungsvereinbarung mit dem Gesellschafter 129 11 Tatsachen, auf Gesellschafterschuld wirkende 128 9 ff Tilgung durch Gesellschafter, Mitgesellschafterregreß 110 15

723

Stichwortverzeichnis Trennung Gesellschaft / Gesellschafter 128 19 Treuepflicht der Gesellschafter 128 16 Unmöglichkeit, Folgen f ü r die Gesellschafterschuld 128 9a Unterlassungspflichten 128 21, 22 ff Vergleich, Zwangsvergleich der Gesellschaft 128 29 Verjährungsunterbrechung gegenüber - und Gesellschafterschuld 128 10, 10a Verjährungsunterbrechung gegenüber Gesellschaft, Gesellschafter 129 8, 9 Vermögensmassen, H a f t u n g zweier 128 4 Vertragsverlängerung und Nachhaftungsbegrenzung 128 60 Vertragsverletzungen der Gesellschaft 128 20 Vertretungsmacht der Gesellschafter, Bedeutung 128 21 Verzug, Folgen f ü r die Gesellschafterschuld 128 9a Wechselverbindlichkeiten 128 20 Wettbewerbshandlungen, Unterlassungsverpflichtung 128 22 Wettbewerbsverbote, Verpflichtungen hieraus 128 19 Wettbewerbsverstöße § § 1 , 3 U W G 128 23 Zahlungspflicht des Gesellschafters f ü r Geldschulden 128 20 Zeugnisausstellung 128 24a Zwangsvollstreckung 129 18 Zwangsvollstreckung durch Gesellschaftsgläubiger 135 5 Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen 135 1 Gesellschaftsvermögen s. a. Geschäftsvermögen Aktivvermögen als Liquidationsvoraussetzung 145 3 andere Auseinandersetzung als Liquidation 158 1 ff, 3 Auseinandersetzung ohne Liquidation 145 12 und Dauer der Liquidation 145 7 Gesellschafterausgleich nach Verteilung des - 155 10 Gläubigerbefriedigung im Liquidationsstadium 149 10 G m b H & C o K G 161 132 Komplementäre, Kommanditisten 161 53 liquidationsloser Übergang auf einen Gesellschafter 145 13 und Liquidationszweck Vorbem 145 ff 9 Schlußbilanz der Liquidation 155 6 Stille Beteiligung atypischer Art 230 51 724

Stille Beteiligung, fehlendes - 230 15 Streit über die Verteilung 155 9 Ubergang des Gesellschaftsvermögens der K G 161 102 Umsetzung in Geld im Liquidationsstadium 149 9 und Vermögensübernahme 161 92 Vermögensverwaltungsgesellschaft, Aufrechterhaltung nach Auflösung 145 7 Verteilung im Liquidationsstadium 155 1 ff Gesellschaf tsvertrag Abfindung ausscheidenden Gesellschafters 161 111 Abfindungsklauseln 161 112 Abhängigkeit Anh 105 5 Abhängigkeit und Änderung des Vertrages Anh 105 12 Ablieferung von Gesellschaftsgeld 1 1 1 5 Abschluß ist kein Handelsgeschäft 161 33 Abschluß des Vertrages 105 8 ff, 34 ff, 41; 123 4; 161 30 ff, 92; 230 20 Abspaltungsverbot 109 4b Abtretung der Mitgliedschaft 109 33a, 34 abweichende Praxis, Hinnahme 161 98 Abweichender Parteiwille 105 23, 27 Actio pro socio 109 26 Änderung 105 19, 99 f f ; 126 11, 12 Änderung durch Gesellschafterbeschluß 119 l a ; 164 20 Änderung als Grundlagengeschäft 164 7 Änderung bei der K G 161 98 ff Änderung durch Mehrheitsbeschluß und Bestimmtheitsgrundsatz 161 99 Änderung bei der Publikums-KG 161 165 ff Änderung und Treuepflicht des Gesellschafters 161 52 AGBG-Ausschluß 109 4 andere Auseinandersetzung als Liquidation 158 2 Angemessenheitskontrolle 109 4; 161 55, 160 ff; 230 31 Anmeldepflicht zum Handelsregister 106 3; 143 9, 11 Anpassungsbedarf 161 31 Auflösungklage 133 21 Aufnahme neuer Gesellschafter 109 29, 30 Auseinandersetzung ohne Liquidation 145 13 Auslegung 105 17, 18; 161 31 Auslegung und Schranken der Gestaltung 163 6 Ausscheiden aus der K G 161 106 Ausschließung des Gesellschafters 161 108 Ausschlußklage gegen den Gesellschafter 140 23a, 30 ff

Stichwortverzeichnis Austrittsklausel 161 106 Ausübungskontrolle 109 4c Bedingung, Befristung 105 8; 123 4; 161 38 Beendigung der Gesellschaft und Fortsetzung 131 35 Beirat als Gesellschaftsorgan 161 67 Beiratszusammensetzung 114 34 Beiträge 105 24; 161 53 Beitragserhöhung 119 36 Beitritt neuer KG-Gesellschafter 161 109 Beschlußfassung unter Verletzung des 119 10b Betrieb eines Handelsgewerbes 105 25, 26 Buchwertklauseln 138 37, 38; 161 112 Dissens 105 9 Drittorganschaft 114 29 Ehegatten 105 41 ff; 161 37 Eintrittsklauseln 139 64 ff; 173 12 Entnahmerecht 122 18, 19 Entstehung der Gesellschaft 123 4 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 la, 25, 25a Entziehung der Vertretungsbefugnis 127 9 Entziehungsurteil und Geschäftsführungsregelung 117 24 Erbenschutz 139 59 Erbenstellung, Umwandlung in Kommanditistenanteil 139 61 und Erbrecht 177 9 Ergänzende Vertragsauslegung 105 9, 10 Existenzfragen und Änderung des - 161 99 Fehlen eines wirksamen KG-Vertrages 176 2 fehlender 161 147 fehlender einer K G 161 96 fehlerhafter Vertrag s. Gesellschaftsvertrag (fehlerhafter) Firma, gemeinschaftliche 105 29, 30 Förderungspflicht 105 24 Form 161 32 Form einer Änderung 105 20, 21 Formfreiheit 105 8, 13 Formzwang 105 14 ff; 161 34 Fortsetzungsklausel und ausgeschlossener Abfindungsanspruch 177 6 Fortsetzungsklausel nach Kündigung durch Privatgläubiger 135 20 Fortsetzungsklauseln 138 2, 2a, 3 Gegenseitigkeitsverhältnis 105 5 Gesamtgeschäftsführung 115 16 ff Gesamtvertretung 125 19 Gesamtvertretung, unechte 125 35 Gesamtvertretung, Wegfall einzelner Gesamtvertreter 125 21 Geschäftsbeginn 123 15 Geschäftsführerpflichten 114 12

Geschäftsführung als Sonderrecht 161 177 Geschäftsführung und Tätigkeitsbereich 115 2 Geschäftsführungsbefugnis 114 3, 5 und Gesellschafter als Drittgläubiger 128 15 Gesellschafterhaftung 128 73 Gesellschafterstreit und Mehrheitsentscheidung 161 187 Gesellschafterversammlung 119 6 Gesellschafterwechsel 105 101 f f ; 161 105 Gesellschaftsbeteiligung 105 43 ff Gesellschaftsbildungen, fehlgeschlagene 105 27 Gesellschaftsvermögen, Verteilung im Liquidationsstadium 155 3 Gesetzeswidrigkeit 105 83 ff Gewinn- und Verlustverteilung 105 27, 28; 121 1, 4 Gewinnentnahme bei der K G 169 8 Gewinnentnahmerecht 161 82 Gewinnverteilung bei der K G 168 6 gewöhnliche, ungewöhnliche Handlungen (Abgrenzung) 116 2 Gleichbehandlungsgrundsatz 109 15 G m b H & C o K G 161 134, 142 Grundhandelsgewerbe 105 25, 26 Grundlagenfragen und Beiratskompetenz 161 68 Grundlagengeschäft und Stimmrechtsregelung 164 8 Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts 109 4 Grundstücksverpflichtungen 105 14 ff Haftsumme des Kommanditisten, Erhöhung 172 5, 6 Haftungsbeschränkung, keine wirksame 105 27 Haftungseinlage, Pflichteinlage des Kommanditisten 161 78 als Handelsgeschäft 105 3b Handelszweig 112 12a Hinauskündigungsklauseln 140 35 ff Informations- und Einsichtsrecht, Einschränkung 118 18 Inhalt 105 23 ff; 161 31 Inhaltskontrolle 109 4 ff Institutionenlehre und Grenzen der Vertragsfreiheit 109 3a Jahresabschluß, Feststellung 167 10 Kapitalanteil 121 21 Kapitalerhöhung 161 100 Kaufmann, Vollkaufmann 105 31 Kernbereich 161 55 Kernbereichslehre 109 4b; 119 24; 163 7 Kommanditanteile, Ubertragbarkeit 161 64 725

Stichwortverzeichnis Kommanditgesellschaft 161 92 Kommanditgesellschaft, dispositives Recht 163 1 Kommanditgesellschaft, Grenzen der Vertragsfreiheit 163 4 ff Kommanditist, Aufnahmevertrag 173 5 Kommanditist, Beschäftigungsverhältnis 164 12 Kommanditist, gesetzliches Regelungsmodell 163 2 Kommanditist, Haftsumme 174 1 Komplementär-GmbH, Vetorecht oder Zustimmungsrecht und Änderung des 161 166 Konkludente Änderung 105 19 Konkludenter Vertragsabschluß 105 8 Konkludenz 161 32 Konkursverwalter 141 13 Kontrollrechte des Kommanditisten 166 25 ff Konzerneingliederung Anh 105 15 Konzernierungsklauseln Anh 105 15 Kündigungsrecht, ordentliches des Gesellschafters 132 11, 12 Leistungsverpflichtungen 110 4 und letztwillige Verfügung 177 5 Liquidationsstadium, Weisungsbeschluß 152 2 Liquidatoren, gekorene 146 8 Liquidatorenhandeln 150 4; 151 3 Lückenfüllung 105 9, 10 Mehrheitsbeschlüsse 164 20 Mehrheitsprinzip anstelle der Einstimmigkeit 119 1, 28 ff Minderjährigenbeteiligung 105 11, 34 ff; 161 35, 36 Mitgliedschaft 109 28 Nachfolgeklausel und Komplementäranteil 177 6 Nachfolgeklauseln s. dort Nachschüsse 149 7 Nichtigkeit 161 39, 164 Nießbrauchsgestattung am Gesellschaftsanteil 230 77 offene Reserven 121 19, 20 als Organisationsvertrag 105 3, 3a Pfändender Privatgläubiger, Rechte 141 13 Pflichteinlage 161 82 Prokuraerteilung für Gesellschafter 125 14a Publikums-KG 161 158 ff Qualifizierte Nachfolgeklausel 139 51a Rechtsformeinigung nicht erforderlich 105 23 als Rechtsgeschäft unter Lebenden 139 70 726

Rechtsnatur 105 3, 3a Rechtsstreit über Gesellschafterstellung 161 30 Repräsentatiwerfassung 114 41, 42 Richterliche Inhaltskontrolle 161 55, 161 ff; 230 31 Rücktritt, Auflösungsklage, Übernahmeklage 105 7a Rückwirkender Beginn, Hinausschieben 161 38 Schenkung 105 16 Schriftformvoraussetzung für Änderungen 161 98 Schuldrechtlicher Vertrag 161 30 Schuldrechtsnormen, anwendbare 105 5 ff Selbstorganschaft und Geschäftsführungsbefugnis Dritter 114 26 ff Selbstorganschaft als Grundsatz 109 4b Sittenwidrigkeit 105 83 ff Stille Beteiligung 230 20 ff, 61; 231 1; 233 14; 234 14, 23; 237 3 Stille Beteiligung atypischer Art 230 51 ff Stille Reserven 121 18 stillschweigende Änderung 161 98 Stimmpflicht 119 16 Stimmrecht 161 49 Stimmrecht des Kommanditisten 164 14 ff Stimmrechtsabgabe nach Stämmen 164 21 Stimmrechtsausschluß 119 24; 161 59 Tatbestandsmerkmale 105 23 Testamentsvollstreckung 161 65 und Testierfreiheit des Erben 139 62 Testierfreiheit des Erblassers 139 62 Treuepflicht der Gesellschafter 109 9 Treuhandverhältnisse 105 47 ff; 161 63 Ubergang des Gesellschaftsvermögens der KG 161 102 Ubernahmerecht, Ausdehnung auf andere Fälle 142 33 Übernahmerecht, Ausschluß 142 33 Übernahmerecht zugunsten von Gesellschaftern 142 19 ff Übertragbarkeit des Kommanditistenanteils 161 72, 110 Übertragung des Gesellschaftsanteils 135 22; 230 49 ungewöhnliche Vertragsänderungen 119 33 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 68 und Unternehmensbewertung 138 35 ff Verbandssouveränität 109 4b und Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils 177 5 Verlängerungsbeschluß, mehrheitlicher 119 36

Stichwortverzeichnis Verlustbeteiligung des Kommanditisten 167 13 Vertragsanpassung 105 109 Vertragsfreiheit und Schutzbedürftigkeit 109 3 ff Vertragsparteien 161 30 Vertreterklauseln 114 41, 42; 161 59; 164 16, 16 ff, 18 Vertretung 105 12 Vertretung, Ausschluß aller Gesellschafter 125 6, 8, 12 Vertretung f ü r Kontrollrechte des Kommanditisten 166 29 Vollzug im Außenverhältnis 105 78 Vollzug im Innenverhältnis 105 79 Vorvertrag 105 12 Wahlrecht des Erben 139 60 Wegfall des einzigen Vertreters 125 18 Wegfall der Geschäftsgrundlage 105 108 Wegfall, Veränderung der Geschäftsgrundlage 161 98 Wettbewerbsverbot der Gesellschafter 112 3 ; 113 1; 165 8, 9 Wettbewerbsverstoß und Beschlußfassung 113 12 Wirksamkeit 161 30 Wirksamwerden im Innenverhältnis 123 4 Zahlungsansprüche der Gesellschafter aus dem - 109 23 Zeitdauer 131 4; 132 2 zusätzliche Organe 161 23 Zwischenbilanzen im Gesellschaftsstadium 154 6 Gesellschaftsvertrag (fehlerhafter) Anerkennung 105 95 Auseinandersetzung der Gesellschafter 105 98 Ausnahmen von der Anerkennung 105 82 ff Außenverhältnis 105 90 Gesellschaftsvertrag, fehlender 105 80, 81 Gesetzeswidrigkeit 105 83 ff Heilung des Mangels 105 94 Innenverhältnis 105 91 ff Minderjährigenbeteiligung 105 87a der o H G 105 69 ff Rechtsfolgen 105 89 ff Schutzwürdigkeit und Anerkennungsproblematik 105 87 f Sittenwidrigkeit 105 83 ff Vollzug fehlerhafter Gesellschaft, Bedeutung 105 75 ff Wichtiger Auflösungsgrund 105 97 Gesellschaftszweck und Geschäftsführung 114 2 Kommanditgesellschaft 161 4

und Liquidationszweck 145 5 der stillen Beteiligung 230 35, 36 Gesetzeswidrigkeit eines Gesellschaftszweckes 105 83 Gesetzliche Vertretung Anmeldepflicht zum Handelsregister 108 2 Ausschlußklage 140 9 Geschäftsführungsbefugnis 114 6 Minderjährigenbeteiligung 105 37 ff Vertretung der o H G als - 125 4 Vertretungsmacht, Ausübung der Vertretungsmacht 125 17, 17a Wettbewerbsverbot 112 5 Gestaltungsklage Ausschlußklage gegen den Gesellschafter 140 22, 28 Gesellschafterausschluß und Übernahme 142 16 Gestaltungsrechte der Gesellschaft und Gesellschafterhaftung 129 4, 12, 12a Gestaltungsurteil Auflösung der Gesellschaft 133 18 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 17 ff Entziehung der Vertretungsbefugnis 127 6 Gewerbebetrieb Einstellung durch eine K G 161 101 Gewerbeerlaubnis Stille Gesellschaft 230 5 Gewerberecht Stellung des Komplementärs 161 4 Gewinn- und Verlustbeteiligung s. Jahresabschluß Gewinnanspruch 121 7 Gewinnanteile, künftige 1 2 1 8 Gewinnermittlung 120 15 Gewinnverteilungsbilanz, Abschichtungsbilanz 138 22 Gewinnverwendung 120 16 G m b H & Co K G 161 134, 173 Jahresgewinn, restlicher nach Vordividende 121 5, 6 Jahresgewinn und Vordividende 121 2 Kapitalanteil, fehlender 121 2 Kapitalanteil, negativer 1 2 1 2 Kernbereich 161 55 Kommanditgesellschaft, gesetzlicher Verteilungsschlüssel 168 1 ff Kommanditgesellschaft, vereinbarter Verteilungsschlüssel 168 6 ff Kommanditist, Informationsrecht 166 8 Komplementär, Kommanditist 161 53 der Komplementär-GmbH 161 134

727

Stichwortverzeichnis und Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft 122 15 Nachlaßzugehörigkeit 177 7 Nießbrauch am Kommanditistenanteil 161 71 O f f e n e Handelsgesellschaft 105 28 Scheingewinnermittlung und Auszahlung an den Kommanditisten 172 22 ff Sozialverpflichtung 121 9 Stille Gesellschaft 230 38, 46; 231 1 ff; 232 1 ff Stille Gesellschaft, abschriftliche Mitteilung 233 6 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 66 Verlustbeteiligung 121 10 Verpfändung des Gewinnanspruchs 161 72 Vordividende 121 2 ff Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten 169 4 des stillen Gesellschafters 232 7 Gewinnbeteiligung Stille Gesellschaft, keine Möglichkeit des Ausschlusses 231 5 Gewinnbezug des Kommanditisten, zulässige 172 22 ff Gewinne stehengelassene als Darlehen 167 12 Gewinnentnahme H a f t u n g des Kommanditisten nach unzuläss i g e r - 172 16 ff Gewinnentnahmerecht 167 12 Gewinnermittlung und festgestellter Jahresabschluß 167 1 Gewinnerzielungsabsicht und Liquidation der Gesellschaft Vorbem 145 ff 1 Zweckänderung im Liquidationsstadium 145 5 Gewinngutschrift auf Kapitalkonto, Privatkonto 167 6, 7 Gewinnriickzahlung bei späteren Verlusten der K G 169 10 Gewinn thesaurierung als Bareinlageleistung des Kommanditisten 171 15 Gläubiger, Gläubigerschutz und andere Auseinandersetzung als Liquidation 145 16 und Anlegerschutz 230 64 Befriedigung im Liquidationsstadium 149 10 Gesellschaftsformen des Handelsrechts 128 1

Gesellschaftsgläubiger s. Gesellschaftsverbindlichkeiten 728

und Gesellschaftskündigung 135 1 f f ; 141 6; 145 16 G m b H & C o K G 172a 2 ff Haftungsautomatik bei Rückgewähr der Haftungseinlage 172 9 Herrschendes Unternehmen als Kommanditist Anh 105 13 Kündigung stiller Gesellschaft 234 12 und Liquidation Vorbem 145 ff 8 Privatgläubiger des Gesellschafters s. dort und Privatvermögen des Komplementärs 172 19 Zustimmung zur Auseinandersetzung ohne Liquidation 145 18 Gläubigergarantiefonds 120 12 Gleichbehandlungsgrundsatz Ausnahmen 109 14 Diskriminierung 109 12a Gesellschaftsvertrag 109 15 Personengesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaftsrecht 109 12 Rechtsfolgen eines verletzenden Beschlusses 109 16 Schranke der Mehrheitsherrschaft 109 13 und Stimmrechtsausübung 161 57 GmbH & Co KG Anerkennung 161 117 Angaben auf Geschäftsbriefen 177a 2 Anmeldung zum Handelsregister 106 19; 161 142 Auflösung 161 149 Auflösung, Vollbeendigung der G m b H 177 2 Aufsichtsrat 161 138 Auftreten im Rechtsverkehr als - 176 11 Ausschließung der Komplementär-GmbH 161 108 Ausschluß der Komplementär-GmbH 164 9 Auswechselung des Komplementärs 177 2 Auszahlungsverbot, Erstattungsanspruch aufgrund Richterrechts 172a 34 ff Begriff 161 25, 117 Beirat 161 66, 138 doppelstöckige G m b H & C o K G 161 102; 172a 14 Durchgriffshaftung 172a 41 Eigenkapitalfunktion eines Gesellschafterdarlehens 172a 15 ff, 39 nicht eingetragene, sollkaufmännische 176 9 Einheitsgesellschaft 161 66, 122 E i n m a n n - G m b H & C o KG 161 121 Eintragung 161 142 Enstehung 161 142 ff Enstehungsgründe 161 118 f

Stichwortverzeichnis Erscheinungsformen 161 120 Finanzausstattung, Finanzstruktur 172a 15 Firma 161 7, 127, 127 ff Fremdorganschaft 161 125, 137 Geschäftsführer, Haftungsgrundsätze 161 132, 137 Geschäftsführungsbefugnis 161 136 Gesellschafter-Geschäftsführer 161 137 Gesellschafterbeschlüsse 161 139 Gesellschaftsvermögen 161 132 Gesellschaftsvertrag 161 134 Gewerbeerlaubnis 161 126 Gewinnschlüssel 161 134 Gläubigerschutz 172a 2 ff G m b H , KG und - 161 125 Gründungsstadium und Haftungsverhältnisse 161 143 Grundhandelsgewerbe 176 11 Haftung 161 132 Haftung des Geschäftsführers 164 1; 172a 44 Haftung aus sittenwidriger Gläubigerschädigung 172a 42 Haftungsverhältnise 161 143, 145 Handelsgewerbe 161 126 Informationsrechte 161 140 Interne Organisation 161 134 Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung 172 27, 28 Kapitalbindung 172a 1 Kapitalerhöhung ohne Teilnahme der G m b H 161 100 Kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen 161 141; 172a 9 ff Kapitalschutzsystem 172a 4 ff Kaufmann 161 4 Kautelarpraxis 161 125 KG-Vertrag, GmbH-Vertrag 161 134 Körperschaftsteueranrechnung 161 118, 134 Kommanditist als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH 161 47; 170 3 Konkurs und namensrechtliche Interessen 161 5 Konkursantragspflicht 130a 1 ff; 130b 1 ff; 177a 3 Kontrollrechte 166 22 Konzernrechtliche Haftung 172a 43 Kreditunwürdigkeit 172a 15 Liquidation 161 150 Liquidation der Komplementär-GmbH 177 2 mehrstufige G m b H & Co KG 161 123 Mitbestimmung 161 124, 138 Nachhaftungsbegrenzung 161 148

als Normalform der KG 161 28 personalistische G m b H & C o KG 161 134 personengleiche G m b H & Co KG 161 139 Publikums-KG s. dort Rechnungslegung 161 125, 133 Rechtspolitische Beurteilung 161 125 im Rechtsverkehr 161 126 ff Selbstkontrahieren 161 131 Sonderrecht durch Anwendung von o H G Normen 177a 1 ff stille Einlage des Gesellschafters als Kapitalersatz 230 58 Treuepflicht 161 135 Typenverbindung 161 117 Übertragung von Gesellschaftsanteilen 161 110 Unterkapitalisierung 172a 40 Vertragsschluß 161 142 Vertretung 105 43a; 161 129, 130 Verwendungszwecke 161 119 V o r - G m b H 162 5, 6 Vorteile, Nachteile 161 29, 125 Wegfall der G m b H 161 130 Wettbewerbsverbot 112 5; 161 135 GmbH & Co O H G Vertretung der juristischen Person 105 43a GmbH, Komplementär-GmbH Abberufung als Geschäftsführerin 161 177 Auflösung 161 150 Auszahlungsverbot, Erstattungspflicht zum Schutz des Stammkapitals 172a 1 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 2a Geschäftsführer 161 132 als Gesellschafter einer KG 161 45 gesellschaftsrechtliche Vorzüge 161 119 Gewinnbeteiligung der KomplementärG m b H 161 134 Haftung des Geschäftsführers 161 132; 172a 44 Haftungvserhältnisse im Gründungsstadium 161 143, 144 Löschungsgesetz Vorbem 145 ff 4 als stiller Gesellschafter 230 26 Umwandlung der KG in - 161 103 Wettbewerbsverbot 112 5 Gründungsstadium Haftungsverhältnisse bei der G m b H & Co KG 161 143 ff Haftungsverhältnisse bei der KG 161 95 ff Gründungsvorschriften der Kapitalgesellschaft bei Umwandlungsvorgängen 161 103

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Stichwortverzeichnis Grundbuch Übernahme des Gesellschaftsvermögens 142 27 Grundhandelsgewerbe Altschulden und Eintritt eines Kommanditisten 173 2 Entstehung der o H G , KG 123 2, 7a fehlendes einer KG und Geschäftsbeginn vor Eintragung 176 8 ff G m b H & Co KG 161 145; 176 11 Kommanditgesellschaft 161 4, 92; 162 5 Kommanditgesellschaft, Gründungsstadium 161 95 Kommanditgesellschaft vor Registereintragung 176 2, 3 Offene Handelsgesellschaft 105 26 Grundlagenfragen, Grundlagengeschäfte Begriff, Arten 164 7 ff Beiratskompetenzen 161 68, 69 Beschlußkompetenz 161 187 Entzug organschaftlicher Geschäftsführung, Vertretung 161 177 Feststellung des Jahresabschlusses 167 2 und Geschäftsführung des Komplementärs 164 1 und Geschäftsführungsbefugnis 114 3, 4 und Kommanditistenstellung 164 3 Kompetenz von Gesellschaftsorganen, Gesellschafterorganen 164 17 Mehrheitsbeschluß 164 20 Stimmrecht des Kommanditisten 164 15 und Verpfändung des Kommanditistenanteils 161 73 und Vertreterklausel 161 59 und Vertretung der o H G 126 9 ff Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen 109 4 Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung 167 1 Grundstücke Gesellschaftsvertrag 105 14 ff Grundstücksgeschäfte durch die Gesellschaft 126 3 Gütergemeinschaft und oHG-Beteiligung 105 42 Gutglaubensschutz des Kommanditisten bei Scheingewinnbezug 172 24 ff Haftung s. a. Gesellschaftsverbindlichkeiten Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 9 Abhängigkeit Anh 105 7 730

Akzessorietät 128 4 ff; 129 1, 5; 161 21 und andere Auseinandersetzung als Liquidation 145 16 bei Anteilserwerb durch Gesellschafter 176 15 aufgrund sittenwidriger Gläubigerschädigung § 826 BGB 172a 42 Aufwendungsersatz für die Gesellschafter 110 1

des ausgeschiedenen Kommanditisten 161 115 des ausgeschiedenen Komplementärs 161 113, 114 Beiräte 114 39, 40 des Beirats als KG-Gesellschaftsorgan 161 69 des Beirats in der Publikums-KG 161 181 der Beiratsmitglieder der Publikums-AG 161 162 des Beiratsmitgliedes einer KG 161 67 Beschränkte Haftung und Publizität 176 1, 13 Darlehensrückzahlung, verbotene 172a 34 ff Durchgriffshaftung 172a 41 Eigene Gesellschafterhaftung neben der Haftung für Gesellschaftsschulden 128 2b nicht eingetragener sollkaufmännischer KG 176 8 ff bei Eintritt in eine bestehende o H G 130 2 ff des Erben 139 48 ff der Erben des Kommanditanteils aufgrund allgemeiner Erbenhaftung 177 16 des Erben des Kommanditisten als dessen Nachfolger 177 12 der Erben in der Komplementärstellung 177 7 des Erwerbers eines Kommanditanteils 172 20 bei fehlendem Gesellschaftsvertrag 161 147 nach fehlerhaftem Beitritt 161 39 bei Fortführung bestehenden Handelsgeschäfts durch KG 161 92 des geschäftsführenden Komplementärs 164 1 Geschäftsführer der Publikums-KG 161 180 des Geschäftsführers der KomplementärG m b H 161 132, 137; 172a 44 des Geschäftsführers der o H G 114 17 ff des Geschäftsführers der Publikums-KG 164 1 der Gesellschaft für deren Gesellschafter 126 26 ff der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten 128 1 ff bei der G m b H & C o KG 161 132

Stichwortverzeichnis der GmbH-Gesellschafter nach Durchgriffsregeln 129 l a Gründungsstadium der G m b H & C o K G 161 143 ff Gründungsstadium der K G 161 95 ff Handelndenhaftung im Gründungsstadium der K G 161 97 bei Kapitalanlagen in Publikums-KG 161 195 ff der K G für den bevollmächtigten K o m m a n ditisten 170 4 der KG-Gesellschafter nach Umwandlung 161 103 des Kommanditisten für Altschulden vor seinem Eintritt 173 1 ff des Kommanditisten aufgrund Falschbezeichnung 230 56 des Kommanditisten im Außenverhältnis 172 1 f f ; 174 1 des Kommanditisten der nicht eingetragenen, sollkaufmännischen K G 176 8 ff des Kommanditisten vor Eintragung 162 5 des Kommanditisten vor Eintragung der K G 176 2 ff des Kommanditisten auf Geldleistung 171 6 des Kommanditisten bei Gesellschafterwechsel 173 6 des Kommanditisten im K G - K o n k u r s 171 26 ff des Kommanditisten, persönliche 171 1 ff des Kommanditisten aus Rechtsschein 176 10 des Kommanditisten aus Rechtsscheintatbestand 176 6 des Kommanditisten nach Rückgewähr der Haftungseinlage 172 9 ff des Kommanditisten nach übermäßiger Rückgewähr der Haftungseinlage 172 15 des Kommanditisten nach unzulässiger Gewinnentnahme 172 16 ff des Kommanditisten für Verbindlichkeiten zwischen Eintritt und Eintragung 176 12 ff des Kommanditisten wie ein Komplementär 176 5 des Kommanditisten aus zusätzlichem H a f tungsgrund 171 10, 11 Komplementär, Kommanditist 161 19, 20 des Komplementärs, persönliche 171 2 des Komplmenentärs im K G - K o n k u r s 171 26 Konkursantragspflicht, verletzte 130a 15, 16; 130b 15, 16 aus Konzernverband 172a 43 und Liquidationsstadium 156 3 der Liquidatoren 149 2

und Nachhaftungsbegrenzung 128 31 ff bei Neugründung einer Personengesellschaft 130 1 der o H G für Erfüllungsgehilfen, Verrichtungsgehilfen 124 11 o H G bei fehlender wirksamer Beschränkung der - 105 27 Prospekthaftung 161 198 ff aus Rechtsschein 161 96, 146 Rechtsscheinhaftung nach o H G - G r u n d s ä t zen 105 4 Sozialverpflichtungen der Gesellschaft 110 14 des stillen Gesellschafters bei Beherrschung 230 42 unbeschränkte Kommanditistenhaftung 161 24 aus Unterkapitalisierung 172a 3, 40 Verjährung 159a.F. 1 f f ; 159n.F. 1 f f ; 160 1 ff Verjährung, zeitliche Begrenzung der persönlichen - 160 1 ff bei der V o r - G m b H 161 144 Haftungseinlage des Kommanditisten s. Einlage des Gesellschafters Haftungstheorie und persönliche Gesellschafterhaftung 128 18a, 21, 24a Handelndenhaftung im Gründungsstadium der K G 161 97 Handelsgeschäft Forführung eines bestehenden - durch K G 161 92 Gesellschaftsvertrag, Abschluß als - 105 3b der offenen Handelsgesellschaft 105 31 Vereinbarung stiller Gesellschaft als - 230 29 und Zweck stiller Gesellschaft 230 35 Handelsgewerbe der Gesellschaft fehlendes einer Kommanditgesellschaft 162 8 Firmenbildungspflicht 161 5 und gesetzliche Vertretungsmacht 126 2 G m b H & C o K G 161 126 des tätigen Gesellschafters bei stiller Gesellschaft 230 4 Handelsregister s. a. Anmeldung; Eintragung Ablehnung einer Eintragung 143 21 Eintragung und Entstehung der K G 161 92 Eintragung der o H G 123 6 ff Eintragung der o H G bei Grundhandelsgewerbe 123 11 ff Firma der G m b H & C o K G 161 127 Gesellschafterwechsel 162 9 ff 731

Stichwortverzeichnis G m b H & C o K G 161 142 Grundhandelsgewerbe einer KG, fehlendes und Geschäftsbeginn der K G vor Eintragung 176 8 ff H a f t s u m m e des Kommanditisten 172 2 ff Haftsumme des Kommanditisten, Erhöhung 172 5 Haftsumme des Kommanditisten, Erhöhung und Herabsetzung 174 2; 175 1 ff Kommanditgesellschaft, noch nicht eingetragene 176 2 und Liquidation 148 1 ff Löschung der Firma 157 5 Nachfolgevermerk 173 11; 177 12 O f f e n e Handelsgesellschaft, fehlende Eintragung 105 25 Prüfungspflicht des Registergerichts 108 11 Rechtsnachfolge, Nachfolgevermerk 162 11 Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil 162 11 Umwandlung 161 103 Umwandlung der Beteiligungsform 162 10 Umwandlung, übertragende 161 94 Wiederaufnahme der Liquidation 145 8 Handelsrichterqualifikation fehlende des Kommanditisten 161 11, 12 des Komplementärs 161 11 Handelszweig der Gesellschaft und Geschäftemachen eines Gesellschafters 112 10 Handlungspflichten der Gesellschaft Gesellschafterhaftung 128 24a, 24b, 25 Handlungsvollmacht Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter als - 125 25 f ü r o H G 124 9 Herausgabepflicht des Geschäftsführers 114 15 Herrschende KG 161 27 Herrschendes Unternehmen und Schädigungsverbot Anh 105 8 Hinauskiindigungsklauseln Gesellschafter aus der Gesellschaft 140 35 ff Höchstpersönliche Rechte Kontrollrechte des Kommanditisten als 166 6 Kontrollrechte des stillen Gesellschafters 233 2 Identität der werbenden und der Liquidationsgesellschaft 145 5 Informationsrechte G m b H & Co K G 161 140 Kernbereichsschutz 163 7 732

des Kommanditisten 166 8 ff offene Handelsgesellschaft 118 1 ff Stille Gesellschaft 233 1 ff Unterbeteiligung 233 12 Inhaltskontrolle Gesellschaftsvertrag 109 4 ff als Schranke der Mehrheitsherrschaft 119 35, 36 Innengesellschaft nicht kaufmännische unternehmerische T ä tigkeit 230 14 Stille Beteiligung atypischer Art 230 53 Stille Gesellschaft 230 2, 3; 234 4 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 67 Innenverhältnis und Außenverhältnis 151 1 ; 156 1 ; 158 4, 5 Insichgeschäfte und Vertretungsbefugnis 126 16 Interessenkollision und Stimmrechtsausschluß 119 21 Jahresabschluß s. a. Feststellung; Gewinn- und Verlustverteilung Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 12, 14, 16 ff Anfechtung der Feststellung 120 I I a Aufstellung 120 6 ff Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte, Ausübung 120 6a Eigenkapital, Gesellschaftsvermögen 120 12 Einlagen 120 12 ff und Entlastung des Geschäftsführers 114 14 Feststellung, Berichtigung 167 2 Gegenstände der Hafteinlage 161 80 Gewinnermittlung 120 15; 167 1 Gewinnverwendung 120 16 Informationsrecht des Kommanditisten 166 8 Kapitalanteile der Gesellschafter 120 21 ff Kapitalkonto, Privatkonto 120 17, 17a K W G 120 5 Liquidationsstadium 154 6 Mitwirkung des Kommanditisten 166 26 Öffentlich-rechtliche Pflicht 120 2 Publizitätsgesetz 1969 120 5 Rücklagen 120 17 ff Stille Gesellschaft, abschriftliche Mittteilung 233 6 Stille Reserven 120 4, 17a Verpflichtung 120 2 ff Widerspruch eines Mitgeschäftsführers 120 7 Jahresgewinn s. Gewinn- und Verlustbeteiligung

Stichwortverzeichnis Jahresüberschuß und Betriebsgewinn stiller Gesellschaft 232 2 Juristische Personen Durchgriffshaftung 172a 41 als Gesellschafter einer K G 161 45; 162 6 als Liquidator 146 2 o H G , KG : Diskussion um die Eigenschaft als - 124 2 oHG-Beteiligung und Anmeldepflicht 108 4 oHG-Beteiligung und Zeichnungspflicht 108 13 oHG-Gesellschafter 105 43 ff Kapitalanteil des Gesellschafters und Einlage des Kommanditisten nach U m wandlung der Rechtsstellung 139 43 ff Einlage und - 121 24 keine einseitige Verminderung 122 17 Entnahme weiteren Gewinnanteils 122 14 und Entnahmerecht 122 4, 17 und Entnahmerecht in H ö h e von 4 % des letzten - 122 11 ff fehlender 139 45b feste Anteile 120 20 und Gewinnverteilung bei der K G 168 4 und Gewinnzuschreibungen bei dem Kommanditisten 169 7 und Kapkaierhöhung 161 100 und Kapitalkonto 120 17 des Komplementärs, des Kommanditisten 161 53, 89; 167 5 negativer Kapitalanteil 120 25 als Rechnungsposten bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 7 als Rechnungsziffer 121 22 Rechtsnatur 121 22 ff und unzulässige Entnahmen 122 9 variabler Anteil 121 24 Vermögensanteil, Abgrenzung 121 23 und Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 1 ff und Vorwegdividende 121 2, 3; 168 2 Kapitalaufbringung bei der G m b H & C o K G 172 27 Kapitalausstattung und Problem der Unterkapitalisierung 172a 3 Kapitalbindung bei der G m b H & C o KG 172a 1 Kapitalerhaltung und Buchwertklausel 161 112 bei der G m b H & C o K G 172 28, 29 Kapitalerhöhung bei der Personengesellschaft 161 100 Publikums-KG 161 165

Kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen 172a 9 ff G m b H & C o KG 161 141 stille Einlage als - 230 58 Kapitalfunktion der stillen Beteiligung 230 10 Kapitalgesellschaft Beteiligung an einer Personengesellschaft 161 117 und Publikums-KG 161 162 Umwandlung in eine K G 161 94 Kapitalisierungszinsfuß und Unternehmensbewertung 138 33 Kapitalistische KG Beirat 161 66 Erscheinungsform 161 24 Kapitalkonto des Gesellschafters Gewinngutschrift 167 6, 7 KG-Praxis fester - 167 11 des Komplementärs, des Kommanditisten 161 89 Konto II 167 11 negatives des Kommanditisten 167 9 Kapitalmarktgesetzgebung und Anlegerschutz bei der Publikumsgesellschaft 161 157 Kapitalschutzsystem bei der G m b H & C o K G 172a 4 ff Kartellrecht und Wettbewerbsverbot 112 3, 4; 165 9 Kartellverträge der Gesellschaft Gesellschafterhaftung 128 19 Kauf Abtretung der Mitgliedschaft 109 35 Kaufmann Kommanditgesellschaft, deren Gesellschafter 161 11 Liquidationsgesellschaft 154 1 und Liquidationsstadium 156 3 Kernbereich und Kontrollrechte des Kommanditisten 166 28 und Mehrheitsentscheidungen 164 21 Schutz des Gesellschafters 163 7 und Vertreterklausel 164 17 Kernbereichslehre 109 4b; 119 24, 37, 38 Klage, Klagbarkeit Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 14, 19 Ansprüche im Liquidationsstadium 145 11 Auflösungsklage, Ausschließungsklage (Verhältnis) 133 14 Auflösungsklage aus wichtigem Grunde 133 1 ff Aufstellung der Bilanz 120 7 733

Stichwortverzeichnis Ausschlußantrag, Übernahmeantrag 142 15 Ausschlußklage gegen den Gesellschafter 140 22 ff Berichtigung festgestellten Jahresabschlusses 167 2 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 10 ff Entziehung der Vertretungsmacht 127 1 ff Entziehungsklagen Geschäftsführung, V e r tretung 127 5 Feststellung der Vertretungsmacht eines oHG-Gesellschafters 125 15 Geschäftsführung stiller Gesellschaft 230 40 Gesellschafterstellung 161 30 Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten 169 5 Gewinnverteilung 168 5 Informationsrecht des Kommanditisten 166 14 ff Kommanditgesellschaft 161 17 namens der o H G 126 7 Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses 119 11 Parteifähigkeit der o H G 124 15 ff Schiedsklauseln 133 23 Stille Gesellschaft, Auseinandersetzung 235 14 Stimmbindungsvertrag 119 27 Übernahmeklage bei zweigliedriger Gesellschaft 142 15 ff Zustimmungspflicht des Gesellschafters 119 20 Körperlich strukturierte Personengesellschaften Bestimmtheitsgrundsatz für das Mehrheitsprinzip 119 34 Körperschaftliche Struktur einer K G und Bestimmtheitserfordernis 161 99 Körperschaftsteuer und G m b H & C o K G 161 118 Kollusionsfälle Mißbrauch der Vertretungsmacht 126 22 Kommanditgesellschaft 161 19 ff, 93, 94, 101 ff; 162 12; 177 1 abhängige K G 161 27 als Abwandlung der o H G 161 8 Aktiengesellschaft als Gesellschafter 172a 10 und Anlagenvertriebshaftung 161 195 Anmeldung zum Handelsregister 162 1 ff Anteilserwerb der Komplementär-GmbH 161 45 Apothekenbetrieb 161 4 Auflösung s. Auflösung der Gesellschaft 734

Aufnahme stillen Gesellschafters 230 24 Aufsichtsrat 161 23, 66 f Auseinandersetzung, Abfindung 161 111, 112 Ausscheiden, Ausschließung 161 106 ff Ausscheiden des einzigen persönlichen Gesellschafters 131 29 Ausscheidenspflicht 161 52 Ausschluß einzigen Komplementärs 161 14 Ausschlußklage gegen den Gesellschafter 140 3a Außenverhältnis, Entstehung 123 1 Beirat 161 23, 66 f Beschäftigungsverhältnis mit der K G 164 12 Bestimmtheitsgrundsatz 161 99 Beteiligungsveränderungen 173 14 ff Betrieb eines Handelsgewerbes 123 1; 161 4 Bilanz 164 3 Deliktsrecht 161 15 doppelstöckige Kommanditgesellschaft 161 45 Durchgriffshaftung 172a 41 Eigene Gesellschaftsanteile 161 44 Einheitsgesellschaft 161 45 Einlage und sonstige Leistungen 161 81 ff Eintragung in das Handelsregister 162 6 ff Eintritt 161 109 Eintritt persönlich haftenden Gesellschafters 130 1 ff Entstehung 161 92 ff Erbengemeinschaft keine Mitgliedschaft in der - 177 6 Erlöschen der Firma 162 12 Existenzfragen 161 99 Familienunternehmen 161 28 Firma 161 5 ff, 13 formwechselnde Umwandlung der o H G in eine - 105 22 Fortführung bestehenden Handelsgeschäfts 161 92 Fortsetzung nach Gesellschaftskonkurs 162 12 Fortsetzungsklausel 177 6 Fremdfinanzierung und Gläubigerschutz 172a 2 Gesamthand 161 3 Gesamtschuld 161 21 Geschäftsbeginn vor Registereintragung 176 3 Geschäftschancen und Wettbewerbsverbot 165 l a Geschäftsübernahme durch Kommanditisten 173 18 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts 176 8 ff

Stichwortverzeichnis Gesellschafter s. Kommanditist ; Komplementär Gesellschafter-Arbeitsverhältnis 161 54 Gesellschafterwechsel 161 105 Gesellschaftsvermögen, Gesellschaftsanteil 161 88 ff Gesellschaftsvertrag s. dort Gesetzliches Modell 161 22 ff Gewerbetreibende 161 4 Gewinn- und Verlustbeteiligung 168 1 ff G m b H & C o KG s. dort Gründungsstadium und Haftungsverhältnisse 161 95 ff Grundhandelsgewerbe 161 4; 176 2 Grundhandelsgewerbe, fehlendes und Geschäftsbeginn vor Eintragung 176 8 ff Grundlagengeschäfte 164 7 Haftung s. dort Haftungseinlage, Pflichteinlage 161 77 ff Handelsgesellschaft 161 4 Handelsgewerbe, fehlendes 162 8 Handelsregistereintragung, noch nicht erfolgte 176 2 herrschende K G 161 27 keine juristische Person 161 1 Kapitalerhaltung 172 9 Kapitalerhöhung 161 100 Kapitalistische K G 161 24 als Kapitalsammelstelle 109 2 Kaufmannseigenschaft 161 11 K G als Gesellschafterin 161 45 Kompetenzverteilung, interne 164 11 Kontrollrechte des Kommanditisten, gegen die K G gerichtete 166 5 im Konzern 161 27 Kreditunwürdigkeit 172a 15 Lebenszeit eines Gesellschafters 134 1 ff Liquidation 177 4 Liquidatoren 146 2; 177 4 Löschungsgesetz, künftiges Vorbem 145 ff 4 Mehrheitsbeschlüsse und Minderheitenschutz 161 99 Minderjährige Beteiligte 161 60 Minderkaufmann 162 8 Natürliche Person, kein persönlich haftender Gesellschafter als 130a 1 f f ; 130b 1 ff N e u g r ü n d u n g 161 92 O f f e n e Handelsgesellschaft, anwendbares Recht der Innenbeziehungen 163 3 o H G als Gesellschafterin 161 45 oHG-Abwandlung 161 8 o H G - F o r t f ü h r u n g durch eine - 161 95

organschaftliche Vertreter 161 14 organschaftliche Vertretung 161 68; 163 6; 170 1 ff als persönlichkeitsbezogene Arbeits- und Haftungsgemeinschaft 161 43 Personenaußengesellschaft 161 1 Publikums-KG 161 26 im Rechtsverkehr 161 13 ff Sanierung 161 100 Scheingesellschaft 176 2 Selbstorganschaft 161 65 sollkaufmännische, nicht eingetragene 176 8 ff als Sollkaufmann 161 92, 96 Sozialansprüche 161 21 Stille Beteiligung, Abgrenzung 230 15 Stille Beteiligung, Vertragsabschluß 230 24 Stille Gesellschaft 230 4 typische - 161 43 Uberschuldung und Konkursantragspflicht 130a 8, 9; 130b 8, 9 Übertragung eines Anteils 161 110 Umwandlung s. dort Unternehmensbewertung 138 23 ff Veräußerung der Firma 161 5 Verbindlichkeiten s. Gesellschaftsverbindlichkeiten Verfahrensrecht 161 17 Verlustausgleich 167 8 Vertragsfreiheit, Grenzen 163 4 ff Vertretung 161 14 V o r m G , erforderliche Genehmigungen 105 35a Wechselrechtsfähigkeit 176 10 Wettbewerbsverbot, gesellschaftsrechtliches 165 1 wirtschaftliche Bedeutung 161 28, 29 Zahlungsunfähigkeit und Konkursantragspflicht 130a 7; 130b 7 Zwangsvollstreckung 161 18 Zweigliedrige Gesellschaft und Gesellschafterausschluß 142 2 Zweigniederlassung 162 3 Kommanditgesellschaft aA Löschungsgesetz Vorbem 145 ff 4 Kommanditist Abtretung der Einlageforderung 161 86 Actio pro socio 161 50 Änderung des Gesellschaftsvertrages 161 98 Anleger-Kommanditist, Rechte und Pflichten 161 168 ff Anmeldung zum Handelsregister 162 1, 2 Anteilserwerb 176 14 Anteilserwerb durch Komplementär 161 44 735

Stichwortverzeichnis Anteilserwerb mit Nachlaßmitteln 177 9 Arbeitsverhältnis 161 54 Aufnahmevertrag 173 5; 176 14 Auskunftsrecht, allgemeines 161 51 Auskunftsrechte 166 18 ff Ausscheiden, Abfindung und Haftungseinlage 172 19 Ausscheiden und Eintritt als Komplementär 162 10 Ausscheiden und H a f t u n g im Konkursfall 171 35 ff Ausscheiden und Haftungsbefreiung 171 25 Ausscheiden und Kontrollrechte 166 4 Ausscheiden des letzten - 161 106 Ausschließung, Austritt aus der PublikumsK G 161 190, 191 Ausschlußklage 140 3a außergewöhnliche Geschäfte 164 4 ff außerordentliches Informationsrecht aus wichtigem Grunde 166 12, 13 beherrschende Stellung 161 24 Beherrschung der K G 171 10 Beirat als Kontrollorgan der Kommanditisten 161 69 als Beschäftigter der K G 164 12 BGB-Gesellschaft 161 42 Dauertestamentsvollstreckung 161 65 Einkommensteuerpflicht und Entnahmerecht 169 9 Einlage, Abgrenzung von sonstigen Leistungen 161 81 ff Einlage nach Umwandlung der Rechtsstellung in die eines - 139 43 ff Einlageforderung der Gesellschaft 161 86, 87 Einlageleistung 171 12 ff Einlagesumme, im Handelsregister eingetragene 161 77 Einsichtsrecht in Bücher und Geschäftsunterlagen 166 9 ff Eintritt und Eintragung, Haftungsverhältnisse 176 12 ff Eintrittsformen 173 3 Eintrittsklausel 173 12 Einzelkaufmann als - 162 6 Einzelkaufmann, Umwandlung in die Stellung eines - 161 148; 162 2 Entnahmerecht, beschränktes 169 4 ff als Erbe 173 8 als Erbe des einzigen Komplementärs 177 7 Erbe des einzigen Komplementärs als 162 10 Erbe des Komplementärs, Umwandlung in die Stellung eines - 177 7 Erbe des Komplementärs, Wahlrecht 177 10 736

Erbengemeinschaft 161 42 Erbenhaftung 177 12, 16 Erbfolge 139 38 Erhöhung seines Anteils 161 71 Erwerb von T o d e s wegen 176 15 Feststellung des Jahresabschlusses 167 2 Finanzierungsverantwortung 172a 38 Firmenbildung 161 5 Geldleistung 171 14 als Gesamthänder 161 88 Gesamtrechtsnachfolge 173 7 ff Gesamtschuld im Gründungsstadium 161 96 Geschäftschancen und Wettbewerbsverbot 165 l a Geschäftsführung, Ausschluß 161 47; 164 2, 3 Geschäftsführung, gesellschaftsvertragliches Recht 164 11 Geschäftsführung, Verlagerung auf den 161 23 Geschäftsübernahme unter Ausscheiden aller Gesellschafter 173 18 Gesellschafterdarlehen und §§ 3o, 31 G m b H G 172a 38 Gesellschafterstellung, wirksam begründete 176 2 Gesellschafterwechsel 173 6 Gesellschaftsvertrag, fehlender 161 96 gesetzliches Organisationsmodell 161 22 Gesetzliches Regelungsmodell (Übersicht) 163 2 Gewinnanteil 167 6, 7 Gewinnauszahlungsanspruch 169 4 Gewinnbezug, zulässiger 172 22 ff Gewinnentnahme, unzulässige 172 16 ff Grundhandelsgewerbe 162 5 Grundlagengeschäfte 164 3 Haftsumme, Festlegung 174 1 Haftsumme, Herabsetzung 174 1 ff H a f t u n g für Altschulden vor seinem Eintritt 173 1 ff H a f t u n g des ausgeschiedenen - 161 115 H a f t u n g im Außenverhältnis 174 1 H a f t u n g bei nicht eingetragener, sollkaufmännischer K G 176 8 ff H a f t u n g vor Eintragung der K G 176 2 ff H a f t u n g des Erben als - 139 52 ff H a f t u n g im Gründungsstadium 161 95 H a f t u n g im Konkurs der K G 171 26 ff H a f t u n g , persönliche 171 1 ff H a f t u n g aus zusätzlichem Haftungsgrund 171 10, 11 Haftungseinlage 161 77; 162 2 Haftungseinlage, Gegenstände 161 79, 80

Stichwortverzeichnis Haftungseinlage und Pflichteinlage 161 78; 172 1, 8 Haftungseinlage, Rückgewähr 172 9 ff Haftungsumfang 161 19, 20 Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium ( G m b H & Co KG) 161 145 keine Handelsrichterqualifikation 161 12 Herrschendes Unternehmen als Kommanditist Anh 105 13 Informationsrecht, ordentliches und außerordentliches 166 8 ff Jahresabschluß, Informationsanspruch 166 8 Jahresabschluß, vereinbarte Mitwirkung 166 26 Jahresbaschluß, Feststellung 167 1 Kapitalanteil, Kapitalkonto 161 89 Kapitalersetzendes Darlehen des 172a 10 ff kapitalistische KG 161 24 Kapitalkonto 167 5 Kaufmann als Mitglied der K G 161 12 Kernbereich 161 55; 164 15 Kernbereich und Stimmrechtsausschluß 161 59 Kompetenzverteilung 161 48 und Komplementär 161 2 und Komplementär, Verbot einer Doppelrolle 161 44 Komplementär wird - 1 6 1 114 Kontrollausschuß 161 69 Kontrollrechte 161 51 Kontrollrechte, gesetzliche 166 1 ff Kontrollrechte, vertragliche Regelung 166 25 ff Leistungen der K G als Rückgewähr der H a f tungseinlage 172 11 ff Liquidatoren 146 2; 177 4 Minderjährigkeit 161 35, 60 Nachfolgeklausel 173 9 Nachfolgevermerk 173 11; 177 12 Nachschußpflicht, fehlende 167 8 Nachschußpflichten 161 168 Negatives Kapitalkonto 167 9 nichtrechtsfähiger Verein 161 42 Nießbrauch 161 71 Notgeschäftsführungsmaßnahmen 161 10, 48 organschaftliche Vertretung, ausgeschlossene 161 10, 14; 170 1 ff und personalistische G m b H & Co K G 161 134, 177 Pflichteinlage 161 78 Pflichteinlage und Haftungseinlage 161 78; 171 14 Prokura 161 10, 47

Prüfungsrecht bezüglich des Jahresabschlusses 166 9 ff Rechtsnachfolge, Nachfolgevermerk 162 11 Rückzahlung seiner Haftungseinlage 172 9 ff Sacheinlage 171 16, 17 Scheingewinnbezug 172 24 ff auf Schenkung beruhender Anteil 161 112 Schutz des getäuschten 161 193 Sicherungstreuhand am Anteil 161 64 Stimmrecht 161 49; 164 13 ff Stimmrecht bei Grundlagengeschäften 164 8 Stimmrechtsausschluß 161 59 Tätigkeitsvergütung 172 14, 17 Testamentsvollstreckung 161 65; 162 11; 177 14 Testamentsvollstreckung und Anmeldung zum Handelsregister 143 16 T o d 161 105, 150; 177 3 Treuepflicht 161 48, 52 Treuhänder 161 62, 64, 175 ff überstimmter 161 167 Übertragbarkeit des Kommanditistenanteils 161 72 Übertragung bei voll einbezahlter Haftsumme 172 20 Umsatzgeschäfte mit der Gesellschaft 1 7 2 1 4 Umwandlung der Komplementärbeteiligung 173 15 Umwandlung in Komplementärbeteiligung 173 16 Umwandlung der Rechtsstellung persönlich haftenden Gesellschafters 128 46, 47 unbeschränkte Kommanditistenhaftung 161 24 Unterbeteiligung 168 10 als Unternehmer 164 12 Veräußerung eines Teils des Anteils 173 17 Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils 177 11 ff Verlustbeteiligung 167 8 ff Vermächtnis eines Anteils 173 13 Vermögensrechte, Vermögenspflichten 161 53 Verpfändung des Anteils 161 72 Vertreterklausel 164 16 ff Vertretungsmacht, Ausschluß 170 1 ff Vollmacht 161 10, 12, 47; 170 3 Wahlrecht beim Eintritt als persönlich haftender Gesellschafter 139 37 Wegfall des einzigen 161 102 Wettbewerbsverbot, nicht geltendes 112 6; 161 52 Wettbewerbsverbot, grundsätzliche Befreiung 165 3 737

Stichwortverzeichnis Wettbewerbsverbot und Treuepflicht 165 4 Zeugenstellung 170 1 Zustimmung zum Geschäftsbeginn nicht eingetragener K G 176 3 Zweigliedrige Gesellschaft und Gesellschafterausschluß 142 2 Komplementär Abtretung der Einlageforderung 161 86 Alleinvertretungsmacht des allein verbleibenden - 161 14 Anmeldung zum Handelsregister 162 1 Anteilserwerb 176 15 Aufnahmeverträge mit neuen Gesellschaftern 161 109 ausländische Gesellschaft als - 161 46, 127 Ausscheiden des letzten - 161 106; 162 10 Ausschluß der G m b H als - 161 150 Ausschlußklage gegen den einzigen - 140 3a außergewöhnliche Geschäfte 164 4 Auswechselung 177 2 Eintritt und Ausscheiden als Kommanditist 162 10 Entnahmerecht 169 3 Entziehung organschaftlicher Geschäftsführung 164 9 Entziehung der Vertretungsmacht 127 4a Erbe 177 7 Erbe des einzigen - als Kommanditist 162 10 Erbenwahlrecht 177 10 Erwerb eines Kommanditistenanteils 161 44 fehlender 161 130 Firmenbildung 161 5 Geschäftsführung 161 47; 164 1 Geschäftsführung, Ausschluß 164 10 Geschäftsführung, Verlagerung 161 23 Geschäftsführungsbefugnis, Entzug 161 14 Gesetzliches Organisationsmodell 161 22 Gewerbetreibender 161 4 Gewinnvoraus als Risikoprämie 168 3 G m b H als - 161 117, 127, 128 G m b H & Co KG-Bildung und N a c h h a f tungsbegrenzung 161 148 H a f t u n g des ausgeschiedenen - 161 113, 114 H a f t u n g des Kommanditisten wie ein - 1 7 6 5 H a f t u n g im Konkurs der KG 171 26 H a f t u n g s u m f a n g 161 19, 20 Handelsrichterqualifikation 161 11 Kapitalanteil, Kapitalkonto 161 89 Kapitalersetzendes Darlehen des 172a 10 ff kapitalistische K G 161 24 Kaufmannseigenschaft 161 11 K G - H a n d e l n durch - 161 14 Kommanditanteil, Erwerb 173 14 738

und Kommanditist 161 2 und Kommanditist, Verbot einer Doppelrolle 161 44 zum Kommanditisten werdender 161 114 Konkurs der G m b H als - 161 150 Liquidatoren 177 4 minderjähriger 161 36 Nachfolgeklausel 177 6 Nachfolger der K G 172 19 Natürliche Person, kein persönlich haftender Gesellschafter als 130a 1 f f ; 130b 1 ff o H G - R e c h t , anwendbares 161 9 organschaftliche Vertretungsmacht 161 14; 164 10 Privatvermögen und KG-Vermögen 172 13 P r o z e ß f ü h r u n g 161 17 Testamentsvollstreckung 161 65 T o d 177 2 T o d des einzigen 161 17 T o d des Komplementärs und Auflösung der Gesellschaft 131 18 Umwandlung in Kommanditanteil 173 15 Umwandlung der Kommanditistenstellung in - 173 16 Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils 177 5 ff Verhinderung des einzigen geschäftsführenden - 161 48 Verlustausgleich, keine Nachschußpflicht 167 8 Vermögensrechte, Vermögenspflichten 161 53 Vertretungsmacht des einzigen - 170 2 Vertretungsmacht, Entzug 161 14 Vertretungsmacht, organschaftliche 170 1 ff V o r - G m b H 161 144 Wettbewerbsverbot, gesellschaftsrechtliches 165 1 Zweigliedrige Gesellschaft und Gesellschaf terausschluß 142 2 Komplementär-GmbH s. G m b H , Komplementär-GmbH Konfusion Stille Gesellschaft 234 22 Konkludenz Abschluß eines Gesellschaftsvertrages 105 8, 19 Konkurs Anmeldepflicht zum Handelsregister 108 3 Antrag im Liquidationsstadium 149 10 als Auflösungsgrund und anschließende Liquidation 145 2, 17 und Einlage des stillen Gesellschafters 230 10 Fortsetzung der K G 162 12 der Gesellschaft 143 2

Stichwortverzeichnis der Gesellschaft als Auflösungsgrund 131 9 ff der Gesellschaft und Fortsetzung nach dessen Beendigung 144 1 ff der Gesellschaft und Gesellschafterhaftung 128 27, 28 des Gesellschafters 128 30, 30a, 30b; 137 10; 138 1, 45; 141 9 ff; 143 2 des Gesellschafters und Auflösung der Gesellschaft 131 23 ff der G m b H & Co KG 161 149 der G m b H & Co KG, Antragspflicht 177a 3 Haftung des Geschäftsführers wegen Verschleppung 172a 44 Insolvenzrecht, neues ab 1.1.1999 Vorbem 145 ff 3 und Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 172a 27 ff der Kommanditgesellschaft und Haftung des Kommanditisten 171 26 ff Komplementär-GmbH 161 150 Konkursverwalter, Zustimmung zu Auseinandersetzung ohne Liquidation 145 18 Organschaftliche Vertreter, Antragspflicht 130a 4; 130b 4 Stille Gesellschaft, anfechtbare Rückgewähr 237 12 ff Stille Gesellschaft, Nachrangvereinbarung 230 57 des stillen Gesellschafters 236 17 des stillen Gesellschafters, des Geschäftsinhabers 234 21 Stiller Gesellschafter im Konkurs des Geschäftsinhabers 236 1 ff Stiller Gesellschafter als Schuldner im Konkurs des Geschäftsinhabers 236 10 ff und unbeschränkte Haftung des Kommanditisten 176 5 eines Unterbeteiligten 234 32 Unterbeteiligung (Hauptbeteiligter, Unterbeteiligter) 236 25 Veräußerung der KG 161 5 Vermögen der Komplementär-GmbH 177 2 Zweck der Insolvenzrechtsreform 145 3 Kontokorrentvereinbarung Gesellschafterhaftung 128 19 und Nachhaftungsbegrenzung 128 54 Kontrollrechte G m b H & Co KG 166 22 und Kernbereich 163 7; 166 28 des Kommanditisten, gesetzliche 161 51 ; 166 des Kommanditisten, vertragliche Regelung 166 25 ff Stille Gesellschaft 233 1 ff Unterbeteiligung 233 12

Konzernrecht Offene Handelsgesellschaft Anh 105 1 ff unbeschränkte Kommanditistenhaftung 161 24 Konzernverband Begründung als Grundlagengeschäft 164 7 H a f t u n g 172a 43 Kommanditgesellschaft im - 161 27 und Kommanditistenstellung 165 5 Kontrollmaßnahmen 166 23 und Wettbewerbsverbot 165 2 Kreditun Würdigkeit und Eigenkapitalfunktion eines Gesellschafterdarlehens 172a 15 Kreditzusagen und Nachhaftungsbegrenzung 128 56 Kündigung Ablösungsrecht nach Gläubigerkündigung der Gesellschaft 135 18a, 19 des Anleger-Kommanditisten 161 193 aufgrund des Liquidationszwecks der Gesellschaft 145 9 und Auflösung der Gesellschaft 132 2 ff; 133 1; 141 6; 145 16 Austrittskündigung, Austrittsklausel 161 106, 107 Austrittskündigung, ordentliche Gesellschaftskündigung 132 2a Drittorganschaft 114 28 des Erben bei abgelehnter Stellung als Kommanditist 139 55 nach fehlerhaftem Beitritt 161 39 des Geschäftsführers 114 16 der Geschäftsführungsbefugnis, der Vertretungsbefugnis durch den Gesellschafter selbst 127 10 Gesellschaft auf Lebenszeit eines Gesellschafters 134 4 der Gesellschaft durch Privatgläubiger des Gesellschafters 141 4 ff der Gesellschaft und Verpfändung des Kommanditistenanteils 161 73 des Gesellschafters aus wichtigem Grunde 133 1 Gesellschaftsschuld, Gesellschafterschuld 128 10b durch Gläubiger des Gesellschafters 135 la, 13 ff Hinauskündigungsklauseln 140 35 ff der Mitgliedschaft anstelle Ausschließung des Gesellschafters 161 108 ordentliche Kündigung bei unbestimmter Gesellschaftsdauer 132 3 ff Publikums-KG 161 191 Stille Beteiligung 230 40; 234 5 ff, 26; 237 4 739

Stichwortverzeichnis durch überstimmten Kommanditisten 161 167 Unterbeteiligung 234 30 zwingendes Recht des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund 163 6 Kündigungstheorie und Nachhaftungsbegrenzung 128 65 Laufende Geschäfte und Liquidation der Gesellschaft 149 3 Lebenszeit des Gesellschafters Gesellschaft auf Dauer der - 134 1 ff Leistungsstörungen Geschäftsführertätigkeit 110 24 ff Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Gewinnanteilsanspruch 122 15 Letztwillige Verfügung Eintrittsklauseln, rechtsgeschäftliche 139 66 und Gesellschaftsverhältnis 139 62; 177 5 Lieferverträge und Nachhaftungsbegrenzung 128 51 Liquidation der Gesellschaft s. a. Gesellschaftsvermögen Abgabe von Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft 150 7 Abwicklungsausschluß 145 6 Actio pro socio 109 25b; 145 11; 149 8 A D H G B Vorbem 145 2 Aktivvermögen, erforderliches 145 3 Andere Art der Auseinandersetzung 145 12 ff; 158 1 ff Anmeldung des Erlöschens der Firma 157 2 ff und Anmeldung zum Handelsregister 106 4, 5 nach Auflösung Vorbem 145 1; 145 1, 2 Auflösung durch Konkurseröffnung und Gläubigerrechte 145 17 Auflösungsgrund und Beginn der - 145 6 Aufschiebung 145 6 Auskunftsanspruch 149 8 Ausscheiden eines Gesellschafters 156 3 kein Ausschluß der Liquidation 145 4 Außenverhältnis, Innenverhältnis 156 2; 158 3, 4 außergerichtliche Vertretung 149 12 Aussetzung der Verteilung 155 9 Beendigung laufender Geschäfte 149 3 ff Beendigung der Liquidation 157 2 ff Beendigung ohne - 145 12 Beginn 145 6 Buchführungspflicht, weiterbestehende 154 1 Dauer 145 7 Drittverhältnisse, unveränderte 145 9 740

Eingehung neuer Geschäfte 149 4 Einichtsrechte 157 7 Eintragung der K G noch während der 162 5 Entnahmerecht, ausgeschlossenes 122 2; 155 8 Erben eines Gesellschafters 146 4, 5, 6 Eröffnungsbilanz 154 2, 3 Firma 153 2; 156 3; 157 2 ff Forderungseinziehung 149 5 ff Geltung der §§ 705 ff BGB 156 3 gemeinsamer Vertreter 146 6; 158 4 Genossenschaftsmitgliedschaft 145 9 Gerichtliche Vertretung 149 13 Gesamtgeschäftsführung, Gesamtvertretung 150 2 ff Geschäftsführung und Anordnungen 152 3 Geschäftsführungsbefugnis 149 2, 12 der Gesellschaft, des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens Vorbem 145 9 Gesellschaft / Gesellschafter - Verhältnis 145 11 Gesellschafter als geborene Liquidatoren 146 2 ff Gesellschafter, Verhältnis untereinander 145 10 Gesellschafterausgleich 155 10, 11 Gesellschafterhaftung und Verjährungsbeginn 159n.F. 5 Gesellschafterrechte 156 3 Gesellschaftsanteile und Kapitalanteile 155 7 Gesellschaftsvermögen, noch vorhandenes ungeteiltes 158 3 Gesellschaftsvermögen, umgesetzes 155 2 Gesellschaftsvertrag 145 13; 146 8; 155 3 Gesellschaftszweck, Liquidationszweck 145 5 Gesetzliche Vertretung 149 11 Gläubigerbefriedigung 149 10 Gläubigerstellung, Gläubigerzustimmung 145 16 der G m b H & C o KG 161 149, 150 H a f t u n g der Gesellschafter 156 3 Identität, fortbestehende Vorbem 145 1; 145 5; 156 2 Innenverhältnis, Außenverhältnis 156 2 und Insolvenzrechtsrefom 145 3 Kapitalanteile und Gesellschafterausgleich 155 7, 10, 11 Kaufmannseigenschaft 154 1; 156 3 Kernbereich 161 55 der Kommanditgesellschaft 162 12; 177 4 Komplementär-GmbH 177 2 und Konkursverfahren 145 2; 155 10 Konkursverwalter 145 18, 19; 146 3

Stichwortverzeichnis Kontrollrechte des Kommanditisten 166 2 Kündigung der Gesellschaft durch Privatgläubiger 145 17 Kündigungsgrund aus wichtigem Grunde aufgrund - 145 9 langwierige 154 6 keine laufende Gewinnerzielung mehr 155 8 Liquidator und spätere Vereinbarung anderer Auseinandersetzung 145 14 Liquidatoren, Abberufung 147 1 ff Liquidatoren, Anmeldung des Erlöschens der Firma 157 2 ff Liquidatoren, Anmeldung durch die Gesellschafter 148 1 ff Liquidatoren, Anordnungen der Beteiligten 1521 ff 3 Liquidatoren, Aufgaben 149 1 ff Liquidatoren, Auskunft und Rechnungslegung 154 7 Liquidatoren, keine Beschränkung ihrer Befugnisse 151 1 ff Liquidatoren, Bestellung durch das Gericht 146 11 ff Liquidatoren, Bestellung durch Vereinbarung 146 8 ff Liquidatoren, Eintritt in das Amt 146 7 Liquidatoren, Gesellschafter als geborene 146 2 ff Liquidatoren, Mehrheit 150 1 ff Liquidatoren, Vergütung 146 15, 16 Liquidatoren, Vertretung der Gesellschaft 149 11 ff Liquidatoren, weiterreichende Befugnisse 151 3 Liquidatoren, Zeichnung 148 5; 153 3 und Löschung nach dem künftigen Insolvenzrecht Vorbem 145 ff 4 Mißbrauch der Vertretungsmacht 149 12 Nachschüsse 149 7 Nachtragsliquidation 146 17 negativer Kapitalanteil 155 7, 10 öffentlich-rechtliche Pflichten 154 1 ohne Liquidation des Unternehmens 145 12 Organschaftliche Vertretung 146 1; 149 14 Parteifähigkeit 145 9; 149 14 Prokura 149 11, 12 Rechtsfolgen 145 5 ff Rechtsverkehr 156 3 Rechtsverkehr, Schutz des redlichen 149 12 Reform des Insolvenzrechts Vorbem 145 3 ff Schlußbilanz 154 2 4, 3 4 Schlußbilanz, Schlußverteilung 155 5 Schulden, allein vorhandene 145 3 Schwebende Geschäfte 149 4 Selbstorganschaft, Ausnahme 125 7

Sozialansprüche 149 8 Steuerrechtsfähigkeit 145 7 Steuerschulden ohne Aktivvermögen 145 7 Stille Gesellschaft 234 2, 3 Testamentsvollstreckung 146 7 T o d eines Gesellschafters 146 7 Treuepflicht der Gesellschafter 145 10 Übernahme durch einen Gesellschafter und Ausschluß der - 145 4 Ubernahmerecht 156 3 Umsetzung in Geld 149 9 Umwandlung in werbende Gesellschaft 145 7 Vereinbarung anderer Art der Auseinandersetzung 145 13; 158 2 Verlustausgleich bei der K G 167 8 vermögenslose Gesellschaft 145 3 Vermögensverwaltung 145 7 Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 1 ff; 157 2 Verteilungsmaßstab 155 7 Verteilungsstreit 155 9 Vertragsfreiheit 145 15 Vertretung durch Liquidatoren 146 1 ff Verwahrung von Büchern, Papieren 157 6 Verzögerung durch einen Gesellschafter 145 11 Vollbeendigung 145 7 vorläufige Verteilung 155 6 werbende Geschäfte 145 6 und werbende Gesellschaft 146 1; 148 1; 150 1 Wettbewerbsverbot 112 8, 9 Wiederaufnahme nach Vollbeendigung und Löschung 145 8 Zeichnung 153 3 Zeitpunkt der Verteilung 155 5, 6 Zusatz in Liquidation 153 2 Zustimmung anderer Personen zu anderer Auseinandersetzung 145 16 Zwangsvollstreckung 145 9 Zweck Vorbem 145 8; 145 5, 10; 149 2, 12; 154 3 zweigliedrige Gesellschaft und Ausschluß der - 145 4 Zwischenbilanzen 154 6; 155 7 Löschung der Gesellschaft und Nachtragsliquidation 146 17 wegen Vermögenslosigkeit im neuen Insolvenzrecht Vorbem 145 ff 4 Wiederaufnahme der Liquidation 145 8 Mängel der Feststellung der Jahresbilanz 120 11 Mangelhafte Einberufung der Gesellschafterversammlung 119 8 Mangelhafte Gesellschafterbeschliisse 119 10 ff 741

Stichwortverzeichnis Mangelhafte Stimmrechtsausübung 119 15 Mehrgliedrige stille Gesellschaft am selben H a n d e l s g e s c h ä f t 230 60 ff Mehrheitsbeschlüsse a u f g r u n d Gesellschaftervertrages 164 20 Mehrheitsherrschaft und Bestimmtheitsgrundsatz 119 30 ff Kernbereichslehre 119 37 S c h r a n k e n 119 35 ff Zulässigkeit 119 28 ff Mehrstufige G m b H & C o K G 161 123 Meta-Geschäft Stille Beteiligung, A b g r e n z u n g 230 18 Minderheitenschutz Kommanditgesellschaft 161 56 Minderjährigenbeteiligung Ä n d e r u n g des Gesellschaftsvertrages 105 36 und A n e r k e n n u n g f e h l e r h a f t e r Gesellschaften 105 87a A n m e l d u n g z u m Handelsregister 162 3 A n t r a g des Erben auf Kommanditistenstellung 139 40 und f e h l e r h a f t e r Gesellschaftsvertrag 161 40 G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s 114 6 Gesellschafter der K G 161 41 Gesellschaftsbeteiligung o h n e V o r m G - G e nehmigung 105 11 Gesellschaftsvertrag 161 35 Gesetzliche V e r t r e t u n g 105 38 I n f o r m a t i o n s - und Einsichtsrecht 118 7 Kommanditist, A u s ü b u n g der Gesellschafterrechte 161 60 Kommanditist, E r h ö h u n g der H a f t s u m m e 105 35a Kommanditist, U m w a n d l u n g in persönlich h a f t e n d e Gesellschafterstellung 105 35a O f f e n e Handelsgesellschaft 105 34 ff Schutz vor u n b e g r e n z t e r H a f t u n g , vor Ü b e r schuldung 161 36 Stille Gesellschaft 230 23 Stimmrechtsausübung 119 14 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 105 35; 230 69 V e r t r e t u n g s m a c h t , A u s ü b u n g der V e r t r e t u n g s m a c h t 125 17, 17a Minderkaufmann BGB-Gesellschaft 105 26 E i n t r a g u n g im Handelsregister, fortbestehende 173 2 Kommanditgesellschaft 162 8 k r a f t E i n t r a g u n g als o H G geltende Gesellschaft 130 4 Stille Gesellschaft 230 4 Mißbrauch der Ausschlußklage gegen den Gesellschafter 140 2 742

Einsichtsrecht des Gesellschafters 118 11 K ü n d i g u n g s r e c h t des Gesellschafters 132 7a U b e r n a h m e r e c h t des Vertragstreuen Gesellschafters 142 6, 6a der V e r t r e t u n g s m a c h t 126 22 ff der V e r t r e t u n g s m a c h t im Liquidationsstadium 149 12 Mitbestimmung und G m b H & C o K G 161 124, 138 Miterbengemeinschaft s. Erbengemeinschaft Mitgliedschaft s. a. Gesellschaftsanteil Streitigkeiten über die G r u n d l a g e n 109 18 Ü b e r t r a g b a r k e i t 109 33 ff unverzichtbare, unentziehbare Rechte 119 39, 40 Mitunternehmerschaft steuerliche Vorteile 161 153 Stille Beteiligung atypischer Art 230 55 Mitverwaltungsrechte Gläubigerstellung nach Gesellschaftskündig u n g 135 17 I n f o r m a t i o n s - und Einsichtsrecht 118 2 V e r p f ä n d u n g des Gesellschaftsanteils 135 23 Nacherbschaft Gesellschaftsanteil 177 6 Nachfolgeklauseln s. a. Eintrittsklauseln Auflösung, zu vermeidende 139 3 Ausscheiden des Erben 139 46 ff D e c k u n g Nachfolgeklausel und letztwillige V e r f ü g u n g 139 9 Einfache Nachfolgeklauseln 139 9 ff Eintritt als persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter 139 37 ff Einzelerbe 139 10 E r b e n b e r u f u n g , nach - ausgeschlossene 139 8 E r b q u o t e 139 12 Erbrecht, maßgebliches 139 7 Gesellschaftsvertrag 139 5, 59 ff H a f t u n g des Erben 139 48 ff H a f t u n g des Erben als Kommanditist 139 52 ff und Kommanditanteil 177 11 Kommanditist 173 9 Miterben 139 11 N a c h e r b f o l g e 139 15 ff N a c h l a ß v e r w a l t u n g 139 26 N a c h l a ß z u g e h ö r i g k e i t des Anteils 139 13 N i e ß b r a u c h e r 139 21 Qualifizierte - 139 28 f f ; 177 6

Stichwortverzeichnis Qualifizierte Klausel als dinglich wirkende Teilungsanordnung 177 9 Rechtsgeschäftliche Klauseln 139 63 ff Rechtsstellung der verstorbenen Gesellschafters 139 I I a Scheitern, Umdeutung in Eintrittsklausel 139 6 Sonderrechtsnachfolge 139 10 ff; 177 9 und Stammrechtsübergang ohne Gewinnansprüche, Auseinandersetzungsansprüche 177 8 Testament 139 7, 8 Testamentsvollstreckung 139 22 ff und Tod des Kommanditisten 177 3 und T o d des Komplementärs 177 6 Verfügungsbeschränkungen für den Vorerben 139 17 ff Vermächtnisnehmer 139 21 Vorerbfolge 139 15 ff Vorversterben des Erben 139 6 Wahlrecht des Erben 139 35 ff Zweimann-Gesellschaft 139 3 Nachfolgevermerk 173 11; 177 12 NachhaftungsbegrenzungsG 1994 Vorbem 159 3; 159a.F. 1; 160 2; 161 113, 115, 148 Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters 128 35 ff Nachlaß und Anteilserwerb mit Nachlaßmitteln 177 9 Auseinandersetzungsguthaben 177 7 Gesellschaftsanteil, vererbter 177 9 Gewinnanspruch, gesellschaftsvertraglicher 177 7 und Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft 146 11 Stille Beteiligung 234 14 Nachlaßgläubiger eines in die Gesellschaft eingetretenen Gesellschafters 135 7 Nachlaßverwaltung und Gesellschaftsanteil 139 26 Nachlaßzugehörigkeit des Gesellschaftsanteils 161 65 Sondererbfolge und - 139 13, 14 Nachrangvereinbarung Stille Beteiligung 230 57 Nachschußpflicht fehlende des Kommanditisten 167 8 und Liquidationsstadium 149 7 Nachtragsliquidation 146 17 Namensrecht und Veräußerung im Konkurs 161 5 Natürliche Personen Auflösung der o H G , fehlende Gesellschafter als - 131 2

o H G , KG - kein persönlich haftender Gesellschafter als - 125a 1 ff; 130a 1 ff; 130b 1 ff Naturalteilung als andere Art der Auseinandersetzung 145 15 Negatives Kapitalkonto 121 2, 25 und Einlage des Kommanditisten nach Umwandlung der Rechtsstellung 139 43 des Kommanditisten 167 9 steuerliche Anerkennung 161 153 und Verteilung des Restvermögens 155 7 Nichtigkeit Auflösungsbeschluß 131 36 Ausschluß des ordentlichen Gesellschafterkündigungsrechts 132 13 ff Beherrschungsvertrag Anh 105 21 Gesellschafterbeschlüsse 119 10a, 10b, 10c Gesellschaftsvertrag der KG 161 39 Gesellschaftsvertrag der o H G 105 10, 15a Gesellschaftsvertrag der Publikums-KG 161 164 Gesellschaftsvertrag stiller Gesellschaft 230 27, 28 gesetzes- oder sittenwidriger Gesellschaftszweck 105 83 Stimmbindungsvertrag 119 26a Nichtrechtsfähiger Verein Kommanditist 161 42 als oHG-Gesellschafter 105 46 Niederlassungen und Vertretungsbefugnis 126 17 Niederlegung der Vertretungsmacht 127 10, 11 Nießbrauch Anmeldung zum Handelsregister 106 10 an Gesellschaftsanteilen 230 76 ff kein Gesellschaftseintritt 139 21 am Kommanditistenanteil 161 71 am oHG-Gesellschaftsanteil 105 65 ff Wettbewerbsverbot 112 6 Notgeschäftsführung 137 7, 9 in der Kommanditgesellschaft 161 48 durch den Kommanditisten 161 10 Nutzungsüberlassung als Kapitalersatz 172a 23 Öffentlich-rechtliche Pflichten Anmeldung zum Handelsregister 106 2; 162 1

Aufstellung der Bilanz 120 7 Buchführungspflicht 154 1 Öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten Gesellschafterhaftung 128 13

743

Stichwortverzeichnis Offene Handelsgesellschaft 105 6; 124 22; 234 2 Abhängigkeit Anh 105 7 ff Abtretung der Mitgliedschaft 109 33a als Abwesenheitspfleger 124 9 Actio pro socio s. dort Ämter f ü r die - 124 9 Aktiwertretung 125 22 Angelegenheiten der Gesellschaft 118 13 ff; 119 l a Anmeldung zum Handelsregister 106 1 ff Anteilserwerb 176 15 Arbeitsverträge 125 9 Auflösung s. dort Auflösungsklage 133 1 ff Aufnahme von Gesellschaftern und Identität 109 32 Aufnahme stillen Gesellschafters 230 24 Aufstellung des Jahresabschlusses 120 6 ff Aufwendungsersatz f ü r die Gesellschafter 110 1 ff Ausscheidenspflicht 161 52 Außengesellschaft 105 32 Außenverhältnis 105 25, 26, 78, 90; 116 18; 123 1, 2; 126 15 Austritt von Gesellschaftern 109 28 ff Ausübungskontrolle 109 4c Beendigung 124 23 ff Beendigung und Parteifähigkeit 124 23 ff Begriff, Begriffsmerkmale 105 1 ff Beherrschungsvertrag mit abhängiger Anh 105 19 Behördenverkehr 126 8 Beiträge der Gesellschafter 105 24 Besitz 124 6 Betrieb eines Handelsgewerbes 105 25, 26; 123 1 als Bevollmächtigte 126 3 Bewahrung als Unternehmensträger 132 l a BGB-Gesellschaft 123 5 BGB-Gesellschaft, Sonderform 105 1 Bilanzen 118 14 Deliktische Eingriffe gegen die - 124 10 Dingliche Rechte 124 7, 8 Dispositivität des Innenverhältnisses 109 1, 2 Dogmatisches Verständnis 124 3 doppelstöckige Gebilde 130a 2; 130b 2 als Drittschuldnerin 135 l a Ehegattenbeteiligung 105 41, 42 Ehrenschutz 124 10 Eidesstattliche Versicherung 124 27 Eigene Gesellschaftsanteile 161 44 744

Einlagen 120 12 ff Eintritt von Gesellschaftern 109 28 ff Eintritt eines Kommanditisten 173 2 Eintrittsrecht nach Wettbewerbsverstoß eines Gesellschafters 113 5 ff Einwendungen gegen Inanspruchnahme 129 2, 3 Entnahmerecht 122 1 ff Erbengemeinschaft keine Mitgliedschaft in der - 177 6 Erfüllung durch die - 128 6 Erlaßvertrag mit der - 128 7, 7a Feststellung des Jahresabschlusses 120 8 ff Firma, gemeinschaftliche 105 29, 30 Fortführung durch eine KG 161 95 Fortsetzung aufgelöster Gesellschaft 131 31 ff Fortsetzungsklauseln s. dort Gerichtlicher Verkehr 126 7 Geschäfte, gewöhnliche 125 31 Geschäftsbeginn 123 11 ff Geschäftsbeginn und Registereintragung 123 6 ff Geschäftsbriefe, Vordrucke (erforderliche Angaben) 125a 3 ff Geschäftsführung s. dort Gesellschaft und Gesellschafter 109 8 Gesellschaften auf bestimmte, auf unbestimmte Zeit 1 3 1 3 Gesellschaften als Gesellschafter 125 16; 127 1; 131 21 Gesellschafter s. dort Gesellschafterbeschluß s. dort Gesellschafterbeziehungen 109 17 Gesellschafter/Gesellschaft Rechtsbeziehungen 109 17 Gesellschafts- und Gesellschafterprozeß 124 13 Gesellschaftsklage und actio pro socio 109 25 Gesellschaftsverbindlichkeiten s. dort Gesellschaftsvertrag s. dort Gesetzeswidrigkeit 105 83 Gesetzlicher Regelfall der - 112 4 Gesetzliches Modell 119 1 Gewinn- und Verlustverteilung s. dort Gewinnermittlung, Gewinnverwendung 120 15, 16

Stichwortverzeichnis gewöhnliche, ungewöhnliche Geschäfte 116 1 ff Gläubigerrechte nach Gesellschaftskündigung 135 17 Gleichbehandlungsgrundsatz 109 12 ff G m b H & C o KG-Bildung und Nachhaftungsbegrenzung 161 148 Grundbuch 124 7 Grundhandelsgewerbe 105 25, 26; 123 2, 11 Grundlagengeschäfte 114 3; 126 9 ff Gütergemeinschaft 105 41 H a f t u n g f ü r deren Gesellschafter 126 26 ff H a f t u n g der Gesellschafter f ü r Verbindlichkeiten der s. Gesellschaftsverbindlichkeiten Haftungsbeschränkung, fehlende wirksame 105 27 Haftungsmodelle 128 4 ff Handeln im Namen der - 123 12; 125 9 Handelsgeschäfte der - 105 31 Handelsregistereintragung 123 2, 6 ff Handelszweig der Gesellschaft 112 10 Handlungsfähigkeit 125 20a Handlungsfähigkeit nach Entziehung einer Alleinvertretung 127 4 Handlungsvollmacht f ü r die - 124 9 Hinausschieben des oHG-Geschäftsbeginns 123 1 Informations- und Einsichtsrecht gegenüber der - 118 3 Inhaltskontrolle 109 4 ff Innenverhältnis 105 25, 26, 79, 91 ff; 109 1 ff; 114 1; 116 18; 123 4; 126 15; 130 9 Insichgeschäfte 126 16 Interessen schutzwürdiger Gesellschafter 109 3 Jahresabschluß 120 2 ff Juristische Person, Diskussion hierüber 124 2 Juristische Personen als Beteiligte 105 43 ff Kapitalanteil der Gesellschafter 120 21 ff Kaufmann 120 2 als KG-Gesellschafterin 161 45 Klage im Namen der - 126 7 Klageerhebung gegen die - 124 18 und Kommanditgesellschaft, anwendbares Recht der Innenbeziehungen 163 3 und Kommanditgesellschaft als deren Abwandlung 161 8 und Kommanditgesellschaft, Vergleich 161 28 Konkurs, Beendigung des Konkurses 144 2 Konkurs, Konkursfähigkeit 131 9 ff Konkursantragpflicht 130a 4 ff; 130b 4 ff

Konzerneingliederung Anh 105 1 ff Lebenszeit eines Gesellschafters 134 1 ff Liquidation, zu vermeidende 133 6 als Liquidator juristischer Person 124 9 Löschungsgesetz, künftiges Vorbem 145 ff 4 mehrstöckige Gebilde 125a 2 als Mieterin 124 5a Minderkaufmännisches Gewerbe 105 26 Mißbrauch der Vertretungsmacht 126 22 ff Mitgliedschaft, Streitigkeiten 109 18 Mitgliedschaft, Verfügungen 109 33 ff Natürliche Person, kein Gesellschafter als 125a 1 ff; 130a 1 ff; 130b 1 ff N e u g r ü n d u n g 131 35, 37 Nießbrauch am Gesellschaftsanteil 105 65 ff kein O r g a n einer juristischen Person 124 9 Parteifähigkeit 124 12, 15 Parteifähigkeit im Liquidationsstadium 149 13 Passiwertretung 125 33 als persönlichkeitsbezogene Arbeits- und Haftungsgemeinschaft 161 43 Personenhandelsgesellschaften als Beteiligte 105 45 keine Prokura f ü r die - 124 9 Prokura, Erteilung und Widerruf 116 12 ff Prozeßfähigkeit 124 17 Prozeßkostenhilfe f ü r die - 124 19 Rechtsnatur 105 32; 124 1 ff Rechtsscheinhaftung nach den Grundsätzen der - 105 4 Rechtsstellung 124 5 ff Rechtssubjekt, selbständiges 124 4, 8, 11 Rechtsverkehr und Zeichnung 108 16 Rücklagen 120 17 ff Schadensersatz oder Eintrittsrecht nach Wettbewerbsverstoß 113 13 Schädigung der Gesellschaft 126 24a, 25 Scheingesellschaft 105 4; 123 2a Selbstorganschaft, Fremdorganschaft 114 26 ff Sittenwidrigkeit 105 83 als Sondervermögen der Gesamthänder 124 3 Sozialansprüche 109 20, 40 Sozialverpflichtungen 109 41; 110 14 Spaltung 105 22 Stiftungen als Beteiligte 105 44 Stille Beteiligung, Vertragsabschluß 230 24 Stille Reserven 120 17a Strafrechtsschutz 124 10 Struktur der Gesellschaft 114 3 Strukturmerkmal der Gesellschafterhaftung 128 1

Stundungsvereinbarung mit der - 128 8 745

Stichwortverzeichnis Teilrechtsfähigkeit 124 3 als Testamentsvollstrecker 124 9 Trennung Gesellschafter / Gesellschaft bei Gesellschaftsverbindlichkeiten 128 19 Treuepflicht (Rechtsgrund, Umfang) 109 5 ff typische - 161 43 Übernahme bereits bestehenden Unternehmens 123 9, 10 Übernahme des Gesellschaftsvermögens 142 25 ff Überschuldung 130a 8, 9; 130b 8, 9 Übertragung der Anteile 109 33 ff Umwandlung s. dort Unmöglichkeit der Beitragsleistung 105 7 Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil 105 58 ff Unterlagen 118 14 Unternehmensbewertung 138 23 ff Unternehmensverbindungen A n h l 0 5 1 f f ; 116 6

Veräußerung des Unternehmens 126 13, 14 Verbindlichkeiten s. Gesellschaftsverbindlichkeiten Verbotene Betätigung 105 85 Vereine als Beteiligte 105 44 Verfügungen über die Mitgliedschaft 109 33 ff Verschmelzung 105 22 verselbständigte, aber nicht handlungsfähige - 125 4 Versicherungsverträge 124 5a Vertragsfreiheit im Innenverhältnis 109 1 ff Vertragskonzern Anh 105 19 ff Vertretung s. dort Vollkaufmännisches Gewerbe 105 26, 31 Vorgesellschaften juristischer Personen als Beteiligte 105 44 Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 105 35 ff als WEG-Verwalter 124 9 Wesen 124 3 Wettbewerbsverbot f ü r die Gesellschafter 112 1 ff Wissenszurechnung 125 39 ff Zahlungsunfähigkeit 130a 7; 130b 7 Zeichnungspflicht 108 12 ff Zeitdauer 1 3 1 3 Zeitpunkte, denkbare des Wirksamwerdens 123 1 Zerschlagung, zu vermeidende 133 6 Zivilprozeß 124 12 Zugewinngemeinschaft 105 41 746

Zwangsvollstreckung in das Vermögen der 124 26 Zweimanngesellschaft s. dort Organe der Gesellschaft Abberufung 161 187 Beiratsstatus 161 66, 67 Fremdorganschaft 161 119 Konkursantragspflicht 130a 4; 130b 4 organschaftliche Geschäftsführung durch Komplementär-GmbH 161 177 organschaftliche Vertretung 161 68 Selbstorganschaft s. dort Vertretung der Kommanditgesellschaft 161 14; 170 1 ff Organisationsmodell gesetzliches der K G 161 22 Organisationsvertrag Gesellschaftsvertrag als - 105 3, 3a Selbstorganschaft s. dort Papiere der aufgelösten Gesellschaft 157 6 Parteifähigkeit und Liquidationsstadium 145 9; 149 13 der o H G 124 15 ff der o H G und deren Vertretung 126 7 Partiarisches Darlehen Stille Beteiligung, Abgrenzung 230 16, 31 Persönlich haftender Gesellschafter Beteiligungsverbot f ü r einen oHG-Gesellschafter 112 14 ff Persönliche Haftung für Gesellschaftsschulden s. H a f t u n g ; Gesellschaftsverbindlichkeiten Personalistische GmbH & Co KG 161 134 organschaftliche Geschäftsführung durch K o m p l e m e n t ä r - G m b H 161 177 Personalistische KG Beirat 161 66 Personengleiche GmbH & Co KG 161 120, 135, 139 Personenhandelsgesellschaften Annäherung an juristische Personen 124 2 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 2 ff und Konzernrecht Anh 105 3 ff qualifizierter faktischer Konzern Anh 105 17 Pfändung Anteilspfändung 135 1 ff; 141 4 Stille Beteiligung 230 50 Pfandrechtliches Spezialitätsprinzip Übertragbarkeit des Kommanditistenanteils 161 72

Stichwortverzeichnis Pflichteinlage und Haftungseinlage des Kommanditisten 171 14 des Kommanditisten 161 78 Privatgläubiger des Gesellschafters Gesellschafter als - 135 6 Kündigungsrecht 135 4 ff Nachlaßgläubiger eines Gesellschafters 135 7 Privatkonto und Übertragung des Gesellschaftsanteils 161 110 Privatschulden des Gesellschafters 141 4 ff Prokura Bindung des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters 125 8 Erteilung und Widerruf bei der o H G 116 12 ff Gesamtvertretung mit einem Komplementär 170 2 für Gesellschafter der o H G 125 14a für den Kommanditisten 161 10; 170 3 und Liquidationsgesellschaft 149 11 nicht für o H G 124 9 für oHG-Gesellschafter 127 3 Stille Gesellschaft 230 42 und unechte Gesamtvertretung der o H G 125 34 ff Vertretungsmacht des oHG-Vertreters 126 4 Widerruf bei unechter Gesamtvertretung 127 2 Prospekthaftung 161 198 ff Prozeßfähigkeit der o H G 124 17 Prozeßkostenhilfe für die o H G 124 19 Prüfungsrecht des Kommanditisten bezüglich des Jahresabschlusses 166 9 ff Publikums-KG Abberufung der G m b H 161 177 Abschreibungsgesellschaften 161 153 Anlagenvertriebshaftung 161 195 Anleger als Treugeber 161 176 Anleger-Kommanditist, Rechte und Pflichten 161 168 ff Anlegerschutz 161 156, 157 Aufklärungspflichten, Inhalt und Umfang 161 200 Aufnahme von Kommanditisten 173 5 Aufsichtsrat 161 181 Auskunftsvertrag mit dem Anlagevermittler 161 197 Ausschluß 161 190 Austritt 161 191

Banken, Aufklärungs - und Beratungspflichten 161 201 Begriff 161 26 Beirat 161 181 Beirat als Kontrollorgan der Kommanditisten 161 69 Beiratskompetenz 161 68 Beitritt aufgrund arglistiger Täuschung 161 193 Beitritt neuer Gesellschafter 161 189; 164 17 Beitritt und Verlustzuweisung 161 170 Bestimmtheitserfordernis für Mehrheitsbeschlüsse über Vertragsänderungen 161 99 Eigenkapitalcharakter weiterer Mittel 172a 17 Einlagepflicht 161 168 ff Einlagepflicht, erhöhte 161 167 Erhöhung, Herabsetzung der Beitragspflicht 161 172 Funktion, Merkmale 161 152 Geschäftsführerhaftung 161 180 Geschäftsführung 161 177 Gesellschafterbeschlüsse 161 186, 187 Gesellschafterbeschlüsse, Streit um die Wirksamkeit 161 188 Gesellschafterleistungen und haftendes Eigenkapital 161 85 Gesellschafterversammlung 161 185 Gesellschaftervertreter und Treuhänder 161 182 Gesellschaftsvertrag und abweichende Praxis 161 98 Gewinnbeteiligungsrechte 161 173 Grauer Kapitalmarkt 161 152, 153 Gründer, Vermögensvorteile und Tätigkeitsvergütung 161 179 Grundlagenfragen 161 187 Gruppenvertretung 164 16 Kapitalsammelstelle 109 2 Kernbereich der Gesellschafterrechte 161 173;163 7 Komplementär-GmbH 161 177 Kontrollrechte der Kommanditisten 166 7, 30 Kündigungsrecht, außerordentliches 161 193 Kündigungsrecht des Gesellschafters 161 191 Mehrheitsbeschluß 164 20 Nachschußpflichten 161 168 negatives Kapitalkonto 161 153 Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages 161 164 Organe 161 177 ff Organisation 161 177 ff 747

Stichwortverzeichnis Organisationsformen, verschiedene 161 155 Prospekthaftung 161 198, 198 ff, 199 Rechte des überstimmten Kommanditisten 161 167 Reservezuständigkeit der Gesellschafterversammlung 164 9 Richterliche Inhaltskontrolle 161 160, 160 ff Sanierung und Kontrollausschuß 161 69 Schadensersatzansprüche des Anlegers 161 195 ff Sonderprüfung 166 22 Steuerliche Vorteile 161 153 Stimmrecht 161 174 Stimmrechtsvollmacht 161 176 Treuepflicht 161 173 Treuhandkommanditist 161 176, 182, 182 ff, 189 Veräußerung des Gesellschaftsanteils 161 192 Verjährung 161 203 Vertragsabschluß, Vertragsinhalt 161 158 ff Vertragsänderung 161 165 ff Vertretungsorgan, Einschaltung 161 175 Verwaltungsrechte 161 174 Verwendung 161 153, 154 Weisungsbefugnis 161 188 Publikumsgesellschaft (still) Anlegerschutz 230 62, 63 Anlegerschutz und Hinauskündigungsrecht 234 11 Publikumsgesellschaften Abberufung von Fremdgeschäftsführern 114 30 Beitritt in fehlerhafte Gesellschaft 105 104 und Bestimmtheitsgrundsatz f ü r das Mehrheitsprinzip 119 32 Einberufungsmängel 119 8 Geschäftsführungsregelung 114 23 Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen 109 4 Mehrheitsprinzip 119 29 Publizität und beschränkte H a f t u n g 176 1, 13 Publizitätsgesetz 1969 Personengesellschaften 120 5 Qualifizierte Nachfolgeklauseln 139 28 ff Qualifizierter faktischer GmbH-Konzern Grundsätze des - und unbeschränkte H a f tung des Kommanditisten 161 24 Qualifizierter faktischer Konzern Personenhandelsgesellschaften Anh 105 17 Rangrücktrittsvereinbarung 172a 17 748

Rechenschaftspflicht Stille Gesellschaft 230 38 Rechenschaftsrecht des Gesellschafter 118 1 ff Rechnungslegung des geschäftsführenden Gesellschafters 166 20 G m b H & Co K G 161 133 im Liquidationsstadium 154 7 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 71 Rechnungsposten Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 12 Kapitalanteile bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 7 unselbständige in der Auseinandersetzungsbilanz 149 10 RechtsberatungsG Stille Gesellschaft 230 28 Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaft 161 46 Rechtsform und Haftungsbeschränkung 105 27 und Unternehmensverbindungen Anh 105 1 Rechtsgeschäfte Gesellschafterbeschluß 119 2 Kommanditgesellschaft 161 13 ff Rechtskrafterstreckung bei Eintritt eines Gesellschafters 130 8 Gesellschafterhaftung 129 5 ff Gesellschaftsschuld, Gesellschafterschuld 128 10c, 72 Rechtsscheinhaftung Gründungsstadium der KG 161 96 Kommanditgesellschaft 161 146; 176 10 nach o H G - G r u n d s ä t z e n 105 4 Rechtssubjekt o H G , KG als selbständiges - 124 4, 8, 11 Rechtsverkehr und Liquidationsstadium 153 2 und Vertragstypus 163 6 und Zeichnung der o H G 108 16 Richterliche Inhaltskontrolle Gesellschaftsvertrag der KG 161 55 Gesellschaftsvertrag der Publikumsgesellschaft 161 160 ff Stille Gesellschaft 230 31 Risikogemeinschaft Stille Beteiligung als - 230 16 Rückgewähr der stillen Einlage 237 1 ff Riicldagenbildung Jahresabschluß der o H G 1 2 1 1 7 Rücktritt Gesellschaftsvertrag, §§ 325, 326 BGB und 105 7a

Stichwortverzeichnis Rückzahlung der Haftungseinlage des Kommanditisten 172 9 ff kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen 172a 31 ff, 34 ff Ruhegeldzusagen persönliche Gesellschafterhaftung 128 13a Sacheinlage des Kommanditisten 171 16, 17 Sachfirma abgeleitete der K G 161 6 Sachverständiger Hinzuziehung bei Ausübung des Einsichtsrechts 118 8, 9 Sanierung der Kommanditgesellschaft 161 100 Schaden des Gesellschafters 110 4 des Gesellschafters aus der Geschäftsführung 110 10 Schadensersatzanspruch des Anlegers einer Publikums-KG 161 195 ff Ausschließungsgrund, schuldhaft herbeigeführter 161 108 Beirat als KG-Gesellschaftsorgan 161 69 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH 161 137 Geschäftsführer, Pflichtverletzung 110 27 der Gesellschaft wegen pflichtwidriger Geschäftsführung 114 17 ff der Gesellschaft wegen unzulässiger Entnahmen 122 9 der Gesellschaft wegen Verletzung des Wettbewerbsverbotes 113 1, 4 Gesellschaftsschuld, Gesellschafterschuld 128 9 Kapitalerhaltung, Gleichbehandlungsgrundsatz und - 230 39 wegen Liquidationsverzögerung durch Gesellschafter 145 11 wegen schuldhaft veranlaßter Auflösung der Gesellschaft 133 20 Stille Gesellschaft 230 39 Treuhandkommanditist 161 182 wegen Verletzung eines Stimmbindungsvertrages 119 27 Wettbewerbsverbit, Verletzung 165 6 Schädigungsverbot f ü r herrschendes Unternehmen Anh 105 9, 10 Scheingesellschaft Geschäftsbeginn als o H G 123 2a Kommanditgesellschaft 176 3 O f f e n e Handelsgesellschaft 105 4

Scheingewinn und Auszahlung an den Kommanditisten 172 22 ff Scheinkaufmann Stille Gesellschaft 230 4 Schenkung Abtretung der Mitgliedschaft 109 35 der Gesellschaft 126 3 Gesellschaftsanteil 105 16 eines Kommanditanteils und Abfindungsklauseln 161 112 Stille Gesellschaft 230 21, 22 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 69 Unterbeteiligung am oHG-Gesellschaftsanteil 105 60 Schiedsgericht Übernahmeantrag bei zweigliedriger Gesellschaft 142 15a Schiedsgutachten und Unternehmensbewertung 138 36 Schiedsklauseln Gesellschaftsverbindlichkeiten 128 12a im Gesellschaftsvertrag 133 23 im KG-Vertrag 161 158 Schlußbilanz der Liquidation und Verteilung des Vermögens 154 4, 5; 155 6 Schulden der Gesellschaft s. Gesellschaftsverbindlichkeiten Schuldrechtlicher Vertrag Gesellschaftsvertrag als - 161 30 Schuldrechtsnormen und Gesellschaftsvertrag 105 5 ff Schwebende Geschäfte und Auseinandersetzungsbilanz 161 111 Begriff 235 16 und Liquidation der Gesellschaft 149 4 Stille Gesellschaft, Auseinandersetzung 235 16, 17 Stille Gesellschaft, Konkurseröffnung 236 3 Schweigepflicht s. Verschwiegenheitspflicht Selbstkontrahieren GmbH-Geschäftsführer mit der K G 161 131 Selbstorganschaft s. a. Organe der Gesellschaft und Geschäftsführungsbefugnis Dritter 114 26 ff als Grundsatz des Gesellschaftsrechts 109 4b als Grundsatz der Vertretung der o H G 125 6 ff Liquidatorenbestellung 146 9 Sicherungstreuhand am Kommanditanteil 161 64 749

Stichwortverzeichnis Sittenwidrigkeit Abfindungsklausel 161 112 Ausschließung des Gesellschafters 161 108 Ausschluß des Abfindungsanspruchs 138 43 eines Gesellschaftszweckes 105 83 Gläubigerschädigung 172a 42 Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen 109 4 Sitz der Gesellschaft Änderung 107 3 Anmeldung zum Handelsregister 162 2 Geschäftsbriefe, Angaben 125a 10 Kommanditgesellschaft 162 3 der o H G 106 7 ff Sitzverlegung der Liquidationsgesellschaft 149 2 SoUkaufmann Kommanditgesellschaft 161 92, 96, 97 Sonderprüfung und Publikums-KG 166 22 Sonderrechtsnachfolge aufgrund Nachfolgeklausel 177 9 in den jedem Erbteil entsprechenden Teil des Gesellschaftsanteils 177 6 Kommanditanteil 177 11 Nachfolgeklauseln und - 139 10 ff Übertragung des Gesellschaftsanteils 161 110 Sozialansprüche Abtretung der Mitgliedschaft 109 40, 40a Actio pro socio 109 20 ff Aufwendungsersatz f ü r den Gesellschafter 110 14 Entnahmerecht des Gesellschafters 122 7 Gewinnanteilsanspruch 121 9 H a f t u n g des Gesellschaftsvermögens 128 14 Kommanditgesellschaft 161 21 Konkursgläubiger 131 13 Kontrollrechte des Kommanditisten als 166 5 und Liquidationsstadium 149 7 und unbeschränkte H a f t u n g des Kommanditisten 176 5 Sozialplanansprüche persönliche Gesellschafterhaftung 128 13a Spaltung einer Personengesellschaft 105 22 Stammkapital Schutz 172a 1 Steuerbilanz Kommanditist, Informationsrecht 166 8 Steuerlast und Entnahmerecht 169 9 Steuerliche Pflichten Vertretung der o H G 126 8 750

Steuerrecht Stille Beteiligung 230 13 Stille Beteiligung atypischer Art 230 55 Stille Gesellschaft, Angemessenheit der Gewinnbeteiligung 231 3 Vermögensanlage mittels Publikums-KG 161 153 Steuerrechtsfähigkeit und Ende der Liquidation 145 7 Steuerschulden Aktivvermögen, fehlenden 145 7 Stichtagsprinzip Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 8, 11 und Unternehmensbewertung 138 32 Stiftung als Gesellschafter einer K G 161 45 als oHG-Gesellschafter 105 44 Stille Gesellschaft Abfindungsklauseln 235 13 Abtretbarkeit 230 49 AGB-Gesetz 230 31 Alleininhaber des Handelsgeschäfts 230 33 analoge Rechtsanwendung 230 14 Anfechtung der Rückgewähr stiller Einlage 237 1 ff Anlegerschutz 230 62, 63 Apotheke 230 5, 12 atypische 230 28, 51 ff, 56, 59; 232 5; 235 21 ff; 236 24 atypische mehrgliedrige 230 62 Aufhebungsvertrag 234 18 Auflösung 234 1 ff, 13, 15; 236 17 Aufnahme von Gesellschaftern 230 35 Aufrechnung, Einlageleistung durch 230 44 Auseinandersetzung nach Konkurs des Geschäftsinhabers 236 1 ff Auseinandersetzungsanspruch 235 1 ff Auskunftsrecht, ergänzendes 233 11 Ausschließungsrecht 234 11 Außenverhältnis 230 41 Beendigung 230 32 Begriff, Kriterien 230 2, 3 Beirat 230 62 Beitritt weiterer stiller Gesellschafter 230 61 auf bestimmte Zeit 234 6 Beteiligung als sonstige Gesellschafterleistung 161 84 Betriebsgewinn 232 2 ff BGB-Gesellschaft 230 3 BGB-Gesellschaft unter mehreren stillen Gesellschaftern 230 61 Bilanz, abschriftliche Mitteilung 233 6 Bilanz zur Auseinandersetzung 235 7

Stichwortverzeichnis Bücher, Einsichtsrecht 233 7 Darlehen statt - 231 5 Dauer der Gesellschaft 234 5 ff Dienstleistung als Einlage 230 45 Dienstvertrag, Abgrenzung 230 17 Eigenkapital, Annäherung 230 11 Eigenkapitalersatz 230 56 ff; 236 12 ff Eigenkapitalersatz kraft Gesetzes 230 58 Eigenkapitalersatz kraft Gesetzes bei Stellung als Nur-Stiller 230 59 Einlage bei atypischer 230 59 Einlage als Eigenkapitalersatz 230 56 Einlage, gesplittete 230 58 Einlage, notwendige 230 44 Einlage, Pfändung rückständiger 230 43 Einlage des stillen Gesellschafters 230 8 ff Einlageleistung 230 44, 45 Einsichtsrecht 233 7 Eintrittsklausel 234 14 Einzelkaufmann 230 4 Entnahmen, Entnahmerecht 232 6 Erben des stillen Gesellschafters 234 14 Erbengemeinschaft 230 4 fehlerhafter Gesellschaftsvertrag 230 27, 28 Finanzierungsbedeutung 230 12 Finanzierungsverantwortung des stillen Gesellschafters 230 59 Firma 230 41 Firmenwert, stille Reserven 230 51 Förderung des Gesellschaftszweckes 230 44 Formkaufmann 230 4 Fortsetzung nach Auflösung 234 4 Fortsetzungsklausel 234 20, 21 Fremdkapital, Risikokapital 230 10 Gebrauchsüberlassung als Leistung 230 45 Genehmigung des stillen Gesellschafters 230 35 keine Gesamthand 230 53, 60; 234 11 Geschäfte mit Genehmigungserfordernis 230 35 Geschäftsführung 230 34, 47 Geschäftsführung, Durchsetzung 230 40 Geschäftsinhaber, Rechte und Pflichten 230 33 ff Geschäftsunterlagen, Einsichtsrecht 233 7 Geschäftsvermögen, Wertveränderungen 232 2 ff Gesellschafterstellung und Eigenkapitalersatz 230 58 Gesellschaftsvermögen, fehlendes 230 3 Gesellschaftsvertrag 230 20 ff Gesellschaftsvertrag, Änderung 230 63 Gesellschaftszweck 230 35 Gewerbeerlaubnis 230 5

Gewinn- und Verlustberechnung, abschriftliche Mitteilung 233 6 Gewinnanspruch 230 46 Gewinnauszahlungsanspruch 232 7 Gewinnberechnung 232 1 ff Gewinnbeteiligung, keine Ausschlußmöglichkeit 231 4 Gewinnbeteiligung, Verlustbeteiligung 230 38; 231 1 ff Gläubigerstellung, modifizierte 230 10 H a f t u n g gegenüber dem stillen Gesellschafter 230 39 Haftungsmasse, zugehörige 230 56 Handelsgeschäft des tätigen Gesellschafters 230 4, 29 Handelsgewerbe 230 3, 4 Handelsgewerbe, Teil hiervon 230 6 Inhaltskontrolle 230 31 Innengesellschaft 230 3, 53; 237 1 Jahresabschluß, abschriftliche Mitteilung 233 6 Kapitalcharakter 230 10 Kapitalgesellschaft 230 4 Kollektive Organisation 230 61 Kommanditgesellschaft, Abgrenzung 230 15 an Kommanditgesellschaft und Quasi-Kommanditistenstellung 230 59 Konfusion 234 22 Konkurs 234 21 Konkurs des Geschäftsinhabers 236 1 ff Konkurs des Geschäftsinhabers und Einzahlunsgpflicht des stillen Gesellschafters 236 10 ff Kontrollrecht, außerordentliches 233 9 Kontrollrechte, gesetzliche 233 1 ff Kündigung 236 21, 22; 237 4 Kündigung, außerordentliche 230 40; 234 8 ff Kündigung durch einen Gläubiger 234 12 Kündigung, ordentliche 234 5 ff Kündigungsrecht, kein Ausschluß 234 5 Kündigungsrecht, freies als Hinauskündigungsrecht 230 63 Liquidation 234 2, 3 mehrgliedrige 230 60; 234 21 Mehrheit stiller Gesellschafter 230 8 Meta-Geschäft, Abgrenzung 230 18 Minderjähriger Beteiligter 230 23 Minderkaufmann 230 4, 6 Mitgesellschafterstellung, vergleichbare 230 51 Mitunternehmerschaft 230 13, 51, 55 Nachrangvereinbarung 230 57, 64 Nachschußpflicht, ausgeschlossene 232 9

751

Stichwortverzeichnis Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags 230 27, 28 an nichtkaufmännischer unternehmerischer Tätigkeit 230 14 Organisation bei mehrgliedriger 230 62 Partiarisches Darlehen, Abgrenzung 230 16, 31 Personengesellschaft 230 2, 4 Pfändung der stillen Beteiligung 230 50 Pflichtverletzungen des Geschäftsinhabers 230 39, 40 Praxis 230 12 Publikumsgesellschaft 230 60, 61 Rechenschaftspflicht 230 38 Rechtsformänderung 230 35 Risikokapitalgeber 230 16, 59 Sacheinlage 230 44 Schadensersatzverpflichtung des Geschäftsinhabers 230 39 Scheinkaufmann 230 4 Schenkung stiller Einlage 230 21 Schuldrechtliche Beziehung 230 3 Schwebende Geschäfte und Auseinandersetzung 235 16, 17 Sonderabschreibungen 232 4 Steuerrecht typischer - 230 13 Stille Reserven, Firmenwert 230 51 Stiller Gesellschafter 230 8 ff Stiller Gesellschafter, Rechte und Pflichten 230 41 ff Testamentsvollstreckung 234 14 T o d des Geschäftsinhabers 234 19, 20 T o d des Stillen 234 14 ff Treuepflicht 230 30, 36, 47, 62 typische 230 39 Ubernahmerecht des stillen Gesellschafters 234 23 Uberschuldung und Nachrangvereinbarung 230 57 Übertragbarkeit der Beteiligung 230 49 Umsatzbeteiligung 231 5 Umwandlung der Beteiligtenstellung 234 24, 25 Umwandlung des Unternehmens 234 28 auf unbestimmte Zeit 234 7 Unterbeteiligung als - an einem Gesellschaftsanteil 230 65 ff Unternehmerinitiative, Unternehmerrisiko 230 55 Veräußerung des Unternehmens 230 35; 234 26 Vererblichkeit 234 14 Vergleichsverfahren 236 18 Verlustausgleich 232 10 Verlustberechnung 232 1 ff 752

Verlustbeteiligung 230 38, 56; 232 9, 10 Verlustbeteiligung und Konkurs des Geschäftsinhabers 236 10, 11 Verlustbeteiligung, vereinbarter Ausschluß 231 4 Verluste am Geschäftsvermögen 232 4 VermögensbildungsG (Neufassung des f ü n f ten) 234 10 Vermögenseinlage 230 9 vermögensmäßig atypische 230 51, 56 Verschmelzung des Unternehmens 234 27 Vertragsfreiheit 230 51 Vertraulichkeit 230 12 Vertretung bei Vertragsabschluß 230 24 Vertretungsmacht des stillen Gesellschafters 230 42 verwaltungsmäßig atypische 230 51, 55, 59 Vormundschaftsgericht 230 23 Wertveränderungen am Geschäftsvermögen 232 2 ff Wettbewerbsverbot 112 6; 230 37, 48 Widerspruchsrecht bei atypischer Beteiligung 230 54 kein Widerspruchsrecht des stillen Gesellschafters 230 34 wirtschaftliche Bedeutung 230 12 Zeitablauf, Zweckerreichung, Zweckfortfall 234 17 Zinsvereinbarung 231 5 Zweckwahrung und Vermögenserhaltung 230 35 Stille Reserven und Buchwertklausel 161 112 nach Kapitalerhöhung 161 100 Personengesellschaften 120 2, 17a Stille Beteiligung atypischer Art 230 51 Stimmrecht, Stimmrechtsausübung s. a. Gesellschafterbeschluß Abspaltungsverbot 161 59 Abstimmung, richterliche Inhaltskontrolle 161 166 Abstimmung nach Stämmen 164 21 Abstimmungsformen 119 4 Abtretung 119 14 Anleger-Kommanditist 161 174 Ausschluß 119 21 ff Ausschluß f ü r Kommanditisten 161 59 Ausschluß f ü r die Komplementär-GmbH 161 139 Ausübung 119 13 Bevollmächtigung 119 14 Durchsetzung der Zustimmungspflicht 119 20 Entziehungsbeschlüsse 119 17 Geschäftsführungsmaßnahmen 119 17

Stichwortverzeichnis Geschäftsführungsorgane, Ausschluß 161 187 Grenzen der Vertragsfreiheit 163 9 Grundlagenbeschlüsse 119 18 Grundlagengeschäft und Stimmrechtsregelung 164 8 Interessenkollision 119 21 Kapitalgesellschaftsrecht, anwendbares 119 22 Kernbereich 119 37; 161 55; 163 7 Kommanditgesellschaft 161 49 des Kommanditisten 164 13 ff des Kommanditisten bei Grundlagengeschäften 164 8 Mängel, Anfechtung, Nichtigkeit 119 15 Minderjährigenbeteiligung 119 14 Nießbrauch am Kommanditistenanteil 161 71 Publikums-KG 161 163 Stimmbindungsverträge 119 26 ff Stimmpflicht 119 16 und Treuepflicht 161 57 Treuepflicht, Gleichbehandlungsgrundsatz 161 99 Treuhandkommanditist 161 183 und Treuhandverhältnis 105 53; 161 63 Übertragung 119 14 Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil 230 70 vertraglicher Ausschluß 119 24, 25 Vertreterklausel 164 16 ff Verwirkung des Stimmrechts 116 8a Willenserklärung 119 13 Zustimmungspflicht in bestimmten Fällen 119 17 ff Strafbarkeit Verletzung der Konkursantragspflicht 130a 14; 130b 14 Stundungsvereinbarung mit der Gesellschaft 128 8 Substanzwert und Unternehmensbewertung 138 26 ff Tätigkeitsvergütung des Kommanditisten 172 14, 17 Teilungsanordnung qualifizierte Nachfolgeklausel 177 9 Testament und Nachfolgeklausel 139 7 Testamentsvollstreckung Abwicklungsgesellschaft nach T o d eines Gesellschafters 131 19 Anmeldepflicht zum Handelsregister 108 3; 143 15, 16 am Gesellschaftsanteil 139 22 ff

am Gesellschaftsanteil persönlich haftenden Gesellschafters 146 6a am Kommanditanteil 162 11; 177 14 am Kommanditanteil, am Anteil des Komplementärs 161 65 Liquidation als Aufgabe des Testamentsvollstreckers 146 6a O f f e n e Handelsgesellschafts als - 124 9 Stille Beteiligung 234 14 Testierfreiheit des Erblassers und Gesellschaftsvertrag 139 62 Tod eines Gesellschafters und Ausschließungsrecht 161 108 eines BGB-Gesellschafters 234 19 des Geschäftsinhabers stiller Gesellschaft 234 19, 20 eines Gesellschafters 137 1; 138 1; 139 1; 142 5; 143 7 eines Gesellschafters und Auflösung der Gesellschaft 131 17 ff des Kommanditisten 161 105, 150; 177 3 des Komplementärs 161 17; 177 2 des Komplementärs und Auflösung der Gesellschaft 131 18 des stillen Gesellschafters 234 14 ff Treuepflicht der Gesellschafter Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 9 Änderung des Gesellschaftsvertrags 161 166 Auflösungsbeschluß 131 7 und Ausschließungsrecht 161 108 und Ausübung von Gesellschafterrechten 161 57 Beschränkung von Rechten 109 10 und Bestimmtheitsgrundsatz f ü r das Mehrheitsprinzip 119 32 Dauer 109 11 Entnahmerecht 122 19 Fortsetzung aufgelöster Gesellschaft 131 32 Geschäftschancenlehre 112 6a Gesellschaft und Gesellschafter 109 8 Gesellschafter untereinander 109 9 G m b H & C o K G 161 135 des Kommanditisten 161 52 Kündigungsrecht des Gesellschafters 132 7 und Liquidationszweck 145 10 Mitgesellschafter als Gesellschaftsgläubiger 128 16; 135 6 Rechtsgrund 109 5a und Sanierung der K G 161 100 und Schädigungsverbot f ü r das herrschende Unternehmen Anh 105 8 Stille Gesellschaft 230 30, 48 Stimmpflicht 119 17 U m f a n g 109 6, 7 753

Stichwortverzeichnis und vertragsändernder Gesellschafterbeschluß 161 98 Wettbewerbsverbot 112 2; 165 1, 8 und Widerspruch gegen Geschäftsführungsmaßnahmen 115 12 Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften 164 5 und Zustimmung zur Konzerneingliederung Anh 105 16 Zustimmungspflicht 119 17 ff Treuhand Abtretung der Mitgliedschaft 109 35 Anleger-Kommanditist 161 175 ff an Gesellschaftsanteilen 105 47 ff Kommanditist 161 61, 62 und Kreditgeberfunktion 172a 10 Treugeber / Treuhänder Verhältnis 161 63 und Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil, Abgrenzung 230 75 Wettbewerbsverbot 112 6 Typenverbindung Kapitalgesellschaft / Personengesellschaft 161 117 Übernahme fremder Verbindlichkeiten durch die Gesellschaft 126 3 Übernahmerecht und Liquidationsstadium 156 3 Stille Gesellschaft 234 23 Zweigliedrige Gesellschaft und Gesellschafterausschluß 105 88; 142 1 ff Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis 114 20 Überschuldung und Konkursantragspflicht bei o H G , KG 130a 8, 9; 130b 8, 9; 131 10 Stille Gesellschaft, Nachrangvereinbarung 230 57 Übertragbarkeit der Mitgliedschaft 109 33 ff stiller Beteiligung 230 49 Umsatzgeschäfte der Gesellschaft mit einem Gesellschafter 172 14 Umwandlung Anmeldung zum Handelsregister 107 4 der Beteiligtenstellung des stillen Gesellschafters 234 24, 25 einer Beteiligungsform 162 10 BGB-Gesellschaft in eine o H G 105 35 formwechselnde in eine KG 161 93 formwechselnde, übertragende 161 93, 94 Kapitalgesellschaft in eine KG 161 94 KG-Beteiligung in persönlich haftende Gesellschafterstellung 105 35a 754

der Kommanditgesellschaft in AG, G m b H 161 103 der Kommanditgesellschaft in ein Einzelunternehmen 161 102 der Kommanditgesellschaft in eine o H G nach Ausscheiden des letzten Kommanditisten 161 106 der Kommanditgesellschaft in o H G , GbR 161 101 Offene Handelsgesellschaft, formwechselnd e - 105 22 einer an o H G , KG beteiligten Gesellschaft 131 22a Rechtsstellung des Erben in die eines Kommanditisten 139 43 ff der Rechtsstellung eines Gesellschafters, Anmeldung 143 6 Umwandlungsrecht, neues 161 103a als ungewöhnliche Vertragsänderung 119 33 Vertretungsbefugnis 126 11 und vorhandene stille Beteiligung 234 28 Unerlaubte Handlung Kommanditgesellschaft 161 15, 16 persönliche Gesellschafterhaftung 128 13a Ungerechtfertigte Bereicherung Haftungseinlage des Kommanditisten, übermäßige Rückgewähr 172 15 Unmöglichkeit der Leistung Beitragsleistung des Gesellschafters 105 7 Gesellschaftsschuld, Gesellschafterschuld 128 9a Unterbeteiligung atypisches Verhältnis 230 70 Auflösung 234 29 ff Auseinandersetzung 235 25 Begriff 105 57 Einlageleistung 230 72 Geschäftsführung 230 72 Gesellschafterrechte, Ausübung 230 70 Gewinnbeteiligung, Verlustbeteiligung 230 71 Informations - und Kontrollanspruch gegen den Gesellschafter 233 12 Innengesellschaft 230 67 am Kommanditanteil 168 10 Konkurs eines Beteiligten 234 32 Konkurs des Hauptbeteiligten, des Unterbeteiligten 236 25 Minderjähriger Beteiligter 230 69 Minderjähriger an o H G 105 35 an oHG-Anteil 105 58 ff Rechnungslegung 230 71 Schadensersatz 230 73 Schenkung 230 69

Stichwortverzeichnis als stille Beteiligung am Gesellschaftsanteil 230 65 ff und Treuhand 230 75 Übertragbarkeit 230 73 Verlustbeteiligung 230 71, 72 Vertrag 230 68, 69 Wettbewerbsverbot 230 72 Zweckerreichung, Zweckvereitelung 234 32 Unterkapitalisierung formelle, materielle 172a 3 Unterlassungsansprüche gegenüber Geschäftsführern 114 9 Unterlassungspflichten Gesellschafterhaftung 128 22 ff Unternehmen und Liquidation der Gesellschaft Vorbem 145 ff 9; 149 3 Liquidation der Gesellschaft ohne Liquidation des - 145 12 Unternehmensbewertung Ertragswert 138 30 ff Geschäftswert 138 28 Maßgeblichkeit des fiktiven Unternehmenskaufpreises 138 25 Problematik 138 24 Substanzwert 138 26 ff Unternehmensentscheidungen und Gesellschafterstellung 172a 11 Unternehmenskaufpreis 138 25 Unternehmensverträge Anmeldung des Abschlusses eines o H G 106 10 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 8 und Gleichbehandlungsgrundsatz 109 13 als Grundlagengeschäfte 116 6 und Rechtsform Anh 105 1 Vertretungsbefugnis 126 11 Unternehmerin teressen des herrschenden Unternehmens Anh 105 10 Unternehmerrisiko Stille Beteiligung 230 16 Stille Beteiligung atypischer Art 230 55 Urteil Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 17 ff Veräußerung der Firma der Kommanditgesellschaft 161 5 im Liquidationsstadium 149 9 Veräußerung des Geschäftsbetriebs bei bestehender stiller Beteiligung 230 35 und stille Beteiligung 234 26 Veräußerung des Unternehmens der offenen Handelsgesellschaft, Vertretungsbefugnis 126 13, 14

Verbandssouveränität 109 4b Verbindlichkeiten der Gesellschaft s. Gesellschaftsverbindlichkeiten Verein als oHG-Gesellschafter 105 44 Vererblichkeit des Kommanditanteils 177 11 ff des Komplementäranteils 177 5 ff stiller Beteiligung 234 14 Verfügungsgeschäft Übertragung des Gesellschaftsanteils 161 110 Vergleich keine Auflösungsfolge f ü r die Gesellschaft 131 16 des Geschäftsinhabers, des stillen Gesellschafters 236 18 der Gesellschaft und Gesellschafterhaftung 128 29 eines Gesellschafters und Auflösung der Gesellschaft 131 26 und H a f t u n g des Kommanditisten 171 39 Vergütung f ü r Geschäftsführung 110 20 ff; 117 22a der Liquidatoren 146 15, 16 Verjährung Ansprüche gegen die Gesellschaft selbst 159 n.F. 2 Auflösung der Gesellschaft 159 a.F. 1; 159 n.F. 1, 3, 5 Ausscheiden des Gesellschafters 159 a.F. 1, 5; 159 n.F. 1; 160 1 ff Beginn 159 a.F. 5 ff; 159 n.F. 5, 6 Berufshaftungsrecht 161 203 bis Inkrafttreten des NachhaftungsBG 159 a.F. 1 Dauerschuldverhältnisse und NachhaftungsBG 160 2 Fälligkeitsbeginn 159 n.F. 6; 160 3 Frist 159 n.F. 3, 4 Frist nach altem Recht 159 a.F. 3, 4 Gesellschafterhaftung und Unterbrechung der - 129 8, 9 Gesellschaftsansprüche nach Wettbewerbsverstoß 113 16, 16 ff Gesellschaftsschuld, Gesellschafterschuld 128 10, 10a Gewinnanspruch des Gesellschafters 121 7 H a f t u n g des Kommanditisten vor Eintragung der K G 176 7 H e m m u n g , Unterbrechung und Beendigung 159 a.F. 7, 8 Kommanditist 160 22

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Stichwortverzeichnis Kommanditistenstellung, Wechsel zur 160 19 ff kürzere Verjährungsfrist 159 n.F. 4 Liquidation 159 n.F. 5 Mitgesellschafteransprüche 159 a.F. 1; 159 n.F. 1 persönliche Gesellschafterhaftung 159 a.F. 2; 159 n.F. 1 Privatvermögen der Gesellschafter 159 a.F. 2 Prospekthaftung 161 203 Uberleitungsbestimmungen Art.35, 36 E G H G B 159 a.F. 1 Verbindlichkeiten, vor dem Gesellschafterausscheiden begründete 160 7 ff Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflicht, Beratungspflicht 161 203 Verlustausgleich Stille Gesellschaft 232 10 Verlustberechnung Stille Gesellschaft 232 1 ff Verlustbeteiligung s. a. Gewinn- und Vferlustbeteiligung des Kommandisten, vereinbarte 167 13 Stille Beteiligung, eigenkapitalersetzende 230 56 Stille Gesellschaft 230 16, 38, 46; 232 9, 10 Stille Gesellschaft und Konkurs des Geschäftsinhabers 236 10, 11 Stille Gesellschaft, vereinbarter Ausschluß 231 4 Verluste des Gesellschafters 110 4 des Gesellschafters aus der Geschäftsführung 110 9 und Minderung der Haftungseinlage des Kommanditisten 172 17 Vermächtnis Kommanditanteil 173 13 Vermächtnisnehmer kein Gesellschaftseintritt 139 21 Vermögen der Gesellschaft s. Gesellschaftsvermögen VermögensbildungsG Stille Beteiligung 230 12; 234 10 Vermögenslosigkeit Beendigung mit Auflösung und Einstellung des Geschäftsbetriebs 145 3 und Liquidation 157 4 und Löschung nach dem künftigen Insolvenzrecht Vorbem 145 ff 4 Vermögensübernahme bei Fortführung bestehenden Handelsgeschäfts durch K G 161 92 Vermögensverwaltung durch Kommanditgesellschaft 161 101 756

Vermögensverwaltungsgesellschaft Fortsetzung der Gesellschaft nach Auflösung als - 145 7 Verpfändung des Gesellschaftsanteils 135 22 ff des Kommanditistenanteils 161 72 Verschmelzung einer an o H G , K G beteiligten Gesellschaft 131 22a von Personengesellschaften 105 22 und vorhandene stille Beteiligung 234 27 Verschwiegenheitspflicht des Gesellschafters und Einsichtsrecht 118 11 Vertrag Auflösungsvertrag 1 3 1 6 Eintrittsklauseln, rechtsgeschäftliche 139 64 ff Gesellschafterbeschluß 119 2 mit Gesellschaftern 126 18 Gesellschaftsvertrag s. dort und Liquidation der Gesellschaft 149 3 Stimmbindungsvertrag 119 26 Stimmrechtsausschluß 119 24, 25 Übernahmerecht 142 21 ff Vertragsfreiheit oHG-Innenverhältnis 109 1 ff Schranken im Gesellschaftsrecht 163 5 Vertragskonzern Personenhandelsgesellschaften Anh 105 19 ff Vertragsmängel und Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 105 77 Vertragsstrafe im Aufnahemvertrag f ü r Publikums-KG 161 161 Vertragstypus und Rechtsverkehr 163 6 Vertragsverlängerung und Nachhaftungsbegrenzung 128 60 Vertragsverletzung Gesellschaftsschuld, Gesellschafterschuld 128 9a Rechtsfolgen 113 1 Vertreterklausel im Gesellschaftsvertrag 161 59 Verwaltungsrecht des Kommanditisten 164 16 ff Vertretung der Gesellschaft Abgabe von Willenserklärungen 125 22, 39 Abschließende Regelung §§ 125-127 H G B 125 2 Änderung des Gesellschaftsvertrages 126 11, 12

Stichwortverzeichnis Aktiwertretung und Gesamtvertretung 125 22 Alleinvertretung und Entziehung der Vertretungsmacht 127 4 Anmeldepflichten zum Handelsregister 108 2, 6, 7; 125 43; 143 12; 162 3 Anmeldung der Entziehung der Vertretung 127 8 Arbeitsverhältnisse 126 5 Aufdrängen eines Treueverstoßes des Vertreters 126 23 Auflösung der Gesellschaft 126 11; 136 1, 5 Aufnahmevertrag zur Publikums-KG 161 189 Ausscheiden bösgläubigen Gesellschafters 125 41 Ausschluß aller Gesellschafter 125 8, 12 Ausschluß einzelner Gesellschafter 125 13 Ausübung 125 9 ff Ausübung von Gesellschafterrechten 161 59 vor Behörden 126 8 Beirat als Vertretungsorgan der Gesellschafter 161 69 Beschränkung auf den Betrieb einzelner Niederlassungen 126 17 Beschränkungen 126 15 ff Beteiligungen der o H G 126 6 Bevollmächtigung ausgeschlossener Gesellschafter 125 14, 14a Beweislast 125 9a BGB-Gesellschaft, V e r w a n d l u n g der 126 14 Eidesstattliche Versicherung 124 27 Einstweilige Verfügung und Entziehung der Vertretung 127 7 Einzelvertretungsmacht, Anmeldepflicht der Abweichung hiervon 125 42 Einzelvertretungsmacht als Grundsatz 125 11 ff Entgegennahme von Willenserklärungen 125 39 Entziehung der Geschäftsführung, der Vertretung 127 5 Entziehung der Vertretungsmacht 127 1 ff Erben 137 8 Ermächtigung eines Gesamtvertreters 125 24 ff Ermächtigung als Handlungsvollmacht 125 25 Erteilung, Entziehung von Geschäftsführungsmacht 126 11 Firma (Änderung, Veräußerung) 126 11 Form der Ermächtigung eines Gesamtvertreters 125 26

Genehmigung des Handelns ohne Vertretungsmacht 125 32 Generalvollmacht f ü r Dritte 125 6 vor Gerichten 126 7 Gesamtvertreter, Wegfall einzelner 125 20 ff Gesamtvertretung aller Gesellschafter 125 8 Gesamtvertretung, Entziehung bei unechter 127 3 Gesamtvertretung, Ermächtigung eines Gesamtvertreters 125 23, 24 ff Gesamtvertretung, Gestaltungsmöglichkeiten 125 19 Gesamtvertretung, halbseitige unechte 125 37 Gesamtvertretung, unechte 125 34 Gesamtvertretung bei Wegfall einzigen Vertreters 125 18 Gesamtvertretung und Wissenszurechnung 125 40 in der Geschäftsführung 114 12 Geschäftsführung und - 125 3 Geschäftsführungsbefugnis 114 25 Gesellschaften als Gesellschafter 125 16 der Gesellschafter in der Publikums-KG 161 182 Gesellschafteraufnahme, Gesellschafterausschluß 126 11 Gesellschaftsvertrag, fehlende Befugnis zur 105 12, 80, 81 Gesellschaftsvertrag und Fremdorganschaft 125 6 Gesellschaftsvertrag stiller Beteiligung 230 24 als gesetzliche Vertretung 125 4 gesetzlicher Vertreter minderjährigen Gesellschafters 161 60 G m b H & C o K G 161 129 ff Grundlagengeschäfte 126 9 ff, 13 H a f t u n g der Gesellschaft f ü r die Gesellschafter 126 26 ff Handeln im Namen der Gesellschaft 125 9 Handlungsfähigkeit 127 4 Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, vorrangige 125 20a Höchstpersönliche Gesellschaftergeschäfte 126 11 Insichgeschäfte 126 16 Interne Beschränkungen 126 15 juristischer Personen als oHG-Beteiligte 105 43a Kenntnis, Kennenmüssen bestimmter Umstände 125 39 Kollusionsfälle 126 22 durch Kommanditisten aufgrund Vollmacht 170 3 757

Stichwortverzeichnis Komplementär, Entzug der Befugnis 161 14 Konkursantrag 126 11 Kontrollrechte der Kommanditisten 166 7, 29 Liquidation 125 7 der Liquidationsgesellschaft 149 1 im Liquidationsstadium durch die Liquidatoren 146 1; 149 11 ff Minderjährigenbeteiligung 105 38; 125 17, 17a Mißachtung interner Bindungen 126 24 Mißbrauch der Vertretungsmacht 126 22 ff Niederlegung der Vertretungsmacht 127 10, 11 Notzuständigkeit 125 2 Oganschaftliche Vertretung 125 6 ff; 170 1 ff Passiwertretung, keine Gesamtvertretung 125 22, 33 Prokura für Dritte 125 6 Prokura für einen Gesellschafter 125 14a Prokuraerteilung 126 4 Prokuristenbeteiligung 125 8, 34, 34 ff Rechtsnatur 125 4 Rechtsstreit über Vertretungsmacht eines Gesellschafters 125 15 Schädigung der Gesellschaft 126 24a, 25 Schutz der Gesellschaft 125 20, 24 Schutz der Gesellschafter 126 12, 13 Selbstorganschaft 125 6 ff Stille Gesellschaft 230 41 ff Stiller Gesellschaftsvertrag 126 3a, 11 Stimmrechtsausübung 119 14 Umfang 126 2 ff Umwandlung 126 11 nach Umwandlung der KG in GbR 161 101 Unterbeteiligung am oHG-Gesellschaftsanteil 105 61, 62 Unternehmensverträge 126 11 Veränderung der Vertretungsverhältnisse 162 12 Veräußerung des Unternehmens 126 13, 14 Verkehrssicherheit 125 1 Vollmachtserteilung und Beherrschungsvertrag 125 8a Vollmachtserteilung für Dritten durch vertretungsberechtigte Gesellschafter 125 8a Wegfall einzigen Vertreters 125 18 Wettbewerbsverbot 112 5 Wichtiger Grund für Entziehung, für Niederlegung 127 1, 11 Widerruf einer Ermächtigung des Gesamtvertreters 125 29 Widerspruch eines Geschäftsführers 126 15

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Widersprüchliche Willenserklärungen 125 10 Wissenszurechnung 125 39 ff Zeichnung des Gesellschafters 162 4 Zustimmung zu außergwöhnlichen Geschäften 164 6 Verwahrung von Büchern, Papieren nach Liquidationsbeendigung 157 6 Verwaltungsrechte Abtretung der Mitgliedschaft 109 41 Verwaltungssitz der o H G 106 7 Verzinsung Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters 138 7 Verzug Gesellschaftsschuld, Gesellschafterschuld 128 9a Vollbeendigung der Gesellschaft und Ende der Liquidation 145 7 Vollkaufmann und Anmeldung zum Handelsregister 106 4 Offene Handelsgesellschaft 105 26, 31 Vollmacht und Ermächtigung 125 28 Erteilung vertretungsberechtigter Gesellschafter an Dritten 125 8a des Kommanditisten 161 10 und Liquidationsgesellschaft 149 11 für die o H G 126 3 für oHG-Gesellschafter 127 3 für von der Vertretung ausgeschlossene Gesellschafter 125 14 Vollzug eines Gesellschaftsvertrag und fehlerhafte Gesellschaft 105 75 ff Vor-GmbH und Gründung einer G m b H & C o KG 162 5 als Komplementärin 161 144 Vordividende Gewinn- und Verlustverteilung bei der o H G 121 2 ff Vordrucke besondere Angaben 125a 3 ff Vorerbschaft Gesellschaftsanteil 177 6 Vorgesellschaft als oHG-Gesellschafter 105 44 Vorlage von Unterlagen Einsichtsrecht als Verlangen auf - 118 16 Vormundschaftsgericht Auseinandersetzung ohne Liquidation 145 14 Genehmigung des oHG-Gesellschaftsvertrages 105 35 ff

Stichwortverzeichnis G e n e h m i g u n g Stille Gesellschaft 230 23 M i n d e r j ä h r i g e r Kommanditist 161 35 Vorschußanspruch des Gesellschafters 122 6 Wahlrecht des Erben bei der Gesellschafternachfolge 139 35 ff des K o m p l e m e n t ä r s e r b e n 177 10 Schadensersatz o d e r Eintrittsrecht nach Wettbewerbsverstoß 113 13 Wechselfähigkeit der o H G 124 11 Wechselzeichnung f ü r nicht eingetragene K G 176 10 WEG-Verwalter O f f e n e Handelsgesellschafts als - 124 9 Wegfall der Geschäftsgrundlage Gesellschaftsvertrag 105 108 Weisungsrecht g e g e n ü b e r Liquidatoren 152 1 ff Werbende Gesellschaft und Liquidationsgesellschaft 145 6; 149 1, 11; 150 6; 153 1; 156 2 U m w a n d l u n g der Liquidationsgesellschaft in eine - 145 7 Wettbewerb zwischen zwei Gesellschaften 112 14a Wettbewerbsverbot und Eintrittsrecht der Gesellschaft 113 5 ff keine Geltung f ü r den Kommanditisten 161 52 Gesellschafter einer o H G 112 1 f f ; 113 1 ff Gesellschafterhaftung 128 19, 23, 24 G m b H & C o K G 112 5; 161 135 Kommanditist, Befreiung und ausnahmsweise A n w e n d u n g 165 4 des K o m p l e m e n t ä r s 165 1 im K o n z e r n v e r b a n d 165 2 Rechtsfolgen einer V e r l e t z u n g 165 4, 6 Stille Gesellschaft 230 37, 48 vereinbartes 165 8, 9 Wichtiger Grund A b b e r u f u n g der G m b H als G e s c h ä f t s f ü h r e rin 161 177 A b b e r u f u n g des T r e u h a n d k o m m a n d i t i s t e n 161 184 Auflösung f e h l e r h a f t e r Gesellschaft 105 97 Auflösung der G m b H & C o K G 161 150; 177 2 Auflösungsklage aus wichtigem G r u n d e 133 3 ff Ausschließung des Gesellschafters 161 108, 112 Ausschließung des Gesellschafters durch U r teil 140 5 ff

E n t z i e h u n g der G e s c h ä f t s f ü h r u n g 117 5 f f ; 230 47 E n t z i e h u n g der Vertretungsbefugnis 127 1 ff Gesellschafterverhalten, schuldhaftes und Auflösungsklage 133 8 ff I n f o r m a t i o n s r e c h t des Kommanditisten, außerordentliches 166 12, 13 Kontrollrecht, außerordentliches des stillen Gesellschafters 233 9 K ü n d i g u n g des Anleger-Kommanditisten 161 193 K ü n d i g u n g a u f g r u n d des Liquidationszwecks der Gesellschaft 145 9 K ü n d i g u n g des G e s c h ä f t s f ü h r e r s 114 16 K ü n d i g u n g stiller Beteiligung 234 9, 17 Liquidatoren, A b b e r u f u n g 147 8 Liquidatorenbestellung durch das Gericht 146 11 N i e d e r l e g u n g der V e r t r e t u n g s m a c h t 127 10, 11 U b e r n a h m e r e c h t des Vertragstreuen Gesellschafters 142 7 ff Widerspruchsrecht des Geschäftsführers gegen G e s c h ä f t s f ü h r u n g s m a ß n a h m e n bei der o H G 115 2 ff Wirtschaftsgüter als Einlagegenstände 161 79, 80 Wissenszurechnung bei der o H G 125 39 ff Zahlungsunfähigkeit und Konkursantragspflicht bei o H G , K G 130a 7; 131 10 Zahlungsverbot bei Zahlungsunfähigkeit, Uberschuldung 130a 13; 130b 13 Zeichnung Liquidationsgesellschaft 153 2, 3 Liquidatoren 148 5 vertretungsberechtigter Gesellschafter 108 12 ff Zinsanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter 111 1 ff des Gesellschafter f ü r aufgewendetes Geld 110 19 Zivilprozeß und o H G 124 12 ff Zugewinngemeinschaft Abschluß eines Gesellschaftsvertrages 105 41 Buchwertklauseln und U n t e r n e h m e n s b e w e r t u n g 138 50 Zustimmung des ermächtigten Gesamtvertreters 125 27 G e s a m t g e s c h ä f t s f ü h r u n g 115 16 ff 759

Stichwortverzeichnis des Kommanditisten zu außergewöhnlichen Geschäften 164 4 ff des Kommanditisten zum Geschäftsbeginn nicht eingetragener K G 176 3 des stillen Gesellschafters bei Geschäftsveräußerung 230 35; 234 26 ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen 116 7 ff Zwangsvergleich der Gesellschaft und Gesellschafterhaftung 128 29 Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftervermögen 171 7 Gesellschaftervermögen / Gesellschaftsvermögen 129 18 durch Gesellschaftsgläubiger 135 5 in das Gesellschaftsvermögen der K G 161 18, 20 in das Gesellschaftsvermögen der o H G 124 26; 135 1 gegen Liquidationsgesellschaft 145 9 gegen persönlich haftende Gesellschafter 124 26

760

Privatgläubiger eines Gesellschafter 135 1 ff in das Privatvermögen der KG-Gesellschafter 161 18, 20 Treuhandschaft an Gesellschaftsanteilen 105 55 Zweckerreichung Stille Gesellschaft 234 17 Unterbeteiligung 234 32 Zweckfortfall Stille Gesellschaft 234 17 Zweckvereitelung Unterbeteiligung 234 32 Zweigliedrige Gesellschaft Ausschlußtatbestände 142 1 Fortsetzungsklauseln 138 2a Nachfolgeklauseln 139 4 T o d eines Gesellschafters 131 20 Übernahmerecht 105 89 Zweigniederlassung der Kommanditgesellschaft 162 3