Investitionsvorranggesetz: Kommentar [2. neubearb. und erw. Aufl. Reprint 2012] 9783110895629, 9783110143515

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Jesch / Ley / Racky / Winterstein / Kuhn Investitionsvorranggesetz

Sammlung Guttentag

Investitionsvorranggesetz Kommentar

von

Volkmar Jesch · Nikolaus Ley Klaus Racky · Ingo Winterstein Bernhard Kuhn 2., neubearbeitete und erweiterte Auflage

W DE

_G 1996 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Es haben bearbeitet: VolkmarJescb, Dr. jur , Rechtsanwalt in Dresden Einleitung, §§ 1-3, 20, 22, 23, 26 § 5 (Zweitbearbeitung) Nikolaus Ley, M.C.J., Rechtsanwalt und Notar in Berlin §§ 11, 12, 15 (Zweitbearbeitung des § 12 zusammen mit Bernhard Kuhn) Klaus Rocky, Rechtsanwalt und Notar in Berlin §§ 8-10, 13, 14, 16, 17 Ingo Winterstein, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main §§ 4-7 (Erstbearbeitung) Bernhard Kuhn, Rechtsanwalt in Dresden §§ 18, 19, 21, 24 , 25 §§ 4, 6, 7 (Zweitbearbeitung) § 12 (Zweitbearbeitung zusammen mit Nikolaus Ley) Zitiervorschlag: Kuhn in Jesch/Ley/Racky, InVorG, 2. Α., § 18 Rdnr. 9

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Die Deutsche Bibliothek

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CIP-Einheitsaufnahme

Investltionsvorranggesetz : Kommentar / von Volkmar Jesch ... - 2., neubearb. und erw. Aufl. - Berlin; New York: de Gruyter, 1996 (Sammlung Guttentag) ISBN 3-11-014351-8 NE: Jesch, Volkmar

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Vorwort Die zweite Auflage kann anders als die vor zweieinhalb Jahren abgeschlossene Erstbearbeitung auf mehr als einhundert veröffentlichte und unveröffentlichte Entscheidungen und eine Vielzahl engagierter Schrifttumsbeiträge zurückgreifen. Der Umfang des Werks mußte im Zuge seiner vollständigen Überarbeitung deutlich ausgeweitet werden. Nachdem die Bundesregierung durch Verordnung vom 8. Dezember 1995 (BGBl. I, S. 1609) den Anwendungszeitraum des Gesetzes bis zum Ende des Jahres 1998 verlängert hat, kommt der Neubearbeitung die Aufgabe zu, mit der aktualisierten Darstellung und Bewertung der Probleme des Investitionsvorranggesetzes eine Halbzeit-Bilanz zu ziehen. Rechtsprechung und Schrifttum sind bis zum 15. September 1995 berücksichtigt, teilweise auch über diesen Zeitpunkt hinaus. Für ihre engagierte Mitarbeit bei der Herstellung der Manuskripte danken wir Frau Karin Janker und Frau Lucia Schütz. Berlin/Dresden im Dezember 1995

Die Verfasser

Aus dem Vorwort der 1. Auflage Die wohl wichtigste Neuerung des Zweiten Vermögensänderungsgesetzes ist das Inkrafttreten des „Gesetzes über den Vorrang für Investitionen bei Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz (Investitionsvorrangsgesetz - InVorG)", mit dem die Vorfahrtsregeln vereinheitlicht und verbessert worden sind. ... Durch das Investitionsvorranggesetz sind eine Reihe von Auslegungsproblemen geklärt, aber auch eine Vielzahl von neuen Auslegungsschwierigkeiten entstanden, häufig bedingt durch den erheblichen Zeitdruck bei der Gesetzesformulierung und -beratung und dem teilweise auf politischen Formelkompromissen beruhenden Gesetzeswortlaut. Die Anregung, die Erfahrungen der Autoren bei der Beratung von Kommunen, Investoren und Restitutionsberechtigten in den neuen Bundesländern in einem Kommentar zum Investitionsvorranggesetz zu bündeln, kommt aus der Praxis. ...

Inhalt Vorwort Literatur

V IX

Einleitung §1 Grundsatz §2 Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen §3 Besonderer Investitionszweck §4 Verfahren §5 Anhörung des Anmelders §6 Unterrichtung der Gemeinde §7 Entscheidung §8 Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages §9 Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids § 10 Vollziehung des Investitionsvorrangbescheids § 1 1 Wirkung des Investitionsvorrangbescheids § 12 Rechtsschutz und Sicherung von Investitionen § 13 Grundsatz § 14 Verlängerung der Durchführungsfrist § 15 Widerruf des Investitionsvorrangbescheids § 16 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes § 1 7 Wahlrecht des Berechtigten § 18 Vorhaben in Vorhaben- und Erschließungsplänen § 19 Öffentliches Bieterverfahren § 2 0 Vorhaben auf mehreren Grundstücken § 2 1 Investitionsantrag des Anmelders § 22 Grundstücke und Gebäude nach Liste C § 23 Gerichtliche Zuständigkeit § 24 Zuständigkeitsregelungen, Abgabe § 25 Sonderregelungen für die Treuhandanstalt § 26 Anwendbarkeit anderer Gesetze

1 18

416 417 446 494 529 540 574 584 591 601 615

Anhang Stichwortverzeichnis

617 623

33 65 109 156 185 192 223 255 265 270 299 359 366 376

Literatur Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 4. Auflage, München 1994 Baumbacb/Hueck, GmbH-Gesetz, 15. Auflage, München 1988 Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, Köln/Berlin/Bonn/Herne, 1988 Bertram, Vermögen in der DDR, Herne 1991 Bielenberg/Krautzberger/Söflter, Das Städtebaurecht in den neuen Ländern, 2. Auflage, München/Berlin 1992 Brandt/Kittke, Rechtsprechung und Gesetzgebung zur Regelung offener Vermögensfragen (RGV), Loseblattsammlung, Stand der 15. Lieferung, Baden-Baden November 1994 Brügelmann, Baugesetzbuch, Loseblattsammlung, Stand der 25. Lieferung, Stuttgart/Berlin/Köln Juni 1994 Eickmann, Grundstücksrecht in den neuen Bundesländern, 2. Auflage, Köln 1991 Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, 3. Auflage, München 1992 Erichsen/Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage, Berlin/New York 1995 Erman, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 9. Auflage, Münster 1993 Ernst/Zinkabn/Bielenberg, Baugesetzbuch, Loseblattsammlung, Stand der 50. Ergänzungslieferung, München September 1994 Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 9. Auflage, München 1988 Fieberg/Reicbenbach/Messerschmidt/Neuhaus, Vermögensgesetz - Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen, Loseblattsammlung, Stand der 5. Ergänzungslieferung, München Januar 1995 (Zitierweise: Fieberg/Reichenbach) Finkelnburgffank, Vorläufiger Rechtsschutz in Verwaltungsstreitverfahren, 3- Auflage, München 1986 Försterling, Recht der offenen Vermögensfragen, Düsseldorf 1993 Gaentzsch, Baugesetzbuch, Köln/Berlin/Dresden Bauplanungsrecht, 5. Auflage, Köln 1991 Gelzer/Birk, Bauplanungsrecht, 5. Auflage, Köln 1991 Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 10. Auflage, München 1993 Hartmann, Kostengesetze, 26. Auflage, München 1995 Horber/Dembarter, Grundbuchordnung, 21. Auflage, München 1995 Hueck/von Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz, 11. Auflage, München 1992 Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band 1 - Grundlagen von Staat und Verfassung, Heidelberg 1987 Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme bei der Anwendung des Investitionsvorranggesetzes, Köln 1994 (Zitierweise: Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme) Kimme (Hrsg.), Offene Vermögensfragen - Kommentar, Loseblattsammlung, Band I und II, Stand der 4. Lieferung, Köln 1995 IX

Literatur Kleine/Möller, Handbuch des privaten Baurechts, München 1992 Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München 1994 Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Auflage, München 1994 Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Auflage, München 1991 Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand der 32. Ergänzungslieferung, München Dezember 1994 Mareks, Makler- und Bauträgerverordnung, 5. Auflage, München 1991 Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Stand der 31. Ergänzungslieferung, München Mai 1994 Meyer/Borgs, Verwaltungsverfiahrensgesetz, 2. Auflage, Frankfurt am Main 1982 Micbel/Kienzle Gaststättengesetz, 10. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München 1989 von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar - Band 1, 4. Auflage, München 1992 - Band 2, 3. Auflage, München 1995 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - Band 2, 3. Auflage, München 1994 - Band 4, 2. Auflage, München 1986 - Zivilrecht im Einigungsvertrag, München 1991 (Zitierweise: MünchKomm-Bearbeiter) Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 54. Auflage, München 1995 Rädler/Raupach/Bezzenberger (Hrsg.), Vermögen in der ehemaligen DDR - Handbuch zur Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen, Loseblattsammlung, Stand der 11. Ergänzungslieferung, Herne/Berlin April 1995 (Zitierweise: Bearbeiter in RädlerlRaupach) Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, herausgegeben von Brunner u.a., Loseblattsammlung in 2 Bänden, Stand der 15. Ergänzungslieferung, München April 1995 (Zitierweise: Bearbeiter, RVI) Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln 1994 Rodenbach/Söfleer/Lochen (Hrsg.), Kommentar zum Investitionsvorranggesetz, Loseblattsammlung, Stand der 1. Ergänzungslieferung, Herne/Berlin Januar 1995 Rössler/Langner/Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten, 6. Auflage, Neuwied/Frankfurt am Main 1990 Schmidt-Räntsch, Vorrang fur Investitionen in den neuen Bundesländern: Empfehlungen zur Anwendung des Investitionsvorranggesetzes für Immobilien vom 1. September 1992, 2. Auflage, Bonn 1993 (Zitierweise: Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ) Schmidt-Räntsch, Eigentumszuordnung, Rechtsträgerschaft und Nutzungsrechte an Grundstücken, 2. Auflage, Köln 1993 Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht II in Band 3, 12. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln 1991 Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Auflage, Berlin 1979, teilweise 13- Auflage, Berlin 1994 Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Auflage, München 1993 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 3. Auflage, Heidelberg/Speyer 1987 Wolff/BachoßStober, Verwaltungsrecht I, 10. Auflage, München 1994 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Auflage, München 1987 Zimmer/Schmidt, Der Streitwert im Verwaltungs- und Finanzprozeß, München 1991 Zöller, Zivilprozeßordnung, 19. Auflage, Köln 1995 X

Kommentar * Gesetz über den Vorrang für Investitionen bei Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz (Investitionsvorranggesetz - InVorG)

vom 14. Juli 1992 (BGBl. I S. 1268) mit Berichtigung vom 18. Oktober 1993 (BGBl. I, S. 1811)

Einleitung Übersiebt Rdnr. I.

Vorläufer und Neuerungen des Investitionsvorranggesetzes II. Anwendbarkeit des InVorG auf Entscheidungen nach BlnvG und VermG 1. Entscheidung bei Inkiafttreten des InVorG noch nicht ergangen 2. Nicht rechtskräftiger Altbescheid a) Laufende Verfahren b) Gleichstellung von Altbescheiden c) Insbesondere Rechtsschutzmöglichkeiten 3. Rechtskräftiger Altbescheid 4. „Uraltbescheide", Art. 13 Satz 2 PrHBG III. Verhältnis zum Rückübertragungsverfahren nach VermG IV. Bisherige Erfüllungen mit dem Investitionsvorranggesetz 1. Gesamtbetrachtung 2. Neuralgische Punkte 3. Zeitproblematik a) Faktische Probleme außerhalb des Investitionsvorrangverfahrens

1-3 6-15 7 8-13 9-10 11 12-13 14 15 16-17 18-25 18-19 20 21-25

b)

Genehmigungserfordernisse trotz Investitionsvorrangverfahren V. Änderung des InVorG durch das Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz VI. Vorrang für Investitionen bei Restitutionsanträgen nach An. 21 Abs. 3 Einigungsvertrag VII. Exkurs: Rechtsschutzmöglichkeiten „außerhalb" des InVorG 1. Unterbindung eines drohenden oder andauernden Verstoßes gegen die Verfiigungssperre 2. Kein Eilantrag auf weitere Auskunft und Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen 3. Kein Eilantrag gegen Erteilung eines geplanten Investitionsvorrangbescheides 4. Kein Eilantrag zur Verpflichtung der Behörde auf eine bestimmte Verfahrensart

Rdnr. 24 25 26 27-30

27 28 29 30

22-23

Schrifttum: Heckscben, Neue Bundesländer: Problembereiche in der notariellen Praxis, DB 94, 361; Hübner, Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR und seine Novel*

§§ ohne Gesetzesangaben beziehen sich auf das Investitionsvorranggesetz. Volkmar Jesch

1

Einl.

Hinleitung

lierung, DtZ 91, 164; Keil, Ungeklärte Eigentumsverhältnisse als praktische Probleme bei der Privatisierung von Treuhandunternehmen, VIZ 92, 125; Schmidt-Räntsch, Zum sog. Enthemmungsgesetz, DtZ 91, 169; ders., Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR, ZIP 91, 125; Uechtritz, Zuständigkeit der Zivilgerichte zur Sicherung von Rückgabeansprüchen?, DB 92, 1329.

I. Vorläufer und Neuerungen des Investitionsvorranggesetzes 1

Die Möglichkeit der Inanspruchnahme von anmeldebelasteten Grundstücken und Gebäuden (nicht Unternehmen) zu Investitionszwecken geht zurück auf Art. 41 Abs. 2 Einigungsvertrag1, der folgenden Wortlaut hat:

2

"Nach Maßgabe besonderer gesetzlicher Regelung findet eine Rückübertragung von Eigentumsrechten an Grundstücken oder Gebäuden nicht statt, wenn das betroffene Grundstück oder Gebäude für dringende, näher festzulegende Investitionszwecke benötigt wird, insbesondere der Errichtung einer gewerblichen Betriebsstätte dient und die Verwirklichung dieser Investitionsentscheidung volkswirtschaftlich förderungswürdig ist, vor allem Arbeitsplätze schafft oder sichert. Der Investor hat einen die wesentlichen Merkmale des Vorhabens aufzeigenden Plan vorzulegen und sich zur Durchführung des Vorhabens auf dieser Basis zu verpflichten. In dem Gesetz ist auch die Entschädigung des früheren Eigentümers zu regeln."

3

Art. 41 Abs. 2 Einigungsvertrag ist eine Einschränkung der in Art. 41 Abs. 1 Einigungsvertrag in bezug genommenen Gemeinsamen Erklärung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 15. Juni 1990 2 , mit der die beiden deutschen Staaten die Leitlinien für die Bewältigung der offenen Vermögensfragen aufgestellt haben.3 In Nr. 3 der Gemeinsamen Erklärung wurde das Prinzip der Rückgabe enteigneter Vermögenswerte verankert. Der Grundsatz der Restitution gilt allerdings von vornherein nicht uneingeschränkt, sondern stand (und steht) unter dem Vorbehalt der Sozialverträglichkeit des Ausgleichs auch im öffentlichen Interesse.4 Der Anspruch auf Rückübertragung wird auch nicht durch Art. 14 GG geschützt, sondern beruht auf dem Rechts- und Sozialstaatsgedanken.5 1 2 3 4 5

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Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands -Einigungsvertragvom 31. 08. 90, BGBl. II S. 889. Anlage III zum Einigungsvertrag. Einzelheiten zur Gemeinsamen Erklärung bei Wasmuth, RVI, Einf VermG, Β 100, Rdnr. 112 ff. Vgl. VG Berlin RNL 67/93, 12. BVerfGE 84, 90, 126; BVerwG VIZ 95, 412, 413 = ZOV95, 304, 305; ZOV95, 311, 312; a .A. BVerfG (Kammerbeschluß) ZIP 95, 1219 = NJ 95, 417 ohne nähere Begründung und in offensichtlichem Widerspruch zu BVerfGE 84, 90, 126; offen gelassen noch BVerfG (Kammerbeschluß) ZOV 94, 299, 300 = VIZ 94, 473; - siehe auch § 5 Rdnr. 32. Volkmar Jesch

Einl.

Einleitung

Wenngleich der Grundsatz „Investitionen vor Rückgabe" seinen Ur- 4 sprung in Art. 41 Abs. 2 Einigungsvertrag hat, ist doch der eigentliche Vorläufer des Investitionsvorranggesetzes das BlnVG a.F.,6 das als DDR-Gesetz durch den Einigungsvertrag eingeführt wurde und das über Art. 41 Abs. 2 Einigungsvertrag hinaus auch den investiven Ausschluß der Unternehmensrestitution zuläßt. Das BlnVG a.F. kann als Grundmuster aller späteren Investitionsvorrangregelungen angesehen werden.7 Gegenstand des ebenfalls mit dem Einigungsvertrag in Kraft getretenen VermG war zunächst nur die einfachgesetzliche Ausprägung des Rückgabegrundsatzes. Dies änderte sich im Jahr 1991 mit dem Hemmnisbeseitigungsgesetz8, mit dem wesentliche Teile der Vorfahrtsbestimmungen aus dem BlnVG a.F. ausgegliedert und systemwidrig in das die Regelungen der Rückführung enteigneter Vermögenswerte enthaltene VermG übernommen wurden. Nunmehr waren in § 3 Abs. 6-8 VermG die Vorfahrtsbestimmungen für Unternehmen und in § 3 a VermG die sog. „Supervorfahrtsregelung"9 geregelt, wonach die Treuhandanstalt und öffentlich-rechdiche Körperschaften als Verfügungsberechtigte selbst das Bestehen von Investitionszwecken bescheinigen konnten. Da § 3 a VermG als spezialgesetzliche Regelung zu § 3 Abs. 6-8 VermG und zu dem BlnvG - nunmehr in neuer, geänderter Fassung - ausgestaltet war, blieb für das BlnVG im wesentlichen nur der Anwendungsbereich der Investitionen des Verfügungsberechtigten in eigene, anmeldebelastete Vermögenswerte (Eigeninvestitionen). Obwohl § 3 a VermG in der Praxis durchaus rege angewendet wurde,10 war der so geschaffene Rechtszustand wegen der Zersplitterung der nicht im Detail aufeinander abgestimmten Vorrangregelungen, der unterschiedlichen Anwendungsdauer (BlnvG galt für bis zum 31. Dezember 1993 gestellten Anträge, §§ 3 Abs. 6-8, 3 a VermG für bis zum 31. Dezember 1992 abgeschlossenen Verträge) und nicht zuletzt wegen der unvollständigen Regelung insgesamt unbefriedigend. Mit dem 2.VermRÄndGn wurde das Investitionsvorrangrecht unter Auf- 5 hebung des BlnvG und der Vorrangbestimmungen im VermG (§§ 3 Abs. 6-8, 3 a) in einem Investitionsvorranggesetz zusammengefaßt. Bestehende Lücken wurden geschlossen, der Anwendungsbereich erweitert und 6 Siehe hierzu Schmidt-Räntsch, ZIP 91, 125, und die Kommentierung zum BlnvG a.F. von Barkam in Rädler/Raupach. 7 Uecbtritz, RVI, Einf, Β 130, Rdnr. 24. 8 Gesetz zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur Förderung von Investitionen v. 22.03 91 (BGBl I, 766). 9 Siehe Hübner, DtZ 91, 164; Schmidt-Räntsch, DtZ 91, 169, 171. 10 Vgl. Keil, VIZ 92, 125. 11 Gesetz zur Änderung des Vermögensgesetzes und anderer Vorschriften - Zweites Vermögensrechtsänderungsgesetz (2.VermRÄndG) - vom 14.07.92 (BGBl. I, 1257) i.d.F. des Investitionserleichterungs- und Wohnbaugesetz vom 22.04.93 (BGBl. I, 466; ber. BGBl. I 1993, 1811). Volkmar Jesch

3

Einl.

Einleitung

die gesetzliche Regelung insgesamt übersichtlicher und anwendungsfreundlicher gefaßt.12 Die wesendichen Neuerungen sind: - Verlängerung der Frist für die Einleitung eines Vorrangverfahrens bis zum 31. Dezember 1995 (§ 4 Abs. 1 Satz 2);« - die nähere gesetzliche Ausgestaltung des Verfahrens bei Erlaß eines InVorG-Bescheides (vgl. §§ 4, 5), zur Durchführungsfrist (§ 13) und bei fehlgeschlagenen Vorhaben (Widerruf gemäß § 15) sowie die Regelung über die Auswirkungen auf den vermögensrechtlichen Rückübertragungsanspruch bzw. die Auskehr des Ausgleichs in Geld an den Berechtigten (§§ 16, 17); - die Erweiterung der besonderen Investitionszwecke durch Lockerung der Voraussetzungen für Wohnrauminvestitionen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2: Wegfall des Erfordernisses des „erheblichen Wohnbedarfs der Bevölkerung") bzw. für Investitionen in Infrastrukturmaßnahmen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3), durch Ausweitung der Investitionszwecke bei Inanspruchnahme von Unternehmen (§ 3 Abs. 2 Nr. 2: Verkauf bei fehlender Gewähr des Berechtigten zur Unternehmenssanierung - war nach § 3 a VermG nicht möglich § 3 Abs. 2 Nr. 3: Veräußerung eines auf Dauer nicht sanierungsfähigen Unternehmens zur Verhinderung der Liquidation oder Gesamtvollstreckung) und durch Erweiterung der Eigeninvestitionen auch für den Ausbau bestehender Wohnungsanlagen; - die gesetzliche Anordnung der Nichtbeteilung am Investitionsvorrangverfahren bei Abtretung von Restitutionsansprüchen an Dritte, die nicht Angehörige des Anmelders sind (§ 4 Abs. 5); - Sicherung der Investitionen durch Ausschluß der Rückübertragung bei nachhaltigem Beginn der zugesagten Investitionstätigkeit trotz Aufhebung des InVorG-Bescheides (§ 12 Abs. 3) und durch Regelungen über die Verlängerung der Durchfuhrungsfrist, soweit die Nichtdurchführung des Vorhabens nicht vom Investor zu vertreten ist (§ 14); - Einführung besonderer Verfahren zur Konzentration von Entscheidungsprozessen, nämlich die Kombination der Entscheidung über den Investitionsvorrang und die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit (§ 18: Vorhaben in Vorhaben-und Erschließungsplänen) und die Verknüpfung einer öffentlichen Ausschreibung mit einem Investitionsvorrangverfahren (§ 19: Öffentliches Bieterverfahren); - die Erleichterung der Durchführung von Vorhaben, die sich über mehrere Grundstücke erstrecken durch verfahrensmäßige Vereinfachung (§ 20 Abs. 1: Gesamtverfügung; § 20 Abs. 3: statt Anhörung der Anmelder Auslegung der Unterlagen zur Einsicht) und Beschränkung der In-

12 Vgl. Allgemeine Begründung des Regierungsentwurfs (BR-Drucks. 227/92 v. 03.04.92, S. 85; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. BT-Drucks. 12/2480 v. 28.04.92 , S. 32). 13 Verlängert bis 31.12.1998, siehe näher Rdnr. 37. 4

Volkmar Jesch

Einl.

Einleitung

vestitionskonzepte der Anmelder auf dem Gesamtvorhaben vergleichbare Konzepte (§ 20 Abs. 4); - der Ausweitung der Rechtsposition des Anmelders vermögensrechtlicher Ansprüche durch Anerkennung seines Anspruchs auf Erlaß eines InVorG-Bescheides und daran anschließend auf Abschluß eines investiven Vertrages mit dem Verfügungsberechtigten (§21); - die weitere Beschränkung des Rechtsschutzes durch die Einführung einer Zwei-Wochen-Frist für die Stellung eines Antrages auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO (§ 12 Abs. 1) und durch Ausschluß der Berufung bzw. Beschwerde gegen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte (§ 23 Abs. 2).

II. Anwendbarkeit des InVorG auf Entscheidungen nach BlnvG und VermG Die Überleitungsbestimmungen für Verfahren oder Entscheidungen 6 nach dem BlnvG, §§ 3 Abs. 6-8 oder 3 a VermG (Altbescheide) enthalten Art. 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 2 .VermRÄndG. Die gesetzliche Ausformung ist lückenhaft und hat daher einige Streitfragen heraufbeschworen. Gesetzlich geregelt ist folgendes: - Das Investitionsvorranggesetz ist auch auf Verfahren anzuwenden, die vor Inkrafttreten des Gesetzes (22. Juli 1992) begonnen, aber noch nicht durch eine „abschließende Entscheidung abgeschlossen" worden sind. „Erfolgte" Anhörungen brauchen nicht wiederholt zu werden (Art. 14 Abs. 5 Satz 1 2.VermRÄndG). - Investitionsbescheinigungen nach BlnvG und Entscheidungen nach § 3 a VermG stehen InVorG-Bescheiden gleich (Art. 14 Abs. 5 Satz 2 2 .VermRÄndG). Die Frist nach § 12 beginnt mit dem Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes (Art. 14 Abs. 5 Satz 3 2.VermRÄndG). - § 4 Abs. 5 ist auf Empfanger der Abtretung eines Rückübertragungsanspruchs nicht anzuwenden, wenn die Abtretung vor dem 2. April 1994 erklärt und innerhalb von drei Monaten von diesem Zeitpunkt an dem Belegenheitsvermögensamt angezeigt worden ist (Art. 14 Abs. 5 Satz 4 2. VermRÄndG). Folgende Stadien der Anwendung sind zu unterscheiden: 1. Entscheidung bei Inkrafttreten des InVorG noch nicht ergangen War eine Entscheidung bei Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes 7 am 22. Juli 1992 noch nicht ergangen, wird ein bereits eingeleitetes Verfahren fortgeführt nach dem Investitionsvorranggesetz (Art. 14 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 2.VermRÄndG). Erfolgte Anhörungen brauchen nicht wiederholt zu werden (Art. 14 Abs. 5 Satz 1 2.VermRÄndG), so daß § 5 nicht zur Anwendung kommt. Die Anhörung muß allerdings am 22. Juli 1992 durch Setzung einer Stellungnahmefrist nach den bisherigen RechtsvorVolkmar Jesch

5

Einl.

Einleitung

Schriften rechtmäßig eingeleitet worden, nicht notwendig abgelaufen sein. Dies verlangt die Formulierung „erfolgte Anhörungen" nicht. Zur Anhörung gehört auch, daß dem Anmelder Gelegenheit zur Zusage eigener investiver Maßnahmen (vgl. § 3 a Abs. 3 Satz 3 VermG) gegeben wurde, da die Möglichkeit der Präsentation eines Anmeldervorhabens systematisch zur Anhörung gehört (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3).

8

2. Nicht rechtskräftiger Altbescheid War bereits ein Altbescheid ergangen, der im Zeitpunkt des Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes aufgrund der Einlegung eines Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittels noch nicht bestandskräftig war, gilt jetzt folgendes:

a) Laufende Verfahren Nach Art. 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 des 2.VermRÄndG ist das Investitionsvorranggesetz auch auf Verfahren anzuwenden, die vor Inkrafttreten des 2.VermRAndG (22. Juli 1992) begonnen, aber „noch nicht durch eine abschließende Entscheidung abgeschlossen worden sind". Das Bundesverwaltungsgericht14 hat die umstrittene Frage, ob mit der Formulierung „abschließende Entscheidung" der Ausgangsbescheid,15 der Widerspruchsbescheid oder die bestandskräftige Entscheidung16 gemeint ist, dahingehend entschieden, daß hierunter in den Fällen, in denen ein Widerspruchsverfahren stattfindet der Widerspruchsbescheid und in den Konstellationen ohne Widerspruchsverfahren der Ausgangsbescheid zu verstehen ist. Dem ist zuzustimmen. Insbesondere umfaßt der Begriff des laufenden Verfahrens nicht das Verwaltungsgerichtsverfahren, da angefochtene Bescheide vor Gericht grundsätzlich an dem Recht gemessen werden, das im Zeitpunkt der angegriffenen Behördenentscheidung galt.17 10 Widersprüche gegen Bescheide der Treuhandanstalt/BVS sind daher mit Inkrafttreten des 2.VermRAndG unzulässig geworden.18 Dies widerspricht nicht der Rechtsprechung des BVerfG, wonach bei einem gesetzlich festgelegten Rechtsmittelausschluß ein bereits eingelegtes Rechtsmittel im Zwei9

14 ZOV 94, 61, 62; bestätigt durch BVerwG Buchholz 113 § 4 Nr. 1; OVG Berlin

VIZ 92, 475; Ferber, OV spezial 19/92, 3; Kublmey in Rodenbacb/Soflter/Locben, § 4

Rdnr. 4 ff. 15 So VG Dresden VIZ 92, 478, und KreisG Suhl VIZ 93, 219 = ZOV 93, 119; VG Meiningen ZOV 93, 459; Trittel, OV spezial 14/92, 15; Scbeidmann, VIZ 92, 475;

Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 6.

16 So VG Berlin VIZ 92, 481, und KreisG Erfurt ZOV 92, 327, die nur bestandskräftige Bescheide als abschließende Entscheidung anerkennen. 17 Vgl. Kopp, § 113 VwGO Rdnr. 23. 18 Vgl. VG Berlin VIZ 92, 481; OVG Berlin VIZ 92, 475; VG Berlin ZOV 93, 128; a.A. VG

Greifewald VIZ 93, 170, 171; Mauer in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 107.

6

Volkmar Jesch

Einl.

Einleitung

fei zulässig bleiben soll, 19 da es nicht um einen Rechtsmittelausschluß, sondern um den Ausschluß des Vorverfahrens geht.

b) Gleichstellung von Altbescheiden Nach Art. 14 Abs. 5 Satz 2 des 2.VermRÄndG stehen Investitionsbeschei- 11 nigungen nach dem Investitionsgesetz (BlnvG) und Entscheidungen nach § 3 a des Vermögensgesetzes in der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Fassung InVorG-Bescheiden nach dem Investitionsvorranggesetz gleich. Die Gleichstellung bedeutet, daß die alten Bescheide auch im Widerspruchsverfahren an den Erteilungsvoraussetzungen des im Erlaßzeitpunkt geltenden alten Rechts gemessen werden, 20 dort also nicht durch InVorG-Bescheide nach neuem Recht ersetzt werden müssen. Nur ihre Rechtswirkungen ergeben sich aus dem neuen Recht des Investitionsvorranggesetzes. 21 Die systematische und teleologische Auslegung führt bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Altbescheiden zur Anwendung der bisherigen Rechts. Die Intention des Gesetzgebers hierzu ist eindeutig, der - wie es der Bundesrat 22 formulierte - bei der Abfassung der Vorschriften einen „wirklichen Investitionsvorrang" bewirken wollte. Der Vorrang von Investitionen wäre aber gefährdet, wenn die Altbescheide nunmehr an den neuen, strengeren Vorschriften gemessen würden. Auch die systematische Auslegung führt zu diesem Ergebnis. Aus Art. 14 Abs. 5 Satz 3 2.VermRAndG, wonach die Zwei-Wochen-Frist des § 12 mit dem Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes beginnen soll, ergibt sich die Intention des Gesetzgebers nach einer baldmöglichen Rechtssicherheit im Hinblick auf Altbescheide. Im Hinblick auf die Maßgeblichkeit des anzuwendenden Rechts kann dies nur dahingehend verstanden werden, daß für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Altbescheide auch das Altrecht relevant ist, da ansonsten zahlreiche Entscheidung aufgrund der nunmehr detaillierter ausgeformten Bestimmungen des Investitionsvorranggesetzes aufgehoben werden müßten. Die Altbescheide sind daher nur in ihren Rechtswirkungen, nicht aber in ihren Erteilungsvoraussetzungen den InVorG-Bescheiden gleichgestellt.

c) Insbesondere

Rechtsschutzmöglichkeiten

Die Rechtsschutzmöglichkeiten ergeben sich aus den Regeln des Inve- 12 stitionsvorranggesetzes (§ 12). Dies folgt zunächst daraus, daß alte Be19 BVerfG NVwZ 92, 1182, vgl. hierzu Scheidmann, VIZ 92, 475, 478. 20 VG Berlin, Beschluß v. 16.11.92, 25 A 482.92 (standige Kammerrechtsprechung unter Hinweis auf OVG Berlin, Beschluß v. 11.08.92, 8 S 198.92); mit Begründung aus Art. 14 Abs. 5 Satz 1 2.VermRÄndG noch die Kammer im Beschluß ZOV 92, 399 = VIZ 92, 482. 21 BVerwGE 91, 334 = VIZ 93, 155 = ZOV 93, 114 = DB 93, 429; VG Berlin VIZ 92, 482 f.; 93, 22 f. 22 BT-Drucks. 12/2695, 22. Volkmar Jesch

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scheide dem InVorG-Bescheid gleichstehen. Auch die Entstehungsgeschichte des InVorG spricht dafür. Nach § 30 i.d.F. des Regierungsentwurfs23 kam es für die Anwendung des InVorG darauf an, ob die Verfahren beendet worden sind. Der Bundesrat hat dies in seiner Stellungnahme24 durch die Formulierung „durch eine Entscheidung der Behörde beendet" ersetzt und um Rahmen der Begründung verdeutlicht, daß zu den bereits anhängigen Verfahren, die nach den neuen Vorschriften zu Ende geführt werden sollen, die nicht bestandskräftigen Verfahren gehören. Nur damit - so der Bundesrat - könne der „wirkliche Investitionsvorrang" verwirklicht werden. Die Bundesregierung hat dem Vorschlag zugestimmt25 ebenso wie der Rechtsausschuß, der die Vorschriften nur redaktionell in die Übergangsvorschriften des Art. 14 2.VermRÄndG eingliederte. 13 Die Zwei-Wochen-Frist für die Stellung eines Antrages auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beginnt mit Inkrafttreten des 2.VermRAndG zum 22. Juli 1992 zu laufen und endete somit am 5. August 1992, eine harte aber folgerichtige Regelung.26 Die Rechtsmittelbeschränkungen des Investitionsvorranggesetzes gelten auch für Altbescheide.27 Beschlüsse nach § 80 Abs. 5 VwGO, die sich auf Altbescheide beziehen, sind demgemäß aufgrund der Anwendbarkeit des § 23 Abs. 2 unanfechtbar, können insbesondere nicht mehr mit der Beschwerde angegriffen werden.28

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3- Rechtskräftiger Altbescheid Die Rechtsfolgen für einen bestandskräftigen Altbescheid ergeben sich aus dem Recht des Investitionsvorranggesetzes,2' wie etwa die Fragen der Durchführungsfrist (§ 13), deren Verlängerung (§ 14), des Widerrufe (§ 15), der Auskehr des Erlöses bzw. des Verkehrswertes (§§ 16, 17). Gleiches gilt für die Rechtswirkungen, die mit der Aufhebung des Bescheides verbunden sind. 3°

23 BR-Drucks. 227/92, 55; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P., BT-Drucks. 12/2480, 22. 24 BT-Drucks. 12/2695, 22. 25 BT-Drucks. 12/2695, 32. 26 KreisG Erfurt VIZ 93, 27; a.A. KreisG Suhl VIZ 93, 218, 219, wonach die ZweiWochen-Frist mangels Belehrung nach § 58 Abs. 1 VwGO nicht laufen soll. 27 A.A. VG Greifewald VIZ 93, 170, 171, für den Ausschluß des Widerspruchsverfahrens bei 3 a-Bescheiden der Treuhandanstalt/BVS. 28 KreisG Erfurt VIZ 93, 27. 29 BVerwGVIZ93, 155, 156. 30 BVerwG, a.a.O. 8

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Einleitung

4. „Uraltbescheide", Art. 13 Satz 2 PrHBG „Uraltbescheide" nach dem BlnvG in der Fassung des Einigungsvertrages 15 erlangten durch Art. 7 Nr. 1 des 2.VermRAndG ihre bisher fehlende sofortige Vollziehbarkeit. Die Grundstücksverkehrsgenehmigung ersetzen sie nicht, weil sie nach Art. 13 Satz 2 PrHBG31 nur die ihnen nach den bisherigen Vorschriften zukommenden Wirkung erhalten. Die Bescheide begründen nur einen Anspruch auf Erteilung der G(V)VO-Genehmigung. Diese Uraltverfahren können Verfahrens- und materiell-rechtlich nach dem BlnvG in der zuletzt geltenden Fassung zu Ende geführt werden.32 Für die Rechtswirkungen und die spätere Aufhebung des Bescheids gilt dann neues Recht.33

III. Verhältnis zum Rückübertragungsverfahren nach VermG Das Rückübertragungsverfahren nach dem VermG wird durch ein 16 Investitionsvorrangverfahren unterbrochen. Die Unterbrechung beginnt mit der Unterrichtung des Vermögensamtes über das Verfahren oder einer öffentlichen Aufforderungen zur Einreichung von Angeboten im Fall des öffentlichen Bieterverfahrens (§ 19). Sie endet mit dem Eintritt der Vollziehbarkeit der Entscheidung (§ 10), spätestens jedoch nach drei Monaten, § 4 Abs. 4. Ist ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anhängig (vgl. § 80 Abs. 5 VwGO), dauert die Unterbrechung bis zur Beendigung dieses Verfahrens. Ein Investitionsvorrangverfahren darf nicht mehr eingeleitet bzw. ein In- 17 VorG-Bescheid nicht mehr vollzogen werden, wenn vor Abschluß des investiven Vertrages oder vor Vornahme der investiven Maßnahme vollziehbar entschieden ist, daß der Vermögenswert an den Berechtigten zurückgegeben bzw. der Berechtigte nach § 6 a VermG in ein Unternehmen eingewiesen ist (§ 10). Ein Rückübertragungsbescheid ist im Gegensatz zum InVorG-Bescheid nicht kraft Gesetz sofort vollziehbar, kann aber für sofort vollziehbar erklärt werden.34 Geschieht dies nicht und wird der Rückübertragungsbescheid mit einem Rechtsbehelf bzw. -mittel angegriffen, kann bis zur Rechtskraft des Rückübertragungsbescheides ein Investitionsvorrangverfahren eingeleitet bzw. ein InVorG-Bescheid erlassen und vollzogen werden.35

31 32 33 34 35

BGBl. I 1991, 766. BVerwG Buchholz 113 § 1 InVorG Nr. 1 = ZOV 94, 501 = VIZ 94, 605. BVerwG VIZ 93, 155 = ZOV 93, 114 = Brandt/Kittke, RGV Κ 12. Siehe näher Kommentierung zu § 10. BVerwG ZOV 94, 64, 65. Volkmar Jesch

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IV. Bisherige Erfahrungen mit dem Investitionsvorranggesetz 1. Gesamtbetrachtung Das Investitionsvorranggesetz erscheint bei Gesamtbetrachtung als ausgewogene Regelung zwischen dem Interesse des Anmelders an Wiedergutmachung durch Rückgabe des enteigneten Vermögenswertes selbst und dem öffentlichen Interesse an der schnellen Durchführung von Investitionen in den neuen Bundesländern. 19 Das Gesetz ist trotz mancher Anwendungsprobleme im Einzelfall rasch von der Verwaltungspraxis in den neuen Bundesländern angenommen worden und hat sich insgesamt bewährt. Dies hat auch der Gesetzgeber anerkannt, indem er - ohne das Investitionsvorranggesetz selbst zu ändern - die Bundesregierung ermächtigt hat, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Frist zur Einleitung eines Investitionsvorrangverfahrens bis längstens zum Ablauf des 31. Dezember 2000 (bisher 31. Dezember 1995) zu verlängern. 36 Eine Verlängerung ist zunächst bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 erfolgt.' 7 Positiver Nebeneffekt der Beibehaltung der bisherigen Regelungen ist, daß die Verfahren nicht zum Stillstand kommen, weil sich die zuständigen Stellen erst in eine neue Rechtslage einarbeiten müssen. Die schnelle Abfolge von BlnvG, § 3 Abs. 6-8 bzw. § 3 a VermG und schließlich Investitionsvorranggesetz hatte Verfahrensverzögerungen zur Folge gehabt, die sich investitionshemmend ausgewirkt hatten. Der positive Gesamteindruck schließt freilich nicht aus, daß das Gesetz eine Reihe von Auslegungsfragen heraufbeschworen hat, deren Klärung Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen ist. Inzwischen kann auf einen Grundstock von Entscheidungen 38 zurückgegriffen werden, die sich naturgemäß vorrangiger mit der Frage der Zulässigkeit von Rechtsmitteln und der Rechtmäßigkeit eines InVorG-Bescheides in formeller und materieller Hinsicht beschäftigen, als mit der Auslegung der Bestimmungen über die in zeitlicher Hinsicht nach Erlaß eines Bescheides auftauchenden Rechtsfragen. Zunehmend rücken jedoch auch Folgeprobleme in den Brennpunkt des Interesses, wie etwa die Änderung des Vorhabens nach Erteilung des InVorG-Bescheids, die Frage nach der Zulässigkeit eines Investitionsvorrangverfahren zur nachträglichen Absicherung bereits getätigter Investitionen oder die Weiterveräußerung eines aufgrund 18

36 Art. 18 Abs. 5 Nr. 1 RegVBG. 37 Verordnung vom 8. Dezember 1995, BGBl. I., S. 1609. -Eine gleichlautende Verlängerung war auch in dem Entwurf des Nutzerschutzgesetzes (Gesetz zur Verbesserung des Schutzes der Nutzer und zur weiteren Erleichterung von Investitionen in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet [Nutzerschutzgesetz - NutzSchG] v. 02.06.95, BR Drucks. 184/95, 1, 3) enthalten, die aber nicht weiterverfolgt wurde. 38 Bis zum 01.09-95 sind mehr als 50 Gerichtsentscheidungen zum Investitionsvorranggesetz veröffentlicht worden. Dieser Kommentierung berücksichtigt ferner mehr als 90 unveröffendichte Entscheidungen. 10

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eines InVorG-Bescheids erworbenen Vermögenswertes vor Fertigstellung der zugesagten Investitionsmaßnahmen.3' 2. Neuralgische Punkte Trotz des insgesamt guten Gesamteindrucks werden auch manche Nor- 20 men eher zurückhaltend angewandt und werfen einige Regelungen besondere Anwendungsprobleme auf. Diese neuralgischen Punkte des Investitionsvorranggesetzes können wie folgt zusammengefaßt werden: - Der Zeitraum zur Unterbrechung des Verfahrens vor den Vermögensämtern nach § 4 Abs. 4 Satz 2 (maximal drei Monate) reicht den Investitionsvorrangstellen oftmals nicht aus, um das Verfahren zum Abschluß zu bringen. Selbst wenn die Unterbrechung durch Unterrichtung des Vermögensamtes (§ 4 Abs. 4 Satz 2) erst parallel zur Anhörung des Anmelders (§ 5) erfolgt, kann die nach Ablauf der „Zwei+Vier"Wochenfrist des § 5 Abs. 1, 2 verbleibende Frist von ca. sechs weiteren Wochen zu kurz sein, etwa bei Eingang umfangreicher Gegenkonzepte der Anmelder. Nach Ablauf der Drei-Monats-Frist nimmt das Vermögensamt hin und wieder das Verfahren bevorzugt auf und erläßt nunmehr einen Rückübertragungsbescheid, bei dessen Vollziehbarkeit der Erlaß eines InVorG-Bescheides nicht mehr möglich ist (§ 10). Im Einzelfall kann dann die Rückgabe eines Vermögenswertes ein Großprojekt zum Scheitern verurteilen, wenn der Berechtigte nicht oder nicht zu akzeptablen Bedingungen veräußern will. Der damit verbundene „Wettlauf zwischen Investitionsvorrangstelle und Vermögensamt ist aber offensichtlich gewollt und auch hinnehmbar, da das Investitionsvorranggesetz lediglich die Aufhebung der Verfügungs- und Genehmigungssperre als Voraussetzung einer schnellen Investitionstätigkeit bezweckt. Dieser Zweck entfallt, wenn die Eigentumssituation des Grundstücks geklärt ist. - Zu Recht wenig Beachtung in der Praxis findet die Bestimmung des § 7 Abs. 2 über die sog. investive Zurückweisung. Sie stellt mit der Möglichkeit der Feststellung eines Ausschlußgrundes nach dem VermG einen Fremdkörper im Investitionsvorranggesetz dar. Die Investitionsvorrangstelle ist im Regelfall auch nicht in der Lage, die Voraussetzungen der §§ 4, 5 VermG zu prüfen, weil die tatsächlichen Feststellungen hierzu vom Vermögensamt getroffen werden. InVorG-Bescheide mit Entscheidungen nach § 7 Abs. 2 fordern Rechtsbehelfe und Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes heraus, da aufgrund der geringen Entschädigung nach dem EntschG40 im Vergleich zu der Rege-

39 Siehe im einzelnen die Kommentierung zu § 15. 40 Gesetz über die Entschädigung nach dem Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Entschädigungsgesetz - EntschG) v. 27.09 94 (BGBl. I, 2624, ber. BGBl. 11995, 110). Volkmar Jesch

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lung des § 16 (mindestens Verkehrswert) ein echter finanzieller Verlust der Anmelder droht. - Die Regelung über die Vorhaben in Vorhaben- und Erschließungsplänen nach § 18, denen ein erhöhter BeschleunigungsefiFekt zukommen soll, wird von der Praxis nicht in Anspruch genommen. Der Grund hierfür dürfte in der Kompliziertheit des Planaufstellungsverfahrens liegen, das durch die ebenfalls fehlerträchtigen Regelungen zum Investitionsvorrang die Kommunen überfordert und die Investoren verunsichert. Ein weiterer Nachteil ist die Obliegenheit des Investors zu erheblichen Investitionen in die Planung ohne Rechtsanspruch auf Vertragsschluß. Schließlich ist das Verfahren nicht gegen parallele Anmeldervorhaben nach § 21 abgesichert, so daß ein Anmelder einen Vorhabenträger wegen des immer noch vergleichsweise schwerfälligen Verfahrens nach § 18 überholen kann. - Offenbar findet auch die Regelung über den Investitionsantrag des Anmelders (§ 21) nicht die ihm gebührende Aufmerksamkeit. Obwohl die Regelung inzwischen auch bei den Anmeldern bekannt sein dürfte, sind diese offensichdich nicht bereit, sofort unter behördlicher Aufsicht in die Restitutionsobjekte zu investieren.

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3- Zeitproblematik Der Erwerb eines Grundstücks über einen InVorG-Bescheid ist regelmässig zeitaufwendig, trotz der kurzen Fristen des Investitionsvorranggesetzes.41 Die Gründe sind vielfältig. Verzögerungen ergeben sich inzwischen weniger aus der Anwendung des Investitionsvorranggesetzes selbst, auch wenn bei Einzelfragen gelegentlich noch Rechtsunsicherheit bei den Investitionsvorrangstellen herrscht, oder - wie zu Zeiten der Vorläufer des InVorG oder kurz nach Inkrafttreten des Gesetzes - aus der zögerlichen Bearbeitung einer im Aufbau befindlichen Verwaltung, obwohl deren „Personaldecke" angesichts zahlreicher Anträge zu dünn zu sein scheint. a) Faktische Probleme außerhalb des Investttionsvorrangverfahrens Zeitverzug ergibt sich vielmehr nicht selten durch die Bewältigung einer Reihe von faktischen Problemen bei Vorbereitung und Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens und der Umsetzung des erlassenen InVorGBescheides durch Abschluß und Vollzug eines investiven Vertrages.42 Be41 Vgl. Zwei-Wochen (Äußerung und Glaubhaftmachung, § 5 Abs. 2) + VierWochen-Frist (Vorlage eines Anmeldervorhabens, § 5 Abs. 3) im Rahmen der Anhörung des Anmelders; Zwei-Wochen-Vollziehungsfrist (§ 10 Satz 1); Zwei-Wochen-Frist zur Antragstellung nach § 80 Abs. 5 VwGO (§ 12 Abs. 2). 42 Vgl. auch die zutreffenden Ausführungen von Fieberg/Reichenbach, Einf., Rdnr. 86, wonach sich die Investitionshemmnisse aus dem Zusammenwirken zahlreicher Faktoren auch außerhalb von Restitution und Investitionsvorrang ergeben. 12

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sonders problematisch kann sich beispielsweise die Aufbereitung der unterschiedlichsten Veränderungen der Grundstückssituation über einen großen Zeitraum (im Zweifel von 1932 bis heute) gestalten, die erforderlich sein kann, um sämtliche Anmelder zur Vorbereitung ihrer Anhörung (§ 5 Abs. 2) zunächst zu ermitteln. Hier sind die Grundstücksinformationen des Vorhabenträgers (i.d.R. Bezeichnung der jetzigen Flurstücke) mit den Angaben in die „Deckungsgleichheit" zu bringen, die das Vermögensamt benötigt. Da die Anmeldungen im Regelfall auf Straßen- und nicht auf Flurstücksbezeichnungen vorgenommen wurden, sind sie auch bei den Vermögensämtern unter der Straßenangabe registriert, so daß die Beschaffung der Grundbuchauszüge für diese Angaben nicht ausreicht, sondern zusätzlich Flurkarten über das Katasteramt einzuholen sind. Dies gilt auch und insbesondere für die nach den Enteignungen nicht selten vorgenommen Verschmelzungen zu einem großen Flurstück, dessen heutige Fläche sich aus einer Vielzahl von kleineren Einzelflurstücken zusammensetzt, deren frühere Eigentümer alle potentielle Anmelder sind. Hier kommt die Schwierigkeit hinzu, daß leider zu DDR-Zeiten nicht nur bei den Grundbuchämtern kein Wert auf eine selbständige Buchung von Flurstükken gelegt wurde 43 (hieraus kann sich ein zusätzliches Genehmigungserfordernis nach § 19 BauGB ergeben), sondern teilweise auch die Ermittlung der Betroffenheit ehemaliger Flurstücke von einem Investitionsvorhaben nicht immer ganz zweifelsfrei möglich ist, weil die Meßpunkte der Flurkarten wegen der Ungenauigkeit mancher alten und neuen Karten nicht zur Deckungsgleichheit gebracht werden können. In diesem Fall ist mithin - zum Teil nacheinander und jedesmal mit Zeitverzug - allein die Einschaltung von vier Ämtern zur Ermittlung der Anmelderadressen erforderlich, nämlich Grundbuchamt, Katasteramt, Amt zur Regelung offener Vermögensfragen und Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, letzteres sowohl in seiner Funktion als Ausgangsbehörde bei Anmeldungen auf Unternehmen wie auch als Widerspruchsbehörde zu den Entscheidungen des Amtes mit der Folge, daß zwei Abteilungen des Landesamtes zu befragen sind. Leider haben sich in der Vergangenheit gelegentlich auch Vermögensämter wenig kooperativ zu den Investitionsvorrangstellen verhalten. Zeitverzögerung ergibt sich unabhängig von der Anwendung des Investi- 23 tionsvorranggesetzes ferner daraus, daß die Gremien des Verkäufers (z.B. ein Liegenschaftsausschuß der Stadtverordnetenversammlung einer verfügungsberechtigten Stadt) dem Projekt zustimmen müssen und manche Investitionsvorrangstelle (in dieser Allgemeinheit zu Unrecht44) die baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens in jedem Fall vorab durch die Baugenehmigungsbehörde prüfen läßt. Die Treuhandstalt/BVS schließt regelmässig zunächst den investiven Vertrag ab und führt erst anschließend das Investitionsvorrangverfahren durch. In diesem Fall kann es aufgrund ande43 Hierzu Heckschen, DB 94, 361, 363. 44 Siehe die Kommentierung zu § 3 Rdnr. 42. Volkmar Jesch

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rer Auflassung der Investitionsvorrangstelle der Treuhandanstalt/BVS notwendig werden, den investiven Vertrag durch notarielle Nachprotokollierung an den Inhalt des InVorG-Bescheids anzupassen. 24

b) Genehmigungsetfordernisse

trotz

Investitionsvorrangverfobren

Auch der Vollzug des investiven Vertrages kann sich trotz der Ersetzung der Grundstücksverkehrsgenehmigung, der Genehmigung oder Zustimmung bei Verfügungen von Gemeinden über eigenes Vermögen und des Zeugnisses nach § 28 BauGB ( § 1 1 Abs. 1) äußerst zeitaufwendig gestalten, da eine Reihe von weiteren Genehmigungen erforderlich sind. Dies gilt zunächst für die (ehemaligen) Flurstücke, für die aufgrund der umfangreichen Recherchen zweifelsfrei keine Anmeldung festgestellt werden, so daß der InVorG-Bescheid nach der rechtswidrigen Praxis mancher Investitionsvorrangstellen, die die Bescheide auf die Flächen der ehemaligen Flurstükke ausstellen,45 nicht auf diese Flurstücke erstreckt wurde. Hier ist eine Grundstücksverkehrsgenehmigung einzuholen, die für die in Verfügungsbefugnis der Treuhandanstalt/BVS stehenden Grundstücke nach dem Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz nunmehr von der Treuhandanstalt/ BVS zu erteilen ist; eine unsinnige, 46 zeitvergeudende Regelung, da die Anmeldungen nicht bei der Treuhandanstalt/BVS vorgenommen wurden, so daß diese zunächst Grundbuchauszüge bis zum Jahre 1932 beim Grundbuchamt und Negativatteste bei den Vermögensämtern anfordern muß. Weitere Genehmigungserfordernisse ergeben sich etwa aus § 2 GrdstVG betreffen die landwirtschaftliche Nutzung (selbst für Grundstücke in Innenstadtlagen erforderlich47), aus § 19 BauGB, aus §§ 144 ff. BauGB im Sanierungsgebiet und nach landesrechtlichen Naturschutz- und Denkmalschutzgesetzen.

V. Änderung des InVorG durch das Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz 25

Das Investitionsvorrangrecht ist „außerhalb des Investitionsvorranggesetzes" durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz punktuell geändert und ergänzt worden: - Mit der Einfügung des § 2 Abs. 1 a VermG wurde die Bestimmung des § 4 Abs. 5 über den Ausschluß der Beteiligung am Investitionsvorrang45 Der Investitionsvorrangbescheid ist immer für das aktuell verkaufte/zu verkaufende Flurstück bzw. die noch zu vermessende Teilfläche zu erteilen. § 1 spricht von Vermögensgegenständen, die Gegenstand von Rückübertragungsansprüchen sind und (heute) für Investitionszwecke verwendet werden. Diese heutigen Flurstücke sind nach § 8 Abs. 2 genau im Investitionsvorrangbescheid zu bezeichnen. 46 Zutreffend Heckschen, DB 94, 361, 365. 47 Vgl. hierzu (Beispiel Dresdner Altmarkt) und zum folgenden Heckschen, a.a.O. 14

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ΕΪΠΙ.

verfahren für die Übertragung vermögensrechtlicher Ansprüche innerhalb jüdischer Organisationen48 für nicht anwendbar erklärt. - Die Änderung der GVO4' über das Verfahren bei Aufhebung der Grundstücksverkehrsgenehmigung hat über die Verweisung des § 12 Abs. 3 auf § 20 (nunmehr50 § 7 51 ) der GVO auch die Regelungen über die Rechtsfolgen bei Wegfall des InVorG-Bescheides modifiziert. Eine wesentliche Neuerung ist dabei die nachträgliche, auch nach Durchführung des Vorhabens noch mögliche Erteilung eines InVorG-Bescheides, wenn das Fehlen der Voraussetzungen über die Erteilung einer Grundstücksverkehrsgenehmigung nach § 1 GVO nicht offensichdich war (§ 7 Abs. 1 Satz 3 GVO).'2 VI. Vorrang für Investitionen bei Restitutionsanträgen nach Art. 2 1 Abs. 3 Einigungsvertrag Mit der Änderung des VZOG a.F.« wurde ferner die Möglichkeit geschaf- 26 fen, auch den Anspruch auf Rückübertragung eines Vermögenswertes aufgrund eines kommunalen Restitutionsanspruchs nach Art. 21 Abs. 3 Einigungsvertrag mit der Durchführung einer sog. erlaubten Maßnahme unter den dem Investitionsvorranggesetz entlehnten Voraussetzungen des § 12 VZOG n.F. gegen einen Wertausgleich in Geld (§ 13 Abs. 2 VZOG n.F.) auszuschließen (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 VZOG n.F.). VII. Exkurs: Rechtsschutzmöglichkeiten „außerhalb" des InVorG 1. Unterbindung eines drohenden oder andauernden Verstoßes gegen die Verftigungssperre Die Beachtung der Verfügungssperre kann nur auf zivilrechtlichem, 27 nicht dagegen auf verwaltungsrechtlichem Weg erzwungen werden.'4 In Betracht kommt ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gerich-

48 Übertragung der Rechte von der Conference on Jewish Material Claims against Germany Inc. auf die Conference on Jewish Material Claims against Germany GmbH. 49 Art. 15 § 1 RegVBG. 50 Vgl. die Verweisungsregel des Art. 18 Abs. 2 RegVBG. 51 Zum Sonderproblem, daß § 7 GVO Regelungen enthält, die § 20 GVO nicht kannte, siehe die Kommentierung zu § 12 Rdnr. 114 ff. 52 Hierzu § 12 Rdnr. 119. 53 Vermögenszuordnungsgesetz i.d.F. der Bekanntmachung v. 03.08.92 (BGBl I, 1464). 54

BGH ZOV 9 4 , 4 7 ; a.A. Uechtritz,

D B 9 2 , 1 3 2 9 ff.

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tet auf Unterlassung der gegen die Verfügungssperre verstoßenden Maßnahmen.55 2. Kein Eilantrag auf weitere Auskunft und Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen 28 Soweit der Anmelder im Eilverfahren weitere Auskunft und Gestattung der Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen des vom InVorG-Bescheides betroffenen Unternehmens verlangt, um Anhaltspunkte für den Wert des Unternehmens zu erhalten, ist dies weder im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs (vgl. § 12 Abs. 2) noch im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO möglich.56 Nach § 23 ist für Streitigkeiten aus § 16 der ordentliche Rechtsweg gegeben, so daß der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist. Zu den Streitigkeiten aus § 16 gehört auch ein erhobener Auskunftsanspruch als ein sich möglicherweise aus § 242 BGB ergebender Annexanspruch (§ 16 gewährt diesen Anspruch unmittelbar nicht). Anspruchsteller könnte demnach allenfalls der Berechtigte i.S.v. § 16 sein, dessen Berechtigung das Vermögensamt festgestellt hat, und nicht der Anmelder im Investitionsvorrangverfahren; zuständig wäre dann das Zivilgericht. 3. Kein Eilantrag gegen Erteilung eines geplanten Investitionsvorrangbescheides 29 Ein Eilantrag des Anmelders auf vorbeugenden Rechtsschutz nach § 123 VwGO gerichtet auf Eintragung eines Verfügungs- und Veräußerungsverbots im Grundbuch, um damit die Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens zu verhindern, ist nicht zulässig.57 Die Rechte des Anmelders werden durch §§ 5, 7 ausreichend gewahrt. Letztlich steht dem berechtigten Anmelder gemäß § 12 ausreichender Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nach Erteilung eines InVorG-Bescheids zu. Eine Grundbucheintragung eines Verfügungs- und Veräußerungsverbots würde letztlich der Intention des Investitionsvorranggesetzes zuwiderlaufen, trotz Anmeldung von Rückübertragungsansprüchen eine Veräußerung zu Investitionszwekken zu ermöglichen. 4. Kein Eilantrag zur Verpflichtung der Behörde auf eine bestimmte Verfahrensart 30 Ein Eilantrag des Anmelders auf Verpflichtung der Behörde, ein öffentliches Bieterverfahren (§ 19) durchzuführen, um den höchstmöglichen Kauf55 Vgl. § 12 Rdnr. 95. 56 VG Berlin v. 16.06.93, 21 A 121.93. 57 VG Berlin VIZ 93, 404 f.; VG Leipzig Brandt/Kittke, RGV Κ 24. 16

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preis zu erzielen, ist mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig.58 Zweck des Bieterverfahrens ist eine Verfahrensstrafiung unter Reduzierung der Rechte des Anmelders, der dabei möglicherweise damit auch bewirkte Einfluß auf den Kaufpreis allenfalls ein Reflex dieser Regelung. Die Interessen des Anmelders werden durch § 16 ausreichend gesichert, der jedenfalls den Anspruch auf Zahlung des Verkehrswertes gewährt.

58 VG Berlin v. 18.02.93, 25 A 479.92. Volkmar Jesch

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§1

Grundsatz §1

Grundsatz Grundstücke, Gebäude und Unternehmen, die Gegenstand von Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz sind oder sein können, dürfen nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften ganz oder teilweise für besondere Investitionszwecke verwendet werden. Der Berechtigte erhält in diesen Fällen einen Ausgleich nach Maßgabe dieses Gesetzes.

I. II.

Norminhalt Anwendbarkeit des Investitionsvorranggesetzes 1. Rückübertragungsansprüche nach Vermögensgesetz a) Regelungskonzeption b) Abgrenzung zu anderen Ansprüchen c) Möglichkeit des Rückübertragungsanspruchs („sind oder sein können") 2. Gegenständliche Beschränkung a) Definition von Grundstück und Gebäude aa) Grundlagen bb) Teilfläche cc) Anteil am ungetrennten Hofiraum .... dd) Grundstück mit Bodenschätzen

Rdnr. 1-2 3-22 3-12 3 4-6 7-12 13-21 14-20 14-15 16 17-18 19

ee) Sonderfall: Erbanteil. b) Definition des Unternehmens 3. Örtliche und zeitliche Begrenzung III. Investive Zuweisung gemäß § 7 VZOG IV. Alternativen zum Investitionsvorrangverfahren 1. Anspruch auf Grundstücksverkehrsgenehmigung a) Zustimmung des Anmelders b) Offensichtlich unbegründete Anmeldung c) Erlaubte Veräußerung nach § 3 c VermG 2. Verdrängendes Konkurrenzverhältnis ? V. Entbehrlichkeit des Investitionsvorrangverfahrens

Rdnr. 20 21 22 23-24 25-29 25-28 25 26-27 28 29 30-31

Schrifttum: Böbringer, Die formale Grundbuchfähigkeit ungetrennter Hofräume, VIZ 94, 62; Fieberg/Reichenbach, Offene Vermögensfragen und Investitionen in den neuen Bundesländern, NJW91, 1977; Hübner, Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR und seine Novellierung, DtZ91, 164; Jesch, Die Abtretung und Verpfändung vermögensrechtlicher Ansprüche, DB 92, 2073; Kiethe/Römer, Investitionsvorrang gegenüber Restitutionsansprüchen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, DZWir94, 181; Kinne, Restitution, Investition und Mietvertrag in den neuen Bundesländern, ZOV 91, 31; Kohler, Zivilrechtliche Sicherung der Rückerstattung von Grundstücken in den neuen Bundesländern, NJW91, 465; Schmidt-Räntsch, Das Vermögenszuordnungsgesetz, ZIP 91, 973; ders., Anmerkung zum Beschluß des BVerfG v. 3.12.91, VIZ92, 64, ebenda; ders., Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR, ZIP 91, 125; ders. Zum sog. Enthemmungsgesetz, DtZ 91, 169; Trittel, Das Verhältnis der §§ 6 und 7 VZOG, OV spezial 13/92, 5; von Trott zu Solz, Rückübertragungsansprüche bei Enteignungen nach dem Aufbaugesetz und dem Baulandgesetz, ZOV 91, 67 ff.; Weimar/Simon, Offene Fragen zu § 3 c Vermögensgesetz, VIZ 93, 96. 18

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§1

Grundsatz

I. Norminhalt § 1 umreißt den Gegenstand des Investitionsvorranggesetzes. Danach 1 können Vermögenswerte für besondere Investitionszwecke (§ 3) verwendet werden, auch wenn sie Gegenstand vermögensrechtlicher Rückübertragungsansprüche sind oder sein können (§ 1 Satz 2). Ist die Rückgabe des Vermögenswertes aufgrund des investiven Vorgehens nicht oder nur eingeschränkt möglich (§§ 11 Abs. 2 Satz 1, 16 Abs. 1 Satz 1), erhält der Berechtigte einen Wertausgleich in Geld (§§ 1 Satz 2, 16). Das Investitionsvorranggesetz beschränkt damit den durch das Vermögensgesetz ausgeformten Grundsatz der Rückgabe enteigneter Vermögenswerte durch das Prinzip „Investitionen vor Rückgabe". Bei investiver Verwendung wird die Rückgabegarantie durch eine Wertgarantie ersetzt. Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bestehen nicht, insbesondere da der Anspruch auf Restitution nicht Ausfluß des Art. 14 GG, sondern des Rechts- und Sozialstaatsgedankens ist.1 Mit der Aufstellung des allgemeinen Grundsatzes spricht § 1 den An- 2 Wendungsbereich des Gesetzes in zwei Kernfragen an. Zum einen wird bestimmt, welche der von außen auf einen Vermögenswert einwirkenden Investitionshemmnisse durch ein Vorgehen nach dem Investitionsvorranggesetz beseitigt werden können, nämlich die Rückübertragungsansprüche nach dem Vermögensgesetz.2 Anknüpfungspunkt ist das Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG. Zum anderen werden die Vermögenswerte selbst definiert („Grundstücke, Gebäude oder Unternehmen"). Ihre abschließende Regelung erfahren diese Fragen jedoch nicht durch § 1, sondern im Zusammenhang mit speziellen Vorschriften.3 Eigenständige Bedeutung in diesem Kontext haben die Tatbestandsmerkmale des § 1 „sind oder sein können" in bezug auf Rückübertragungsansprüche, wonach das Bestehen des Anspruchs nicht abschließend geklärt sein muß,4 und die Merkmale „ganz oder teilweise" betreffend den Umfang der Inanspruchnahme, die damit nicht nur eine partielle Verwendung klarlegen, sondern bereits die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für das gesamte Investiti1

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BVerfGE 84, 90, 126; BVerwG VIZ 95, 412, 413 = ZOV 95, 304, 305; ZOV 95, 311, 312; aΑ. BVerfG (Kammerbeschluß) ZIP 95, 1219 = NJ 95, 417 ohne nähere Begründung und in offensichtlichem Widerspruch zu BVerfGE 84, 90, 126; offen gelassen noch BVerfG (Kammerbeschluß) ZOV 94, 299, 300 = VIZ 94, 473; - siehe auch § 5 Rdnr. 32. „Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen" i.d.F. der Bekanntmachung vom 02.12.94, BGBl. I, 3610. Umfang der zu beseitigenden Investitionshemmnisse: § 2 Abs. 3 über die Aussetzung der Verfugungsbeschränkung und § 11 Abs. 2-3 über die Wirkungen des Investitionsvorrangbescheid; nähere Ausgestaltung der Vermögenswerte: § 22 über die Grundstücke und Gebäude nach Liste C und § 25 Abs. 3 über die Vermögensgegenstände der Parteien und Massenorganisationen (vgl. die Kommentierung dieser Vorschriften). Siehe im einzelnen Rdnr. 7 ff. Volkmar Jesch

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Grundsatz

onsvorranggesetz festlegen.5 Ferner ist aus der Formulierung „besonderer Investitionszweck", die der Überschrift bzw. dem Wortlaut des § 3 entstammt, bereits an dieser Stelle die Betonung eines bestimmten Schwellenwertes an Investitionsbelangen zu entnehmen. 6

II. Anwendbarkeit des Investitionsvorranggesetzes 1. Rückübertragungsansprüche nach Vermögensgesetz a) Regelungskonzeption 3 Das Investitionsvorranggesetz nimmt - wie auch aus der vollständigen Bezeichnung des Gesetzes und dem Wortlaut des § 1 ersichtlich - Bezug auf die Rückübertragungsansprüche nach dem Vermögensgesetz. Deren Anmeldung hat die Verpflichtung des Verfügungsberechtigten zur Folge, den Abschluß dinglicher Rechtsgeschäfte oder die Eingehung langfristiger vertraglicher Verpflichtungen ohne Zustimmung des Berechtigten zu unterlassen (§ 3 Abs. 3 VermG, sog. Verfiigungsverbot). Nach ganz h.M. handelt es sich nicht um ein gesetzliches Verfügungsverbot gemäß §§ 134, 135 BGB, so daß das Verbot nicht dingliche, sondern lediglich schuldrechtliche Wirkung i.S.d. § 137 BGB entfaltet.7 Gegen das Verfügungsverbot verstossende Maßnahmen sind daher wirksam, lösen allenfalls Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche im Innenverhältnis zwischen Berechtigtem und Verfügungsberechtigtem aus.8 Die effektive Durchsetzung des Verfügungsverbots bei Grundstücken oder Gebäuden wird durch ein Genehmigungserfordernis für bestimmte Rechtsgeschäfte (§§ 1, 2 GVO, sog. Genehmigungssperre) abgesichert. Beide investitionshemmenden Beschränkungen werden durch einen InVorG-Bescheid aufgehoben bzw. ersetzt (vgl. §§ 2, 8 Abs. 1, 11 Abs. 1). b) Abgrenzung zu anderen Ansprüchen 4 Nicht auf Rückübertragung gerichtete Ansprüche des Vermögensgesetzes, wie die Ansprüche auf Aufhebung der staatlichen Verwaltung9 oder auf Entschädigung (§§ 8, 9 VermG), sind nicht Gegenstand des Investitionsvor-

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Söfker in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 1 Rdnr. 3. Söfker, a.a.O. Statt aller: Kohler, NJW91, 465, 466 f.; BezG Dresden DtZ 91, 250, jeweils m.w.N. Einzelheiten hierzu bei Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 57 ff. Die staatliche Verwaltung über Vermögenswerte endet auch ohne Antrag des Berechtigten mit Ablauf des 31.12.92 (§ 11 a Abs. 1 VermG). - Auf Vermögenswerte, die auf zivilrechtlicher Basis aufgrund rechtsgeschäftlicher Vollmachten verwaltet werden, sind die Vorfahrtsregeln erst recht nicht anwendbar, Fieberg/Reichenbach, NJW91, 77, 80; Kinne, ZOV91, 31, 36. Volkmar Jesch

Grundsatz

§ 1

ranggesetzes,10 da sie nicht die genannten Investitionsbeschränkungen auslösen.11 Auch außerhalb des VermG12 erhobene Ansprüche auf Herausgabe oder 5 Rückgabe eines Vermögenswertes, wie etwa zivilrechtlichen Ansprüche auf Herausgabe mangels Enteignung13 oder wegen Verfehlung des Enteignungszwecks14 müssen und können nicht durch ein Vorgehen nach dem Investitionsvorranggesetz beseitigt werden. Gleiches gilt für den Schutz von Investitionen, die vor Inkrafttreten der GVO getätigt wurden.15 Restitutionsansprüche von öffentlich-rechtlichen Körperschaften 6 auf Vermögenswerte des Verwaltungs- und Finanzvermögens nach Art. 21 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 Satz 7 Einigungsvertrag werden von dem Investitionsvorranggesetz ebenfalls nicht erfaßt, da das Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG und die Genehmigungssperre nach der GVO nicht anwendbar sind. Hierfür hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des VZOG16 durch das RegVBG17 besondere Bestimmungen eingeführt, die sich an das Investitionsvorranggesetz anlehnen (vgl. insbesondere §§ 12, 13 VZOG).18 c) Möglichkeit des Rückübertragungsansprucbs („sind oder sein können") Das Investitionsvorranggesetz ist anwendbar unter der Voraussetzung, 7 daß Vermögenswerte Gegenstand von Rückübertragungsansprüchen sind oder sein können. Die Formulierung ist vor dem Hintergrund zu sehen, daß das Verfügungsverbot des § 3 Abs. 2-5 VermG bereits im Zeitpunkt der Anmeldung1' oder der Antragstellung (§ 30 VermG) eingreift, so daß die Berechtigung des Anmelders bzw. Antragstellers (künftig: Anmelder) noch nicht geprüft ist. Auch die Einleitung eines Investitionsvorrangverfahrens,

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Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 191. Ebenso zu § 3 a VermG Hübner, DtZ 91, 163. Zur ähnlich gelagerten Fragestellung bei der Abtretung und Verpfändung von Restitutionsansprüchen siehe Jesch, BB 92, 2073· Siehe beispielsweise BGH VIZ 95, 404, m.w.N. - zu Ansprüchen nach dem SachenRBerG siehe VG Leipzig VIZ 95, 421, 422. Zu den sog. Rückenteignungsansprüchen ablehnend BGH VIZ 95, 285; a.A. noch Kammergericht ZOV93, 342 ff.; von Trott zu Solz, ZOV91, 67 ff.; Wasmuth, RVI, Einf. VermG, Β 100, Rdnr. 167 ff. VG Chemnitz ZOV 93, 443. Vermögenszuordnungsgesetz v. 03.08.92, BGBl. I, 1464, in der seit dem 25.12.93 geltenden Fassung des Registerverfahrensbeschleunigungsgesetzes. Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren (Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz - RegVBG) v. 20.12.93, BGBl. I, 2182. Vgl. die Übersicht bei Kietbe/Römer, DZWir 94, 181, 183 f. So die Formulierung gemäß § 2 Anmeldeverordnung. Volkmar Jesch

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Grundsatz

dessen Ziel die Überwindung des Verfügungsverbots ist (§§ 2, 8 Abs. 1), setzt keine dezidierte Prüfung der Anmelderberechtigung voraus. 20 8

Fraglich ist, ob ein Verfahren auch eingeleitet werden kann, wenn eine Anmeldung eines Rückübertragungsanspruchs nicht ersichtlich ist, das Vorliegen einer Anmeldung aber nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann, etwa weil ein wahrscheinlich zur Restitution führender Enteignungstatbestand im Wege der Grundbucheinsicht festgestellt wurde. Grundsätzlich dürfen an das Vorliegen einer Anmeldung nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. 21 Bei näherer Betrachtung kann die nicht ersichtliche Anmeldung verschiedene Gründe haben. Die Anmeldung kann von dem zunächst zuständigen Wohnsitzvermögensamt (§ 2 Abs. 2 Anmeldeverordnung 22 ) nicht an das Belegenheitsvermögensamt weitergeleitet worden sein (fehlende Mitteilung), trotz Eingangs beim Belegenheitsvermögensamt dort nicht oder fehlerhaft registriert oder tatsächlich (noch) nicht erfolgt sein.

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Der erstgenannte Fall der fehlenden Mitteilung ist in § 9 Abs. 2 geregelt. Danach ist die Zustellung des InVorG-Bescheids an unbekannte Anmelder durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger möglich. Unbekannt ist nur der Anmelder, dessen Anmeldung nicht durch das Wohnsitzvermögensamt an das zuständige (vgl. § 35 Abs. 2 VermG) Belegenheitsvermögensamt, das allein von der Investitionsvorrangstelle über die Einleitung eines Verfahrens in Kenntnis gesetzt wird (§ 5 Abs. 1 Satz 1), weitergeleitet wurde. Der Anmelder, dessen Anmeldung beim Belegenheitsvermögensamt eingegangen ist, auch wenn dort fehlerhaft registriert oder dem zuständigen Sachbearbeiter nicht zur Kenntnis gelangt, ist demgegenüber nach allgemeiner Meinung 2 ' bekannt. Ist jener Fall der fehlenden Mitteilung nicht auszuschließen, kann ein Investitionsvorrangverfahren durchgeführt und die Zustellung des InVorG-Bescheids an diese unbekannten Anmelder durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger ersetzt werden. Der Zeitpunkt, 20

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Vgl. VG Berlin v. 30.5.93, 25 A 608.93, für die Anmeldung durch eine Kirche - Umfangreichere Prüfungspflichten etwa bei Prüfung der Glaubhaftmachung im Rahmen des § 5 Abs. 2 oder des § 21. Selbst wenn ein Gericht die Glaubhaftmachung verneint, da ein Rückübertragungsanspruch nicht vorliege, wird dadurch das Investitionsvorrangverfahren nicht unzulässig (vgl. zu § 3 a VermG: BezG Potsdam VIZ 93, 325 ff.; VG Berlin VIZ 92, 156 f., und Entscheidung v. 25.06.92, VG 25 A 593 91, RNL 98/92; VG Greifswald VIZ 92, 329 f.). Uechtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 28. „Verordnung über die Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche" i.d.F. der Bekanntmachung v. 03.08.92, BGBl. I, 1481. Siehe bereits zur bisherigen Regelung Fieberg/Reichenbach, § 3 a, Rdnr. 40 ff. - Vgl. auch den Wortlaut des § 5 Satz 3 GVO, wonach Rücknahme oder der Widerruf einer Grundstücksverkehrsgenehmigung nicht darauf gestützt werden dürfen, daß dem Belegenheitsvermögensamt nach Erteilung der Genehmigung eine Anmeldung bekannt wird, die vor der Entscheidung bei dieser Stelle noch nicht eingegangen war oder über den dort keine Mitteilung vorlag. Volkmar Jesch

§1

Grundsatz

in dem die Möglichkeit einer sicheren Feststellung des Berechtigten zu erwarten ist, kann durch den Bundesminister der Justiz durch Rechtsverordnung für jedes einzelne Land festgestellt werden.24 Die fehlerhafte Registrierung von Anmeldungen ist in der Neufassung 10 des § 7 GVO (§ 20 GVO a.F.) behandelt. Danach kann die Rücknahme bzw. der Widerruf der Grundstücksverkehrsgenehmigung, die bei nicht ordnungsgemäßer Registrierung nach § 4 Satz 3 GVO („bekannte Anmelder") möglich sind, zur nachträglichen Einleitung eines Investitionsvorrangverfahrens ermächtigen, soweit das genehmigungspflichtige Rechtsgeschäft einer besonderen Investition i.S.d. § 3 diente und wenn, wie im Fall der fehlerhaften Registrierung, das Fehlen der Voraussetzungen des § 1 GVO (Genehmigung nur, wenn Antrag oder Mitteilung nicht eingegangen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 GVO) nicht ersichtlich war (§ 7 Abs. 1 Satz 2-4 GVO). Aus dieser gesetzlichen Ermächtigung zur nachträglichen Einleitung eines Investitionsvorrangverfahrens auch bei fehlerhafter Registrierung ist zu folgern, daß auch präventiv ein Verfahren eingeleitet werden kann (nicht muß), wenn eine ordnungsmäßige Erfassung von allen Anmeldungen nicht gewährleistet ist. Der Vorhabenträger muß daher nicht zuwarten und den Weg über § 7 GVO gehen, bis sicher eine vorhabenbezogene Anmeldung festgestellt wird. Die nachträglich wirksame Anmeldung 2 ' führt demgegenüber nicht 11 zur Rücknahme oder zum Widerruf der Grundstücksverkehrsgenehmigung (§ 5 Satz 3 GVO). Eines Investitionsvorrangverfahrens bedarf es nicht. Grundsätzlich kann ein Investitionsvorrangverfahren auch eingeleitet 12 werden, wenn ein vermögensrechtlicher Rückübertragungsanspruch offensichtlich unbegründet erscheint.26 Der Wortlaut des § 1 („sein können") spricht ebenso dafür wie der vom Gesetzgeber mit dem Investitionsvorranggesetz beabsichtigte Beschleunigungszweck. Zwar greift das Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG bei offensichtlich unbegründeten Ansprüchen nicht ein27 und kann in diesen Fällen auch eine Grundstücksver24 25

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An. 14 Abs. 5 Satz 5 2.VermRÄndG. Die Ausschlußfrist für vermögensrechtliche Anmeldungen bis zum 3112.92 gilt nicht für die im Zusammenhang mit anderen Vorschriften erfolgte Aufhebung rechtsstaatswidriger Entscheidungen i.S.v. § 1 Abs. 7 VermG, die erst sechs Monate ab Unanfechtbarkeit der Aufhebungsentscheidung endet (§ 30 a VermG). Vgl. VG Berlin, Beschluß v. 25.02.93, VG 25 A 811.92; ebenso Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 8, und Uechtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 28. - Der Antrag des Anmelders nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines eingelegten Rechtsmittels ist in diesen Fällen unzulässig (so etwa VG Dresden v. 12.08.93, 4 Κ 494/93) oder unbegründet (VG Berlin, a.a.O.). BVerfGE 85, 130; 86, 133, 142; BVerfG VIZ 93, 301; BGH ZIP 94, 818, 821; VG Berlin (25. Kammer) VIZ 91, 23; VG Berlin (9. Kammer), Beschluß v. 11.11.92, 9 A 457.92, und Beschluß v. 23.07.93, 9 A 114.93; VG Dresden ZOV 93, 371, 372. Volkmar Jesch

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Grundsatz

§1

kehrsgenehmigung erteilt werden (§ 1 Abs. 2 Satz 2 GVO). Die endgültige Entscheidung über die Begründetheit des Anspruchs obliegt aber den Vermögensämtern, so daß eine Vorprüfung durch eine andere Stelle nicht die für Investitionen erforderliche Sicherheit gewähren kann. Gegen die GVOGenehmigung sind ferner Widerspruch und Anfechtungsklage möglich, die im Gegensatz zu der Regelung im Investitionsvorranggesetz (§ 12 Abs. 1) aufschiebende Wirkung haben. Die angefochtene GVO-Genehmigung kann auch keinen Schutz getätigter Investitionen (vgl. § 12 Abs. 3) im Fall der Aufhebung im Rechtsbehelfsverfahren gewähren. Das Investitionsvorrangverfahren als Instrument einer raschen und rechtlichen sicheren Investitionstätigkeit wird daher nicht durch ein mögliches oder paralleles Vorgehen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 GVO ausgeschlossen.

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2. Gegenständliche Beschränkung Das Investitionsvorranggesetz gilt nur für Grundstücke und Gebäude bzw. Unternehmen und damit nicht für die weiteren nach § 2 Abs. 2 VermG restitutionsfähigen Vermögensgegenstände, wie die dinglichen Rechte an Grundstücken oder die gewerblichen Schutzrechte, Urheberrechte und verwandte Schutzrechte. Ausdrücklich anwendbar ist das Investitionsvorranggesetz auf Grundstücke, Gebäude und Unternehmen der Parteien und Massenorganisationen, die Gegenstand von Rückübertragungsansprüchen nach der in Anlage II Kapitel II Sachgebiet Α Abschnitt II des Einigungsvertrages aufgeführten Maßgabe d) sind oder sein können ( § 2 5 Abs. 3). Keine Anwendung findet das Gesetz auf Grundstücke und Gebäude, deren Grundakten mit einem Vermerk über die Eintragung in der sog. „Liste C" 28 gekennzeichnet oder die aus dem Grundbuch als Synagoge oder Friedhof einer jüdischen Gemeinde zu erkennen sind (§ 22).

a) Definition von Grundstück und Gebäude aa) Grundlagen 14 Ein Grundstück ist das unbebaute oder das mit einem rechtlich unselbständigen Gebäude bebaute Flurstück (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 VermG). Maßgeblich ist der formelle Grundstücksbegriff des BGB. 29 Als selbständiges Grundstücks gilt jeder gegen andere Teile räumlich abgegrenzte Teil der Erdoberfläche, der auf einem besonderen Grundbuchblatt für sich allein

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Liste zu Abschnitt C der Gemeinsamen Anweisung der Minister der Finanzen und des Innern der Deutschen Demokratischen Republik v. 11.10.61 über die Berichtigung der Grundbücher und Liegenschaftskataster für Grundstücke des ehem. Reichs-, Preußen-, Wehrmächte-, Landes-, Kreis- und Gemeindevermögens - siehe im einzelnen die Kommentierung zu § 22.

Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 2 InVorG Rdnr. 5; Söfker in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 1 Rdnr. 7; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 18. Volkmar Jesch

§1

Grundsatz

oder auf einem gemeinschaftlichen Grundbuchblatt unter einer besonderen Nummer im Verzeichnis der Grundstücke gebucht ist. 5° Ein Gebäude ist ein rechtlich selbständiges Gebäude oder eine Baulich- 15 keit (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 2 VermG). Ein Gebäude ist als rechtlich selbständig einzustufen, wenn in den gesetzlich vorgesehenen Fällen vom Grundstückseigentum unabhängiges Gebäudeeigentum geschaffen wurde. Baulichkeiten sind nur solche Bauwerke, die aufgrund eines schuldrechtlichen Nutzungsrechts31 auf fremden Grundstücken errichtet wurden.32 Der rechtliche Unterschied zwischen Gebäuden und Baulichkeiten besteht darin, daß Gebäude im Rechtsverkehr wie Grundstücke behandelt wurden, insbesondere wurde für sie ein Gebäudegrundbuch angelegt,33 während sich die Übertragung von Baulichkeiten nach dem Recht der beweglichen Sachen richtete (§ 296 ZGB). bb) Teilfläche Auch eine oder mehrere Teilflächen von Grundstücken oder Gebäuden 16 können Gegenstand eines Investitionsvorrangverfahrens sein (vgl. § 1 Satz l). 3 4 Aufgrund des Erforderlichkeitsgrundsatzes (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2) ist dies im Einzelfall zwingend.35 Eine teilweise Inanspruchnahme erfolgt bei Grundstücken über die investive Verwendung einer vermessenen oder einer noch zu vermessenden Teilfläche.36 Bei Gebäuden ist eine partielle Inanspruchnahme selten und etwa bei Abschluß eines langfristigen Mietvertrages über einzelne Räume anzutreffen. Die Teilfläche ist in jedem Fall genau zu bezeichnen. Im InVorG-Bescheid kann ebenso wie im Kaufvertrag auf einen beigefügten Lageplan verwiesen werden, in dem die in Anspruch genommene Fläche detailliert markiert ist.37 Nach erfolgter Vermessung ergeht ein ergänzender Feststellungsbescheid bezogen auf das neu angelegte Flurstück ähnlich einer zivilrechtlichen Identitätsbescheinigung. Damit ist die gegenständliche Reichweite des InVorG-Bescheids eindeutig bestimmt (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1) und das Grundbuchamt kann die Umschreibung vornehmen.

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RGZ 84, 270. Hauptfälle: Grundstücksüberlassungsverträge (siehe Fteberg/Reichenbach, § 4 Rdnr. 42 f.) oder Nutzungsverträge i.S.d. §§ 312 ff. ZGB. Fieberg/Reicbenbach, § 2 Rdnr. 22. Einzelheiten bei Etzbach, RVI, SystDarst V, Rdnr. 67 ff. Zu den Details siehe etwa MünchKomm-Ho/cA, Zivilrecht im Hinigungsvertrag, Rdnr. 48. KreisG Magdeburg VIZ 92, 204, 205. Siehe im einzelnen § 3 Rdnr. 43. KreisG Magdeburg VIZ 92, 204, 205; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 18. Vgl. VG Schwerin v. 21.04.93, 3 Β 196/92. Volkmar Jesch

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Grundsatz

§1 cc) Anteil am ungetrennten

Hofraum

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In den ehemals preußischen Gebieten der neuen Bundesländer38 ist im Grundbuch von Innenstadtgrundstücken gelegentlich die Bezeichnung ,.Anteil am ungetrennten Hofraum" anzutreffen. Hier sind im Grundbuch verschiedene Grundstücke, teilweise ganze Straßenzüge aneinander gebauter Häuser einschließlich Hofiräumen und Zufahrten als ein Flurstück gebucht. Eine Einzelvermessung ist nicht erfolgt. Auch die Größe des Anteils ist nicht festgelegt. Die Beschreibung in den Grundbüchern besteht meist aus der summarischen Bezeichnung „Hof- und Gebäudefläche", einem Hinweis „Anteil am ungetrennten Hofraum" und der Lagebezeichnung (Straße und Hausnummer). Seit der Umstellung des Liegenschaftskatasters der DDR auf Datenverarbeitung kommt häufig die auf den ersten Blick irreführende Flächenangabe „Null Quadratmeter" hinzu, die durch die fehlende Vermessung zu erklären ist. 18 Der Anteil am ungetrennten Hofraum ist grundsätzlich kein formelles Grundstück im Rechtssinn, da die genaue Lage und Fläche nicht bekannt und das Grundstück damit nicht eindeutig bestimmbar ist.39 Die formale Grundbuchfähigkeit kann erst über die Hofraumverordnung vom 24. September 1993 40 , die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2010 gilt, hergestellt werden.41 Nach § 2 der Hofraumverordnung wird das Grundstück, das im Grundbuch als Anteil am ungetrennten Hofraum bezeichnet ist, dort mit der Nummer des Gebäudesteuerbuchs oder im Falles ihres Fehlens mit genauer Bezeichnung eines anderen grundstücksbezogenen Bescheides42 bezeichnet. Grundbuchfähig ist das Grundstück damit. Als Grundstück i.S.d. Investitionsvorranggesetzes kann es gleichwohl nicht angesehen werden, weil mit einer derartigen Grundbucheintragung weder die konkrete Lage noch die Größe des unvermessenen Grundstücks feststeht. Die Voraussetzungen des § 28 GBO sind nicht gewahrt (vgl. § 8 Abs. 2). Vorrangfähig ist es jedoch über die Anwendung der Grundsätze, die für eine noch zu vermessenden Teilfläche gelten,43 denn es handelt sich um den Teil eines Groß-Flurstücks.

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Vor allem in Brandenburg, aber auch in Sachsen-Anhalt, Thüringen und den ehemals schlesischen Teilen in Sachsen, vgl. Schmidt-Räntsch, VIZ 92, 163. BezG Erfurt VIZ 92, 163 rn.abl.Anm. Schmidt-Räntsch; a.A. BezG Erfurt v. 11.03 92 (W 16/91, RNL 75/92) für den Fall, daß die nach fortgeltendem preußischen Landesrecht zulässige Bezeichnung des Grundbesitzes mit seiner ehemaligen Gebäudesteuerrollen-Nummer im Grundbuch eingetragen wird. Verordnung über die grundbuchrechtliche Behandlung ungetrennter Hofräume - Hofraumverordnung (HofVO) v. 24.09 93, BGBl. I, 1658. Böhringer, VIZ 94, 63, 64; vgl. auch Schmidt-Räntsch, ZIP 93, 1917. Nur Einheitswertbescheid, Grundsteuerbescheid, Grunderwerbsteuerbescheid oder Abwassergebührenbescheid (in dieser Reihenfolge), vgl. § 1 der Hofraumverordnung. Siehe Rdnr. 16. Volkmar Jesch

§1

Grundsatz

dd) Grundstück mit Bodenschätzen Bei einem Grundstück mit Bodenschätzen ist zu prüfen, ob die Boden- 19 schätze im Eigentum des Grundstückseigentümers stehen. Ist dies der Fall (§ 3 Abs. 2 Satz 1 BBergG), erstreckt sich eine Anmeldung und ein erteilter InVorG-Bescheid auch auf die Bodenschätze. Andernfalls (§ 3 Abs. 2 Satz 2 BBergG) löst eine Anmeldung lediglich auf die Bodenschätze nicht die Verfugungsbeschränkung nach § 3 Abs. 3 VermG betreffend das Grundstück aus, so daß im Fall der Grundstücksveräußerung auch eine Grundstücksverkehrsgenehmigung erteilt werden kann; eines Investitionsvorrangverfahrens bedarf es nicht.44 ee) Sonderfall: Erbanteil War Eigentümer eines Grundstücks eine Erbengemeinschaft und wurde 20 nur ein Erbe enteignet, etwa weil er die DDR „unberechtigt" verlassen hatte, wurde als Berechtigter für diesen Erbanteil das Volkseigentum im Grundbuch vermerkt, so daß beispielsweise folgende Eintragung zu finden ist: „Peter Müller und das Eigentum des Volkes, Rechtsträger: Kommunale Wohnungsverwaltung der Stadt Dresden in Erbengemeinschaft". Wurde auf den Erbteil angemeldet, was möglich ist,45 dürfte das Grundstück als Teil des Nachlasses von der Anmeldung erfaßt werden, obwohl der Erbanteil nicht mit dem Miteigentumsanteil an einem Grundstück identisch ist (vgl. § 2033 Abs. 2 BGB). Der Erbteil selbst ist nicht vorrangfähig, da Gegenstand eines Investitionsvorrangverfahrens nur ein Grundstück sein kann. Eine Erbengemeinschaft kann aber auch ohne Auseinandersetzung der Gemeinschaft im übrigen ein Grundstücks gemeinschaftlich veräußern (§ 2040 BGB). Für diesen Fall kann ein InVorG-Bescheid für das Grundstück erteilt werden. 46 b) Definition des Unternehmens Das Investitionsvorranggesetz definiert den Begriff des Unternehmens 21 nicht, sondern setzt ihn voraus. Da Gegenstand des Gesetzes ein restitutionsbelastetes Unternehmen ist, ist der Unternehmensbegriff des VermG maßgeblich 47 der sich nicht selbst aus dem VermG, sondern unter Berücksichtigung des § 1 Abs. 2 URüV ergibt 48 Danach ist ein Unternehmen eine bestimmte Vermögensmasse, die in ihrer organisatorischen Zusammenfas44 45 46

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VG Berlin v. 20.10.93, 9 A 283.93. Vgl. BVerwG 95, 244 ff. Eine andere, hier nicht zu erörternde Frage ist, ob auch ohne Zuordnungsverfahren eine Verfügungsbefugnis nach § 8 VZOG über das Grundstück vorliegt, da sich die Grundbucheintragung als „Eigentum des Volkes" auf einen Erbanteil bezieht. Söfker in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 1 Rdnr. 7; Uechtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 24. Hierzu Wellböfer, RVI, Β 100, § 6 Rdnr. 11 ff. Volkmar Jesch

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§1

Grundsatz

sung der Ausübung eines Gewerbes im weitesten Sinne dient.49 Auch der minderkaufmännische, der handwerkliche oder der in der Land- und Forstwirtschaft tätige Betrieb gehören hierzu, § 2 Abs. 2 URüV. 3. Ortliche und zeitliche Begrenzung 22 Die örtliche und zeitliche Begrenzung des Gesetzes ergeben sich nicht aus § 1, sondern aus anderen Vorschriften, zum Teil auch außerhalb des Investitionsvorranggesetzes. Örtlich ist der Anwendungsbereich ebenso wie im Bereich des Vermögensgesetzes, an dessen Verfügungsverbot gemäß § 3 Abs. 3 VermG das Investitionsvorranggesetz (vgl. § 2) anknüpft, begrenzt auf das Beitrittsgebiet. Die zeitliche Grenze der Anwendbarkeit enthält § 4, der durch das zwischenzeitlich erlassene Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz ergänzt wurde. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 kann ein Investitionsvorrangverfahren bis zum 31. Dezember 1995 eingeleitet werden. Die Bundesregierung ist durch Art. 18 Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz ermächtigt worden, diese Frist durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates bis längstens zum Ablauf des 31. Dezember 2000 zu verlängern. Eine Verlängerung ist zunächst bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 erfolgt.?0

III. Investive Zuweisung gemäß § 9 VZOG 23

Kommunen können sich ehemals volkseigene Grundstücke, über die sich nicht verfügungsberechtigt sind, zum Zweck der Veräußerung für einen besonderen Investitionszweck als Eigentum zuweisen lassen, § 9 VZOG. Wenn die Verfügungsbefugnis bereits besteht, etwa nach § 8 VZOG, ist eine investive Zuweisung nicht erforderlich (§ 9 Abs. 2 Satz 4 VZOG).'1 Die investive Zuweisung kommt im Gegensatz zum Investitionsvorrangverfahren nur bei ehemals volkseigenen Grundstücken oder Gebäuden in Betracht. Sie kann sich auch auf Grundstücksteile beziehen.

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Begründung des BMJ zu § 1 Abs. 2 URÜV, BR-Drucks. 283/91, 25. Verordnung vom 8. Dezember 1995, BGBl. I., S. 1609. - Eine gleichlautende Verlängerung war auch in dem Entwurf des Nutzerschutzgesetzes (Gesetz zur Verbesserung des Schutzes der Nutzer und zur weiteren Erleichterung von Investitionen in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet [Nutzerschutzgesetz - NutzSchG] v. 02.06.95, BR-Drucks. 184/95, 1, 3) enthalten, die aber nicht weiterverfolgt wurde. AA. KreisG Schwerin-Stadt 17.02.92, 13 VG 325/91 (auszugsweise wiedergegeben in OV spezial 10/92, 7). Das KreisG hatte insbesondere übersehen, daß auch in der damals gültigen Fassung (§ 7 Abs. 2 Satz 2 VZOG a.F.) bereits ausdrücklich geregelt war, daß die Befugnisse aus § 6 VZOG unberührt bleiben; harsche Kritik an dieser Entscheidung auch bei Trittel, OV spezial 13/92, 5. Volkmar Jesch

Grundsatz

§1

Mit einem Verfahren nach § 9 VZOG wird zugleich die Frage des Investi- 24 tionsvorrangs geklärt.52 Die Vorschriften des Investitionsvorranggesetzes sind sinngemäß anzuwenden, § 9 Abs. 3 Satz 1 VZOG. Der Zuordnungsbescheid gilt als InVorG-Bescheid, § 9 Abs. 3 Satz 2 VZOG, und ist damit beides. Eine investive Zuweisung nach § 9 VZOG darf nicht auf Vorrat erfolgen,53 da nach § 9 Abs. 2 VZOG konkrete Angaben zu einem Investitionsprojekt vorzulegen sind.

IV. Alternativen zum Investitionsvorrangverfahren 1. Anspruch auf Grundstücksverkehrsgenehmigung a) Zustimmung des Anmelders Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GVO wird eine Grundstücksverkehrsgeneh- 25 migung erteilt und das Rechtsgeschäft zwischen Verfügungsberechtigtem und Erwerber damit wirksam, wenn der Berechtigte (§ 2 Abs. 1 VermG) zustimmt. Die Rechtswirkungen einer erteilten Zustimmung auf den Restitutionsanspruch sind gesetzlich nur unvollkommen geregelt. Auf Antrag des Anmelders ist in dem Verfahren nach dem Vermögensgesetz festzustellen, ob er ohne die Durchführung des genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfts rückübertragungsberechtigt gewesen wäre (§ 1 Abs. 2 Satz 3 GVO). Fest steht ferner, daß die Zustimmung zum einen eine Rückübertragung des Vermögenswertes auf den Anmelder ausschließt und zum anderen von dem Verfügungsverbot nach § 3 Abs. 3 VermG befreit. Der Anmelder ist auch nicht auf den Entschädigungsweg zu verweisen, da die Voraussetzungen des § 1 EntschG54 nicht vorliegen. Der Anmelder hat im Fall seiner Berechtigung vielmehr Anspruch auf das Surrogat, welches der Verfügungsberechtigte für den Vermögenswert erhält, also regelmäßig auf den zugeflossenen Kaufpreis.55 Anspruchsgrundlage dürfte § 3 Abs. 4 Satz 3 VermG analog sein. Eine Regelungslücke liegt vor, da diese Vorschrift unmittelbar den hier nicht einschlägigen Fall des § 3 Abs. 4 Satz 1 VermG regelt und § 16 Abs. 1 ausschließlich von einer Veräußerung aufgrund eines InVorG-Bescheides ausgeht. Die Situation im Fall der Zustimmung des Anmelders entspricht der Sachlage des § 3 Abs. 4 Satz 1 VermG, weil in beiden Fällen das Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG nicht eingreift, so daß eine analoge Anwendung des § 3 Abs. 4 Satz 3 VermG gerechtfertigt ist. Der berechtigte Anmelder trägt aber das Insolvenzrisiko des Verfügungsbe-

52 53 54 55

Vgl. Scbmidt-Räntscb, Empfehlungen BMJ, S. 90. Zustimmend Uecbtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 12; ebenso zur Rechtslage vor dem 2.VermRÄndG Scbmidt-Räntscb, ZIP 91, 973, 979. Gesetz über die Entschädigung nach dem Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Entschädigungsgesetz - EntschG) v. 27.09.94 (BGBl. I, 2624, ber. BGBl. I 1995, 110). Vgl. Thomas in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 1 GVO Rdnr. 26. Volkmar Jesch

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§1

Grundsatz

rechtigten. Der Zustimmung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 GVO sollte daher zumindest die Vereinbarung einer Sicherheit (ausgenommen im Fall der eigenen Verfügungsbefugnis der Treuhandanstalt/BVS nicht nur als gesetzlicher Vertreter [vgl. § 25 Abs. 1] oder einer Gebietskörperschaft) und die ausdrückliche Koppelung an die Rechtsfolgen des § 16 korrespondieren (damit ggf. auch Anspruch auf Verkehrswert).56 26

b) Offensichtlich unbegründete Anmeldung Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 GVO kann eine Grundstücksverkehrsgenehmigung erteilt werden, wenn eine Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche offensichtlich unbegründet ist. In diesem Fall greift nach allgemeiner Meinung auch das Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG nicht ein.57 Liegt danach eine bestandskräftige Grundstücksverkehrsgenehmigung vor, erübrigt sich ein Investitionsvorrangverfahren. Ein Anspruch auf Rückübertragung kann endgültig nicht mehr realisiert werden. Bei Anwendung des § 1 Abs. 2 Satz 2 GVO ist daher Vorsicht geboten, da das GVO-Verfahren keine den Anmelder begünstigende Regelungen (wie etwa der Anmeldervorrang nach § 7 Abs. 1 Satz 3) enthält und der Anmelder nur auf Rechtsmittel gegen die GVO-Genehmigung verwiesen werden kann. Offensichtlich unbegründet ist eine Anmeldung demnach nur, sofern sich die Abweisung des Restitutionsantrages geradezu aufdrängt.'8 Dies ist der Fall, wenn der Antrag bereits aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben kann und nach Aktenlage weitere Sachverhaltsermittlungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu einem gegenteiligen Ergebnis führen können. Diese Voraussetzungen liegen nach dem Gesetz (§ 1 Abs. 2 Satz 2 GVO) vor bei Restitutionsansprüchen, die auf Enteignungen von Vermögenswerten auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage beruhen. Offensichtlich unbegründet ist auch eine verspätete Anmeldung, da die Frist nach § 30 a VermG eine Ausschlußfrist ist, die auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zuläßt.59 Sind demgegenüber weitere Sachverhaltsermittlungen geboten, so ist die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Satz 2 GVO ausgeschlossen. Diese Ermittlungen sind den Vermögensämtern bei der Entscheidung über den vermögensrechtlichen Antrag vorbehalten. Regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist ferner das Vorliegen der Ausnahmetatbestände, die trotz eines restitutionsfahigen Enteignungssachverhaltes statt Rückgabe des Vermögenswertes lediglich Entschädigung gewähren. Dies gilt zunächst für die Annahme eines redli-

56 57

58 59 30

Im Ergebnis ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 5. BVerfGE 85, 130; 86, 133, 142; BVerfG VIZ 93, 301; BGH ZIP 94, 818, 821; VG Berlin (25. Kammer) VIZ 91, 23; VG Berlin (9. Kammer), Beschluß v. 11.11.92, 9 A 457.92, und Beschluß v. 23.07.93, 9 A 114.93; VG Dresden ZOV93, 371, 372. VG Meiningen ZOV 93, 459, 460. Vgl. Meier in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 30 a VermG Rdnr. 1. Volkmar Jesch

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Grundsatz

chen Erwerbs nach § 4 Abs. 2 VermG.60 Von den Einzelfallumständen, die sich im Laufe der Zeit auch ändern können, abhängig ist aber auch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 VermG, so daß regelmäßig nicht von einer offensichtlich unbegründeten Anmeldung ausgegangen werden kann.61 Im übrigen spricht auch der Ausnahmecharakter der Vorschriften der §§ 4, 5 VermG dafür, eine derartige Anmeldung im Regelfall als begründet anzusehen. Wie bereits ausgeführt62 ist das Investitionsvorrangverfahren als Instru- 27 ment einer raschen und rechtlichen sicheren Investitionstätigkeit nicht durch ein mögliches oder paralleles Vorgehen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 GVO ausgeschlossen. c) Erlaubte Veräußerung nach §3 c VermG Nach § 3 c VermG6' kann die Treuhandanstalt/BVS oder ein Unterneh- 28 men, dessen sämtliche Anteile sich unmittelbar oder mittelbar in der Hand der Treuhandanstalt/BVS befinden, einen Vermögenswert veräußern, wenn sich der Erwerber im Fall eines bestandskräftigen Rückübertragungsbescheids zur Rückübertragung an den Berechtigten verpflichtet. Gleiches gilt bei anderen Vermögenswerten, wenn der Erwerber eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine von ihr beherrschte juristische Person des Privatrechts64 ist. In diesen Fällen ist zwar eine Grundstücksverkehrsgenehmigung erforderlich, die aber bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 c VermG erteilt werden muß, § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GVO. 2. Verdrängendes Konkurrenzverhältnis? Wie aufgezeigt hat der Gesetzgeber Alternativen zum Investitionsvor- 29 rangverfahren geschaffen, die gleichermaßen eine rechtliche Absicherung von Investitionen in anmeldebelastete Vermögenswerte bewirken können. Mangels gesetzlicher Regelung ist hiermit in den Grenzen eines fortbestehenden Rechtsschutzbedürfnisses eine Beschränkung der Anwendbarkeit des Investitionsvorranggesetzes nicht verbunden. Zwar sieht § 31 Abs. 5 VermG vor, daß das Vermögensamt in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung mit dem Anmelder hinwirken soll. Diese Vorschrift gilt aber nur für das Restitutionsverfahren und bezieht sich daher nicht auf das Verhältnis zwischen Anmelder und Investor. Vor Einleitung eines Investitionsvorrangverfahrens besteht daher nicht die Verpflichtung, eine gütliche Einigung mit dem Anmelder zu versuchen, auch wenn der Versuch im 60 61 62 63 64

Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 6. VG Meiningen ZOV 93, 459, 460. Siehe oben Rdnr. 12. Einzelheiten hierzu bei Weimar/Simon, VIZ 93, 96. Z.B. Wohnungsbau-GmbH, deren Anteile zu 100% in der Hand der Kommune stehen. Volkmar Jesch

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§1

Grundsatz

Einzelfall empfehlenswert sein kann. Wie aufgezeigt kann auch ein mögliches oder parallel laufendes GVO-Verfahren ein Investitionsvorrangverfahren wegen offensichtlicher Unbegründetheit der Anmeldung nicht ausschließen, weil der InVorG-Bescheid aufgrund der gesetzlich angeordneten Sofortvollziehbarkeit und dem damit korrespondierenden weiteren Schutz getätigter Investitionen (vgl. § 12) Investitionen rascher und rechtlich sicherer ermöglicht. Letztlich sollen auch die nach § 3 c VermG erlaubten Veräußerungen eine wirtschaftlichere und zweckmäßigere Ordnung des Vermögens ohne Rechtsnachteil für den Alteigentümer erreichen65 und nicht ein Vorgehen nach dem Investitionsvorranggesetz erschweren. Mit sämtlichen genannten Vorschriften soll daher lediglich die Verfügbarkeit anmeldebelasteter Vermögenswerte wiederhergestellt und vereinfacht werden, ohne eine Verpflichtung zu deren ausschließlichen, vorrangigen oder auch nur subsidiären66 Anwendung zu konstitutieren. Die Alternativen zum Vorrangverfehren stehen daher zu diesem weder im Verhältnis der Exklusivität noch der Priorität oder Subsidiarität.

V. Entbehrlichkeit des Investitionsvorrangverfahrens Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVO ist eine Grundstücksverkehrsgenehmigung zu erteilen, wenn der Veräußerer eines Grundstücks oder der Ausgeber eines Erbbaurechts am Grundstück aufgrund einer Grundstücksverkehrsgenehmigung oder Investitionsbescheinigung nach dem Investitionsvorranggesetz erworben hat. Im ersten Fall ist bereits das Vorhandensein einer Anmeldung geprüft worden, im zweiten Fall ist eine Prüfung entbehrlich, da nach Erteilung eines InVorG-Bescheids die Rückübertragung des Vermögenswertes entfallt (§ 11 Abs. 2). Gleiches gilt für Investitionsbescheinigungen nach BlnvG und für Entscheidungen nach § 3 a VermG (Art. 14 Abs. 5 Satz 2 des 2.VermRÄndG). Eines Investitionsvorrangverfahrens bedarf es nicht, da es am Bescheidungsinteresse fehlt. 31 Eine Grundstücksverkehrsgenehmigung ist auch zu erteilen und ein Investitionsvorrangverfahren demgemäß mangels Sachbescheidungsinteresse entbehrlich, wenn der Veräußerer eines Grundstücks oder der Ausgeber eines Erbbaurechts aufgrund eines Rückübertragungsbescheids (§ 33 Abs. 3 VermG) im Grundbuch eingetragen ist. Liegt ein vollziehbarer Rückübertragungsbescheid vor, darf auch ein bereits erteilter InVorG-Bescheid nicht mehr vollzogen werden (§ 10 Satz 2). Ist andererseits der Bescheid noch nicht vollziehbar, etwa weil jeweils mit aufschiebender Wirkung Widerspruch eingelegt oder Klage erhoben worden ist, kann ein Investitionsvorrangverfahren durchgeführt werden. 30

65 66 32

Vgl. Begründung Regierungsentwurf, BR-Drucks. 227/92, 122. Uechtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 3. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

§2

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen (1) § 3 Abs. 3 bis 5 des Vermögensgesetzes ist nicht anzuwenden, wenn der Verfügungsberechti gte 1. ein Grundstück oder Gebäude veräußert, vermietet oder verpachtet, 2. an einem Grundstück oder Gebäude ein Erbbaurecht oder eine Dienstbarkeit bestellt, die, wenn dies keine unbillige Härte ist, auch zugunsten von Vorhaben auf anderen Grundstücken eingeräumt werden kann, 3. an einem Grundstück oder Gebäude Teil- oder Wohnungseigentum begründet und überträgt, 4. auf einem Grundstück ein Bauwerk oder Gebäude errichtet, ausbaut oder wiederherstellt und durch einen Investitionsvorrangbescheid festgestellt wird, daß dies einem der hierfür bestimmten besonderen Investitionszwecke dient. Ein Ausbau eines Bauwerks oder Gebäudes liegt auch vor, wenn ortsfeste Produktionsanlagen und ähnliche Anlagen darin aufgestellt werden. (2) § 3 Abs. 3 bis 5 des Vermögensgesetzes ist nicht anzuwenden, wenn der Verfügungsberechtigte 1. ein Unternehmen durch Übertragung seiner Anteile oder seiner Vermögenswerte veräußert oder dieses verpachtet oder 2. selbst Maßnahmen durchführt, sofern er bereit ist, dem Unternehmen das hierfür erforderliche Kapital ohne Besicherung aus dem Unternehmen zuzuführen, und er dieses innerhalb einer festzusetzenden Frist zur Verfügung stellt 1 und durch einen Investitionsvorrangbescheid festgestellt wird, daß dies einem der hierfür bestimmten besonderen Investitionszwecke dient. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 ist zugeführtes Eigenkapital in eine Kapitalrücklage einzustellen, die für die Dauer von fünf Jahren nach Einbringung nur zur Verrechnung mit Jahresfehlbeträgen verwendet werden darf. (3) Bei investiven Maßnahmen ist § 3 Abs. 3 bis 5 des Vermögensgesetzes jeweils für alle zur Durchführung des Vorhabens bestimmten rechtsgeschäftlichen und tatsächlichen Handlungen nicht anzuwenden.

1

An dieser Stelle im Gesetzestext ist - gedanklich - ein Absatz vorzunehmen (siehe Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 192, und Beschlußempfehlung Rechtsausschuß BT-Drucks. 12/2944, 18). Die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt (BGBl. I 1992, 1268) ist zwar nicht richtig, aber mit Gesetzeskraft erfolgt, Art. 82 GG. Volkmar Jesch

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§2

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen Übersicht

I. II.

Regelungsgegenstand Rechtslage vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes III. Aussetzung der Verfügungsbeschränkung nach § 3 Abs. 3 VermG IV. Der Verfügungsberechtigte 1. Grundlagen 2. Grundstücke 3. Gebäude 4. Unternehmen Grundstücke oder Gebäude 1. Veräußern (Abs. 1 Nr. 1 l.Alt.) 2. Vermieten oder Verpachten (Abs. 1 Nr. 1 2.Alt.) a) Verhältnis zum Kauf. b) Laufzeit c) Inhalt des Vertrages d) Widerruf des Investitionsvorrangbescheids e) Rückübertragung des Vermögenswertes 3. Bestellung eines Erbbaurechtes an einem Grundstück (Abs. 1 Nr. 2 l.Alt.) a) Definition und Inhalt b) Rückübertragung des Vermögenswertes 4. Bestellung von Dienstbarkeiten (Abs. 1 Nr. 2 2.u.3Alt.) a) Definition und Inhalt b) Bestellung einer Dienstbarkeit auf Vorhabengrundstück (Abs. 1 Nr. 2 2.Alt.) c) Bestellung einer Dienstbarkeit zugunsten von Vorhaben auf anderen Grundstücken (Abs. 1 Nr. 2 3.Alt.) d) Rückübertragung des Vermögenswertes 5. Teil-oder Wohnungseigentum (Abs. 1 Nr. 3) a) Definition und Inhalt b) Abgeschlossenheitsbescheinigung c) Anwendbarkeit auf bebaute oder noch unbebaute Grundstücke d) Anwendbarkeit auf separates Gebäudeeigentum.... e) Rückübertragung des Vermögenswertes

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Rdnr. 1-2 3-4 5-6 7-13 7-10 11 12 13 14-59 14 15-23 17 18 19-21 22 23 24-27 25 26-27 28-41 28-33

34-35

36-39 40-41 42-48 42-43 44 45-46 47 48

6.

Bauwerk oder Gebäude errichten, ausbauen oder wiederherstellen (Abs. 1 Nr. 4 mit Satz 2) a) Überbück b) Bisherige Rechtslage und Anwendungsbereich c) Rechtliche Konstruktion d) Objekte der Eigeninvestition VI. Unternehmen (Abs. 2) 1. Grundlagen a) Konzeption des Gesetzes b) Verfügungsberechtigung bei Unternehmen c) Die Verfügungsbeschränkung bei Unternehmen aa) Anmeldung auf ein Unternehmen bb) Anmeldung auf einen Unternehmensteil cc) Anmeldung auf ein unternehmenseigenes Grundstück dd) Erlaubte Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 VermG 2. Unternehmensbezogene Fremdinvestitionen (Abs. 2 Nr. 1) a) Veräußerung eines Unternehmens b) Verpachtung eines Unternehmens 3. Unternehmensbezogene Eigeninvestitionen (Abs. 2 Nr. 2) VII. Verknüpfung der Maßnahme mit einem besonderen Investitionszweck 1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung 2. Änderung des Vorhabens nach Erteilung des Investitionsvorrangbescheids 3. Investitionsvorrangbescheid zur Absicherung bereits getätigter Investitionen.... VIII. Umfang der Freistellung von § 3 Abs. 3 VermG (Abs. 3)

Volkmar Jesch

Rdnr.

49-59 49-50 51-52 53-55 56-59 60-77 60-70 60 61 62-70 64-65 66-67 68 69-70 71-74 72 73-74 75-77 78-80 78 79 80 81

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

Schrifttum: Bischoff, Beschleunigung von Investitionen - Forderungen an Änderungen des Vermögens- und Investitionsgesetzes, ZOV92, 68; Böbringer, Besonderheiten des Gebäudeeigentums nach Art. 233 § 2 b EGBGB, OVspezial 4/93, 1; Busche, Anmerkung zu VG Berlin VIZ 92, 239, ebenda; Dornberger/Dornberger, Zur Änderung des Gesetzes über offene Vermögensfragen und des Gesetzes über besondere Investitionen, DB 91, 897; Eickmann, Grundstücksrecht in den neuen Bundesländern (2. Auflage); Fieberg/Reichenbach, Offene Vermögensfragen und Investitionen in den neuen Bundesländern, NJW91, 1977; Hübner, Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR und seine Novellierung, DtZ91, 161 \Jesch, Die Abtretung und Verpfändung vermögensrechdicher Ansprüche, DB 92, 2073; Keil, Ungeklärte Eigentumsverhältnisse als praktische Probleme bei der Privatisierung von Treuhandunternehmen, VIZ 92, 121; ders., Investitionsvorrang in der Praxis, VIZ 93, 89; Kinne, Restitution, Investition und Mietvertrag in den neuen Bundesländern, ZOV91, 31; ders., Aktuelle Neuerungen nach dem 2. Vermögensrechtsänderungsgesetz, ZOV92, 235; Graf Lambsdorff, Vermögensübergang bei ehemals volkseigenen Betrieben, DtZ 92, 102; Graf LambsdorffIStutb, Gesondertes Gebäudeeigentum ehemals volkseigener Betriebe, VIZ 92, 348; Lange, Wem gehört das ehemalige Volkseigentum? - Grundfragen der Art. 21 und 22 EinigungsV, DtZ 91, 329; Messerschmidt, § 3 a VermG - Investitionsvorfahrt oder Investitionsbremse?; Scheifele, Zur Anwendung des § 3 a Vermögensgesetz durch die Treuhandanstalt, BB 91, 1350; Schmidt-Räntsch, Das Vermögenszuordnungsgesetz, ZIP 91, 973; ders., Anmerkung zu BezG Erfurt VIZ 92, 163, ebenda; ders., Die Hofraumverordnung für die neuen Bundesländer, ZIP 93, 1917; Stellwaag, Veräusserung eines zuordnungsstreitbefongenen Grundstücks, VIZ 92, 13; Trittel, Das Verhältnis der §§ 6 und 7 VZOG, OV spezial 13/92, 5; Weimar/Simon, Offene Fragen zu § 3 c Vermögensgesetz, VIZ 93, 96.

I. Regelungsgegenstand § 2 bestimmt abschließend die verschiedenen Formen der dinglichen 1 Rechtsgeschäfte, langfristigen vertraglichen Verpflichtungen und Einwirkungen tatsächlicher Art, d e n e n ein restitutionsbelasteter Vermögensgegenstand o h n e Verstoß gegen § 3 Abs. 3 VermG unterworfen werden kann, w e n n durch einen InVorG-Bescheid festgestellt wird, daß ein hierfür bestimmter besonderen Investitionszweck (§ 3) vorliegt. Das Gesetz bezeichnet die verschiedenen Formen als investive M a ß n a h m e n , verwendet aber den Begriff der „Maßnahme" in anderem Zusammenhang (§ 4 Abs. 3, § 8 ) auch als Synonym für das Vorhaben, welches der Vorhabenträger auf dem Vermögensgegenstand verwirklichen will. Als gleichbedeutend mit „Vorhaben" ist eine Maßnahme nur im Rahmen einer Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 2) zu verstehen. Begrifflich klarer erscheint daher die Formulierung „Verfügungsformen" 2 ,

2

Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 2 InVorG Rdnr. 3, und ihm folgend Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 2, verwenden den Begriff der „Investitionsformen", der jedoch nicht alle Alternativen des § 2 umfaßt, da allein eine Volkmar Jesch

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§2

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

wobei in Anlehnung an die Bezeichnung „Verfügungsbeschränkung" (§ 3 Abs. 3 VermG) und der Formulierung in § 2 Abs. 3 eine Verfügung auch in tatsächlicher Hinsicht, etwa durch Errichtung eines Gebäudes (§ 2 Abs. 1 Nr. 4) erfolgen kann. § 2 Abs. 3 stellt klar, daß alle Geschäfte und Handlungen, die bei Inanspruchnahme nach dem Investitionsvorranggesetz zur Durchführung der Investition erforderlich werden, von der Verfügungsbeschränkung des § 3 Abs. 3 VermG befreit sind. 2 § 2 unterscheidet zwischen Verfügungsformen, die durch Dritte (Vorhabenträger/Investor) durchgeführt werden (sog. Fremdinvestitionen), und solchen, die der Verfügungsberechtigte selbst vornimmt (sog. Eigeninvestitionen). Fremdinvestitionen sind in bezug auf Grundstücke/Gebäude die Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1), die Bestellung eines Erbbaurechts oder einer Dienstbarkeit, letztere auch zugunsten von Vorhaben auf anderen Grundstücken (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder die Begründung und Übertragung von Teil- oder Wohnungseigentum (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). In bezug auf Unternehmen sind Fremdinvestitionen die Unternehmensveräußerung durch Anteilsübertragung bzw. Veräußerung der Vermögenswerte (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) oder die Unternehmenspacht (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1). Eine Eigeninvestition in ein Grundstück liegt vor, wenn darauf ein Bauwerk oder Gebäude errichtet, ausgebaut oder wiederhergestellt wird (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4), wobei der Ausbau auch durch Aufstellung einer ortsfesten Produktionsanlage oder ähnlichen Anlage erfolgen kann (§ 2 Abs. 1 letzter Satz). Sie ist auch gegeben, wenn auf dem Vorhabengrundstück eine Dienstbarkeit bestellt wird (§ 2 Abs. 1 Nr. 2) J Führt das verfügungsberechtigte Unternehmen selbst Maßnahmen durch, stellt § 2 Abs. 2 Nr. 2 besondere Kapitalerhaltungsvorschriften auf. II. Rechtslage vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes 3 § 2 faßt die aufgehobenen Bestimmungen §§ 3 Abs. 6 und 7 VermG, § 3 a Abs. 1 VermG und §§1, 1 a bis 1 c BlnvG zusammen. Die Unterscheidung bei Grundstücken und Gebäuden zwischen dem „schnellen" Verfahren des § 3 a VermG und dem „langsameren" Verfahren nach dem BlnvG entfallt. 4 Im Unterschied zur Rechtslage vor dem Investitionsvorranggesetz - ist die Errichtung, der Ausbau oder die - neu in das Gesetz aufgenommene - Wiederherstellung eines Bauwerks oder Gebäudes (§ 2 Abs. 1

3

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Veräußerung, eine Erbbaurechtsbestellung oder eine Vermietung/Verpachtung noch keine Investition darstellen. Eine Erbbaurechtsbestellung (Nr. 2) oder die Begründung von Teil- und Wohnungseigentum (Nr. 3) ist zwar ebenfalls als Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten denkbar, dürfte jedoch allein kaum praxisrelevant werden. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

Nr. 4) zu jedem zulässigen Zweck nach dem Investitionsvorranggesetz möglich, nicht nur zu gewerblichen Zwecken; - liegt bei Eigeninvestitionen des Verfügungsberechtigten auf Grundstücken ein Ausbau eines Bauwerks oder Gebäudes auch vor, wenn ortsfeste Produktionsanlagen und ähnliche Anlagen dort aufgestellt werden (§ 2 Abs. 1 Satz 3); - ist die Finanzierung einer Eigeninvestition in ein Unternehmen auch durch Aufnahme von Fremdkapital möglich, sofern dieses Kapital nicht aus dem Unternehmen besichert wird (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2).

III. Aussetzung der Verfügungsbeschränkung nach § 3 Abs. 3 VermG Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG hat die Anmeldung eines Vermögensrecht- 5 liehen Rückübertragungsanspruchs die Verpflichtung des Verfügungsberechtigten zur Folge, den Abschluß dinglicher Rechtsgeschäfte oder „die Eingehung langfristiger vertraglicher Verpflichtungen" mit Ausnahme der in § 3 Abs. 2 Satz 2 ff. VermG genannten Maßnahmen ohne Zustimmung des Berechtigten zu unterlassen (Verfügungsbeschränkung). Richtet sich die Anmeldung auf die Rückübertragung von Grundstücken oder Gebäuden, sind bestimmte Rechtsgeschäfte hierüber, wie insbesondere die Veräußerung eines Grundstücks nur mit Genehmigung nach §§ 1, 2 GVO wirksam (Genehmigungssperre). Beide Beschränkungen entfallen aufgrund eines InVorG-Bescheids, dessen Folge die Nichtanwendbarkeit der Verfügungsbeschränkung ist (vgl. § 2) und der eine etwa erforderliche Grundstücksverkehrsgenehmigung ersetzt (§ 11 Abs. 1). § 2 bestimmt durch die Aufzählung einer Reihe von an sich verbotenen 6 Maßnahmen den Inhalt der Verfügungsbeschränkung. § 3 Abs. 3 VermG ist daher im Lichte des § 2 auszulegen. Nur bei Beachtung beider Normen erschließt sich die Reichweite des Verfügungsverbotes (§ 3 Abs. 3 VermG) und der Anwendungsbereich des § 2 (und damit des Investitionsvorranggesetzes insgesamt). Für erlaubte vertragliche Verpflichtungen und Maßnahmen zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswertes i.S.v. § 3 Abs. 3 VermG ist demgemäß kein Investitionsvorrangverfahren erforderlich.

IV. Der Verfügungsberechtigte 1. Grundlagen Das Investitionsvorranggesetz definiert den Begriff des Verfügungsbe- 7 rechtigten nicht, sondern setzt ihn voraus. Eine Legaldefinition für das Vermögensgesetz enthält § 2 Abs. 3 Satz 1 VermG, wonach über einen Vermögenswert, namentlich ein Grundstück oder ein Unternehmen mit Ausnahme der Kapitalgesellschaften die Person verfügungsberechtigt ist, in Volkmar Jesch

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Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

deren Eigentum oder Verfügungsmacht der Vermögenswert steht. Verfügungsberechtigt über Kapitalgesellschaften ist darüber hinaus auch der unmittelbare oder mittelbare Anteilseigner.4 Diese Definitionen sind auch ohne ausdrückliche Verweisung für das InVorG zugrundezulegen, da das InVorG an die Verfugungsberechtigung des VermG (§ 3 Abs. 3 VermG) anknüpft. Die eigentliche Bestimmung des Eigentümers oder der Person, in dessen Verfiigungsmacht ein Vermögenswert steht (dem Verfügungsbefugten), ergibt sich freilich nicht aus dem InVorG und auch nicht aus dem VermG, sondern aus anderen Gesetzen und aus Verordnungen. Die Verfügungsbefugnis gewinnt dabei selbständige Bedeutung namendich für die Fälle,5 in denen im Grundbuch noch das Eigentum des Volkes eingetragen ist und der heutige Eigentümer mangels Vermögenszuordnungsbescheid nicht bekannt ist (§ 8 VZOG). Sie ist nicht nur eine Vollmacht,6 sondern eine Ermächtigung zum Handeln im eigenen Namen,7 da der Verfügungsbefugte aus dem Rechtsgeschäft selbst berechtigt und verpflichtet werden soll (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 VZOG). Der Kreis der Verfügungsberechtigten ist nach dem Investitionsvorranggesetz nicht mehr eingeschränkt. Es kommen neben der Treuhandanstalt/BVS und einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (so die Regelung nach § 3 a VermG) auch andere juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie Privatpersonen in Betracht. Entgegen der bisherigen Rechtslage ist nicht zwingende Voraussetzung, daß der Vermögenswert in Volkseigentum überführt war. Diese Regelung hatte sich als zu eng erwiesen, da sie nicht die Fälle der unmittelbaren Überführung des enteigneten Vermögenswertes in eine nicht-volkseigene Eigentumsart (z.B. Genossenschaft) umfaßte. Allerdings sind Sonderbestimmungen des InVorG zu beachten, die ausgehend von einer bestehenden Verfugungsberechtigung den Kreis der berechtigterweise Handelnden für Treuhandunternehmen um die Treuhandanstalt/BVS (§ 25 Abs. 1) erweitern oder die Anwendung des InVorG bei Grundstücken und Gebäuden nach Liste C (§ 22) ausschließen. 9 An die Verfügungsberechtigung der Treuhandanstalt/BVS oder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft knüpft das Gesetz die Zuständigkeit für die Erteilung des InVorG-Bescheides (§ 4 Abs. 2 Satz 1). Ist eine Privatperson verfügungsberechtigt, ist die kreisfreie Stadt oder der Landkreis zuständig, in dessen oder deren Gebiet der Vermögenswert liegt (§ 4 Abs. 2 8

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Nolting in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 2 VermG Rdnr. 29. Nolting, a.a.O., Rdnr. 23 ff. In diesem Sinne aber der Rechtsausschuß des Bundestages, BT-Drucks. 12/449, 18, zu § 4 b neu. Zutreffend Schmidt-Räntsch, ZIP 91, 973, 977 - Nach der Arbeitsanleitung des Bundesinnenministeriums zur Übertragung kommunalen Vermögens und zur Förderung von Investitionen durch die Kommunen v. 19.04.91 (Infodienst Kommunal Nr. 24) bedeutet Verfügungsbefügnis die „Vollmacht zum Handeln" wie ein Eigentümer. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

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Satz 2). Der Verfügungsberechtigte schließt ferner den investiven Vertrag mit dem Vorhabenträger ab (§ 8 Abs. 1). Fraglich ist, ob die Verfügungsberechtigung trotz einer behaupteten zi- 10 vilrechtliche Unwirksamkeit des einem Eigentumserwerb zugrundeliegenden Erwerbsgeschäfts oder dessen Anfechtung gleichwohl für die Zwekke des Investitionsvorrangverfahrens als weiterhin bestehend angesehen werden kann. Dies ist im Grundsatz zu bejahen,8 da das Investitionsvorrangverfahren nicht mit schwierigen Rechtsfragen überfrachtet werden sollte, die nicht selten erst in langwierigen Prozessen zu klären sind. Im Ausnahmefall einer evidenten Unwirksamkeit, etwa einer Grundbuchumschreibung aufgrund eines schriftlichen, nicht notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrages, mag dies anders sein. Im übrigen erschöpfen sich die Wirkungen des InVorG-Bescheids in der Überwindung des Verfügungsverbots und der GVO-Genehmigungssperre. Weitere Ansprüche eines möglicherweise wahren Eigentümers, etwa gerichtet auf Grundbuchberichtigung, werden durch einen InVorG-Bescheid nicht tangiert,9 sondern richten sich nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Der bestehende gute Glaube an eine Eintragung als Eigentümer im Grundbuch (nicht an die Verfügungsbefugnis!) kann ferner durch Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuch zerstört werden. 2. Grundstücke Die Ermittlung des Verfügungsberechtigten über ein Grundstück10 konn- 11 te und kann immer noch schwierig sein.11 Die Eigentümerstellung kann sich zunächst aus dem Grundbuch ergeben. Ist im Grundbuch noch eine „untergegangene Person" des DDR-Rechts (Eigentum des Volkes, Kombinat, VEB) eingetragen, ist der Eigentümer aufgrund der Bestimmungen zur Abwicklung des Volkseigentums,12 namentlich der Art. 21 (Verwaltungsvermögen) bzw. Art. 22 (Finanzvermögen) Einigungsvertrag und des § 11 Abs. 2 THG (Übergang des Vermögens der Wirtschaftseinheiten aus Fondsinhaber- und Rechtsträgerschaft), zu ermitteln. Die diesbezügliche Feststel-

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9 10 11 12

A.A. Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 45 f.; wie hier KreisG Dresden ZOV92, 410, 411; vgl. ferner BezG Potsdam ZOV92, 171, 172: Auch eine Verbalnote des Ministeriums für Auswärtige Angelegenheiten der DDR kann an der aus dem Grundbuch ersichtlichen Verfügungsbefugnis nichts ändern. VG Berlin VIZ 93, 510. Zur Definition siehe § 1 Rdnr. 14. Zu den nicht mehr so praxisrelevanten Einzeliallen näher die Vorauflage, § 2 Rdnr. 8 ff. Art. 233 § 2 Abs. 2 Einigungsvertrag hat hierzu nur auf die besonderen Vorschriften über die Abwicklung des Volkseigentums verwiesen. Übersicht über die Vorschriften betreffend die Beendigung des Volkseigentums bis zum Beitritt der DDR und danach bei Etzbach, RVI, SystDarst V Rdnr. 12. Volkmar Jesch

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§2

Aussetzung der Verfugungsbeschränkung, investive Maßnahmen

lung1? kann durch einen Vermögenszuordnungsbescheid nach §§ 1, 4 VZOG erfolgen.14 Zum Zweck der Veräußerung für einen besonderen Investitionszweck nach § 3 Abs. 1 kann auch ein ehemals volkseigenes Grundstück ungeachtet der vorgenannten Vorschriften des Einigungsvertrages einer Gemeinde, einer Stadt oder einem Landkreis auf deren oder dessen Antrag nach § 9 VZOG als Eigentum zugewiesen werden.1' Durch einen Zuordnungsbescheid wird ferner über Inhalt und Umfang eines Restitutionsantrages einer öffentlichen Körperschaft nach §§11 ff. VZOG entschieden. Bis zur Vorlage einer Urkunde über einen unanfechtbaren16 Vermögenszuordnungsbescheid beim Grundbuchamt (§ 8 Abs. 3 VZOG) können Gemeinden, Städte und Landkreise (§ 8 Abs. 1 Satz 1 lit. a VZOG), Länder (lit. b), die Treuhandanstalt/BVS (lit. c) oder der Bund (lit. d) über Grundstücke nach § 8 VZO verfügungsbefugt sein, wenn diese noch als Eigentum des Volkes eingetragen sind. Es handelt sich um eine zusätzliche Verfügungsbefugnis π im Interesse eines raschen Grundstücksverkehrs, ungeachtet der Frage, welcher Person der Vermögenswert endgültig zugeordnet wird. Die Verfugungsbefugnis umfaßt neben der klassisch-sachenrechtlichen Definition einer Verfügung als Übertragung, Aufhebung, Belastung oder inhaltlichen Änderung eines Rechts18 auch Verpflichtüngsgeschäfte (§ 8 Abs. la Satz 2 VZOG) und die Besitzüberlassung (§ 8 Abs. la Satz 3 VZOG) im Rahmen von Vermietungen und Verpachtungen. Der Verfügungsbefugte ist auch antragsberechtigt i.S.v. § 13 Abs. 2 GBO.19 Die mit dem Beitritt der DDR ersatzlos weggefallene Rechtsträgerschaft20 begründet zwar allein keine Verfügungsbefugnis21, kann 13 14

15 16 17

18 19 20 21 40

Zutreffend Eickmann, Rdnr. 55. Namentlich in den Fällen des § 11 Abs. 2 THG wurde das Grundbuch vielfach ohne Zuordnungsbescheid berichtigt. Die Grundbuchämter haben dazu in der Regel die Vorlage des Handelsregisterauszuges der umgewandelten Wirtschaftseinheit in eine Kapitalgesellschaft und den Nachweis verlangt, daß die eingetragene Kapitalgesellschaft aus der Wirtschaftseinheit (z.B. VEB) entstanden ist, die als Rechtsträger im Grundbuch eingetragen war. Vgl. auch § 1 Rdnr. 23. Übersicht zu den Möglichkeiten der Veräußerung eines zuordnungsstreitbefangenen Grundstücks bei Stellwaag, VIZ 92, 13 f. A.A. zu Unrecht KreisG Schwerin-Stadt, Beschluß v. 17.02.92, 13 VG 325/91 (auszugsweise wiedergegeben in OVspezial 10/92, 7). Auch in § 7 Abs. 2 Satz 2 VZOG a.F. war bereits geregelt, daß die Befugnisse aus § 6 VZOG (heute § 8 VZOG) unberührt bleiben. Harsche Kritik an dieser Entscheidung auch von Trittel, OV spezial 13/92, 5. Statt aller Palandt-Heinrichs, BGB vor § 104, Rdnr. 16. Arbeitsanleitung des Bundesinnenministeriums zur Übertragung kommunalen Vermögens und zur Förderung von Investitionen durch die Kommunen v. 19.04.91, a.a.O., Kapitel Β II. 2. a). Zu den Einzelheiten siehe Etzbach, RVI, SystDarst V Rdnr. 13; zum Rechtsträgerwechsel zu DDR-Zeiten siehe auch Graf Lambsdorff, DtZ 92, 102. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 27. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

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aber zur Bestimmung des Verfügungsberechtigten durch Anwendung der vorgenannten Vorschriften Bedeutung gewinnen. 3. Gebäude Investitionsvorrangverfahren betreffend ein rechtlich selbständiges Ge- 12 bäude 22 sind zwar möglich, aber recht selten. Selbstständiges Gebäudeeigentum, das nach dem Einigungsvertrag grundsätzlich fortgilt und durch das SachRBerG mit dem Eigentum am Grundstück „zusammengeführt" werden kann (vgl. §§ 3 Abs. 2 Ziff. 3, 78 SachRBerG), konnte in der ehemaligen DDR aufgrund einer Reihe von Vorschriften begründet werden 2 3 Die Eigentümerstellung an einem Gebäude ist zunächst aus dem Gebäudegrundbuchblatt ersichtlich. Selbständiges Gebäudeeigentum kann aber auch wirksam außerhalb des Grundbuchs entstanden sein (vgl. Art. 233 §§ 2 b Abs. 1, 2, 2 c Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Die Frage, ob Gebäudeeigentum entstanden ist und wem es zusteht, wird durch Vermögenszuordnungsbescheid (vgl. Art. 233 § 2 b Abs. 3 Satz 1 EGBGB) aufgrund der bereits im Zusammenhang mit der Rechtslage bei Grundstücken aufgezeigten Bestimmungen des VZOG entschieden. Auch eine Zuordnung eines Gebäudes zur Durchführung eines investiven Vorhabens nach § 9 VZOG ist möglich. Ferner kann eine Verfügungsbefugnis nach § 8 VZOG bestehen. 4. Unternehmen Verfügungsberechtigter über ein Unternehmen 24 ist der Unternehmens- 13 träger, sowie bei Kapitalgesellschaften auch deren unmittelbare oder mittelbare Anteilseigner (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 VermG). 2 ' Werden die Anteile nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 l.Alt. veräußert (Share Deal), schließt der Anteilseigner den investiven Vertrag ab, in den Fällen der Veräußerung der Vermögenswerte (Asset Deal) nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 2.Alt. der Unternehmensträger selbst. Ist der Unternehmensträger eine Kapitalgesellschaft, deren sämtliche Geschäftsanteile oder Aktien sich unmittelbar und mittelbar in der Hand der Treuhandanstalt/BVS befinden (sog. Treuhandunternehmen), kann auch die Treuhandanstalt/BVS den investiven Vertrag abschließen und das Investitionsvorrangverfahren durchführen (§ 25 Abs. 1). Verfügungsberechtigt wird die Treuhandanstalt/BVS dadurch nicht, da sie lediglich als gesetzlicher Vertreter handelt.

22 23 24 25

Zur Definition siehe § 1 Rdnr. 15. Übersicht bei Graf Lambsdorff/Stutb, Zur Definition siehe § 1 Rdnr. 21. Siehe auch oben Rdnr. 7.

VIZ 92, 348, 353.

Volkmar Jesch

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Aussetzung der Verfugungsbeschränkung, investive Maßnahmen

V. Grundstücke oder Gebäude 1. Veräußern (Abs. 1 Nr. 1 ljVlt.) 14

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 sieht als investive Maßnahme zunächst die Veräußerung von Grundstücken oder Gebäuden vor. 26 Veräußerung ist die Übertragung des Eigentums an Grundstück oder Gebäude. Gegenstand der Veräußerung kann nicht nur ein vollständiges Flurstück sein, sondern auch ein Teil („noch zu vermessende Teilfläche") hiervon (vgl. § 1 Satz 1). Ist infolge der Veräußerung die Rückübertragung des Vermögenswertes nicht möglich, erhält der Berechtigte einen Ausgleich in Geld nach Maßgabe des § 16 Abs. 1.

2. Vermieten oder Verpachten (Abs. 1 Nr. 1 2.Alt.) 15 § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG untersagt im Fall einer Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche das Eingehen langfristiger vertraglicher Verpflichtungen, zu denen auch die Vermietung und Verpachtung gehören können. Die Zulässigkeit der langfristigen Vermietung/Verpachtung kann über einen InVorG-Bescheid hergestellt werden. Obwohl im VermG dazu keine definitive Aussage getroffen ist, sind jedenfalls Dauerschuldverhältnisse mit einer Mindestlaufzeit von 12 Jahren als langfristig einzustufen (Umkehrschluß aus dem - inzwischen aufgehobenen - § 1 a Abs. 1 Satz 1 BlnvG). 27 Teilweise wird eine Laufzeit von bis zu fünf Jahren oder bis zu drei Jahren als unbedenklich angesehen. 28 Bei Wohnraummietverhältnissen dürfte jedenfalls der Abschluß eines unbefristeten Mietvertrages kein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 VermG sein. 29 Eine allgemeingültige Grenze läßt sich nicht ziehen, da nach Sinn und Zweck des § 3 VermG auch die voraussichtliche Dauer des Verfahrens vor dem Vermögensamt Einfluß auf die Frage nach der zulässigen Vertragsdauer gewinnen kann. 30 Soll eine Vertragsdauer von mindestens 5 Jahren vereinbart werden, wird regelmäßig die Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens erforderlich sein. Bestehen Zweifel, ob eine Vermietung nach § 3 Abs. 3 VermG noch zulässig ist, ist zur Vermeidung etwaiger Schadensersatzansprüche nach § 3 VermG die Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens zweckmäßig und zulässig.31

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Zu den Definitionen siehe § 1 Rdnr. 14, 15. Zutreffend Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 29.

Fieberg/Reichenbach, a.a.O.

KG ZOV91, 44 ff.; Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 68; a.A. Fieberg/Reichenbach, a.a.O. Zutreffend Fieberg/Reichenbach, a.a.O. Auch eine Laufzeit von drei Jahren könnte unzulässig sein, wenn bekannt ist, daß das Vermögensamt die Absicht der Rückübertragung gemäß § 32 Abs. 1 VermG dem Antragsteller bereits mitgeteilt hat und ein Widerspruch gegen den Rückübertragungsbescheid nicht zu erwarten ist. Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 10. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

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Miet- oder Pachtgegenstand sind regelmäßig einzelne im Restitutionsob- 16 jekt befindliche Wohnungen oder Gewerberäume. Aber auch eine Vermietung oder Verpachtung des gesamten Restitutionsobjekts (Grundstück/Gebäude) kann mit § 3 Abs. 3 VermG vereinbar sein 32 oder durch die Erteilung eines InVorG-Bescheids zulässig werden. a) Verhältnis zum Kauf In der Praxis ist der Abschluß eines Miet- oder Pachtvertrages aufgrund 17 eines InVorG-Bescheids selten, da Vorhabenträger den (dauerhaften) Eigentumserwerb anstreben. Dies gilt insbesondere bei größeren Investitionen, die durch Beleihung der erworbenen Liegenschaft besichert werden sollen. Miete oder Pacht werden demgegenüber bevorzugt, wenn dem Vorhabenträger die Kosten eines Erwerbs zu hoch sind. Ist der Vermögenswert aufgrund einer Vorrangentscheidung vermietet/verpachtet worden, ist auch sein späterer Verkauf aufgrund eines weiteren Bescheids möglich, wenn im Zeitpunkt des Verkaufe die gesetzlichen Voraussetzungen eines Investitionsvorrangverfahrens vorliegen, also insbesondere die Vermietung/Verpachtung auch für die weiteren Investitionsmaßnahmen nicht üblich ist (§ 3 Abs. 3 Satz 2). 33 Die Befugnis zur investiven Inanspruchnahme eines Vermögenswertes kann nicht verbraucht werden. 34 b) Laufzeit Die maximale Dauer eines Miet- oder Pachtvertrages ist im Gegensatz zu 18 dem aufgehobenen § 1 a Abs. 1 BlnvG, der eine Höchstlaufzeit von zwölf Jahren vorsah, nicht vorgegeben, so daß auch eine längere Laufzeit als zwölf Jahre in Betracht kommt. Im Hinblick auf den in § 3 Abs. 1 letzter Satz niedergelegten Grundsatz der Erforderlichkeit wird man sich häufig, wenn auch nicht immer, an der steuerlichen Abschreibungsdauer für Investitionen orientieren können, 35 die im Bereich der Anschaffung von Einrichtungsgegenständen bei zwölf Jahren liegt. Letztlich ist aber allein maßgeblich, ob die angestrebte Laufzeit ihre Rechtfertigung in dem geplanten Vorhaben findet. Ein zu lange Dauer führt wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zur Rechtswidrigkeit des InVorG-Bescheids. c) Inhalt des Vertrages Für Inhalt und Abschluß von Miet- oder Pachtverträgen gelten zunächst 19 die allgemeinen Regeln, insbesondere §§ 535 fif. BGB für die Miete und §§ 581 ff. i.V.m. §§ 535 ff. BGB für die Pacht ggfs. i.V.m. dem AGBG. Ab Rückübertragung des Eigentums an den Berechtigten kann jede Vertrags32 33 34

35

A.A. Buscbe, VIZ 92, 48, 50.

Siehe hierzu § 3 Rdnr. 88. VG Berlin ZOV 92, 180.

Zustimmend Zenneck in Rädler/Raupach, § 2 Rdnr. 15. Volkmar Jesch

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§2

Aussetzung der Verfüigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

partei von der anderen die Anpassung des Miet- oder Pachtzinses an die Entgelte für die Zukunft verlangen, die in der betreffenden Gemeinde für vergleichbare Vermögenswerte üblich sind, § 16 Abs. 2 Satz 3. Die nächste Anpassung kann dann erst in drei Jahren erfolgen, § 16 Abs. 2 Satz 4. Ist das Miet-/Pachtverhältnis für bestimmte Zeit eingegangen, so kann der Mieter/Pächter im Fall der Anpassung fristlos kündigen, § 16 Abs. 2 Satz 5. Hiervon abweichende Vertragsklauseln in Miet- oder Pachtverträgen sind unwirksam. 20

Andere unverhältnismäßige Klauseln können Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 VermG analog auslösen.« Wenn die Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung, die gegen das Verfügungsverbot nach § 3 Abs. 3 VermG verstößt, zu Schadensersatzansprüchen führen kann, muß dies gleichermaßen für die Fälle gelten, in denen das Verfügungsverbot durch die Erteilung eines InVorG-Bescheids außer Kraft gesetzt wird. Unverhältnismäßig ist eine Klausel, wenn sie nicht der Verkehrsüblichkeit entspricht, wie etwa die Vereinbarung einer unangemessenen Haftungsfreistellung zugunsten des Mieters für die chemische Verunreinigung des Vermögensgegenstandes während der Mietzeit. Fraglich ist, ob auch ein unangemessen niedriger Mietzins zur rückwirkenden Anpassung an die Vergleichsmiete führen kann. Dies könnte sich aus einer Analogie zu § 16 Abs. 1 Satz 3 ergeben.37 Hierbei ist jedoch § 7 Abs. 7 VermG zu beachten, wonach bei Restitution des Vermögenswertes durch den Verfügungsberechtigten Mieten generell erst ab dem 1. Juli 1994 herauszugeben sind und § 16 Abs. 2 Satz 1 und 2 ausdrücklich unberührt bleiben soll. Zumindest für Mietzinseinnahmen bis zum 1. Juli 1994 ist daher bei einer Analogie zu § 16 Abs. 1 Satz 3 Zurückhaltung geboten, weil der Restitutionsberechtigte aufgrund des Mietvertrages auf der Basis des InVorG-Bescheids ohnehin mehr erhält, als er ohne Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens bekommen hätte.

21

Der InVorG-Bescheid ist jedenfalls nicht rechtswidrig und damit rücknehmbar oder angreifbar, wenn der vereinbarte Mietzins offenkundig zu niedrig ist. Die Gegenmeinung von Uechtritz38 übersieht, daß nach § 16 Abs. 2 Satz 3 jede Vertragspartei von der anderen die Anpassung an die Vergleichsmieten für die Zukunft verlangen kann. Das Gesetz geht daher von der Rechtsbeständigkeit des InVorG-Bescheides auch bei offenkundig zu niedrigem Mietzins aus.

36 37 38 44

Vgl. für die alte Rechtslage Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 57. So Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 57; im Ergebnis ebenso zur bisherigen Rechtslage Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 15. RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 12; a.A. aber offenbar Uechtritz, a.a.O., § 2 Rdnr. 57, zur gleichen Problematik bei einem Unternehmenspachtvertrag. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

d) Widerruf des Investitionsvorrangbescheids Wird der InVorG-Bescheid gemäß § 15 Abs. 1 widerrufen, kann der Ver- 22 fugungsberechtigte den Miet- oder Pachtvertrag, sofern nicht Bestimmungen über die Beendigung von Mietverhältnissen über Wohnraum entgegenstehen (§ 15 Abs. 2 Satz 2), fristlos kündigen (§ 15 Abs. 2). Die Entscheidung steht im Ermessen des Verfügungsberechtigten. Ist der InVorGBescheid unanfechtbar widerrufen, muß der Verfügungsberechtigte die fristlose Kündigung aussprechen (§ 15 Abs. 3). e) Rückübertragung des Vermögenswertes Wird dem Anmelder während der Laufzeit des Miet- oder Pachtvertrages 23 das Eigentum an dem Grundstück oder Gebäude zurückübertragen, gelten die §§ 571, 572, 573 Satz 1, §§ 574-576 und 579 BGB entsprechend (§ 11 Abs. 3). Insbesondere tritt der Rückübertragungsberechtigte mit Bestandskraft des Rückübertragungsbescheides39 in das Mietverhältnis (§ 571 BGB) und in die Rechte einer gewährten Kaution (§ 572) ein. Die weiteren Folgen einer Rückübertragung des Vermögenswertes regelt § 16 Abs. 2, der dem aufgehobenen § 1 a Satz 2-6 BlnvG entspricht. Danach findet zunächst eine Saldierung zwischen den Erträgen aus Vermietung und Verpachtung und der für die Unterhaltung des Objekts erforderlichen Kosten statt. Ergibt sich danach ein Überschuß zugunsten des Berechtigten, hat ihn der Verfügungsberechtigte herauszugeben. Die Regelungen des § 7 Abs. 7 VermG finden keine Anwendung, § 7 Abs. 7 Satz 5 VermG. Für die Zeit nach Rückübertragung kann jede Vertragspartei auch ohne ausdrückliche Regelung im Mietvertrag eine Anpassung an die ortsübliche Miete verlangen, wobei zwischen zwei Anpassungen ein Zeitraum von mindestens drei Jahren zu liegen hat. Bei bestimmter Laufzeit hat im Fall der Anpassung der Mieter oder Pächter ein fristloses Kündigungsrecht. 3· Bestellung eines Erbbaurechtes an einem Grundstück (Abs. 1 Nr. 2 l.Alt.) Die Bestellung eines Erbbaurechts war vor Inkrafttreten des Investitions- 24 vorranggesetzes - ebenso wie die Bestellung einer Dienstbarkeit an einem Grundstück - nur nach BlnvG40 möglich, nicht aber nach § 3 a VermG. Die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit, ein Erbbaurecht an einem Gebäude zu bestellen, ist in der Praxis nicht durchführbar. Ein Erbbaurecht, also das Recht, ein Grundstück mit einem Gebäude zu bebauen, kann

39 40

Nicht mit Grundbuchumschreibung wie bei § 571 BGB, vgl.Jesch DB 92, 2073, 2076. Erbbaurecht: § 1 Abs. 4 BlnvG; Dienstbarkeit: § 1 b BlnvG. Volkmar Jesch

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§2

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

sich nicht auf ein Gebäude beziehen. Hier hat der Gesetzgeber nicht sorgfältig formuliert.41 a) Definition und Inhalt 25 Ein Erbbaurecht ist das im Regelfall gegen Zahlung eines Erbbauzinses (§ 9 ErbbRVO) gewährte veräußerliche oder vererbliche Recht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk auf bestimmte Zeit (meist 99 Jahre) zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbRVO). Bauwerk kann außer einem Gebäude u.a. auch eine Brücke, Leitungsmast, selbständiger Keller, Tank (unter- oder oberirdisch), Tennis- oder Kinderspielplatz, Gleisanlage oder Straße sein, nicht aber eine fest verschraubte Maschine.42 Der Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu erwerben, ist notariell zu beurkunden (§11 Abs. 2 ErbbRVO, § 313 BGB). Zum Inhalt des Erbbaurechts gehören nach § 2 ErbbRVO u.a. auch Vereinbarungen über die Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks, Tragung der Versicherungen und der öffentlichen und privaten Lasten und Abgaben und die Voraussetzungen des Heimfalls (Rückübertragung des Erbbaurechts). b) Rückübertragung des Vermögenswertes 26

Im Fall der Rückübertragung wird der Vermögenswert mit der Belastung, d.h. mit dem eingetragenen Erbbaurecht (Umkehrschluß aus § 16 Abs. 3) zurückgegeben (§ 11 Abs. 4 Satz 1). Der Berechtigte kann in entsprechender Anwendung von § 16 Abs. 1, Abs. 2 die Auszahlung des Erbbauzinses verlangen, einschließlich des Zeitraumes zwischen Erbbaurechtsbestellung und Rückübertragung des Grundstücks.43 27 Der Berechtigte kann auch auf die Rückgabe des mit einem Erbbaurecht belasteten Eigentums verzichten und die Zahlung des Verkehrswertes verlangen, den der Vermögenswert im Zeitpunkt der Begründung des Erbbaurechts hatte, § 16 Abs. 3. Diese Regelung entspricht dem früheren § 1 Abs. 4 Satz 2 BlnvG. Dem Berechtigten wird damit die Möglichkeit eingeräumt, die Angemessenheit der Bedingungen der Erbbaurechtsbestellung zu prüfen. Dabei sollte der Berechtigte berücksichtigen, daß er durch die Steigerung von Erbbaurenten unter Anpassung an die Lebens- und Wirtschaftsbedingungen auch von dem Wertzuwachs des Grundstücks in Zukunft partizipieren kann, so daß dieser nicht dem Vorhabenträger zugute kommt.44 In der Ausübung seines Wahlrechtes ist der Berechtigte frei. Er kann auch bei angemessenen Bedingungen unter Verzicht auf die Rückgabe 41 42 43 44 46

Ebenso Gemmeke in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 2 Rdnr. 26; zustimmend auch Vecbtritz, RVI, Β 130, § 1 Rdnr. 18. Palandt-Bassenge, § 1 ErbbRVO Rdnr. 6 m.w.N. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 2 InVorG Rdnr. 10. Zutreffend Barkam in Rädler/Raupach, § 1 BlnvG Rdnr. 77. Volkmar Jesch

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§2

des Vermögenswertes den Verkehrswert herausverlangen, wenn er sofort liquide Mittel bevorzugt. 4. Bestellung von Dienstbarkeiten (Abs. 1 Nr. 2 2.u.3-Alt.) a) Definition und Inhalt Dienstbarkeit ist der Oberbegriff für mehrere dingliche Nutzungsrechte, 28 die ein Dulden der Nutzung des Grundstücks bzw. Gebäudes in einzelnen Beziehungen oder ein Unterlassen gewisser Handlungen auf dem Grundstück oder in dem Gebäude beinhalten. Gemeinsam ist allen Dienstbarkeiten, daß sie die Befugnisse des Eigentümers einschränken, mit seinem Eigentum nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung abzuschließen, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen (§ 903 BGB). Daneben fallen sie als „dingliche Rechtsgeschäfte" auch unter § 3 Abs. 3 VermG, so daß ihre Bestellung unter Vermeidung einer Verletzung des § 3 VermG nur über ein Investitionsvorrangverfiahren möglich ist. Es ist zu unterscheiden zwischen 29 - der Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff. BGB), die nur an einem Grundstück und nur zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks bestellt werden kann; - der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§§ 1090 ff. BGB), die im Unterschied zur Grunddienstbarkeit nur zugunsten einer bestimmten Person bestellt werden kann; - dem Nießbrauch an Sachen (§ 1030 BGB), Rechten (§ 1068 BGB) und an einem Vermögen (§§ 1085, 1089 BGB), der eine bestimmte (natürliche oder juristische) Person berechtigt, grundsätzlich alle Nutzungen zu ziehen, der im Unterschied zu den vorbezeichneten Dienstbarkeiten aber unvererblich (§ 1061 BGB) und nur im Ausnahmefall (§ 1059 a BGB) übertragbar ist; - dem Dauerwohnrecht (§ 31 Abs. 1 WEG), wonach im Bereich des WEG eine Wohnung auf Dauer bewohnt oder in anderer Weise genutzt werden kann, und dem Dauernutzungsrecht (§ 31 Abs. 2 WEG), das ein Nutzungsrecht an nicht bewohnbaren Räumen gewährt. Belastungsgegenstand einer Grunddienstbarkeit können neben dem Ei- 30 gentum auch grundstücksgleiche Rechte, wie das Erbbaurecht oder das Wohnungs- und Teileigentum45 sein. Von den Grunddienstbarkeiten zu unterscheiden sind die Grundpfandrechte, wonach aus dem Grundstück eine bestimmte Geldsumme zu zahlen ist. Auch sie gehören zu den i.S.d. § 3 Abs. 3 VermG verbotenen dinglichen Rechtsgeschäften, können aber nicht separat im Wege des Investitionsvorrangverfahrens bestellt werden. 45

Sofern sich der Ausübungsbereich der Grunddienstbarkeit auch auf das Son· dereigentum beschränkt (BayObLG 74, 396). Volkmar Jesch

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§2

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

Ihre Bestellung ist im Zusammenhang mit einem Investitionsvorrangverfahren betreffend den Erwerb eines Grundstücks möglich (vgl. § 2 Abs. 3). 31 Obwohl sie zu den Dienstbarkeiten gehören, sind sowohl der Nießbrauch wie auch das Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht kaum für die Verwirklichung eines Vorhabens erforderlich (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2). Im Anwendungsbereich des Investitionsvorranggesetzes dürften die in der Praxis am häufigsten vorkommenden Dienstbarkeiten die sog. Wege- und Leitungsrechte 46 sein, die das Recht gewähren, oberirdische Geh- oder Fahrwege47 zu errichten oder unterirdische Versorgungsleitungen zu verlegen. Sofern unter den Voraussetzungen des § 917 BGB ein Notwegrecht besteht, ist die Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens nicht erforderlich 4 8 da das Notwegrecht die Nutzung jedes Grundstückseigentümers beschränkt. Danach kann unter den Voraussetzungen des § 917 BGB auch die Nutzung (Weg, aber auch Versorgungsleitungen, wie z.B. Wasser- und Gasrohre, Strom- und Postkabel oder unterirdische Abwasserkanäle) des anmeldebelasteten Grundstücks gegen Geldrente verlangt werden, wenn nur über diese Nutzung eine notwendige Verbindung zu einem öffentlichen Wege hergestellt werden kann,49 es sei denn, die bestehende Verbindung wurde willkürlich aufgehoben (§ 918 BGB). 33 Im Hinblick auf die Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 4 ist darauf zu achten, daß für die Bestellung der Dienstbarkeit eine Gegenleistung vereinbart wird, die der Wertminderung entspricht, welche bei dem belasteten Grundstück durch die Bestellung der Dienstbarkeit eintritt. Dafür muß auch Sicherheit geleistet werden, § 8 Abs. 2 lit. d). 32

b) Bestellung einer Dienstbarkeit auf (Abs. 1 Nr. 2 2. Alt.) 34

Vorhabengrundstück

Die Belastung des Vorhabengrundstücks mit einer Dienstbarkeit unter Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 kommt in Betracht, wenn der Verfügungsberechtigte selbst das Grundstück nutzen möchte, ein Grundstück oder Gebäude vermietet, ein Erbbaurecht oder Wohn- und Teileigentum bestellt wird (Eigeninvestition).50 Wenn das Grundstück zur Durchführung einer Fremdinvestition auf der Basis eines InVorG-Bescheids veräußert wird, besteht hierfür keine Notwendigkeit, da in diesem Fall der Erwerber bereits kraft des ihm übertragenen Eigentums eine Dienstbarkeit bestellen kann. 46 47 48 49 50 48

In § 1 b BlnvG wurden sie sogar ausdrücklich im Gesetzestext erwähnt. Z.B. zur Garage oder zum Stellplatz. Ebenso Barkam in Rädler/Raupach, § 1 b BlnvG Rdnr. 2. Verlangt werden kann die Duldung von dem Eigentümer, aber auch von dem Erbbauberechtigten des Nachbargrundstücks. Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 24. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfugungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

Die Bestellung einer Dienstbarkeit auf dem Vorhabengrundstück ist nach 35 § 2 ohne Einschränkungen möglich. Anders als im Fall der Bestellung einer Dienstbarkeit zugunsten von Vorhaben auf anderen Grundstücken sind keine Billigkeitserwägungen anzustellen. Angesichts des Erforderlichkeitsgrundsatzes (§ 3 Abs. 1 Satz 2) ist allerdings zwischen dem Interesse des Anmelders, ein unbelastetes Grundstück zu erhalten, und dem Interesse des Verfügungsberechtigten abzuwägen, das Grundstück in dem Zeitraum bis zur Rückübertragung angemessen zu bewirtschaften. Im Normalfall eines Versorgungsleitungsrechts (Stromversorgung, Zu- bzw. Abwasserleitung oder Telefonanschluß) zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung (etwa Vermietung des Gebäudes) dürften keine berücksichtigungswerten Interessen des Anmelders entgegenstehen, es sei denn, die Rückübertragung des Vermögenswertes steht unmittelbar bevor. c) Bestellung einer Dienstbarkeit zugunsten von Vorhaben auf anderen Grundstücken (Abs. 1 Nr. 2 3.Alt.) Für eine investive Maßnahme auf einem anderen Grundstück kann ein 36 weiteres Grundstück, auf dem selbst keine Investitionen vorgenommen werden, mit einer Dienstbarkeit belastet werden. Vorhaben sollen nicht daran scheitern, daß die Anbindung an das öffentliche Straßen- und Versorgungsnetz nicht möglich ist, weil der Verfügungsberechtigte der Bestellung einer Dienstbarkeit nicht zustimmt oder die Voraussetzungen des § 917 BGB nicht vorliegen. Nach Wortlaut und Zweck des Gesetzes muß das andere Grundstück (Vorhabengrundstück) nicht unmittelbar an das zu belastende Grundstück angrenzen, es können auch weitere Grundstücke dazwischen liegen. Eine Dienstbarkeit zugunsten von Vorhaben auf anderen Grundstücken 37 kann nur auf einem Grundstück bestellt werden, das Gegenstand von Rückübertragungsansprüchen ist oder sein kann (vgl. § 1). Auch das Vorhabengrundstück muß anmeldebelastet i.S.v. § 1 sein. 51 Dies ergibt sich zwar nicht zwingend aus der jetzigen Gesetzesfassung. Die Anmeldebelastung ist aber aus der Fassung des Regierungsentwurfs vom 3. April 199252 zu schließen, wonach das „andere Grundstück" definiert wird „als dem für den besonderen Investitionszweck bestimmten Grundstück". Die besonderen Investitionszwecke sind aber in § 3 bestimmt, eine Anmeldebelastung des anderen Grundstücks wird damit vorausgesetzt. Ansonsten wäre ersichtlich eine andere Formulierung, die sich nicht an den Wortlaut des § 3 anlehnt, gewählt worden. Die jetzige Gesetzesformulierung entstammt der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses vom 15. Juni 199253 und wur51 52 53

Wie hier offenbar Zenneck in Rädler/Raupach, § 2 Rdnr. 23; a.A. Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 26. BR-Drucks. 227/92, 33; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92 BT-Drucks. 12/2480, 15. BT-Drucks. 12/2944, 18. Volkmar Jesch

49

§2

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

de nicht näher begründet, so daß eine inhaltliche Änderung nicht bezweckt sein dürfte. Diese Auffassung des Regierungsentwurfs ist allerdings investitionshemmend; gleichwohl kann sie ohne stichhaltigen Anhaltspunkt nicht übergangen werden.54 Ist das Vorhabengrundstück nicht anmeldebelastet, bleibt nur die Anwendbarkeit des § 917 BGB (Notwegerecht). 38 Von der Investitionsvorrangentscheidung sind sowohl der Verfügungsberechtigte über das zu belastende, wie auch der Verfügungsberechtigte über das Vorhabengrundstück betroffen. Es sind demnach beide Anmelder zu hören und zwei voneinander abhängige InVorG-Bescheide zu erlassen. 39 Entgegen der Rechtslage bei der Bestellung einer Dienstbarkeit zugunsten eines Vorhabens auf dem gleichen Grundstück ist hier Voraussetzung, daß die Bestellung der Dienstbarkeit keine „unbillige Härte" darstellt. Neben der Prüfung der Erforderlichkeit einer Grundstücksbelastung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 ist eine besonders umfassende Güterabwägung zwischen den wirtschaftlichen und sonstigen Interessen des Berechtigten an der Rückübertragung eines unbelasteten Grundstücks und der Notwendigkeit der Dienstbarkeit für die Durchführung der Investition auf dem „Nachbargrundstück" vorzunehmen. Eine unbillige Härte würde etwa vorliegen, wenn ein günstig gelegenes Baugrundstück durch die Begründung eines Wegerechts zerschnitten und damit entwertet wird. Andererseits dürften im Regelfall keine berücksichtigungswerten Interessen des Anmelders tangiert sein, wenn durch ein anmeldebelastetes Grundstück unterirdische Versorgungsleitungen geführt werden und eine andere Versorgung des Vorhabens auf dem „anderen Grundstück" mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre. Erschließungsanlagen kommen häufig auch dem Anmelder zugute, da sie das Grundstück erst bebaubar machen und damit aufwerten. d) Rückübertragung des Vermögenswertes Im Fall der Rückübertragung wird der Vermögenswert mit der Belastung, d.h. mit der eingetragenen Dienstbarkeit (§ 11 Abs. 4 Satz 1) zurückgegeben. 41 Der Berechtigte enthält als Ausgleich für die Rückgabe des mit der Dienstbarkeit belasteten Vermögenswertes die Wertminderung, welche bei dem belasteten Grundstück durch die Bestellung der Dienstbarkeit eintritt (§ 16 Abs. 1 Satz 4). Hat der Verfügungsberechtigte vom Vorhabenträger über die Wertminderung hinaus einen Ausgleich in Geld erhalten, ist dieser 40

54 50

A.A. Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 26. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfugungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§ 2

in analoger Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 an den Berechtigten herauszugeben." 5. Teil- oder Wohnungseigentum (Abs. 1 Nr. 3) a) Definition und Inhalt Das Wohnungseigentumsgesetz (WEG) ermöglicht die Begründung se- 42 paraten Eigentums an einer Wohnung (Wohnungseigentum) oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen (z.B. Laden, Büro, Garage) eines Gebäudes (Teileigentum). Beide (Sonder-) Eigentumsarten sind jeweils unauflöslich verbunden mit dem ideellen Anteil am Gemeinschaftseigentum, nämlich Grundstück, bestimmte Gebäudeteile (z.B. Fundament, Außenwände, Dach) oder Räume. Der wirtschaftliche Vorteil besteht in der Möglichkeit der separaten Veräußerung oder Belastung von Wohnungs- oder Teileigentum, der zu der weiten Verbreitung dieser Aufteilung in der Praxis der alten Bundesländer geführt hat. Die Begründung von Wohnungs- oder Teileigentum erfolgt entweder durch öffentlich beglaubigte Teilungserklärung nach § 8 WEG oder durch notariell beurkundeten Teilungsvertrag nach § 3 WEG. Gemäß § 7 Abs. 1 WEG werden die neu entstandenen Rechtssubjekte in getrennten Grundbuchblättern (Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch) eingetragen. Die Übertragung von Teil- und Wohnungseigentum ist ein genehmi- 43 gungspflichtiges Rechtsgeschäft, § 2 Abs. 3 Nr. 2 GVO. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser klarstellenden Bestimmung56 ist allerdings die Begründung von Teil- und Wohnungseigentum nicht genehmigungspflichtig.57 Dennoch ist auch die Begründung von Teil- und Wohnungseigentum nach § 3 Abs. 3 VermG schuldrechtlich verboten, da die Aufhebung dieses Verbots in § 2 Abs. 1 Nr. 3 ausdrücklich erwähnt ist. Der Sinngehalt des Verbots ist fraglich, da allein die Einräumung von Teil- oder Wohnungseigentums nicht restitutionsschädlich ist.58 b) Abgeschlossenheitsbescheinigung Zu einer Aufteilungserklärung oder einem Aufteilungsvertrag gehören 44 neben der eigentlichen Erklärung der Aufteilung und der die Regeln der

55 56 57 58

Allg. Meinung siehe Gemmeke in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 2 Rdnr. 35; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 2 InVorG Rdnr. 21; Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 29. Zur bisherigen Rechtslage nach der GWO siehe Schmidt-Räntsch, RVI, Β 430, § 2 GWO Rdnr. 4 f., der auch nur von der Übertragung, nicht aber von der Einräumung von Teil- und Wohnungseigentum spricht. Ebenso Thomas in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 2 GVO Rdnr. 4; zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 30. Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 28. Volkmar Jesch

51

§2

Aussetzung der Verfugungsbeschränkung, investive Maßnahmen

Gemeinschaft enthaltenden Gemeinschaftsordnung der Aufteilungsplan mit Abgeschlossenheitsbescheinigung5' (§ 7 Abs. 4 WEG). c) Anwendbarkeit auf bebaute oder noch unbebaute Grundstücke Die Begründung von Teil- oder Wohnungseigentum ist in Betracht zu ziehen, wenn das Grundstück bereits bebaut ist oder noch bebaut werden soll. 46 Tatsächlich60 hat die Sanierung von Altbauten bei Grundstücken unter Anwendung der InVorG-Regelungen zur Begründung und Übertragung von Teil- und Wohnungseigentum bisher eine untergeordnete Rolle gespielt, obwohl mit dem Investitionsvorranggesetz auch der besondere Investitionszweck eingeführt wurde, nicht bewohnten oder nicht bewohnbaren und vom Abgang bedrohten Wohnraum wiederherzustellen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2). Nach § 21 Abs. 2 ist für den Anmelder sogar die Modernisierung und Instandsetzung bewohnter Wohnungen möglich. 45

47

48

d) Anwendbarkeit auf separates Gebäudeeigentum Im Gegensatz zum alten Recht soll die Begründung und Übertragung von Teil- oder Wohnungseigentum nach dem Gesetzeswortlaut nicht nur an einem Grundstück (so noch § 1 Abs. 4 Satz 1 BlnvG), sondern auch an einem Gebäude möglich sein. Letzteres war bisher - ebenso wie im Fall des Erbbaurechts - wegen der damit verbundenen Zersplitterung des Sachenrechts61 abgelehnt worden. Da der Regierungsentwurf zu dieser Änderung keine Ausführungen enthält 62 hat offensichtlich der Gesetzgeber angenommen, daß die Begründung von Teil- und Wohnungseigentum an einem Gebäude der bisherigen Regelung im BlnvG entspricht. Die ganz h.M.63 nimmt demgegenüber zu Recht an, daß die Begründung von Teil- und Wohnungseigentum an einem Gebäude nicht möglich ist, weil ein Miteigentumsanteil am Grundstück fehlt. Demgemäß ist hier ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers anzunehmen. e) Rückübertragung des Vermögenswertes Im Fall der Rückübertragung des Vermögenswertes kann der Berechtigte nur Rückübertragung der beim Verfügungsberechtigten verbliebenen Miteigentumsanteile verlangen, § 11 Abs. 4 Satz 2. Daneben hat der Be59 60 61 62

63 52

Hierzu Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe, NJW 92, 3290 ff. Euphorischer noch die Vorauflage, § 2 Rdnr. 104. So jedenfalls Barkam in Rädler/Raupach, § 1 BlnvG Rdnr. 74. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 192, entspricht § 2 den bisherigen Bestimmungen der §§ 3 Abs. 6 und 7, 3 a Abs. 1 VermG und der §§ 1, 1 a-c BlnvG, ohne die Aufnahme der Gebäude in den Gesetzestext gesondert zu erwähnen. Etzbach, RVI, SystDarst V Rdnr. 119; MünchKomm-uon Oefele, Einigungsvertrag, Rdnr. 334; Palandt-Bassenge, Art. 233 EGBGB Rdnr. 4. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfügungsbeschrankung, investive Maßnahmen

§2

Fechtigte Anspruch auf den Erlös aus der Veräußerung des Teil- oder Wohnungseigentums, mindestens aber auf den Verkehrswert, § 16 Abs. 1. Der Anspruch des Berechtigten richtet sich gegen den Verfügungsberechtigten. Der Berechtigte kann aber auch darauf verzichten und die Zahlung des Verkehrswertes verlangen, den das Grundstück oder Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Teil- oder Wohnungseigentums hatte, sofern Teiloder Wohnungseigentum tatsächlich veräußert wurde, § 16 Abs. 3 (vgl. Wortlaut „nicht veräußerte" Miteigentumsanteile). 6. Bauwerk/Gebäude errichten, ausbauen, wiederherstellen (Abs. 1 Nr. 4 mit Satz 2) a) Überblick Im Fall des § 2 Abs. 1 Nr. 4 führt der Verfügungsberechtigte das Investiti- 49 onsvorhaben selbst durch (sog. Eigeninvestition). Einer derartigen Regelung bedurfte es, da nach zutreffender h.M. eine Anmeldung auch faktische Veränderungen des Vermögensgegenstandes verbietet.64 Die Investition in ein anmeldebelastetes Grundstück/Gebäude kann durch - Errichtung eines Bauwerks oder Gebäudes, - den Ausbau eines Bauwerks oder Gebäudes, der auch vorliegt, wenn ortsfeste Produktionsanlagen und ähnliche Anlagen dort aufgestellt werden (§ 2 Abs. 1 Satz 3), - oder die vollständige oder teilweise Wiederherstellung eines Bauwerks oder Gebäudes erfolgen. Die Eigeninvestition in ein restitutionsbehaftetes Unternehmen ist Regelungsgegenstand des § 2 Abs. 2 Nr. 2. Jeder Verfügungsberechtigter kann Eigeninvestitionen i.S.d. § 2 Abs. 1 50 Nr. 4 vornehmen. Auch der verfügungsberechtigten Kommune ist hiermit die Möglichkeit gegeben, selbst Maßnahmen, z.B. Infrastrukturmaßnahmen nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, zu ergreifen.65 b) Bisherige Rechtslage und Anwendungsbereich Enteignete Unternehmen in der ehemaligen DDR wurden auch weitere, 51 separat enteignete Grundstücke zugeordnet. Daher kann ein Unternehmen in seiner heutigen Gestalt von einem Unternehmens- und von einem immobilienbezogenen Restitutionsanspruch betroffen sein. Nach der vor Inkraittreten des Investitionsvorranggesetzes geltenden Rechtslage waren im Rahmen einer Unternehmensverkaufe durch Veräußerung der Unternehmensanteile (Share Deal), der nach zutreffender h.M.66 einen Restituti64 65 66

Näher Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 80, und Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 74 ff., jeweils m.w.N. Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 36. VG Berlin VIZ 92, 239; Fieberg/Reicbenbach, § 3 Rdnr. 44; Keil, VIZ 92, 121, 122; aA. Messerschmidt, VIZ 91, 2, 5; Scheifele, BB 91, 1350, 1353Volkmar Jesch

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§2

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

onsanspruch auf unternehmenseigene Grundstücke nicht berührt, wegen der unterschiedlichen Zuständigkeiten (§ 3 a VermG: Treuhandanstalt, § 1 c BlnvG: Landratsamt bzw. die örtlich zuständige kreisfreie Stadt) zwei Vorrangverfahren erforderlich. Der Ausschluß des unternehmensbezogenen Rückgabeanspruchs erfolgte im Rahmen des Share-Deal über eine Anwendung des § 3 a VermG, der Ausschluß des immobilienbezogenen Anspruch über ein weiteres, daran anschließendes Eigeninvestitionsverfahren nach § 1 c BlnvG. Nach dem Investitionsvorranggesetz ist nur noch ein Verfahren durchzuführen (vgl. Wortlaut des § 3: „Unternehmen und einem für dieses benötigtes Grundstück"67). Die Zulässigkeit der grundstücksbezogenen Eigeninvestition wird über § 2 Abs. 1 Nr. 4 hergestellt, dessen Anwendbarkeit jedoch nicht auf diesen Fall beschränkt ist. Eigeninvestitionen können alle Verfügungsberechtigte über ein anmeldebelastetes Grundstück oder Gebäude vornehmen. 52

53

54

Nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes (vgl. den aufgehobenen § 1 c Abs. 1 Satz 1 2.Hs. BlnvG) war der Ausbau nur für eine Betriebsstätte zugelassen. Nunmehr ist die Eigeninvestition für jeden zulässigen Zweck möglich, also z.B. auch für die Schaffung neuen Wohnraums nach § 3 Abs. 1 Nr. 2. Ferner wurde die Wiederherstellung eines Bauwerkes oder Gebäudes vorrangfähig. c) Rechtliche Konstruktion Führt der Verfügungsberechtigte die bescheinigten investiven Maßnahmen fristgemäß (§ 13 Abs. 1) durch, entfällt ein Anspruch auf Rückübertragung insoweit, als das Grundstück oder Gebäude für die investive Maßnahme nach dem Inhalt des Vorhabens in Anspruch genommen wurde, § 11 Abs. 5. Der Wegfall des Rückübertragungsanspruchs ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Eines investiven Vertrages bedarf es nicht. Der Berechtigte erhält eine Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes (§ 16 Abs. 1 Satz 3). Ein privater Verfügungsberechtigter über ein Grundstück oder Gebäude muß hierfür Sicherheit leisten, was als Auflage in den InVorG-Bescheid aufzunehmen ist (§ 8 Abs. 2 Satz 1 lit. d). Auch die Eigeninvestition ist vertragsstrafenbewehrt auszugestalten; mangels investivem Vertrag enthält lediglich der InVorG-Bescheid die Vertragsstrafenregelung ( § 8 Abs. 2 Satz 2). Ein investives Vorhaben gilt als durchgeführt, wenn es im wesentlichen fertiggestellt ist, § 13 Abs. 1 Satz 3. Die Fertigstellung hat grundsätzlich innerhalb der festgesetzten Frist zu erfolgen (§ 13 Abs. 1 Satz 1). Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 genügt es „bei Unternehmen und den für diese benötigte Grundstücke", wenn die für die ersten beiden Jahre zugesagten Maßnahmen durchgeführt werden. Trotz des Wortlautes, der auf eine Doppelanmeldung auf das Unternehmen und ein unternehmenseigenes Grundstück 67 54

Siehe hierzu § 3 Rdnr. 54. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

zugeschnitten ist,68 ist sie als unternehmensbezogene Regelung (vgl. auch § 8 Abs. 2) auch anwendbar bei einer Anmeldung lediglich auf das Unternehmen. Die Frist zur Durchführung des Vorhabens kann durch die Investitionsvorrangstelle auf Antrag des Vorhabenträgers nach Anhörung des Anmelders verlängert werden, wenn nachgewiesen wird, daß die Verzögerung ohne Verschulden des Vorhabenträgers erfolgte, und die Verlängerung der Frist vor ihrem Ablauf beantragt worden ist, § 14 Abs. 1 Satz 1. Auf Antrag des Vorhabenträgers oder des Verfügungsberechtigten stellt 55 die Investitionsvorrangstelle nach Anhörung der Beteiligten fest, daß der Vorhabenträger die zugesagten Maßnahmen vorgenommen hat, § 13 Abs. 2 Satz 1. Wird diese Feststellung unanfechtbar, kann der InVorG-Bescheid nicht mehr widerrufen werden, § 13 Abs. 2 Satz 2. Die Eigentümerstellung des selbst investierenden Verfügungsberechtigten ist dauerhaft. d) Objekte der Eigeninvestition Gegenstand einer Eigeninvestition im Rahmen von § 2 Abs. 1 Nr. 4 kann 56 ein Bauwerk oder Gebäude sein. Zur Auslegung der Begriffe „Bauwerk" bzw. „Gebäude" ist auf das allgemeine Zivilrecht zurückzugreifen.6' Bauwerk ist der Oberbegriff. Ein Bauwerk ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs70 eine mit dem Erdboden verbundene durch Arbeit und Material geschaffene unbewegliche Sache. Ein Gebäude ist als Bauwerk zu definieren, das durch seine räumliche Umfriedung Menschen, Sachen71 oder Tieren (§ 90 a BGB) Schutz gewährt. Der hier verwendete Begriff des Gebäudes deckt sich nicht mit dem sonst im Investitionsvorranggesetz verwendeten Begriff, der nur das nach DDR-Recht rechtlich selbständige Gebäude betrifft.72 Soweit ein Gebäude errichtet wird, ist es als wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks (§§ 93, 94 Abs. 1 BGB) niemals ein rechtlich selbständiges Gebäude im Sinne dieser Definition. Gegenstand des Ausbaues oder der Wiederherstellung kann demgegenüber ein Gebäude sein, das nicht Gegenstand selbständiger Eigentumsrechte ist. Die Errichtung eines Bauwerks oder Gebäudes liegt vor, wenn auf ei- 57 nem Grundstück ein neuer oder ein weiterer selbständiger Baukörper geschaffen wird. Der Ausbau eines Bauwerks oder Gebäudes setzt voraus, daß der beste- 58 hende Baukörper durch bauliche Maßnahmen verändert wird. Diese müssen allerdings erheblich sein, wie sich aus dem Vergleich mit den Alternativen der Errichtung und der Wiederherstellung eines Gebäudes ergibt. Rei68

Einzelheiten § 3 Rdnr. 54.

70

Rdnr. 39. BGHZ57,60.

69 71 72

Gemtneke in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 2 Rdnr. 44; Uechtritz, RVI, Β 130, § 2

Palandt/Bassenge, BGB, § 908 Rdnr. 1. Gemtneke in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 2 Rdnr. 44. Volkmar Jesch

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§2

Aussetzung der Verfugungsbeschränkung, investive Maßnahmen

ne Modernisierungsarbeiten genügen diesen Anforderungen nicht. In aller Regel wird der Ausbau mit der Erhöhung des Rauminhaltes einhergehen,73 da er begrifflich mehr als ein Umbau ist. Eine Änderung des Nutzungszwecks ist nicht zwingend geboten. 74 § 2 Abs. 1 Satz 3 stellt im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage nach § 1 b BlnvG klar, daß Eigeninvestitionen nicht nur durch bauliche Maßnahmen, sondern auch durch die Aufstellung ortsfester Produktionsanlagen und ähnlicher Anlagen durchgeführt werden können. Dies entspricht Bedürfnissen der Praxis.75 Produktionsanlagen dienen unmittelbar, ähnliche Anlagen mittelbar der Herstellung der Erzeugnisse des Unternehmens. Produktionsanlagen sind etwa eine Fertigungsstraße oder ein Hochofen, ähnliche Anlagen etwa eine Verpakkungsmaschine oder eine Hebebühne. Die Anlagen müssen ortsfest sein, dürfen also nicht ohne weiteres wieder entfernt werden können. 76 Dies gilt auch für die ähnlichen Anlagen. Zu beachten ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Satz 2, so daß das Aufstellen einer Maschine in einer Ecke regelmäßig nicht die Inanspruchnahme einer ganzen Halle rechtfertigen dürfte. 59

Die letzte Alternative des § 2 Abs. 1 Nr. 4 betrifft die Wiederherstellung eines Bauwerks oder Gebäudes. Sie setzt voraus, daß ein erheblich, regelmäßig in seinen tragenden Teilen beschädigtes, nicht jedoch zerstörtes Bauwerk oder Gebäude durch bauliche Maßnahmen wieder instandgesetzt wird. Die Beschädigung muß nicht notwendig durch ein außergewöhnliches Ereignis erfolgt sein oder einen oberhalb des Kellergeschosses befindlichen Raum betreffen.77 Dafür gibt der Wortlaut nichts her. VI. U n t e r n e h m e n (Abs. 2 ) 1. Grundlagen a) Konzeption des Gesetzes

60

Während sich § 2 Abs. 1 auf Grundstücke und Gebäude bezieht, behandelt § 2 Abs. 2 die investiven Maßnahmen in bezug auf Unternehmen. Auch hier unterscheidet das Gesetz zwischen Investitionen Dritter (Fremdinvestitionen) und Investitionen des Verfügungsberechtigten selbst (Eigeninvestitionen). Nach Abs. 2 Nr. 1 kann ein Unternehmen durch Übertragung seiner Anteile oder seiner Vermögenswerte veräussert oder das Unternehmen verpachtet werden. Abs. 2 Nr. 2 behandelt die

73 74 75 76 77 56

Vgl. Kinne, ZOV 92, 325. Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 40; a.A. Gemmeke in RodenbachlSöfker/ Lochen, § 2 Rdnr. 45. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 192. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen BMJ, S. 44. AA. Gemmeke in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 2 Rdnr. 46. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

besonderen Voraussetzungen, unter denen ein Verfüigungsberechtige über ein Unternehmen selbst investive Maßnahmen durchführen kann. b) Die Verfügungsberechtigung bei Unternehmen Verfügungsberechtigt über ein Unternehmen78 ist nach der Legaldefini- 61 tion des § 2 Abs. 3 Satz 1 VermG derjenige, in dessen Eigentum oder Verfügungsmacht das entzogene Unternehmen ganz oder teilweise steht, sowie bei Kapitalgesellschaften auch deren unmittelbare oder mittelbare Anteilseigner (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 VermG). Bei Personenhandelsgesellschaften oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind damit die Gesellschafter als Unternehmensträger Eigentümer des Unternehmens. Ihnen steht daher auch die Verfügungsmacht zu, das Unternehmen zu veräußern oder zu verpachten. Bei Kapitalgesellschaften sind neben dem Unternehmensträger (z.B. GmbH), der verfügungsberechtigt über die Unternehmensgegenstände ist, auch die Anteilseigner (z.B. GmbH-Gesellschafter) befugt, über das Unternehmen zu verfugen. Der zweifachen Verfügungsberechtigung trägt § 2 Abs. 2 Nr. 1 dadurch Rechnung, daß beim Unternehmenskauf sowohl die Anteilsveräußerung wie auch die Veräußerung der einzelnen Unternehmensgegenstände möglich ist. c) Verfiigungsbeschränkung bei Unternehmen Ein Unternehmen kann in mehrfacher Hinsicht von einer Vermögens- 62 rechtlichen Anmeldung betroffen sein. Es kann zunächst die Rückgabe des Unternehmens (§ 6 VermG)7' selbst begehrt werden. Es können auch Ansprüche auf Rückübertragung einzelner Vermögenswerte (z.B. Grundstükke) eines Unternehmens angemeldet sein, die einem anderen Voreigentümer enteignet und dem Unternehmen später zugeführt wurden.80 Da in der DDR auch Unternehmen zusammengeführt wurden, kann sich ferner ein Anspruch auf Rückgabe eines ehemaligen Unternehmens auf einen Teil eines Unternehmens in seiner heutigen Zusammensetzung, etwa in Gestalt einer Betriebsteils beziehen. Manche Unternehmen sind auch von einer Unternehmens- und von einer immobilienbezogenen Anmeldung betroffen. Ist ein Unternehmen, ein Teil eines Unternehmens (z.B. Betriebsteil) 63 oder ein unternehmenseigenes Grundstück Gegenstand einer investiven Maßnahme, ist zunächst zu klären, in welchem Umfang der Vermögensgegenstand der Verfiigungsbeschränkung nach § 3 Abs. 3 VermG unterworfen ist. Tangiert die Maßnahme § 3 Abs. 3 VermG nicht oder ist sie danach erlaubt, bedarf es keines Investitionsvorrangverfahrens. 78 79

80

Zur Definition des Unternehmens siehe § 1 Rdnr. 21. Zuständig ist das Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen. Auch die Rückgabe eines Unternehmens kann durch Rückgabe der einzelnen Vermögensgegenstände, wie insbesondere der Liegenschaften, erfolgen, vgl. § 6 Abs. 6 a VermG. Die Zuständigkeit liegt beim Amt zur Regelung offener Vermögensfragen. Volkmar Jesch

57

§2

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

aa) Anmeldung auf ein Unternehmen 64 Ist ein Anspruch auf Rückgabe eines Unternehmens angemeldet worden, betrifft die Verfugungsbeschränkung grundsätzlich das gesamte Unternehmen in seiner heutigen Gestalt (vgl. § 6 Abs. 1 VermG), also Unternehmen, Unternehmensträger und Gesellschaftsanteile. Dies ist daraus zu schließen, daß die Rückgabe eines Unternehmens sowohl durch die Übertragung der Geschäftsanteile (vgl. § 6 Abs. 5a lit. a) VermG) wie auch durch die Rückgabe einzelner Vermögensgegenstände (vgl. § 6 Abs. 6a Satz 1 VermG) erfolgen kann. Ferner ist in § 2 Abs. 2 Nr. 1 nunmehr geregelt, daß die Veräußerung eines Unternehmens zur Aussetzung der Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 VermG „durch Übertragung seiner Anteile oder seiner Vermögenswerte" erfolgen kann. Dieser Klarstellung hätte es nicht bedurft, wenn die Verfugungsbeschränkung die Veräußerung der Anteile nicht erfassen würde.81 § 3 Abs. 3 VermG untersagt daher nach ganz h.M. sowohl die Veräußerung der Geschäftsanteile (sog. Share Deal) wie auch die Veräußerung der einzelnen Vermögenswerte, etwa ein Grundstück (sog. Asset Deal).82 Da das Verbot des § 3 Abs. 3 VermG schuldrechtlich wirkt, ist allerdings die Veräußerung der Anteile wirksam und führt zum Untergang des Restitutionsanspruchs. Der Berechtigte hat einen Anspruch auf Erlösauskehr, da § 3 Abs. 4 Satz 3 VermG auch rechtswidrige Veräußerungen erfaßt.83 Falls er einen weitergehenden Schaden hat, kann er auch Schadensersatzansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 3 Abs. 3 Satz 6 VermG geltend machen.84 Bei Grundstücken ist er über die Genehmigungssperre nach der GVO geschützt. 65

Die Restitutionsbefangenheit eines Unternehmens ist trotz einer unternehmensbezogenen Anmeldung dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, daß das zur Unternehmensrückgabe erforderliche Quorum von mehr als 50 % der Anteile oder Mitgliedschaftsrechte (§ 6 Abs. la Satz 2 VermG) nicht zustandekommt, da in diesem Fall das Unternehmen nicht zurückgefordert werden kann (§ 6 Abs. la Satz 3 VermG),8' sondern lediglich ein Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages besteht (§ 6 Abs. 6a Satz 4 VermG). Mangels Verfugungsbeschränkung bedarf es insoweit auch keines Investitionsvorrangverfahrens, das bei auftauchenden Zweifeln gleichwohl durchgeführt werden kann. Maßgeblich sind dann die unternehmensbezogenen Regelungen des § 2 Abs. 2. Anders ist die Situation, wenn ein „lebendes" Unternehmen durch zwischenzeitliche Einstellung des Geschäftsbetriebes nicht mehr vorhanden ist und der Geschäftsbetrieb 81 82 83 84 85 58

KeillPeelScheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 17. Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 58; Wasmuth, RVI, § 3 Rdnr. 203; Uechtritz, RVI, § 2 Rdnr. 47; Keil, VIZ 92, 121 122 f.; a.A. Liebs/Preu, DB 91, 145, 151. Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 84. Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 42. Vgl. VG Berlin VIZ 93, 23, 24. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

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auch nicht wieder aufgenommen werden kann (§ 4 Abs. 1 Satz 2 VermG). Restitutionsbelastet sind die sog. „Unternehmenstrümmer", die nach §§6 Abs. 6a bzw. 3 Abs. 1 Satz 4 VermG rückübertragen werden können. Vorrangrechtlich führt dies nicht zur Anwendung der unternehmensbezogenen, sondern der immobilienbezogenen Regelungen nach § 2 Abs. I. 86 bb) Anmeldung auf einen Untemehmensteil Betrifft der Anspruch auf Rückgabe den Betriebsteil eines Unterneh- 66 mens, da das zurückzugebende Unternehmen mit einem anderen Unternehmen zu einer neuen Unternehmenseinheit verschmolzen worden war (vgl. § 6 Abs. 5 Satz 2 VermG), ist ein Anteilsverkauf nach § 3 Abs. 3 VermG verboten.87 Ein Verkauf der Anteile hat nämlich den Untergang des Restitutionsanspruchs auf das gesamte Unternehmen einschließlich des Betriebsteils zur Konsequenz. Dies folgt auch daraus, daß die Rückgabe des Betriebsteils als selbständiges Unternehmen die Entflechtung voraussetzt. Kann vor Durchführung der Entflechtung nicht zweifelsfrei festgestellt werden, ob die betroffenen Vermögenswerte dem anmeldebelasteten Betriebsteil zuzurechnen sind, muß das Gesamtunternehmen als restitutionsbefangen angesehen werden.88 Werden im Rahmen einer Spaltung nach dem Spaltungsgesetz (SpTrUG) 67 Vermögenswerte übertragen, ist die Verfügungsbeschränkung nicht tangiert.8? Die Vermögensverteilung ist kein Rechtsgeschäft, sondern beruht auf dem Spaltungsgesetz. cc) Anmeldung auf ein unternehmenseigenes Grundstück Allein die Restitutionsbefangenheit eines unteraehmenseigenen 68 Grundstücks führt noch nicht zur Anmeldebelastung des gesamten Unternehmens.90 In diesem Fall ist danach zu differenzieren, in welcher Form das Unternehmen veräußert wird. Beim Anteilsverkauf greift die Verfügungsbeschränkung nach zutreffender h.M. nicht ein, weil die Eigentumsverhältnisse am Grundstücke keine Änderung erfahren, so daß eine Rückübertragung wegen Identität des Restitutionsschuldners weiterhin möglich bleibt.91 Anders ist die Situation dagegen im Rahmen der Veräußerung der ,.Assets", 86 87 88 89 90 91

Habnefeld in Rodenbach/Söfker/Locben, § 2 Rdnr. 60. Fieberg/Reicbenbacb, § 3 Rdnr. 43; Keil, VIZ 92, 121; Keil/Pee/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 4; Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 59; Wasmuth, RVI, Β 100, § 3 Rdnr. 203. Habnefeld in Rodenbach/Söflcer/Lochen, § 2 Rdnr. 60. Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 60. VG Berlin VIZ 93, 23, 24. Fieberg/Reicbenbach, § 3 Rdnr. 44; Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 64; KeillPGelScheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 3; a.A. Messerschmidt, VIZ 91, 2, 5; Preu, DB 92, 513, 535; dagegen zutreffend Keil/Pee/Scbeidmann, a.a.O. Volkmar Jesch

59

§2

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

der auch die Eigentumsverhältnisse an Grundstücken umfaßt, so daß die Verfügungsbeschränkung eingreift. Maßgeblich sind hier die immobilienbezogenen Regelungen des § 2 Abs. 1. dd) Erlaubte Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 VermG 69

Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 VermG ist es dem Verfügungsberechtigten nicht untersagt, die Rechtsgeschäfte einzugehen, die zur Erfüllung der Rechtspflichten des Eigentümers oder zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswertes erforderlich sind. § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG bestimmt hierzu, daß der Verfügungsberechtigte die Rechtsgeschäfte so zu führen hat, wie es das Interesse des Berechtigten mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen erfordert, soweit dem nicht das Gesamtinteresse des Unternehmens entgegensteht. Dem Verfügungsberechtigten sind damit alle Handlungen erlaubt, die zur wirtschaftlichen Betätigung des Unternehmens gehören, insbesondere die Handlungen des normalen Geschäftsbetriebs. Dazu können auch langfristige Liefer- und Bezugsverträge zu marktüblichen Bedingungen gehören, wenn dies branchenüblich ist.92 Hierzu zählt auch die Anschaffung neuer Maschinen, nicht aber die Belastung eines Grundstücks, um in einen Hallenneubau zu investieren,93 wie § 2 Abs. 1 Satz 2 zeigt.

70

Die Verfügungsbeschränkung greift ferner nicht ein, wenn eine Veräußerung nach § 3 c VermG oder mit Zustimmung des Berechtigten94 erfolgt.

2. Unternehmensbezogene Fremdinvestitionen (Abs. 2 Nr. 1) 71 Liegt nach den vorstehenden Ausführungen unter 1. c) eine unternehmensbezogene Verfügungsbeschränkung vor, kommen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 investive Maßnahmen in der Form der Veräußerung oder Verpachtung95 des Vermögensgegenstandes durch den Verfügungsberechtigten in Betracht. a) Veräußerung eines Unternehmens 72

Die Veräußerung kann durch den Verfügungsberechtigten mittels Übertragung der Anteile (Share Deal) oder mittels Übertragung der Vermögenswerte des Unternehmens (Asset Deal) erfolgen. Im Fall der Anteilsveräußerung schließt der Anteilseigner (z.B. der GmbH-Gesellschafter) den investiven Vertrag ab, in den Fällen der Veräußerung der Vermögenswerte der Unternehmensträger (z.B. die GmbH) selbst. Ist der Unternehmensträger eine Kapitalgesellschaft, deren sämtliche Geschäftsanteile oder Aktien sich unmittelbar und mittelbar in der Hand der Treuhandanstalt/BVS befin92 93 94 95 60

Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 73. A.A. Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 73. Siehe hierzu § 1 Rdnr. 25. Die Vermietung eines Unternehmens gibt es nicht. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfügungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

den (sog. Treuhandunternehmen), kann auch die Treuhandanstalt/BVS den investiven Vertrag abschließen und das Investitionsvorrangverfahren durchführen (§ 25 Abs. 1). Sie handelt insoweit als gesetzlicher Vertreter, nicht als Verfügungsberechtigter. b) Verpachtung eines Unternehmens Zu der Verpachtung eines Unternehmens aufgrund eines In- 73 VorG-Bescheids ist zunächst allgemein auf die Bestimmungen der §§ 581 ff. BGB zu verweisen, da spezielle Regelungen zur Unternehmenspacht nicht existieren. Im übrigen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits für die Verpachtung von Grundstücken aufgestellt wurden.96 Kurzfristige Unternehmenspachtverträge (im Regelfall bis zu drei Jahren) sind schon nach § 3 Abs. 3 VermG zulässig. Im Fall der Unternehmensverpachtung auf der Grundlage eines InVorG-Bescheids ist die Pachtlaufzeit am Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu messen.97 Stets kommt es auf den konkreten Einzelfall an. Eine zu lange Pachtlaufzeit führt wegen des Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Rechtswidrigkeit des InVorG-Bescheids und nicht nur zu Schadensersatzansprüchen.98 Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG analog können aber bestehen, wenn andere unverhältnismäßige Klauseln vereinbart werden. Der InVorG-Bescheid ist nicht rechtswidrig und damit rücknehmbar oder angreifbar, wenn der vereinbarte Pachtzins offenkundig zu niedrig ist." Ist zunächst das Unternehmen verpachtet worden, ist sein späterer Ver- 74 kauf durch einen weiteren InVorG-Bescheid möglich, wenn im Zeitpunkt des Verkaufs die gesetzlichen Voraussetzungen eines Investitionsvorrangverfahrens vorliegen, also insbesondere die Verpachtung auch für die weiteren Investitionsmaßnahmen nicht üblich ist (§ 3 Abs. 3 Satz 2). 100 Auch hier gilt, daß die Befugnis zur investiven Inanspruchnahme eines Vermögenswertes nicht verbraucht werden kann.101 3. Unternehmensbezogene Eigeninvestitionen (Abs. 2 Nr. 2) Abs. 2 Nr. 2 betrifft die Eigeninvestition des Verfügungsberechtigten in 75 ein „lebendes" Unternehmen.102 Sämtliche investive Maßnahmen, die 96 Hierzu und zum folgenden siehe oben Rdnr. 15 ff. 97 Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 56; aA. offenbar Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 2 InVorG Rdnr. 18. 98 Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 56; a.A. offenbar Hahnefeld in Rodenbach/Söfker/Locben, § 2 Rdnr. 74. 99 Siehe näher Rdnr. 21; ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 57, allerdings im Widerspruch zu § 2 Rdnr. 12. 100 Siehe § 3 Rdnr. 90. 101 Vgl. VG Berlin ZOV 92, 180. 102 Siehe oben Rdnr. 65. Volkmar Jesch

61

§2

Aussetzung der Verfugungsbeschränkung, investive Maßnahmen

einem besonderen Investitionszweck i.S.v. § 3 Abs. 2 dienen, kommen in Betracht. Besondere Voraussetzungen existieren, anders als im Fall der grundstücksbezogenen Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bzw. Satz 2, nicht. Möglich ist etwa auch eine Investition in nicht ortsfeste Maschinen, sofern diese der Verfügungsbeschränkung unterfallen. 76

Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes wurden die Voraussetzungen einer Eigeninvestition in ein Unternehmen dahingehend aufgelockert, daß neben der Investitionsfinanzierung durch Eigenkapital auch die Fremdkapitalaufnahme zulässig ist. Dies entspricht Bedürfnissen der Praxis, da die Investitionskosten häufig durch Aufnahme von Fremdkapital finanziert werden. Der Verfügungsberechtigte darf das erforderliche Kapital nicht aus dem Unternehmen besichern, denn eine derartige Finanzierung wäre auch dem Unternehmen selbst möglich.103 Ausgeschlossen ist etwa eine Besicherung durch Grundpfandrechte oder Sicherungsübereignung bezüglich unternehmenseigener Sachen und durch Sicherungszession betreffend unternehmenseigener Forderungen. Wird Eigenkapital zugeführt, ist dieses in eine Kapitalrücklage einzustellen, die für die Dauer von fünf Jahren nach Einbringung nur zur Verrechnung mit Jahresfehlbeträgen verwendet werden darf (Abs. 2 Nr. 2 Satz 2). 104 Der Verfügungsberechtigte hat die Investitionsaufwendungen also in jedem Fall aus eigenen Mitteln aufzubringen. Damit ist er schlechter gestellt, als ein Fremdinvestor, dem eine Besicherung aus dem Unternehmen ganz ersichtlich gestattet ist.105

77

§ 2 Abs. 2 Nr. 2 will mit der Regelung, wonach investives Fremdkapital nicht aus dem Unternehmen besichert werden darf und Eigenkapital unter bestimmten Bedingungen in eine Kapitalrücklage einzustellen ist, ganz ersichtlich den Bestand des Unternehmens in seiner bisherigen Zusammensetzung sicherstellen. Hierzu besteht lediglich Notwendigkeit bei einem unternehmensbezogenen Restitutionsantrag. § 2 Abs. 2 Nr. 2 ist dann auch anwendbar, wenn durch die Errichtung eines Gebäudes lediglich in ein unternehmenseigenes Grundstück investiert wird. Ist dagegen nur ein unternehmenseigenes Grundstück restitutionsbelastet und werden umfängliche unternehmensbezogene Investitionsmaßnahmen durchgeführt, wie der Neubau einer Produktionshalle und die Anschaffung moderner Maschinen zur erheblichen Ausweitung des Unternehmenszwecks, besteht für die Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 zur Erhaltung des Unternehmens kein Bedürfnis, obwohl Gegenstand der Investition zweifelsohne das Unternehmen ist. Heranzuziehen ist dann § 2 Abs. 1 Nr. 4, Satz 2, soweit das restitutionsbelastete Grundstück betroffen ist. Die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 2 Nr. 2 hängt daher nicht davon ab, in welchen Gegenstand (Grundstück oder Unternehmen) investiert wird, sondern welcher Gegen103 104 105 62

Begründung Regierungsentwurf v. 03 04.92, BR-Drucks. 227/92, 33. Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 134. Uechtritz, RVI, Β 130, § 2 Rdnr. 58. Volkmar Jesch

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

§2

stand restitutionsbehaftet ist. Ist dies ein Unternehmen gilt § 2 Abs. 2 Nr. 2 (restitutionsbezogene Abgrenzung). VII. Verknüpfung der Maßnahme mit e i n e m besonderen Investitionszweck 1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung Die in § 2 aufgeführten verschiedenen Formen der Verfügung (investive 78 Maßnahmen) über einen Vermögenswert sind nur zulässig, wenn durch einen InVorG-Bescheid festgestellt wird, daß sie einem besonderen Investitionszweck (§ 3) dienen. Dazu ist erforderlich, daß die investive Maßnahme zu der Verfolgung des besonderen Investitionszwecks objektiv geeignet und subjektiv darauf gerichtet ist.106 Die besonderen Investitionszwecke für Immobilien sind in § 3 Abs. 1 geregelt, für Unternehmen gilt § 3 Abs. 2. 2. Änderung des Vorhabens nach Erteilung des Investitionsvorrangbescheids Wird das Vorhaben nach Erteilung des InVorG-Bescheids wesentlich ge- 79 ändert, dient die investive Maßnahme, genauer: die zugesagten Investitionstätigkeiten, nicht mehr dem besonderen Investitionszweck. Für das geänderte Vorhaben ist daher ein erneutes Investitionsvorrangverfahren durchzuführen.107 Ohne ein derartiges Verfahren lebt die Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 VermG wieder auf. 3. Investitionsvorrangbescheid zur Absicherung bereits getätigter Investitionen Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO kann ein InVorG-Bescheid auch nach Fertig- 80 Stellung der investiven Maßnahmen erteilt werden, wenn das Fehlen der Voraussetzungen des § 1 GVO, der den Geltungsbereich der GVO regelt, nicht ofifensichdich war. Im Umkehrschluß ist daher anzunehmen, daß dies ohne Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht möglich ist. Gegen die Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens bestehen aber keine Bedenken, wenn der InVorG-Bescheid der Sicherung weitergehender Investitionen dient und dabei auch bereits getätigte Investitionen, die sonst hinfällig würden, berücksichtigt.108 Das Investitionsvorranggesetz soll rasch und nachhaltig die Schaffung von Arbeitsplätzen in den neuen Ländern 106 107 108

VG Chemnitz ZOV 93, 439, 443. BVerwG VIZ 93, 155; vgl. auch Sachs. OVG VIZ 94, 138 f. VG Berlin Beschluß v. 11.01.94, 25 A 382.93; VG Berlin Beschluß v. 11.04.94, 25 A 541.93. Volkmar Jesch

63

§2

Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung, investive Maßnahmen

ermöglichen. Mit diesem Zweck stünde es nicht im Einklang, wenn es sich für den Investor nachteilig auswirken würde, wenn er auf eigenes Risiko bereits vor Erlaß des InVorG-Bescheides mit investiven Maßnahmen beginnt."»

VIII. Umfang der Freistellung von § 3 Abs. 3 VermG (Abs. 3) 81

Mit Abs. 3 wird klargestellt,110 daß die Verfiigungsbeschränkung des § 3 Abs. 3 VermG für alle zur Durchführung der Investition erforderlichen Handlungen entfällt. Hervorzuheben ist neben dem eigentlichen investiven Vertrag (z.B. Veräußerung oder Bestellung einer Dienstbarkeit) die Belastung des Grundstücks mit Grundpfandrechten oder die Durchführung von Abriß- und Baumaßnahmen. 111

109 VG Berlin Beschluß v. 11.04.94, a.a.O. 110 Dies war schon nach § 3 a VermG der Fall; siehe für die Vormerkung und die Bestellung von Grundpfandrechten Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 53. 111 Begründung Regierungsentwurf v. 03 04.92, BR-Drucks. 227/92, 33. 64

Volkmar Jesch

§3

Besonderer Investitionszweck

§3

Besonderer Investitionszweck (1) Ein besonderer Investitionszweck liegt bei Grundstücken und Gebäuden vor, wenn sie verwendet werden zur 1. Sicherung oder Schaffung von Arbeitsplätzen, insbesondere durch Errichtung oder Erhaltung einer gewerblichen Betriebsstätte oder eines Dienstleistungsunternehmens, 2. Schaffung neuen Wohnraums oder Wiederherstellung nicht bewohnten und nicht bewohnbaren oder vom Abgang bedrohten Wohnraums, die Errichtung oder Wiederherstellung einzelner Ein- und Zweifamilienhäuser jedoch nur im Rahmen einer städtebaulichen Maßnahme, 3. Schaffung der für Investitionen erforderlichen oder hiervon veranlaßten Infrastrukturmaßnahmen. Das Grundstück oder Gebäude darf nur insoweit für den besonderen Investitionszweck verwendet werden, als dies für die Verwirklichung des Vorhabens erforderlich ist. (2) Bei Unternehmen und einem für dieses benötigten Grundstück des Unternehmens liegt ein besonderer Investitionszweck vor, wenn es verwendet wird, 1. um Arbeitsplätze zu schaffen oder zu sichern oder die Wettbewerbsfähigkeit verbessernde Investitionen zu ermöglichen oder 2. weil der Berechtigte keine Gewähr dafür bietet, daß er das Unternehmen fortführen oder sanieren wird, oder 3. um die Liquidation oder Gesamtvollstreckung eines Unternehmens bei nach kaufmännischer Beurteilung sonst auf Dauer nicht zu vermeidender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu verhindern. (3) Die Erteilung eines Investitionsvorrangbescheids für die beantragte investive Maßnahme kann nicht mit der Begründung versagt werden, daß anstelle der Veräußerung des Grundstücks oder Gebäudes die Bestellung eines Erbbaurechts oder die Begründung und Übertragung von Teil- oder Wohnungseigentum möglich wäre. Dies gilt entsprechend für die Möglichkeit der Vermietung oder Verpachtung, es sein denn, daß die Vermietung oder Verpachtung für Vorhaben der in Aussicht genommenen Art üblich ist. Übersicht I.

II.

Regelungsgegenstand 1. Grundlagen 2. Grundstücke und Gebäude 3. Unternehmen Vergleich zur bisherigen Rechtslage vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes

Rdnr. 1-6 1-2

3-5

6

7-13

1. 2. 3.

Grundstücke und Gebäude Unternehmen Fortgeltung von Altbescheiden (§ 3aVermG/BInvG) III. Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen für die Inanspruchnahme von Grundstücken oder Gebäuden

Volkmar Jesch

Rdnr. 7-10

11-12

13

14-51

65

§3

Besonderer Investitionszweck Arbeitsplatzschaffung oder -Sicherung (Abs. 1 Nr. 1) a) Schaffung von Arbeitsplätzen b) Sicherung von Arbeitsplätzen c) Arbeitsplätze der öffentlichen Hand d) Keine generelle Mindestzahl von Arbeitsplätzen/Arbeitsplatzdichte e) Keine Differenzierung nach der Art der Arbeitsplätze f) Unmittelbare Schaffung/ Sicherung von Arbeitsplätzen g) Arbeitsplatzschaffung/ -Sicherung durch Dritte h) Errichtung/Erhaltung gewerblicher Betriebsstätte/Dienstleistungsunternehmen i) Keine Strukturpolitik der Investitionsvorrangstelle Wohnraumförderung (Abs. 1 Nr. 2) a) Regelungszweck und -konzeption b) Erlaubtes Vorgehen nach § 3 Abs. 3 VermG c) Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen aa) Schaffung neuen Wohnraums bb) Wiederherstellung nicht bewohnten und nicht bewohnbaren oder vom Abgang bedrohten Wohnraums cc) Ein- und Zweifamilienhäuser d) Begründung von Teilund Wohnungseigentum, insbesondere Bauträgervorhaben Infrastrukturmaßnahmen (S 3 Abs. 1 Nr. 3) a) Anwendungsbereich b) Einzelfälle Erforderlichkeit der Inanspruchnahme (Abs. 1 Satz 2) a) Prüfung der Geeignetheit b) Prüfung der Erforderlichkeit

66

Rdnr. 14-24 15 16-17 18 19 20 21 22

23 24 25-34 25 26 27-33 27-28

29-32 33

34 35-40 35-38 39-40 41-46 42 43-45

Prüfting der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne IV. Inanspruchnahme von Unternehmen (Abs. 2) 1. Grundlagen a) Verfügungsbeschränkung bei Unternehmen b) Anmeldung auf ein Unternehmen c) Anmeldung auf einen Unternehmensteil d) Anmeldung auf ein unternehmenseigenes Grundstück e) Erlaubte Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 VermG 2. Abgrenzung zu den immobilienbezogenen Vorschriften des Abs. 1 a) Fremdinvestitionen aa) Grundsatz bb) Sonderfall: Für das Unternehmen „benötigte Grundstücke" cc) Fallgruppen zur Anwendung des Investitionsvorranggesetzes b) Eigeninvestitionen 3. „Verwendung" des Unternehmens 4. Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des Abs. 2 a) Arbeitsplatzschaffung oder -Sicherung (Abs. 2 Nr. 1 l.Alt.) aa) Schaffung von Arbeitsplätzen bb) Sicherung von Arbeitsplätzen cc) Art und Zahl der Arbeitsplätze dd) Keine Strukturpolitik der Investitionsvorrangstelle b) Die Wettbewerbsfähigkeit verbessernde Investitionen (Abs. 2 Nr. 1 2.Alt.) c) Fehlende Gewähr des Berechtigten zur Unternehmensfortfiihrung oder Sanierung (Abs. 2 Nr. 2) d) Verhinderung der Liquidation oder Gesamtvollstreckung (Abs. 2 Nr. 3)

Volkmar Jesch

c)

Rdnr. 46 47-85 47-51 47 48 49 50 51 52-61 53-60 53 54

55-60 61 62 63-82 63-67 64 65 66 67 68-69

70-77 78-81

§3

Besonderer Investitionszweck e)

5. 6.

Keine Prüfungsrangfolge/Xombination mehrerer Investitionszwecke. Erforderlichkeit der Inanspruchnahme Tenor des Investitionsvorrangbescheids beim Unternehmenskauf

Rdnr. 82 83-84 85

V.

Verhältnis der investiven Maßnahmen untereinander (Abs. 3) 1. Bei Grundstücken und Gebäuden (Abs. I) a) Regelungskonzeption.... b) Insbesondere Verhältnis Kauf zu Miete/Pacht 2. Bei Unternehmen

Rdnr. 86-90 86-89 86-87 88-89 90

Schrifttum: Busche, Das Verhältnis der Unterlassungsverpflichtung nach § 3 III VermG zu den Regelungen über die Investitionsförderung, VIZ 92, 48; ders., Anmerkung zu VG Berlin VIZ 92, 239, ebenda; Döring, Die Vorrangstellung des Investors gegenüber dem Alteigentümer nach dem neuen § 3 a Vermögensgesetz, ZOV92, 24; Grotb/Gassner/Kametzki, Neue Möglichkeiten und Probleme bei der Veräußerung von „Volkseigentum" in den neuen Bundesländern, ZOV91, 27; Harke, Wohnungsbau und Mietrecht in den neuen Bundesländern, WuM 91, 1; Hummel, Anmerkung zu VG Greifewald ZOV 4, 411, in ZOV 95, 224; Hübner, Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR und seine Novellierung, DtZ 91, 161 ;Jabn, Der Vorhaben- und Erschließungsplan als Planungsinstrument, ThürVBl. 92, 29; Keil, Investitionsvorrang in der Praxis, VIZ 93, 89; Kinne, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz - Übersicht über die wichtigsten Neuregelungen -, NWB Nr. 37 Fach 29 S. 961; Kublmey/Tenbieg, Behandlung von Altfällen nach dem 2.VermRÄndG, OVspezial 17/92, 1; Messerschmidt, § 3 a VermG - Investitionsvorfahrt oder Investitionsbremse, VIZ 91, 2; Pee, Vorrang des Alteigentümers bei Investitionen nach § 3 a VermG, OVspezial 10/92, 1; Preu, Wie wirksam schützt § 3 a VermG den Käufers eines Treuhandunternehmens vor Rückgabeansprüchen?, DB 92, 513; ders,, Wie wirksam schützt der Investitionsvorrangbescheid den Käufers eines Treuhandunternehmens vor Rückgabeansprüchen?, DB 93, 521; Redeker, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei den „Vorfahrtregelungen" des VermG und des BInvG, VIZ 91, 81; Rodenbach, Überblick über die Neuregelungen des 2.VermRÄndG, OVspezial 14/92, 1; Scheidmann, Anmerkung zu OVG Berlin, VIZ 92, 475, 476, ebenda; Scheifele, Zur Anwendung des § 3 a Vermögensgesetz durch die Treuhandanstalt, BB 91, 1350; Detlef Schmidt, Anmerkung zu VG Leipzig VIZ 94, 136, in VIZ 94, 308; Schmidt-Räntsch, Zum Entwurf des Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetzes, VIZ 92, 169; ders.. Die Novelle zum Vermögensrecht, NJ 92, 444; ders., Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz, DtZ 92, 314; ders., Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz, VIZ 92, 297; ders., Anmerkung zu VG Berlin VIZ 92, 149, ebenda; ders., Anmerkung zu BVerfG VIZ 92, 64, ebenda; Schultz, Das Mietrecht in den neuen Bundesländern unter Berücksichtigung der Regelung im Einigungsvertrag, ZMR91, 1; Schürmann, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz - Superinvestorvorfahrt im zweiten Anlauf oder Stotterbremse?-, MittRhNotK92, 205; Trittel, Übergangsvorschriften im 2.VermRÄndG, OVspezial 14/92, 15; Uechtritz, Sicherer Erwerb restitutionsbelasteter Grundstücke und Unternehmen trotz angefochtener Investitionsvorrangentscheidung?, BB 92, 581; ders., Das zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz - Zu den Neuregelungen fur Restitution und Investitionsvorrang, BB 92, 1649; ders., Keine einstweilige Anordnung des BVerfG gegen Veräußerungsentscheidungen nach § 3 a VermG, BB 92, 217; ders., „Gebremste Vorfahrt"? - Der Investitionsvorrang und der vorläufige Rechtsschutz vor dem Bundesverfassungsgericht, VIZ 93, 142; Wächter, Verfügungsverbot und Privatisierung, DWiR 91, 265; Weimar/Alfes, Der

Volkmar Jesch

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§3

Besonderer Investitionszweck

Entwurf des Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetzes - Aktuelle Neuerungen für Investition und Restitution DB 92, 1075; Wittmann, Öffentlich-rechtliche Fragen zum Gesetz über besondere Investitionen im Bereich der neuen Bundesländer, DtZ 91, 174; Zumscblinge, Anmerkung zu VG Berlin VIZ 93, 511, ebenda.

I. Regelungsgegenstand 1

2

1. Grundlagen Die Norm regelt in seinen beiden ersten Absätzen abschließend, zu welchen Investitionszwecken Grundstücke und Gebäude (Abs. 1) oder Unternehmen (Abs. 2) in Anspruch genommen werden können. Sie ist damit eine der Kernvorschriften des Investitionsvorranggesetzes. Der Gesetzgeber trägt dem durch die Bezeichnung „Besondere Investitionszwecke" augenfällig Rechnung, um damit zu dokumentieren, daß nicht jede beliebige, sondern nur die eine gewisse „Erheblichkeitsschwelle" überschreitende Maßnahme ein Investitionsvorrangverfahren rechtfertigt.1 Gemeinsam ist beiden Regelungsbereichen der besondere Investitionszweck der Sicherung oder Schaffung von Arbeitsplätzen (für Grundstücke und Gebäude: Abs. 1 Nr. 1, für Unternehmen: Abs. 2 Nr. 1 l.Alt.), der damit ein zentraler Zweck des Investitionsvorranggesetzes insgesamt ist.2

2. Grundstücke und Gebäude Neben der Sicherung oder Schaffung von Arbeitsplätzen kann mit der Inanspruchnahme von Grundstücken und Gebäuden die Schaffung oder Wiederherstellung von Wohnraum (Abs. 1 Nr. 2) oder die Schafiung der für Investitionen erforderlichen oder hiervon veranlaßten Infrastrukturmaßnahmen (Abs. 1 Nr. 3) verfolgt werden. Für Grundstücke und Gebäude bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 2, daß die Inanspruchnahme nur möglich ist, sofern dies für die Verwirklichung des Vorhabens erforderlich ist; auch eine teilweise Inanspruchnahme des Vermögenswertes (§ 1 Satz 1) kann ausreichend sein. § 3 Abs. 3 regelt hierzu ergänzend das Verhältnis der einzelnen investiven Maßnahmen (Veräußerung, Erbbaurecht, Teil- und Wohnungseigentum, Vermietung und Verpachtung) zueinander. 4 Während der Beratung zum Investitionsvorranggesetz wurde auch diskutiert, ganze Flächen unter abstrakt-generell investiven Kriterien (sog. flächenbezogener Ansatz) oder für den Aufbau wichtiger Verwaltungsstrukturen (sog. verwaltungsbezogener Ansatz) von der Verfügungsbeschränkung freizustellen. Der sog. flächenbezogene Ansatz wurde letztlich nicht weiterverfolgt, da man befürchtete, durch eine generelle Freistellung ohne investiven Bezug nicht mehr sicher abgrenzen zu können und damit eine 3

1 2

68

Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195. Barkam in Rädler/Raupacb, § 1 BlnvG Rdnr. 37, spricht von einem „volkswirtschaftlich vorrangigen Ziel". Volkmar Jesch

§3

Besonderer Investitionszweck

qualitative Änderung der Vorfahrtsregelungen zu bewirken.* Auch die Forderung des Bundesrates 4 nach einem besonderen Investitionszweck der „Durchführung von öffentlichen Maßnahmen zur Verbesserung der Infrastruktur der Gebietskörperschaften", um Schulen, Kindertagesstätten, Krankenhäuser, Polikliniken, Verwaltungsgebäude oder weitere öffentliche Gebäude zu errichten, fand nicht Eingang in das Gesetz. Sie wurde von der Bundesregierung mit dem Hinweis auf die bestehende und bereits durch das Investitionsvorranggesetz aufgelockerte Regelung zu den Infrastrukturmaßnahmen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3) abgelehnt, die zur Vermeidung einer „Teilumkehrung des Restitutionsprinzips" nicht erweitert werden könnte.5 Im Gesetzgebungsverfahren zum Investitionserleichterungs· und 5 Wohnbaulandgesetzes 6 hatte der Bundesrat beantragt, auch „die Durchführung der für Investitionen erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen in einem förmlich festgelegten Entwicklungsbereich gemäß § 165 Abs. 3 BauGB" als weiteren besonderen Investitionszweck in das Investitionsvorranggesetz aufzunehmen. Dieser Antrag fand nicht die Billigung der Bundesregierung. Im Vermittlungsausschuß wurde Einigung über die dann Gesetz gewordene Fassung erzielt, wonach aufgrund einer Änderung des Art. 14 Abs. 2 des 2.VermRAndG das Bundesjustizministerium (im Einvernehmen mit dem Bundesfinanzministerium und dem Bundeswirtschaftsministerium) mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung7 erlassen kann, die im Zusammenhang mit § 3 folgende Regelungsgegenstände umfaßt: - Ausweitung des besonderen Investitionszwecks gemäß § 3 Abs. 1 auf die Verlegung von Verfassungsorganen und Dienststellen des Bundes und Vertretungen der Länder und ausländischer Staaten in das Beitrittsgebiet; - Nähere Bestimmungen zur Sicherung oder Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Frage, in welchem Umfang die Berücksichtigung anderer Grundstücke nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 Satz 2 erforderlich ist. 3. Unternehmen In bezug auf Unternehmen und ein für dieses benötigtes Grundstück des 6 Unternehmens können investive Maßnahmen (§ 2 Abs. 2) neben dem be-

3 4 5 6 7

Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195;

Räntsch, VIZ 92, 297, 299.

Schmidt-

BT-Drucks. 12/2695, 17/18 Nr. 31. BT-Drucks. 12/2695, 31. Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland (Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz) v. 22.04.93, BGBl. I, 466. Bei Redaktionsschluß war die Rechtsverordnung nicht erlassen. Volkmar Jesch

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§3

Besonderer Investitionszweck

sonderen Investitionszweck der Arbeitsplatzsicherung oder -Schaffung auch ergriffen werden, wenn - die Investitionen die Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens ermöglichen (Abs. 2 Nr. 1 2Alt.) oder - der Berechtigte keine Gewähr für die Fortführung oder Sanierung des Unternehmens bietet (Abs. 2 Nr. 2) oder - die Liquidation oder Gesamtvollstreckung eines Unternehmens bei nach kaufmännischer Beurteilung sonst auf Dauer nicht zu vermeidender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verhindert werden soll.

II. Vergleich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes 1. Grundstücke und Gebäude 7 Im Gegensatz zu den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BlnvG aber im Gleichklang mit der Rechtslage nach § 3 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VermG ist eine Prüfung der Dringlichkeit des Vorhabens nicht mehr notwendig. Der Gesetzgeber hat zu Recht bestimmt, daß Investitionen in den neuen Bundesländern generell die Vermutung der Dringlichkeit für sich haben.8 Die gesetzgeberische Auffassung zu § 1 Abs. 2 BlnvG, wonach auch mit dem Merkmal „dringlich" nur die Intention verbunden war, die Inanspruchnahme eines Vermögenswertes für Vorhaben von einigem Gewicht sicherzustellen,9 wurde von der Praxis nicht angenommen. Zur Klarstellung ist daher im Investitionsvorranggesetz auf dieses Erfordernis verzichtet worden. 8 Neu eingefügt worden ist der besondere Investitionszweck der „Schaffung neuen Wohnraums oder Wiederherstellung nicht bewohnten und nicht bewohnbaren oder vom Abgang bedrohten Wohnraums". Dies ist eine erhebliche Erleichterung des Wohnungsbaus im Vergleich zur bisherigen Rechtslage, wonach mit der Investition die „Deckung eines erheblichen Wohnbedarfs der Bevölkerung" verbunden sein mußte. Die Praxis hatte gezeigt, daß diese Erheblichkeitsschwelle schwer zu überwinden war, wenn auch der Bau eines Mehrfamilienhauses diesen Anforderungen entsprochen haben dürfte.10 Nunmehr wird die Wiederherstellung alter Mietshäuser, wenn sie ganz oder teilweise unbewohnt sind, in größerem Maße möglich.11

8 9 10 11 70

Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 95; SchmidtRäntsch, VIZ 92, 169, 171; so schon für § 3 a VermG Döring, ZOV 91, 24, 25. Begründung Regierungsentwurf v. 03 04.92, BR-Drucks. 227/92, 95. Fieberg/Reichenbach, NJW 91, 321, 329; zustimmend Kinne, NWB Nr. 37 Fach 29, 961. Schmidt-Räntsch, NJ 92, 444, 445. Volkmar Jesch

§3

Besonderer Investitionszweck

Erweitert wurde der besondere Investitionszweck „Schaffung von In- 9 frastrukturmaßnahmen". Hier ist die Verknüpfung zwischen anderen Investitionen und der Infrastrukturmaßnahme dahingehend aufgelockert, daß nicht nur für Investitionen erforderliche, sondern auch durch Investitionen veranlaßte Maßnahmen, also Folgemaßnahmen unter § 3 fallen.12 Der bisherige Investitionszweck des § 1 a Abs. 3-4 BlnvG, wonach die 10 Vermietung oder Verpachtung eines landwirtschaftlichen Betriebes zur Sicherung der Überlebensfähigkeit eines bestehenden oder zur Gründung eines neuen Betriebes möglich war, entfallt. Die Vorschrift hatte sich in der Praxis wegen der engen Tatbestandsvoraussetzungen nicht bewährt.13 Die landwirtschaftliche Strukturanpassung wird daher nicht mehr als besonderer Investitionsgrund anerkannt. 2. Unternehmen Die besonderen Investitionszwecke des § 3 Abs. 2 Nr. 1 (Investitionen 11 zur Arbeitsplatzschaffung bzw. -Sicherung oder zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit) entsprechen der bisherigen Regelung.14 Gleiches gilt für den Fall des § 3 Abs. 2 Nr. 2, daß der Berechtigte keine Gewähr für die Fortführung des Unternehmens bietet. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage nach § 3 a 15 VermG, aber in Übereinstimmung mit der Fassung des § 3 Abs. 6 bzw. Abs. 7 VermG ist nunmehr einheitlich eine Inanspruchnahme möglich, wenn der Berechtigte keine Gewähr für die Sanierung eines Unternehmens bietet. Damit ist im Unternehmensbereich der investive Zweck des Sanierungsverkaufs anerkannt.16 Neu eingeführt ist der Investitionszweck des § 3 Abs. 2 Nr. 3, wonach die 12 Veräußerung eines auf Dauer nicht sanierungsfähigen Unternehmens zur Verhinderung der Liquidation oder Gesamtvollstreckung möglich ist. Nach der gesetzgeberischen Intention soll der Treuhandanstalt die Umstrukturierung von Unternehmen dahingehend ermöglicht werden, daß Unternehmensteile von einem Unternehmen in ein anderes überführt oder mehrere Unternehmensteile zu einer neuen Unternehmenseinheit verschmolzen werden, selbst wenn mit dieser konkreten Maßnahme keine Arbeitsplatzsicherung oder -Schaffung oder die Wettbewerbsfähigkeit verbessernde Investitionen verbunden sind.

12 13 14 15 16

Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195. Begründung Regierungsentwurf, a.a.O. § 3 Abs. 6 bzw. Abs. 7 und § 3 a Abs. 1 Nr. 2 lit. a) VermG. Abs. 1 Nr. 2 lit. b). Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195. Volkmar Jesch

71

Besonderer Investitionszweck

§3

3. Fortgeltung von Altbescheiden (§ 3 a VermG/BInvG) 13 Für die Prüfung des besonderen Investitionszwecks bereits ergangener Bescheide gemäß § 3 a VermG oder Investitionsbescheinigungen, etwa in einem anhängigen Verwaltungsprozeß, sind materiell-rechtlich die bisherigen Rechtsvorschriften und nicht die Normen des Investitionsvorranggesetzes anzuwenden.17

III. Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen für die Inanspruchnahme von Grundstücken oder Gebäuden 14

15

1. Arbeitsplatzschaffung oder -Sicherung (Abs. 1 Nr. 1) Die Investitionszwecke „Schaffung" und „Sicherung" von Arbeitsplätzen sind gleichwertig. Dies folgt schon daraus, daß die Aufzählung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 betreffend die Unternehmen im Vergleich zur Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 1 genau umgekehrt ist.18 Eine Rangfolge existiert demnach nicht. a) Schaffung von Arbeitsplätzen Schaffung bedeutet die Neueinrichtung eines Arbeitsplatzes durch Einstellung eines Arbeitnehmers.19 Die vorherige Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich.20 Unbeachtlich ist, ob Arbeitsplätze anderer Unternehmen durch Kündigung eines dort beschäftigten Arbeitnehmers abgebaut werden.21 Das Investitionsvorranggesetz ist kein Investitionslenkungsgesetz.22 Die bloße Verlagerung von Arbeitsplätzen durch den Vorhabenträger ist keine Schaffung von Arbeitsplätzen, sondern allenfalls eine Arbeitsplatzsicherung, da eine Neueinstellung nicht vorliegt. Etwas anderes gilt auch nicht im Fall der Betriebsverlagerung eines Unternehmens von den alten in die neuen Bundesländer.23 Allein der Umstand, daß das Investitionsvorranggesetz nur im Beitrittsgebiet anwendbar ist, rechtfertigt eine derartige Auslegung nicht.

17 18 19 20 21 22 23 72

Zu den Einzelheiten siehe Einleitung Rdnr. 11. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 InVorG Rdnr. 4. Fieberg/Reicbenbacfo, § 3 a Rdnr. 17. Zu weitgehend daher VG Berlin VIZ 93, 511, soweit dort erwogen wird, daß die Arbeitsplatzsschaffung die „Erhöhung" (gemeint ist die Verminderung) offener Stellen am Arbeitsmarkt voraussetzt. Wie hier Gemmeke in Rodenbach/Sößter/Lochen, § 4 Rdnr. 21. Vgl. zum BlnvG Hübner, DtZ 91, 161, 165; Barkam in Rädler/Raupacb, §1 BlnvG Rdnr. 37. A.A. Zumschlinge, Anm. zu VG Berlin VIZ 93, 511, 514. Volkmar Jesch

Besonderer Investitionszweck

§3

b) Sicherung von Arbeitsplätzen Sicherung bedeutet die Erhaltung bereits vorhandener Arbeitsplätze.24 16 Angesprochen sind die Arbeitsplätze des Vorhabenträgers (Investors) oder eines Dritten.25 Unmaßgeblich ist auch hier ebenso wie im Fall der Arbeitsplatzschafiung, daß mit der Investitionsmaßnahme gleichzeitig Arbeitsplätze abgebaut werden, wenn ein Bestand an Arbeitsplätzen erhalten bleibt, der die Erheblichkeitsschwelle überschreitet. Das Investitionsvorranggesetz soll nicht dazu dienen, die überkommene Struktur der DDR-Wirtschaft zu erhalten, die Unternehmen mit einer nicht wettbewerbsfähigen Anzahl von Arbeitsplätzen zur Folge hatte. Fraglich ist, ob und ggfs. in welchem Umfang der Vorhabenträger eine Gefährdung der Arbeitsplätze nachzuweisen hat. Nach einer engen Auffassung ist zu prüfen, ob ohne die beabsichtigte Investition die vorhandenen Arbeitsplätze ganz oder teilweise wegfallen oder ihr Wegfall droht.26 Diese Meinung ist abzulehnen, da sie nicht der Intention des Gesetzes entspricht und den Zielen eines echten Vorrangs für Investitionen zuwiderläuft. Richtig ist zwar, daß eine Sicherung begrifflich voraussetzt, daß etwas zumindest latent gefährdet war und nunmehr geschützt, mithin abgesichert wird. In diesem Zusammenhang ist aber zu berücksichtigen, daß mit dem Investitionsvorranggesetz das Merkmal der „Dringlichkeit" entfallen ist, weil Investitionsmaßnahmen in den neuen Bundesländern die Vermutung der Dringlichkeit für sich haben.27 Dem liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, daß im Beitrittsgebiet generell der Bestand der Unternehmen einschließlich der zugehörigen Arbeitsplätze ohne Investitionen zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit latent gefährdet ist. So verstanden setzt die Arbeitsplatzssicherung nur voraus, daß die weitere Erhaltung der Arbeitsplätze für einen bestimmten Zeitraum zugesagt wird.28 Nichts anderes ist Inhalt der Vertragsstrafenverpflichtung (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2). Die zugesagten Investitionsmaßnahmen müssen allerdings bestimmt 17 und geeignet sein, eine Sicherung der Arbeitsplätze zu bewirken, da § 3 Abs. 1 Satz 1 eine Verwendung zur Arbeitsplatzsicherung fordert. Dies ist bei Investitionen zur Steigerung der Konkurrenzfähigkeit regelmäßig anzunehmen. Eine derartige Verwendung wäre aber abzulehnen bei der Sanierung der Sozialräume. Die Verlagerung eines Unternehmens von gemieteten in eigene, modernere oder besser gelegene Büroräume kann dagegen als Maßnahme zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit Arbeitsplätze sichern, wenn deren Fortbestand zugesagt wird.29 24 25 26 27 28 29

§ 3 a Rdnr. 17. Vgl. hierzu Rdnr. 22. Gemmeke in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 19. Begründung Regierungsentwurfv. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195. Wie hier Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 InVorG Rdnr. 7, und Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 27. Vgl. KreisG Magdeburg VIZ 92, 204, 205, für den Fall einer Arztpraxis.

Fieberg/Reicbenbach,

Volkmar Jesch

73

§3 18

Besonderer Investitionszweck

c) Arbeitsplätze der öffentlichen Hand Investitionsprojekte der öffentlichen Hand fallen nicht grundsätzlich unter die Arbeitsplatzschaffung oder -Sicherung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1, da die Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 über die Zulässigkeit der Infrastrukturmaßnahmen abschließend ist, soweit sie derartige Investitionsprojekte nicht erfaßt. Fraglich ist bereits, ob die Arbeitsplatzschafifung bzw. -Sicherung im Bereich der öffentlichen Verwaltung möglich ist. Dagegen könnte sprechen, daß aufgrund des gesetzlichen Auftrags eine Verpflichtung besteht, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erforderlichen Arbeitsplätze zu schaffen, die Arbeitsplätze daher ohnehin eingerichtet werden müssen. Dem könnte entgegnet werden, daß die dazu erforderlichen Räumlichkeiten, ohne die die gesetzlichen Aufgaben nicht zu erfüllen sind, in den neuen Bundesländern erst geschaffen werden müssen. Wenn dies nicht über Investitionsvorrangverfahren geschehe, würden die erforderlichen Kapazitäten erst später zur Verfügung stehen, 30 so daß derzeit auch im Bereich der öffentlichen Hand Arbeitsplätze geschaffen werden können. Dieses Argument ist durch das derzeitige Überangebot von Büroräumen in mancher Stadt im Beitrittsgebiet obsolet geworden. Letztlich sind diese Argumente für und wider eine Arbeitsplatzschaffung nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, daß die Bundesregierung eine Ausdehnung der investiven Inanspruchnahme auf die Durchführung von öffentlichen Maßnahmen zur Verbesserung der Infrastruktur der Gebietskörperschaften, die der Bundesrat gefordert hatte,ausdrücklich abgelehnt hat und daher der Vorschlag des Bundesrates nicht Gesetz wurde. Die Bundesregierung hat dies damit begründet, daß sich anders eine Eingrenzung der vorrangfähigen Maßnahmen nicht erreichen ließe. Wenn derartige Maßnahmen uneingeschränkt vorrangfahig wären, würde „dies eine Teilumkehrung des Restitutionsprinzips" bedeuten, die die Bundesregierung nicht mittragen wollet 2 Erst aufgrund einer Änderung des Art. 14 Abs. 2 des 2.VermRAndG ist das Bundesjustizministerium ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesfinanzministerium und dem Bundeswirtschaftsministerium mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, die u.a. die Ausweitung des besonderen Investitionszwecks gemäß § 3 Abs. 1 auf die Verlegung von Verfassungsorganen und Dienststellen des Bundes und Vertretungen der Länder und ausländischen Staaten in das Beitrittsgebiet umfaßt. Auch hieraus wird deutlich, daß Investitionsprojekte der öffentlichen Hand nur im Ausnahmefall per Gesetz bzw. Verordnung unter das Investitionsvorranggesetz fallen können. Eine derartige Verordnung ist noch nicht erlassen. Infrastrukturmaßnahmen sollen danach ausschließlich nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 beurteilt werden (vgl. Wortlaut „nur erfaßt"), wonach derartige Maßnahmen einen speziellen Bezug zu anderen Investitionen aufweisen müssen, der beim

30 31 32 74

Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 InVorG Rdnr. 10. BT-Drucks. 12/2695, 17. BT-Drucks. 12/2695, 31. Volkmar Jesch

§3

Besonderer Investitionszweck

Aufbau einer allgemeinen Verwaltung regelmäßig nicht vorliegt. Nach der derzeitigen Rechtslage33 kommt daher eine investive Inanspruchnahme zur Errichtung und Bereitstellung von Einrichtungen für die Feuerwehr und eine Rettungsleitstelle auch bei Schaffung oder Sicherung von Arbeitsplätzen allenfalls in dem Ausnahmefall in Betracht,34 daß diese Einrichtungen Folgemaßnahmen anderer Investitionen i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 3 sind. Eine Subsumtion unter § 3 Abs. 1 Nr. 1 (Arbeitsplatzgarantie) ist nicht möglich.3' d) Keine generelle Mindestzahl von Arbeitsplätzen/Arbeitsplatzdichte Eine Mindestzahl von zu sichernden oder zu schaffenden Arbeitsplätzen 19 ist nicht vorgeschrieben.36 Die gegenteilige Auffassung von Barkam zu § 1 BlnvG,37 der eine konkrete Mindestzahl von Arbeitsplätzen gestaffelt nach Gemeindegröße vorschlägt, ist abzulehnen. Das Investitionsvorranggesetz ist ebenso wie das BlnvG38 stets auf ein Einzelobjekt und nicht auf die wirtschaftliche Situation einer gesamten Stadt oder Region bezogen. Maßgeblich kann allenfalls das unmittelbare Umfeld finden, das dann auch kleinere Investitionsvolumen rechtfertigen kann.39 Kleinst- (z.B. Bau eines Verkaufsstandes) oder „Strohfeuer-Investitionen"40 (z.B. nur einjährige Bindungsfrist), die die Erheblichkeitsschwelle41 nicht überschreiten, sind dagegen nicht vorrangfähig. Auch die Arbeitsplatzdichte (=Nettogeschoßfläche für jeden zu schaffenden Arbeitsplatz) ist grundsätzlich kein maßgebliches Kriterium, kann allenfalls bei Prüfung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme Berücksichtigung finden.42 e) Keine Differenzierung nach der Art der Arbeitsplätze Das Investitionsvorranggesetz trifft hinsichtlich der Art der Arbeitsplät- 20 ze keine Differenzierung. Auch Familienarbeitsplätze gehören hierzu.43 Teilzeitarbeitsplätze sind auf Vollarbeitsplätze umzurechnen. Die Arbeits33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43

Anders VG Berlin, Beschluß v. 21.07.92, VG 25 A 459 92, für § 3 a VermG. A.A. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 InVorG Rdnr. 7. Wie hier Gemmeke in Rodenbach/Söfker/Locben, § 3 Rdnr. 23 f., und Zenneck in Rädler/Raupach, § 3 InVorG Rdnr. 23; a.A. Frantzen, a.a.O., und Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 21 f. BezG Dresden VIZ 92, 412, 413, zu § 3 a VermG; Fieberg/Reichenbach, §3a Rdnr. 17. In Rädler/Raupach, § 1 BlnvG Rdnr. 38 f. Hübner, DtZ 91, 161, 165; Barkam in Rädler/Raupach, § 1 BlnvG Rdnr. 37. Zutreffend BezG Dresden, VIZ 92, 412, 413 zu § 3 a VermG, für die Modernisierung einer Fleischerei in einer kleinen Gemeinde mit der Schaffung von vier Arbeitsplätzen. VG Berlin Beschluß v. 21.03.94, VG 25 A 384.93. Vgl. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195; Scbmidt-Räntsch, VIZ 92, 169, 171. VG Magdeburg VIZ 94, 555, 557. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 40. Volkmar Jesch

75

§3

Besonderer Investitionszweck

platze sind auf Dauer, nicht nur vorübergehend zur Deckung eines Gelegenheitsbedarfs einzurichten; Saisonarbeitsplätze können daher bei regelmäßig wiederkehrender Besetzung taugliche Arbeitsplätze i.S.v. § 3 sein.44 Auch die Schaffung oder Sicherung von freien Mitarbeiterstellen kommt in Betracht, insbesondere wenn die Einstellung von freien Mitarbeitern in der betreffenden Branche üblich ist (z.B. bei Architekten). Um Mißbrauch zu verhindern, kann hier im Einzelfall eine umfassendere Prüfung der Beschäftigungsverhältnisse angebracht sein, etwa bei der Beschäftigung von Aussendienstmitarbeitern. Selbst die zusätzliche Schaffung von Heimarbeitsplätzen neben anderen Arbeitsplätzen kann entscheidungserheblich sein, z.B. bei der Frage der Vergleichbarkeit von Investitionskonzepten (vgl. § 4 Abs. 1). Allein die Zusage, Heimarbeitsplätze zu schaffen, reicht freilich nicht, da hierzu die Inanspruchnahme des Vermögenswertes nicht erforderlich ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2). Grundsätzlich unbeachtlich ist, in welcher Branche der Unternehmer tätig ist. Auch Arbeitsplätze der freien Berufe oder der Landwirtschaft gehören hierher. 21

f ) Unmittelbare Schaffung/Sicherung von Arbeitsplätzen Die Arbeitsplätze müssen unmittelbar 45 durch die Inanspruchnahme des Vermögenswertes geschaffen oder gesichert werden, die Arbeitnehmer also nach Abschluß der Investitionen an dem Vorhabenstandort beschäftigt werden. Das Gesetz spricht von der „Verwendung" des Grundstücks oder Gebäudes zur Arbeitsplatzschaffung, die bei einer Beschäftigung an einem anderen Ort nicht gegeben ist. Es genügt aber, wenn die Mitarbeiterzahl kausal von der Grundstücksnutzung abhängt (Beispiel: Spedition).46 Eine nur mittelbare Arbeitsplatzsicherung, etwa die Sicherung der Arbeitsplätze des ausfuhrenden Bauunternehmens, ist nicht ausreichend,47 auch nicht neben unmittelbar zu sichernden Arbeitsplätzen.48 Die Bauausführung kann allenfalls eine sehr kurzfristige Arbeitsplatzerhaltung bewirken. Das Investitionsvorranggesetz beabsichtigt dagegen eine dauerhafte Sicherung.

44 45 46 47 48

76

VG Berlin Beschluß v. 20.06.94, VG 25 A 544.93. VG Greifewald VIZ 92, 454, 455, spricht von dem Erfordernis einer objektbezogenen Maßnahme. OVG Sachsen-Anhalt VIZ 92, 480 f. Fteberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 17. AA. BezG Dresden VIZ 92, 412, 413; wie hier Gemmecke in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 21; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 InVorG Rdnr. 16. Volkmar Jesch

§3

Besonderer Investitionszweck

g) Arbeitsplatzschaffung/sicherung durch Dritte Auch die unmittelbare Schaffung oder Sicherung 49 fremder Arbeitsplätze 22 kann ausreichend sein, etwa wenn der Investor sich verpflichtet, in dem neuerrichteten Bürogebäude Arbeitsplätze durch Dritte (z.B. Mieter) zu schaffen oder zu sichern.' 0 Der Gesetzeswortlaut hebt nur auf die abstrakte Arbeitsplatzsicherung oder -Schaffung ab, ohne einen konkreten Bezug zu dem ausfuhrenden Investor herzustellen. Identität von Vorhabenträger und Arbeitgeber verlangt das Investitionsvorranggesetz daher nicht. 51 Auch Sinn und Zweck des Gesetzes stehen dem nicht entgegen, insbesondere da die Arbeitsplatzförderung in den neuen Bundesländern als derzeit votks· wirtschaftlich vorrangiges Ziel anzusehen ist. Die differenzierende Auffassung von Gemmecke,52 wonach dies nur gelten soll, wenn der Vorhabenträger bereits abgeschlossene Mietverträge vorweisen kann, es sei denn, es handelt sich um Bürogebäude in Leipzig, Dresden, Berlin oder anderen Großstädten, überzeugt nicht. Sie widerspricht zunächst den Realitäten. Zum einen sind Mieter in aller Regel nicht bereit, bereits im Planungsstadium Mietverträge abzuschließen, so daß es dem Vorhabenträger, insbesondere bei größeren Objekte nicht gelingen wird, für das gesamte Vorhaben Verträge vorzuweisen; investive Vorhaben führen häufig erst nach Monaten oder Jahren zur Nutzbarkeit des Objekts.53 Zum anderen hat gerade die Vergangenheit gezeigt, daß in den von Gemmecke zugelassenen Ausnahmen, nämlich in Dresden oder Leipzig ein Überhang an Büromietflächen zu verzeichnen ist. Die Auffassung ist aber auch nicht zur effektiven Durchsetzung der Arbeitsplatzsicherung erforderlich. Der Vorhabenträger bleibt weiterhin im Verhältnis zum Verfügungsberechtigten (vgl. die Vertragsstrafenverpflichtung, § 8 Abs. 2 Satz 2) oder zum Anmelder bzw. zur Investitionsvorrangstelle (drohender Widerruf des Investitionsvorrangbescheid, § 15) verpflichtet. Er sollte daher die in dem Investitionsvorrangbescheid bzw. investiven Vertrag enthaltenen Verpflichtungen im Innenverhältnis an seine Mieter weitergeben.

49 50

Bejahend Fieberg/Reichenbach, a.a.O., die allerdings das Problem der Schaffung fremder Arbeitsplätze nicht behandeln. St.Rspr. der 25. Kammer des VG Berlin: ZOV 93, 432, und etwa Beschlüsse v. 24.05.93, VG 25 A 538.92, ν. 29.06.93, VG 25 A 720.92, und ν. 22.02.94, VG 25 A 296.93; ebenso Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 InVoiG

Rdnr. 13 ff., Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 32; Zenneck in Rädler/Raupacb, § 3

51

52 53

InVorG Rdnr. 19; wohl auch KreisG Suhl VIZ 93, 218, 220; zweifelnd dagegen die 9. Kammer des VG Berlin VIZ 93, 511, 512, m.abl.Anm. Zumscblinge; zurückhaltend auch VG Leipzig VIZ 94, 136, 138, m.abl.Anm. Detlef Schmidt VIZ 94, 308. VG Berlin (25. Kammer), a.a.O; VG Greifcwald ZOV94, 411, 412.

Rodenbacb/Söfker/Locben, Zutreffend Zumscblinge,

§ 3 Rdnr. 20.

Anm. zu VG Berlin VIZ 93, 511, 514. Volkmar Jesch

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§3

Besonderer Investitionszweck

h) Errichtung/Erhaltung gewerblicher Betriebsstätte/Dienstleistungsunternehmen 23 Die Arbeitsplatzförderung soll insbesondere zur Errichtung oder Erhaltung einer gewerblichen Betriebsstätte oder eines Dienstleistungsunternehmens erfolgen. Die Erhaltung einer Betriebsstätte liegt etwa vor, wenn die Investitionen zum Umbau und zur Reparatur vorhandener und vermieteter Gewerbebauten verwendet und dadurch hochwertige und dauerhafte Gewerbeflächen geschaffen werden.54 Möglich ist etwa auch die Verlagerung eines Betriebes oder der Erwerb einer stillgelegten Betriebsstätte.55

24

i) Keine Strukturpolitik der Investitionsvorrangstelle Die Intention des Investitionsvorranggesetzes ist die Arbeitsplatzförderung durch Schaffung neuer wettbewerbsfähiger Unternehmen. Daher ist unbeachtlich, wenn mit der Arbeitsplatzschaffung oder -Sicherung durch eine InVorG-Maßnahme aufgrund des Wettbewerbsdrucks gleichzeitig Arbeitsplätze anderer Unternehmen gefährdet werden.56 Ohne Bedeutung ist ferner, ob der Vorhabenträger in der Kommune oder Region bereits über einen Standort verfugt bzw. diesen Standort aufrechterhält. Das Investitionsvorranggesetz ist ebenso wie das BlnvG57 kein Investitionslenkungsgesetz, sondern stets auf ein Einzelobjekt und nicht auf die gesamte wirtschaftliche Situation einer Stadt oder Region bezogen.58 Eine Prüfung der wirtschaftlichen Chancen eines Vorhabens aufgrund der vorhandenen oder zukünftigen Konkurrenzsituation oder Marktchancen hat der Investor selbst vorzunehmen. Der Investitionsvorrangstelle ist es insbesondere verwehrt, ihre Entscheidung an dem Schutz der einheimischen Konkurrenz auszurichten.

2. Wohnraumfördcrung (Abs. 1 Nr. 2) a) Regelungszweck und -konzeption 25 Bisher war die Wiederherstellung einzelner Wohnungen innerhalb eines vorhandenen Gebäudes nicht möglich, sondern nur die Veräußerung des gesamten Grundstücks/Gebäudes oder die Sanierung im Rahmen einer Eigeninvestition. Nach dem neuen Wortlaut ist die Schaffung oder Wiederherstellung einer bestimmten Menge von Wohnraum nicht notwendig. Ebenso wie mit der bisherigen eingeschränkten Gesetzesfassung soll auch mit der neuen Gesetzesformulierung verhindert werden, daß sich ein unredlicher Erwerber (§ 4 VermG) das Objekt im Wege einer Investitionsvor-

54

VG Dessau VIZ 93, 311, 312 zu § 3 a VermG.

55

Gemmeke

56

Ebenso Barkam

57

Hübner, DtZ 91, 161, 165; Barkam

58

Zustimmend Uechtritz, RVI, § 3 Rdnr. 29.

78

in Rodenbacb/Söfker/Lochen, in Rädler/Raupach,

§ 3 Rdnr. 25. § 1 BlnvG Rdnr. 37.

in Rädler/Raupach,

Volkmar Jesch

§ 1 BlnvG Rdnr. 37.

§3

Besonderer Investitionszweck

rangentscheidung sichern kann." Die Errichtung oder Wiederherstellung einzelner Ein- und Zweifamilienhäuser ist daher nur im Rahmen einer städtebaulichen Maßnahme möglich. b) Erlaubtes Vorgehen nach § 3 Abs. 3 VermG Nach wie vor wird in der Praxis verkannt, daß § 3 Abs. 3 VermG dem Ver- 26 fügungsberechtigten das Recht gibt bzw. unter Umständen sogar die Pflicht auferlegt, gewisse Erhaltungs- und Bewirtschaftungsmaßnahmen selbst vorzunehmen, um seiner Treuhänderstellung und seiner Stellung als Notgeschäftsführer60 gerecht zu werden.61 In diesen Fällen ist die Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens nicht notwendig. Der Verfügungsberechtigte kann sich seiner Pflichten aus § 3 Abs. 3 VermG entledigen, wenn er den Vermögenswert an einen Vorhabenträger im Investitionsvorrangverfahren veräußert oder vermietet. c) Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen aa) Schaffung neuen Wohnraums Die Schaffung neuen Wohnraums ist möglich durch Inanspruchnahme 27 eines Grundstücks zur Errichtung eines oder mehrerer Wohngebäude. Die Wohnraumschaffung kann ferner durch Erweiterung eines bestehenden Gebäudes geschehen, etwa durch Aufstockung oder durch einen Anbau (vgl. § 17 Abs. 2 des II. WoBauG). Bei der Errichtung größerer Wohnsiedlungen können auch Neben· und Folgeeinrichtungen des Wohnungsbaus (Beispiele: Ladengeschäfte, Handwerksbetriebe, Kindergärten) hierzu gehören.62 Die Zulässigkeit einer anderen gewerblichen Verwendung im Rahmen einer gemischten Nutzung kann durch den Investitionszweck der Arbeitsplatzschafiung oder -Sicherung hergestellt werden. Der Bau eines viergeschossigen Gebäudes, in dem zwei Geschosse gewerblich und zwei Geschosse zu Wohnzwecken genutzt werden sollen, ist demnach allein über eine Investition zur Wohnraumschafiung nicht möglich,63 sondern nur in Kombination mit § 3 Abs. 1 Nr. 1 64 Die Errichtung von Ferienwohnun59 60 61

62 63 64

Begründung Regierungsentwurf v. 03 04.92, BR-Drucks. 227/92, 195. Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 32. Z.B. Instandsetzung einer nicht mehr funktionsfähigen Heizungsanlage und die Vermietung eines Mietshauses (zutreffend Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 35), aber gegebenenfalls auch der Abschluß von Versicherungs-, Hausmeister-, Grundstücksbewachungs- oder Wegereinigungsverträgen (Busche, VIZ 92, 48, 50). Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 41; Gemmeke in Rodenbach/Sofker/Lochen, § 3 Rdnr. 29; so bereits zur bisherigen Fassung Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 18. A.A. offenbar Uecbtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 33. Ebenso zur bisherigen Rechtslage Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 18; vgl. auch VG Dresden VIZ 92, 478, 479. Volkmar Jesch

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§3

Besonderer Investitionszweck

gen allein fällt nicht unter § 3 Abs. 1 Nr. 2, da Ferienwohnungen lediglich dazu bestimmt sind, einem wechselnden Personenkreis zur Erholung zu dienen (vgl. § 10 Abs. 4 BauNVO).65 Auch Wohnheime, wie Asylbewerberund Aussiedlerwohnheime dürften nicht als Wohnung zu qualifizieren sein, da sie lediglich der vorübergehenden Unterbringung dienen.66 28 Nach dem neuen Gesetzeswordaut ist die Schaffung einer erheblichen Anzahl von Wohnungen nicht notwendig. Unmaßgeblich ist insbesondere, ob eine „gewisse Erheblichkeit" vorliegt.67 Ein abstrakter Vergleich zwischen der Wohnraumsituation vor und nach Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens ist nicht geboten, nur ein konkretes Insverhältnissetzen der geplanten Maßnahme zu der Inanspruchnahme des anmeldebelasteten Vermögenswertes. Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 2 kommt damit auch die Schaffung oder Wiederherstellung einer einzigen Wohnung in Betracht,68 die allerdings regelmäßig dem Erfordernis des § 3 Abs. 1 Satz 2 widersprechen wird, weil dazu die Inanspruchnahme eines Grundstücks oder Gebäudes nicht erforderlich sein dürfte.6? bb) Wiederherstellung nicht bewohnten und nicht bewohnbaren oder vom Abgang bedrohten Wohnraums 29 Ziel der neuen Gesetzesfassung ist es, mehr Wohnraum zu schaffen oder nicht bewohnten bzw. vom Abgang bedrohten Wohnraum wiederherzustellen. Insbesondere die in den „schönen Altbauten der Innenstädte verfallenen Wohnungen"70 sollen danach saniert werden können. Nach Schätzungen sind 42 % aller Wohnungen, deren Zustand erhebliche Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen erfordern,71 vor 1919 gebaut worden. Eine ähnliche hohe Zahl könnte unter § 3 Abs. 1 Nr. 2 fallen. 30 Als besonderer Investitionszweck kommt die Schaffung oder die Wiederherstellung von Wohnraum in Betracht. Wohnraum wird geschaffen durch den Bau neuer Wohnungen, er wird wiederhergestellt durch Herstellung der Bewohnbarkeit bzw. Beseitigung der Gefahr des Abgangs. Die Wiederherstellung betrifft nach dem Gesetzeswortlaut nur „nicht bewohnten und 65 66 67

68 69 70 71 80

VG Greifswald ZOV 94, 411,412, m.abl.Anm. Hummel, ZOV 95, 224. Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 36 f. A.A. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 41. Das in den Empfehlungen genannte Beispiel (wer das Haus kaufen möchte, in dem er wohnt und dazu die Einrichtung einer neuen Wohnung verspricht, der erfüllt diesen Zweck regelmässig nicht) ist in diesem Zusammenhang unglücklich gewählt, da bewohnter Wohnraum nicht Gegenstand eines Investitionsvorrangverfahrens sein kann. Gleicher Ansicht offenbar Schürmann, MittRhNotK 92, 205, 207. Zustimmend VG Greifewald ZOV 94, 416 f., für zwei Wohnungen, die nur 14 % der Gesamtfläche ausmachen. So ausdrücklich Begründung Regierungsentwurf v. 03 04.92, BR-Drucks. 227/92, 195. Harke, WuM 91, 1. Volkmar Jesch

§3

Besonderer Investitionszweck

nicht bewohnbaren oder vom Abgang bedrohten Wohnraum". Aus der Entstehungsgeschichte folgt, daß nur unbewohnter Wohnraum Gegenstand eines Investitionsvorrangverfahrens sein kann.72 Der Passus ist daher so zu lesen, daß unbewohnter Wohnraum, der nicht bewohnbar oder vom Abgang bedroht ist, wiederhergestellt wird. Es ist ausreichend, wenn im Zeitpunkt der Investitionsvorrangentscheidung sichergestellt ist, daß bei Beginn der Baumaßnahmen die Wohnung nicht mehr bewohnt ist.73 Ein bewohnter, aber von der Unbewohnbarkeit bedrohter Wohnraum74 fällt demnach nicht unter das Investitionsvorranggesetz. Die Frage der Bewohnbarkeit richtet sich nach westlichen Maßstäben, da 31 das Investitionsvorranggesetz Investitionen zur Wiederherstellung einheitlicher Lebensverhältnisse fördern soll. Schwieriger ist die konkrete Bestimmung der Unbewohnbarkeit. Sie ist sicherlich zu bejahen, wenn die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 des II. WoBauG - übertragen auf die Wohnraumsituation - vorliegen, wenn nämlich ein zu seiner Benutzung erforderlicher Gebäudeteil zerstört ist oder wenn sich der Raum oder der Gebäudeteil in einem Zustand befindet, der aus Gründen der Bau- oder Gesundheitsaufsicht eine dauernde Nutzung als Wohnung nicht gestattet. Andererseits wird eine Wohnung nicht dadurch unbewohnbar, daß sie keinen luxuriösen oder auch nur gehobenen Standard bietet.75 Zur weiteren Auslegung76 kann die Bestimmung des § 4 Wohnungsaufsichtsgesetz Berlin77 herangezogen werden, wonach Wohnraum die Mindestanforderung an erträgliche Wohnverhältnisse aufweisen muß. Dieser Grundsatz gilt auch für die neuen Bundesländer, auch wenn hier noch keine Wohnungsaufsichtsgesetze vorhanden sind. Insbesondere aus der beispielhaften Aufzählung in § 4 Abs. 2 Wohnungsaufsichtsgesetz Berlin können weitere Kriterien zur Frage der Bewohnbarkeit entnommen werden.78 Die Be72 73 74 75 76

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Weimar/Alfes, DB 92, 1075. Die Forderung der Länder, auch bewohnten Wohnraum für Investitionsmaßnahmen zuzulassen (BT-Drucks. 12/2695, 17 zu Nr. 30), hat sich nicht durchsetzen können, vgl. Schmidt-Räntsch, VIZ 92, 297, 299. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 41. So ein erweiternder Änderungsantrag der SPD-Fraktion, der von der Mehrheit der Koalitionsfraktionen abgelehnt wurde (Siehe Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 12/2944, 58). Schmidt-Räntsch, a.a.O. Als Maßstab scheidet die Regelung des § 11 Abs. 2 MHG trotz eines ähnlichen Wortlautes („Wohnraum auf Dauer zu Wohnzwecken nicht mehr benutzbar") aus, da sie erst mit dem Einigungsvertrag (Anlage 1 Kapitel XIV Abschnitt II Nr. 7) geschaffen wurde und demgemäß selbst auslegungsbedürftig ist (hierzu Schultz, ZMR 91, 1 ff.). Vom 06.03.73 (GVB1. Berlin, S. 474) i.d.F. v. 03.04.90 (GVB1., S. 1081). Die Einschränkung des Geltungsbereichs in Ost-Berlin bis zum 31.12.92 gemäß dem 2.Gesetz über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts v. 19.12.90 (GVB1. Berlin, S. 2289), wonach die §§ 3, 4 und 9 nur eingeschränkt gelten, ist für die hier zu entscheidenden Fragen unbeachtlich. Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 41. Volkmar Jesch

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wohnbarkeit ist daher z.B. zu verneinen, wenn in den Räumen keine Kochoder Heizungsmöglichkeit gegeben ist, die Wasserversorgung oder ein Ausguß nicht oder nur ungenügend gesichert bzw. vorhanden ist, das WC außerhalb des Hauses liegt, nicht beleuchtet ist oder von mehreren Mietparteien genutzt wird. Als weitere Anhaltspunkte kommen die dauernde Durchfeuchtung von Fußboden, Decken oder Wände und eine nicht ausreichende Tageslicht- und Luftzufuhr in Betracht. Nach § 4 Abs. 2 Wohnungsaufsichtsgesetz Berlin müssen auch die Aufenthaltsräume eine lichte Höhe von mindestens 2 m aufweisen bzw. muß ein Aufenthaltsraum mit einer Grundfläche von 9 m2 vorhanden sein. Die Unbewohnbarkeit kann sich auch aus Umständen außerhalb der eigentlichen Wohnung ergeben, sofern sie nur Auswirkungen auf die konkrete Wohnraumsituation haben, etwa weil das Treppenhaus oder das gesamte Rohrleitungssystem des Hauses zu erneuern ist. Angesichts der Wohnungsknappheit in den neuen Bundesländern hat allein die Tatsache, daß die an sich auch als „unbewohnbar" einzustufende Nachbarwohnung mit gleicher Ausstattung bewohnt wird, nicht die Konsequenz, daß die Bewohnbarkeit der leerstehenden Wohnung zu bejahen ist. 32

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Abgegangene Wohnungen sind solche, die nicht mehr bewohnbar sind.79 Vom Abgang bedrohter Wohnraum liegt demgemäß vor, wenn abzusehen ist, daß der (unbewohnte) Wohnraum demnächst nicht mehr bewohnbar sein wird. cc) Ein- und Zweifamilienhäuser Um generell die Möglichkeit auszuschließen, daß sich ein i.S.d. § 4 VermG unredlicher Erwerber das erworbene Objekt über ein Investitionsvorrangverfahren auf Dauer sichert, ist die Errichtung oder Wiederherstellung einzelner Ein- und Zweifamilienhäuser nur im Rahmen einer städtebaulichen Maßnahme möglich. Der Begriff der städtebaulichen Maßnahme ist auch in § 25 Abs. 1 Nr. 2 BauGB enthalten. Zur Begriffsbestimmung kann auf das baurechtliche Schrifttum verwiesen werden.80 Städtebauliche Maßnahmen betreffen danach den Gesamtbereich der einer Gemeinde zur städtebaulichen Ordnung und Entwicklung des Gemeindegebietes obliegenden Aufgaben, wie etwa die Planung unter Anwendung des Städtebaurechts.81 Jedoch fällt nicht jede beliebige stadtplanerische Einzelaktion hierunter, sondern nur flächenhafte Maßnahmen, für die förmlich im Städtebaurecht ausgestaltete Rechtsinstrumente vorhanden sind, mit denen die Gemeinde städtebauliche Entwicklungs- und Ordnungsaufgaben gebietsund nicht nur grundstücksbezogen erfüllen kann.82 Eine derartige Maßnahme liegt beispielsweise vor, wenn die Kommune im Rahmen eines 79 80 81 82 82

Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 41. Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 44. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 25 Rdnr. 5. Dyong/Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 25 Rdnr. 15. Volkmar Jesch

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Bebauungsplans oder eines Vorhaben- und Erschließungsplans ein Gelände zur Errichtung von Ein- und Zweifamilienhäusern ausweist. 83 Zu den städtebaulichen Maßnahmen gehören etwa ferner die städtebauliche Entwicklungs- oder Sanierungsmaßnahme, die Erhaltungssatzung oder die Umlegung. 84 Keine Maßnahmen sind der Rahmenplan und andere informelle Planungen. 85 Die Errichtung oder Wiederherstellung der Ein- oder Zweifamilienhäuser muß mit einer städtebaulichen Maßnahme verknüpft sein, die (auch) bestimmt und geeignet ist, Ein- und Zweifamilienhäuser zu errichten („im Rahmen"). Die Maßnahme selbst muß damit noch nicht abgeschlossen sein. 86 Zu fordern ist aber, daß die Voraussetzungen zur Qualifizierung einer derartigen Maßnahme unumkehrbar sind, etwa die Aufstellung des Bebauungsplanes bestandskräftig ist, zumindest der Investitionsvorrangbescheid mit einer entsprechenden Auflage versehen wird. d) Begründung von Teil- und Wohnungseigentum, insbesondere Bauträgervorhaben Die Erweiterung der Wohnungsbauförderung kann auch im Zusammen- 34 hang mit der Zulassung der Begründung oder Übertragung von Teil- und Wohnungseigentum gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 gesehen werden. Die Begründung und Veräußerung von Teil- und Wohnungseigentum war bisher durch eine Investitionsvorfahrtentscheidung nicht möglich, weil diese nicht der Deckung eines erheblichen Wohnbedarfs der Bevölkerung gedient hätte. 87 Nach der neuen Rechtslage kann die Altbausanierung wie folgt vorangetrieben werden: Zunächst wird Teil- und Wohnungseigentum bezüglich des gesamten Objekts begründet. Der Verfügungsberechtigte investiert in die so geschaffenen (unbewohnten und unbewohnbaren bzw. vom Abgang bedrohten) Eigentumswohnungen. Die bewohnten Wohnungen bleiben im Eigentum des Verfügungsberechtigten. Die unbewohnten, sanierten Eigentumswohnungen werden verkauft, so daß dem Wohnungsmarkt weitere Wohnungen zur Verfügung gestellt werden. Allerdings kann diese teilweise Sanierung durch Begründung von Teil- und Wohnungseigentum auch mit Nachteilen für den Verfügungsberechtigten verbunden sein, da die bewohnten Wohnungen auf Dauer in seinem Bestand bleiben und er den anteiligen Verkehrswert selbst aufzubringen hat, sofern der Rückübertragungsberechtigte von seinem Recht aus § 16 Abs. 3 Gebrauch macht. In diesem Fall verzichtet der Berechtigte nämlich auf die Rückgabe der nicht veräußerten Miteigentumsanteile und verlangt den Verkehrswert heraus. Bauträgervorhaben, die den Erwerb des Grundstücks, Errichtung 83 84 85 86 87

Vgl. Schmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 41. Einzelheiten bei Dyong/Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Rdnr. 15 ff. Dyong/Stock, a.a.O. Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 44. Rodenbach, OVspezial 14/92, 1. Volkmar Jesch

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eines Bauwerks und anschließend die Begründung und Übertragung von Teil- und Wohnungseigentum vorsehen, sind schon nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 (Veräußerung) zulässig. 3- Infrastrukturmaßnahmen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3) a) Anwendungsbereich 35

Infrastrukturmaßnahmen sollen die Rahmenbedingungen für Investitionen schaffen oder verbessern, sind also insbesondere Erschließungsmaßnahmen für Gewerbe- oder Wohngebiete. Sie können ergriffen werden, wenn sie für konkrete Investitionsvorhaben erforderlich (vorsorgende Infrastrukturmaßnahme) oder eine von Investitionen veranlaßte Folgemaßnahme (nachsorgende Infrastrukturmaßnahme) sind.88 Eine nachsorgende Infrastrukturmaßnahme liegt vor, wenn im Rahmen oder nach Fertigstellung anderweitiger Investitionsvorhaben die Feststellung getroffen wird, daß die bisherigen Infrastruktureinrichtungen nicht ausreichend sind. Bei vorsorgenden Maßnahmen müssen konkrete Investitionsvorhaben zwar nicht feststehen, aber mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein.89 Anders als im Bereich des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ist hier eine gewisse Bedarfsprüfung durchzuführen („erforderlich"). Bloßes Wunschdenken einer Gemeinde über den zukünftigen kommunalen Wirtschaftsaufschwung reicht demnach nicht.' 0 Das Investitionsvorranggesetz fördert keinen Wettbewerb unter Infrastrukturobjekten.

Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt, müssen Infrastrukturmaßnahmen trotz der Änderung des Gesetzeswortlautes (Wegfall des Bezugs auf „derartige Vorhaben") einen sachlichen Bezug zu Investitionen i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 aufweisen, also durch zu erwartende oder erfolgte Maßnahmen zur Arbeitsplatzschaflung bzw. -Sicherung oder zur Schaffung von Wohnraum veranlaßt sein.91 37 Allgemeine Maßnahmen zur Verbesserung der Infrastruktur der Gebietskörperschaften, um Schulen, Kindertagesstätten, Krankenhäuser, Polikliniken, Verwaltungsgebäude oder weitere öffentliche Gebäude zu errichten, sind keine Infrastrukturmaßnahmen im Sinne des Investitionsvorranggesetzes. Die Forderung des Bundesrates92 nach einem derartigen Investitionszweck wurde von der Bundesregierung mit dem Hinweis auf die bestehende und bereits durch das Investitionsvorranggesetz aufgelockerte Bestimmung zu den Infrastrukturmaßnahmen abgelehnt, die zur Vermeidung einer „Teilumkehrung des Restitutionsprinzips" nicht erwei36

88 89 90 91 92

Schmidt-Räntsch, DtZ 91, 314, 316. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 42. Zutreffend Barkam in Rädler/Raupach, § 1 BlnvG Rdnr. 55 zu § 1 BlnvG. Vgl. Gegenäußerung Bundesregierung v. 26.05.92, BT-Drucks. 12/2695, 31. BT-Drucks. 12/2695, 17/18 Nr. 31.

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tert werden könnte.93 In bezug auf Maßnahmen der Infrastruktur ist daher § 3 Abs. 1 Nr. 3 als abschließende Regelung anzusehen. Auch ein Grundstückserwerb einer Gebietskörperschaft zum Bau einer Universität oder einer neugeschaffenen Behörde kommt nicht in Betracht94, auch nicht über die Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 Nr. 1 in der Alternative der Arbeitsplatzsschaffung oder -Sicherung95 Nach Art. 14 Abs. 2 des 2.VermRÄndG i.d.F. des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes kann das Bundesjustizministerium im Einvernehmen mit dem Bundesfinanzministerium und dem Bundeswirtschaftsministerium und mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung erlassen, die den besonderen Investitionszweck gemäß § 3 Abs. 1 auf die Verlegung von Verfassungsorganen und Dienststellen des Bundes und Vertretungen der Länder und ausländischen Staaten in das Beitrittsgebiet ausweitet. Eine derartige Rechtsverordnung war bei Drucklegung nicht in Kraft. Die Errichtung öffentlicher Gebäude kommt daher nicht als allgemeine 38 Maßnahme zur Verbesserung der Infrastruktur der Gebietskörperschaften, sondern nur für den Fall in Betracht, daß ein konkreter Bezug zu einer anderen Investitionstnaftnahme i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 besteht. Dies wäre etwa der Fall, wenn für eine zu errichtende Wohnsiedlung ein Kindergarten gebaut wird. b) Einzelfälle Nach den Empfehlungen des Bundesjustizministeriums zur Anwendung 39 des Investitionsvorranggesetzes96 sind Beispiele für Infrastrukturmaßnahmen: a) Allgemeine Erschließungsmaßnahmen wie Straßen, Versorgungsund Entsorgungseinrichtungen und -anlagen, insbesondere Energieleitungen, Schienenanschlüsse, Hafenanlagen und Anlagen des öffentlichen Personennahverkehrs, b) Maßnahmen zur Erschließung von Gewerbe- oder Industriegebieten, einschließlich Ausbildungs-, Fortbildungs- und Umschulungsstätten, Einrichtungen für Technologietransfer, Informationsstellen des Fremdenverkehrs und der Wirtschaftsförderung. Auch die Förderung einer Maßnahme im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" kann ein gewichtiger Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Infrastrukturmaßnahme sein 97 Die Entwicklung eines gesamten Gewerbegebietes (Gewerbepark) 40 kann eine Infrastrukturmaßnahme darstellen,98 etwa wenn eine private 93 94 95 96 97

BT-Drucks. 12/2695, 31. A.A. VG Halle VIZ 92, 361, 363, zu § 3 a VermG. Siehe bereits Rdnr. 18. S. 54 f. - Schaffung einer Kurverwaltung ist keine von Nr. 3 erfaßte Maßnahme, VG Schwerin VIZ 95, 247 ff. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 42. Volkmar Jesch

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oder kommunale Entwicklungsgesellschaft ein größeres Areal erwirbt, um es zu teilen, zu erschließen und anschließend an mehrere Unternehmen zu veräußern. Die Rechtsprechung schwankt allerdings, ob hierfür allein § 3 Abs. 1 Nr. 199 oder daneben auch die Nr. 3 1 0 0 heranzuziehen ist. Für eine Anwendbarkeit der Nr. 1 wird argumentiert, daß das Gesetz eine Identität von Vorhabenträger und Arbeitgeber nicht verlangt (was richtig ist) und somit auch das erst später erwerbende Unternehmen die zugesagten Arbeitsplätze schaffen oder sichern kann. Bei dieser Betrachtungsweise wäre allerdings das zu prüfende Vorhaben nicht mehr der Gewerbepark insgesamt, sondern die jeweilige Unternehmensansiedlung durch die Zweiterwerber. Selbst bei vertraglicher Bindung der Hälfte der Zweiterwerber101 steht im Zeitpunkt des Ersterwerbes nicht fest, ob bzw. in welchem Umfang die zweite Hälfte der geplanten Investitionen verwirklicht wird. Unter diesem Blickwinkel kann im Zeitpunkt des Ersterwerbes weder die Erforderlichkeit des Erwerbs der gesamten Fläche noch die Gewähr für die Verwirklichung des gesamten Vorhabens bejaht werden. Präziser erscheint daher die Anwendbarkeit der Nr. 3 auf diese Fallgruppe zu sein. Der Wortlaut steht dem nicht entgegen, insbesondere wenn - wie in dem eingangs erwähnten Beispiel - mit der Entwicklung des Gebietes die Erschließung einhergeht. Zu prüfen ist dann weiterhin, ob der Ersterwerb als „Schaffung der für Investitionen erforderlichen Infrastrukturmaßnahmen" i.S.d. der Nr. 3 angesehen werden kann. Als sog. vorsorgende Maßnahme müssen danach Investitionsvorhaben mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein. Dies ist eine Frage des Einzelfalls, dürfte bei einer vertraglichen Bindung der Hälfte der geplanten Unternehmensansiedlungen zu bejahen sein.102

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4. Erforderlichkeit der Inanspruchnahme (Abs. 1 Satz 2) Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 darf das Grundstück oder Gebäude nur für den besonderen Investitionszweck verwendet werden, sofern dies für die Verwirklichung des Vorhabens erforderlich ist. Die Vorschrift ist Ausdruck des verfassungsrechtlich gewährleisteten Verhältsmäßigkeitsgrundsatzes, der neben der Prüfung der Erforderlichkeit auch die Prüfung der Geeignetheit und Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) umfaßt. Sie bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf Grundstücke und Gebäude. Freilich ist auch bei Unternehmen das Verhältnismäßigkeitsprinzip anzuwenden. 98 Ebenso VG Berlin Beschluß v. 29.06.93, VG 25 A 720.92, und v. 30.09 93, VG 25 A 4 9 0 . 9 2 J a h n , ThürVBl. 912, 29, 32, für den Vorhaben- und Erschließungsplan; a.A. KreisG Suhl VIZ 92, 483, 484 (zu § 3 a VermG); Gemmecke in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 3 Rdnr. 40; Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 51. 99 VG Berlin Beschluß v. 30.09.93, VG 25 A 490.92. 100 VG Berlin Beschluß v. 29.06.93, VG 25 A 720.92. 101 Vgl. VG Berlin Beschluß v. 29.06.93, VG 25 A 720.92. 102 Vgl. VG Berlin Beschluß v. 29.06.93, VG 25 A 720.92. 86

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α) Prüfung der Geeignetheit Die Investitionsvorrangstelle hat zu prüfen, ob die Inanspruchnahme 42 des Vermögenswertes zu dem angestrebten besonderen Investitionszweck geeignet ist. Die Geeignetheit ist dann zu verneinen, wenn der besondere Investitionszweck mit der angestrebten Inanspruchnahme im Regelfall nicht erreichbar sein kann. Dies gilt bei offensichtlicher1«» Undurchführbarkeit des geplanten Vorhabens etwa aufgrund baurechtlicher104 oder gewerberechtlicher105 Vorgaben. Eine detaillierte Prüfung hierzu, etwa der baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit des geplanten Projektes hat die Investitionsvorrangstelle nicht vorzunehmen. Dies bleibt den Fachbehörden vorbehalten. Für die Evidenzprüfung der Investitionsvorrangstelle ist auszugehen von dem Vorhabenplan des Investors, der den Umfang der beabsichtigten Inanspruchnahme bestimmt. b) Prüfung der Erforderlichkeit Die Prüfung der Erforderlichkeit bedeutet die Suche nach einem milde- 43 ren Mittel, um den angestrebten Zweck mit gleicher Sicherheit zu verwirklichen. Gegenstand der Prüfung durch die Investitionsvorrangstelle ist die Frage nach einer vollständigen oder teilweisen Inanspruchnahme des Vermögenswertes (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1), womit eine übermäßige - insbesondere mißbräuchliche - Inanspruchnahme ausgeschlossen werden soll.106 Auch wenn mehrere Vermögenswerte, wie z.B. Grundstücke (vgl. § 20), Gegenstand eines Investitionsvorrangverfahrens sind, ist nach § 3 Abs. 1 Satz 2 als Ausdruck des verfassungsrechdich gebotenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen, ob jedes Grundstück für die Verwirklichung des Vorhabens erforderlich ist. Auf der Basis des Investitionskonzeptes ist zu untersuchen, ob das Vorhaben auch durch Inanspruchnahme einer Teilfläche eines Grundstückes oder einzelner von mehreren Grundstücke verwirklicht werden kann.107 Diese Prüfung ist einzelfallbezogen durchzuführen. Dabei kann selbst im Gerichtsverfahren die Anhörung eines 103 Zutreffend KreisG Dresden ZOV 92, 410, 412. 104 Z.B. eindeutig unzulässiges Vorhaben im Außenbereich (§ 35 BauGB), vgl. KreisG Potsdam ZOV 92, 408 f. Die Prüfungspflichten werden aber überspannt, wenn das Gericht diese Feststellung erst aufgrund einer Ortsbesichtigung vornehmen kann, a.A. offenbar KreisG, a.a.O. 105 Z.B. Investitionsvorrangstelle ist bekannt, daß Investor für geplante Spielbank oder Privatkrankenanstalt keine Konzession erhalten hat. 106 VG Berlin Beschluß v. 22.02.94, VG 25 A 296.93. - Vorschrift ist Ausdruck des Übermaßverbotes, BVerwG Brandt/Kittke, RGVK 11 = Buchholz 113 § 3 InVorG Nr. 1. 107 Uechtritz, BB 92, 1649, 1654; Negativbeispiele bei Döring (ZOV 92, 24, 25: Erwerb einer Fläche in der Größe eines Sportplatzes zur Errichtung eines Kiosk) und bei Grotb/Gassner/Karnetzki (ZOV 91, 27, 29: 15 ha große und bisher für 200 Arbeitsplätze genutzte Liegenschaft darf nicht an Unternehmen mit 10 Arbeitsplätzen veräußert werden). Volkmar Jesch

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Sachverständigen geboten sein zu der Frage, ob die Verlegung eines Vorhabenteils auf andere Grundstücke möglich ist, um besonders wertvolle „Filet-"Grundstücke zu schonen.108 Andererseits kann der Anmelder von dem Investor nicht die Übernahme weiterer Flächen verlangen, wenn sich der Vorhabenplan nur auf diese „Filet-"Grundstücke bezieht.10? Das Vorhaben selbst ist nicht Gegenstand der Prüfung, sondern deren Grundlage,110 wie der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 2 zeigt. Auch die geplante Erweiterung des Betriebes kann somit zu berücksichtigen sein. 111 Zu dem Vorhaben gehören neben dem eigentlichen Bauwerk auch notwendige „Neben-" Flächen, wie etwa Abstandsflächen zum Nachbargrundstück, eine ausreichende Zufahrt112 oder die nach dem Investitionskonzept notwendigen Stellplätze113. Im Rahmen der Erförderlichkeitsprüfiing können ferner wirtschaftliche114 oder tatsächliche11' Gegebenheiten Berücksichtigung finden, sofern kein milderes Mittel ersichtlich ist. Maßstab ist die vom Gesetz obenan gestellte „Verwirklichung des Vorhabens" (vgl. Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 2). 44

Auch die Prüfung, ob eine Standortalternative gegeben ist, kann Prüfungsmaßstab sein. Die Investitionsvorrangstelle hat allerdings nicht in jedem Fall zu prüfen, ob der Vorhabenträger statt des gewünschten Standortes einen Alternativstandort in Anspruch nehmen kann.116 Die Standortentscheidung eines Investors hängt von vielen unternehmensspezifischen Gesichtspunkten ab, die einer behördlichen oder gerichtlichen117 Überprüfung entzogen sind. Soll etwa das Vorhaben Altanlagen einbezie108 VG Berlin, Beschluß v. 07.09 92, VG 25 A 335.92, zur Frage, ob ein geplantes Luxushotel innerhalb eines Komplexes verlegt werden kann.. 109 Zutreffend VG Berlin Beschluß v. 11.06.93, VG 25 A 297.93. 110 Einbeziehung eines Grundstücks zur Schaffung erforderlicher Stellplätze, um die von dem Vorhabenträger beabsichtigte bauliche Ausnutzung anderer Grundstükke aus Gründen der dort feststehenden Geschoßflächenzahl zu ermöglichen, VG Berlin Beschluß v. 19.05.93, VG 25 A 368.92. 111 Vgl. VG Berlin Beschluß v. 25.03.94, VG 25 A 66.93. 112 VG Berlin Beschluß v. 11.02.92, VG 25 A 757/91. 113 VG Berlin Beschluß v. 19.05.93, VG 25 A 368.92. 114 Vgl. VG Berlin Beschluß v. 08.07.93, 21 A 194.93: Inanspruchnahme eines verhältnismäßig kleinen Randstücks kann auch unter dem Aspekt erforderlich sein, daß ansonsten eine für vom Vorhabenträger benötigte Gleisanlage mit erheblichem Aufwand verlegt werden müßte. Nach VG Berlin, Beschluß v. 15.11.93, VG 25 A 486.92, ist die Anmietung des gesamten Gebäudes, obwohl von vornherein ein teilweise Untervermietung geplant ist, nicht unverhältnismäßig, wenn dadurch eine Gesamtsanierung des Gebäudes möglich wird. 115 Vgl. VG Berlin Beschluß v. 21.03 94, VG 25 A 636.92: Für Vorhaben war zwar nur 2/3 der Grundstücksfläche erforderlich, das Grundstück konnte aber nicht geteilt werden, da nach Teilung der hintere Teil des Grundstücks keinen Zugang zu einer Straße gehabt hätte. 116 Hübner, DtZ 91, 161, 165, noch zur alten Rechtslage. 117 Auf diesen Gesichtspunkt hebt Hübner, a.a.O. ab. 88

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hen, kann nicht eingewandt werden, man könnte auch neue Anlagen auf einem anderen Grundstück errichten. 118 Aber auch hier gibt es Ausnahmen. Ein Ausnahmefall könnte etwa ein insbesondere baurechtlich in gleichem Umfang nutzbares Grundstück darstellen, wenn der Investor keine vernünftigen Gründe für die Inanspruchnahme des von ihm gewählten Grundstücks darlegen kann, mithin das Vorhaben auf einem anderen zur Verfügung stehenden, anmeldefreien und vergleichbaren Grundstück ebensogut und ohne Einschränkung verwirklicht werden könnte. 11 ' Maßstab ist der Vorhabenplan des Investors. 120 Bei der Vergleichbarkeit kann die Lage des Grundstücks eine gewichtige Rolle spielen. Ein vernünftiger Grund für die Inanspruchnahme wäre etwa der für ein Kaufhaus wichtige unmittelbare Zugang zu einer Fußgängerzone im Stadtzentrum. Auch für die investive Inanspruchnahme zum Bau eines repräsentativen Geschäftsgebäudes geht der Einwand regelmäßig fehl, es stünde Bauland am Stadtrand zur Verfügung. Sofern der Investor nicht nur einen bestimmten Standort bevorzugt, soll- 45 ten die Kommunen auch eigene unbelastete Objekte anbieten und dies nicht zum Aufbau eines eigenen Grundstücksbestandes vermeiden.121 c) Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne In allen Bereichen der Eingriffsverwaltung, in denen der Gesetzgeber 46 nicht aus übergeordneten Gründen im Einzelfall eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ausgeschlossen hat, ist diese aus Gründen der Rechtsstaadichkeit durchzuführen.122 Die belastende Maßnahme darf keine übermäßige, zu dem angestrebten Zweck in krassem Mißverhältnis stehende Belastung begründen. Demgemäß sind Vorhaben, die eine gewisse Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten, 123 selbst bei Inanspruchnahme eines flächenmäßig kleinen Grundstücks wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht erlaubt. Ferner dürfen zentrale Grundstücke, die einen hohen Wertzuwachs erwarten lassen („Filet-" Grundstücke), nicht für Vorhaben in Anspruch genommen werden, die nicht einen entsprechend hohen investiven Effekt haben. 124 Im Vergleich zur bisherigen Gesetzes118 Vgl. Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 42. 119 Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 42. 120 Wie hier VG Berlin Beschluß v. 09.02.94, VG 9 A 285.93; vgl. auch VG Berlin Beschluß v. 03.05.93, VG 25 A 621.92. 121 Vgl. Beschluß des KreisG Schwerin-Stadt v. 30.01.92, 13 VG 227/91, wonach es nicht Sinn der Investitionsförderung ist, geeigneten kommunalen Grundstücksbestand zu schonen; in diesem Sinne auch VG Berlin Beschluß v. 03.05.93, VG 25 A 621.92. 122 Statt aller BVerfGE 35, 400. 123 Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 43, spricht von Vorhaben, die für die wirtschaftliche Entwicklung in den neuen Ländern ohne Bedeutung ist; hier sei aber zu prüfen, ob Miete/Pacht statt Kauf in Betracht kommt. 124 Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 42. Volkmar Jesch

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fassung ist aber festzuhalten, daß eine Dringlichkeitsprüfling entfallt, da Vorhaben in den neuen Bundesländern die Vermutung der Dringlichkeit für sich haben.125

IV. Inanspruchnahme von Unternehmen (Abs. 2) 1. Grundlagen a) Verfügungsbeschränkung bei Unternehmen 47 Unternehmen können in mehrfacher Hinsicht von Restitutionsansprüchen betroffen sein.126 Neben der Rückgabe des Unternehmens (§ 6 VermG) kann die Rückübertragung einzelner Vermögenswerte (z.B. Grundstücke) eines Unternehmens gefordert werden. Ferner kann sich ein Anspruch auf Rückgabe eines ehemaligen Unternehmens auf einen Betriebsteil des heutigen Unternehmens richten. Manche Unternehmen sind auch Gegenstand von Unternehmens- und immobilienbezogenen Anmeldungen. Es ist daher zunächst zu klären, in welchem Umfang der Vermögensgegenstand, in den investiert werden soll, der Verfügungsbeschränkung nach § 3 Abs. 3 VermG unterliegt. Betrifft die Maßnahme § 3 Abs. 3 VermG nicht oder ist sie danach erlaubt, bedarf es keines Investitionsvorrangverfahrens.

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b) Anmeldung auf ein Unternehmen Ein Anspruch auf Rückgabe eines Unternehmens hat regelmäßig die Verfügungsbeschränkung betreffend das gesamte Unternehmen in seiner heutigen Gestalt zur Folge.127 § 3 Abs. 3 VermG untersagt dann nach ganz h.M. sowohl die Veräußerung der Geschäftsanteile (sog. Share Deal), wie auch die Veräußerung der einzelnen Vermögenswerte, etwa ein Grundstück (sog. Asset Deal). Die Verfügungsbeschränkung ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, daß das zur Unternehmensrückgabe erforderliche Quorum von mehr als 50 % der Anteile oder Mitgliedschaftsrechte (§ 6 Abs. la Satz 2 VermG) nicht zustandekommt, da in diesem Fall das Unternehmen nicht zurückgefordert werden kann (§ 6 Abs. la Satz 3 VermG).128 Bei Zweifeln hierüber sollte ein Investitionsvorrangverfahren durchgeführt werden. Anders liegt der Fall, wenn ein „lebendes" Unternehmen durch zwischenzeitliche Einstellung des Geschäftsbetriebes nicht mehr besteht 125 Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195; SchmidtRäntsch, VIZ 92, 169, 171; Uecbtritz, BB 92, 1649, 1654, vgl. auch BVerfG, VIZ 92, 64, m.zust.Anm. Scbmidt-Räntsch und Uecbtritz BB 92, 217 ff., zum erheblichen öffentlichen Interesse, die Investitionstätigkeit in den neuen Bundesländern nicht durch Unsicherheit über die Durchsetzung von Investitionsvorrangentscheidungen zu hemmen. 126 Siehe auch § 2 Rdnr. 62. 127 Hierzu und zum folgenden § 2 Rdnr. 64 ff. 128 Vgl. VG Berlin VIZ 93, 23, 24. 90

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und der Geschäftsbetrieb auch nicht wieder aufgenommen werden kann (§ 4 Abs. 1 Satz 2 VermG). 12 ? Restitutionsbelastet sind dann die sog. „Unternehmenstrümmer" (§§ 6 Abs. 6a bzw. 3 Abs. 1 Satz 4 VermG). Die Übertragung von Vermögenswerten nach dem Spaltungsgesetz (SpTrUG) ist dagegen nicht durch § 3 Abs. 3 VermG verboten, 130 da diese Vermögensverteilung kein Rechtsgeschäft ist, sondern auf dem Spaltungsgesetz beruht. c) Anmeldung

auf einen

Unternebmensteil

Ist das enteignete Unternehmen, auf das sich die Anmeldung bezieht, mit 4 9 einem anderen Unternehmen zu einer neuen Unternehmenseinheit verschmolzen worden (vgl. § 6 Abs. 5 Satz 2 VermG), untersagt § 3 Abs. 3 VermG sowohl den Anteilsverkauf 131 wie auch den Verkauf der Assets. Dies ist insbesondere daraus zu folgern, daß ohne Entflechtung die Rückgabe des Betriebsteils als selbständiges Unternehmen nicht möglich ist. Ist vor Durchführung der Entflechtung nicht zweifelsfrei zu ermitteln, ob die betroffenen Vermögenswerte dem anmeldebelasteten Betriebsteil zuzurechnen sind, muß das gesamte Unternehmen als restitutionsbehaftet angesehenwerden. 1 3 2 d) Anmeldung

auf ein unternehmenseigenes

Grundstück

Liegt eine Anmeldung auf ein unternehmenseigenes Grundstück vor, ist 50 damit nicht das Gesamtunternehmen restitutionsbelastet. 133 Werden die Unternehmensanteile verkauft, greift die Verfügungsbeschränkung nach zutreffender h.M. nicht ein, weil die Eigentumsverhältnisse an den Grundstücken unangetastet bleiben und eine Rückübertragung wegen Identität des Restitutionsschuldners, des Unternehmensträgers, möglich bleibt. 134 Sollen dagegen die restitutionsbelasteten „Assets" veräußert werden, greift die Verfugungsbeschränkung ein. e) Erlaubte Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 VermG Erlaubt sind Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung der Rechtspflichten des 51 Eigentümers oder zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Vermögenswertes erforderlich sind (§ 3 Abs. 3 Satz 2 VermG). Der Verfügungsberechtigte hat die Rechtsgeschäfte so zu fuhren, wie es das Interesse des Berechtigten 129 Vgl. hierzu Fieberg/Reichenbach, § 6 Rdnr. 599; VG Berlin ZOV 92, 225. 130 Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 60. 131 Fieberg/Reicbenbach, § 3 Rdnr. 43; Keil, VIZ 92, 121; Keil/P0e/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 4; Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 Rdnr. 59; Wasmuth, RVI, Β 100, § 3 Rdnr. 203. 132 Habnefeld in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 2 Rdnr. 60. 133 VG Berlin VIZ 93, 23, 24. 134 Fieberg/Reicbenbach, § 3 Rdnr. 44; Rapp in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 VermG Rdnr. 64; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 3; a.A. Messerschmidt, VIZ 91, 2, 5; Preu, DB 92, 513, 514 ff. Volkmar Jesch

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mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen erfordert, soweit dem nicht das Gesamtinteresse des Unternehmens entgegensteht (§ 3 Abs. 3 Satz 6 VermG). Gestauet sind daher alle zur wirtschaftlichen Betätigung des Unternehmens gehörende Handlungen, insbesondere die Tätigkeiten, die zur Aufrechterhaltung des normalen Geschäftsbetriebs erforderlich sind."' Die Verfüigungsbeschränkung greift ferner nicht ein, wenn eine Veräußerung nach § 3 c VermG oder mit Zustimmung des Berechtigten136 erfolgt. 2. Abgrenzung zu den Immobllienbezogenen Vorschriften des Abs. 1 52 Steht danach fest, daß wegen des Eingreifens der Verfügungsbeschränkung ein Investitionsvorrangverfahren durchzuführen ist, kann die Frage entscheidungserheblich werden, ob der besondere Investitionszweck dem § 3 Abs. 2, der sich auf Unternehmen bezieht, oder dem Abs. 1 dieser Vorschrift, der Grundstücke und Gebäude behandelt, entnommen wird. Die gleiche Frage stellt sich im Rahmen des § 2. Während § 2 Abs. 1 betreffend die investiven Maßnahmen und § 3 Abs. 1 betreffend die besonderen Investitionszwecke ersichtlich auf der Ebene der immobilienbezogenen Investitionen eine Einheit bilden, korrespondieren auf der unternehmensbezogenen Ebene die jeweiligen Absätze 2 dieser Vorschriften. Die Abgrenzung könnte entweder investitionsbezogen, also nach dem Gegenstand der investiven Maßnahme, oder aber restitutionsbezogen, also nach der Art der angemeldeten Ansprüche vorzunehmen sein. Wird etwa ein Grundstück veräußert, auf dem sich der Betriebsteil eines Unternehmens befindet und auf das sich eine immobilienbezogene Anmeldung bezieht, wäre bei Anwendung der Vorschriften für Immobilien eine Investition zur Schaffung von Wohnraum (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2), bei Heranziehung der unternehmensbezogenen Normen eine Investition zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit (§ 3 Abs. 2 Nr. 1) möglich, nicht aber umgekehrt. a) Fremdinvestitionen aa) Grundsatz 53 Bei den sog. Fremdinvestitionen ist nach zutreffender h.M.n7 die Abgrenzung grundsätzlich danach vorzunehmen, auf welchen Vermögensgegenstand sich eine investive Maßnahme bezieht. Ist dies ein Grundstück oder Gebäude, ist Abs. 1 einschlägig, bei Unternehmen oder Unternehmensteilen kommt Abs. 2 zur Anwendung. Die Abgrenzung erfolgt investitions- nicht restitutionsbezogen. Im einzelnen ist danach zu differenzieren, 135 Näher § 2 Rdnr. 69. 136 Siehe hierzu § 1 Rdnr. 25. 137 Habnefeld in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 2 Rdnr. 63; Uechtritz, Rdnr. 49; Zenneck in Rädler/Raupach, § 2 InVorG Rdnr. 43. 92

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RVI, § 2

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Besonderer Investitionszweck

ob ausschließlich die Veräußerung des Grundstücks erfolgt (dann Abs. 1 anwendbar) oder ob nicht weitere unternehmensbezogene „Assets", wie etwa technische Ausstattung, gewerbliche Schutzrechte, Forderungen- und Verbindlichkeiten etc. auf den Erwerber übergehen sollen, die ihm eine Fortführung des Geschäftsbetriebes ermöglichen. Sinn und Zweck der besonderen Investitionszwecke des § 3 Abs. 2 ist es nämlich, die Fortführung des Unternehmens insgesamt oder einzelner Unternehmensteile, etwa einer Betriebsstätte,138 zu sichern. Im Fall der Nr. 2 steht dies im Gesetz („fortfuhren oder sanieren"). Auch die Anwendung der Nr. 1 (Alternative: Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit) und der Nr. 3 impliziert eine Unternehmensfortfuhrung. Gleiches gilt für die Arbeitsplatzsicherung oder -Schaffung i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 1, da hier die Arbeitsplätze des zu erwerbenden oder zu pachtenden Unternehmens angesprochen sind und nicht die Arbeitsplätze des Investors.13? Die Unteraehmensfortführung ist daher auch in Nr. 1 und Nr. 3 des Abs. 2 ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Die Verpflichtung des Investors, Arbeitnehmer zu übernehmen, ist für sich allein kein sicheres Abgrenzungskriterium,140 da diese Arbeitnehmer auch in dem bisherigen oder neu aufzubauenden Unternehmen des Investors weiterbeschäftigt werden können. Der Geschäftsbetrieb muß nicht uneingeschränkt aufrechterhalten werden. Es ist auch nicht ausgeschlossen, daß sich der Unternehmensgegenstand einschließlich der Branchenzugehörigkeit ändert. Die Abgrenzungsfrage stellt sich allerdings nur, wenn noch ein „lebendes" Unternehmen vorhanden ist. War das Unternehmen bereits stillgelegt, können neben dem Grundstück auch Anlage- und Umlaufvermögen zur Veräußerung zugelassen werden, ohne daß die unternehmensbezogenen Vorschriften anwendbar wären.141 Soweit in §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 von Grundstücken/Gebäuden die Rede ist, läßt dies dann auch die Einbeziehung von Zubehör zu. Es liegt auf der Hand, daß bei einer Einstellung des Geschäftsbetriebes das Anlage- und Umlaufvermögen bei der künftigen Grundstücksnutzung bestmöglich zu verwerten ist.142 bb) Sonderfall: Für das Unternehmen „benötigte Grundstücke" § 3 Abs. 2 soll nach seinem Wortlaut die Investitionszwecke regeln, die 54 bei Unternehmen und einem für dieses benötigten Grundstück des Unternehmens vorliegen. Mit der Formulierung soll klargestellt werden, daß ein unternehmensbezogener Investitionsvorrangbescheid gleichzeitig auch die Verfügung über unternehmenseigene, separat restitutionsbelastete Grundstücke gestatten darf, sofern diese für investive Zwecke benötigt

138 139 140 141 142

Vgl. VG Berlin VIZ 92, 149, 150, m.zust.Anm. Schmidt-Räntsch. So aber in § 2 Abs. 1 Nr. 1. Ebenso Keil, VIZ 93, 89, 93. VG Berlin Beschluß v. 30.03.93, VG 25 A 694.92. VG Berlin Beschluß v. 30.03 93, VG 25 A 694.92. Volkmar Jesch

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werden.143 Es bedarf also in diesem Fall nicht zweier nachgeschalteter Verfahren. Voraussetzung ist, daß ein Unternehmen in seiner heutigen Gestalt von einem Unternehmens- und von einem immobilienbezogenen Restitutionsanspruch betroffen ist, was ohne weiteres möglich ist, da enteigneten Unternehmen in der ehemaligen DDR auch weitere, separat enteignete Grundstücke zugeordnet wurden.144 Nach der vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes geltenden Rechtslage waren im Rahmen einer Unternehmensverkaufc durch Veräußerung der Unternehmensanteile (Share Deal), der nach der wohl h.M. 14 ' einen Restitutionsanspruch auf unternehmenseigene Grundstücke nicht berührt, wegen der unterschiedlichen Zuständigkeiten (für Unternehmen nach § 3 a VermG: Treuhandanstalt, für Grundstücke nach § 1 c BlnvG: Landratsamt bzw. die örtlich zuständige kreisfreie Stadt) zwei Vorrangverfahren erforderlich: Der Ausschluß des unternehmensbezogenen Rückgabeanspruchs erfolgte im Rahmen des Anteilsverkaufe nach § 3 a VermG, der Ausschluß des immobilienbezogenen Anspruch durch anschließende Beschaffung einer Eigeninvestitionsbescheinigung nach § 1 c BlnvG. Diese für Investoren mißliche Situation sollte durch das Investitionsvorranggesetz beseitigt werden. Nach § 12 des Regierungsentwurfs146 sollte zwar grundsätzlich die Aussetzung der Verfügungsbeschränkung für jeden Anspruch gesondert zu bewirken sein. Wenn jedoch die Treuhandanstalt das Verfahren wegen eines Rückübertragungsantrages an sich ziehe, der ein einzelnes Grundstück oder Gebäude eines Unternehmens betreffe, sollten die §§ 2 Abs. 2 und 3 Abs. 3 entsprechend anwendbar, also lediglich ein Verfahren durchzuführen sein. Im Zuge der Straflung der Regelungen wurde mit dieser Intention der Wortlaut des § 3 Abs. 2 durch den Passus „für dieses benötigten Grundstück des Unternehmens" ergänzt. Nach der Intention des Abs. 2 soll daher der Investitionsvorrangbescheid, der sich auf die Veräußerung der Unternehmensanteile bezieht, auch gleichzeitig die Verfügung über unternehmenseigene Grundstücke ermöglichen, sofern diese einem immobilienbezogenen Restitutionsanspruch unterliegen und für investive Zwecke benötigt werden. Aus dieser Sicht sagt diese Formulierung nichts darüber hinaus, welche Vorschriften in den sonstigen Fällen anwendbar sind.147

143 144

Keil, VIZ 93, 89, 91; VG Berlin Beschluß v. 02.11.93, 25 A 782.92. Zu den verschiedenen Konstellationen näher Preu, DB 93, 521, 524.

146 147

BR-Drucks. 227/92, 40. Näher unter Rdnr. 59.

145 VG Berlin VIZ 92, 239; Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 44; Keil, VIZ 92, 121, 122; Uechtritz, BB 92, 581, 588; Wächter, DWiR 91, 265, 273 f.; a.A. Messerscbmidt, VIZ 91, 2, 5; Preu, DB 92, 513, 514 ff.; Scheifele, BB 91, 1350, 1353.

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Besonderer Investitionszweck

cc) Fallgruppen zur Anwendung des Investitionsvorranggesetzes Greift nach den obigen Ausführungen die Verfügungsbeschränkung ein148 ist weiter zu differenzieren: I. Liegt eine Anmeldung auf die Rückgabe eines Unternehmens vor, ist folgendermaßen zu verfahren: 1. Bezieht sich die Anmeldung auf die Rückgabe des gesamten Unteraehmens in seiner heutigen Gestalt, ist das Unternehmen insgesamt restitutionsbehaftet. Werden die „Shares" oder ,.Assets" des Unternehmen zur Fortführung des Unternehmens veräußert, finden die Unternehmensregeln gemäß §§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 3 Abs. 2 Anwendung. Gleiches gilt für den Fall der Veräußerung eines Unternehmensteils (Beispiel: Veräußerung der .Assets" einer Niederlassung). Werden demgegenüber nur einzelne Grundstücke ohne weitere ,.Assets" veräußert, gelten mangels Veräußerung eines Unternehmens die immobilienbezogenen Vorschriften von § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1. 2. Ist die unternehmensbezogene Anmeldung im Ergebnis nur auf die Rückgabe eines oder mehrere Betriebsteile gerichtet, weil das Unternehmen in seiner heutigen Gestalt vor Entscheidung über die Anmeldung nach § 6 b VermG zu entflechten wäre, sind im Hinblick auf die Veräußerung der Anteile ebenso wie im Fall der Anmeldung auf das gesamte Unternehmen die unternehmensbezogenen Vorschriften der § 2 Abs. 2 Nr. 1, § 3 Abs. 2 einschlägig. Im Hinblick auf einen ,Asset Deal" gilt dies nur, falls nicht ausnahmsweise nur .Asset" betroffen sind, die sich außerhalb der restitutionsbehafteten Betriebsteile befinden. Im Hinblick auf die erfolgte Unternehmenszusammenführung, die gerade eine Vermengung der neben den Grundstücken vorhandenen >rAssets", wie etwa Maschinen, Vorratsgüter etc. zur Folge hatte, dürfte dies allerdings eher der Ausnahmefall sein. Investitionsvorrangrechtlich gelten die Ausführungen zu 1.1. entsprechend. 3. Sind Restitutionsansprüche auf das Unternehmen und auf unternehmenseigene Grundstücke angemeldet, ist bei der Veräußerung des Unternehmens oder eines Unternehmensteils ein Investitionsvorrangverfahren unter Anwendung des § 3 Abs. 2 durchzuführen. Soweit das für das Unternehmen „benötigte Grundstück", das Gegenstand einer separaten immobilienbezogenen Anmeldung ist, betroffen ist, liegt eigentlich - geht man von der Rechtslage vor Inkrafttreten des Investitionsvorrangverfahrens aus - eine immobilienbezogene Eigeninvestition vor. Konsequenz dieser Betrachtungsweise muß die Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 4 sein, der die Eigeninvestition in ein Grundstück regelt.149 Denn diese Vorschrift wäre auch an148 Siehe Rdnr. 52 ff. 149 A.A. offenbar Hahnefeld in RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 69.

Rodenbach/Sößer/Lochen, Volkmar Jesch

§ 3 Rdnr. 54;

Uecbtritz, 95

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wendbar, wenn nur eine grundstücks- und keine unternehmensbezogene Anmeldung vorliegen würde. Nichts anderes kann gelten, wenn zwei Restitutionsansprüche vorliegen, da ansonsten der Anmelder auf ein Grundstück schlechter gestellt wäre, wenn eine weitere Anmeldung auf das Unternehmen vorliegt. Mit der Formulierung „bei Unternehmen und einem für dieses benötigten Grundstück des Unternehmens" sollte ersichtlich nicht diese Frage geregelt, sondern lediglich klargestellt werden, daß es nicht zweier nachgeschalteter Verfahren bedarf, wie vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes. 1 ' 0 Die gleichen Grundsätze gelten fur den Fall, daß sich Anmeldungen auf einen Betriebsteil und auf ein Grundstück beziehen. 60

II. Sind die Anmeldungen nur auf Grundstücke/Gebäude gerichtet, ist bei der Veräußerung des Unternehmens im Rahmen eines Anteilsverkaufs kein Investitionsvorrangverfahren erforderlich, wenn nicht auch die anmeldebelasteten Grundstücke von investiven Maßnahmen betroffen sind, da der Restitutionsschuldner, nämlich das Unternehmen in seiner Eigenschaft als Verfügungsberechtigter gleich bleibt. Im Rahmen eines unternehmensbezogenen „Asset Deals", wenn also das Unternehmen mit Hilfe dieser „Assets" fortgeführt werden soll, ist bei Betroffenheit der anmeldebelasteten Grundstücke ein Investitionsvorrangverfahrens nach §§ 2 Abs. 2, § 3 Abs. 2 durchzuführen.

b) Eigeninvestitionen 61 Bei einer unternehmensbezogenen Eigeninvestition ist im Bereich des § 2 restitutionsbezogen abzugrenzen.1'1 § 2 Abs. 2 Nr. 2 kommt lediglich zur Anwendung, wenn ein Rückgabeanspruch auf das Unternehmen angemeldet ist. Der Investitionszweck ergibt sich in diesem Fall aus § 3 Abs. 2. Ist allein ein unternehmenseigenes Grundstück restitutionsbelastet, in das der Verfügungsberechtigte investieren möchte, ist daher § 2 Abs. 1 Nr. 4 einschlägig. Im Bereich des § 3 kommt es darauf an, ob bei den geplanten Investitionsmaßnahmen die Fortführung des Unternehmens im Vordergrund steht, oder ob es sich um eine reine immobilienbezogene Investition handelt. Übt beispielsweise das Unternehmen seine Tätigkeit auf einem restitutionsbelasteten Grundstück nebst aufstehendem Gebäude aus und werden in diesem Gebäude moderne ortsfeste Produktionsanlagen im Unternehmensinteresse aufgestellt, kann neben § 2 Abs. 1 Nr. 4 durchaus der Investitionszweck dem § 3 Abs. 2 entnommen werden.

62

3· „Verwendung" des Unternehmens Die besonderen Investitionszwecke müssen auch im Rahmen des Abs. 2 durch „Verwendung" des Vermögensgegenstandes erreicht, also gewisser150 Siehe Rdnr. 54. 151 Siehe näher § 2 Rdnr. 77. 96

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maßen objektbezogen realisiert werden. 1 ' 2 Ein Erwerb des Unternehmens, allein um einen unliebsamen Konkurrenten auszuschalten, ist vom Investitionsvorranggesetz nicht gedeckt. 1 « Vielmehr sind Arbeitsplätze für das Unternehmen zu schaffen bzw. zu sichern oder ist zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit zu investieren. Eine nur mittelbare Arbeitsplatzsicherung, wie die Sicherung der Arbeitsplätze des ausfuhrenden Bauunternehmens, ist nicht ausreichend, 1 ' 4 auch nicht neben unmittelbar zu sichernden Arbeitsplätzen.155 Der Sicherung der Arbeitsplätze des kaufenden/pachtenden Investors kommt ebenfalls keine Bedeutung zu. 4. Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des Abs. 2 a) Arbeitsplatzschaffung oder -Sicherung (Abs. 2 Nr. 1 l.Alt.) Die Investitionszwecke „Schaffung" und „Sicherung" von Arbeitsplätzen 63 sind gleichwertig, wie insbesondere die Aufzählung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 betreffend die Unternehmen im Vergleich zur Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 1 zeigt, die genau umgekehrt ist. 156 Ob Arbeitsplätze gesichert oder geschaffen werden, beurteilt sich danach, ob die zugesagten Maßnahmen der Erhaltung der Arbeitsplätze des Unternehmens dienen, das Gegenstand der zugesagten Maßnahmen ist. Zu den Einzelheiten im Hinblick auf die Arbeitsplatzschaffiing bzw. -Sicherung ist zunächst auf die Darstellung im Rahmen der reinen Grundstücks- und Gebäudeinvestition zu verweisen.157 Hervorzuheben ist folgendes: aa) Schaffung von Arbeitsplätzen Schaffung bedeutet die Neueinrichtung von Arbeitsplätzen.158 Das Inve- 64 stitionsvorranggesetz ist kein Investitionslenkungsgesetz,159 so daß Arbeitsplätze bei jeder Neueinstellung eines Arbeitnehmers geschaffen werden, nicht nur bei dessen vorheriger Arbeitslosigkeit.160 Die bloße Verlagerung von Arbeitsplätzen durch den Vorhabenträger, auch von den alten in die

152 Vgl. VG Greifswald VIZ 92, 454, 455; Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 73-

153 Habnefeld mRodenbach/Söfker/Lochen, § 3 Rdnr. 55. 154 Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 17. 155 A A. BezG

Dresden

VIZ 92,

412,

413;

wie

hier

Gemmecke

in

Roden-

bacb/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 21; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen,

§ 4 InVorG Rdnr. 16. 156 Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 InVorG Rdnr. 4. 157 Einzelheiten unter Rdnr. 14 ff.

158 Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 17.

159 Vgl. zum BlnvG Hübner, DtZ 91, 161, 165; Barkam in Rädler/Raupach, § 1

BlnvG Rdnr. 37. 160 Zu weitgehend daher VG Berlin VIZ 93, 511, soweit dort erwogen wird, daß die Arbeitsplatzsschaffung die „Erhöhung" (gemeint ist die Verminderung) offener Stellen am Arbeitsmarkt voraussetzt. Volkmar Jesch

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neuen Bundesländer, stellt keine Arbeitsplatzschaffung dar, kann aber eine Arbeitsplatzsicherung bewirken. bb) Sicherung von Arbeitsplätzen 65

Sicherung bedeutet die Erhaltung bereits vorhandener Arbeitsplätze.161 Unmaßgeblich ist ebenso wie im Fall der Arbeitsplatzschaffung, daß mit der Investitionsmaßnahme gleichzeitig Arbeitsplätze abgebaut werden, wenn ein angemessener Bestand an Arbeitsplätzen erhalten bleibt. Die überkommenen Strukturen der DDR-Wirtschaft, die Unternehmen mit einer nicht wettbewerbsfähigen Anzahl von Arbeitsplätzen zur Folge hatte, sollen nicht unter Anwendung des Investitionsvorranggesetzes erhalten bleiben. Die Arbeitsplatzssicherung selbst setzt lediglich voraus, daß die weitere Erhaltung der Arbeitsplätze für einen bestimmten Zeitraum zugesagt wird.162 Nichts anderes ist Inhalt der Vertragsstrafenverpflichtung (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2). Die zugesagten Investitionsmaßnahmen müssen aber bestimmt und geeignet sein, eine Sicherung der Arbeitsplätze zu bewirken. Nur dann liegt eine mit der „Verwendung" des Unternehmens einhergehende Investition zur Arbeitsplatzsicherung vor. Investitionen zur Steigerung der Konkurrenzfähigkeit dürften diese Voraussetzung regelmäßig erfüllen, nicht dagegen Investitionen, die nur die „soziale" Situation des Arbeitnehmers verbessern, wie der Sanierung der Sozialräume ohne weitere Investitionen. cc) Art und Zahl der Arbeitsplätze

66

Das Investitionsvorranggesetz trifft hinsichtlich der Art der Arbeitsplätze keine Differenzierung. Auch Familienarbeitsplätze gehören hierzu. Teilzeitarbeitsplätze sind auf Vollarbeitsplätze umzurechnen. Die Arbeitsplätze sind auf Dauer, nicht nur vorübergehend zur Deckung eines Gelegenheitsbedarfs einzurichten; Saisonarbeitsplätze können daher bei regelmäßig wiederkehrender Besetzung taugliche Arbeitsplätze i.S.v. § 3 sein. 164 Auch die Schaffung oder Sicherung von freien Mitarbeiterstellen kommt in Betracht, insbesondere wenn die Einstellung von freien Mitarbeitern in der betreffenden Branche üblich ist. Im Einzelfall kann hier eine umfassendere Prüfung der Beschäftigungsverhältnisse angebracht sein, etwa bei der Beschäftigung von Außendienstmitarbeitern. Die Schaffung von Heimarbeitsplätzen ist allein nicht ausreichend, ihre Zusage kann aber neben anderen Arbeitsplätzen entscheidungserheblich sein, etwa bei der Frage der Vergleichbarkeit von Investitionskonzepten (vgl. § 7 Abs. 1). Keine Rolle spielt, in welcher Branche der Unternehmer tätig ist. Eine Mindestzahl von zu

161 Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 17. 162

Siehe im einzelnen oben Rdnr. 16; vgl. ferner Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 77.

163 Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 40. 164 VG Berlin Beschluß v. 20.06.94, VG 25 A 544.93. 98

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sichernden oder zu schaffenden Arbeitsplätzen ist nicht vorgeschrieben.165 Auch die Arbeitsplatzdichte (=Nettogeschoßfläche für jeden zu schaffenden Arbeitsplatz) ist grundsätzlich kein maßgebliches Kriterium. dd) Keine Strukturpolitik der Investitionsvorrangstelle Das Investitionsvorranggesetz ist ebenso wie das BlnvG166 kein Invest!- 67 tionslenkungsgesetz, sondern stets auf ein Einzelobjekt und nicht auf die gesamte wirtschaftliche Situation einer Stadt oder Region bezogen. Daher ist unbeachdich, wenn mit der Arbeitsplatzschaffung oder -Sicherung durch eine InVorG-Maßnahme aufgrund des Wettbewerbsdrucks gleichzeitig Arbeitsplätze anderer Unternehmen gefährdet werden.167 Die Intention des Investitionsvorranggesetzes ist die Arbeitsplatzförderung durch Schaffung neuer wettbewerbsfähiger Unternehmen. Soweit dies im Interesse der Unternehmensfortführung sinnvoll und zweckmäßig ist, kann auch der Unternehmensgegenstand geändert werden.168 b) Die Wettbewerbsfähigkeit verbessernde Investitionen (Abs. 2 Nr. 12. Alt.) Bei dieser Fallgruppe geht es allein um die Verbesserung der Wettbe- 68 werbsiahigkeit; eine konkrete Arbeitsplatzgefahrdung, Sanierungsmaßnahmen (vgl. Nr. 2) oder das Drohen der Gesamtvollstreckung (vgl. Nr. 3) ist nicht erforderlich. Häufig wird allerdings die Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit mit einer Arbeitsplatzsicherung verbunden sein. Jedoch kann auch bei profitablen Unternehmen die Wettbewerbsfähigkeit gesteigert werden. 16 ' Die Investitionen müssen geeignet und erforderlich sein, die Wettbe- 69 werbsiahigkeit des Unternehmens zu verbessern. Die Verbesserung muß von einigem Gewicht und darf nicht von ganz untergeordneter Bedeutung sein.170 Diese Voraussetzung dürfte regelmäßig, aber nicht ausschließlich bei größeren Modernisierungsinvestitionen vorliegen. c) Fehlende Gewähr des Berechtigten zur Unternehmensfortführung oder Sanierung (Abs. 2 Nr. 2) Wie bisher ist die fehlende Gewähr des Berechtigten zur Unterneh- 70 mensfortfuhrung besonderer Investitionszweck. Im Gegensatz zur bishe-

165 BezG Dresden VIZ 92, 412, 413, zu § ä a VermG; Fieberg/Reicbenbach, § 3 a Rdnr. 17; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 78. 166 Hübner, DtZ 91, 161, 165; Barkam in Rädler/Raupach, § 1 BlnvG Rdnr. 37. 167 Zustimmend Uecbtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 80. 168 Fieberg/Reicbenbach, § 3 Rdnr. 103. 169 Zustimmend Uecbtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 81. 170 Fieberg/Reicbenbach, § 3 Rdnr. 104. Volkmar Jesch

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rigen Rechtslage im Bereich des § 3 a171 VermG aber in Übereinstimmung mit der Fassung des § 3 Abs. 6 bzw. Abs. 7 VermG ist nunmehr eine Inanspruchnahme möglich, wenn der Berechtigte keine Gewähr für die Sanierung172 des Unternehmens bietet. Damit ist im Unternehmensbereich generell der investive Zweck des Sanierungsverkaufs anerkannt.173 71 Voraussetzung ist zunächst, daß der Berechtigte nicht die Gewähr bietet, daß er das Unternehmen fortführen oder sanieren wird. Dies ist der Fall, wenn er zur Unternehmensfortführung oder -Sanierung nicht in der Lage ist174 oder sie nicht will. Die fehlende Gewähr kann etwa aus der Fassung des Rückübertragungsantrages („Grundbesitz einschließlich des seinerzeit vorhandenen Anlage- und Umlaufvermögens")175 oder aus den Ausführungen des Berechtigten gegenüber dem Verfügungsberechtigten, also im Regelfall der Treuhandanstalt/BVS oder, falls nicht identisch mit dem Verfügungsberechtigten, gegenüber der Investitionsvorrangstelle geschlossen werden. Die Gewähr ist auch zu verneinen, wenn der Berechtigte die Übernahme des Unternehmens wegen bestehender Schulden ablehnt und lediglich mit den Immobilien neue Unternehmen gründen möchte.176 Allein der Umstand, daß der Berechtigte keinen Antrag auf vorläufige Einweisung nach § 6 a VermG gestellt hat, reicht freilich nicht.177 Die Unternehmensfortführung durch den Investor muß nach seinem Unternehmenskonzept auf Dauer beabsichtigt und nach kaufmännischer Beurteilung realisierbar sein. Eine Zusage, das Unternehmen für eine begrenzte Zeit, wie beispielsweise zwei Jahre fortführen zu wollen, ist danach nicht ausreichend. Die Zwei-Jahres-Frist des § 8 Abs. 3 bezieht sich auf die von dem Investor zugesagten Maßnahmen zur Unternehmensfortführung und nicht auf den Zeitraum der Unternehmensfortführung selbst. 73 Der Begriff der Sanierung ist gesetzlich nicht definiert.178 Der Leitfaden Unternehmensrückübertragung17' nimmt im Zusammenhang mit der Frage nach der Verschlechterung der Ertragslage im Rahmen der Prüfung des § 6 72

171 Abs. 1 Nr. 2 lit. b). 172 Sanierung ohne Investitionsvorrangverfahren verstößt gegen die Verftigungssperre des § 3 Abs. 3 VermG, vgl. Kammergericht, Das Grundeigentum 91, 347; BezG Magdeburg, DtZ 91, 251; Keil, VIZ 93, 89. 173 Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195 f. 174 Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 105. 175 VG Berlin VIZ 92, 149, 150, m.zust.Anm. Scbmidt-Räntsch; wohl auch Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 85; a.A. Habnefeld in Rodenbacb/Soflter/Lochen, § 3 Rdnr. 64. 176 VG Berlin, a.a.O. 177 Hahnefeld in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 3 Rdnr. 64. 178 Vgl. Wellhöfer, RVI, Β 100, § 6 Rdnr. 127. 179 Veröffentlichung des Bundesministers für Justiz: Leitfaden für die Behandlung von Anträgen auf Rückübertragung von Unternehmen gemäß § 6 VermG sowie auf vorläufige Einweisung und Entflechtung gemäß §§ 6 a, 6 b des Vermögensgesetzes - URüL -, 2. überarbeitete Auflage, Stand: 08.12.92, S. 80 f. 100

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Abs. 4 VermG zur Sanierungsfähigkeit Stellung, aus dem auszugsweise wie folgt zitiert wird: „Sanierungsfähigkeit ist gegeben, wenn das Unternehmen unter Einsatz seines 7 4 bisherigen Fachpersonais, auch wenn Entlassungen betriebsbedingt erforderlich sind, und unter wesentlicher Verwendung des vorhandenen Anlagevermögens wieder ertragsfähig gemacht werden kann. Ist dafür die Zuführung von Kapital notwendig, darf diese nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht unangemessen hoch sein... Sanierungsfähigkeit dürfte nicht anzunehmen sein, wenn die vorgeschlagenen Maßnahmen einer Liquidation mit einer Neugründung gleichkämen. Dies wäre z.B. nach der Entwicklung eines neuen Produktes mit einem völlig neuen Personalbestand und ausschließlich neuen Maschinen anzunehmen. Die Bestimmung ist jedoch nicht eng auszulegen, um die dringend erforderliche Umstrukturierung der ostdeutschen Wirtschaft nicht zu behindern. Die Sanierungsfähigkeit wird nur aufgrund eines Unternehmenskonzeptes zu be- 7 5 urteilen sein, in welchem die Schwachstellen untersucht und Lösungen zu deren Beseitigung vorgeschlagen werden, die erfolgversprechend sind. Insbesondere wird auf die Bereiche Absatz, Einkauf, Fertigung, Forschung und Entwicklung sowie auf das Personalwesen einzugehen sein. Auch werden die erforderlichen Investitionen und deren Finanzierung darzustellen sein. Große Bedeutung kommt auch dem Rechnungswesen, insbesondere der Finanzbuchhaltung und Kostenrechnung, zu. Die Entscheidung sollte schließlich erst nach Feststellung der D-Mark-Eröffungsbilanz und der Kapitalneufestsetzung getroffen werden."

Diese Grundsätze können entsprechend im Investitionsvorrangverfahren 76 angewandt werden. Eine besondere Investitionszusage durch den Investor ist notwendig, 77 auch wenn im Einzelfall nicht eine sofortige Investition erforderlich sein sollte. Dies gilt sowohl im Fall der Sanierung, 180 wie auch im Fall der Unternehmensfortführung. 181 Im Hinblick auf die ratio legis des § 3 Abs. 2 Nr. 2, wonach lediglich die Erhaltung des Betriebes oder Betriebsteiles bezweckt wird, ist eine Investitionszusage zwar nicht zwingend, insbesondere im Hinblick auf die Fortführung des Unternehmens. 182 Die hier vertretene Auffassung ist aber der Konzeption des Investitionsvorranggesetzes zu entnehmen, die grundsätzlich von der Zusage investiver Maßnahmen ausgeht, um insbesondere den Vorrang gegenüber dem Alteigentümer zu rechtfertigen (vgl. § 7 Abs. 1). Die voraussichtlichen Kosten der zugesagten Maßnahmen gehören zum Mindestinhalt des Vorhabenplans, § 4 Abs. 3. Auch § 14 Abs. 2 spricht im Rahmen der Verlängerung der Durchführungsfrist von „investiven Verträgen über Unternehmen". Bei einer Eigeninvestition ist die Kapitalzufuhr ebenfalls zwingend, § 2 Abs. 2 Nr. 2. Darüber

180 Zustimmend Uecbtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 87. 181 Ebenso Habnefeld in Rodenbach/Söflier/Locben, § 3 Rdnr. 66; Zenneck in Rädler/Raupach, § 3 InVorG Rdnr. 53; a.A. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 87; Fieberg/Reicbenbacb, § 3 Rdnr. 105 zur bisherigen Fassung. 182 Zutreffend Keil, vgl. Uecbtritz, BB 92, 1649, 1654. Volkmar Jesch

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hinaus wird auch in § 3 der besondere Investitionszweck angesprochen, nicht zuletzt in der amtlichen Überschrift. d) Verhinderung der Liquidation oder Gesamtvollstreckung (Abs. 2 Nr. 3) 78 Die Veräußerung eines auf Dauer aus eigener Kraft nicht sanierungsfähigen Unternehmens zur Verhinderung der Liquidation18' oder Gesamtvollstreckung war nach der bisherigen Rechtslage nicht möglich. Durch die Einführung dieses Investitionszwecks soll der Treuhandanstalt/BVS, die die Vorschrift auch angeregt hatte, die Umstrukturierung von Unternehmen dergestalt ermöglicht werden, daß Unternehmensteile von einem Unternehmen in ein anderes überführt oder mehrere Unternehmensteile zu einer neuen Unternehmenseinheit verschmolzen werden. Neben der Privatisierung obliegt der Treuhandanstalt nämlich auch die Bildung sanierungsfähiger Unternehmen (§ 2 Abs. 6 Satz 1 THG), obwohl ein Anspruch gegen die Treuhandanstalt auf Sanierung eines konkreten Unternehmens nicht besteht. Nach § 3 Abs. 3 Satz 7 VermG ist der Verfügungsberechtigte zur Liquidation berechtigt und zur Abwendung der Gesamtvollstreckung nicht verpflichtet, wenn der Berechtigte keinen Antrag nach § 6 a VermG gestellt oder dieser Antrag abgelehnt wurde. Für den Fall, daß die Treuhandanstalt/BVS verfügungsberechtigt ist, gilt dies für die fehlende Pflicht zur Abwendung der Gesamtvollstreckung, wenn bis zum 1. September 1992 kein Antrag nach § 6 a VermG gestellt oder ein Antrag bis zum 31. Dezember 1992 abgelehnt worden ist. 79

Der Ausschluß des Rückübertragungsanspruchs soll dadurch gerechtfertigt sein, daß das Unternehmen oder der Unternehmensteil ohne eine derartige Maßnahme in die Zahlungsunfähigkeit oder in Überschuldung gerät.184 Nach Auffassung des Gesetzgebers liegt dieser Investitionszweck etwa vor, wenn - der Berechtigte trotz Aufforderung nach § 3 Abs. 3 Satz 7 VermG einen Antrag auf vorläufige Einweisung nach § 6 a VermG nicht stellt, die Treuhandanstalt/BVS aber einen funktionierenden Betriebsteil ausgliedern möchte; - die Treuhandanstalt sich bei drohender Gesamtvollstreckung zur Unternehmenssanierung durch die Treuhandanstalt/BVS oder durch Dritte entschließen möchte, aber die bei der Sanierung eingesetzten Finanzmittel durch die mögliche Rückübertragung des Unternehmens gefährdet sind. 183

Bei der Anmeldung von Rückübertragungsansprüchen kann die Treuhandanstalt/BVS nicht liquidieren, da die in der Liquidation vorzunehmende Veräußerung der Vermögensgegenstände gegen das Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG verstößt, vgl. Keil VIZ 93, 89, 90. 184 Vgl. hierzu und zum folgenden Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 195 f. 102

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Zur Bestimmung einer auf Dauer nicht zu vermeidenden Zahlungs- 80 Unfähigkeit oder Überschuldung kann zunächst auf die Grundsätze der Sanierungsfähigkeit nach Abs. 2 Nr. 2 zurückgegriffen werden. Ist ein Unternehmen danach nicht sanierungsfähig, liegt eine auf Dauer nicht zu vermeidende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nahe. Zur Begriffsbestimmung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung selbst kann auf zu § 63 GmbHG entwickelten Definitionen verwiesen werden. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft aus Mangel an Zahlungsmitteln voraussichtlich dauernd nicht in der Lage ist, ihre falligen, sofort zu erfüllenden Geldverbindlichkeiten zu begleichen. 185 Eine Gesellschaft ist überschuldet, wenn ihr Aktivvermögen nicht mehr die Verbindlichkeiten deckt.186 Die Entscheidung der Investitionsvorrangstelle hierüber unterliegt vollumfänglich der gerichtlichen Kontrolle, da die Behörde keinen „Wissensvorsprung" hat. Entgegen der h.M.187 ist auch bei Anwendung des Abs. 2 Nr. 3 eine be- 81 sondere Investitionszusage notwendig. Das Investitionsvorranggesetz geht ohne Ausnahme von Investitionszusagen aus, um insbesondere den Vorrang gegenüber dem Alteigentümer zu rechtfertigen (vgl. § 7 Abs. 1). Nach § 4 Abs. 3 gehören daher die voraussichtlichen Kosten der zugesagten Maßnahmen zum Mindestinhalt des Vorhabenplans. Auch § 14 Abs. 2 spricht im Rahmen der Verlängerung der Durchführungsfrist von „investiven Verträgen über Unternehmen". Bei einer Eigeninvestition ist die Kapitalzufuhr ebenfalls zwingend, § 2 Abs. 2 Nr. 2. Ferner wird auch in § 3 der besondere Investitionszweck angesprochen, auch in der amtlichen Überschrift. e) Keine Prüfungsrangfolge/Kombination mehrerer Investitionszwecke Die Maßnahmen, die zur Anwendung des Investitionszwecks der Nr. 3 82 fuhren, werden oftmals auch den Investitionszweck der Nr. 1 erfüllen, also eine Arbeitsplatzschaffung oder -Sicherung bzw. eine die Wettbewerbsfähigkeit verbessernde Investition ermöglichen. Ist dies nicht der Fall, soll der besondere Investitionszweck des Abs. 2 Nr. 3 die entstandene Lücke schliessen. Daraus läßt sich aber keine Prüfungsrangfolge entnehmen mit der Konsequenz, daß dieser Investitionszweck nur subsidiär nach Ausscheiden des Investitionszweckes gemäß Abs. 2 Nr. 1 anwendbar ist. Insoweit ist der Wortlaut des Abs. 2 eindeutig („oder"). Dies gilt auch im Verhältnis der besonderen Investitionszwecke des Abs. 2 Nr. 2 zu Abs. 2 Nr. 3. Ein Investitionsvorrangbescheid kann ferner auf mehrere Investitionszwecke des

185 186

RG 50, 39, 41; 132, 281, 283; BGH WM 57, 67, 68. BGH NJW 83, 676, 677; zu den Einzelheiten siehe nur Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 63 Rdnr. 7 ff. 187 Keil, VIZ 93, 89, 90; Hahnefeld in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 3 Rdnr. 77; Uechtritz, BB 92, 1649, 1654, und in RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 92. Volkmar Jesch

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Abs. 2 gestützt werden, um größtmöglichen Bestandsschutz in einem Gerichtsverfahren zu gewährleisten.

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5. Erforderlichkeit der Inanspruchnahme Auch bei der Investition in ein Unternehmen ist aufgrund der Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine Erforderlichkeitsprüfung vorzunehmen. 188 Anders als im Bereich der grundstücks- und gebäudebezogenen investiven Maßnahmen gewinnt diese Prüfung im Bereich der Unternehmensinvestition schon aufgrund der flächenmäßigen Größe mancher Unternehmen und der Abgrenzbarkeit einzelner Betriebsteile erheblich mehr Bedeutung. Maßstab einer vollständigen oder teilweisen Inanspruchnahme ist das Unternehmenskonzept (Vorhabenplan). Es kann daher die Prüfung angebracht sein, ob die Investition alle Grundstücke und Gebäude des Unternehmens betreffen muß. 189 Die Maßstäbe dürften allerdings nicht allzu streng anzusetzen sein. Soweit eine Ausweitung des Unternehmens geplant ist, ist dies zu berücksichtigen. Auch ohne konkrete Planung kann dem Unternehmen im Einzelfall Vorratsland zuzubilligen sein. Stehen aber beispielsweise im Eigentum eines Produktionsbetriebes Waldflächen, Ackerland, Schulen und Ferienheime oder auch Mietshäuser, was in der Praxis durchaus vorkommt, ist eine diesbezügliche Inanspruchnahme im Regelfall nicht erforderlich. Sollen bei einem Anteilsverkauf etwa aufgrund der Anwendung derartige Vermögenswerte nicht auf den Anteilserwerber übergehen, sind diese Vermögenswerte vorab unter Duldung der Restitution nach § 3 c VermG zu übertragen, etwa an die Treuhandanstalt/BVS. Fraglich ist, ob die nicht benötigten Grundstücke im Rahmen eines Share Deal als „durchlaufende Posten" vom Investitionsvorrangverfahren erfaßt werden können mit der zusätzlichen Verpflichtung des Investors, diese alsbald an die Treuhandanstalt zurückzuübertragen.190 Da durch diese Verfahrensweise die Restitutionsansprüche der ehemaligen Grundstückseigentümer unberührt191 und diese Restitutionsansprüche auch im Gesamtvollstreckungsverfahren bestehen bleiben, § 3 b Abs. 1 VermG, bestehen keine Bedenken gegen diese Praxis. Die Rückübertragung der Grundstücke an die Treuhandanstalt/BVS sollte gleich in dem Unternehmenskaufvertrag verankert werden.

188 Ebenso Hahnefeld in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 3 Rdnr. 81; Zenneck in Rädler/Raupach, § 3 InVorG Rdnr. 61; VG Berlin VIZ 92, 482, 483; offenbar auch Keil, VIZ 91, 89, 91 mit Fn. 18. 189 Vgl. VG Berlin VIZ 92, 482, 483. 190 Bejahend VG Berlin VIZ 92, 482, 483. 191 Vgl. VG Berlin VIZ 92, 239 m.Anm. Busche, Uechtritz, BB 92, 581, 588; Wächter, DWiR 91, 265, 273 f.; a.A. Scheifele, BB 91, 1350, 1354; Messerschmidt, VIZ 91, 2, 5; Preu, DB 93, 521 ff. 104

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Die vorgenannten Grundsätze gelten sowohl beim „Asset Deal", wie 84 auch beim „Share Deal". Die Gegenmeinung von Uechtritz192, der im letztgenannten Fall keine Erforderlichkeitsprüiiing vornehmen will und eine Systemwidrigkeit der hier vertretenen Auffassung zum VermG sieht bzw. die praktische Undurchführbarkeit beim „Share Deal" vermutet, überzeugt nicht. Die praktische Prüfung der Betriebsnotwendigkeit ist bei allen Formen der Unternehmensveräußerung gleich und daher beim „Share Deal" nicht schwieriger. Allein eine juristische andere Konstruktion, Verkauf der Anteile statt der Vermögenswerte, kann auch aus investitionsvorrangrechtlicher Sicht keinen Unterschied machen und führt daher gleichermaßen zur Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Das Gesetz stellt in § 1 bereits das Postulat der ganz oder teilweisen Inanspruchnahme gleichermaßen für alle Vermögenswerte, einschließlich der Unternehmen auf und behandelt in § 2 Abs. 2 Nr. 1 beide Formen des Unternehmenskaufs gleich. Die hier vertretene Auffassung ist auch im Verhältnis zum VermG systemgerecht. §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 6 Abs. 1 VermG, die eine Singularrestitution bei bestehendem Unternehmensrückgabeanspruch verbieten, sollen zum einen der Sicherung von Produktivität, der Förderung von Investitionen sowie den Interessen der Unternehmensgläubiger dienen und zum anderen ausschließen, daß der Berechtigte durch Beschränkung seines Antrages auf die wertvollen Vermögenswerte ohne Passiva mehr erhält, als er seinerzeit verloren hat. 1 « Diese Normzwecke sind bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen eines „Share Deals" nicht gefährdet. Das VermG geht auch von einer Rückgabe der sog. „Unternehmenstrümmer", also insbesondere der vorhandenen Grundstükke aus, wenn die Rückgabe des Unternehmens nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VermG ganz oder teilweise ausgeschlossen ist. Der Gesetzgeber hat es als unbillig empfunden, dem Restitutionsberechtigten in diesem Fall die Vermögensgegenstände vorzuenthalten, die in seinem Eigentum standen oder an deren Stelle getreten sind. 194 Die hier vertretene Auffassung entspricht also der vermögensrechtlichen Intention einer größtmöglichen Restitution, da die Vermögenswerte, die bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht veräußert werden, an den Berechtigten zurückgegeben werden können. 6. Tenor des Investitionsvorrangbescheids beim Unternehmenskauf Beim „Asset Deal" sind sämtliche Vermögensgegenstände, die auf den 85 Erwerber übertragen werden, auch in den Tenor des Investitionsvorrangbescheids aufzunehmen. Beim „Share Deal" gehören im Grundfall nur die 192 Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 96. 193 Wasmuth, RVI, Β 100, § 3 Rdnr. 92. 194 Messerscbmidt in Fieberg/Reichenbackr, § 6 Rdnr. 595. Volkmar Jesch

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Anteile des Unternehmens in den Tenor. Wird allerdings ein Grundstück, welches durch einen separaten Restitutionsantrag belastet ist, für das ebenfalls restitutionsbelastete Unternehmen i.S.v. § 3 Abs. 2 benötigt, 1 " bedarf es hierzu einer Aufnahme auch dieses Grundstücks in den Tenor des Investitionsvorrangbescheids,196 um den grundstücksbezogenen Rückübertragungsanspruch auszuschließen, § 11 Abs. 2 Satz 1. Sollen aufgrund der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Vermögenswerte nicht veräußert werden, ist dies in den Gründen des Bescheids klarzustellen und durch vertragliche Regelungen ferner sicherzustellen, daß diese dem Unternehmen entnommen werden.

V. Verhältnis der investiven Maßnahmen untereinander (Abs. 3) 1. Bei Grundstücken und Gebäuden (Abs. 1) a) Regelungskonzeption 86

Abs. 3 regelt das Verhältnis der investiven Maßnahmen untereinander und gehört daher systematisch an sich zu § 2 und nicht zu § 3. Da die Regelung aber inhaltlich zur Prüfung der Erforderlichkeit einer Inanspruchnahme gehört, die grundsätzlich in Abs. 1 Satz 2 angesprochen ist, läßt sich eine Aufnahme in § 3 rechtfertigten. 87 Der Sache nach geht es in Abs. 3 um eine Beschränkung der Verhältnismäßigkeitsprüfung betreffend die investiven Maßnahmen untereinander. Zwischen den investiven Maßnahmen Kauf auf der einen Seite und Erbbaurechtsbestellung197 oder Begründung und Übertragung von Teil- und Wohnungseigentum auf der anderen Seite soll es keine Prüfung eines milderen Mittels geben, auch wenn sie den Alteigentümer unterschiedlich hart treffen. Im Verhältnis Kauf zu Vermietung/Verpachtung soll die Prüfung auf das Merkmal der „Üblichkeit" beschränkt sein. Diese Einschränkung der Verhältnismäßigkeitsprüfung rechtfertigt sich aus dem überragenden öffentlichen Interesse, 198 durch Überwindung des Rückübertragungsanspruchs die dringend erforderlichen Investitionen in den neuen Bundesländern zu bewirken, die nach Auffassung des Gesetzgebers durch die Einräumung von Erbbaurechten oder die Begründung von Teil- und Wohnungseigentum nicht in gleichem Maße verwirklicht werden würden. Sie ist

195 Vgl. hierzu Rdnr. 59. 196 Keil, VIZ 91, 89, 91, und KeillPeelScheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 42; Preu, DB 93, 521, 526. 197 Vgl. VG Berlin ZOV 93, 122, 123. 198 Vgl. BVerfG VIZ 92, 64, m.zust.Anm. Schmidt-Räntsch; siehe auch OVG Berlin VIZ 92, 475, 476.

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daher verfassungsrechtlich noch hinnehmbar.199 Das Investitionsvorranggesetz würde weitgehend leerlaufen, wenn die Investoren nicht grundsätzlich selbst die für sie günstigste Investitionsform bestimmen könnten. Gerade die gewünschten größeren Investitionen werden üblicherweise im Wege des Kaufe einer Immobilie getätigt, um insbesondere einen Teil der Investitionskosten durch die Belastung des Grundstücks fremdfinanzieren zu können. Dies ist beispielsweise bei der Variante Miete/Pacht nicht möglich. b) Insbesondere Verhältnis Kauf zu Miete/Pacht Ein Vermögensgegenstand darf aufgrund eines Investitionsvorrangbe- 88 scheids verkauft werden, sofern nicht die Vermietung/Verpachtung für das Vorhaben der in Aussicht genommenen Art üblich ist. Für die Abgrenzung nach dem Kriterium der „Üblichkeit" wird häufig allein auf das Dienstleistungsgewerbe, insbesondere die Gaststättenpacht verwiesen,200 allerdings in dieser Allgemeinheit zu Unrecht. Richtig daran ist allein, daß bei Investitionen des Dienstleistungsgewerbes häufiger als im Bereich von Investitionen zum Aufbau von Produktionsstandorten die Investitionsform der Miete oder Pacht gewählt wird. Üblich ist diese Investitionsform damit nicht. Maßgeblich ist vielmehr der Umfang der geplanten Investitionen. Entsprechen sie denen eines Mieters oder Pächters, erschöpfen sie sich etwa im wesentlichen in den üblichen Mieterinvestitionen201 (Renovierung oder Ladenausbau ohne grundlegende Instandsetzungspflicht) und einer von Fall zu Fall notwendigen Erledigung anfallender Reparaturen202 ist auch eine Miete/Pacht in Betracht zu ziehen. Gleiches gilt, sofern nur bewegliches Inventar zur Nutzungssteigerung eingebracht wird, das unschwer wieder entfernt werden kann. Verlangt die Durchführung des Vorhabens darüber hinaus gehende Investitionen, muß der Kauf möglich sein.2°3 Maßstab hierfür können etwa die Notwendigkeit größerer baulicher Änderungsund Erweiterungsinvestitionen sein ggfs. verbunden mit der Erforderlichkeit einer Fremdkapitalaufnahme unter Beleihung des Investitionsobjekts.204 Eine Vermietung/Verpachtung kommt dann nicht in Betracht, weil 199 VG Berlin ZOV93, 122, 123; a.A. Barkam in Rädler/Raupach, § l e BlnvG Rdnr. 4 ff., der den vergleichbaren (aufgehobenen) § 1 e BlnvG fur verfassungswidrig hält. 200 So schon die amtliche Begründung zum BlnvG, BR-Drucks. 70/91, 44. 201 So KreisG Cottbus-Stadt VIZ 92, 154, 156. 202 Vgl. VG Greifewald VIZ 92, 454, 455, für das Vorhaben, einen landwirtschaftlichen Betrieb zu kaufen, um in den nächsten zwei Jahren statt 17 nunmehr 48 Rinder aufzuziehen. 203 KreisG Dresden ZOV 92, 410, 412; VG Dresden VIZ 92, 478, 480; OVG SachsenAnhalt VIZ 92, 480, 481; VG Berlin Beschluß v. 17.01.94, VG 25 A 260.93; Pee, OV spezial 10/92, 1, 2; Hübner, DtZ91, 161, 166. 204 BezG Potsdam ZOV92, 171, 172; VG Greifewald VIZ 92, 454, 455; VG Berlin VIZ 93, 122, 123; VG Berlin Beschluß v. 20.04.93, VG 25 A 719 92; VG Berlin Beschluß v. 14.09 93, 21 A 234.93; VG Dresden Brandt/Kittke, RGV Κ 37. Volkmar Jesch

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die erforderliche Kreditgewährung die Stellung einer Grundschuldsicherheit voraussetzt.205 Der Begriff der Üblichkeit ist damit nicht branchen-, sondern vorhabenbezogen auszulegen. 206 89 Angesichts des eindeutigen Wortlauts sind andere Kriterien für die Abgrenzung von Kauf zu Miete/Pacht nicht möglich, insbesondere kann der Investor bei einer geringen Anzahl von garantierten Arbeitsplätzen nicht auf Miete oder Pacht verwiesen werden.207 Ist die Arbeitsplatzgarantie ausreichend, kann auch eine Veräußerung erfolgen, ist sie dies nicht, kommt überhaupt kein Investitionsvorrangverfahren in Betracht.

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2. Bei Unternehmen Die Frage einer Rangfolge der verschiedenen investiven Maßnahmen als Teil der Erforderlichkeitsprüfung ist in § 3 Abs. 3 nur grundstücks- und gebäudebezogen, nicht aber unternehmensbezogen geregelt. Für die Inanspruchnahme von Grundstücken im Rahmen einer Unternehmensinvestition (Asset Deal) gelten die Grundsätze des § 3 Abs. 3 unmittelbar. Auch wenn ein Unternehmen selbst Gegenstand eines Investitionsvorrangverfahrens ist, kann allerdings die Frage der Inanspruchnahme durch Unternehmenspacht statt durch Verkauf des Unternehmens akut werden. Insoweit ist eine echte Lücke im Gesetz festzustellen. Sie wird man den Intentionen des Gesetzgebers folgend dadurch schließen können, daß die Grundsätze für Grundstücke und Gebäude herangezogen werden, so daß die Abgrenzung über den vom Gesetz verwendeten Begriff der „Üblichkeit" erfolgt.208 Auch diese Einschränkung der Verhältnismäßigkeitsprüfung rechtfertigt sich aus dem überragenden öffentlichen Interesse209 durch Überwindung des Rückübertragungsanspruches die dringend erforderlichen Investitionen in den neuen Bundesländern zu ermöglichen. Gerade die gewünschten größeren Investitionen werden üblicherweise durch die Belastung von Immobilien des Unternehmens fremdfinanziert. Dies ist bei einer Unternehmenspacht nicht möglich.

205 206

Zutreffend BezG Dresden VIZ 92, 412, 413; i.d.S. auch VG Berlin ZOV 93, 122. Inzwischen h.M. auch in der Literatur: Hübner, DtZ 91, 161, 166; Gemmeke in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 3 Rdnr. 85; Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 99; wohl auch Zenneck in Rädler/Raupach, § 3 InVorG Rdnr. 65; a.A. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 InVoiG Rdnr. 77. 207 Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 99; a.A Schmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 40. 208 Ebenso, ohne die Frage zu problematisieren: Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 3 InVorG Rdnr. 76. 209 Vgl. BVerfG VIZ 92, 64 m.zust.Anm. Schmidt-Räntscb; siehe auch OVG Berlin VIZ 92, 475, 476. 108

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§4

Verfahren

§4 Verfahren (1) Die nach Absatz 2 zuständige Stelle stellt fest, ob die in den §§ 1 bis 3 genannten Voraussetzungen für das beabsichtigte Vorhaben vorliegen und der Vorhabenträger nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen hinreichende Gewähr für die Verwirklichung des Vorhabens bietet, und erteilt darüber einen Investitionsvorrangbescheid. Ein solches Verfahren kann nur bis zum 31. Dezember 1995 eingeleitet werden. (2) Den Investitionsvorrangbescheid erteilt, soweit in diesem Gesetz nichts Abweichendes bestimmt ist, der Verfügungsberechtigte. Ist dieser eine Privatperson, so wird der Bescheid von dem Landkreis oder der kreisfreien Stadt erteilt, in dessen oder deren Gebiet der Vermögenswert liegt. (3) Vor der Erteilung des Investitionsvorrangbescheids muß eine Beschreibung der wesentlichen Merkmale des Vorhabens (Vorhabenplan) vorgelegt werden. Der Vorhabenplan muß mindestens den Vorhabenträger mit Namen und Anschrift, den betroffenen Vermögenswert, die voraussichtlichen Kosten der zugesagten Maßnahmen, ihre Art und die vorgesehene Dauer ihrer Ausführung, einen Kaufpreis sowie, je nach der Art des Vorhabens, angeben, wieviele Arbeitsplätze durch die Maßnahmen gesichert oder geschaffen und wieviel Wohnraum geschaffen oder wiederhergestellt werden soll. (4) Das Rückübertragungsverfahren nach Abschnitt II des Vermögensgesetzes wird durch ein Verfahren nach diesem Gesetz unterbrochen. Die Unterbrechung beginnt mit der Unterrichtung des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen über das Verfahren oder einer öffentlichen Aufforderung zur Einreichung von Angeboten und endet mit dem Eintritt der Vollziehbarkeit der Entscheidung, spätestens jedoch nach Ablauf von drei Monaten von dem Eingang der Unterrichtung an. Ist bei Ablauf dieser Frist ein gerichtliches Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über einen Investitionsvorrangbescheid anhängig, so wird das Rückübertragungsverfahren bis zum Abschluß dieses Verfahrens unterbrochen. (5) Wer, ohne Angehöriger des Anmelders zu sein, dessen vermögensrechtlichen Anspruch durch Rechtsgeschäft oder in der Zwangsvollstreckung erwirbt, ist an Verfahren nach diesem Gesetz nicht beteiligt.

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§4

Verfahren Übersicht Rdnr. Grundlagen 1-10 1. Regelungsgegenstand 1-3 2. Bisherige Regelungen 4-6 3. Überleitung von Altverfahren 7-10 Ziel des Verfahrens: Der Investitionsvorrangbescheid 11-48 1. Rechtsnatur 11-28 a) Der Investitionsvorrangbescheid als VA 11-12 b) VA mit Doppelwirkung 13-17 c) VA gegenüber dem Vorhabenträger 18-28 aa) Mögliche Drittbegünstigung des Vorhabenträgers aus dem Investitionsvorranggesetz 20-21 bb) Mögliche Drittbetroffenheit des Vorhabenträgers aus den Grundrechten 22-23 cc) Drittwirkung gegenüber dem Vorhabenträger bei bereits geschlossenem investiven Vertrag über Grundstücke 24-26 dd) Drittwirkung gegenüber dem Vorhabenträger bei bereits geschlossenem investiven Vertrag über Unternehmen 27-28 2. Die Verfahrensbeteiligten 29-35 a) Beteiligtenstellung des Verfügungsberechtigten und des Anmelders 29-31 b) Beteiligtenstellung des Vorhabenträgeis 32-35 aa) Notwendige Beteiligung 32 bb) Ermessensentscheidung über Hinzuziehung 33-34 cc) Beteiligung im Verwaltungsstreitverfahren 35 3· Die Einleitung des Verfahrens... 36-48 a) Antragsrecht des privaten Verfügungsberechtigten 36-37 b) Erfordernis des rechtlichen Interesses des Privaten 38-39 c) Verfügungsberechtigter keine Privatperson 40 d) Antragsrecht des Vorhabenträgers 41-43

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Rdnr. Sonderfall des § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO 44-45 f) Endtermin 31. Dezember 1995 (Abs. 1 Satz 2) 46 g) Ausschlu&gründe 47-48 III. Begriff des Vorhabenträgers (Abs. 1 Satz 1) 49-51 IV. Gewähr für die Vorhabendurchfuhrung als materielles Tatbestandsmerkmal (Abs. 1 Satz 1) 52-58 V. Zuständige Stelle (Abs. 2) 59-73 1. Verfügungsberechtigte Privatperson 59-66 2. Öffentliche Verfügungsberechtigte 67 3. Eingriff in die Verwaltungskompetenz der Länder 68 4. Zuordnung als staatliche Aufgabe, nicht als Selbstverwal tu ngsangelegenheit; Weisungsrecht der übergeordneten Behörde 69-70 5. Zuständigkeit innerhalb der Gemeinde oder des Landkreises 71-73 VI. Vorhabenplan (Abs. 3) 74-85 1. Untersuchungsgrundsatz 74 2. Mitwirkung des Vorhabenträgers 75-77 3. Mindestinhalt des Vorhabenplans 78-84 4. Wesentliche Änderung des Vorhabenplans vor Erlafi des Bescheids 85 VII.Unterbrechungswirkung des Verfahrens (Abs. 4) 86-98 1. Voraussetzung des Eintritts der Unterbrechungswirkung 86-92 2. Zeitpunkt des Eintritts der Unterbrechungswirkung 93-94 3. Beendigung der Unterbrechung 95-98 VIII. Beteiligung des Abtretungsempfängers (Abs. 5) 99-116 1. Abtretungen im eigendichen Sinne 99-108 a) Ausnahmen von Abs. 5 ... 100-103 b) Übergangsfälle 104 c) Tragweite von Abs. 5 105-108 2. Beteiligung Dritter bei der Durchführung des Anmeldervorhabens 109 3. Umgehungsgeschäfte 110-112 4. Rückabtretung 113-116

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Verfahren

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Schrifttum: Busche, Anmerkung zu VG Berlin, VIZ 92, 23, 25; Eickmann, Grundstücksrecht in den neuen Bundesländern; Fischer, Verhältnis des Restitutionsverfahrens zum Investitionsvorrangverfahren - Die Rennpause der Windhunde, OV spezial 4/94, 2; Gruber, Investitionsvorrangverfahren bei Grundstücken - eine Hilfestellung fur die Praxis, LKV 94, 321; Hübner, Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR und seine Novellierung, DtZ91, 161 \Jesch, Die Abtretung und Verpfändung vermögensrechtlicher Ansprüche, DB 92, 2073; Keil, Investitionsvorrang in der Praxis, VIZ 93, 89; ders., Überblick über die Rechtsprechung zum Investitionsvorrangrecht, VIZ 94, 578; Keller, Pfändung des vermögensrechtlichen Rückübertragungsanspruchs, VIZ 92, 389; Kopp, Feststellende Verwaltungsakte und Vollziehungsverfügungen im Gewerberecht, GewArch 86, 41; Pee, Vorrang des Alteigentümers bei Investitionen nach § 3 a VermG, OV spezial 10/92, 1; RockyJesch, Zur Auslegung des § 4 Abs. 5 Investitionsvorranggesetz, BB 94, 151; Rädler, Wen begünstigt der Investitionsvorrangbescheid?, VIZ 94, 3; Redeker, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei den „Vorfahrtregelungen" des VermG und des BInvG, VIZ 91, 81; Schmidt-Räntsch, Zum sogenannten Enthemmungsgesetz, DtZ 91, 169; ders., Zum Entwurf des Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetzes, VIZ 92, 169; Schürmann, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz - Superinvestorvorfahrt im zweiten Anlauf oder Stotterbremse?, MittRhNotK 92, 205; Strohm, Beratungspraxis zu Ost-Immobilien nach dem Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetz, NJW92, 2849; Uecbtritz, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz, BB 92, 1649; ders., Aktuelle Fragen zur Anwendung des Investitionsvorranggesetzes (InVorG), DVB1. 95, 9; Wittmann, Öffentlichrechtliche Fragen zum Gesetz über besondere Investitionen im Bereich der neuen Bundesländer, DtZ 91, 174; Weimar/Alfes, Die Abtretung von Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz, DNotZ 92, 619; Wolfers, Keine Begünstigung des Investors - Zu den Rechtswirkungen des Investitionsvorrangbescheides, VIZ 94, 8.

I. G r u n d l a g e n 1. Regelungsgegenstand Die Vorschrift enthält die Bestimmungen über die Durchführung des 1 sog. Standardverfahrens zur Erteilung eines Investitionsvorrangbescheids. Demgegenüber sind in den §§ 18-21 Regelungen über b e s o n d e r e Verfahr e n enthalten. Abs. 1 beschreibt das Ergebnis des Verfahrens, nämlich die Entscheidung 2 über die Erteilung des Investitionsvorrangbescheids zugunsten eines bestimmten Vorhabenträgers, und die dieser Entscheidung zugrunde zu legenden materiellen tatbestandlichen Voraussetzungen, die von der Investitionsvorrangstelle zu prüfen sind. Abs. 1 ist damit entgegen der Gesetzesüberschrift keine Verfahrensvorschrift. Er enthält vielmehr die Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß des Investitionsvorrangbescheids als Eingriff gegenüber dem Anmelder vermögensrechtlicher Ansprüche. Abs. 2 regelt die Zuständigkeit für die Erteilung des Investitionsvor- 3 rangbescheids. Abs. 3 beschreibt den Inhalt des vom Investor vorzulegenden Vorhabenplans. Abs. 4 bestimmt die Wirkung der Einleitung eines Bernhard Kuhn

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Verfahren

Investitionsvorrangverfahrens für das Rückübertragungsverfohren nach dem Vermögensgesetz. Schließlich enthält Abs. 5 eine Sonderregelung bezüglich der Verfahrensstellung desjenigen, der einen vermögensrechtlichen Anspruch durch Rechtsgeschäft oder in der Zwangsvollstreckung erwirbt, ohne Angehöriger des Anmelders zu sein. 2. Bisherige Regelungen Verfahrensbestimmungen waren bisher enthalten in den §§ 3 Abs. 6-8, 3 a Abs. 3 VermG sowie §§ 2, 4 BlnvG. Die Neuregelung bewirkt eine Vereinheitlichung der Zuständigkeit für die Anwendung von Vorfahrtregelungen, und zwar für alle Investitionsformen. Bisher war die Zuständigkeit je nach Gegenstand und Stellung des Verfügungsberechtigten unterschiedlich verteilt. Gemäß § 3 a Abs. 1 VermG waren Verfahrensträger für Vorfahrtregelungen die jeweils verfügungsberechtigte Treuhandanstalt oder die Gebietskörperschaften für Grundstücke, Gebäude oder Unternehmen. Ferner waren für Vorfahrtentscheidungen bei Grundstücken und Gebäuden, die ehemals im Volkseigentum standen, die Landkreise oder kreisfreien Städte auf Antrag des gegenwärtig Verfügungsberechtigten zuständig (§ 2 Abs. 1 BlnvG). 5 Die alten Regelungen sahen bei Zuständigkeitsüberschneidungen eine Koordination der Verwaltungsträger nicht vor. Dies wurde ebenfalls geändert. So können die Gebietskörperschaften auf der Grundlage koordinationsrechtlicher Verträge eine gemeinsame Investitionsvorrangstelle bilden (§ 24 Abs. 1 Satz 1). Die Bildung ist auch durch Konzentrationsverfüigim* gen möglich (§ 24 Abs. 1 Satz 2). Für kleinere Gemeinden mit geringerer Verwaltungskraft besteht die Möglichkeit, Verfahren an den Landkreis, dem sie angehören, abzugeben (§ 24 Abs. 2). Die Treuhandanstalt/BVS wird ermächtigt, unter bestimmten Voraussetzungen Verfahren mit bindender Wirkung an sich zu ziehen (§25 Abs. 2 Satz 1). 6 Von den Neuerungen verspricht sich der Gesetzgeber eine Strafifung des Verfahrens, die zu einer effektiveren Durchsetzung des Vorrangs von Investitionen führen soll und eine beschleunigte Herbeiführung der dringend benötigten Investitionen ermöglicht.1 4

7

3· Überleitung von Altverfahren Für Verfahren, die vor Inkrafttreten des 2.VermRÄndG nach dem BlnvG 1.d.F. des Hemmnisbeseitigungsgesetzes oder nach § 3 a VermG a.F. geführt wurden und erst nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes beendet werden, gilt nach Art. 14 Abs. 5 Satz 1 des 2.VermRÄndG die für das VermG, die GVO und andere Gesetze geltende Übergangsregelung des Art. 14 Abs. 4 2.VermRAndG entsprechend. Demzufolge sind die Vorschriften des Investi1 112

Hierauf weist Schmidt-Räntsch, VIZ 92, 172, hin. Bernhard Kuhn

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tionsvorranggesetzes auch auf laufende Verfahren anzuwenden, die noch nicht durch eine abschließende Entscheidung abgeschlossen worden sind. Erfolgte Anhörungen brauchen nicht wiederholt zu werden. Die Überleitung noch nicht abgeschlossener Verfahren auf eine neue Rechtsgrundlage ist hier wie auch sonst verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.2 Neu eingeführte Fristen wie die Sechs-Wochen-Frist des § 5 Abs. 3 können aber erst mit Inkrafttreten des Gesetzes am 22. Juli 1992 zu laufen begonnen haben.3 Wird aufgrund einer späteren gerichtlichen Entscheidung ein Bescheid alten Rechts aufgehoben, ist der dann wieder unerledigte Antrag nach dem geltenden neuen Recht zu bescheiden. Eine Sonderregelung gilt für vor dem 29- März 1991 eingeleiteten 8 Verfahren nach dem BlnvG. Art. 14 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 des 2,VermRAndG wird insoweit durch die spezielle Überleitungsvorschrift des Art. 13 des PrHBG verdrängt. Die Verfahren können Verfahrens- und materiell-rechtlich nach dem BlnvG in der zuletzt geltenden Fassung zu Ende geführt werden.4 Für die Rechtswirkungen und die spätere Aufhebung des Bescheids gilt dann neues Recht.' Der Begriff des noch nicht durch eine abschließende Entscheidung 9 abgeschlossenen Verfahrens beschränkt sich auf das Verwaltungsverfahren. Denn angefochtene Bescheide werden von den Verwaltungsgerichten grundsätzlich an dem Recht gemessen, das im Zeitpunkt der angegriffenen Behördenentscheidung galt.6 Von dieser Regel wollte der Gesetzgeber nicht abweichen, weil sich sonst die Verwaltungsgerichte statt mit einer rechtlichen Prüfung mit der umfangreichen Ermittlung zusätzlicher Sachverhalte beschäftigen müßten, auf die es im Zeitpunkt der Behördenentscheidung nicht ankam. Dies widerspräche dem Beschleunigungsgedanken des Gesetzes.7 Die abschließende Entscheidung ist daher gleichbedeutend mit der letz- 10 ten Behördenentscheidung in der Sache. Dies ist im Falle der Einlegung eines Widerspruchs der Widerspruchsbescheid.8 Die abschließende Entscheidung ist im Falle eines Widerspruchsverfahrens noch nicht der Aus2

3 4 5 6 7 8

So aber für den Ausschluß der gerichtlichen Beschwerde OVG Sachsen-Anhalt VIZ 92, 480; für den Ausschluß des bisher zulässigen Widerspruchs vgl. VG Greifswald VIZ 93, 170, 171; zutreffend keine Bedenken hat in diesem Fall VG Berlin VIZ 92, 481; vgl. § 12 Rdnr. 51. VG Berlin, Beschluß v. 24.05.93, 25 A 538.92, abgedruckt in Brandt/Kittke, RGV Κ 39. BVerwG Buchholz 113 § 1 InVorG Nr. 1 = ZOV 94, 501 = VIZ 94, 605. BVerwG VIZ 93, 155 = ZOV 93, 114 = Brandt/Kittke, RGV Κ 12. Vgl. Kopp, § 113 VwGO Rdnr. 23. BVerwG ZOV 94, 61, 62. Ebenso BVerwG ZOV 94, 61, 62; bestätigt durch BVerwG Buchholz 113 § 4 InVorG Nr. 1; OVG Berlin VIZ 92, 475; Ferber, OV spezial 19/92, 3; Kuhlmey in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 4 ff. Bernhard Kuhn

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gangsbescheid.9 Schon nach allgemeinem Verwaltungsrecht mißt die Widerspruchsbehörde den angegegriffenen Bescheid an dem im Zeitpunkt ihrer Entscheidung geltenden Recht, egal ob der Widerspruchsführer den Erlaß oder die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt. Würde man die Übergangsregelung auf Widerspruchsverfehren nicht anwenden, bliebe es bei dieser allgemeinen Regelung. Die allgemeine Regelung wird erst durch Art. 14 Abs. 5 Satz 2 des 2.VermRAndG geändert, wonach schon im Widerspuchsverfahren der Bescheid nach altem Recht einem Bescheid neuen Rechts gleichgestellt ist und nicht durch einen Bescheid neuen Rechts ersetzt werden muß. 10

II. Ziel des Verfahrens: Der Investitionsvorrangbescheid 1. Rechtsnatur a) Der Investitionsvorrangbescheid als VA 11 Der Investitionsvorrangbescheid ist ein Verwaltungsakt. Er ergeht in einem Verwaltungsverfahren, für das nach § 26 insbesondere das für den jeweiligen Entscheidungsträger geltende Verwaltungsverfahrensgesetz Anwendung findet. Die zuständige Stelle prüft und stellt fest, ob die gesetzlich genannten Voraussetzungen für das beabsichtigte Vorhaben vorliegen und der Vorhabenträger nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen hinreichende Gewähr für die Verwirklichung des Vorhabens bietet. Liegen die Voraussetzungen vor, so stellt die Behörde durch den Investitionsvorrangbescheid fest, daß die Verfügungsbeschränkungen des § 3 Abs. 3-5 VermG für den betroffenen Vermögenswert nicht gelten (§ 8 Abs. 1). Der vom Gesetzgeber gewählte Wortlaut deutet also darauf hin, daß es sich bei dem Investitionsvorrangbescheid um einen feststellenden Verwaltungsakt handelt.11 12

Durch einen feststellenden Verwaltungsakt wird ein (öffentlichrechtliches) Rechtsverhältnis mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit für die Beteiligten mit dem Ziel einer abschließenden, der Bestandskraft fähigen Klärung ein für allemal festgestellt.12 Freilich soll sich der Investitionsvorrangbescheid nicht in der reinen Feststellungswirkung erschöpfen. Vielmehr wird durch ihn mit konstitutiver Wirkung eine Abweichung von der in § 3 Abs. 3-5 VermG angeordneten privatrechtlich wirkenden13 Verfü9 10 11 12 13 114

So aber VG Dresden VIZ 92, 478; KreisG Suhl VIZ 93, 219 = ZOV93, 119; VG Meiningen ZOV93, 459; Trittel, OVspezial 14/92, 15; Scheidmann, VIZ 92, 475; Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 6. Vgl. § 1 2 Rdnr. 47 ff. Dies nimmt an Uechtritz, BB 92, 1649, 1656; zur Entscheidung nach § 3 a VermG ebenfalls Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 47. Vgl. hierzu Kopp, § 35 VwVfG Rdnr. 23; ders. GewArch 86, 41. Vgl. § 12 Rdnr. 95. Bernhard Kuhn

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gungsbeschränkung gestattet, selbst wenn die vom Gesetz angeordnete Formulierung der Behördenentscheidung auf eine Feststellung hindeutet. Dem Investitionsvorrangbescheid kommt demgemäß eine rechtsgestaltende, d.h. verfugende Wirkung zu, die in der Aufhebung der Verfügungssperre und in den Vorgaben an den investiven Vertrag nach § 8 Abs. 1 und 2 liegt.14 Des weiteren ersetzt er, soweit ein Grundstück betroffen ist, die erforderliche Grundstücksverkehrsgenehmigung (§11 Abs. 1). Der verfügende Teil des Verwaltungsaktes wirkt sich damit auch rechtsgestaltend aus, da er eine neue Rechtslage schafft.15 b) VA mit Doppelwirkung Der Investitionsvorrangbescheid ist für den Anmelder als Drittbetroffe- 13 ner ein belastender Verwaltungsakt.16 Die verfügende bzw. gestaltende Wirkung des Investitionsvorrangbescheids greift bei Grundstücken in die Rechte des Anmelders ein, da die zum Schutze seines vermögensrechtlichen Anspruchs bestehende Verfügungssperre17 aufgehoben wird. Sowohl wenn der Investitionsvorrangbescheid im Falle des Abs. 2 Satz 2 14 durch den Landkreis oder die kreisfreie Stadt erteilt wird, als auch wenn er durch den Verfügungsberechtigten selbst ergeht, ist er für den Verfügungsberechtigten ein gestattender Verwaltungsakt. Das den Verfügungsberechtigten treffende Verbot des § 3 Abs. 3 VermG wird diesem gegenüber durch eine Einzelfallregelung für nicht anwendbar erklärt. Der Bescheid ist folglich ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung i.S.d. § 80 a VwGO. Vorrangig und zielgerichtet befreit er den Verfügungsberechtigten von der Verfügungssperre,18 nebenbei belastet er den Anmelder als Drittbetroffenen, zu dessen Schutz die Verfügungssperre vom Gesetz vorgesehen ist. Der Investitionsvorrangbescheid ist auf Antrag des privaten Verfügungs- 15 berechtigten zu erteilen.19 Der Verfügungsberechtigte ist Adressat des

14

16 17

Damit verhält es sich mit der Wirkung des Investitionsvorrangbescheids ähnlich wie bei der Baugenehmigung, die nach Auffassung der Rechtsprechung aus einem feststellenden und einem verfügenden Teil besteht (BVerwGE 48, 242; 69, 1). Der feststellende Teil ist Voraussetzung für den verfügenden, mit dem die Verfügungssperre zur Aufhebung gelangt; vgl. zustimmend Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 9. Privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte liegen dann vor, wenn das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung Rechtsbedingung für ein Privatrechtsgeschäft ist, das bis zur Genehmigungseiteilung schwebend unwirksam bleibt. Die erforderliche Genehmigung wird in einem solchen Fall als Rechtsbedingung qualifiziert. Zur Einstufung des Bescheids als privatrechtsgestaltend vgl.unten Rdnr. 24 und Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 11. BVerwG ZOV 95, 304, 306 = VIZ 95, 412. Vgl. hierzu Fieberg/Reichenbach, § 3 Rdnr. 24 m.w.N.

19

Vgl. hierzu Rdnr. 30.

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Vgl. Redeker, VIZ 91, 81, 82.

Bernhard Kuhn

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Verwaltungsaktes.20 Das Gesetz hat nicht etwa Rechte des Verfügungsberechtigten in bezug auf den Bescheid nach seinem Sinn und Zweck ausgeschlossen.21 Der Investitionsvorrangbescheid ist ihm folglich auch bekanntzugeben. Nach der entgegengesetzten Auffassung des 7. Senats des Bundesverwaltungsgerichts ist die Ermöglichung des Abschlusses eines investiven Vertrages für den Verfügungsberechtigten eine nur reflexartige Folge des Bescheids, auf die dieser kein subjektives öffentliches Recht hat. Der Tenor mit der Feststellung des investiven Zweckes und der Überwindung des § 3 Abs. 3- 5 VermG spiegele das alleinige öffentliche Interesse an Investitionen wider, nicht die Gewährung subjektiver Rechte. 16

Dem Senat ist zuzustimmen, daß jedenfalls aus Verfassungsrecht der Verfügungsberechtigte keinen Anspruch auf Überwindung der Verfügungssperre hat. Wenn der Verfügungsberechtigte Eigentümer ist, fällt er zwar in den Schutzbereich des Art. 14 GG. Sein Eigentum war aber vom Inkrafttreten des GG im Beitrittsgebiet an mit der Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 VermG belastet. Art. 14 GG gibt dem Eigentümer keinen Anspruch auf Verbesserung seiner Position. Der Verfügungsberechtigte hatte von Verfassung wegen keinen Anspruch auf Schaffung des InVorG oder anderer Bestimmungen zur Überwindung der ihn treffenden Verfügungssperre. 17 Entgegen der Auffassung des 7. Senats dient das InVorG auch den rechtlichen Interessen des Verfügungsberechtigten. Schon der Tenor der Entscheidung enthält die Feststellung der Unanwendbarkeit der Verfügungssperre, die sich konkret an den Verfügungsberechtigten richtet. Aus dem Kehrseitengedanken folgt, daß nicht nur ein Verbot, sondern auch die Aufhebung eines Verbots eine rechtliche Betroffenheit bewirkt. Die Entscheidung ergeht auf Antrag des Verfügungsberechtigten zu der von ihm geplanten investiven Maßnahme (§ 3 Abs. 3: "...beantragte investive Maßnahme..."). Für eine Rechtsbetroffenheit des Verfügungsberechtigten spricht auch, daß der Gesetzgeber der Behörde kein Ermessen eingeräumt hat (§ 7 Abs. 1 Satz l:"...zu erteilen ist."). Sollte niemand gegen die Ablehnung oder Aufhebung des Bescheids vorgehen können, hätte die Entscheidung auch in das behördliche Ermessen gestellt werden können. So aber muß der Gesetzgeber gewollt haben, daß der Verfügungsberechtigte gegen die rechtswidrige Ablehnung oder Aufhebung des Bescheids, etwa wegen Anwendung der in § 3 Abs. 3 ausdrücklich ausgeschlossenen Versagungsgründe, vorgehen kann. c) VA gegenüber dem Vorhabenträger 18 Inwieweit die Erteilung des Investitionsvorrangbescheids gegenüber dem Vorhabenträger, der nicht als Verfügungsberechtigter ein Eigenvorhaben plant, unmittelbare rechtliche Wirkung entfaltet bzw. dessen Rechtspo20 21 116

Ebenso Wolfers, VIZ 94, 8, 9; a.A. BVerwG ZOV95, 309 = DZWir95, 405 m. abl. Anm. Kuhn-, Rädler, VIZ 95, 3, 5: Adressatenloser Verwaltungsakt. Zum Maßstab vgl. Kopp, § 42 VwGO Rdnr. 71. Bernhard Kuhn

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sition berührt, ist aus dem Gesetzeswortlaut nicht ohne weiteres zu erschließen. Die begünstigende Gestaltungswirkung des Investitionsvorrangbescheids, nämlich Aufhebung der Verfügungssperre, ist nach der Intention des Gesetzes nicht für den Vorhabenträger direkt bestimmt. Als Adressat des Verwaltungsaktes kommt der Vorhabenträger folglich nicht in Betracht. Vielmehr richtet sich die Aufhebung der Verfügungssperre ausschließlich an den Verfügungsberechtigten, der das Verbot des § 3 Abs. 3 VermG infolge des erlassenen Investitionsvorrangbescheids nicht beachten muß. 22 Es ist nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber hieran etwas mit Erlaß des Investitionsvorranggesetzes ändern wollte, um die begünstigende Wirkung des Investitionsvorrangbescheids auch auf den Vorhabenträger zu erstrecken. Ganz im Gegenteil zeigt die Systematik des Gesetzes, daß sich an der Stellung des Vorhabenträgers gegenüber der Altregelung des § 3 a VermG nichts geändert hat. So wird ihm gerade kein Antragsrecht im Standardverfahren und damit kein Anspruch auf Erteilung eines Investitionsvorrangbescheids23 zugebilligt, was der Vergleich zu § 21 Abs. 1 verdeutlicht. Dort besteht für den Vorhabenträger, der gleichzeitig berechtigter Anmelder ist, ein eigenes Antragsrecht und es findet sich dort weiterhin die ausdrückliche Erwähnung eines Bescheidungsanspruchs. Dem Vorhabenträger wird der Investitionsvorrangbescheid im Regelfall 19 auch nicht bekanntgegeben. Die gesetzliche Regelung (§ 9 Abs. 1) sieht hierzu nichts vor.24 aa) Mögliche Drittbegünstigung des Vorhabenträgers aus dem Investitionsvorranggesetz Kommt der Vorhabenträger mithin als Adressat des Verwaltungsaktes 20 nicht in Frage, könnte er jedoch die Stellung eines Drittbegünstigten infolge des Erlasses des Investitionsvorrangbescheids haben. Dies setzt voraus, daß er sich als „Dritter" auf eine Norm des Investitionsvorranggesetzes berufen kann, die nach ihrer objektiven Bedeutung auch in seinem individuellen Rechtsinteresse mit dem Ziel besteht, ihm die Möglichkeit der Berufung auf diese Begünstigung zu verschaffen.2' Eine solche subjektive öffendiche Rechtsposition wird dem Vorhabenträger durch das Gesetz aber 22

23 24 25

Ebenso Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 12; KreisG Schwerin VIZ 92, 367; VG Halle ZOV 94, 80.Vgl. zum Adressatenkreis die Gesetzesmaterialien zu § 3 a VermG, BT-Drucks. 12/449, 24, wo es ausdrücklich heißt, daß der in Abs. 1 des § 3 a VermG benannte Personenkreis unter den dort festgelegten Voraussetzungen die Verfügungssperre nach § 3 Abs. 3 nicht beachten müsse. Im übrigen vgl. Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 27 m.w.N. Vgl. BVerwG VIZ 95, 36; VG Magdeburg ZOV 94, 334; Wolfers, VIZ 94, 8, 10; aA.

Rädler, VIZ 94, 3, 7 f.

Vgl. § 9 Rdnr. 26. Schutznormtheorie seit BVerfGE 1, 83, st.Rspr.; vgl. auch Sachs kens/Bonk/Sacbs, § 50 VwVfG Rdnr. 15. Bernhard Kuhn

in Stel117

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nicht gewährt. Hier gilt zunächst ebenfalls, daß sich die Rechtswirkung der Aufhebung der Verfügungssperre nur auf den Verfügungsberechtigten bezieht. Abgesehen davon erwächst dem Vorhabenträger auch kein unmittelbar rechtlicher Vorteil im Hinblick auf den Abschluß des investiven Vertrages. Folge des Investitionsvorrangbescheids ist nämlich nicht ein damit verbundener Kontrahierungszwang des Verfügungsberechtigten. Vielmehr besagt der Investitionsvorrangbescheid nur, daß der Abschluß des investiven Vertrages nunmehr zulässig ist. Eine Verpflichtung des Verfügungsberechtigten, mit dem benannten Vorhabenträger zu kontrahieren, ist damit freilich nicht verbunden.26 21

Der Vorhabenträger nimmt auch nicht im Sinne eines sich daraus ergebenden subjektiven öffentlichen Rechts an der Feststellungswirkung des Investitionsvorrangbescheids teil. Zwar besagt der Wortlaut des Abs. 1, daß die nach Abs. 2 zuständige Stelle u.a. feststellt, „ob der Vorhabenträger nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen hinreichende Gewähr für die Verwirklichung des Vorhabens bietet und erteilt darüber einen Investitionsvorrangbescheid". Jedoch handelt es sich hierbei nicht um die Feststellung eines öffendich-rechtlichen Rechtsverhältnisses, was nach dem Wortlaut anzunehmen wäre. Vielmehr handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung der Investitionsvorrangstelle. Diese hat darüber zu befinden, ob die genannten tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der persönlichen und wirtschaftlichen Eignung des Vorhabenträgers erfüllt sind. Es handelt sich also um eine einfache Feststellung und nicht um eine sog. regelnde Feststellung, die als Verwaltungsakt gewollt ist.27 bb) Mögliche Drittbetroffenheit des Vorhabenträgers aus den Grundrechten

22

Die Gewährung einer dem Vorhabenträger zustehenden subjektiven öffentlichen Rechtsposition kommt auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht in Betracht. Das Recht, Grundstücke, Gebäude oder Unternehmen zu frei auszuhandelnden Bedingungen zu kaufen oder zu pachten, ist zwar nicht von Art. 14 GG geschützt. Es unterfällt jedoch der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG.28 Dieses Recht wird bereits durch § 3 Abs. 3 VermG in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise eingeschränkt. Das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG und andere für den Vorhabenträger in Betracht kommende Grundrechte (Art. 14 GG: Schutz vermögenswerter Güter; Art. 12 GG: Schutz der Berufsund Gewerbefreiheit) reichen auf keinen Fall soweit, daß einem Investor zusätzlich zum Verfügungsberechtigten ein subjektives Recht auf Ertei-

26 27 28 118

Für § 3 a VermG bereits ganz h.M.; vgl. Fieberg/Reicbenbach, § 3 a Rdnr. 32. Vgl. zur Abgrenzung einfache und regelnde Feststellung BVerwGE 72, 232; Kopp, § 35 VwVfG Rdnr. 36 m.w.N. Papier in Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 14 Rdnr. 223. Bernhard Kuhn

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lung eines Bescheides nach dem Investitionsvorranggesetz zugebilligt werden müßte. Die Erweiterung von Möglichkeiten wirtschaftlicher Betätigung durch 23 staatliche Maßnahmen, beispielsweise auch durch Einschränkung des Grundsatzes „Rückgabe vor Entschädigung"29 mit dem Ziel der Erleichterung von Investitionen, steht im gesetzgeberischen Ermessen. Das aus dem Rechts- und Sozialstaatsgebot abgeleitete Interesse oder Recht des Alteigentümers an bzw. auf Wiedergutmachung läßt dem Gesetzgeber schon gegenüber dem Alteigentümer aus verfassungsrechtlicher Sicht einen weiten Spielraum.30 Der Investor, der ein wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des geplanten Investitionsvorhabens hat und als Voraussetzung hierfür der Aufhebung der Verfiigungssperre bedarf, muß es hinnehmen, daß der Gesetzgeber nur dem Verfügungsberechtigten ein hierauf gerichtetes subjektives öffentliches Recht gewährt hat. Dem Investor verbleibt nur eine rechtlich nicht geschützte wirtschaftliche Chancen.31 Er wird nicht in seinen Rechten verletzt, wenn der Investitionsvorrangbescheid entweder nicht erteilt wird oder der Verfügungsberechtigte es ablehnt, mit ihm einen investiven Vertrag zu schließen. cc) Drittwirkung gegenüber dem Vorhabenträger bei bereits geschlossenem investiven Vertrag über Grundstücke Hat der Verfügungsberechtigte mit dem Vorhabenträger bereits vor Erteilung des Investitionsvorrangbescheids einen investiven Vertrag über ein Grundstück oder ein Gebäude abgeschlossen, so gilt folgendes: Bis zur Erteilung des Investitionsvorrangbescheids ist der bereits ge- 24 schlossene investive Vertrag schwebend unwirksam. Der Investitionsvorrangbescheid ersetzt die GVO-Genehmigung und der Vertrag wird wirksam (§ 11 Abs. 1 i.V.m. §§ 1, 2 GVO). Mithin ist die Erteilung des Investitionsvorrangbescheids Rechtsbedingung32 für die Wirksamkeit des investiven Vertrages. Der Investitionsvorrangbescheid ist insoweit ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt,33 der durch die Aufhebung der Verfügungssperre des § 3 Abs. 3-5 und seine Vorgaben an den investiven Vertrag nach § 8 Abs. 1 und 2 neben der Aufhebung der öffendich-rechtlichen Verfügungssperre für den Verfügungsberechtigten auch mittelbar private Rechte

29 30 31 32 33

Vgl. hierzu BVerfG NJW 91, 349; 91, 1597. Zur Herleitung des Wiedergutmachungsrechts zuletzt BVerwG ZOV 95, 304 = VIZ 95, 412 unter Hinweis auf BVerfGE 84, 90, 126. Vgl. zu den Verfassungsfragen ausfuhrlich § 12 Rdnr. 146-148. Vgl. zur Grundrechtsbetroffenheit im Zusammenhang mit Wettbewerbschancen BVerwGE 65, 167, 173, m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG. Ähnlich wie bei § 2 GrstVG; vgl. hierzu auch Palandt-Heinrichs, § 275 BGB Rdnr. 27 m.w.N. Ebenso Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 InVorG Rdnr. 4. Bernhard Kuhn

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des Vorhabenträgers gestaltet.34 Wem ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt bekanntzugeben ist, richtet sich nach dem jeweils einschlägigen Gesetz.35 Da das InVorG dem Investor subjektive öffendiche Rechte auf Erlaß eines Bescheids nicht gewährt, ist er von dem Bescheid nur reflexartig betroffen, so daß er auch wirkt, wenn er ihm gegenüber nicht bekanntgegeben wird. 25

Die Folge der bloß reflexartigen Betroffenheit des Vorhabenträgers zeigt sich im Rechtsbehelfsverfahren. Legt der Vorhabenträger gegen den ergangenen Investitionsvorrangbescheid oder seine Aufhebung im Rechtsbehelfeverfahren seinerseits einen Rechtsbehelf ein, so ist dieser unzulässig.36 Anders als im Genehmigungsverfahren nach der GVO hat der Erwerber im InVorG nun einmal kein Antragsrecht und damit kein subjektives öffentliches Recht auf Erteilung der Genehmigung. Die unterschiedliche Behandlung des Erwerbers in beiden Gesetzen rechtfertigt sich aus dem Ausnahmecharakter des InVorG, in dem Rechte ohnehin stärker beschnitten sind als im Verfahren nach der GVO. Der Investor wird dadurch auch dann nicht in seinen Rechten aus Art. 14 GG verletzt, wenn er schon Eigentümer des Vermögenswertes geworden ist.37 Denn einen gesicherten Eigentumsbestand hätte er erst mit Bestandskraft des Investitionsvorrangbescheids erlangt, weshalb der Investor insbesondere Bescheide nach § 15 angreifen kann. Die Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids im Rechtsbehelfsverfahren stellt sich für den Investor nicht anders dar als ein Ablehnungsbescheid durch die Ursprungsbehörde. Der Investor hat in beiden Fällen nur eine private Rechtsposition zum Verfügungsberechtigten, keine öffentlichrechtliche Position im Verhältnis zur Behörde. Eine öffendich-rechtliche Position kann der Investor auch durch ein privates Rechtsgeschäft nicht erwerben. Die Aufhebung des Bescheids im Rechtsbehelfsverfahren nimmt dem Investor nicht sein Eigentum, sondern verweigert ihm die Erstarkung seiner reflexartigen öffentlich-rechtlichen Chance hin zum Erwerb eines uneingeschränkten Vollrechts, die erst mit der Bestandskraft einträte.

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Enthält der Investitionsvorrangbescheid Bestimmungen oder Auflagen, die von dem mit dem Vorhabenträger bereits abgeschlossenen investiven Vertrag zu dessen Ungunsten abweichen,38 so ist der Vorhabenträger hiervon nicht unmittelbar Betroffener. In der Regel richten sich die einzelnen Bestimmungen des Investitionsvorrangbescheids (§ 8 Abs. 2) an den Verfügungsberechtigten, der dementsprechend für einen deckungsgleichen 34 35 36 37 38

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Vgl. hierzu BVerwG VIZ 95, 36; m. abl. Anm. Uechtritz, VIZ 95, 97; Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 24. Vgl. Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 182 BGB Rdnr. 6. BVerwG VIZ 95, 36; m. abl. Anm. Uechtritz, VIZ 95, 97; Wolfers, VIZ 94, 8, 10; a.A. Rädler, VIZ 94, 3, 7 f. So aber Uechtritz, VIZ 95, 97, hiergegen Kuhn, DZWir 95, 408. Ζ. B. eine höhere als bisher vorgesehene Vertragsstrafe oder eine kürzere Durchfuhrungsfrist als bislang vorgesehen. Bernhard Kuhn

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Inhalt mit dem investiven Vertrag zu sorgen hat. Erst wenn der Verfügungsberechtigte diesen Vertragsgestaltungsauflagen gegenüber seinem Vertragspartner nachkommt, treten beim Vorhabenträger Rechtswirkungen ein. Auch insoweit ist der Vorhabenträger nur reflexartig betroffen, da es zur Herbeiführung der ihn unmittelbar betreffenden Rechtswirkungen der Anpassung des Vertrages im Rahmen einer neuen Vereinbarungen bedarf. dd) Drittwirkung gegenüber dem Vorhabenträger bei bereits geschlossenem investiven Vertrag über Unternehmen Ist bereits vor Erteilung des Investitionsvorrangbescheids zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Vorhabenträger ein investiver Vertrag über ein Unternehmen in der Form des Anteilskaufs (Share Deal)39 abgeschlossen worden, gilt folgendes: Dem Investitionsvorrangbescheid kommt in diesem Falle keine rechtsge- 27 staltende Wirkung zu, da ein investiver Vertrag über ein Unternehmen schon vor Erteilung des Bescheids wirksam und nicht schwebend unwirksam ist. Im Gegensatz zu Grundstücken gibt es keine quasi dingliche Verfügungssperre, da die §§ 1, 2 GVO nicht anwendbar sind.40 Insoweit hat der Investitionsvorrangbescheid keinen Einfluß auf die Wirksamkeit des Vertrages. Damit kann der Vorhabenträger vom Investitionsvorrangbescheid rechtlich nicht betroffen werden. Bezüglich der bereits behandelten Abweichungen zwischen dem Inhalt 28 des Investitionsvorrangbescheids und dem bereits abgeschlossenen investiven Vertrag gilt auch hier nichts anderes. Der Vorhabenträger ist kein rechtlich Betroffener, wenn der Investitionsvorrangbescheid Bestimmungen enthält, die vom Inhalt des Vertrages abweichen.41 2. Die Verfahrensbeteiligten a) Beteiligtenstellung des Verfügungsberechtigten und des Anmelders Die Beteiligtenstellung ist im Investitionsvorranggesetz nicht ausdrück- 29 lieh geregelt. Sie ergibt sich vielmehr aus § 13 des jeweils einschlägigen Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes42 oder bei Zuständigkeit einer Bundesbehörde des Bundes. Danach ist der Verfügungsberechtigte als Antragsteller im Falle des 30 Abs. 2 Satz 2 geborener Beteiligter, soweit er für die Erteilung des Investi39

40 41 42

In der Form des Asset Deals ist bezüglich der Grundstücke und rechtlich selbständigen Gebäude, freilich nicht bezüglich der sonstigen Assets, eine GVOGenehmigung erforderlich. Vgl. im einzelnen § 8 Rdnr. 84. Vgl. oben Rdnr. 26. Vgl. zu den einzelnen Länderbestimmungen die Zusammenstellung zu § 26 Rdnr. 1 f. Bernhard Kuhn

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Verfahren

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tionsvorrangbescheids selbst nicht zuständig ist 43 (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG).44 Entscheidet der öffentliche Verfügungsberechtigte selbst als Investitionsvorrangstelle, erhält er eine Doppelstellung. Er ist sowohl Verfahrensbeteiligter, als auch Träger der entscheidenden Behörde. 45 Anders als im Vermögenszuordnungsverfahren, wo zu Klagen gegen eine Entscheidung einer Bundesbehörde auch der Bund befugt ist, 46 wird die zuständige Stelle nicht in einem weisungsfreien Raum tätig. Für eine Beiladung oder auch eine Klagebefugnis der verfügungsberechtigten zuständigen Stelle als Behördenträger gegen Entscheidungen ihrer Behörde besteht daher kein Grund. 47 Die zuständige Stelle als vom Verbot des § 3 Abs. 3 VermG belastete Person kann jedoch gegen eine dieses Verbot wiederherstellende Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids im Rechtsbehelfsverfahren ihrerseits Rechtsbehelfe einlegen 4 8 31

Der nach § 5 Abs. 1 bekannte Anmelder 49 ist nicht Antragsgegner i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, denn der Bescheid richtet sich nur bei Gelegenheit der Begünstigung des Verfügungsberechtigten gegen den Anmelder als Drittbetroffenen eines Bescheids mit Doppelwirkung. 50 Als in geschützten Rechten Drittbetroffener ist der Anmelder gekorener Beteiligter nach § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Dies gilt wegen einer höchstpersönlichen Ausgestaltung des einfachgesetzlich geschützten Rechts nicht für denjenigen, der die Rechte durch Abtretung i.S.v. Abs. 5 erworben hat. 51

b) Beteiligtenstellung des Vorhabenträgers aa) Notwendige Beteiligung 32 Da der Ausgang des Verfahrens für den Vorhabenträger auch im Fall eines bereits abgeschlossenen investiven Vertrags keine rechtsgestaltende Wirkung hat, sondern nur eine Reflexwirkung, ist er dem Verfahren nicht als notwendiger Beteiligter gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG hinzuzuziehen. 52 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52

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Ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 21. A.A. BVerwG ZOV 95, 309 = DZWir 95, 405 mit abl. Anm. Kuhn. So auch zu § 3 a VermG Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 98. § 1 Abs. 1 Satz 4 VZOG, vgl. BVerwG VIZ 95, 101, 102. Vgl. VG Meiningen ZOV 94, 228, für die Klage des Trägers der Ausgangsbehörde gegen eine diese belastende Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren. Vgl. Kuhn DZWir 95, 405 gegen BVerwG ZOV 95, 309. Vgl. Kuhlmey in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 43. Ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 22; zur Unanwendbarkeit von § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG in diesen Fällen vgl. Borth in Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 VwVfG Rdnr. 14. Vgl. BVerwG VIZ 95, 412 = ZOV 95, 304; näher unten Rdnr. 99 ff. Vgl. Rdnr. 18-28; vgl. BVerwG ZIP 94, 1808, 1810 = VIZ 95, 36; Wolfers, VIZ 94, 8, 10; a.Α. Uechtritz, VIZ 95, 98, und ders. RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 24; Rädler, VIZ 94, 3, 7. Bernhard Kuhn

§4

Verfahren

bb) Ermessensentscheidung über Hinzuziehung Hat der Investitionsvorrangbescheid gegenüber dem Vorhabenträger 33 keine rechtsgestaltende Wirkung, so hängt seine Beteiiigtenstellung davon ab, ob er von der Investitionsvorrangstelle hinzugezogen wird. Eine Hinzuziehung kann nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG erfolgen, wenn durch den Investitionsvorrangbescheid rechtliche Interesse des Vorhabenträgers berührt werden können. Hierbei reicht die konkrete Möglichkeit des Berührtseins aus, sie braucht keineswegs sicher festzustehen. Rechtliche Interessen in diesem Sinne sind rechtlich geschützte Interessen. 53 Anwendungsbeispiel für die Hinzuziehung ist der bereits mit dem Vor- 34 habenträger geschlossene investive Vertrag, entweder über ein Grundstück oder Gebäude oder über ein Unternehmen. Durch seinen in § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c, d, Satz 2, Abs. 3 vorgegebenen Inhalt können die rechdichen Interessen des Vorhabenträgers aus einem bereits geschlossenen investiven Vertrag berührt werden. 54 Aber auch sonst kann es sich empfehlen, den Vorhabenträger hinzuzuziehen. Das Recht, Grundstücke, Gebäude oder Unternehmen zu frei auszuhandelnden Bedingungen zu kaufen oder zu pachten, ist zwar nicht von Art. 14 GG geschützt. Es unterfallt jedoch der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG.55 Von dieser möglichen mittelbaren Betroffenheit in privat-rechtlichen Interessen 56 zu trennen ist die Frage des Bescheidungsinteresses des Verfügungsberechtigten, welches naturgemäß fehlt, wenn der Verfügungsbefugte mit dem Vorhabenträger kein Rechtsgeschäft eingehen möchte. Aufgrund der möglichen Betroffenheit des Vorhabenträgers in rechtlichen Interessen ist es nicht fehlerhaft, wenn die Investitionsvorrangstelle das ihr obliegende pflichtgemäße Ermessen dahingehend ausübt, den Vorhabenträger als Beteiligten auch ohne bereits geschlossenen investiven Vertrag hinzuzuziehen.57 Die Hinzuziehung kann zu einem reibungsloseren Ablauf des Investitionsvorrangverfahrens führen. cc) Beteiligung im Verwaltungsstreitveifahren Bezüglich des verwaltungsgerichtlichen Beteiligungsbegrifis gemäß § 65 35 VwGO, der sich allerdings nicht völlig mit dem verwaltungsverfahrensrechtlichen Beteiligungsbegriff gemäß § 13 VwVfG deckt, können erhebliche wirtschaftliche Interessen, sofern sie z.B. für ein Unternehmen herausragende Bedeutung haben, ausreichen, um als „rechtliche Interessen" i.S.d. 53 54 55 56 57

Vgl. hierzu Bonk in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 13 VwVfG Rdnr. 27; Clausen in Knack,

VwVfG, § 13 Rdnr. 4.1.

Ebenso Kublmey, in Rodenbacb/Söflter/Lochen, § 4 Rdnr. 47. Papier inMaunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 14 Rdnr. 223.

Jedoch kein subjektives öffentliches Recht, vgl. Keil/Pee/Scheidmann, Praxisprobleme, S. 110. Ebenso Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 23. Bernhard Kuhn

Rechts- und

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§4

Verfahren

§ 65 Abs. 1 VwGO anerkannt zu werden.58 Bloße wirtschaftliche, finanzielle, ideelle oder soziale Interessen, die nicht rechtlich geschützt sind, reichen in aller Regel aber nicht aus.'? Hat der Vorhabenträger bereits einen investiven Vertrag mit dem Verfügungsberechtigten geschlossen, werden rechtliche Interessen i.S.d. § 65 Abs. 1 VwGO auf jeden Fall zu bejahen sein. Der Vorhabenträger ist auch in diesem Fall nicht notwendig Beteiligter i.S.d. § 65 Abs.2 VwGO, weil er in subjektiven öffentlichen Rechten nicht betroffen ist und solche Rechte ihm daher nicht mit der Begünstigung des Verfügungsberechtigten zusammen einheitlich abgesprochen werden müssen.60 Die Beteiligtenstellung begründet nicht automatisch die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfe. Hierzu ist eigenständig zu prüfen, ob der Beteiligte beschwert ist.61 3. Die Einleitung des Verfahrens a) Antragsrecht des privaten Verfügungsberechtigten 36 Ist der Verfügungsberechtigte für die Erteilung des Investitionsvorrangbescheids nicht zuständig (Abs. 2 Satz 2), hat der Landkreis oder die kreisfreie Stadt das Verwaltungsverfahren auf dessen Antrag hin einzuleiten. Ein Entschließungsermessen steht der Investitionsvorrangstelle in diesem Fall nicht zu. Vielmehr muß diese auf Antrag tätig werden (§ 22 Nr. 1 VwVfG) und bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen den Bescheid erlassen (gebundene Entscheidung).62 Zwar regelt das Gesetz kein ausdrückliches Antragsrecht des privaten Verfügungsberechtigten. Es wird aber in § 3 Abs. 3 und jetzt auch in § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO erwähnt. Ein Antragsrecht läßt sich auch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes herleiten. Die Veräußerung zu investiven Zwecken liegt sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse des Verfügungsberechtigten, der durch § 3 Abs. 3-5 VermG Beschränkungen in seinem Eigentum oder seinem sonstigen Verfügungs- oder Dispositionsrecht unterliegt, die nach § 8 Abs. 1 beseitigt werden können. Insoweit muß dem privaten Verfügungsberechtigten die Möglichkeit eingeräumt werden, durch seinen Antrag die von ihm gewünschte Veräußerung voranzubringen, wenn die Voraussetzungen für die Vornahme einer investiven Maßnahme vorliegen. 37

Als Folge des Antragsrechts darf die zuständige Stelle bei privaten Verfügungsberechtigten nicht von Amts wegen tätig werden.63 Hierfür besteht kein Bedürfnis, weil an einem Bescheid ohne den Willen des Verfügungs58 59

Vgl. hierzu OVG Münster DÖV 81, 385. Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 VwVfG Rdnr. 25 m.w.N.

61

Vgl. BVerwG Buchholz 11 Art. 87 d GG Nr. 3.

60

A.A. Redekef, VIZ 91, 81, 83.

62

Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 17; Frantzen in Kimme, Offene Vermögens-

63

Ebenso Kuhlmey in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 4 Rdnr. 29.

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fragen, § 4 InVorG Rdnr. 6.

Bernhard Kuhn

§4

Verfahren

berechtigten zur Vornahme investiver Maßnahmen niemand ein Interesse hat. Vielmehr bedarf es immer eines Antrages des jeweils Verfügungsberechtigten. Insoweit handelt es sich um einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt. Der Antrag kann nachträglich gestellt werden.64 b) Erfordernis des rechtlichen Interesses des Privaten Die Investitionsvorrangstelle hat bei Einleitung des Verfahrens zu prü- 38 fen, ob der Verfügungsberechtigte ein bestimmtes Vorhaben und einen Vorhabenträger nachweisen kann. Ein Antrag des Verfügungsberechtigten auf eine reine „Vorratsbescheinigung" könnte nicht berücksichtigt werden und wäre als unzulässig zurückzuweisen.6' Weiterhin hat die Investitionsvorrangstelle zu prüfen, ob das Grund- 39 stück, Gebäude oder Unternehmen Gegenstand von Rückübertragungsansprüchen nach dem VermG sein kann. Soweit dies der Fall ist, besteht auf jeden Fall ein rechtliches Interesse des Verfügungsberechtigten an der Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens. Selbst wenn zunächst keine Anmeldungen bezüglich des von dem Investitionsvorhaben betroffenen Vermögensgegenstandes ersichtlich sind, kann die Investitionsvorrangstelle die Einleitung eines Verfahrens unter Hinweis auf diesen Tatbestand nicht verweigern 66 Steht jedoch mit Sicherheit fest, z.B. durch lückenlose Grundbuchbelege bis vor 1933, daß das Vorhandensein von Rückübertragungsansprüchen ausgeschlossen ist, besteht für die Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens kein rechtliches Interesse. Der Antrag des Verfügungsberechtigten müßte mangels Sachentscheidungsinteresses als unzulässig zurückgewiesen werden. c) Verfügungsberechtigter keine Privatperson Ist der Verfügungsberechtigte keine Privatperson i.S.d. Abs. 2 Satz 2 40 und deshalb selbst für die Erteilung des Investitionsvorrangbescheids zuständig, bleibt es grundsätzlich ihm überlassen, ob er ein Investitionsvorrangverfahren von Amts wegen67 durchführt. Einzige Einschränkung ist auch hier, daß im Falle der Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens bereits ein bestimmter Vorhabenträger und ein Vorhaben ins Auge gefaßt sein müssen. Im Falle der Eigenzuständigkeit beginnt das Verfahren in dem Zeitpunkt der Vornahme der ersten Verfahrenshandlung, die nach außen wirken soll,68 regelmäßig der Mitteilung an das Vermögensamt nach § 5 Abs. Ι. 6 ' 64 65 66

§ 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Vgl. hierzu auch § 19 Rdnr. 6. Vgl. hierzu § 1 Rdnr. 8 f.

68

Vgl. BVerwGE 71, 63, 70 (Urteil v. 22.02.85, 8 C 25.84); Knack-Clausen, VwVfG, § 9 Rdnr. 3.4; ähnlich Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 9 VwVfG Rdnr. 61;

67

Ebenso Kuhlmey in Rodenbacb/Söfker/Lochen,

Kuhlmey in Rodenbach/Söfker/Lochen,

§ 4 Rdnr. 27.

§ 4 Rdnr. 28, der ebenso wie Scheidmann

Bernhard Kuhn

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§4

Verfahren

d) Antragsrecbt des Vorhabenträgers 41

Ein Antragsrecht auf Einleitung bzw. Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens steht dem Vorhabenträger in keinem Falle zu.70 Dies gilt auch, wenn es sich bei dem Verfügungsberechtigten um einen Privaten handelt. Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Gesetzes, wonach ausschließlich dem Vorhabenträger, der gleichzeitig Anmelder ist, ein Antragsrecht ausdrücklich zugebilligt wird (§21 Abs. 1). Die Gewährung eines Antragsrechts in den anderen Verfahren war für den Gesetzgeber auch nicht geboten, da dem Vorhabenträger keine subjektiv öffentlich-rechtlichen Positionen mit dem Investitionsvorranggesetz eingeräumt werden sollten. Vielmehr richten sich die Vorschriften in erster Linie an den jeweils Verfügungsberechtigten bzw. den Anmelder.71

42

Ein interessierter Vorhabenträger läuft daher Gefahr, zunächst Aufwendungen für die Entwicklung seines Konzeptes zu tätigen, die sich als nutzlos erweisen können, wenn er vom Verfügungsberechtigten mangels eines ihm zustehenden Antragsrechts nicht gehört wird. Diesen Folgen kann der Interessent entgehen, wenn er mit dem öffentlichen Verfügungsberechtigten eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung über die spätere amtswegige Einleitung eines Investitionsvorrangverfahrens trifft und erst anschließend mit der Erstellung seines Vorhabenplans beginnt. Durch diese Vereinbarung darf aber nicht festgelegt werden, daß sich der öffendiche Verfügungsberechtigte zum Erlaß des Investitionsvorrangbescheids verpflichtet. Dies muß vielmehr der im Verfahren vorgesehenen Prüfung vorbehalten bleiben. Folglich kann eine solche Vereinbarung auch keine Rechtsbehelfebefugnis gegen eine ablehnende Entscheidung begründen.

43

Soweit eine Privatperson verfügungsberechtigt ist, kann mit dieser eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden. Der Private kann sich verpflichten, von seinem Antragsrecht gegenüber der zuständigen Investitionsvorrangstelle Gebrauch zu machen.72

69 70

71 72 126

in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 19 Rdnr. 9, 24, und Knack-Clausen, a.a.O., einen Druckfehler von Kopp übernimmt und das Urteil des BVerwG im 70. Band der amtlichen Sammlung ansiedelt; a Λ . Kopp, § 22 VwVfG Rdnr. 8. Vgl. Keil/Pie/Scheidtnann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 30. Vgl. BVerwG VIZ 95, 36; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfiragen, § 4 Rdnr. 6; Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 27. Dies war bereits zu § 3 a VermG h.M., siehe nur Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 95; zum Investitionsvorranggesetz a.A., jedoch ohne weitere Begründung, Schürmann, MittRhNotK 92, 205, 207; so wohl auch Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 21; a.A. Kuhlmey in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 30, der ein Antragsrecht des Investors annimmt, jedoch die Glaubhaftmachung des künftigen Abschlusses eines investiven Vertrages durch Zusage des Verfügungsberechtigten verlangt. Vgl. oben Rdnr. 18-28; KreisG Schwerin VIZ 92, 367. Eine solche Vereinbarung wäre ein privatrechtlicher Vertrag. Bernhard Kuhn

§4

Verfahren

e) Sonderfall des § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO in der Fassung des Registerverfahrensbe- 44 schleunigungsgesetzes kann ein Investitionsvorrangverfahren auch nachträglich für ein bereits abgeschlossenes oder laufendes Investitionsvorhaben eingeleitet werden, wenn das Fehlen der Genehmigungsvoraussetzungen nach der GVO nicht offensichtlich war und das Eigentum bereits umgeschrieben ist. Die nachträgliche Feststellung durch InVorG-Bescheid ist ein Pendant zur Feststellung des zwischenzeitlichen Vorliegens der Voraussetzungen des § 1 GVO nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GVO.7' Die Regelung setzt ein abgeschlossenes Rechtsgeschäft voraus. Entgegen den sonstigen Regelungen der GVO kommt nur dem Veräußerer, nicht auch dem Erwerber, das Antragsrecht zu. Der Antrag kann nur nach Maßgabe des Investitionsvorranggesetzes gestellt werden, also nicht von dem nur nach § 1 Abs. 2 Satz 1 GVO antragsberechtigten Käufer. § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO schafft nur eine zeitliche Ausdehung der Anwendung des Investitionsvorranggesetzes („nachträglich"), ändert aber an der Rechtsposition des Vorhabenträgers nichts. § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO findet nach seinem Sinn und Zweck entsprechend 45 auf Fälle aufgehobener InVorG-Bescheide Anwendung. Die Rechtswidrigkeit eines Investitionsvorrangbescheids ist für den Verfügungsberechtigten in der Regel nicht offenkundig, wenn beispielsweise wegen eines internen Fehlers des zuständigen Vermögensamtes ein bekannter Anmelder (§ 5 Abs. 1 Satz 1) nicht benannt wurde und diesem deshalb der Bescheid nicht zugestellt werden konnte. Einem solchen bekannten Anmelder gegenüber greift auch eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger nach § 9 Abs. 2 nicht, da diese Bestimmung nur für nicht bekannte Anmelder gilt. Dem übergangenen Anmelder gegenüber läuft folglich nicht die Zwei-Wochen-Frist zur Stellung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO. Er kann diesen Antrag noch Monate oder Jahre später stellen, wenn der Bescheid ihm dann erst zugestellt wird oder er sonst Kenntnis erlangt.74 Wird dann in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO der Bescheid suspendiert, so kann der Verfügungsberechtigte vorsorglich schon vor Aufhebung des Bescheids im Hauptsacheverfahren ein neues InVorG-Verfahren einleiten. Dem Investor kommt in diesem Fall ein Antragsrecht erst recht nicht zu, weil sein Vertrauen auf den Bestand eines Investitionsvorrangbescheids ohnehin nicht geschützt ist.7' f ) Endtermin 31. Dezember 1995 (Abs. 1 Satz 2) Das Verfahren darf nach Abs. 1 Satz 2 nur bis zum 31. Dezember 1995 46 eingeleitet werden. Diese Frist gilt für sämtliche Verfahren nach diesem

73 74 75

Vgl. Thomas in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 GVO Rdnr. 8-9. Beachte § 9 Abs. 2 VwZG. Vgl. dazu BVerwG VIZ 95, 36. Bernhard Kuhn

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§4

Verfahren

Gesetz,76 also beispielsweise auch für den Beschluß der Gemeinde nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BauGBMaßnG über die Einleitung eines Verfahrens nach § 18.77 Auf das Datum des Bescheides bzw. der an seine Stelle tretenden Satzung nach § 18 kommt es folglich nicht an. Das Verfahren wird entweder durch den Antrag des privaten Verfügungsberechtigten oder im Falle der Eigenzuständigkeit des Verfügungsberechtigten durch die Vornahme der ersten behördlichen Verfahrenshandlung eingeleitet, die nach außen wirken soll.78 Der Bescheid kann noch Monate später ergehen. In Art. 18 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 3-7 RegVBG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Frist zur Einleitung eines Investitionsvorrangverfahrens bis längstens zum Ablauf des 31. Dezember 2000 zu verlängern. Der Bundesrat hat am 2. Juni 1995 die Vorlage des Entwürfe eines Nutzerschutzgesetzes beschlossen, nach dessen Art. 2 Nr. 2 die Frist in § 4 Abs. 1 Satz 2 bis zum 31. Dezember 1998 verlängert werden soll.79 In ihrer Stellungnahme hierzu hat die Bundesregierung eine Verordnung zur Fristverlängerung für September 1995 angekündigt.80 Diese Verordnung ist am 8. Dezember 1995 ergangen (BGBl. I, 1609) und enthält eine Fristverlängerung bis zum 31. Dezember 1998. Die Verordnung sieht nicht eine Änderung des § 4 Abs. 1 Satz 2, sondern die Verlängerung der Frist außerhalb des Gesetzes vor.

47

g) Ausschlußgründe Das Verfahren nach § 4 kann aus besonderen Gründen unzulässig sein. Es greift der Ausschlußgrund des § 22 für „Liste C"-Objekte, der nicht auf sonstige Fälle des § 1 Abs. 6 VermG übertragbar ist.81 Ferner ist ein Verfahren mangels Sachentscheidungsinteresses unzulässig, wenn wegen einer vollziehbaren oder gar bestandskräftigen Rückgabeentscheidung oder Einweisung in ein Unternehmen ein Investitionsvorrangbescheid nach § 10 Satz 2 nicht vollzogen werden dürfte. Das Verfahren kann im Einzelfall einmal vorsorglich eingeleitet werden,82 wenn möglicherweise die Vollziehbarkeit der entgegenstehenden Entscheidung in der Zukunft aufgrund behördlicher oder gerichtlicher Entscheidung entfallen wird. Die Aufhebung der Vollziehbarkeit muß dann erst im Zeitpunkt der Erteilung des 76 77 78 79 80 81 82 128

Ebenso Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 35. Vgl. § 18 Rdnr. 2. A.A. Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 30: Eingang des internen .Antrags" der für die zivilrechtliche Maßnahme zuständigen Stelle an die für das öffentlich-rechtliche Verfahren zuständige Stelle. BR-Drucks. 184/95 (Beschluß). BT-Drucks. 13/2022, Anl. 2; Verordnungsentwurf: BT-Drucks. 13/2242, BRDrucks. 662/95. Vgl. Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 12 ff. m.w.N. A.A. wohl Kuhlmey in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 26; Fischer, OV spezial 4/94, 5. Bernhard Kuhn

§4

Verfahren

Bescheids vorliegen. Die Möglichkeit paralleler Verfahren auf Aufhebung der Vollziehbarkeit und Erteilung eines Investitionsvorrangbescheids rechtfertigt sich aus dem Beschleunigungsgedanken des Gesetzes. Das Sachentscheidungsinteresse fehlt nur, wenn der Ausnutzung des Bescheids schlechthin nicht auszuräumende Hindernisse entgegenstehen.83 Das Verfahren ist schließlich nach § 21 Abs. 6 unzulässig, wenn im Zeit- 48 punkt des Zugangs des Antrags nach § 4 bzw. im Falle der Eigenzuständigkeit im Zeitpunkt der Vornahme der ersten Verfahrenshandlung, die nach außen wirken soll, bereits ein Verfahren nach § 21 eingeleitet worden ist.84 Für die Verfahrenseinleitung nach § 21 genügt der Zugang des Antrags bei der zuständigen Stelle, ohne daß es auf eine gesonderte Entschließung der zuständigen Stelle zur Verfahrenseinleitung ankommt.85 Wurde der Antrag nach § 21 abgelehnt, so kann das Verfahren nach § 4 nur eingeleitet werden, wenn die Ablehnung bestandskräftig oder sofort vollziehbar ist.86

III. Begriff des Vorhabenträgers (Abs. 1 Satz 1) Der Vorhabenträger wird im Gesetz nicht näher definiert. Er wird insbe- 49 sondere in § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 erwähnt. Der Vorhabenträger führt das Vorhaben durch, sei es als Verfügungsberechtigter beim Eigenvorhaben, sei es als Erwerber, Pächter o.ä. aufgrund investiven Vertrags mit dem Verfügungsberechtigten. Im Ausnahmefall kann die Frage auftauchen, welche von mehreren Personen der Vorhabenträger sein soll. Denn verschachtelte Verhältnisse der bei einem Investitionsvorhaben beteiligten Personen sind nicht ungewöhnlich. Jeder Investor optimiert sein Vorhaben nach seinen steuerlichen, organi- 50 satorischen und haftungsrechtlichen Bedürfnisse. Dies führt im Ergebnis häufig dazu, daß der Vorhabenträger eine Gesellschaft ist, derer sich eine andere Person bedient. Bekommt dieses Werkzeug (Beispiel Konzerntochter, Bauträger) von der anderen Person (Beispiel Konzernmutter, künftiger Erwerber) Mittel für die Vorhabendurchführung im eigenen Namen zur Verfugung gestellt, etwa aufgrund eines Gesellschafterdarlehens oder eines Bauträgervertrages, so führt das Werkzeug das Vorhaben, bei Bauvorhaben als Bauherrin, selbst durch. Denn es verfügt über das Geld und trifft die das Vorhaben betreffenden Entscheidungen. Die Konzernmutter oder der Erwerber wird als bloßer Finanzier selbst dann nicht zum Vorhabenträger, wenn sie kraft ihrer Alleingesellschafterstellung oder des Bauträgervertrages ein Weisungsrecht gegenüber dem Werkzeug hat. Denn das Werkzeug

83 84 85 86

Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 9 VwVfG Rdnr. 99. Vgl. § 21 Rdnr. 9. Vgl. § 21 Rdnr. 8. Vgl. § 21 Rdnr. 53; Keil, VIZ 94, 584; VG Berlin ZOV94, 217, und Beschluß v. 30.07.93, 9 A 150/93. Bernhard Kuhn

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§4

Verfahren

ist Bauherr (vgl. § 34 c Abs. 1 Satzl Nr. 2 a GewO).87 Es wird bei der Vorbereitung und Durchführung des Vorhabens im Außenverhältnis zu Dritten im eigenen Namen tätig, hat einen bestimmenden Einfluß auf die Planung, den Ablauf des Baugeschehens, ist Partner der Baudurchführungsverträge, dem auch Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen zustehen und ist schließlich in der Regel Eigentümer des Baugrundstück.88 51 Bedient sich die andere Person dagegen des Werkzeugs in der Weise, daß das Werkzeug aufgrund Vertrages für die dritte Person in deren Namen, für deren Rechnung nach deren Weisungen zu bauen hat, so ist die dritte Person als Bauherrin und Vorhabenträgerin anzusehen. Dies gilt selbst dann, wenn das Werkzeug das Eigentum am Baugrundstück für Rechnung der dritten Person selbst erwirbt oder behält,89 entweder als Treuhänder oder unter Begründung einer sonstigen Übereignungspflicht. Derartige Rechtsgeschäfte sind wegen des mehrfachen Anfalls von Grunderwerbsteuer für den Investor sorgfältig zu prüfen.

IV. Gewähr für Vorhabendurchführung als materielles Tatbestandsmerkmal (Abs. 1 Satz 1) 52

Neben dem überflüssigen Hinweis auf die bereits in den §§ 1-3 aufgestellten Tatbestandsmerkmale enthält § 4 Abs. 1 Satz 1 auch ein eigenständiges materielles Tatbestandsmerkmal. Der Vorhabenträger muß nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen hinreichende Gewähr für die Verwirklichung des Vorhabens bieten. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der entgegen der h. M. einer vollen gerichdichen Überprüfung zugänglich ist und keinen Prognosespielraum eröffnet.?0 53 Die Eignung der Maßnahme nach § 2 zur Erreichung des Investitionszwecks gemäß § 3 ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Teil der Prüfung, ob das Vorhaben dem Zweck dient. Der Investitionszweck kann nach einem Standardbeispiel nicht erreicht werden, wenn das Vorhaben baurechtlich offenkundig, also ohne daß die zuständige Stelle eine der jeweiligen Fachbehörde vorbehaltene Detailprüfung vornimmt oder abwartet, nicht genehmigungs-

87 88 89 90

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Vgl. zum dortigen Bauherrenbegriff, der vom bauordnungsrechtlichen Bauherrenbegriff abweichen kann, BVerwG Buchholz 451.20 § 34 c Nr. 3; vgl. auch Bauherren-Erlaß v. 31.8.91 (BStBl. I, 336); BFH BStBl. 1990 II, 299. Vgl. Mareks, MaBV, § 34 c GewO, Rdnr. 37. Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkvertragscharakter, vgl. Palandt-Thomas, BGB, § 675 Rdnr. 23. Vgl. § 7 Rdnr. 48-53; anders die h.M.: OVG Berlin ZOV92, 395, 396; KreisG Leipzig-Stadt VIZ 92, 152, 153; KreisG Cottbus-Stadt VIZ 92, 154, 155; Frentzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 Rdnr. 7; Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 18. Bernhard Kuhn

§4

Verfahren

fähig ist und deshalb nie umgesetzt werden wird.91 Die Durchführbarkeit des Vorhabens ist nicht darüber hinaus ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 4. 92 Folglich ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 das Vorhaben als solches zu prüfen. 54 Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 ist dann zu fragen, ob das durchführbare Vorhaben mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit auch von der konkreten Person des Vorhabenträgers durchgeführt werden kann. Es wird keine Gewißheit oder an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit verlangt. Für die Entscheidung muß die zuständige Stelle nach § 24 VwVfG den Sachverhalt ermitteln. Sie wird aber den Vorhabenträger, ggfs. über den privaten Antragsteller, zur Mitwirkung durch Beibringung von Unterlagen auffordern. Die Anforderungen sind aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht starr, sondern um so höher, je größer das geplante Vorhaben und das Investitionsvolumen ist.93 Ist eine Veräußerung des Vermögenswertes geplant, sind grundsätzlich höhere Anforderungen an die Verhältnisse des Vorhabenträgers zu stellen als bei den Alternativen der Vermietung und Verpachtung, da der Rückübertragungsanspruch bei der Veräußerung gänzlich ausgeschlossen ist.94 Die bloße Nachvollziehbarkeit der Planung muß nicht immer genügen." Die anzufordernden Unterlagen betreffen zunächst die Eigen- oder 55 Fremdfinanzierung96 der investiven Maßnahme (insbesondere Kauf) und des Vorhabens für die Zeit bis zur Durchführung (wirtschaftliche Verhältnisse). Der Status als Tochtergesellschaft einer Bank allein soll nicht genügen.97 Auch im Verhältnis zwischen Mutter und Tochter sind durchsetzbare rechtlichen Verpflichtungen gefordert.98 Die erfolgreiche Durchführung eines früheren Projekts besagt nichts über die gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Vorhabenträgers." Ein vages Inaussichtstellen einer Bankfinanzierung oder eine Bankzusage mit Vorbehalten, die die

91 92 93 94 95 96 97 98 99

Vgl. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 30; KeilWe/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 28; nicht ausreichend ist die Einleitung des Rückenteignungsverfahrens, vgl. VG Berlin VIZ 93, 510. So aberZenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 16, 22. Vgl. Kublmey in Rodenbach/Sößer/Lochen, § 4 Rdnr. 36. Beschluß des BezG Dresden v. 25. Mai 92, Az.: 2 BDR 161/91, und Beschluß des VG Dresden v. 28. August 92, Az : IV Κ 618/92 (VG), - beide nicht veröffentlicht -; siehe auch KreisG Cottbus-Stadt VIZ 92, 154, 155. So aber Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 25. Zur Zulässigkeit der Fremdfinanzierung vgl. Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 27; VG Berlin, Beschluß v. 15.11.93, VG 25 A 335/93; aA. VG Halle VIZ 94, 38. VG Halle VIZ 93, 362. VG Berlin, Beschluß v. 19.10.94, 21 A 166.94, zitiert nach OV spezial 95, 127. VG Magdeburg VIZ 94, 556; VG Weimar VIZ 93, 362 und Brandt/Kittke, RGV Κ 35; ebenso Gruber, LKV 94, 321, 322. Bernhard Kuhn

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§4

Verfahren

Investitionsmaßnahme gefährden,100 genügt ebenfalls nicht. Die Vorlage einer Bilanz oder eines Geschäftsberichts101 aus dem Vorjahr können im Einzelfall einmal genügen. Eine Kommune muß als Vorhabenträger die haushaltsrechtliche Absicherung der Vorhabenfinanzierung dartun.102 Eine Fremdfinanzierung ist nicht schon deshalb abzulehnen, weil der Finanzier aus altruistischen und nicht eigenständigen wirtschaftlichen Gründen1*» Mittel zur Verfügung stellt. Es ist nicht Sache der Behörde, den Finanzier vor einem wirtschaftlich schlechten Geschäft mit dem Vorhabenträger zu bewahren. Etwas anderes gilt naturgemäß, wenn die Finanzierungszusage als Scheinerklärung ohne echten Finanzierungswillen zu verstehen ist. 56

Das Finanzierungskonzept ist am Inhalt des Vorhabenplans zu messen. 104 Bestehen an der Bonität des Vorhabenträgers Zweifel, insbesondere wenn der Vorhabenträger nahezu vermögenslos ist,105 kommt ein Investitionsvorrangverfahren nicht in Betracht. Es ist nicht Sinn des Investitionsvorrangverfahrens, einem Vorhabenträger, der über keine ausreichenden Sicherheiten verfugt, Grundstücke allein zu dem Zweck zu verschaffen, ihm über deren Beleihung Fremdmittel zur Verfügung zu stellen.106 Bestehen hinsichtlich der Bonität des Vorhabenträgers keine Bedenken, kann allerdings das Investitionsvorhaben auch vollständig fremdfinanziert und über die Eintragung von Grundschulden gesichert werden. 57 Ist der Vorhabenträger eine Personengesellschaft oder eine juristische Person, so ist für die persönlichen Verhältnisse auf den Geschäftsführer abzustellen.107 Zu den persönlichen Verhältnissen gehört zunächst die fachliche Eignung, die aber nicht eng an die Person des Vorhabenträgers gebunden ist, weil erforderliche berufliche oder fachliche Qualifikationen auch von geeigneten Dritten im Auftrag des Vorhabenträgers zur Verfügung 100 101 102 103 104

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VG Halle VIZ 94, 38. Vgl. Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 19. VG Greifewald ZOV 94, 416. So aber VG Dresden ZOV93, 128, 129; Kuhlmey in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 36; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 29. Instruktiv Beschluß des VG Dresden v. 28.08.92, IV Κ 618/92 (VG) - nicht veröffentlicht -, zu § 3 a VermG: Bei Angabe von 20,~/m2 Mietzins für Wohnraum mit dem Investitionsziel, eine Beschränkung der Miethöhe zu bewirken und die sozialen Strukturen in der betreffenden Wohngegend zu erhalten, dürfte entweder die Ertragsberechnung falsch oder der Bescheid ermessensfehlerhaft sein. Beschluß des VG Dresden v. 28.08.92, IV Κ 618/92 (VG), zu § 3 a VermG - nicht veröffentlicht -. BezG Dresden ZOV92, 218 f. zu § 3 a VermG; ihm folgend VG Dresden, Beschluß v. 13.11.92, 2 Κ 979/92 - nicht veröffentlicht -. Treffend die schlagwortartige Zusammenfassung von Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 41: Nicht „Investitionen für den Grundstückskauf, sondern „Grundstückskauf für Investitionen". Vgl. Zenneck in Rädler/Raupacb, § 4 InVorG Rdnr. 18; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 28; zweifelnd zur GbRVG Berlin ZOV93, 122, 123. Bernhard Kuhn

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gestellt werden können. 1 0 8 Fest an die Person des Vorhabenträgers geknüpft ist jedoch die Frage seiner Zuverlässigkeit. 10 ' Der Vorhabenträger persönlich muß die Gewähr dafür bieten, daß er das Vorhaben ordnungsgemäß durchführen wird. Bei der Prüfung sind in Anlehnung an die Rechtsprechung und Literatur zur Unzuverlässigkeit im Gewerberecht 110 im Einzelfall etwa Straftaten, Ordnungswidrigkeiten, Steuerschulden, Suchtkrankheiten und Geistesschwächen von Bedeutung. Ein Vorhabenträger, der nur als Strohmann vorgeschoben wird, um den wahren Vorhabenträger im Dunkeln zu halten, kann keine Gewähr für die Vorhabendurchführung bieten. Ist für den vorgesehenen Investitionszweck (z.B. Errichtung und Betrieb einer Apotheke) eine berufliche Zulassung erforderlich, so prüft die Behörde auch das Vorhandensein oder die hinreichend sichere Aussicht der rechtzeitigen Erlangung dieser Zulassung. 111 Die Verwertung von aus der Behördenakte nicht verifizierbaren Tatsa- 58 chen kann die behördliche Beweiswürdigung rechtswidrig machen, 112 wenn die Tatsachen nicht unbestritten sind. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob ein Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Informationen besteht. 113

V. Zuständige Stelle (Abs. 2) 1. Verfügungsberechtigte Privatperson Zuständig für die Erteilung des Investitionsvorrangbescheids ist der Ver- 5 9 fügungsberechtigte, 114 soweit sich aus dem Gesetz oder aufgrund Gesetzes nichts Abweichendes ergibt. Die abweichenden Regelungen finden sich in den §§ 24 und 25 und in der TreuhUmbenV. 11 ' Das Verfügungsrecht kann aus dem uneingeschränkten Eigentum und insbesondere auch aus § 8

108 Ebenso VG Berlin ZOV 93, 370; Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 26 und DVB1. 95, 9, 12; Keil/P4e/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 27; Keil, VIZ 93, 89, 91 und VIZ 94, 578, 580; einschränkend Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 18, der einen Mitarbeiterstatus des Dritten verlangt und außenstehende Berater nicht akzeptieren will; a A. KreisG Leipzig VIZ 92, 153, 154; VG Berlin ZOV 92, 224. 109 Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 27. 110 Vgl. hierzu Mareks in Landmann/Robmer, GewO, § 35 Rdnr. 29 ff111 Vgl. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 Rdnr. 11. 112 Vgl. VG Greifswald VIZ 93, 24, 25; Kublmey in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 36. 113 Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 24 VwVfG Rdnr. 19-20. 114 Vgl. § 2 Abs. 3 VermG. 115 Vgl. hierzu die Kommentierung bei §§ 24 und 25. Bernhard Kuhn

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VZOG, Art. 22 Abs. 1 EV, § 3 3.DVO zum TreuhG und § 20 b PartG-DDR116 hergeleitet werden.117 Eine Ermächtigung zur Verfugung über fremde Vermögenswerte nach § 185 Abs. 1 BGB genügt nicht,118 weil es sich nur um eine rechtsgeschäftlich abgeleitete Befugnis handelt. Der Handelnde bleibt Nichtberechtigter, nur seine Verfügungen sind wirksam. Die originäre Zuständigkeit verbleibt beim Berechtigten, der schon zur Vermeidung von Doppelzuständigkeiten allein zuständig bleibt. § 24 Abs. 1 zeigt abschließend auf, in welchem Rahmen Vereinbarungen die Zuständigkeit beeinflussen können. Die Eigenzuständigkeit für das Verwaltungsverfahren gilt jedoch nicht für jeden Verfügungsberechtigten. Gemäß Satz 2 dieser Bestimmung ergeht der Bescheid durch den Landkreis oder die kreisfreie Stadt, wenn es sich bei dem Verfügungsberechtigten um eine „Privatperson" handelt. Die abweichenden Bestimmungen für die Treuhandanstalt/BVS bleiben unberührt. In der Vorauflage wurde die Auffassung vertreten, daß unter Privatperson in erweiternder Auslegung auch juristische Personen des öffentlichen Rechts zu verstehen seien, bei denen es sich nicht um eine öffentlichrechtliche Gebietskörperschaft (Bund, Länder, Kreise, Gemeinden) handelt. 11 ' Dies wurde mit einer historischen Auslegung begründet. Gemäß § 3 a VermG waren für die Erteilung der Investitionsbescheinigung die Treuhandanstalt und die öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften als Verfügungsberechtigte zuständig. Im Gegensatz dazu galt für die Zuständigkeit für andere Verfügungsberechtigte die Regelung des § 2 BlnvG, wonach die Investitionsbescheinigung durch den Landkreis oder die kreisfreie Stadt zu ergehen hatte. Die Gesetzesmaterialien wurden so verstanden, daß der Gesetzgeber das Prinzip der Eigenzuständigkeit nur der verfügungsberechtigten Treuhandanstalt bzw. öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft beibehalten wollte.120 Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, daß er nicht richtig verstanden worden ist. Durch das Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz wurde die Verordnungsermächtigung in Art. 14 Abs. 5 Satz 8 des 2.VermRAndG121 eingefügt. Hiernach können die Landesregierungen unbeschadet einer weiteren Verordnungsermächtigung und des 116 Vgl. § 25 Rdnr. 23 if. 117 Vgl. ausführlich Vorauflage § 2 Rdnr. 12-69. 118 AA. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 34; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 10, unter Hinweis auf VG Berlin, Beschluß v. 03-03.93, 9 A 625.93. 119 § 4 Rdnr. 39; ebenso Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 36; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 Rdnr. 14. 120 Vgl. Begründung Regierungsentwurf, BR-Drucks. 227/92, 200; Begründung der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/2944, 58. 121 Gesetz v. 22.04.93, BGBl. I, 466. 134

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§ 24 Abs. 3 „die Zuständigkeit der für die Erteilung von Investitionsvorrangbescheiden zuständigen Stellen des Landes abweichend ... regeln, soweit die Verfügungsberechtigung nicht bei Stellen des Bundes oder bei der Treuhandanstalt liegt". Der Gesetzgeber spricht von mehreren „zuständigen Stellen" des Landes und von der Verfügungsberechtigung bei mehreren Stellen des Bundes. Hiermit sind nicht etwa verschiedene Behörden derselben juristischen Person gemeint, beispielsweise verschiedene örtliche Bundesvermögensämter. Denn der Gesetzgeber knüpft an die Verfügungsberechtigung an, die bei 64 der juristischen Person liegt, nicht bei der Behörde, durch die die juristische Person handelt. Auch das Investitionsvorranggesetz regelt nicht die Zuständigkeit von Behörden, sondern von juristischen Personen. Der Begriff der „zuständigen Stelle" (vgl. §§ 5 Abs. 1 Satz 1; 24 Abs. 1 Satz 1) knüpft an die verfügungsberechtigte juristische Person (§ 4 Abs. 2) an, sowie an den Sonderfall der Treuhandanstalt/ BVS als juristische Person des öffentlichen Rechts. Anders als in § 24 VermG wird nicht etwa die Einrichtung von „ Ä m t e r n für Investitionsvorrang" vorgeschrieben. Die Regelung der Behördenzuständigkeit innerhalb der juristischen Person bleibt vorbehaltlich anderer Regelungen dieser überlassen. Mithin ist „zuständige Stelle" immer die juristische Person. Nach der Verordnungsermächtigung kann es mehrere zuständige Stellen des Landes oder des Bundes geben, nicht nur den Bund und das Land selbst. Folglich bestätigt der Gesetzgeber die Zuständigkeit von juristische Personen aus dem Bereich der Rechtsaufsicht des Bundes oder des Landes. Auch die Verwaltung durch selbständige juristische Personen, die dem Bund oder dem Land zugeordnet sind, ist Bundes· bzw. Landesverwaltung.122 „Zuständige Stellen" sind somit alle an Gesetz und Recht gebundene Träger öffentlicher Verwaltung.123 Es beruht nicht auf einem Versehen, daß der Gesetzgeber in § 4 Abs. 2 eine Beschränkung auf Gebietskörperschaften wie in § 19 Abs. 1 Satz 1 nicht aufgenommen hat. Zutreffend hat beispielsweise in der Vergangenheit die Kreditanstalt für Wiederaufbau Bescheide nach dem InVorG erlassen, wenn sie verfügungsbefugt war. Trotz ihrer Organisation als juristische Personen des öffentlichen Rechts 65 sind die Religionsgemeinschaften grundsätzlich keine Träger öffentlicher Verwaltung.124 Natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts sind ebenfalls für das Investitionsvorrangverfahren nicht zuständig. Örtlich zuständig ist der Landkreis oder die kreisfreie Stadt der belege-

122 Vgl. Lerche in Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 83 Rdnr. 77; vgl. auch Art. 86 GG. 123 Vgl. BVerwG ZOV95, 309, wo die hier behandelte Frage jedoch nicht vertieft wird.

124 Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, Rdnr. 21 äff.

§ 1 VwVfG Rdnr. 138; Bonk, aaO, § 2

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nen Sache. Bei Unternehmen kommt es auf deren Sitz oder Hauptniederlassung an.125 66

Der für die Verfiigungsberechtigung maßgebende Zeitpunkt ist der Tag, an dem der Bescheid beglaubigt und zur Post gegeben wird.126 Wurde etwa ein Treuhandunternehmen vor diesem Zeitpunkt privatisiert, ist damit die Zuständigkeit auf den Landkreis bzw. die kreisfreie Stadt übergegangen. Gleiches gilt für einen Einweisungsbescheid in ein Unternehmen nach § 6 a VermG, sofern nicht die aufschiebende Wirkung eines hiergegen gerichteten Rechtsbehelfs angeordnet wurde. Ein solcher Gerichtsbeschluß wirkt ex tunc.127

2. Öffentliche Verfügungsberechtigte 67 Für öffentliche Verfügungsberechtigte einschließlich der Treuhandanstalt/BVS besteht eine doppelte Zuständigkeit, zum einen für die Durchführung des Verwaltungsverfahrens als Behörde und zum anderen als Berechtigter für den Abschluß des privatrechtlichen investiven Vertrages. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß der aus den widerstreitenden Rollen resultierende Interessenkonflikt von diesen Verfügungsberechtigten angemessen bewältigt werden kann. Dem jeweils Verfügungsberechtigten sei empfohlen, die Form dergestalt zu wahren, daß die Investitionsvorrangentscheidung nicht von derselben Stelle getroffen wird, die auch den investiven Vertrag abschließt. Die Praxis bei Kommunen ist überwiegend die, daß das Amt, welches den Investitionsvorrangbescheid erteilt (in der Regel das Amt für Wirtschaftsförderung), nicht identisch ist mit dem, welches den investiven Vertrag verhandelt (in der Regel das Liegenschaftsamt).

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3. Eingriff in die Verwaltungskompetenz der Länder Mit der Bestimmung des Abs. 2 wird durch ein Bundesgesetz eine Verwaltungszuständigkeit der verfügungsberechtigten juristischen Personen des öffentlichen Rechts bzw. im Falle des Satzes 2 der Landkreise und kreisfreien Städte begründet. Diese Regelung unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um einen unzulässigen Eingriff in die Verwaltungskompetenz der Bundesländer. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann der Bund nach Art. 84 Abs. 1 GG mit der Zustimmung des Bundesrates die Kommunen für den Vollzug seiner Gesetze für zuständig erklären, wenn es sich um einen punktuellen Annex zu einer zur Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers gehörenden materiellen Regelung handelt und dies für die Gewährleistung eines wirksamen Gesetzesvollzugs notwendig ist.128 Insbesondere 125 126 127 128 136

Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 37. VG Berlin, Beschluß v. 02.11.93, referiert in OV spezial 11/94, 15. VG Berlin, Beschluß v. 09.12.93, 25 A 426.93. Vgl. hierzu BVerfG UPR 88, 223; BVerfGE 22, 180, 209 f. Bernhard Kuhn

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der letztgenannte Gesichtspunkt ist beim Investitionsvorranggesetz einschlägig. Die Zuweisung der Behördenkompetenz an die Gebietskörperschaften trägt wesentlich dazu bei, daß die Verfahren bei den hiervon Betroffenen ortsnah durchgeführt werden können. Damit ist gewährleistet, daß das Ziel der gesetzlichen Regelung, nämlich eine schnelle Durchführung von Investitionen, erreicht wird. 4. Zuordnung als staatliche Aufgabe, nicht als Selbstverwaltungsangelegenheit; Weisungsrecht der übergeordneten Behörde Freilich erlaubt Art. 84 Abs. 1 GG dem Bundesgesetzgeber nicht, unein- 69 geschränkt unter Außerachtlassung der Länderkompetenzen zu bestimmen, in welchem Wirkungskreis die Gemeinden oder Landkreise das Bundesgesetz im einzelnen vollziehen sollen. Vielmehr muß nach der ratio des Art. 84 GG ganz allgemein der wirksame Vollzug des Bundesgesetzes gewährleistet sein. 129 Die Zuweisung der Aufgaben nach dem Investitionsvorranggesetz durch den Bund an die Gemeinden und Landkreise als Selbstverwaltungsangelegenheit wäre damit ein nicht mehr vertretbarer Eingriff in die Kompetenzen der Länder, denen das Grundgesetz die Materie Kommunalrecht ausschließlich zugewiesen hat.»" Die Übertragung dieser Aufgabe als Selbstverwaltungsangelegenheit hätte nämlich zur Folge, daß sich die Aufsicht der zuständigen Landesbehörde nur auf die Rechtsaufsicht zu beschränken hätte. Die Übertragung der Zuständigkeit an die Gemeinden und Landkreise ist 70 als Auftragsangelegenheit zu verstehen, die nicht dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung unterliegt. Vielmehr handelt es sich um eine staatliche Aufgabe der Länder. 131 Dies bedeutet, daß die den Kommunen und Landkreisen übergeordneten Behörden die Fachaufsicht ausüben und entsprechende Weisungen erteilen können. Inwieweit dies durch konkrete Regelungen im einzelnen Eingang in die Verwaltungsorganisation findet, bleibt dem jeweiligen Landesgesetzgeber überlassen. Das Weisungsrecht erstreckt sich selbstverständlich nicht auf die Verfügung als Akt der fiskalischen Selbstverwaltung der Gebietskörperschaft, also beispielsweise auf die Entscheidung, ob ein städtisches Grundstück verkauft werden soll.132 5- Zuständigkeit innerhalb der Gemeinde oder des Landkreises Bei der Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens kann sich in- 71 nerhalb der Kommune die Frage stellen, ob hierfür ausschließlich das Voll129 Vgl. BVerfGE 22, 180, 210. 130 Dies verkennt Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 187, der eine Selbstverwaltungsangelegenheit annimmt. 131 BVerwG ZOV95, 309; Scbmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 9; Redeker, VIZ 91, 82; Vecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 38. 132 Klarstellend Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 38. Bernhard Kuhn

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zugsorgan, also der Gemeindevorstand bzw. Magistrat, Bürgermeister zuständig ist oder ob nicht auch die Gemeindevertretung bzw. der Rat oder ein von diesem gebildeter Ausschuß auf das Verfahren Einfluß nehmen kann. Das Investitionsvorranggesetz trifft hierzu keine Aussage. Vielmehr ist mit der Regelung des Abs. 2 die Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens ohne weiteres der verfügungsberechtigten juristischen Person des öffentlichen Rechts oder im Falle des Satzes 2 dem Landkreis bzw. der kreisfreien Stadt zugewiesen. Damit bestimmt sich die Zuständigkeit des jeweils in Betracht kommenden Kommunalorgans ausschließlich nach den im jeweils betroffenen Bundesland geltenden kommunalverfassungsrechtlichen Regelungen. Dem Bundesgesetzgeber fehlt grundsätzlich die Kompetenz, Bestimmungen über die Zuständigkeit der einzelnen Kommunalorgane zu treffen.133 72

Die Gemeindeordnungen in den neuen Bundesländern sind zwar nicht einheitlich geiaßt, haben aber im wesentlichen eine Gemeinsamkeit. Unbeschadet der speziellen Zuständigkeitsabgrenzungen zwischen dem von den Bürgern gewählten gemeindlichen Vertretungsorgan (Gemeindevertretung) und dem Vollzugsorgan (Gemeindevorstand bzw. Bürgermeister) ist letzteres zuständig für die Angelegenheiten der laufenden Verwaltung und ersteres für die wichtigen Entscheidungen. Sollten Meinungsverschiedenheiten zwischen diesen Organen entstehen, ob es sich im Einzelfall um eine wichtige Angelegenheit handelt, so ist in der Regel die Entscheidung darüber selbst eine wichtige Angelegenheit, d.h. das gewählte Vertretungsorgan trifft aufgrund der ihm zustehenden Kompetenz zunächst die Entscheidung über den Charakter der Aufgabe und damit auch über die Zuständigkeit (Kompetenz-Kompetenz). 73 Jedoch kann dies nicht willkürlich erfolgen. Vielmehr ist der Bereich der wichtigen Angelegenheiten nicht für alle Gemeinden einheitlich zu verstehen. Es kommt zunächst einmal darauf an, welche Bedeutung der investiven Maßnahme, bezogen auf die Größe und Leistungsfähigkeit der Kommune, zukommt. Bei größeren Gemeinden - bei Landkreisen versteht sich das von selbst - wird ein Investitionsvorrangverfahren daher eher dem Geschäft der laufenden Verwaltung zuzurechnen sein, als bei Gemeinden mit geringerer Größe und Verwaltungskraft. Sicherlich wird es auch auf den Wert und die Größe des investiven Vorhabens selbst ankommen. Eine allgemein verbindliche Zuständigkeitsregelung wird sich nicht treffen lassen. Erwähnenswert ist die Regelung in § 126 Abs. 1 SächsGemO, wonach der Bürgermeister über den Erlaß von InVorG-Bescheiden in eigener Zuständigkeit entscheidet. Für rechtsgeschäftliche Verfügungen auf der Grundlage des Bescheids muß er nach § 126 Abs. 2 SächsGemO den Gemeinderat beteiligen.

133 Vgl. am Beispiel des Bauleitplanungsrechts hierzu BVerwG, NVwZ 85, 487. 138

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VI. Vorhabenplan (Abs. 3) 1. Untersuchungsgrundsatz Es muß vom Vorhabenträger ein Plan mit einer Beschreibung der we- 74 sentlichen Merkmale des Vorhabens vorgelegt werden, der sog. Vorhabenplan. Er ist für sämtliche investive Maßnahmen und nicht nur solche nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erforderlich."4 Die im Vorhabenplan enthaltenen Angaben bilden die Grundlage der Behördenentscheidung. Deshalb bestimmt die Vorschrift ausdrücklich, daß der Vorhabenplan vor der Erteilung des Investitionsvorrangbescheids vorliegen muß. Eine Entscheidung unter Außerachtlassung der durch diesen Absatz definierten Mindestanforderungen an den Vorhabenplan wäre rechtsfehlerhaft und damit rechtswidrig. Dementsprechend bestimmen sich auch die Anforderungen an die Untersuchungspflichten der Investitionsvorrangstelle. Es gilt nämlich im Rahmen dieses Verfahrens der Untersuchungsgrundsatz gemäß § 24 VwVfG. Dies bedeutet, daß die Investitionsvorrangstelle den maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen umfassend aufzuklären hat, sofern nicht im Einzelfall einen Beteiligten eine „Bringschuld" trifft.135 2. Mitwirkung des Vorhabenträgers Der Untersuchungsgrundsatz entbindet den Vorhabenträger, ggfs. über 75 den Antragsteller, nicht von gewissen Mitwirkungsobliegenheiten. In der Regel wird der Vorhabenplan vom Vorhabenträger bei der Investitionsvorrangstelle eingereicht. Sein Inhalt beruht auf den vom Vorhabenträger entwickelten Ideen und Vorstellungen. Das heißt, es handelt sich um Angaben, die zunächst einmal nur vom Vorhabenträger selbst gemacht werden können. Stellt die Investitionsvorrangstelle im Verlauf des Verfahrens fest, daß diese Angaben für eine Entscheidung nicht ausreichend sind, insbesondere verschiedene Varianten ohne Angabe einer Rangfolge1'6 dargestellt werde n,» 7 kann sie beim Vorhabenträger Nachforderungen stellen. Dies wird sie dann tun, wenn die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte durch den Vorhabenträger nicht ausreichend dargestellt wurden. Der Vorhabenträger ist nicht gehindert, den Vorhabenplan gemeinsam 76 mit der Investitionsvorrangstelle zu entwickeln und auszuformulieren. Mitwirkungspflichten des Vorhabenträgers und die Untersuchungspflicht der Investitionsvorrangstelle können dergestalt miteinander kombiniert werden, daß durch gemeinsame Entwicklung ein vorlagenreifer Vorhabenplan entsteht, der dann die Grundlage der Behördenentscheidung bildet. Allerdings darf dies nicht so weit gehen, daß die Investitionsvorrang134 135 136

Undeutlich insoweit Kuhlmey in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 4 Rdnr. 32. Für den Anmelder VG Berlin, Beschluß v. 08.07.93, 21 A 194.93. Für die Zulässigkeit von Alternatiworhaben bei Angabe einer Rangfolge Keil/P4e/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 29137 Vgl. VG Dessau VIZ 93, 311, 313. Bernhard Kuhn

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stelle unter Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz letztendlich bestimmt, wie der Inhalt des Vorhabenplans zu gestalten ist. Dies obliegt einzig und allein dem Vorhabenträger. Soweit ein Einvernehmen über den Inhalt nicht erzielt werden kann, muß die Investitionsvorrangstelle über den möglicherweise unzureichenden Vorhabenplan entscheiden. Eine Verpflichtung des Vorhabenträgers dergestalt, daß er ohne Wenn und Aber Wünsche der Investitionsvorrangstelle erfüllen muß, besteht nicht. Er läuft diesbezüglich natürlich Gefahr, mit seinem Vorhaben nicht berücksichtigt zu werden. 77

Der Inhalt des Vorhabenplans muß ausreichend sein, der Investitionsvorrangstelle und dem Anmelder (§ 5 Abs. 1 Satz 2) eine Beurteilung des Vorhabens und seiner Durchführbarkeit sowie des Vorhabenträgers zu ermöglichen. Umsetzungsdetails und eventuelle Betriebsgeheimnisse gehören nicht hierzu.1'8 Die Eignung des Vorhabens und des Vorhabenträgers zur Verwirklichung von investiven Zwecken ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der voll gerichtlich überprüfbar ist.139 Für die Behörde ist es wichtig, den maßgeblichen Sachverhalt zutreffend und vollständig zu ermitteln, die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte zu erkennen und in der Entscheidung zu verwerten.140

3. Mindestinhalt des Vorhabenplans Zum Mindestinhalt des Vorhabenplans gehören folgende Angaben: 78 Name und Anschrift des Vorhabenträgers. Bei natürlichen Personen genügt neben dem Namen die Angabe des Wohnortes und der Straße. Bei Gesellschaften sind Angaben über deren Sitz erforderlich. 79 Betroffener Vermögenswert. Bei Grundstücken bedarf es der genauen grundbuchmäßigen Bezeichnung.1,41 Erforderlich ist daher die Angabe des Grundbuches, des Grundbuchblatts, Flur und Flurstück. Soweit ein Grundstück nicht vollständig in Anspruch genommen werden soll und deshalb geteilt wird, muß die zu vermessende Fläche eindeutig, z.B. durch zeichnerische Darstellung, bestimmt sein. Die Vermessung muß nicht abgewartet werden. Nach Abschluß der Vermessung wird aber ein ergänzender Feststellungsbescheid der zuständigen Stelle erforderlich sein, der die Übereinstimmung des neuen Flurstücks mit der zeichnerisch festgelegten alten Teilfläche zur Vorlage beim Grundbuchamt bescheinigt. 80 Zugesagte Maßnahmen und voraussichtliche Kosten. Bei Baumaßnahmen sind Angaben über die Gestaltung, Grundstücksausnutzung und 138 Keil/Pie/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 29. 139 Vgl. zur h.M. zum Beurteilungsspielraum § 7 Rdnr. 48-53. 140 Vgl. zum Prüfungsinhalt und zum -umfang ausfuhrlich § 3 Rdnr. 41 ff. für Grundstücke und Gebäude bzw. § 3 Rdnr. 88 ff. für Unternehmen. 141 Für Anteile an ungetrennten Hofräumen ist die Hofraumverordnung v. 24.09.93 (BGBl. I, 1658) zu beachten. 140

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Umfang erforderlich sowie über die vorgesehene Nutzungsart. Dies gilt für Wohnraum oder Gewerbeflächen gleichermaßen. Bloße Kostenvoranschläge ohne eigenständige Darstellung der Maßnahme können je nach Einzelfall ungenügend sein.142 Der Investor muß die geplanten Maßnahmen nicht von vornherein in allen Einzelheiten festlegen. Abgesehen von den durch Oberbegriffe kennzeichenbaren wesentlichen Merkmalen des Vorhabens steht dem Investor in der tatsächlichen Durchführung Flexibilität zu. Die Maßnahme ist hinreichend beschrieben, wenn gewährleistet ist, daß die durchgeführte Maßnahme dem ursprünglichen Plan zugeordnet werden kann. 14 ' Nicht erforderlich sind Angaben über die derzeitige planungs- oder bauordnungsrechtliche Zulässigkeit der zugesagten Maßnahme, es sei denn, erhebliche Divergenzen zwischen den Vorstellungen des Vorhabenträgers und den anderweitigen gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen (planungsrechtlicher, immissionsschutzrechtlicher Art etc.) drängen sich im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung auf.144 Bei Unternehmen muß der Vorhabenplan des Vorhabenträgers erkennen lassen, was im einzelnen Gegenstand seines Konzeptes ist. So sind Ausführungen erforderlich, inwieweit z.B. eine Produktion fortgeführt oder umgestellt werden soll. Bereits ganz oder teilweise durchgeführte Maßnahmen sind nach § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO und sonst nur eingeschränkt berücksichtigungsfähig.145 Die voraussichtlichen Kosten der zugesagten Maßnahmen sind mög- 81 liehst genau zu beziffern und nachvollziehbar darzustellen. Weitergehende Anforderungen dürfen nicht gestellt werden. Art und vorgesehene Dauer der Ausführung. Diese Angaben sind von 82 großer Wichtigkeit, da sich daran ermessen läßt, inwieweit der Vorhabenplan als investive Maßnahme i.S.d. Gesetzes effektiv ist. Soweit sich nämlich absehen läßt, daß nach dem Vorhabenplan eine unverhältnismäßig lange Dauer der Durchführung des Vorhabens vorgesehen ist, wäre der Zweck des Gesetzes, nämlich möglichst schnell investive Maßnahmen durchzuführen, gefährdet.146 Die anzugebende Dauer muß auch die Länge etwaiger Genehmigungsverfahren berücksichtigen und in sich stimmig sein. Kaiiiipreis. Als Kaufpreis ist der Betrag anzugeben, den der Investor zu 83 zahlen bereit ist. Die Kaufpreisangabe dient insbesondere der Information des Anmelders. Eine künstliche Aufspaltung des Kaufpreises nach Gebäudewert einerseits und Grundstückswert andererseits147 oder die gesonderte Ausweisung eines Teilkaufpreises für eine anmeldebelastete Teilfläche ist 142 143 144 145

VG Meiningen VIZ 94, 36. VG Berlin, Beschluß v. 11.10.94, 9 A 437.93, referiert in OV spezial 95, 167. Vgl. VG Berlin ZOV 94, 407. Vgl. Keil/P4e/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 30; VG Berlin ZOV 95, 388. 146 Zustimmend VG Berlin, Beschluß v. 21.03 94, 25 A 384.93; vgl. zur Durchfuhrungsfrist VG Dresden ZOV 95, 391. 147 Vgl. VG Berlin, Beschluß v. 20.04.94, 25 A 442/93. Bernhard Kuhn

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nicht erforderlich. Soweit es sich bei der investiven Maßnahme um eine Verpachtung handelt, muß der Pachtzins angegeben werden. Die unbestimmte Angabe des Kaufpreises oder Pachtzinses, z.B. durch ein Angebot auf Zahlung des noch zu ermittelnden Verkehrswertes oder ortsüblichen Pachtzinses, unterläuft den Informationszweck,148 der mit der Angabe verbunden ist. Allerdings fuhren spätere unwesentliche Abweichungen vom einmal genannten Preis nicht dazu, daß das Verfahren wiederholt werden muß. Bei Eigenvorhaben entfallt die Angabe des Kaufpreises. 84

Arbeitsplätze und Wohnraum. Die Anzahl der zu schaffenden oder zu sichernden Arbeitsplätze muß möglichst genau beziffert werden. Eine „Gesamtschau" mit einem anderen Vorhaben an anderer Stelle ist nicht zulässig.14' Wird statt einer festen Zahl eine Bandbreite angegeben, so ist der Vorhabenplan im Zweifel so zu verstehen, daß nur die Untergrenze tatsächlich verbindlich zugesagt werden soll. Mehrere Varianten ohne Rangfolge und damit ohne jede Festlegung sind dagegen nicht akzeptabel.150 Entsprechendes gilt für den zu schaffenden Wohnraum. Der Vorhabenträger muß sich bei diesen Angaben bewußt sein, daß bei Nichterreichen dieser Vorgaben der Widerruf des Investitionsvorrangbescheids droht. Insoweit sollte er sich auf realistische Zahlen beschränken. Die Vorlage eines bloßen Sanierungskonzeptes ohne Angaben von Arbeitsplätzen oder Wohnraum ist nicht ausreichend.131 Bei Infrastrukturmaßnahmen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 entfällt diese Angabe,152 ohne daß nach dem Gesetzeswortlaut standessen die von den Infrastrukturmaßnahmen begünstigten Investitionen angegeben werden müssen. 4. Wesentliche Änderung des Vorhabenplans vor Erlaß des Bescheids

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Bei einer wesentlichen Änderung des Vorhabens nach Erlaß des Bescheids wird der Bescheid auf Antrag widerrufen, fall kein Fall des § 15 Abs. 1 Satz 2 vorliegt. Kommt es schon im Rahmen des laufenden Verfahrens zu einer wesentlichen Änderung des Vorhabens, kann der Antragsteller den bisherigen Antrag wegen mangelnden Sachbescheidungsinteresses für erledigt erklären und einen neuen Antrag stellen,15' oder er kann den Antrag im laufenden Verfahren ändern.154 Im Fall der Eigenzuständigkeit 148 Vgl. hierzu BezG Potsdam VIZ 92, 325, 328. 149 VG Dresden in Brandt/Kittke, RGV Κ 36. 150 VG Dessau VIZ 93, 311 f. 151 VG Meiningen ZOV 94, 142. 152 Vgl. Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 55. 153 Vgl. OVG Bautzen VIZ 94, 138, 139. 154 Vgl. Kopp, § 22 VwVfG Rdnr. 33; BVerwG VIZ 93, 155, 156 spricht nur von einem neuen Verwaltungsverfahren. Die Frage, ob über einen im Widerspruchsverfahren geänderten Vorhabenplan die Widerspruchsbehörde entscheiden darf oder das Verfahren an die Ausgangsbehörde zurückgeben muß (hierfür Frantzen in 142

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§4

Verfahren

des Verfügungsberechtigten liegt die Wahl zwischen beiden Möglichkeiten im Ermessen der Behörde. Der Wahl kommt wesentliche Bedeutung zu, weil ein neues Verfahren die Frist des § 4 Abs. 4 neu beginnen läßt,155 andererseits aber ein zwischenzeitlich gestellter Antrag nach § 21 Priorität erlangen kann. In jedem Fall muß die Anhörung des Anmelders wiederholt werden.156 Unterbleibt die neue Anhörung, ist dieser Fehler gemäß § 46 VwVfG beachtlich, wenn der Anmelder hierdurch am Anbringen eines vorzugswürdigen eigenen Vorhabens gehindert wird.157

VII. Unterbrechungswirkung des Verfahrens (Abs. 4) 1. Voraussetzung des Eintritts der Unterbrechungswirkung Das Rückübertragungsverfahren nach Abschnitt II des VermG ein- 86 schließlich des Verfahrens nach § 6 a VermG158 wird durch ein Verfahren nach dem Investitionsvorranggesetz unterbrochen, sobald das zuständige Amt, Landesamt oder Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen über das Investitionsvorrangverfahren unterrichtet wird (Abs. 4 Satz 1 und 2). 159 Die Unterrichtung des Belegenheitsamtes nach § 5 Abs. 1 genügt nicht, wenn es im konkreten Fall unzuständig ist.160 Dies gilt für das Standardverfahren gemäß § 4 und die Sonderverfahren nach §§ 19 und 21, nicht jedoch gemäß § 18 Abs. 3 für das Verfahren über die Aufstellung einer Satzung über einen investiven Vorhaben- und Erschließungsplan. Unterbrechung bedeutet hierbei, daß im Rückübertragungsverfahren keine Entscheidungen mit Außenwirkung ergehen dürfen.161 Dies setzt voraus, daß das Rückübertragungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Soweit dies der Fall sein sollte, kann die Unterbrechungswirkung nicht mehr eintreten.

155 156 157 158 159 160 161

Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 Rdnr. 25), hat das BVerwG offen gelassen. Die Formulierung von der Rückgabe des Verfahrens impliziert aber jedenfalls eine Fortführung des einen Verfahrens und damit die Zulässigkeit der bloßen Änderung des Antrags. Vgl. OVG Bautzen VIZ 94, 138 f.; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 33. Vgl. VG Meiningen, Beschluß v. 25.05.93, I E 115/93, Brandt/Kittke, RGVK56 (Leitsatz); Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 Rdnr. 25. VG Berlin, Beschluß v. 10.01.94, 25 A 247.93; VG Berlin ZOV 94, 217. Vgl. OVG Bautzen, VIZ 94, 138 f.; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 Rdnr. 17; Uecfotritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 52; Keil/Pee/Scheidmann, Rechtsund Praxisprobleme, S. 32. Die Unterbrechung beginnt mit Eingang der Mitteilung beim Amt oder Landesamt. Eine Kenntnisnahme durch den zuständigen Sachbearbeiter ist nicht erforderlich. Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 53; Fischer, OV spezial 4/94, 2. Ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 49; Fischer OV spezial 4/94, 2. Bernhard Kuhn

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Verfahren

Als Beendigungszeitpunkt des Rückübertragungsverfahrens kommt in Betracht entweder der Erlaß des Verwaltungsaktes oder der Eintritt dessen Unanfechtbarkeit.162 Nach h.M. findet das Verwaltungsverfahren seinen Abschluß erst mit der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes.161 Für diese Ansicht spricht zunächst einmal der Wortlaut des § 13 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG sowie die Tatsache, daß im Widerspruchsverfahren weiter um den Inhalt des Verwaltungsaktes gerungen wird und insoweit von einer Einheit zwischen Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren auszugehen ist.164 Dieser Gesichtspunkt ist für die Bestimmung des Beendigungszeitpunktes i.S.d. Absatzes maßgebend. Die hier angeordnete Unterbrechungswirkung soll sicherstellen, daß die Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens nicht zu einem Wettlauf mit dem unabhängig davon geführten Rückerstattungsverfahren ausartet.165 Die Bemühungen der Investitionsvorrangstelle und des Vorhabenträgers sind vergeblich, wenn der Berechtigte den Vermögenswert vor Abschluß des Investitionsvorrangverfahrens im Rückerstattungsverfahren zurückerhält. Dieser Umstand würde es verhindern, auf Seiten der potentiellen Vorhabenträger als auch bei den Verfügungsberechtigten Interesse für die Durchführung des aufwendigen Investitionsvorrangverfahrens zu wecken.

Hat im Zeitpunkt des Eintritts der Unterbrechungswirkung die Behörde für einen Bescheid oder Widerspruchsbescheid bereits eine Bekanntgabehandlung vorgenommen, ihn insbesondere zur Post aufgegeben, so kann die Unterbrechungswirkung den Zugang des Bescheids sowie den Beginn und Ablauf einer Rechtsbehelfcfrist nicht verhindern.166 Ein Bescheid kann also während der Verfahrensunterbrechung bestandskräftig werden. Die Unterbrechung untersagt der Behörde nur ein weiteres Tätigwerden im Verfahren. Ergeht im laufenden Widerspruchsverfahren gegen einen Rückgabebescheid ein Investitionsvorrangbescheid, so wird der Rückgabebescheid nachträglich rechtswidrig167 und ist im Umfang der Rechtswidrigkeit durch Widerspruchsbescheid aufzuheben. Als Verfahrenshandlung wird man auch die Entscheidung über einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung eines bereits zuvor erlassenen Bescheids ansehen müssen. Ein solcher Antrag kann aber unmittelbar beim Verwaltungsgericht gestellt werden,168 da Abs. 4 ein gerichtliches Verfahren nicht unterbricht. 89 Hat der Anmelder den vom Vermögensamt erteilten Versagungsbescheid durch einen zulässigen Widerspruch angefochten, wird nach Abs. 4 das 88

162 Vgl. hierzu Kopp, § 9 VwVfG Rdnr. 44 m.w.N. 163 Vgl. hierzu Kopp, a.a.O.; Meyer/Borgs, § 9 VwVfG Rdnr. 12; Clausen in Knack, § 9 Rdnr. 5.5.1 m.w.N. 164 So ausdrücklich Meyer/Borgs, § 9 VwVfG Rdnr. 14. 165 Vgl. Fischer, OV spezial 4/94, 2. 166 Ebenso Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 60. 167 BVerwG VIZ 94, 25, 26. 168 Vgl. Kopp, § 80 a VwGO Rdnr. 21. 144

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Verfahren

Widerspruchsverfahren unterbrochen. Ist ein Widerspruchsbescheid bereits zur Post aufgegeben, so wird der Eintritt der Bestandskraft durch die Erhebung der Verpflichtungsklage durch den Anmelder oder der Anfechtungsklage durch den Verfügungsberechtigten oder einen konkurrierenden Anmelder verhindert. Das Verwaltungsgericht muß das Verfahren nicht gemäß § 9 4 VwGO 90 aussetzen, weil § 4 Abs. 4 nicht für das gerichtliche Verfahren gilt. 16 ' Hebt aber das Verwaltungsgericht den Bescheid rechtskräftig auf und verpflichtet es die Behörde zum Erlaß eines Restitutionsbescheides, so dürfte an sich die Restitutionsbehörde für die Dauer der Unterbrechung keinen neuen Bescheid erlassen, obwohl die Sache entscheidungsreif ist und die Behörde nur das Urteil umsetzen muß. In diesem Fall wird man aber § 10 Satz 2 so verstehen müssen, daß ein rechtskräftiges Urteil wertungsmäßig einem vollziehbaren Bescheid gleichkommt. Das Investitionsvorrangverfahren wird dann mangels Sachentscheidungsinteresses unzulässig. Ergeht trotz Verfahrensunterbrechung ein Restitutionsbescheid, so ist 91 dieser rechtswidrig, aber nicht nichtig. Der Verfügungsberechtigte muß also Rechtsbehelfe einlegen, will er die Bestandskraft des Bescheids bzw. die Fortdauer einer etwa angeordneten Vollziehbarkeit verhindern. 170 Nach Sinn und Zweck hindert die Verfahrensunterbrechung das Vermö- 92 gensamt nicht daran, einen Teilbescheid zur Feststellung der Berechtigung 171 oder einen ablehnenden Bescheid zu erlassen. 172 Dann entsteht nämlich keine Wettlaufsituation zwischen Anmelder und Vorhabenträger. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Gesetzgeber der zuständigen Stelle in § 7 Abs. 2 das Recht gewähren sollte, den Ausschluß der Rückübertragung nach § 5 VermG bindend festzustellen, während dem sachlich zuständigen Vermögensamt eine solche Entscheidung verwehrt wird. Abs. 4 bezweckt ebenso wie § 7 Abs. 2 die beschleunigte Schaffung klarer Verhältnisse für Investoren. Die Zurückweisung eines Restitutionsantrags läßt das Sachbescheidungsinteresse im Investitionsvorrangverfahren entfallen, wenn die Zurückweisung bestandskräftig ist und keine weiteren Anträge anhängig sind. Die bloße Vollziehbarkeit der Ablehnung genügt hierfür nicht.

169 BVerwG, ZOV 94, 502 = Buchholz 113 § 4 InVorG Nr. 2 = VIZ 94, 667 = NJW 95, 148 = ZIP 94, 1729; vgl. hierzu Anm. Frantzen, EWiR, § 4 InVorG 1/95, 163; anders noch die Vorauflage § 4 Rdnr. 59.

170 Vgl. Kublmey in Rodenbacb/Säfker/Locben,

§ 4 Rdnr. 41.

171 Vgl. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 Rdnr. 17.

172 Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 51; a.A. Kublmey in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 4 Rdnr. 40; Fischer, OV spezial 4/94, 3.

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Verfahren

2. Zeitpunkt des Eintritts der Unterbrechungswirkung 93 Die Unterbrechungswirkung tritt in dem Zeitpunkt ein, zu dem das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen über ein Verfahren oder eine öffentliche Aufforderung zur Einreichung von Angeboten nach § 19 unterrichtet wird. Die Unterrichtung erfolgt durch die zuständige Stelle gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1. Soweit das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen Kenntnis über die Einleitung eines InVorG-Verfahrens von dritter Seite erhält, reicht dies für eine Unterbrechung nicht aus. Die Mitteilung ist erfolgt, wenn die Anzeige des Verfügungsberechtigten beim zuständigen Amt zur Regelung offener Vermögensfragen eingegangen ist. Die Kenntnis des zuständigen Sachbearbeiters ist nicht erforderlich. 94

Die Mitteilung nach § 5 Abs. 1 ist auch dann zu machen, wenn der Verfügungsberechtigte (z.B. kreisfreie Stadt) Träger des Vermögensamtes ist. Denn nach dem Gesetzeswortlaut soll die Mitteilung an das Vermögensamt gerichtet werden. Die dienstliche Kenntnis einer anderen Behörde derselben juristischen Person des öffentlichen Rechts ersetzt die Mitteilung nicht. Die Wirkungen der Mitteilung treten ein, ohne daß es darauf ankäme, ob die Mitteilung verfrüht ist, etwa weil ein erforderlicher Beschluß der Gemeindevertretung zur Verfahrenseinleitung noch aussteht.

95

Die Unterbrechungswirkung endet mit Eintritt der Vollziehbarkeit der im Investitionsvorrangverfahren ergehenden Entscheidung. Hiermit ist nicht die Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes gemeint. Die im Verfahren nach § 4 bzw. § 21 ergehenden Verwaltungsakte sind von Gesetzes wegen zwar sofort vollziehbar. Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung (§ 12 Abs. 1). Jedoch ist dies nicht der maßgebende Beendigungszeitpunkt. Vielmehr ist nach Sinn und Zweck des Gesetzes für diesen Zeitpunkt auf die Regelung des § 10 abzustellen, wonach der Bescheid erst zwei Wochen nach Bekanntgabe vollzogen werden darf.17^ D.h. der investive Vertrag darf erst dann vom Verfügungsberechtigten geschlossen werden. 174 Die Wirksamkeit des investiven Veräußerungsvertrages ist aber wiederum Voraussetzung für das Entfallen des Rückübertragungsanspruchs ( § 1 1 Abs. 2). 175 Dies aber bedeutet, daß der vollziehbare Verwaltungsakt ins Leere gehen kann, wenn das Vermögensamt vor Ablauf der in § 10 bestimmten Frist und vor Abschluß des investiven Vertrages einen Rückerstattungsbescheid an den Anmelder erteilt. Um auch hier einen Wettlauf zu verhindern, muß der Zeitpunkt des Eintritts der Voll-

3. Beendigung der Unterbrechung

173 Ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 55; Zenneck InVorG Rdnr. 64; Fischer, OV spezial 4/94, 3. 174 Vgl. hierzu § 10 Rdnr. 8. 175 Vgl. im einzelnen § 11 Rdnr. 22 f. 146

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in Rädler/Raupach,

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Verfahren

ziehbarkeit auf den Abiauf der in § 10 bestimmten Frist gelegt werden, womit die Unterbrechungswirkung endet. Im Falle des Verfahrens nach § 18 gilt die Sonderregelimg des dortigen 96 Abs. 3, wonach das Rückübertragungsverfahren nach dem Vermögensgesetz bis zum BeschluE über die Satzung weiterzufuhren ist. Nach dem Beschluß über die Satzung ist das Rückübertragungsverfahren auszusetzen, sofern die Satzung nicht vorher aufgehoben oder nicht genehmigt wird. Unbeschadet des Vorstehenden endet die Unterbrechungswirkung 97 spätestens nach Ablauf von drei Monaten ab dem Eingang der Unterrichtung bei dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen. Es handelt sich um eine gesetzliche Frist, die von der zuständigen Stelle nicht verlängert werden kann.176 Soweit allerdings bei Ablauf der Drei-Monats-Frist ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vor dem Verwaltungsgericht über den Investitionsvorrangbescheid anhängig ist oder die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1 noch läuft,177 hält die Unterbrechungswirkung bis zum Abschluß dieses Verfahrens bzw. bis zum Ablauf der Frist an.178 Dies gilt auch für das Restitutionsverfahren eines von mehreren Anmeldern, der einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht gestellt hat. Denn auch dessen Rückübertragungsanspruch entfällt gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 erst mit der Veräußerung.179 Die Beendigung tritt in diesem Fall ein, wenn der Beschluß des Verwaltungsgerichts den Verfahrensbeteiligten zugestellt wurde. Ein anschließendes Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO verlängert die Unterbrechungswirkung ebensowenig wie eine Verfassungsbeschwerde.180 Die Praxis hat gezeigt, daß die Drei-Monats-Frist in vielen Fällen nicht 98 ausreicht. Der Gesetzgeber hat gleichwohl mit der Drei-Monats-Frist einen akzeptablen Mittelweg zwischen den Interessen der Investoren und der Anmelder gefunden, der den Investor und den Verfügungsberechtigten zu schnellem Handeln anhält. Wirtschaftliche Verluste eines einzelnen Investors, dem die Frist möglicherweise unverschuldet nicht genügt und der deshalb Kosten vergeblich aufwendet, will und kann das InVorG hier wie an anderer Stelle nicht völlig ausschließen.

176 Vgl. Kuhlmey in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 42. 177 VG Berlin ZOV94, 212, 213; a.A. Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 31: Erst Einlegung des Rechtsbehelfs löst Unterbrechung neu aus. 178 VG Berlin ZOV94, 212; ebenso Fischer, OV spezial 4/94, 3; zweifelnd Keil, VIZ 94, 581. 179 A.A. Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVofG Rdnr. 68. 180 Vgl. Fischer, OV spezial 4/94, 3. Bernhard Kuhn

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Verfahren

VIII. Beteiligung des Abtretungsempfangers (Abs. 5) 1. Abtretungen im eigentlichen Sinne 99 Der rückerstattungsberechtigte Anmelder ist zwar nicht Antragsgegner und damit geborener Beteiligter,181 aber als Drittbetroffener gekorener Beteiligter am Investitionsvorrangverfahren (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Wenn der Anmelder vor oder nach Zugang der Anmeldung beim Vermögensamt182 seinen vermögensrechtlichen Anspruch durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen 1 « überträgt, also insbesondere abtritt,18·4 oder im Wege der Zwangsvollstreckung verliert,18' ist nach der Formulierung dieser Vorschrift der neue Inhaber des Anspruchs am Investitionsvorrangverfahren betreffend diesen Anspruch nicht zu beteiligen. Die Unterscheidung zwischen Anmeldern und Erwerbern von Rückübertragungsansprüchen verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz.186 100

a) Ausnahmen von Abs. 5 Etwas anderes gilt, wenn der Erwerber ein Angehöriger des Anmelders ist (§ 20 Abs. 5 VwVfG).187 Angehöriger ist, wer mit dem Anmelder verwandt oder verschwägert ist. Auf einen bestimmten Grad kommt es nicht an.188 Das Angehörigenprivileg gilt erst recht, wenn der Anmelder der Sache nach selbst der Abtretungsempfänger ist. Dies gilt bei einer Erbauseinandersetzung, in der die Erbengemeinschaft den Restitutionsanspruch an eine aus den gleichen Personen und mit gleichen Anteilen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder OHG abtritt.18' Die Abtretung an eine von den Erben gegründete juristische Person und selbst an eine Kommanditgesellschaft wäre dagegen schädlich. Die juristische Person steht in keinem Verwandtschaftsverhältnis zu ihren Gesellschaftern oder sonstigen Trägern. 181 182 183 184

Vgl. hierzu allgemein Bank in Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 VwVfG Rdnr. 14. VG Berlin ZIP 93, 1351. Vgl. Palandt-Heinricbs, Überbl. v. § 104 BGB Rdnr. 14. Zu den Einzelheiten siehe Jescb, DB 92, 2073 ff.

185 Vgl. hierzu Keller, VIZ 92, 389.

186 VG Leipzig, Beschluß v. 23.11 92, II Κ 894/92, Brandt/Kittke, RGVK 16. 187 Vgl. BVerwG VIZ 93, 155, 156. 188 Zweifelhaft ist, ob das Angehörigenprivileg letztlich immer überzeugend ist. Entscheidend war wohl eher die Nähe zu dem enteigneten Objekt, die gerade bei weitläufigen Verwandten keinesfalls immer gegeben sein muß. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die im § 20 Abs. 5 Satz 2 VwVfG aufgeführten Fälle. Ein Vorbild für diese Regelung findet sich in § 26 Ziff. 1 BauGB („Verwandtenprivileg"), wo der Grundstücksverkauf zwischen nahen Verwandten nicht dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Gemeinde unterliegt, da solche Verkäufe häufig aufgrund von Umständen, die in der persönlichen Beziehung liegen, zustande kommen. Wünschenswert wäre gewesen, wenn der Gesetzgeber sich dieser genaueren Formulierung des Baugesetzbuches bedient hätte. 189 Vgl. zur Notwendigkeit eines Verfügungsaktes allgemein Palandt-Edenhofer, BGB, § 2032 Rdnr. 2. 148

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Verfahren

Selbst das Vorhaben einer KG würde nicht von sämtlichen Miterben gleichermaßen getragen sein,190 weil zumindest ein Miterbe innerhalb des Kreises der Anmelder seine Rechte (Ausschluß von der Vertretung, § 170 HGB) oder Pflichten (Haftung, § 172 HGB) zugunsten oder zu Lasten anderer Anmelder originär verändern würde. Anders als bei einer bloßen unschädlichen Geschäftsführungsvollmacht zugunsten eines Miterben würde eine dauerhafte wesentliche rechtliche Verschiebung eintreten, die der Rechtsform der KG immanent ist. Der einzelne Gesellschafter der GbR oder OHG kann jedoch seine Beteiligung an einen seiner Angehörigen abtreten. Eine weitere Ausnahme findet sich in § 2 Abs. 1 a VermG für Ubertra- 101 gungen von der Conference on Jewish Material Claims against Germany, Inc. auf die Conference on Jewish Material Claims against Germany, GmbH. Die begünstigte Übertragung dient der Vereinfachung der Abwicklung von Ansprüchen der Jewish Claims Conference, ohne daß damit Rechtsnachteile im Investitionsvorrangverfahren eintreten.191 Die Regelung in § 2 Abs. 1 a VermG, eingefügt durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz, macht deutlich, daß der Gesetzgeber miteinander verbundene Mutter- und Tochter- bzw. Konzernunternehmen nicht als „Angehörige" ansehen will, sonst hätte er die Regelung nicht auf den Einzelfall der Jewish Claims Conference begrenzt. Der Angehörigenbegriff des § 20 Abs. 5 VwVfG ist folglich auf das Ver- 102 hältnis juristische Personen zueinander oder einer natürlichen Person zu einer juristischen Person oder Personengesellschaft mit Gesamthandvermögen nicht zu übertragen. Hat ein Anmelder den vermögensrechtlichen Anspruch zum Zwecke der Vorstellung eines Eigenvorhabens in einem laufenden Verfahren oder zur Durchführung eines Verfahrens nach § 21 an eine Kapitalgesellschaft abgetreten, deren Alleingesellschafter er ist, oder an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der er zu 99 % beteiligt ist, so greift § 4 Abs. 5 nach seinem Wortlaut ein.192 Eine einschränkende Auslegung des klaren Begriffes der Abtretung oder eine erweiternde Auslegung des Angehörigenbegriffs des § 4 Abs. 5 ist in diesem Fall nicht zuzulassen.193 Der Abtretungsempfänger ist wie ein investitionswilliger Fremder zu behandeln. Sein Vorhabenplan kann also nur vom Verfügungsberechtigten zum Gegenstand eines Verfahrens gemacht werden, nicht vom Abtretungs-

190

Zum Erfordernis des gemeinschaftlichen Handelns bei einer ungeteilten Erbengemeinschaft vgl. VG Berlin ZOV 94, 216.

191 192

Begründung des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/6228, 102. Vgl. BVerwG VIZ 95, 412 = ZOV 95, 304.

193 Ähnlich Wessel-Terham und Schneider in Rodenbach/Söfker § 7 Rdnr. 24, § 21 Rdnr. 25, wobei letzterer ein Auseinanderfallen von Anmelder und Vorhabenträger zulassen will; in diese Richtung wohl auch KeillPeelScheidmann Rechts- und Praxisprobleme S. 41 unter Hinweis auf VG Berlin ZOV 93, 370; a.A. v. Drygalski in Rädler/Raupach § 21 InVorG Rdnr. 16; Frantzen in Kimme Offene Vermögensfragen § 7 InVorG Rdnr. 5. Bernhard Kuhn

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empfänger aus eigenem Recht. Die in der Vorauflage vertretene Auffassung zur Unschädlichkeit der Abtretung des Anspruchs an eine vom Anmelder allein oder mehrheitlich kontrollierte Gesellschaft 194 wird im Hinblick auf die in der neuen Regelung des § 2 Abs. 1 a VermG zum Ausdruck gekommene Intention des Gesetzgebers, einen „wirtschaftlichen Angehörigenbegriff' nicht zuzulassen, aufgegeben. Die Lösung des Gesetzgebers hat den Vorteil, daß sie jedermann Klarheit bietet, ohne sich näher mit einer komplizierten Kasuistik des Gesellschaftsrechts beschäftigen zu müssen. Klare Regelungen erleichtern die Rechtsanwendung und beschleunigen die gewünschten Investitionen. 103

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Der Gesetzgeber hat bei der Einfügung von § 2 Abs. 1 a VermG nicht bedacht oder nicht gewußt, daß auch andere Verfolgte i.S.d. § 1 Abs. 6 VermG, namentlich der Deutsche Gewerkschaftsbund, zwischenzeitlich Ansprüche an eine neugegründeten Tochter-GmbH abgetreten haben. In diesem Sonderfall kann Abs. 5 im Hinblick auf die Weitung des § 2 Abs. 1 a VermG einschränkend ausgelegt und die Abtretung als unschädlich angesehen werden. b) Übergangsfälle Art. 14 Abs. 5 Satz 4 des 2.VermRÄndG enthält eine Übergangsregelung, wonach Abs. 5 auf Empfänger der Abtretung von Rückübertragungsansprüchen nicht anzuwenden ist, die vor dem 2. April 1992 195 erklärt und innerhalb von drei Monaten von diesem Zeitpunkt an dem Amt oder Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, angezeigt worden ist. Die Anzeigefrist lief somit bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes ab, was auf berechtigte Kritik gestoßen ist.196 c) Tragweite von Abs. 5 In der Vorauflage wurde die Auffassung vertreten, daß der Ausschluß der Beteiligungsfähigkeit den Dritten im Investitionsvorrangverfahren nicht völlig rechtlos stellt. 1 ' 7 Er wäre am Verfahren zu beteiligen und werde nur

194 § 4 Rdnr. 71-76; ähnlich Rackyjesch, BB 94, 151. 195 Datum der Veröffentlichung des Regierungsentwurfs des InVorG. 196 Vgl. Dornberger/Dornberger, DB 92, 1613, 1614; Kuhlmey in Rodenbacb/Söflter/Locben, § 4 Rdnr. 45; Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 70, geht entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut von einem Fristablauf am 21.10.92 aus. 197 § 4 Rdnr. 67 gegen Strohm, NJW92, 2849, 2851; VG Dresden, Beschluß v. 13.11.92, 2 Κ 979/92 -nicht veröffentlicht-, ohne weitere Begründung; VG Schwerin, Beschluß v. 12.05.93, 3 Β 178/92, zitiert nach Keil, VIZ 94, 582 Fn. 40; VG Weimar, Beschluß v. 29 04.93, 5 Ε 29/93, Brandt/Kittke, RGV Κ 27; Kublmey in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 45; offen gelassen von VG Berlin VIZ 93, 22.

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mit einem Eigenvorhaben nicht gehört.1'« Diese Auffassung resultierte aus einer verfassungskonformen Auslegung der Norm. Der Restitutionsanspruch ist zwar einfachgesetzlich ausgestaltet, hat seine Wurzeln jedoch im Rechts- und Sozialstaatsgedanken des Grundgesetzes. 1 " Auch der abgeleitete Restitutionsanspruch des Abtretungsempfängers ist, zumal Abtretungen vermögensrechtlicher Ansprüche ausdrücklich erlaubt sind (§ 3 Abs. 1 Satz 2 VermG), durch Art. 1 Abs. 1 GG bzw. das Rechts- und Sozialstaatsgebot200 verfassungsrechtlich geschützt. Daher bot es sich an, den Ausschluß des Dritten vom Verfahren einschränkend zu Interpretieren. Der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat nunmehr in Fortfüh- 106 rung seiner Rechtsprechung zur Stellung des Vorhabenträgers im Rechtsbehelfsverfahren201 geurteilt, daß eine verfassungskonforme Auslegung des § 4 Abs. 5 nicht erforderlich sein soll.202 Der Beschleunigungsgedanke der Norm rechtfertige den materiell-rechtlichen Ausschluß des Erwerbers. Der Restitutionsanspruch folge nicht aus Art. 14 GG, weil im Zeitpunkt der Wiedervereinigung ein grundrechtlich geschütztes fortbestehendes Eigentum gerade nicht vorhanden war und der Anmelder sich den Anspruch auch nicht durch eigene Leistungen „erkauft" habe. Der Anspruch sei nur Ausdruck des Rechts- und Sozialstaatsgebotes des Art. 20 GG. Einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG vermochte der 7. Senat nicht festzustellen. § 4 Abs. 5 behandelt einen gesondert gelagerten Sachverhalt, der es rechtfertigt, den Erwerber eines Anspruchs aus dem Verfahren zu drängen. Der Anspruch auf den Erlös bzw. Verkehrswert nach § 16 läßt es verhältnismäßig erscheinen, den Restitutionsanspruch im Einzelfall durch einen Zahlungsanspruch zu ersetzen, ohne daß der Erwerber des Anspruchs mit Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit dieser Ersetzung im konkreten Einzelfall bei Behörden oder Gerichten gehört werden muß. Dem Anmelder persönlich wird ein Privileg zugestanden, wonach er ein 107 Eigenvorhaben präsentieren kann und hiermit den Vorzug genießt, soweit das Eigenvorhaben dem des Vorhabenträgers gleichsteht oder annähernd vergleichbar ist (§ 7 Abs. 1 Satz 2). Zum einen trägt der Gesetzgeber mit dieser Regelung dem mit der Rückgabe des Vermögenswertes an den Berechtigten verbundenen Genugtuungseffekt Rechnung.203 Zum anderen ist es auch verfassungsrechtlich geboten, den investitionswilligen Anmelder zu bevorzugen. Ist nämlich der Anmelder selbst in der Lage, eine investive Maßnahme durchzuführen, wie sie auch von einem Drittinvestor geplant 198 Vgl. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 61. 199 Vgl. BVerfGE 84, 90, 126. 200 Vgl. hierzu allgemein Papier in Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 14 Rdnr. 134; kein Schutz nach Art. 14 GG, vgl. BVeriGE 84, 90; Papier, a.a.O., Art. 14 Rdnr. 247. 201 BVerwG VIZ 95, 36 m. abl. Anm. Uecbtritz, VIZ 95, 97. 202 BVerwG VIZ 95, 412 = ZOV 95, 304 203 Vgl. Busche, VIZ 92, 25; Ρέβ, OV spezial 10/92, 1, 3. Bernhard Kuhn

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Verfahren

ist, wäre es unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht des Rückerstattungsberechtigten, ihm diese Möglichkeit zu versagen. Eine Inanspruchnahme des seinem Anspruch unterliegenden Vermögenswertes wäre nämlich zur Erreichung des gesetzlichen Ziels, Investitionen zu ermöglichen, nicht erforderlich. 204 Zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen Eingriffs ist es daher geboten, den Anmelder bei Gleichwertigkeit seines Vorhabens zu bevorzugen. Daraus resultiert letztendlich die privilegierte Stellung des Anmelders, die ihren gesetzlichen Ausdruck in § 7 Abs. 1 Satz 2 gefunden hat.205 108

Begibt sich der Anmelder infolge der Abtretung des vermögensrechtlichen Anspruchs aus dieser Position, ist für die angestellten verfassungsrechtlichen Erwägungen und den Genugtuungse£fekt kein Raum mehr. Die Genugtuungsfunktion ist höchstpersönlicher Natur und kann dementsprechend nicht mit der Abtretung des vermögensrechtlichen Anspruch übergehen, es sei denn der Abtretungsempfänger erfüllt selbst die persönlichen Voraussetzungen. Die Frage nach der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme zum Zwecke investiver Maßnahmen stellt sich in diesem Falle ebenfalls nicht mehr. Denn der Anmelder führt die investive Maßnahme nicht mehr selbst durch. Dies ist vielmehr der Abtretungsempfanger, auf den der Abtretende keinen Einfluß nehmen kann. Das Vorhaben des Abtretungsempfängers ist eben nicht das des Anmelders. Damit ist der Abtretungsempfänger zu behandeln wie jeder andere dritte Vorhabenträger. Er ist nicht am Verfahren beteiligt. Von ihm eingelegte Rechtsbehelfe sind unzulässig.

2. Beteiligung Dritter bei der Durchführung des Anmeldervorhabens 109 Für die Erhaltung der Beteiligungsrechte des Anmelders ist es unschädlich, wenn er im Rahmen der Verfahrensbeteiligung zu erkennen gibt, daß er ein eigenes Vorhaben unter Beteiligung eines Dritten durchführen möchte, z.B. in Form einer Gesellschaft. Auch bei einem geplanten sofortigen Weiterverkauf des Vorhabens, ggfs. bedingt auf die Feststellung der Vorhabendurchführung nach § 13 Abs. 2, könnte dem künftigen Erwerber die wesentliche Rolle und Entscheidungsmacht bei der Vorhabendurchführung zukommen. Dies liegt etwa nahe, wenn der künftige Erwerber die gesamte Planung vorab erstellt hat und sich dann nur formal gegenüber dem Anmelder als Generalunternehmer verpflichten soll, das Vorhaben durchzuführen. Ob ein solches Vorhaben noch ein eigenes Vorhaben ist, oder ob nicht vielmehr der künftige Erwerber als Vorhabenträger anzuse-

204 Vgl. § 7 Rdnr. 44. 205 Die gleichlautende Regelung enthielt § 3 a Abs. 3 Satz 3 VermG, vgl. hierzu zur Begründung Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/449, 9. 152

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§4

Verfahren

hen ist, richtet sich nach § 7 Abs. 1 Satz 2 2 0 6 bzw. § 21 Abs. 1 Satz l. 2 0 7 Der Investitionsvorschlag des Anmelders ist dann möglicherweise nicht berücksichtigungsfähig, was aber nicht zum Verlust der Beteiligungsrechte nach Abs. 5 fuhrt. 3. Umgehungsgeschäfte Bei der Schaffung von Abs. 5 hatte der Gesetzgeber offenbar die Abtre- 110 tung von einer natürlichen Person an eine andere natürliche Person im Auge. Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ist erkennbar, daß der Gesetzgeber nicht demjenigen die Verfahrensstellung des Anmelders zukommen lassen wollte, der den Anspruch „kommerziell" erworben hat. 208 Derjenige Anmelder, der seine vermögensrechtlichen Ansprüche abtritt, zeigt damit, daß es ihm nur auf Geld ankommt. 209 Daher bedürfen die Fallkonstellationen einer besonderen Betrachtung, 111 in denen der Anmelder formell seine Rechtsposition behält, jedoch insbesondere im Wege eines Strohmannverhältnisses 210 einen interessierten Vorhabenträger unter Vermeidung einer Abtretung an dem Anspruch zu beteiligen sucht. Diese Betrachtung muß insbesondere im Hinblick darauf differenziert angestellt werden, daß es dem Anmelder grundsätzlich nicht verboten ist, sich bei der Durchführung von eigenen Vorhaben fremder kompetenter Hilfe zu bedienen. 211 Der klare Fall eines Strohmannverhältnisses liegt vor, wenn der formale 112 Rechtsinhaber im Rahmen einer Treuhandvereinbarung seinen vermögensrechtlichen Anspruch wirtschaftlich endgültig zugunsten eines Dritten aus der Hand gegeben hat. Auch der Verkauf eines Erbschaftsanteils an einer ungeteilten Erbengemeinschaft an einen Dritten ist im rechtlichen Sinne keine Abtretung eines vermögensrechtlichen Anspruchs, da die Rechtszuständigkeit nicht geändert wird. Gleiches gilt für die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer Kapitalgesellschaft, die Inhaberin eines vermögensrechtlichen Anspruchs ist. In beiden Fällen liegt ein Umgehungsgeschäft dann auf der Hand, wenn der vermögensrechtliche Anspruch der einzige oder wertmäßig allein bedeutsame Vermögenswert der Erbengemeinschaft bzw. Kapitalgesellschaft ist und sämdiche oder der überwiegende Teil des Anspruchs in engem zeidichem Zusammenhang seinen 206 Vgl. § 7 Rdnr. 12-20. 207 Vgl. § 21 Rdnr. 21. 208 Vgl. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, lautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, 12/2480, 66; in dieser Fassung noch in § 5 Abs. 2 Satz 2. 209 Vgl. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, lautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, 12/2480, 66.

200; gleichBT-Drucks. 200; gleichBT-Drucks.

210 Vgl. hierzu Keil, VIZ 93, 89, 92. 211 Vgl. Rackyjescb, BB 94, 151.

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§4

Verfahren

wirtschaftlichen Inhaber wechselt. Solche wirtschaftlichen Inhaberwechsel werden nämlich üblicherweise im Wege der Anspruchsabtretung herbeigeführt. Wurde ein ungewöhnlicher Weg gewählt, so spricht eine Vermutung für ein Umgehungsgeschäft.212 Der Anmelder kann die Vermutung durch Darlegung vernünftiger Gründe für die gewählte Vorgehensweise entkräften. 4. Riickabtretung 113 Die in Art. 14 Abs. 5 Satz 4 des 2.VermRAndG enthaltene Übergangsregelung wirft insbesondere für die ordnungsgemäß angezeigten Abtretungen, die in dem Zeitraum zwischen dem 2. April 1992 und dem 22. Juli 1992 vorgenommen wurden, eine besondere Problematik auf. Da § 3 Abs. 1 VermG lediglich feststellte, daß die Abtretung vermögensrechtlicher Ansprüche möglich ist, ohne hieran Nachteile für den Abtretungsempfänger im Verfahren nach § 3 a VermG zu knüpfen, kam es mit dem Inkrafttreten des 2.VermRAndG zu einem Wegfall der Privilegien, so daß es gerade in diesen Fällen nahelag, die Ansprüche auf den Anmelder zurück abzutreten. Hierzu könnte die Ansicht vertreten werden, daß durch die Rückabtretung des Anspruchs der Alteigentümer in seine ursprünglich privilegierte Stellung wieder einrückt. 114

Dem steht allerdings entgegen, daß grundsätzlich niemand in der Lage ist, mehr an Rechten zu übertragen, als er selbst inne hat. 2 « Auch vor dem Hintergrund der sich aus dem Gesetz ergebenden Wertung verbietet sich das Wiedereinrücken in die ursprünglichen Privilegien.214 Die ursprüngliche Abtretung des vermögensrechtlichen Anspruchs hat in jedem Fall deutlich werden lassen, daß der Anmelder an einer Restitution eben gerade nicht interessiert ist, sondern es ihm vielmehr allein darum geht, den in dem Rückgabeanspruch verkörperten Wert zu realisieren. Aus der Sicht des Anmelders ist die rechtliche Änderung, die aufgrund des 2.VermRAndG im Hinblick auf die Privilegierung der Position des Abtretungsempfängers eingetreten ist, gänzlich irrelevant. Daher ist die durch die Abtretung eingetretene Rechtsfolge nicht mehr reversibel.

115

Anders wäre es nur, wenn die Abtretung wegen Fehlens (z.B.: Unwirksamkeit, Anfechtung) oder Aufhebung (z.B. Rücktritt, Wandlung) des schuldrechtlichen Grundgeschäfts durch eine Rückabtretung gänzlich rückgängig gemacht wird. Dann hat der Anmelder zwar auch zu erkennen gegeben, daß er nur den Gegenwert erlösen möchte und kein Affektionsinteresse am konkreten Objekt verfolgt. Wenn dieses Geschäft aber aus sich heraus 212 Vgl. instruktiv zu Umgehungstatbeständen im Steuerrecht Offerbaus, MDR93, 925. 213 Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet, Dig. 50, 17, 54 (Ulpian). 214 Ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 63. 154

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Verfahren

§4

scheitert, ist der Anmelder so zu behandeln, als habe es das Geschäft nie gegeben. Er erwirbt nicht durch ein neues Verkehrsrechtsgeschäft.21' Der Rückerwerb ist für das Anmelderprivileg in jedem Fall unschädlich, 116 wenn die Abtretung nicht zu einem Verlust des Anmelderprivilegs geführt hat. Der Anmelder erhält dann durch den Rückerwerb seine Rechtsposition ungeschmälert zurück.

215 Parallele zur Konstellation des Rückerwerbs des Nichteigentümers bei § 932 BGB, vgl. dazu Palandt-Bassenge, § 932 Rdnr. 17. Bernhard Kuhn

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§5

A n h ö r u n g des Anmelders

§5 Anhörung des Anmelders (1) Vor Erteilung des Investitionsvorrangbescheids hat die zuständige Stelle d e m Amt zur Regelung offener Vermögensfragen und, soweit ein Unternehmen betroffen ist, d e m Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Gebiet das Grundstück oder Gebäude belegen ist oder das Unternehmen seinen Sitz (Hauptniederlassung) hat u n d demjenigen, dessen Antrag auf Rückübertragung nach dem Vermögensgesetz dieser Stelle bekannt ist (Anmelder), mitzuteilen, d a ß der Vermögenswert f ü r investive Zwekke nach § 3 verwendet werden soll. Der Mitteilung an den Anmelder ist der Vorhabenplan beizufügen. Anmelder, deren Antrag im Zeitpunkt der Anfrage nicht ordnungsgemäß präzisiert worden ist, erhalten keine Mitteilung. (2) Der Anmelder hat Gelegenheit, sich innerhalb von zwei Wochen ab Zugang von Mitteilung u n d Vorhabenplan zu d e m Vorhaben u n d dazu zu äußern, ob er selbst eine Zusage investiver Maßnahmen beabsichtigt. Die Entscheidung darf vor Ablauf dieser Frist nicht ergehen, sofern nicht eine Äußerung vorher eingegangen oder auf die Einhaltung der Frist oder auf die Anhörung verzichtet worden ist. Nach deren Ablauf ist ein Vorbringen des Anmelder gegen das beabsichtigte Vorhaben nicht zu berücksichtigen. Das gleiche gilt, wenn die Berechtigimg nicht innerhalb der Frist glaubhaft gemacht wird. (3) Hat der Anmelder ein eigenes Vorhaben angekündigt, so ist dieses n u r zu berücksichtigen, wenn es innerhalb von sechs Wochen ab Zugang der Mitteilung u n d des Vorhabenplans durch Einreichung eines eigenen Vorhabenplans des Anmelders dargelegt wird. (4) Die Anhörung des Anmelders kann unterbleiben, wenn die voraussichtliche Dauer des Verfahrens bis zu ihrer Durchführung den Erfolg des geplanten Vorhabens gefährden würde. Übersicht I.

II.

156

Rdnr. Grundlagen 1-4 1. Regelungsgegenstand 1-2 a) Allgemeines 1 b) Verhältnis zu § 28 VwVfG ... 2 2. Bisherige Regelungen 3-4 Mitteilungspflichten der Investitionsvorrangstelle 5-23 1. Zuständige Stelle 5 2. Mitteilung an das Vermögensamt 6-16 a) Adressat: Belegenheitsvermögensamt 6 b) Erkundigung nach Anmeldern 7

Volkmar Jesch

Rdnr. c) d)

e)

Problem der „bekannten" Anmelder Fehlerhafte RückäuBerung des Belegenheitsvermögensamtes aa) Zugegangene, aber nicht ordnungsgemäß registrierte Anmeldung bb) Schlichte Falschmitteilung Keine Mitteilungspflicht bei unpräzisen Anmeldungen

8-9 10-14

11-13 14 15-16

§5

Anhörung des Anmelders Rdnr. 3.

Mitteilung an den Anmelder a) Inhalt der Mitteilung b) Mitteilung an den Abtretungsempfänger eines vermögensrechtlichen Anspruchs c) Akteneinsichtsrecht des Anmelders III. Stellungnahme des Anmelders 1. Gesetzliche Ausschlußfrist 2. Frist von zwei Wochen 3. Fristbeginn 4. Präklusion weiteren Vorbringens a) Die Meinungen zur Reichweite der Präklusion b) Eigene Auflassung aa) Die These bb) Keine einschränkende Auslegung cc) Konsequenzen aus der Drittbetroffenheit des Anmelders c) Anforderungen an den Vortrag von Einwendungen d) Abweisung des Antrags als unbegründet 5. Glaubhaftmachung der Berechtigung des Anmelders

Regelungskonzeption Definition der Glaubhaftmachung c) Taugliche Beweismittel d) Berechtigung des Anmelders 19-21 e) Keine Fristverlängerung oder Wiedereinsetzung 22-23 24-42 in den vorigen Stand 25 IV. Vorhabenplan des Anmelders 26 (Abs. 3) 1. Ausschlußfrist von 6 Wochen/ 27 Präklusion 2. Anforderungen an den 28-35 Vorhabenplan/Eigenes Anmeldervorhaben 29 30-33 3. Glaubhaftmachung der Durch30 führbarkeit des Eigenvorhabens 31-32 V. Unterbleiben der Anhörung des Anmelders (Abs. 4) VI. Heilung oder Unbeachtlichkeit 33 eines Verfahrensfehlers? 1. Heilung einer unter34 bliebenen Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG? 35 2. Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern (§ 46 VwVfG) 36-42 17-23 17-18

a) b)

Rdnr. 36 37-38 39-40 41

42 43-46 43 44

45-46 47-49 50-54 51-52 53-54

Schrifttum: Fteberg/Reichenbach, Offene Vermögensfragen und Investitionen in den neuen Bundesländern, NJW91, 1977; Gruber, Anmerkung zu VG Weimar OV spezial 95, 224; Hardtke, Zur Einordnung der gesetzlichen Fristen in § 5 II und III InVorG als materiell-rechtliche Ausschlußfristen, VIZ 93, 422; Hübner, Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR und seine Novellierung, DtZ 91, 161 ,Jesch, Die Abtretung und Verpfandung vermögensrechtlicher Ansprüche, DB 92, 2073; Keil, Investitionsvorrang in der Praxis, VIZ 93, 89; ders., Überblick über die Rechtsprechung zum Investitionsvorrangrecht, VIZ 94, 578; Kinne, Aktuelle Neuerungen nach dem 2. Vermögensrechtsänderungsgesetz, ZOV92, 235; Kuhlmey, Die neuen Vorfahrtsregelungen nach dem Investitionsvorranggesetz, BuW 1992, 685 if.; Kuhn, Anmerkung zu BVerwG DZWir 95, 405, ebenda S. 408; Racky/Jesch, Zur Auslegung des § 4 Abs. 5 Investitionsvorranggesetz, BB 94, 151; Scbeifele, Zur Anwendung des § 3 a Vermögensgesetz durch die Treuhandanstalt, BB 91, 1350; Schulz, Die Glaubhaftmachung der Berechtigung im Verfahren nach dem Investitionsvorranggesetz, VIZ 94, 1; Uechtritz, Das zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz - Zu den Neuregelungen fur Restitution und Investitionsvorrang, BB 92, 1649.

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S5

Anhörung des Anmelders

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand a) Allgemeines 1 Die Vorschrift legt der Investitionsvorrangstelle Mitteilungspflichten an die Vermögensämter und die Anmelder über die geplante Verwendung des Vermögenswertes für investive Zwecke auf. In Abs. 2 enthält die Bestimmung eine besondere Anhörungsvorschrift für einen Drittbetroffenen eines Verwaltungsaktes (Investitionsvorrangbescheid).1 Der Anmelder hat innerhalb von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung seine Berechtigung glaubhaft und seine Einwände gegen das geplante Vorhaben ebenso vorzubringen, wie etwaige eigene Investitionsabsichten darzulegen, andernfalls sein Vorbringen gegen das Vorhaben keine Berücksichtigung findet. Diese Präkludierung soll eine zügige Durchführung des Verfahrens ermöglichen. Hat der Anmelder seine Investitionsabsicht fristgemäß bekundet, hat er innerhalb von vier weiteren Wochen, also insgesamt sechs Wochen nach Zugang von Mitteilung und Vorhabenplan, einen eigenen Vorhabenplan vorzulegen (Abs. 3). Würde eine Anhörung das geplante Vorhaben gefährden, kann sie nach Abs. 4 ausnahmsweise unterbleiben.

2

b) Verhältnis zu §28 VwVfG § 5 kann nicht ohne weiteres als Konkretisierung des § 28 VwVfG angesehen werden, da diese Norm nur für Beteiligte eines Verwaltungsverfahrens gilt.2 Nach einer neueren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts3 ist der Anmelder aber selbst im Fall seiner Berechtigung lediglich Drittbetroffener eines Investitionsvorrangbescheids, da dieser nicht die Rechtsstellung des Berechtigten regelt, sondern den Verfügungsberechtigten ermächtigt, abweichend von dem Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG dem Vorhabenträger den Vermögensgegenstand zur Verfugung zu stellen. Nur soweit das zum Schutz des Berechtigten erlassene Verbot des § 3 Abs. 3 VermG entfällt, ist der Berechtigte als Dritter betroffen. Von § 28 VwVfG ist nach allgemeinen Grundsätzen ein Drittbetroffener aber lediglich erfaßt, wenn seine Beiziehung nach § 13 VwVfG erfolgt oder hätte erfolgen müssen.4 Der berechtigte Anmelder ist als Drittbetroffener nicht „geborener" Beteiligter i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 1-3 VwVfG,' sondern allenfalls „gekorener" Beteiligter nach § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG, bzw. folgt aus einer Anhörung nicht unmittelbar die Beteiligtenstellung, § 13 Abs. 4

1 2 3 4 5 158

Näher hierzu sogleich unter Rdnr. 2. A.A. noch die Vorauflage. VIZ 95, 412, 413 = ZOV 95, 304, 306. Näher Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 VwVfG Rdnr. 18. Für § 29 VwVfG gilt der formelle Beteiligtenbegriff des § 13, vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 29 Rdnr. 23 m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerwG. Volkmar Jesch

§5

Anhörung des Anmelders

VwVfG. Obwohl eine Beteiligung erfolgen kann,6 ist somit § 5 rechtssystematisch als besondere Anhörungsvorschrift für einen Drittbetroffenen anzusehen. 2. Bisherige Regelungen Nach den bisherigen Regelungen (§ 3 a Abs. 3 VermG; § 4 Abs. 2 BlnvG)7 3 mußte dem bekannten Berechtigten unter Hinweis auf die geplante investive Maßnahme Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Ferner hatte eine Mitteilung an das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen zu erfolgen. Nach der Neuregelung ist nunmehr der bekannte Anmelder, nicht der bekannte Berechtigte anzuhören. Die Neuformulierung soll in der Sache keine Änderung bringen,8 was freilich nicht ganz zutreffend ist. Der Begriff des bekannten Berechtigten ist enger, da er eine Prüfung der Berechtigung der Anmeldung mit positivem Ergebnis voraussetzt. Hingegen ist als bekannter Anmelder bereits der gemeint, der ohne Rücksicht auf seine wahre Berechtigung einen vermögensrechtlichen Anspruch angemeldet hat. Allerdings ergibt sich im Verlaufe des Investitionsvorrangverfahrens wiederum eine Annäherung an die alte Rechtslage. Denn das Vorbringen eines Anmelders wird im Rahmen der Anhörung nur dann berücksichtigt, wenn zuerst seine Berechtigung glaubhaft gemacht ist (Abs. 2 Satz 4). Die gewichtigste Neuerung bringt die Einführung von gesetzlich be- 4 stimmten Fristen für die Anhörung und die Möglichkeit, den Anmelder mit Einwendungen nach Fristablauf auszuschließen. Geblieben ist die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, den Anmelder nicht anzuhören, wenn dies den Erfolg des geplanten Vorhabens gefährden würde.9

II. Mitteilungspflichten der Investitionsvorrangstelle 1. Zuständige Stelle Zuständige Stelle i.S.d. Abs. 1 (Investitionsvorrangstelle), die die Vermö- 5 gensämter und die Anmelder zu unterrichten hat, ist die in § 4 Abs. 2 bestimmte Behörde. Dies ist der Verfügungsberechtigte bzw. der Landkreis oder die kreisfreie Stadt, in dessen oder deren Gebiet der Vermögenswert belegen ist.

6 7 8 9

Näher Rdnr. 22. Zu den Übergangsregeln siehe Einleitung Rdnr. 8 ff. Vgl. hierzu Begründung Regierungsentwurf v. 03 04.92, BR-Drucks. 227/92, 204. Vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 BlnvG a.F. Volkmar Jesch

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Anhörung des Anmelders

§ 5

2. Mitteilung an das Vermögensamt a) Adressat: Belegenbeitsvermögensamt 6 Die Mitteilung über die Absicht, den Vermögenswert zu investiven Zwekken nach § 3 zu verwenden, erfolgt gegenüber dem sog. Belegenheitsvermögensamt. Dies ist bei grundstücksbezogenen Anmeldungen das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen der belegenen Sache, bei unternehmensbezogenen Anmeldungen das Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Gebiet das anmeldebehaftete Unternehmen seinen Sitz oder die Hauptniederlassung hat. Im vermögensrechtlichen Verfahren richtet sich freilich die Zuständigkeit nur sekundär nach der Belegenheit des Grundstücks, primär ist sie nach § 35 Abs. 1 VermG bei dem Amt gegeben, an dessen Ort der Antragsteller, im Erbfall der betroffene Erblasser, seinen letzten Wohnsitz hatte (Wohnsitzvermögensamt). Diese vermögensrechtliche Zuständigkeitsregelung hat zur Folge, daß das Belegenheitsvermögensamt in manchen Fällen nicht mit dem für die Restitution zuständigen Vermögensamt identisch ist, eine Mitteilung bzw. Erkundigung der Investitionsvorrangstelle bei jenem Amt nicht zu Ermittlung eines Anmelders führen kann. Dies hat der Gesetzgeber gesehen, hat diese Divergenz aber im Beschleunigungsinteresse hingenommen, um der Investitionsvorrangstelle keine verfahrensverzögernde Pflicht zur Ermittlung sämtlicher zuständiger Vermögensämter aufzubürden. Das Verfahren könne nur funktionieren, wenn auf das Belegenheitsvermögensamt abgestellt werde. 10

7

b) Erkundigung nach Anmeldern Die Mitteilung hat ferner an die Anmelder zu erfolgen, die bei den vorbezeichneten Stellen bekannt sind. Die Investitionsvorrangstelle hat daher Erkundigungen beim Belegenheitsvermögensamt einzuholen, ob Anmelder dort namhaft gemacht werden können. Dem korrespondiert eine Auskunftspflicht des Belegenheitsvermögensamtes dahingehend, daß alle zur Anhörung erforderlichen Daten des Anmelders (evtl. auch des Abtretungsempfängers eines Restitutionsanspruchs, sofern Angehöriger des Anmelders, § 4 Abs. 5) bzw. seines Bevollmächtigten, wie Name und Anschrift herauszugeben sind. Ggfs. ist auch Auskunft zum Stand des Verfahrens zu erteilen. Da die Investitionsvorrangstelle regelmäßig über die Anmelderdaten nicht verfügt (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG), diese aber zur Wahrung der Rechte der Anmelder nach § 5 benötigt, ersucht sie diesbezüglich das Belegenheitsvermögensamt um Amtshilfe gemäß §§ 5 ff. VwVfG.11 Die ersuchte Behörde ist zur Amtshilfe verpflichtet, wenn nicht die abschlies-

10 11

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Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 204. Wenn Behörden innerhalb eines gleichen Weisungsverhältnisses stehen (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG), liegt nur eine „einfache" Hilfeleistung vor, vgl. näher Bomfr in Stelkens/Bonk/Sachs, § 4 VwVfG Rdnr. 17. Volkmar Jesch

§5

Anhörung des Anmelders

senden Ausnahmetatbestände des § 5 Abs. 2 oder Abs. 3 VwVfG einschlägig sind,12 was vorliegend nicht der Fall ist. c) Problem der „bekannten" Anmelder Der Anmelder gilt bei dem Belegenheitsvermögensamt als bekannt, 8 wenn seine Anmeldung dort zugegangen ist (Zugangstheorie). 13 Dies gilt auch für eine Anmeldung, die aufgrund einer Mitteilung von einem anderen Vermögensamt, etwa dem zuständigen Wohnsitzvermögensamt, an das Belegenheitsvermögensamt weitergeleitet wurde (sog. Quermitteilung) und dort vorliegt. Nicht entscheidend ist, daß die Anmeldung registriert oder dem zuständigen Sachbearbeiter zur Kenntnis gebracht wurde. 14 Vielmehr kommt es allein darauf an, daß der entsprechende Antrag in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Behörde gelangt ist.15 Dies schließt es freilich nicht aus, daß ein der Investitionsvorrangstelle auf andere Weise (etwa durch den Verfügungsberechtigten) namhaft gemachter Anmelder auch anzuhören ist, selbst wenn er ihr vom Belegenheitsvermögensamt nicht mitgeteilt wird.16 Ist eine Quermitteilung unterblieben, ist eine Anmeldung auch dem Be- 9 legenheitsvermögensamt nicht bekannt. Ein Verfahrensfehler der Investitionsvorrangstelle liegt nicht vor, da der Gesetzgeber das Problem einer anderweitigen Zuständigkeit gesehen, aber im Interesse der Beschleunigung eine Anfrage beim Belegenheitsvermögensamt als ausreichend angesehen hat. Weitergehende Nachforschungspflichten hat die Investitionsvorrangstelle nicht.17 d) Fehlerhafte Rückäußerung des Belegenheitsvermögensamtes Fraglich ist, wie die Fallgestaltungen zu behandeln sind, bei denen aus 10 der Sicht des Belegenheitsvermögensamtes zwar Anmeldungen bekannt sind, jedoch die Rückäußerung gegenüber der anfragenden Investitionsvorrangstelle, auch wenn diese einem anderen Verwaltungsträger zugeordnet ist, hierzu fehlerhaft ist. 12 13

14

15 16 17

Zum ganzen Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 5 Rdnr. 14 ff. und Rdnr. 31 ff. Einhellige Auffassung: Fieberg/Reicbenbacb, § 3 Rdnr. 116; Hermann/Kublmey in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 5 Rdnr. 15; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 5 InVorG Rdnr. 8; Obst in Rädler/Raupach, § 5 InVorG Rdnr. 20; Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 15. Vgl. auch § 5 Satz 3 GVO, wonach Rücknahme oder der Widerruf einer Grundstücksverkehrsgenehmigung nicht darauf gestützt werden dürfen, daß dem Belegenheitsvermögensamt nach Erteilung der Genehmigung eine Anmeldung bekannt wird, die vor der Entscheidung bei dieser Stelle noch nicht eingegangen war oder über den dort keine Mitteilung vorlag. Vgl. allgemein Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG Rdnr. 144 m.w.N. Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 20. Wie hier Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 12. Volkmar Jesch

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Anhörung des Anmelders

§5

11

12

aa) Zugegangene, aber nicht ordnungsgemäß registrierte Anmeldung Nach der zum bisherigen Recht h.M. war zu differenzieren, ob die für die Vorrangverfahren nach §§ 3, 3 a VermG, 1 ff. BlnvG zuständige Behörde (Vorrangstelle) gleichzeitig Verwaltungsträger des zuständigen Vermögensamtes war (kreisfreie Stadt, Kreis) oder ob das Vermögensamt bei einem anderen Verwaltungsträger angesiedelt war (Vorrangstelle Gemeinde/Treuhandanstalt).18 Bestand zwischen der Vorrangstelle und dem Vermögensamt Behördenidentität, durfte eine Anmeldung, die zwar zugegangen, aber noch nicht registriert war, nicht als unbekannt behandelt werden. Soweit eine Identität nicht gegeben war, handelte die Vorrangstelle rechtmäßig, wenn sie ihre Anfrage an das Vermögensamt des Belegenheitsortes richtete und von dort eine negative Auskunft erhielt. Die unterbliebene Registrierung bei der externen Behörde ging damit zu Lasten des Anmelders. Die Richtigkeit dieser Betrachtungsweise konnte schon für die alte Rechtslage nicht ohne weiteres angenommen werden, kann aber hier dahinstehen. Jedenfalls nach dem Investitionsvorranggesetz ist diese Differenzierung nicht haltbar. § 5 Abs. 1 verlangt ohne jede Einschränkung eine Mitteilung bzw. Anhörung des Anmelders, der dem Belegenheitsvermögensamt bekannt ist. Dies gilt um so mehr, als infolge des mittlerweile verstrichenen Zeitraums seit dem Ablauf der Anmeldefrist (31. Dezember 1992) davon ausgegangen werden kann, daß die Registrierung von Anmeldungen abgeschlossen ist. Ohne einen sachlichen Grund, der hier nicht ersichtlich ist, können sich auch unterschiedliche Behördenzuständigkeiten nicht zum Nachteil des Bürgers (Anmelders) auswirken. Mit der Mitteilung über dort bekannte Anmelder kommt das Vermögensamt ferner verwaltungsverfahrensrechtlich gesehen einem Amtshilfeersuchen der Invest!· tionsvorrangstelle nach. Gemäß. § 5 Abs. 1 Ziff. 3 VwVfG kann um Amtshilfe ersucht werden, wenn die ersuchende Behörde zur Durchführung ihrer Aufgaben auf die Kenntnis von Tatsachen angewiesen ist, die ihr unbekannt sind und die sie selbst nicht ermitteln kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da die Investitionsvorrangstelle für die Entgegennahme von Anmeldungen nicht zuständig ist. Soweit nun eine zwar zugegangene aber nicht ordnungsgemäß registrierte Anmeldung gegenüber der ersuchenden Investitionsvorrangstelle nicht namhaft gemacht wird, ist im Innenverhältnis der Behörden das ersuchte Vermögensamt verantwortlich (§ 7 Abs. 2 VwVfG). Im Außenverhältnis zum Anmelder trägt die Investitionsvorrangstelle ausschließlich und allein die Verantwortung.1? Daraus folgt, daß entgegen der zur alten Rechtslage vertretenen Ansicht im Rahmen des Investitionsvorranggesetzes eine unterbliebene Anhörung eines Anmel-

18 19 162

Vgl. hierzu Fieberg/Reicbenbach, § 3 a Rdnr. 42 f. und NJW 91, 1983; Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 120 f.; Scheifele, BB 91, 1350, 1354. Vgl. hierzu Kopp, VwVfG § 7 Rdnr. 8, 9. Volkmar Jesch

§5

Anhörung des Anmelders

ders Immer 2 0 , also ungeachtet der Identität von Investitionsvorrangstelle und Vermögensamt,21 verfahrensfehlerhaft ist, wenn das Belegenheitsvermögensamt der Investitionsvorrangstelle einen als bekannt geltenden Anmelder mangels ordnungsgemäßer Registrierung nicht mitteilt. Werden der Investitionsvorrangstelle daher Umstände bekannt, die dar- 13 auf schließen lassen, daß die Registrierung im zuständigen Vermögensamt noch nicht abgeschlossen ist, muß grundsätzlich zugewartet werden. Eine unterbliebene Anhörung darf nicht mit organisatorischen Schwierigkeiten innerhalb der Behörde gerechtfertigt werden. 22 Dieser Grundsatz galt bereits im Zusammenhang mit Entscheidungen zu § 3 a des VermG.« Die „behördeninterne" Ermittlung des bekannten 24 Anmelders hat ohnehin zu erfolgen, da jedenfalls der Bescheid an ihn zuzustellen ist, § 9 Abs. 1.

bb) Schlichte Falschmitteilung Erfolgt auf Anfrage der Investitionsvorrangstelle die Mitteilung des er- 14 suchten Vermögensamtes, daß eine registrierte Anmeldung nicht vorliege und erweist sich dies als falsch, führt die unterlassene Anhörung des Anmelders ebenfalls zur Rechtswidrigkeit des ergangenen Bescheids.

e) Keine Mitteilungspflicht bei unpräzisen Anmeldungen Die Mitteilungspflicht erstreckt sich nicht auf solche Anmeldungen, die 15 im Zeitpunkt der Anfrage nicht ordnungsgemäß präzisiert wurden (Abs. 1 Satz 3). Diese Bestimmung ist im Kontext mit § 31 Abs. 1 b VermG zu sehen, wonach das Vermögensamt den Antragsteller bei einer ungenauen Anmeldung auffordern kann, innerhalb einer Frist von vier Wochen ab Zugang der Aufforderung nähere Angaben zur Feststellung des anmeldebehafteten Vermögenswert zu machen. Dies betrifft die Anmeldungen, die einem bestimmten Vermögensgegenstand nicht konkret zuzuordnen sind („das gelbe Gebäude in der Hauptstraße"). Kommt dem der Antragsteller nicht fristgemäß nach oder sind auch seine weiteren Angaben unzureichend, ist seine Anmeldung zurückzuweisen. Der Sinn des § 5 Abs. 1 Satz 3 besteht nun darin, daß ein - in die Sphäre des Anmelders fallender - unpräziser Antrag nicht einen verfahrensfehlerhaften InVorG-Bescheid zur Folge hat, oder anders gewendet, daß das Vermögensamt bei einer Anfrage der Investitionsvorrangstelle nicht alle unpräzisen Anmeldungen quasi vorsorglich mitteilt, damit diese ebenso vorsorglich angehört werden müssen. Die 20

21 22 23 24

Ebenso Uechtrltz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 18.

Insoweit aΑ. Hermann/Kublmey

in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 5 Rdnr. 16; Keil

VIZ 93, 89, 92, aus Sicht und für die Treuhandanstalt (heute BVS).

AA. Hermann/Kuhlmey

in Rodenbach/Söflter/Lochen,

§ 5 Rdnr 17; im Ergebnis

ebenso Försterling, Recht der offenen Vermögensfragen, Rdnr. 374; siehe hierzu auch Rdnr. 48. Vgl. hieizu Fieberg/Reicbenbacb, § 3 a Rdnr. 43· Siehe hierzu Rdnr. 8. Volkmar Jesch

163

Anhörung des Anmelders

§5

Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 3 kann allerdings im Einzelfall dazu führen, daß tatsächlich ein betroffener Berechtigter nicht am Investitionsvorrangverfahren beteiligt wird. Der Gesetzgeber hat dies im Interesse einer beschleunigten Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens hingenommen. £ine unkorrekte Bezeichnung des Vermögensgegenstandes durch den Anmelder dürfte allerdings unschädlich sein, soweit sie sich ohne größeren Ermittlungsaufwand seitens des Vermögensamtes korrigieren läßt. Dies gilt insbesondere für die zwischenzeitliche Änderung von Straßennamen, die nicht in die Sphäre des Anmelders fallt, regelmäßig allerdings nicht für die Angabe einer falschen Hausnummer durch den Anmelder,25 weil den Vermögensämtern auch die Überprüfung einer etwaigen Änderung der Hausnummer regelmäßig nicht zuzumuten ist. Ausreichend ist aber, wenn der Anmelder den Vermögenswert nur mit der genauen Anschrift anstatt mit der eindeutigen Grundbuchbezeichnung26 bezeichnet und umgekehrt. 16

Die Anforderungen an die vorstehende Präzisierung müssen in dem Zeitpunkt erfüllt sein, in dem die Investitionsvorrangstelle die Anfrage nach bekannten Anmeldern an das Belegenheitsvermögensamt richtet („im Zeitpunkt der Anfrage"). Eine Verpflichtung der Vermögensämter, einen potentiell betroffenen Anmelder anläßlich der Anfrage der Investitionsvorrangstelle darauf aufmerksam zu machen, daß seine Anmeldung nicht ausreichend präzisiert ist oder nunmehr nach § 31 Abs. 1 b VermG vorzugehen mit der Folge einer Verzögerung von vier Wochen, besteht aufgrund des Wortlautes des § 5 Abs. 1 Satz 3 und des damit bezweckten Beschleunigungseffektes nicht.27 Auch etwa laufende Fristen nach § 31 Abs. 1 b VermG müssen demgemäß unberücksichtigt bleiben.28 Dies schließt allerdings die Weitergabe von Anmelderdaten mit einer entsprechenden Klarstellung an die Investitionsvorrangstelle nicht für den Fall aus, daß das Vermögensamt von einer höchstwahrscheinlichen Betroffenheit dieses Anmelders ausgeht, etwa weil der zuständige Sachbearbeiter über besondere Ortskenntnis verfügt. Gewissermaßen „sehenden Auges" darf eine Anhörung nicht unterbleiben.

3. Mitteilung an den Anmelder a) Inhalt der Mitteilung 17 Die erforderliche Mitteilung an den Anmelder über die investive Inanspruchnahme seines Vermögenswertes ist nur ordnungsgemäß, wenn auch

25 26 27 28 164

A.A. Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 22. Offenbar gleicher Ansicht Obst in Rädler/Raupach, § 5 InVorG Rdnr. 24. Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 23. Wie hier Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 24; a.A. Hermann/Kuhlmey in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 5 Rdnr. 19. Volkmar Jesch

§5

Anhörung des Anmelders

der vom Investor2' erstellte Vorhabenplan (§ 4 Abs. 3) übermittelt wird. Nur bei vollständiger Unterrichtung beginnt die Zwei-Wochen-Frist des § 5 Abs. 2 Satz 1 zu laufen.30 Die Mitteilung hat daher sämtliche in § 4 Abs. 3 Satz 2 aufgeführten Daten31 zu enthalten; insbesondere ist danach ein Kaufpreis anzugeben. Allein die Vorlage mehrerer voneinander abweichender Kalkulationen stellen keinen Vorhabenplan dar.32 Angaben zur näheren Zusammensetzung oder der Art und Weise der Kaufjpreisermittlung sind dagegen nicht notwendig,33 da der Anmelder lediglich Kenntnis erlangen soll, was etwa als Erlösauskehr nach § 16 zu erwarten ist.34 Die Übermittlung weiterer, nicht erforderlicher Informationen über das Vorhaben an den Anmelder sind unschädlich. Im öffentlichen Bieterverfahren entfällt eine besondere Anhörung des 18 Anmelders (§ 19 Abs. 4). Der Anmelder erhält hier nur die Aufforderung zur Unterbreitung von Investitionsangeboten. Der Mitteilung eines Kaufpreises, der durch den Zuschlag im Bieterverfahren erst festgestellt werden soll, bedarf es in diesem Fall naturgemäß nicht.3' b) Mitteilung an den Abtretungsempfänger eines vermögensrechtlichen Anspruchs Gemäß Art. 14 Abs. 1 des 2.VermRÄndG waren alle vor Inkrafttreten des 19 Änderungsgesetzes erklärten Abtretungen von Rückübertragungsansprüchen binnen drei Monaten dem Amt oder Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen der belegenen Sache anzuzeigen, andernfalls sie ihre Wirkung verloren.36 Abtretungen, die nach Inkrafttreten des 2.VermRÄndG am 22. Juli 1992 erfolgten, waren und sind nicht anzeigepflichtig.37 Ist eine Anzeige fristgemäß binnen drei Monaten erfolgt, wobei auch hier die Zugangstheorie38 heranzuziehen ist, wonach die Abtretung bekannt ist, soweit die Abtretungsanzeige in den tatsächlichen Verfügungsbereich der Behörde gelangt ist, ist der Abtretungsempfänger (Zessionar) bekannter

29 30 31 32 33 34 35 36 37 38

Ein von der Investitionsvorrangstelle gefertigter Vorhabenplan ist nicht ausreichend, vgl. VG Weimar v. 18.08.94, 3 Κ 102/94, mitgeteilt in OVspezial 95, 224, m.abl.Anm. Gruber. VG Chemnitz ZOV 95, 220, 222. Die Überschrift „Vorhabenplan" ist nicht zwingend erforderlich, vgl. VG Berlin, Beschlußv. 15.11.93, 25 A 486.92. VG Meiningen VIZ 94, 36 f. Auch keine Pflicht zur Vorlage des Kaufvertrages oder zur Mitteilung etwaig vorhandener Altlasten, vgl. VG Berlin, Beschluß v. 29.06.93, 25 A 720.93. Vgl. VG Berlin, Beschluß v. 20.04.94, 25 A 442.93. VG Berlin, Beschluß v. 03.05.95, 25 A 518.93. Vgl. hierzu im einzelnenJesch, DB 92, 2073, 2076. Jesch, a.a.O. Näher dazu Rdnr. 8. Volkmar Jesch

165

§5

Anhörung des Anmelders

Anmelder i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1. Der Zedent ist dann nicht anzuhören oder auch nur zu benachrichtigen. 20 Wenn nach Inkrafttreten des 2.VermRÄndG Restitutionsansprüche abgetreten worden sind, ist der Zessionar nur dann anzuhören, wenn er Angehöriger des Anmelders ist, § 4 Abs. 5. Der mit der h.M. in der Literatur39 übereinstimmenden Auffassung, wonach § 4 Abs. 5 lediglich den Übergang der Anmelderprivilegien nach § 7 Abs. 1 Satz 2 (Anmeldervorrang) bzw. § 21 verhindern soll, den Abtretungsempfänger, auch wenn er kein Angehöriger des Anmelders ist, aber nicht ansonsten rechdos stellen sollte, kann nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 199540 nicht mehr gefolgt werden. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Restitutionsberechtigte von der Ermächtigung an den Verfügungsberechtigten, abweichend von § 3 Abs. 3 VermG über einen restitutionsbehafteten Vermögenswert zu verfügen, lediglich als Dritter betroffen. Daher sei der Gesetzgeber nicht gehindert gewesen, dem Erwerber des Anspruchs aus Verfahrensbeschleunigungsgründen jede Möglichkeit des Rechtsbehelfe („ist an dem Verfahren nach diesem Gesetz nicht beteiligt") zu verweigern. Dem Bundesverwaltungsgericht ist zwar entgegenzuhalten, daß die Intention der Vorschrift eigentlich darin bestand, nur dem Alteigentümer den Anmeldervorrang zu gewähren,41 so daß ein weitergehender Ausschluß des Zessionars von dem Investitionsvorrangverfahren der teleologischen Auslegung der Norm, die durchaus Vorrang vor der wörtlichen Auslegung haben kann, widerspricht. Die Praxis und die Gerichtsbarkeit läßt sich allerdings von dieser Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts leiten; ihr wird daher auch hier gefolgt. Danach ist der Erwerber eines Restitutionsanspruchs nur nach § 5 anzuhören, wenn er Angehöriger des Anmelders ist. 21

Fraglich ist, wie im Falle einer möglicherweise rechtlich unwirksamen (§ 138 BGB) oder angefochtenen (vgl. §§ 119, 123, 142 BGB) Abtretung zu verfahren ist. Hier ist zunächst festzuhalten, daß das Vermögensamt im Rahmen einer Anfrage der Investitionsvorrangstelle nach § 5 Abs. 1 Satz 3 nur verpflichtet ist, bekannte Anmelder mitzuteilen, also eine Prüfung der Berechtigung der Anmeldung und damit auch eine Prüfung der Wirksamkeit einer Abtretung nicht zu erfolgen hat. Sind dem Vermögensamt allerdings Umstände bekannt, die die Unwirksamkeit der Abtretung zur 39

40 41

Vgl. Keil VIZ 93, 89, 92, und VIZ 94, 578, 582; Uechtritz, RVI, Β 130, § 4 Rdnr. 61; Rackyjesch, BB 94, 151, 153; im Ergebnis ebenso (nur der „kommerzielle" Erwerber wird im Hinblick auf § 7 Abs. 1 ausgeschlossen) Försterling, Recht der offenen Vermögensfragen, Rdnr. 465 ff.; offenbar ebenso, da für Zustellung des Bescheids an den Zessionar: Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 20; a.A. Hermann/Kuhlmey inRodenbach/Söfker/Locben, § 4 Rdnr. 45. VIZ 95, 412; hierzu Kuhn, DZWiR 95, 408. Begründung Regierungsentwurf v. 03 04.92, BR-Drucks. 227/92, 200; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 66.

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Volkmar Jesch

§5

Anhörung des Anmelders

Folge haben könnten, dürfen diese nicht unberücksichtigt bleiben, soweit die Besorgnis besteht, daß ansonsten ein möglicherweise Berechtigter nicht angehört würde. Bei derartigen Zweifeln sollte das Vermögensamt daher sowohl die Daten des Zedenten wie des Zessionars mit einem schlichten Hinweis auf eine rechtliche ungeklärte Abtretung des vermögensrechtlichen Anspruchs an die Investitionsvorrangstelle weitergeben, die beide mit dem gleichen Hinweis vorsorglich anhört. Die Frage der Wirksamkeit der Abtretung ist dann im Rahmen der Glaubhaftmachung der Berechtigung zu prüfen. c) Akteneinsichtsrecht des Anmelders Fraglich ist, ob der Anmelder zum Zwecke der Vorbereitung seiner Stel- 22 lungnahme Einsicht in die betreffenden Akten nehmen kann. 42 Dem steht nicht entgegen, daß das Gesetz in § 5 zunächst davon ausgeht, daß die Mitteilung über die investive Verwendung und die Übersendung des Vorhabenplans eine ausreichende Information des Anmelders bewirkt, da Anhörung und Akteneinsichtsrecht auch nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. §§ 28, 29 VwVfG) nebeneinander bestehen können. Nach § 29 VwVfG hat die Behörde einem Beteiligten Einsicht in die Verfahrensakten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung seiner rechtlichen Interessen erforderlich ist. Da der Anmelder selbst im Fall seiner Berechtigung nicht Adressat, sondern lediglich Drittbetroffener eines InVorG-Bescheids ist,4^ ist er nicht „geborener" Beteiligter i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 1-3 VwVfG,44 sondern allenfalls „gekorener" Beteiligter nach § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG. Allein der Umstand, daß der Anmelder anzuhören ist, macht ihn noch nicht zum Beteiligten, § 13 Abs. 4 VwVfG. Da der InVorG-Bescheid das zugunsten des berechtigten Anmelders bestehende Verfügungsverbot nach § 3 Abs. 3 VermG aufliebt, liegt es nahe, den Berechtigten als notwendig Hinzuziehenden nach § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG anzusehen. Da der Zweck einer Hinzuziehung eines Drittbetroffenen auch darin besteht, ihm bereits im Verwaltungsverfahren einen effektiven und präventiven Rechtsschutz zu gewährleisten und ihn nicht erst auf den repressiven Rechtsschutz im Gerichtsverfahren zu verweisen, 4 ' das bei InVorG-Bescheiden durch den Ausschluß der Berufung nach § 23 Abs. 2 verkürzt ist, dürfte jedenfalls gegen eine einfache Hinzuziehung des Anmelders nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, selbst wenn seine Berechtigung noch nicht geklärt oder zweifelhaft ist, regelmäßig keine Einwände bestehen. Selbst für Nichtbeteiligte kann bei berechtigtem Inter-

42 43 44 45

Bejahend zu § 3 a VermG KreisG Dresden VIZ 92, 330. BVerwG VIZ 95, 412, 413 = ZOV 95, 304, 306; siehe ferner Rdnr. 32. Für § 29 VwVfG gilt der formelle Beteiligtenbegriff des § 13, vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 29 VwVfG Rdnr. 23 m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerwG. Näher Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 29 VwVfG Rdnr. 21. Volkmar Jesch

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esse Akteneinsicht gewählt werden.46 Eine Hinzuziehung kann ausdrücklich, aber auch konkludent erfolgen. 23 Eine Einsicht in die Akte ist bei der aktenführenden Behörde (§ 29 Abs. 3 VwVfG), also bei der Investitionsvorrangstelle, zu gewähren, soweit nicht ein Ausschlußtatbestand nach § 29 Abs. 2 VwVfG vorliegt, namentlich ein Geheimhaltungsbedürfnis wegen der berechtigten Interessen Dritter besteht. Dritter i.S.d. Vorschrift ist auch der Vorhabenträger, dessen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, wie sie etwa in Werkplänen, Detailbeschreibungen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen enthalten sind, nicht offenbart werden dürfen.47 Auch gilt die Akteneinsicht nach § 29 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht für Entwürfe zu Entscheidungen der Investitionsvorrangstelle sowie die Arbeiten zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung. Gegebenenfalls müssen Teile der Verfahrensakte vor Gewährung des Akteneinsichtsrechts der Akte entnommen und ihr später wieder zugeführt werden. Die Einsichtnahme in eine Akte erfolgt dadurch, daß dem Beteiligten bzw. seinem Bevollmächtigten (§ 14 VwVfG) Gelegenheit zum Aktenstudium und zur Anfertigung von Notizen gewährt wird, ggfs. unter Beteiligung eines Behördenbediensteten, wenn Besorgnis zur Annahme besteht, daß die Akte ganz oder teilweise verfälscht oder beseitigt werden könnte. Ein Anspruch auf Herstellung von Ablichtungen (Fotokopien)48 oder Übersendung der Akten in die Kanzlei eines Rechtsanwalts49 besteht nicht. Die Behörde kann dies aber nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zulassen oder anordnen. Das Akteneinsichtsrecht endet mit Erteilung des InVorG-Bescheids (vgl. § 9 VwVfG) und entsteht neu im Widerspruchsverfahren (vgl. § 79 VwVfG) und im Verwaltungsprozeß (§§ 99, 100 VwGO) bzw. Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO.

III. Stellungnahme des Anmelders 24

Dem Anmelder ist innerhalb von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung und des Vorhabenplans Gelegenheit zu geben, sich zu dem Vorhaben zu äußern und ein etwaig eigenes Vorhaben anzukündigen, will er nicht mit Vorbringen ausgeschlossen werden (§ 5 Abs. 1 Sätze 1-3). Sind mehrere Erben nach einem enteigneten Alteigentümer vorhanden, ist die Erbengemeinschaft Anmelder i.S.d. Gesetzes. Die Stellungnahme des Anmelders hat in aller Regel schriftlich zu erfolgen. Anhörung bedeutet jedenfalls nicht, daß der Anmelder Anspruch auf eine mündliche Erörterung hätte.50 Auch die Glaubhaftmachung seiner Berechtigung hat der Anmelder innerhalb einer Frist von zwei Wochen darzulegen (§ 5 Abs. 1 Satz 4). Die Anmelder 46 47 48 49 50 168

Vgl. BVerwG DVB1 84, 53, 54; Stelkens, a.a.O., Rdnr. 24. Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 28. BVerwG Buchholz 424.01 § 133 FlurbG Nr. 1 zu § 29 Abs. 3 VwVfG. Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, § 29 VwVfG Rdnr. 62 m.w.N. VG Berlin, Beschluß v. 27.09 93, 25 A 602.92. Volkmar Jesch

§5

Anhörung des Anmelders

trägt damit eine nicht unerhebliche Mitwirkungslast,51 will er seine Rechte wahren. 1. Gesetzliche Ausschiußfrist Bei der gesetzlichen bestimmten Zwei-Wochen-Frist handelt es sich um 25 eine Ausschlußfrist (vgl. § 20 Abs. 3). 52 Von einer gesetzlichen Ausschlußfrist ist immer dann auszugehen, wenn der Sinn der gesetzlichen Regelung mit der Fristbeachtung steht und fällt.53 Der Gesetzgeber verfolgte mit Einführung dieser Frist die Absicht, eine gestraffte Durchführung des Verwaltungsverfahrens zu ermöglichen, um die Durchführung von Investitionen zukünftig beschleunigt zu gewährleisten, wobei die damit verbundenen Härten für den Anmelder ausdrücklich gesehen und gebilligt wurden. 54 Die Investitionsvorrangstelle muß binnen kurzer Frist erkennen können, ob der Anmelder Einwendungen gegen das Investitionsvorhaben erhebt oder selbst ein Vorhaben zu verwirklichen beabsichtigt. Erfolgt dies nicht fristgemäß, kann die Investitionsvorrangstelle im Interesse der gesetzlich beabsichtigten Beschleunigung unverzüglich entscheiden und dem geplanten Investitionsvorhaben rasch zur Realisierung verhelfen. Eine Fristverlängerung durch die Behörde kommt daher nicht in Betracht. Ebenfalls ausgeschlossen ist im Falle der unverschuldeten Fristversäumung eine Wiedereinsetzung nach § 32 VwVfG,55 da eine Wiedereinsetzung nicht ausdrücklich durch Rechtsvorschriften zugelassen ist. Allerdings kann angesichts der harten materiellen Präklusionsfolgen im seltenen Ausnahmefall, etwa bei höherer Gewalt, eine sog. Nachsichtgewährung 56 zugelassen werden. Das öffentliche Interesse an raschen Investitionen wird hierdurch nicht unzumutbar eingeschränkt.57 2. Frist von zwei Wochen Vor Ablauf der Zwei-Wochen-Frist darf eine Entscheidung der Investiti- 26 onsvorrangstelle nicht ergehen, sofern nicht eine Äußerung des Anmelders vorher eingegangen ist oder dieser auf die Einhaltung der Frist oder auf die 51 52 53 54 55 56

57

Vgl. zu den atomschutz- und immissionsrechtlichen Verfahren BVerwGE 60, 297, 306; siehe ferner Hardtke, VIZ 93, 422, 424. Zustimmend VG Berlin ZOV94, 212, 213; ebenso Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfiagen, § 5 InVorG Rdnr. 13. Vgl. hierzu BVerwG NVwZ 88, 1128; OVG Münster NVwZ 84, 387; VGH München BayVBl 82, 369; Kopp, § 31 VwVfG Rdnr. 40, Meyer-Borgs, § 31 VwVfG Rdnr. 6; Stelkens/Bonk/Sacbs, § 31 VwVfG Rdnr. 7. Vgl. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 204. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 5 InVorG Rdnr. 13; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 36; vgl. auch Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 32 VwVfG Rdnr. 7. Hierzu Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 32 VwVfG Rdnr. 6.

Hardtke VIZ 93, 422; Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 35; a.A. Keil, VIZ 93, 89, 92. Volkmar Jesch

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§5

Anhörung des Anmelders

Anhörung ganz verzichtet hat. Eine Verzichtserklärung i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 muß eindeutig sein und zu erkennen geben, daß der Anmelder in Kenntnis der Bedeutung seiner Rechte nicht beabsichtigt, zu dem ihm übermittelten Vorhabenplan Stellung zu nehmen.

27

3- Fristbeginn Die Frist beginnt mit dem Zugang von Mitteilung und Vorhabenplan beim Anmelder. Sind die Unterlagen nicht vollständig, wird die Frist nicht in Gang gesetzt.58 Zugegangen sind diese Unterlagen, wenn sie auf Veranlassung der Behörde in den tatsächlichen Verfügungsbereich des Anmelders gelangt sind. Es empfiehlt sich, die Mitteilung mittels Zustellung vorzunehmen, um eine genaue Prüfung des Fristablaufs zu ermöglichen; erforderlich ist dies allerdings nicht. Für die Berechnung der Frist gilt § 31 VwVfG (vgl. § 26), der auf die Bestimmungen der §§ 187-193 BGB verweist.

4. Präklusion weiteren Vorbringens 28 Nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist ist ein Vorbringen des Anmelders gegen das beabsichtigte Vorhaben nicht mehr möglich. Hierbei handelt es sich nach zutreffender h.M. in Rechtsprechung551 und Literatur60 um eine materielle Präklusionsvorschrift. Sie bewirkt im Gegensatz zur formellen Präklusionsnorm, die allein den Verlust des Anspruchs auf Anhörung und Berücksichtigung der vorgebrachten Einwendungen im Verwaltungsverfahren zur Folge hat, daß der Betroffene auch im Verwaltungsgerichtsverfahren eines materiellen Abwehranpruchs verlustig geht (Verwirkungspräklusion). 6 1 Sowohl die Gesetzesmaterialien, wonach die Regelung als hart bezeichnet wird,62 wie auch der Zweck der Regelung, im öffentlichen Interesse dringend benötigte Investitionen in den neuen Bundesländern zu beschleunigen, sprechen für diese Auffassung. Verfassungsrechtliche Einwände dagegen bestehen, auch unter Berücksichtigung der knappen Fristen, im Ergebnis nicht. BVerwG63 und BVerfG64 haben materiell58 59 60 61 62 63 64 170

Begründung Regierungsentwurf v. 03-04.92, BR-Drucks. 227/92, 204. VG Berlin v. 04.12.92, 25 A 511/92, und v. 02.07.93, 25 A 263/93; VG Weimar v. 11.08.93, 6 Ε 567/93; offen gelassen von VG Leipzig (2. Kammer) v. 03.05.94, 2539/93. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 5 Rdnr. 11; Hardtke, VIZ 93, 422 ff.; Hermann/Kuhlmey in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 5 Rdnr. 33; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 31 ff. Vgl. allgemein BVerwGE 66, 99, 101; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 26 VwVfG Rdnr. 39, und Bonk, a.a.O., § 73 Rdnr. 51, jeweils m.w.N. Siehe dazu sogleich unter Rdnr. 31. Ε 60, 297, 300. Ε 61, 82, 114. Volkmar Jesch

§5

Anhörung des Anmelders

rechtliche Präklusionsvorschriften zur Erreichung von Rechts- und Verkehrssicherheit innerhalb einer angemessen Frist im öffentlichen Interesse als verfassungsgemäß angesehen.65 a) Die Meinungen zur Reichweite der Präklusion Heftig umstritten ist, welche Reichweite der materiellen Präklusion in § 5 29 Abs. 2 zukommt. Die engste Auffassung ist von der 25. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin66 entwickelt worden, wonach sich die Präklusion allein darauf erstrecke, daß der Anmelder den Anspruch auf Konzeptvergleich verliere. Die 21. Kammer hat demgegenüber mit Beschlüssen vom 29. Januar und 8. Juni 199367 ebenso wie das VG Weimar68 kurze Zeit später entschieden, daß es bei fehlender fristgemäßer Glaubhaftmachung der Berechtigung nicht mehr zu einer Rechtmäßgkeitskontrolle des InVorG-Bescheids kommt. Dem ist die 9. Kammer des VG Berlin6? mit der Argumentation entgegengetreten, die Auffassung der 21. Kammer würde möglicherweise verfassungsrechtlichen Bedenken wegen Versagung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen einen fehlerhaften InVorG-Bescheid begegnen, ohne diese Frage abschließend entscheiden zu müssen. Die 21. Kammer hat dann mit Beschluß vom 14. September 199370 ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines InVorG-Bescheids im Hinblick auf § 7 Abs. 2 (investive Zurückweisung) durchgreifen lassen, obwohl die Glaubhaftmachung der Berechtigung nicht fristgemäß erfolgt war. Das Verwaltungsgericht Leipzig71 hat, ohne die Streitfrage abschließend entscheiden zu müssen, insbesondere aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 3 („Vorbringen gegen das beabsichtigte Vorhaben") und des § 4 Abs. 1 (Trennung zwischen beabsichtigtes Vorhaben und persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse des Vorhabenträgers) gefolgert, daß sich die Präklusion jedenfalls nicht auf Einwendungen gegen die Bonität des Vorhabenträgers beziehe. Das VG Meiningen72 hat entschieden, daß die Präklusion auch und vor allem die Behauptung erfasse, im Anspruch auf Rückübertragung nach § 3 VermG verletzt zu sein. 65 66 67 68

69 70 71 72

Vgl. Hardtke, VIZ 93, 422, 424. ZOV95, 55 f.; zustimmend Keil/Pie/Scbeidmann, S. 37 f.; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 34.

Rechts- und Praxisprobleme,

Vgl. VG 21A 668.92 und 142.92, zitiert nach VG Berlin ZOV 94, 71, 72 = VIZ 93, 511, 512. Beschluß v. 11.08.93, 6 Ε 567/93: Bei unterlassender fristgemäßer Glaubhaftmachung Präklusion sämtlicher Einwendungen mit der Konsequenz, daß ein Rechtsmittel oder Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz des Anmelders als unzulässig abzuweisen ist. ZOV 94, 71, 72 = VIZ 93, 511, 52. ZOV 94, 72 f. Beschluß der 2. Kammer v. 03.05.94, 2539/93, auch mitgeteilt in ZIP aktuell, Heft 11 1994, Nr. 192; ähnlich VG Chemnitz ZOV 95, 69, 71. ZOV 95, 228. Volkmar Jesch

171

§5

Anhörung des Anmelders

b) Eigene Auffassung7* aa) Die These 30 Der Anmelder ist lediglich Drittbetroffener des InVorG-Bescheids.74 Soweit der Gesetzgeber im Rahmen der Anhörung Einwendungen zuläßt, sind sie der gesetzgeberischen Intention entsprechend als drittschützend anzusehen. Der Gesetzgeber war aber nicht gehindert, den Anmelder im Fall der Fristversäumung mit sämtlichen Einwendungen gegen das Vorhaben zu präkludieren. Dies war auch so gewollt. Daher sind spätere Äußerungen des Anmelders nicht zulässig, es sei denn, sie betreffen nicht Einwendungen gegen das Vorhaben und entstammen einer drittschützenden Norm [z.B. das Fehlen der Auflage betreffend die Rückübertragungsverpflichtung nach § 8 Abs. 2 lit. c) oder betreffend die Verkehrswertsicherung nach § 8 Abs. 2 lit. d)]. Auch ein eigenes Vorhaben des Anmelders wird bei Fristversäumung nicht mehr berücksichtigt. Das Vorstehende gilt auch, wenn der Anmelder seine Berechtigung nicht fristgemäß glaubhaft macht. Eine weitere Amtsermittlung der Behörde, auf die der Anmelder keinen Anspruch hat, ist gleichwohl möglich.75 bb) Keine einschränkende Auslegung 31 Einer einschränkenden Auslegung dahingehend, daß der Anmelder im Fall der Präklusion lediglich den Anspruch auf Konzeptvergleich verliert, ist nicht zu folgen, da sie nicht der gesetzgeberischen Intention entspricht. Im Regierungsentwurf76 hieß es in § 9 Abs. 2 (heute: § 5 Abs. 2) zunächst, der Anmelder könnte sich innerhalb von zwei Wochen „zu dem Vorhaben und etwaigen eigenen Investitionsabsichten äußern", und ferner, nach Ablauf dieser Frist sei „ein Vorbringen des Anmelders vorbehaltlich des § 11 nicht zu berücksichtigen". In § 11 Abs. 2 des Regierungsentwurfs waren die Regelungen betreffend die Investitionen des Anmelders im einzelnen enthalten, insbesondere die Zwei-Wochen-Frist zur Ankündigung eines eigenen Anmeldervorhabens und die Nichtbeachtung der investiven Maßnahmen des Anmelders bei Fristversäumung. Allem Anschein nach sollten also nach Fristablauf sowohl eigene Investitionsabsichten nicht mehr zu berücksichtigen sein, mithin der Anspruch auf Konzeptvergleich entfallen, als auch darüber hinaus gehende Einwendungen gegen das Vorhaben überhaupt ausgeschlossen sein. Die heutige Formulierung stammt vom Rechtsausschuß auf Anregung des Bundesrates, wonach die genannten §§ 9 Abs. 2 und 11 Abs. 2 des Regierungsentwurfs konkreter aufeinander abgestimmt werden sollten. Eine inhaltliche Änderung war damit offenbar nicht beabsichtigt. Dies läßt den Schluß zu, daß die Intention des Gesetzgebers auf die 73 74

75 76

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Teilweise a.A. die Vorauflage Rdnr. 49. BVerwG VIZ 95, 412, 413 = ZOV 95, 304, 306.

Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 26 VwVfG Rdnr 39. Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 39 ff. Volkmar Jesch

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Anhörung des Anmelders

Präklusion sämtlicher Einwendungen gerichtet war. Für diese Annahme spricht ferner, daß in der Begründung zum Regierungsentwurf77 ausgeführt wird, daß „spätere Äußerungen des Anmelders" nicht mehr zulässig sind, ohne diese Äußerungen inhaltlich einzuschränken. Diese Regelung sei hart, erscheine aber notwendig, um die Verfahren in den neuen Ländern voranzutreiben. Insgesamt sprechen daher die Gesetzesmaterialien dafür, daß Gegen- 32 stand der Präklusionwirkung nicht allein der Verlust des Anspruchs auf Konzeptvergleich ist. Die in diesem Sinne eingeschränkte Auffassung der 25. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin78 kann auch nicht mit dem Argument aufrechterhalten werden, daß eine materielle Präklusion grundsätzlich nur im Ausnahmefall zu bejahen ist.7? Der Berechtigte ist nämlich nach zutreffender Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts80 lediglich Drittbetrofifener des InVorG-Bescheids, so daß der Gesetzgeber dem Berechtigten aus dem sachgerechten Grund der Verfahrensbeschleunigung81 Rechte beschränken kann, ohne gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu Verstössen. Auch ein Verstoß gegen Art. 14 GG liegt nicht vor, da dem enteigneten Alteigentümer bis zur Wiedervereinigung und dem damit verbundenen Erlaß des VermG keine Vermögenswerte Rechtsposition i.S.d. Art. 14 GG zustand.82 Der Rückübertragungsanspruch beruht weder auf der eigenen Leistung des Berechtigten, die als besonderer Schutzgrund für eine Eigentumsposition in Betracht käme, noch dient er dem Zweck, dem Berechtigten einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich i.S.d. verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie zu gewähren.83 Das VermG ist vielmehr Ausfluß des Rechts- oder Sozialstaatsgedankens nach Art. 20 GG, der dem Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum einräumt.84 Dabei darf der Gesetzgeber auch Rücksicht nehmen auf die mit dem Wiederaufbau in den neuen Ländern zu erfüllenden neuen Aufgaben.8' Der Gesetzgeber war daher frei, auch im Rahmen der Anhörung des Anmelders mit einer harten Fristenregelung eine gestraffte Durchführung des Verwaltungsverfahrens86 zu ermöglichen.

77 78 79 80 81 82

83 84 85 86

BR-Drucks. 227/92, 204. ZOV 95, 55 f. So aber Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 34. VIZ 95, 412. Vgl. BVerfGE 84, 90, 131; BVerwG ZOV 93, 311, 313. BVerfGE 84, 90, 126; BVerwG VIZ 95, 412, 413 = ZOV 95, 304, 305; ZOV 95, 311, 312; aA. BVerfG (Kammerbeschluß) ZIP 95, 1219 = NJ 95, 417 ohne nähere Begründung und in offensichtlichem Widerspruch zu BVerfGE 84, 90, 126; offen gelassen noch BVerfG (Kammerbeschluß) ZOV 94, 299, 300 = VIZ 94, 473. BVerwG VIZ 95, 412, 413. BVerfGE 84, 90, 126; vgl. bereits BVerfGE 13, 30, 43; BVerwG ZOV 95, 311, 313. BVerfGE 84, 90, 131; BVerwG ZOV 93, 311, 313. Vgl. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 204. Volkmar Jesch

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cc) Konsequenzen aus der Drittbetroffenheit des Anmelders Aus alledem folgt, daß die materielle Präklusion sämtliche Einwendungen gegen das beabsichtigte Vorhaben erfaßt.87 Soweit das Verwaltungsgericht Leipzig88 aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 3 („Vorbringen gegen das beabsichtigte Vorhaben") und des § 4 Abs. 1 (Trennung zwischen beabsichtigtes Vorhaben und persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse des Vorhabenträgers) gefolgert hat, daß sich die Präklusion jedenfalls nicht auf Einwendungen gegen die Bonität des Vorhabenträgers beziehe, ist dies im Ausgangspunkt richtig. Nicht richtig ist die Schlußfolgerung, damit sei in jedem Fall eine Einwendung gegen die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse möglich. Insoweit ist nämlich zunächst die Prüfung angezeigt, ob § 4 Abs. 1 Satz 1 auch den Interessen des Berechtigten als Drittbetroffenen des InVorG-Bescheids zu dienen bestimmt ist. Im Ergebnis dürfte diese Frage zu verneinen sein, da die Durchführung der Investition und deren Absicherung grundsätzlich im öffentlichen Interesse an dem Aufschwung in den neuen Ländern erfolgt.89 Die Interessen des berechtigten Anmelders werden insoweit lediglich durch § 8 Abs. 2 lit. d) geschützt, wonach der InVorG-Bescheid bei einem privaten Verfügungsberechtigten die Auflage enthalten muß, für die Zahlung des Verkehrswertes Sicherheit zu leisten. c) Anforderungen an den Vortrag von Einwendungen Zur Vermeidung einer Präklusion muß der Anmelder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zumindest in groben Zügen erkennen lassen, worauf sich seine Einwendungen beziehen.90 Wer nur pauschal vorträgt, kann auch nur eine pauschale Prüfung seiner Einwendungen verlangen.91 d) Abweisung des Antrags als unbegründet Die mögliche Anwendbarkeit der Präklusionsvorschrift des § 5 Abs. 2 steht der Antragsbefugnis des Anmelders nicht entgegen. Allein im Rahmen eines zulässigen Antrags kann von den Verwaltungsgerichten zuverlässig geprüft werden, ob die Behörde die Präklusionsvorschriften zutreffend

87 88 89 90 91 174

In diesem Sinne auch die kürzlich (nach Redaktionschluß) ergangene Entscheidung des BVewG (VIZ 95, 588 = ZOV 95, 380); a.A. noch VG Berlin ZOV 95, 387 (Präklusion nur des eigenen Gegenvorhabens des Anmelders). Beschluß der 2. Kammer v. 03.05.94, 2539/93, auch mitgeteilt in ZIP aktuell, Heft 11 1994, Nr. 192. Vgl. BVerwG Buchholz 113 § 4 InVorG Nr. 3 = ZIP 94, 1808 = VIZ 95, 36 = ZOV 95, 44. Vgl. BVerfGE 61, 82. Vgl. BVerwG NJW 81, 359, 361. Volkmar Jesch

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angewandt h a t I s t das Vorbringen des Antragstellers nach § 5 Abs. 2 ausgeschlossen, ist sein zulässiger Antrag als unbegründet abzuweisen. 5. Glaubhaftmachung der Berechtigung des Anmelders a) Regelungskonzeption Der Anmelder hat binnen der Zwei-Wochen-Frist der Investitionsvor- 36 rangstelle auch die Berechtigung seiner Anmeldung (§ 2 VermG) glaubhaft zu machen, andernfalls sein Vorbringen gegen das beabsichtigte Vorhaben präkludiert wird'J und er auch kein eigenes Anmeldervorhaben präsentieren kann (Abs. 2 Satz 4). Auch diese Bestimmung dient der Verfahrenskonzentration, soll sie doch wenig aussichtsreiche Anmeldungen in einem frühen Stadium von dem weiteren Verfahren ausschließen. Das Risiko nicht gelungener Glaubhaftmachung trägt der Anmelder.'4 Die fristgemäße Glaubhaftmachung ist demnach eine Obliegenheit. Der auch im Investitionsvorrangrecht geltende Untersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG) wird durch eine nicht unerhebliche Mitwirkungslast des Betroffenen eingeschränkt.!" Verfassungsrechtlich ist dies nicht zu beanstanden, da das Grundgesetz nicht gebietet, die Berechtigung des Anmelders im Investitionsvorrangverfahren entgegen § 5 Abs. 2 ohne weiteres zu unterstellen. 96 Die gesetzliche Regelung sieht nicht vor, daß der Anmelder auf die fristgemäße Glaubhaftmachung seiner Berechtigung und die Präklusion weiteren Vorbringens bei deren Unterbleiben hingewiesen wird.?7 Ein entsprechender Hinweis empfiehlt sich wegen der durchaus als hartes zu bezeichneten Regelung gleichwohl'* insbesondere aber nicht ausschließlich bei nicht anwaltlich vertretenen Anmeldern. b) Definition der Glaubhaftmachung § 5 Abs. 2 Satz 4 knüpft mit der Verwendung des Begriffs der Glaubhaft- 37 machung an die Bestimmung des § 294 ZPO an (§ 173 VwGO). Glaubhaftmachung bedeutet nach zutreffender h.M. auch im Bereich des Investitions-

92 VG Leipzig (2. Kammer) v. 03.05.94, 2539/93, unter Berufung auf BVerwGE 66, 99, 107; a.A. VG Weimar v. 11.08.93, 6 Ε 567/93.We.: Antrag mangels Antragsbefugnis unzulässig. 93 Zum Umfang der Präklusion siehe näher Rdnr. 28 ff. 94 VG Berlin v. 30.05.95, 25 A 608.93.

95 Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 24 VwVfG Rdnr 17. 96 97 98 99

BVerfG ZOV 94, 299 f. Offenbar a.A. Obst in Rädler/Raupach, § 5 InVorG Rdnr. 54. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks 227/92,204. So auch Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 46; nach VG Meiningen ZOV 95, 230, sogar Hinweispflicht. Volkmar Jesch

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vorranggesetzes, daß eine überwiegende Wahrscheinlichkeit100, nicht notwendig die Gewißheit dargetan wird.101 Der Auffassung des VG Weimar102, wonach ein substantiierter und schlüssiger Vortrag ausreichen soll, der den Anspruch des Anmelders nicht offensichtlich unbegründet erscheinen läßt, und demnach nur eine Vorlagepflicht von leicht beschaflbaren Beweismitteln, wie Erbscheine, bestehen soll, ist nicht zu folgen.103 Der Begriff der „Glaubhaftmachung" geht in seiner Wortbedeutung schon über die reine Darlegung von Umständen hinaus, mag diese auch noch so präzise sein. Man muß dieser Darlegung auch Glauben schenken können, was regelmäßig nur durch die Präsentierung von Beweismitteln möglich ist, die den gesamten Vortrag stützen, nicht nur leicht beweisbare Teile hiervon. Es besteht auch kein Anlaß, den Begriff der Glaubhaftmachung im Investitionsvorranggesetz abweichend von dem sonst geltenden Begriffsverständnis zu verwenden. Intention des Gesetzes ist der Ausschluß höchstwahrscheinlich unberechtigter Anmelder im weiteren Verfahren. Sicherlich können innerhalb der knappen Zwei-Wochen-Frist nicht jedwede zur Nachweisführung geeigneten Unterlagen beigebracht werden. Die immer noch vorhandenen Schwierigkeiten bei der Beschaffung restitutionsrelevanter Dokumente kann im Rahmen der einzelnen Anforderungen an die Nachweisführung zu berücksichtigen sein, wenn sie glaubhaft dargelegt werden oder amtsbekannt sind, kann aber nicht dazu führen, daß eine Vorlage von Dokumenten weitgehend entbehrlich ist. 38

Zur Glaubhaftmachung der Berechtigung ist nicht die Erbringung des vollen Beweises erforderlich, wohl aber der Vortrag eines bewiesenen Sachverhaltes, aus dem sich die Berechtigung als überwiegend wahrscheinlich ergibt. Der Anmelder muß Umstände darlegen, die einen Tatbestand des VermG erfüllen, der zur Rückgabe des betroffenen Vermögenswertes führt. Maßgeblich für den Umfang des Sachvortrages sind die jeweiligen Tatbestandsmerkmale des VermG und deren Konkretisierung durch Rechtsprechung und Literatur. Hier werden der Investitionsvorrangstelle durchaus vertiefte Kenntnisse des Vermögensrechts abverlangt. So ist z.B. im Rahmen des § 1 Abs. 2 VermG die Glaubhaftmachung einer Überschuldung als Folge nicht kostendeckender Mieten erforderlich.104 Im Bereich des § 1 Abs. 3 VermG ist der Vortrag und die Glaubhaftmachung eines nur allgemeinen Drucks von staatlicher Seite zur Erfüllung des qualifizierten 100 Sächs.OVG v. 02.02.93, 1 S 13/92; zustimmend VG Leipzig ZOV94, 140, 141; VG Meiningen ZOV 95, 405, 406; vgl. auch Kopp, VwGO § 60 Rdnr. 23; ZöllerGeimer, ZPO, § 294 Rdnr. 1. 101 Vgl. allgemein hierzu und zum folgenden Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 32 VwVfG Rdnr. 29. 102 Beschluß v. 11.08.93, 6 Ε 567/93.We, unter Verweis auf VG Weimar - [ehemalige] Außenstelle Erfurt- Beschluß v. 15.02.93, 2 L 221/92; ähnlich Obst in Rädler/Raupach, § 5 InVorG Rdnr. 63· 103 Dagegen auch VG Meiningen ThürVBl. 93, 188; Keil VIZ 94, 578, 582. 104 VG Berlin, Beschluß v. 19.01.94, 25 A 421.93. 176

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Merkmals „unlautere Machenschaften" nicht ausreichend. 105 Allein die Äußerung des Anmelders muß die Investitionsvorrangstelle in die Lage versetzen, die Prüfung der Glaubhaftmachung ohne weitere Nachforschungen vornehmen zu können. Ein Verweis auf die Unterlagen des Vermögensamtes oder etwa die in anderen Ämtern archivierten Dokumente ist demgemäß nicht möglich, auch nicht bei Angabe des Aktenzeichens des dortigen Verwaltungsvorgangs.106 Die Glaubhaftmachung ist nur für den Ausnahmefall entbehrlich, in dem sie bereits nach Lage der Akten bei der Investitionsvorrangstelle offenkundig ist.107 c) Taugliche Beweismittel Alle präsenten und geeigneten Beweismittel können zur Glaubhaftma- 39 chung herangezogen werden. An Dokumenten kommen insbesondere Grundbuchauszüge, Erbscheine und Enteignungsunterlagen, aber auch ein bereits ergangener positiver Vorbescheid/Bescheid des Vermögensamtes in Betracht. Sind derartige Unterlagen nicht vorhanden oder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nicht zu beschaffen, können auch Unterlagen vorgelegt werden, die den Vortrag mittelbar stützen, etwa ein Testament im Fall eines langwierigen Erbscheinsverfahrens. Die Investitionsvorrangstelle hat eine schwierige Beweissituation, insbesondere bei zeitlich weit zurückliegenden Enteignungsvorgängen, im Rahmen der Anforderungen an die fristgemäße Glaubhaftmachung zu beachten, wenn der Anmelder auch diese Beweisschwierigkeiten glaubhaft vorträgt oder diese amtsbekannt sind. Allerdings braucht die Investitionsvorrangstelle dem Anmelder nicht Gelegenheit zu geben, nach fehlenden (Enteignungs-) Unterlagen zu forschen, wenn die vorgelegten Dokumente zur Glaubhaftmachung nicht ausreichen, da insbesondere zwischenzeitlich hinreichend Zeit und Anlaß zur Beschaffung derartiger Dokumente bestand. 108 Auch bei dieser Auslegung wird das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht verletzt.1·» Die eidesstattliche Versicherung ist nach wohl h.M. kein taugliches 40 Beweismittel. 110 Dies hat auch das Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen klargestellt.111 Der Begriff der „ A b n a h m e " in § 27 Abs. 1 105 Vgl. VG Berlin, Beschluß v. 27.09 93, 25 A 602.92. 106 Teilweise a.A. Schmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 34, und die Vorauflage Rdnr. 62. 107 Vgl. VG Berlin, Beschluß v. 04.12.92, 25 A 511.92; VG Meiningen ZOV 95, 405, 406; Keil/Pie/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 35 f. - Ein Hinweis auf die Anmeldung beim Vermögensamt reicht nicht, VG Berlin Brandt/Kittke, RGV K41. 108 Vgl. BVerfG VIZ 94, 473, für die Prüfung der Glaubhaftmachung im Gerichtsverfahren. 109 BVerfG, a.a.O. 110 Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 34; Kublmey in Rodenbach/Söfker/Locben, § 5 Rdnr. 29; im Ergebnis ebenso Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 41 f.; wohl auch Obst in Rädler/Raupach, § 5 InVorG Rdnr. 56, mit allerVolkmar Jesch

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Satz 1 VwVfG ist insoweit nicht maßgeblich, da er lediglich die Entgegennahme einer eidesstattlichen Versicherung ausdrückt.112 Entscheidend ist vielmehr, daß die eidesstattliche Versicherung nicht eindeutig durch das Investitionsvorranggesetz als taugliches Beweismittel anerkannt wurde. 113 Ohnehin haben eidesstattliche Versicherungen in eigener Sache häufig kaum mehr Beweiswert als eine schlichte Erklärung.

d) Berechtigung des Anmelders 41

Die Glaubhaftmachung bezieht sich auf die Berechtigung des Anmelders. Maßgeblich ist hier der Begriff des Vermögensrechts. § 2 Abs. 1 VennG definiert denjenigen als Berechtigten, dessen Vermögenswert von Maßnahmen gemäß § 1 VermG betroffen ist. Das NichtVorliegen von Ausschlußgründen nach §§ 4, 5 VermG gehört demnach nicht hierzu. 114 Der Anmelder wäre auch regelmäßig innerhalb der Zwei-Wochen-Frist mangels Kenntnis der in §§ 4, 5 VermG aufgeführten näheren Umstände, etwa zur Frage der Redlichkeit des Erwerbers, nicht in der Lage, das Fehlen von Ausschlußgründen glaubhaft vorzutragen. Die Investitionsvorrangstelle kann allerdings von sich aus den Ausschlußgrund des § 5 VermG prüfen und bejahendenfalls nach § 7 Abs. 2 durch eine sog. „investive Zurückweisung" den Rückübertragungsanspruch des Anmelders auch bindend für das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen ausschließen. 115

e) Keine Fristverlängerung oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 42

Eine Fristverlängerung oder im Falle der unverschuldeten Fristversäumung eine Wiedereinsetzung gemäß § 32 VwVfG kommt im Grundsatz (Ausnahme: Nachsichtgewährung116) nicht in Betracht 117 , da dies nicht ausdrücklich durch Rechtsvorschriften zugelassen ist.

dings im Verhältnis zur h.M. insgesamt geringeren Anforderungen an die Glaubhaftmachung; a.A. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 5 InVorG

Rdnr. 16; Schulz, VIZ 94, 1, 3.

111 BARoV-Rundbrief Nr. 14 v. 16.05.94, VIZ 94, 471. 112 Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 41 m.w.N. zu § 27 VwVfG; a.A. Frantzen me, Offene Vermögensfragen, § 5 InVoiG Rdnr. 16.

113 A.A. Schulz, VIZ 94, 1, 3.

in Kim-

114 VG Chemnitz ZOV 93, 439; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 36. 115 Allerdings nicht ganz unproblematisch, siehe näher die Kommentierung zu § 7 Rdnr. 71. 116 Siehe Rdnr. 25. 117 Vgl. auch Stelkens in StelkenslBonk/Sacbs, § 32 VwVfG Rdnr. 7. 178

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IV. Vorhabenplan des Anmelders (Abs. 3) 1. Ausschlußfrist von 6 Wochen/Präklusion Hat der Anmelder binnen der Zwei-Wochen-Frist des Abs. 2 ein eigenes 43 Vorhaben angekündigt und innerhalb dieser Frist seine Berechtigung glaubhaft gemacht (§ 5 Abs. 2 Satz 4), so hat er binnen einer Frist von vier weiteren Wochen, also sechs Wochen ab Zugang der Mitteilung über die investive Verwendung und des Vorhabenplans einen eigenen Vorhabenplan einzureichen und die Durchführbarkeit des Vorhabens glaubhaft zu machen (§ 7 Abs. 1 Satz 2). Auch bei dieser Sechs-Wochen-Frist handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlußfrist. Es gibt daher auch diesbezüglich keine Fristverlängerung und keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 32 VwVfG), ausgenommen den Sonderfall der Nachsichtgewährung.118 Der Anmelder hat daher, um nicht den Anspruch auf die Prüfung des Gegenkonzeptes bzw. seinen Anmeldervorrang nach § 7 Abs. 1 Satz 3 zu verlieren, mehrere fristgebundene Voraussetzungen zu erfüllen: Ohne fristgemäße Ankündigung eines Eigenvorhabens und ohne fristgemäße Glaubhaftmachung der Berechtigung ist der Anmelder bereits aus diesem Grund bezüglich seines Gegenkonzeptes präkludiert, ein InVorG-Bescheid kann dann bereits nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist ergehen (§ 5 Abs. 2 Satz 2). Hat der Anmelder zwar diese Voraussetzungen in der Zwei-Wochen-Frist erfüllt, wird aber ein Eigenvorhaben innerhalb der weiteren Vier-Wochen-Frist nicht oder nur unzureichend vorgelegt oder seine Durchführung nicht glaubhaft gemacht, ist das vom berechtigten Anmelder angekündigte Vorhaben gleichwohl nicht zu berücksichtigen. Diese Regelung ist hart,11' aber im Beschleunigungsinteresse hinzunehmen. 2. Anforderungen an den Vorhabenplan/Eigenes Anmeldervorhaben Der Vorhabenplan des berechtigten Anmelders muß nach der gesetzli- 44 chen Definition des § 4 Abs. 3 Satz 1 zunächst formal die gleichen Anforderungen erfüllen, wie der Vorhabenplan des Vorhabenträgers.120 Er hat daher die wesentlichen Merkmale des Vorhabens zu beschreiben und dabei mindestens den in § 4 Abs. 3 Satz 2 genannten Inhalt (wie Vorhabenträger mit Namen und Anschrift, den betroffenen Vermögenswert, die voraussichtlichen Kosten oder den Kaufpreis) aufzuweisen. Der berechtigte Anmelder muß darüber hinaus ein eigenes Vorhaben darlegen. Dies bedeutet zunächst, daß eine Übernahme des Konzeptes des Vorhabenträgers allein 118 119

Siehe Rdnr. 25. So wörtlich die Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 204. 120 Vgl. Kinne, ZOV 92, 235, 236. Volkmar Jesch

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nicht ausreicht.121 Der Anmelder muß eigene Vorstellungen entwickeln. Dies besagt aber auch, daß der Anmelder selbst maßgeblich die Gestaltung der Investitionen zu bestimmen und für deren Durchführung die Verantwortung zu übernehmen hat.122 3. Glaubhaftmachung der Durchführbarkeit des Eigenvorhabens Innerhalb der genannten Frist von vier weiteren Wochen hat der Anmelder ferner die Durchführung seines Eigenvorhabens glaubhaft zu machen. Das Erfordernis der Glaubhaftmachung der Vorhabensdurchführung ergibt sich zwar nicht aus § 5 Abs. 3, folgt aber aus § 7 Abs. 1 Satz 2, der die Voraussetzungen für den Anmeldervorrang bestimmt. Ebenso ist die SechsWochen-Frist des § 5 Abs. 3 für die Glaubhaftmachung der Vorhabensdurchführung maßgeblich, auch wenn dies in § 7 Abs. 1 Satz 2 nicht ausdrücklich geregelt ist. Die „Darlegung" des Eigenkonzeptes in § 5 Abs. 3 umfaßt auch dessen glaubhaft zu machende Durchführbarkeit, andernfalls der Beschleunigungszweck an dieser Stelle wieder entfallen würde. Dies würde nicht der Intention des Gesetzes entsprechen. Schließlich ist auch maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Gleichwertigkeit des Anmeldervorhabens i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 2 der Ablauf der Sechs-Wochen-Frist nach § 5 Abs. 3.123 46 Die Glaubhaftmachung der Durchführbarkeit erfordert die Prüfung, ob der berechtigte Anmelder nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen hinreichende Gewähr für die Vorhabensverwirklichung bietet. Hier gelten exakt die gleichen Erfordernisse wie im Rahmen der Prüfung des Vorhabens des Investors nach § 4 Abs. 1, sind also etwa die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Anmelders zu untersuchen. Der berechtigte Anmelder muß daher z.B. die Finanzierung seines investiven Vorhabens substantiiert darlegen und belegen, um die Vorhabensdurchführung glaubhaft zu machen.124 Die Vorhabenverwirklichung ist ferner nur gewährleistet, wenn der Anmelder die Verfügbarkeit des kompletten Vermögensgegenstandes im gleichen Umfang wie der Investor darlegen kann. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn sich der vermögensrechtliche Antrag lediglich auf einen Teilfläche des heutigen Gesamtgrundstücks, auf dem investiert werden soll, bezieht und der Anmelder die Verfügbarkeit über die Restfläche nicht glaubhaft machen kann, sei es, weil der Verfügungsberechtigte der weiteren Fläche einer Veräußerung an den Anmelder nicht zustimmt,125 sei es, weil sich die anderen Anmelder in bezug 45

121 VG Berlin, Beschluß v. 04.04.93, 25 A 719.92; VG Greifswald VIZ 93, 24. 122 Vgl. VG Berlin v. 25.02.93, VG 25 A 784.92: Bloße Bereitschaft des Anmelders zur Verpachtung reicht nicht. 123 Vgl. VG Berlin ZOV 94, 212. 124 VG Berlin ZOV 94, 140. 125 Zutreffend VG Meiningen ZOV 94, 142, 143 f.; näher hierzu § 20 Rdnr. 23. 180

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auf diese Fläche nicht an dem Gegenkonzept beteiligen. Gerade bei Vorhaben auf mehreren anmeldebelasteten Grundstücken fuhrt die fristgerechte Zusage investiver Maßnahmen nur zum Anmeldervorrecht, wenn das oder die gebündelten Anmeldervorhaben mit dem Gesamtvorhaben vergleichbar sind (§ 20 Abs. 4).

V. Unterbleiben der Anhörung des Anmelders (Abs. 4)

Die Anhörung des Anmelders kann unterbleiben, wenn die voraussieht- 47 liehe Dauer des Verfahrens den Erfolg des geplanten Vorhabens gefährden würde, § 5 Abs. 4. Eine ähnliche Regelung findet sich in § 28 Abs. 3 VwVfG126, wonach eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Die Regelung des § 5 Abs. 4 entspricht der alten Bestimmung des § 4 Abs. 1 Satz 2 BlnvG. Bereits für diese Regelung galt, daß es sich um eine Ausnahmebestimmung handelt, die nur in extrem gelagerten Fällen Anwendung finden konnte.127 Daran hat sich mit der Neufassung nichts geändert. Selbst wenn danach eine Anhörung unterbleibt, ist dem Anmelder jedenfalls der InVorG-Bescheid zuzustellen (§ 9 Abs. 1 Satz 1). Wenn die voraussichtliche Dauer des Verfahrens den Erfolg des geplan- 48 ten Vorhabens gefährden würde, kann die Investitionsvorrangstelle von der Anhörung absehen. Der ohnehin pflichtgemäße Ermesscnsgebrauch ist dadurch eingeschränkt, daß der Anspruch auf rechtliches Gehör, der Verfassungsrang hat (Art. 103 GG), in die Abwägung einzustellen ist. Hieraus und aus dem Übermaßverbot ist zu folgern, daß gerade die Dauer des (Anhönings-) Verfahrens eine Gefahrdung des geplanten Vorhabens bewirken muß, die dann entfallt, wenn eine Zeitverzögerung auch aus anderen Gründen eintritt. Die Behörde hat danach eine dreifache Prognose vornehmen, nämlich zunächst zu prüfen, wie lange voraussichtlich die Anhörung dauern würde, ferner, ob bei dieser angenommenen Dauer der Erfolg des geplanten Vorhabens gefährdet wäre,128 und letztlich, ob nicht eine weitere Zeitverzögerung die Gefahrdung des Projekts allein wegen des langen (Anhörungs-) Verfahrens ausschließt. Die Anforderungen an diese dritte Prognoseentscheidung dürfen allerdings nicht überspannt werden; hier dürfte regelmäßig die Kausalität zu vermuten sein, wenn nicht Reserveursachen greifbar sind. Eine Anhörung könnte demnach z.B. unterbleiben bei bekannt überlangen Postlaufzeiten129 oder gestörter Postverbindung in örtlichen Krisenfallen, wenn weitere Zeitverzögerungen nicht er126 Zum Verhältnis von § 5 zu § 28 VwVfG siehe näher Rdnr. 2. 127 Vgl. Hübner, DtZ 91, 164; Uecbtritz, BB 92, 1655; Fieberg/Reicbenbacb, §3 a Rdnr. 43; KreisG Chemnitz VIZ 92, 28. 128 So Kuhlmey in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 5 Rdnr. 40; zustimmend Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 49. 129 Beispiel nach Fieberg/Reicbenbacb, § 3 a Rdnr. 43. Volkmar Jesch

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sichtlich sind und ein Zuwarten das Vorhaben gefährdet. Allein die Tatsache, daß ein oder mehrere Anmelder im Ausland leben, ist demnach nicht ausreichend. Ferner dürfte ein Unterbleiben der Anhörung gerechtfertigt sein, wenn nicht alle Mitglieder einer Erbengemeinschaft bereits ermittelt sind und eine Recherche eine unverhältnismäßig lange Zeitverzögerung bedeuten würde; die bekannten Mitglieder der Erbengemeinschaft sind dann anzuhören. Angesichts des hohen Rang des Anhörungsrechts darf die mögliche Verzögerung auch nicht ihre Ursache im Bereich der Behörden haben. Eine unterbliebene Anhörung kann nicht damit gerechtfertigt werden, daß die Anmelder aufgrund organisatorischer Schwierigkeiten innerhalb der Behörde nicht namhaft gemacht werden konnten.130 Dieser Grundsatz galt bereits im Zusammenhang mit Entscheidungen zu § 3 a des VermG, wonach Hindernisse im eigenen Organisationsbereich des Anhörungspflichtigen einen Verzicht auf die Anhörung nicht rechtfertigen konnten.151 Im übrigen hat die „behördeninterne" Ermittlung des bekannten132 Anmelders ohnehin zu erfolgen, da jedenfalls der Bescheid an ihn zuzustellen ist, § 9 Abs. 1. 49

Die Ausnahmeregelung des Abs. 4 endet in einem Bundesland, falls der Bundesminister der Justiz nach Anhörung der fünf neuen Länder und Berlins für dieses Land gesondert durch Rechtsverordnung entscheidet, daß die Möglichkeiten einer sicheren Feststellung des Berechtigten zu erwarten ist (Art. 14 Abs. 5 Satz 5 des 2.VermRÄndG).

VI. Heilung oder Unbeachtlichkeit eines Verfahrensfehlers? 50

Wird gegen § 5 verstoßen, sind die Rechtsfolgen mangels spezialgesetzlicher Regelung im Investitionsvorranggesetz unter Heranziehung des VwVfG festzustellen (vgl. § 26). Danach wird im Normalfall eine unterbliebene Mitteilung oder Anhörung nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Rechtswidrigkeit des InVorG-Bescheids führen, da die engen Voraussetzungen des § 44 VwVfG in aller Regel nicht erfüllt sind.133 Fraglich ist aber, ob eine unterbliebene Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG durch Nachholen geheilt oder einzelne Verfahrensverstöße gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich sind.

130 A.A. Hermann/Kuhlmey in Rodenbacb/Söflter/Lochen, § 5 Rdnr 17; im Ergebnis ebenso Försterling, Recht der offenen Vermögensfragen, Rdnr. 374. 131 Vgl. hierzu Fieberg/Reicbenbacb, § 3 a Rdnr. 43. 132 Siehe hierzu näher § 1 Rdnr. 9 133 Vgl. Obst in Rädler/Raupach, § 5 InVoiC Rdnr. 71. 182

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§5

Anhörung des Anmelders

1. Heilung einer unterbliebenen Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG? Die Möglichkeit einer Heilung besteht nicht. Eine Heilung würde zwar 51 nicht dadurch ausgeschlossen sein, daß bei Einlegung von Widerspruch oder Klage parallel ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO angestrengt wird (vgl. § 12 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1), da grundsätzlich auch im Eilverfahren noch eine Anhörung seitens der Behörde nachholbar ist. 134 Gegen eine Heilungsmöglichkeit spricht ferner nicht entscheidend, daß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nicht anwendbar sein soll, wenn das materielle Recht eine Verpflichtung zur Anhörung vorsieht. 135 Maßgeblich ist vielmehr, daß der Zweck der Anhörung eine Heilung ausschließt, 136 soweit die Anhörung die Vorlage des Anmeldervorhabens zum Gegenstand hat. Hier besteht die Gefahr, daß die Behörde nicht mehr unvoreingenommen der Prüfung des Anmeldervorrangs i.S.v. § 7 Abs. 1 nachkommt. 137 Eine Heilung der unterbliebenen Anhörung des Anmelders nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG erscheint daher nicht möglich. 138 Ist durch die unterlassene Anhörung eine Rechtsbehelfefrist versäumt 52 worden, gilt die Versäumung der Rechtsbehelfefrist als nicht verschuldet, so daß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und gewährt werden kann, § 45 Abs. 3 VwVfG. „Dadurch" (§ 45 Abs. 3 Satz 1), also durch die fehlende Anhörung des Anmelders als Beteiligten muß die rechtzeitige Anfechtung des InVorG-Bescheids versäumt worden sein. Mitursächlichkeit genügt, so daß Kausalität anzunehmen ist, wenn das Fristversäumnis nicht aus anderen Gründen offenkundig ist. 1 3 ' Die Darlegungslast für einen schlüssigen Vortrag hierzu trägt der Betroffene, verbleibende Zweifel gehen dann zu Lasten der Behörde. 140 Ist der klagende Anmelder selbst nicht angehört worden, kann er nicht beurteilen, ob die Investitionsvorrangstelle seine Einwendungen bereits berücksichtigt hat. Die fehlende Anhörung nach § 5 ist daher grundsätzlich geeignet, das Versäumen der Widerspruchsfrist (§ 45 Abs. 3 VwVfG analog 141 ) oder der Klagefrist im Rahmen eines damit möglichen Wiedereinsetzungsverfahrens als unverschuldet 134 Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 45 VwVfG Rdnr 44 m.w.N. 135 So Kopp, VwVfG § 45 Rdnr. 25; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 52; a.A. Stelkens in Stelkens/Bank/Sachs, § 45 VwVfG Rdnr. 28; Hermann/Kublmey in Rodenbach/Söflter/Locben, § 5 Rdnr. 42. 136 Siehe hierzu allgemein Kopp, VwVfG § 45 Rdnr. 4; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 45 VwVfG Rdnr. 70, jeweils m.w.N. 137 Obst inRädler/Raupacb, § 5 InVoiG Rdnr. 77; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 52. 138 VG Meiningen ZOV93, 458 f.; Hermann/Kublmey, in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 5 Rdnr. 42; Obst, in Rädler/Raupacb, § 5 InVorG Rdnr. 77, Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 52; ΛΛ. die Vorauflage. 139 Vgl. auch Kopp, VwVfG § 45 Rdnr. 44. 140 Kopp, VwVfG § 45 Rdnr. 44. 141 Kopp, a.a.O., § 45 Rdnr. 43; gleiches dürfte für die Zwei-Wochen-Frist des § 12 Abs. 2 gelten. Volkmar Jesch

183

§5

Anhörung des Anmelders

anzusehen, 142 wenn auch diese Konstellation eher selten sein dürfte. Kausalität liegt beispielsweise nicht vor, wenn lediglich gegenüber anderen Anmeldern/Erben einer Erbengemeinschaft eine Anhörung unterblieben ist, die nicht Partei des Gerichtsverfahrens sind.1*) Klarzustellen ist, daß eine Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Fristen des § 5 nicht erforderlich ist, da diese ohne ordnungsgemäße Anhörung nicht zu laufen beginnen.

53

2. Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern (§ 46 VwVfG) Ein Verfahrensfehler kann auch im Bereich des § 5 unter den Voraussetzungen des § 46 VwVfG unbeachtlich sein.144 Da der InVorG-Bescheid nach ganz h.M.145 eine gebundene Entscheidung ist und demgemäß seine Erteilung nicht dem Ermessen der Investitionsvorrangstelle unterfallt, steht dem die Voraussetzung des § 46 a.E. VwVfG, wonach keine andere Entscheidung in der Sache hätte ergehen dürfen, nicht entgegen. Im Rahmen einer Anfechtungsklage kann daher beispielsweise die verfahrensfehlerhafte Verweigerung der Akteneinsicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich sein, wenn keine andere Sachentscheidung zu treffen gewesen wäre.146 Gleiches kann für im Ergebnis irrelevante Falschbezeichnungen gelten.147 Der Anwendung des § 46 VwVfG bedarf es nicht, wenn ein Verfahrensfehler nicht zu der in dieser Vorschrift vorausgesetzten Rechtswidrigkeit des InVorG-Bescheids führt. 148 So liegt der Fall etwa, wenn zwar ein fristgerecht zugegangenes Schreiben des Anmelders innerhalb der Investitionsvorrangstelle fehlgeleitet wird, sich die Einwendungen des Anmelders aber „lediglich" auf die Präsentation eines Eigenvorhabens bezieht, ohne daß gleichzeitig fristgemäß die Berechtigung glaubhaft gemacht wird. Denn in diesem Fall ist der Anmelder schon wegen der unterlassenen Glaubhaftmachung mit seinem Gegenkonzept präkludiert, 149 so daß sich der InVorG-Bescheid im Ergebnis als rechtmäßig erweist.150 142 Obst in Rädler/Raupach, § 5 InVorG Rdnr. 72. 143 Vgl. VG Berlin ZOV 94, 212, 213. 144 VG Meiningen ZOV 94, 143; VG Berlin ZOV 94, 217; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 53 f. 145 Siehe näher die Kommentierung zu § 7 Rdnr. 5. 146 VG Meiningen ZOV 94, 143. 147 Vgl. VG Berlin v. 30.03 93, VG 25 A 694.92, für den Fall einer felschen Bezeichnung des Vorhabens im Vorhabenplan und einer unkorrekten Wortwahl („Sicherung" statt Schaffung von Arbeitsplätzen), wobei der Anmelder ohne eigene Investitionsabsichten aufgrund von anderen erkennbaren Umständen ersichtlich nicht irregeführt werden konnte. 148 Vgl. allgemein Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, § 45 VwVfG Rdnr. 15 f.; VG Berlin, Beschluß v. 30.05.95, 25 A 608.93, für den Fall, daß die Gemeinde nach § 6 nicht oder nur unzureichend unterrichtet wird. 149 Insoweit unstreitig, siehe zum Umfang der Präklusion Rdnr. 28 ff. 150 A.A. offenbar VG Berlin ZOV 94, 217: Unbeachtlichkeit nach § 46 VwVfG. 184

Volkmar Jesch

Unterrichtung der Gemeinde

S6

§6 Unterrichtung der Gemeinde (1) Ist bei einem Grundstück oder Gebäude Verfügungsberechtigter nicht die Gemeinde, in der das Grundstück oder Gebäude liegt, so hat sie innerhalb von zwei Wochen ab Zugang einer entsprechenden Aufforderung Gelegenheit, sich dazu zu äußern, ob ein Verfahren nach § 7 des Vermögenszuordnungsgesetzes eingeleitet oder vorbereitet ist. (2) Soweit ein Grundstück nach diesem Gesetz veräußert wird, besteht kein Vorkaufsrecht der Gemeinde nach den Vorschriften des Bauplanungsrechts. Die Mitteilungspflicht nach § 28 des Baugesetzbuchs entfällt. Übersiebt I. II.

Regelungsgegenstand Geplantes Verfahren nach § 9 VZOG n.F. (Abs. 1) III. Unterlassen der Anhörung der Gemeinde

Rdnr. 1-4

5-10

IV. Ausschluß der gesetzlichen Vorkaufsrechte der Gemeinde (Abs. 2)

Rdnr. 14-19

11-13

I. R e g e l u n g s g e g e n s t a n d Beabsichtigt eine Kommune, ein Grundstück einem Vorhabenträger zu 1 Investitionszwecken zu veräußern, über das sie nicht verfügungsbefugt ist, kommt als möglicher Verfahrensweg eine investive Zuweisung gemäß § 9 VZOG n.F., 1 ehemals § 7 VZOG a.F., in Betracht.2 Der investive Zuweisungsbescheid kann nach § 9 Abs. 3 Satz 2 VZOG als InVorG-Bescheid gelten, also insbesondere die Unanwendbarkeit von § 3 Abs. 3-5 VermG feststellen und nach § 11 Abs. 2 Satz 1 die Rückübertragung ausschließen. Die investive Zuweisung kann nicht für die Grundstücke und Gebäude Anwendung finden, die Treuhandunternehmen zugefallen sind.3 Die Möglichkeit der Veräußerung nach investiver Zuweisung soll den 2 Kommunen durch die Anwendung des Investitionsvorranggesetzes nicht genommen werden. Demgemäß bestimmt die Vorschrift, daß die Investitionsvorrangstelle bei Grundstücken oder Gebäuden gegenüber der Gemeinde über die Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens Mitteilung zu machen hat, in deren Gebiet das Grundstück oder Gebäude bele1

2 3

Geändert durch Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz v. 20.12.93 (BGBl. I, 2182) und neu bekanntgemacht am 29 03 94 (BGBl. I, 709); vgl. zur Fiktion der Verweisung auf die umnumerierten Paragraphen der neuen Fassung, Art. 18 Abs. 2 RegVBG. Vgl. zu den Einzelheiten § 1 Rdnr. 23 f. Vgl. Scbmitt-Habersack in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 VZOG Rdnr. 2. Bernhard Kuhn

185

§6

Unterrichtung der Gemeinde

gen ist und die hierüber nicht verfügungsbefugt ist. Die Gemeinde erhält damit Gelegenheit, sich binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zugang einer entsprechenden Aufforderung darüber zu äußern, ob sie ein Verfahren nach § 9 VZOG durch Stellung eines Zuordnungsantrags beim Oberfinanzpräsidenten eingeleitet hat oder die Antragstellung in Vorbereitung ist. Die Vorschrift sichert nur das Recht der Gemeinden, ein Verfahren nach § 9 VZOG vor Erteilung des InVorG-Bescheids, aber nicht notwendigerweise innerhalb der Frist von zwei Wochen, auf den Weg zu bringen.4 3 Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift liegt in den Fällen, in denen die Gemeinde als Gebietskörperschaft für die Erteilung des InVorG-Bescheids selbst nicht zuständig ist,' da ihr die Verfugungsberechtigung fehlt (§ 4 Abs. 2 Satz 1). Ist sie verfügungsberechtigt, so steht ihr eine investive Veräußerung ohnehin offen. Ist sie für das Verfahren originär oder aufgrund besonderer Regelung6 zuständig, hat sie notwendigerweise Kenntnis von dem von ihrer Behörde eingeleiteten Verfahren. In diesem Fall muß nach § 6 eine Unterrichtung nicht erfolgen,7 selbst wenn zwei verschiedene Behörden der Gemeinde (z.B. Liegenschaftsamt für § 9 VZOG, Amt für Wirtschaftsförderung für InVorG) zuständig sind. § 6 Abs. 1 ist dagegen anwendbar, wenn die Zuständigkeit der Gemeinde von Gesetzes wegen gegeben war, aber durch abweichende Zuständigkeitsregelungen verlorengegangen ist.8 Liegen die Voraussetzungen zur Durchführung eines Verfahrens nach § 9 VZOG auf Seiten der Kommune nicht vor und hat sie sich demgemäß auf die Aufforderung der Investitionsvorrangstelle nicht geäußert, kann ein InVorG-Bescheid ergehen. 4 Die gesetzlichen Vorkaufsrechte (§ 246 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. §§ 24, 25 BauGB) sind für die Veräußerung aufgrund des ergehenden InVorG-Bescheids ausgeschlossen. Demzufolge entfällt auch eine Mitteilungspflicht nach § 28 Abs. 2 BauGB. Dem Gesetzgeber schien die Beibehaltung der gesetzlichen Vorkaufsrechte als überflüssig, wenn die Gemeinde kein Verfahren nach § 9 VZOG durchzuführen gedenkt.? Infolgedessen sollten die Vorkaufsrechte als drohende Investitionshemmnisse nicht mehr zum Tragen kommen. Diese Auffassung war im Gesetzgebungsverfahren nicht ganz unumstritten. Der Bauausschuß des Bundestages wollte die gesetzlichen Vorkaufsrechte beibehalten, deren Ausübung aber von der Einhaltung einer bestimmten Frist abhängig machen.10 4 5 6 7 8 9 10 186

Vgl. hierzu Stellungnahme des Bundesrates v. 15.05.92, BT-Drucks. 12/2695, 20. Ebenso Wessel-Terharn in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 6 Rdnr. 2; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 6 InVorG Rdnr. 2. Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 5. Vgl. Wessel-Terharn in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 6 Rdnr. 3· Vgl. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 35; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 6 InVorG Rdnr. 2. Vgl. Stellungnahme des Bundesrates v. 15.02.92, a.a.O. Vgl. hierzu Bericht Rechtsausschuß v. 25.06.92, BT-Drucks. 12/2944, 59. Bernhard Kuhn

§6

Unterrichtung der Gemeinde

II. Geplantes Verfahren nach § 9 VZOG n.F. (Abs. 1) Die Investitionsvorrangstelle ist verpflichtet, der Gemeinde, in deren po- 5 litisch zugeordnetem Gebiet sich das Grundstück oder Gebäude befindet, Mitteilung über die geplante investive Maßnahme zu machen. Diese Mitteilung ist zu verbinden mit einer Aufforderung, sich dazu zu äußern, ob ein Verfahren nach § 9 VZOG eingeleitet oder vorbereitet ist. Die Mitteilung muß auch dann erfolgen, wenn die Gemeinde nach Auffassung der zuständigen Stelle einen Antrag nach § 9 VZOG nicht stellen darf, etwa weil eine Privatperson nach § 11 Abs. 2 Satz 2 TreuhandG Eigentümerin des Grundstücks oder Gebäudes ist. Die Mitteilung muß weder den Vorhabenplan noch sonstige Angaben 6 zur investiven Maßnahme umfassen,11 sondern nur das bestimmte Grundstück oder Gebäude bezeichnen. Denn die Unterrichtung dient nicht dazu, die städtebaulichen oder wirtschaftspolitischen Ziele und Wünsche der Gemeinde in das Verfahren einzuführen.12 Es ist der Gemeinde aber nicht verwehrt, der zuständigen Stelle entscheidungserhebliche Tatsachen, etwa zu Gründen der offenkundigen planungsrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens, mitzuteilen.13 Wegen des Untersuchungsgrundsatzes des § 24 VwVfG können und müssen solche Erkenntnisse bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Nach Zugang der Mitteilung und Aufforderung hat die Gemeinde Gele- 7 genheit, sich binnen einer Frist von zwei Wochen dazu zu äußern. Durch die Wahl des Wortes „Zugang" hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß er sich eine schriftliche Mitteilung gegenüber einem Abwesenden i.S.v. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB vorstellt. Die Wahrnehmung einer nicht verkörperten telefonischen oder sonstigen mündlichen Mitteilung fällt nicht unter den Begriff des Zugangs und genügt nicht.14 Der Zulassung mündlicher Mitteilungen stünde auch die Weitung entgegen, daß deren positiver Beschleunigungseffekt die Gefahr von Übermittlungsfehlern, auch innerhalb der Gemeinde, und mögliche spätere Nachweisprobleme nicht aufwiegt.15 Das Äußerungsrecht ist kein Anhörungsrecht der Gemeinde, da der 8 InVorG-Bescheid nicht in Rechte der Gemeinde eingreift. Vielmehr ist die gesetzliche Regelung als Beteiligungsrecht zu verstehen. Ziel dieses Beteiligungsrechtes ist es, der Gemeinde die verzichtbare Möglichkeit vorzubehalten, ein eigenes Verfahren nach § 9 VZOG durchführen zu lassen. Auch 11

Vgl. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 13; Wessel-Terbam in Rodenbach/Söfker/

12

Lochen, § 6 Rdnr. 9. Vgl. VG Greifewald, VIZ 93, 26; Wessel-Terharn in Rodenbach/Söfker/Locben, § 6

13

Vgl. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 11; Wessel-Terbam in Rodenbacb/Söfker/

14 15

Rdnr. 4.

Lochen, § 6 Rdnr. 10; Frantzen Rdnr. 2.

Vgl. Palandt-Heinricbs,

in Kimme,

Offene Vermögensfragen, § 6 InVorG

BGB, § 130 Rdnr. 13 f.

Vgl. auch Uecbtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 13.

Bernhard Kuhn

187

§6

Unterrichtung der Gemeinde

hier handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlußfirist. Eine Verlängerung der Frist oder Wiedereinsetzung im Falle der schuldlosen Versäumung kommt nicht in Betracht. 9 Ein Verfahren nach § 9 VZOG ist eingeleitet, wenn die Kommune einen entsprechenden Antrag an den zuständigen Oberfinanzpräsidenten gerichtet hat. Dieser Antrag muß bei der zuständigen Stelle bereits eingegangen sein. Ein Verfahren nach § 9 VZOG gilt erst dann als vorbereitet, wenn eine konkrete investive Maßnahme und ein bestimmter Vorhabenträger bereits vorhanden sind. Eine Vorbereitung eines Verfahrens nach dem Vermögenszuordnungsgesetz auf „Vorrat" kommt nicht in Betracht.16 10 Erhält die Investitionsvorrangstelle binnen der Zwei-Wochen-Frist die Mitteilung der Kommune, daß ein Verfahren nach § 9 VZOG eingeleitet wurde oder vorbereitet ist, muß das Investitionsvorrangverfahren eingestellt werden. Das eingeleitete oder auch nur vorbereitete Verfahren nach § 9 VZOG genießt damit analog § 21 Abs. 6 Satz 1 den Vorrang vor Verfahren nach dem Investitionsvorranggesetz.17 Daraus folgt, daß die Unterrichtung der Gemeinde noch vor Beginn der Anhörung nach § 5 Abs.l erfolgen sollte.18 Die unrichtige Behauptung, ein Verfahren sei bereits in Vorbereitung, oder die bloße Ankündigung einer Vorbereitung19 genügen zur Verfahrenseinstellung nicht. Ein Investitionsvorrangverfahren kann erst dann wieder aufgenommen werden, wenn sich das von der Gemeinde bei dem Oberfinanzpräsidenten eingeleitete Verfahren mit negativem Ausgang bestandskräftig oder sofort vollziehbar20 erledigt hat oder die Gemeinde erklärt, daß sie ihren Antrag nicht weiterverfolgt.

11

III. Unterlassen der Anhörung der Gemeinde Unterbleibt die Unterrichtung der Gemeinde zunächst, so kann sie vor Erlaß des InVorG-Bescheids noch jederzeit nachgeholt werden. Die Pflicht zur Unterrichtung der Gemeinde ist keine drittbezogene Amtspflicht gegenüber dem Verfügungsberechtigten oder dem Vorhabenträger, so daß diese nicht im Wege der Amtshaftung von der zuständigen Stelle Mehraufwendungen ersetzt verlangen können, die ihnen bei einer rechtzeitigen Unterrichtung der Gemeinde und daherfrüherenMitteilung der Gemeinde nicht entstanden wären.

16 17

18 19 20 188

Zustimmend Uechtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 10. Ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 9; Wessel-Terharn in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 6 Rdnr. 7-8; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 6 InVorG Rdnr. 2. Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 12; Obst in Rädler/Raupach, § 6 InVorG Rdnr. 8. Vgl. Obst in Rädler/Raupach, § 6 InVorG Rdnr. 5. Vgl. § 21 Rdnr. 11. Bernhard Kuhn

§6

Unterrichtung der Gemeinde

Wird der Gemeinde durch die Investitionsvorrangstelle keine Gelegen- 12 heit gegeben, sich in einem Verfahren nach § 9 VZOG zu äußern, verletzt dies die Gemeinde in ihrem Recht auf Beteiligung·21 Die Gemeinde kann infolgedessen den ergangenen InVorG-Bescheid durch Widerspruch und Klage anfechten. Die Beteiligung kann im Vorverfahren nachgeholt werden.22 Äußert die Gemeinde dann aber rechtzeitig, daß ein Verfahren nach § 9 VZOG eingeleitet oder vorbereitet ist, so ist der InVorG-Bescheid in einem laufenden Rechtsbehelfsverfahren aufzuheben23 und das Verfahren durch die Investitionsvorrangstelle einzustellen. Ein Rechtsbehelf der Gemeinde hat nach § 46 VwVfG keinen Erfolg, wenn ein Verfahren weder eingeleitet noch vorbereitet war.24 Der Anmelder kann sich auf eine unterbliebene Beteiligung der Ge- 13 meinde nicht berufen.25 Die Beteiligung hat nur Bedeutung im Innenverhältnis zur Investitionsvorrangstelle. Ergibt die Prüfung der Rechtslage, daß der Bescheid trotz des Übergehens der Gemeinde in der Sache rechtmäßig erteilt wurde, ist er aufrechtzuerhalten.

IV. Ausschluß der gesetzlichen Vorkaufsrechte der Gemeinde (Abs. 2) Soweit ein Grundstück aufgrund eines InVorG-Bescheids veräußert wird, 14 sind von Gesetzes wegen die gemeindlichen Vorkaufsrechte des Baugesetzbuchs ausgeschlossen. Dies gilt für alle Veräußerungen nach dem Investitionsvorranggesetz. Der Ausschluß betrifft sowohl das allgemeine Vorkaufsrecht gemäß § 24 BauGB als auch das besondere Vorkaufsrecht gemäß § 25 BauGB und das Vorkaufsrecht nach § 3 BauGBMaßnG. Dementsprechend entfallt auch die Mitteilungspflicht des Verkäufers des Grundstückes über den Inhalt des Kaufvertrages gemäß § 28 BauGB. Eine Eintragung des neuen Eigentümers ins Grundbuch kann folglich ohne das sonst erforderliche Negativattest der Gemeinde erfolgen. Die Regelung ist im Hinblick auf die der Gemeinde zukommenden Pia- 15 nungshoheit (§ 1 Abs. 1, 3, § 2 Abs. 1 BauGB), die sich aus dem „im Rahmen der Gesetze" gewährleisteten Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde (Art. 28 Abs. 2 GG) ergibt, nicht unproblematisch. Die Gemeinde muß durch das Gesetz den Verlust von ihr ansonsten zustehenden Rechten hinnehmen. Die gesetzlichen Vorkaufsrechte dienen der Sicherung der Bauleitplanung. Nach der Gesetzesbegründung sei das Vorkaufsrecht überflüs21

Vgl. hierzu Rdnr. 8. Eine ähnliche Regelung findet sich in § 36 BauGB.

22

§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG; vgl. Wessel-Terbarn in Rodenbach/Söfker/ Lochen, § 6

23

Rdnr. 13. Ebenso Uecbtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 16.

24

Vgl. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 17.

25

Ebenso VG Berlin, Beschluß v. 11.04.94, 25 A 541.93; Uecbtritz, Rdnr. 18. Bernhard Kuhn

RVI, Β 130, § 6

189

§6

Unterrichtung der Gemeinde

sig, weil die Gemeinden die Bauleitplanung durch die Ausübung des Rechts nach § 9 VZOG sichern könnten. 26 Diese Begründung wird angezweifelt.27 16 Als Rechtfertigung genügt jedoch, daß die vom Gesetz vorgeschriebene Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Vorhabenträgers und seines individuellen Vorhabens nicht von der Gemeinde unterlaufen werden soll und kann. Auch eine Gemeinde als Vorhabenträger muß sich diesem Verfahren unterziehen und kann nicht einen für einen Dritten erteilten InVorG-Bescheid übernehmen. Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts könnte die Gemeinde also zunächst nur das durch den Bescheid wirksam gewordene Geschäft blockieren und müßte dann erst selbst einen neuen Bescheid für sich herbeiführen. Dies widerspricht dem Beschleunigungsgedanken des Gesetzes. 17 Gelingt es der Gemeinde nicht, die Voraussetzungen für eine Zuweisung nach § 9 VZOG zu schaffen, sind Konstellationen denkbar, in denen die Absicht des Verfügungsberechtigten und der Investitionsvorrangstelle im Konflikt zu den Planungsabsichten der Gemeinde treten können. 28 Hat die Gemeinde z.B. im Rahmen eines rechtskräftigen Bebauungsplans bestimmte Flächen für öffentliche Zwecke ausgewiesen, die nunmehr im Rahmen einer investiven Maßnahme veräußert werden sollen, käme sie mit dem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach § 24 Abs. 1 Ziff. 1 BauGB nicht mehr zum Zuge, und zwar aufgrund des InVorG-Bescheids, der durch eine andere Behörde erteilt wird. 18

Allerdings wäre der Ausschluß der gesetzlichen Vorkaufsrechte für den Vorhabenträger kein endgültiger Vorteil, da er den erworbenen Vermögensgegenstand nur nach Maßgabe des geltenden Planungsrechtes nutzen kann. Die Investitionsvorrangstelle muß daher zur Vermeidung etwaiger Konfliktsituationen die baurechtlichen Maßgaben im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung bei ihrer Entscheidung berücksichtigen. 2 ' Soweit das Planungsrecht der vom Vorhabenträger geplanten investiven Maßnahme klar entgegensteht, ist der InVorG-Bescheid zu versagen. 19 Wird der InVorG-Bescheid trotz negativen Ausgangs der Plausibilitätsprüfung erteilt, kann er durch die Gemeinde weder durch Widerspruch noch durch Klage angefochten werden. Die Gemeinde ist nämlich in eigenen Rechten nicht betroffen. Nach dem Gesetzeswortlaut besteht überhaupt kein gesetzliches Vorkaufsrecht, soweit eine Veräußerung nach dem Investi-

26 27 28 29

190

Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 12/2695, 20; zustimmend WesselTerharn in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 6 Rdnr. 14. Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 6 Rdnr. 21; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 6 InVorG Rdnr. 4. Wessel-Terharn in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 6 Rdnr. 14, hält die Regelung für unproblematisch, was im Ergebnis auch zutreffend ist. Vgl. VG Berlin, ZOV 94, 407, und § 7 Rdnr. 31-33. Bernhard Kuhn

§6

Unterrichtung der Gemeinde

tionsvorranggesetz erfolgt.30 Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine GVOGenehmigung bereits erteilt und das Vorkaufsrecht bereits ausgeübt ist.31 Sieht man einmal vom Ausschluß des Vorkaufsrecht ab, bleibt die Planungshoheit der Gemeinde im übrigen unberührt, da das Investitionsvorranggesetz keinen Einfluß auf die Inhalte der bestehenden Planung nehmen kann. Eine Baugenhemigung zur Verwirklichung einer investiven Maßnahme kann eben nicht erteilt werden, wenn dem das durch die Gemeinde gesetzte Planungsrecht entgegensteht.

30 31

Damit geht der Wortlaut dieser Vorschrift über den des § 26 BauGB hinaus, der die „Ausübung" des Vorkaufsrechts ausschließt. Jeoch ist in der Sache das gleiche gemeint. Vgl. § 11 Rdnr. 16. Bernhard Kuhn

191

§7

Entscheidung

§7 Entscheidung (1) Nach Abschluß ihrer Prüfung entscheidet die zuständige Stelle, ob der Investitionsvorrangbescheid für das beabsichtigte Vorhaben zu erteilen ist. Hierbei hat sie zu berücksichtigen, ob der Anmelder selbst fristgemäß gleiche oder annähernd gleiche investive Maßnah' men zusagt wie der Vorhabenträger und deren Durchführung glaub haft macht. Der Anmelder genießt dann in der Regel den Vorzug Sind mehrere Anmelder vorhanden, genießt derjenige den Vorzug der als erster von einem Vermögensverlust betroffen war. Ein Vorha ben des Anmelders braucht bei unbebauten Grundstücken nicht be rücksichtigt zu werden, wenn ihm ein für seine Zwecke geeignetes gleichwertiges Ersatzgrundstück zu gleichen Bedingungen zur Verfügung gestellt wird. (2) Im Zusammenhang mit einem Vorhaben für einen besonderen Investitionszweck kann in einem Investitionsvorrangbescheid festgestellt werden, daß die von anzuhörenden Anmeldern beantragte Rückübertragung nach § 5 des Vermögensgesetzes ausgeschlossen ist. Das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen ist an diese Feststellung gebunden, sofern der Anspruch im übrigen bestehen würde. Übersicht I. II.

192

Regelungsgegenstand AbschluB der Prüfung und Entscheidung (Abs. 1 ) 1. Entscheidungsreife 2. Gebundene Entscheidung bei Erteilung des InVorGBescheids 3. Versagung des Bescheids a) Gegenüber dem Verfügungsberechtigten im Falle des § 4 Abs. 2 Satz 1... b) Gegenüber dem Verfügungsberechtigten im Falle des § 4 Abs. 2 Satz 2... 4. Bevorzugung des Anmelders a) Anforderungen an das Anmelderkonzept aa) Eigenes Vorhaben, insbesondere Einschaltung Dritter (1) Strohmann- und Umgehungsgeschäfte (2) Einschaltung eines Treuhänders zum Geheißerwerb bb) Zusage

Rdnr. 1-2 3-61 3-4 5-8 9-10 9

b)

10 11-57 12-34

c)

12-20 15-17 18-20 21-22

Bernhard Kuhn

d) e)

cc) Stundung der Gegenleistung gegen Erbringung einer Sicherheit dd) Frist für Zusage ee) Anforderungen der §§ 1-3 ff) Glaubhaftmachung der Durchführung gg) Sachentscheidungsinteresse Vergleichbarkeit aa) Qualitative Vergleichbarkeit bb) Quantitative Vergleichbarkeit cc) Zeitkomponente Regelbevorzugung des Anmelders (Abs. 1 Satz 3)... aa) Atypische Sonderfalle möglich bb) § 7 Abs. 1 Satz 4 GVO Kein Beurteilungsspielraum Analogie zu § 21

Rdnr.

23-26 7-28 29-30 31-33 34 35-42 36-37 38-40 41-42 43-47 44-45 46-47 48-53 54-57

§7

Entscheidung Rdnr. Mehrere Anmelder (Abs. 1 Satz 4) 58 6. Ausnahmsweise Nichtbevorzugung des Anmelders (Abs. 1 Satz 5) 59-61 III. Investive Zurückweisung nach § 5 VermG (Abs. 2 ) 62-73 1. Sinn und Zweck der Regelung... 64-65 2. Zuständigkeit 66 5.

3.

4. 5.

Rdnr. Voraussetzungen 67-69 a) Anzuhörender Anmelder.... 67 b) Ausschlußtatbestand nach § 5 VermG 68 c) Entscheidung nur zusammen mit InVorGBescheid 69 Folgen 70-71 Vorläufiger Rechtsschutz 72-73

Schrifttum: Busche, Das Verhältnis der Unterlassungsverpflichtung nach § 3 III VermG zu den Regelungen über die Investitionsförderung, VIZ 91, 48; Fieberg/Reichenbach, Offene Vermögensfiragen und Investitionen in den neuen Bundesländern, NJW91, 1977; Gruber, Investitionsvorrangverfahren bei Grundstücken- eine Hilfestellung für die Praxis, LKV 94, 321; Hardtke, Zur Hinordnung der gesetzlichen Fristen in § 5 II und III InVorG als materiell-rechdiche Ausschlußfristen, VIZ 93, 422; Killian, Die Stellung der Alteigentümer im Wettbewerb um Grundstücke zu Investitionszwecken - Lohnt sich der Aufkauf von Rückübertragungsansprüchen?, ZOV91, 63; Pee, Vorrang des Alteigentümers bei Investitionen nach § 3 a VermG, OVspezial 10/92, 1; Weimar, Der Vorrang der Investitionen und seine Grenzen, DB 91, 2527.

I. Regelungsgegenstand

Die Vorschrift faßt zunächst einmal die maßgebliche Prüfüngsreihen- 1 folge zusammen, ohne selbst die Voraussetzungen der einzelnen Prüfungsabschnitte zu bestimmen. Dies ergibt sich vielmehr unmittelbar aus den §§ 3, 4 Abs. I. 1 Soweit diese Prüfung ergibt, daß die investive Maßnahme des Vorhabenträgers und das Eigenvorhaben des Anmelders gleich oder annähernd gleich sind, bestimmt Abs. 1 Satz 3 die Regel-Bevorzugung des Anmelders. Gesetzlich klargestellt ist nunmehr, daß die Bevorzugung des Anmelders auch bei Grundstücken gilt.2 Sind mehrere Anmelder vorhanden, genießt derjenige den Vorzug, der als erster von einem Vermögensverlust betroffen war. Nach Abs. 1 Satz 4 kann die gebotene Bevorzugung des Anmelders unterbleiben, wenn ihm bei unbebauten Grundstücken ein gleichwertiges Ersatzgrundstück zu gleichen Bedingungen zur Verfügung gestellt wird. Durch Abs. 2 dieser Vorschrift erfolgt schließlich eine anderweitige 2 Verteilung der Zuständigkeit, wonach abweichend vom Vermögensgesetz anstelle des ansonsten zuständigen Vermögensamtes die Investitionsvor1 2

Vgl. zu Einzelheiten der Prüfungsreihenfolge und zum Umfang § 3 Rdnr. 43 ff· Dies war nach der Fassung des § 3 a Abs. 3 VermG nicht eindeutig. Die h.M. bejahte dies freilich, vgl. hierzu Fieberg/Reichenbach NJW91, 1977, 1984; Weimar DB 91, 2527; Busche VIZ 91, 48, 52; Killian ZOV91, 63, 64, OVG Berlin ZIP 92, 278. Bernhard Kuhn

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rangstelle über die Voraussetzungen des § 5 VermG zu befinden hat und den Anspruch des Anmelders zurückweisen kann. Das Vermögensamt ist an die Entscheidung der Investitionsvorrangstelle gebunden.

II. Abschluß der Prüfung und Entscheidung (Abs. 1) 3

1. Entscheidungsreife Abs. 1 stellt keine zusätzlichen materiellen Tatbestandsmerkmale auf, an denen ein einzelnes Vorhaben zu messen ist. Die Aussage, daß eine Entscheidung erst nach Abschluß der Prüfung, also bei Entscheidungsreife getroffen wird, ließe sich ohne weiteres schon dem allgemeinen Verwaltungsrecht entnehmen. Ein Verfahren ist entscheidungsreif, wenn - nach Prüfung der Zulässigkeit des Verfahrens, insbesondere zum Fehlen von Ausschlußgründen nach §§ 6 Abs. 1, 10 Satz 2, 21 Abs. 6 und §22,

- notwendige Verfahrensschritte wie die Beteiligtenanhörung und Unterrichtung des Vermögensamtes nach § 5 Abs. 1 und die Unterrichtung der Gemeinde nach § 6 Abs. 1 durchgeführt sind und - die Ermittlung und Feststellung des Sachverhalts abgeschlossen ist, so daß - die Behörde den Sachverhalt unter den gesetzlichen Tatbestand (insbesondere §§ 2, 3 und 4 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs.l Satz 2-5) subsumieren und über den Inhalt von Nebenbestimmungen (§ 8 Abs. 2 und 3) entscheiden kann. Vorrangig sind zur Sachverhaltsermittlung die besonderen Mitwirkungspflichten der Beteiligten, insbesondere § 4 Abs. 3 und § 5 Abs. 2 und 3, zu beachten. Fehlen besondere Regelungen, kann nach § 26 auf das jeweilige VwVfG, insbesondere § 24 VwVfG,3 zurückgegriffen werden. 4 Abs. 1 Satz 2 - 5 finden in modifizierter Form auch in den besonderen Verfahren nach den §§ 18-21 Anwendung.4 Abs. 1 Satz 2-5 stellen zusätzliche Tatbestandsmerkmale nur für den Fall auf, daß neben dem verfahrensgegenständlichen Vorhaben auch ein Anmeldervorhaben sämdiche gesetzliche Tatbestandsmerkmale erfüllt (Konkurrenz zweier Vorhaben).5 Erfüllt dagegen entweder das verfahrensgegenständliche oder das Anmeldervorhaben oder gar beide Vorhaben nicht die für sie geltenden Tatbestandsvoraussetzungen, so ist Abs. 1 Satz 2-5 ohne Bedeutung. Ein verfahrenseinleitender Antrag ist im letzten Fall abzulehnen bzw. ansonsten das Verfahren einzustellen. Ein im Standardverfahren vorgelegter Vorhabenplan des An-

3 4 5 194

Hierzu ausfuhrlich Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 7. Beachte § 19 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4; § 20 Abs. 4; § 21 Abs. 3; vgl. zu § 18 bei § 18 Rdnr. 34-38. Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 10. Bernhard Kuhn

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meiders ist nach Verfahrensbeendigung im Regelfall nicht als Antrag nach § 21 zu behandeln.6 2. Gebundene Entscheidung bei Erteilung des InVorG-Bescheids Ist die zuständige Stelle mit dem Verfügungsberechtigtem im Falle 5 des § 4 Abs. 2 Satz 1 identisch, so befindet sich dieser öffentliche Verfügungsberechtigte in einer Doppelrolle. Die Entscheidung über die Vornahme einer investiven Maßnahme, wie die Veräußerung eines Grundstücks oder die Eigeninvestition, ist als zivilrechüicher Akt der Fiskalverwaltung in das freie, nur von allgemeinen Privatrechtsnormen und Art. 3 GG eingeschränkte Belieben der Körperschaft gestellt.7 Demgegenüber ergeht der InVorG-Bescheid als Hoheitsakt als gebundene Entscheidung.8 Einen Hinweis darauf enthält schon der Wortlaut des § 4 Abs. 1, wonach die zuständige Stelle die Voraussetzungen der §§ 1-3 feststellt und darüber einen InVorG-Bescheid erteilt, nicht nur erteilen kann. § 7 Abs. 1 Satz 1 spricht ebenfalls von einem Bescheid, der zu erteilen ist. Auch das Recht des öffentlichen oder privaten Verfügungsberechtigten, in seinem Eigentum nicht übermäßig beschränkt zu werden, spricht für eine vom Behördenermessen unabhängige Entscheidung. Die förmliche Trennung der Entscheidung des öffentlichen Verfügungs- 6 berechtigten in eine fiskalische Ermessensentscheidung und eine hoheitliche Entscheidung ohne Ermessen ändert am sachlichen Ergebnis nichts. Verwirft die Körperschaft aufgrund ihrer fiskalischen Freiheit das schon vorbereitete investive Vorhaben, so fehlt es für die hoheitliche Maßnahme des InVorG-Bescheids am Sachbescheidungsinteresse. Das Verfahren ist einzustellen. Ist Verfügungsberechtigter ein Privater i.S.d. § 4 Abs. 2 Satz 2, so han- 7 delt es sich bei der Erteilung des Bescheids erst recht um eine gebundene Entscheidung.? Bei ihrer Entscheidung über die Eignung der Maßnahme zur Erreichung 8 des investiven Zwecks und der Gewähr des Vorhabenträgers für die Vorhabenverwirklichung steht der Behörde entgegen der ganz h.M. kein gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.10 Die Behörde muß den 6 7 8 9 10

VG Berlin, Beschluß v. 22.02.94, 25 A 296.93. Vgl. hierzu Dürig in Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 3 Abs. 1 Rdnr. 475-504. Vgl. VG Berlin ZOV94, 217; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 18; anders die Vorauflage, § 7 Rdnr. 3. Ebenso VG Berlin ZOV 94, 217; Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 17; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 13; VG Meiningen ZOV 94, 143. Für die h.M. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 21 m.w.N.; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfiragen, § 7 InVorG Rdnr. 13; vgl. ausfuhrlich unter Rdnr. 48-53. Bernhard Kuhn

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Bescheid jedenfalls auch in den Punkten sorgfältig begründen, in denen ihr die h.M. einen Beurteilungsspielraum zubilligt. 3- Versagung des Bescheids a) Gegenüber dem Verfügungsberechtigten im Falle des § 4 Abs. 2 Satz 1 9 Die Investitionsvorrangstelle hat zunächst zu prüfen, ob die investive Maßnahme die Voraussetzungen des § 3 erfüllt. Die gleiche Prüfung ist für einen Vorhabenplan des Anmelders durchzuführen, vorausgesetzt dessen Vorlage und die Glaubhaftmachung der Berechtigung erfolgte fristgemäß (§ 5 Abs. 3). Ergibt die Prüfung, daß das Vorhaben des Vorhabenträgers den Erfordernissen des § 3 nicht genügt, kommt die Erteilung des InVorG-Bescheids nicht in Betracht. Auf eine Anhörung des Anmelders kann dann verzichtet werden. Ist die Investitionsvorrangstelle mit dem Verfügungsberechtigten identisch, bedarf es des Erlasses eines Versagungsbescheids nicht. Das Verfahren kann ohne besonderen förmlichen Akt eingestellt werden, da dem Vorhabenträger mangels subjektiven Rechts auch kein Bescheidungsanspruch zusteht.

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b) Gegenüber dem Verfügungsberechtigten im Falle des § 4 Abs. 2 Satz 2 Ist die Investitionsvorrangstelle im Falle des § 4 Abs. 2 Satz 2 nicht mit dem Verfügungsberechtigten identisch, muß die Erteilung des InVorG-Bescheids gegenüber diesem versagt werden, es sei denn, der Verfügungsberechtigte nimmt den Antrag zurück. Dem Verfügungsberechtigten steht nämlich in dieser Konstellation ein Bescheidungsrecht zu, da das Verfahren auf seinen Antrag hin eingeleitet wird.11 4. Bevorzugung des Anmelders Die Behörde muß ein Anmeldervorhaben berücksichtigen, wenn der Anmelder, im Falle einer Erbengemeinschaft die gesamte Erbengemeinschaft,12 innerhalb der Frist des § 5 Abs. 2 Satz 1 die Absicht einer Zusage investiver Maßnahmen angekündigt und seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat.13 Darüber hinaus muß der Anmelder innerhalb der Frist des § 5 Abs. 3 einen eigenen Vorhabenplan zur Zusage investiver Maßnahmen eingereicht und innerhalb der Frist auch die Durchführung des Vorhaben-

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A.A. BVerwG ZOV 95, 309; hierzu ausführlich § 12 Rdnr. 21. § 2 a VermG; ebenso VG Berlin, Beschluß v. 18.05 94, 25 A 7.94; VG Meiningen ZOV 94, 142; Keil/Pee/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 43; Keil, VIZ 94, 583; a.A. VG Chemnitz ZOV 95, 220.

Vgl. BVerwG ZOV 95, 380; Wessel-Terharn in Rodenbacb/Söfker/Lochen § 7 Rdnr. 21.

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plans gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 glaubhaft gemacht haben.14 Den Anmelder trifft somit eine „Bringschuld".1' Die Pflicht zur Glaubhaftmachung der Durchführung findet sich zwar nicht in § 5 Abs. 3. § 7 Abs. 1 Satz 2 ist jedoch zu entnehmen, daß der Anmelder innerhalb der Frist auch diese Angaben beibringen muß.16 a) Anforderungen an das Anmelderkonzept aa) Eigenes Vorhaben, insbesondere Einschaltung Dritter Das Erfordernis des „eigenen" Vorhabens nach § 5 Abs. 3 verbietet zu- 12 nächst, daß der Anmelder im Verhältnis zum anderen Vorhabenträger ohne eigenes Konzept nur zusagt, das Konzept dieses Vorhabenträgers unverändert selbst durchzufuhren17 oder den Vermögensgegenstand an den Vorhabenträger verpachten zu wollen.18 Ein Eigenvorhaben auf investive Rückgabe eines Grundstücks kann bei Berechtigung nur hinsichtlich eines Miteigentumsanteils am Grundstück nicht erfolgreich geltend gemacht werden.19 Der Anmelder kann durch investive Rückgabe nicht mehr erhalten, als er im Wege der regulären Restitution erhalten würde. Darüber hinaus ist das Erfordernis des Eigenvorhabens im Zusammen- 13 hang mit § 4 Abs. 5 zu lesen. Zeigt sich eine Zusammenarbeit eines Anmelders mit einer dritten Person, so ist nach denselben Maßstäben wie bei § 4 Abs. 1 Satz 1 zu fragen, wer der Vorhabenträger ist, wobei im Rahmen von Bauvorhaben auf die Bauherreneigenschaft abzustellen ist.20 Mittlerweile ist geklärt, daß der Anmelder sich zur Durchführung des Vorhabens fremden Know-hows und Kapitals bedienen kann.21 Dies umfaßt insbesondere die Inanspruchnahme von Bankdarlehen und die Beauftragung von Architekten, Betriebsleitern und anderen Fachleuten. Derartige Unterstützungsleistungen sind als investitionstypisch anzusehen. Diese fremde Hilfe kann jeder Investor in Anspruch nehmen. Sie soll auch dem Anmelder nicht verwehrt werden. Der Anmelder darf aber nicht nur als Strohmann eines anderen Investors fungieren. Ein vom Anmelder vorgestelltes Vorhaben, bei dem es sich offen oder verdeckt um ein fremdes Vorhaben handelt, darf

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Vgl. BVerfG ZOV93, 337; Wessel-Terbarn in Rodenbacb/Söflter/Lochen, § 7 Rdnr. 25. VG Berlin, Beschluß v. 08.07.93, 21 A 194.93. So wohl auch Keil/P0e/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 37 f.; VG Berlin, Beschlu£ v. 04.12.92, 25 A 511.92; Beschluß v. 30.05.94, 25 A 548.93; a.A. Obst in Rädler/Raupacb, § 7 InVorG Rdnr. 34. Vgl. KeiÜPee/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 42; VG Greifewald VIZ 93, 24, 25. VG Berlin, Beschluß v. 25.02.93, 25 A 784.92; vgl. auch VG Greifswald VIZ 93, 24. VG Meiningen ZOV 94, 142. Vgl. § 4 Rdnr. 49-51. Vgl. § 4 Rdnr. 55-57. Bernhard Kuhn

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nicht berücksichtigt werden.22 Eine Personenverschiedenheit zwischen Anmelder und Vorhabenträger läßt das Gesetz nicht zu.23 Auch der Fremdinvestor muß selbst Vorhabenträger sein und darf das Vorhaben nicht an einen im Bescheid nicht genannten anderen Vorhabenträger weitergeben. 14 Der Anmelder muß nicht notwendigerweise das Investitionsrisiko wirtschaftlich wesentlich mittragen.24 Es mag Fälle geben, in denen ein Dritter dem mittellosen Anmelder Gelder darlehensweise zur Verfügung stellt, ohne gleichzeitig die Vorhabensteuerung zu übernehmen. Dann trägt der Anmelder zwar rechtlich das Risiko, weil er zur Darlehensrückzahlung verpflichtet ist. Wirtschaftlich liegt das Risiko jedoch beim Darlehensgeber, weil er von einem mittellosen Darlehensnehmer bei einem Scheitern des Vorhabens in der Praxis keine Rückzahlung erlangen kann. Eine solche Ausstattung mit Fremdmitteln ist nicht grundsätzlich zu beanstanden. Es widerspricht zwar wirtschaftlicher Vernunft, einem mittellosen Anmelder ein Darlehen einzuräumen. Das Gesetz dient jedoch nicht dazu, Geldgeber vor gewagten Geschäften zu bewahren. Zudem wird der Geldgeber im Erfolgsfall für das ungewöhnlich hohe Risiko mit einem ungewöhnlich hohen Zins oder Gewinnanteil entlohnt werden.

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(1) Strohmann- und Umgehungsgeschäfte In derartigen Fällen kann aber die Behörde vermuten, getäuscht zu werden, weil zu erwartende Treuhandverträge nicht offengelegt werden, die den Anmelder zum bloßen Strohmann machen.25 Investoren werden sich vor solchen Strohmanngeschäften scheuen, weil sie sich für den Anmelder erpreßbar machen. Durch Offenlegung verdeckter Abreden kann der Anmelder die Rücknahme oder den Widerruf des Bescheids und damit erhebliche wirtschaftliche Verluste des Finanzgebers verursachen. Dennoch sind Strohmanngeschäfte nicht auszuschließen. Die Behörde kann je nach Lage

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Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 28; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 4; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 41. Im Ergebnis ebenso für eine GbR, jedoch abstellend auf die Tragung der wirtschaftlichen Last durch Dritte VG Berlin, Beschluß v. 8.7.93, 21 A 89/93; a.A. VG Berlin ZOV 93, 370; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 5; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 41; Schneider in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 21 Rdnr. 21-25. So wohl auch Keil, VIZ 94, 580, unter Hinweis auf zwei Beschlüsse der 25. Kammer des VG Berlin; a.A. Schneider in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 21 Rdnr. 21; VG Berlin, VG 21 A 89/93: Kein Eigenvorhaben, wenn ein Dritter die wirtschaftliche Last trägt und der Anmelder nur den wirtschaftlichen Wert der Grundstücke realisieren will; vgl. auch VG Dresden VIZ 95, 423; VIZ 93, 122, das ein wirtschaftliches Interesse des Darlehensgebers am Darlehensvertrag und nicht nur ein Gefälligkeitsverhältnis verlangt. Zu Strohmanninvestitionen vgl. VG Dresden VIZ 93, 122. Bernhard Kuhn

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des Einzelfalls ihre Entscheidung nach den Regeln des Anscheinsbeweises26 auf die Vermutung eines Strohmanngeschäfts stützen, wenn ungewöhnliche Umstände vorliegen und die Vermutung vom Anmelder auf Nachfrage nicht entkräftet wird. Neben verdeckten Strohmanngeschäften kann es auch offene Umge- 16 hungsgeschäfte geben. Eine Umgehung der gesetzlichen Beschränkung des Anmelderprivilegs auf das Eigenvorhaben des Anmelders kann etwa darin liegen, daß der Anmelder die von einem Dritten erstellte Vorhabenplanung kauft, diesen als Generalunternehmer mit der Vorhabendurchführung beauftragt und schließlich dem Dritten sogleich das Vorhaben aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der nach § 13 Abs. 2 bescheinigten Vorhabendurchführung unter Verrechnung der gegenseitig geschuldeten Leistungen verkauft. In einem solchen Fall spräche der Anschein dafür, daß ohne die Hürden des InVorG der Dritte selbst Träger des Vorhabens auf einem sogleich von ihm erworbenen Grundstück geworden wäre. Entkräftet das Anmeldervorbringen diesen Anschein auf Nachfrage der Behörde nicht, ist dem Anmelder die Vorhabenträgerschaft abzusprechen und „sein" Vorhaben nicht zu berücksichtigen. Eine spätere Übertragung des durch investiven Vertrag erworbenen 17 Vermögenswertes und der Vorhabenträgerschaft/Bauherrenschaft vor Durchführung des Vorhabens kann wegen der Personengebundenheit des Bescheids27 ebenso wie die Aufdeckung eines Strohmann- oder Umgehungsgeschäfts als wesentliche Abweichung vom Vorhabenplan und Verstoß gegen den InVorG-Bescheid28 angesehen werden. Die Folge kann ein Widerruf des Bescheids nach § 15 oder § 49 VwVfG bzw. eine Rücknahme nach § 48 VwVfG sein.2» (2) Einschaltung eines Treuhänders zum Geheißerwerb Die Einschaltung einer dritten Person kann für den Anmelder der Be- 18 grenzung seiner Haftung dienen, etwa zum Schutz vor der persönlichen Haftung für Altlastensanierungskosten. Das Interesse an einer solchen Haftungsbegrenzung ist beim Anmelder wie bei jedem anderen Investor anzuerkennen und nicht etwa als sittlich verwerflicher Versuch der Gesetzesumgehung anzusehen. Zum Zweck der Haftungsbegrenzung kann der Anmelder beispielsweise eine GmbH als Treuhänderin einschalten, die das Grundstückseigentum auf sein Geheiß hin unmittelbar erwirbt und möglicherweise auch als Baubetreuerin im Namen des Anmelders tätig wird. Bei dieser Konstruktion bleibt der Anmelder Bauherr und Vorhabenträger, 26 27 28 29

Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 26 VwVfG Rdnr. 18. Vgl. Heckscben DB 94, 361, 367; vgl. zum Personenwechsel bei einer Gaststättengenehmigung Michel/Kienzle Gaststättengesetz, 10. Aufl., 1989, § 1 Rdnr. 22-30. Vgl. § 15 Abs. 1; vgl. auch BVerwGE 91, 334 = Buchholz 113 § 12 InVorG Nr. 1 = ZIP 93, 231 = VIZ 93, 155 = ZOV93, 114 = DB 93, 429. Vgl. zur Anwendbarkeit von § 49 VwVfG neben § 15 VG Greifswald VIZ 94, 40. Bernhard Kuhn

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ohne selbst Eigentümer sein zu müssen. Aufgrund der Bauherreneigenschaft des Anmelders ändert sich in dieser Konstellation an der Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Anmelders gemäß § 4 Abs.l Satz 1 nichts. Insbesondere muß der Bonitätsnachweis auf den Anmelder lauten, nicht auf die GmbH. Der Bescheid sollte zur Absicherung des Anmelders die Einschaltung der Treuhänderin ausdrücklich mit erwähnen. Den investiven Vertrag schließt der Anmelder, wobei die Treuhänderin insoweit am Vertrag beteiligt werden sollte, als die Rückübertragungsverpflichtung die künftige rechtliche Eigentümerin neben dem Anmelder als künftigen wirtschaftlichen Eigentümer treffen muß. Eine erforderliche Auflassung an die Treuhänderin kann auch außerhalb des investiven Vertrages in gesonderter Urkunde erklärt werden. 19 Realisiert sich das Haftungsrisiko, sind die auf dem Grundstück getätigten Investitionen zwar Teil der Haftungsmasse. Eine darüber hinausgehende (Altlasten-) Haftung des Anmelders mit seinem Privatvermögen wird aber vermieden. Die Einschaltung einer GmbH erscheint aus haftungsrechtlicher Sicht praktikabel,30 kann aber zusätzliche Grunderwerbssteuer auslösen. Der Anmelder wird regelmäßig Alleingesellschafter der GmbH werden, obwohl auch eine fremde GmbH unschädlich wäre. Ein Dritter wird kaum Interesse an einer alleinigen oder Mitgesellschafterstellung bei der Treuhänderin haben. Diese dient nur dazu, um ein Haftungsrisiko zu tragen. Über eine Treuhändervergütung und möglicherweise ein Baubetreuungshonorar hinaus wird die Gesellschaft vom Anmelder kaum Einnahmen erzielen. Die Gesellschaft wird auch nicht darauf angelegt sein, eigenes Vermögen anzusammeln, weil hierdurch die Haftungsmasse vergrößert und die Intention der Risikobegrenzung unterlaufen werden würde. Die Treuhänderstellung kann zu Umgehungsgeschäften einladen. Die Absicht zur Umgehung der schädlichen Wirkungen einer Abtretung des Anspruchs oder einer fremden Bauherrenschaft läge etwa auf der Hand, wenn der Anmelder seine Rechte aus der Treuhandvereinbarung gegenüber einer fremdbeherrschten GmbH ohne vernünftigen Grund nicht dinglich sichert und so das Grundstück aus der Hand gibt. 20

Die Einschaltung einer Gesellschaft kann auch dazu dienen, einem außenstehenden Kapitalgeber oder Erbringer von Sachleistungen in Form der Einräumung einer Gesellschaftsbeteiligung zu entlohnen. Der Vermögenswert dient dann indirekt als Haftungsmasse, nicht wesentlich anders als bei einer Belastung eines Grundstücks mit Grundpfandrechten. Der Nachteil besteht jedoch darin, daß die eingeschaltete Gesellschaft nicht Bauherrin sein darf, weil sonst nicht mehr der Anmelder der Vorhabenträger ist, es sich also um kein privilegiertes Anmeldervorhaben mehr handelt. Die Gesellschaft, beispielsweise eine GbR, könnte den Vermögenswert also nur treuhänderisch oder sonst belastet mit einem Übertragungsanspruch 30

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Dieser Zweck ist weitgehend anerkannt, vgl. Uechtritz, RV1, Β 130, § 7 Rdnr. 29; Keil, VIZ 93, 93. Bernhard Kuhn

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des Anmelders halten. Eine Beteiligung an einer solchen Gesellschaft wäre nahezu wertlos und der Mitgesellschafter oder gar fremde Alleingesellschafter mangels Bauherrenschaft ohne Einfluß. Der Kapitalgeber könnte also gleich den direkten Weg beschreiten und seine Forderungen durch Grundpfandrechte absichern. bb) Zusage Eine berücksichtigungsfahige Zusage erfordert noch kein bindendes An- 21 gebot auf Abschluß des investiven Vertrages.31 Auch muß der Anmelder nicht blind einen bereits zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Vorhabenträger verhandelten Vertragsentwurf akzeptieren. Vage und informelle Bereitschaftserklärungen genügen jedoch nicht.32 Die investive Zusage des Anmelders für ein Unternehmen darf nicht mit 22 der Begründung zurückgewiesen werden, der Anmelder habe Zeit genug gehabt, einen Antrag auf vorläufige Einweisung nach § 6 a VermG zu stellen.33 Ist die zugesagte eigene investive Maßnahme des Anmelders der Maßnahme des Vorhabenträgers zumindest annähernd gleich, ist das Anmeldervorhaben „in der Regel" zu bevorzugen. cc) Stundung der Gegenleistung gegen Erbringung einer Sicherheit Ähnlich wie im Fall des Bieterverfahrens kann eine investive Maßnahme 23 i.S.d. § 2 auch gegen eine zu stundenden Gegenleistung in Höhe des nicht notwendig zu beziffernden Verkehrswertes34 bzw. der ortsüblichen Miete oder Pacht oder des entsprechenden Erbbauzinses angeboten werden, sofern eine ausreichende Sicherheitsleistung angeboten wird, um das Risiko der späteren Feststellung der Nichtberechtigung für den Verfügungsberechtigten zu beseitigen.35 In der vergleichbaren Situation, in der sich der zum Zuge gekommene 24 Anmelder im Standardverfahren und der Anmelder im Verfahren nach § 21 befindet, entstünde sonst ein offensichtlicher Wertungswiderspruch im Gesetz. Der zum Zuge gekommene Anmelder würde im Ergebnis schlechter gestellt. Ob dieser Widerspruch vom Gesetzgeber gesehen und damit gewollt war, ist den Materialien nicht zu entnehmen. Die scharfe Trennung

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Vgl. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 10:„sich bereit erklären"; anders Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 32, der unter Hinweis auf VG Berlin VIZ 94, 309, 310, meint, die Zusage des Anmelders müsse eine nicht näher bezeichnete rechtliche Bindung des Anmelders auslösen, die einen wirksamen Druck zu Vorhabenrealisierung bewirkt. VG Greifswald VIZ 94, 26. Vgl. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 3. Vgl. KeillPielScbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 45. Vgl. VG Berlin VIZ 93, 74, welches im Verfahren nach § 4 zugunsten des investitionsbereiten Anmelders § 21 Abs. 5 entsprechend heranzieht. Bernhard Kuhn

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zwischen dem Standardverfahren und dem nach § 21 36 spräche an sich dafür, es bei der sich aus dem Gesetz ergebenden Konsequenz zu belassen. Andererseits verlangt § 7 Abs. 1 Satz 2-4 nicht ein Gleichziehen des Anmelders mit einem Kaufjpreisangebot des Vorhabenträgers. Dies könnte nämlich zu dem Versuch des Vorhabenträgers führen, den Anmelder durch ein oberhalb des Marktpreises oder Verkehrswerts liegendes Angebot aus dem Rennen zu werfen. 25 Der Verfügungsberechtigte wird so zwar in seinen Vermögensdispositionen betroffen, weil ihm das Geschäft mit dem Vorhabenträger eine sofortige Gegenleistung einbringen würde, die möglicherweise auch den Verkehrswert überstiegen hätte. Die Beeinträchtigung der finanziellen Interessen des Verfügungsberechtigten ist jedoch auch bei § 21 Abs. 3 von Gesetzes wegen angelegt. Die sofortige Zahlung eines Kaufpreises ist ebensowenig wie die Höhe des Kaufpreises ein Merkmal, das beim Vergleich der Vorhaben zu berücksichtigen ist. Günstig für den Verfügungsberechtigten wirkt sich immerhin aus, daß er bei der „investiven Rückgabe" keine Gewährleistung übernehmen muß,37 weil der Berechtigte den Vermögenswert wie bei der Rückgabe nach dem VermG in seinem aktuellen Zustand mit allen möglichen Risiken erhält. 26 Im Falle der Feststellung der späteren Nichtberechtigung folgt die Zahlungspflicht dann gegenüber dem Verfügungsberechtigten, mit dem eine Gegenleistung vereinbart wurde, aus dem investiven Vertrag. Haben die Parteien im investiven Vertrag im Hinblick auf die analoge Anwendbarkeit von § 21 Abs. 5 eine Gegenleistung nicht vereinbart, also eine Unentgeltlichkeit nicht vereinbaren wollen, so entsteht die Zahlungspflicht je nach Formulierung des Vertrages im Einzelfalls ggfs. wie im Fall des § 21 erst aufgrund eines Bescheids nach § 21 Abs. 5.38 Stellt das Vermögensamt fest, daß der Vermögensgegenstand weder dem erwerbenden Anmelder noch dem Verfügungsberechtigten zustand, sondern vielmehr einem weiteren Anmelder, so muß die Zahlungspflicht des entgeldich veräußernden Verfügungsberechtigten nach § 16 Abs. 1 Satz 1 oder des nur gegen Sicherheitsleistung erwerbenden Anmelders durch Bescheid analog § 21 Abs. 5 begründet werden.39 dd) Frist für Zusage 27 Ist für eine der vier geforderten Handlungen (Ankündigung und Glaubhaftmachung der Berechtigung nach zwei Wochen, eigener Vorhabenplan 36 37 38 39 202

Vgl. § 21 Abs. 6. Danach kann eine Antrag nach § 21 Abs. 1 nicht gestellt werden, wenn ein Verfahren nach § 4 eingeleitet wurde. Ebenso Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 32. Vgl. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 8, 15; VG Berlin VIZ 93, 74, 75 = ZOV93, 69,70; VG Berlin VIZ 93, 168; Frantzen/ v. Lenthe, VIZ 93, 147, 148. Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 31. Bernhard Kuhn

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und Angaben zur Glaubhaftmachung der Durchführung nach sechs Wochen) die Frist versäumt worden, ist die Berücksichtigung des konkurrierenden Anmeldervorhabens unzulässig. Das Anmeldervorhaben unterliegt einer materiellen Präklusion.40 Der Anmelder verliert insbesondere, aber nicht nur seinen Anspruch auf den „Konzeptvergleich".41 Eine Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Frist nach § 5 Abs. 2 und dann wohl auch nach § 5 Abs. 3 soll aber in Fällen höherer Gewalt als Nachsichtgewährung zulässig sein.42 Die Frist ist versäumt, wenn keine Angaben gemacht wurden. Die Be- 28 rücksichtigung ist aber auch unzulässig, wenn die Angaben gemacht wurden, aber den gesetzlichen Anforderungen an einen Vorhabenplan oder die Glaubhaftmachung der Berechtigung und der Durchführung nicht genügen. Eine Vielzahl von Beschlüssen der Verwaltungsgerichte stützt sich auf die mangelhafte Glaubhaftmachung der Berechtigung, insbesondere des Vorliegens eines Tatbestandes nach § 1 Abs. 1-3, 6, 7 VermG. Auch das Fehlen von Ausschlußgründen ist in Fällen, die diesbezügliche Anhaltspunkte bieten, darzulegen.43 Bei der Glaubhaftmachung der Durchführung kann die Behörde im Einzelfall verpflichtet sein, mit kurzer Frist ergänzende Angaben anzufordern, wenn sie einzelne Detailangaben vermißt.44 Ist die Glaubhaftmachung der Durchführung dagegen als mißlungen anzusehen, muß dem Anmelder keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben werden. ee) Anforderungen der §§ 1-3 Die Investitionsvorrangstelle hat bei Anmeldervorhaben, die sie berück- 29 sichtigen muß, zu prüfen, ob der Anmelder gleiche oder annähernd gleiche Maßnahmen zugesagt und deren Durchführung glaubhaft gemacht hat. Es ist also zunächst die gleiche Prüfung der Voraussetzungen der § § 1 - 3 durchzuführen, wie sie für den Investor nach § 4 Abs. 1 Satz 1 er-

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43 44

Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 31-34; VG Berlin ZOV94, 212; vgl. auch BVerwG ZOV 95, 380. Vgl. § 5 Rdnr. 30-33; zum Konzeptvergleich VG Berlin, Beschluß v. 21.03 94, 25 A 636.92; er ist dann auch im Rechtsbehelfsverfahren mit Einwendungen gegen das Vorhaben ausgeschlossen. Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 35, unter Hinweis auf Stelkens/Bonk/Sachs, § 32 VwVfG Rdnr. 3, 6, 30; ebenso Hardtke, VIZ 93, 422; weitergehend Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 7, § 5 InVorG Rdnr. 97 ff., der eine reguläre Wiedereinsetzung nach § 32 VwVfG zulassen will; a.A. Keil/Pee/Scheidmann, Rechtsund Praxisprobleme, S. 36: Keine Wiedereinsetzung. Vgl. zur Erforderlichkeit der Glaubhaftmachung, daß keine SMAD-Enteignung vorliegt, wenn Anhaltspunkte vorliegen VG Berlin, Beschluß v. 2.7.93, 25 A 26393. Vgl. Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 33. Bernhard Kuhn

203

§7

Entscheidung

folgt. Anhand des Vorhabenplans45 (vgl. § 3 Abs. 3) ist das geplante Vorhaben 46 - unter der Prämisse seiner Verwirklichung - unter die Voraussetzungen der §§ 1-3 zu subsumieren. Prüfungsgegenstand ist z.B. die Frage, ob die zugesagten Anlagen ortsfeste Anlagen i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 sind, sich die Planung auf unbewohnten Wohnraum i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 bezieht oder die Durchführung einer Infrastrukturmaßnahme gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 zum Gegenstand hat. Das Investitionsvorhaben muß also nach dem Planungskonzept auf einen zulässigen Investitionszweck gerichtet sein. Die Inanspruchnahme des Vermögenswertes für das geplante Vorhaben muß geeignet und erforderlich sein.47 30 Einen Bonus erhält der Anmelder nicht, insbesondere nicht über eine entsprechende Anwendung von § 21 Abs. 2. 48 Er hat sich den gleichen Erfordernissen wie der Vorhabenträger zu stellen.4? Denn in diesem Verfahrensstadium ist die Berechtigung des Anmelders nur glaubhaft gemacht. Es ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß als Restitutionsberechtigter ein anderer in Betracht kommt. Insoweit muß durch die Anwendung des gleichen Prüfungsmaßstabes gewährleistet sein, daß einer Entscheidung zugunsten des Anmelders, dessen Nichtberechtigung sich erst später herausstellt, gegenüber dem wahren Berechtigten die gleiche Rechtfertigung (öffentliches Interesse an den bestmöglichen investiven Maßnahmen) gegeben ist, wie sie einer Entscheidung zugunsten jedes anderen Dritten innewohnt. Der Anmelder muß für sein Eigenvorhaben darüber hinaus die Hürde des § 4 Abs. 5 nehmen. f f ) Glaubhaftmachung der Durchführung 31 Erfüllt auch das Anmeldervorhaben die Voraussetzungen der §§ 2 und 3, wäre dann der Vergleich anzustellen. Es kann sich aber anbieten, zunächst die Glaubhaftmachung' 0 der Durchführung zu prüfen. Bei der Glaub45

46 47 48 49 50 204

Der Vorhabenplan ist der Behördenentscheidung zugrunde zu legen. Wird er erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegt, ist der Investitionsvorrangbescheid rechtswidrig, vgl. VG Berlin VIZ 93, 22, 23, zu § 3 a VermG für die Frage der Vergleichbarkeit des Investitionskonzeptes des Anmelders und des Investors; zweifelhaft VG Greifewald VIZ 93, 24 f.; 93, 25 f., wonach die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zur Nachholung fehlender Verwaltungsschritte befristet werden kann. VG Berlin v. 06.12.93, VG 25 A 390.93. Einzelheiten hierzu bei § 3 Rdnr. 46-50. Ebenso Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 27; Scheidmann in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 21 InVorG Rdnr. 74; a.A. Schneider in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 21 Rdnr. 73. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 6; zu den Schwierigkeiten der Darlegung vergleichbarer investiver Maßnahmen vgl. BezG Potsdam VIZ 92; 325, 329. Zum Begriff vgl. die Kommentierungen zu § 294 ZPO; eine eidesstattliche Versicherung ist hier kein taugliches Mittel der Glaubhaftmachung, vgl. zum ParallelBernhard Kuhn

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haftmachung der Durchführung handelt es sich um eine „Bringschuld" des Anmelders,51 bei deren Fehlen der Vergleich entfallen kann. Die Durchführung des Vorhabens umfaßt zunächst die objektive Durchführbarkeit, ohne die die Maßnahme i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 1 nicht geeignet ist, dem Investitionszweck zu dienen. Die Investitionsvorrangstelle hat nicht die bau-, denkmalschutz-, immissionsschutz-52 oder gewerberechtliche Kompetenz zur letztverbindlichen Prüfung des geplanten Vorhabens.** Die Behörde führt nur eine Plausibilitätsprüfung durch.*4 Ein geltend gemachter Rückenteignungsanspruch nach § 102 BauGB wird regelmäßig erfolglos bleiben und steht auch sonst der Durchführung nicht entgegen.55 Zu benötigten Genehmigungen von Fachbehörden sind im Rahmen der Glaubhaftmachung insbesondere dann Angaben zu machen, wenn sich die Undurchführbarkeit des Vorhabens, etwa nach Planungs-, Bau- oder Anlagenrecht, geradezu aufdrängt56 oder die Fachbehörden ausdrücklich die zur Verwirklichung des Vorhabens erforderlichen Genehmigungen (z.B. Abbruch- oder Baugenehmigung) nicht erteilen.*7 Hält die zuständige Stelle das Vorhaben nach Fachgesetzen für nicht ge- 32 nehmigungsfahig, kann sie die Stellungnahme der jeweiligen Fachbehörde einholen oder den Vorhabenträger dazu auffordern. Auch wenn dem Vorhabenträger zu empfehlen ist, für sein geplantes Projekt rechtzeitig Anträge an die zuständigen Genehmigungsbehörden zu stellen, besteht dazu aus Sicht des Investitionsvorranggesetzes grundsätzlich keine Verpflichtung. Insbesondere ist die Investitionsvorrangstelle nicht gehalten, die Vorlage eines Bauvorbescheids zu verlangen. Da Sinn und Zweck des Investitionsvorrangverfahrens allein die Aufhebung des Verfügungsverbotes gemäß § 3 Abs. 3-5 VermG ist, ist der InVorG-Bescheid ohne eine baurechtliche Prüfung nicht automatisch rechtswidrig.*8 Gleiches gilt für eine etwa erforderliche Genehmigung des zuständigen Wohnungsamtes für die Um-

51 52 53 54 55 56 57 58

problem beim VermG BARoV VIZ 94, 471; BMF VIZ 95, 341; vgl. näher § 5 Rdnr. 36-42. Vgl. VG Berlin, Beschluß v. 8.7.93, 21 A 194.93. Vgl. VG Berlin v. 08.12.93, VG 25 A 473 93. VG Weimar VIZ 93, 310, 311 für städteplanerische und ästhetische Aspekte. VG Berlin ZOV94, 407 und Beschluß v. 11.04.94, 25 A 541.93, Beschluß v. 19.05.93, VG 25 A 368.92, sowie v. 27.05.93, VG 25 A 253 93; Kell, VIZ 93, 89, 91; ZumscbUnge, Anm. zu VG Berlin VIZ 93, 511, 514. Vgl. BGH ZOV95, 200; BVerwG VIZ 94, 350 = ZOV94, 401 = D t Z 9 4 , 276 = NJW94, 2712; Ketl/P0e/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 124 f.; VG Berlin VIZ 93, 510. Vgl. Uecbtritz, RVI, Β130, § 7 Rdnr. 35; Wessel-Terharn in Rodenbach/Söflter/Locben, § 7 Rdnr. 19. Vgl. VG Berlin, Beschluß v. 08.07.93, 21 A 89/93, für die Beachtlichkeit eines Anmeldervorhabens. AA. KreisG Leipzig-Stadt, ZOV 91, 93, 94, zu § 3 a VermG; OVG Sachsen-Anhalt, VIZ 92, 480, 481, zu § 3 a VermG betreffend denkmalschutzrechtliche Belange. Bernhard Kuhn

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Wandlung von Wohn- in Gewerberaum.5' Hiergegen spricht schon die nur dreimonatige Unterbrechung des Restitutionsverfahrens gemäß § 4 Abs. 4, die lange Genehmigungsverfahren nicht berücksichtigt. Im Fall der Nichterteilung der Baugenehmigung kann der InVorG-Bescheid immer noch widerrufen werden,60 falls keine Fristverlängerung beantragt und genehmigt wurde.61 Hat die Fachbehörde bereits entschieden, ist etwa ein Vorbescheid erteilt, hat die Investitionsvorrangstelle diese Entscheidung zu respektieren. 33 Die Glaubhaftmachung der Durchführung kann sich abgesehen von der beschriebenen Plausibilitätsprüfung in der Regel auf Angaben zur hinreichenden Gewähr für die Vorhabendurchführung nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Anmelders i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 1 beschränken.62 Der Anmelder muß also insbesondere glaubhaft machen, daß er die von ihm beabsichtigte Maßnahme finanzieren kann.63 Der gegenwärtige und künftige innere Wille des Anmelders zur Vorhabendurchführung ist einem direkten Beweis oder auch nur der Glaubhaftmachung nicht zugänglich. Insoweit muß die Bekundung des Willens und die schlüssige Darlegung des Konzepts genügen.64

34

gg) Sachentscheidungsinteresse Von der Glaubhaftmachung der Durchführung, die an die Frist des § 5 Abs. 3 geknüpft ist, ist das Sachentscheidungsinteresse des Anmelders zu trennen. Dieses fehlt, wenn der Anmelder ein eigenes Vorhaben nicht ernsthaft plant, sondern nur vorschiebt. Ein solches Scheinangebot ist nach dem Gedanken des § 117 Abs. 1 BGB unbeachtlich. Die durch Fakten nicht erhärtete bloße Vermutung eines Scheinangebots rechtfertigt es nicht, vom Anmelder vorab den Abschluß des investiven Vertrages zu verlangen.65 Denn das Gesetz verlangt auch vom sonstigen Vorhabenträger nicht den vorherigen Vertragsschluß. Der Anmelder darf nicht strenger behandelt werden. Dies gilt schon wegen der in der Regel anfallenden notariellen Beurkundungskosten. Auch wird sich ein typischerweise mit Kredit arbei59

60 61 62 63 64 65 206

A.A. VG Dresden, Beschluß v. 13.11.92, 2 Κ 979/92 - nicht veröffendicht-. Zur Umwandlung von Wohnungs- und Gewerberaum vgl. § 9 des Gesetzes über die Gewährleistung von Belegungsrechten im kommunalen und genossenschaftlichen Wohnungswesen v. 22.07.90 (GBl. I, 894 mit Maßgaben nach Anlage II Kapitel XIV Abschnitt III des Einigungsvertrages v. 31.08.90, BGBl. II, 889). Kein Fall des dringend betrieblichen Erfordernisses i.S.d. §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 1, vgl. Keil, VIZ 93, 89, 92. Eine lang andauernde Bearbeitung durch die Fachbehörden ist nicht vom Investor verschuldet, vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1, wenn er alle Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung geschaffen hat. Vgl. insoweit § 4 Rdnr. 55-57. BVerfG ZOV 93, 338 = VIZ 94, 24 = DtZ 93, 149. Vgl. Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 30-31. A.A. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 40. Bernhard Kuhn

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tender sorgfältiger Investor bereits vor Abschluß des investiven Vertrages durch den Abschluß von Darlehensverträgen eine endgültige Finanzierung sichern. Dies führt zu weiteren Kosten, die der Anmelder häufig in der noch unsicheren Situation vor Erteilung des Bescheids vermeiden will. b) Vergleichbarkeit Ergibt die Prüfung ein positives Ergebnis zugunsten des Anmelders, sind 35 anschließend die beiden Vorhaben zueinander ins Verhältnis zu setzen und auf Gleichwertigkeit zu prüfen. Ein Vergleich danach, welcher Vorhabenträger über die Gewähr für die Vorhabendurchführung hinaus ein höheres Maß an Wahrscheinlichkeit für die Erreichung des Investitionszwecks bietet, findet im Grundsatz nicht statt, kann aber in besonderen Einzelfallen die Abweichung vom Regelvorrang nach Abs. 1 Satz 3 rechtfertigen. 66 Gleich bzw. annähernd gleich bedeutet hierbei nicht, daß das Vorhaben des Anmelders mit dem des Vorhabenträgers identisch sein muß. Es genügt vielmehr Vergleichbarkeit in qualitativer, quantitativer und zeidicher Hinsicht. aa) Qualitative Vergleichbarkeit Zur qualitativen Vergleichbarkeit ist zunächst nach dem besonderen In- 36 vestitionszweck i.S.d. § 3 zu fragen. Liegt beiden Vorhabenplänen derselbe besondere Investitionszweck zugrunde, sind sie qualitativ gleich. Im Zusammenhang mit der Prüfung der qualitativen Vergleichbarkeit ist regelmäßig nicht zwischen den einzelnen besonderen Investitionszwecken, z.B. ob Arbeitsplätze nur gesichert oder neu geschaffen werden sollen, zu differenzieren. Grundsätzlich sind die in § 3 genannten Investitionszwecke gleichwertig.67 Insoweit gibt es keinen besonderen Investitionszweck, der gegenüber einem anderen als stärker zu bewerten wäre und dementsprechend grundsätzlich vorzugswürdig ist. Im Extremfall kann auch einmal ein reines Wohnhaus mit einer Investition zur alleinigen Schaffung von Arbeitsplätzen konkurrieren, obwohl hierbei die planungsrechtliche Zulässigkeit genauer geprüft werden müßte. Es ist nicht völlig auszuschließen, daß im Einzelfall bei zwei Angeboten 37 für ähnlich viele Arbeitsplätze doch zwischen höherwertigeren und geringwertigeren Arbeitsplätzen abgestuft wird. Maßgebend ist hierfür nicht die Ausbildung oder das Einkommen der Arbeitnehmer, sondern der mittelbare Wert der investiven Maßnahme für andere Investitionszwecke. Ein Beispiel wäre die Ansiedlung eines Unternehmens, welches neben zugesagten 66

67

Vgl. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 25; anders Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 12; Schneider in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 21 Rdnr. 83, und KeillPielScheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 44, die grundsätzlich die bessere Gewähr für die Vorhabendurchführung prüfen; vgl. auch VG Berlin, Beschluß v. 24.05.93, 25 A 538.92, das ebenfalls das Maß der Glaubhaftmachung vergleicht. A.A. zu § 3 a VermG Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 31; vgl. auch § 3 Rdnr. 98. Bernhard Kuhn

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eigenen Arbeitsplätzen auch Arbeitsplätze bei örtlichen Zulieferern sichern oder schaffen wird, ohne daß insoweit eine definitive Zusage abgegeben werden kann. 68 Dagegen hat sich die Investitionsvorrangstelle einer strukturpolitischen, städteplanerischen oder ästhetischen Bewertung zu enthalten. 6 ' Für solche Erwägungen ist nach dem Sinn und Zweck des Investitionsvorranggesetzes kein Raum, da es sich hierbei nicht um ein Investitionslenkungsgesetz handelt. 70 bb) Quantitative Vergleichbarkeit Sodann kommt es auf die quantitative Vergleichbarkeit an, d.h. es ist zu prüfen, welche Maßnahme z.B. mehr oder auf längere Zeit71 Arbeitsplätze schafft oder sichert oder welche Maßnahme mehr Wohnraum schafft. Schwierig kann es im Einzelfall sein, Angebote zu vergleichen, die jeweils sowohl Wohnungen als auch Arbeitsplätze schaffen. Denn eine feste Formel, nach der eine bestimmte Anzahl von Arbeitsplätzen eine bestimmte Anzahl von Wohnungen aufwiegt, gibt es nicht. Es braucht sie auch nicht zu geben, weil die annähernde Vergleichbarkeit genügt. Der Gesetzgeber hat damit bewußt den Anmelder begünstigt. Die Behörde, die ein Anmeldervorhaben wegen fehlender Vergleichbarkeit zurückweisen will, muß hierfür handgreifliche Gründe finden,72 wofür die Indizwirkung der Investitionssumme von Bedeutung sein kann. 73 Ein Mißverhältnis zwischen zwei Angeboten muß im Einzelfall also schon deutlich erkennbar sein, um von Relevanz zu sein. Die Feststellung des Mißverhältnisses ist dabei voll gerichtlich überprüfbar, weil die Feststellung eines Mißverhältnisses keine Prognoseentscheidung ist und auch aus sonstigen Gründen einen Beurteilungsspielraum nicht rechtfertigt.74 39 Im Hinblick auf den Umfang des jeweils verfolgten besonderen Investitionszwecks ist aber bereits bei der Prüfung der Voraussetzungen der §§ 2 und 3 zu berücksichtigen, inwieweit die quantitativen Angaben zum Vorhaben realistisch sind. Die zugesagte Investitionssumme kann nur ein Indiz für die Solidität und Stimmigkeit des Vorhabens sein. 7 ' Eine überzo38

68

69 70 71 72 73 74

75 208

„Folgewirkungen", vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 39; vgl. auch Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 44, die von Arbeitsplätzen sprechen, deren Bestand unterschiedlich sicher sein kann. VG Weimar VIZ 93, 310. Vgl. hierzu § 3 Rdnr. 24, 72; a.A. Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 31, die dies übersehen. Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 24. Vgl. Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 17: Im Zweifel muß der Eingriff in das Rückgaberecht unterbleiben. Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 26. Vgl. hierzu allgemein unter Rdnr. 48 ff.; a.A. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 26; Keil/P0e/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 44; Wessel-Terharn in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 7 Rdnr. 25. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 24. Bernhard Kuhn

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gene Investitionssumme wird man dabei einem Vorhabenträger nicht negativ anlasten, weil er die Verfügbarkeit der Mittel dartun und sich zur Vornahme der Investition unter Vertragsstrafedrohung und Gefahr einer Rückübertragung bei Scheitern des Vorhabens verpflichten muß. Negativ wirkt sich dagegen eine Investitionssumme aus, die unrealistisch niedrig erscheint und Zweifel daran aufkommen läßt, ob der Vorhabenträger über Reserven für den gerade im Baubereich nicht seltenen Fall unvorhergesehener Kostensteigerungen verfügt. Gesetzlich entschieden ist nunmehr die Frage nach der quantitativen 40 Vergleichbarkeit in dem Fall, wo der Vorhabenplan die Inanspruchnahme mehrerer Grundstücke vorsieht, das Eigenvorhaben des Anmelders sich aber nur auf eines der Grundstücke bezieht. Hier bestimmt § 20 Abs. 4 ausdrücklich, daß sich der Anmelder auf sein Vorrecht nur berufen kann, wenn sein Vorhaben mit der Gesamtmaßnahme vergleichbar ist.76 cc) Zeitkomponente Wichtiges Kriterium ist auch die Vergleichbarkeit im Hinblick auf die zeit- 41 liehe Komponente.77 Ist das Konzept des Anmelders bis hier mit dem des Vorhabenträgers vergleichbar, kann gleichwohl eine Bevorzugung des Dritten gerechtfertigt sein, wenn seine zeitlichen Maßgaben gegenüber denen des Anmelders wesentlich kürzere Fristen für die Fertigstellung der investiven Maßnahme erwarten lassen. Ziel der gesetzlichen Regelung ist es nämlich neben der Verfahrensbeschleunigung auch, möglichst schnell Investitionen zu verwirklichen. Ein erheblicher Vorsprung des Vorhabenträgers bei der Planung kann seine Bevorzugung durchaus rechtfertigen. Der Anmelder kann demgegenüber nicht einwenden, daß der kurze Zeitraum, der ihm nach § 5 Abs. 3 gewährt wird, hierzu nicht ausreicht. Der Gesetzgeber hat durch die Bestimmung relativ kurzer Fristen eine bewußte Entscheidung getroffen und etwaige Härten für den Anmelder durchaus gesehen.78 Investitionen, die unter Verstoß gegen § 3 Abs. 3 VermG vorab durchge- 42 führt wurden, sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Eine Ausnahme bildet der Fall des § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO, wenn das Fehlen der Genehmigungsfähigkeit nicht offenkundig war. Eine weitere Ausnahme ist die Berücksichtigung schon begonnener Maßnahmen zur Sicherung künftiger Investitionen, also der Fall einer im wesentlichen unvollendeten Investition. Zur Bewertung können auch bereits getätigte Investitionen berücksichtigt werden.7? 76 77 78 79

Zu den Einzelheiten vgl. § 20 Rdnr. 20 f.; a.A. Gruber, LKV 94, 32, 322. Vgl. Pee, OVspezial 10/92, 1, 2; Killian, ZOV91, 63, 64; ebenso Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfiragen, § 7 InVorG Rdnr. 12. BR-Dracks. 227/92, 204. Vgl. VG Berlin ZOV 95, 388; Keil, VIZ 94, 580, unter Hinweis auf unveröffentlichte Beschlüsse der 25. Kammer des VG Berlin. Bernhard Kuhn

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c) Regelbevorzugung des Anmelders 43

Ist die vom Anmelder zugesagte investive Maßnahme gegenüber der des Vorhabenträgers nach Maßgabe der vorstehenden Absätze zumindest annähernd gleich und macht er die Durchführung glaubhaft, gebührt dem Anmelder nach dem Wortlaut der Bestimmung in der Regel der Vorzug. In atypischen Sonderfällen soll also nach dem Gesetzeswortlaut auch eine andere Entscheidung zulässig sein.

aa) Atypische Sonderfälle möglich 44

Für eine zwingende Bevorzugung des Anmelders spricht, daß es hinsichtlich der gesetzlich geschützten Rechtsposition des Restitutionsberechtigten ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sein könnte, dem Anmelder die (investive) Rückgabe zu versagen, wenn er in zumindest annähernd gleicher Weise wie der Vorhabenträger in der Lage und geeignet ist, eine dringliche Investition durchzuführen.80 Der investitionswillige Anmelder könnte es als eine neuerliche Enteignung verstehen, wenn er hinter dem Dritten zurückstehen müßte, obwohl dies nicht erforderlich ist, weil der Anmelder selbst die Erfüllung des gesetzlich gesetzten Gemeinwohlziels, möglichst schnelle Investitionen in den neuen Bundesländern zu verwirklichen, gewährleistet.81 Andererseits ist es bei dem Vergleich zweier komplexer und vielschichtiger Investitionskonzepte nicht von vornherein auszuschließen, daß einmal eine atypische Situation mit individuellen Umständen 82 eintritt, die eine abweichende Entscheidung rechtfertigt. Verwehrt die Behörde in solch einem Einzelfall dem Anmelder den Vorrang, werden die besonderen Umstände auch geeignet sein, den Eingriff in die Rechtsposition des Anmelders zu rechtfertigen. Folglich ist die Regelung nicht von vornherein verfassungskonform im Sinne einer Pflicht zur Bevorzugung auszulegen.83

45

Die praktischen Anwendungsfälle für eine Abweichung von der Regel dürften aber verschwindend gering sein, weil viele besondere Umstände des Einzelfalls schon die Gleichwertigkeit der Vorhaben und die Glaubhaftmachung der Durchführung berühren werden. Die von der Regel abweichende Entscheidung steht nicht im behördlichen Ermessen, sondern

80 81 82 83

210

So auch Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 138; Fieberg/Reichenbach, NJW91, 1984; Kilian, ZOV91, 63, 65; Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 29; VG Dresden VIZ 93, 122, 123. Vgl. hierzu Kilian, ZOV 91, 63, 65. ,Andere Vorteile" nach der Zielrichtung des Gesetzes, vgl. VG Berlin, Beschluß v. 24.05.93, 25 A 538.92. Ebenso Wessel-Terharn in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 7 Rdnr. 26; anders noch die Vorauflage, § 7 Rdnr. 13; Keil, VIZ 94, 583; ähnlich Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 38. Bernhard Kuhn

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ist einer vollen gerichtlichen Überprüfung zugänglich.84 Hat ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen Verletzung des Regelvorrangs Erfolg, so kann dieser Beschluß nach § 80 Abs. 7 VwGO später geändert werden, wenn sich herausstellt, daß das Anmelderkonzept von Anfang an doch nicht vergleichbar war.85 bb) § 7 Abs. 1 Satz 4 GVO Der Gesetzgeber hat mit § 7 Abs. 1 Satz 4 GVO bestätigt, daß es atypische 46 Fälle geben kann, die eine Benachteiligung des Anmelders rechtfertigen. Im Anschluß an die Aufhebung einer GVO-Genehmigung kann nachträglich ein InVorG-Bescheid beantragt werden, wenn das Fehlen der Voraussetzungen für die GVO-Genehmigung nicht offenkundig war. Ist dann das Vorhaben des Investors schon im wesentlichen durchgeführt, kann auch ein gleichwertiges Vorhaben des Anmelders keine Berücksichtigung finden. Dieser eine normierte Ausnahmefall muß als Orientierungshilfe herangezogen werden, wenn die Gewichtigkeit anderer besonderer Umstände geprüft wird. Die Bestimmung kann auch dann Anwendung finden, wenn ein InVorG- 47 Bescheid im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben wird (etwa wegen unzureichenden Bonitätsnachweises), die Rechtswidrigkeit der aufgehobenen Entscheidung aber nicht offenkundig war. Dieses Problem kann dort praktisch werden, wo einem „bekannten Anmelder" der Bescheid nicht bekanntgegeben wurde und er das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO daher erst zu einem späten Zeitpunkt einleiten kann. Ist dann das Vorhaben des Investors schon im wesentlichen durchgeführt, wird schon das Verwaltungsgericht vorrangig prüfen müssen, ob der Anmelder mit seinem Aussetzungs- und in der Hauptsache Aufhebungsbegehren (dauerhaft) Erfolg haben kann, wenn wegen § 7 Abs. 1 Satz 4 GVO ohnehin alsbald wieder ein Bescheid gleichen Inhalts ergehen müßte.86 d) Kein Beurteilungsspielraum Die Entscheidung ist voll gerichtlich überprüfbar, ohne daß ein Beur- 48 teilungsspielraum der Behörde anzuerkennen ist. Ein Beurteilungsspielraum wird bei Personalbeurteilungen, Prüfungsentscheidungen, Beurteilungen zu Fragen der Kunst und bei in die Zukunft gerichteten Prognoseentscheidungen diskutiert.87 Das BVerfG hat zu dieser Thematik in der jüngeren Vergangenheit gerade die Rechtsprechung des BVerwG mehrfach 84 85 86 87

Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 19; a.A. Galler in Rädler/Raupach, § 12 InVorG

Rdnr. 6. VG Berlin VIZ 94, 309. Vgl. § 12 Rdnr. 81; allgemein Kopp, § 113 VwGO Rdnr. 28. Vgl. Ericbsen/Martens, Allgem. Verwaltungsrecht, S. 194; Wolff/Bachof, VerwR I, § 31 Rdnr. 19-23. Bernhard Kuhn

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korrigiert.88 Die volle gerichtliche Prüfung von Behördenentscheidungen darf gemäß Art. 19 Abs. 4 GG nicht ohne Not verweigert werden. Ein Grundsatz, daß Verwaltungsprognosen gerichtlich nur begrenzt überprüfbar sind, besteht nicht.8? 49 Die h. M.'° will der Behörde einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Prognosespielraum bei der Subsumtion unter den Begriff der „Erforderlichkeit der Inanspruchnahme" geben, soweit es hierbei um die Prüfung der Eignung der Maßnahme geht, die Erfüllung des investiven Zwecks zu erreichen.91 Die Prüfung der Eignung ist jedoch nicht viel mehr als eine Schlüssigkeitsprüfung,92 die gerade keine Prognose darüber verlangt, ob die Maßnahme in der Zukunft tatsächlich den Zweck erreichen wird. Auch sonst werden eine Vielzahl von Verwaltungsentscheidungen durch die Gerichte auf ihre Verhältnismäßigkeit und damit auf die Eignung der Maßnahme geprüft, einen verfolgten Zweck zu erreichen. Eine Prognose ist damit nicht verbunden. Sie ist auch im Verfahren nach dem InVorG nicht erforderlich, weil Vertragsstrafen und Rückübertragungsverpflichtungen die Mittel sind, um die Erreichung des Zwecks sicherzustellen. 50

Weiter soll der Behörde ein Beurteilungsspielraum zu der ähnlich gelagerten Frage zustehen, ob der Vorhabenträger nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen hinreichende Gewähr für die Verwirklichung des Vorhabens bietet. Der Begriff der Gewähr ist aus dem Gewerberecht bestens bekannt. Der dortige Begriff der Unzuverlässigkeit wird definiert als die fehlende Gewähr dafür, daß der Gewerbetreibende sein Gewerbe in der Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird. Im Gewerberecht ist längst geklärt, daß die auch dort mitunter angeführte Lehre vom Beurtei88

89 90

91 92 212

Vgl. BVerfGE 83, 130, 148 (Mutzenbacher); BVerfGE 84, 34, 51 ff. und 59, 77ff. (Prüfungsrecht); BVerfGE 88, 40, 60 zu d (Schulrecht): Prognose, ob sich ein bestimmtes pädagogisches Konzept unter den konkreten Voraussetzungen verwirklichen läßt, bei Subsumtion unter „besonderes pädagogisches Interesse". Schmidt-Aßmann in Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 19 Abs. 4 Rdnr. 198 ff. Vgl. Mitlehner/Schneider in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 19 Rdnr. 59; Uechtritz, RVI, Einf., Β 130, Rdnr. 115 und § 7 Rdnr. 21; VG Dresden, Beschluß v. 03.03 93, 4 Κ 1500/92 (VG), inBrandt/Kittke (Hrsg.), RGV Κ 26; VG Chemnitz ZOV 93, 439, 443; ZOV 95, 69; VG Leipzig, Beschluß v. 27.08.92, I K 394/92, ebenda, Κ 15; OVG Berlin ZOV 92, 395, das statt einer Begründung nur das Stichwort „Prognoseentscheidung" nennt und sich zudem auf Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 151, beruft, der aber gerade von einer gerichtlichen Vollkontrolle ausgeht, dies auch mit Zitaten für und wider belegt und nur mißverstandlich davon spricht, daß sich faktisch ein Beurteilungsspielraum nicht ausschließen läßt (aber eben nicht ein rechtlich eingeräumter Beurteilungsspielraum bezogen auf entscheidungserhebliche Sachverhalte); a.A. VG Berlin ZOV 95, 387; zu § 3 a VermG Redeker, VIZ 91, 81, 84; BezG Potsdam VIZ 92, 325, 329. VG Chemnitz ZOV 93, 439, 443; VG Leipzig, Beschluß v. 26.08.93, 1 Κ 352/93, in Brandt/Kittke (Hrsg.), RGV Κ 60. Dies räumt auch Uechtritz, RVI, § 3 Rdnr. 58, ein. Bernhard Kuhn

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lungsspielraum nicht zur Einschränkung der gerichtlichen Überprüfung fuhrt.93 Auch der Zusatz „hinreichend" ändert hieran nichts, bringt er doch nur zum Ausdruck, daß die Gewähr nicht im Sinne einer absoluten Sicherheit verlangt wird. Es wird nicht beurteilt, welche wirtschaftliche Entwicklung die zugesagte 51 Investition in der Zukunft hervorrufen wird.94 Vielmehr ist entscheidend, was der Vorhabenträger auf der Grundlage seines Konzepts strafbewehrt und mit dem Risiko der Rückübertragungspflicht bei Nichterfüllung der Verpflichtung gegenwärtig zusagt. Sodann ist im Rahmen einer Schlüssigkeitsprüfung zu untersuchen, ob nach gegenwärtiger Lage Anhaltspunkte bestehen, daß Konzept und Zusagen nicht solide sind, sondern spekulativ. Rechnet der Vorhabenträger etwa mit nach gegenwärtiger Lage ungewöhnlich hohen Einnahmen und Absatzchancen, ohne dies durch substantiierte Marktuntersuchungen belegen zu können, so ist die Vorhabendurchführung nach gegenwärtiger Lage nicht gesichert, es sei denn, der Vorhabenträger ist zur Verwirklichung des Vorhabens auch ohne Eintritt dieser spekulativen Erwartungen in der Lage. Der Vorhabenträger muß also etwa wirtschaftlich dazu in der Lage sein, den Bau eines Wohnhauses auch dann - zur Vermeidung von Vertragsstrafe und Rückübertragungspflicht - fertigzustellen und Wohnungen zu vermieten, wenn sich seine hohe Mieterwartung nach gegenwärtiger Lage nicht realisieren läßt und er über längere Zeit Verluste befürchten muß. Zur wirtschaftlichen Lage eines Vorhabenträgers kann ein Gericht ohne weiteres Feststellungen treffen.95 Schließlich soll ein Beurteilungsspielraum zur Frage bestehen, ob ein 52 Vorhaben einem anderen Vorhaben annähernd gleichwertig ist.96 Gegenstand der Subsumtion ist jedoch schon begrifflich nur dasjenige, was der Investor „vor hat", nicht was er nach einer prognostischen Einschätzung erreichen wird. Wenn für die Planverwirklichung eine hinreichende Gewähr besteht, sind nur die gegenwärtigen Pläne zu vergleichen. Die Behörde muß zum Zwecke des Vergleichs der Vorhaben weder eine Prognose anstellen, noch hat sie sonst einen Erkenntnisvorsprung vor dem Verwaltungsgericht. Zusammenfassend ist ein Grund für die Gewährung eines Beurtei- 53 lungsspielraums zugunsten des Verfügungsberechtigten entgegen der h.M. nicht anzuerkennen. Eine Rechtfertigung für eine eingeschränkte gerichtliche Prüfung der Entscheidung, ob ein Vorhabenträger nach seinen (vergangenen und gegenwärtigen) persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen hinreichende Gewähr für die Vorhabendurchführung und die damit einhergehende Erreichung des Investitionszwecks bietet, besteht 93 94 95 96

Vgl. Mareks in Landmann/Rohmer, GewO Liefg. 12/84, § 35 Rdnr. 29; Hess. VGH GewArch 85, 267, 268. So aber Uechtritz, a.a.O. Vgl. BVeifG DtZ 94, 149, 150. Vgl. Wessel-Terbarn in Rodenbacb/Söflter/Lochen, § 7 Rdnr. 25. Bernhard Kuhn

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nicht. Gleiches gilt für die Auswahl zwischen mehreren Vorhaben. Denn die Entscheidungen haben entgegen der h.M. keinen Prognosecharakter.

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55

e) Analogie zu § 21 Der Verfügungsberechtigte kann nach dem Gesetzeswordaut in diesem Verfahren nicht zum Vertragsschluß gezwungen werden. Ebenso wie § 21 Abs. 2 wäre § 21 Abs. 1 Satz 3 nicht entsprechend anwendbar. Der Anspruch auf Vertragsschluß setzt einen Antrag nach § 21 voraus, den der Anmelder nach § 21 Abs. 6 Satz 2 im Standardverfahren nicht stellen kann. Um einen Anspruch auf Abschluß des Vertrages aufgrund Verwaltungsaktes zu erreichen, müßte der Anmelder vielmehr nach Abschluß des Standardverfahrens einen Antrag nach § 21 nachholen, der wegen der bereits durchgeführten Prüfung der Berechtigung und des Vergleiches mit einem vom Verfügungsberechtigten bevorzugten Vorhabenträger schnell als Ergänzungsbescheid zum bereits bestehenden Bescheid ergehen kann. Für ein solch umständliches Verfahren besteht jedoch kein vernünftiger Grund. Daher ist § 21 Abs. 6 Satz 2 einschränkend auszulegen. Der Anmelder kann ausdrücklich oder konkludent für den Fall des Obsiegens seines Vorhabens den Antrag auf Herbeiführung der Wirkung des § 21 Abs. 1 Satz 3 im laufenden Standardverfahren stellen, um sogleich aufgrund Bescheides einen Anspruch auf Abschluß des investiven Vertrages analog § 21 Abs. 1 Satz 3 zu erhalten.97 Der Anspruch auf Vertragsschluß ist eine gesetzliche Folge des Bescheids nach § 21, die dort im Tenor nicht geregelt werden muß. Im Standardverfahren empfiehlt es sich, zur Klarstellung den Eintritt der Wirkung analog § 21 Abs. 1 Satz 3 im Tenor festzustellen. Der Anmelder ist nicht gezwungen, auf einen Bescheid zu bestehen, der ihm analog § 21 Abs. 1 Satz 3 einen Anspruch auf Vertragsschluß gibt. Der Anmelder kann sich auch damit begnügen, die investive Maßnahme des anderen verhindert zu haben, dem unwilligen Verfügungsberechtigten weiter den Abschluß eines investiven Vertrages anzubieten und auf den Restitutionsbescheid zu warten. In dieser Konstellation besteht für einen durch InVorG-Bescheid begründeten Anspruch auf Vertragsschluß kein Entscheidungsbedürfnis. Gibt der Anmelder allerdings seine investiven Absichten auf, kann ein neues Investitionsvorrangverfahren eingeleitet werden, für das ansonsten kein Entscheidungsinteresse besteht. Gibt im laufenden Verfahren der Vorhabenträger die Investitionsabsicht oder der Verfügungsberechtigte die Absicht zum Abschluß eines investiven Vertrages auf, so endet das Verfahren mangels Bescheidungsinteresses. Es wird ohne Bescheid eingestellt, es sei denn, der Anmelder macht einen vermeintlichen Anspruch auf Weiterführung des Verfahrens geltend, der 97

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Im Ergebnis ähnlich Uechtritz RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 33; Frantzen in Kimme,

Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 15, Keil/Pee/Scheidmanrt, Rechtsund Praxisprobleme, S. 45. Bernhard Kuhn

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durch Verwaltungsakt abgelehnt werden müßte Das Investitionsangebot eines Anmelders im Verfahren nach § 4 oder § 19 zwingt nicht zur Weiterführung des Verfahrens, weil der Anmelder einen Anspruch auf Abschluß eines investiven Vertrages ohne weiteres durch Stellung eines Antrags nach § 21 erreichen kann. Das Angebot des Anmelders im Standardverfahren ist nicht ohne weiteres als Antrag nach § 21 aufzufassen." Eine Reduzierung des Vorhabenplans oder gar eine Inanspruchnahme 56 des § 21 Abs. 2 durch den Anmelder im Anschluß an einen den Anmelder nach Abs. 1 Satz 3 bevorzugenden Bescheid setzt ein neues Verfahren und die Aufhebung des alten Bescheids einschließlich der Ablehnung des Fremdvorhabens voraus. Dies kann zur Folge haben, daß das ursprüngliche Verfahren mit dem zunächst abgelehnten Vorhabenplan des Fremdinvestors fortgeführt wird. Nach Abschluß der Prüfung, die das Vorliegen eines besonderen investi- 57 ven Zweckes (§ 3) sowie die persönliche Eignung des Anmelders zur Durchführung des Eigenvorhabens (§ 4 Abs. 1) und die Gleichwertigkeit ohne Vorliegen eines Ausnahmefalls ergibt, ist der InVorG-Bescheid dem Anmelder zu erteilen. Wenn der Verfügungsberechtigte den Abschluß eines investiven Vertrages mit dem Anmelder ablehnt, besteht ein Sachentscheidungsinteresse nur, wenn der Anmelder analog § 21 Abs. 1 Satz 3 einen Anspruch auf Vertragsschluß begehrt. Ansonsten ist das Standardverfahren einzustellen oder im Falle eines Antrags eines privaten Verfügungsberechtigten durch ablehnenden Bescheid zu beenden. 5. Mehrere Anmelder (Abs. 1 Satz 4 ) Nach Abs.l Satz 4 genießt von mehreren Anmeldern derjenige den Vor- 58 zug, der als erster von einem Vermögensverlust betroffen war. Mit dieser Regelung wird für das Investitionsvorrangverfahren klargestellt, daß auch hier die Grundsatzentscheidung des § 3 Abs. 2 VermG zu berücksichtigen ist. 100 Anders als im VermG wird dem später Betroffenen hier nicht die Berechtigtenstellung abgesprochen. Denn ebenso wie in § 21 Abs. 3 geht Abs. 1 Satz 4 von der Möglichkeit aus, daß beide Anmelder ihre Berechtigung glaubhaft machen. Bei Investitionsvorhaben mehrerer Anmelder, von denen jeder seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, ist unabhängig von der Bewertung des jeweiligen Investitionsvorhabens101 die zeitliche Reihenfolge der Betroffenheit von Maßnahmen nach § 1 VermG entscheidend, welcher der Anmelder zum Zuge kommt. Hat allein der später 98 Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 9 VwVfG Rdnr. 121. 99 VG Berlin, Beschluß v. 22.02.94, VG 25 A 296.93. 100 Vgl. VG Berlin ZOV 93, 370. 101 Vgl. hierzu Regierungsbegründung zu § 24 Abs. 3 BR-Drucks. 227/92, 224; ebenso Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 16; Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 8. Bernhard Kuhn

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betroffene Anmelder ein annähernd gleiches Angebot abgegeben, könnte daher an sich der Regelvorrang auch ihn begünstigen. Denn er ist immerhin am Vermögensgegenstand „näher dran" als der Fremdinvestor. Hiergegen spricht die Wertung des Anmeldervorrangs als investive Rückgabe. Ist eine reguläre Rückgabe wegen der Anmeldung eines vorher Betroffenen nicht möglich, kann der Anmelder auch keine investive Rückgabe erlangen.102 6. Ausnahmsweise Nichtbevorzugung des Anmelders (Abs. 1 Satz 5) 59 Sind alle Voraussetzungen für die Bevorzugung des Anmelders bei unbebauten Grundstücken erfüllt, kann ihm seine Bevorrechtigung gleichwohl versagt werden, wenn ihm ein für seine Zwecke geeignetes gleichwertiges Ersatzgrundstück zu gleichen Bedingungen zur Verfügung gestellt wird. Bei bebauten Grundstücken ist die Regelung auch dann nicht anwendbar, wenn der Bau erst nach der Entziehung errichtet oder wesentlich verändert wurde, obwohl dann die emotionale Bindung des Anmelders an das Grundstück möglicherweise weniger stark ausgeprägt ist, als wenn ein Gebäude vom Anmelder oder seinen Vorfahren errichtet worden war.103 60 Das Ersatzgrundstück muß in vollem Umfange demjenigen entsprechen, welches der Anmelder zurückbegehrt. Dies gilt für die Eignung des Ersatzgrundstücks für die vom Anmelder vorgesehenen Zwecke, die sich aus seinem Vorhabenplan ergeben. Hierbei ist im Hinblick auf Lage und Anbindung genau zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Neben die Eignung für den investiven Zweck hat der Gesetzgeber als weiteres Merkmal die Gleichwertigkeit gestellt. Das Ersatzgrundstück muß also nicht nur bezogen auf das Vorhaben gleich geeignet sein.104 Vielmehr braucht der Anmelder auch wertmäßige Abstriche nicht hinzunehmen,105 so daß ein minderwertiges Grundstück nicht dem Anmelder, sondern nur dem Vorhabenträger angeboten werden könnte, sofern nicht der Anmelder das minderwertige Grundstück akzeptiert. Das Ersatzgrundstück muß nicht in der Verfugungsbefugnis derselben Person stehen, die über das Hauptgrundstück verfügt. Es kann von jeder beliebigen Person angeboten werden.106 Ein Grundstück wird nicht zu gleichen Bedingungen zur Verfügung gestellt, wenn die Verfügung wegen der Anmeldebelastung des Ersatzgrundstücks nicht nach der GVO genehmigt werden kann. Der Anmelder darf nicht auf das Wagnis verwiesen werden, seinerseits in einem neuen 102 Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 43103 Vgl. jedoch zur Prüfung des Vorliegens von Ausschlußgründen § 21 Rdnr. 29. 104 So aber Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVoiG Rdnr. 13, 14. 105 Vgl. § 9 Satz 1 VermG, wonach selbst bei Vorliegen eines Ausschlußgrundes ein Ersatzgrundstück möglichst einen vergleichbaren Wert haben soll. 106 Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 45; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 17, spricht nur vom Verfügungsberechtigten und dem Vorhabenträger. 216

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InVorG-Verfahren mit dem Anmelder für das Ersatzgrundstück in Konkurrenz zu treten.107 Inwieweit die Investitionsvorrangstelle von der Möglichkeit Gebrauch 61 macht, den Anmelder auf ein Ersatzgrundstück zu verweisen, liegt in ihrem pflichtgemäßem Ermessen.108 Der Vorhabenträger hat keinen Anspruch darauf, daß sein Vorhaben unter Stellung eines Ersatzgrundstücks den Vorzug findet. Akzeptiert der Anmelder ein Ersatzgrundstück, welches z.B. vom Vorhabenträger nachgewiesen wird, ist das Ermessen regelmäßig dahingehend auszuüben, daß der Vorhabenträger zum Zuge kommt. Die Frage, wann der Anmelder an die Annahme eines Angebots für ein Ersatzgrundstück gebunden ist, richtet sich nach allgemeinem Zivilrecht. Eine Pflicht zur Annahme kann durch einen InVorG-Bescheid nicht begründet werden. III. Investive Zurückweisung nach § 5 VermG (Abs. 2) In dem InVorG-Bescheid kann im Zusammenhang mit dem Vorhaben 62 des Investors festgestellt werden, daß die Rückübertragung des Eigentumsrechts an einem Grundstück oder Gebäude nach § 5 VermG, also wegen Vorliegens eines dort genannten Grundes,10' ausgeschlossen ist. Ein Rückgriff auf den allgemeinen Ausschlußgrund der Unmöglichkeit von der Natur der Sache her gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 VermG ist nach § 7 Abs. 2 nicht zulässig, weil nur die klar umrissenen Regelfälle des § 5 VermG und nicht komplizierte individuelle Sonderfalle Gegenstand der Entscheidung nach Abs. 2 sein sollen.110 Abs. 2 greift auch dann, wenn sich das Vorhaben auf ein Unternehmen 63 und nicht nur isoliert auf ein für das Unternehmen benötigtes Grundstück oder Gebäude bezieht. Die Regelung kann insbesondere Unternehmensverkäufe durch Übertragung von Aktien oder Geschäftsanteilen erleichtern, weil die zuständige Stelle dem Investor für wertvolle oder betriebsnotwendige Immobilien durch Bescheid die Sicherheit geben kann, daß eine spätere Herauslösung der Immobilie aus dem Unternehmen zum Zwecke der Restitution nicht droht.111

107 Vgl. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 47; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 18. 108 Ebenso Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 12. 109 Ebenso Obst in Rädler/Raupacb, § 7 InVorG Rdnr. 52. 110 AA. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 55. 111 Vgl. Uecbtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 3; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 39. Bernhard Kuhn

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1. Sinn und Zweck der Regelung

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Die Entscheidung nach Abs. 2 ist aus Gründen der Verfahrensvereinfachung zu rechtfertigen. Entgegen einer verbreiteten Auffassung112 gehört es nämlich ohnehin zu den Pflichten der zuständigen Stelle, Erkenntnisse über das Vorliegen von Ausschlußgründen bei der Prüfung der Berechtigung des Anmelders zu berücksichtigen. Diese Prüfungspflicht rechtfertigt sich gerade bei § 21 daraus, daß der Anmelder nicht eine „investive Rückgabe" zu Lasten des Verfügungsberechtigten erhalten soll, obwohl eine reguläre Rückgabe klar ausgeschlossen ist und der Verfügungsberechtigte den Vermögensgegenstand daher dauerhaft behalten darf. Zur Verhinderung eines solchen Falls genügt § 7 Abs. 2 nicht, weil die Bestimmung dem Verfügungsberechtigten keinen Anspruch auf die investive Zurückweisung gibt, sondern im Ermessen der Behörde steht.111 Ferner werden nur die Ausschlußgründe des § 5 erfaßt. Da das Gesetz von einem einheitlichen Begriff des Berechtigten ausgeht, ist in allen Verfahren das Vorliegen eines Ausschlußgrundes zu berücksichtigen.

65

Drängt sich der zuständigen Stelle das Vorliegen eines Ausschlußtatbestands auf, so soll sie dies gleich mit feststellen können. Das „Aufdrängen" oder eine Offenkundigkeit des Vorliegens des Ausschlußtatbestandes sind jedoch keine tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Abs. 2.114 Sicherlich hatte der Gesetzgeber die klaren Fälle vor Augen. Durch die Einräumung des Ermessens115 hat er der Behörde selbst die Entscheidung im Einzelfall überlassen, ob die Anwendung des Abs. 2 auch bei fehlender Offenkundigkeit zweckmäßig ist. Ein Ermessensfehler ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die Anwendung des § 7 Abs. 2 zur Erreichung des Investitionsziels nicht unerläßlich ist.116 Ein Fall der Unerläßlichkeit wäre kaum denkbar, weil das Investitionsziel auch mit dem einfachen InVorG-Bescheid erreicht werden kann.117 Der Zweck der Verfahrensvereinfachung ist nicht zu vernachlässigen. Ein Ermessensfehler liegt aber vor, wenn die Entscheidung keine nachvollziehbare Begründung enthält.118

112 So Uechtritz, RVI, Β 130, § 5 Rdnr. 43; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 36. 113 Offengelassen durch VG Berlin ZOV 94, 72. 114 Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 56-57; a.A. VG Berlin ZOV 94, 72, 73. 115 Ausführlich Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 61; vgl. auch Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 49. 116 So aber Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 49. 117 Aus seiner Sicht konsequent a.A. Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 50, der das Vorliegen eines Ausschlußgrundes bei der Glaubhaftmachung der Berechtigung nicht prüft. 118 VG Berlin ZOV 94, 72. 218

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2. Zuständigkeit Die Behörde verfugt durch Abs. 2 über eine Annex-Kompetenz,11' ohne 66 daß die Entscheidung nach Abs. 2 damit ihre Trennbarkeit vom regulären Bescheid und ihre isolierte Angreifbarkeit einbüßen würde. 120 Insofern ist die Entscheidung nach Abs. 2 also nicht anders zu behandeln, als wäre sie im Restitutionsverfahren vom Vermögensamt getroffen worden. Die Zuständigkeitsregelung in Abs. 2 ist nicht etwa wegen Durchbrechung der Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) des Vermögensamtes, das mit der Entscheidung der zuständigen Stelle möglicherweise nicht einverstanden ist, zu beanstanden. 121 Denn für die gesonderte Teilfrage des Vorliegens eines Ausschlußgrundes gibt es keine Doppelzuständigkeit, fehlt also dem Vermögensamt jede Kompetenz. 3· Voraussetzungen a) Anzuhörender Anmelder Abs. 2 kommt nur zur Anwendung, wenn es einen anzuhörenden An- 67 meider gibt oder dieser gar Antragsteller ist (§ 21 122 ). Gegenüber Anmeldern, die nach § 5 Abs.l Satz 3, Abs. 4 nicht angehört werden, kommt § 7 Abs. 2 nicht zur Anwendung. Denn der mit § 7 Abs. 2 verfolgte Zweck der Arbeitserleichterung ist anders als der mit § 5 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 verfolgte Zweck der Ermöglichung von Investitionsvorhaben nicht gewichtig genug, um einen derart schweren Eingriff in die Gewährleistung rechdichen Gehörs zu rechtfertigen.12* In Fällen des § 4 Abs. 5 hat eine Anhörung des Abtretungsempfängers nicht stattzufinden,124 so daß in diesem Fall § 7 Abs. 2 keine Anwendung finden kann. b) Ausscblußtatbestand nach § 5 VermG Voraussetzung der Feststellung eines Ausschlußtatbestandes nach § 5 68 VermG ist, daß das Vorhaben und der Vorhabenträger nach Feststellung der Investitionsvorrangstelle die Anforderungen nach §§ 3, 4 Abs. 1 erfüllen und zusätzlich der Tatbestand des § 5 VermG hinsichtlich des zur Rückgabe beantragten Vermögenswertes gegeben ist. Der betroffene Anmelder ist zu

119 Kritisch wegen der Besorgnis der Befangenheit der Behörde Obst in Rädler/Raupach, § 7 InVorG Rdnr. 42. 120 Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 66; aA. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 25. 121 So aber Obst in Rädler/Raupacb, § 7 InVorG Rdnr. 54. 122 Vgl. Schneider in Rodenbach/Söfker/Locben, § 21 Rdnr. 50-51. 123 AA. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr! 27, der die in jedem Fall erforderliche Bekanntgabe des Bescheids fur ausreichend hält. 124 Vgl. BVerwG VIZ 95, 412 = ZOV 95, 304; a.A. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 27. Bernhard Kuhn

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der beabsichtigten Entscheidung nach § 5 anzuhören.125 Erkennt die Behörde die Möglichkeit einer Entscheidung nach Abs. 2 erst nach bereits erfolgter Anhörung, so ist dem Anmelder Gelegenheit zu geben, analog § 5 Abs. 2 binnen einer Frist von nicht weniger als zwei Wochen Stellung zu nehmen. 69

70

c) Entscheidung nur zusammen mit InVorG-Bescbeid Eine isolierte Entscheidung nach Abs. 2 ist der zuständigen Stelle nicht erlaubt.126 Dies gilt auch in dem Fall, daß im Investitionsvorrangverfahren für ein Unternehmen Restitutionsgrundstücke auf einzelne Betriebsgrundstücke gar nicht überwunden werden sollen,127 wie dies nach § 3 Abs. 2 durchaus möglich ist.128 Dann muß sich die zuständige Stelle mit diesen Ansprüchen nicht beschäftigen und auch den Anmelder nicht am Verfahren beteiligen. Die Feststellung hätte nicht den notwendigen Zusammenhang zu der ohnehin vorzunehmenden Prüfung. Für die alleinige Feststellung des Vorliegens eines Ausschlußtatbestandes bleibt das Vermögensamt zuständig. Von dieser Zuständigkeitsregelung wird nur zum Zwecke der Vermeidung von Doppelarbeit abgewichen. Als Ausnahmeregelung ist Abs. 2 ohnehin eng auszulegen. Wenn also nur die Feststellung des Bestehens eines Ausschlußgrundes im Raum steht, muß der Verfügungsberechtigte sich an das zuständige Vermögensamt wenden oder ein bereits laufendes Verfahren dorthin abgeben. Ist der Verfügungsberechtigte eine Privatperson i.S.v. § 4 Abs. 2 Satz 2, so setzt die Abgabe seinen hierauf gerichteten Antrag voraus.129 4. Folgen Die Entscheidung nach Abs. 2 ist im Prinzip keine Investitionsvorrangentscheidung. Es handelt sich vielmehr um eine gesonderte und isoliert angreifbare Regelung, die einen zusätzlichen Bestandteil des Tenors130 des InVorG-Bescheids bildet. Der Ausschluß des Anspruchs des Anmelders auf der Grundlage des § 5 VermG wirkt unmittelbar gegenüber dem anzuhörenden Anmelder. Das Erfordernis des Vorliegens eines besonderen Investitionszwecks ist insofern nur zur Begründung der Entscheidungsbefugnis der nach dem InVorG zuständigen Stelle von Bedeutung. Das nach § 35 VermG ansonsten für die Prüfung des § 5 VermG zuständige Vermö125 Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 58; Obst in Rädler/Raupach, Rdnr. 47. 126 Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 53-54; Obst in Rädter/Raupacb, Rdnr. 46. 127 A.A. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 59. 128 Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 3 Rdnr. 69. 129 Vgl. Kopp, § 3 VwVfG Rdnr. 54. 130 Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 49; Obst in Rädler/Raupach, Rdnr. 55. 220

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§ 7 InVorG § 7 InVorG

§ 7 InVorG

§7

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gensamt ist an die bestandskräftige oder vollziehbare Feststellung des InVorG-Bescheids gebunden. Folge hiervon ist, daß der Anmelder nicht den Kaufpreis aus dem inve- 71 stiven Vertrag gemäß § 16 erhält. Vielmehr ist er auf die Entschädigung nach § 9 VermG beschränkt. Auch der Entschädigungsanspruch entsteht nur dann, wenn das Vermögensamt das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen feststellt,131 nachdem die zuständige Stelle nach § 7 Abs. 2 allein das Bestehen des Ausschlußgrundes bejaht hat. Die Beschränkung auf Entschädigung ist ein Umstand, der geeignet sein dürfte, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität dieser Regelung aufkommen zu lassen. Zwar muß der Anmelder erst nach negativem Abschluß eines Klageverfahrens in der Hauptsache endgültig die Entschädigung statt des Kaufpreises hinnehmen und kann erst dann eine Sicherheitsleistung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. d freigegeben werden.132 Jedoch wird er bereits aus prozeßtaktischen Überlegungen diesen Bescheid im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO angreifen wollen, um die Schaffung eines Präjudizes zu verhindern und kostengünstig und schnell eine gerichtliche Äußerung zur Sache zu erhalten. 5. Vorläufiger Rechtsschutz Als Bestandteil des Bescheids ist auch die Regelung nach Abs. 2 sofort 72 vollziehbar (§§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 Abs. 1 InVorG).1« Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung kann auch bezüglich dieser Regelung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 nur binnen zwei Wochen gestellt werden.134 Die Feststellung bringt für das Investitionsvorrangverfiahren eine Zusatzbegründung, um § 3 Abs. 3-5 VermG zu überwinden. Sie soll den regulären Bescheid nicht ersetzen, sondern ergänzen. Auch sie dient dem Ziel, den Rückübertragungsanspruch durch die Gestattung eines investiven Vertrages auszuschließen. Wird nur die Entscheidung nach Abs. 2 erfolgreich angegriffen, so läßt dies den regulären Bescheid unberührt. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zwar zur Sicherung des Erlösaus- 73 kehranspruchs im Falle der Aufhebung der Entscheidung nach § 7 Abs. 2 im Hauptsacheverfahren nicht erforderlich, weil § 12 Abs. 3 Satz 4 mit seiner Regelung zum Ausschluß des Weitersatzes nicht entsprechend für den Anspruch nach § 16 gilt.13* Gleichwohl kann ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt werden, weil es auf ein besonderes Eilbedürfnis für die 131 132 133 134 135

Vgl. Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 64; Wessel-Terham in Rodenbacb/Söfker/ Lochen, § 7 Rdnr. 42. Vgl. Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 7 InVorG Rdnr. 22. Ebenso VG Berlin ZOV 94, 72; Uechtritz, RVI, Β 130, § 7 Rdnr. 69Vgl. Obst in Rädler/Raupacb, § 7 InVorG Rdnr. 57. Zutreffend Uechtritz, R.V1, Β 130, § 7 Rdnr. 69, gegen Obst in RädlerlRaupach, § 7 InVorG Rdnr. 58. Bernhard Kuhn

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§7

Entscheidung

Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags nicht ankommt. 136 Das gerichtliche Verfahren kann das Investitionsvorrangverfahren insgesamt verzögern, wenn der Antrag nicht auf die Entscheidung nach § 7 Abs. 2 beschränkt wird. Sinnvoll dürfte ein Antrag gegen die Vollziehbarkeit der Entscheidung nach § 7 Abs. 2 nur zusammen mit einem Antrag gegen die Vollziehbarkeit des Bescheids im übrigen sein. Denn ein vollziehbarer Bescheid nach § 7 Abs. 2 könnte die Erteilung einer Genehmigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GVO rechtfertigen, also eine bestandskräftige Entscheidung ersetzen. Für die Erteilung der GVO-Genehmigung besteht aber nur Bedarf, wenn der InVorG-Bescheid im übrigen mit seiner Wirkung nach § 1 1 Abs. 1 suspendiert ist. Für den vorläufigen Rechtsschutz ist generell fraglich, ob in diesem auf summarische Prüfung angelegten Verfahren die zum Teil aufwendige Überprüfung der Voraussetzungen des § 5 VermG mit hinreichender Gründlichkeit durchgeführt werden kann. 1 ' 7

136 Vgl. den stattgebenden Beschluß des VG Berlin ZOV 94, 72. 137 Zu den Anforderungen an die summarische Überprüfung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO siehe BVerfGE 88, 76 = VIZ 93, 111 = ZOV93, 47 = DB 93, 264 = ZIP 93,147 f. 222

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Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

§ 8

§8 Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages (1) In dem Investitionsvorrangbescheid wird festgestellt, daß § 3 Abs. 3 bis 5 des Vermögensgesetzes für den betroffenen Vermögenswert nicht gilt. (2) Ist der Vermögenswert ein Grundstück oder Gebäude, muß der Investitionsvorrangbescheid dieses gemäß § 28 der Grundbuchordnung bezeichnen und folgende Bestimmungen enthalten: a) eine Frist für die Durchführung der zugesagten Maßnahmen, b) den Hinweis auf die Fristen nach den §§ 10 und 12, c) bei einer Veräußerung oder der Bestellung eines Erbbaurechts die Auflage, in den Vertrag eine Verpflichtung zur Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids aufzunehmen und d) bei einem privatrechtlichen Verfügungsberechtigten die Auflage, für die Zahlung des Verkehrswertes eine näher zu bezeichnende Sicherheit zu leisten. Der investive Vertrag muß eine in dem Bescheid zu bezeichnende Vertragsstrafenregelung enthalten. (3) Ist der Vermögenswert ein Unternehmen, so ist der Vertrag nur wirksam, wenn er neben einer in dem Bescheid zu bezeichnenden entsprechenden Vertragsstrafenregelung eine Verpflichtung des Erwerbers enthält, das Unternehmen zurückzuübertragen, falls er die für die ersten zwei Jahre zugesagten Maßnahmen nicht durchführt oder hiervon wesentlich abweicht. Die Frist beginnt mit der Übergabe des Vermögenswertes, spätestens mit dem Wirksamwerden des Vertrages. Das gilt auch für Grundstücke und Gebäude, die im Zusammenhang mit einem Unternehmen veräußert oder verpachtet werden. Übersiebt

I.

II.

Grundlagen 1. Regelungsgegenstand 2. Bisherige Regelungen 3. Abgrenzung Grundstücke/ Gebäude und Unternehmen Aussetzung der VerfUgungsbeschränkung (Abs. 1) 1. Inhalt des Bescheids für Grundstücke und Unternehmen 2. Abweichungen vom vorgeschriebenen Inhalt 3. Aussetzung der Verfügungsbeschränkung

Rdnr. 1-7

1

2

3-7 8-22 8-13 14-18 19-21

4. Rechtsbehelfsbelehrung III. Grundstücke/Gebäude als Vermögenswert (Abs. 2) 1. Bezeichnung des Vermögenswertes 2. Die Frist für die Durchführung der zugesagten Maßnahmen a) Erteilung der Baugenehmigung b) Bestandskraft der Baugenehmigung 3. Hinweis auf die Fristen nach den §§ 10 und 12

Klaus Racky

Rdnr. 22 23-55 23-24 25-29 28 29 30-33

223

§8

Inhalt des Investionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

4.

Rückübertragungsverpflichtung a) Rückabwicklung nach allgemeinen Regeln b) Ausgestaltung der Rückabwicklungsverpflichtung... c) Numerus clausus der Rückabwicklungsfälle 5. Sicherheitsleistung 6. Vertragsstrafe a) Festlegung der Vertragsstrafe b) Verschuldenserfordernis c) Durchgeführte Investitionen IV. Verfügung über Unternehmen (Abs. 3) 1. Regelungsgegenstand 2. Vertragsstrafe und Rückübertragungsverpflichtung a) Materielle Voraussetzungen der Vertragsstrafenve rwirkung b) Materielle Voraussetzung der Rückübertragung c) Durchführung der Rückübertragung

Ridnr. 34-39

36-37 38 39 40-45 46-55 46-49 50-52 53-55 56-66 56-58 59-66 60 61-63

V.

Eigeninvestitionen 1. Inhalt des Bescheids bei Grundstücken/Gebäuden 2. Eigeninvestitionen bei Unternehmen VI. Nichteinhaltung der gesetzlichen Vorgaben 1. Wirksamkeitsvoraussetzung bei Grundstücken und Gebäuden 2. Wirksamkeitsvoraussetzung bei Unternehmen VII. Behandlung von Altbescheiden und Altverträgen 1. Nicht abgeschlossene Verfahren 2. Abgeschlossene Verfahren a) Zum Begriff .Abgeschlossenheit" b) Rechtliche Behandlung der Altbescheide 3. Behandlung der Altverträge a) Nicht abgeschlossene Verfahren b) Abgeschlossene Verfahren..

Rdnr. 67-73 69-72 73 74-84 75-82 83-84 85-92 86 87-89 87 88-89 90-92 91 92

64-66

Schrifttum: Ballerstedt, Die Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluß durch Stellvertreter, AcP 151, 501; Bertram, Vermögen in der DDR, 1991; Böhringer, Die Privatisierungsreform im Osten aus grundbuchrechtlicher Sicht, BB Beilage 13 zu Heft 15/91; Busche, Das Verhältnis der Unterlassungsverpflichtung nach § 3 Abs. 3 VermG zu den Regelungen über die Investitionsförderung, VIZ 91, 48; Döring, Die Vorrangstellung des Investors gegenüber dem Alteigentümer nach dem neuen § 3 a Vermögensgesetz, ZOV91, 24; von Dtygalski/Bargen, Zeitpunkt des Investitionsbeginns für die Berechnung der Rückfallfrist nach § 3 a Abs. 7 Vermögensgesetz, OV spezial 11/92, 1; Kinne, Restitution, Investition und Mietvertrag, ZOV91, 31; Kohler, Zivilrechtliche Sicherung der Rückerstattung von Grundstücken in den neuen Bundesländern, NJW91, 465; Loritz, Aktuelle Rechtsprobleme des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB, RdA 87, 65 ff.; Obst, Beschleunigte Rückübertragung von Grundstücken an investitionswillige Alteigentümer, OV spezial 12/92, 1; Preu, Wie wirksam schützt der Investitionsvorrangbescheid den Käufer eines Treuhandunternehmens vor Rückgabeansprüchen, DB 93, 521; Rohde, Die Entwicklung der Grundeigentums- und Bodennutzungsverhältnisse nach dem Einigungsvertrag, DtZ 90, 312; Schmidt, Zur Dogmatik des § 278 BGB, AcP 170, 502; Scbmidt-Räntsch, Anm. zu VG Berlin VIZ 92, 149; Schürmann, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz - Superinvestorvorfahrt im zweiten Anlauf oder Stotterbremse? -, MittRhNotK 92, 205; Uechtritz, Sicherer Erwerb restitutionsbelasteter Grundstücke und Unternehmen trotz angefochtener Investitionsvorrangentscheidungen?, BB 92, 581; Weimar, Probleme der Kreditsicherung an Grund und Boden in den neuen Bundesländern, DtZ 91, 50; ders., Treuhandanstalt und Treuhandgesetz, BB Beilage 40 zu Heft 35/36 (1990), 10. 224

Klaus Racky

Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

S8

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand § 8 beschreibt den Inhalt des InVorG-Bescheids sowie die Nebenbestim- 1 mungen, die in den InVorG-Bescheid aufzunehmen sind. Darüber hinaus beschreibt er in Abs. 2 und Abs. 3 auch inhaltliche Komponenten des investiven Vertrages. Die Feststellungen in Abs. 1 betreffen jede Form des InVorG-Bescheids, während in den Abs. 2 und 3 nach den unterschiedlichen Vermögenswerten differenziert wird. Soweit Grundstücke und Gebäude betroffen sind, bestimmt sich der Inhalt nach Abs. 2; bei Unternehmen muß hingegen Abs. 3 Beachtung finden. Bei Eigeninvestitionen ist § 8 nur insoweit anwendbar, als die Vorschrift auf den Abschluß eines investiven Vertrages abstellt. Bei der Nichtdurchführung der Eigeninvestitionsmaßnahme kommt nur die Aufhebung des Bescheids in Betracht. Damit reduziert sich der Regelungsgehalt eines InVorG-Bescheids bei einer Eigeninvestition darauf, das investive Vorhaben, den hierfür erforderlichen Vermögensgegenstand und die Frist für die Durchführung festzulegen.1 2. Bisherige Regelungen § 8 knüpft an die bisherige Bestimmung des § 3 a Abs. 8 VermG an sowie 2 an die in § 3 a Abs. 1 VermG aufgeführten Investitionsformen und Investitionszwecke, die in der nunmehr geltenden Gesetzesfassung in §§ 2 und 3 erwähnt sind. Neu ist, daß anders als in § 3 a VermG nunmehr zwischen den verschiedenen Vermögenswerten im Hinblick auf die Ausgestaltung des investiven Vertrages unterschieden wird. 3. Abgrenzung Grundstücke/Gebäude und Unternehmen Da § 8 im Hinblick auf den Inhalt des Bescheids zwischen Grundstücken 3 und Gebäuden einerseits und Unternehmen andererseits unterscheidet, ist die Festlegung dessen, was Gegenstand des Vorhabens sein soll und nach welchen Regeln demzufolge der Bescheid zu ergehen hat, grundsätzliche Vorfrage. Das Investitionsvorranggesetz selbst liefert hierzu keine Definition. Im Hinblick auf den Grundstücksbegriff kann von dem allgemeinen 4 Grundstücksbegriff des Privatrechts ausgegangen werden,2 so daß nach der allgemeinen Begriffsdefinition von einem Grundstück auszugehen ist, wenn von einem grundbuchlich erfaßten Teil der Erdoberfläche ausgegangen werden kann.3 Ein eigenständiges Grundstück im Sinne der Grundbuchordnung dergestalt, daß ein besonderes Grundbuchblatt vorliegt oder 1 2 3

Wie hier Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 8 InVorG Rdnr. 30 ff. Vgl. KreisG Magdeburg VIZ 92, 204 ff. Vgl. im einzelnen Horber-Demharter, Grundbuchordnung, § 2 Anm. 4 a. Klaus Racky

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Inhalt des Investionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

jedenfalls das betroffene Grundstück unter einer gesonderten Nummer im Bestandsverzeichnis aufgeführt ist, ist nicht Voraussetzung, da grundsätzlich auch Teilflächen Gegenstand eines InVorG-Bescheids sein können. 5 Eine allgemeine Begriffedefinition für Unternehmen besteht gleichfalls nicht. Soweit es sich um Gesellschaften handelt und deren Anteile Gegenstand eines investiven Vertrages sein sollen, kann ohne weiteres von einem Unternehmen ausgegangen werden. Soweit hingegen ein Asset Deal stattfinden soll, muß im einzelnen geprüft werden, ob mit der Übertragung von Gegenständen des Betriebsvermögens gleichzeitig auch über den in dem Unternehmen verkörperten Inbegriff von Rechts- und Sachgesamtheiten verfügt werden soll. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist dabei zwischen dem Inventarkaufvertrag und dem Unternehmenskaufvertrag zu unterscheiden.4 In der genannten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof klargestellt, daß es keine Formel dafür gibt, wann von einem Inventarkaufvertrag und wann von einem Unternehmenskaufvertrag gesprochen werden kann. Als Anhaltspunkt soll gelten, ob es nur um den Kauf körperlicher Sachen oder auch um den mit dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verbundenen sonstigen Werte und Möglichkeiten, insbesondere des Goodwills geht.5 Die Abgrenzung muß daher investitionsbezogen durchgeführt werden. Bei der Abgrenzung zwischen Grundstückskäufen und Unternehmenskäufen muß zunächst beachtet werden, daß der Gesetzgeber die Notwendigkeit erkannt hat, daß Gebäude und Grundstücke „im Zusammenhang mit einem Unternehmen veräußert" werden. Zielt daher der vorgelegte Vorhabenplan auf den Erwerb einer operativen Einheit ab, handelt es sich auch dann nicht um einen auf ein Grundstück bezogenen Vertrag, wenn die operative Einheit hinter dem Wert des „im Zusammenhang" veräußerten Grundstücks zurücksteht. Auch die Veräußerung einer Gaststätte kann vor diesem Hintergrund einen Unternehmenskauf darstellen. 7 Obwohl es in diesem Zusammenhang wohl nicht darauf ankommt, ob der Vorhabenträger Arbeitskräfte von dem Verfügungsberechtigten übernimmt,6 kann für die Abgrenzung Grundstück oder Unternehmen die sehr dezidierte Kasuistik zu § 613 a BGB herangezogen werden.7 Bei dem Kauf eines Unternehmens ist daher grundsätzlich davon auszugehen, daß beim Veräußerer bereits ein vorhandener Betrieb existiert und nicht durch eine Summe von Einzelgeschäften beim Erwerber eine Unternehmenseinheit erst entsteht.8 Auch bei einem bereits vollständig stillgelegten Unternehmen kann nicht mehr von einem Unternehmen ausgegangen werden, so 6

4 5 6 7 8 226

Vgl. hierzu ausführlich BGH NJW 88, 1668 ff. Vgl. BGH, a.a.O. So auch Mitlebner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 52 ff.; aA. Hemel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 8 InVorG Rdnr. 24. Vgl. hierzu die ausführliche Übersicht in RGRK-Ascbeid, § 613 a BGB Rdnr. 35 ff. A.A. Mitlebner in Rodenbach/Söfker/Locben, § 8 Rdnr. 52. Klaus Racky

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§8

daß der Erwerb von ehemaligem Betriebsvermögen aus der Liquidationsmasse wohl nur dann als Kauf eines Unternehmens angesehen werden kann, wenn das Betriebsvermögen in einer Art und Weise auf den Erwerber übertragen wird, daß gesellschaftsrechdich davon gesprochen werden kann, daß faktisch eine Fortsetzung des Betriebs durchgeführt wird. Insoweit dürfte es gerechtfertigt sein, im Zusammenhang mit der Wertung des Investitionsvorranggesetzes über die Wertung des § 613 a BGB? hinauszugehen. Dies ist sachgerecht, da das Investitionsvorranggesetz nicht darauf abstellt, ob Arbeitnehmer zu übernehmen sind, sondern allein darauf, ob im konkreten Fall ein Grundstück nebst Zubehör und Inventar Gegenstand eines Vertrages ist oder eine operative Einheit, die auch dann noch vorhanden ist, wenn eine stillgelegte und in Liquidation befindliche Gesellschaft wieder zum Leben erweckt wird. II. Aussetzung der Verfugungsbeschränkung (Abs. 1) 1. Inhalt des Bescheids für Grundstücke und Unternehmen Bei dem InVorG-Bescheid handelt es sich um einen Verwaltungsakt, bestehend aus einem feststellenden und einem verfügenden Teil.10 Damit ist zunächst festgestellt, daß die Anforderungen an einen Verwaltungsakt nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen beachtet werden müssen. Die grundsätzlichen Anforderungen sind etwa in §§ 37, 39 VwVfG aufgezeigt. Folgt man dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung, ist Regelungsgegenstand des Bescheids allein die Nichtanwendbarkeit der Verfügungsbeschränkung in § 3 Abs. 3-5 VermG für einen bestimmten Vermögenswert. Da gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und § 2 Abs. 2 Satz 1 die Aufhebung der Verfügungsbeschränkung nach § 3 Abs. 3-5 VermG nur bei Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen erfolgen kann, nämlich bei der Inanspruchnahme eines Vermögenswertes für eine investive Maßnahme zu einem investiven Zweck, reicht der in § 8 Abs. 1 umrissene Inhalt des Bescheids jedoch für sich gesehen noch nicht aus. Er bedarf daher vielmehr der Konkretisierung und - wie jeder Verwaltungsakt - der Begründung (§ 39 VwVfG). Ungeachtet des Wortlautes des § 8 Abs. 1 muß daher in dem InVorGBescheid zwingend detailliert die investive Maßnahme, aber auch der Investitionszweck sowie die Vorgehensweise des Verfügungsberechtigten, also ob Vermietung, Verpachtung oder sonstiges vorgesehen ist, bezeichnet werden.11 Nach der Formulierung des § 3 a VermG ergab sich der Wegfall der Verfügungsbeschränkung schon aus dem Gesetz selbst. Richtigerweise wird man § 8 Abs. 1 dahingehend verstehen müssen, daß nunmehr ein 9 10 11

Vgl. insoweit Loritz, RdA 87, 65 ff. Vgl. § 4 Rdnr. 7 ff. Ebenso Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 48. Klaus Racky

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InVorG-Bescheid ergehen muß, um die Verfügungsbeschränkungen des § 3 Abs. 3-5 VermG entfallen zu lassen. Ob die Feststellung, daß § 3 Abs. 3-5 VermG für den Vermögenswert nicht gilt, notwendiger Bestandteil des Tenors des Verwaltungsaktes darstellt, erscheint hingegen zweifelhaft. 12 Als zulässig wird man es ansehen müssen, wenn in dem Tenor des Bescheids festgestellt wird, daß der Verkauf des Grundstücks ... an die Firma ... für einen investiven Zweck i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 (Sicherung oder Schaffung von Arbeitsplätzen) erfolgt, nämlich zur Durchführung folgenden Investitionsvorhabens: Errichtung eines Supermarktes, 12 Arbeitnehmer, Investitionsvolumen 1 Mio DM.12 13

Fehlt es dann an der ausdrücklichen Feststellung, daß § 3 Abs. 3-5 VermG nicht gilt, so handelt es sich um eine Unrichtigkeit, die jedoch die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes nicht in Frage stellt, sondern ohne weiteres im Wege der Auslegung behoben werden kann.13 Andererseits wird jedoch die Nichterwähnung der in § 8 Abs. 1 nicht ausdrücklich wiederholten Tatbestandsvoraussetzungen, nämlich - die investive Maßnahme und - der Investitionszweck zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes fuhren, und zwar auch dann, wenn der Tenor des Verwaltungsaktes die ausdrückliche Feststellung enthält, daß § 3 Abs. 3-5 VermG keine Anwendung finden soll.

2. Abweichungen vom vorgeschriebenen Inhalt 14 Nach dem Investitionsvorranggesetz soll ein InVorG-Bescheid im Hinblick auf einen bestimmten Investor und eine von diesem vorgeschlagene Investitionsmaßnahme zur Erreichung eines bestimmten Investitionszwekkes erfolgen. Der Verwaltungsakt enthält damit sowohl einen feststellenden als auch einen verfugenden Teil, mit dem die Schranke des Verfügungsverbots aufgehoben wird.14 Daher muß auch gleichzeitig begründet werden, welche konkrete Verfügung der Verfügungsberechtigte zur Erreichung der in dem Verwaltungsakt festgestellten Zwecke treffen wird. Der Erwähnung dieser Einzelpunkte bedarf es, um eine Überprüfung der Kongruenz des InVorG-Bescheids einerseits, des investiven Vertrages andererseits und schließlich der späteren Ausführung der investiven Maßnahme zu gewährleisten. Gleichzeitig kann auch nur so gewährleistet werden, daß der Alteigentümer, der im Rahmen der Anhörung ein dem Vorhabenplan vergleichbares Investitionskonzept vorstellen kann, überprüfen kann, ob die

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Vgl. Schmidt-Räntsch, a.a.O., S. 52. Vgl. hierzu Β FH, NVwZ 87, 359, 360; Kopp, § 42 VwVfG Rdnr. 4. Vgl. für den Fall der Baugenehmigung VGH Kassel NVwZ 86, 315; zu den Einzelheiten § 4 Rdnr. 7 f. Klaus Racky

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§8

im Vorhabenplan enthaltenen Investitionszusagen in den Bescheid aufgenommen wurden. Fehlt eine solche Festlegung und stellt der Verwaltungsakt allein fest, daß § 3 Abs. 3-5 VermG nicht Anwendung findet, so fehlt es an der notwendigen Begründung, aber insbesondere auch an jeglicher Festlegung des Handlungsrahmens, der durch den InVorG-Bescheid für den Verfügungsberechtigten und den Anmelder verbindlich definiert werden muß. Ohne diese Festlegung ist der Bescheid aus sich heraus nicht verständlich und stellt weder eine ausreichende Voraussetzung für den Abschluß des investiven Vertrages noch für den Antrag des Anmelders auf Widerruf des InVorGBescheids gemäß § 15 dar. Er ist somit wegen Unbestimmtheit nichtig (§ 44 VwVfG).15 In welcher Form der InVorG-Bescheid die investive Maßnahme und den investiven Zweck beschreibt, ist unbeachtlich; entscheidend ist, daß beides in dem Verwaltungsakt hinreichend bestimmt ist. Ausreichend ist es, wenn dem Verwaltungsakt der Vorhabenplan des Vorhabenträgers als Anlage beigefugt ist.16 Etwas anderes gilt für den Fall, daß der InVorG-Bescheid nicht den Kaufpreis benennt. Anders als bei den o.g. Komponenten handelt es sich bei dem Kaufpreis nicht um einen Bestandteil, dessen Fehlen zur Folge hat, daß der Bescheid aus sich heraus nicht mehr verständlich ist. Im Hinblick darauf, daß die Benennung des Kaufpreises nach den allgemeinen Grundsätzen über die Begründung von Verwaltungsentscheidungen gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG nicht zu den Gesichtspunkten gehört, die die Behörde darzulegen hat, verletzt das Fehlen des Kaufpreises nicht das Erfordernis der Information der Beteiligten über die wesentlichen Gründe und Umstände der Entscheidung.17 Der Anmelder aber muß auch insoweit die Möglichkeit haben zu überprüfen, ob die Behörde zugunsten des Vorhabenträgers von dem Vorhabenplan und der Anhörung abgewichen ist. Dies ist keine Frage der Differenzhaftung nach § 16; vielmehr stellt der Kaufpreis für ein Konzept des Anmelders einen tragenden Gesichtspunkt dar, und eine Abweichung könnte daher zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung führen. Diese Auskunft hat allerdings nicht die Investitionsvorrangstelle, sondern der Verfügungsberechtigte zu erteilen.18

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Vgl. für den Fall einer Zwangsmittelandrohung ohne Fristsetzung VGH Kassel NVwZ 82, 514 ff.; wie hier in der Begründung Scbmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 48 ff., ohne aber die Rechtsfolge anzusprechen. Ebenso Barkam in Rädler/Raupacb, § 3 a VermG Rdnr. 101. A.A. BezG Potsdam VIZ 92, 325, 328; wie hier VG Berlin v. 30.03.93, 25 A 694/92, unveröffendicht. Eine Auskunitsverpflichtung könnte man aus einer entsprechenden Anwendung von § 666 BGB herleiten. Klaus Racky

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3. Aussetzung der Verfügungsbeschränkung Die Neufassung des Gesetzes stellt insbesondere klar, daß die Rechtsfolge aus § 2 Abs. 1 Satz 1 und § 2 Abs. 2 Satz 1 nicht ipso jure eintritt, sondern die Aussetzung der Verfiigungsbeschränkung notwendig den Erlaß des Verwaltungsaktes in Form eines InVorG-Bescheids voraussetzt.1' 20 Eine Änderung der Rechtslage im übrigen ist durch die Neufassung nicht eingetreten. Auch weiterhin gilt, daß das Verfügungsverbot in § 3 Abs. 3 VermG nur eine schuldrechtsähnliche Unterlassungspflicht darstellt und kein gesetzliches Verbot i.S.d. §§ 134, 135 BGB. Die schuldrechtliche Verpflichtung besteht im Innenverhältnis zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Anmelder.20 Der Verstoß gegen § 3 Abs. 3 VermG berührt nicht die Wirksamkeit eines schuldrechtlichen Vertrages, sondern führt nur zu Schadensersatzpflichten des Verfügungsberechtigten gegenüber dem Anmelder. 21 Die daneben bestehende „quasi" dingliche Grundbuchsperre über § 2 Abs. 1 GVO21 besteht grundsätzlich weiter und wird dann durch die in § 11 festgelegte Ersetzungswirkung des InVorG-Bescheids für die Genehmigung nach der GVO überwunden.22 19

22

4. Rechtsbehelfsbelehrung Im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt wird, daß der InVorG-Bescheid eine Rechtsbehelfebelehrung enthalten sollte. Fehlt diese, treten die in § 58 VwGO beschriebenen Folgen ein; die Fristen beginnen nicht zu laufen. Gleiches gilt bei einer fehlerhaften Rechtsbehelfebelehrung.25

III. Grundstücke/Gebäude als Vermögenswert (Abs. 2) 23

1. Bezeichnung des Vermögenswertes § 8 Abs. 2 schreibt vor, daß der Vermögenswert bei Grundstücken oder Gebäuden gemäß § 28 GBO bezeichnet werden muß. Hiernach ist es erforderlich, daß das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder 19 20

21 22 23

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Vgl. zur Kritik an der Fassung des VermG Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 12. Vgl. amtliche Erläuterungen BT-Drucks. 11, 7831, 5; Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 13; Fieberg/Reichenbacb, § 3 a Rdnr. 47; Kobler, NJW91, 465, 466; Kinne, ZOV91, 31; MünchKomm-Säcker/Busche, Einigungsvertrag, Rdnr. 1169 m.w.N.; a.A. Weimar, BB Beilage 40 zu Heft 35/36 (1990), S. 10, 14; ders., DtZ 91, 50, 52. Früher § 6 Abs. 2 AnmVO. Vgl. im einzelnen § 11 Rdnrn. 7, 13. Vgl. BVerwGE 57, 190; Redeker/von Oertxen, § 58 VwGO Rdnr. 9; für § 58 VwGO zu § 12 Abs. 2 Satz 3 VG Halle RGV Κ 29. Klaus Racky

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§8

durch Hinweis auf das Grundbuchblatt bezeichnet wird.24 Zu beachten ist, daß § 28 GBO weit höhere Anforderungen an die genaue Bezeichnung des Grundstücks stellt, als für die Auflassung verlangt werden. Diese Verweisung stellt klar, daß die zu der Bestimmtheit der Auflassung entwickelte Rechtsprechung, nämlich daß die Gültigkeit der Auflassung nur Willensübereinstimmung über den Auflassungsgegenstand erfordert und eine genaue, insbesondere grundbuchmäßige Bezeichnung des aufgelassenen Grundstücks nicht nötig ist,25 in diesem Zusammenhang keine Anwendung findet. Das Grundstück kann zum einen übereinstimmend mit dem Grundbuch bezeichnet werden, hierzu ergeben sich die Einzelheiten aus § 2 Abs. 2 GBO i.V.m. § 6 Abs. 3-5 GBVerf. Dabei ist nicht unbedingt die Angabe aller Kennzeichen erforderlich. Die Angabe von Gemarkung, Kartenblatt (Flur) und Parzelle (Flurstück) ist vielmehr ausreichend.26 Diese Bezeichnung ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn nicht das gesamte Grundstück, sondern lediglich eine Teilfläche durch die investive Maßnahme und damit durch den InVorG-Bescheid erfaßt werden soll, da die in diesem Zusammenhang dann erforderliche Abschreibung gemäß § 2 Abs. 3 GBO erst nach Vermessung erfolgen kann.27 Dabei muß jedoch auch für die Zwecke des Investitionsvorranggesetzes und besonders im Hinblick auf § 3 Satz 2 ein Lageplan beigefügt werden, aus dem unzweifelhaft hervorgeht, welcher Teil des Grundstücks von dem InVorG-Bescheid erfaßt wird. Soweit neben der grundbuchmäßigen Bezeichnung eine unrichtige Grundstücksgröße angegeben ist, ist dies insoweit unschädlich, als Zweifel an der Grundstücksidentität ausgeschlossen sind.28 Daneben genügt auch der Hinweis auf das Grundbuchblatt. Die Angaben 24 hierzu ergeben sich aus § 5 GBVerf, nämlich das grundbuchführende Amtsgericht, der Grundbuchbezirk sowie die Nummer des Bandes und Blattes. Bei einem Wechsel der Grundbuchbezeichnung genügt auch die alte frühere Bezeichnung zur hinreichenden Kenntlichmachung des Grundstücks.2' Andere Bezeichnungen hingegen, insbesondere die Bezeichnung nach Straße und Hausnummer, ohne weitere Angaben genügen nicht.30 Die genaue Bezeichnung des Grundstückes bzw. Gebäudes gemäß § 28 GBO läßt einen in den neuen Bundesländern häufig auftretenden Sachverhalt außen vor. Bei dem sogenannten Anteil am ungetrennten Hofiraum ist der mit den Anrainergrundstücken verbundene Anteil nicht mit grundbuchlicher Genauigkeit zu beschreiben. Diese können daher mangels Be24 25 26 27 28 29 30

Horber/Dembarter, § 28 GBO, Ziff. 5 a. Bay ObLG, NJW-RR 88, 330; BGH BB 67, 811. Horber/Dembarter, § 28 GBO, Ziff. 5 a ff. Horber/Demharter, a.a.O. OLG Saarbrücken Rpfleger 88, 183. Horber/Dembarter, § 28 GBO, Ziff. 5 c. Horber/Demharter, a.a.O.; ebenso Mitlebner in Rodenbacb/Söfker/Locben, Rdnr. 93, der hierin lediglich eine Soll-Vorschrift sehen will. Klaus Racky

§8 231

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stimmbarkeit nicht zum Gegenstand von Investitionsvorrangverfahren gemacht werden. In diesen Fällen ist erst eine Bereinigung nach den Vorschriften des Bodensonderungsgesetzes durchzuführen.31

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2. Die Frist für die Durchführung der zugesagten Maßnahmen Oer InVorG-Bescheid muß eine Frist für die Durchführung der zugesagten Maßnahme nennen. Eine verbindliche Frist findet sich - anders als in der früheren Regelung des § 3 a Abs. 7 VermG - in der Neufassung nicht, wobei die Bestimmung der Frist bewußt in das Ermessen der Investitionsvorrangstelle gestellt wurde.32 Bei der Festsetzung der Frist hat der Entscheidungsträger einerseits zu beachten, welchen Umfang die zugesagte Investition hat. Andererseits muß in die Entscheidung einfLießen, daß die Frist dazu dient, den Vorhabenträger einzubinden. Einer Festsetzung eines datumsmäßig bestimmten Endtermins bedarf es nach hiesiger Auffassung nicht.33 Im konkreten Einzelfall wird der Entscheidungsträger gehalten sein, vor Bestimmung einer Frist mit dem Vorhabenträger und den Baubehörden abzustimmen, innerhalb welcher Zeit das konkrete Vorhaben durchgeführt werden kann. In der Praxis erweist sich das bereits deshalb nicht als Problem, da in dem Vorhabenplan gemäß § 4 Abs. 3 die Frist für die Durchführung bereits genannt sein muß. Der Beginn der Frist wird ebenfalls durch den InVorG-Bescheid bestimmt. Dabei hat der Entscheidungsträger zu bedenken, daß der Zeitpunkt, der bislang als maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn des Laufes der Zwei-Jahres-Frist des § 3 a Abs. 7 VermG herangezogen wurde, nämlich der Zeitpunkt der Übergabe,34 für den Beginn der Frist für die Durchführung der investiven Maßnahme regelmäßig unbrauchbar ist. Die Übergabe erlaubt zwar tatsächliche Maßnahmen, das Eingehen von Verbindlichkeiten ist jedoch regelmäßig von der Sicherung des Erwerbs des Grundstücks und damit der Investition abhängig. Die Wirksamkeit des Vertrages und insbesondere die Sicherung des schuldrechtlichen Anspruchs durch eine Auflassungsvormerkung bzw. eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Bestellung eines Erbbaurechts stellt regelmäßig den Zeitpunkt dar, in dem der Vorhabenträger bereit ist, Investitionen größeren Ausmaßes einzugehen. Im Hinblick auf den erheblichen Anteil der Planungskosten an den Gesamtkosten, die bei Bauprojekten anfallen, ist das finanzielle Risiko für 31 32 33

34 232

Vgl. zu den Einzelheiten oben § 2 Rdnr. 11. Vgl. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 48 f. Vgl. Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 48, „die Ernsthaftigkeit des Investors auf die Probe stellen"; ob der Bescheid selbst einen bestimmten oder bestimmbaren Termin nennen muß ist streitig; wie hier Galler in Rädler/ Raupach, § 8 InVorG Rdnr. 11; Hensel in Kimme, § 8 InVorG Rdnr. 11; a.A. Mitlehner in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 8 InVorG Rdnr. 98; VG Dresden ZOV 95, 391 f. Vgl. statt vieler Barkam in Rädler/Raupacb, § 3 a VermG Rdnr. 69. Klaus Racky

Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

§8

den Investor nicht zumutbar, wenn er bereits vorher Investitionen durchführen soll. Es ist daher nach Sinn und Zweck des Gesetzes zulässig und ausreichend, den Beginn des Fristablaufe daran zu knüpfen, daß zugunsten des Vorhabenträgers aufgrund des investiven Vertrages eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen wurde und die Besitzübergabe stattgefunden hat. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es zulässig, die Frist bei Vorha- 27 ben größeren Ausmaßes an bestimmte Abschnitte zu koppeln. Dabei bieten sich folgende Verfahrensabschnitte an: a) Erteilung der Baugenehmigung Die Erteilung der Baugenehmigung, mit der das bis dahin bestehende 28 Bauverbot aufgehoben wird, ist notwendige Voraussetzung für den rechtmäßigen Beginn der Bauarbeiten. Bis zu diesem Zeitpunkt kann eine Baumaßnahme nicht vorangetrieben werden. Dabei ist zu bedenken, daß die Erteilung einer Baugenehmigung im Einzelfall einen relativ langen Zeitraum in Anspruch nehmen kann und diese Verzögerungen dann nicht in der Sphäre des Vorhabenträgers anzusiedeln sind.35 Allerdings setzt dies voraus, daß der Vorhabenträger seinerseits verpflichtet wird, die für die Baugenehmigung erforderlichen Antragsunterlagen bis zu einem bestimmten Datum einzureichen. Es ist dabei unschädlich, wenn, wie in Baugenehmigungsverfahren nicht selten, die Behörde noch eingehende Ergänzungen und Änderungen verlangt. Wo die Grenze zum schuldhaft unvollständigen Bauantrag zu ziehen ist, ist Tatfrage. b) Bestandskraft der Baugenehmigung Auf die Bestandskraft der Baugenehmigung abzustellen kann im Einzel- 29 fall dann zulässig sein, wenn etwa bei einer großen Investition mit Nachbarwidersprüchen zu rechnen ist. Im Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Baugenehmigung oder der aufgrund von Gesetzen eintretenden sofortigen Vollziehbarkeit ist die Investition aber jedenfalls dann als gesichert anzusehen, wenn ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zurückgewiesen wird. In diesen Fällen auf die Bestandskraft abzustellen, dürfte der gesetzlichen Intention des Investitionsvorranggesetzes, schnelle Investitionen zu fördern, nicht mehr entsprechen. Klarzustellen ist, daß der Vorhabenträger selbst keine Rechtsmittel gegen die Baugenehmigung einlegt oder - sofern er dies dennoch tut - für die Zwecke des InVorGBescheids die Bestandskraft als eingetreten gilt.36 35 36

Vgl. Barkam in Rädler/Raupacb, § 3 a VermG Rdnr. 269, der das Risiko dem Investor zuweist; differenzierend Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 69 f. A.A. insoweit Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 269, der die Ansicht vertritt, daß das voraussehbare Risiko für den Investor, bestimmte Genehmigungen zu erlangen, die Investitionsfrist nicht hinauszögern dürfe. Klaus Racky

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§8

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3. Hinweis auf die Fristen nach den §§ 10 und 12 In dem InVorG-Bescheid muß ausdrücklich auf die Fristen der SS 10 und 12 hingewiesen werden. Bei beiden Fristen handelt es sich um Fristen von jeweils zwei Wochen ab Bekanntgabe des Verwaltungsaktes. 31 Der Hinweis auf die in § 10 genannte Frist, vor deren Ablauf der Verwaltungsakt nicht vollzogen werden darf, richtet sich an den Verfügungsberechtigten.37 Verfügungsberechtigter und Investor haben diese Nichtvollziehbarkeit insofern zu beachten, als ein ggfs. vorher abzuschließender Vertrag eine entsprechende aufschiebende Bedingung enthalten muß.38 30

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Die Hinweispflicht auf die Frist nach § 12 bezieht sich auf den in § 12 Abs. 2 genannten Sachverhalt, nämlich die Zwei-Wochen-Frist zur Einlegung des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO sowie die Tatsache, daß der Anmelder mit dem Vortrag neuer Tatsachen nur gehört wird, bis mit dem Vorhaben nachhaltig begonnen wurde. Obwohl die besondere Erwähnung dieser Frist dazu dient, dem Alteigentümer die Wahrnehmung seiner Rechte zu erleichtern,3' handelt es sich hierbei tatsächlich nur um einen Hinweis, nicht aber um eine Rechtsbehelfsbelehrung40 i.S.d. § 58 VwGO. Das entspricht der überwiegenden Ansicht, wonach § 58 Abs. 1 VwGO auf sogenannte außerordentliche Rechtsbehelfe, wie den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, keine Anwendung

37 38 39 40 234

Diese Auffassung ging bereits an der Intention des § 3 a VermG vorbei. Sinn und Zweck der Frist ist es, sicherzustellen, daß die Investition zeitnah durchgeführt wird. Der Vorhabenträger ist daher verpflichtet, alles in seiner Macht Stehende zu tun, um den vorgegebenen Zeitplan einzuhalten. Dabei darf jedoch die Frist nicht ohne Ansehung der tatsächlichen Verhältnisse festgelegt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn bestimmte Risiken bereits vorhersehbar sind. In diesem Fall entspricht es der Intention des Gesetzes nicht, die Fristen ohne Ansehung der erkannten Risiken zu setzen und den Investor auf die Möglichkeit einer Fristverlängerung zu verweisen. Da bei dem Erwerb von Grundstücken erst mit Eintragung der Auflassungsvormerkung die Position des Käufers gesichert ist, wird der Investor diesen Zeitpunkt abwarten, um mit seiner Investitionsmaßnahme zu beginnen. Vor der Eintragung der Auflassungsvormerkung wird der Investor über bauvorbereitende Maßnahmen nicht hinausgehen, da gerade im Hinblick auf die unsichere Eigentumssituation in den neuen Bundesländern das Schaffen von Fakten, wie etwa der Beginn von Abriß- oder Ausschachtungsarbeiten, ein Mindestmaß an Rechtssicherheit voraussetzt; für eine flexible Lösung nunmehr Galler in Rädler/Raupach, § 8 InVorG Rdnr. 11; vgl. auch Obst, OV spezial 12/92, 1, 3, der diese Risiken richtigerweise nicht auf den Investor abwälzt; ebenso von Drygalski/Bargett, OV spezial 11/92, 1, 2; wie hier im Ergebnis Mitlehner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 103. Vgl. hierzu Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 49 f. Zu den Auswirkungen eines Verstoßes gegen die Nichtvollziehbarkeit vgl. § 10 Rdnr. 8. Vgl. Schmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 49 f. Vgl. Musterbescheid bei Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 53. Klaus Racky

Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

§8

findet. 41 Im Hinblick auf die außerordentliche Bedeutung, die dem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO im Investitionsvorrangverfahren zukommt, 42 und die Besonderheit, daß der Antrag ausnahmsweise unter eine Frist gestellt wird, muß allerdings auf die Hinwelspflicht § 58 VwGO entsprechend angewendet werden. 43 Andernfalls träte eine unverhältnismäßige Verkürzung der Rechte des Anmelders ein, der zwar den Bescheid erfolgreich anfechten könnte, jedoch im Hinblick auf die kumulativen Voraussetzungen in § 12 Abs. 3 dennoch von der Rückerstattung ausgeschlossen wäre. Anders als im Falle des § 58 Abs. 1 VwGO ist die Behörde im Rahmen des 33 § 8 Abs. 2 nur verpflichtet, einen den Wortlaut des § 12 Abs. 2 wiederholenden Hinweis zu geben. Geht sie allerdings darüber hinaus, so müssen die Angaben zutreffend sein. § 58 VwGO greift daher nicht nur dann, wenn der Hinweis fehlt, sondern auch dann, wenn er unrichtig ist oder durch unzutreffende und irreführende Zusätze geeignet war, die Wahrnehmung der Rechte nennenswert zu erschweren. 44 4. Rückübertragungsverpflichtung Wie bereits in § 3 a Abs. 7 VermG bestimmt war, sieht auch das Investiti- 34 onsvorranggesetz vor, daß der InVorG-Bescheid die Auflage enthalten muß, in den investiven Vertrag eine Verpflichtung des Vorhabenträgers aufzunehmen, unter bestimmten Voraussetzungen das Grundstück oder Gebäude zurückzuübertragen. 45 Hierbei handelt es sich um eine Nebenbestimmung i.S.d. § 36 Abs. 2 Ziff. 4 VwVerfG, die selbst materiell einen Verwaltungsakt darstellt. 46 Anders als die starre Regelung des VermG stellt jedoch die Neuregelung nicht auf den Ablauf einer bestimmten Frist, sondern auf den Widerruf des InVorG-Bescheids ab. Die Voraussetzungen des Widerrufes bestimmen sich nach § 15. Die Aufnahme der Rückübertragungsverpflichtung gilt für alle in § 2 35 Abs. 1 Ziffer 1 und 3 genannten Fallvarianten, also auch bei der Begründung und Übertragung von Teil- oder Wohnungseigentum. 47 Darüber hinaus gilt die Rückübertragungverpflichtung auch im Falle der Bestellung

41 42 43 44

45 46 47

Vgl. Kopp, § 58 VwGO Rdnr. 5. Vgl. hierzu eingehend BVerfGE 88, 76 ff. Vgl. VG Halle RGV Κ 29. Vgl. BVerwGE 57, 190; VGH Kassel Anwbl86, 355; Redeker/von Oertzen, § 58 VwGO Rdnr. 9; Kopp, § 58 VwGO Rdnr. 12 und Rdnr. 10 ff. zum Inhalt der Fristbelehrung allgemein; Eyermann/Fröbler, § 58 VwGO Rdnr. 17. Bei Eigeninvestitionen bedarf es keiner Aufnahme einer Rückübertragungsverpflichtung. Ebenso Mitlehner in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 107; Galler in Rädler/Raupach, § 8 InVorG Rdnr. 18. In diesem Sinne auch Schmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 49 f. Klaus Racky

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eines Erbbaurechts.48 Die Aufnahme einer Rückübertragungsklausel ist im Gesetz zwingend vorgeschrieben. Im Hinblick auf die Ausgestaltung hat die Behörde allerdings ein Ermessen, wobei sie die Wirkung der für die Rückübertragung vorgesehenen Tatbestandsvoraussetzung, nämlich den Widerruf nach § 15, zu beachten hat. 36

37

a) Rückabtvicklung nach allgemeinen Regeln Haben die Parteien des investiven Vertrages festgelegt, welche Ausgleichspflichten die jeweiligen Vertragsparteien im Falle der Rückabwicklung treffen, so gehen diese zunächst vor. Für den Fall, daß entsprechende Regeln im Vertrag jedoch nicht enthalten sind, müssen die allgemeinen Regeln über die Rückabwicklung von Verträgen herangezogen werden. Mit dieser Feststellung ist allerdings noch keine Aussage darüber getroffen, wie der Vertrag konkret rückabzuwickeln ist. Die Verpflichtung zur Rückübertragung stellt je nach Ausgestaltung ein vertragliches Rücktrittsrecht gemäß § 346 BGB oder aber eine Verwirkungsklausel gemäß § 360 BGB für den Fall der nicht rechtzeitigen Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung dar.49 Dabei ist aufgrund der besonderen Ausgestaltung die Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechtes, aber auch die Verwirklichung des Tatbestandes der Verwirkung allein an die Voraussetzung des Widerrufs des InVorG-Bescheids gebunden.50 Damit bestimmt sich die Rückabwicklung des Vertrages nach den §§ 346 ff. BGB, was insbesondere zur Folge hat, daß der Vorhabenträger Schadensersatz gemäß § 347 Satz 1 i.V.m. § 989 BGB bei Unmöglichkeit der Rückgabe oder Verschlechterung zu leisten hat, sofern ihn ein Verschulden trifft. Weiterhin hat der Vorhabenträger gemäß § 347 Satz 2 i.V.m. § 987 BGB die tatsächlich gezogenen, aber nicht die schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen herauszugeben. Gebrauchsvorteile sind zu vergüten.

48

49 50 236

In der Fassung des Regierungsentwurfs (§ 13 v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 42; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 18) war die Rückübertragungsverpflichtung ganz allgemein in den Fällen des § 2 Abs. 2 Nrn. 1-3 vorgesehen. Damit sollte ursprünglich die Rückübertragungsverpflichtung auch bei der Bestellung einer Dienstbarkeit vereinbart werden. In dem Bericht des Rechtsausschusses v. 25.06.92, Teil C - Begründung der Beschlußempfehlung -, BT-Drucks. 12/2944, 59, ist lediglich davon die Rede, daß die ursprüngliche Vorschrift sprachlich gestrafft wurde. Eine sachliche Änderung wird nur insoweit erwähnt, als die Vertragsstrafenregelung weiter gefaßt wurde, so daß davon auszugehen ist, daß die Nichterstreckung auf die Dienstbarkeit ein Versehen ist. Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes läßt es sich Jedoch nicht rechtfertigen, die jetzige gesetzliche Regelung ohne weiteres auch auf Dienstbarkeiten zu beziehen. Vgl. zur Anwendbarkeit von § 360 BGB für den Fall nicht rechtzeitiger Erfüllung BGH WPM 68, 1299, 1300. Zum dispositiven Charakter von § 360 BGB vgl. BGH NJW 72, 1893, 1894. Klaus Racky

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§ 818 Abs. 3 BGB ist nicht anwendbar. 51 Andererseits sind dem Vorhabenträger gemäß § 347 Satz 2 i.V.m. §§ 994 Abs. 2, 995, 998 BGB die notwendigen Verwendungen zu ersetzen. § 996 BGB gilt nicht. Bei nützlichen Verwendungen besteht daher grundsätzlich nur ein Wegnahmerecht gemäß § 997 BGB, aber kein Ersatzanspruch.' 2 b) Ausgestaltung der Rückabwicklungsverpflichtung Die Rückübertragungsklausel muß nicht in Form einer auflösenden Be- 38 dingung in den Vertrag aufgenommen werden. Die bislang überwiegend vertretene Meinung, daß eine schuldrechtliche Rückübertragungsklausel den Zweck, nämlich die Durchführung des Investitionsvorhabens durch den Berechtigten sicherzustellen, nicht ausreichend sichere,53 ist im Hinblick auf den Wonlaut des § 15 Abs. 3 als überholt anzusehen. Ausreichend ist die Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechtes für den Fall, daß der InVorG-Bescheid bestandskräftig widerrufen wurde. 54 Allerdings läßt es Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht zu, daß der Verfügungsberechtigte von dem vertraglichen Rücktrittsrecht nach seinem Belieben Gebrauch macht. Liegen die Voraussetzungen für das vertragliche Rücktrittsrecht vor, ist der Verfügungsberechtigte gemäß § 15 Abs. 3 verpflichtet, von den vereinbarten Rechten Gebrauch zu machen. Um die Rückübertragung abzusichern, kann sogar erwogen werden, die Rückübertragungsverpflichtung als echten Vertrag zugunsten Dritter auszugestalten und so den von der Rückübertragung Begünstigten in die Lage zu versetzen, selbst die Rückabwicklung des Vertrages zu veranlassen." Die Rechte des Vorhabenträgers sind im Hinblick auf die Möglichkeit der Fristverlängerung in § 14 insoweit hinreichend gewahrt. c) Numerus clausus der Rückabwicklungsfälle Zu beachten ist, daß in § 8 Abs. 2 lit. c) nur für den Fall des Widerrufes 39 des Bescheids gemäß § 15 die Aufnahme einer Rückübertragungspflicht vorgesehen ist. Hingegen ist keine Rückübertragungsverpflichtung im Fall der Nicht- oder der unzureichenden Erfüllung der Investitionsverpflichtung allein zugunsten des Verfügungsberechtigten vorgesehen. Diese Regelung ist sachgerecht, da mit der Vertragsstrafenregelung dem öffentlichen Interesse im Hinblick auf die Sicherung der fristgerechten Durchführung der Investitionsmaßnahme bereits genügt ist. Demgegenüber würde eine 51 52 53 54 55

Vgl. BGH NJW80, 1631, 1632. Vgl. hierzu BGHZ 87, 296, 301; BGH NJW80, 1631, 1632; BGH NJW83, 1479, 1480. Vgl. Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 236; Fieberg/Reichenbacb, § 3 a Rdnr. 62. Vgl. zu den Formulierungen Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 52 f.; aA. Galler in Rädler/Raupacb, § 8 InVorG Rdnr. 19. Vgl. Scbmidt-Räntsch, a.a.O., S. 71 f. Klaus Racky

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Rückubertragungsverpflichtung ungeachtet der Voraussetzungen des § 15 u.U. die Durchführung der Investition nachhaltig gefährden, da der Verfügungsberechtigte regelmäßig nicht selbst in der Lage sein wird, die Investition fortzuführen und der Berechtigte durch das Antragserfordernis in § 15 gerade in die Lage versetzt sein soll, nach Erlaß eines InVorG-Bescheids über das Wiederaufleben des Rückübertragungsanspruchs gemäß § 11 Abs. 2 i.V.m. § 16 selbst zu entscheiden.56 5. Sicherheitsleistung Bei allen privaten Verfügungsberechtigten schreibt das Gesetz die Stellung einer besonderen Sicherheit im Hinblick auf die Auszahlung des Verkehrswertes vor. Hiervon ausgenommen sind die öffentlichrechtlichen Verfügungsberechtigten, also insbesondere die Gebietsköperschaften und die Treuhandanstalt. Hintergrund dieser Regelung ist, daß die Treuhandanstalt ebenso wie die Gebietskörperschaften und sonstige öffentlich-rechtliche Verfügungsberechtigte qua Gesetz nicht konkursfahig sind. 41 Zweifelhaft ist, ob die Ausnahme für die Treuhandanstalt auch dann gilt, wenn sie gemäß § 25 über Vermögen verfügt, das im Eigentum einer Kapitalgesellschaft steht, deren sämtliche Geschäftsanteile oder Aktien sich unmittelbar oder mittelbar in der Hand der Treuhandanstalt befinden.57 Das Gesetz selbst gibt hierfür keinen Anhaltspunkt. Eine Haftung nach den allgemeinen Prinzipien der Vertreterhaftung, die stets dann in Frage steht, wenn der Vertreter wirtschaftliches Eigeninteresse mit dem Geschäft verbindet oder im besonderen Maße für sich persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat,58 kann auf einen gesetzlichen Vertreter nicht ohne weiteres übertragen werden. Soweit dies früher teilweise vertreten wurde,59 muß diese Meinung inzwischen als überholt angesehen werden.60 Allein die Tatsache, daß der Gesetzgeber es für notwendig erachtet, einen gesetzlichen Vertreter zu bestimmen, hat nach den allgemeinen Regeln nicht zur Folge, daß der gesetzliche Vertreter selbst aus dem Geschäft verpflichtet wird. Ob man aufgrund der Formulierung des Gesetzes, wonach die Treuhandanstalt im Verhältnis zu dem Treuhandunternehmen nur dann haftet, wenn sie ohne dessen Zustimmung verfugt, den Schluß ziehen kann, daß es sich tatsächlich nicht um eine gesetzliche Vertretung, sondern um eine Verfügungsbefügnis handelt 61 erscheint fraglich. Aufgrund des Wortlautes des Gesetzes ist daher nicht von einer Eigenhaftung der Treuhand in diesen 40

56 57 58 59 60 61 238

Vgl. hierzu die Ausführungen zu § 16 Rdnr. 71 ff. Ebenso Schmidt-Räntsch, a.a.O., S. 50. Vgl. BGHZ 56, 81, 83; 71, 284, 287 f. Vgl. Ballerstedt, AcP 151, 501, 526 f.; ihm im Grundsatz zustimmend BGH NJW64, 2009; Schmidt, AcP 170, 502, 517 ff. Vgl. Löwisch-Staudinger, § 278 BGB Rdnr. 75. So KreisG Chemnitz-Stadt VIZ 92, 29, 31; vgl. im übrigen § 25 Rdnr. 3. Klaus Racky

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Fällen auszugehen, so daß es bei der Erforderlichkeit der Sicherheitsleistung bleibt.62 Der InVorG-Bescheid hat nicht nur zu bestimmen, daß eine Sicherheit 42 bestellt werden muß, sondern gleichzeitig auch die Art und Weise der Sicherheitsleistung festzulegen. Die Form der Sicherheitsleistung ist im Gesetz nicht geregelt. Heranzuziehen sind die allgemeinen Vorschriften der §§ 108-113 ZPO und §§ 232 BGB ff. Zulässig ist auch, sich an den Vorschriften der neuen Hypothekenablöseanordnung auszurichten.« Allerdings ist hier vorgesehen, daß die Sicherheit durch eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern geleistet werden soll. Im Hinblick darauf, daß die Sicherheitsleistung allein dazu dient, die Zahlung des Verkehrswertes an den berechtigten Alteigentümer sicherzustellen, sollte auf die Belange des Verfügungsberechtigten Rücksicht genommen werden. Soweit es diesem möglich ist, effektive Sicherheitsleistungen durch ihn weniger belastende Maßnahmen darzustellen, ist hierauf in dem Bescheid einzugehen. Entscheidend allein ist, daß die gewählte Sicherheitsleistung tatsächlich werthaltig und konkursfest ist. Der Verkehrswert ist konkret zu ermitteln. Es ist daher notwendig, daß 43 eine aktuelle Verkehrswertberechnung dem InVorG-Bescheid zugrunde liegt. Wird der Verkehrswert konkret ermittelt und auf dieser Basis eine Sicherheitsleistung festgesetzt, hat dies allerdings keine bindende Wirkung für den Rückerstattungsberechtigten. Auch in diesen Fällen ist es ihm unbenommen, im Wege der Zivilklage von dem Verfügungsberechtigten über die Sicherheitsleistung hinausgehende Mehrbeträge einzufordern.64 Zulässig ist weiterhin, daß diese Sicherheitsleistung nur für die Differenz 44 zu dem erzielten Erlös gestellt wird. Dies setzt allerdings voraus, daß der Erlös auf ein entsprechendes Konto eines Treuhänders eingezahlt wird. Dies folgt auch aus der Systematik des § 16, in dem klargestellt ist, daß der Erlös in jedem Fall auszukehren ist und nur in bestimmten Konstellationen darüber hinaus auch der Verkehrswert verlangt werden kann. Das Gesetz läßt offen, zu welchem Zeitpunkt die Sicherheit zu bestellen 45 62 63 64

Ebenso zutreffend Mitlehner in Rodenbach/Söfker/Locben, § 8 Rdnr. 118; a.A. allerdings VG Berlin v. 23.11.93, 25 A 537/93, unveröffentlicht. So Scbmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 50. Die gesetzliche Regelung geht von dem Regelfell aus, daß Erlös und Verkehrswert identisch sind, läßt aber gleichzeitig den Umkehrschluß zu, daß es zugelassen wird, daß Vermögenswerte unter ihrem Verkehrswert verkauft werden können. Dies ist im Hinblick auf die Haushaltsgrundsätze der Gemeinden insofern nicht unproblematisch, als durch die Ersetzungsfunktion des Investitionsvorrangbescheids gemäß § 11 eine Rechtsaufsicht nicht oder ggfs. sehr spät stattfindet. Die Erkenntnis, daß Verkehrswert und Erlös nicht identisch sein müssen, findet sich u.a. auch bei den Regelungen über das gemeindliche Vorkaufsrecht, vgl. § 3 Abs. 3 BauGBMaßnG, der gemäß § 246 a Abs. 7 BauGB in den neuen Bundesländern generell Anwendung findet. Klaus Racky

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ist. Im Hinblick darauf, daß die Bestellung der Sicherheit mit dem Verlust des Rückübertragungsanspruches des Berechtigten gemäß § 11 Abs. 2 korrespondieren sollte, wird man auf den Zeitpunkt der Veräußerung abstellen müssen. Gerade im Hinblick auf die zuletzt genannte Alternative, nämlich daß nur für den den Erlös überschreitenden Teil des Verkehrswertes eine Sicherheit gestellt wird, wird man es jedoch als ausreichend ansehen müssen, wenn der investive Vertrag die erforderlichen Treuhandauflagen enthält, die sicherstellen, daß im Falle der Zahlung des Gegenwertes aufgrund des investiven Vertrages eine Auskehr des Erlöses an den Verfügungsberechtigten vor einem bestandskräftigen ablehnenden Bescheid im Rückerstattungsverfahren nicht möglich ist. 6. Vertragsstrafe a) Festlegung der Vertragsstrafe 46 Das Gesetz sieht vor, daß der investive Vertrag eine Vertragsstrafenregelung enthalten muß, die in dem InVorG-Bescheid bereits bezeichnet ist.65 Die Vorschrift ist insoweit mißglückt, als sie unmittelbar Bezug nimmt auf den investiven Vertrag. Regelungsgegenstand ist, daß der InVorG-Bescheid eine Vertragsstrafenregelung bezeichnet, die dann in den investiven Vertrag aufgenommen werden muß. 47 Die Regelung läßt offen, welcher Art diese Vertragsstrafenregelung zu sein hat. Aufgrund der systematischen Einordnung läßt sich jedoch zunächst entnehmen, daß eine Vertragsstrafenregelung sich auf alle Bestandteile dieser Bestimmung beziehen kann, sofern diese einer Vertragsstrafenregelung überhaupt zugänglich sind. Letzteres ist nicht der Fall bei der Regelung, wonach auf die Fristen nach den §§10 und 12 hinzuweisen ist, und ebensowenig im Hinblick auf die Rückübertragungsverpflichtung. 48 Bei der Festlegung der Vertragsstrafenregelung hat der Entscheidungsträger sicherzustellen, daß Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, nämlich zeitnahe Durchführung der Investition, gesichert werden (§ 8 Abs. 2 lit. a). Sofern eine vertragliche Regelung im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vorliegt und diese den vorgenannten Zweck ausreichend sichert, kann sie unverändert in den Bescheid aufgenommen werden. Dies vermeidet überflüssige Nachbeurkundungserfordernisse. 66 Dabei ist es zulässig, daß in dem Verwaltungsakt verschiedene Alternativen der Vertragsstrafenregelung bezeichnet werden und es dem Verfügungsberechtigten letztlich überlassen bleibt, welche der Regelungen er in den Vertrag 65 66

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Rechtstechnisch handelt es sich um eine gesetzliche Auflage, nicht um eine Wirksamkeitsbedingung; vgl. im einzelnen Rdnr. 43 ff.; bei einer Eigeninvestition ist, entgegen dem Gesetzeswortlaut, keine Vertragsstrafe vorzusehen. Ebenso Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 50; vgl. auch Mitlehner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 124; Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 8 InVorG Rdnr. 18. Klaus Racky

Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

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aufnimmt. Eine entsprechende Gestaltung wird sich insbesondere in den Fällen anbieten, in denen der Bescheid zu einem Zeitpunkt ergeht, in dem konkrete Vertragsverhandlungen zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Vorhabenträger noch nicht stattgefunden haben.*? Auf diese Weise kann die erforderliche Verhandlungsflexibilität des Verfügungsberechtigten gesichert werden. Diese Vertragsstrafenregelung ist auch bei einer Veräußerung durch öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften und durch die Treuhandanstalt aufzunehmen.68 Wenn vereinzelt6? die Auffassung vertreten wird, daß § 37 49 Abs. 1 VwVerfG gebiete, daß der Verwaltungsakt nicht nur die Höhe der Vertragsstrafe festlegen müsse, sondern auch, unter welchen Voraussetzungen sie verwirkt sein soll, da er andernfalls nicht hinreichend bestimmt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Nach Sinn und Zweck des InVorG hat der Verfügungsberechtigte lediglich dafür Sorge zu tragen, daß eine effektive Vertragsklausel aufgenommen wird. Für die Zwecke des Bescheids reicht daher die abstrakte Anordnung aus,70 da sich bereits aus dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der investiven Zwecke ergibt, daß durch die Vertragsstrafe sichergestellt sein soll, daß die investiven Maßnahmen durchgeführt und somit schuldhafte Verstöße gegen die Zusagen im Vorhabenplan erfaßt werden sollen. b) Verschuldenserfordernis Auf die Vertragsstrafenregelung finden die allgemeinen Vorschriften der 50 §§ 339 ff. BGB Anwendung. Dies bedeutet insbesondere, daß die Verwirkung der Vertragsstrafe grundsätzlich Verschulden voraussetzt.71 Dabei schreibt das Gesetz lediglich eine Vertragsstrafe für den Fall der nicht gehörigen Erfüllung der übernommenen vertraglichen Verpflichtungen vor. Sinn und Zweck der Regelung ist es, die Durchführung der Investition zu sichern, wobei insbesondere auch dem Fall begegnet werden soll, daß ein Investor aus spekulativen Gründen sein Vorhaben nicht beginnt und durch die Rückübertragung allein nicht zur Investition veranlaßt werden kann.72 Allerdings ist durch die Regelung des Widerrufe des Bescheids gemäß § 15 zu beachten, daß im Fall einer endgültigen Zweckverfehlung der Berech67 68

Der Abschluß des Vertrages dürfte jedoch in der Praxis häufig vor Erlaß des Bescheids erfolgen; zur Zulässigkeit vgl. Scbmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 64; vgl. auch Scbürmann, MittRhNotK 92, 205, 208. Vgl. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 50; ebenso, wenn auch ein we-

69

Vgl. Mitlebner in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 8 Rdnr. 124.

70 71 72

nig mißverständlich, Mitlebner in Rodenbach/Söflter/Locben, § 8 Rdnrn. 125 ff., 131.

Vgl. aber VG Berlin v. 29.06.93, 25 A 720/93, unveröffentlicht. BGHZ 72, 178; 82, 402; NJW 71, 883. Vgl. Bericht Rechtsausschuß v. 25.07.92, Teil C - Begründung der Beschlußempfehlung - , BT-Drucks. 12/2944, 59. Klaus Racky

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tigte den Widerruf des Bescheids beantragen kann. Liegt ein solcher Antrag vor und liegen gleichzeitig die Voraussetzungen vor, unter denen der Widerruf des Bescheids erfolgen muß, was dann die Rückabwicklung des Vertrages zur Folge hat, soll durch die Vertragsstrafenregelung die Durchführung des Investitionsvorhabens ohnehin nicht mehr erzwungen werdend 51 Geht man von dieser Intention der Vertragsstrafenregelung aus, so sind die in den Empfehlungen des Bundesjustizministers74 enthaltenen Vorschläge und die dort erwähnte Praxis der Treuhandanstalt, eine einmalige Vertragsstrafe zu vereinbaren, eher unzweckmäßig. Während eine Vertragsstrafenregelung, die für jeden Tag der Überschreitung der gesetzten Frist einen bestimmten Geldbetrag fallig werden läßt, das Ziel der zeitnahen Durchführung des Investitionsvorhabens fördert, stellt die Vereinbarung einer einmaligen Vertragsstrafenzahlung in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Investitionssumme eine Regelung dar, die der Investor, gerade bei großen Investitionsvorhaben, in seine Kalkulation einbeziehen kann. Ist eine so geartete Vertragsstrafe einmal verwirkt, kann der Intention des Gesetzes durch eine einmalige Zahlung nicht mehr Genüge getan werden, da nach der Zahlung kein Druck mehr auf den Vorhabenträger ausgeübt wird, das Vorhaben fertigzustellen. 52

Die in diesem Zusammenhang gemachte Unterscheidung zwischen vollständiger und teilweiser Nichtdurchführung einerseits und verspäteter Durchführung andererseits ist irreführend. Aus der Sicht des Investitionsvorranggesetzes sind dies alles Fälle der verspäteten Durchführung. Eine einmalige Vertragsstrafenzahlung kann daher nur für den Fall als zweckmäßig erachtet werden, daß die Durchführung der Maßnahme aus von dem Vorhabenträger zu vertretenden Gründen unmöglich geworden ist. Auch das in diesem Zusammenhang vorgetragene Argument für eine einmalige Vertragsstrafe, nämlich daß auch verhindert werden soll, daß ein Investor sich quasi eine Option auf ein Objekt sichert,75 ist nicht stichhaltig. Da der

73

74 75

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A.A. Mitlehner in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 8 Rdnr. 126, der allerdings einräumt, daß in diesen Fällen eine Vertragsstrafe nicht zweckmäßig sei, hingegen wird dann in Rdnr. 129 die Vertragsstrafenregelung auch im Falle der Rückübertragung des Vermögenswertes für zulässig erachtet. Dem ist keinesfalls zu folgen, da diese gemäß § 15 den Antrag auf Widerruf des Bescheids durch den Anmelder voraussetzt und damit die Vertragsstrafe als Steuerungselement des Verfügungsberechtigten unwirksam werden läßt. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 50, wo allerdings zutreffend festgestellt wird, daß die Vertragsstrafenregelung keine Einnahmequelle darstellen soll. Das Argument stammt im übrigen aus dem Bericht des Rechtsausschusses v. 25.07.92, Teil C - Begründung der Beschlußempfehlung -, BT-Drucks. 12/2944, 59 und diente der Begründung dafür, die Vertragsstrafenregelung generell auf den Fremdinvestor zu erstrecken, während im Regierungsentwurf v. 03.04.92, Klaus Racky

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Widerruf des InVorG-Bescheids von einem Antrag des Berechtigten abhängig ist, kann der Verfügungsberechtigte die Rückabwicklung des Vertrages gegenüber dem Investor ohnehin nicht mehr als Druckmittel zur Durchführung des Vorhabens verwenden, wie dies noch nach den alten Regelungen des § 3 a Abs. 7 VermG möglich gewesen wäre. Auch insoweit stellt daher die wiederkehrende Vertragsstrafe das effektivere Druckmittel dar. Dabei bleibt jedoch abschließend anzumerken, daß die Auswahl einer geeigneten Vertragsstrafenregelung letztendlich im pflichtgemäßen Ermessen der Investitionsvorrangstelle steht. In diesem Zusammenhang anwendbar ist auch die Regelung des § 343 BGB. 76 Der Vorhabenträger kann daher verlangen, daß die Vertragsstrafe ggfs. auf ein angemessenes Maß herabgesetzt wird. c) Durchgeführte Investitionen Bei der Verwirkung der Vertragsstrafe muß auch auf die sonstige Syste- 53 matik im Investitionsvorranggesetz geachtet werden. Soweit das Investitionsvorranggesetz den Vorhabenträger von der Durchführung der Investition freistellt, ist es dem Verfügungsberechtigten auch verwehrt, die Vertragsstrafe zu verlangen. Dies gilt insbesondere i.d.F. der §§ 15 Abs. 1 Satz 2 und 14 Abs. 2 Satz 1, nämlich dann, wenn mit dem Vorhaben bereits nachhaltig begonnen wurde und die Nichtdurchfiihrung oder wesentliche Änderung auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen ist oder sofern die Durchführung insgesamt unmöglich geworden ist.77 Zwar ist im Verhältnis Verfügungsberechtigter - Investor der Inhalt des Vertrages maßgeblich, jedoch wird man es dem Investor zugestehen müssen, dem Verfügungsberechtigten auf der vertraglichen Ebene diese Regeln einredeweise entgegenzuhalten. Allerdings wird man auch hier wieder differenzieren müssen: Die Ausle- 54 gung des investiven Vertrages vor dem Hintergrund des InVorG-Bescheids ist nur insoweit möglich, als der vertragliche Inhalt auf den Bestimmungen des Bescheids aufbaut. Da es dem Verfügungsberechtigten jedoch nicht verwehrt ist, härtere Vertragsklauseln zu vereinbaren, muß in diesen Fällen allein auf den Vertrag abgestellt werden. Andererseits wird die Verwirkung der Vertragsstrafe nicht bereits da- 55 durch verhindert, daß, wie im Falle der §§ 12 Abs. 3 Ziff. 1 und 2 und 14 Abs. 2 Satz 2, die Rückübertragung aus bestimmten Gründen ausgeschlossen ist. Die Vertragsstrafenregelung dient dem öffentlichen Interesse einer

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BR-Drucks. 227/92, 42 in § 13 Abs. 5 eine Vertragsstrafe nur für den Anmelder als Vorhabenträger vorgesehen war. Anders noch der Regierungsentwurf (§ 13) v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 42; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks 12/2480, 18; wie hier Mitlehner in Rodenbach/Söfker/Locben, §8 Rdnr. 132. Vgl. Galler in Rädler/Raupach, § 8 InVoiG Rdnr. 41. Klaus Racky

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§8

Inhalt des Investionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

Durchführung der Investitionen,78 so daß ihre Verwirkung so lange möglich sein muß, als realistisch mit der Durchführung der Investitionen noch gerechnet werden kann. IV. Verfügung über Unternehmen (Abs. 3) 1. Regelungsgegenstand Die Norm ist Spezialvorschrift für den Fall, daß der Vermögenswert ein Unternehmen ist. Die von der Vorschrift umfaßten Verfügungsmöglichkeiten sind sämtliche, die in § 2 Abs. 2 Ziff. 1 im Hinblick auf Unternehmen genannt werden. Die in Abs. 2 genannten Bestandteile des Verwaltungsakts brauchen daher in diesen Fällen nicht beachtet zu werden. Maßgeblich allein sind die Bestimmungen des § 8 Abs. 3. 57 Zwar gebietet § 12 Abs. 2 Satz 3, daß auch hier auf die zweiwöchige Frist zur Stellung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hingewiesen wird. Fehlt der Hinweis, ist § 58 VwGO entsprechend anzuwenden.79 Ein Hinweis auf die Frist des § 10 sollte erfolgen, wobei dies für die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1 InVorG bereits aus § 12 Abs. 2 Satz 3 folgt.8") Der Hinweis auf § 10 InVorG ist im Hinblick auf die Schutzfunktion dieser Vorschrift ebenfalls aufzunehmen. 58 Allerdings ist im Hinblick auf den Tenor des Bescheids zwischen einem „Share -" und einem „Asset Deal" zu unterscheiden. Bei einem „Share Deal" gehen die dem Betrieb gehörenden oder in seiner Verfügungsbefugnis stehenden Grundstücke ohne weiteres mit über. Soweit Restitutionsansprüche hinsichtlich einzelner Grundstücke bestehen, bleiben diese unberührt, wenn nicht gleichzeitig das Verfahren ausdrücklich auf die einzelnen Grundstücke erstreckt wird.81 Wird hingegen ein Verkauf des Betriebsvermögens durchgeführt, bedarf es der genauen Bezeichnung der Grundstükke, da in diesem Fall klargestellt sein muß, für welche Grundstücke die Verfügungsbeschränkung entfallen soll. In diesem Fall wird man auch im Rahmen des § 8 Abs. 3 die Bestimmtheitsanforderung des § 28 GBO für die Bezeichnung des Grundvermögens heranziehen müssen,82 ohne jedoch an die sonstigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 gebunden zu sein.8' 56

78 79 80 81 82 83 244

Ebenso Galler, a.a.O. Vgl. oben Rdnr. 30 ff. A.A. Mitlebner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 139; zu den Folgen eines Verstoßes gegen die Zwei-Wochen-Frist vgl. § 10 Rdnr. 4. So wohl auch Mitlebner in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 8 Rdnr. 72. Vgl. auch Mitlebner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 69 ff.; Preu, DB 93, 521 ff., 525. Ebenso Mitlebner in Rodenbach/Söfker/Locben, Klaus Racky

§ 8 Rdnr. 221 ff.

Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

§8

2. Vertragsstrafe und Rückübertragungsverpflichtung 59 Bei Unternehmen muß neben einer Vertragsstrafenregelung in dem Vertrag eine Rückübertragungsverpflichtung enthalten sein für den Fall, daß die für die ersten zwei Jahre zugesagten Maßnahmen nicht durchgeführt werden.84 Die Regelung knüpft an die Rückübertragungsverpflichtung in § 3 a Abs. 7 VermG an. Es handelt sich um eine unmittelbare gesetzliche Verpflichtung, die keiner Wiederholung oder besonderen Konkretisierung im Verwaltungsakt mehr bedarf. a) Materielle Voraussetzungen der Vertragsstrafenverwirkung Die Voraussetzungen für die Verwirkung der Vertragsstrafe bestimmen 60 sich nach den vertraglichen Abmachungen.85 b) Materielle Voraussetzungen der Rückübertragung Die Rückübertragungsverpflichtung tritt ein, wenn die von dem Vorha- 61 benträger für die ersten zwei Jahre zugesagten Maßnahmen nicht durchgeführt werden oder hiervon wesentlich abgewichen wird. Dabei bringt der Fall der Nichtdurchführung keine Probleme im Hinblick auf die Feststellbarkeit. Eine wesentliche Abweichung bedarf hingegen einer genauen Prüfung 62 des Einzelfalls. Die Zugrundelegung einer pauschalen Abweichung von den Planzahlen um 10 % ist allenfalls als erster Anhaltspunkt zu bewerten.86 Eine wesentliche Abweichung ist vielmehr nur dann anzunehmen, wenn das, was innerhalb der zwei Jahre tatsächlich veranlaßt wurde, im Vergleich zu dem, was in dem ursprünglichen Vorhabenplan vorgestellt war, bei einer wertenden Betrachtung nicht mehr als das seinerzeit zugrunde gelegte Vorhaben angesehen werden kann.87 Entscheidend ist, ob eine Gleichwertigkeit zwischen ursprünglichem Investitionsvorhaben und durchgeführter Maßnahme angenommen werden kann. Dabei ist der von dem Investor selbst vorgelegte Vorhabenplan als Mafistab zugrundezulegen. Auch insoweit ist Sinn und Zweck des Gesetzes stets im Auge zu behalten. Sofern daher die tatsächlich durchgeführte Maßnahme zu vergleichbaren Investitionen und zur Schaffung einer vergleichbaren Anzahl von Arbeitsplätzen geführt hat, liegt eine wesentliche Abweichung nicht vor. Ebenfalls keine wesentliche Abweichung stellt es dar, wenn der Vorhabenträger die vorgesehenen Maßnahmen auf einem anderen Wege erreicht hat, als er dies ursprünglich in seinem Vorhabenplan projektierte. Ob daher eine wesentliche Abweichung von dem ursprünglichen Investitionsvorhaben 84 85 86 87

Im Hinblick auf die Konsequenzen, sofern die Bestandteile nicht im Vertrag enthalten sind, vgl. Rdnr. 74 ff. Im übrigen gelten die Erläuterungen unter Rdnr. 46 ff. entsprechend. So aber Barkam in Rädler/Raupacb, § 3 a VermG Rdnr. 266. So auch Fieberg/Reichenbacb, § 3 a Rdnr. 63. Klaus Racky

245

§8

Inhalt des Investionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

vorliegt, ist ergebnisbezogen zu beurteilen, um den jeweiligen Vorhabenträgern die notwendige unternehmerische Freiheit zu belassen. Insbesondere ist jedoch in dem Fall, in dem das tatsächlich durchgeführte Vorhaben nicht als gleichwertig angesehen werden kann, nicht darauf abzustellen, ob das tatsächlich durchgeführte Projekt auch Gegenstand eines entsprechenden InVorG-Bescheids hätte sein können. 88 63 In dem Gesetz wird klargestellt, daß die Frist mit Übergabe des Vermögenswertes, spätestens aber mit dem Wirksamwerden des Vertrages zu laufen beginnt.8? Allerdings stellen sich die Probleme bei der Verfügung über Unternehmen nicht mit der gleichen Schärfe wie bei Grundstücken. Im Hinblick darauf, daß in dem Gesetz ausdrücklich festgehalten wird, daß die Frist und der Zeitpunkt des Beginns des Fristablaufes gleichermaßen für Grundstücke und Gebäude gilt, die im Zusammenhang mit einem Unternehmen veräußert oder verpachtet werden, kann dann ein Problem auftreten, wenn die Grundstücke oder Gebäude von anderen früheren Eigentümern beansprucht werden als dem früheren Eigentümer des Unternehmens selbst. In diesem Fall hat der Vorhabenträger jedoch die Möglichkeit, zunächst das Unternehmen zu erwerben und dann durch das erworbene Unternehmen das Investitionsvorrangverfahren zu betreiben. Das gleiche Ergebnis läßt sich nach Absprache mit dem Verfügungsberechtigten auch über eine eigene Investition gemäß § 2 Abs. 2 Ziff. 2 erreichen. Im letzteren Fall fließen die Eigeninvestitionen in den Kaufpreis ein.»0 c) Durchführung der Rückübertragung Enthält der Vertrag selbst keine bestimmten Regelungen,»1 so bestimmt sich die Rückabwicklung wiederum nach den allgemeinen Regeln. Da die Rückübertragung von dem Bestand des Verwaltungsakts unabhängig ist, braucht insoweit die Wirkung des Widerrufs des Verwaltungsakts nicht beachtet zu werden. 65 Die Aufnahme der Rückübertragungsverpflichtung wird man ohne weitere besondere vertragliche Regelung auch bei Unternehmen als eine Vertragsklausel gemäß § 3 6 0 BGB werten müssen, so daß auch hier die 64

88 89 90 91

246

Zutreffend Fieberg/Reichenbach, a.a.O., mit weiteren Beispielfällen. Die rechtlichen Bedenken, die im Hinblick auf einen Fristbeginn schon bei Übergabe des Vermögenswertes bestehen, wurden bereits unter Rdnr. 26 dargestellt. Vgl. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 206; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BTDrucks. 12/2480, 68. Auch im Hinblick auf die Rückübertragung von Unternehmen gilt das unter Rdnr. 25 Ausgeführte, nämlich daß dringend angeraten werden muß, die genauen Modalitäten der Rückübertragung im investiven Vertrag selbst zu regeln. Klaus Racky

Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

§8

Rückabwicklung des Vertrages nach den Regeln des vertraglichen Rücktritts gemäß §§ 346 ff. BGB durchzuführen ist.« Zu beachten ist, daß die Rückübertragung in den Fällen des Abs. 3, also 66 bei Unternehmen, aber auch bei im Zusammenhang mit Unternehmen veräußerten Grundstücken und Gebäuden, nach Ablauf der im Gesetz bestimmten Frist und Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ohne weiteres durchzuführen ist, also insbesondere nicht des vorherigen Widerrufe des Bescheids bedarf. § 15 greift nicht. V. Eigeninvestitionen Bei Investitionen, die der Verfügungsberechtigte selbst im Hinblick auf 67 Grundstücke oder Unternehmen durchführt, scheidet eine Übertragung des Vermögenswertes durch einen investiven Vertrag bereits begrifflich aus. Da § 8 im wesentlichen festlegt, welchen Inhalt der InVorG-Bescheid im Hinblick auf den investiven Vertrag haben muß, muß der InVorG-Bescheid entsprechend angepaßt werden. § 8 Abs. 1 ist nur insoweit anzuwenden als festgestellt wird, daß ein ge- 68 nau zu bezeichnender Vermögenswert für investive Zwecke in Anspruch genommen wird. 1. Inhalt des Bescheids bei Grundstücken/Gebäuden Bezieht sich die Eigeninvestitionsmaßnahme auf ein Grundstück oder 69 Gebäude, ist dieses nach § 8 Abs. 2 Satz 1 gemäß § 28 GBO zu bezeichnen. Die Durchfuhrungsfrist gemäß § 8 Abs. 2 lit. a) sowie der Hinweis auf die Fristen nach § 8 Abs. 2 lit. b) ist ebenfalls in den Bescheid aufzunehmen.93 Die Aufnahme einer Rückübertragungsverpflichtung gemäß § 8 Abs. 2 70 lit. c) ist an sich bei einer Eigeninvestition begrifflich ausgeschlossen, da eine Veräußerung nicht stattfindet. Dies gilt auch, wenn im Zuge der Durchführung einer Eigeninvestitionsmaßnahme eine Aufteilung in Teiloder Wohnungseigentum erfolgt.94 Bei der Bestellung eines investiven Erbbaurechts hingegen muß sichergestellt werden, daß für den Fall, daß der Rückübertragungsanspruch wieder auflebt der Verfügungsberechtigte auch das Erbbaurecht an den Berechtigten herausgibt. In diesen Fällen ist daher eine Auflage nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c) aufzunehmen, wonach der Verfügungsberechtigte das Erbbaurecht zurückzuübertragen oder gemäß § 26 ErbbauVO aufzuheben hat," wenn gemäß § 11 Abs. 5 fest steht, daß der Verfügungsberechtigte den Vermögenswert zurückzuübertragen hat. 92

93 94 95

Zu den Einzelheiten im Hinblick auf Nutzungs- und Verwendungsersatz siehe Rdnr. 37.

Wie hier Mitlehner in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 144. Wie hier Mitlehner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 146. Vgl. Mitlehner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 148. Klaus Racky

247

§8

Inhalt des Investionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

71

Ist der Verfügungsberechtigte eine Person des Privatrechts, muß der InVorG-Bescheid die Auflage enthalten, daß eine Sicherheit für die Zahlung des Verkehrswerts geleistet wird.96 72 Die Festlegung einer Vertragsstrafenregelung zur Sicherung der Einhaltung der investiven Zusage entfällt bereits begrifflich, da die Eigeninvestition den Abschluß eines investiven Vertrages eben gerade nicht voraussetzt.97

73

2. Eigeninvestitionen bei Unternehmen Bei unternehmensbezogenen Eigeninvestitionen muß der InVorGBescheid lediglich den Vermögenswert bezeichnen und feststellen, welche investiven Maßnahmen innerhalb der ersten zwei Jahre durchgeführt werden müssen. Daneben ist ein Hinweis auf die Fristen nach den §§ 10 und 12 erforderlich. Weitere Bestimmungen, also insbesondere ein Vertragsstrafeversprechen,98 muß der Bescheid nicht enthalten.

VI. Nichteinhaltung der gesetzlichen Vorgaben 74

Während im Hinblick auf Grundstücke und Gebäude lediglich im Zusammenhang mit der Vertragsstrafenregelung auf den Inhalt des investiven Vertrages Bezug genommen wird, fordert die gesetzliche Regelung bei Unternehmen, daß sowohl eine Vertragsstrafenregelung als auch eine Rückübertragungsverpflichtung enthalten sein muß, soll der Vertrag nicht unwirksam sein.

1. Wirksamkeitsvoraussetzung bei Grundstücken und Gebäuden Die inhaltlichen Vorschriften des § 8 Abs. 2 beziehen sich im Hinblick auf Grundstücke oder Gebäude auf den InVorG-Bescheid. Es wird festgelegt, daß der InVorG-Bescheid bestimmte Regelungen und Auflagen enthalten muß. Lediglich im Hinblick auf die Vertragsstrafenregelung spricht das Gesetz unmittelbar von dem investiven Vertrag selbst, indem festgeschrieben ist, daß der investive Vertrag eine Vertragsstrafenregelung enthalten muß, die bereits in dem InVorG-Bescheid näher beschrieben sein muß. 76 Die Nichtbeachtung der in § 8 Abs. 2 genannten Bestandteile des Verwaltungsaktes sowie das Fehlen der hier genannten Auflagen oder eine Ausgestaltung des Verwaltungsaktes, die Sinn und Zweck der Investitionsförderung insgesamt nicht gerecht wird, führt zur Rechtswidrigkeit des 75

96 97

Wie hier Mitlehner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 149. A.A. Mitlehner in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 8 Rdnr. 150; wie hier Hensel in

98

Kimme, Offene Vermögensfragen, § 8 InVorG Rdnr. 31· Insoweit a.A. Mitlehner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 153; wie hier Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 8 InVorG Rdnr. 31.

248

Klaus Racky

Inhalt des Investitionsvarrangbescheids und des investiven Vertrages

§8

Verwaltungsaktes insgesamt." Im Hinblick auf § 113 Abs. 1 VwGO ist der klagende Anmelder durch eine Nichtbeachtung der gesetzlichen Vorgaben regelmäßig in seinen Rechten verletzt, es sei denn, daß, wie etwa der Hinweis auf die Frist in § 12, sich eine rechtliche Konsequenz für den Anmelder hieraus ohnehin nicht ergeben kann. Für den Fall, daß der Anmelder Widerspruch gegen den Bescheid erhebt, 77 ist der Entscheidungsträger im Rahmen der Entscheidung über den Widerspruch befugt, den Inhalt des Verwaltungsakts den gesetzlichen Erfordernissen anzupassen. 100 Die gleiche Befugnis steht der Widerspruchsbehörde zu, soweit sie durch den erhobenen Widerspruch zur neuen Entscheidung befugt ist. 101 Soweit hingegen der Widerspruch unzulässig, sachlich beschränkt und unbegründet ist, eröffnet dies keine neue Sachentscheidungskompetenz der Widerspruchsbehörde.102 Auch der rechtswidrige Verwaltungsakt stellt jedoch eine ausreichen- 78 de Grundlage für den Abschluß des investiven Vertrages dar. Dies folgt aus der Verweisung in § 12 Abs. 3 auf § 20, jetzt § 7 GVO, mit der allgemein festgestellt wird, daß der Bestand des Vertrages grundsätzlich von dem Bestand des Verwaltungsakts unabhängig ist. Daher stellt auch der rechtswidrige, aber nicht nichtige Verwaltungsakt eine ausreichende Grundlage dar. Der Vertrag ist somit wirksam und führt zu einer schuldrechtlichen Verpflichtung der Vertragsparteien. Die Behörde kann allerdings den rechtswidrigen Verwaltungsakt gemäß § 48 VwVfG zurücknehmen. Ob die Rücknahme im Einzelfall erfolgt, muß anhand der Bestimmungen des § 48 Abs. 3 VwVfG beurteilt werden, wobei man ein schutzwürdiges Vertrauen des Investors regelmäßig dann wird annehmen können, wenn der investive Vertrag ausreichende Regelungen enthält, um den Intentionen des Investitionsvorranggesetzes zu genügen. Der Verfügungsberechtigte ist grundsätzlich verpflichtet, den Vertrag so 79 auszuhandeln, wie ihm dies in dem InVorG-Bescheid vorgeschrieben wird. Enthält der investive Vertrag Bestimmungen, die von den Festlegungen des InVorG-Bescheids abweichen oder hinter diesem zurückbleiben, so hat dies allerdings auf die Wirksamkeit des Vertrages keine Auswirkung. Da aufgrund des InVorG-Bescheids § 3 Abs. 3-5 VermG auf den Vermögenswert keine Anwendung finden, ist die Verfügungsbeschränkung des Verfügungsberechtigten entfallen und ein über den Vermögenswert abgeschlossener Vertrag auch dann wirksam, wenn er die Auflagen des InVorG-Bescheids 99 Ebenso Mitlebner in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 8 Rdnr. 115. 100 Vgl. KreisG Erfurt VIZ 93, 25; VG Greifswald VIZ 93, 24, der Entscheidungsträger hat außerhalb eines Widerspruchsverfahrens auch die Möglichkeit, durch einen ergänzenden Bescheid den gesetzlichen Vorgaben zu genügen. 101 Vgl. Kopp, § 68 VwGO Rdnr. 6 ff.; Redeker/von Oertzen, § 73 VwGO Rdnr. 13 ff.; ebenso VG Greilswald VIZ 93, 25; VG Berlin v. 15.11.93, 25 A 486/92, unveröffentlicht. 102 Hierzu Kopp, § 68 VwGO Rdnr. 12. Klaus Racky

249

§8

Inhalt des Investionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

nicht zutreffend wiedergibt. Es besteht auch keine rechtliche Verpflichtung des Investors, den Vertrag nachzuverhandeln, um inhaltlich den in dem InVorG-Bescheid enthaltenen Auflagen zu genügen.1·« 80 Der Investitionsvorrangstelle bleibt die Möglichkeit, den Verwaltungsakt gemäß § 49 Abs. 2 Ziff. 2 VwVfG zurückzunehmen und so gemäß § 12 Abs. 3 i.V.m. § 20, jetzt § 7 Abs. 2 GVO die Rückabwicklung des Vertrages zu erzwingen. Daneben ist zu bedenken, daß der Verfügungsberechtigte sich ggfs. einer Pflichtverletzung gegenüber dem Anmelder schuldig macht, wenn durch die konkrete Ausgestaltung des Vertrages dessen Rechtsposition aus § 15 eingeschränkt wird. 81

Im Hinblick auf die Vertragsstrafenregelung nimmt der Gesetzeswortlaut nicht allein Bezug auf die inhaltliche Ausgestaltung des InVorG-Bescheids, sondern spricht die Verpflichtung aus, daß der investive Vertrag eine derartige Regelung zu enthalten hat. Auf den Bescheid wird nur insoweit Bezug genommen, als dieser die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung bezeichnen muß. Im Gegensatz zu Abs. 3, wo bei Verträgen über Unternehmen ausdrücklich festgestellt wird, daß es sich hierbei um eine Wirksamkeitsvoraussetzung des investiven Vertrages handelt, läßt jedoch die Formulierung des Abs. 2 die Rechtsfolgeregelung für den Fall des Fehlens der Vertragsstrafenregelung im investiven Vertrag offen. Zwar könnte Abs. 3 dahingehend zu verstehen sein, daß in dem Fall, in dem der Vermögenswert ein Unternehmen ist, neben die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Vertragsstrafenregelung kumulativ die Rückübertragungsverpflichtung tritt. Diese Auslegung findet jedoch in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. In der Fassung des Regierungsentwurfs (§ 13) vom 3. April 1992104 war die Vertragsstrafenregelung in einem gesonderten Abs. 5 geregelt. Dabei war die Vertragsstrafenregelung nur für den Anmelder als Vorhabenträger vorgesehen und als kumulative aber auch alternative Regelung zu der Rückübertragungsverpflichtung gedacht, und zwar gleichfalls in Form einer Auflage in dem Bescheid. In der Stellungnahme des Bundesrates vom 15. Mai 1992105 war vorgesehen, daß „eine näher zu bezeichnende Vertragsstrafe in dem investiven Vertrag vereinbart oder in der Investitionsbescheinigung zur Auflage gemacht werden" soll. Da in dem Bericht des Rechtsausschusses vom 25. Juni 1992, TeilC 106 die endgültige Gesetzesfassung damit begründet wurde, daß Abs. 5 nur insofern sachlich geändert wurde, „als der Zwang zur Vertragsstrafe jetzt generell auch für

103 Mitlehner in Rodenbach/Söftier/Lochen, § 8 Rdnr. 107 vertritt die Ansicht, daß die InVorG-Stelle die Parteien des investiven Vertrages durch Zwangsmaßnahmen zwingen könne, den Vertrag anzupassen. Dieser Auffassung steht entgegen, daß der Investor nicht Adressat des Bescheids ist. 104 BR-Drucks. 227/92, 42; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 08.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 18. 105 BT-Drucks. 12/2695, 21. 106 Begründung der Beschlußempfehlung, BT-Drucks. 12/2944, 59. 250

Klaus Racky

Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

§8

den Fremdinvestor vorgesehen wird" und „die Vertragsstrafenregelung verbal stärker herausgestellt" werden sollte, muß davon ausgegangen werden, daß es sich bei dieser Regelung nicht um eine echte Wirksamkeitsvoraussetzung des investiven Vertrages handelt. Vielmehr ergibt sich insbesondere aus der Begründung des Regierungsentwurfes vom 3. April 1992, 107 daß ihm anstelle der Rückübertragungspflicht „eine Vertragsstrafenregelung ... aufgegeben werden" soll oder eine solche vorzusehen ist, da die Rückübertragung gerade im Fall des Anmelders dadurch unterlaufen werden kann, daß er die Rückübertragung durch das Vermögensamt erreicht. Nachdem diese Regelung durch den Rechtsausschuß108 lediglich dahingehend erweitert werden sollte, daß nicht nur der Anmelder, sondern jeder Drittinvestor hiervon betroffen ist, ist die letztendlich gewählte, etwas mißverständliche Formulierung dahingehend zu verstehen, daß die Vertragsstrafenverpflichtung eine Auflage darstellt, die in den InVorG-Bescheid aufzunehmen ist. 109 Demzufolge gilt auch im Hinblick auf die Vertragsstrafenregelung das zu 82 den übrigen Nebenbestimmungen bereits Ausgeführte. Ist sie in dem InVorG-Bescheid nicht enthalten, ist dieser rechtswidrig. Ist sie enthalten und wird sie nicht in den investiven Vertrag übernommen, kann dies dadurch gegenüber dem Investor durchgesetzt werden, daß die Investitionsvorrangstelle diesem androht, den Bescheid zu widerrufen. 2. Wirksamkeitsvoraussetzung bei Unternehmen Anders als bei Grundstücken ist die gesetzliche Bestimmung, daß ein für 83 ein Unternehmen ohne den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt abgeschlossener Vertrag unwirksam ist, als ein gesetzliches Verbot zu verstehen. Dabei ist jedoch zu beachten, daß im Hinblick auf die schuldrechtliche Verfugungsbeschränkung in § 3 Abs. 3 VermG nur ein relatives Veräußerungsverbot i.S.d. § 135 BGB anzunehmen ist, so daß nur im Verhältnis zu dem Anmelder eine relative Unwirksamkeit eintritt. 110 Auch im Hinblick auf Unternehmen gilt, daß die Fehlerhaftigkeit des 84 Verwaltungsaktes nur zu dessen Anfechtbarkeit, aber nicht zu einer Unwirksamkeit des investiven Vertrages führt, sofern die Wirksamkeitsvoraussetzungen in dem Vertrag enthalten sind. Andererseits kann aber auch hier 107 BR-Drucks. 227/92, 210; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 69. 108 Bericht Rechtsausschuß v. 25.06.92, a.a.O.

109 Ebenso Mitlebner in Rodenbacb/Söfker/Locben,

§ 8 Rdnr. 17 ff.

110 Ebenso Barkam in Rädler/Raupacb, § 3 a VermG Rdnr. 13, 265 a.a.O.; a.A. Fieberg/Reicbenbacb, § 3 a Rdnr. 54 für § 134 BGB; vgl. wie hier Köhler, NJW91, 465, 467; Uechtritz, BB 92, 581, 583; weitergehend VG Berlin v. 21.03.94, 25 A 524/93, unveröffentlicht, das davon ausgeht, daß der Vertrag insgesamt nichtig ist, wenn die Rückübertragungsklausel fehlt; offen gelassen von

Mitlebner in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 8 Rdnr. 198. Klaus Racky

251

§ 8

Inhalt des Investionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

nicht von dem Vorhabenträger verlangt werden, daß er einer nachträglichen Anpassung des Vertrages an besondere Bestimmungen des Verwaltungsakts zustimmt. Auch hier kann lediglich mit dem Widerruf des Bescheids gedroht werden. Allerdings zeigt sich hier eine gewisse Inkonsequenz des Gesetzgebers. Die Veräußerung eines Unternehmens außerhalb des Investitionsvorrangverfahrens ohne entsprechende Rückübertragungsklausel ist rechtlich voll wirksam. Diese Veräußerung verstößt zwar gegen § 3 VermG, da dieses Verbot jedoch nur rechtsgeschäftlicher Natur ist (§ 137 BGB), 111 vermag es das Wirksamwerden des Vertrages nicht zu verhindern. Allein durch die Einleitung des Investitionsvorrangverfahrens und durch den Erlaß eines entsprechenden Bescheids wird der Alteigentümer mit der Einführung einer zwingenden Wirksamkeitsbedingung gegen Verfügungen des Verfügungsberechtigten geschützt. Konsequent wäre es gewesen, durch die Einführung eines besonderen Genehmigungserfordernisses ebenso eine quasi dingliche Verfügungssperre einzuführen, wie dies durch die Bestimmungen der GVO für Grundstücke geschehen ist.

VII. B e h a n d l u n g v o n Altbescheiden u n d Altverträgen Gemäß Art. 14 Abs. 5 des 2.VermRÄndG findet das Investitionsvorranggesetz auch auf Verfahren Anwendung, die bereits vor Lnkrafttreten des Gesetzes eingeleitet wurden. Dabei unterscheidet die Überleitungsvorschrift zwischen Verfahren, die nach dem alten Recht lediglich begonnen wurden und den Verfahren, in denen bereits eine Entscheidung der Behörde ergangen ist. 112

86

1. Nicht abgeschlossene Verfahren Soweit ein Verfahren auf Erteilung eines Bescheids nach § 3 a VermG a.F. noch nicht zu dem Erlaß eines Bescheids geführt hat, hat die Überleitungsvorschrift zur Folge, daß im Rahmen der Anhörung den Vorgaben des Investitionsvorranggesetzes genügt werden muß. Ist hingegen in dem Verfahren die Anhörung bereits erfolgt, so stellt Art. 14 Abs. 5 klar, daß diese dann nicht mehr zu wiederholen ist. Jedenfalls muß aber der dann ergehende Bescheid den inhaltlichen Vorgaben des § 8 entsprechen.

111 Vgl. KreisG Chemnitz-Stadt RNL 15/91, 6 ff.; BezG Dresden RNL 3/92, 6 f.; BezG Erfurt NJW 91, 323; MünchKomm-Säcker/Busche, Einigungsvertrag, Rdnr. 1169; Betram, Vermögen in der DDR, § 3 Rdnr. 323; Böhringer, BB Beilage 13, Heft 15/91, 1, 4; Busche, VIZ 91, 48, 49; vgl. auch VG Berlin v. 02.11.93, 25 A 782/92, unveröffentlicht, „nur die Mißachtung einer schuldrechtlichen Unterlassungspflicht". 112 Hierzu ausfuhrlich unter § 12 Rdnr. 43 ff. 252

Klaus Racky

Inhalt des Investitionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

§8

2. Abgeschlossene Verfahren a) Zum Begriff

„Abgeschlossenheit"

Ist das Verfahren durch eine Entscheidung der Behörde abgeschlossen 87 worden, so soll das Investitionsvorranggesetz nicht darauf angewandt werden. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes war vorgesehen, auf die Bestandskraft der Entscheidung der Behörde abzustellen. 1 « Der Rechtsausschuß114 integrierte die Vorschrift in Art. 14 des Artikelgesetzes mit dem Hinweis auf die Bitte des Bundesrates, daß für das Investitionsvorranggesetz die gleiche Regelung getroffen werden soll wie für das Gesetz im übrigen. 11 ' Aufgrund der nunmehr geltenden Fassung steht fest, daß als abschließende Entscheidung i.S.d. Gesetzes der Widerspruchsbescheid anzusehen ist.116 b) Rechtliche Behandlung

der

Altbescheide

Indem die endgültige Fassung des Gesetzes klarstellt, daß Investitions- 88 bescheinigungen nach dem Investitionsgesetz und Entscheidungen nach § 3 a VermG a.F. InVorG-Bescheiden gleichstehen, ist aber klargestellt, daß Bescheide, die nach § 3 a VermG ergangen sind, unter der Geltung des Investitionsvorranggesetzes nicht nachgebessert werden müssen. Vielmehr richtet sich die Beurteilung des Bescheids nach § 3 a VermG a.F. allein nach dem bei ihrem Erlaß geltenden Recht und kann nicht nachträglich an den Regeln des Investitionsvorranggesetzes gemessen werden.117 Zu beachten ist allerdings, daß sämtliche verfahrensrechtlichen Vor- 89 Schriften d e s Investitionsvorranggesetzes

auf d e n Bescheid nach § 3 a

VermG a.F. Anwendung finden. Dies gilt zunächst für die Regelung über den Rechtsschutz nach § 12, jedoch insbesondere auch für die Vorschriften über die Verlängerung der Durchführungsfristen nach § 14 und dem Widerruf nach § 15.118 3- Behandlung der Altverträge Die Gleichsetzung der Bescheide nach BlnvG und § 3 a VermG a.F. mit 90 dem InVorG-Bescheid wirkt sich auch auf den investiven Vertrag aus. Die Ersetzungsfunktion des § 11 gilt für den Bescheid nach § 3 a VermG a.F. gleichermaßen. Dabei spielt es für die Ausgestaltung des investiven Vertra113 Vgl. Stellungnahme Bundesrat v. 15 05.92, BT-Dnicks. 12/269, 22 zu § 30 Abs. 1 InVorG. 114 Vgl. Bericht Rechtsausschuß v. 25.06.92, Teil C - Begründung der Beschlußempfehlung BT-Drucks. 12/2944, 62. 115 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, a.a.O., S. 22 zu Nr. 43. 116 Vgl. BVerwG VIZ 93, 155 ff.; VG Berlin ZOV 92, 399; vgl. ferner § 12 Rdnr. 43 ff. 117 BVerwG VIZ 93, 155 ff.; OVG Berlin VIZ 92, 475; VG Berlin ZOV 92, 399; VG Berlin VIZ 93, 23. 118 BVerwG VIZ 93, 155 ff. Klaus Racky

253

§8

Inhalt des Investionsvorrangbescheids und des investiven Vertrages

ges keine Rolle, ob er bereits vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes abgeschlossen wurde oder nicht. a) Nicht abgeschlossene Verfahren 91 War hingegen ein Vertrag im Hinblick auf ein noch durchzuführendes Verfahren nach § 3 a VermG a.F. abgeschlossen worden und ergeht nunmehr ein InVorG-Bescheid, so kann der Bescheid widerrufen werden, wenn der Vertrag nicht an die inhaltlichen Bestimmungen und Auflagen des Bescheids angepaßt wird.11?

92

b) Abgeschlossene Verfahren Ist ein Bescheid nach § 3 a VermG a.F. ergangen, so kann auch noch nach Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes für den jeweiligen Vermögenswert ein Vertrag abgeschlossen werden, der dann den Bestimmungen der alten Gesetzesfassung entsprechen muß. Da der Bescheid die in § 8 vorgesehenen Auflagen nicht enthält, bedarf es keiner Anpassung des Vertrages an die nunmehr geltende Regelung.

119 VG Berlin RGV Κ 52 (nur Tenor abgedruckt) geht davon aus, daß Abweichungen zwischen Vertrag und Bescheid Auswirkungen auf den Vertrag haben. Eine nähere Begründung gibt die Kanuner nicht. 254

Klaus Racky

Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids

§9

§9 Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids (1) Der Investitionsvorrangbescheid ist den bekannten Anmeldern zuzustellen, und zwar auch dann, wenn sie auf ihre Anhörung verzichtet haben oder von ihrer Anhörung abgesehen worden ist. Das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen, in dessen Gebiet das Grundstück oder Gebäude belegen ist oder das Unternehmen seinen Sitz (Hauptniederlassung) hat, erhält eine Abschrift des Investitionsvorrangbescheids und benachrichtigt hierüber die mit der Rückgabe befaßte Stelle. Eine weitere Abschrift ist, außer wenn die Treuhandanstalt verfugt, dem Entschädigungsfonds zu übersenden. (2) Der Investitionsvorrangbescheid gilt nicht bekannten Anmeldern gegenüber als zugestellt, wenn a) der Bescheid auszugsweise unter Angabe der entscheidenden Stelle und ihrer Anschrift, der Rechtsbehelfsbelehrung, des Vorhabenträgers, des bescheinigten Vorhabens und des betroffenen Vermögenswertes im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist und b) zwei Wochen seit der Bekanntmachung gemäß Buchstabe a verstrichen sind.

I. II.

Regelungsgegenstand Bekanntgabe bei bekannten Anmeldern 1. Zustellung des Bescheids 2. Zustellungsformen 3. Verzicht und Absehen von der Anhörung 4. Sonstige Benachrichtigungen.... 5. Ende der Unterbrechung gemäß § 4 Abs. 4

Rdnr. 1-2

3-17 3-7 8-11 12 13-15 16-17

III. Bekanntgabe bei unbekannten Anmeldern 1. Bekanntmachung nur im Bundesanzeiger 2. Inhalt der Bekanntmachung 3. Eintritt der Zustellungsfiktion IV. Bekanntgabe an den Vorhabenträger und Verfügungsberechtigten

Rdnr. 18-25 18-19 20-24 25 26-27

Schrifttum: Pieroth, Interpretationsproblem § 48 (IV VwVfG), NVwZ 84, 681; Keil, Investitionsvotrang in der Praxis, VIZ 93, 89, Scbocb, Die Frist zur Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte nach § 48 IV 1 VwVfG, NVwZ 85, 880; Strobel, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz mit dem neuen Investitionsvorranggesetz, GmbHR92, 497; Schürmann, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz - Superinvestorvorfahrt im zweiten Anlauf oder Stotterbremse? - MittRhNotK 92, 205; Uechtritz, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz, BB 92, 1649; Wolfers, Vollziehung eines Investitionsvorrangbescheides vor Entscheidung gemäß § 80 V VwGO, VIZ 94, 585.

Klaus Racky

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Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids

§9

I. Regelungsgegenstand 1

Die Vorschrift des § 9 ist eine reine Verfahrensvorschrift,1 in der geregelt ist, an wen und unter Beachtung welcher Vorschriften die Zustellung des InVorG-Bescheids erfolgt. Wie auch schon in der bisherigen Regelung ist die Restitutionsbehörde zu unterrichten. Allerdings wählt das Investitionsvorranggesetz den Umweg über das Vermögensamt, in dessen Bezirk der Vermögenswert belegen ist bzw. das Unternehmen seine Hauptniederlassung hat. Neu ist die Regelung, daß auch der Entschädigungsfonds zu benachrichtigen ist, es sei denn, die Treuhandanstalt war verfügungsberechtigt.

2

Die bislang nur in § 4 Abs. 2 BlnvG vorgesehene Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung durch eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger wird nunmehr für den InVorG-Bescheid insgesamt aufgegriffen. Anders als in § 4 Abs. 2 BlnvG ist die Regelung jedoch nicht zwingend.

II. Bekanntgabe bei bekannten Anmeldern 1. Zustellung des Bescheids Indem § 26 hilfsweise das Verwaltungszustellungsgesetz des Bundes 2 ausdrücklich für anwendbar erklärt, sind die im Zusammenhang mit § 32 VermG noch bestehenden Probleme im Hinblick auf die Zustellung des Bescheids^ entfallen. 4 Die Zustellung kann daher gemäß § 2 VwZG im Wege der Übergabe eines Schriftstückes in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift erfolgen, wobei gemäß §§ 3, 4 VwZG die eigentliche Zustellung durch die Post oder gemäß §§ 5, 6 VwZG durch die Behörde selbst durchgeführt wird. Daneben bestehen Sonderarten der Zustellung für die Zustellung im Ausland gemäß § 14 VwZG, die öffentliche Zustellung gemäß § 15 VwZG sowie die Zustellung an Beamte, Ruhestandsbeamte und sonstige Versorgungsberechtigte gemäß § 16 VwZG. 3

1

2

3 256

Vgl. zum bisherigen Recht § 3 a Abs. 3 Satz 6 VermG in der bis zum 21.07.92 gültigen Fassung der Bekanntmachung v. 18.04.91, BGBl. I, 957, sowie § 4 Abs. 2 Satz 1, 2 BlnvG in der bis zum 21.07.92 gültigen Fassung der Bekanntmachung v. 22.04.91, BGBl. I, 994. Sachsen: Verwaltungszustellungsgesetz v. 21.04.93, GVB1. 93, 362; bei der BvS kommt das Bundesverfahrensrecht zur Anwendung; vgl. auch RodenbachlSöfkerl Lochen, § 9 Rdnr. 13; Sachsen-Anhalt: Verwaltungszustellungsgesetz v. 09.10.92, GVB1. LSA 92, 715; Brandenburg: Landeszustellungsgesetz v. 18.10.91, GVB1. 91, 457; Mecklenburg-Vorpommern: Gesetz zur Einführung des Ordnungs-, Zustellungs- und Vollstreckungsrechts (Verwaltungsrechtseinfühningsgesetz) v. 25.04.91, GS 121; Thüringen: Thüringer Verwaltungszustellungs- und Vollstrekkungsgesetz = Art. II Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Thüringer Verwaltung v. 07.08.91, GVB1. 91, 285. Vgl. hierzu Fieberg/Reichenbach, § 32 Rdnr. 17. Klaus Racky

Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids

S9

Zuzustellen ist der Bescheid an die bekannten Anmelder. Dabei ist zu- 5 nächst 2x1 beachten, daß das Investitionsvorranggesetz stets auf das Belegenheitsvermögensamt abstellt, während nach § 2 Abs. 2 AnmeldeVO primär auf den letzten Wohnsitz oder Sitz des Berechtigten abgestellt wird. Bei der Frage, welcher Anmelder als bekannt anzusehen ist, kommt es für die Belange des Investitionsvorranggesetzes auf das Belegenheitsvermögensamt an. Ist die Anmeldung hingegen bei dem Wohnsitzvermögensamt erfolgt und eine Mitteilung an das Belegenheitsvermögensamt noch nicht ergangen, so gilt dieser Anmelder für das Verfahren nach dem Investitionsvorranggesetz als unbekannter Anmelder.4 Hiervon zu trennen ist die Frage, wie eine Anmeldung zu behandeln ist, 6 die bei dem Belegenheitsvermögensamt zwar zugegangen, aber noch nicht bearbeitet ist. Ungeachtet der Fülle der Anmeldungen muß sich in diesen Fällen die Behörde so behandeln lassen, als hätte sie Kenntnis i.S.v. Abs. 1 erlangt.5 Dies gilt gleichermaßen, wenn die Anmeldung aufgrund mangelhafter Organisation der innerbetrieblichen Informationsflüsse oder gar fehlerhafter Aktenablage nicht verfügbar ist. Insoweit gilt die Unkenntnis als durch die Behörde selbst verursacht, so daß sie dieser zuzurechnen ist.6 Anmelder sind grundsätzlich auch die Angehörigen, die sich vermögensrechtliche Ansprüche haben abtreten lassen. Die Regelung in § 4 Abs. 5, wonach Abtretungsempfanger an Verfahren nach dem Investitionsvorranggesetz nicht beteiligt sind, schließt diese insgesamt von Verfahren aus, so daß auch keine Zustellung erfolgen muß.7 Sind in einem Investitionsvorrangverfahren mehrere Anmelder, insbe- 7 sondere Erbengemeinschaften, beteiligt, so muß der InVorG-Bescheid jedem dieser Anmelder als gesondertem Adressaten zugestellt werden.8 Damit ist nicht gemeint, daß der ansonsten inhaltsgleiche Bescheid für jeden Adressaten gesondert geschrieben werden muß. Es ist durchaus zulässig, daß sämtliche Adressaten als Empfänger des Bescheids in einem Bescheid benannt werden. Notwendig ist aber, daß jedem dieser Adressaten ein gesondert zuzustellendes Schriftstück zur Verfügung gestellt wird, da es sich hierbei um eine Mehrheit von Verwaltungsakten handelt, die aus Gründen der Zweckmäßigkeit in einem Schreiben zusammengefaßt, aber an verschiedene Adressaten gerichtet sind ? Auch wenn mehrere Adressaten einen gemeinsamen Wohnsitz haben, ist der Bescheid jedem 4 5 6 7 8 9

Ebenso Rodenbach in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 9 Rdnr. 6. Vgl. Kopp, § 48 VwVfG Rdnr. 99 a, OVG Berlin DVB1 83, 354, 355 zu § 48 VwVfG; Schoch, NVwZ 85, 880, 885; Pieroth, NVwZ 84, 681, 685; Zugangstheorie vgl. Fieberg/Reicbenbacb, § 3 a Rdnr. 40. Vgl. Kopp, a.a.O. BVerwG ZOV 95, 304 = VIZ 95, 412. Vgl. BVerwG DÖV76, 353; VGH Mannheim NVwZ 84, 249; VGH München NVwZ 84, 249. Vgl. BFHE 143, 491; BVerwG NVwZ 87, 899. Klaus Racky

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§9

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einzelnen zuzustellen. Insbesondere also auch bei der Zustellung an Ehegatten.10 Etwas anderes gilt nur in den Fällen, in denen ein Empfangsbevollmächtigter für eine Personenmehrheit bestellt ist.11 2. Zustellungsformen Aufgrund der Geltung des VwZG ist die Zustellung gemäß § 3 VwZG mittels einer Zustellungsurkunde sowie gemäß § 4 VwZG mittels eingeschriebenen Briefs möglich. Die Behörde stellt grundsätzlich gegen Empfangsbekenntnis zu (§ 5 VwZG), daneben besteht bei Behörden, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts auch die Möglichkeit der Zustellung durch Vorlegen der Urschrift (§ 6 VwZG). 9 Von besonderer Bedeutung ist, daß nunmehr klar geregelt ist, welche Regeln für die Zustellung im Ausland (§ 14 VwZG) und für die öffentliche Zustellung (§ 15 VwZG) gelten, da bislang mangels ausdrücklicher Regelung allein von der Möglichkeit einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief ausgegangen worden war.12 Bei der Zustellung im Ausland sieht § 14 VwZG die Zustellung durch Übersendung des Zustellungsersuchens an die zuständige Auslandsvertretung vor, die, soweit vom Empfangsstaat hierzu ermächtigt, die Zustellung selbst vornimmt oder, wenn zwischenstaatliche Vereinbarungen dies vorsehen, durch unmittelbare Übersendung des Zustellungsersuchens an die zuständige ausländische Behörde. 10 Ob Abkommen bestehen, ist Frage des Einzelfalles. Besondere Beachtung sollte hier jedoch das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland zukommen.13 Das Übereinkommen ist in Kraft für die Länder Belgien, Frankreich, Italien, Luxemburg, Österreich und Spanien. Gemäß Art. 11 des Übereinkommens ist die Zustellung durch die Post zulässig. Dabei ist zu beachten, daß gemäß Art. 11 Abs. 2 der Zustellung durch die Post widersprochen werden kann, was die Bundesrepublik Deutschland in dem Gesetz vom 20. Juli 1981 14 auch getan hat. Dies ist insofern von Bedeutung, als Österreich die Zustellung durch die Post nur auf der Basis der Gegenseitigkeit zugelassen hat.15 Zu erwähnen ist auch, daß das Europäische Übereinkommen keine Verlängerung der Fristen vorsieht. Die Regelung des Art. 15, wonach in besonderen Fällen angemessene Fristen vorzusehen sind, betrifft lediglich den Fall, daß in Einzelstaaten der Lauf der Frist nicht mit Bekanntgabe oder Zustellung beginnt, sondern bereits mit der Absendung oder Aufgabe zur Post.16 8

10 11 12 13 14 15 16

Vgl. BFHE a.a.O.; OVG Koblenz DÖV 74, 714. Vgl. EngelhardtlApp, VwZG, Art. 2 Ziff. 4. Vgl. zur früheren Rechtslage Fieberg/Reichenbacb, § 32 Rdnr. 17. BGBl. II, 533. BGBl. II, 533. Vgl. Engelhardt/App, VwZG, Europäisches Übereinkommen, Art. 11 Ziff. 7. Vgl. Engelbardt/App, VwZG, Europäisches Übereinkommen, Art. 15 Ziff. 1, 3.

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Gemäß § 15 VwVfG hat ein Beteiligter ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland auf Verlangen innerhalb einer angemessenen Frist einen Empfangsbevollmächtigen zu benennen. Sofern er dies unterläßt, gilt ein Schriftstück am siebenten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugegangen, worauf der Beteiligte hinzuweisen ist. Diese Regelung gilt nach allgemeiner Ansicht17 auch für die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigen. 3. Verzicht und Absehen von der Anhörung Das Zustellungserfordernis gilt auch, wenn die Anmelder gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 auf die Anhörung verzichtet haben oder gemäß § 5 Abs. 4 von der Anhörung abgesehen worden ist. Die Zustellung auch an diese Anmelder ist erforderlich, um den Lauf der Rechtsbehelfsfristen in Gang zu setzen. 18 Damit ist gleichzeitig klargestellt, daß der Verzicht auf die Anhörung bzw. der Ausnahmefall, daß von der Anhörung abgesehen werden kann, nicht dazu führt, daß der Anmelder von dem Verfahren ausgeschlossen ist und daher keinen Verzicht auf den materiellen Anspruch auf rechtmäßige Bescheidung beinhaltet. Eine Besonderheit gilt im Bereich des § 19, wo nur die benannten Anmelder zu hören sind.1? 4. Sonstige Benachrichtigungen Daneben ist eine Benachrichtigung des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vorgesehen. Anders als in § 5 Abs. 1 differenziert die Vorschrift nicht je nach Art des Vermögenswertes, ob das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen oder das Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen benachrichtigt wird. Im Hinblick darauf, daß bei der Anhörung zwischen den Vermögenswerten unterschieden wird, wird man die fehlende Unterscheidung bei der Übersendung des InVorG-Bescheids als redaktionelles Versehen werten müssen mit der Folge, daß bei Unternehmen das Landesamt zu benachrichtigen ist, in dessen Bezirk das Unternehmen seine Hauptniederlassung20 hat. Die Benachrichtigung besteht darin, eine einfache Abschrift des InVorGBescheids zu übersenden, wobei das Belegenheitsvermögensamt dann wiederum verpflichtet ist, das Amt/Landesamt zu benachrichtigen, das dar-

17 18

19 20

Vgl. Übersicht bei Stelkens/Bonk/Leonbardt, § 15 VwVfG Rdnrn. 1, 8. Vgl. § 57 VwGO; Begründung Regierungsentwurf v. 03-04.92, BR-Drucks. 227/92, 212; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 70; ebenso Uechtritz, BB 92, 1649, 1656; aA. Rodenbach in

Rodenbacb/Söfker/Locben,

§ 9 Rdnr. 8.

Vgl. zu den Einzelheiten § 19 Rdnr. 22. Vgl. zum Begriff § 5 Rdnr. 7; im Ergebnis wie hier Rodenbach

bach/Sößter/Lochen, § 9 Rdnr. 14 f.

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in

Roden259

11

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über zu entscheiden hat, ob der Vermögenswert an den Anmelder zurückzugeben ist. 15 Die gleichfalls vorgeschriebene Übersendung des InVorG-Bescheids an den Entschädigungsfonds entfällt nur in den Fällen, in denen durch die Treuhandanstalt verfügt wird.21 5. Ende der Unterbrechung gemäß § 4 Abs. 4 Gemäß § 4 Abs. 4 ist das Restitutionsverfahren für die Dauer des Verfahrens über die Erteilung eines InVorG-Bescheids gehemmt.22 Die Unterbrechung endet mit dem Eintritt der Vollziehbarkeit der Entscheidung. Dabei ist folgende Besonderheit zu beachten: 17 Es muß gleichzeitig auch der für den Beginn der Frist von zwei Wochen maßgebliche Zeitpunkt mitgeteilt werden. Hierbei handelt es sich um den Tag der Zustellung an den oder die Anmelder.« Dies folgt daraus, daß Rechtsbehelfe gegen den Bescheid zwar gemäß § 12 keine aufschiebende Wirkung haben, jedoch aus § 10 folgt, daß der Verfügungsberechtigte den Bescheid erst zwei Wochen nach der Bekanntgabe vollziehen darf. Mit Vollziehbarkeit im Sinne von § 4 Abs. 4 ist der in § 10 beschriebene Zeitpunkt gemeint, wenn nämlich der Verfügungsberechtigte von dem Bescheid tatsächlich Gebrauch machen darf.24 Diese Frist soll dazu dienen, daß der Alteigentümer den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO einreichen kann, ohne Gefahr laufen zu müssen, daß der Verfügungsberechtigte während dieses Zeitraumes bereits einen investiven Vertrag abschließt.25 Wäre bereits vor Ablauf der Frist die Unterbrechung des Rückerstattungsverfahrens beendet, könnte das zuständige Vermögensamt über die Rückerstattung entscheiden und einen in dieser Form sicherlich nicht gewollten Wettlauf auslösen. 16

21

22 23 24 25 260

Vgl. zu den Einzelheiten des Entschädigungsfonds die Regelung des § 29 a VermG sowie den Erlaß des BMF v. 07.10.91, GMB1. 91 Nr. 37, S. 1042. Es handelt sich um ein nicht rechtsfähiges Sondervermögen des Bundes, das zuständig ist für das Erbringen von Entschädigungsleistungen im Geltungsbereich des Vermögensgesetzes sowie fur Ausgleichsleistungen im Zusammenhang mit besatzungsrechtlichen oder besatzungshoheitlichen Enteignungen nach Maßgabe des Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetzes v. 27.09.94. Das Sondervermögen wird von dem Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, Mauerstraße 39 - 40, 10117 Berlin verwaltet. Längstens jedoch drei Monate ab Eingang der Unterrichtung. Vgl. hierzu § 10 Rdnr. 3 f.; die Frist berechnet sich nach § 187 BGB. Hierzu ausfuhrlich Wolfers, VIZ 94, 585 ff.; so wohl auch schon Strobel, GmbHR 92, 497, 499. Vgl. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 55. Klaus Racky

Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids

§9

III. Bekanntgabe bei unbekannten Anmeldern 1. Bekanntmachung nur im Bundesanzeiger Aufgrund der Zuständigkeitsregelung in § 2 Abs. 2 AnmeldeVO sind die vermögensrechtlichen Ansprüche nur zum Teil bei den Vermögensämtern, in deren Bezirk die Sache belegen bzw. die Hauptniederlassung des betroffenen Unternehmens ist, angemeldet worden. Da demgemäß die Nachricht über den Eingang eines vermögensrechtlichen Anspruches bei dem Belegenheitsvermögensamt noch nicht vorliegen muß, unterscheidet die Vorschrift zwischen den bekannten und unbekannten26 Anmeldern, und zwar aus der Sicht des Belegenheitsvermögensamtes.27 Da der Verwaltungsakt jedoch auch gegenüber den Anmeldern wirksam werden muß, die bei dem ördichen Vermögensamt unbekannt sind, muß sichergestellt werden, daß der Verwaltungsakt diesen gegenüber gemäß § 43 VwVfG bekannt gemacht wird, wobei für das Widerspruchsverfahren darüber hinaus das Ingangsetzen der Fristen erforderlich ist, die nur zu laufen beginnen, sofern hierüber belehrt (§ 58 VwGO) und der Verwaltungsakt zugestellt wurde (§ 57 VwGO).2« § 9 Abs. 2 sieht zu diesem Zweck abweichend von § 15 VwZG die Bekanntmachung im Bundesanzeiger vor. Die Vorschrift lehnt sich an die bisherige Regelung von § 4 Abs. 2 BlnvG an. Anders als im BlnvG, das an vergleichbare Vorschriften in Planfeststellungsverfahren anknüpfte,29 sind nach dem Investitionsvorranggesetz nicht mehr Investitionsantrag und Investitionsbescheid, sondern nur die Entscheidung selbst zu veröffentlichen. Insbesondere ist es in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde gestellt, ob sie eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger durchführt oder hiervon absieht. Allerdings sollte die Ermessensentscheidung anders als für den vergleichbaren Fall des § 15 Abs. 4 VwZG nicht davon geleitet sein, ob „der Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zu den Erfolgsaussichten steht".' 0 Da mit der Regelung gerade vermieden werden soll, daß unbekannte Anmelder noch Jahre später gegen den InVorG-Bescheid vorgehen können,31 sollte die Behörde von einer Veröffendichung nur dann absehen, wenn sie aufgrund der ihr vorliegenden Dokumente sicher sein kann, daß weitere Anmelder nicht

26 27 28 29 30 31

Zum unbekannten Anmelder vgl. die Ausführungen zu § 5 Rdnrn. 7, 8. Ebenso Keil, VIZ 93, 89, 92; Rodenbach in Rodenbach/Sößer/Lochen, §9 Rdnr. 22. Vgl. Schmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 51. Vgl. Barkam i n R ä d l e r / R a u p a c h , § 4 BlnvG Rdnr. 14. Vgl. AW i.d.F. v. 13.12.66, GMBL 67, 27, geändert am 27.04.73, GMBL 235, Ziff. 19 Abs. (3), abgedruckt i n E n g e l h a r d t / A p p , § 15 VwZG . Vgl. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 212; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BTDrucks. 12/2480, 70. Klaus Racky

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mehr auftauchen können.' 2 Zu beachten ist, daß die Bekanntmachung im Bundesanzeiger nicht dazu fuhrt, daß der Bescheid bekannten, aber versehendich nicht mitgeteilten Anmeldern als bekannt gemacht gilt. Diese können auch später noch gegen den Bescheid vorgehen, nachdem sie davon Kenntnis erlangt haben. 2. Inhalt der Bekanntmachung 20 Der InVorG-Bescheid muß seinem Inhalt nach im Bundesanzeiger bekannt gemacht werden. Dabei ist im Anschluß an § 15 Abs. 4 VwZG davon abgesehen worden, auf eine vollständige Wiedergabe zu bestehen. Vielmehr hat man - wie auch bereits in der früheren Regelung des § 4 Abs. 2 BlnvG lediglich die Veröffentlichung eines Auszuges vorgesehen. 21 Erstmalig wird dabei auch definiert, was Gegenstand des Auszuges sein muß: Zunächst muß bekanntgegeben werden, wer Entscheidungsträger in dem Investitionsvorrangverfahren war (§ 44 Abs. 2 Ziff. 1 VwVfG). Diese Angabe muß unter Angabe der vollständigen postalischen Adresse erfolgen. Sodann sind wesentliche Teile des Tenors der Entscheidung wiederzugeben, nämlich die genaue Bezeichnung des Vorhabenträgers sowie der betroffene Vermögenswert. Die Bezeichnung hat mit der Genauigkeit zu erfolgen, die in § 8 für den Inhalt des InVorG-Bescheids vorgeschrieben ist.» 22

Das Gesetz schreibt weiterhin vor, daß das Vorhaben bezeichnet werden muß. Hierunter ist die investive Maßnahme gemäß § 2 sowie der Investitionszweck gemäß § 3 zu verstehen. Die in der Fassung des Regierungsentwurfes34 noch vorgesehene weitere Präzisierung ist aufgrund der Stellungnahme des Bundesrates35 entfallen, da zutreffend festgestellt wurde, daß der Zusatz, in dem ausdrücklich noch die Angabe des investiven Zweckes gefordert wurde, gegenüber dem bereits in Abs. 2 lit. a vorgeschriebenen Inhalt des Auszuges keine Präzisierung, sondern lediglich eine Wiederholung darstellte. Die Beschreibung kann stichwortartig erfolgen, sofern sie den bislang unbekannten Anmeldern zweifelsfrei die Identifikation des Vermögenswertes ermöglicht. Eine Wiedergabe der Gründe ist nicht erforderlich. 23 Schließlich muß die Veröffentlichung im Bundesanzeiger auch die Rechtsbehelfsbelehrung enthalten. Diese muß vollständig enthalten sein. Der Abdruck lediglich eines Auszuges ist nicht ausreichend, da ihr Inhalt den Anforderungen des § 58 VwGO genügen muß. Sie muß daher den 32 33 34 35 262

In diesem Sinne auch Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 51. Vgl. im einzelnen § 8 Rdnr. 23. Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 43; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 18. Vgl. Stellungnahme Bundesrat v. 15.05.92, BT-Drucks. 12/2695, 21. Klaus Racky

Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids

§9

Rechtsbehelf benennen, Frist und Form für den Rechtsbehelf bezeichnen und die vollständige Anschrift der zuständigen Behörde oder des zuständigen Gerichtes benennen. Nicht notwendiger Inhalt des Auszuges ist der Hinweis auf die Frist in 24 § 12 Abs. 2. Bei dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO handelt es sich um einen sogenannten außerordentlichen Rechtsbehelf, der nicht Gegenstand der allgemeinen Rechtsbehelfebelehrung ist.36 Der Hinweis auf die zweiwöchige Frist, innerhalb der der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt werden muß, will sich der Anmelder die Restitutionsmöglichkeit erhalten, sollte jedoch aufgenommen werden, da andernfalls der Antrag analog § 58 VwGO nachgeholt werden könnte.37 3. Eintritt der Zustellungsfiktion Die Zustellungsiiktion tritt ein, wenn seit der Bekanntmachung des 25 Auszuges aus dem InVorG-Bescheid im Bundesanzeiger eine Frist von zwei Wochen verstrichen ist. Allerdings muß die Vorschrift dahingehend verstanden werden, daß erst nach Ablauf der Frist von zwei Wochen der Bescheid als zugegangen gilt. Sämtliche genannten Fristen beginnen daher erst ab diesem Zeitpunkt fur den unbekannten Anmelder zu laufen.38 Mit dieser Frist weicht die Vorschrift von der parallelen Bestimmung in § 15 Abs. 3 VwZG sowie dem unmittelbaren Vorgänger in § 4 Abs. 2 BlnvG ab. Beide Vorschriften sehen Fristen von jeweils einem Monat vor. Die Verkürzung der Frist entspricht der allgemeinen Gesetzesintention, das Verwaltungsverfahren möglichst straff zu gestalten. Indem die mit dem Verstreichen der Frist verbundene Präklusionswirkung gemäß § 12 Abs. 2 damit erst nach Ablauf beider Fristen von jeweils zwei Wochen gemäß § 9 Abs. 2 und gemäß § 12 Abs. 2 eintritt, kann die Regelung auch verfassungsrechtlich als unproblematisch angesehen werden.3?

36 37

38 39

Vgl. Kopp, § 58 VwGO Rdnr. 5. Zu den Einzelheiten siehe § 8 Rdnr. 22; vgl. auch Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 54 f., das dort abgedruckte Muster eines Auszugs eines Investitionsvorrangbescheids enthält den Hinweis auf die Frist nach § 12 Abs. 2, ohne jedoch hierzu eine Begründung zu geben; Mitlehner in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 8 Rdnr. 83 hält den Hinweis wegen § 8 Abs. 2 lit. b für „zwingend", ohne dabei zu berücksichtigen, daß der Inhalt der auszugsweisen Veröffentlichung in § 9 abschließend geregelt ist. Vgl. Scbürmann, MittRHNotK 92, 205, 210. Ebenso Scbürmann, a.a.O., unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVeifG, wonach kurze Rechtsmittelfristen bei öffentlicher Bekanntmachung gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen können; vgl. BVerfGE 77, 275, 285 (eine Woche). Klaus Racky

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§9

Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids

IV. Bekanntgabe an den Vorhabenträger und Verfügungsberechtigten 26

Da der InVorG-Bescheid allein im öffentlichen Interesse ergeht, ist der Vorhabenträger selbst dann nicht in seinen Rechten betroffen, wenn er zwischenzeitlich im Grundbuch als Eigentümer eingetragen worden ist.40 Da der Bescheid den Vorhabenträger somit lediglich im Sinne eines Rechtsreflexes begünstigt,41 bedarf es keiner Bekanntgabe an den Vorhabenträger, um den Bescheid wirksam werden zu lassen. Der Bescheid wird vielmehr in diesem Fall bereits durch die Bekanntgabe an den Anmelder wirksam. 27 Nicht geregelt ist der Fall, daß der Verfügungsberechtigte nicht gleichzeitig der Entscheidungsträger des Investitionsvorrangverfahrens ist. In diesem Fall ergibt sich aus §§ 13, 41 VwVfG, daß auch er über das Ergebnis des Investitionsvorrangverfahrens informiert werden muß, da er den Antrag auf Erlaß gestellt hat und es ihm obliegt, den Inhalt des Bescheids in dem investiven Vertrag umzusetzen (§ 41 VwVfG). Art und Weise der Bekanntgabe unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, wobei das Gesetz grundsätzlich keine förmliche Zustellung vorschreibt. Nachdem das BVerwG42 klargestellt hat, daß der InVorG-Bescheid ausschließlich im öffentlichen Interesse ergeht, ohne dabei im Hinblick auf den privaten Verfügungsberechtigten zu differenzieren, ist davon auszugehen, daß der Bescheid lediglich nachrichtlich bekannt gemacht werden sollte, um dem Verfügungsberechtigten über den ihn begünstigenden Rechtsreflex in Kenntnis zu setzen.

40 41 42 264

Vgl. BVerwG ZIP 94, 1808 = Buchholz 113 § 4 InVorG Nr. 3. Vgl. BVerwG ZOV 95, 309, 310. ZOV 95, 309; m.abl.Anm. Kuhn, DZWir 95, 405. Klaus Racky

Vollziehung des Investitionsvorrangbescheids

§10

§10

Vollziehung des Investitionsvorrangbescheids Der Investitionsvorrangbescheid darf nicht vor Ablauf von zwei Wochen ab seiner Bekanntgabe vollzogen werden. Er darf nicht mehr vollzogen werden, wenn vor Abschluß des Rechtsgeschäfts oder Vornahme der investiven Maßnahme vollziehbar entschieden worden ist, daß der Vermögenswert an den Berechtigten zurückzugeben ist, oder wenn der Berechtigte nach § 6 a des Vermögensgesetzes in ein Unternehmen eingewiesen worden ist. Übersiebt I. II.

Rdnr. Regelungsgegenstand 1-3 Vollziehung 4-10 1. Zwei-Wochen-Frist vor Vollzug . 4-8

2.

Fortführung des Rückgabeverfahrens

Rdnr. 9-10

Schrifttum: Strobel, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz mit dem neuen Investitionsvorranggesetz, GmbHR 92, 497; Kinne, Aktuelle Neuerungen nach dem 2. Vermögensrechtsänderungsgesetz (zugleich Ergänzung zu ZOV 92, 118 ff.), ZOV92, 235; Scbmidt/Wingbermühle, Die Neufassung der Grundstücksverkehrsordnung und die Auswirkungen auf die Finanzierung des Grundstückserwerbs, VIZ 94, 328; Wolfers, Vollziehung eines Investitionsvorrangbescheides vor Entscheidung nach § 80 VVwGO, VIZ 94, 585; Wolfers, Keine Begünstigung des Investors - Zu den Rechtswirkungen des Investitionsvorrangbescheides, VIZ 94, 8.

I. Regelungsgegenstand Die Vorschrift bestimmt, ab wann von dem erlassenen Investitionsvor- 1 rangbescheid durch den Verfügungsberechtigten Gebrauch gemacht werden kann. Gleichzeitig wird festgelegt, ab wann der Investitionsvorrangbescheid nicht mehr vollzogen werden darf. Der Begriff „vollzogen" ist in diesem Zusammenhang untechnisch ge- 2 meint, da weder Vollstreckungsmaßnahmen gemeint sind noch sonstige behördliche Vollziehungshandlungen. Gemeint ist vielmehr ein Gebrauchmachen von einer Erlaubnis.1 Besser wäre es daher gewesen, davon zu sprechen, daß der Investitionsbescheid erst nach Ablauf von zwei Wochen „umgesetzt" werden darf.2 1

2

Vgl. hierzu Kopp, § 80 VwGO Rdnr. 13 ff-; Mauer in

Rodenbach/Söfker/Locben,

§ 10 Rdnr. 1.

A.A. Wolfers, VIZ 94, 585; Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 64;

Mauer in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 10 Rdnr. 11, die eine Vollziehbarkeit erst nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist bejahen, jedoch einräumen müssen, daß ein innerhalb der Zwei-Wochen-Frist geschlossener Vertrag auch bei Grundstücken Klaus Racky

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Vollziehung des Investitionsvorrangbescheids

3

Soweit von der wohl überwiegenden Meinung3 vertreten wird, daß der Bescheid im verfahrensrechtlichen Sinne erst zwei Wochen nach Bekanntgabe vollziehbar wird, wird dies dem Wortlaut des Gesetzes (darf vollzogen werden) nicht gerecht. Indem diese Auslegung damit begründet wird, daß dem Anmelder Gelegenheit gegeben werden soll, den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen, bevor Tatsachen geschaffen werden, wird übersehen, daß jeder Verwaltungsakt zunächst vollziehbar ist und der Suspensiveffekt eben erst mit Einlegung des Rechtsmittels eintritt, so daß im vorliegenden Fall auch keine besondere Verfahrenslage vorliegt, die mehr verlangen könnte als das gesetzliche Verbot, den Verwaltungsakt erst zwei Wochen nach Bekanntgabe umzusetzen.

II. Vollziehung 1. Zwei-Wochen-Frist vor Vollzug Nach dem Wortlaut der Vorschrift darf der Investitionsvorrangbescheid erst zwei Wochen nach seiner Bekanntgabe vollzogen werden. Hierbei handelt es sich um eine Anweisung an den Verfügungsberechtigten, den Bescheid, der gemäß § 12 Abs. 1 sofort vollziehbar ist, erst nach Ablauf einer Frist von zwei Wochen in einen investiven Vertrag umzusetzen. Hierauf ist in dem Bescheid gemäß § 8 Abs. 2 lit. b) gesondert hinzuweisen. 5 Bei der Vorschrift handelt es sich nicht um eine Aussetzung der Vollziehung entsprechend § 80 Abs. 4 VwGO, sondern um eine gesetzlich bestimmte Wartefrist, innerhalb der dem Verfügungsberechtigten aufgegeben wird, von dem sofort vollziehbaren Bescheid keinen Gebrauch zu machen. Der Lauf der Frist beginnt mit der Zustellung des Bescheids an den oder die Anmelder.4 Konsequenz dieser Regelung ist, daß in den Fällen, in denen der investive Vertrag vor Erlaß des Bescheids bereits abgeschlossen wird, der Vertrag unter die aufschiebende Bedingung gestellt werden muß, daß ein noch zu erlassender Investitionsvorrangbescheid vollziehbar i.S.d. § 10 wird.5 4

3 4

5 266

wirksam ist; vgl. insbesondere Wolfers, a.a.O. S. 587; vgl. auch Schmidt/Wingbermüble, VIZ 94, 332. Vgl. Nachweise Fn. 2. Vgl. aber die anderslautende Begründung des Regierungsentwurfs v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 213; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.1992, BT-Drucks. 12/2480, 70, in der von einer Aussetzung für die Dauer von zwei Wochen die Rede ist; demgegenüber aber Empfehlungen des BMJ, S. 55 f., wo ausgeführt ist, daß zwingend vorgeschrieben ist, mit der Vollziehung 14 Tage zu warten; ebenso Kinne, ZOV 92, 235, 237; hingegen spricht Strobel, GmbHR 92, 497, 498 davon, der Bescheid werde nach zwei Wochen „vollziehbar". Ebenso Empfehlungen des BMJ, S. 46. Klaus Racky

Vollziehung des Investitionsvorrangbescheids

Es handelt sich hierbei um eine Schutzvorschrift zugunsten des Anmel- 6 ders, dem die Möglichkeit eingeräumt werden soll, mittels eines Antrages beim Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Bescheids (erstmals) anordnen zu lassen. Nicht übersehen werden darf, daß während des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO und nach Ablauf der Frist von zwei Wochen der Bescheid vollzogen werden kann. Hier ist es Sache des Gerichts, vorläufige Maßnahmen zu treffen, 6 wobei der Antragsteller vorsorglich einen entsprechenden Antrag stellen sollte. Ordnet das Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschieben- 7 den Wirkung an, ist der Bescheid dauerhaft nicht vollziehbar. Die Folge ist, daß der Bescheid für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens nicht mehr die Wirkung des § 11 entfalten kann und der Vertrag - sofern Grundstücke oder Gebäude betroffen sind - bis zum Abschluß des Rechtsstreites über die Wirksamkeit des Investitionsvorrangbescheids oder einer Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO im Änderungsverfahren schwebend unwirksam bleibt. Während der Wartefrist wird dem Verfügungsberechtigten aufgegeben, 8 den investiven Vertrag nicht abzuschließen, obwohl ein sofort vollziehbarer Bescheid vorliegt, der auch bereits zu diesem Zeitpunkt uneingeschränkt die Ersetzungsfunktion nach § 11 hat. Der Verfügungsberechtigte unterliegt daher während dieser Frist einer Verfügungssperre, die der in § 3 Abs. 3-5 VermG entspricht. Auch hier handelt es sich nicht um ein gesetzliches Verbot i.S.d. §§ 134, 135 BGB, sondern um eine schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber dem Anmelder. Allerdings ist durch das Vorliegen eines sofort vollziehbaren Investitionsvorrangbescheids und dessen Ersetzungsfunktion nach § 11 die quasi dingliche Verfügungssperre, die sonst bei Vermögenswerten besteht und zu deren wirksamer Veräußerung es einer Grundstücksverkehrsgenehmigung bedarf, entfallen.7 Verfügt der Verfügungsberechtigte innerhalb der Wartefrist, ist der Vertrag daher insgesamt wirksam.8 Das Grundbuchamt ist aber analog § 2 Abs. 2 GVO an der Eintragung gehindert, sobald die zuständige Behörde mitgeteilt hat, daß gegen den Investitionsvorrangbescheid ein Rechtsbehelf eingelegt worden ist, der aufschiebende Wirkung hat.' 6 7 8 9

Vgl. Kopp, § 80 VwGO Rdnr. 77; vgl. weiter VG Greifswald VIZ 93, 24; KreisG Erfurt VIZ 93, 25. Wie hier Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 10 Rdnr. 9; Wolfers, VIZ 94, 8, 9· Vgl. hierzu Fieberg/Reicbenbach, § 3 Rdnr. 48; Barkam in Rädler/Raupach, § 3 VermG Rdnr. 42 m.w.N. Die Ausführungen in den Empfehlungen des BMJ, S. 55, wonach im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Bescheids der Vertrags abschluß aufgeschoben werden muß, sind nicht nachvollziehbar. Da der Vertrag bereits vor Erlaß des Bescheids abgeschlossen werden kann - unter der aufschiebenden Bedingung der Vollziehbarkeit des Bescheids (vgl. insoweit Empfehlungen des BMJ, S. 46) - muß es selbstverständlich möglich sein, den Vertrag - unter aufschiebender Bedingung - zu einem Zeitpunkt zu schließen, in dem der VerwalKlaus Racky

267

Vollziehung des Investitionsvorrangbescheids

9

10

2. Fortführung des Rückgabeverfahrens Die Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens führt gemäß § 4 Abs. 4 zu einer Unterbrechung des Rückgabeverfahrens. Diese Unterbrechung endet, sobald der Investitionsvorrangbescheid gemäß Satz 1 vollzogen werden kann. Ab diesem Zeitpunkt muß das Rückübertragungsverfahren wieder aufgenommen werden. Entscheidet das zuständige Amt/Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen nunmehr dahingehend, daß der Vermögenswert an den Berechtigten zurückzugeben ist, kann der Investitionsvorrangbescheid dann nicht mehr vollzogen werden, wenn dieser Bescheid bestandskräftig wird oder seinerseits für sofort vollziehbar erklärt wird.10 Letzteres ergibt sich aus §34 Abs. 1 Satz 3 VermG i.V.m. § 80 a Abs. 1 Ziffer 2 VwGO. Hieraus folgt, daß - sofern im Restitutionsbescheid die sofortige Vollziehbarkeit nicht angeordnet ist - der Investitionsvorrangbescheid weiterhin vollzogen werden kann, und zwar bis der Restitutionsbescheid entweder bestandskräftig ist oder über seinen Bestand rechtskräftig entschieden wurde. Dabei steht der Vollzug des Investitionsvorrangbescheids durch Abschluß eines investiven Vertrages der tatsächlichen Vornahme von investiven Maßnahmen durch den Verfügungsberechtigten gleich. Der Investitionsvorrangbescheid darf auch nicht mehr vollzogen werden, wenn der Berechtigte gemäß § 6 a VermG vorläufig in den Besitz des Unternehmens eingewiesen wurde. Dies kann einerseits durch Bescheid erfolgen (§ 6 a Abs. 2 VermG), die Vorschrift sieht jedoch in ihrem Absatz 4 auch die Einweisung auf vertraglicher Grundlage vor. Da der Bescheid über die vorläufige Einweisung nach § 6 a VermG sofort vollziehbar ist, tritt mit seiner Bekanntgabe die Wirkung der vorläufigen Einweisung ein, so daß ein Investitionsvorrangbescheid nicht mehr vollzogen werden kann. Der Verfügungsberechtigte kann jedoch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragen. Bei einer vertraglichen Einigung über die vorläufige Einweisung, die zwischen dem Berechtigten und dem Verfügungsberechtigten abgeschlossen werden muß, tritt die Wirkung mit dem Abschluß des Vertrages ein. Ab diesem Zeitpunkt ist der Verfügungsberechtigte, der selbst auch den Investitionsvorrangbescheid vollziehen müßte, hieran gehin-

10 268

tungsrechtsstreit über die Wirksamkeit des Investitionsvorrangbescheids bereits gefuhrt wird. Die endgültige Befreiung von Verfugungsbeschränkungen des § 3 Abs. 3-5 VermG sowie die endgültige Ersetzungsfunktion des § 11 können ohnehin nur aufgrund eines bestandskräftigen Investitionsvorrangbescheids eintreten, dabei ist allerdings zu beachten, daß die Regelung in § 12 Abs. 2 dieses Ergebnis faktisch vorverlegt auf den Zeitpunkt der rechtskraftigen Ablehnung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO, vgl. Kuhn, DZWir 93, 500; unklar auch die Ausfuhrungen von Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 10 Rdnr. 11, der zwar davon spricht, daß der Bescheid erst vollziehbar sei, wenn die Wartefrist von zwei Wochen abgelaufen ist, in Rdnr. 16 aber wie hier davon ausgeht, daß ein vor Ablauf der Frist geschlossener Vertrag wirksam ist. Vgl. Scbmidt-Räntscb, Empfehlungen des BMJ, S. 30. Klaus Racky

Vollziehung des Investitionsvorrangbescheids

S 10

dert.11 Die gemäß § 6 a Abs. 4 VermG erforderliche Mitteilung an die zuständige Behörde spielt im Zusammenhang mit den Wirkungen für die Zwecke des Investitionsvorranggesetzes keine Rolle.

11

Vgl. für die Fälle der Hinweisungsfiktion gemäß § 6 a Abs. 2 Satz 2 VermG Barkam in Rädler/Raupacb, § 6 a VermG Rdnr. 4 ff., diese Fälle dürften praktisch keine Bedeutung haben, da nach wohl überwiegender Ansicht die unklare Gesetzeslage trotz der gesetzlichen Fiktion einen konkretisierenden Verwaltungsakt verlangt und damit nicht anders zu behandeln ist als die Fälle der Einweisung durch Verwaltungsakt; vgl. BMJ, Leitfaden Unternehmensrückfuhrung, S. 94, abgedruckt bei Rädler/Raupach, Teil 5 B; Mauer in Rodenbach/SöfkerILochen, § 10 Rdnr. 25 if. Klaus Racky

269

§ 11

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

§11 Wirkung des Investitionsvorrangbescheids (1) Der Investitionsvorrangbescheid ersetzt die Grundstücksverkehrsgenehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung und andere Genehmigungen oder Zustimmungen, die für die Verfugung über eigenes Vermögen des Bundes, der Länder oder der Kommunen erforderlich sind, sowie das Zeugnis nach § 28 des Baugesetzbuchs. (2) Die Rückübertragung des Vermögenswertes nach Abschnitt II des Vermögensgesetzes entfallt im Umfang der Veräußerung auf Grund des Investitionsvorrangbescheids. Wird der Vermögenswert auf den Verfügungsberechtigten wegen Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids oder Nichtdurchführung des besonderen Investitionszwecks oder sonst zur Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts übertragen, lebt der Rückübertragungs anspruch auf. (3) Wird das Eigentum an einem für einen besonderen Investitionszweck vermieteten oder verpachteten Grundstück oder Gebäude vor Ablauf der vereinbarten Miet- oder Pachtzeit nach dem Vermögensgesetz auf einen Berechtigten übertragen, gelten die §§ 571, 572, 573 Satz 1, die §§ 574 bis 576 und 579 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. (4) Ist ein Erbbaurecht oder eine Dienstbarkeit bestellt worden, so kann der Berechtigte nur Rückgabe des belasteten Grundstücks oder Gebäudes verlangen. Ist Teil- oder Wohnungseigentum begründet und übertragen worden, so kann der Berechtigte Rückübertragung nur der verbliebenen Miteigentumsanteile verlangen. (5) Führt der Verfügungsberechtigte die bescheinigten investiven Maßnahmen nach § 2 innerhalb der festgesetzten Frist selbst durch, entfallt ein Anspruch auf Rückübertragung insoweit, als das Grundstück oder Gebäude für die investive Maßnahme nach dem Inhalt des Vorhabens in Anspruch genommen wurde. (6) Entfällt eine Rückübertragung oder ist dies zu erwarten, so kann die Berechtigung im Verfahren nach Abschnitt VI des Vermögensgesetzes festgestellt werden. Übersicht

I. Regelungstatbestand II. Bisherige Regelung III. Ersetzungsfunktion des InVorGBescheids (Abs. 1) 1. Ersetzung der Genehmigung nach der GVO a) GVO als Mittel der Restitutionssicherung b) Rechtsfolgen der Aufhebung

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Rdnr. 1-3 4-5 6-18 6-8 6-7 8

Nikolaus Ley

Ersetzung anderer Genehmigungen oder Zustimmungen, die für die Verfügung über eigenes Vermögen des Bundes, der Länder oder der Kommunen erforderlich sind a) Regelungszweck b) Verfiigungsbeschränkungen für öffentliche Rechtsträger im Bereich des Bundesrechts

Rdnr.

9-14 9

10

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids Rdnr. c)

Verfügungsbeschränkungen im Bereich des Landesrechts d) Rechtsfolgen der fehlenden Genehmigung e) Rechtsfolgen der Aufhebung 3. Ersetzung des Zeugnisses nach § 28 Baugesetzbuch a) Allgemeines b) Vorkaufsrecht als Mittel zur Sicherung der Bauleitplanung c) Aufhebung des InVorGBescheids d) Andere gesetzliche Vorkaufsrechte IV. Wegfall und Wiederaufleben des Rückübertragungsanspruchs (Abs. 2) 1. Allgemeines 2. Wechselwirkung zu § 16 3. Zeitpunkt des Entfallens 4. Wiederaufleben des Rückübertragungsanspruchs 5. Weiterveräußerung des Vermögenswertes

11 12-13 14 15-19 15-16 17 18 19 20-26 20 21 22-23

Rdnr. V. Stellung des Berechtigten gegenüber Mietern (Abs. 3) 1. Allgemeines 2. Entsprechende Anwendungen von Vorschriften des BGB a) §571 BGB b) § 572 BGB c) § 573 BGB d) § 574 BGB e) § 575 BGB f) § 576 BGB g) Ausschluß der §§ 577, 578 BGB h) § 579 BGB 3. Unternehmenspacht VI. Rückgabe des Grundstücks oder Gebäudes gemäß Abs. 4 1. Erbbaurecht und Dienstbarkeit.. 2. Teil-oder Wohnungseigentum.. VII. Wegfall des Rückübertragungsanspruchs bei Eigeninvestitionen (Abs. 5) VIII Feststellung der Berechtigung durch das Vermögensamt (Abs. 6)....

27-41 27-29 30-41 30 31 32-33 34 35 36 37-39 40 41 42-51 43-46 47-51 52-53 54-56

24-25 26

Schrifttum: Etzbach, Systematische Darstellung in Rechtshandbuch Vermögen u n d Investitionen in der ehemaligen DDR,- Harke, Wohnungsbau und Mietrecht in den neuen Bundesländern, WuM 91, 1; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Stuttgart 1994; SchmidtRäntsch, Zum Entwurf des Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetzes, VIZ 92, 169; Schowokowski, Kommunalverfassung und Kommunalaufsicht, LKV92, 69; Uechtritz, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz, BB 92, 1649; Waechter, Rückübertragungsklauseln in Privatisierungsverträgen nach dem Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetz, WM 92, 1841; Weimar/Simon, Offene Fragen zu § 3 c Vermögensgesetz, VIZ 93, 96.

I. Regelungstatbestand Entgegen der Überschrift der Vorschrift regelt nur Abs. 1 von § 11 die 1 Wirkung des InVorG-Bescheids. Dabei ist die Ersetzung der Grundstücksverkehrsgenehmigung ein zentraler Gesichtspunkt, da diese nur erteilt werden kann, sofern vermögensrechdiche Ansprüche für den Vermögenswert nicht bekannt sind und so die Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 VermG quasi verdinglicht. Damit wird durch den Erlaß des InVorG-Bescheids die Verfügungsbeschränkung des § 3 Abs. 3 VermG aufgehoben und die MögNikolaus Ley

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§11

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

lichkeit eröffnet, ungeachtet des Vorliegens vermögensrechtlicher Ansprüche über den Vermögenswert zu disponieren. 2 Die Aufhebung der Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 VermG ist allerdings in § 11 nicht geregelt. Die entsprechende Bestimmung findet sich in § 2 Abs. 1, soweit ein Grundstück oder Gebäude betroffen ist, bzw. in Abs. 2, soweit es sich um Unternehmen handelt. Dort ist zwar nicht geregelt, daß die Erteilung des InVorG-Bescheids selbst die Aufhebung der Sperre bewirkt,1 das ergibt sich jedoch aus § 8 Abs. 1 des Gesetzes, wonach in dem InVorG-Bescheid festgestellt wird, daß § 3 Abs. 3-5 VermG für den betroffenen Vermögenswert nicht gilt (Feststellungscharakter des InVorG-Bescheids). 3 Neben der Genehmigung nach der GVO werden aber auch andere Genehmigungen oder Zustimmungen durch den InVorG-Bescheid ersetzt, die für die Verfügung über eigenes Vermögen des Bundes, der Länder oder der Kommunen erforderlich sind, sowie das Zeugnis nach § 28 des Baugesetzbuchs. Soweit der Vermögenswert nach Übertragung auf den Investor wieder auf den Verfügungsberechtigten zurückübertragen wird, lebt der vermögensrechtliche Anspruch wieder auf (Abs. 2). Die Regelung in Abs. 4 stellt klar, daß der vermögensrechtliche Anspruch allerdings insoweit bestehen bleibt, als der Vermögenswert von der Investitionsmaßnahme nicht erfaßt ist bzw. für diese nicht benötigt wird. Da das Investitionsvorranggesetz auch Investitionen des Verfügungsberechtigten selbst ermöglicht,2 mußte auch für diesen Fall geregelt werden, daß im Umfang der Inanspruchnahme des Vermögenswertes zu diesen Zwecken der Rückübertragungsanspruch entfällt (Abs. 5). Weil jedoch der Berechtigte seines Rückübertragungsanspruchs nicht ersatzlos verlustig geht - er hat ja unter anderem den Anspruch auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes nach § 16 -, verbleibt ein Interesse an der Feststellung, ob überhaupt ein vermögensrechtlicher Anspruch auf den Vermögenswert dem Grunde nach gegeben war. Dies ist in Abs. 6 der Vorschrift geregelt. Abs. 3 schließlich enthält Sonderregelungen aus dem Bereich des Mietrechts für den Fall, daß ein für einen besonderen Investitionszweck vermietetes oder verpachtetes Grundstück oder Gebäude vor Ablauf der vereinbarten Miet- oder Pachtzeit nach dem VermG auf einen Berechtigten übertragen wird.

4

II. Bisherige Regelung Die Aufhebung der Verfugungssperre und die Ersetzungsfunktion des InVorG-Bescheids für die Genehmigung nach der GVO waren bis zum Inkrafttreten des 2.VermRAndG in § 3 a Abs. 1 bzw. Abs. 8 VermG geregelt. Soweit § 3 a VermG nicht zur Anwendung kam (Verfügungsberechtigter 1 2 272

Es sind in § 2 nur die investiven Maßnahmen selbst erwähnt. Vgl. § 2 Abs. I N r . 4 und Abs. 2 Nr. 2. Nikolaus Ley

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

§11

über den Vermögenswert war nicht eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft oder die Treuhandanstalt), waren die entsprechenden Regelungen in den §§ 1, 1 a und 1 b des Gesetzes über besondere Investitionen in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet - BInvG3 - enthalten. Die Ersetzungsfunktion der Investitionsbescheinigung für die Genehmigung nach der G V O war in der letzten Fassung 4 des BlnvG in § 2 Abs. 3 enthalten. Zuvor gab es im Bereich des BlnvG diese Ersetzungsfunktion nicht.' Die dogmatisch erhebliche Frage des Wegfalls des Rückübertragungsan- 5 spruchs nach dem VermG in dem Umfang, wie der Vermögensgegenstand für investive Zwecke benötigt wird, war weder in § 3 a VermG noch im BlnvG geregelt. Das VermG ging unausgesprochen davon aus, daß im Falle einer erlaubten Veräußerung des anmeldebelasteten Vermögensgegenstandes der vermögensrechtliche Anspruch unterging. 6 3 4

5

6

Mit Inkrafttreten des 2.VermRÄndG ebenfalls außer Kraft getreten, vgl. dessen Art. 3 Abs. 1. Fassung der Bekanntmachung v. 22.04.91, BGBl. I 994, aufgrund des Gesetzes zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur Förderung von Investitionen. BlnvG i.d.F. v. 23.09.90, BGBl. Π 889, 1157. Bescheinigungen nach der ursprünglichen Fassung des BlnvG ersetzten weder die Genehmigung nach der damaligen Grundstücksverkehrsverordnung noch waren sie per Gesetz sofort vollziehbar (Uraltbescheide). Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 13 des Gesetzes zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur Förderung von Investitionen (im folgenden: PrHBG) hatten diese Bescheinigungen, soweit sie bereits erteilt waren, weiterhin nur die Wirkungen nach dem alten Recht. War das Verfahren noch nicht durch eine Entscheidung der Behörde abgeschlossen, so war auf die noch laufenden Verfahren das neue Recht anzuwenden. Dabei ist die Überleitungsvorschrift so auszulegen, daß bei Erlaß eines Widerspruchsbescheids nach Inkrafttreten des PrHBG auch dann auf den Investitionsbescheid neues Recht anwendbar war, wenn der Widerspruchsbescheid den Ursprungsbescheid bestätigte und den Widerspruch zurückwies. Das Behördenverfahren wird nämlich im Falle eines zulässigen Widerspruchs erst mit dem Widerspruchsbescheid abgeschlossen. Allerdings trat die Ersetzungswirkung auch für die Uraltbescheide dann mit Inkrafttreten des Art. 14 Abs. 5 Satz 2 des 2.VermRÄndG ein. Nur so ist der durch das 2.VermRAndG neu eingeführte § 3 c VermG zu verstehen, der trotz der Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 VermG die Veräußerung von Vermögenswerten der Treuhandanstalt oder eines Unternehmens der Treuhandanstalt erlaubt, „wenn sich der Erwerber zur Duldung der Rückübertragung des Vermögenswertes auf den Berechtigten nach Maßgabe dieses Abschnitts verpflichtetv. Ohne eine solche Verpflichtung ginge also nach dem Willen des Gesetzgebers der vermögensrechtliche Anspruch unter, vgl. MünchKomm-SäckerBusche, Zivilrecht im Einigungsvertrag, Rdnr. 1173, der davon spricht, daß Sinn und Zweck des § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG lediglich sei, „solche Rechtsgeschäfte zu verhindern, die den Restitutionsanspruch des Berechtigten nachhaltig beeinträchtigen"; vgl. auch Unterrichtung durch die Bundesregierung, Erläuterung Nikolaus Ley

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Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

III. Ersetzungsfunktion des InVorG-Bescheids (Abs. 1) 1. Ersetzung der Genehmigung nach der GVO7 6

7

a) GVO als Mittel der Restitutionssicherung Die Ersetzung der Grundstücksverkehrgenehmigung hat neben der Tatsache, daß diese als Instrument der Restitutionssicherung entfallt, auch die Wirkung, daß ein auf der Basis eines InVorG-Bescheids geschlossener Vertrag mit dessen Erlaß wirksam wird. Damit ist jedoch gleichzeitig auch gesagt, daß der InVorG-Bescheid im Hinblick auf Verträge über Vermögensgegenstände, zu deren Wirksamkeit es nicht der Grundstücksverkehrsgenehmigung bedarf, keine besonderen Wirkungen hat. Dies ist insoweit bedeutsam, als die Veräußerung von Unternehmen im Wege eines Anteilsverkaufs nicht auf der Grundlage eines Vertrages erfolgt, zu deren Wirksamkeit es einer Grundstücksverkehrsgenehmigung bedarf. Im Hinblick auf diese Verträge kann die Ersetzungsfunktion des InVorG-Bescheids nur eintreten, wenn im Zusammenhang mit der Veräußerung der Anteile ausdrücklich auch bestimmte Grundstücke veräußert werden, da nur bei einer derartigen vertraglichen Gestaltung eine Grundstücksverkehrsgenehmigung erforderlich wäre und damit auch die Ersetzungsfunktion eintreten kann.8 Hingegen tritt die Ersetzungsfunktion gerade nicht ein, wenn lediglich über Gesellschaftsanteile verfugt wird, da diese Verfügung den Restitutionsanspruch des Anmelders, der sich notwendigerweise allein auf das Grundstück richten muß, nicht berühren kann. Zu beachten ist, daß die Ersetzungsfunktion weiterhin zur Folge hat, daß Rechtsbehelfe gegen den InVorG-Bescheid damit die gleichen Wirkungen haben wie die Rechtsbehelfe gegen die Grundstücksverkehrsgenehmigung. Dies gilt insbesondere dafür, daß das Grundbuchamt gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 GVO nicht den Vollzug des Vertrages durchführen darf, wenn ein Rechtsbehelf eingelegt wurde, der aufschiebende Wirkung hat. Wird daher gegen einen InVorG-Bescheid Widerspruch und Anfechtungsklage erhoben und aufgrund des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs angeordnet, ist dies vom Grundbuchamt zu beachten. Die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs muß in entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 2 Satz 3 GVO durch die Investitionsvorrangstelle dem Grundbuchamt mitgeteilt werden.»

7 8 9 274

zum Einigungsvertrag, Anlage II Kapitel III Sachgebiet Β Abschnitt I Nr. 1 und 2 v. 12.09 90, BT-Drucks. 11/7831. Vgl. zu der Entwicklung der GVO die Ausführungen der Erstauflage Rdnr. 6 ff. Inzwischen ist die GVO mit dem Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz, BGBl 93, 2182, 2221, insgesamt neu gefaßt worden. Vgl. § 8 Rdnr. 37; Mitlehner in Rodenbach/Sößer/Lochen, § 8 Rdnr. 224 ff. Ebenso Mauer in RodenbacblSöfkerILocben, § 11 Rdnr. 19. Nikolaus Ley

§11

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

b) Rechtsfolgen der Aufhebung Im Falle der Aufhebung des InVorG-Bescheids entfällt auch die Erset- 8 zungswirkung mit der Folge, daß der Vertrag schwebend unwirksam sein kann. Wie in diesem Fall zu verfahren ist, bestimmt sich nach § 12 Abs. 3 und § 7 GVO. Dabei ist gemäß § 7 Abs. 1 GVO für den Fall der Aufhebung des InVorG-Bescheids geregelt, daß nach erfolgter Umschreibung im Grundbuch die Aufhebung des InVorG-Bescheids nicht zu einer Unwirksamkeit des investiven Vertrages fuhrt, sondern lediglich eine schuldrechtliche Rückabwicklungsverpflichtung entstehen läßt. In diesen Fällen wird man den investiven Vertrag daher so behandeln müssen, als bestünde die Ersetzungsfunktion fort, mit der Konsequenz, daß der Vertrag ungeachtet der Aufhebung des InVorG-Bescheids dauerhaft vollzogen werden kann, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 gegeben sind und damit die Rückübertragungsverpflichtung entfallt. Liegen allein die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 vor und ist damit eine Rückübertragung an den Berechtigten ausgeschlossen, wird der Vertrag zwar unwirksam, jedoch kann mangels Vorliegens eines Rückübertragungsanspruchs eine Grundstücksverkehrsgenehmigung beantragt und erteilt werden. Andererseits muß in den Fällen, in denen eine Umschreibung im Grundbuch zwar schon erfolgt ist, jedoch die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 noch nicht vorliegen, der Vertrag rückabgewickelt werden. Die Einzelheiten ergeben sich aus den Ausfuhrungsvorschriften in § 7 GVO.10 2. Ersetzung anderer Genehmigungen oder Zustimmungen, die für die Verfügung über eigenes Vermögen des Bundes, der Länder oder der Kommunen erforderlich sind a) Regelungszweck Anders als bisher werden auch weitere Genehmigungen und Zustim- 9 mungserfordernisse für das betreffende Rechtsgeschäft durch den InVorGBescheid ersetzt,11 die allein den Zweck haben, die Erreichung des Verkehrswerts sicherzustellen. Da dem Berechtigten nach § 16 der Gegenwert des Vermögensgegenstandes, welcher aufgrund des Investitionsvorranggesetzes veräußert wird, zukommt,12 ist dieses Ziel durch den investiven Verkauf bereits erreicht. Somit erschien dem Gesetzgeber „die zusätzliche Prüfung durch andere Stellen ... entbehrlich, zumal die Gegenstände ohnehin nicht im Vermögen des Staates bleiben sollen", wenn Rückübertragungsan-

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In diesem Sinne auch Mauer in Rodenbach/Söfker/Locben,

Vgl. allgemein Scbmidt-Räntsch, VIZ 92, 169.

§ 11 Rdnr. 13.

Soweit der Erlös den Verkehrswert unterschreitet, erhält der Berechtigte den Verkehrswert, vgl. die Regelungen in § 16 und die dortige Kommentierung. Nikolaus ley

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§11

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

sprüche bestehen. 13 Aus diesem Grunde tritt also die Ersetzungsfunktion im Hinblick auf andere Verfügungsbeschränkungen nicht ein. Verfügungsbeschränkungen finden sich im Bau- und Bodenrecht, im Landwirtschaftsrecht, im Wirtschafts- und Sozialrecht. Die Bestimmung bezieht sich allerdings nur auf Verfügungsbeschränkungen des Bundes, der Länder und der Kommunen. Soweit ansonsten Genehmigungserfordernisse bestehen, verbleibt es dabei. 14 b) Verfügungsbeschränkungen für öffentliche Rechtsträger im Bereich des Bundesrechts 10 Verfügungsbeschränkungen des Bundes finden sich in § 63 Abs. 2 BHO, wonach der Bund Vermögensgegenstände nur veräußern darf, wenn sie in absehbarer Zeit zur Erfüllung seiner Aufgaben nicht erforderlich sein werden. Eine Veräußerung darf nach § 63 Abs. 3 BHO nur zum vollen Wert erfolgen. Die Geschäfte bedürfen daher gemäß § 64 Abs. 4 BHO der Einwilligung des Bundesministers der Finanzen. Bei Grundstücken, die erheblichen Wert oder besondere Bedeutung haben und deren Veräußerung im Haushaltsplan nicht vorgesehen ist, bedarf es nach § 64 Abs. 2 Satz 1 BHO zusätzlich der Einwilligung des Bundestages und des Bundesrates, wobei als Grundstücke von erheblichem Wert solche gelten, deren voller Wert über 30 Mio. DM liegt.15 Allerdings handelt es sich bei § 64 BHO um eine staatsinterne Ordnungsvorschrift, so daß es sich streng genommen nicht um eine echte Verfügungsbeschränkung im Sinne eines Wirksamkeitserfordernisses handelt. Die Aufhebung des InVorG-Bescheids und damit der

13 14

15 276

Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 214; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 70. Z.B. Teilungsgenehmigungen nach §§ 19-23 BauGB und nach den Landesbauordnungen, Verfugungsbeschränkungen zur Sicherung von Gebieten mit fremden Verkehrsfunktionen gemäß § 22 BauGB, Verfügungsbeschränkungen zur Sicherstellung der baulichen Nutzung gemäß § 35 Abs. 6 BauGB, Verkehrsbeschränkungen bei Baulandumlegung gemäß §§ 45-79, 239 BauGB, Beschränkungen im Grenzregelungsverfahren gemäß §§ 80-84 BauGB sowie Verkehrsbeschränkungen nach dem Städtebaurecht gemäß §§ 136 ff. BauGB, noch vereinzelt anzutreffende Verkehrsbeschränkungen nach Heimstättenrecht, Verfügungsbeschränkungen nach dem Landwirtschaftsrecht des Bundes (Grundstücksverkehrsgesetz - GrdstVG) sowie nach Landesgesetz, Durchfuhrungsverordnungen zum GrdstVG und andere Vorschriften, Verfugungsbeschränkungen nach dem Flurbereinigungsgesetz sowie ganz vereinzelt noch nach Entschuldungsrecht sowie im Bereich des Landarbeiterwohnungsbaus, vgl. zu dem gesamten Komplex Haegele, Grundbuchrecht, Rdnr. 1273 ff. Vgl. Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 64 BHO Rdnr. 6. Nikolaus Ley

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

§11

haushaltsrechtlichen Genehmigung kann die Wirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts daher nicht beeinträchtigen.16 c) Verfügungsbeschränkungen im Bereich des Landesrechts Die Bestimmungen der Landeshaushaltsordnungen stimmen inhaltlich 11 mit den unter Rdnr. 9 beschriebenen haushaltsrechtlichen Vorschriften überein. Durch den Einigungsvertrag wurde bestimmt, daß das Gesetz über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 199017 in Kraft blieb.18 Das KommVerf, welches nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes Landesrecht ist, galt somit als Landesrecht in den neuen Bundesländern weiter. Die neuen Bundesländer haben inzwischen Gemeinde-/Kommunalverordnungen bzw. Kommunalverfassungen erlassen und die Kommunalverfassung aufgehoben. Sämtliche neuen Gesetze enthalten jedoch eine Regelung, wie sie bereits § 49 KommVerf vorsah. 1 ' Hiernach dürfen Gemeinden 20 Vermögensgegenstände, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht brauchen, veräußern. Vermögensgegenstände dürfen in der Regel nur zu ihrem vollen Wert veräußert werden. Entsprechendes gilt für die Überlassung der Nutzung eines Vermögensgegenstandes gemäß § 49 Abs. 1 KommVerf (§ 49 Abs. 2 KommVerf). Nach § 49 Abs. 3 KommVerf bedarf die Gemeinde der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde u.a. dann, wenn sie Vermögensgegenstände unentgeltlich veräußert, Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte verkauft oder tauscht oder Eigenbetriebe oder Beteiligungen an wirtschaftlichen Unternehmen veräußert. Rechtsaufsichtsbehörde der kreisangehörigen Städte und Gemeinden ist der Landrat als unterste staatliche Verwaltungsbehörde, Rechtsaufsichtsbehörde der kreisfreien Städte ist je nach der Landesverfassung der Regierungspräsident oder der zuständige Minister, oberste Rechtsaufsichtsbehörde ist immer das zuständige Ministerium, in aller Regel der Innenminister (§ 64 KommVerf). Entsprechendes gilt für die Kreiswirtschaft (§ 95 KommVerf), auch hier stehen die genannten Geschäfte unter dem Vorbehalt der kommunalauf-

16 17 18 19

20

Vgl. Piducb, Bundeshaushaltsrecht, § 64 BHO Rdnr. 11; wie hier Mauer in Rodenbach/Söfker/Locben, § 11 InVorG Rdnrn. 14, 21. GBl. I, 255 nachstehend: KommVerf. Anlage 2 Kapitel II Sachgebiet Β Abschnitt I. Brandenburg aufgehoben durch Gemeindeordnung v. 15.10.93, GVB1. S. 398; Mecklenburg-Vorpommern aufgehoben durch Kommunalverfassung v. 18.02.94, GVB1. S. 249; Sachsen aufgehoben durch Gemeindeordnung v. 21.04.93, GVB1. S. 301; Sachsen-Anhalt aufgehoben durch Gemeindeordnung v. 05.10.93, GVB1. S. 568; Thüringen aufgehoben durch Thüringer Gemeinde- und Landkreisverordnung v. 16.08.93, GVB1. S. 501; vgl. zur Übersicht Scbowokowski, LKV 92, 69 ff. Gemeinden i.S.d. jeweiligen Regelungen sind die kreisangehörigen Städte und Gemeinden sowie die kreisfreien Städte. Nikolaus Ley

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sichtsrechtlichen Genehmigung, wobei in § 98 KommVerf geregelt ist, wer in diesen Fällen Rechtsaufsichtsbehörde ist.21 12

d) Rechtsfolgen der fehlenden Genehmigung Das Fehlen der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde führt außerhalb des Investitionsvorranggesetzes zur schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Wird die Genehmigung erteilt, so wird das Rechtsgeschäft rückwirkend von seinem Abschluß an wirksam. Soweit der investive Vertrag vor dem Erlaß des InVorG-Bescheids abgeschlossen wird, bedarf er noch der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung und ist bis zu diesem Zeitpunkt bereits aus diesem Grunde unwirksam. Trotzdem sind die Beteiligten während dieser Zeit an die getroffenen Vereinbarungen gebunden. Sie haben alles zur Erlangung der Genehmigung zu tun und nach Treu und Glauben alles zu unterlassen, was der Genehmigung und damit der Herbeiführung der Ersetzungswirkung des InVorG-Bescheids entgegenstehen könnte. Die Parteien dürfen also nicht untätig bleiben, sondern müssen sich um den Erlaß des InVorG-Bescheids bemühen. In sehr vielen investiven Verträgen versuchen die öffentlich-rechtlichen Verfügungsberechtigten diesbezüglich Pflichten von sich abzuwehren, indem sie auf die verschiedenen Zuständigkeiten für den Erlaß des InVorG-Bescheids und der privatrechtlichen Tätigkeit im Rahmen des Abschlusses des investiven Vertrages verweisen. § 162 BGB wird vorsorglich ausgeschlossen.22 Die Frage einer möglichen Anwendung von § 162 BGB23 ist jedoch von den allgemeinen Vertragsförderungspflichten zu unterscheiden. Da investive Verträge, die unter der aufschiebenden Bedingung des Erlasses eines späteren InVorG-Bescheids stehen, im allgemeinen nur abgeschlossen werden, wenn vermögensrechtliche Ansprüche hinsichtlich des Vermögenswertes gegeben oder zumindest möglich sind, dürfte sich die Vertragsförderungspflicht in aller Regel nicht auf die Erlangung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung beziehen. Zur Überwindung der vermögensrechtlichen Ansprüche muß ja in jedem Fall das Investitionsvorrangverfahren durchgeführt werden. Insoweit besteht nach Treu und Glauben auch eine Pflicht der Vertragsparteien, das Investitionsvorrangverfahren zu fördern. Die Verletzung dieser Pflicht löst Schadensersatzansprüche nach den allgemei21 22

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Im allgemeinen Regierungspräsident oder Innenminister. Vgl. z.B. das Vertragsmuster „Vertragsklausel zum InVorG", VIZ 92, 397, in welchem folgende Klausel (dortige Ziff. 6) vorgeschlagen wird, die zwischenzeitlich in der Praxis eine sehr weit gehende Verbreitung gefunden hat: „Dem Käufer ist bekannt, daß er keinen Anspruch auf eine stattgebende Entscheidung nach § 2 InVorG hat. Der Käufer wird sich nicht auf § 162 BGB berufen. Die Entscheidung über die Erteilung des Investitionsvorrangbescheids wird in einem eigenständigen Verwaltungsverfahren ... getroffen". Nach dieser Vorschrift gilt eine Bedingung dann als eingetreten, wenn die Partei, zu deren Nachteil der Bedingungseintritt fuhren würde, diesen wider Treu und Glauben verhindert. Nikolaus Ley

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nen Regeln aus. Dies bedeutet natürlich nicht, daß eine gesetzliche Garantenstellung hinsichtlich der Erwirkung der kommunalaufsichtsrechtiichen Genehmigung oder der Erlangung eines sie ersetzenden InVorG-Bescheids besteht.24 Ein Anspruch auf Vertragserfüllung kann von den Beteiligten erst nach Erlangung der Genehmigung bzw. nach Vorliegen des InVorGBescheids geltend gemacht werden. Verzug kann mangels Vorliegens eines Vertrages nicht eintreten, die Rechte aus § 326 BGB können demgemäß nicht ausgeübt werden. 2 ' Im Gegensatz zu dem Fall des Fehlens der Grundstücksverkehrsgeneh- 13 migung26 führt das Fehlen der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung bzw. das Fehlen des sie ersetzenden InVorG-Bescheids dazu, daß die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten des Erwerbers noch nicht möglich ist. Die Vormerkung kann nämlich erst im Grundbuch eingetragen werden, wenn nach dem Sinn und Zweck des Genehmigungserfordernisses die Bindung des Verfügenden eingetreten ist. Dies ist bei der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung vor der Erteilung der Genehmigung noch nicht der Fall, weil erst durch die Genehmigung selbst die wirksame Vertretungsmacht des Veräußerers begründet wird.27 e) Rechtsfolgen der Aufhebung Unklar sind die Rechtsfolgen aus der Aufhebung des InVorG-Bescheids 14 für die Genehmigungen oder Zustimmungen für Verfügungen von Gebietskörperschaften. Nach § 48 VwVfG kann ein begünstigender Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Einführung dieser Vorschrift hat einen neuen Rechtszustand geschaffen, weil zuvor aus § 183 BGB abgeleitet wurde, daß nach Vollzug eines genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfts die Genehmigung nicht mehr aufgehoben werden konnte.28 Soweit die Rücknahme des Bescheids nur für die Zukunft angeordnet wird, verbleibt es bei der bereits eingetretenen Ersetzungsfunktion des InVorG-Bescheids. Soweit die Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgt, entfallt auch die Ersetzungsfunktion, so daß das Rechtsgeschäft wieder schwebend unwirksam 24

25 26 27 28

Sehr häufig finden sich in Verträgen allerdings „vorsorgliche aufschiebende Bedingungen", d.h. daß die Parteien für den Fall, daß vermögensrechtliche Ansprüche gegeben sein sollten, den Vertrag unter die aufschiebende Bedingung stellen, daß der Anmelder zustimmt, der Rückübertragungsanspruch rechtskräftig zurückgewiesen wird oder eben ein Investitionsvorrangbescheid erlassen wird. Die Vertragsforderungspflichten dürften sich dann so lange auf die Erlangung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung beziehen, bis nicht feststeht, daß eine der genannten aufschiebenden Bedingungen eintritt. Haegele, a.a.O., Rdnr. 3806. Vgl. hieizu oben Rdnr. 7 f. Haegele, a.a.O., Rdnr. 1492. Begründung des Regierungsentwurfe, BR-Drucks. 227/92, 183; BT-Drucks. 12/2480, 61. Nikolaus Ley

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wird, wenn nicht gemäß § 7 Abs. 1 GVO der Vertrag wirksam bleibt, weil die Umschreibung im Grundbuch bereits erfolgt ist. 2 ' Soweit allerdings die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 vorliegen und damit ein Rückübertragungsanspruch ausgeschlossen ist, kann die Genehmigung nun nach den allgemeinen Regeln nachgeholt werden, da die Verfüigungsbeschränkung des § 3 Abs. 3 VermG nicht mehr greift und bei Grundstücken mangels Rückübertragungsansprüchen auch die zusätzlich erforderliche Grundstücksverkehrsgenehmigung erteilt werden kann. 3· Ersetzung des Zeugnisses nach § 28 Baugesetzbuch a) Allgemeines 15 Diese Ersetzungsfunktion war in der Fassung des Regierungsentwurfs30 noch nicht enthalten, sondern gelangte erst über die Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses vom 25. Juni 1992 31 in das Gesetz. Eine besondere Begründung wird hierzu nicht gegeben. Durch die Formulierung, wonach das Zeugnis nach § 28 BauGB ersetzt wird, ergibt sich, daß die Wirkung des InVorG-Bescheids sowohl ein bestehendes allgemeines Vorkaufsrecht nach § 24 BauGB als auch das besondere Vorkaufsrecht nach § 25 BauGB erfaßt. Das Zeugnis nach § 28 BauGB32 muß erteilt werden, wenn entweder das Vorkaufsrecht nicht besteht oder ein bestehendes Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird. Da das Zeugnis als Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts gilt (§ 28 Abs. 1 Satz 4 BauGB), hat auch der mit Ersetzungswirkung ausgestattete InVorG-Bescheid diese Wirkung. 16

Bei dem letzten Halbsatz von § 11 Abs. 1, nach dem der InVorG-Bescheid das Zeugnis nach § 28 BauGB ersetzt, handelt es sich um eine Klarstellung zur grundbuchlichen Abwicklung von Grundstückskaufverträgen. Die gesetzgeberische Entscheidung, die hinter dieser Klarstellung steht, findet sich in § 6 Abs. 2 S. 1. Danach hat die Gemeinde aus Gründen der Beschleunigung des grundbuchlichen Vollzugs in Verkaufsfallen nach dem Investitionsvorranggesetz kein Vorkaufsrecht nach Bauplanungsrecht.33 Dieser Ausschluß betrifft sowohl die Fälle, in denen zunächst der Bescheid ergeht, als auch - regelmäßig - die Fälle, in denen zuerst der Kaufvertrag geschlossen wird, denn ein zuerst geschlossener Kaufvertrag, für dessen Vertragsgegenstand vermögensrechtliche Ansprüche angemeldet sind, ist aufgrund der Verfügungsbeschränkung des § 1 GVO zunächst schwebend unwirksam. Das Vorkaufsrecht kann aber erst ausgeübt werden, wenn der 29 30 31 32 33 280

Vgl. oben Rdnr. 7. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 214; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 70. BT-Drucks. 12/2944, 21. Allgemein auch als „Negativattest" bezeichnet. § § 2 4 ff. BauGB, § 3 BauGBMaßnG. Nikolaus Ley

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Vertrag wirksam geworden ist.M Rechte der Gemeinde können durch den InVorG-Bescheid im allgemeinen nicht verletzt werden und brauchen dann von der nach dem Investitionsvorranggesetz zuständigen Stelle auch nicht bei der Entscheidung berücksichtigt werden, weil hier das einiachgesetzlich gewährte Vorkaufsrecht durch das neuere und speziellere Gesetz insoweit entzogen wird, was mit Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG vereinbar ist.** Rechtsbehelfe der Gemeinde gegen den InVorG-Bescheid wegen Beschneidung des Vorkaufsrechtes werden daher als unzulässig zurückzuweisen sein. Ausnahmsweise wird jedoch ein Bescheid eine Gemeinde in ihren Rechten verletzen können, wenn die GVO-Genehmigung bereits erteilt war36 und die Gemeinde dann wirksam ein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. In diesem Fall ist nämlich schon ein wirksamer Vertrag zustande gekommen (§ 505 Abs. 2 BGB) und ein Recht entstanden, gegen dessen Beeinträchtigung die Gemeinde vorgehen kann. § 6 Abs. 2 Satz 1 ist einschränkend so auszulegen, daß in diesem Fall der Erlaß eines InVorG-Bescheids nicht erfolgen darf, so daß ein Rechtsbehelf der Gemeinde nicht nur zulässig, sondern auch begründet wäre. b) Vorkaufsrecht als Mittel zur Sicherung der Bauleitplanung Das gemeindliche Vorkaufsrecht ist ein Mittel zur Sicherung der Bauleit- 17 planung und von städtebaulichen Maßnahmen.Als Sicherung dieses kommunalen Selbstverwaltungsrechts gehört das Vorkaufsrecht zum Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, ungeachtet der Frage, ob die Zuweisung von Planungsaufgaben an die Gemeinde zum verfassungsfesten Kernbereich gemeindlicher Aufgaben gehört.38 Jedenfalls wird das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht nur „im Rahmen der Gesetze" gewährleistet. Selbst wenn man das Planungsrecht zum Kernbereich eigener gemeindlicher Aufgaben zählen würde, so wird die planungsrechtliche Kompetenz der Gemeinde durch eine Einschränkung des Vorkaufsrechts im Grundsatz nicht angetastet. Die Gemeinde bleibt planungsrechtlich weiter handlungsfähig, zumal die Einschränkung befristeter Natur ist. Zutreffend hat der Bundesrat3? in seiner Begründung zum jetzigen § 6 Abs. 2 darauf hingewiesen, daß die Gemeinden über § 6 Abs. 1 immer noch den Weg des § 7 VZOG beschreiten können und so Grundstücke für den investiven Verkauf an ihnen genehme Dritte an sich ziehen können. 34 35 36

37 38 39

Vgl. Lemmel, Berl. Komm. z. BauGB, § 28 Rdnr. 6. BVerwG ZOV 95, 309. Etwa in Altfällen, wo die Anmeldung vermögensrechtficher Ansprüche erst verspätet erfolgte oder aber in Fällen, wo trotz GVO-Genehmigung noch ein Verfahren nach diesem Gesetz durchgeführt wird, beispielsweise bei einem Grundstück als Bestandteil eines Großvorhabens. Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löbr, Rdnr. 1 vor §§ 24-28. Vgl. hierzu Roters in v.Münch, Art. 28 Rdnr. 43. BT-Drucks. 12/2695. Nikolaus Ley

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c) Aufhebung des InVorG-Bescheids Es finden sich keine Anhaltspunkte im Gesetz dafür, ob im Falle der Aufhebung oder des Widerrufe des InVorG-Bescheids auch das Vorkaufsrecht der Gemeinde nach den §§24 und 25 BauGB wieder ausgeübt werden kann. Jedenfalls würde die Ausübung nicht an dem Ablauf der Frist des § 28 Abs. 2 Satz 1 BauGB scheitern, da eine Mitteilung des Kaufvertrages nicht erfolgen muß und eine gleichwohl vorgenommene Mitteilung die Frist mangels von vornherein bestehender Ausübungsbefugnis der Gemeinde auch nicht in Gang gesetzt haben kann. Würde man an die Rücknahme, den Widerruf und die sonstige Aufhebung des InVorG-Bescheids die Folge knüpfen, daß die Ersetzungsbefugnis des Zeugnisses nach § 28 BauGB entfallt, so könnte nunmehr die Gemeinde neu in die Prüfung der Frage eintreten, ob sie das Vorkaufsrecht ausübt. Sie könnte dies unbeschadet bereits begonnener Investitionsmaßnahmen tun und damit für den investierenden Vorhabenträger gerade die Sicherheit wieder zunichte machen, die ihm § 12 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 des Gesetzes geben will. Ein Gesetz, das einerseits durch umfangreiche Vorschriften den mit seinen Investitionen beginnenden Investor auch für den Fall der Aufhebung des InVorGBescheids zu schützen sucht, kann nicht auf der anderen Seite den Zweck verfolgen, dieses Ergebnis durch ein wiederauflebendes gemeindliches Vorkaufsrecht zu gefährden. Man wird daher nach den Intentionen des Gesetzgebers davon auszugehen haben, daß die gemeindlichen Vorkaufsrechte der §§ 24, 25 BauGB bei einer Aufhebung des InVorG-Bescheids unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 ebenfalls entfallen.40 d) Andere gesetzliche Vorkaufsrechte Das Zeugnis des § 28 BauGB bezieht sich nur auf das Nicht-Bestehen bzw. auf die Nicht-Ausübung der gemeindlichen Vorkaufsrechte nach den §§ 24, 25 BauGB. Weitere gesetzliche Vorkaufsrechte werden durch die Vorschrift des § 11 Abs. 1 daher nicht erfaßt.41 IV. Wegfall und Wiederaufleben des Rückübertragungsanspruchs (Abs. 2 )

1. Allgemeines 20 Das Investitionsvorranggesetz soll investive Maßnahmen trotz des Vorhandenseins vermögensrechtlicher Rückgabeansprüche dadurch ermögli40 41

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Siehe hierzu § 12 Rdnr. 6; wie hier Galler in Rädler/Raupacb, § 11 InVorG Rdnr. 25. Siedlungsrechtliche Vorkaufsrechte nach dem Reichssiedlungsgesetz, Vorkaufsrechte nach dem Reichsheimstättengesetz, Vorkaufsrechte nach dem Wohnungsbindungsgesetz und schließlich nach den landesrechtlichen Denkmalschutz-, Naturschutz- und Forstgesetzen. Nikolaus Ley

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chen, daß die Verfügungssperre des § 3 Abs. 3 VermG aufgehoben wird. Soweit dieses der Fall ist und das für Grundstücks- und Erbbaurechtsverträge zusätzliche Erfordernis der Grundstücksverkehrsgenehmigung aufgehoben wird (vgl. Abs. 1), würde es an sich genügen, wenn es hierbei verbliebe. Abs. 2 Satz 2 normiert, daß der Rückübertragungsanspruch wieder auflebt, wenn der Vermögenswert auf den Verfügungsberechtigten wegen Aufhebung des InVorG-Bescheids oder Nichtdurchführung des besonderen Investitionszwecks oder sonst zur Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts (wieder) übertragen wird. 2. Wechselwirkung zu § 16 Die Rechte des Berechtigten, der seines Rückübertragungsanspruchs ver- 21 lustig geht, setzen sich zwischenzeitlich im Erlösauskehranspruch des § 16 fort. Soweit der Rückübertragungsanspruch nach Satz 2 wieder auflebt, entfällt wiederum der Erlösauskehranspruch 42 3. Zeitpunkt des Entfallens Der Zeitpunkt des Entfallens des vermögensrechtlichen Rückübertra- 22 gungsanspruchs knüpft an die Veräußerung aufgrund des InVorGBescheids an. Erst wenn der investive Vertrag abgeschlossen wird,45 entfällt der Rückübertragungsanspruch des Berechtigten und der Erlösauskehranspruch des § 16 entsteht. 44 Maßgeblich ist der Abschluß des investiven Vertrages, wobei es nicht darauf ankommen kann, ob dieser das dingliche Geschäft bereits beinhaltet.45 Entscheidend ist vielmehr, daß ein Vertrag geschlossen wird, aufgrund dessen verbindlich die dingliche Übertragung beansprucht werden kann. Ab diesem Zeitpunkt darf nach Sinn und Zweck des Gesetzes eine Rückübertragung nach dem Vermögensgesetz nicht mehr stattfinden können, da andernfalls ein nicht gewollter Wettlauf zwischen Verfügungsberechtigtem und Vermögensamt entstehen könnte. Ab dem Abschluß des schuldrechtlichen Vertrages kann eine Rückübertragung nach VermG nur erfolgen, wenn auch die übrigen nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Rückübertragung gegeben sind.

42 43

44 45

Zu den Einzelheiten siehe § 16 Rdnr. 64 ff. Der Investitionsvorrangbescheid darf nicht vor Ablauf von zwei Wochen ab seiner Bekanntgabe vollzogen werden - § 10 Satz 1 des Gesetzes - , die Frist entspricht derjenigen, innerhalb der auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend § 12 Abs. 2 des Gesetzes nachgesucht werden muß. Vgl. § 16 Rdnr. 3. A.A. Mauer in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 11 Rdnr. 27; VG Greifewald ZOV94, 410 f.; vgl. allgemein Waecbter, WM 92, 1841 ff. Nikolaus Ley

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Der Rückübertragungsanspruch des Berechtigten kann schließlich nur „entfallen", wenn er zuvor bestanden hat. Die Vorschrift ist also nicht anwendbar, wenn einer der Ausschlußgründe der §§ 4 und 5 VermG vorliegt. 4. Wiederaufleben des Rückübertragungsanspruchs Der Rückübertragungsanspruch lebt, wie man denken könnte, nicht bereits mit der Aufhebung des InVorG-Bescheids46 schon wieder auf, sondern erst, wenn der Vermögenswert auf den Verfügungsberechtigten „wegen Aufhebung des InVorG-Bescheids oder Nichtdurchführung des besonderen Investitionszwecks oder sonst zur Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts übertragen" wird. Damit sind die Fälle angesprochen, in denen es trotz Aufhebung des InVorG-Bescheids nicht zu einer Rückübertragung des Vermögenswertes auf den Verfügungsberechtigten kommt. Dies ist allerdings vor dem Hintergrund der Gesetzessystematik, insbesondere vor dem Hintergrund des § 12 Abs. 3 Satz 4 verständlich. Die Vorschrift besagt, daß Ansprüche auf Rückübertragung und Wertersatz nicht bestehen, wenn ein Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen den Investitionsbescheid nicht durchgeführt oder erfolglos war und wenn „mit der tatsächlichen Durchführung der zugesagten Investition nachhaltig begonnen worden ist". Die Vorschrift ist ein entscheidender Schritt des Gesetzgebers zur Beschleunigung und Sicherstellung von Investitionen, schafft sie doch gerade dem Investor trotz Aufhebung des InVorG-Bescheids eine sehr schnelle Sicherheit,47 so daß sich schon sehr bald nach Erlaß des InVorG-Bescheids herausstellt, ob der Investor auf „sicherem Terrain" seine Investitionen durchführen kann. Hat er hiermit „nachhaltig begonnen", hat er einen Rechtsverlust durch Aufhebung des InVorG-Bescheids nicht mehr zu befürchten.48 Die Vorschrift stellt ganz allgemein darauf ab, daß der Rückübertragungsanspruch dann aufleben soll, wenn, aus welchem Grund auch immer, der Vermögenswert auf den Verfügungsberechtigten zurückübertragen wird. Neben dem Fall der §§ 12 und 15 sowie dem Sonderfall des § 8 Abs. 3 im Falle der Veräußerung von Unternehmen ist dabei insbesondere der Fall zu erwähnen, daß ungeachtet des Fortbestehens eines InVorG-Bescheids der Verfügungsberechtigte aufgrund vertraglicher Rechte die Rückabwicklung des investiven Vertrages bewirkt und der Investor vertraglich verpflichtet wird, den Vermögenswert auf den Verfügungsberechtigten zurückzuübertragen. Auch wenn nach dem reinen Wortlaut des Gesetzes diese Form des Wiederauflebens des Rückübertragungsanspruchs gewollt ist, 46 47 48 284

Uechtritz bezeichnet den Ausschluß des Rückübertragungsanspruchs als die wesentliche rechtliche Wirkung des Investitionsvorrangbescheids, BB 92, 1649, 1657. Die Einleitung des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO ist fristgebunden, § 12 Abs. 2 Satz 1. Vgl. § 12 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 und § 12 Rdnrn. 58, 59. Nikolaus Ley

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stellt sich im Hinblick auf die übrige Systematik des Gesetzes die Frage, ob der Anmelder dies ohne eigene Einwirkungsmöglichkeit hinzunehmen hat. Da das Investitionsvorranggesetz sowohl im Falle des § 12 als auch im Falle des § 15 davon ausgeht, daß es grundsätzlich der Anmelder selbst in der Hand hat zu entscheiden, ob er einer Veräußerung auf der Basis eines InVorG-Bescheids entgegentritt oder für den Fall der Nichtdurchführung der investiven Maßnahme den Widerruf betreibt, erscheint es in diesem Zusammenhang sachgerecht, dem Anmelder analog § 7 Abs. 3 Satz 4 die Möglichkeit einzuräumen, auf die Rückübertragung zu verzichten und den Erlös oder den Verkehrswert zu verlangen.49 5- Weiterveräußerung des Vermögenswertes Ein weiterer Fall des Nichtauflebens des Rückübertragungsanspruchs im 26 Falle der Aufhebung des InVorG-Bescheids ist gegeben, wenn der Investor den Vermögensgegenstand zwischenzeitlich weiterveräußert hat. Soweit ihm dies durch den Vertrag mit dem Verfügungsberechtigten nicht verboten wurde und die Weiterveräußerung auch die Durchführung der von ihm zugesagten Investitionen und Maßnahmen nicht unmöglich macht, ist er zur Weiterveräußerung berechtigt'0. § 12 Abs. 3 bestimmt in seinen Sätzen 1 und 2, daß bei Aufhebung des InVorG-Bescheids der Vermögenswert grundsätzlich zurückzuübertragen ist. Bei Unternehmen bestimmen sich die Einzelheiten nach dem Vertrag, bei Grundstücken und Gebäuden zusätzlich nach § 7 GVO.'i V. Stellung des Berechtigten gegenüber Mietern (Abs. 3) 1. Allgemeines Die Bestimmungen des Abs. 3 regeln die Rechte und Pflichten des Be- 27 rechtigten aus Miet- und Pachtverhältnissen, die der Verfügungsberechtigte an einem Grundstück oder Gebäude begründet hat, wenn die Vermietung 49

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Auch Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 11 Rdnr. 33, hält, allerdings ohne nähere Begründung, das vertragliche Rücktrittsrecht nicht für vereinbar mit der Systematik des Investitionsvorranggesetzes; Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 11 InVorG Rdnr. 5, geht auch davon aus, daß eine Rückübertragung des Vermögenswertes nur nach Maßgabe der §§ 12 Abs. 3, 15 erfolgen kann. Die Neufassung der GVO erleichtert die Veräußerung sogar, weil die Grundstücksverkehrsgenehmigung für das Weiterveräußerungsgeschäft ohne erneute Überprüfung der sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Grundstücksverkehrsgenehmigung erfolgen muß, wenn der Veräußerer (hier der Investor bzw. derjenige, der vom Verfügungsberechtigten erworben hat) das Grundstück selbst aufgrund einer Grundstücksverkehrsgenehmigung bzw. eines Investitionsvorrangbescheids erworben hat, § 1 Abs. 2 Nr. 3 GVO. Vgl. zu den Einzelheiten § 12 Rdnrn. 111-129. Nikolaus Ley

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oder Verpachtung für einen besonderen Investitionszweck im Sinne des Investitionsvorranggesetzes erfolgte. Da die §§ 571 ff., 581 Abs. 2 BGB nur das Einnicken des Vermieters bzw. Verpächters in die Miet- oder Pachtverträge im Falle der Veräußerung des Grundstücks regeln, also auf einem rechtsgeschäftlichen Erwerb aufbauen, bedurfte es einer Bestimmung, welche Regeln Anwendung finden, wenn das zu Investitionszwecken vermietete oder verpachtete Grundstück im Wege der vermögensrechtlichen Rückübertragung durch einen Verwaltungsakt auf den Berechtigten übergeht. Die Vorschriften, die auf den ersten Blick einen typischen vermögensrechtlichen Tatbestand regeln, gehören indes in das Investitionsvorranggesetz, weil § 3 Abs. 3 VermG den Abschluß langfristiger Miet- oder Pachtverträge über das anmeldebelastete Grundstück verbietet und somit solche Verträge erst im Investitionsvorrangverfahren möglich werden. Diese Sperre ist erst durch die Investitionsvorrangentscheidung nach dem Investitionsvorrangverfahren aufgehoben. 52 Entsprechende Regelungen befanden sich bereits in § 1 a Abs. 5 BlnvG und - durch Verweisung auf diese Vorschrift - in § 3 a Abs. 6 VermG. 28

Allerdings stellt sich die Frage des Verhältnisses der Vorschrift zu den §§ 16 Abs. 2, 17 Satz 1 VermG. Dort ist bestimmt, daß durch die Rückübertragung von Grundstücken oder Gebäuden bestehende Miet- oder Nutzungsrechtsverhältnisse nicht berührt werden." Die Frage, wie sich §§ 16 Abs. 2, 17 Satz 1 VermG zu den genannten Regelungen des BlnvG und des § 3 a VermG verhält, wird in den vorliegenden Kommentierungen nicht erörtert.' 4 Von der Sache her ist nicht auszumachen, warum die Besonderheiten der in Abs. 3 in Bezug genommenen Vorschriften des BGB nur gelten sollen, wenn das zurückzuübertragende Grundstück oder Gebäude auf der Grundlage des Investitionsvorranggesetzes vermietet war und nicht auch, wenn es sich um Altmietverträge handelte, die vor dem Inkrafttreten des VermG in der ursprünglichen Fassung geschlossen worden waren, oder wenn es sich um auch nach § 3 Abs. 3 VermG zulässige Neuverträge handelt. Wohnmietverhältnisse können jedoch unbefristet 52 53 54

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§ 2 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1. Allerdings kann das Miet- oder Nutzungsverhältnis mit dem Rückübertragungsbescheid gemäß § 33 Abs. 3 VermG aufgehoben werden, wenn der Mieter oder Nutzer bei Abschluß des Vertrages nicht redlich i.S.d. § 4 Abs. 3 VermG war. Fieberg/Reichenbach stellen lediglich fest, daß mit Bestandskraft des Restitutionsbescheids der Berechtigte gemäß §§ 16 Abs. 2, 17 Satz 1 VermG anstelle des bisherigen Verfügungsberechtigten in den bestehenden Miet- oder Pachtvertrag eintritt. Auf das zwischen ihm und dem Pächter bestehende Rechtsverhältnis sei dann gemäß § 3 a Abs. 6 VermG § 1 a Abs. 5 BlnvG entsprechend anzuwenden, Fieberg/Reicbenbach, § 3 a Rdnr. 61. In der Kommentierung von Barkam zum BlnvG finden sich diesbezüglich überhaupt keine Erörterungen, vgl. Barkam in RädlerlRaupach, § 1 a BlnvG Rdnr. 28 ff. Die Kommentierung von Barkam zum Vermögensgesetz verweist lediglich auf das BlnvG und die vorgenannte eigene Kommentierung, Barkam in Rädler/Raupacb, § 3 a VermG Rdnr. 256. Nikolaus Ley

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abgeschlossen werden, weil befristete Mietverhältnisse nur unter sehr engen Voraussetzungen vereinbart werden können und auch hier die Mieterschutzvorschriften eingreifen. Ein Leerstand von Wohnungen kann der Gesetzgeber bei Wohnräumen durch das Verfügungsverbot des § 3 Abs. 3 VermG nicht gewollt haben. 5 ' Da der in § 11 Abs. 3 geregelte Fall der Rückübertragung eines für einen 29 besonderen Investitionszweck vermieteten oder verpachteten Grundstücks oder Gebäudes ein Spezialfall der allgemeinen Rückübertragung ist, gelten die Vorschriften der §§ 16 Abs. 2, 17 Satz 1 VermG stets neben den in § 11 Abs. 3 in Bezug genommenen BGB-Vorschriften. Allerdings gehen diese in ihrem in Abs. 3 vorgesehenen Anwendungsbereich (Miet- oder Pachtverhältnisse für einen besonderen Investitionszweck) den Vorschriften des VermG vor. 2. Entsprechende Anwendungen von Vorschriften des BGB a) § 571 BGB § 571 BGB bestimmt den allgemeinen Grundsatz: Kauf bricht nicht Mie- 30 te. Der Berechtigte tritt nach Bestandskraft der Rückübertragung an die Stelle des Verfügungsberechtigten als Vermieter und tritt in alle sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein. Die Besonderheit gegenüber dem allgemeinen Vertragseintritt nach §§ 16 Abs. 2, 17 Satz 1 VermG besteht darin, daß die entsprechende Anwendung des § 571 Abs. 2 BGB bestimmt, daß der Verfügungsberechtigte für die Schadensersatzverpflichtungen des Berechtigten wie ein Bürge haftet, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, wenn dieser seine Verpflichtungen aus dem Miet- oder Pachtverhältnis nicht erfüllt. Nach Erlangung der Kenntnis von der Rückübertragung entfallt allerdings die Haftung des Verfügungsberechtigten, wenn nicht der Mieter oder Pächter das Miet- oder Pachtverhältnis für den ersten Termin kündigt, für den die Kündigung nach Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes möglich ist. b) § 572 BGB Soweit der Mieter oder Pächter dem Verfügungsberechtigten zur Erfül- 31 lung seiner Verpflichtungen Sicherheit geleistet hat, so tritt der Berechtigte in die dadurch begründeten Rechte ein. Zur Rückgewähr der Sicherheit ist er allerdings nur verpflichtet, wenn diese ihm ausgehändigt wird oder wenn er, der Berechtigte, dem Verfügungsberechtigten gegenüber die Verpflichtung zur Rückgewähr übernimmt. Nach der allgemeinen Eintrittsregelung des § 16 Abs. 2 VermG würde der Berechtigte dem Mieter oder Pächter für die Rückgewähr der Sicherheit (Kaution) in jedem Fall haften.

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Kammergericht v. 22.08.91, 8 U 1834/91, zitiert nach OV spezial 4/91, 12. Nikolaus Ley

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C) § 573

BGB

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Soweit der Verfügungsberechtigte vor Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes über den Miet- oder Pachtzins, der auf die Zeit nach der Rückübertragung entfallt, verfügt hat, so ist diese Verfügung insoweit unwirksam, als sie sich auf den Miet- oder Pachtzins für den laufenden Kalendermonat bezieht, in den die Rückübertragung fällt. Geschieht dies erst nach dem fünfzehnten Tage des Monats, so ist die Verfügung auch insoweit unwirksam, als sie sich auf den Miet- oder Pachtzins für den folgenden Kalendermonat bezieht. Der Übergang des Eigentums bei Rückübertragungen von Grundstücken und Gebäuden nach dem Vermögensgesetz erfolgt grundsätzlich mit der Unanfechtbarkeit der Rückübertragungsentscheidung (§ 34 Abs. 1 VermG); hier gilt allerdings die Besonderheit, daß außerdem der Ablösebetrag gemäß § 18 VermG bei der Hinterlegungsstelle unter Verzicht auf die Rücknahme hinterlegt worden sein muß, bzw., falls der Rückübertragungsbescheid lediglich in Ansehung der Feststellung des Ablösebetrages nicht unanfechtbar geworden ist, daß der Berechtigte für den Ablösebetrag Sicherheit geleistet hat (§ 18 a VermG).

33

Nicht für entsprechend anwendbar wird § 573 Satz 2 BGB erklärt, wonach der Berechtigte eine Verfügung über den Miet- oder Pachtzins für eine spätere Zeit gegen sich gelten lassen muß, wenn er sie bei Rückübertragung kennt. Insoweit ist der Mieter nicht vor einer Doppelzahlung geschützt und kann dann nur von dem bisherigen Verfügungsberechtigten verlangen, daß dieser ihm für die zukünftige Zeit bereits erbrachte Überzahlungen zurückerstattet.56 d) § 574 BGB

34

§ 574 BGB regelt im Gegensatz zu § 573 BGB nicht die einseitigen Verfügungen des Vermieters (Verfügungsberechtigten) über den Mietzins, sondern die Rechtsgeschäfte zwischen Vermieter (Verfügungsberechtigten) und Mieter. Die Vorschrift dient ausschließlich dem Schutz des Mieters vor Zahlung an den Nichtberechtigten und der daraus resultierenden Pflicht zur Doppelzahlung. 57 Die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ist relativ: Sie besteht nur dem Erwerber (Verfügungsberechtigten) gegenüber. 58 e) § 575 BGB

35

Sobald die Entrichtung des Mietzinses an den Verfügungsberechtigten gemäß § 11 Abs. 3 i.V.m. § 574 BGB dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, kann der Mieter gegen die Mietzinsforderung des Berechtigten eine ihm 56 57 58 288

Vgl. Barkam in Rädler/Raupacb, § 1 a BlnvG Rdnr. 32 mit dem weiteren Hinweis, daß Anspruchsgrundlage insoweit eine positive Vertragsverletzung des Mietvertrages zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Mieter sei. Vgl. Palandt-Putzo, § 574 Rdnr. 1. Palandt-Putzo, § 574 Rdnr. 5. Nikolaus Ley

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

§11

(noch) gegen den Verfügungsberechtigten zustehende Forderung aufrechnen. Die Aufrechnung ist allerdings ausgeschlossen, wenn der Mieter die Gegenforderung erworben hat, nachdem er von dem Eigentumsübergang aufgrund der Rückübertragung Kenntnis erlangt hat, oder wenn die Gegenforderung erst nach Erlangen der Kenntnis und später als der Mietzins fallig geworden ist. j0§ 576 BGB § 576 schützt den Mieter vor falschen Mitteilungen hinsichtlich des 36 Rechtsübergangs. Soweit ihm der Verfügungsberechtigte den Rechtsübergang aufgrund der Entscheidung des Vermögensamtes angezeigt hat, so muß er in Ansehung der Mietzinsforderung die angezeigte Übertragung dem Mieter gegenüber gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder wenn sie nicht wirksam ist. Diese Fälle sind jedoch kaum denkbar, da der Übergang des Eigentums an dem Grundstück nach dem VermG erst mit der Unanfechtbarkeit der Entscheidung des Vermögensamtes über die Rückübertragung auf den Berechtigten erfolgt (§ 34 Abs. 1 VermG). Ferner muß ein etwaiger Ablösebetrag nach § 18 VermG bezahlt sein (§ 18 a VermG). Der Fall der Aufhebung der Rückübertragungsentscheidung etwa durch Rücknahme oder Widerruf des Bescheids wird äußerst selten sein. Trifft allerdings ein solcher Fall ein, so kann die Anzeige über den Vermögensübergang an den Mieter nur mit Zustimmung des Berechtigten zurückgenommen werden (§11 Abs. 3 i.V.m. § 576 Abs. 2 BGB).59 g) Ausschluß der §§ 577, 578 BGB Die genannten Vorschriften finden schon ihrem Inhalt nach keine An- 37 wendung auf Rückübertragungsfälle nach dem VermG. § 577 BGB betrifft nur den Fall der Belastung des vermieteten Grundstücks mit dem Recht eines Dritten und regelt diesbezüglich die Schutzrechte des Mieters. Der Fall ist mit der Rückübertragung nach dem VermG nicht vergleichbar. § 578 BGB handelt von dem Fall, daß nach Abschluß des Mietvertrages, 38 aber vor der Überlassung des vermieteten Grundstücks (oder Grundstücksteils) an den Mieter, der Vermieter das Grundstück an einen Dritten veräußert und hierdurch dem Mieter der vertragsmäßige Gebrauch der Mietsache entzogen wird. Hier ist der Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete" durchbrochen. § 578 BGB bestimmt nämlich, daß § 571 Abs. 1 BGB in diesem Fall nur gilt, wenn der Erwerber dem Vermieter gegenüber die Erfüllung der sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Verpflichtung übernommen hat.

59

Der Verfügungsberechtigte hat jedoch gegen den Berechtigten gerade wegen der in § 576 Abs. 2 BGB bezeichneten Rechtsfolgen einen Anspruch auf dessen Zustimmung aus § 812 BGB, da der Berechtigte insoweit eine vorteilhafte Rechtsstellung erworben hat, selbst wenn damit noch kein Rechtserwerb verbunden ist, RGZ 108, 329; Palandt-Thomas, § 812 Rdnr. 18, § 576 Rdnr. 3. Nikolaus Ley

289

§11

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

Eine solche Erfüllungsübernahme60 schützt dann den Vermieter vor den andernfalls bestehenden Ansprüchen des Mieters aus § 325 BGB oder aus § 538 BGB, ggfs. auch aus § 826 BGB.61 39 Die Vorschrift könnte im Gegensatz zu Barkam62 durchaus auch Bedeutung im Rahmen eines Rückübertragungsverfahrens haben, wenn nämlich der Verfügungsberechtigte den Miet- oder Pachtvertrag vor der Rückübertragung des Grundstücks abgeschlossen hat, die Überlassung allerdings erst nach diesem Zeitpunkt stattfindet. Durch die Festlegung des Investitionsvorranggesetzes, daß § 578 BGB nicht gilt, wird damit zugleich festgestellt, daß §§ 16 Abs. 2, 17 VermG uneingeschränkt Gültigkeit haben, nach denen der Berechtigte in das Miet- oder Pachtverhältnis eintritt, und zwar unabhängig davon, ob das Grundstück bereits dem Mieter oder Pächter überlassen war. 40

b) §579 BGB Schließlich wird § 579 BGB für anwendbar erklärt, der den Fall der Weiterveräußerung des Grundstücks durch den Erwerber (Berechtigten) regelt. Es geht also nicht um die Fälle, in denen das Miet- oder Pachtverhältnis erst nach Rückübertragung des Grundstücks durch den Berechtigten vermietet wird,63 sondern um die Fälle, in denen bereits der Verfügungsberechtigte den Miet- oder Pachtvertrag abgeschlossen hat und das Grundstück nach Rückgabe an den Berechtigten durch diesen an einen Dritten weiterveräußern wird. In diesem Fall gelten die §§ 573-578 BGB sinngemäß, wobei § 579 Satz 2 BGB noch die Klarstellung enthält, daß der Vermieter (Verfügungsberechtigte) dem Mieter gegenüber wie ein Bürge für die vom Zweiterwerber zu ersetzenden Schäden haftet, die dem Mieter durch dessen Pflichtverletzungen entstehen. § 571 Abs. 2 Satz 2 BGB bestimmt allerdings, daß diese Haftung wegfällt, wenn der Mieter/Pächter von der Weiterveräußerung Kenntnis erlangt und er nicht das Miet- oder Pachtverhältnis für den dann folgenden ersten zulässigen Termin kündigt. War diese Rechtsfolge allerdings nach der Rückübertragung des Grundstücks auf den Berechtigten bereits eingetreten, lebt eine Haftung des Verfügungsberechtigten bei einer Weiterveräußerung durch den Berechtigten selbstverständlich nicht wieder auf.64 60 61 62

63 64 290

Es handelt sich um einen Fall des § 415 BGB. Vgl. Palandt-Putzo, § 578 Rdnr. 6. In Rädler/Raupach, § 1 a BlnvG Rdnr. 37, wo er darstellt, daß § 578 BGB im Verhältnis zwischen Verfügungsberechtigtem und Mieter ohnehin anwendbar sei. Hierbei verkennt er aber den weitergehenden Schutzgedanken des VermG und die dort niedergelegte umfassende Eintrittspflicht des Berechtigten in alle bezüglich des Vermögensgegenstandes abgeschlossenen Rechtsverhältnisse. Dann sind die in § 579 BGB für anwendbar erklärten §§ 571 Abs. 1, 572-578 BGB schon direkt anwendbar. Vgl. Palandt-Putzo, § 579 Rdnr. 2. Nikolaus Ley

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

§11

3. Unternehmenspacht Offen bleibt die Frage, was im Falle eines auf der Basis eines investiven 41 Vertrages verpachteten Unternehmens gelten soll. Nach den allgemeinen Regeln ist dabei zu unterscheiden, ob Pachtgegenstand primär die verpachteten Räume sind oder ob es sich um die Pacht eines Unternehmens einschließlich seiner immateriellen Werte, also Know-How, Lieferantenbeziehungen usw., handelt.65 Im ersteren Fall liegt eine Verpachtung von Räumen vor, so daß die mietrechtlichen Vorschriften ohne weiteres Anwendung finden. Im zweiten Fall liegt hingegen eine Rechtspacht vor, so daß die mietrechtlichen Vorschriften grundsätzlich keine Anwendung finden.66 Allerdings wird man wohl fur den Fall des Investitionsvorranggesetzes und dem speziell in § 11 Abs. 3 verfolgten Zweck eine sinngemäße Anwendung der Vorschriften zulassen müssen, da sonst nicht sichergestellt wäre, daß das investive Pachtverhältnis im Falle einer Rückgabe fortgesetzt werden kann.67

VI. Rückgabe des Grundstücks oder Gebäudes gemäß Abs. 4 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 3 kann die investive Maßnahme bei einem 42 Grundstück oder Gebäude auch in der Bestellung eines Erbbaurechts oder einer Dienstbarkeit bzw. in der Begründung oder Übertragung von Teil- oder Wohnungseigentum bestehen. Abs. 4 regelt, wie sich in diesen Fällen die Rückübertragung des Grundstücks oder des Gebäudes an den Berechtigten vollzieht. Ebenso wie bei Abs. 4 handelt es sich nicht um eine Rückübertragung des Grundstücks an den Berechtigten nach Aufhebung des InVorG-Bescheids, da die in Abs, 3 und Abs. 4 genannten investiven Maßnahmen der Rückübertragung des Eigentums an dem Grundstück oder dem Gebäude nicht entgegenstehen. Nach Abs. 2 Satz 1 entfallt nämlich die Rückübertragung des Vermögenswertes auf den Berechtigten nur „im Umfang der Veräußerung aufgrund des InVorG-Bescheids". Es gibt keinen Grund dafür, daß der Verfügungsberechtigte in diesen Fällen den Vermögenswert behalten darf. Hiermit in Zusammenhang steht § 3 Abs. 1 Satz 2, wonach das Grundstück oder Gebäude nur insoweit für den besonderen Investitionszweck verwendet werden darf, als dies für die Verwirklichung des Vorhabens erforderlich ist.68 Soweit demnach die für den Investitionszweck geeignete und erforderliche Maßnahme die Möglichkeit der Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes an den Berechtigten

65 66 67 68

Vgl. hierzu BGH NJW 53, 1391. Vgl. BGH MDR 68, 233. Wie hier Mauer in Rodenbacb/Söflter/Locben, § 11 Rdnr. 37. Gleichwohl ist insofern eine Prüfung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme allerdings wiederum nach § 3 Abs. 3 eingeschränkt. Nikolaus Ley

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Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

nicht ausschließt, würden weitergehende Maßnahmen das Verhältnismäßigkeitsgebot verletzen.6' 1. Erbbaurecht und Dienstbarkeit 43 Bis zum Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes war die Bestellung einer Dienstbarkeit an einem Grundstück nur nach BlnvG möglich.70 § 3 a VermG sah diese Möglichkeit nicht vor.71 44 Wie die Bestellung des Erbbaurechts fällt auch die Bestellung der Dienstbarkeit an dem Grundstück oder Gebäude unter die Verfugungssperre des § 3 Abs. 3 VermG, wenn ein vermögensrechtlicher Antrag vorliegt.72 Bei der Bestellung einer Dienstbarkeit trotz dieser Verfügungssperre aufgrund des Investitionsvorranggesetzes ist allerdings ebenso wie im Fall der Bestellung eines Erbbaurechts zwischen dem Interesse des Anmelders, ein unbelastetes Grundstück zu erhalten, und dem Interesse des Verfügungsberechtigten, das Grundstück in der Zwischenzeit angemessen zu bewirtschaften, abzuwägen.7^ 45 Soweit hiernach die Bestellung des Erbbaurechts oder der Dienstbarkeit nach dem InVorG-Bescheid vorgenommen werden durfte, ist nur das mit diesen Rechten belastete Grundstück zurückzugeben (Abs. 4 Satz 1). Das Gesetz nennt insofern auch ausdrücklich die Rückgabe des mit dem Recht belasteten Gebäudes. Hier stellt sich allerdings die Frage, ob ein Gebäude überhaupt mit einem Erbbaurecht oder einer Dienstbarkeit belastet werden kann. Bei einem Gebäude erscheint dies schon deshalb ausgeschlossen, weil die Bebauung eines Gebäudes mit einem Gebäude wohl kaum denkbar sein dürfte. Es handelt sich wohl um eine unsorgfältige Formulierung des Gesetzgebers.74 Anders allerdings dürfte es sich bei der Dienstbarkeit verhalten. Diese gibt das Recht, ein Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder einen Anspruch, daß auf dem Grundstück gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen oder daß die Ausübung eines Rechts ausgeschlossen ist, welches sich aus dem Eigentum an dem belasteten Grundstück ergibt (§ 1018 BGB). Es ist nicht einzusehen, warum solche Rechte bzw. Unterlassungsansprüche an Gebäuden nicht bestehen sollen. Das Gebäudeeigentum der DDR ist ab dem Wirksamwerden des Beitritts den sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften des BGB, mit Ausnahme der §§ 927, 928 BGB, unterstellt.7' Darüber hinaus bestimmt Art. 233 § 2 b Abs. 1 EGBGB allerdings für den Sonderfall des Gebäude69 70 71 72 73 74 75 292

Vgl. § 3 Rdnr. 54 ff. § 1 Abs. 4 BlnvG. Siehe hierzu im einzelnen § 2 Rdnr. 80 ff. Vgl. § 2 Rdnr. 84. Vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 und § 2 Rdnr. 93. Vgl. § 2 Rdnr. 80. Vgl. Art. 233 § 4 Abs. 1 EGBGB. Nikolaus Ley

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

eigentums ohne dingliche Nutzungsrechte, daß ein beschränkt dingliches Recht am Grundstück bestehen kann, wenn dies besonders begründet worden ist. Der Gesetzgeber geht also offensichdich von der Belastbarkeit des Gebäudeeigentums aus.76 Bei der Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes sind die mit 46 der Bestellung des Erbbaurechts oder der Dienstbarkeit verbundenen Nachteile für den Berechtigten auszugleichen. Im Falle der Erbbaurechtsbestellung kann der Berechtigte auf die Rückgabe des Vermögenswertes verzichten und Zahlung des Verkehrswerts verlangen, den das Grundstück oder Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Erbbaurechts hatte (§ 16 Abs. 3). Dieses Wahlrecht (Rücknahme des belasteten Grundstücks oder Verkehrsweit) besteht im Falle der Dienstbarkeit nicht. Hier hat der Berechtigte zusätzlich zur Rückübertragung des belasteten Grundstücks einen Anspruch auf Ausgleichung der Wertminderung, welche bei dem belasteten Grundstück oder Gebäude durch die Bestellung der Dienstbarkeit eintritt (§ 16 Abs. 1 Satz 4).77 2. Teil- oder Wohnungseigentum § 2 Abs. 1 Nr. 3 läßt als investive Maßnahme auch die Begründung und 47 Übertragung von Teil- oder Wohnungseigentum an einem Grundstück oder Gebäude zu. Abs. 4 Satz 2 regelt die Folgen, die sich für den Berechtigten ergeben, wenn er bezüglich des Grundstücks oder Gebäudes einen durchsetzbaren Rückübertragungsanspruch hat.78 Auch die Übertragung von Wohnungs- und Teileigentum ist ohne Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens bis zur Erteilung der Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung unwirksam.7? Unklar ist dies für die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum. Die Grundstücksverkehrsordnung in der Fassung des PrHBG enthielt hinsichtlich der genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfte nur die Bestimmungen des § 2 Abs. 1 GVO in der Fassung des 2.VermRAndG. Danach waren nur die Veräußerung des Grundstücks sowie die Bestellung und Übertragung eines Erbbaurechts mit den jeweiligen zugrundeliegenden schuldrechtlichen Verträgen genehmigungspflichtig.80 Durch das 2.VermRAndg erhielt § 2 GVO einen neuen Abs. 3, der klarstellt, daß der Veräußerung des Grundstücks die Übertragung von Teil76 77 78 79 80

Auch die Bestellung von Grundpfandrechten am Gebäudeeigentum ist möglich, vgl. Art. 233 § 2 b Abs. 6 EGBGB. Siehe hierzu im einzelnen § 16 Rdnrn. 9 und 15. Siehe zur Begründung von Wohnungs- oder Teileigentum allgemein § 2 Rdnr. 100 ff. § 2 Abs. 2 Nr. 2 GVO. Zur bisherigen Rechtslage vgl. Schmidt-Räntscb in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, § 2 GWO Rdnr. 4 f., der auch nur von der Übertragung, nicht aber von der Einräumung von Wohnungs- und Teileigentum spricht. Nikolaus Ley

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§11

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

und Wohnungseigentum an einem Grundstück gleichsteht. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser klarstellenden Bestimmungen81 ist somit die Bildung von Wohnungs- und Teileigentum nach § 3 Abs. 3 VermG nur schuldrechtlich verboten, aber wirksam. 48 Dies ist auch auf dem Hintergrund verständlich, daß die Vermögensgefahrdung für den Anmelder/Berechtigten erst im Veräußerungsfall konkret wird. Solange das Grundstück nach dem Wohnungseigentumsgesetz nur „auf Vorrat" geteilt ist, droht dem Alteigentümer noch kein Rechtsverlust. 49 Die Bestellung und Veräußerung von Wohnungs- und Teileigentum als investive Maßnahme i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 hat demnach für die Rückübertragung des Grundstücks nur insoweit eine Bedeutung, als eine Veräußerung erfolgt ist. Die Veräußerung einzelner Einheiten macht die Rückübertragung (des Wohnungs- oder Teileigentums) an den Berechtigten unmöglich. In diesem Fall soll er wenigstens den „übriggebliebenen Teil" erhalten. 50 Nach dem Wortlaut des Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 ergibt sich, daß der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, daß Wohnungs- und Teileigentum nicht nur an Grundstücken, sondern auch an Gebäuden begründet werden kann. Noch deutlicher ist dies in § 2 Abs. 1 Nr. 3 ausgedrückt, wo von der Begründung von Teil- oder Wohnungseigentum „an einem Grundstück oder Gebäude" die Rede ist. Wegen der mit der Begründung von Wohnungs- und Teileigentum an einem Gebäudeeigentum einhergehenden Zersplitterung des Sachenrechts war die diesbezügliche Begründung von Rechten bisher abgelehnt worden.82 Der Regierungsentwurf zum 2.VermRAndG enthält hierzu keine Ausführungen, so daß man mutmaßen muß, der Gesetzgeber habe angenommen, daß die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum an einem Gebäude der bisherigen Regelung im BlnvG entspricht.83 Tatsächlich ergibt sich aber aus dem BlnvG wie übrigens auch aus dem VermG nicht, daß die Bestellung von Wohnungs- oder Teileigentum am Gebäudeeigentum möglich sein soll. Eindeutig dagegen spricht bereits § 1 Abs. 5 WEG, wonach das notwendigerweise mit dem Wohnungs- oder Teileigentum verbundene gemeinschaftliche Eigentum das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtung des Gebäudes sind, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen. Das WEG unterstellt daher, daß Grundstück und Gebäude nebeneinander vorhanden sein müssen.84 Es ist daher davon auszugehen, daß die Begrün81 82 83 84

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Vgl. § 2 Rdnr. 101. Vgl. Barkam in Rädler/Raupach, § 1 BlnvG Rdnr. 74. Nach dem Regierungsentwurf sollte § 2 den bisherigen Bestimmungen des § 3 Abs. 6 und 7 sowie des § 3 a Abs. 1 VermG und der §§ 1, 1 a-c BlnvG entsprechen (Begründung zum Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 192). Vgl. Etzbach, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, SystDarst V Rdnr. 119, der im übrigen darauf hinweist, da£ schon Art. 233 § 4 Abs. 1 EGBGB als Spezialnorm für das Gebäudeeigentum nur die entsprechende Anwendung der Vorschriften des BGB über Grundstücke vorschreibt. Nikolaus Ley

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Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

dung von Wohnungs- oder Teileigentum an Gebäudeeigentum nicht möglich ist. Der insofern nicht eindeutige Abs. 4 Satz 2 läßt dieses Ergebnis zumindest zu. Im Fall der Bestellung und Übertragung von Wohnungs- oder Teileigen- 51 tum kann der Berechtigte nur die Rückübertragung der verbliebenen Miteigentumsanteile verlangen. Daneben hat er Anspruch auf den Erlös aus der Veräußerung des Wohnungs- oder Teileigentums gemäß § 16 Abs. 1. Gemäß § 16 Abs. 3 hat der Berechtigte ein Wahlrecht, indem er auf die Rückgabe der nicht veräußerten Miteigentumsanteile verzichtet und Zahlung des Verkehrswerts der nicht veräußerten Miteigentumsanteile verlangt, den das Grundstück im Zeitpunkt der Begründung des Teil- und Wohnungseigentums hatte.85 VII. Wegfall des Rückübertragungsanspruchs bei Eigeninvestitionen (Abs. 5) Abs. 5 behandelt das Schicksal des Rückübertragungsanspruchs auf ein 52 Grundstück oder Gebäude im Fall von Eigeninvestitionen des Verfügungsberechtigten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Satz 2). Der mit der Ermöglichung von Eigeninvestitionen durch das Investitionsvorranggesetz verfolgte Zweck ginge ins Leere, würde man dem diese Investitionen durchführenden Verfügungsberechtigten nicht einen Schutz vor dem Rückübertragungsanspruch des Berechtigten geben. Tatsächlich behält der Verfügungsberechtigte ja den Vermögenswert, so daß er für eine Rückübertragung noch zur Verfügung stände. Der Berechtigte erhält in diesem Fall statt des Vermögenswertes den Verkehrswert (§ 16 Abs. 1 Satz 3). Obwohl dem Wortlaut nach diese Regelung allein auf die investive Ver- 53 Wendung von Grundstücken und Gebäuden abstellt, muß sie gleichermaßen auch bei Eigeninvestitionen in bezug auf Unternehmen angewandt werden.86 Bei den Eigeninvestitionen stellt das Gesetz darauf ab, daß die investiven Maßnahmen innerhalb der festgesetzten Frist durchgeführt wurden, so daß erst nach Ablauf der im InVorG-Bescheid genannten Frist und bei Unternehmen nach Ablauf der in § 8 Abs. 3 genannten gesetzlichen Frist von zwei Jahren der Restitutionsanspruch entfallt. Dies bedeutet, daß der Berechtigte bis zu diesem Zeitpunkt den Rückübertragungsanspruch behält, jedoch die Rückübertragung nicht verlangen kann, solange der der Eigeninvestition zugrunde liegende Bescheid noch besteht. Der Berechtigte kann die Rückübertragung nur dann verlangen, wenn der Bescheid entweder aufgehoben oder widerrufen wurde oder, im Falle der Inanspruchnahme eines Unternehmens, nach Ablauf der gesetzlichen Frist die zugesagte Maßnahme nicht durchgeführt oder hiervon wesentlich abgewichen wur85 86

Vgl. hierzu § 16 Rdnrn. 15 und 16. Wie hier Mauer in Rodenbacb/Söflter/Lochen, Nikolaus Ley

§ 11 Rdnr. 51. 295

§11

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

de.87 Wie der Berechtigte allerdings zu dieser Feststellung in bezug auf Investitionen bei Unternehmen kommen kann, regelt das Gesetz nicht. Ein Antragsrecht nach § 13 Abs. 2 steht dem Berechtigten nicht zu. Ein Widerruf des Bescheids gemäß § 15 ist bei Unternehmen nicht vorgesehen. Dem Berechtigten ist es jedoch nicht verwehrt, den Rückübertragungsanspruch weiterzuverfolgen, so daß das zuständige Vermögensamt über die Frage, ob eine Rückübertragung nach § 11 Abs. 4 bei einem Unternehmen ausgeschlossen ist oder nicht, zu entscheiden hat. Allerdings wird der Berechtigte in diesem Fall diesen Antrag mit einem Antrag nach § 11 Abs. 6 in Form eines Hilfsantrags verbinden, ggfc. auch gleich hilfeweise in diesem Zusammenhang den Antrag nach § 16 Abs. 1 Satz 2 stellen.

VIII. Feststellung der Berechtigung durch das Vermögensamt (Abs. 6) 54

Soweit der Rückübertragungsanspruch des Berechtigten nach den Vorschriften des § 11 entfällt, besteht auch für das Vermögensamt kein Bedürfnis mehr, über den vermögensrechtlichen Antrag zu entscheiden. Eine Entscheidung des Vermögensamts, ob dem Antragsteller ein vermögensrechtlicher Anspruch zugestanden hätte, wenn die Rückübertragung nicht nach dem Investitionsvorranggesetz fortgefallen wäre, ist im VermG nicht vorgesehen. An einer solchen Entscheidung besteht jedoch ein erhebliches Interesse des Berechtigten, knüpfen sich an seine materielle Berechtigung doch die Rechtsfolgen des § 16, also insbesondere der dort normierte Erlösauskehrungs- bzw. Verkehrswertanspruch. Dementsprechend schreibt Abs. 6 vor, daß nach Entfallen des Anspruchs die Berechtigung im Rahmen eines Fortsetzungsfeststellungsantrags festgestellt werden kann.88 Gemeint ist demnach eine Feststellung durch das Vermögensamt nach Erledigung des Rückübertragungsanspruchs. Besteht ein Feststellungsinteresse - was hier wegen der Rechtsfolgen des § 16 in jedem Fall zu bejahen ist -, so ist ein entsprechender Antrag beim Vermögensamt ohne weiteres zulässig, daß der Rückübertragungsanspruch ohne die Entscheidung im Investitionsvorrangverfahren begründet gewesen wäre.89 Es handelt sich dann um einen feststellenden Verwaltungsakt durch das Vermögensamt, der das in Frage stehende Rechtsverhältnis verbindlich regelt. Dies gilt auch, wenn für die entsprechende Feststellung durch Verwaltungsakt keine ausdrückliche Rechtsgrundlage besteht.90 Ob allerdings im Einzelfall tatsäch87 88 89 90 296

Wie hier Mauer in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 11 Rdnr. 52 f.; Hemel in Kimme, § 11 InVorG Rdnr. 9. Begründung Regierungsentwurf v. 03.04.92, BR-Drucks. 227/92, 214; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 70; wie hier Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 11 InVorG Rdnr. 10. Vgl. Kopp, § 43 VwGO Rdnr. 2. Vgl. Kopp, § 35 VwVfG Rdnr. 36. Nikolaus Ley

Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

lieh ein solche „regelnde Feststellung"' 1 oder nur eine einfache Feststellung gemeint ist, hängt damit zusammen, ob in dem betreffenden Rechtsverhältnis einzelne Rechte oder Pflichten streitig sind und als klärungsbedürftig angesehen werden. 92 Hierbei wird es als ein Indiz für die Zulässigkeit eines feststellenden Verwaltungsakts angesehen, wenn hierfür eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gegeben ist.93 Eine solche klare Rechtsgrundlage bietet nunmehr Abs. 6, wobei das Vermögensamt für die Entscheidung zuständig ist. Zu beachten ist, daß soweit eine Entscheidung nach §§ 12 Abs. 3, 13 Abs. 2 oder 15 nicht bereits vorliegt, der Feststellungsantrag nur als Hilfeantrag neben dem Antrag auf Rückübertragung geltend gemacht werden kann, da sonst für den Fall, daß die Rückübertragung aus Gründen des § 11 nicht ausgeschlossen ist, ein Feststellungsinteresse verneint werden muß. Den Antrag dann als Hilfsantrag zu stellen empfiehlt sich, da der Antrag auf Rückübertragung durch die Veräußerung oder Durchführung der Eigeninvestition unbegründet geworden ist und ohne eine Umstellung des Antrags auf Feststellung der Berechtigung die Entscheidung dann davon abhinge, ob die Behörde rechtzeitig dem Berechtigten einen entsprechenden Hinweis gegeben hat oder ob sie in der Aufrechterhaltung des Rückübertragungsanspruchs eine stillschweigend-konkludente Umstellung des Antrags auf Rückübertragung auf einen Antrag gemäß § 11 Abs. 6 sieht. 94 Gibt die Behörde hingegen einen Hinweis dahingehend, daß eine Rückübertragung wegen einer Veräußerung oder einer Eigeninvestition ausgeschlossen ist, kann der Berechtigte immer noch den Rückübertragungsanspruch zurücknehmen und gleichzeitig den Hilfsantrag als Hauptantrag weiterbetreiben. Auch im Feststellungsverfahren nach Abs. 6 hat das Vermögensamt, da 55 die Vorschriften des Abschnitts VI VermG ausdrücklich für anwendbar erklärt werden, gemäß § 32 VermG zu entscheiden. Ob allerdings noch das Wahlrecht besteht, nach § 9 VermG Entschädigung zu wählen, erscheint fraglich. Da § 8 VermG durch das EALG95 dahingehend geändert wurde, daß die Ausübung des Wahlrechts zugunsten einer Entschädigung innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des EALG am 1. Dezember 1994 erfolgen mußte, dürfte dieses Recht am 30. Juni 1995 erloschen sein. Soweit der Anspruch auf Feststellung der Berechtigung nach Abs. 6 des- 56 wegen gewährt wird, weil er „Voraussetzung für die Auskehrung des Erlöses und des Verkehrswertes" ist, 96 so stellt sich die Frage, wie sich das Verhältnis dieses Feststellungsverfahrens zu dem Verfahren nach § 16 Abs. 1 91 92 93 94 95 96

Vgl. BVerwGE 72, 226, 232. BVerfGE 72, 365, 367. Vgl. Kopp, a.a.O. BVerwG DVB181, 975 zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 1 1 3 Abs. 1 Satz 4 VwGO sowie Kopp, VwGO § 113 Rdnr. 55 f. BGBl 94, 2624. Begründung Regierungsentwurf, a.a.O. Nikolaus Ley

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Wirkung des Investitionsvorrangbescheids

Satz 2 darstellt. Danach entscheidet über den Anspruch des Berechtigten gegen den Verfügungsberechtigten auf Zahlung des Veräußerungserlöses ebenfalls das Amt bzw. das Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen. In dem Verfahren nach § 11 Abs. 6 wird demnach über den Grund eines möglichen Anspruchs nach § 16 entschieden, während im Verfahren nach § 16 Abs. 1 Satz 2 bereits konkret eine Entscheidung darüber getroffen wird, ob und in welcher Höhe ein auszukehrender Erlös vorliegt. Es hätte nahegelegen, diese beiden Verfahren zu vereinheitlichen, wobei es dem Vermögensamt selbstverständlich bei der jetzt bestehenden Gesetzeslage unbenommen bleibt, die beiden Bescheide in einem zusammenzufassen.97 Soweit der Verfügungsberechtigte sich aber bereits gegen die Grundlagenentscheidung des Vermögensamtes gemäß § 11 Abs. 6 wenden will, muß er ggfs. seine Beteiligungsrechte in diesem Verfahren geltend machen und ggfs. Widerspruch oder Anfechtungsklage erheben. Für die Rechtsmittel gelten die Regeln des Vermögensgesetzes, da die Feststellung gemäß Abs. 6 „nach Abschnitt VI des Vermögensgesetzes" erfolgt.

97

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Im Verfahren nach § 16 Abs. 1 Satz 2 gibt das Vermögensamt auf Antrag des Berechtigten dem Verfügungsberechtigten auf, den Erlös an den Berechtigten auszukehren. Regelungsgegenstand ist demzufolge kein öffentlich-rechtlicher, sondern ein zivilrechtlicher Anspruch des Berechtigten (vgl. § 16 Rdnr. 7). Soweit der Verfügungsberechtigte gleichwohl nicht zahlt, ist der Zivilrechtsweg zu beschreiten. Im übrigen wird der Verfügungsberechtigte seine Einwendungen gegen den Erlösauskehranspruch im Widerspruchs-, ggfs. Klageverfahren gegen den Bescheid nach § 16 Abs. 1 Satz 2 geltend machen müssen. Die Ansprüche des § 16 Abs. 1 Satz 3 und 4 sind im übrigen im Zivilrechtsweg geltend zu machen, weil § 23 Abs. 1 Satz 1 für Streitigkeiten aus § 16 den ordentlichen Rechtsweg bestimmt, „soweit nicht durch Bescheid entschieden wird". Nikolaus Ley

Rechtschutz u n d Sicherung von Investitionen

§ 12

§12 Rechtsschutz und Sicherung von Investitionen (1) Gegen den Investitionsvorrangbescheid ist, wenn die nächsthöhere Behörde nicht eine oberste Landes· oder Bundesbehörde ist, der Widerspruch und ansonsten' die Anfechtungsklage zulässig; sie haben keine aufschiebende Wirkung. (2) Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung können nur innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids gestellt werden. Neue Tatsachen können nur bis zu dem Zeitpunkt vorgebracht und berücksichtigt werden, in dem der Vorhabenträger nachhaltig mit dem Vorhaben begonnen hat; neue investive Vorhaben können nicht geltend gemacht werden. Darauf ist der Anmelder in dem Investitionsvorrangbescheid hinzuweisen. (3) Bei Aufhebung eines Investitionsvorrangbescheids ist der Vermögenswert zurückzuübertragen. Bei Unternehmen bestimmen sich die Einzelheiten nach dem Vertrag, bei Grundstücken und Gebäuden zusätzlich nach § 20 der Grundstücksverkehrsordnung. Die Regelungen über den Widerruf des Investitionsvorrangbescheids bleiben unberührt. Ansprüche auf Rückübertragung und Wertersatz bestehen nicht, wenn 1. a) der Anmelder nicht innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntgabe des Investitionsvorrangbescheids einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage gestellt hat oder b) ein innerhalb der in Buchstabe a genannten Frist gestellter Antrag rechtskräftig abgelehnt wird und 2. mit der tatsächlichen Durchführung der zugesagten Investition nachhaltig begonnen worden ist. Übersicht

I. II.

1

Überblick Widerspruch und Anfechtungsklage (Abs. 1) 1. .Ansonsten Anfechtungsklage" 2. „Gegen den Investitionsvorrangbescheid" 3. Zulässigkeit des Widerspruchsverfahren, Zuständigkeit

Rdnr. 1-5

4.

6-52

5.

6 7-10 11-13

Ausschluß der aufschiebenden Wirkung Widerspruchsverfahren a) Widerspruchsbefugnis aa) Vorhabenträger bb) Anmelder cc) Verfügungsberechtigter b) Begründetheitsprüfung

Rdnr. 14-15 16-26 17-22 18-19 20 21-22 23-25

Das W o n „ a n s o n s t e n " wurde nachträglich berichtigend eingefugt, BGBl. I 1 9 9 3 , 1811.

Nikolaus Ley/Bemhard Kuhn

299

Rechtschutz und Sicherung von Investitionen

§12

c)

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sach- und Rechtslage.. 6. Anfechtungsklage a) Zuständigkeit des Gerichts b) Klagebefugnis c) Beiladung d) Rechtsschutzbedürfnis e) Begründetheit der Klage... aa) Subjektive Rechtsverletzung bb) Fortwirkende Präklusion des § 5 f) Rechtsmittel 7. Rechtsbehelfe des Verfügungsberechtigten (Verpflichtungsklage) 8. Übergangsrecht für Altfalle im Widerspruchs- und Klageverfahren a) Laufende Verfahren b) Gleichstellung von Altbescheiden c) Anwendbarkeit der Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1 auf Altbescheide d) „Uraltbescheide", Art. 13 Satz 2 PrHBG III. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung 1. Vorbemerkung 2. Anwendbarkeit von § 80 a VwGO 3. Zulässigkeit des Antrags a) Antragsteller b) Antragsgegner c) Antragsbefugnis d) Antragsfrist e) Wiedereinsetzung bei Versäumung der Antragsfrist.. f) Frist zur Einlegung des Rechtsbehelfs in der Hauptsache g) Rechtsschutzbedürfnis h) Beiladung des Vorhabenträgers 4. Begründetheit des Antrags a) Genereller Maßstab b) Art. 19 Abs. 4 GG: Pflicht zur Entscheidung über die erheblichen Sachund Rechtsfragen c) Neue Vorhaben und neu Tatsachen im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, Abs. 2 Satz 2 und 3

300

Rdnr 26 27-41 28 29-31 32 33 34-40 35-36 37-40 41 42-43 44-52 44-46 47-49 50-51 52 53-92 53-54 55-57 58-70 58 59 60 61-65 66-67 68 69 70 71-78 71-72

73-75

76-78

Rdnr. Rechtsmittel, Begriff der Rechtskraft in Abs. 3 Satz 4 Nr. llit. b 79 6. Dauer der aufschiebenden Wirkung 80-83 7. § 80 Abs. 7 VwGO 84-87 8. Gegenstandswert im gerichtlichen Verfahren, insbesondere nach § 80 Abs. 5 VwGO 88-93 IV. Einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO 94 V. Einstweilige Verfügung im Zivilrechtsweg 95 VI. Einstweilige Anordnung im Rahmen eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens 96-97 VII. Folgen der Aufhebung des Bescheids und Sicherung von Investitionen 98-148 1. Allgemeines 98-99 2. Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids 100-105 a) Rücknahme, § 48 VwVfG .. 101-102 b) Widerruf. 103-104 c) Aufhebung im Rechtsbefehlfsverfahren 105 3. Rückübertragung als Folge der Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids 106-110 a) Problemstellung 106-107 b) Gesetzliche Rückübertragungspflicht (Abs. 3 Satz 1) 108-109 c) Entstehen der Pflicht mit Bestandskraft oder Vollziehbarkeit der Aufhebung? 110 4. Einzelheiten der Rückübertragung (Abs. 3 Satz 2) 111-135 a) Auf eine Verfügung gerichteter Vertrag, insbesondere Kaufvertrag 112-129 aa) Grundstücke und Gebäude, Abs. 3 Satz 2 2.Halbsatz i.V.m. § 7 GVO 113-124 bb) Unternehmen, Abs. 3 Satz 2 1.Halbsatz 125-129 b) Eigeninvestitionen, Mietund Pachtverträge 130-132 c) Ansprüche des Restitutionsberechtigten bei Weiterveraußerung oder Verschlechterung des Vermögenswerts 133-136 5. Ausschluß der Ansprüche auf Rückübertragung und Wertersatz (Abs. 3 Satz 4) 137-148 5.

Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

Rechtschutz und Sicherung von Investitionen a)

Rdnr. Voraussetzungen für den AusschluE 138-145

§12 b)

Vereinbarkeit des Ausschlusses mit der Verfassung

Rdnr. 146-148

Schrifttum: v. Drygalski, Rückabwicklung fehlgeschlagener Kaufverträge über Immobilien, OV spezial 24/94, S. 5; Hagen, Zivilrecht contra Vermögensgesetz? - Unterläuft die zivilrechtliche Rechtsprechung die Lösungen des Vermögensgesetzes im Hinblick auf die Sozialverträglichkeit?, OV spezial 95, 150; Hardtke, Zur Einordnung der gesetzlichen Fristen in § 5 Π und III InVorG als materiell-rechtliche Ausschlußfristen, VIZ 93, 422; Keil, Investitionsvorrang in der Praxis, VIZ 93, 89; ders., Überblick über die Rechtsprechung zum Investitionsvorrangrecht, VIZ 94, 578; Kuhn, Anmerkung zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 1993 (1 BvR 1422/92), DZWir 93, 499, nachgedruckt in Wirtschafts- und Rechtspraxis neue Bundesländer, 10.1 (R); ders., Anmerkung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Mai 1995 (7 C 3.94), DZWir 95, 405; Messerschmidt, §3aVermG - Investitionsvorfahrt oder Investitionsbremse?, VIZ 91, 2; Ostermann, Anmerkung zum Beschluß des OVG Sachsen-Anhalt vom 12. Februar 1993 (3 Ο 112/92), VIZ 93, 217 f.; Pee, Besonderheiten des einstweiligen Rechtsschutzes in Investitionsvorrangverfahren, OV spezial 9/92 S. 1; Purps, Neuregelungen zur Grundstücksverkehrsverordnung, ZOV 93, 31; Rädler, Wen begünstigt der Investitionsvorrangbescheid?, VIZ 94, 3; Redeker, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei den „Vorfahrtregelungen" des VermG und des BlnvG, VIZ 91, 81; Scheidmann, Anm. zum Beschluß des OVG Berlin vom 11. August 1992 - OVG 8 S 199 92 VIZ 92, 476 ff.; Sendler, Zivilrecht contra Vermögensgesetz ?, NJW 95, 1797; Stapenhorst, Die Verfolgung vermögensrechtlicher Ansprüche ehemaliger Grundstückseigentümer vor den ordentlichen Gerichten, VIZ 91, 85; Uechtritz, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz, Zu den Neuregelungen für Restitution und Investitionsvorrang, BB 92, 1649; ders., „Gebremste Vorfahrt"? - Der Investitionsvorrang und der vorläufige Rechtsschutz vor dem Bundesverfassungsgericht, VIZ 1993, 142; ders., Anmerkung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Oktober 1994 (7 C 15.94), VIZ 95, 98; ders., Aktuelle Fragen zur Anwendung des Investitionsvorranggesetzes (InVorG), DVB1. 95, 9; Wolfers, Keine Begünstigung des Investors - Zu den Rechtswirkungen des Investitionsvorrangbescheids, VIZ 94, 8; ders., Vollziehung eines Investitionsvorrangbescheides vor Entscheidung gemäß § 80 V VwGO, VIZ 94, 585.

I. Ü b e r b Ü c k § 12 regelt die Rechtsbehelfsmöglichkeiten des Anmelders Vermögens- 1 rechtlicher Ansprüche gegen den InVorG-Bescheid, insbesondere den v o r läufigen R e c h t s s c h u t z . Er ordnet die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheids an u n d hat seinen Regelungsschwerpunkt bei den F o l g e n d e r A u f h e b u n g d e s InVorG-Bescheids in Abs. 3· 2

2 Vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

301

§12 2

Rechtschutz und Sicherung von Investitionen

Der Bescheid ist durch Widerspruch und ansonsten Anfechtungsklage angreifbar. Diese Rechtsbehelfe haben jedoch keine aufschiebende Wirkung. Der „Eilantrag"3 nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung kann nur binnen einer Antragsfrist von zwei Wochen (Abs. 2 Satz 1) gestellt werden. Die Frist korrespondiert mit der Regelung in § 10 Satz 1, wonach der sofort vollziehbare InVorG-Bescheid nicht vor Ablauf von zwei Wochen ab seiner Bekanntgabe vollzogen werden darf. Das Vorbringen neuer Tatsachen im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes ist zeitlich beschränkt und die Geltendmachung neuer investiver Vorhaben ausgeschlossen (Abs. 2 Satz 2). Die sofortige Vollziehbarkeit und die gegenüber den Vorgängergesetzen neu eingeführten Beschränkungen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO in Abs. 2 sind zur Bewältigung der Aufgabe des wirtschaftlichen Wiederaufbaus Ostdeutschlands durch schnelle Investitionen erforderlich.4 Sie werfen im Falle der späteren Aufhebung des InVorG-Bescheids das Problem auf, daß zwischenzeitlich vom Vorhabenträger im Vertrauen auf die Vollziehbarkeit rechtsgeschäftliche und tatsächliche Handlungen zur Durchführung des Vorhabens (§ 2 Abs. 3) getätigt worden sind. Diese Handlungen können nicht ungeschehen gemacht werden. Sie bedürfen einer die widerstreitenden Interessen ausgleichenden Abwicklu ngsregelu ng.

3

Hierzu stellt Abs. 3 Satz 1 den Grundsatz auf, daß mit Aufhebung des Bescheids der Vorhabenträger zur Rückübertragung des Vermögenswerts verpflichtet ist. Die Verpflichtung besteht unter bestimmten Voraussetzungen nicht, weil dann nach Wertung des Gesetzgebers die Interessen der Allgemeinheit und des Investors* an der ungehinderten Fortführung und Sicherung der begonnenen Investition den Interessen des Restitutionsberechtigten an der Rückübertragung und dem damit einhergehenden Wiederaufleben seines Restitutionsanspruchs nach § 11 Abs. 2 Satz 2 vorgehen (Abs. 3 Satz 4). Die Einzelheiten der Rückübertragung richten sich nach den Vereinbarungen des investiven Übertragungsvertrages. 4 Zusätzliche Rechtsfragen treten bei der Veräußerung von Grundstücken oder Gebäuden auf. In diesem Fall wird durch den InVorG-Bescheid, der nach § 11 Abs. 1 die Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung (GVO) ersetzt, die schwebende Unwirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts beendet.6 Es stellt sich bei der Aufhebung des die Genehmigung ersetzen3 4 5 6 302

Der Ausdruck ist unscharf, da das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO eine Eilbedürftigkeit nicht zur Verfahrensvoraussetzung hat. Die Gewichtigkeit dieses öffentlichen Interesses erkennt das BVerfG in st.Rspr. an, vgl. BVerfGE 85, 130; BVerfG VIZ 93, 351 = DZWir93, 499 m. Anm. Kuhn; BVerfG VIZ 93, 444. Erst dann im Sinne subjektiver Rechte des Investors, vgl. BVerwG VIZ 95, 36 m. abl. Anm. Uechtritz, VIZ 95, 97; vgl. auch unten Rdnr. 18. Die Grundstücksverkehrsgenehmigung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für das schuldrechtliche und dingliche Rechtsgeschäft über das Grundstück oder GeNikolaus Ley/Bernhard Kuhn

Rechtschutz und Sicherung von Investitionen

§12

den Bescheids die Frage der Rückgängigmachung einer einmal eingetretenen Genehmigungswirkung. Die Frage der fortbestehenden Wirksamkeit des Vertrages war im Anwendungsbereich insbesondere des § 3 a VermG umstritten7. Das Gesetz regelt in Abs. 3 Satz 2 die Folgen der Aufhebung des InVorG-Bescheids durch Verweis auf die für die Aufhebung der GVOGenehmigung geltende Regelung in § 7 GVO n.F. Der Widerruf des InVorG-Bescheids, ein Unterfall der Aufhebung, 5 ist in § 15 geregelt und wird durch die Bestimmungen des Abs. 3 nicht berührt (Abs. 3 Satz 3). Der angehörte Anmelder kann nach § 15 eine Rückgängigmachung des investiven Vertrages erreichen, auch wenn die in § 12 Abs. 3 Satz 1 vorgesehenen Rückübertragung nach § 12 Abs. 3 Satz 4 ausgeschlossen ist. II. Widerspruch und Anfechtungsklage (Abs. 1) 1. „ A n s o n s t e n A n f e c h t u n g s k l a g e "

Abs. 1 Satz 1 bestimmt, daß gegen den InVorG-Bescheid der Wider- 6 spruch und ansonsten die Anfechtungsklage zulässig sind, wenn die nächsthöhere Behörde nicht eine oberste Landes- oder Bundesbehörde ist. In der ursprünglichen Gesetzesfassung fehlte das Wort „ansonsten". Dies hätte so mißverstanden werden können, daß dann, wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Landes- oder Bundesbehörde ist, weder Widerspruch noch Anfechtungsklage zulässig sein sollen. Selbstverständlich sollte durch die Vorschrift zum Ausdruck gebracht werden, daß gegen den InVorG-Bescheid wie gegen jeden anderen Bescheid grundsätzlich der Rechtsbehelf des Widerspruchs gegeben ist.8 Das Gesetz bestimmt für den besonderen Fall, daß die nächsthöhere Behörde eine oberste Landes· oder Bundesbehörde ist, den Wegfall des Widerspruchsverfahrens.9 Dann ist (nur) die sofortige Anfechtungsklage zulässig.10 Daß es sich um ein Redaktionsversehen handelt, ergibt sich bereits aus den Gesetzesmaterialien.11 Das Versehen wurde zwischenzeitlich berichtigt.12

7 8 9 10 11 12

bäude (§§ 1-3 GVO); vgl. hierzu Schmidt-Räntsch, RVI, Β 430, § 2 GWO Rdnr. 8 ff., sowie § 11 Rdnr. 8 f. Dafür KreisG Suhl VIZ 92,78; Uechtritz, BB 92, 581, 585 f., jedoch dagegen beim BlnvG; dagegen Fieberg-Reichenbach, VermG, § 3a Rdnr. 49; vgl. auch Mauer in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 12 Rdnr. 3. Vgl. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Vgl. § 6 8 Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz VwGO. Vgl. VG Berlin ZOV92, 399; Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 7. Vgl. BVerwG VIZ 95, 36. BGBl. I 1993, 1811. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

303

§12

Rechtschutz und Sicherung von Investitionen

2. „Gegen den Investitionsvorrangbescheid" Die Formulierung „gegen den InVorG-Bescheid" in Abs. 1 könnte so verstanden werden, daB die Regelung nur für Rechtsbehelfe gegen den stattgebenden InVorG-Bescheid gilt, nicht für seine vollständige oder teilweise Ablehnung. Insbesondere im Zusammenhang mit § 21 wird die Auffassung vertreten, der Anmelder, dem die BVS seinen Antrag ganz oder teilweise ablehnt, müsse hiergegen Widerspruch bei der BVS einlegen, weil der Ausschluß des Widerspruchsverfahrens in § 12 Abs. 1 für diesen Fall nicht gelte.13 Dem ist nicht zuzustimmen. 8 Der Gesetzgeber hatte zwar tatsächlich wohl nur den stattgebenden InVorG-Bescheid vor Augen. Denn die Möglichkeit, daß im Investitionsvorrangverfahren einmal eine Verpflichtungsklage erhoben wird, ist an keiner Stelle des Gesetzes erwähnt. Gleichwohl ist von dem in § 68 Abs. 2 VwGO niedergelegten Grundsatz auszugehen, daß die Eröffnung des Widerspruchsverfahren nicht vom positiven oder negativen Tenor des Bescheids abhängt. Von diesem Grundsatz weicht § 12 Abs. 1 nicht ab, auch wenn er eine dem § 68 Abs. 2 VwGO entsprechende Regelung nicht enthält. Wegen der möglichen Rechtsbehelfseinlegung durch mehrere Personen ist allein dies praktikabel. Wird etwa dem investitionswilligen Anmelder von einem Landkreis in Brandenburg oder Mecklenburg-Vorpommern nur ein Bescheid nach § 21 für eine Teilfläche des von ihm beanspruchten gesamten Grundstücks erteilt, so muß er die Möglichkeit haben, durch einen Verpflichtungsantrag eine Überprüfung des Anspruchs auf die Restfläche und damit hier der Rechtsfrage der Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 2 zu erreichen. Die Gegenauffassung würde hierfür wohl den Widerspruch zulassen. Gegen den hinsichtlich der Teilfläche positiven Bescheid könnte der nach oder analog § 21 Abs. 1 Satz 3 zum Vertragsschluß gezwungene private Verfügungsberechtigte dagegen nach Abs. 1 wohl nur Klage erheben, wenn man ihm nicht aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts14 grundsätzlich die Klagebefugnis abspricht. Eine Spaltung der Rechtsbehelfe und damit die Möglichkeit der parallelen Durchführung zweier Rechtsbehelfsverfahren über denselben Bescheid ist nicht zuzulassen. 7

9

Unter „InVorG-Bescheid" i.S.d. § 12 Abs. 1 sind nicht sämtliche Bescheide nach dem Investitionsvorranggesetz gemeint. Die Bescheide nach den §§ 13 und 15 haben einen eigenen Regelungsgegenstand. Dort hat der Gesetzgeber die Folgen der Bescheide ausdrücklich von ihrer Bestandskraft abhängig gemacht. Damit besteht insoweit kein Bedürfnis zur Beschleunigung des Rechtsbehelfeverfahrens. Gegen diese Bescheide ist folglich der

13 14 304

Schneider und Mauer in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 21 Rdnr. 42 (Grundwerk, Stellungnahme ersatzlos gestrichen in der l.Erg.Lief. bei § 21 Rdnr. 52); § 12 Rdnr. 27 (l.Erg.Lief ). BVerwG ZOV 95, 309 = DZWir 95, 405 m. abl. Anm. Kuhn Nikolaus Ley/Bemhard Kuhn

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§12

Widerspruch auch dann zulässig, wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder Landesbehörde ist. Der Bescheid zur Verlängerung der Durchführungsfrist im In- 10 VorG-Bescheid nach § 14 könnte als ein InVorG-Bescheid mit auf die bloße Frist reduziertem Regelungsgehalt verstanden werden. Er könnte als Änderungsbescheid dieselbe rechtliche Qualität wie der Ausgangsbescheid haben. Hiergegen spricht, daß der Fristverlängerungsbescheid vom Gesetzgeber eigenständig geregelt wurde, ohne in § 14 auf § 12 zu verweisen. Anders als beim InVorG-Bescheid hat der Vorhabenträger beim Verlängerungsbescheid ein Antragsrecht. Die Regelung der Zustellung des Verlängerungsbescheids in § 14 Satz 2 zeigt zudem, daß der Gesetzgeber nicht davon ausging, daß der Abschnitt 3 des Gesetzes mit der Zustellungsregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 auch für den Verlängerungsbescheid gilt. Folglich ist § 12 Abs. 1 auf den Verlängerungsbescheid nicht anwendbar. 1 ' 3. Zulässigkeit des Widerspruchsverfahrens, Zuständigkeit Nach bisherigem Recht war die dem Bundesfinanzminister unterstellte 11 Treuhandanstalt 16 selbst Widerspruchsbehörde in den Verfahren, in denen sie den Investitionsbescheid erlassen hatte.17 Die Treuhandanstalt/BVS ist nunmehr in erweitertem Umfang nach § 4 Abs. 2, § 25 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und § 2 TreuhUmbenV für den Erlaß des InVorG-Bescheids zuständig. Durch die Regelung in Abs. 1 ist die bisher offene Frage beantwortet, ob in Fällen von Unternehmensveräußerungen durch die Treuhandanstalt/BVS ein Widerspruchsverfahren analog § 36 Abs. 4 VermG ausgeschlossen ist.18 Wird der InVorG-Bescheid durch die Behörde einer kommunalen Ge- 12 bietskörperschaft erlassen, so erläßt den Widerspruchsbescheid die nächsthöhere Behörde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO). Denn das Investitionsvorranggesetz wird von den Ländern gemäß Art. 84 Abs. 1 GG als eigene Angelegenheit ausgeführt. Der Erlaß von InVorG-Bescheiden ist keine Selbstverwaltungsangelegenheit der örtlichen Gemeinschaft i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO, sondern eine staatliche Aufgabe. Die kommunale Behörde wird im übertragenen Wirkungskreis tätig.1? Im Einzelnen ergibt sich folgendes: Gegen Investitionsvorrangent- 13 Scheidungen der Treuhandanstalt/BVS ist sofort die Anfechtungsklage zu erheben, weil die nächsthöhere Behörde der Bundesminister der Finanzen,

15 16 17 18 19

Ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 8. Art. 25 Abs. 1 Satz 3 Einigungsvertrag. Vgl. Barkam in Rädter/Raupacb, § 3 a VermG Rdnr. 186. Vgl. Barkam, a.a.O., Rdnr. 186. BVerwG ZOV 95, 309 = DZWir 95, 405; ebenso Redeker WZ 91, 81, 82; Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 26; vgl. auch § 24 Rdnr. 1; a Α . Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 187. Nikolaus Ley/Bemhard Kuhn

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eine oberste Bundesbehörde, ist.20 Der Bund handelt bei seinem eigenen Vermögen regelmäßig durch die Bundesvermögensämter als örtliche Behörden i.S.v. § 1 Nr. 4 Finanzverwaltungsgesetz, denen die Oberfinanzdirektionen als Mittelbehörden vorgesetzt sind. Gegen Bescheide der Berliner Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen als oberste Landesbehörde (§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO) ist Klage zu erheben. Aus dem Ausschluß des Widerspruchsverfahrens vor einer obersten Landes- oder Bundesbehörde in Abs. 1 ist nicht etwa der Umkehrschluß zu ziehen, daß ein Widerspruchsverfahren dann stattfinden soll, wenn die den Bescheid erlassende Behörde selbst oberste Landes- oder Bundesbehörde ist. Weiter ist unmittelbar Klage zu erheben gegen Bescheide von Behörden der Landkreise in den neuen Bundesländern, in denen Mittelbehörden nicht eingerichtet sind (Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern21), sofern diese nicht von der Ermächtigung des § 185 Abs. 2 VwGO Gebrauch gemacht haben. Gegen Entscheidungen von Landkreisbehörden in Sachsen und Sachsen-Anhalt findet das Widerspruchsverfahren durch das Regierungspräsidium, in Thüringen durch das Landesverwaltungsamt in Weimar statt.22 Gegen den Bescheid einer Gemeindebehörde findet das Widerspruchsverfahren zum Landratsamt statt,23

14

4. Ausschluß der aufschiebenden Wirkung Der Ausschluß der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage ist nach Sinn und Zweck des Gesetzes auf stattgebende Entscheidungen beschränkt.24 Denn der Ausschluß des Suspensiveffekt dient der schnellen Durchführung von Investitionsvorhaben. Wird die Erteilung eines Vorrangbescheids gegenüber dem privaten Verfügungsberechtigten oder bei § 21 gegenüber dem Anmelder als Antragsteller abgelehnt, hat der Suspensiveffekt allein für die ohnehin auf drei Monate beschränkte Unterbrechung des Restitutionsverfahrens und für den Ausschluß anderer Verfahren nach diesem Gesetz (§21 Abs. 6) Bedeutung. Ein Ablehnungsbescheid kann für einen Vorhabenträger, der unvollständige Unterlagen auch auf Nachfrage nicht ergänzt, ähnlich mahnend wirken wie ein Versäumnisurteil im Zivilprozeß zur Vermeidung des Ausschlusses verspäteten Vor20

21 22 23 24

306

Art. 25 Abs. 1 Satz 3 Einigungsvertrag bestimmt, daß die Fach- und Rechtsaufsicht über die Treuhandanstalt dem Bundesminister der Finanzen obliegt, der die Fachaufsicht im Einvernehmen mit dem Bundesminister fur Wirtschaft und dem jeweils zuständigen Bundesminister wahrnimmt. Vgl. VG Greifswald VIZ 93, 123. § 1 2 4 Nr. 2 i.V.m. § 1 1 8 Abs. 2, 4 ThürKO v. 16.08.93, vgl. auch Kießwetter/Parzefall, LKV93, 111. Vgl. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 30. Vgl. VG Berlin ZOV 94, 217; Schneider in Rodenbach/Söfker/Lochen, §21 Rdnr. 52; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 116; unten § 21 Rdnr. 66. Nikolaus Ley/Bemhard Kuhn

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§12

trags. Es ist dann durchaus möglich, daß im Widerspruchsverfahren des verkaufswilligen privaten Verfügungsberechtigten weitere Angaben gemacht werden und der Ablehnungsbescheid schon im Abhilfewege schnell durch einen positiven Bescheid ersetzt wird. Ein Automatismus des Sofortvollzuges ist anders als bei stattgebenden Bescheiden nicht in jedem Fall zwingend. Daher ist die Ausnahmeregelung in § 12 Abs. 1 eng auszulegen. Der Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO gilt somit bei ablehnenden Entscheidungen. Es bleibt der Behörde überlassen, im Einzelfoll von § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen. Der Verfügungsberechtigte oder Anmelder, dessen geplanter Antrag auf Erlaß eines InVorG-Bescheids durch § 21 Abs. 6 bis zur Vollziehbarkeit der Ablehnung gesperrt ist, kann bei der Behörde und beim Verwaltungsgericht die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ablehnung beantragen. Zu den Entscheidungen, die nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar sind, 15 gehört auch der Widerruf nach § 15. Denn der Widerruf hat einen eigenständigen Regelungsgehalt und ist kein InVorG-Bescheid i.S.d. § 12. Die Folgen des Widerrufs sind nach § 15 Abs. 3 ohnehin an die Unanfechtbarkeit und nicht schon an die Vollziehbarkeit des Bescheids geknüpft. Die Feststellung der Vorhabendurchführung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 ist ebenfalls kein Bescheid i.S.v. § 12. Auch seine Wirkungen treten erst mit der Unanfechtbarkeit ein. Auch die Verlängerung der Durchführungsfrist nach § 14 Abs. 1 auf Antrag des Vorhabenträgers ist ein gesondert geregelter und eigenständiger Verwaltungsakt, auf den § 12 nicht anwendbar ist.2' 5. Widerspruchsverfahren Ist der Widerspruch statthaft, so richtet sich das Verfahren nach den all- 16 gemeinen Regelungen in §§ 68 ff. VwGO. Insbesondere verkürzt § 12 Abs. 2 die Widerspruchsfrist von einem Monat26 nicht auf zwei Wochen.27 Die Ausgangsbehörde entscheidet über die Abhilfe und ggfs. auch über einen Antrag nach § 80 Abs. 4 auf Aussetzung der Vollziehung. Hilft sie nicht ab, so ergeht ein ganz oder teilweise stattgebender oder ablehnender Widerspruchsbescheid (§ 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO). a) Widerspruchsbefugnis

Das Bundesverwaltungsgericht hat in umstrittenen Urteilen dem Vor- 17 habenträger,28 dem Erwerber vermögensrechtlicher Ansprüche i.S.v. § 4

25 26

Vgl. oben Rdnr. 10. § 70 VwGO.

27

A.A. Mauer, in Rodenbacb/Söflter/Lochen, § 21 Rdnr. 31.

28

BVerwG VIZ 95, 36 = ZIP 94, 1808; m. abl. Anm. Uechtritz, VIZ 95, 96; vgl. auch den Beschluß BVerwG VIZ 95, 353; Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 Rdnr. 28; a.A. ebenfalls Vorauflage, § 12 Rdnr. 17; Mauer in Rodenbach/ Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

307

§12

Rechtschutz und Sicherung von Investitionen

Abs. 5 29 und dann auch dem öffentlichen oder privaten Verfügungsberechtigten^ die mögliche Rechtsbetroffenheit im Investitionsvorrangverfahren abgesprochen. Damit wären diese Personen weder Widerspruchs- noch klagebefugt, selbst wenn sie im behördlichen Verfahren hinzugezogen oder im gerichdichen Verfahren beigeladen worden sind.31 Auch der Widerspruch ist ohne Möglichkeit der subjektiven Rechtsverletzung des Widerspruchsfuhrers unzulässig.*2 § 68 Abs. 1 VwGO eröffnet die Möglichkeit einer Popularbeschwerde nicht.33 Allein der Anmelder ist folglich nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zur Einlegung von Widerspruch und Klage gegen den InVorG-Bescheid oder seine Ablehnung befugt. 18

aa) Vorhabenträger Dieser Rechtsprechung ist bezüglich des Vorhabenträgers zuzustimmen,34 auch wenn er bereits einen investiven Vertrag geschlossen hat. Denn seine Betroffenheit hat er nur mittelbar durch Abschluß des investiven Vertrages herbeigeführt. Die Rechtsbetroffenheit des Vorhabenträgers ergibt sich nicht aus vom Gesetz zumindest auch zu seinen Gunsten geschützten oder geschaffenen Rechten. Sein zunächst schwebend unwirksames vertragliches Recht ist vom InVorG nicht geschützt. Er wird insoweit nur reflexartig betroffen. Rechte des Vorhabenträgers in einem Verwaltungsverfahren begründen erst die §§ 13-15. § 12 Abs. 3 Satz 4 wirkt dabei auf privatrechtlicher Ebene. Der Vorhabenträger kann der Aufhebung des Bescheids nicht mit Hinweis auf § 12 Abs. 3 Satz 4 entgegentreten, weil diese Bestimmung der Aufhebung des Bescheids nicht entgegensteht.35 Der Vorhabenträger kann sich also nicht dagegen wehren, daß Teile des Bescheids (z.B. Vertragsstrafenregelung, Durchfuhrungsfrist) nicht seinen Vorstellungen entsprechen oder daß der Bescheid in einem Rechtsbehelfeverfahren aufgehoben wird.

29 30 31 32 33 34 35

308

Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 21 a; Uecbtritz, RVI, Einf. Β 130, Rdnr. 117; Rädler, VIZ 94, 3, 7. BVerwG ZOV 95, 304 = VIZ 95, 412. BVerwG ZOV 95, 309 = DZWir 95, 405. Anders wohl Mauer in Rodenbach/SöfkerlLochen, § 12 Rdnr. 21, der für das behördliche Verfahren und damit wohl auch für das Widerspruchsverfahren nur auf die Hinzuziehung nach § 13 Abs. 2 VwVfG abstellt. BVerwG Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 175. Vgl. Kopp, § 69 VwGO Rdnr. 6. Ebenso Mauer in Rodenbach/Söjker/Lochen, § 12 Rdnr. 22 c; Wolfers, VIZ 94, 8, 9; vgl. auch VG Magdeburg ZOV 94, 334; aA. Rädler, VIZ 94, 3, 7 f. A.A. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 24 b; Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 1 2 Rdnr. 45, Wolfers, VIZ 94, 8, 11; VG Leipzig VIZ 94, 617 f; vgl. zum dann allerdings fehlenden Rechtsschutzbedürfhis des Anmelders Rdnr. 33. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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Erst recht nicht betroffen ist der Vorhabenträger, dessen Vorhaben nicht 19 den Zuschlag erhält.36 Hat beispielsweise der Vorhabenträger bereits einen investiven Vertrag geschlossen und erhält dann ein Anmeldervorhaben den Vorrang, kann der Vorhabenträger hiergegen keine Rechtsbehelfe einlegen. bb) Anmelder Die Widerspruchsbefugnis des Anmelders folgt schon aus dem in §§ 5, 7 20 geschaffenen Recht zur Einbringung eines Gegenvorhabens, dem bei annähernder Gleichwertigkeit zum Fremdvorhaben der Regelvorrang zusteht. Weitere Regelungen zum Schutz des Anmelders finden sich in § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c und d. Diese subjektiven Rechte hat § 4 Abs. 5 als höchstpersönliche Rechte ausgestaltet, die im Falle der Abtretung nicht auf den Erwerber übergehen. Der Abtretungsempfänger ist nur reflexartig davon betroffen, daß sich sein möglicher Rückgabeanspruch in einen Anspruch nach § 16 InVorG wandeln kann.37 Die Frage, ob der Anmelder seine Berechtigung hat glaubhaft machen können, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs.38 Ist Anmelder eine Erbengemeinschaft, so kann nur die gesamte Erbengemeinschaft einen Rechtsbehelf einlegen, nicht ein einzelnes Mitglied der Erbengemeinschaft.3' cc) Verfügungsberechtigter Das Bundesverwaltungsgericht verkennt, daß eine behördliche Maß- 21 nähme ohne zielgerichtete unmittelbare Rechtsregelung nach seiner eigenen Rechtsprechung40 nicht unter den Begriff des Verwaltungsakts fallt. Nach § 12 Abs. 1 ist aber sicher, daß es sich bei dem Bescheid um einen Verwaltungsakt handelt. Der private Verfügungsberechtigte ist vom InVorG-Bescheid nicht nur reflexartig betroffen.41 Das InVorG zielt direkt darauf ab, ihn von dem Verbot des § 3 Abs. 3 VermG zu befreien. Der Verfügungsberechtigte ist anders als der Anmelder und der Vorhabenträger nicht

36 37 38 39

40 41

Vgl. Wolfers, VIZ 94, 9, 10 f.; aA. Rädler, VIZ 94, 3, 7 f. Vgl. Kublmey in Rodenbach/Sofker/Lochen, § 4 Rdnr. 45; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 Rdnr. 19 ff.; a.A. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 20 a; Rackyjesch, BB 94, 151, 153. AA. VG Dresden ZOV 93, 371. Vgl. § 7 Rdnr. 11, § 21 Rdnr. 8; VG Greifewald VIZ 95, 44; Keil, VIZ 94, 583; a.A. VG Chemnitz ZOV 93, 439, als notwendige Sicherungsmaßnahme des Einzelnen analog § 400 Abs. 2 Satz 2 ZGB-DDR, weil sonst wegen der Zwei-Wochen-Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1 Art. 19 Abs. 4 GG verletzt sei. BVerwG Buchhoiz 111 Art. 13 EV Nr. 1, S. 3; vgl. ausführlich Kuhn, DZWir95, 405; fur die Zulassung eines adressatenlosen „neutralen" Verwaltungsakts Rädler, VIZ 94, 3, 5. Ebenso Mauer in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 12 Rdnr. 22 a; 24 a, Wegner in Kimme, § 12 Rdnr. 33; Wolfers, VIZ 94, 8, 9. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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Drittbetroffener, sondern zielgerichteter Adressat des Bescheids.42 Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß die Begünstigung des Verfügungsberechtigten nur Mittel zum Zweck ist und der Zweck der Investitionsförderung in den neuen Ländern allein im öffentlichen Interesse steht. Es genügt, daß das Gesetz zielgerichtet das Mittel der Begünstigung des Verfügungsberechtigten wählt.43 Für die unmittelbare Rechtsbetroffenheit des Verfügungsberechtigten spricht auch sein in § 3 Abs. 3 und § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO angelegtes Antragsrecht. Ferner ist nach dem Kehrseitengedanken die Aufhebung des unmittelbar geltenden Verbots des § 3 Abs. 3 VermG seinerseits eine unmittelbare Regelung. Für die Rechtsbetroffenheit des Verfügungsberechtigten spricht schließlich, daß der Gesetzgeber der Behörde kein Ermessen eingeräumt hat.44 Sollte niemand gegen die Ablehnung oder Aufhebung des begehrten Bescheids vorgehen können, hätte die Entscheidung auch in das behördliche Ermessen gestellt werden können. 22

Der Verfügungsberechtigte, der den Bescheid selbst erläßt, ist nicht befugt, gegen seinen eigenen Bescheid Widerspruch einzulegen.45 Ein solches In-Sich-Verfahren ist nicht erforderlich, weil der Verfügungsberechtigte uneingeschränkt für die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen seiner Behörde verantwortlich ist. Entsprechendes gilt für den späteren Widerruf oder die Rücknahme des Bescheids, wenn dann der Verfügungsberechtigte noch hierfür zuständig ist.46 Die Möglichkeit der eigenen Rechtsbetroffenheit besteht jedoch entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, wenn der Bescheid des Verfügungsberechtigten von der Widerspruchsbehörde aufgehoben wird. Auch der öffentliche Verfügungsberechtigte ist Adressat des Bescheids und wird durch diesen in seiner privatrechtlichen Verfügungsmacht betroffen. Hiergegen steht auch dem öffentlichen Verfügungsberechtigten die Klagebefugnis zu. 47

b) Begründetbeitsprüfung 23 Die Widerspruchsbehörde kann alle Rechts- und Tatsachenfragen erneut überprüfen. 48 Im Widerspruchsverfahren können auch Verfahrensfehler der 42 43 44 45 46 47 48 310

Zutreffend Wolfers VIZ 94, 8, 9; vgl. hierzu allgemein Wolff/Bacbof/Stober, VerwR I, § 43 Rdnr. 10, 12 f. A.A. wohl auch KeillPGelScbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 110, die nur von öffentlichen Interessen an Investitionen und Interessen des Anmelders sprechen, nicht von Interessen des Verfügungsberechtigten. § 7 Abs. 1 Satz 1: „... zu erteilen ist."; vgl. VG Berlin ZOV94, 217; VG Berlin, Beschluß v. 23.07.93, 9 A 142.93. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 22; Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 Rdnr. 33; Wolfers, VIZ 94, 8, 9. Vgl. Mauer in RodenbachlSöfkerlLocben, § 12 Rdnr. 25. Vgl. Kuhn, DZWir 95, 405; aA. Mauer in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 12 Rdnr. 24; KreisG Gera-Stadt VIZ 92, 202; vgl. auch VG Meiningen VIZ 94, 426 — ZOV 94, 228, fur die Kosten eines eingestellten Widerspruchsverfahrens. Kopp, a.a.O., § 68 Rdnr. 9. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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Ausgangsbehörde geheilt werden. 4 ' Die Widerspruchsbehörde ist zwar an den Antrag des Widerspruchsführers gebunden, tritt aber in dem durch den zulässigen Widerspruch abgesteckten Rahmen in vollem Umfang und mit eigener Entscheidungskompetenz in eine erneute umfassende Überprüfung ein. Der abgesteckte Rahmen der Prüfung ist insbesondere die Möglichkeit der eigenen Rechtsbetroffenheit. Vermeintliche Rechtsverstöße, die den Widerspruchsführer nicht in eigenen Rechten verletzen können, unterliegen grundsätzlich nicht der Überprüfung durch die Widerspruchsbehörde. 50 Der Anmelder kann als Widerspruchsführer also nicht Rechtsverletzungen geltend machen, die wie eine fehlerhafte Vertragsstrafenregelungen nur öffentliche Interessen berührt. Drittschützend ist dagegen die Möglichkeit zur Vorstellung eines Gegenvorhabens und die Verpflichtung der Aufnahme einer Regelung zur Sicherheitsleistung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. d. Eine Verletzung subjektiver Rechte des Anmelders ist insbesondere bei der rechtswidrigen Entscheidung gegen ein Anmeldervorhaben möglich, etwa weil die mit zu berücksichtigenden persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Anmelders oder des anderen Vorhabenträgers fehlerhaft festgestellt oder subsumiert wurden. Ermessens- und Beurteilungsfragen könnte die Widerspruchsbehörde 24 eigenständig neu entscheiden. Ein Ermessen ist aber nur bei der näheren Bezeichnung der Vertragsstrafe (§ 8 Abs. 2 Satz 2) eröffnet, die allein im öffentlichen Interesse liegt. Ein Beurteilungs- oder Prognosespielraum ist entgegen der h.M. nicht anzuerkennen.' 1 Im Investitionsvorrangverfahren wird die grundsätzlich anwendbare 25 Rechtsfigur der reformatio in peius, 52 also der Schlechterstellung eines Widerspruchsführers gegenüber dem Ausgangsbescheid anläßlich einer von ihm begehrten Besserstellung, keine praktische Bedeutung erlangen. Ein Rechtsbehelf nicht nur des Vorhabenträgers, sondern auch des Verfügungsberechtigten soll nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mangels möglicher Rechtsbetroffenheit unzulässig sein. Auch ohne diese Rechtsprechung würde ein teilweise angriffswürdiger Bescheid, etwa hin49

50 51 52

Vgl. BVerwGE 54, 276, 280; 66, 99, 111; VG Greifswald VIZ 93, 25; a.A. wohl für die Nachholung der Anhörung des Anmelders KeillPeelScheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 108, die § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ebensowenig behandeln wie das von ihnen angeführte VG Meiningen ZOV 93, 460. Möglicherweise ist nur das Klageverfehren und nicht das Widerspruchsverfahren gemeint. Vgl. BVerwG Buchholz 406.25 § 5 BImSchG Nr. 3, S. 6 f.; aA. Kopp, § 68 VwGO Rdnr. 9. Vgl. § 7 Rdnr. 48-53. Auch der Regelvorrang nach § 7 Abs. 1, Satz 3 ist gerichtlich voll nachprüfbar, vgl. Kopp, VwVfG, § 40 Rdnr. 11, a.A. Galler in Rädler/Raupacb, § 12 InVorG Rdnr. 6. Vgl. Kopp, § 68 VwGO Rdnr. 10; hier auch durch § 12 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 nicht grundsätzlich ausgeschlossen, weil in dieser Norm Rechtsfolgen bei der Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids geregelt werden, nicht deren Voraussetzungen. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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sichtlich einer Verkürzung der Durchfuhrungsfristen des Vorhabensplans, kaum zu einem (Verpfliehtungs-)Widerspruch des privaten Verfügungsberechtigten fuhren. Der Vorhabenträger würde in der Regel wegen der üblichen Dauer eines Widerspruchsverfahrens sein Vorhaben aufgeben. Der Bescheid würde sich so gänzlich erledigen. Praktische Bedeutung haben somit allein (Anfechtungs-) Widersprüche, die von Anmelder eingelegt werden. c) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sach- und Rechtslage 26

27

Maßgeblich für die dem Widerspruchsbescheid zugrundezulegende Sach- und Rechtslage ist anders als bei der unmittelbar erhobenen Anfechtungsklage'3 der Zeitpunkt, in dem der Widerspruchsbescheid ergeht, so daß auch solche Änderungen zu berücksichtigen sind, die zwischen dem Erlaß des Ausgangsbescheids und der Entscheidung über den Widerspruch eingetreten sind.54 Damit sind die von der Ausgangsbehörde gemäß § 3 vorzunehmenden Feststellungen auf ihren Fortbestand zu überprüfen. Es ist beispielsweise denkbar, daß in der Person des Investors (z.B. Vermögensverschlechterung, Konkurs) oder beim Vermögenswert (Liquidation oder Gesamtvollstreckung eines Unternehmens) Umstände eingetreten sind, die die Durchführung des Vorhabens als nicht mehr möglich erscheinen lassen. Umgekehrt können nachgeschobene Gründe dem Bescheid noch zugrundegelegt werden.55 6. Anfechtungsklage Die Anfechtungsklage gegen den InVorG-Bescheid betrifft eine öffentlichrechtliche Streitigkeiten i.S.d. § 40 VwGO, für die der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.56 Für Streitigkeiten aus dem investiven Vertrag und über den Erlösauskehranspruch des § 16 ist jedoch, soweit nicht durch Bescheid entschieden wird, der ordentliche Rechtsweg gegeben. 57 a) Zuständigkeit

28

des Gerichts

§ 23 Abs. 1 Satz 2 regelt die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, bei dem die Anfechtungsklage zu erheben und der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen ist. Die Norm betrifft nicht nur die in § 23 Abs. 1 Satz 1 behandelten Klagen gegen Bescheide zum investiven Vertrag und zur Erlösauskehr. Die örtliche Zuständigkeit ist bei dem Verwaltungsgericht 53 54 55 56 57 312

Vgl. hierzu Kopp, § 113 VwGO Rdnr. 23. Vgl. Kopp, § 68 VwGO Rdnr. 15; zur Frage, welches materielle Recht nach Inkrafttreten des 2.VermRÄndG anzuwenden ist, siehe unten Rdnr. 48. Vgl. Hartkopf, VIZ 95, 504, unter Hinweis auf VG Berlin, Beschluß v. 17.11.94, 9 A 70/94. Vgl. bereits zum alten Recht VG Berlin ZOV 91,110. § 23 Abs. 1 Satz 1. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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gegeben, in dessen Bezirk die den InVorG-Bescheid erlassende Stelle Ihren Hauptsitz hat. Diese Regelung zielt auf die Treuhandanstalt/BVS mit ihren Niederlassungen ab. Das Verwaltungsgericht Berlin hatte vor Inkrafttreten des Gesetzes Streitverfahren an das Gericht am Belegenheitsort der Sache abgegeben.'8 Dies sei, so die Begründung zum Regierungsentwurf, mit einem für die Treuhandanstalt/BVS kaum zu vertretenden Aufwand verbunden und könne auch in anderen Bereichen (beispielsweise beim Bund) zu Schwierigkeiten fuhren. Aus diesem Grunde ist eine besondere Regelung über die örtliche Zuständigkeit für solche Verfahren getroffen und die Zuständigkeit am Hauptsitz der Behörde festgelegt worden. 5 ' Die Niederlassungen der Treuhandanstalt/BVS sind keine verselbständigten Behörden.60 Die Regelung betrifft auch den durch örtliche Bundesvermögensämter handelnden Bund. Die Bundesvermögensämter sind aber anders als die Niederlassungen der Treuhandanstalt/BVS selbständige Behörden, für die das Verwaltungsgericht an ihrem jeweiligen Sitz zuständig ist.61 Die Zuständigkeit wird nicht etwa beim VG Köln als dem für den derzeitigen Sitz der Bundesregierung zuständigen Verwaltungsgericht begründet.« b) Klagebefugnis Die Klagebefugnis ist nach § 42 Abs. 2 VwGO Zulässigkeitsvoraussetzung 29 für die Anfechtungsklage. Der Kläger muß geltend machen, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Die §§ 5 und 7 begründen das subjektive Recht des Anmelders, sich zum Vorhaben zu äußern und ein Gegenvorhaben einzubringen. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c und d muß der Bescheid im Interesse des Anmelders eine Rückübertragungspflicht und eine Verkehrswertsicherheit zur Auflage machen. Die Rechtsverletzung des Anmelders ist demzufolge nur in Ausnahmefallen bei offenkundig fehlender Berechtigung völlig ausgeschlossen.63 Ob sein Vorbringen wegen verspäteter oder völlig unterbliebener Glaubhaftmachung der Berechtigung präkludiert ist, ist eine Frage der Begründetheit der Klage. 58 59 60 61

62 63

Vgl. VG Berlin, VIZ 91, 113BR-Dnicks., a.a.O. Vgl. KreisG Dresden VIZ 92, 332. So entschied das VG Berlin mit Beschluß v. 15.11.93, 25 A 486.92, über einen Bescheid des Bundesvermögensamtes Berlin II, ohne seine Zuständigkeit zu problematisieren.

So aber Mauer in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 12 Rdnr. 39.

Vgl. VG Berlin, Beschluß v. 18.05.94, 25 A 7.94, unter Hinweis auf BVerfG VIZ 93, 301; BVerwG ZOV 94, 195, 196, für Fall selbst dargelegter fehlender Erbberechtigung nach früherem Eigentümer; VG Berlin, Beschluß v. 27.04.94, 25 A 600.93, für den Fall eines bereits rechtskräftig abgelehnten Restitutionsantrags des Anmelders; ähnlich zu behandeln wäre ein Fall fehlender Voreigentümerschaft des Anmelders oder seiner Rechtsvorgänger am betroffenen Grundstück, vgl. VG Berlin, Beschluß v. 11.01.94, 25 A 382.93. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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Der Vorhabenträger ist demgegenüber auch dann nicht klagebefugt, wenn er schon den investiven Vertrag abgeschlossen hat.64 Denn er ist vom Bescheid nur reflexartig betroffen. Selbst unter den zu seinem Schutz geschaffenen Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 Satz 4 kann er nicht die Aufhebung des Bescheids verhindern, sondern wird dann nur von der aus der Aufhebung folgenden gesetzlichen Rückübertragungspflicht frei. Der privatrechtliche investive Vertrag mit dem öffentlichen Verfügungsberechtigten ist auch keinesfalls als Zusicherung eines künftigen InVorG-Bescheids nach §§ 38, 54 ff. VwVfG zu verstehen.6' Die Klagebefugnis des Investors besteht anders als beim Widerruf des Bescheids nach § 15 auch dann nicht, wenn der bereits erlassene Bescheid im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben wird.66 31 Verfügungsberechtigte Treuhandunternehmen können sich gegen Entscheidungen der Treuhandanstalt/BVS als ihrem gesetzlichen Vertreter nach § 25 Abs. 1 Satz 1 nicht wenden, weil für das Unternehmen im Verwaltungsverfahren „mit einer Zunge" gesprochen werden soll.67 Dagegen kann sich der private Verfügungsberechtigte gegen einen Bescheid wenden, der den begehrten InVorG-Bescheid verweigert oder den Verfügungsberechtigten verpflichtet, einen investiven Vertrag mit dem Anmelder zu schließen.68 30

32

33

c) Beiladung Die fehlende Klagebefugnis des Vorhabenträgers und des Erwerbers des vermögensrechtlichen Anspruchs haben zur Folge, daß diese auch nicht im Verwaltungsverfahren notwendig zu beteiligen oder im Klage verfahren notwendig beizuladen sind.69 Eine einfache Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO ist jedoch zulässig. d) Rechtsschutzbedürfnis Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage des Anmelders, sobald die Rückübertragung des Vermögenswertes nach § 12 Abs. 3 Satz 4 ausgeschlossen ist.70 64

65 66 67 68 69 70 314

BVerwG VIZ 95, 36 m. abl. Anm. Uechtritz, VIZ 95, 98, BVerwG VIZ 95, 353; vgl. auch Kuhn, DZWir95, 405; a.A. VG Meiningen VIZ 94, 685 =ZOV95, 75; VG Leipzig VIZ 94, 617; Vorauflage § 12 Rdnr. 17, § 4 Rdnr. 26 ff.; Rädler, VIZ 94, 3, 7. Ähnlich Wegner, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 36. BVerwG VIZ 95, 36; a.A. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 38, 45. Vgl. für § 2 Abs. 3 Satz 3 VermG BVerwG VIZ 94, 295, 297 =ZOV94, 198 = DB 94, 1414; a.A. Wolfers VIZ 94, 8, 9. Vgl. oben zur Widerspruchsbefugnis Rdnr. 21 f.; insoweit zutreffend Wolfers VIZ 94, 8, 9. A.A. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 23; 24 c; Rädler, VIZ 94, 3, 7. BVerwGE 91, 334 = VIZ 93, 155 = ZOV 93, 114; BVerwG ZOV 95, 377. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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Auch eine Umstellung der Klage und Fortführung als Fortsetzungsfeststellungsklage kommt nicht in Betracht.71 Die Fortsetzungsfeststellungklage könnte zulässig sein, um das nun ohnehin mit der Sache befaßte Verwaltungsgericht zu einer Feststellung der Rechtswidrigkeit zu bringen. Dies würde voraussetzen, daß die Rechtswidrigkeit eine zu klärende Vorfrage für einen möglichen künftigen Amtshaftungsprozeß gegen die jeweilige Körperschaft, die für das Fehlverhalten der handelnden Behörde einzustehen hat, haftet. Ein Amtshaftungsanspruch ist jedoch nicht denkbar. Er setzt die Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht voraus.72 Das Gesetz schützt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes die Interessen des Anmelders durch § 16. Dieser Anspruch wird durch den Bescheid nicht berührt. Weitergehende Interessen des Anmelders schützt das Gesetz nach Zurückweisung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht. Im übrigen ist der für einen Amtshaftungsanspruch erforderliche Verschuldensvorwurf dann zu verneinen, wenn ein Kollegialgericht die behördliche Entscheidung bestätigt hat.7^ Dies gilt zwar im Grundsatz nicht für Entscheidungen im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes. Die Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutz ergehen hier aber anders als sonst nicht aufgrund nur summarischer Prüfung, so daß in diesem Fall schon die Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einen Verschuldensvorwurf ausschließt. e) Begründetheit der Klage Die Klage des Anmelders ist erfolgreich, wenn der InVorG-Bescheids 34 rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Bescheid stellt eine gebundene Entscheidung dar.74 Ermessen räumt das Gesetz der Behörde nur bei der Festlegung der Vertragsstrafe ein 7 5 Die Vertragsstrafe dient allein öffentlichen Interessen, kann also im Falle ihrer Fehlerhaftigkeit Rechte des Anmelders nicht verletzen. Auch ein Prognosespielraum besteht entgegen der h.M. nicht.76 Folglich ist das Prüfungsrecht des Verwaltungsgerichts uneingeschränkt. Die Rechtswidrigkeit eines Bescheids wird nicht dadurch beseitigt, daß das Verwaltungsgericht 71

72

73 74

75 76

Vgl. Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 106, a.A. wohl für Art. 34 GG, § 839 BGB im Gegensatz zum fortgeltenden Staatshaftungsgesetz der DDR Mauer in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 12 Rdnr. 40, 91; offen gelassen BVerwG ZOV 95, 377, 379. Vgl. Palandt-Thomas, BGB, § 839 Rdnrn. 47-51.

Vgl. Palandt-Thomas, BGB, § 839 Rdnr. 53VG Berlin ZOV 94, 228; Mauer in RodenbachlSöfkerILochen, §12 Rdnr. 61; Frantzen in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 Rdnr. 7; Uecbtritz, RVI, Einf. Β 130 Rdnr. 114; a.A. VG Dresden VIZ 93, 122, 123 (Entschließungsermessen). Vgl. oben Rdnr. 24; zum grundsätzlich fehlenden Ermessen vgl. VG Berlin ZOV 94, 217. Vgl. § 7 Rdnr. 48-53. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung eines Bescheids nach § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO (nachträglicher InVorG-Bescheid bei fehlender Offenkundigkeit der Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Bescheids nach GVO/ InVorG) bejaht, so daß alsbald wieder ein InVorG-Bescheid gleichen Inhalts ergehen müßte. Die Entscheidung, ob die Behörde einen Bescheid nach § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO erläßt, kann nach dem Gewaltenteilungsgrundsatz vom Gericht nicht vorweggenommen werden.77 aa) Subjektive Rechtsverletzung 35

Der Anmelder kann die Verletzung aller seinen Interessen zumindest auch dienenden Normen des Investitionsvorranggesetzes geltend machen. Er kann sich aber nicht auf Gründe stützen, die für eine bloß objektive Rechtswidrigkeit des InVorG-Bescheids sprechen.78 § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verlangt, daß der Kläger durch die Rechtswidrigkeit in eigenen Rechten verletzt wird.79 Die objektive Rechtswidrigkeit genügt nur bei Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen.80 Einen objektiv rechtswidrigen Eingriff in Grundrechte kann der Grundrechtsträger immer abwehren. Das Recht des seine Berechtigung rechtzeitig glaubhaft machenden Anmelders aus §§ 5, 7 ist jedoch ebenso wie die dem Schutz des Anmelders dienende Rückübertragungspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c und die Verkehrswertsicherheit nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. d nur ein einfachgesetzliches und nicht von Art. 14 GG geschütztes Recht.

36

Zuständigkeits- und Formfehler kann der Anmelder folglich grundsätzlich nicht rügen.81 Der entgegen § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. b unterbliebene Hinweis auf die Fristen der §§ 10 und 12 führt nur zur Anwendung der §§ 32 VwVfG, 58 VwGO.82 Verfahrens- und Formfehler können nach § 46 VwVfG unbeachtlich sein.83 Fehler des Verfahrens sowie bei der Entscheidung über die Person des Investors und inwieweit er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Gewähr für die Verwirklichung des Vorhabens bietet, kann der Anmelder nur im Zusammenhang mit sei77 78 79 80 81 82 83

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Vgl. hierzu allgemein Kopp, § 113 VwGO Rdnr. 28. Vgl. BVerwGE 91, 334, 343 = VIZ 93, 155; BVerwG ZOV 94, 195, 196 = VIZ 94, 242. Vgl. für den häufigen Fall der fehlenden Glaubhaftmachung der Berechtigung selbst im gerichtlichen Verfahren VG Greifswald ZOV 94, 510. Vgl. BVerwG Buchholz 406.16 Nr. 31. A.A. für Bescheid der nach Privatisierung unzuständig gewordenen Treuhandanstalt VG Berlin, Beschluß v. 02.11.93, 25 A 782.92, OV spezial 11/94, 15. VG Berlin, Beschluß v. 15.1193, 25 A 486.92. Vgl. hierzu VG Berlin ZOV 94, 217; VG Berlin, Beschluß v. 23.07.93, 9 A 142.93; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 108; VG Meiningen ZOV 94, 143; zutreffend verneinend für den Einzelfall der fehlerhaften Anhörung (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG, vgl. insoweit oben Rdnr. 23) VG Schwerin VIZ 95, 247, 248; VG Meiningen ZOV 93, 460; zur Zulässigkeit des „Nachschiebens von Gründen" VG Berlin, Beschluß v. 15.11.93, 25 A 335.93. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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nem Unterliegen beim Konzeptvergleich geltend machen.84 Sie sind also bei nicht rechtzeitiger Einreichung eines Gegenvorhabens unbeachtlich. Gleiches gilt für Einwendungen dagegen, daß der durch das Investitionsvorrangverfahren in Anspruch genommene Vermögensgegenstand kein Grundstück, Gebäude oder Unternehmen ist,85 und daß der Vermögenswert nicht Gegenstand eines Rückübertragungsverfahrens ist.86 Die Angriffe können sich weiterhin nicht auf die Auffassung stützen, daß eine investive Maßnahme i.S.v. § 2 nicht Verfahrensgegenstand sei oder daß ein besonderer Investitionszweck i.S.v. § 3 nicht vorliege. Ist der Anmelder im Konzeptvergleich unterlegen und rügt dann einen Verfahrensfehler, so sollte der Verfügungsberechtigte in geeigneten Fällen auf die vorsorgliche Einleitung eines neuen Investitionsvorrangverfahrens hinwirken, um den fehlerhaften Bescheid ohne Verzögerung durch einen fehlerfreien Bescheid ersetzen zu können. bb) Fortwirkende Präklusion des § 5 Hat der Anmelder nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 5 Abs. 2 37 seine Berechtigung gegenüber der Behörde glaubhaft gemacht, dann ist sein Vorbringen gegen das beabsichtigte Vorhaben von der Behörde nicht zu berücksichtigen. Er verliert nicht nur seinen Anspruch auf einen Konzeptvergleich,87 sondern die Möglichkeit zur Behauptung der Rechtsverletzung 88 Nichts anderes gilt für das gerichtliche Verfahren. Denn das Gericht überprüft die Richtigkeit der Behördenentscheidung und setzt sich nicht dadurch an die Stelle der Behörde, daß es Fakten verwertet, die die Behörde wegen eines verspäteten Vortrage ignorieren mußte.89 Dies gilt auch für die Glaubhaftmachung der Durchführung eines eigenen Vorhabens innerhalb der Ausschlußfrist des § 5 Abs. 3·90 Zur Glaubhaftmachung der Rückübertragungsberechtigung gehört auch 38 das Fehlen von Ausschlußgründen nach §§ 4, 5 VermG als negative Tatsache. Ansonsten könnte der Anmelder selbst bei Offenkundigkeit des Resti84 85 86

87 88 89 90

Vgl. VG Greifswald VIZ 93, 24; a.A. wohl VG Chemnitz ZOV 93, 443. Vgl. § 1. Ist der „Vermögensverlust" durch ein Rechtsgeschäft eingetreten, das formunwirksam oder sonst nichtig ist, so kann die „Rückübertragung" nach dem Vermögensgesetz nicht erlangt werden. Dann gilt die VerftigungsspetTe des § 3 Abs. 3 VermG nicht. Ihre Aufhebung könnte Rechte des wahren Eigentümers nicht berühren. Dieser kann nur im Zivilrechtsweg die „investive Maßnahme" verhindern. So aber VG Berlin ZOV 95, 55; vgl. zum alten Recht VG Berlin VIZ 93, 22; VG Dessau VIZ 93, 311. BVerwG ZOV 95, 387; VG Meiningen ZOV 95, 228; vgl. § 5 Rdnr. 30. AA. VG Berlin ZOV 94, 71; VG Chemnitz ZOV 95, 70; Wegner, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 25. VG Berlin ZOV 94, 140; ZOV 94, 212; vgl. zur Präklusion nach § 5 Abs. 2 und 3 allgemein: Hardtke, VIZ 93, 422. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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tutionsausschlusses seine Restitutionsberechtigung glaubhaft machen. Die Ausschlußgründe bilden einen Ausnahmetatbestand, so daß ein Vortrag des Anmelders hierzu nur erforderlich ist, wenn der Sachverhalt Anhaltspunkte für das Vorliegen von Ausschlußgründen enthält. Dann trägt aber der Anmelder auch die Glaubhaftmachungslast, nicht etwa der Verfügungsberechtigte.?1 39

Der Ausschluß des Vorbringens „gegen das Vorhaben" könnte dem Anmelder noch Einwände belassen, die sich nicht gegen das Vorhaben richten, sondern gegen die Bonität oder die sonstigen persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse des Vorhabenträgers. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß der Anmelder nur Drittbetroffener ist. Sein Restitutionsanspruch steht auch nicht unter dem Schutz des Art. 14 GG, sondern ist Ausdruck des Rechtsund Sozialstaatsgedanken.92 Der Rechts- und Sozialstaatsgedanke läßt aber auch eine Verkehrswertentschädigung nach § 16 zu. Der Anmelder kann folglich nicht jeden objektiven Rechtsverstoß rügen, sondern nur Verstöße gegen solche Bestimmungen des einlachen Gesetzes, die zumindest auch seinen Interessen dienen. Die subjektiven Rechte des Anmelders beschränken sich auf die Möglichkeit zur Erzwingung der seinem Schutz dienenden Auflagen nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c und d und zur Einführung eines Gegenvorhabens.93 Zur Stützung seines Gegenvorhabens kann der Anmelder das Fremdvorhaben „madig machen". Die Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, losgelöst vom Gegenvorhaben, dient dagegen allein dem öffentlichen Interesse, die tatsächliche Durchführung der Investitionen sicherzustellen.

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Zentraler Punkt ist somit bei allen Verfahren die Frage, ob der Anmelder seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, ob er selbst fristgemäß gleiche oder annähernd gleiche investive Maßnahmen zugesagt hat wie der Vorhabenträger und ob er deren Durchführung glaubhaft gemacht hat. In diesem Fall genießt der Anmelder den Vorzug (§ 7 Abs. I). 94

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f) Rechtsmittel Eine Berufung findet nicht statt.95 Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts kommt als Rechtsmittel nur die vom Verwaltungsgericht oder nach Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision in Betracht. 91 92 93 94 95 318

A.A. Wegner, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 26. Vgl. BVerfGE 84, 90, 126; BVerwG ZOV95, 304 = VIZ 95, 412; wohl aA. ohne Begründung Kammerbeschlüsse BVerfG VIZ 94, 473 = Z O V 9 4 , 299; BVerfG ZIP 95, 1219 = NJ 95, 417. A.A. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 25; Keil, VIZ 94, 584; wohl auch VG Chemnitz ZOV 95, 70. Vgl. z.B. VG Berlin VIZ 92, 149; 92, 240, 242; 93, 22; VG Dresden VIZ 92, 478 ff.; KreisG Magdeburg VIZ 92, 204; VG Greifswald VIZ 93, 24. § 23 Abs. 1 2.Halbsatz. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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7. Rechtsbehelfe des Verfügungsberechtigten (Verpflichtungsklage) Der öffentliche Verfügungsberechtigte kann gegen den von seiner eige- 42 nen Behörde erteilten Bescheid nicht vorgehen. Für einen solchen In-sichProzeß besteht kein Bedürfnis, weil der Verfügungsberechtigte selbst für die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen seiner Behörde sorgen kann. Stellt der öffendiche Verfügungsberechtigte fest, daß die Voraussetzungen für den Erlaß des Bescheids nicht vorliegen, so stellt er das Verfahren ohne Bescheid ein. Gegen die Aufhebung seines stattgebenden Bescheids im Widerspruchs- oder Klageverfahren kann der öffendiche Verfügungsberechtigte als unmittelbar Begünstigter des Bescheids entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts'6 Anfechtungsklage erheben bzw. Revision einlegen. Der private Verfügungsberechtigte ist entgegen der Auffassung des Bun- 43 desverwaltungsgerichts ebenfalls unmittelbarer Begünstigter des von ihm beantragten Bescheids. Sein Antragsrecht wird allerdings nur versteckt in § 3 Abs. 3 („beantragte Maßnahme") und § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO erwähnt. Gegen die vollständige oder teilweise Ablehnung oder Aufhebung des Bescheids, der ihn von dem Verbot des § 3 Abs. 3 VermG befreit, kann der Verfügungsberechtigte folglich Widerspruch und Verpflichtungsklage erheben.^ 8. Übergangsrecht für Altfalle im Widerspruchs- und Klageverfahren a) Laufende Verfahren Nach Art. 14 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 2.VermRÄndG sind die 44 Vorschriften des Investitionsvorranggesetzes auch auf laufende Verfahren anzuwenden, die noch nicht durch eine abschließende Entscheidung abgeschlossen worden sind. Erfolgte Anhörungen brauchen nicht wiederholt zu werden.98 Der Begriff des laufenden Verfahrens beschränkt sich auf das Verwaltungsverfahren und erfaßt nicht das gerichtliche Verfahren." Denn angefochtene Bescheide werden von den Verwaltungsgerichten grundsätzlich an dem Recht gemessen, das im Zeitpunkt der angegriffenen Behördenentscheidung galt.100 Von dieser Regel wollte der Gesetzgeber nicht abweichen, weil sonst die Verwaltungsgerichte statt mit einer rechdichen 96 ZOV 95, 309 = DZWir 95, 405. 97 Ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 33; a.A. BVerwG ZOV 95, 309 = DZWir 95, 405 rn.abl.Anm. Kuhn. 98 Nach Auffassung des VG Berlin konnte die neue Sechs-Wochen-Frist des § 5 Abs. 3 frühestens am 22.07.92 zu laufen beginnen und daher frühestens am 02.09.92 ablaufen, Beschluß v. 24.05.93, 25 A 538.92. 99 A.A. VG Berlin VIZ 92, 481; KreisG Erfurt ZOV 92, 327, die nur bestandskräftige Bescheide als abschließende Entscheidungen anerkennen. 100 Vgl. Kopp, § 113 VwGO Rdnr. 23. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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Prüfung mit der umfangreichen Ermittlung zusätzlicher Sachverhalte beschäftigen müßten, auf die es im Zeitpunkt der Behördenentscheidung nicht ankam. Dies widerspräche dem Beschleunigungsgedanken des Gesetzes. 101 Der Verzicht auf Nachermittlungen wegen geänderter Gesetzeslage ergibt sich im Bereich des InVorG aus der Gleichstellung von Altbescheiden nach Art. 14 Abs. 5 Satz 2 2.VermRÄndG. 45

Die abschließende Entscheidung ist daher gleichbedeutend mit der letzten Behördenentscheidung in der Sache. Dies ist im Falle der Einlegung eines Widerspruchs der Widerspruchsbescheid.102 Die abschließende Entscheidung ist im Falle eines Widerspruchsverfahrens noch nicht der Ausgangsbescheid.103 Schon nach allgemeinem Verwaltungsrecht mißt die Widerspruchsbehörde den angegriffenen Bescheid an dem im Zeitpunkt ihrer Entscheidung geltenden Recht, egal ob der Widerspruchsführer den Erlaß oder die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt. Würde man die Übergangsregelung auf Widerspruchsverfahren nicht anwenden, blieb es trotzdem bei dieser allgemeinen Regelung.

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Folglich sind Widersprüche gegen Bescheide der Treuhandanstalt/BVS mit Inkrafttreten des 2.VermRAndG unzulässig geworden. 104 Hiergegen ist auch nicht die Rechtsprechung des BVerfG anzuführen, daß bei einem gesetzlich festgelegten Rechtsmittelausschluß ein bereits eingelegtes Rechtsmittel im Zweifel zulässig bleiben soll.10? Denn ein Rechtsmittelausschluß liegt hier nicht vor, sondern lediglich der Ausschluß des Vorverfahrens.

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b) Gleichstellung von Altbescheiden Nach Art. 14 Abs. 5 Satz 2 des 2.VermRÄndG stehen Investitionsbescheinigungen nach dem Investitionsgesetz (BlnvG) und Entscheidungen nach § 3 a des Vermögensgesetzes in der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Fassung InVorG-Bescheiden nach dem Investitionsvorranggesetz gleich. Die Gleichstellung bedeutet, daß die alten Bescheide auch im Widerspruchsverfahren an den Erteilungsvoraussetzungen des im Erlaßzeit-

101 BVerwG ZOV 94, 61, 62. 102 Ebenso BVerwG ZOV 94, 61, 62; bestätigt durch BVerwG Buchholz 113 § 4 InVorG Nr. 1; OVG Berlin VIZ 92, 475; Ferber, OV spezial 19/92, 3; Kublmey in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 4 Rdnr. 4 ff. 103 So aber VG Dresden VIZ 92, 478; KreisG Suhl VIZ 93, 219 = ZOV 93, 119; VG Meiningen ZOV 93, 459; Trittel, OV spezial 14/92, 15; Scheidmann, VIZ 92, 475; Zenneck in Rädler/Raupach, § 4 InVorG Rdnr. 6. 104 Vgl. VG Berlin VIZ 92, 481; OVG Berlin VIZ 92, 475; VG Berlin ZOV 93, 128; a.A. VG Greifswald VIZ 93, 170, 171; Mauer in RodenbacblSöfkerHocken, § 12 Rdnr. 107. 105 BVerfG NVwZ 92, 1182, vgl. hierzu Scheidmann, VIZ 92, 475, 478. 320

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punkt geltenden alten Rechts gemessen werden,106 dort also nicht durch InVorG-Bescheide nach neuem Recht ersetzt werden müssen. Nur ihre Rechtswirkungen ergeben sich aus dem neuen Recht des Investitionsvorranggesetzes.107 Bei der Gleichstellung unterscheidet der Gesetzgeber nämlich nicht da- 48 nach, ob der Bescheid das Verfahren bereits abschließt oder sich noch ein Widerspruchsverfahren anschließt. Prüft die Widerspruchsbehörde etwa einen Altbescheid am neuen Recht, so mag sie das Fehlen einer Vertragsstrafenregelung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 feststellen, was eigentlich zum Erfolg des Widerspruchs und einer Änderung des Bescheids fuhren müßte. Der im Erlaßzeitpunkt rechtmäßige Altbescheid steht jedoch einem Bescheid nach neuem Recht gleich. Der Altbescheid wird ausnahmsweise schon im Widerspruchsverfahren und nicht nur im Verfahren der gerichüichen Anfechtungsklage am alten Recht gemessen,108 was auch im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beachten ist. 10 ' Der Maßstab neuen Rechts würde Altvorhaben gefährden, die nach dem Willen des Gesetzgebers aufgrund sofort vollziehbaren Altbescheids schnell durchgeführt werden sollen, ohne durch nachträgliche Änderung der Konditionen des investiven Vertrags belastet zu werden. Prüfungsmaßstab des Verwaltungsgerichts für die Rechtmäßigkeit des 49 Bescheids ist, wie in Anfechtungssachen üblich,110 die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.111 Nur in Verpflichtungssachen kommt es auf die Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts an.112 Wird aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung ein ablehnender oder stattgebender Bescheid alten Rechts aufgehoben, ist der dann wieder unerledigte Antrag nach dem geltenden neuen Recht zu bescheiden.

106 VG Berlin, Beschluß v. 16.11.92, 25 A 482.92 (ständige Kammerrechtsprechung unter Hinweis auf OVG Berlin, Beschluß v. 11.8.92, 8 S 198.92); mit Begründung aus Art. 14 Abs. 5 Satz 1 2.VermRÄndG noch die Kammer im Beschluß ZOV 92, 399 = VIZ 92, 482. 107 BVerwGE 91, 334 = VIZ 93, 155 = ZOV 93, 114 = DB 93, 429; VG Berlin VIZ 92, 482 f.; 93, 22 f. 108 Im Ergebnis so schon die Vorauflage, § 12 Rdnr. 15. Die dort vertretene Anknüpfung der „endgültigen Entscheidung" an die Bestandskraft einer Entscheidung wird aufgegeben. 109 VG Berlin VIZ 93, 23. 110 Vgl. Kopp, § 113 VwGO Rdnr. 23. 111 Vgl. BVerwG ZOV 93, 114, 115; VG Dresden VIZ 92, 478; VG Berlin VIZ 92, 482; OVG Berlin VIZ 92, 475; VG Berlin, Beschluß v. 20.04.93, 25 A 719.92; a.A. VG Greifewald VIZ 93, 24 und 25. 112 Vgl. Kopp, § 113 VwGO Rdnr. 95. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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c) Anwendbarkeit der Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1 aufAltbescheide 50

Erhebliche Bedeutung hat die Gleichstellung für die neuerdings fristgebundenen Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO erfahren. Diese Verfahren sind zwar nicht Gegenstand der Verfahrensüberleitungsregelung von Art. 14 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 2.VermRÄndG. Sie werden aber von Art. 14 Abs. 5 Satz 2 2.VermRÄndG betroffen. Die neuen Vorschriften zur Beschränkung von Rechtsmitteln in § 12 Abs. 2 gelten somit auch für im Zeitpunkt des Inkrafttretens des InVorG schon laufende oder noch einzuleitende Widerspruchs· und Gerichtsverfahren, wie die Überleitungsregelung zur zweiwöchigen Rechtsbehelfsfrist des § 12 Abs. 2 Satz 1 in Art. 14 Abs. 5 Satz 3 zeigt. 1 » Das 2.VermRÄndG trat am 22. Juli 1992, dem Tag nach der Verkündung des Gesetzes im Bundesgesetzblatt in Kraft (Art. 15 2.VermRÄndG). Ab diesem Tag lief für Altbescheide die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1. Sie lief am 5. August 1992 ab. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand allein wegen der Unkenntnis der Überleitungsvorschrift kommt nicht in Betracht, wenn diese Frist versäumt wurde.114 Die Säumnis wäre nicht unverschuldet.

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Diese Regelung ist im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG hinnehmbar, obwohl sie den nach der bisherigen Fassung des § 3 a VermG Beschiedenen plötzlich mit einer kurzen Frist überzieht. Von der Frist haben die Anmelder häufig keine Kenntnis gehabt. Die Frist war aber aus dem Bundesgesetzblatt zu entnehmen. Schon vor Inkrafttreten des Gesetzes wurde die geplante Frist als Teil von Gesetzentwürfen in der Fachpresse veröffentlicht.115 Die Betroffenen der Altbescheide sind allerdings dadurch benachteiligt, daß § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. b) für den InVorG-Bescheid vorsieht, daß dieser einen Hinweis auf die Frist enthalten muß. Obwohl es wünschenswert gewesen wäre, war der Gesetzgeber nicht gezwungen, den ohnehin völlig überlasteten Investitionsvorrangstellen aufzugeben, sämtliche Altbescheide nachträglich um einen Hinweis auf die neue Frist zu ergänzen.116 Es handelt sich auch nicht um eine Rückwirkungsproblematik,117 da dem Bescheidsempfanger kein Rechtsmittel genommen wird. d) „ Uraltbescheide ", Art. 13 Satz 2 PrHBG

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„Uraltbescheide" nach dem BInyG in der Fassung des Einigungsvertrages erlangten durch Art. 7 Nr. 1 2.VermRAndG118 ihre bisher fehlende sofortige Vgl. VG Leipzig, Urteil v. 28.09.93, 3 Κ 1052/93, Brandt/Kittke, RGV Κ 64; KreisG Erfurt VIZ 93, 27; VG Berlin, Beschluß v. 20.04.93, 25 A 719 92. 114 Vgl. KreisG Erfürt VIZ 93, 27. 115 Vgl. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 109. 116 Vgl. VG Magdeburg ZOV94, 335; a.A. KreisG Suhl VIZ 93, 219 = ZOV93, 119, das § 58 VwGO unter Heranziehung von Art. 19 Abs. 4 GG auslegt. 117 Vgl. hierzu in anderem Zusammenhang VG Berlin VIZ 92, 480. 118 BGBl. I 1992, 1275. 113

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Vollziehbarkeit. Sie ersetzen aber weiterhin nicht die GVO-Genehmigung, weil sie nach Art. 13 Satz 2 PrHBG119 nur die ihnen nach den bisherigen Vorschriften zukommenden Wirkungen haben.120 Diese Uraltverfahren können Verfahrens- und materiell-rechtlich nach dem BlnvG in der zuletzt geltenden Fassung zu Ende geführt werden.121 Für die Rechtswirkungen und die spätere Aufhebung des Bescheids gilt dann neues Recht.122

III. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung 1. Vorbemerkung Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung 53 (§ 12 Abs. 1 und § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der InVorG-Bescheid ist gemäß § 10 zwei Wochen nach seiner Bekanntgabe vollziehbar.12* Der investive Vertrag, zumeist ein Kaufvertrag als Voraussetzung der Investition, kann dann geschlossen und/oder die investive Maßnahme (§ 2) begonnen werden. § 3 Abs. 3-5 des Vermögensgesetzes gilt nicht mehr (§ 8 Abs. 1). Die Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung und andere Genehmigungen oder Zustimmungen werden ersetzt (§ 11) .Der Widerspruchsbescheid oder das Urteil im gerichtlichen Hauptsacheverfahren sind regelmäßig erst zu einem Zeitpunkt zu erwarten, in dem der Vermögenswert für den Anmelder nach § 12 Abs. 3 Satz 4 endgültig verloren ist. Daher bleibt dem Anmelder zur Erlangung des von Art. 19 Abs. 4 GG ga- 54 ränderten effektiven Rechtsschutzes nur das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO.124 Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht der Hauptsache können nur innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntgabe des InVorG-Bescheids gestellt werden. Wurde ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt, so verlängert dies die Zwei-Wochen-Frist des § 10 Satz 1 nicht. Das Gericht kann aber durch Beschluß nach § 80 Abs. 5, Abs. 8 VwGO die Schaffung vollendeter Tatsachen vor Entscheidung über den Antrag auf Anord-

119 BGBl. I 1991, 766. 120 Bescheide nach dem BlnvG in der Fassung des PrHBG (§ 4 Abs. 3 BlnvG in der zuletzt gültigen Fassung) waren sofort vollziehbar und ersetzten die GV(V)0Genehmigung; anders die sog. Uraltbescheide, da das BlnvG in der ursprünglichen Fassung, nämlich in der Fassung des Einigungsvertrages - BGBl. 90 II 885, 1157 - keine diesbezügliche Regelungen vorsah. Gegen diese Bescheide eingelegten Rechtsmitteln kam aufschiebende Wirkung zukam. Die Bescheide begründeten nur einen Anspruch auf Erteilung der G(V)VO-Genehmigung, ersetzten sie aber nicht. 121 BVerwG Buchholz 113 § 1 InVorG Nr. 1 = ZOV 94, 501 = VIZ 94, 605. 122 BVerwG VIZ 93, 155 = ZOV 93, 114 = Brandt/Kittke, RGV Κ 12. 123 Vgl. Wolfers, VIZ 94, 585. 124 Ebenso Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 9. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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nung der aufschiebenden Wirkung verhindern.125 Üblicherweise holen die Gerichte stattdessen informelle Zusagen der Verfügungsberechtigten ein, nicht vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom Bescheid Gebrauch zu machen.126 2. Anwendbarkeit von § 80 a VwGO 55 Die Regelung des § 80 VwGO wurde für die immer häufiger auftauchenden Dreiecksverhältnisse um die im wesentlichen klarstellenden Regelung des § 80 a VwGO ergänzt. § 80 a VwGO setzt voraus, daß es neben dem Adressaten des Bescheids noch einen Drittbetroffenen gibt, der in subjektiven Rechten verletzt sein kann. Beim InVorG-Bescheid ist der Verfügungsberechtigte der Adressat und der Anmelder vermögensrechtlicher Ansprüche der Drittbetroffene.127 56 Das Verbot des § 3 Abs. 3 VermG richtet sich an den Verfügungsberechtigten. Der Verfügungsberechtigte ist daher entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts128 Adressat des Bescheids, der dieses Verbot beseitigt. Der InVorG-Bescheid ergeht an den privaten Verfügungsberechtigten als Antragsteller (§ 9, § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG). Das Antragsrecht des privaten Verfügungsberechtigten erwähnt das Gesetz in § 3 Abs. 3 („beantragte Maßnahme"), wenn auch an versteckter Stelle. Es findet sich auch in dem später geschaffenen § 7 Abs. 1 Satz 3 GVO. Der für das Verfahren selbst zuständige öffentliche Verfügungsberechtigte stellt keinen Antrag an sich selbst, sondern wird von Amts wegen tätig. Gleichwohl dient die Beseitigung des Verbots des § 3 Abs. 3-5 VermG auch in diesem Fall zielgerichtet den Interessen des Verfügungsberechtigten.12' Unschädlich ist dabei entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts,«0 daß die zielgerichtete Begünstigung des Verfügungsberechtigten nur Mittel zum Zweck ist und der verfolgte Zweck der Erleichterung von Investitionen in den neuen Ländern keine subjektive Begünstigung des Verfügungsberechtigten umfaßt. 57

Somit liegt ein Fall des § 80 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VwGO vor.» 1 Der Anmelder kann nach § 80 a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5-8 VwGO, § 12 Abs. 2 Satz 1 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragen. Beim Erfolg dieses Antrages kann der Verfügungsberechtigte jedoch einen Antrag nach §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 7 VwGO stellen.

125 126 127 128 129 130 131 324

Vgl. Wolfers, VIZ 94, 585, 587ff. Vgl. Keil/Pee/Schetdmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 105. BVerwG VIZ 95, 412 = ZOV 95, 304 für den Anmelder. BVerwG ZOV 95, 309. Vgl. zum alten Recht bereits Redeker, VIZ 91, 81, 83. BVerwG = ZOV 95, 309 = DZWir 95, 405 m. abl. Anm. Kuhn. AA. Mauer inRodenbach/Söflter/Lochen, § 12 Rdnr. 45. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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3· Zulässigkeit des Antrags a) Antragsteller Den Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden 58 Wirkung kann zulässigerweise nur der Anmelder vermögensrechdicher Ansprüche stellen. Der Antrag kann auch dann gestellt werden, wenn in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Bescheids nach § 21 erhoben wurde.132 Bei einer Erbengemeinschaft kann das einzelne Mitglied der als Anmelder fungierenden Erbengemeinschaft nicht Rechte im eigenen Namen geltend m a c h e n . 1 « Anders als bei der passiven Restitution (vgl. § 2 a VermG) ist die aktive Vorstellung eines Eigenvorhabens ohne Mitwirkung sämtlicher Mitglieder der Erbengemeinschaft nicht möglich.134 Bei der Unternehmensrestitution steht jedem Gesellschafter, Mitglied oder einem Rechtsnachfolger und dem Rückgabeberechtigten das Recht auf Stellung des Restitutionsantrags zu (§ 6 Abs. 6 VermG). Diese Personen können nicht nur gegen die Ablehnung des Restitutionsantrags vorgehen,1" sondern auch den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO stellen. Wird die Einhaltung des Quorum des § 6 Abs. 1 a Satz 2 VermG und damit die Rückgabeberechtigung nicht schon im behördlichen Verfahren nach § 5 Abs. 2 Satz 4 glaubhaft gemacht, so ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, aber unbegründet.136 Dagegen ist der Antrag eines Abtretungsempfängers gemäß § 4 Abs. 5 unzulässig.137 Dies gilt auch dann, wenn der Abtretungsempfänger eine Gesellschaft ist, an der der Anmelder ganz oder mehrheitlich beteiligt ist.138 b) Antragsgegner Antragsgegner ist die juristische Person, die kraft ihrer Verfahrenszu- 59 ständigkeit den Bescheid erlassen hat. Die Zulässigkeit des Antrags setzt nicht voraus, daß zuvor ein entsprechender Antrag von der Behörde abgelehnt worden ist. Dies folgt generell aus einem Umkehrschluß zu § 80

132 VG Berlin, Beschluß v. 15.11.93, 25 A 335.93. 133 Vgl. VG Berlin ZOV94, 216; VG Greifswald VIZ 95, 44; VG Berlin, Beschluß v. 18.05.94, 25 A 7.94; für das VermG: VG Greifswald ZOV95, 73; a.A. KreisG Suhl

VIZ 93, 218, 219 =ZOV 93, 119; Mauer in Rodenbach/Söfker/Locben, §12

134 135 136 137 138

Rdnr. 56 m.w.N., der einen Antrag des Miterben für sich persönlich statt unter Vorlage von Vollmachten für die Erbengemeinschaft für zulässig hält, von ihm aber die Darlegung eines Vorhabens der Erbengemeinschaft verlangt. Spätestens hierfür muß der Miterbe Vollmachten vorlegen. Vgl. Keil, VIZ 94, 583; a.A. VG Chemnitz ZOV 95, 220. Vgl. BVerwG NJW 94, 2714. A.A. Mauer in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 12 Rdnr. 55, unter Hinweis auf VG Berlin, Beschluß v. 09.03 93, 9 A 267/92. BVerwGZOV95, 304 = VIZ 95, 412. Vgl. § 4 Rdnr. 102. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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Abs. 6 VwGO.139 Im hiesigen Fall ergibt sich die Entbehrlichkeit eines vorherigen behördlichen Verfahrens zusätzlich aus der kurzen Antragsfrist des § 12 Abs. 2 Satz 1, die unabhängig von der Dauer eines behördlichen Verfahrens läuft.140 c) Antragsbefugnis 60 Im Investitionsvorrangverfahren ist es grundsätzlich nicht völlig ausgeschlossen, daß der angegriffene Bescheid den Anmelder in subjektiven Rechten verletzt. Ausnahmefalle könne bestehen, wenn die Berechtigung ganz offensichtlich fehlt, etwa der Antragsteller nach seiner eigenen Darstellung nicht Erbe des früheren Eigentümers ist.141 Die Frage, ob tatsächlich subjektive Rechte verletzt sind oder ob nicht vielmehr das gesamte Vorbringen des Anmelders präkludiert ist,142 ist abgesehen von diesen Extremfällen erst im Rahmen der Begründetheit des Antrags zu prüfen.143 Die Zulässigkeit des Antrags hängt nicht davon ab, ob der vom Anmelder angeführte Grund der Rechtswidrigkeit des Bescheids ihn in eigenen Rechten verletzen kann. Der angegriffene Bescheid kann an anderer Stelle den Antragsteller in seinen Rechten verletzt, ohne daß der Antragsteller diesen Punkt wegen des herrschenden Amtsermitdungsgrundsatzes in seinem Antrag rügen muß. Ist beispielsweise nur die allein im öffentlichen Interesse verlangte Vertragsstrafenklausel fehlerhaft, so ist der zulässige Antrag unbegründet.144 Ein Vorbringen und damit erst recht ein Rechtsbehelf gegen das beabsichtigte Vorhaben ist insbesondere dann unbegründet, wenn der Anmelder entgegen § 5 Abs. 2 Satz 4 seine Berechtigung nicht fristgemäß glaubhaft gemacht hat. 14 ' Der Antrag kann dagegen begründet sein, wenn die Behörde beim Konzeptvergleich nicht berücksichtigt hat, daß der fremde Vorhabenträger anders als der Anmelder unzuverlässig ist.

61

d) Antragsfrist Die zweiwöchige Antragsfrist des § 12 Abs. 2 Satz 1 stellt für den Anmelder eine Härte dar. Sie soll die schnelle Durchführung der investiven Maßnahme, insbesondere des Veräußerungsgeschäfts, ermöglichen. Da effektiver Rechtsschutz die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindern soll, ver139 140 141 142 143 144 145

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BezG Potsdam VIZ 92, 325; Kopp, § 80 a VwGO Rdnr. 21, und Mauer in Rodenbach/Söfleer/Lochen, § 12 Rdnr. 48, jeweils m.w.N. zur Gegenauffassung. Zutreffend Mauer in Rodenbach/Söfker/Locben, § 12 Rdnr. 48. VG Berlin, Beschluß v. 18.05.94, 25 A 7.94 unter Hinweis auf BVerfG VIZ 93, 301; BVerwG ZOV 94, 195, 196. Vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. A.A. VG Dresden ZOV 93, 371. A.A. Mauer in Rodenbach/SöfkerILochen, § 12 Rdnr. 57, m.w.N.; vgl. auch VG Dresden VIZ 93, 457. Vgl. BVerfG VIZ 94, 473 = ZOV 94, 299; BVerwG ZOV 95, 380; VG Leipzig ZOV 94, 140, 141; Mauer in Rodenbach/Söfker/Locben, § 12 Rdnr. 60 a. Nikolaus Ley/Bemhard Kuhn

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langt jeder Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, daß zunächst die investive Maßnahme nicht durchgeführt, der Bescheid nicht vollzogen wird. Hierzu kann das Gericht Anordnungen nach § 80 Abs. 5, Abs. 8 VwGO treffen. Die investive Maßnahme wäre mit einem jederzeit drohenden völligen Blockade durch einen Antrag auf vorläufigen gerichtlichen Schutz für den Vorhabenträger unkalkulierbar.146 Er müßte jederzeit mit einem vorläufigen Stop der Investition „auf Zuruf rechnen, könnte also beispielsweise nie feste Bautermine planen. Daher wird der Anmelder vom Gesetz gezwungen, schnell seinen Antrag zu stellen. Alle Beteiligten können sich dann darauf einstellen, daß mit dem Vollzug des Bescheids noch einige Monate gewartet werden muß. Es ist aber sichergestellt, daß der sofortige Vollzugsstop binnen zwei Wochen durch den Antrag an das Verwaltungsgericht ermöglicht wird oder nicht eintreten kann. Die Frist, nach deren Ablauf ein Antrag unzulässig ist, ist verfassungsrechtlich hinnehmbar. Art. 19 Abs. 4 GG verlangt effektiven Rechtsschutz. Rechtsbehelfsfristen von zwei Wochen und weniger ziehen sich durch die verschiedensten Gesetze, insbesondere auch durch das Strafrecht.147 Die Frist trifft den Anmelder nicht unvorbereitet, weil er nach der gesetzlichen Regelung in aller Regel im behördlichen Verfahren anzuhören ist. Er kann sich auf den drohenden Bescheid einstellen. Fristen für ordentliche Rechtsbehelfe beginnen nach § 58 Abs. 1 VwGO erst mit der Rechtsbehelfsbelehrung. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO fallt als außerordentlicher Rechtsbehelf nicht hierunter, zumal es für diesen Antrag grundsätzlich kein Fristerfordernis gibt. Wegen der in § 12 Abs. 2 Satz 1 festgelegten besonderen Frist verlangt § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. b einen Hinweis auf diese Frist. Unterbleibt er, so läuft analog § 58 Abs. 2 VwGO eine Jahresfrist.148 Die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1 gilt für einen Antrag gegen einen sofort vollziehbaren InVorG-Bescheid. Sie gilt nicht entsprechend für Bescheide über die Feststellung der Vorhabendurchführung (§ 13) oder den Widerruf eines Bescheids (§ 15), die nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar sind. Die Frist gilt auch nicht analog für den Antrag auf Suspendierung einer Fristverlängerung nach § 14. Der Bescheid über die Fristverlängerung regelt einen Ausschnitt des InVorG-Bescheids und ist ihm somit verwandt. Gleichwohl handelt es sich um eine eigenständige Regelung, wie das sonst fehlende Antragsrecht des Vorhabenträgers und die gesonderte Zustellungsregelung in § 14 Abs. 1 Satz 2 zeigt. Der Fristverlängerungsbescheid fällt nicht unter § 12 und wird deshalb durch Widerspruch und Anfech146 Vgl. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 10. 147 Vgl. etwa die einwöchige Berufungsfrist des § 314 StPO. 148 VG Halle RGV Κ 29 = VIZ 93, 363 (Leitsatz), wo die Hinweispflicht nicht § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. b entnommen wird, sondern § 12 Abs. 2 Satz 3, der sich jedoch nur auf § 12 Abs. 2 Satz 2 bezieht; vgl. auch Mauer in Rodenbach/Söfleer/Lochen, § 12 Rdnr. 49. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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tungsklage suspendiert. Die Behörde kann den Fristverlängerungsantrag für sofort volkiehbar erklären. Die Behörde kann aber nicht analog der gesetzlichen Frist des § 12 Abs. 2 eine behördliche Frist für den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung setzen. Dafür gibt das Gesetz nichts her. Es besteht auch kein Bedürfnis. Die jederzeit mögliche Beantragung der Suspendierung der Fristverlängerung beeinträchtigt die weitere Vorhabendurchführung nicht. Denn von der Suspendierung bliebe die Vollziehbarkeit des ursprünglichen Bescheids unberührt. Die Suspendierung der Fristverlängerung kann nur für die Verwirkung einer Vertragsstrafe nach § 8 Abs. 2 Satz 2 oder einen Antrag auf Widerruf des InVorG-Bescheids von Bedeutung sein. e) Wiedereinsetzung bei Versäumung der Antragsfrist Grundsätzlich kann gegen die Versäumung einer gesetzlichen Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt werden, wenn jemand ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert war (§ 60 Abs. 1 VwGO, § 32 VwVfG). Dies gilt für alle Rechtsbehelfsfristen und ähnliche Fristen, nicht aber für die sog. uneigentlichen Fristen, insbesondere die Ausschlußfristen.149 67 Der Gesetzgeber hat die Mitteilungs- und Darlegungsfristen nach § 5 Abs. 2 und 3 zu Ausschlußfristen erklärt, wie sich aus § 20 Abs. 2 Satz 3 ergibt. Für die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1 findet sich eine entsprechende Regelung nicht. Das Gesetz ist zwar insgesamt vom Beschleunigungsgedanken geprägt. Der Beschleunigung wird jedoch durch die Präklusionsvorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 3 hinreichend genüge getan. Die Wiedereinsetzung ist bei der Versäumung von Klage-, Berufungs- und Revisionsfristen zulässig. Der Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 2 dem Beschleunigungsgedanken schon durch die Einführung der sonst für Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht geltenden Frist Rechnung getragen. Eine darüber hinausgehende Belastung des Anmelders durch Einführung einer Ausschlußfrist ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.1'0 66

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f ) Frist zur Einlegung des Rechtsbebelfs in der Hauptsache Die Frist zur Einlegung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung beträgt nach Abs. 2 Satz 1 nur zwei Wochen ab Bekanntgabe des InVorG-Bescheids. Widerspruch und Anfechtungsklage können dagegen nach §§ 70, 74 VwGO binnen Monatsfrist erhoben werden. Eine Verkürzung der Widerspruchs- und Klagefrist ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Daher können diese Rechtsbehelfe auch noch zeitlich nach der Anbringung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt werden, welcher dann 149 Vgl. hierzu allgemein Kopp, § 60 VwGO Rdnr. 3. 150 Vgl. Keil/Pie/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 104; offen gelassen KreisG Erfurt VIZ 93, 27; anders noch die Vorauflage § 12 Rdnr. 27, ihr folgend Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 49. 328

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gerichtet ist auf die Anordnung des Suspensiveffekts des künftigen Rechtsbehelfe.151 Ist der InVorG-Bescheid jedoch nach Ablauf der Monatsfrist unanfechtbar geworden, ohne daß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommt, so wird hierdurch der Antrag zwar nicht unzulässig, aber unbegründet. 152 Soweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird, bleibt die Fristversäumung außer Betracht.155 g) Rechtsschutzbedürfnis Das Rechtsschutzbedürihis des Anmelders geht wegen der Rückübertra- 69 gungspflicht in § 12 Abs. 3 durch den Vollzug des investiven Vertrages nicht verloren.154 Liegen dagegen die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 Satz 4 vor, so wird der Widerspruch oder die Klage unzulässig, weil der Anmelder aus der Aufhebung des Bescheids keine Vorteile mehr erlangen kann.155 Das Rechtsschutzbedürihis entfällt auch, wenn sich der Antrag durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch die Behörde,156 durch Verzicht des Verfügungsberechtigten auf die Rechte aus dem Bescheid, endgültiges Scheitern der Verhandlungen über den investiven Vertrag oder auf andere Weise erledigt. h) Beiladung des Vorhabenträgers Der Vorhabenträger ist vom Bescheid nur reilexartig betroffen und des- 70 halb nicht notwendig beizuladen (§ 65 Abs. 2 VwGO).157 Eine einfache Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO steht im Ermessen des Gerichts. Sie bietet sich an, wenn Fragen des Projekts des Vorhabenträgers Gegenstand des gerichüichen Verfahrens sind und er hierzu Erläuterungen abgeben kann.158

4. Begründetheit des Antrags ä) Genereller Maßstab Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelf spricht 71 das Verwaltungsgericht im Grundsatz dann aus, wenn nach summarischer 151

152 153 154 155 156 157 158

§80 Abs. 5 Satz 2 VwGO, vgl. Keil/P0e/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 104; BVerfG NJW93, 3190; Kopp, § 80 VwGO Rdnr. 96; Galler in Rädler/Raupach, § 12 InVorG Rdnr. 3; a.A. VG Berlin VIZ 92, 481; Mauer in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 47. Vgl. Kopp, § 80 VwGO Rdnr. 97. Kopp, § 80 VwGO Rdnr. 97. BVerfG VIZ 93, 351 = DZWir 93, 499, m. Anm. Kuhn, a A. VG Berlin VIZ 95,109. Vgl. BVerwGE 91, 334 = VIZ 93, 155 = ZOV 93, 114; BVerwG ZOV 95, 377. Vgl. KreisG Erfurt VIZ 93, 27, Leitsatz berichtigt in VIZ 93, 126. Vgl. BVerwG VIZ 95, 36. Ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 28; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 107. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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Prüfung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache spricht.1'9 Maßgebend ist also, ob der Widerspruch oder die Anfechtungsklage voraussichtlich begründet sind.160 Im Falle der verspäteten oder unterbliebenen Glaubhaftmachung der Berechtigung ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO folglich regelmäßig unbegründet.161 Jedes Vorbringen gegen das Vorhaben ist dann präkludiert. Ob die Präklusion tatsächlich eingetreten ist, ist erst eine Frage der Begründetheit und nicht schon der Zulässigkeit des Antrags. 72

Auch wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Erfolgs des Rechtsbehelfs nicht festgestellt werden kann, ist es im Rahmen einer Interessen- und Folgenabwägung möglich, die Aussetzungsinteressen des Anmelders über die Vollzugsinteressen des Verfügungsberechtigten zu stellen.162 Allerdings ist der vom Gesetz vorgegebene Ausschluß der aufschiebenden Wirkung Ausdruck des starken öffentlichen Interesses am Vollzug des Bescheids.16'

b) Art. 19 Abs. 4 GG: Pflicht zur Entscheidung über die erheblichen Sach- und Rechtsfragen 73 Die Intensität des Eingriffs in Rechte des Antragstellers bestimmt auch den Prüfungsmaßstab, den das Verwaltungsgericht anzulegen hat. Je schwerwiegender der Eingriff in die Rechte ist, desto mehr muß das Verwaltungsgericht über eine lediglich summarische Prüfung hinausgehen.164 Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren eine vielbeachtete einstweilige Anordnung erlassen.165 Es hat ausgeführt, daß es „im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG der Prüfung (bedarf), ob das Verwaltungsgericht angesichts des Umstands, daß die Ablehnung des vorläufigen Rechtsschutzes nach Maßgabe von § 12 Abs. 3 InVorG das Erlöschen des in der Hauptsache verfolgten Rückübertragungsanspruchs zur Folge haben kann, die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes aufgrund einer lediglich summarischen Prüfung ablehnen durfte."

159 VG Berlin VIZ 93, 22; ZOV92, 399; VG Greifcwald VIZ 93, 24; offengelassen KreisG Dresden ZOV92, 410 f.; das VG Berlin verweist insoweit mitunter auf § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, z.B. ZOV93, 122, 123, und im Beschluß v. 27.05.93, 25 A 253 93; Beschluß v. 10.01.94, 25 A 247.93. 160 Vgl. etwa VG Berlin VIZ 93, 22; ZOV92, 399; KreisG Dresden ZOV92, 410; VG Greifewald VIZ 93, 24; VG Halle VIZ 92, 360; KreisG Magdeburg VIZ 92, 204; KreisG Magdeburg ZOV 92, 111. 161 Vgl. zu den Voraussetzungen oben Rdnr. 37. 162 VG Berlin ZOV 94, 71. 163 Vgl. Ketl/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 107, und Uecbtritz, DVB1. 95, 13, gegen VG Berlin VIZ 93, 511. 164 Vgl. BVerfGE 67, 43165 BVerfGE 88, 76 = VIZ 93, 111 = ZOV 93, 47 = DB 93, 264 = ZIP 93, 147 ff; vgl. auch BVerfG VIZ 93, 444 = NJW93, 2523; vgl. hieizu Uecbtritz, VIZ 93, 142. 330

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Das BVerfG hat die Grundsateentscheidung des Gesetzgebers, in diesem 74 besonderen Fall den effektiven Rechtsschutz systematisch in das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes vorzuverlagern, gebilligt.166 Es hat jedoch angedeutet, daß es in seiner künftigen Hauptsacheentscheidung ein summarisches .Anprüfen"167 der Sach- und Rechtslage durch das Verwaltungsgerichts für nicht ausreichend erachten wird, um effektiven Rechtsschutz zu gewähren.168 Anders als im Regelfall darf dann, wenn die rechtliche Prüfung weder den offensichtlichen Erfolg noch die offensichtliche Erfolglosigkeit der Hauptsache ergibt, nicht die Rechtslage für offen erklärt und dann eine Folgenabwägung angestellt werden. Drohen nachhaltige Schäden, so muß das Verfahren vorläufigen Rechts- 75 schutzes nicht zu einem verdeckten Hauptsacheverfehren ausgestaltet werden. Denn die Grundsatzentscheidung lautet, daß auch das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes ausreichend effektiven Rechtsschutz i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt werden kann. Die Verwaltungsgerichte müssen jedoch die entscheidungserheblichen Sach- und Rechtsfragen entscheiden und dürfen sie nicht offen lassen, wenn sie gegen den Antragsteller entscheiden. l69 Nur das Offenlassen von Rechtsfragen stellt sich als Rechtsschutzverweigerung dar, weil dann das Gericht sich bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens nur auf eine Folgen- und Interessenabwägung stützen kann. Eine Rechtsschutzverweigerung ist dagegen nicht schon in der Gefahr zu sehen, daß im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes häufiger Fehlentscheidungen getroffen werden als im ungleich längeren Hauptsacheverfahren.170 In der Praxis erfordert schon das „Durchentscheiden" der Sach- und Rechtsfragen zusätzliche Zeit, auch wenn eine Tatsachenermittlung nicht in gleichem Umfang wie im Hauptsacheverfahren durchgeführt werden muß. Eine amtswegige weitere Aufklärung des Sachverhalts ist häufig schon wegen der Präklusionsfristen in § 5 entbehrlich. Verfahren von zwei bis drei Jahren Dauer, wie sie bei Hauptsacheentscheidungen der Verwaltungsgerichte leider nicht ungewöhnlich sind, sind bisher dem Verfasser nicht bekannt geworden. c) Neue Vorhaben und neue Tatsachen im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, Abs. 2 Satz 2 und 3 Nach der klarstellenden Regelung in § 12 Abs. 2 Satz 2 ist die Geltend- 76 machung neuer investiver Vorhaben im Verfahren vorläufigen Rechts166 Vgl. bereits BVerfG NJW 90, 501. 167 Ausreichend im Regelfall, vgl. Schmtdt-Aßmann in Maunz-Dürig, Komm. z. GG, Art. 19 Abs. 4 Rdnr. 276. 168 Vgl. bereits KreisG Magdeburg VIZ 92, 204. 169 Vgl. BVerfG DÖV 84, 627; das VG Berlin VIZ 93, 511 hat die Rechtsfragen offen gelassen und dem Antrag stattgegeben, was bei Zumschlinge, VIZ 93, 512 und Keil/Pee/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 107, auf Kritik gestoßen ist.

170 Ähnlich Mauer inRodenbacb/Söfker/Lochen,

§ 12 Rdnr. 53.

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schutzes gänzlich unzulässig. Die Frist zur Geltendmachung investiver Vorhaben im Verwaltungsverfahren nach § 5 Abs. 3 ist abschließend und kann nicht im gerichtlichen Verfahren unterlaufen werden.171 Dies gilt auch für verspätete Nachbesserungen des ursprünglichen Angebots,172 die möglicherweise im gerichdichen Verfahren vom Anmelder als bloße Erläuterungen deklariert werden. 77 Die Beschränkung des Vortrags neuer Tatsachen soll den Vorhabenträger davor schützen, daß er im Falle des nachhaltigen Beginns mit der Vorhabendurchführung wegen § 2 Abs. 2 Satz 2 ff. GVO Eigentum nicht erlangen kann.173 Die Beschränkung gilt nicht schon für das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO.174 Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO müßte sonst im Einzelfall allein wegen des nachhaltigen Beginns mit der Vorhabendurchführung, der zur Nichtbeachtung neuer Tatsachen führen würde, erfolglos bleiben. Das Gericht könnte zwar den nachhaltigen Beginn mit der Vorhabendurchführung rechtzeitig unterbinden. Es wird aber vielfach von dem bevorstehenden Beginn als einem rein tatsächlichen Vorgang ebenso wie der häufig auswärtig ansässige Anmelder nichts erfahren. Stellt sich etwa erst gegen Ende des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO heraus, daß der Vorhabenträger unzuverlässig ist, so ist diese Tatsache bei der Prüfung des behördlichen Konzeptvergleichs in jedem Fall zu berücksichtigen. Abs. 3 Satz 4 läßt allein den nachhaltigen Beginn mit der Vorhabendurchfuhrung nicht ausreichen. Hieran will Abs. 2 Satz 2 nichts ändern. Erst der ablehnende Beschluß über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO schafft zusammen mit dem nachhaltigen Beginn einen Vertrauenstatbestand, der nach Abs. 3 Satz 4 geschützt wird. Eine Beschränkung des Vortrags neuer Tatsachen kann sich im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO jedoch unabhängig von Abs. 2 Satz 2 aus § 5 Abs. 2 und 3 ergeben. 78

79

Auf beide Ausschlüsse nach Abs. 2 Satz 2 muß die Behörde den Anmelder hinweisen. Der Hinweis bezieht sich nicht auf die Frist des Abs. 2 Satz 1, weil sich insoweit eine gesonderte Hinweispflicht in § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. b findet.175 5. Rechtsmittel, Begriff der Rechtskraft in Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 lit. b Eine Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts ist nach § 23 Abs. 2 Satz 1 ausgeschlossen.176 Der Beschluß wird sogleich formell

171 172 173 174

Vgl. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 11. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 13. Vgl. Schmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 109 Fn. 6. Im Ergebnis ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 14; a.A. Uechtritz, RVI, Einf. Β 130, Rdnr. 109; Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 51. 175 A.A. VG Halle RGV Κ 29. 176 Dies gilt auch für Beschlüsse über Altbescheide, vgl. KreisG Erfurt, VIZ 93, 27. 332

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rechtskräftig. Hiervon zu trennen ist die materielle Rechtskraft, die für Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 lit. b von Bedeutung ist.177 6. Dauer der aufschiebenden Wirkung Die aufschiebende Wirkung hält grundsätzlich bis zur Unanfechtbarkeit 80 des Verwaltungsakts an. Der Verfügungsberechtigte kann eine Änderung nur über § 80 Abs. 7 VwGO erreichen. Auch die Widerspruchsbehörde hat nicht die Macht, Entscheidungen des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Bei der inhaltlichen Änderung eines Bescheids durch die Ausgangs- 81 oder Widerspruchsbehörde erstreckt sich die aufschiebende Wirkung nicht auf den geänderten Bescheid.178 Ist zu erwarten, daß im Widerspruchsverfahren festgestellte Verfahrensfehler geheilt werden, ohne daß sich der Tenor des Bescheid selbst ändert, kann das Gericht zur Vermeidung von Zweifeln über das Fortwirken der Anordnung der aufschiebenden Wirkung regeln, daß die Anordnung vorzeitig enden soll, etwa zwei Wochen nach Zustellung des Widerspruchsbescheids.17' Trifft das Verwaltungsgericht eine solche Regelung nicht, so kann die 82 Widerspruchsbehörde im Bescheid die Feststellung treffen, daß sich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Verwaltungsgericht nicht auf den Widerspruchsbescheid bezieht und sich erledigt hat. In diesem Fall ist wie im Fall der Erstellung eines völlig neuen Bescheids der Anmelder analog § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. b auf die neu laufenden Fristen des §§ 10 und 12 hinzuweisen. Dem Hinweis auf die Fristen ist der Wille der Behörde zur Zulassung von Vollziehungsschritten zu entnehmen, auch wenn die Behörde nicht ausdrücklich erklärt, der Beschluß des Verwaltungsgerichts habe sich erledigt. Hierdurch wird der Anmelder gewarnt. Meint er, daß die gerichtliche Aussetzung fortwirkt, so kann der Anmelder wegen aus seiner Sicht drohender faktischer Vollziehung180 innerhalb der Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1, gerechnet ab Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids, analog § 80 Abs. 5 VwGO die Feststellung der fortbestehenden Wirksamkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung beantragen. Alternativ oder hilfsweise für den Fall der Erledigung kann der Antrag 83 des Anmelders auf den Erlaß einer erneuten Anordnung wegen fortbestehender oder neuer Mängel des Bescheids gerichtet sein. Verweist die Behörde nicht auf die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1, so läuft die Jahresfrist analog § 58 Abs. 2 VwGO ab Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids. Innerhalb dieses Jahres muß der Anmelder dann prüfen, ob die Aussetzung durch das Verwaltungsgericht fortwirkt und er untätig bleiben kann, oder ob sich die Aussetzung erledigt hat. 177 178 179 180

Vgl. unten Rdnr. 139. Vgl. Kopp, § 80 VwGO Rdnr. 86 a. VG Greifewald VIZ 93, 24, 25. Vgl. Kopp, § 80 VwGO Rdnr. 10. Nikolaus Ley/Bemhard Kuhn

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7. § 80 Abs. 7 VwGO § 80 Abs. 7 VwGO läßt eine jederzeitige spätere Änderung oder Aufhebung des gerichdichen Beschlusses mit Wirkung für die Zukunft zu, wobei jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beim Gericht beantragen kann. Abs. 2 Satz 2 schränkt die Möglichkeit ein, im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO neue Tatsachen vorzubringen. Der Gesetzgeber hat das Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO folglich nicht völlig ausgeschlossen. Neue Tatsachen liegen vor, wenn der Vorhabenträger an seinem Vorhabenplan nicht festhält oder hiervon erheblich abweicht.181 85 § 12 Abs. 3 Satz 4 bestimmt, daß die rechtskräftige Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eine Voraussetzung für den Ausschluß des Rückübertragungsanspruchs nach § 12 Abs. 3 Satz 1 ist. Hierdurch werden die Interessen des Investors geschützt, sein Werk auch sicher behalten zu dürfen. Ohne die Rückgabe nach § 12 Abs. 3 Satz 1 kann der Restitutionsanspruch des Anmelders nach § 11 Abs. 2 Satz 2 nicht wieder aufleben. Da § 80 Abs. 7 VwGO trotz Einschränkung auch in Investitionsvorrangsachen anwendbar ist, kann über einen solchen Beschluß die Rechtskraft i.S.d. § 12 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 lit. b noch verhindert werden.182 86 Eine jederzeitige Abänderung oder Aufhebung des gerichtlichen Beschlusses nach § 80 Abs. 7 VwGO würde dem gesetzlichen Ziel zuwiderlaufen, dem Investor rechtliche Sicherheit für seine Investitionen zu geben. Daher wurde die Möglichkeit des Vortrage neuer Tatsachen auf die Zeit bis zum nachhaltigen Beginn mit der Vorhabendurchführung beschränkt. Zu diesem Zeitpunkt erlangt ein Beschluß nach § 80 Abs. 5 VwGO seine materielle Rechtskraft i.S.v. § 12 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 lit. b. Diese materielle Rechtskraft kann dann durch einen nur in die Zukunft wirkenden Beschluß nach § 80 Abs. 7 VwGO nicht beseitigt werden. Für einen Antrag fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis. Es genügt nicht, daß der Antrag zu einer Zeit gestellt wurde, als der nachhaltige Beginn noch nicht eingetreten war. Denn das Gesetz unterscheidet zwischen vorbringen und berücksichtigen. Tritt der nachhaltige Beginn während des laufenden Verfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO ein, so wird das Verfahren in diesem Zeitpunkt unzulässig. 87 Nach Abs. 2 Satz 3 ist der Anmelder im InVorG-Bescheid auf die vorgenannte Rechtsfolge hinzuweisen. Ungeregelt sind die Rechtsfolgen des fehlenden Hinweises. Es ist davon auszugehen, daß unter Zugrundelegung des 84

181 182 334

Vgl. VG Berlin ZOV 94, 207; hierzu ausführlich Keil/Pee/Scheidmann, Praxisprobleme, S. 118 f. Vgl. Kuhn, DZWir 93, 500. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

Rechts- und

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Rechtsgedankens aus §§ 58, 60 VwGO dann noch für ein Jahr ab Kenntnis der Tatsachen diese vorgebracht werden können.183 8. Gegenstandswert im gerichtlichen Verfahren, insbesondere nach § 80 Abs. 5 VwGO Maßgebend für die Festlegung des Streitwerts ist § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG, 88 wonach der Streitwert „nach der sich aus dem Antrag des Kläger für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen". Dabei entspricht die Bedeutung der Sache für den Kläger i.S.d. Satzes 1 dem Wert, den die Sache bei objektiver Betrachtungsweise für den Kläger hat. Ein nur subjektives Interesse (Affektionsinteresse) findet keine Berücksichtigung.184 Entscheidend ist daher, welche Auswirkungen der Erfolg des Begehrens auf die wirtschaftliche oder sonstige Lage des Klägers hat.185 Wenn für die Bewertung der Bedeutung der Sache keine genügenden Anhaltspunkte vorliegen, ist der Streitwert nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG auf DM 8.000,- festzusetzen. Zur Höhe des festzusetzenden Streitwerts im vorläufigen Rechtsschutz- 89 verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO und entsprechend im Hauptsacheverfahren haben sich in der Rechtsprechung zwei Kernaussagen herausgeschält: Zum einen sind sich die Gerichte einig, daß der Ansatz des vollen Verkehrswertes des Vermögensgegenstandes nicht in Betracht kommt. Begründet wird diese Auffassung damit, daß der Anmelder ggfs. einen Anspruch auf Auszahlung des Erlöses bzw. Verkehrswertes hat (vgl. § 3 a Abs. 5 VermG186, § 3 Abs. 1 BlnvG187, § 16 Abs. I 188 ). Teilweise wird auch darauf abgehoben, daß Streitgegenstand des Verfahrens nicht der Erwerb eines Grundstücks oder die Zulässigkeit von Investitionen ist, sondern der InVorG-Bescheid.18' Der Grundstückswert sei nur für das wirtschaftliche Interesse im Rahmen des eigentlichen Restitutionsverfahrens nach § 3 VermG von Belang.190 Die Überlegung, daß der berechtigte Anmelder selbst im Fall der Inanspruchnahme des Vermögenswertes nach dem InVorG den Erlös, mindestens aber den Verkehrswert erhält, darf allerdings nicht dazu führen, daß dem Kläger kein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits zuzubilligen ist. Eine derartige Saldierung ist in dieser Allge-

183 Vgl. aber für den InVorG-VEP § 18 Rdnr. 48; VG Halle RGV Κ 29, zwar bezogen auf § 12 Abs. 2 Satz 3, allerdings für einen nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. b erforderlichen Hinweis auf die Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1. 184 Hartmann, § 13 GKG Anm.B.I.l., m.w.N. 185 Hartmann, a.a.O. 186 BezG Potsdam ZOV 92, 166, 171. 187 Beschluß des KreisG Potsdam-Stadt, 32 DK 166/91. 188 OVG Sachsen-Anhalt VIZ 93, 217 m. Anm. Ostermann. 189 OVG Sachsen-Anhalt, a.a.O. 190 Beschluß des KreisG Potsdam v. 30.06.92, 3 L 128/92 Verw. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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meinheit nicht statthaft, weil in solchen Fällen der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung der Streitwert immer gleich Null wäre. 1 ' 1 90 Die zweite Kernaussage besagt, daß der Streitwert analog § 13 Abs. 3 GKG n.F. für die Verfahren auf maximal eine Million DM begrenzt ist, die nach Einführung dieser Bestimmung anhängig geworden sind (§ 73 Abs. 1 GKG). Die für das Restitutionsverfahren nach dem VermG geltende Bestimmung muß im Investitionsvorrangverfahren erst recht gelten, weil es für den Anmelder keinesfalls um mehr geht als im Verfahren nach dem VermG.1'2 Der Gegenstandswert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich in der Regel anteilig nach dem Wert im Hauptsacheverfahren, ist aber nicht gesondert gedeckelt. Er kann daher im Einzelfall ebenfalls auf eine Million DM festgesetzt werden.193 91 Die Gerichte sind vorrangig bemüht, einen Bruchteil des Verkehrswertes als Streitwert festzulegen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof!; in den Fällen der Baulandumlegung kann hierzu herangezogen werden.194 Der BGH hat dort festgestellt, da£ die Umlegung zwar grundsätzlich keine Enteignung ist, weil dem Eigentümer bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise sein Eigentum nicht genommen wird, sondern in veränderter Gestalt erhalten bleibt, gleichwohl das Interesse des Klägers am Ausgang des Rechtsstreits auf 20 % des Verkehrswerts geschätzt. Die Fälle der Baulandumlegung unterscheiden sich zwar von der vorliegenden Konstellation dahingehend, daß einerseits der Anmelder nur über einen nicht festgestellten und damit unsicheren Anspruch und nicht über Eigentum verfügt, andererseits der Anmelder bei Durchführung des Investitionsvorrangverfahrens regelmäßig lediglich einen Ersatz in Geld erhält, während der Enteignete im Baulandverfahren ein (anderes) Grundstück zurückbekommt. Gleichwohl ist die Situation des Anmelders mit der des Enteigneten im Baulandverfahren für die Frage der Streitwertbemessung vergleichbar, da beide letztlich das von ihnen beanspruchte Grundstück nicht erhalten, sondern einen anderen Vermögenswert, den sie nicht wollen, der sie aber rein wirtschaftlich per Saldo gesehen nicht schlechter stellt. Der Bundesgerichtshof hat dieses Interesse des Eigentümers mit 20 % des Verkehrswertes beziffert. Dabei war für den Bundesgerichtshof von Bedeutung, daß die Feststellung des Streitwerts tunlichst einfach, praktikabel und für die Beteiligten vorher berechenbar sein soll; dies gilt uneingeschränkt auch für den Bereich des Investitionsvorrangverfahrens. Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO sind von dem Wert für das Hauptverfahren die üblichen Abschläge vorzunehmen.

191

OVG Bremen AnwBl. 84, 50; Zimmer/Schmidt, Der Streitwert im Verwaltungsund Finanzprozeß, Rdnr. 10. 192 Vgl. Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 120 f. 193 VG Weimar VIZ 94, 618; ebenso VG Berlin, Beschluß v. 23.03 94, 25 A 37.94. 194 BGHZ 49, 317, 319 ff.; 51, 341, 346; BGH MDR 78, 648. 336

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Dementsprechend gehen viele Entscheidungen in Hauptsacheverfahren 92 von einem Streitwert in Höhe von 20 %195 und im vorläufigen Rechtsschutzverfahren in Höhe von 1 0 % des Verkehrswertes1'6 aus.1'7 Leider wird in anderen Beschlüssen der Regelstreitwert1'8 festgesetzt, obwohl nach dem Sachverhalt offenkundig ist, daß der Regelstreitwert das wirtschaftliche Interesse nicht richtig wiedergibt.1" Sind mehrere Grundstücke Gegenstand eines Verfahrens nach § 80 93 Abs. 5 VwGO, dürfen die Werte der Grundstücke zusammengerechnet werden, um davon ausgehend den Streitwert zu bestimmen. Dies gilt auch, wenn verschiedene Anmelder am Verfahren beteiligt sind,200 insbesondere in den Fällen des § 20. IV. Einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO Mit Ausnahme der umstrittenen Rechtslage bei § 18 Abs. 6 ist ein Verfall- 94 ren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO weder vor noch nach Erlaß eines InVorG-Bescheids zulässig.201 Vor Bescheiderlaß ist es dem Betroffenen zumutbar, abzuwarten.202 § 12 Abs. 2 gewährleistet hinreichenden Rechtsschutz nach Erlaß des Bescheids. Die Gefahr, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, besteht also nicht. Nach Erlaß des Bescheids hat das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO Vorrang vor demjenigen nach § 123 195 Beschluß des KreisG Potsdam v. 29.07.92, 3 L 34/92 Verw; Beschluß des BezG Potsdam v. 29.09.92, 1 Β 73/92 V. Selbst innerhalb dieses 1. Senates besteht offensichtlich keine einheitliche Auffassung, da durch Beschluß des Gerichts mit selbem Datum, 1 Β 68/92 V, der Regelstreitwert in Höhe von 6.000,- DM angenommen wurde. 196 VG Berlin, Beschluß v. 24.04.92, VG 25 754.91; vgl. Keil/Pee/Scheidmann, S. 120; nur 5%: BezG Potsdam ZOV92, 166, 171; Beschluß des KreisG Potsdam-Stadt v. 28.09 92, 212/92 Verw. 197 Vgl. auch VG Potsdam VIZ 94, 310: 5% des Mittelwerts der Wertangaben der Parteien; VG Weimar VIZ 94, 618: Nur Abschlag von 25% im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegenüber dem Hauptsacheverfahren. 198 Beschluß des BVerwG v. 03.11.92, BVerwG 7 Β 142.92; OVG Sachsen-Anhalt VIZ 93, 217; Beschluß des BezG Potsdam v. 21.07.92, 1 Β 41/92 V, und Beschluß v. 29 09 92, 1 Β 68/92 V; ferner Beschluß des KreisG Potsdam-Stadt, 32 DK 166/91, und Beschluß v. 30.06.92, 3 L 128/92 Verw. 199 Vgl. BVerwG ZOV 95, 309, wo der alte Regelstreitwert von 6.000,- DM für den Streit um ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück von 1.452 qm festgesetzt wurde. 200 Vgl. für die Fälle der Baulandumlegung BGHZ 49, 317, 320. 201 Vgl. VG Berlin VIZ 93, 404; vgl. zum Antrag gegen Baumaßnahmen VG Chemnitz LKV 95, 335. 202 VG Berlin, Beschluß ν 18.02.93, 25 A 479.92. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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VwGO, da § 123 Abs. 5 VwGO vorsieht, daß dessen Abs. 1-3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80 a VwGO gelten. Dann sind Anträge nach § 123 VwGO unzulässig.20* Das KreisG Suhl hat zu § 3 a VermG einmal einem Antrag nach § 123 VwGO durch Beschluß stattgegeben und den Vollzug eines künftigen Bescheids nach § 3 a VermG untersagt. 204 Den damals im Beschluß geäußerten Sorgen des Gerichts trägt nun das zweiwöchige Vollziehungsverbot des § 10 Rechnung. Dies bedeutet praktisch, daß Verfahren nach § 123 VwGO allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, daß sich der Verfügungsberechtigte nach Erlaß des InVorG-Bescheids nicht an § 10 halten wird. 205

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V. Einstweilige Verfügung im Zivilrechtsweg

Ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung durch ein Zivilgericht kann nach §§ 925, 938 Abs. 2 ZPO gestellt werden, um den Verfügungsberechtigten zivilrechtlich daran zu hindern, entgegen § 3 Abs. 3 VermG eine Maßnahme nach § 2 zu ergreifen. 206 Das Rechtsschutzbedürfnis hierfür fehlt bei drohenden Rechtsgeschäften, die der Genehmigung nach der GVO bedürfen. Sie sind ohne diese Genehmigung schwebend unwirksam und können deshalb den Anmelder in Rechten nicht verletzen. Der Antrag kann nur dann begründet sein, wenn die Vornahme einer Maßnahme bevorsteht (Anordnungsgrund), von der der Anmelder glaubhaft macht, daß sie ihn rechtswidrig in seinen Rechten aus § 3 Abs. 3 VermG verletzen wird (Anordnungsanspruch). 207 Die Maßnahme darf nicht durch einen wirksamen Bescheid nach dem InVorG gedeckt sein. Selbst bei Rechtswidrigkeit des Bescheids ist dieser wirksam und die auf ihn gestützte Maßnahme rechtmäßig. Die Einleitung eines InVorG-Verfahrens spricht dafür, daß der Verfügungsberechtigte sich gesetzeskonform verhält und die Vollziehbarkeit des Bescheids abwarten wird. Der Anmelder müßte glaubhaft machen, daß der Verfügungsberechtigte schon vorab vollziehen wird. Weiter muß der Anmelder dann seine Berechtigung, also das Bestehen eines Restitutionsanspruchs und ggfs. das Fehlen von als Ausnahmetatbestand formulierten Ausschlußgründen nach §§ 4, 5 VermG glaubhaft machen. 208 Unabhängig von der drohenden Vollziehung eines InVorG-Bescheids sind Rechte außerhalb des Vermögensgesetzes, insbesondere vermeintliche Rechte aus

203 204 205 206 207 208 338

Vgl. Kopp, § 123 VwGO Rdnr. 4. VIZ 92, 78. Vgl. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 30, unter Hinweis auf BezG Cottbus (Zivilsenat) VIZ 92, 322. Vgl. BGH NJW94, 457 = VIZ 94, 128 = ZOV94, 47; KG ZOV94, 51; VG Berlin ZOV 94, 67; vgl. auch Mauer in Rodenbach/Söft-er/Lochen, § 12 Rdnrn. 72-75. Vgl. KG ZOV 93, 408, 409. Vgl. LG Berlin ZOV 93, 109, und ZOV 93, 111. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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fortbestehendem Eigentum bei Nichtigkeit der Enteignung, allein im Zivilrechtsweg geltend zu machen.20'

VI. Einstweilige Anordnung im Rahmen eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zu- 96 stand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund dringend geboten ist. Erweist sich die Verfassungsbeschwerde von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so kommt der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht in Betracht.210 Bei offenen Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die im Falle des Erlasses oder Nichterlasses jeweils einträten, gegeneinander abzuwägen.211 Die Folgenabwägung kann ein Eingehen auf die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde entbehrlich machen. Bei der Folgenabwägung sind wichtige Gründe des Gemeinwohls zu berücksichtigen, zu denen auch das überwiegende öffentliche Interesse an der Durchsetzbarkeit von Investitionsvorhaben in den neuen Ländern nach § 3 a VermG bzw. dem InVorG gehört.212 In seinem Beschluß vom 12.01.93 hat der 1. Senat des Bundesverfas- 97 sungsgerichts eine einstweilige Anordnung trotz der investitionsfreundlichen Folgenabwägung erlassen.21' Dort stand mit der möglichen Verweigerung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) zu Lasten des Anmelders durch bloß summarische Prüfung des Verwaltungsgerichts der Vorwurf eines spezifischen Verfassungsverstoßes zur Entscheidung. Diese Entscheidung ändert an der grundsätzlichen Bewertung der Investitionsinteresses in den neuen Ländern durch das Bundesverfassungsgericht nichts,214 die das Gericht auch in Folgeentscheidungen bestätigt hat.215

209 Vgl. BVerfG ZOV 94, 378; BGHZ 118, 34; BGH NJW 1993, 389 = VIZ 93, 67 = ZOV 93, 54; BGH ZOV 94, 379; BGH ZOV94, 386; BGH VIZ 93, 21; KG ZOV93, 409; Brandenburgisches OLG RNL 86/95; Hagen, OVspezial95, 150; Sendler, NJW 95, 1797; Keil/Pie/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 114 f. 210 Vgl. BVerfG ZIP 93, 147, 148. 211 St.Rspr., vgl. BVerfGE 85, 130, 133; BVerfGE 88, 76 = VIZ 93, 111. 212 Vgl. BVerfG VIZ 93, 444; BVerfG VIZ 93, 351 = ZOV 93, 180 = DZWir93, 499; BVerfGE 85, 130, 133 = ZIP 92, 64. 213 BVerfGE 88, 76 = VIZ 93, 111 = ZOV 93, 47, dort fehlerhaft datiert auf den 13.01.93. 214 Zu weitgehend Hoffmann, DB 93, 265, 266. 215 Vgl. BVerfG VIZ 93, 351 = ZOV 93, 180 = DZWir 93, 499 m. Anm. Kuhn. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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VII. Folgen der Aufhebung des Bescheids und Sicherung von Investitionen, Abs. 3 1. Allgemeines 98 Zum alten Recht bestand Unsicherheit, welche Rechtsfolgen die Aufhebung eines Bescheids nach § 3 a des Vermögensgesetzes nach sich ziehen würde. § 3 a Abs. 8 VermG bestimmte nur, daß Veräußerungen nach § 3 a VermG keiner Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsverordnung216 bedurften, regelte aber nicht die Folgen der späteren Aufhebung. Würden nach Aufhebung des Bescheids nach § 3 a VermG Grundstücks- und Gebäudeveräußerungen doch wieder einer Grundstücksverkehrsgenehmigung bedürfen, so wäre das Veräußerungsgeschäft nach anfänglicher Wirksamkeit mit Wirkung für die Zukunft oder sogar rückwirkend wieder unwirksam. Die sich hieraus ergebenden Konsequenzen für den Investor, der ggfs. das Grundstück bereits zugunsten Dritter belastet oder weiterverkauft hat oder auch nur Aufwendungen getätigt hat, sind erheblich. Hiervon können auch Dritte schwer betroffen sein. 217 99

100

Abs. 3 stellt nunmehr klar, daß bei Aufhebung eines InVorG-Bescheids der Vermögenswert grundsätzlich zurückzuübertragen ist. Bei Unternehmen bestimmen sich hierzu die Einzelheiten nach dem Vertrag, bei Grundstücken und Gebäuden zusätzlich nach § 7 GVO. Somit regeln sich die Rechtsfolgen der Aufhebung des InVorG-Bescheids nach den in § 7 GVO enthaltenen Regelungen der Aufhebung der Grundstücksverkehrsgenehmigung. In Gestalt eines Interessenausgleichs zwischen Anmelder und Investor enthält Abs. 3 Satz 4 eine Sonderbestimmung, die unter bestimmten Voraussetzungen dem Investor den Vermögenswert beläßt und den Anmelder damit auf den Erlös oder Verkehrswert nach § 16 verweist. 2. Aufhebung des Lnvestitionsvorrangbescheids Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes kann auf mehreren Wegen erfolgen. Zum einen als Aufhebung im Rechtsbehelfsverfahren durch die Widerspruchsbehörde oder das Verwaltungsgericht, zum anderen durch behördliche Rücknahme des rechtswidrigen oder Widerruf des rechtmäßigen Verwaltungsakts nach §§ 48, 49 VwVfG.218 § 15 normiert besondere, auf das Investitionsvorrangverfahren zugeschnittene Widerrufegründe. Im jeweiligen Einzelfall ist zu prüfen, ob bei NichtVorliegen der Voraussetzungen des § 15 der Rückgriff auf § 49 VwVfG zulässig ist. 21 ' 216 Heute Grundstücksverkehrsordnung, vgl. § 11 Rdnr. 6 ff. 217 Erfolgte beispielsweise die Belastung des Grundstücks aufgrund einer Belastungsvollmacht, so könnte auch deren Wirksamkeit durch die wieder neu aufgetretene schwebende Unwirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts in Frage gestellt sein. 218 Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rdnr. 13. 219 Vgl. VG Greifswald VIZ 94, 40. 340

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a) Rücknahme, § 48 VwVfG Zurückgenommen werden können rechtswidrige Verwaltungsakte 101 außerhalb des Rechtsbehelfsverfahrens,220 auch nachdem sie unanfechtbar geworden sind, und zwar ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit (§ 48 Abs. 1 VwVfG). Es gilt der Grundsatz der „doppelten Deckung": Zu der in § 48 VwVfG geregelten verfahrensrechtlichen Zulässigkeit der nachträglichen Änderung muß in jedem Fall auch deren Zulässigkeit nach dem maßgeblichen materiellen Recht hinzukommen. Somit enthält § 48 VwVfG sowohl eine Verfahrensregelung als auch eine materielle Regelung.221 Das Investitionsvorranggesetz sieht keinen Bestandsschutz für InVorG-Bescheide vor, nur einen Schutz des Investors vor den Aufhebungsfolgen. Mithin können InVorG-Bescheide grundsätzlich nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden. Der InVorG-Bescheid begünstigt den Verfügungsberechtigten entgegen 102 der Auffiassung des Bundesverwaltungsgerichts222 unmittelbar und nicht nur reflexartig.22* Er darf nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nur unter den Einschränkungen der Abs. 2-4 zurückgenommen werden. Mit der Beseitigung des Verbots des § 3 Abs. 3 VermG gewährt der InVorG-Bescheid keine Geldoder teilbare Sachleistung, so daß § 48 Abs. 2 VwVfG nicht auf ihn anwendbar ist, wohl jedoch Abs. 3 und 4. b) Widerruf Die Regelungen über den Widerruf des InVorG-Bescheids über ein 103 Grundstück oder Gebäude nach § 15 bleiben nach Abs. 3 Satz 3 unberührt. Dieser Widerruf beruht auf einer vom Investor zu vertretenden Handlungsweise. Der Investor ist in diesem Fall nicht schutzwürdig, so daß für ihn die Vorschrift des Abs. 3 Satz 4, die der Sicherheit für seine Investitionen dient, nicht zur Anwendung kommt. § 15 ist eine gegenüber § 12 Abs. 3 spezielle Regelung, die dem Anmelder anders als beim Widerruf nach § 49 VwVfG einen Anspruch auf Aufhebung des Bescheids und damit auf Schaffung der Voraussetzungen zum Wiederaufleben seines Restitutionsanspruchs gewährt. Der Gesetzgeber hat sich aber mit der Schaffung des Anspruchs nicht zufrieden gegeben. Die spezielle vertragliche Rückübertragungspflicht nach §§ 15 Abs. 3, 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c statt der generellen gesetzlichen Pflicht nach §§ 12 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 7 Abs. 2 GVO erfüllt eine Warnfunktion gegenüber dem Vorhabenträger. Das Rückabwicklungsverhältnis richtet sich sodann nach § 346 BGB. Der Schadensersatzanspruch nach § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO greift nicht ein, denn der Widerruf nach § 15 ist auf das Verhalten des Vorhabenträgers zurückzuführen. Der Widerruf und

220 Vgl. Kopp, § 48 VwGO Rdnr. 6. 221 Vgl. Kopp, § 48 VwGO Rdnr. 3. 222 BVerwGZOV95, 309. 223 Vgl. oben Rdnr. 21. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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ein damit einhergehender Schaden des Erwerbers ist nicht der Sphäre des Verfügungsberechtigten zuzurechnen. Neben dem Widerruf nach § 15 kommt wegen der unterschiedlichen tatbestandlichen Voraussetzungen auch ein Widerruf des für den Verfügungsberechtigten begünstigenden Bescheids nach § 49 Abs. 2 VwVfG in Betracht.224 104

Auf den Widerruf nach § 15 oder nach § 49 VwVfG ist die Jahresfrist des § 5 Satz 2 GVO nicht entsprechend anwendbar.22' Der InVorG-Bescheid ersetzt zwar eine etwa erforderliche Genehmigung nach der GVO. Er ist aber mit der GVO-Genehmigung nicht gleichzusetzen. Die Unterschiede zeigen sich schon darin, daß nach der GVO auch der Erwerber ein Antragsrecht hat, daß die GVO keinen speziellen Widerrufstatbestand formuliert und Rechtsbehelfe den Suspensiveffekt des § 80 Abs. 1 VwGO auslösen. Hätte der Gesetzgeber eine Befristung der Widerrufsmöglichkeit gewollt, so hätte er dies in § 15 geregelt.

c) Aufhebung im Rechtsbehelfsverfabren 105 Die Regelungen zur Rücknahme und zum Widerruf erfassen nur die Aufhebung eines Verwaltungsaktes außerhalb eines Rechtsbehelfeverfahrens. Aufhebungen im Widerspruchsverfahren bzw. durch gerichtliches Urteil nach Erhebung der Anfechtungsklage unterliegen den Aufhebungsvoraussetzungen für die Ausgangsbehörde nicht. § 73 VwGO bestimmt, daß ein Widerspruchsbescheid ergeht, wenn die Behörde dem Widerspruch nicht abhilft. In diesem Verfahren wird, soweit der Widerspruch erfolgreich ist, der belastende Verwaltungsakt226 aufgehoben oder geändert227. Für die Aufhebung des Verwaltungsaktes durch gerichtliches Urteil bestimmt § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, daß das Gericht den Verwaltungsakt (und den etwaigen Widerspruchsbescheid) aufhebt, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Die besonderen Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG oder § 15 brauchen hier nicht berücksichtigt zu werden.228 3. Rückübertragung als Folge der Aufhebung des Investitions· Vorrangbescheids a) Problemstellung 106 Die Aufhebung des InVorG-Bescheids führt zum Wegfall seiner Wirkungen. Erfolgt die Aufhebung rückwirkend (ex tunc), so müßten auch die Wirkungen ex tunc fortfallen. In Anbetracht der Genehmigungswirkung des 224 Vgl. Greifswald VIZ 94, 40, 42. 225 A.A. Mauer in Rodenbach/Söftter/Lochen, § 12 Rdnr. 77. 226 Aus der Sicht des Anmelders/Berechtigten ist der Investitionsvorrangbescheid ein belastender Verwaltungsakt.

227 Vgl. Kopp, § 73 VwGO Anm. 7. 228 Vgl. § 50 VwVfG. 342

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InVorG-Bescheids für privatrechtliche Geschäfte wäre bei einer rückwirkenden Aufhebung das Vertrauen des Erwerbers auf die erteilte Genehmigung nicht geschützt. Früher leitete man aus § 183 BGB ab, daß eine Genehmigung nach Vollzug des Rechtsgeschäfts nicht mehr aufgehoben werden könne. Hierbei setzte man die in § 183 BGB geregelte privatrechtliche Genehmigung mit dem öffentlich-rechtlichen Genehmigungsbescheid gleich.22» Nunmehr richtet sich allerdings die Aufhebung auch von Genehmigungsbescheiden nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz.2'0 Dieses kennt keine Begrenzung der Aufhebung von rechtsgestaltenden Verwaltungsakten, wenn ein genehmigtes Rechtsgeschäft vollzogen ist.23i Eine Lösung kann bei Fehlen spezieller Regeln, die jetzt § 12 Abs. 3 schafft, nur darin gefunden werden, daß man in solchen Fällen eine Schrumpfung der Ermessensentscheidung der Behörde dahingehend annimmt, daß solche Bescheide nicht mehr aufgehoben werden können. Der Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 3 spezielle Regelungen, die er für die 107 Aufhebung der GVO-Genehmigung ohnehin schaffen mußte, in bezug genommen. Die Genehmigungswirkung wird bei vollzogenen Übertragungsvorgängen nicht beseitigt, so daß insbesondere Weiterübertragungen sich nicht plötzlich als Verfügungen eines rückwirkend Nichtberechtigten darstellen. Das Bestandsschutzinteresse der Vertragsparteien bleibt gleichwohl grundsätzlich hinter dem Interesse des Anmelders an der Rückübertragung und Wiederherstellung seines Restitutionsanspruchs nach § 11 Abs. 2 Satz 2 zurückbleiben. Eine Rückübertragung hat zu erfolgen. Die Regelungen im einzelnen haben eine Vielzahl möglicher Konstellationen im Verhältnis des Berechtigten zum Verfügungsberechtigen und zum Investor sowie im Verhältnis zwischen Verfügungsberechtigem und Investor zu ordnen. Bei einer Weiterveräußerung des Vermögenswertes oder etwa bei seiner Vermietung oder Verpachtung an Dritte können auch noch deren Rechtsverhältnisse zu den übrigen Beteiligten von Bedeutung sein. b) Gesetzliche Rückübertragungspflicbt (Abs. 3 Satz 1) § 12 Abs. 3 Satz 1 begründet eine vertragsunabhängige und damit auch 108 durch Vertrag nicht abdingbare gesetzliche Pflicht des Vorhabenträgers, dem Vermögenswert an den Verfügungsberechtigten zurückzuübertragen. 232 Der mit der Pflicht korrespondierende Anspruch wird nicht durch Verwaltungsakt der zuständigen Behörde durchgesetzt. Dies ergibt sich aus 229

Begründung Regierungsentwurf v. 03 04.92, BR-Drucks. 227/92, 216; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P v. 28.04.92, BT-Drucks. 12/2480, 71; vgl. auch ausfuhrlich Thomas, in Kimme, Offene Vermögensfragen, §7 GVO Rdnr. 2. 230 Palandt-Heinricbs, BGB, Einf ν § 181 Rdnr. 6. 231 Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rdnr. 62 f., § 35 Rdnr. 126.

232 Vgl. § 1 1 Abs. 2 Satz 2; ebenso Mauer

in Rodenbach/Söflier/Lochen,

Rdnr. 82; Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 46. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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dem nachfolgenden Satz. Dieser verweist auf etwaige vertragliche Ansprüche aus dem investiven Vertrag, die möglicherweise zusätzlich zu den für den Widerrufefell bzw. den Fall der Abweichung von der Zusage für die ersten zwei Jahre aufzunehmenden Bestimmungen nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c, Abs. 3 geregelt wurden. Weiter verweist er für Grundstücke oder Gebäude auf den das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien regelnden § 7 GVO. Die Rückübertragungspflicht besteht somit als privatrechtliche Pflicht zwischen den Vertragsparteien „aus dem investiven Vertrag".233 Der Verfügungsberechtigte macht den Rückübertragungsanspruch nicht etwa als Beliehener kraft öffentlichen Rechts geltend.234 Für Streitigkeiten ist damit nach § 23 Abs. 1 Satz 1 der ordentliche Rechtsweg gegeben. 109

Der investive Vertrag begründet keine Rechte des Anmelders. Vertragliche Rechte werden auch nicht durch Abs. 3 Satz 1 auf den Anmelder übergeleitet. Folglich kann der Anmelder den Vorhabenträger nicht aus eigenem Recht dazu zwingen, den Vermögenswert an den Verfügungsberechtigten zurückzuübertragen. Er kann nur den Verfügungsberechtigten zwingen, seinerseits die ihm zustehenden Rechte auszuüben. Ist die Berechtigung des Anmelders noch nicht festgestellt, so muß das Recht analog § 15 Abs. 1 Satz 1 auch dem angehörten Anmelder zustehen. Das Recht des angehörten Anmelders, die Ausübung der vertraglichen Rechte zu verlangen, ist aus einer Analogie zu § 15 Abs. 3 herzuleiten. Erst im Falle der Rückübertragung an den Verfügungsberechtigten lebt der Restitutionsanspruch des Berechtigten wieder auf. Das Wiederaufleben des Anspruchs dient den Interessen des Anmelders, so daß ihm auch ein Anspruch auf Herbeiführung dieses Erfolges zuzubilligen ist. Das Wiederaufleben des Anspruchs darf der Verfügungsberechtigte nicht durch schlichte Passivität verhindern können. Der Verfügungsberechtigte ist dann auch gegenüber dem Anmelder verpflichtet, dem Vorhabenträger den Kaufpreis zurückzuzahlen, um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Vorhabenträger zu vermeiden.

c) Entstehen der Pflicht mit Bestandskraft oder Vollziehbarkeit der Aufhebung ? 110 Anders als § 15 Abs. 3 regelt § 12 Abs. 3 Satz 1 nicht ausdrücklich, daß die Rückübertragungspflicht an die Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Aufhebung geknüpft ist. Gerichtliche Aufhebungsentscheidungen müssen rechtskräftig sein, weil sie vorher nur hinsichtlich der Kosten vollziehbar sind.235 Die behördliche oder gerichtliche Suspendierung des Bescheids 233 Vgl. Mauer in Rodenbach/Sößer/Lochen, § 12 Rdnr. 81. 234 Von einem öffentlich-rechtlichen Rückgabeanspruch spricht aber Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 50; ihm folgend Galler in Rädler/Raupacb, § 11 InVorG Rdnr. 30. 235 Vgl. §§ 121, 167 Abs. 2 VwGO. 344

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stellt keine Aufhebung dar. Die behördliche Aufhebung des Bescheids könnte aber im Umkehrschluß zu § 15 Abs. 3 die Rückübertragungspflicht schon mit sofortiger Vollziehbarkeit des Aufhebungsbescheids auslösen, die grundsätzlich auch fortwirkt, wenn der Aufhebungsbescheid durch das Gericht aufgehoben wird. Zumindest für Grundstücke und Gebäude regelt jedoch Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 GVO, daß es auf die Bestandskraft der Aufhebung ankommt. Diese Entscheidung ist auf Unternehmen zu übertragen. Denn die Rückübertragung soll nicht nur eine Zwischenlösung sein, die im Fall der späteren Beseitigung einer vollziehbaren Aufhebungsentscheidung wiederum rückgängig gemacht werden müßte. Auch im Falle der rechts- oder bestandskräftigen Aufhebung ist das Verweigerungsrecht des § 7 Abs. 2 Satz 4 GVO zu beachten. 4. Einzelheiten der Rückübertragung (Abs. 3 Satz 2) Der Begriff der Rückübertragung knüpft an regelmäßig aufgrund eines 111 Kaufvertrages vorgenommene Verfügungsgeschäfte an, also die Übertragung des Eigentum an Sachen oder die Abtretung von Rechten, insbesondere Gesellschaftsanteilen, aber auch die Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts oder einer Dienstbarkeit oder die Begründung oder Übertragung von Teil- oder Wohnungseigentum. Gleichwohl stellt sich auch außerhalb von Verfügungsgeschäften, nämlich bei Eigeninvestitionen sowie Miet- und Pachtverträgen die Frage nach der Rückgängigmachung geschaffener Fakten. a) Auf eine Verfügung gerichteter Vertrag, insbesondere Kaufvertrag In Frage kommen Verfügungen über Grundstücke und Gebäude236 112 sowie unternehmensbezogene Verträge betreffend Verfügungen über die Anteile am Unternehmensträger oder seinen Vermögenswerten. Anders als Verträge über Grundstücke oder Gebäude bedürfen Unternehmenskaufverträge, soweit sie nicht als einheitliches Rechtsgeschäft i.S.d. § 139 BGB eine gesonderte Grundstücksübertragung beinhalten, keiner Genehmigung nach der GVO.237

236 Grundstücke und Gebäude werden nach § 4 Abs. 1 des Art. 233 EGBGB hinsichtlich der anzuwendenden sachenrechtlichen Vorschriften des BGB weitgehend gleichgestellt. Die Grundstücksverkehrsordnung gilt nach ihrem § 3 auch für Gebäude. 237 Genehmigungspflichtig sind nur noch die Veräußerung eines Grundstücks und die Bestellung und Übertragung eines Erbbaurechts nebst den zugrundeliegenden schuldrechtlichen Verträgen sowie die Einräumung und Veräußerung eines Miteigentumsanteil an einem Grundstück und die Übertragung von Teil- und Wohnungseigentum, § 2 Abs. 1 und 3 GVO. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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aa) Grundstücke und Gebäude, Abs. 3 Satz2 2.Halbsatz i.V.rn. § 7 GVO Auch bei Verträgen über Grundstücke und Gebäude ergibt sich die Rückübertragungspflicht zunächst allgemein aus Satz 1. Die weiteren Einzelheiten folgen etwaigen vertraglichen Regelungen. Schließlich gilt nach dem Wortlaut des ursprünglichen Gesetzes § 20 GVO auch in diesem Fall. Diese Bestimmung wurde durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz (RegVBG) geändert und in § 7 umnumeriert. Nach Art. 18 Abs. 2 des RegVBG238 gilt die Verweisung auf § 20 GVO als Verweisung auf § 7 GVO. Die Verweisung betrifft nicht nur Rechtsgeschäfte, die der Genehmigungspflicht nach der GVO unterfallen, sondern sämtliche Verfügungsgeschäfte über Grundstücke oder Gebäude, also auch die Bestellung einer Dienstbarkeit.

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§ 7 GVO weicht von § 20 GVO a.F. insbesondere insoweit ab, als nun die Beantragung der Eintragung der Eigentumsumschreibung oder einer Auflassungsvormerkung nicht mehr genügt, um die Wirksamkeit des genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfts zu erhalten. Vielmehr ist hierzu die Grundbuchumschreibung erforderlich. Die neuen Bestimmungen der GVO gelten nach der Überleitungsregelung in Art. 19 Abs. 4 RegVBG sogleich für laufende Verfahren. War folglich vor Inkrafttreten des RegVBG ein Vertrag mit beantragter Auflassungsvormerkung trotz Aufhebung des InVorG-Bescheids wirksam, so ist jetzt im laufenden Umschreibungsverfahren beim Grundbuchamt die eingetretene Unwirksamkeit des Vertrages zu beachten. Es kommt nicht mehr zur Eigentumsumschreibung, so daß sich die Anwendung des Abs. 2 in diesem Fall erübrigt. 115 Die Einzelheiten der Rückübertragung finden sich in § 7 Abs. 2-4 GVO. § 7 Abs. 2 GVO hat hinsichtlich der Verpflichtungen des Vorhabenträgers einen bereicherungsrechtlichen Charakter, weil der Vorhabenträger das Grundstück nur zurückübereignen muß, wenn es ihm noch gehört und auch nur in dem Zustand, in dem es sich gerade befindet. Ansprüchen auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands oder auf Herausgabe in der Zwischenzeit gezogener Nutzungen ist der Vorhabenträger nicht ausgesetzt. Ist dem Vorhabenträger die Rückübertragung nicht möglich, so entsteht die Rückübereignungspflicht nach § 7 Abs. 2 Satz 1 GVO und damit ein Rückabwicklungsverhältnis mit dem Anspruch des Vorhabenträgers auf Rückzahlung eines Kaufpreises erst gar nicht. Ein Schadensersatzanspruch des Verfügungsberechtigten besteht dann nicht, weil der Vorhabenträger vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen durch die Weiterveräußerung keine Vertragspflicht gegenüber dem Verfügungsberechtigten verletzt. 116 Der Vorhabenträger soll nicht kraft Gesetzes verpflichtet sein, Grundstücksbelastungen rückgängig zu machen. Dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, die besagen, daß die Abwicklungsregelungen zwei gegen238 346

BGBl. I 1993, 2182, 2233. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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sätzlichen Anforderungen entsprechen müssen: „Zum einen muß der wirtschaftliche Erfolg des Geschäfts rückgängig gemacht werden, damit die Genehmigungspflicht effektiv durchgesetzt wird. Zum anderen müssen aber die Interessen der finanzierenden Banken an dem Bestand der ihnen bestellten Grundpfandrechte und anderer zwischenzeitlich vorgenommener Verfügungen gewährleistet bleiben.""' Die Haftung des Grundstücks begründet aber keine persönliche Schuld des Eigentümers. Den Interessen der Banken steht nicht entgegen, daß der Verfügungsberechtigte vom Vorhabenträger nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen gegen Befreiung von der persönlichen Haftung Zahlung des valutierten Gegenwerts verlangt.240 Wird der Grundpfandgläubiger aus dem Grundstück oder Gebäude befriedigt, gilt anderenfalls für den Rückgriff gegen den Vorhabenträger ohnehin § 1143 BGB. Der Vorhabenträger hat vorbehaltlich abweichender vertraglicher Ver- 117 einbarungen nach § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO einen verschuldensunabhängigen 2 ' 1 Schadensersatzanspruch gegen den Verfügungsberechtigten.242 Der Schadensersatzanspruch umfoßt die Freistellung von der persönlichen Haftung für gesicherte oder ungesicherte Darlehen für das Vorhaben oder von der Haftung gegenüber dem Verfügungsberechtigten auf Zahlung des valutierten Gegenwerts von Grundpfandrechten. Hierdurch wird der zuvor beschriebene Anspruch des Verfügungsberechtigten auf Zahlung durch den Vorhabenträgers zur Ablösung von Grundpfandrechten im Regelfall neutralisiert. Der Anspruch des Vorhabenträgers auf Rückzahlung des Kaufpreises ist nicht Teil des Schadensersatzanspruches, denn er entsteht unabhängig von einer etwaigen Bösgläubigkeit des Vorhabenträgers als Teil des Rückabwicklungsverhältnisses. Der Schadensersatzanspruch besteht allerdings nicht, wenn der Vorha- 118 benträger im Einzelfall nicht auf den Bestand des InVorG-Bescheids vertrauen durfte (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GVO). Das Gesetz beschränkt den Ausschlußtatbestand nicht auf Fälle positiver Kenntnis, also das tatsächlich 239 Begründung des Regierungsentwurfs, BR-Drucks. 227/92, 183, und BTDrucks. 12/2840, 61. 240 Vgl. Purps, ZOV93, 31, 33.BGHZ 112, 376; Palandt-Heinricbs, BGB, § 8 1 8 Rdnr. 6. 241 Vgl. Purps, ZOV 93, 31, 33. 242 Aus der Begründung des Regierungsentwurfs, BR-Drucks. 227/92, 183; BTDrucks. 12/2480, 61, zu § 20 Abs. 2 Satz 2 GVO ergibt sich, daß der Vorschrift der Gedanke zu Grunde liegt, daß es „letztlich der Sphäre des Verfügungsberechtigten zuzuordnen ist, wenn er eine vertragliche Verpflichtung eingeht, die er mangels Genehmigungsfähigkeit - nicht erfüllen kann". Es handelt sich also um eine Garantenstellung des Verkäufers/Verfügungsberechtigten ähnlich § 440 Abs. 1 BGB. Danach gilt auch bei anfänglichem Unvermögen des Verkäufers § 325 BGB entsprechend und nicht § 306 BGB, weil der Verkäufer dieses Unvermögen stets zu vertreten hat, vgl. Palandt-Putzo, BGB, § 441 Rdnr. 4; SoergelHuber, § 440 Rdnr. 15. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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fehlende Vertrauen. Zum Ausschluß und nicht nur zur Reduzierung nach § 254 BGB führt auch bestehendes Vertrauen, das aufgrund von Fahrlässigkeit nicht schutzwürdig ist. 24 ' Die Formulierung des Ausnahmefalls könnte ein Indiz dafür sein, daß der Schadensersatzanspruch den Vorhabenträger nur so stellen will, wie er stehen würde, hätte er nicht auf den Bestand des Bescheids vertraut (negatives Interesse). Der Verfügungsberechtigte hat jedoch den gesamten dem Vorhabenträger durch die Rückübertragung entstehenden Schaden, also auch den entgangenen Gewinn aus einem sicheren Weiterverkauf zu ersetzen (positives Interesse).244 Daß der Vorhabenträger den Erfüllungsschaden ersetzt verlangen kann, korrespondiert mit der Entscheidung des Gesetzgebers, daß der Vorhabenträger im Falle der bereits erfolgten Weiterveräußerung einen etwa erzielten Gewinn behalten darf. 119

Die Pflicht zur Rückübertragung und zur Schadensersatzzahlung bestehen nicht, wenn durch Bescheid nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GVO bestandskräftig festgestellt wird, daß die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 1 GVO jetzt vorliegen. Entsprechendes gilt für den bestandskräftigen nachträglichen InVorG-Bescheid nach § 7 Abs. 1 Satz 3. Für die Dauer der Verfahren kann der Vorhabenträger die Rückübertragung verweigern (§ 7 Abs. 2 Satz 3 und 4 GVO).

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Zur „Dauer des Verfahrens" gehört nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch die Dauer eines Rechtsbehelfsverfahrens. Denn die Vorschrift soll verhindern, daß voreilig die Rückübertragung erzwungen wird, die dann möglicherweise nach Bestandskraft des angegriffenen Bescheids wiederum rückgängig gemacht werden muß. Anmelder und Verfügungsberechtigter müssen diese Wartefrist hinnehmen. Ihnen geht der Rückübertragungsanspruch bei Erfolglosigkeit der Anträge nach Abs. 1 Satz 2 und 3 nicht verloren. Der Berechtigte kann dann über § 7 Abs. 7 VermG Entgelte für die Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks oder Gebäudes, insbesondere verbleibende tatsächlich gezogene Zinsvorteile aus dem Kaufpreis, vom Verfügungsberechtigten herausverlangen. 121 Nach erfolgter Rückabwicklung des investiven Vertrages kann das Vermögensamt das Eigentum durch Bescheid an den Berechtigten übertragen (§ 7 Abs. 3 Satz 1 GVO). Ist das Eigentum (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GVO) oder Erbbaurecht (§ 2 Abs. 1 Satz 3 GVO) am Grundstück oder das Eigentum am Gebäude, der Miteigentumsanteil am Grundstück oder das Teil- oder Wohnungseigentum am Grundstück (§ 3 GVO) im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht vom Vorhabenträger an den Verfügungsberechtigten übertragen worden, so kann das Vermögensamt den Rückübereignungsanspruch durch Bescheid unmittelbar auf den Berechtigten übertragen (§ 7 Abs. 3 Satz 1 GVO). Der Berechtigte wird dann in der Regel ein durch die 243 Vgl. § 122 Abs. 2 BGB; vgl. für § 4 Abs. 3 lit. a VermG BVerwG VIZ 94, 239244 Vgl. Mauer in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 12 Rdnr. 83; Uecbtritz, BB 92, 1649, 1657. 348

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Leistung des Vorhabenträgers aufgewertetes Grundstück erhalten und ist deshalb kraft Gesetzes verpflichtet, dem Verfügungsberechtigten unbeschadet von Wertausgleichsansprüchen nach § 7 VermG Ersatz für den Wert der Verwendungen des Vorhabenträgers auf das Grundstück im Zeitpunkt der Rückübertragung zu leisten (§ 7 Abs. 3 Satz 2 GVO). Der Verfügungsberechtigte rechnet dann seinerseits mit dem Vorhabenträger als seinem Partner nach dem Vertrag ab. Besteht ein Ersatzanspruch für Verwendungen, kann der Berechtigte 122 statt der Übertragung des Eigentums Zahlung des Erlöses oder des Verkehrswertes verlangen, den das Grundstück im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung hatte (§ 7 Abs. 3 Satz 4 GVO). Die Rückübertragungspflicht nach § 12 Abs. 3 Satz 1 entfällt in diesem Fall, wenn sie nicht schon vorher erfüllt wurde. Dann kann dem Vorhabenträger „aus der Erfüllung der Verpflichtung zur Rückübertragung" (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GVO) auch kein Schaden entstehen. Wurde die Rückübereignungspflicht an den Verfügungsberechtigten schon erfüllt, so kann sich dieser gleichzeitig einem Schadenersatzanspruch des Vorhabenträgers und einem Zahlungsanspruch des Berechtigten in Höhe des Erlöses/ Verkehrswertes ausgesetzt sehen. Das Grundstück oder Gebäude verbleibt dann bei ihm. Im Fall der Weiterveräußerung ist der Verfügungsberechtigte dem Be- 123 rechtigten kraft Gesetzes zum privatrechtlichen Schadensersatz verpflichtet (§ 7 Abs. 3 Satz 5 GVO). Dieser Schadensersatzanspruch ist im Bereich der GVO wichtig, weil dort eine dem § 16 vergleichbare Regelung fehlt. Im Geltungsbereich des InVorG besteht für eine zusätzliche Anwendung des § 7 Abs. 3 Satz 5 GVO kein Bedürfnis. Der Schaden des Anmelders kann zwar im Einzeliall höher sein als der Verkehrsweit, wenn der Anmelder beispielsweise einen auf die Rückgabe bedingten Kaufvertrag mit einem Dritten zu einem höheren Preis abgeschlossen hat, den er nun nicht erfüllen kann. § 16 ist jedoch als eine im Rahmen des InVorG abschließende Regelung zur Höhe des Ersatzanspruchs des Anmelders zu verstehen.24' Die Regelungen des Vertrages über Grundstücke oder Gebäude können 124 die Einzelheiten der Rückabwicklung nach § 7 Abs. 2 Satz 2 ff., Abs. 3 GVO modifizieren. Der Vertrag kann jedoch nicht die Rückübertragungsverpflichtung des § 12 Abs. 3 Satz 1 ausschließen. Die gesetzliche Rückübertragungsverpflichtung dient dem Schutz des Anmelders. Sie kann nicht durch einen Vertrag zu Lasten Dritter beeinträchtigt oder beseitigt werden. Auf den Anspruch kann daher ohne Zustimmung des Anmelders weder verzichtet werden noch dürfen Modifikationen auf dem Umgehungswege zum faktischen Ausschluß oder zur Erschwerung des Rückübertragungsanspruchs führen.

245 Vgl. ausführlicher unter Rdnr. 134 f. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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bb) Unternehmen, Abs. 3 Satz 21.Halbsatz 125

Bei investiven Unternehmcnsverträgen, die nicht auf die Übertragung von Grundstücken gerichtet sind, „bestimmen sich die Einzelheiten nach dem Vertrag". Der Unternehmenskaufvertrag verlangt nach § 8 Abs. 3 eine Rückübertragungspflicht (bei Verpachtung: Kündigungsrecht246) nur für den Fall der wesentlichen Abweichung oder Nichtdurchführung binnen der ersten zwei Jahre. Eine Pflicht zur Rückübertragung bei Aufhebung im Rechtsbehelfsverfahren muß er nicht enthalten. In diesem Zusammenhang behält § 12 Abs. 3 Satz 1 eine eigenständige Bedeutung, weil er die Grundentscheidung für die Rückgabe trifft und nur die Einzelheiten dem Vertrag überläßt. Das Gesetz normiert die Verpflichtung zur Rückübertragung des Vermögenswertes auch bei Unternehmenskaufverträgen, die für den Fall der Aufhebung des Bescheids eine vertragliche Vorsorge nicht getroffen haben. In der ursprünglichen Fassung des § 12 des Regierungsentwurfs hieß es allgemein für alle Fälle investiver Verträge, daß bei Rücknahme, Widerruf oder der sonstigen Aufhebung eines InVorG-Bescheids der damalige § 20 GVO sinngemäß gelten sollte.

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Daraus ergibt sich, daß die Einzelheiten der Rückübertragung zwischen Vorhabenträger und Verfügungsberechtigtem (insbes. Ausgleich von Vertragskosten, Investitionen und sonstige Aufwendungen) auch in den vertraglich nicht vorgesehenen Fällen aus einer Analogie zu den vertraglich geregelten Fällen der Rückübertragung abzuleiten sind, wenn die Auslegung des Vertrages ergibt, daß die Vertragsparteien diese Regelung auch für den nicht geregelten Fall gewollt hätten. Andernfalls sind die Einzelheiten der Rückübertragungspflicht aus den allgemeinen Bestimmungen des BGB für die Rückabwicklung von Verträgen abzuleiten. Die Schadensersatzregelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO gilt nicht entsprechend, da für Unternehmen gerade nicht auf § 7 GVO verwiesen wird.247

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Die Verpflichtung zur Rückübertragung entsteht bei Aufhebung des InVorG-Bescheids kraft Gesetzes, ohne daß der Vertrag ausdrücklich für unwirksam und damit der Erwerb für rechtsgrundlos i.S.d. Bereicherungsrechts erklärt wird. Das Gesetz ordnet in § 12 Abs. 3 Satz 1 das Entstehen eines Rückabwicklungsverhältnisses an. Im BGB finden sich Regelungen für ein Rückabwicklungsverhältnis bei den Regeln über das vertragliche Rücktrittsrecht in §§ 346 ff. Diese Regelungen gehen davon aus, daß dem Rücktrittsberechtigten ein Wahlrecht verbleibt, ob er überhaupt das Rücktrittsrecht ausüben will. Dieses Wahlrecht wird dem Verfügungsberechtigten hier durch § 12 Abs. 3 Satz 1 verweigert. Bei einem vertraglich vereinbarten Rücktrittsrecht treffen den Rücktrittsverpflichteten gegenüber dem Rücktrittsberechtigten besondere Rücksichtnahmepflichten allein wegen der Möglichkeit, daß das Rücktrittsrecht ausgeübt werden kann. So rechtfertigt

246 Vgl. Mauer in Rodenbach/Söjker/Lochen, § 12 Rdnr. 88. 247 A.A. wohl Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 88. 350

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sich der Schadensersatzanspruch des § 347 Satz 1 BGB i.V.m. § 989 BGB, wonach der Rücktrittsverpflichtete bei Unmöglichkeit der Rückgabe oder Verschlechterung des Vertragsgegenstandes Schadensersatz zu leisten hat, aus der Tatsache, daß der Rücktrittsverpflichtete mit dem Rücktritt seines Vertragspartners rechnen mußte und sich auf ihn einstellen konnte Es stellt sich die Frage der Anwendung des § 327 Satz 2 BGB als Rege- 128 lung des gesetzlichen Rücktrittsrechts. Dort sind die Rechtsfolgen geregelt, wenn der Rücktritt wegen eines Umstandes erfolgt, den der andere Teil nicht zu vertreten hat. § 347 Satz 2 BGB enthält den allgemeinen und daher auch für den Fall des § 12 Abs. 3 Satz 1 anwendbaren Rechtsgedanken, daß derjenige eine Haftungserleichterung erhält, der den Rücktritt nicht zu vertreten hat, wobei es nicht darauf ankommt, ob er oder sein Vertragspartner den Rücktritt erklärt.248 Die Erleichterung begünstigt somit den Vorhabenträger, wobei umstritten ist, ob die Haftungserleichterung schon mit fahrlässiger Unkenntnis oder erst ab positiver Kenntnis vom Rücktrittsrecht, hier also von der Aufhebbarkeit des Bescheids, endet.249 Die Vorschrift ersetzt seine strenge Haftung nach §§ 347, 987 ff. BGB durch die entsprechenden Vorschriften des Bereicherungsrechts. Insbesondere steht dem Vorhabenträger die Entreicherungseinrede nach § 818 Abs. 3 BGB zu."° Die Rückübertragungspflicht des § 12 Abs. 3 Satz 1 hat ebenso wie das 129 Entstehen eines gesetzlichen Rücktrittsrechts im Verhältnis zu seinem Vertragspartner der Verfügungsberechtigte zu vertreten, sofern der Vertrag keine abweichende Regelung enthält. Dem öffentlichen Verfügungsberechtigten ist zwar im Rahmen des zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses ein Fehler in dem von ihm Kraft öffentlichen Rechts erteilten InVorG-Bescheids nicht anzulasten. Der verfügungsberechtigte öffentliche oder private Verkäufer übernimmt jedoch durch sein vertragliches Leistungsversprechen stillschweigend gegenüber dem Erwerber eine Garantie für sein Leistungsvermögen, wenn er nicht im Vertrag Vorkehrungen für den vorhersehbaren Fall des Entstehens der Rückübertragungspflicht nach § 12 Abs. 3 Satz 1 trifft.2'1 Folglich haftet der Verfügungsberechtigte anders als der Vorhabenträger seinem Vertragspartner grundsätzlich voll auf Schadensersatz analog §§ 347 Satz 1, 989 BGB und für notwendige Verwendungen gemäß §§ 347 Satz 2, 994 Abs. 2, 995, 998 BGB. Hierunter sind die zwischen den Parteien vereinbarten Investitionsaufwendungen des Vorhabenträgers zu fassen.

248 249 250 251

Vgl. Palandt-Heinricbs, Vgl. Palandt-Heinricbs, Vgl. Palandt-Heinricbs, Vgl. Palandt-Heinricbs,

BGB, BGB, BGB, BGB,

§ 327 § 347 § 327 § 306

Rdnr. Rdnr. Rdnr. Rdnr.

3. 8. 2. 9, § 275 Rdnr. 23.

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b) Eigeninvestitionen, Miet- und Pachtverträge Die Vennietung oder Verpachtung eines Vermögenswerts fällt nicht unter die Übertragungsgeschäfte. Wegen § 571 BGB kommen diese Rechtsgeschäfte einer Verfugung jedoch sehr nahe. Die Regelung für den Widerruf in § 15 Abs. 2 ist nach seinem Wortlaut im Fall der Aufhebung des Bescheids im Rechtsbehelfsverfahren nicht anwendbar. § 12 Abs. 3 Satz 1 ist in den Fällen der Vermietung und Verpachtung nach seinem Sinn und Zweck entsprechend anwendbar. Folglich endet das vertragliche Besitz- oder Benutzungsrecht des Vorhabenträgers kraft Gesetzes auch ohne vertragliche Kündigungsregelung. Eine Kündigungserklärung ist ebensowenig erforderlich wie eine Rücktrittserklärung in den sonstigen Fällen.252 Der Verweis auf § 7 GVO betrifft als vom Gesetzgeber grundsätzlich übernommener Interessenausgleich auch die Vermietung oder Verpachtung eines Grundstücks oder Gebäudes, obwohl diese Rechtsgeschäfte nicht der Genehmigungspflicht nach der GVO unterfallen. Für Unternehmen gilt er dagegen nicht, auch nicht mit der Schadensersatzregelung in § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO.2« 131 Die Rückübertragungspflicht ist im Falle von Eigeninvestitionen (z.B. Errichtung eines Bauwerks oder Gebäudes, Begründung von Wohnungsoder Teileigentum, Maßnahmen des Verfügungsberechtigten im Zusammenhang mit der Kapitalzufuhrung zu Unternehmen) nicht erforderlich. Der Anspruch auf Rückübertragung nach dem VermG entfällt in diesem Fall erst nach Durchführung der bescheinigten Maßnahme (§11 Abs. 5). Der Anspruch entfallt auch unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 Satz 4. Nach den zur Verfugung stehenden Gesetzesmaterialien hat der Gesetzgeber einfach übersehen, diesen Sachbereich ebenfalls zu regeln, und es ist davon auszugehen, daß er ihn entsprechend § 12 Abs. 3 Satz 4 geregelt hätte, wenn er sich der Regelungslücke bewußt gewesen wäre. Dies bedeutet, daß der Verfügungsberechtigte, der die investive Maßnahme durchgeführt oder nachhaltig mit ihr begonnen hat, sich keinerlei Ansprüchen des Berechtigten gegenüber sieht, wenn dieser nicht zuvor im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erfolgreich war. 130

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Die Wertersatzregelung des § 7 Abs. 3 Satz 2 GVO gilt für Eigeninvestitionen in Grundstücke oder Gebäude entsprechend.254 Bei Unternehmen bestehen die „Verwendungen" in der Zuführung von Eigen- oder Fremdkapital. Bei der Zuführung von Fremdkapital, insbesondere als Gesellschafterdarlehen, bleibt das Darlehensgeschäft oder das sonstige Rechtsgeschäft bestehen, wobei die Vorschriften zum kapitalersetzenden Darlehen Anwendung finden. Bei der Zuführung von Eigenkapital kann eine Ausgleichsforderung des Trägers des Eigenvorhabens wegen wesendicher 252 A.A. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 87, 88. 253 A.A. wohl Mauer in Rodenbach/Söfker/Locben, § 12 Rdnr. 87. 254 Vgl. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 89. 352

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Verbesserung der Vermögens- oder Ertragslage nach § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und 4 VermG, § 5 URüV bestehen. c) Ansprüche des Restitutionsberechtigten bei Weiterveräußerung oder Verschlechterung des Vermögenswerts Die nicht dinglich gesicherte Rückübertragungsverpflichtung geht ins 133 Leere, wenn der Vermögenswert vom Vorhabenträger bereits an einen Dritten weiter übereignet wurde. Schadensersatzansprüche des Restitutionsberechtigten gegen den Verfügungsberechtigten scheiden aus, weil dieser nicht verpflichtet ist, für den Fall der Aufhebung des Bescheids ähnlich wie für den Widerruf eine Rückübertragungspflicht zu vereinbaren. Auch die Rückübertragungspflicht im Widerrufefall nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c muß nicht durch eine Rückauflassungsvormerkung gesichert sein, was für die Pflicht nach § 8 Abs. 3 ohnehin nicht möglich ist. Ebensowenig sind Schadensersatzansprüche direkt im Verhältnis Berechtigter - Vorhabenträger erkennbar. Es stellt sich die Frage, ob den Verfügungsberechtigten im Falle der 134 Unmöglichkeit der Rückübertragung wegen zwischenzeitlicher Weiterübertragung eine Schadensersatzhaftung gegenüber dem Berechtigten nach § 7 Abs. 3 Satz 5 GVO trifft, auf den § 12 Abs. 3 Satz 2 für Grundstücke und Gebäude immerhin verweist. § 12 Abs. 3 Satz 1 und 2 behandelt die Einzelheiten der Rückabwicklung eines investiven Vertrages zwischen Verfügungsberechtigtem und Vorhabenträger. Der Anmelder ist an diesem Rechtsverhältnis grundsätzlich nicht beteiligt. Seine Ansprüche werden daher von § 12 Abs. 3 Satz 1 und 2 nicht geregelt. Allerdings verweist § 12 Abs. 3 Satz 2 auf den gesamten § 7 GVO. § 7 Abs. 3 Satz 5 GVO begründet einen direkten Schadensersatzanspruch des Berechtigten gegen den Verfügungsberechtigten. Er betrifft einen Sachverhalt der Veräußerung außerhalb des InVorG, wo die Interessen des Restitutionsberechtigten nicht durch § 16 geschützt werden. Gegen seine Anwendung neben § 16 spricht, daß das Gesetz dem Verfügungsberechtigten keine Pflicht auferlegt, Vorkehrungen gegen einen Weiterverkauf zu treffen. Zumindest bei Unternehmen kann anders als bei Grundstücken nicht einfach die Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung im Grundbuch vereinbart werden. Folglich ist aus einer Weiterveräußerung des Vermögenswertes durch den Vorhabenträger dem Verfügungsberechtigten kein haftungsauslösender Schuldvorwurf zu machen. Die Ansprüche des Berechtigten sind auf § 16 beschränkt. Die Absicherung des Restitutionsberechtigten nach § 16 läßt keinen 135 Raum für die Geltendmachung weitergehender Schadensersatzansprüche durch diesen. § 16 wandelt den ursprünglichen Rückgabeanspruch um, der selbst dann nie zum Entstehen kommt und auch zu keiner Zeit zum geschützten Vermögensbestand des Berechtigten gehört. Der Anspruch nach § 16 ist ein anderer gesetzlicher Primäranspruch und kein Schadensersatzanspruch. Interessen, die über § 16 hinausgehen, sind vom Gesetz nicht Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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geschützt. Hat die Behörde bei Erlaß des InVorG-Bescheids durch einen Bediensteten rechtswidrig gehandelt, fehlt es an der drittbezogenen Amtspflichtverletzung und am kausalen Schaden als Grundlage für einen Amtshaftungsanspruch. Handlungen des Verfügungsberechtigten und des Vorhabenträgers sind auch dann rechtmäßig, wenn der InVorG-Bescheid rechtswidrig ist, solange er nicht nichtig ist. Auch insoweit scheiden deliktische Ansprüche bei Einhaltung des § 10 aus.2** 136 Eine Regelung zum Schutz des Restitutionsberechtigten gegen Verschlechterungen des Grundstücks oder Gebäudes während der Dauer der rechtmäßigen Inanspruchnahme durch den Vorhabenträger aufgrund wirksamen InVorG-Bescheids besteht nicht. Für Unternehmen gilt die Pflicht zum Ausgleich wesentlicher Verschlechterungen der Vermögens- oder Ertragslage nach § 6 Abs. 1 Satz 2 VermG. 5. Ausschluß der Ansprüche auf Rückübertragung und Wertersatz (Abs. 3 Satz 4) 137 Die Vorschrift des Abs. 3 Satz 4 dient der Investitionssicherung bei Aufhebung eines InVorG-Bescheids außer in den Fällen der Aufhebung durch Widerruf (Abs. 3 Satz 3). 256 Die Rückübertragungspflicht soll nicht bestehen, wenn der Anmelder das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht fristgerecht einleitet oder dieses für ihn ungünstig ausgeht und der Investor mit der tatsächlichen Durchführung der zugesagten Investition nachhaltig begonnen hat. Es bleibt dann vorbehaldich des Widerrufe und der in § 15 Abs. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c beschriebenen Widerrufsfolgen sowie auch vorbehaltlich des § 8 Abs. 3 für Unternehmen bei der Beständigkeit des investiven Vertrages und dem Anspruch des Berechtigten nach § 16. Folglich entsteht auch kein Anspruch des Vorhabenträgers auf Wertersatz nach § 7 Abs. 3 Satz 2 GVO (§ 20 Abs. 3 Satz 2 GVO a.F.)."7 Bei Eigeninvestitionen entfällt der zunächst fortbestehende Rückübertragungsanspruch analog § 12 Abs. 3 Satz 4.2*8 Denn die Schutzbedürftigkeit des Investors ist bei Eigen- und Fremdinvestitionen gleich. a) Voraussetzungen für den Ausschluß 138 Vor Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 12 Abs. 2 Satz 1 und des § 10, innerhalb der um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage nachzusuchen ist bzw. innerhalb der der InVorG-Bescheid nicht vollzogen werden darf, soll noch keine Sicherheit für den Investor hergestellt werden. Dieser Schwebezustand soll so 255 Vgl. zur Haftungsfrage sehr breit Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, Rdnrn. 91-94. 256 Vgl. Keil/P0e/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 86. 257 Vgl. Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 100. 258 Im Ergebnis ebenso Mauer in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 102. 354

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lange anhalten, bis über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO entschieden ist. Wird die Antragsfrist versäumt oder der Antrag abgelehnt, so ist auch bei einer späteren Aufhebung des InVorG-Bescheids der Rückübertragungsanspruch endgültig verloren, wenn der Vorhabenträger mit der tatsächlichen Vorhabendurchführung nachhaltig begonnen hat. Unter rechtskräftiger Ablehnung i.S.v. Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 lit. b ist nicht 139 schon die formelle Rechtskraft gemeint, die mit Verkündung oder Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts eintritt.2'' Denn § 12 Abs. 2 Satz 2 macht deutlich, daß ein Beschluß nach § 80 Abs. 7 VwGO für den Vorhabenträger auch nach Ablehnung des Antrags auch § 80 Abs. 5 VwGO noch gefahrlich werden kann. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO wirkt allerdings nur für die Zukunft. Deshalb hat der Gesetzgeber in § 12 Abs. 2 Satz 2 klargestellt, daß für einen Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO nach dem nachhaltigen Beginn der Vorhabendurchführung das Rechtsschutzbedürfhis fehlt und dem Veiwaltungsgericht dann auch eine neue amtswegige Entscheidung untersagt ist. Damit hat der Gesetzgeber festgelegt, daß der Beschluß nach § 80 Abs. 5 VwGO in Investitionsvorrangsachen der materiellen Rechtskraft im Sinne einer eigenständigen Bindungswirkung zwischen den Parteien fähig ist und daß in § 12 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 lit. b diese materielle Rechtskraft gemeint ist.260 Die formelle und materielle Rechtskraft kann durch eine rückwirkende 140 Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beseitigt werden.261 Eine besondere gesetzliche Wertung, daß die unbestreitbar wichtigen Vertrauensschutzinteressen des Investor auch gegenüber der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts den Vorrang haben, wenn nur im Zeitpunkt des nachhaltigen Beginns eine materiell rechtskräftige Entscheidung vorlag, ist nicht erkennbar. Von der binnen Monatsfrist zu erhebenden Verfassungsbeschwerde wird der Vorhabenträger schnell Kenntnis erlangen. Sein Vertrauen auf die Beständigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts ist nicht schutzwürdig, weil der Vorhabenträger sich auf die Möglichkeit der Einlegung der Verfassungsbeschwerde einstellen muß.262 Wann mit der zugesagten tatsächlichen Durchführung des Investiti- 141 onsvorhabens nachhaltig begonnen worden ist, ist im Gesetz nicht näher bestimmt. Auch die Materialien ergeben nichts für eine nähere Umschrei-

259 So aber Mauer in RodenbachlSöfker/Locben, § 12 Rdnr. 97. 260 Vgl. Kuhn, DZWir 93, 499. 261 262

BVerfGE 88, 76 = VIZ 93, 111 = Z O V 9 3 , 47; vgl. auch Uecbtritz, VIZ 93, 142;

Hoffmann, DB 93, 265; Kuhn, DZWir 93, 499; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 112. Im Ergebnis ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVoiG Rdnr. 46; zweifelnd Mauer in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr 67. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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bung des Begriffe.263 Es dürfte jedoch davon auszugehen sein, daß mehr als reine Vorarbeiten oder Projektierungsarbeiten durchgeführt sein müssen. Es ist eine Einzelfallabwägung zu treffen, inwieweit auch unter den besonderen Beschleunigungserwägungen, die dem Investitionsvorranggesetz zu Grunde liegen, die begonnenen Investitionen den endgültigen Vermögensverlust des Anmelders/Berechtigten rechtfertigen. Hierbei kann auch nur bedingt der Erlösauskehranspruch des § 16 weiterhelfen. Dieser Erlösauskehranspruch tritt zwar an die Stelle des Rückübertragungsanspruchs, rechtfertigt aber allein nicht, daß der Rückübertragungsanspruch zugunsten der Investition „geopfert" wird. 142

Soweit der Investor bereits Verpflichtungen eingegangen ist (Darlehensverpflichtungen, Verträge mit Bauunternehmen, Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Marketing des Investitionsvorhabens etc.) sind diese zwar zu berücksichtigen, reichen aber allein nicht aus.264 Denn der nachhaltige Beginn muß sich am Vermögenswert tatsächlich und nicht nur gedanklich dokumentieren, wofür auch das sprichwörtliche Bauschild nicht genügt. Der Beginn der Vorhabendurchführung ist vom Beginn der Durchführungsvorbereitung, also dem Bestellen von Material, der Beauftragung von Werkunternehmern, der Durchführung von notwendigen Abrißmaßnahmen oder der Baustelleneinrichtung abzugrenzen. Darüber hinaus ist von Bedeutung, inwieweit sich bereits getroffene Maßnahmen ohne verbleibenden Schaden des Investors wieder rückgängig machen lassen. 143 In diesem Sinne bedeutet „nachhaltig" nicht, daß die Investitionsmaßnahme eine bestimmte Zeitdauer angehalten haben muß. Nachhaltig ist der Beginn schon, wenn mit der Ausführung ernsthaft begonnen wird,265 also die Schwelle der Ausführung vor Ort den Punkt überschritten hat, wo das Vorhaben noch angehalten werden kann, ohne daß der Vermögenswert ernsthaft verändert wurde, etwa durch Aushebung der Baugrube. Die Nachhaltigkeit ist nicht daran zu messen, ob der Vorhabenträger im Falle einer Rückgabe des Vermögenswerts möglicherweise schon durch Vorlaufkosten und vertragliche Bindungen an Werkunternehmer erhebliche Kosten hat, solange sich diese nicht hinreichend am Vermögenswert materialisiert haben. Der Berechtigte kann die für ihn nachteiligen Folgen des Abs. 3 Satz 4 nicht dadurch aufheben, daß er selbst dem Investor eine vollständige oder teilweise Kostenübernahme anbietet. Eine entsprechende freiwillige Vereinbarung kann aber getroffen werden.

263 Allerdings soll der Begriff weit ausgelegt werden (BT-Drucks. 12/2480, 73). Der Investor müsse ernsthaft mit der Ausführung begonnen und mehr als „nur ein Bauschild" aufgestellt haben. 264 Vgl. Wegner, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 52; weiter noch die Vorauflage, § 12 Rdnr. 63, ihr folgend Mauer in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 12 Rdnr. 98. 265 Vgl. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 12 InVorG Rdnr. 52. 356

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Reine Planungskosten führen noch nicht zu einem Beginn der tatsäch- 144 liehen Ausführung, denn die Planung ist ein rein gedankliches Werk zur Vorbereitung der tatsächlichen Durchführung.266 Regelmäßig haben Grundstücksentwickler, Planer von Gewerbeparks und Logistikzentren, etc. erhebliche bauvorbereitende Aufwendungen. Diese sind für sie untrennbarer Bestandteil der gesamten Investitionsmaßnahme und ermöglichen diese erst. Gleichwohl läßt das Gesetz auch sehr erhebliche Vorbereitungskosten nicht genügen. Diese müssen gegebenenfalls durch den Schadensersatzanspruch des Vorhabenträgers gegen den Verfügungsberechtigten ausgeglichen werden. Erst wenn mit der tatsächlichen Veränderung des Vermögenswerts begonnen wurde, z.B. die Baugrube ausgehoben wurde oder gar das Fundament hergestellt wurde,267 soll die Investition nicht behindert werden. So wird vermieden, daß begonnene oder gar halbfertige Investitionsruinen zurückbleiben und möglicherweise noch aufwendig abgerissen oder sonst beseitigt werden müssen. Der nachhaltige Beginn muß sich auf die zugesagte Maßnahme beziehen. 145 Vom Vorhabenplan darf also nicht wesentlich abgewichen werden, was auch die Person des Vorhabenträgers umfaßt, auf dessen persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse es ja ankommt.268 Die Abweichung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn sie auf dringenden betrieblichen Erfordernissen beruht. Dann kann jedoch der gesonderte Rückübertragungsausschluß des § 14 Abs. 2 Satz 2 eingreifen. Der Widerrufsausschluß des § 15 Abs. 1 Satz 2 wegen dringender betrieblicher Erfordernisse setzt dagegen ausdrücklich den nachhaltigen Beginn mit der Durchführung des ursprünglichen Vorhabens voraus.26' b) Vereinbarkeit des Ausschlusses mit der Verfassung Der Austausch des vermögensrechtlichen Primäranspruchs „Rückgabe" 146 gegen den wirtschaftlich gleichwertigen Primäranspruch „Erlös/Verkehrswert" ist verfassungsrechdich unbedenklich. Er verstößt weder gegen die Eigentumsgarantie noch gegen den Gleichheitssatz. Die einfachgesetzlichen Restitutionsansprüche fallen nicht unter den Schutz der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG. Denn Art. 14 GG hat weder das Deutsche Reich unter dem NS-Regime, noch die sowjetische Besatzungsmacht oder die DDR gebunden. Etwaige Ansprüche auf Rückgabe oder Entschädigung gegen das Deutsche Reich oder die DDR mußte der Bundesgesetzgeber von Verfassung wegen nicht auf bundesdeutsche Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts überleiten (Art. 135 a GG). Die Restitutionsansprüche nach 266 Vgl. v. Drygalski, OV speziaJ 24/94, 5; Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 87; anders noch die Vorauflage, § 12 Rdnr. 63. 267 KeillPtelScbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 87. 268 Vgl. BVerwGE 91, 334 = Buchholz 113 § 12 InVorG Nr. 1 = ZIP 93, 231 = VIZ 93, 155 = ZOV93, 114 = DB 93, 429.

269 Vgl. Mauer in Rodenbacb/Söjker/Lochen, § 12 Rdnr. 99. Nikolaus Ley/Bernhard Kuhn

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S 12

Rechtschutz und Sicherung von Investitionen

dem Vermögensgesetz leiten sich nur aus dem Rechts- und Sozialstaatsgebot des Grundgesetzes ab.270 147 Zur zusätzlichen Absicherung dieser Aussage ist in Art. 143 Abs. 3 GG klargestellt, daß Art. 41 Einigungsvertrag und Regelungen zu seiner Durchführung vorsehen können, daß Eigentumseingriffe auf dem Beitrittsgebiet nicht rückgängig gemacht werden. Art. 41 Abs. 2 Einigungsvertrag sieht einen Ausschluß der Rückgabe von Grundstücken und Gebäuden vor, wenn diese für Investitionszwecke benötigt werden. Das InVorG füllt diese Bestimmung mit materiellen und verfahrensrechdichen Regeln aus. Bei der Regelung der einfachgesetzlichen Grundlagen des lediglich aus dem Rechtsund Sozialstaatsgebot hergeleiteten Anspruchs hat der Gesetzgeber einen weitaus größeren Spielraum, als wenn Art. 14 GG die Restitution verlangen würde. 148 Der Gesetzgeber ist auch nicht gehindert, die gesetzlichen Grundlagen noch nicht bestandskräftig entschiedener Restitutionsansprüche unter Wahrung des Gleichheitssatzes des Art. 3 GG zu ändern. Denn der einfachgesetzliche Anspruch beruht nicht auf einem Beitrag oder einen anderen Leistung des Berechtigten.271 Die „Leistung" des Geschädigten erfolgte an das Deutsche Reich, die sowjetische Besatzungsmacht oder die DDR. Sie erfolgte auch dann nicht mittelbar an eine Körperschaft oder Anstalt bundesdeutschen öffentlichen Rechts, wenn diese das Eigentum am Vermögenswert im Zuge der Verteilung ehemaligen Volkseigentums erhalten haben. Denn im Erwerbszeitpunkt dieser Einrichtungen waren die Vermögenswerte mit keinerlei Rechten der früheren Berechtigten belastet. Diese hatten ihre Rechte durch den früheren Entzug vollständig verloren. 272 Der einmal geschaffene gesetzliche Anspruch, lediglich begrenzt durch das BlnvG in der Fassung des Einigungsvertrages,273 ist nicht durch Art. 14 GG dagegen geschützt, daß durch das InVorG weitergehende Möglichkeiten des Investitionsvorrangs geschaffen werden.274 Eines Rückgriffes auf Art. 14 Abs. 3 GG bedarf es nicht.275 Auch soweit Autoren einen Fall von Art. 14 Abs. 3 GG annehmen, hält nach deren Prüfung das InVorG mit seinem § 16 diesem strengen Maßstab stand.276

270 271 272 273

BVerfGE 85, 130. Vgl. BVerfGE 48, 403, 413. Vgl. Uechtritz, RVI, Einf. Β 130, Rdnr. 143. Vgl. Uechtritz, RVI, Einf. Β 130, Rdnrn. 136-139; Mauer in Rodenbacb/Söfker/ Lochen, § 12 Rdnr. 15. 274 Vgl. Mauer in Rodenbach/Söfker/Locben, § 12 Rdnr. 18. 275 Uechtritz, RVI, Einf. Β 130 Rdnr. 143; a.A. Mauer in Rodenbach/Söfker/Locben, § 12 Rdnr. 16 f. 276 Vgl. Mauer in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 12 Rdnr. 17; vgl. auch Uechtritz, RVI, Einf. Β 130, Rdnr. 151; a A Bryde in v.Müncb/Kunig, GG-Komm., Art. 14 Rdnr. 44. 358

Nikolaus Ley/Bemhard Kuhn

Grundsatz

§ 13

§ 13 Grundsatz (1) Die investiven Maßnahmen sind innerhalb der festgesetzten Frist durchzuführen. Bei Unternehmen und den für diese benötigten Grundstücken genügt es, wenn die für die ersten beiden Jahre zugesagten Maßnahmen durchgeführt werden. Ein investives Vorhaben gilt als durchgeführt, wenn es im wesentlichen fertiggestellt ist. (2) Auf Antrag des Vorhabenträgers oder des Verfügungsberechtigten stellt die zuständige Stelle nach Anhörung der Beteiligten fest, daß der Vorhabenträger die zugesagten Maßnahmen vorgenommen oder das Vorhaben durchgeführt hat. Wird diese Feststellung unanfechtbar, kann der Investitionsvorrangbescheid nicht widerrufen und Rückübertragung nicht wegen Nichtdurchführung der zugesagten Maßnahmen verlangt werden. Ubersiebt I. II.

Regelungsgegenstand Durchführung der Maßnahmen (Abs. 1) 1. Investive Maßnahmen und zugesagte Maßnahmen 2. Durchführung des investiven Vorhabens

Rdnr. 1 2-9 2-3

Rdnr. III. Feststellung der Fertigstellung (Abs. 2) 10-16 IV. Verhältnis zwischen § 13 und § 15 ... 17-22 1. Grundstücke und Gebäude 17-19 2. Unternehmen und damit verbundene Grundstücke 20-22

4-9

Schrifttum: Messerschmidt, Vertragsklauseln zum Investitionsvorranggesetz, VIZ 92, 3 9 7 ; Kimme, Aktuelle N e u e r u n g e n nach d e m Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetz, ZOV 9 2 , 2 3 5 .

I. Regelungsgegenstand § 13 leitet den 4. Abschnitt ein, in dem es um die Durchführung der 1 Investitionen sowie die Rückabwicklung fehlgeschlagener Vorhaben geht. § 13 regelt, was der Vorhabenträger zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem investiven Vertrag innerhalb der gesetzten Zeiträume erreichen muß. Die Bestimmung bezieht sich gleichermaßen auf alle Vermögenswerte, die unter den Regelungsbereich des Investitionsvorranggesetzes fallen. Dies ist im Hinblick auf die Regelung in § 8 Abs. 2 und 3 insofern neu, als § 3 a VermG die jetzt nur für Unternehmen geltende Zwei-JahresFrist auch für den Bereich der Immobilien vorgeschrieben hatte.

Klaus Racky

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S 13

Grundsatz

II. Durchführung der Maßnahmen (Abs. 1) 1. Investive Maßnahmen und zugesagte Maßnahmen 2 In Abs. 1 unterscheidet die Vorschrift zwischen den investiven Maßnahmen im Hinblick auf Grundstücke und Gebäude, den zugesagten Maßnahmen im Hinblick auf Unternehmen und den für diese benötigten Grundstücken i.S.d. § 8 Abs. 3 1 Was unter investiven Maßnahmen im Sinne des Gesetzes zu verstehen ist, ist in § 2 definiert. Die Unterscheidung im Gesetz beruht auf der unterschiedlichen Regelungsintensität im Hinblick auf Grundstücke und Gebäude einerseits und Unternehmen andererseits. 3 Auch § 8 Abs. 2 a) legt eine Frist für die Durchführung der zugesagten Maßnahmen fest. Allerdings ist regelmäßig davon auszugehen, daß aufgrund der höheren Flexibilität2 der hier zulässigen Frist die zugesagte Maßnahme und die investive Maßnahme deckungsgleich sind. Anderes gilt bei Unternehmen, bei denen Investitionskonzepte für längerfristige Zeitrahmen entwickelt werden, das Gesetz sich aber auf die Kontrolle der innerhalb der ersten zwei Jahre durchgeführten Maßnahmen beschränkt. Die Vorschrift ist daher so zu lesen, daß in allen Fällen stets nur auf die „zugesagten investiven" Maßnahmen abzustellen ist. 2. Durchführung des investiven Vorhabens Ob die zugesagten Maßnahmen durchgeführt worden sind, ist ergebnisbezogen zu ermitteln. Dabei verwendet das Gesetz den unbestimmten Rechtsbegriff „im wesentlichen fertiggestellt". 5 „Im wesentlichen fertiggestellt" ist die Maßnahme, wenn der bei Ablauf der Frist festgestellte Zustand keine wesentliche Abweichung von dem Vorhabenplan aufweist. Dies ist dann der Fall, wenn die tatsächlich veranlaßten Maßnahmen bei wertender Betrachtung gegenüber den im ursprünglichen Vorhabenplan vorgestellten Maßnahmen als gleichwertig anzusehen sind.3 6 Das Erfordernis einer wertenden Betrachtung von Seiten des Verfügungsberechtigten schließt eine pauschalierte Betrachtungsweise, wie sie gelegentlich angeregt wird,4 aus. Zwar können die Planzahlen des Vorhabenplans als Indizien dafür herangezogen werden, daß eine wesentliche Abweichung von dem ursprünglichen Plan eingetreten ist, dies allein reicht jedoch für die Feststellung nicht aus.5 Herangezogen werden muß vielmehr 4

1 2 3 4 5

360

Vgl. hierzu § 8 Rdnr. 36. Vgl. hierzu auch Bericht des Rechtsausschusses v. 25.06.92, Teil C, BT-Drucks. 12/2944, 59. Vgl. Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 63; KreisG Potsdam ZOV 92, 409. Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 266. Zu pauschal Gemmeke in Rodenbach/Söfker/Locben, § 13 Rdnr. 12; wie hier Schwering in Rädler/Raupach, § 13 InVorG Rdnr. 11. Klaus Racky

Grundsatz

eine Gesamtschau der durch den Investor innerhalb des festgelegten Zeitraumes durchgeführten Maßnahmen. Dabei sind auch Maßnahmen zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt des Fristablaufes noch nicht durchgeführt sind, die jedoch beispielsweise durch den Nachweis verbindlicher Bestellungen durchgeführten Maßnahmen im Einzelfall gleichstehen können. So ist es als hinreichend anzusehen, wenn im Falle der Veräußerung eines Betriebes und der Zusage, eine bestimmte Zahl von Arbeitsplätzen innerhalb der Frist von zwei Jahren zu schaffen, nachgewiesen wird, daß für eine bereits fertiggestellte Halle die Produktionsanlagen bestellt sind und derzeit nur noch auf die Auslieferung gewartet wird. In diesem Fall entspräche es nicht Sinn und Zweck des Gesetzes, das Merkmal im wesentlichen fertiggestellt zu verneinen.6 Gleichermaßen muß es als ausreichend angesehen werden, wenn der 7 Vorhabenträger innerhalb der gesetzten Frist von ursprünglich in dem Vorhabenplan dargestellten Nutzungsmöglichkeiten abgewichen ist, sofern die tatsächliche Nutzung kein aliud zu dem seinerzeit vorgestellten Plan darstellt und insbesondere nach Art und Umfang der Ausführung und Zweck vergleichbar und gleichwertig ist. Daher wäre es unschädlich, wenn ein Investor, der sich zu der Errichtung eines Geschäftshauses mit Ladenund Gewerbeflächen verpflichtete und ursprünglich jedenfalls zum Teil eine Eigennutzung vorgesehen hatte, nunmehr eine vollständige Fremdnutzung durchführt, sofern die durchgeführte Baumaßnahme und die Zahl der hierdurch geschaffenen oder erhaltenen Arbeitsplätze vom Umfang her mit dem ursprünglich vorgestellten Investitionskonzept korrespondiert.7 Andererseits müssen im Hinblick auf die berechtigten Interessen der 8 Anmelder erhöhte Anforderungen an die Nachweispflicht durch den Vorhabenträger gestellt werden, sofern dieser von dem ursprünglich vorgestellten Vorhabenplan abgewichen ist. Dies wird insbesondere in den oben genannten Fällen gelten, in denen der Vorhabenträger zwar die Voraussetzungen für die Fertigstellung der Investition geschaffen hat, diese jedoch unstreitig erst nach Ablauf der Frist eintreten werden, zumal dem Vorhabenträger die Möglichkeit einer Verlängerung der Investitionsfrist im Falle von Investitionen im Zusammenhang mit Grundstücken oder Gebäuden eingeräumt ist und er daher im eigenen Interesse gehalten ist, rechtzeitig den Antrag auf Verlängerung der Frist einzureichen.

6 7

Ebenso Messerscbmidt, VIZ 92, 397, 398 mit Fn. 11. A.A., aber wohl zu unflexibel, Gemmeke in Rodenbach/Söfker/Locben, § 13 Rdnr. 12, der bei 200 zugesagten Arbeitsplätzen 190 als ausreichend und 180 als unzureichend ansehen will, ohne dabei zu berücksichtigen, daß die Schaffung der Arbeitsplätze zwar den investiven Zweck darstellt, die hierfür durchgeführte Maßnahme jedoch umfassender zu beurteilen ist; wie hier Scbwering in Rädler/ Raupach, § 13 InVorG Rdnr. 12. Klaus Racky

361

§13 9

Grundsatz

Bei der Schaffung von Gebäuden dürfte dabei eine Fertigstellung regelmäßig dann vorliegen, wenn der veredelte Rohbau fertiggestellt ist, da dies üblicherweise der Zeitpunkt ist, ab dem die Mieter für die fertige Erstellung der jeweils angemieteten Räume sorgen. Je nach Inhalt der zugesagten Maßnahme dürfte ein Bauwerk auch schon dann als im wesentlichen fertiggestellt anzusehen sein, wenn nach wertender Betrachtung kein Zweifel mehr an der Beendigung des Bauwerkes besteht. Dies dürfte bei einem normalen Wohn- oder Geschäftshaus selbst dann schon anzunehmen sein, wenn die technischen Gewerke noch nicht durchgeführt sind.8 Anders wird man hingegen beurteilen müssen, wenn das technische Gewerk (z.B. bei einem Wasserwerk) den prägenden Teil des Bauwerkes ausmacht und dabei auch kostenmäßig über dem normalen Anteil technischer Gewerke an Bauwerken hinausgeht. Stehen daher im Verhältnis zu dem Umfang des Gesamtprojektes nur noch untergeordnete Arbeiten aus, so kann das Gebäude als fertiggestellt angesehen werden.

III. Feststellung der Fertigstellung (Abs. 2) Auf Antrag des Vorhabenträgers oder des Verfügungsberechtigten stellt die zuständige Stelle fest, daß die zugesagten Maßnahmen vorgenommen oder das Vorhaben durchgeführt wurde. Antragsberechtigt ist neben dem Vorhabenträger auch der Verfügungsberechtigte. Der Verfügungsberechtigte ist im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, nämlich Rechtssicherheit zu schaffen, zu einer entsprechenden Feststellung berechtigt, wenn er selbst der Entscheidungsträger war. Die Zuständigkeit regelt sich dabei nach § 4 Abs. 2. 11 In dem Verfahren sind die Beteiligten zu hören. Dem Verfügungsberechtigten, dem Vorhabenträger und dem Anmelder ist somit rechtliches Gehör zu gewähren. Den Beteiligten ist Akteneinsicht gemäß § 29 VwVfG zu gewähren. Dies schließt das Recht ein, gegen Kostenerstattung Kopien aus den Behördenakten zu ziehen.' Die Behörde hat dabei ihre Geheimhaltungsverpflichtung nach § 29 Abs. 2 VwVfG zu beachten. Zu diesem Zweck empfiehlt es sich, daß der Investor bereits bei Einreichung des Vorhabenplans die Informationen entsprechend kennzeichnet, deren Geheimhaltung gegenüber Dritten aus seiner Sicht erforderlich ist. 12 Grundsätzlich hat die Behörde eine eigene Prüfungspflicht im Hinblick auf die Frage, ob die investiven Maßnahmen tatsächlich durchgeführt wurden. Sie kann sich dabei der in § 26 VwVfG eingeräumten Beweismittel bedienen. Gerade im Hinblick auf § 26 Abs. 1 Ziff. 2 VwVfG ist dabei auf die Möglichkeit der Feststellung von Tatsachen durch Sachverständige aufmerksam zu machen. Da die Frage, ob Investitionen durchgeführt wurden 10

8 9 362

Im Ergebnis ebenso Gemmeke in Rodenbacb/Söflter/Lochen, § 13 Rdnr. 12. Vgl. Kopp, § 29 VwVfG Rdnr. 30. Klaus Racky

§13

Grundsatz

und ob die ausreichende Anzahl von Arbeitsplätzen geschaffen wurde, oftmals im Einzelfall nur anhand vertraulich zu behandelnder Unterlagen wie der Bilanz oder den Lohnlisten zu beurteilen sein wird, kann es die Behörde zulassen, daß der zur Mitwirkung verpflichtete Vorhabenträger den Nachweis durch die Feststellung durch zur Berufsverschwiegenheit verpflichteter Personen erbringt. Die Feststellung durch eine solche Person reicht für die Zwecke dieser Vorschrift als Beweismittel aus. Im übrigen hat der Entscheidungsträger selbst darüber zu befinden, wel- 13 che Beweise er erheben will. Der Vorhabenträger ist schon im eigenen Interesse zur Mitwirkung verpflichtet. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung können Vorhabenträger 14 und Verfügungsberechtigter10 bereits während der laufenden Ausführung des investiven Vorhabens die Feststellung beantragen, daß eine Abweichung vom Vorhabenplan keine wesentliche Abweichung im Sinne von § 15 ist. Die Entscheidung ergeht als feststellender Verwaltungsakt, der zum 15 Inhalt hat, zwischen dem Verfügungsberechtigten, dem Anmelder und dem Vorhabenträger verbindlich festzustellen, daß die investiven Maßnahmen fristgerecht durchgeführt wurden.11 Sind die Investitionen hingegen nicht durchgeführt, kann die Behörde ohne besonderen Antrag nicht feststellen, daß das Vorhaben jedenfalls nachhaltig begonnen wurde. Der Antrag kann jedoch gemäß § 45 VwVerfG noch im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Allerdings wird im Einzelfall zu prüfen sein, ob ein derartiger Feststellungsantrag nicht doch als „minus" in dem weitergehenden Antrag enthalten ist. Der Feststellungsbescheid gemäß § 13 ergeht als einheitlicher feststellender Verwaltungsakt12 gegenüber dem Vorhabenträger, dem Verfügungsberechtigten und dem Anmelder gleichermaßen. Beide haben die Möglichkeit, gegen den Bescheid Rechtsmittel einzulegen, soweit er sich für sie belastend auswirkt. Der Verwaltungsakt ist mit einer Rechtsbehelfebelehrung zu versehen und sämtlichen Beteiligten zuzustellen. Mit der Unanfechtbarkeit des Feststellungsbescheides steht endgül- 16 tig fest, daß der InVorG-Bescheid nicht mehr widerrufen und die Rückübertragung des Vermögenswertes nicht mehr wegen Nichtdurchführung der zugesagten Maßnahmen verlangt werden kann.13 Dies schließt nicht darüber hinausgehende, ggfs. noch bestehende vertragliche Rücktritts- oder Rückabwicklungsmöglichkeiten aus. Insoweit hat der Feststellungsbescheid auf Rechte und Pflichten der Parteien aus dem investiven Vertrag unmittelbar keine Auswirkung. 10 11 12

A.A. BVerwG ZIP 94, 1808, nur der Verfügungsberechtigte. Vgl. zum Charakter des feststellenden Verwaltungsaktes Kopp, § 35 VwVfG Rdnr. 36. Anders noch die Vorauflage § 13 Rdnr. 7, Verwaltungsakt mit Doppelwirkung.

13

Vgl. Kimme, ZOV 9 2 , 2 3 5 , 2 3 8 .

Klaus Racky

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S 13

Grundsatz

IV. Verhältnis zwischen § 13 und § 15 1. Grundstücke und Gebäude 17 Der Anmelder hat im Rahmen der Feststellung nach § 13 kein Antragsrecht. Dies rechtfertigt sich daraus, daß der Anmelder bei Grundstücken und Gebäuden beantragen kann, daß der Bescheid zu widerrufen ist. Darüber hinaus besteht kein Anlaß, eine subjektive Rechtsposition des Anmelders zu schaffen.14 Hieraus folgt, daß das Feststellungsverfahren nach § 13 und das Antragsverfahren auf Widerruf gemäß § 15 parallel verlaufen können. Für beide Verfahren ist die gleiche Behörde zuständig. Es bleiben jedoch zwei getrennte Verfahren, die aus Vereinfachungsgründen zusammengelegt werden können, die aber getrennt beschieden werden und bei denen der jeweils Drittbetroffene zu beteiligen ist. Dabei ist zu beachten, daß der Antrag des Anmelders gemäß § 15 nicht nur dann zurückzuweisen ist, wenn die zugesagte Maßnahme durchgeführt wurde, sondern bereits dann, wenn mit dem Vorhaben nachhaltig begonnen wurde und die Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung auf dringende betriebliche Erfordernisse bei dem Vorhabenträger zurückzufuhren ist. Hieraus folgt, daß in einer feststellenden Entscheidung gemäß § 13 die Ablehnung eines Antrages des Anmelders gemäß § 15 inzident enthalten ist. Ist daher nach § 13 bestandskräftig festgestellt, daß die Maßnahme durchgeführt ist, fehlt es an dem Rechtsschutzinteresse für einen Antrag nach § 15. Andererseits führt die Zurückweisung eines Antrags des Anmelders gemäß § 15 nicht zur gleichzeitigen Feststellung, daß die Maßnahme gemäß § 13 durchgeführt wurde. Die Ablehnung eines Antrags gemäß § 15 schließt daher auch die Verwirkung einer Vertragsstrafe nicht aus. 18

Vor einer Entscheidung gemäß § 13 sind die Beteiligten zu hören. Beteiligt neben dem jeweiligen Antragsteller sind entweder der Vorhabenträger oder der ehemals Verfügungsberechtigte, je nachdem wer von diesen beiden, die beide als Antragsberechtigte nach § 13 anzusehen sind, im konkreten Verfahren den Antrag auf Feststellung gestellt hat. 19 Zu hören ist jedoch weiterhin auch der Berechtigte im Sinne des Vermögensgesetzes oder, sofern eine vollziehbare Entscheidung über die Restitutionsberechtigung noch nicht getroffen wurde, der Anmelder, nicht hingegen der Abtretungsempfanger, der nicht Angehöriger ist. 1 ' 2. Unternehmen und damit verbundene Grundstücke 20 Soweit die investive Maßnahme die Veräußerung eines Unternehmens beinhaltet, kann der Anmelder nicht auf das Verfahren gemäß § 15 zurückgreifen. Dies ist im Hinblick auf die Regelung in § 8 konsequent, in dem für 14 15 364

Ebenso Gemmeke in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 13 Rdnr. 15. Vgl. BVerwG VIZ 95, 412 = ZOV95, 304; Gemmecke in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 13 Rdnr. 18. Klaus Racky

§13

Grundsatz

Unternehmen, anders als bei Grundstücken und Gebäuden, die Rückübertragung des Vermögenswertes nicht an den Widerruf des Bescheides, sondern schlicht an den Ablauf der gesetzlich vorgeschriebenen Investitionsfrist geknüpft wird. Ob im Hinblick darauf, daß die Rückübertragungsverpflichtung in § 8 21 Abs. 3 als gesetzlicher Vertragsbestandteil vorgeschrieben ist, ihre Ausgestaltung dann jedoch wieder den Parteien obliegt, dem Anmelder die Antragsbefugnis mit dem Ziel der Feststellung, daß die investive Maßnahme durchgeführt wurde, einzuräumen ist, erscheint fraglich.16 An der Feststellung, daß die investive Maßnahme durchgeführt wurde, hat der Anmelder kein rechtliches Interesse. Andererseits gewährt das Gesetz der Behörde keine Möglichkeit, dem Verfügungsberechtigten durch Verwaltungsakt aufzugeben, von ggfs. bestehenden vertraglichen Rechten im Hinblick auf die Rückübertragungsverpflichtung nach § 8 Abs. 3 Gebrauch zu machen. Zu erwägen wäre daher der Weg über eine zivilrechtliche Klage gegen den Verfügungsberechtigten mit dem Antrag, die vertraglichen Rechte gegenüber dem Vorhabenträger auf Rückübertragung des Vermögenswertes geltend zu machen. Da die Rückübertragung des Vermögenswertes an den Anmelder durch eine Veräußerung ausgeschlossen wird (§ 16 Abs. 1), scheint es sachgerecht, dem Anmelder unmittelbar aus § 8 Abs. 3 einen Anspruch gegen den Verfügungsberechtigten einzuräumen. Das Zivilgericht hat dann als notwendige Vorfrage zu prüfen, ob die investive Maßnahme durchgeführt wurde. Anspruchsvoraussetzung ist allerdings, daß zugunsten des Anmelders 22 festgestellt wurde, daß sämtliche Voraussetzungen für eine Rückübertragung des Vermögenswertes vorlagen und die Rückübertragung nur durch die anderweitige Veräußerung des Vermögenswertes ausgeschlossen ist. In analoger Anwendung des § 16 Abs. 4 lebt der Rückübertragungsanspruch wieder auf, sobald durch das Zivilgericht rechtskräftig festgestellt ist, daß der Verfügungsberechtigte von seinen vertraglichen Rechten gegenüber dem Vorhabenträger auf Rückübertragung des Vermögenswertes Gebrauch machen muß. Die hierzu erforderlichen Willenserklärungen gelten gemäß § 894 ZPO mit der Rechtskraft des Urteils als abgegeben.17 Im Hinblick auf ggfs. aus dem Vertrag bestehende Gegenrechte des Vorhabenträgers sind im Rahmen des § 884 ZPO die §§ 726, 730 ZPO zu beachten.

16 17

Vgl. auch Gemmecke in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 13 Rdnr. 16, der den Schutz allein aufgrund der Rückfallklausel des § 8 Abs. 3 fur gegeben hält. Anders noch in der Vorauflage, in der davon ausgegangen wurde, daß der Anmelder ein berechtigtes Interesse an einer Feststellung nach § 13 hat. Klaus Racky

365

Verlängerung der Durchfuhrungsfrist §14

Verlängerung der Durchführungsfirist (1) Die Frist zur Durchführung des Vorhabens kann durch die zuständige Behörde auf Antrag des Vorhabenträgers nach Anhörung des Anmelders verlängert werden, wenn nachgewiesen wird, daft ohne Verschulden des Investors innerhalb der festgesetzten Frist das Vorhaben nicht durchgeführt werden kann und die Verlängerung der Frist vor ihrem Ablauf beantragt worden ist. Die Entscheidung über die Verlängerung ist dem Anmelder zuzustellen. (2) Bei investiven Verträgen über Unternehmen ist die Frist gehemmt, soweit der Erwerber aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen die zugesagten Maßnahmen nicht durchführen kann, sofern ihre Ausführung noch möglich ist. Ist die Nichtdurchfuhrung oder wesentliche Änderung des Vorhabens auf zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht voraussehbare, dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen, so entfallt die Rückübertragungspflicht aus dem Vertrag. Übersiebt Rdnr. Regelungsgegenstand 1 Fristverlängerung 2-14 1. Antrag und Anhörung (Abs. 1) ... 3-6 2. Verschuldenserfordernis 7-12 3. Entscheidung über die Fristverlängerung 13-14

I. II.

Rdnr. III. Anwendbarkeit auf Bescheide nach § 3 a VermG 15-16 IV. Hemmung der Frist bei Unternehmen (Abs. 2) 17-28 1. Wirkung der Hemmung 19-25 2. Ausschluß der Rückübertragungspflicht 26-28

Schrifttum: Hübner, Das Gesetz über besondere Investitionen in der DDR und seine Novellierungen, DtZ 91, 162; Huck/von Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz 11. Auflage, München 1992; Scheidmann, Anmerkung zu OVG Berlin, VIZ 92, 475.

1

I. Regelungsgegenstand

§ 14 regelt die Möglichkeit, die Frist für die Durchführung der zugesagten Maßnahmen dem tatsächlichen Investitionsverlauf anzupassen. Dabei differenziert die Vorschrift zwischen den verschiedenen Vermögenswerten. Bei Grundstücken und Gebäuden soll eine Verlängerung unter bestimmten Voraussetzungen durch Verwaltungsakt erfolgen können, während bei Unternehmen eine Hemmung der Frist aufgrund Gesetzes eintreten kann.

366

Klaus Racky

Verlängerung der Durchführungsfrist

II. Fristverlängerung In Abs. 1, der sich mit der Möglichkeit der Fristverlängerung beschäftigt, 2 wird keine Differenzierung im Hinblick auf die betroffenen Vermögenswerte vorgenommen. Im Vergleich zu Abs. 2, der eine besondere Regelung für den Fall trifft, daß der betroffene Vermögenswert ein Unternehmen ist, ergibt sich, daß die Verlängerungsmöglichkeit des Abs. 1 nur für Vermögenswerte gelten soll, die nicht Unternehmen sind und für die damit nicht die gesetzliche Durchfiihrungsfrist von zwei Jahren eingreift. 1. Antrag und Anhörung (Abs. 1) Die Verlängerung der behördlichen Frist erfolgt nur auf Antrag des 3 Vorhabenträgers. Der Antrag muß vor Ablauf der Frist gestellt worden sein. Nicht erforderlich ist, daß über das Verlängerungsgesuch gleichfalls vor Ablauf der Frist entschieden wurde.1 Ein Verlängerungsgesuch, das erst nach Fristablauf eingeht, ist grundsätzlich nicht mehr berücksichtigungsfähig. Liegen Gründe vor oder sind diese gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 VwVfG glaubhaft gemacht, die bei gesetzlichen Fristen eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 32 VwVfG rechtfertigen würden, so sollte Verlängerung gewährt werden; eine ablehnende Entscheidung könnte ermessensfehlerhaft sein. 2 Die Regeln der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 32 4 VwVfG finden keine direkte Anwendung, da diese nur für gesetzliche Fristen gelten. 3 Jedoch verstößt ein Berufen auf die Versäumung einer behördlichen Frist nach allgemeiner Ansicht dann gegen Treu und Glauben, wenn die Frist unverschuldet versäumt wurde, und ist somit unbeachtlich. Dies hat zur Folge, daß die unverschuldet verspätet vorgenommene Handlung4 dennoch als rechtzeitig anzusehen ist.' Die Entscheidung wird getroffen durch die gemäß § 4 Abs. 2 zuständige 5 Behörde. Die Entscheidung setzt zwingend die Anhörung des Anmelders6 voraus. Der Abtretungsempfanger ist Anmelder im Sinne dieser Vorschrift.7 Die Anhörung des Anmelders hat abweichend von § 31 Abs. 7 VwVfG in 1

2 3 4 5 6

7

Vgl. zur Verlängerung behördlich gesetzter Fristen im einzelnen BVerwGE 10, 75; Kopp, § 31 VwVfG Rdnr. 36; ders., § 57 VwGO Rdnr. 13.

So auch Ule/Laibinger, VerwVerfR, § 29 II Nr. 3; Hensel in Kimme, Offene Ver-

mögenslagen, § 14 InVorG Rdnr. 3; Schwertng in Rädler/Raupach, § 14 InVorG Rdnr. 6. Vgl. Kopp, § 32 VwVfG Rdnr. 6. Ebenso Kopp, § 28 VwVfG Rdnr. 28; OVG Lüneburg NVwZ-RR 90, 778. So BVerfGE 69, 386. Ist über den Antrag bereits entschieden, ist auch der Berechtigte zu hören,

ebenso Gemmeke in Rodenbach/Söfker/Locben, § 14 Rdnr. 17. Vgl. oben § 4 Rdnr. 66 ff.; a.A. Gemmeke in Rodenbach/Söflier/Lochen, Rdnr. 18.

Klaus Racky

§ 14 367

§14

Verlängerung der Durchfuhrungsfrist

jedem Fall der Verlängerung zu erfolgen. Das Gesetz schreibt lediglich die Anhörung, also die Gewährung rechtlichen Gehörs, nicht notwendig auch die Zustimmung des Anmelders, vor. Notwendig ist daher nur, daß im Interesse der Verfahrensleitung und Verfahrensbeschleunigung die Friständerung, die auch schutzwürdige Interessen des Anmelders berührt, nur in dessen Kenntnis und unter sachlicher Abwägung der beiderseitigen Interessen beschlossen wird. 6

Für die Art der Anhörung gibt es keine Vorschriften. Es kommt daher allein auf den Normzweck an, nicht auf die Förmlichkeit. Es genügt daher auch die mündliche oder telefonische Anhörung, allerdings sollte zu Beweiszwecken hierüber ein schriftlicher Vermerk in die Akte genommen werden.8 In der Praxis sollte dies jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit die Ausnahme bleiben, wobei zusätzlich zu beachten ist, daß dem Anmelder das Recht auf Akteneinsicht zusteht.

2. Verschuldenserfordernis Die Verlängerung darf nur gewährt werden, sofern nachgewiesen wird, daß ohne Verschulden des Investors das Vorhaben nicht in der festgesetzten Frist durchgeführt werden kann. Für die Frage, ob ein Verschulden des Investors vorliegt, sind die §§ 276, 278 BGB heranzuziehen. Danach hat sich der Investor jede Form des Verschuldens, auch seiner Erfüllungsgehilfen, zurechnen zu lassen. 8 Weiterhin muß ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Investors und der eingetretenen Verzögerung bestehen. Die Verlängerung kann daher auch dann gewährt werden, wenn im Einzelfall festgestellt wird, daß die Verlängerung von dem schuldhaften Verhalten des Investors unabhängig ist. Ist etwa die Verzögerung eingetreten, da bei Ausschachtungsarbeiten archäologische Funde gemacht wurden, die zunächst gesichert werden müssen, hat der Investor jedoch seinerseits nachweislich den Bauantrag verspätet gestellt, ist die Verzögerung dennoch als unverschuldet anzusehen und eine Fristverlängerung zu gewähren. Dies gilt selbstverständlich nur dann, wenn im Zeitpunkt des Erlasses des InVorG-Bescheids von den archäologischen Funden keine Partei Kenntnis hatte. Bestanden hingegen beim Erlaß des InVorG-Bescheids bereits konkrete Anhaltspunkte dafür, daß entsprechende Probleme auftreten könnten, so hat der Investor auch nachzuweisen und darzulegen, warum seinerzeit Probeuntersuchungen des Erdreiches nicht durchgeführt wurden und warum ungeachtet der zu erwartenden Schwierigkeiten die sich nun als zu kurz erweisende Frist vereinbart wurde. 9 Indirekt führt diese Regelung dazu, daß jeder Investor verpflichtet ist, die notwendigen und erforderlichen Maßnahmen, die zur Durchführung 7

8 368

Ebenso Zöller, § 225 ZPO Rdnr. 4. Klaus Racky

Verlängerung der Durchfuhrungsfrist

der zugesagten Maßnahmen ergriffen werden müssen, zeitnah zu betreiben. Die gesetzliche Regelung ist insofern unscharf, als von dem Vorhaben 10 allgemein gesprochen wird. Gemeint sind die innerhalb einer bestimmten Frist durchzuführenden zugesagten Maßnahmen. Der Nachweis, daß die Frist im konkreten Fall nicht eingehalten werden 11 kann, ist von dem Investor zu führen. Es gelten keine besonderen Regeln. Der Investor kann sich daher jedes sachdienlichen Beweismittels bedienen. Ob der Nachweis hinreichend geführt ist, hat die zuständige Stelle zu beurteilen. Es gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Ihr steht bei der Prüfung fehlenden Verschuldens kein Beurteilungsspielraum zu. Läßt sich der Nachweis nicht erbringen, geht dies zu Lasten des Investors. Das Vorliegen des Tatbestandmerkmals „fehlendes Verschulden" ist gerichtlich voll nachprüfbar. Nicht erforderlich ist, daß das Vorhaben des Investors im Zeitpunkt der 12 Antragstellung einen bestimmten Fortschritt erreicht hat. Es ist daher nicht Voraussetzung für den Verlängerungsantrag, daß der Investor im Nachweis anführt, mit dem Vorhaben bereits nachhaltig begonnen zu haben. Allerdings dürfte regelmäßig der feststellbare Baufortschritt im Zusammenhang mit der Frage, ob den Investor ein Verschulden trifft, mitbeurteilt werden. 3. Entscheidung über die Fristverlängerung Die Entscheidung über die Verlängerung ändert den ursprünglichen 13 InVorG-Bescheid ab und stellt daher einen echten Verwaltungsakt in Form einer regelnden Feststellung dar.? Obwohl die Vorschrift der Behörde scheinbar ein Ermessen einräumt (kann ... verlängert werden), muß man davon ausgehen, daß die Behörde zu einer Verlängerung verpflichtet ist, sofern der Vorhabenträger das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen dargelegt und bewiesen hat; die gegenteilige Auffassung10 berücksichtigt nicht, daß mit dem Ursprungsbescheid ein Tatbestand geschaffen wurde, der dem Vorhabenträger Sicherheit verschaffen soll, solange er sich an die Pflichten des investiven Vertrages hält. Für den Fall, daß der investive Vertrag im Hinblick auf die Fristen auf den InVorG-Bescheid Bezug nimmt, führt die Entscheidung über die Fristverlängerung unmittelbar zu einer Geltung der Fristverlängerung gegenüber dem Investor. Werden hingegen die Fristen im Bescheid festgelegt, bedarf es erst einer Anpassung des Vertrages. Der Verfügungsberechtigte ist aus Treu und Glauben verpflichtet, einem entsprechenden Begehren des Investors zu entsprechen. Im Einzelfall kann die Auslegung zu dem Ergebnis führen, daß die Verlängerung der Frist gleich9

10

Zum Begriff BVerfGE 72, 265; ebenso Hensel in Kimme, gen, § 14 InVorG Rdnr. 5.

Offene Vermögensfra-

Vgl. Scbwering in Rädler/Raupach, § 14 InVorG Rdnr. 7. Klaus Racky

369

Verlängerung der Durchführungsfrist

zeitig auch als Verlängerung der vertraglichen Fristen zu verstehen ist. Die Entscheidung ist dem Anmelder bzw. Berechtigten zuzustellen. Gegenüber dem Vorhabenträger ist die Zustellung im Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Hier reicht daher die Bekanntgabe, deren Form gemäß § 10 VwVfG in das Ermessen der Behörde gestellt ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird jedoch regelmäßig die Bekanntgabe im Wege der förmlichen Zustellung erfolgen. 14

Gegen den Bescheid ist Widerspruch und Anfechtungsklage zulässig. Der Vorhabenträger hat einen Anspruch auf Bescheidung, den er auf dem Klagewege durchsetzen kann. Da das Gesetz der Verwaltung keinen Ermessensspielraum einräumt, richtet sich sein Anspruch direkt auf Verlängerung der Frist."

III. Anwendbarkeit auf Bescheide nach § 3 a VermG 15

Gemäß Art. 14 Abs. 5 des Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetzes müssen die Bestimmungen des Investitionsvorranggesetzes grundsätzlich auf alle Verfahren angewandt werden, die vor Inkrafttreten des Gesetzes begonnen, aber noch nicht abgeschlossen sind. Dies gilt nicht nur für den Fall, daß das eigendiche Verwaltungsverfahren vor den Behörden noch anhängig ist, sondern im Hinblick auf die gesetzgeberische Intention, durch das Investitionsvorranggesetz einen Beschleunigungsefifekt insgesamt zu erzielen, auch für Verfahren, in denen ein Bescheid bereits ergangen ist12 und daher die Anwendung des Investitionsvorranggesetzes allein für die Abwicklung des investiven Vertrages in Frage steht.» 16 Während aufgrund der Regelung in § 3 a Abs. 7 VermG Streit darüber bestand, ob die gesetzliche Frist überhaupt verlängert werden kann14 oder eine Verlängerung als nicht zulässig angesehen wurde,15 kann aufgrund der Überleitungsregelung in Art. 14 Abs. 5 des 2.VermRÄndG für die jetzt geltende Rechtslage festgestellt werden, daß eine entsprechende Anwendung von § 14 auf vor Inkrafttreten des Investitionsvorranggesetzes abgeschlossene investive Verträge zugelassen ist.16 11 12 13 14 15 16 370

Anders noch die Vorauflage § 13 Rdnr. 8, in der von einer Ermessensregelung ausgegangen wird. Dessen Inhalt beurteilt sich nach dem alten Recht, vgl. BVerwG VIZ 93, 155 ff.; VG Berlin VIZ 92, 482; insoweit zumindest mißverständlich VG Greifcwald VIZ 93, 25. Vgl. insoweit auch Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 91 f.; OVG Berlin VIZ 92, 475 m. Anm. Scbeidmann; VG Dresden VIZ 92, 478; OVG Sachsen-Anhalt VIZ 92, 480; KreisG Erfurt VIZ 93, 27. So Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 272. So Fieberg/Reichenbach, § 3 a Rdnr. 66; Hübner, DtZ 91, 162, 168. Wie hier Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 14 InVorG Rdnr. 12; auch im Hinblick auf die gemäß § 3 a Abs. 7 VermG bestehende Rechtslage mußte jeKlaus Racky

Verlängerung der Durchfiihrungsfrist

IV. Hemmung der Frist bei Unternehmen (Abs. 2) Gegenstand dieser Regelung sind sämtliche investiven Verträge, die sich 17 auf Unternehmen beziehen, also die in § 2 Abs. 2 genannten Verträge. Bei Unternehmen ist die im Gesetz geregelte Frist von zwei Jahren ge- 18 hemmt, soweit der Vorhabenträger die zugesagten Maßnahmen nicht durchführen kann und diese Nichtdurchführung auf Gründen beruht, die er nicht zu vertreten hat. Keine Hemmung tritt ein, wenn die Durchführung der Maßnahme unmöglich geworden ist. 1. Wirkung der Hemmung Die Wirkung der Hemmung ergibt sich aus § 205 BGB.17 Dabei ist der Zeitraum, während dessen die Hemmung besteht, in die laufende Frist nicht einzurechnen. Da mögliche Hemmnisgründe für den Verfügungsberechtigten nicht erkennbar sein können, ist der Investor im Eigeninteresse gehalten, den Verfügungsberechtigten über den Eintritt solcher Gründe umgehend zu informieren. Gleichzeitig ist er verpflichtet, den Verfügungsberechtigten zu informieren, wenn die Gründe wieder weggefallen sind. Diese Pflicht ergibt sich für den Investor unmittelbar als vertragliche Nebenpflicht aus dem investiven Vertrag. Ein Verstoß gegen diese Pflicht führt

17

doch im Ergebnis eine Möglichkeit der Fristverlängerung bzw. Hemmung des Ablaufes der Frist bestehen, sofern die Nichteinhaltung des vorgegebenen Zeitplanes auf Umständen beruhte, die der Investor nicht zu vertreten hatte. Sofern man den von Barkam in Rääler/Raupacb, a.a.O., gewählten Ansatz der entsprechenden Anwendung von § 1 d Abs. 1 BlnvG nicht nachvollzieht (so FiebergJ Reichenbach, a.a.O.; Hübner, a.a.O. Fn. 15), war jedenfalls von einer Hemmung des Fristablaufes auszugehen. Die von Fteberg/Reicbenbacb vorgetragenen Argumente, wonach bei einer Nichteinhaltung der Frist, die nicht auf unvorhersehbaren, dringenden betrieblichen Erfordernissen beruhte, in der Regel nachträglich Anlaß zu Zweifeln im Hinblick auf die Zuverlässigkeit des Investors überhaupt bestehen soll, sind praxisfern. Diese Ansicht übersieht, daß die Durchführung von Investitionsvorhaben gerade in den neuen Bundesländern vielfältigen Einflüssen unterliegt, die auch für einen erfahrenen Investor nicht mit gleicher Sicherheit antizipiert werden können, wie dies in den alten Bundesländern der Fall ist. Insbesondere jedoch die konsequente Fortführung des Gedankenansatzes von Fieberg/Reicbenbach, nämlich daß bei Nichteinhaltung der Frist und damit nachträglich erkannter UnZuverlässigkeit des Investors es nicht gerechtfertigt sei, ihm ein weiteres Mal den Vorrang vor dem Restitutionsinteresse des Berechtigten einzuräumen, führt zu der durch den Gesetzgeber nicht gewollten Folge, daß ungeachtet der Frage, ob bestimmte Entwicklungen vorauszusehen waren oder nicht, die Rückabwicklung des investiven Vertrages erfolgt, was dann zur Konsequenz hat, daß zwischen Verfügungsberechtigtem und Alteigentümer abgeklärt werden muß, wie mit dem nicht fertig durchgeführten Vorhaben weiter verfahren werden soll. Vgl. Kopp, § 53 VwVfG Rdnr. 11. Klaus Racky

371

Verlängerung der Durchfuhrungsfrist

nicht zu dem Verlust der Rechtsposition. Er hat jedoch zur Folge, daß der Nachweis des Hemmnisses, der durch den Investor zu fuhren ist, erschwert wird. Soweit aufgrund der Nichtmitteilung später Zweifel im Hinblick auf das Vorliegen entsprechender Hemmnisgründe verbleiben, gehen diese zu Lasten des Investors. Ob und ggfs. wie lange eine Hemmung eingetreten ist, ist nicht Gegenstand eines gesonderten Verfahrens. Verlangt der Entscheidungsträger die Rückübertragung, kann der Investor die Hemmung des Fristablaufes einredeweise geltend machen. Das Rückübertragungsverlangen wird dabei auf der vertraglichen Ebene gestellt. Hieraus folgt, daß über die Frage des Vorliegens oder NichtVorliegens von Hemmnisgründen vor den Zivilgerichten gestritten wird. 20

Der Investor wird allerdings bei dem Eintritt eines Grundes, der eine Hemmung bewirken könnte, das Bedürfiiis haben, im Einzelfall zu klären, ob tatsächlich von einer Hemmung der Frist ausgegangen werden kann. Naheliegend wäre es, die Frage an den Verfügungsberechtigten heranzutragen und mit diesem auf der Ebene des investiven Vertrages zu klären, ob auch dieser von einer Hemmung ausgeht. Dies begegnet jedoch insoweit Bedenken, als die Frage, ob ein Hemmungsgrund vorliegt, nicht zur Disposition der Vertragsparteien gestellt werden kann und darüber hinaus eine entsprechende Abrede zwischen den Vertragsparteien auch die Rechte des Anmelders bzw. Berechtigten unzulässigerweise berühren würde.

21

Nach den soeben getroffenen Feststellungen besteht für den Investor jedenfalls die Möglichkeit, eine Feststellungsklage bei dem Zivilgericht zu erheben, wobei das Vorliegen eines Feststellungsinteresses regelmäßig zu bejahen wäre. Das Feststellungsinteresse würde jedoch dann entfallen, wenn der Verfügungsberechtigte seinerseits Klage gegen den Investor auf Herausgabe des Vermögenswertes erhebt.

22

Daneben stellt sich jedoch die weitere Frage, ob dem Investor die Möglichkeit eröffnet ist, einen Antrag auf Erlaß eines feststellenden Verwaltungsaktes zu stellen, in dem dann von seiten der Behörde das Vorliegen von Hemmnisgründen festgehalten wird und der gleichzeitig Tatbestandswirkung für ein evtl. folgendes Zivilgerichtsverfahren hätte. Zweifelhaft erscheint, ob die Investitionsvorrangstelle zuständig ist, über einen derartigen Antrag überhaupt zu entscheiden. In § 14 Abs. 2 wird die Frist selbst nicht zur Disposition der Behörde gestellt. Die Parteien können lediglich vereinbaren, welcher Teil der investiven Maßnahmen innerhalb der gesetzlich gesetzten Frist durchzuführen ist. Andererseits muß der Behörde eine Prüfungskompetenz im Hinblick auf die Frage zugestanden werden, ob die zugesagten Maßnahmen innerhalb der gesetzlich gesetzten Frist durchgeführt wurden. Diese Prüfungskompetenz muß im Falle der Veräußerung von Unternehmen eingeräumt werden, da die Investitionsvorrangstelle die Möglichkeit haben muß, den InVorG-Bescheid zu widerrufen, sofern der Verfügungsberechtigte von seinen vertraglichen Rechten gegenüber dem

372

Klaus Racky

Verlängerung der Durchfühmngsfrist

§14

Investor keinen Gebrauch macht.1« Es entspräche daher der Systematik des Investitionsvorranggesetzes, dem Investor ein Antragsrecht einzuräumen, wonach er im Vorfeld, also nicht erst im Rahmen der Feststellungen gemäß § 13, feststellen lassen kann, da£ eine Hemmung eingetreten ist oder ggfs. auch die übrigen in § 14 Abs. 2 genannten Alternativen vorliegen, die dazu führen, daß die Investitionsmaßnahme insgesamt nicht mehr durchgeführt werden muß. Ist die Durchführung der Maßnahme nachträglich unmöglich gewor- 23 den, tritt eine Hemmung des Fristablaufes nicht ein. Dies rechtfertigt sich daraus, daß in diesem Fall die Hemmung der Frist ihr Ziel, nämlich die Zweckerreichung zu sichern, ohnehin nicht erfüllen kann. Mit Unmöglichkeit ist in dem Absatz allein der Fall der nachträglichen 24 Unmöglichkeit gemeint. Dabei ist es für die gesetzliche Konsequenz ohne Belang, ob die Unmöglichkeit auf Gründen beruht, die der Erwerber zu vertreten oder nicht zu vertreten hat. Die Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit regeln sich nach den allge- 25 meinen Bestimmungen. Für den Fall, daß der investive Vertrag auf ein objektiv unmögliches Geschäft gerichtet ist, gilt § 306 BGB mit der Folge der unheilbaren Nichtigkeit. Im Falle eines nur subjektiv unmöglichen Vertrages tritt die Garantiehaftung durch den Investor ein.19 In allen Fällen ist der Vermögenswert zurückzuübertragen.20 2. Ausschluß der Rückübe rtragungspflicht Die Rückübertragungspflicht aus dem Vertrag soll dann ganz entfallen, 26 wenn die Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung des Vorhabens auf zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht voraussehbare, dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen ist. Dies entspricht der ursprünglichen Regelung des § 3 a Abs. 7 VermG. Diese gesetzliche Folge gilt nach der Systematik auch dann, wenn gleichzeitig feststeht, daß die Durchführung der Maßnahmen insgesamt nachträglich unmöglich geworden ist. Dieses Ergebnis überrascht, da in diesem Fall keine Notwendigkeit dafür besteht, den Vermögenswert bei dem Investor zu belassen. Es entspricht allerdings der insoweit gleichen Wertung des Gesetzgebers in § 15. Von einer wesentlichen Änderung ist dann zu sprechen, wenn bei einer wertenden Betrachtung das durchgeführte Investitionsvorrangverfahren nicht mehr demjenigen gleichwertig ist, das ursprünglich Gegenstand des Vorhabenplanes war.21 Die Änderung kann vorhaben- aber auch investorbezogen eingetreten sein. Insbesondere ein Wechsel von einer Fremdfinanzierung 18 19 20 21

Vgl. oben Kommentierung zu § 13 Ednr. 13 ff. Vgl. zu den Einzelheiten MünchKomm-Söllner, § 306 BGB Rdnr. 9 ff. Wie hier Schwering in Rädler/Ranpacb, § 14 InVorG Rdnr. 11. Vgl. oben § 13 Rdnr. 3 ff·; ebenso Gemmeke in Rodenbach/Söflier/Lochen, Rdnr. 36. Klaus Racky

§ 14 373

Verlängerung der Durchfuhrungsfrist

in ein Eigenkapitalmodell, wie für Immobilienfonds typisch, stellt eine Änderung des Vorhabens dar. Dabei ist im Zusammenhang mit den Investitionen bei Unternehmen stets darauf zu achten, daß Gegenstand der Betrachtung nur die für die ersten zwei Jahre zugesagten Maßnahmen sind. 27 Der Begriff der dringenden betrieblichen Erfordernisse ist aus dem Kündigungsschutzrecht (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) entnommen, so daß bei der Frage, was hierunter im einzelnen zu verstehen ist, jedenfalls eingeschränkt auf die arbeitsrechtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Mit dem Kriterium sollen betriebswirtschaftliche und unternehmenspolitische Notwendigkeiten berücksichtigt werden. 22 Unter Anlehnung an das arbeitsrechtliche Verständnis des Begriffes lägen dringende betriebliche Erfordernisse nur dann vor, wenn die Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung der zugesagten Maßnahme zur Erhaltung des Betriebes notwendig war und sich nicht durch Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet hätte vermeiden lassen. Dabei können die betrieblichen Erfordernisse sowohl auf internen als auch auf externen Ursachen beruhen, so daß die Produktionseinstellung einerseits ebenso einen Grund darstellt wie allgemeiner Auftrags- und Absatzrückgang oder Änderungen des Marktes.23 Die dringenden betrieblichen Erfordernisse können dabei nur in bezug auf Umstände nachgewiesen werden, die mit dem Vermögenswert, der Gegenstand des investiven Vertrages war, in Zusammenhang stehen. Ob dabei Konzerneinflüsse völlig unberücksichtigt bleiben müssen, wie dies im arbeitsrechtlichen Bereich angenommen wird,24 erscheint nicht unbedingt sachgerecht,25 da dies allzu leicht die Möglichkeit eröffnen könnte, unter Hinweis auf die radikal veränderten Absatzmärkte für die Betriebe auf dem Gebiet der ehemaligen DDR den Nachweis zu führen, daß betriebsbedingte Gründe für eine Änderung der vorgesehenen Investition vorlagen. Zwar bleibt die Prüfung letztlich eine Frage des Einzelfalles, jedoch wird gerade auch vor dem Hintergrund der Frage, wann der investive Vertrag abgeschlossen wurde, gefragt werden müssen, ob dieses Argument den Investor entlastet. Der oben angesprochene Fall,26 daß ein Vorhaben im Rahmen eines Fonds finanziert wird, stellt ein Sonderproblem dar, da die Fondsgesellschaft regelmäßig nicht mit dem Vorhabenträger identisch ist. Im Hinblick darauf, daß jedoch das Fondsmodell primär ein Finanzierungsmodell darstellt, wird man diese Änderung ohne weiteres akzeptieren können, sofern die Verpflichtung des Vorhabenträgers gegenüber dem Verfügungsberechtigten, die investive Maßnahme durchzuführen, unangetastet bleibt.

22 23 24 25 26 374

Kritisch zu der Einführung des Begriffes Wittmann, DtZ 91, 175, 177; Gemmeke in Rodenbach/Söflter/Locben, § 14 Rdnr. 38. Ebenso Gemmeke in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 14 Rdnr. 40. Huck/von Hoyningen-Huene, KSchG, § 1 Rdnr. 363 ff. m.w.N. So auch Gemmeke in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 14 Rdnr. 41. Vgl. Rdnr. 26. Klaus Racky

Verlängerung der Durchfuhrungsfrist

Die Vorschrift stellt nicht auf ein Verschulden des Vorhabenträgers ab. 28 Jedoch wird man es dem Investor verwehren müssen, sich auf dringende betriebliche Erfordernisse zu berufen, sofern diese auf einem zurechenbaren Verhalten des Investors selbst beruhen. Gerade bei innerbetrieblichen Gründen kann daher die Untersuchung geboten sein, ob der Investor ggfs. schon bei Vorlage des Vorhabenplanes Umstrukturierungen vorgesehen hatte, die in der Folge notwendigerweise der Durchführung der vorgesehenen Investition entgegenstehen.

Klaus Racky

375

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

§15

§15 Widerruf des Investitionsvorrangbescheids (1) Wird das Grundstück oder Gebäude unter Verstoß gegen den Investitionsvorrangbescheid nicht oder nicht mehr für den darin genannten Zweck verwendet, so ist der Investitionsvorrangbescheid auf Antrag des Berechtigten oder, wenn noch nicht entschieden ist, des angehörten Anmelders zu widerrufen. Der Widerruf ist ausgeschlossen, wenn das Vorhaben nachhaltig begonnen worden ist und seine Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen ist. (2) Ist ein Grundstück oder Gebäude für einen investiven Zweck vermietet oder verpachtet, kann der Verfügungsberechtigte den auf Grund des Investitionsvorrangbescheids geschlossenen Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn der Investitionsvorrangbescheid gemäß Absatz 1 widerrufen worden ist. Die Bestimmungen über die Beendigung von Mietverhältnissen über Wohnraum bleiben unberührt. (3) Wird ein Investitionsvorrangbescheid gemäß Absatz 1 unanfechtbar widerrufen, so ist der Verfügungsberechtigte über ein Grundstück oder Gebäude verpflichtet, von den auf Grund des Widerrufs sich ergebenden Rechten Gebrauch zu machen.

I. II.

376

Allgemeines 1. Überblick 2. System der §§ 1 } bis 15 Der Widerruf des Investitionsvorrangbescheids 1. Begriff des Widerrufe 2. Widerruf und Vertragsrückabwicklung bei unternehmensbezogenen investiven Maßnahmen 3. Antrag 4. Die einzelnen Widerrufsgriinde (Abs. 1 Satz 1) a) Aufgabe der Vorhabendurchführung vor deren Beginn b) Zweckaufgabe, Abbrechen der Investitionsmaßnahme. c) Unvollständige und nicht rechtzeitige InvestitionsmaBnahme d) Sonstige wesentliche Änderung des Vorhabens ... aa) Begriff der Wesentlichkeit

Rdnr 1-7 1-6 7

Rdnr. bb) Wegfall der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des konkreten Vermögenswertes 24 cc) Änderung des Kaufpreises 25 dd) Projektaustausch oder -änderung 26-28 ee) Wechsel des Vorhabenträgers, insbesondere Weiterveräußerung des Vermögenswerts vor Vorhabendurchführung .... 29-34 ff) Gesellschaftsrechtliche Änderungen beim Vorhabenträger, insbesondere Umgehungsgeschäfte 35

8-52 8

9 10-13 14-35 16-18 19 20 21-35 22-23

5.

Ausschluß des Widerrufsrechts.. 36-44 a) § 15 Abs. 1 Satz 2 36-43 aa) Nachhaltig begonnen.. 37 bb) Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung 38

§15

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

Rdnr.

Rdnr. cc) Dringende betriebliche Erfordernisse b) §§ 13, 14 6. Verhältnis zu § 48 VwVfG 7. Verhältnis zu § 49 VwVfC 8. Widernilsbescheid III. Rechtsfolgen des Widerrufs 1. Allgemeines 2. Veräußerung von Grundstücken und Gebäuden, Bestellung von Erbbaurechten

39-43 44 45 47-51 52 53-72 53

3. 4.

5.

Veräußerung von Unternehmen Mitwirkungspflichten des Verfügungsberechtigten a) Bei Grundstücken und Gebäuden (Abs. 3) b) Bei Unternehmen Beendigung von Miet- und Pachtverhältnissen (Abs. 2)

58-60 61-65 61 62-65 66-72

54-57

Schrifttum: Hueck/v. Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz, 11. Aufl. München 1992; Redeker, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei den „Vorfahrtregelungen" des VermG und des BInvG, VIZ 91, 81; Rodegra/Gogrewe, Zum Unternehmenskauf in den neuen Bundesländern · Ein Überblick nach den jüngsten Gesetzesänderungen, DtZ 91, 353; Uecbtritz, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz, Zu den Neuregelungen für Restitution und Investitionsvorrang, BB 92; Wittmann, Öffentlichrechtliche Fragen zum Gesetz über besondere Investitionen im Bereich der neuen Bundesländer, DtZ 91, 174.

I. Allgemeines 1. Überblick § 15 ist eine zentrale Bestimmung des Investitionsvorranggesetzes. Sie 1 regelt den Fall des Widerrufe eines Investitionsvorrangbescheids für ein Grundstück oder Gebäude, nicht jedoch für Unternehmen. Der Bescheid ist auf Antrag des Berechtigten oder, wenn über den vermögensrechtlichen Anspruch noch nicht entschieden ist, des angehörten Anmelders zu widerrufen. Der Widerruf muß dann zum Schutz des Restitutionsinteresses des Anmelders1 erfolgen, wenn die vom Investor zugesagten Maßnahmen oder das Vorhaben nicht durchgeführt oder wesentlich geändert (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 2) oder das Grundstück bzw. das Gebäude unter Verstoß gegen den Investitionsvorrangbescheid nicht oder nicht mehr für den darin genannten Zweck verwendet wird (§ 15 Abs. 1 Satz 1). Die Problematik des Widerrufs von Investitionsvorrangbescheiden wird 2 in der Zukunft erhebliche Bedeutung erlangen. Die Praxis zeigt, daß Investoren vor oder im Zuge der Vorhabendurchführung von der anfänglichen, dem Vorhabenplan zugrundeliegenden Konzept mehr oder weniger stark abweichen. Änderungen und Umplanungen können sich bei einer gewerblichen Eigennutzung ebenso ergeben wie bei einer Fremdnutzung. In beiden Fällen kann es auch ohne unerwartete Kostensteigerungen zu Finanzierungsproblemen und zu einem geänderten Nutzungs- oder Investitions1

Vgl. Zumscblinge in Rodenbach/Söflier/Lochen, § 15 Rdnr. 5. Nikolaus Ley

377

§15

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

konzept kommen. Beispielsweise wurden die neuen Länder in den letzten Jahren gerade mit Büro- und Handelsimmobilien überschwemmt. Wegen sinkender Mieten und enttäuschter Aufschwungseuphorie sind viele Rentabilitätsberechnungen hinfallig geworden. Auch steuerliche Überlegungen des Investors oder bei Konzerngesellschaften konzernorganisatorische Gründe können zu Änderungen fuhren. In anderen Fällen können sich bestimmte Vorgaben als undurchführbar erweisen (z.B.: die Errichtung eines Kellergeschosses und der Ausbau eines Obergeschosses ist aus bautechnischen bzw. denkmalpflegerischen Gründen nicht möglich,2 der schlechte Baugrund oder Altlasten erfordern Änderungen, die in Aussicht genommenen Fremdnutzer eines erschlossenen Gewerbegebiets bleiben zunächst aus, etc.). Es wird Aufgabe der Investitionsvorrangbehörden sein, hierbei die Fallgruppen auseinanderzuhalten, bei denen die daraufhin vom Investor vorgenommenen Änderungen des Vorhabens im Interesse des Alteigentümers zu einem Widerruf des Investitionsvorrangbescheids fuhren müssen oder bei denen, letztlich um der Durchführung der im öffentlichen Interesse liegenden, möglicherweise modifizierten Investition willen, von einem Widerruf gemäß Abs. 1 Satz 2 abgesehen wird.3 3 Der Widerruf des Investitionsvorrangbescheids ist im Interesse des Vorhabenträgers dann ausgeschlossen, wenn das Vorhaben nachhaltig begonnen worden ist und seine Nichtdurchfuhrung oder wesentliche Änderung auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen ist (§ 15 Abs. 1 Satz 2). 4 Der Mechanismus der Rechtsfolgen des Widerrufs ist in Abs. 2 und 3 geregelt. Wird der Bescheid widerrufen, so hat der Investor grundsätzlich das Grundstück oder Gebäude wieder an den Verkäufer (Verfügungsberechtigten) zurückzuübertragen (§ 15 Abs. 3 i.V.m. § 8 Äbs. 2 Satz 1 lit. c)), damit es anschließend für die Rückübertragung an den Berechtigten nach dem VermG zur Verfügung steht (§11 Abs. 2 Satz 2). Bei investiven Miet- oder Pachtverträgen besteht ein gesetzliches Kündigungsrecht (§ 15 Abs. 2). Andere investive Maßnahmen, also Belastungen mit einem Erbbaurecht oder einer Dienstbarkeit oder die Begründung oder Übertragung von Teil- oder Wohnungseigentum sind rückgängig zu machen. Der Verfügungsberechtigte ist im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids verpflichtet, von seinen Rechten Gebrauch zu machen. Was hiermit gemeint ist, wird in § 8 Abs. 2 deutlich, wonach in den Investitionsvorrangbescheid eine Auftage aufzunehmen ist, daß der investive Kaufvertrag die Verpflichtung zur Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids enthalten muß (§ 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c)). Darüber hinaus muß der investive Vertrag für den Fall der Nichtdurchführung des Investitionsvorhabens auch 2 3 378

Vgl. BVerwGE 91, 334 = Buchholz 113 § 12 Nr. 1 = VIZ 93, 155. Siehe unten Rdnr. 16 ff.

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

eine Vertragsstrafenregelung enthalten, die ebenfalls bereits in dem Bescheid vorzusehen ist (§ 8 Abs. 2 Satz 2). § 15 Abs. 1 und 3 ist aus § 1 d Abs. 2 und 4 BlnvG hervorgegangen, § 15 Abs. 2 aus § 1 a Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 BlnvG und § 1 d Abs. 4 BlnvG.4 Eigenartigerweise enthielt § 3 a VermG spezielle Widerrufsregelungen nicht, obwohl die Tatbestände des § 49 VwVfG für die Belange des Investitionsvorranggesetzes nicht ausreichend sind.' Insbesondere erweist sich eine eigenständige Regelung als erforderlich, um zum Schutze des Alteigentümers das Maßnahmen nach § 49 VwVfG durchziehende Prinzip des Widerrufsermessens durch eine Widerrufsverpflichtung zu ersetzen. Vielmehr war in § 3 a Abs. 7, der allerdings erst durch das PrHBG vom 22. März 1991 in Kraft getreten ist, bestimmt, daß der Erwerber/lnvestor in dem intensiven Vertrag verpflichtet werden mußte, den Vermögenswert zurückzuübertragen, falls er die für die ersten zwei Jahre zugesagten Maßnahmen nicht durchführte. Durch den Verweis auf § 1 d Abs. 5 BlnvG6 war klargestellt, daß der Verfügungsberechtigte verpflichtet war, diesen Anspruch auch durchzusetzen (zivilrechtliche Lösung). § 1 d Abs. 5 BlnvG selbst hingegen sah für den Anwendungsbereich des BlnvG eine ähnliche Regelung wie § 15 Abs. 3 vor. Hiernach war der Verfügungsberechtigte verpflichtet, von einer in den Vertrag aufzunehmenden Rückfallklausel Gebrauch zu machen, allerdings mußte dem ein unanfechtbarer Widerruf der Investitionsbescheinigung vorausgehen. Das bedeutete nicht, daß im Verfahren nach § 3 a VermG kein Widerruf des Bescheids erfolgen konnte. Allerdings waren dann ausschließlich die Regelungen des § 49 VwVfG anwendbar.7 Im übrigen sah das BlnvG zwar schon in seiner ursprünglichen Fassung8 eine vertraglich zu vereinbarende Rückfallklausel vor, die bei der Nichtdurchführung des Vorhabenplans zur Anwendung kommen sollte. Der Widerruf des Bescheids und die sich hieran anknüpfende Pflicht des Verfügungsberechtigten, von der in den Vertrag aufzunehmenden Rückfallklausel Gebrauch zu machen, wurden aber in das Gesetz erst mit dem Inkrafttreten des PrHBG aufgenommen. Nach § 3 a VermG genügte es für den Ausschluß der Rückübertragungspflicht, wenn der Verstoß gegen den Bescheid auf zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht voraussehbare dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen war. Eine solche Klausel enthielt § 1 d Abs. 2 nicht. Hier war stets erforderlich, daß das Vorhaben nachhaltig begonnen war. NichtBeginn des Vorhabens oder zweckfremde Verwendung des Grundstücks oder Gebäudes ohne nachhaltigen Beginn führten also zu einem verschul4 5 6 7 8

Vgl. ZumscbUnge, a.a.O., § 15 Rdnr. 2 f. Vgl. Rdnr. 10, 46 ff. Es handelt sich um eine Rechtsfolgenverweisung. Vgl. Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 179 ff. Fassung des Einigungsvertrages, mit dem es als noch von der Volkskammer verabschiedetes Gesetz der DDR in Kraft trat, Anlage II Kapitel III Sachgebiet Β Abschnitt I Nr. 4, BGBl. 1990 D 1157. Nikolaus Ley

379

§15

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

densunabhängigen Widerrufsgrund. Das hat § 15 Abs. 1 jetzt übernommen. 5 Ungeregelt bleiben in § 15 die Rechtsfolgen, die sich bei Unternehmen an einen Sachverhalt knüpfen, der bei Grundstücken oder Gebäuden zum Widerruf des Investitionsvorrangbescheids führt. Hier gilt eine unabhängige und eigenständige Spezialregelung in § 8 Abs. 3 Satz 1, wonach der investive Unternehmenskaufvertrag nur wirksam ist, wenn er neben der in dem Bescheid zu bezeichnenden entsprechenden Vertragsstrafenregelung eine Verpflichtung des Erwerbers enthält, das Unternehmen zurückzuübertragen, felis er die für die ersten zwei Jahre zugesicherten Maßnahmen nicht durchführt oder hiervon wesentlich abweicht. Die Rückabwicklungsverpflichtung des Investors setzt also bei Unternehmen einen Widerruf des Bescheids nicht voraus. Dabei fehlt allerdings eine ausdrückliche Klarstellung, wonach der Verfügungsberechtigte des investiven Unternehmensvertrages auch verpflichtet ist, von diesem vertraglichen Recht Gebrauch zu machen. Gleichwohl dürfte er hierzu analog § 15 Abs. 3 verpflichtet sein.9 6

7

Die Widerrufsgründe in § 15 Abs. 1 stellen auf die besonderen Investitionszwecke nach § 3 ab. Führt der Investor die Maßnahmen überhaupt nicht durch, so kann der Investitionszweck nicht erreicht werden und der mit dem Investitionsvorrangbescheid einhergehende Eingriff in die Rechte des Berechtigten ist durch den Widerruf des Bescheids rückgängig zu machen. Ähnliches gilt, wenn andere Maßnahmen als die in dem Bescheid vorgesehenen durchgeführt werden oder die Maßnahmen mit zeidicher Verzögerung erfolgen. 2. System der §§ 13 bis 15 § 15 ist neben § 13 und § 14 Teil des Abschnitts 4 des Gesetzes „Durchführung der Investition und Rückabwicklung fehlgeschlagener Vorhaben". § 13 stellt die Bedeutung der Zeitkomponente heraus. Ein Vorhabenplan und ihm folgend der Investitionsvorrangbescheid (§ 8 Abs. 2 Satz 1 lit. a)) sieht die Verwendung eines Grundstücks oder Gebäudes zu einem bestimmten Zweck und zu einem bestimmten Zeitpunkt vor. Wird der Termin nicht eingehalten, also insbesondere der Bau nicht rechtzeitig im wesentlichen (§ 13 Abs. 1 Satz 3) fertiggestellt, so kann zum Stichtag das Grundstück oder Gebäude nicht zweckentsprechend (insbesondere zu Wohnzwecken oder zur Beschäftigung von Arbeitnehmern) verwendet werden. Ein Verstoß gegen den Bescheid liegt dann grundsätzlich vor. § 14 Abs. 1 schützt den Investor für ein Grundstück oder Gebäude bei unverschuldeten Verzögerungen durch die Möglichkeit der Fristverlängerung. Er betrifft aber nur den Fall, daß die Vorhabendurchführung noch 9

380

Siehe unten Rdnr. 41 ff., vgl. zu dem Fragenbereich „Widerruf des Investitionsvorrangbescheids bei investiven Unternehmensverträgen" auch Rdnr. 9, 58 ff. und 62 ff.

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

§15

möglich und vom Vorhabenträger noch gewünscht ist, weil diesem sonst für eine Fristverlängerung das rechtliche Interesse fehlt. § 14 Abs. 2 betrifft die Verzögerung (Satz 1) und endgültige Nichtdurchführung oder wesentliche Vorhabenänderung bei Unternehmen (Satz 2). Letztere Regelung weist damit eine Parallele zur Regelung bei Grundstücken und Gebäuden in § 15 Abs. 1 Satz 2 auf.

II. Der Widerruf des Investitionsvorrangbescheids 1. Begriff des Widerrufs Der Begriff des Widerrufs eines Verwaltungsakts ist durch § 49 VwVfG 8 geprägt. § 48 VwVfG regelt die Beseitigung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts (Rücknahme). Die Beseitigung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts wird dagegen als Widerruf bezeichnet. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann unter erleichterten Bedingungen von der Behörde aufgehoben werden als ein rechtmäßiger Verwaltungsakt. Daraus folgt, daß wenn die Voraussetzungen zum Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts vorliegen, erst recht ein rechtswidriger Verwaltungsakt aufgehoben werden kann. 10 Auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann somit nach § 15 widerrufen und muß nicht notwendigerweise nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden. § 15 läßt auch den Widerruf von Altbescheiden zu, 11 wie die Überleitungsregelung in Art. 14 Abs. 5 Satz 2 2. VermRÄndG zeigt. Altbescheide nach dem BlnvG und § 3 a VermG stehen Investitionsvorrangbescheiden gleich. 2. Widerruf und Vertragsrückabwicklung bei unternehmensbezogenen Investiven Maßnahmen § 15 regelt den Widerruf des Investitionsvorrangbescheids bei unter- 9 nehmensbezogenen investiven Maßnahmen nicht, so daß für diese über § 26 nur die §§ 48, 49 VwVfG gelten. 12 Es handelt sich dabei aber nicht um ein Versehen des Gesetzgebers, vielmehr war dieses Ergebnis ausdrücklich gewollt.13 Bei Unternehmen kann anders als bei Grundstücken und Gebäu-

10

Vgl. Sachs in Stelkens/ Bonk/Sacbs, VwVfG, § 49 Rdnr. 4; undeutlich Zumscblinge,

11

VG Greifewald VIZ 94, 40; Zumscblinge

12 13

a.a.O., § 15 Rdnr. 24, 123.

in Rodenbacb/Söflter/Lochen,

§ 15 Rdnr.

11. Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 14. Bericht Rechtsausschuß v. 25. Juni 92 Teil C - Begründung der Beschlußempfehlung BT-Drucks. 12/2944, S. 60. Fassung und Begründung Regierungsentwurf v. 3. April 92 BR-Drucks. 227/92, S. 49, 223; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28. April 92 BT-Drucks. 12/2480, S. 20, 73. Nikolaus Ley

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den auch ohne Widerruf des Bescheids ein Rückabwicklungsfall eintreten.14 Nach § 8 Abs. 3 ist der unternehmensbezogene investive Vertrag nur wirksam, wenn er eine Verpflichtung des Erwerbers enthält, das Unternehmen zurückzuübertragen, wenn die für die ersten zwei Jahre zugesagten Maßnahmen nicht durchgeführt werden oder wenn hiervon wesentlich abgewichen wird. Der angehörte Anmelder oder der Berechtigte kann den Verfügungsberechtigten analog § 15 Abs. 3 zivilrechtlich zur Ausübung der Vertragsrechte zwingen.15 Selbstverständlich ist es den Parteien unbenommen, vertragliche Rückiibertragungsregelungen auch für weitere Fälle vorzusehen, insbesondere zusätzliche über den Zwei-Jahres-Zeitraum hinausgehende Fristen zur Durchführung von Investitionsmaßnahmen zu vereinbaren.16 Die Wahl der zweijährigen Frist in § 8 Abs. 3 hängt damit zusammen, daß bei einem Unternehmen die Vorstellung von einem konkreten Gesamtvorhaben, dessen vollständige Durchführung man kontrollieren könne, nicht zutrifft. Der Investitionsvorgang mache sich nicht an „einer konkreten, z.B. ... baulichen Maßnahme bemerkbar, sondern im Betrieb und vor allem im Erfolg des Unternehmens", deshalb sei es hier angebracht, eine Regelung vorzusehen, nach der die für die ersten beiden Jahre versprochenen investiven Maßnahmen durchgeführt werden.17 Die Rechtsfolgen der Rückabwicklung solcher Verträge sind weiter unten dargestellt.18 Aus der Abgrenzung zu § 8 Abs. 3 Satz 3 ergibt sich, wie gesagt, daß Grundstücke und Gebäude, die im Zusammenhang mit einem Unternehmen veräußert oder verpachtet werden, nicht unter § 15 fallen.19 Der Zusammenhang mit einem Unternehmen kann auch nachträglich hergestellt werden, wenn in Ergänzung eines Unternehmenskaufvertrages nachträglich auch Grundstücke verkauft werden und der ursprüngliche Bescheid dann ergänzt wird. Insoweit sind der Kaufvertrag und der Bescheid auszulegen. Stellt sich der Bescheid aber gerade nicht als Bescheid über ein für ein Unternehmen benötigtes Grundstück des Unternehmens nach § 3 Abs. 2 dar, so mag der Bescheid zwar insoweit fehlerhaft sein, ist aber gleichwohl als allein grundstücksbezogener Bescheid ergangen und unterfallt dann

14 15 16

17 18 19 382

Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 12. Undeutlich in der Benennung der Anspruchsgrundlage Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 14. Vgl. hierzu die Praxis der Treuhandanstalt/B vS, die sich von den Investoren/Käufern umfangreiche Beschäftigungs- und Investitionszusagen erteilen läßt, die Vertragsstrafen-, rückfall- und rücktrittsbewehrt sind. Dies geschieht unabhängig vom Vorliegen vermögensrechtlicher Ansprüche und unabhängig von der Durchführung eines Investitionsvorrangverfahrens. Begründung Regierungsentwurf v. 3. April 92 BR-Drucks. 227/92, S. 210; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28. April 92 BTDrucks. 12/2480, S. 69. Rdnr. 58 ff., 62 ff. Vgl .Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 16.

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§ 15. Ein wirtschaftlicher Zusammenhang, der sich im Bescheid nicht niedergeschlagen hat, genügt nicht.20 Zu den investiven Maßnahmen über ein Grundstück oder Gebäude bei einem Unternehmensvertrag gehören neben der Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung auch die in § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 genannten Maßnahmen.21 3. Antrag § 15 Abs. 1 Satz 1 bestimmt ausdrücklich, daß der Investitionsvorrangbe- 10 scheid nur „auf Antrag des Berechtigten oder, wenn noch nicht entschieden ist, des angehörten Anmelders zu widerrufen" ist. Nur das überwiegende Interesse an Investitionen in den neuen Bundesländern rechtfertigt den Eingriff in die Rückerstattungsrechte der Alteigentümer. Kommt es nicht zur versprochenen Investition, so soll dem Recht des Alteigentümers durch das in § 11 Abs. 2 Satz 2 vorgesehene Wiederaufleben seines Rückübertragungsanspruchs Genüge getan werden. Ein besonderer Widerrufsanspruch des Anmelders22 wurde geschaffen, der bei dem an öffentliche Interessen anknüpfenden Widerrufetatbestand nach § 49 VwVfG nicht besteht. Der Alteigentümer kann daher auch entscheiden, ob er dieses allein in seinem Interesse bestehende Antragsrecht wahrnehmen und die Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids betreiben oder ob er den Investitionsvorrangbescheid z.B. aus Gründen der in § 16 vorgesehenen Erlösauskehrung bzw. des dort geregelten Anspruchs auf den Verkehrswert bestehen lassen will.23 Ein Widerruf von Amts wegen ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 nicht möglich.24 Der Anmelder hat aus § 15 heraus keinen Anspruch gegen die zuständige Stelle, einen Widerruf nach § 49 VwVfG, der sich auf öffentliche Interessen stützt, zu unterlassen. Unter Anhörung ist die Gewährung der Gelegenheit zur Äußerung nach 11 § 5 Abs. 2 Satz 1 zu verstehen. Der Angehörte muß von seinem Äußerungsrecht keinen Gebrauch gemacht haben. Nach HenseP5 sei es sachgerecht, auch dem nicht angehörten Anmelder ein Antragsrecht einzuräumen, wenn dieser das Unterbleiben seiner Anhörung nicht zu vertreten hat. Er weist in diesem Zusammenhang als Beispiel auf ein Unterbleiben der Anhörung gemäß § 5 Abs. 4 hin (Gefahrdung des geplanten Vorhabens durch die 20 21 22 23 24 25

AA. Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 18. Ebenso Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 1$ Rdnr. 4, unter Auslassung der Nr. 4 (Eigenvorhaben). Vgl. jedoch Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 7, der § 15 vorrangig als eine Norm zum Schutz des öffentlichen Investitionsinteresses und nicht so sehr zur Begründung subjektiver Rechte des Anmelders sieht. Vgl. hierzu auch § 8 Rdnr. 28. Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 6; a.A. Scbwering in Rädler/Raupach, § 15 Rdnr. 8. in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 15 Rdnr. 3. Nikolaus Ley

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Anhörung). Entsprechend könnte man an die Fälle denken, bei denen der Restitutionsanspruch nach den Vorschriften der Anmeldeverordnung richtigerweise beim letzten Wohnsitz-Vermögensamt des Anmelders gestellt wurde, eine Quermitteilung hierüber an das Belegenheits-Vermögensamt jedoch unterblieben ist.26 Tatsache ist zwar, daß das Gesetz nur von einem Antragsrecht des angehörten Anmelders spricht. Auch der nicht angehörte Anmelder ist jedoch potentieller Berechtigter nach dem Vermögensgesetz, in dessen einfachgesetzliche Rechte durch den Investitionsvorrangbescheid jedenfalls dann eingegriffen wird, wenn der Restitutionsanspruch begründet ist. Eine Abweichung vom klaren Wortlaut des Gesetzes ist allerdings nicht gerechtfertigt. Stellt sich die unterbliebene Anhörung des Anmelders im Verfahren auf Erteilung des Investitionsvorrangbescheides als rechtswidrig heraus, kann er hiergegen vorgehen.27 Denn auch dem nach § 5 Abs. 4 nicht angehörten Anmelder ist der Bescheid nach § 9 Abs. 1 zuzustellen, so daß er alsbald Rechtsbehelfe gegen den Investitionsvorrangbescheid einlegen kann. Versäumt der rechtswidrig nicht angehörte Anmelder die Rechtsbehelfsfrist, kann er zwar noch einen Antrag auf Rücknahme des Bescheids nach § 48 VwVfG stellen, hat dann aber keinen Anspruch auf Rücknahme.28 Der Ausschluß des Antragsrechts der nicht angehörten Anmelder ist nicht willkürlich. Der Gesetzgeber war nicht verpflichtet, irgendeinem Anmelder ein Antragsrecht auf Widerruf einzuräumen. Der Restitutionsanspruch ist nämlich nicht Ausdruck eines Anspruchs nach Art. 14 GG, sondern folgt aus dem Sozial- und Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes. Der Gesetzgeber wäre berechtigt gewesen, allen Berechtigten eine Verkehrswertentschädigung zukommen zu lassen. Daher konnte er auch im InVorG nur für bestimmte Fälle die Ersetzung des Restitutionsanspruchs durch einen Anspruch auf den Verkehrswert vorsehen und aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung den Kreis der möglichen Antragsteller auf die angehörten Anmelder begrenzen, um so beispielsweise den Abtretungsempfanger nach § 4 Abs. 5 ausschließen, gleich ob die Abtretung vor oder nach Erlaß des Investitionsvorrangbescheids geschah.29 Ferner konnte er den Anmelder ausschließen, der auf seine Anhörung verzichtet hatte.30 Damit sind auch die Fälle unpräziser Angaben erfaßt.31 In den genannten Fällen müssen sich die Anmelder, auch die nachträglich im Widerspruchsverfahren angehörten, mit dem Anspruch nach § 16 zufrieden geben. 12 Auf der anderen Seite wäre eine Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 15 auf solche Anmelder denkbar, deren Berechtigung zuvor im Anhörungsverfahren glaubhaft gemacht wurde bzw. die ihre Berechtigung 26 27 28 29 30 31 384

Vgl. § 5 Rdnr. 8 f. Vgl. Zutnschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 29. Wohl a.A. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 114. Ebenso Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 118. Vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. Vgl. § 5 Rdnr. 15.

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noch im Widerrufsverfahren glaubhaft machen. Zumscblinge verlangt sogar in restriktiver Auslegung des Widerrufsrechts, daß ein Konzept des Anmelders für die Weiterfuhrung der Investition Antragsvoraussetzung nach § 15 sein soll. 32 Hierfür gibt das Gesetz nichts her, zumal es bei manchen möglichen Widerrufsfällen nicht einmal zum Beginn von Arbeiten am Grundstück oder Gebäude gekommen sein wird. Daher hat der Gesetzgeber zutreffend den Widerruf nicht dergestalt geregelt, daß der Anmelder zu seinen eigenen Gunsten einen Wechsel des Vorhabenträgers erreichen kann. Das Postulat des „glaubhaft gemachten Restitutionsanspruchs" durchzieht dagegen tatsächlich das Gesetz, so daß sich eine Analogie anbieten könnte. Es ist verständlich, daß der Anmelder, dem es nicht gelingt, seinen Anspruch glaubhaft zu machen, ein im öffentlichen Interesse liegendes Investitionsvorhaben nicht verhindern soll. Insofern ist es nicht verständlich, daß der Gesetzgeber das Antragsrecht auch denjenigen Anmeldern zugesteht, die ihre Berechtigung nicht glaubhaft machen können. Allerdings ist es auch bei Anmeldern, die ihre Berechtigung nicht glaubhaft machen konnten, noch möglich, daß sie mit ihrem Restitutionsantrag später durchdringen, etwa weil sich noch den Anspruch begründende Unterlagen auffinden. Diesen Anmeldern steht folglich das Antragsrecht zu, wobei die Prüfung der Glaubhaftmachung nicht im vermögensrechtlichen Verfahren sondern - da es sich um eine Vorfrage der Zulässigkeit des Widerrufsantrags handelt - von der Investitionsvorrangstelle vorzunehmen ist. Ein Antrag ist jedoch unzulässig, wenn dem Antragsteller ein Restitutionsanspruch offenkundig und nach keiner Betrachtungsweise zustehen kann, etwa weil er nach eigenem Vortrag nicht Erbe des Geschädigten ist oder weil der Berechtigte den Widerruf eines ihn selbst begünstigenden Bescheids nach § 21 3 3 begehrt. Ein solcher Anmelder hat kein Bescheidungsinteresse. Dasselbe gilt, wenn das Rechtsgeschäft nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GVO sogleich genehmigungsfrei wiederholt werden könnte 34 und der Widerruf daher für den Anmelder wertlos ist. Das Antragsrecht besteht jedoch, wenn der Restitutionsantrag zwar zulässig, aber offensichtlich unbegründet erscheint. 35 Dann könnte das nach der GVO genehmigungspflichtige Rechtsgeschäft zwar mit einer Genehmigung nach § 1 Abs. 2 Satz 2 GVO wiederholt werden. Die Entscheidung über die offensichtliche Unbegründetheit ist jedoch der nach der GVO zuständigen Stelle vorbehalten. Liegt sie bereits bestandskräftig vor, ist der Antrag des Anmelders unzulässig. Im Falle der Antragsberechtigung einer Personenmehrheit muß wie bei der Vorstellung eines Eigenvorhabens die gesamte Personenmehrheit den

32 33 34

35

In diesem Sinne Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 79. Vgl. hierzu Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 21. Vgl. Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 114.

A.A. Zumscblinge in Rodenbach/Söfker/Locben, § 15 Rdnr. 114. Nikolaus Ley

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Antrag stellen.36 Bei Fällen des § 6 Abs. 6 a VermG muß das Quorum des § 6 Abs. 1 a Satz 2 VermG erreicht sein.37 13 Der Antrag ist nicht notwendig bei der Behörde zu stellen, die den Investitionsvorrangbescheid erlassen hat, sondern bei der, die aktuell nach §§ 4 Abs. 2, 24 zuständig ist.38 Ist der Verfügungsberechtigte beispielsweise ein zwischenzeitlich privatisiertes Treuhandunternehmen, so ist dann der Landkreis oder die kreisfreie Stadt zuständig.39 Die Behörde hört den Verfügungsberechtigten als Adressaten des ursprünglichen Bescheids,40 den Vorhabenträger und mögliche weitere Anmelder (neben dem Antragsteller) an. Gegen die Aufhebung kann neben dem Verfügungsberechtigten auch der Vorhabenträger41 Rechtsbehelfe einlegen. Es ist nicht Aufgabe und schon gar nicht drittbezogene Amtspflicht der zuständigen Stelle, den Anmelder zu gegebener Zeit auf die Möglichkeit der Antragstellung nach § 15 hinzuweisen. Hierfür gibt das Gesetz nichts her. Das Antragserfordernis zeigt vielmehr, daß die Initiative vom Anmelder ausgehen muß. Die Behörde trifft keine allgemeine Pflicht zur Überwachung des Vorhabens zur Vorbereitung eines möglichen Widerrufs. Ohne Vorliegen des Antrags hat sich die Behörde mit den Widerrufcvoraussetzungen nicht zu beschäftigen.42 Folglich ist die Frist des § 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG keine Frist, die schon den Antrag nach §15 unzulässig macht. Denn die dortige Jahresfrist läuft erst ab der behördlichen Kenntniserlangung, kann also nicht vor Ablauf eines Jahres ab Antragstellung enden. Auch die Frist des § 5 Satz 2 GVO bezieht sich nicht auf den Antrag nach § 15. Der Vorhabenträger hat es in der Hand, sich durch einen Antrag nach § 13 Abs. 2 Sicherheit zu verschaffen.43

14

4. Die einzelnen Widerrufsgründe (Abs. 1 Satz 1) Der Investitionsvorrangbescheid kann widerrufen werden, wenn das Grundstück oder Gebäude unter Verstoß gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr für den darin genannten Zweck verwendet wird (Abs. 1 Satz 1). Der Investitionszweck ergibt sich aus dem Bescheid, der bei Grundstücken oder Gebäuden mindestens einen der Zwecke des § 3 Abs. 1 nennen wird.44 Das gilt sowohl, wenn der Vorhabenträger/Investor gar nicht

36 37 38 39 40 41 42 43 44 386

Vgl. § 7 Rdnr. 11; a.A. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 115. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 116. Vgl. § 4 Rdnr. 66; a.A. Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 15 Rdnr. 3; Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 113, 152. Vgl. § 25 Rdnr. 15. A.A. BVerwG ZOV 95, 309BVerwG VIZ 95, 36; KeillPielScheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 84. A.A. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 119. A.A. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 120 f. Vgl. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 38.

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erst mit dem Vorhaben beginnt, als auch, wenn er es später abbricht.45 Auch der Fall, daß die Frist für die Durchführung der zugesagten Maßnahmen46 nicht eingehalten wird, fallt hierunter (Schluß aus § 14 Abs. 1 Satz 1). Weiter kann aus dem Ausschlußtatbestand des § 15 Abs. 1 Satz 2 gefolgt werden, daß auch die wesentliche Änderung des Vorhabens ein Widerrufsgrund ist. Bei der Betrachtung der Widerrufsgründe muß stets eine Einzelfallprüfung erfolgen. Dies geschieht durch einen Vergleich des aktuellen Standes des Vorhabens mit dem Stand, den dieses zum Fristablauf (§ 8 Abs. 2 Satz 1 lit. a)) nach dem Investitionsvorrangbescheid haben müßte 47 Hierbei sollte die Behörde jedoch stets prüfen, ob die Möglichkeit besteht, die Investitionsfrist gemäß § 14 zu verlängern.48 Zumscblinge49 steht auf dem Standpunkt, daß das gesetzliche Erforder- 15 nis eines „Verstoßes" gegen den Investitionsvorrangbescheid in Abs. 1 Satz 1 zeige, daß schuldhaftes Handeln des Investors vorliegen müsse. Im Zusammenhang mit dem Ausschlußgrund nach Abs. 1 Satz 2 sagt dieser dann aber selbst, daß dem Vorhabenträger das unternehmerische Risiko nicht abgenommen werden soll.50 Daher ist ein Verschuldenserfordernis nicht zuzulassen. Es muß lediglich ein objektiver Verstoß vorliegen, wie die Widerrufsausschlußgründe des Abs. 1 Satz 2 zeigen. Danach ist der Widerruf nur ausgeschlossen, wenn die Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung „auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen ist". Dies ist jedoch nicht deckungsgleich mit „unverschuldet".51 Mit der Zusage der Investitionen übernimmt der Investor folglich eine Art Garantenstellung für deren Durchführung. Dies ist sachgerecht und für den Investor auch zumutbar, weil er sich entsprechend einrichten52 und notfalls um Verlängerung der Frist zur Durchführung der Maßnahme nachsuchen kann, wenn er sie nicht einhalten konnte.53

45 46 47 48

49 50 51 52 53

Vgl. Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 62. Welche nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. a) in den Bescheid autzunehmen ist. Zumscblinge, in a.a.O., § 15 Rdnr. 39. Zumscblinge, a.a.O., Rdnr. 40, wonach die Behörde aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Pflicht habe, zunächst eine Fristverlängerung zu gewähren, bevor der Bescheid aufgehoben wird. Dies setzt allerdings einen entsprechenden Antrag des Vorhabenträgers voraus (§ 14 Abs. 1); im übrigen muß nachgewiesen werden, daß das Vorhaben ohne Verschulden des Investors innerhalb der festgesetzten Frist nicht durchgefühlt werden konnte; vgl. hierzu auch Zumschlinge, a.a.O., Rdnr. 124. A.a.O., § 15 Rdnr. 46. Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 8, 97. Vgl. hierzu Rdnr. 17. Zur Schutzbedürftigkeit des Investors, der bereits vor Beginn der Maßnahme, also im Planungsstadium erhebliche Aufwendungen tätigen mußte, vgl. die gleiche Problematik bei § 12 Abs. 3 Satz 4. Vgl. § 14 Abs. 1 und Rdnr. 29 ff. Nikolaus Ley

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Zu den Fallgruppen im einzelnen:

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a) Aufgabe der Vorhabendurchführung vor deren Beginn Die Aufgabe des Investitionsvorhabens vor Beginn mit der Durchführung kann losgelöst von der Durchfuhrungsfrist nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. a zum Widerruf führen. Ob der Vorhabenträger das Vorhaben aufjgibt, ist als innere Tatsache mitunter nicht einfach festzustellen, sofern der Vorhabenträger nicht klar entsprechende Erklärungen abgibt. Grundsätzlich ist es Sache des Vorhabenträgers, wie er innerhalb der gesetzten Frist das Vorhaben durchführt. Zwischenfristen, die der Vorhabenträger möglicherweise im Vorhabenplan genannt hat, werden anders als die Schlußfrist im Bescheid nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. a) in der Regel nicht auftauchen. 54 Daher kann aus dem Nichtbeginn während des Laufs der Frist noch nicht sicher auf eine Aufgabe des Vorhabens geschlossen werden. Wenn schon eine so lange Zeit verstrichen ist, daß eine Durchführung des Vorhabens innerhalb der Frist nicht mehr zu erwarten ist, kann dies im Einzelfall als Indiz für eine Aufgabe des Vorhabens sprechen. Jedoch ist auch hier die Möglichkeit der Fristverlängerung nach § 14 Abs. 1 zu beachten. Wird das Grundstück oder Gebäude bereits definitiv und nicht nur übergangsweise für einen anderen als den im Investitionsvorrangbescheid vorausgesetzten Zweck verwendet, stellt dies eine Aufgabe der Durchführung des zugesagten Vorhabens und damit eine Verletzung des Investitionsvorrangbescheids dar. Es braucht dann nicht bis zum Stichtag abgewartet werden, ob sich der Investor noch eines anderen besinnt und das Grundstück oder das Gebäude wieder dem im Investitionsvorrangbescheid vorgesehen Zweck zufuhrt. In den vorgenannten Fällen ist es denkbar, daß der Nicht-Beginn der zugesagten Maßnahmen oder die zweckfremde Verwendung des Grundstücks ohne Verschulden des Investors erfolgen, etwa weil die beabsichtigte Finanzierung der Maßnahme nicht glückte, Bau- und andere behördliche Genehmigungen nicht erteilt wurden, wegen schleppender Bearbeitung bei den Grundbuchämtern grundbuchliche Sicherheit nicht gewährleistet werden konnte etc.55 § 3 a Abs. 7 VermG sah jedoch vor, daß die Rückübertragung des Vermögenswertes bei Nichtdurchführung der zugesagten Maßnahmen entfiel, wenn dies auf zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht voraussehbare dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen war. Eine solche Klausel enthielt § 1 d Abs. 2 BlnvG nicht; hier war stets erforderlich, daß das Vorhaben nachhaltig begonnen war. Nicht-Beginn des Vorhabens oder zweckfremde Verwendung des Grundstücks oder Gebäudes fühlten also zu einem verschuldensunabhängigen Widerrufsgrund. Das hat § 15 Abs. 1 jetzt übernommen. Auch hier heißt es in Satz 2, daß der Widerruf (nur) ausgeschlossen ist, wenn das Vorhaben nachhaltig begon54 55 388

A.A. wohlZumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 39. Im letzten Fall kann der Investor allerdings eine bevorzugte Bearbeitung beanspruchen (vgl. Grundbuchvorrangverordnung v. 3.10.94).

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nen worden ist und seine Nichtdurchführung oder wesentliche Änderungen auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen ist. Mit der Zusage der Investitionen übernimmt der Investor demnach eine Art Garantenstellung für deren Durchführung jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt, in dem davon gesprochen werden kann, daß das Vorhaben nachhaltig begonnen wurde. Dies ist sachgerecht und für den Investor auch zumutbar, weil er sich entsprechend einrichten56 und notfalls um Verlängerung der Frist zur Durchführung der Maßnahme nachsuchen kann (§ 14 Abs. 1), wenn er sie ohne Verschulden nicht einhalten konnte. Insofern wird bei Finanzierungsproblemen des Investors in aller Regel weder eine Anwendung des § 14 Abs. 1 (Fristverlängerung für das Vorhaben) noch eine Bejahung des den Widerruf ausschließenden Tatbestandsmerkmals des Vorliegens „dringender betrieblicher Erfordernisse" in Betracht kommen. Für seine finanzielle und organisatorische Leistungsfähigkeit hat der Investor einzustehen; sie war wesentlicher Bestandteil der Prüfung beim Erlaß des Investitionsvorrangbescheides. Eine Entlastung des Investors durch Fristverlängerung oder Verneinung des Widerrufs wird deshalb nur beim Vorliegen ganz außergewöhnlicher, nachträglich eintretender Umstände in Betracht kommen. § 15 greift auch dann ein, wenn der Vorhabenträger von Anfang an das 18 Vorhaben nicht durchführen wollte und die Behörde durch Täuschung zum Erlaß des Bescheids bewegt hat. In diesem Fall kann zwar auch eine im Behördenermessen stehende Rücknahme nach § 48 VwVfG erfolgen. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, weshalb bei einem solch krassen Fall dem Anmelder das Recht vorenthalten werden soll, durch einen Antrag die Aufhebung zu erzwingen.57 Der Verzicht auf den Antrag kann umgekehrt die Behörde an einer Rücknahme nach § 48 VwVfG nicht hindern. b) Zweckaufgabe, Abbrechen der Investitionsmaßnahme Wird die Investitionsmaßnahme zwar fertiggestellt, aber vor dem Stichtag 19 endgültig nicht mehr zweckgemäß verwendet, so ist der Bescheid auf Antrag zu widerrufen. Aus der Wertung des § 13 Abs. 2 folgt, daß Zweckänderungen nach dem Stichtag unschädlich sind. Wird die Vorhabendurchführung vor Fertigstellung endgültig abgebrochen und nicht nur unterbrochen, so kann der Bescheid bereits vor Ablauf der nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. a) in den Bescheid aufgenommenen Frist widerrufen werden. Ein Abbruch des Investitionsvorhabens kann auch hier durch Finanzierungs-

56 57

Zur Schutzbedürftigkeit des Investors, der bereits vor Beginn der Maßnahme, also im Planungsstadium erhebliche Aufwendungen tätigen mußte, vgl. die gleiche Problematik bei § 12 Abs. 3 Satz 4. A.A. wohl Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 43. Nikolaus Ley

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Schwierigkeiten oder etwa durch sonstige kaufmännische, wirtschaftliche oder technische Gründe 58 verursacht sein. 20

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c) Unvollständige und nicht rechtzeitige Investitionsmaßnabme Der Fall der nicht rechtzeitigen Vorhabendurchführung und damit der Änderung der ursprünglich geplanten und im Vorhabenplan festgeschriebenen Dauer der Ausführung stellt auf den Zeitpunkt des Ablaufe der nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. a) gesetzten Frist ab. Es ist nicht auf die für die ersten beiden Jahre zugesagten Maßnahmen abzustellen, wie dies bei Unternehmenskäufen nach § 8 Abs. 3 Satz 1 der Fall ist. Auch hierbei handelt es sich um einen Widerrufsgrund, in dessen Zusammenhang allerdings die Spezialregelungen der §§ 13 und 14 von besonderer Bedeutung59 sind. Sie bestimmen nämlich letztlich das Maß dafür, ob der Investor einen Widerruf des Investitionsvorrangbescheids befürchten muß. Nach § 13 Abs. 1 Satz 3 genügt es, wenn das investive Vorhaben im wesentlichen fertiggestellt ist.60 Nach § 14 Abs. 1 kann die Frist zur Durchführung des Vorhabens auf Antrag des Vorhabenträgers verlängert werden, wenn ihn an der Versäumung kein Verschulden trifft. d) Sonstige wesentliche Änderung des Vorhabens Neben der Änderung der Dauer der Vorhabendurchführung stellen auch andere wesentliche Abweichungen61 von dem im Investitionsvorrangbescheid zugrundegelegten Vorhaben einen Widerrufegrund dar. Dieser Schluß kann aus Abs. 1 Satz 2 gezogen werden, wonach unter bestimmten Voraussetzungen trotz wesentlicher Änderung des Vorhabens ein Widerruf ausgeschlossen ist.62»63 Grundlage der Subsumtion sind die Angaben im Vorhabenplan nach § 4 Abs. 3 Satz 2. Weicht der Investitionsvorrangbe-

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59 60 61 62 63

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Denkbar wäre z.B., daß sich die Grundwasser- oder Bodenverhältnisse als Hindernisse erweisen, daß Altlasten auf dem Grundstück vorhanden sind etc., die zu einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit für die Durchführung des Vorhabens führen. Vgl. Rdnr. 44. Anders bei Unternehmen, wo wiederum nur die für die ersten beiden Jahre zugesagten Maßnahmen durchgeführt sein müssen, § 13 Abs. 1 Satz 2. Vgl. hierzu § 8 Rdnr. 39. Scbmidt-Räntsch, Empfehlungen des BMJ, S. 62; Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 49. Diese sollen bereits gegeben sein, wenn das Investitionsvolumen um 10 % unterschritten wird, vgl. Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 266, der von einer „Unterschreitung der Planzahlen um 10 %" spricht. Tatsächlich wird man aber keine festen Maßstäbe und Kriterien fur die Bewertung der Frage finden, was eine wesentliche Änderung des Investitionsvorhabens bedeutet. Zunächst einmal kommt es darauf an, wie genau das Investitionsvorhaben im Investitionsvorrangbescheid beschrieben ist, vgl. hierzu § 8 Rdnr. 4.

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scheid im Einzelfall vom Vorhabenplan ab, so ist der abweichende Inhalt des Bescheids maßgebend. Folgende Änderungen sind denkbar: Wegfall der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des konkreten Vermögenswertes Änderung des Kaufpreises Projektaustausch oder Projektänderung infolge Änderung der Kosten, Änderung der Art der zugesagten Maßnahmen oder Änderung der Zahl der geschaffenen oder gesicherten Arbeitsplätze oder Wohnungen Änderungen in der Person des Vorhabenträgers durch Personenwechsel oder bei Gesellschaften durch Gesellschafterwechsel. aa) Begriff der Wesentlicbkeit Nicht jede Änderung ist wesentlich. Der Gesetzgeber war sich durchaus 22 im klaren, daß bei der Ausführung von Investitionsvorhaben noch im Laufe der Ausführung ein Spielraum für Änderungen und Ergänzungen erforderlich ist. Deshalb muß schon der Vorhabenplan nicht ins Detail gehen. Er muß die Maßnahme nur so hinreichend beschreiben, daß die einmal durchgeführte Maßnahme dem Plan zugeordnet werden kann.64 Der Begriff der wesentlichen Änderung ist weniger stark als der Begriff der überwiegenden Änderung. Schon eine Änderung in einem entscheidenden Teilaspekt kann das Wesen eines Vorhabens verändern. Hätte die Änderung bei der Entscheidung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 dazu geführt, daß dem Anmelder statt dem zum Zuge gekommenen Fremdinvestor der Vorzug zugestanden hätte, wird dies ein starkes Indiz für eine wesentliche Änderung sein.65 Die Änderung muß so einschneidend sein, daß die Entscheidungsgrundlage des ursprünglichen Bescheids entfallen und eine erneute Prüfung durch die Behörde aufgrund eines ordnungsgemäßen Antrags geboten ist.66 Der Verfügungsberechtigte und nicht der Vorhabenträger kann bei geplanter Änderungen des Investitionsvorhabens in seinen wesentlichen Punkten67 bei der Investitionsvorrangbehörde eine Abänderung des Bescheids beantragen, wobei der Anmelder neu anzuhören ist.68 Fieberg/Retcbenbach69 weisen zu Recht daraufhin, daß es für die Frage 23 64 65 66 67 68

69

VG Berlin, Beschluß v. 11.10.94, 9 A 437.93, referiert in OV spezial 95, 167, vgl. § 4 Rdnr. 80. Vgl. Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 61. BVerwGE 91, 334 = Buchholz 113, § 12 Nr. 1 = VIZ 93, 155 = ZOV93, 114 = DB 93, 429. Vgl. hierzu § 5 Rdnr. 50 ff. Letzteres ist allerdings nicht unumstritten: für eine erneute Anhörung KreisG Schwerin-Stadt OV spezial 9/92, S. 7/8; gegen eine erneute Anhörung VG Berlin OV spezial, a.a.O., S. 8, das jedoch eine nachträgliche Heilung dieses Verfahrensverstoßes zuläßt. § 3 a Rdnr. 63. Nikolaus Ley

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des Widerrufs keinen Unterschied machen kann, ob auch das geänderte Investitionsvorhaben (anstelle des seinerzeit beabsichtigten) Gegenstand einer investiven Maßnahme hätte sein können. Der Gesetzgeber hat den Bescheid nicht als Freibrief für den Vorhabenträger aufgefaßt, sondern die investive Maßnahme konkret für ein Vorhaben zugelassen. Es ist nämlich nicht auszuschließen, daß die ursprüngliche Entscheidung zugunsten des Investors nach § 7 Abs. 1 Satz 3 anders ausgefallen wäre, wenn das später verwirklichte geänderte Vorhaben schon als ursprünglicher Investitionsplan angekündigt worden wäre. Möglicherweise wäre dann die vom Berechtigten nach § 7 angebotenen eigene Investition als gleichwertig erachtet worden. Die Notwendigkeit, bei wesentlichen Änderungen eine erneute Behördenentscheidung herbeizuführen, muß der Vorhabenträger hinnehmen, weil dem Verfügungsberechtigten im Bescheid nur die Verwendung für das konkrete Vorhaben erlaubt worden ist. Der Vorhabenplan darf nicht zur unverbindlichen Makulatur werden. Das Bundesverwaltungsgericht70 hat in einem Fall eine wesentliche Änderung des Bau- und Nutzungskonzepts bejaht, wo der zur gewerblichen Nutzung vorgesehene Raum erheblich reduziert wurde, die Errichtung eines Kellergeschosses und der Ausbau eines zweiten Obergeschosses entfallen war und statt eines Bierkellers, eines Cafes/ Restaurants, der Produktion von Backwaren und Speisen sowie Büroräumen ein Hotelbetrieb mit angeschlossener Gaststätte errichtet wurde. bb) Wegfall der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des konkreten Vermögenswertes 24 Ergibt eine Umplanung eine Verschiebung oder Verkleinerung des zu errichtenden Baukörpers, so kann in diesem Fall der gesamte Vermögenswert oder ein selbständiger oder verselbständigungsfahiger Teil des Vermögenswertes für die Vorhabendurchführung überflüssig werden. Eine solche Änderung kann auch dadurch entstehen, daß sich aufgrund planungsrechtlicher Änderungen die Grenzabstandsflächen verkleinern. Ob ein Teilstück verselbständigungsfähig ist, richtet sich nach § 20 BauGB. Die Änderung kann auch dazu führen, daß das geänderte Vorhaben anders als das ursprüngliche Vorhaben nicht unter die Regelung des § 20 Abs. 4 fällt. Hierbei ist zu unterscheiden: Ein abtrennbarer Grundstücksteil kann Gegenstand eines Teilwiderrufs sein.71 Ob die Abweichung des Vorhabens vom ursprünglichen Gesamtvorhaben im Sinne von § 20 Abs. 4 einen Widerruf des gesamten Bescheids rechtfertigt, hängt von der nachfolgend zu untersuchenden Frage der Projektänderung ab.

70 71 392

BVerwG a.a.O. Vgl. Zumschlinge,

a.a.O., § 15 Rdnr. 27.

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cc) Änderung des Kaufpreises Die Angabe eines Kaufpreises ist bei Kaufverträgen notwendiger Be- 25 standteil des Vorhabenplans. Die Angabe dient der Information des Anmelders, was ihm im Falle der Feststellung seiner Berechtigung zukommen wird. Der Kaufpreis beschreibt aber nicht einen Teil des geplanten Vorhabens, was sich schon darin zeigt, daß die Behörde bei der Erteilung des Bescheids die Angemessenheit des Preises nicht prüft. Die Interessen des Anmelders an der Erlangung eines fairen Gegenwerts sind durch die Verkehrswerthaftung des Verfügungsberechtigten nach § 16 Abs. 1 Satz 3 abgesichert. Folglich ist die Angabe des Kaufpreises ein Fremdkörper im Vorhabenplan. Eine abweichende Kaufpreisvereinbarung rechtfertigt auch dann nicht den Widerruf des Bescheids, wenn der Anmelder vorträgt, daß er bei einer niedrigeren Kaufpreisangabe selbst mitgeboten hätte. Der Anmelder muß nämlich im Investitionsvorrangverfahren nicht in einen Preiswettbewerb mit dem Fremdinvestor treten. Die Entscheidung über den Vorzug zugunsten des Anmelders nach § 7 Abs. 1 Satz 3 wird insbesondere nicht dadurch gefährdet, daß der Anmelder anders als der Fremdinvestor den Verkehrswert nicht überbieten will. Ein zunächst im Vorhabenplan angegebener höherer Kaufpreis kann also nicht ursächlich für eine Entscheidung gegen den Anmelder gewesen sein. dd) Projektaustausch oder -änderung Als Kriterium für die Prüfung des Vorliegens eines Austausche mit einem 26 anderen Vorhaben oder einer erheblichen Änderung72 sind Art und Grössenordnung des Vorhabens in Betracht zu ziehen.73 Es kommen eine Änderung der Kosten, die Änderung der Art der zugesagten Maßnahmen oder Änderungen der Zahl der geschaffenen oder gesicherten Arbeitsplätze oder Wohnungen in Betracht. Die Angabe der Kosten im Vorhabenplan hat eine indizielle Bedeutung 27 für die Bewertung des Vorhabens und ist Anhaltspunkt für die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Vorhabenträgers und für die Glaubhaftmachung der Vorhabendurchführung. Sind die Kosten klar zu niedrig angesetzt, ist die Durchführung zu diesen Kosten nicht glaubhaft gemacht. Sind die Kosten realistisch angesetzt, muß auch die Finanzierung dieser Kosten geprüft werden. Die Höhe der voraussichtlichen Kosten stellt aber keinen eigenen Maßstab an sich dar. Der Investor soll nicht möglichst teuer investieren, sondern eine möglichst hohe Zahl von Wohnungen oder Arbeitsplätzen garantieren. Schafft es der Investor, sein Vorhaben unter erheblichen Kosteneinsparungen durchzuführen, so ist dies unschädlich. Erst recht sind Kostensteigerungen kein Widerrufsgrund. 72

73

Die Unterscheidung zwischen einem anderen und einem wesentlich geänderten Vorhaben nimmt das BVerwG vor, vgl. BVerwGE 91, 334 = Buchholz 113, § 12 Nr. 1 = VIZ 93, 155 = ZOV93, 114 = DB 93, 429. Fieberg/Reicbenbach, § 3 a Rdnr. 63. Nikolaus Ley

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Die wesentliche Änderung der Art des Vorhabens kann im Einzelfall die größten Subsumtionsschwierigkeiten bereiten. Gemeint ist hiermit nicht nur der Wechsel der Art der Maßnahme im Sinne von § 2 Abs. 1 oder ein Wechsel bzw. eine Verlagerung des Investitionsschwerpunkts hin zu einem anderen Investitionszweck74 im Sinne von § 3 Abs. 1, obwohl dies deutliche Fälle wären. Wird statt einer zugelassenen Verpachtung ein Verkauf vorgenommen, wird eine andere investive Maßnahme, ein aliud ergriffen. Im umgekehrten Fall der Verpachtung statt des zugelassenen Verkaufe kann im Einzelfall die Frage aufgeworfen werden, ob nicht die Zulassung des Verkaufe als weitergehende Maßnahme auch die Verpachtung als weniger einschneidende Maßnahme erlaubt. Hiergegen spricht, daß das Gesetz die verschiedenen Maßnahmen in einem Alternativitätsverhältnis zueinander definiert, nicht in einem Verhältnis des „mehr" und „weniger". Selbst wenn man eine Verpachtung nicht als aliud zum Verkauf ansähe, wäre die Verpachtung jedenfalls eine wesentliche Änderung, auch wenn sie auf eine weniger einschneidende Maßnahme gerichtet ist. Eine wesentliche Änderung der Art des Vorhabens stellt sich in der Regel als Änderung des Nutzungs- oder Baukonzepts dar. Statt einer gemischten Handels- und Gewerbenutzung entsteht ein einheitliches Hotel, die Zahl der nutzbaren Geschosse wird deutlich vermindert. 75 Statt einer Produktionsstätte entsteht eine Lagerhalle. Hier liegt die Erheblichkeit der Änderung auf der Hand. Der unbefangene Betrachter wäre aufgrund der bloßen Beschreibung des Vorhabens im Vorhabenplan nicht mehr in der Lage, das Investitionsobjekt zu identifizieren. Bei der Frage, ob eine wesentliche Änderung des Investitionsvorhabens im Sinne von § 15 Abs. 1 vorliegt, kann die vergleichbare „Intensität" des Investitionsvorhabens mit einem inhaltlich anderen Investitionsvorhaben, also etwa ein vergleichbarer Arbeitsplatzeffekt, keine Rolle spielen. Inhaltlich andere Investitionsvorhaben führen stets zu einer wesentlichen Änderung im Sinne von Abs. 1 Satz 2. Bei weniger schwerwiegenden Änderungen ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob das Vorhaben in seiner Gesamtheit im wesentlichen noch mit dem Ursprungsvorhaben übereinstimmt, Änderungen also von nur untergeordneter Bedeutung sind. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Vorhabenträger grundsätzlich nicht daran gehindert ist, mehr zu leisten als ursprünglich zugesagt. Abweichungen können sich auch in der Zahl der Arbeitsplätze oder Wohnungen ergeben. Eine Einzelfallbetrachtung zur Wesendichkeit wird bei der Halbierung der Arbeitsplätze eine wesentliche Abweichung annehmen. Abweichungen in einer Größenordnung von 5 -10 % sind aber noch als unwesentlich einzustufen.

74 75 394

Vgl. hierzu Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 64 f. BVerwG, a.a.O.

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

ee) Wechsel des Vorhabenträgers, insbesondere Weiterveräußerung des Vermögenswerts vor Vorhabendurchführung In einer immer häufiger auftretenden Zahl sehen sich Vorhabenträger 29 nach Erlaß des Investitionsvorrangbescheids, sogar nach Beginn der Investitionsmaßnahme, mit der Notwendigkeit konfrontiert, das Vorhaben selbst aufzugeben und den Vermögenswert nebst Vorhabenträgerschaft einem Dritten zu übertragen. Es stellt sich dann die Frage, ob hierin eine den Widerruf des Investitionsvorrangbescheids rechtfertigende Änderung des Investitionsvorhabens zu sehen ist. Für die Beantwortung der Frage ist auf die Voraussetzungen für den Erlaß des Investitionsvorrangbescheids abzustellen. Der Investitionsvorrangbescheid beinhaltet die Feststellung, daß der Vorhabenträger nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen hinreichende Gewähr für die Verwirklichung des Vorhabens bietet (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1). Der Vorhabenträger wird mit Namen und Anschrift im Vorhabenplan genannt. Der Bescheid wird nicht allgemein für einen Vermögenswert, sondern konkret für das beabsichtigte Vorhaben erteilt (§ 7 Abs. 1 Satz 1). Ein Wechsel des Vorhabenträgers steht im Widerspruch zu dem Investitionsvorrangbescheid. Dieser stützt sich auf eine genaue Prüfung der Person des Vorhabenträgers und nicht nur des Vorhabens selbst.76 Das Investitionsvorhaben ist untrennbar mit der Person des Investors verknüpft. Ein noch so hervorragendes Vorhaben ist abzulehnen, wenn die Prüfung der Person des Vorhabenträgers negativ ausfällt. Folglich stellt ein durch einen anderen Investor begonnenes oder auch nur beendetes Vorhaben ein anderes Vorhaben dar. Könnte der erste Vorhabenträger das Vorhaben auf einen Nachfolger übertragen, wäre er faktisch in der Lage, eine wesentliche Grundlage des Investitionsvorrangbescheids der behördlichen Prüfung zu entziehen, die der Gesetzgeber vorgeschrieben hat. Die Personengebundenheit des Bescheids hat nichts damit zu tun, daß der Vorhabenträger selbst nicht Beteiligter des Investitionsvorrangverfahrens ist und im Verfahren durch den Erlaß des Investitionsvorrangbescheids in seinen Rechten allenfalls reflexartig betroffen sein kann.77 Allerdings ist umstritten, ob der Wechsel des Vorhabenträgers in jedem 30 Falle und ohne weiteres einen Widerrufegrund darstellt.78 Zumschlinge79 ist der Auffassung, daß der Vorhabenträgerwechsel nur dann zu einem Widerruf des Investitionsvorrangbescheids führen kann, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß gerade durch den Wechsel des Vorhabenträgers die weitere Durchführung des Vorhabens gefährdet erscheint. Dies ergebe sich aus dem Rohentwurf des Bundesministeriums für Justiz zu einer 76 77 78 79

Ebenso Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 68. BVerwG ZIP 94, 1808, 1810 = VIZ 95, 36; vgl. § 4 Rdnr. 32 ff. Vgl. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 69 mit Hinweis auf Kuhlmey, 685, 689, Infodienst Kommunal Nr. 57, 94. A.a.O., Rdnr. 72. Nikolaus Ley

BuW 1992,

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„Verordnung zur Durchsetzung des Investitionsvorranggesetzes und anderer Vorschriften", wo - allerdings dort für den Fall des § 21 - vorgesehen ist: „Ein Vorhaben kann auch vor Ablauf der Durchfuhrungsfrist auf einen anderen Vorhabenträger übertragen werden. Wird dadurch die Verwirklichung des Vorhabens gefährdet, so ist der Investitionsvorrangbescheid nach § 15 Investitionsgesetz (Anm.: gemeint ist das InVorG) zu widerrufen." Danach soll der Vorhabenträgerwechsel nur dann Anlaß zum Widerruf des Bescheids geben, wenn dadurch die Verwirklichung des Vorhabens gefährdet wird. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Insbesondere kann nicht auf § 55 Abs. 2 Satz 2 BauZVO,80 jetzt § 7 Abs. 5 Satz 2 BauGBMaßnG, zurückgegriffen werden, weil es sich hier um eine nicht investitionsvorrangspezifische Regelung für den Vorhaben- und Erschließungsplan handelt. Dieser ergeht als Satzung und kann schon deshalb nicht Gegenstand einer Aufhebung durch Verwaltungsakt nach § 15 sein. Die wesentliche Änderung des Vorhaben durch Wechsel des von der Behörde konkret überprüften Vorhabenträgers tritt nicht erst dadurch ein, daß die Verwirklichung des Vorhabens durch den neuen Vorhabenträger gefährdet ist. Fraglich ist zudem, ob der Vorhabenträger überhaupt eigenmächtig in der Lage ist, sich selbst durch einen anderen zu ersetzen. Seine Qualifikation als Vorhabenträger erhält er durch seine diesbezügliche Aufnahme in den Investitionsvorrangbescheid. Diesen kann er selbst nicht ändern. Er kann lediglich die faktische Verantwortlichkeit für das Vorhaben einem anderen übertragen. Damit bleibt er Vorhabenträger im Sinne des Bescheids, beendet aber die Durchführung. Hierdurch erfüllt er das Tatbestandsmerkmal „Nichtdurchführung" des Abs. 1 Satz 2. Der Wechsel des Vorhabenträgers führt also nur dann zu einem Widerruferecht nach § 15, wenn der Vorhabenträger seine Verantwortlichkeit für das Vorhaben endgültig aufgibt, was in aller Regel nur denkbar ist, wenn das Grundstück/Gebäude, auf das sich das Vorhaben bezieht, weiterveräußert wird. Hat er das Vorhaben selbst jedoch zuvor nachhaltig begonnen, so mag in Einzelfällen wiederum das Widerrufsrecht nach Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen sein, wenn die Aufgabe des Vorhabens durch den ersten Vorhabenträger und seine Fortführung durch einen Nachfolger „auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen" sind. 31 Ein schädlicher Wechsel des Vorhabenträgers liegt auch dann vor, wenn sich der bisherige Vorhabenträger für die sichere Durchführung des Vorhabens durch den Dritten verbürgt. Dann können die Voraussetzungen vorliegen, dem Dritten einen neuen eigenen Bescheid zu erteilen. Der bisherige Vorhabenträger verliert jedoch seine Herrschaft und Entscheidungsbefugnis über das Vorhaben, die die Vorhabenträgerschaft ausmachen. Selbst wenn der Dritte dann das Vorhaben durchführt, beendet der

80

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So aber Zumschlinge, Rdnr. 3-

a.a.O., § 15 Rdnr. 72; Schwering in Rädler/Raupach,

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im Bescheid genannte Vorhabenträger das Vorhaben nicht. Hierdurch erfüllt er das Tatbestandsmerkmal der „Nichtdurchfiihrung". Der Wechsel des Vorhabenträgers ist von den Fällen abzugrenzen, in de- 32 nen sich der Vorhabenträger für die Durchführung des Vorhabens lediglich Dritter bedient (Verträge mit Generalübernehmern, Generalunternehmern, Bauunternehmern, anderen Unternehmen etc.). Eine vollständige eigene Durchführung der Investition wird vom Vorhabenträger nicht verlangt. Er darf sich Dritter bedienen. Es ist daher darauf abzustellen, ob der Vorhabenträger nach wie vor die Durchführung des Vorhabens bestimmt, insbesondere als Bauherr anzusehen ist. Bei der Durchführung des Vorhabens wird er im Außenverhältnis im eigenen Namen tätig, hat bestimmenden Einfluß auf Planung und Ablauf des Geschehens, schließt die Durchführungsverträge, ist Inhaber der hieraus sich ergebenden Rechte und Pflichten, trägt das diesbezügliche Risiko und dürfte in aller Regel, wenn auch nicht notwendig, Eigentümer des Vermögenswerts sein.81 Daher ist die Beauftragung eines Generalübernehmers (und somit auch eines Generalunternehmers oder anderer ausführender Dritter) durch den Vorhabenträger unproblematisch möglich. Auch der Generalübernehmer ist Werkunternehmer und unterliegt den Weisungen seines Auftraggebers. Die Übernahme des Risikos von Kostensteigerungen bei Abschluß eines Pauschalvertrages macht den Generalübernehmer, den Generalunternehmer oder gar weitere Dritte nicht zu Bauherren. Dies gilt auch dann, wenn der Beauftragte mit seinen Subunternehmern Verträge im eigenen Namen und nicht im Namen des Vorhabenträgers abschließt. Im Einzelfall kann versucht werden, den Wechsel des Vorhabenträgers durch Umgehungsgeschäfte zu verschleiern. Hätten die Parteien eines Vertrages ohne die Hürden des InVorG den Dritten sogleich zum Vorhabenträger gemacht (z.B. Verkauf eines Grundstücks mit fertiger Bauplanung) und wird der gewünschte Erfolg durch ein Umgehungsgeschäft erreicht, ohne formal einen Wechsel der Vorhabenträgerschaft auszulösen (Verkauf aufschiebend bedingt auf die Fertigstellung, Verzicht des Vorhabenträgers auf Umplanungen ohne Zustimmung des Dritten), so kann im Einzelfall dennoch von einem schädlichen Wechsel des Vorhabenträgers ausgegangen werden, wenn kein vernünftiger Grund außer der Umgehung für die gewählte Vorgehensweise vorliegt.82 Für den Vorhabenträger können für die Übertragung des Vorhabens Fi- 33 nanzierungsüberlegungen maßgeblich sein. Beispielsweise kann sich der Vorhabenträger nach Abschluß des investiven Vertrags entschließen, statt einer fremdfinanzierten Eigendurchführung eine eigenfinanzierte Fremddurchführung vorzunehmen, indem ein Immobilienfonds als Gesellschaft aufgelegt wird, der die Vorhabenträgerschaft übernimmt und sich hierzu Einlagen seiner Anleger-Gesellschafter bedient, die aus Gründen der Erlan81 82

Vgl. § 4 Rdnr. 50. Vgl. § 7 Rdnrn. 15-17. Nikolaus Ley

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gung steuerlicher Verlustzuweisungen beitreten. Hierbei muß der Vermögenswert, in aller Regel ein Grundstück, an die betreffende Anlegergesellschaft veräußert werden, wobei der Vorhabenträger der Anlegergesellschaft gegenüber möglicherweise die Verpflichtung übernimmt, das Vorhaben durchzuführen. Die Anleger/Gesellschafter sind regelmäßig daran interessiert, daß der Nutzen- und Lastenwechsel möglichst frühzeitig erfolgt, weil dann auch die steuerlichen Verlustzuweisungen früher erfolgen. Ggfs. sind auch steuerliche Stichtage zu berücksichtigen.83 In diesem Fall ist die Widerrufsmöglichkeit des § 15 eröffnet. Die mit der Erteilung des Investitionsvorrangbescheids erfolgte Prüfung der Leistungsfähigkeit des Vorhabenträgers geht nunmehr ins Leere, da das Schicksal des Vorhabens fortan davon abhängig ist, daß die für die Schließung der Gesellschaft notwendigen Anleger gefunden werden und ihre Kapitaleinlagen bereitstellen. Selbst wenn eine Bank sich für die Finanzierung weiter verbürgt, ist die Fondsgesellschaft gegenüber dem Vorhabenträger personenverschieden. Mit dem Übergang der Nutzen und Lasten an dem Vermögenswert verliert der Vorhabenträger seine Einflußmöglichkeiten auf den Vermögenswert. Selbst wenn er sich den Erwerbern gegenüber verpflichtet hat, das Vorhaben durchzuführen, so kann er dies nicht mehr gewährleisten, wenn die Erwerbergesellschaft eine andere Entscheidung treffen sollte. Soweit die steuerlichen Vorteile und das Übertragungsgeschäft allerdings an die Anschaffung eines fertiggestellten Bauvorhabens anknüpfen, dürfte es keine Probleme mit einem späteren Widerruf geben, weil das Vorhaben dann bereits beendet und somit vollständig vom Vorhabenträger durchgeführt wurde. Anders verhält es sich jedoch, wenn es gerade steuerlich darauf ankommt, daß die Erwerbergesellschaft die Maßnahme durchführt. 34

Die vorstehenden Ausführungen haben auch für den Fall der sonstigen Weiterveräußerung des Grundstücks/Gebäudes Gültigkeit. Entscheidend ist auch hier, ob der Vorhabenträger für die Durchführung des Vorhabens weiter die eigene Verantwortung trägt oder ob er nur fremdbestimmt die Verantwortung im Rahmen eines Vertrages trägt, welchen er mit Dritten, in diesen Fällen in aller Regel mit den Grundstückserwerbern abgeschlossen hat. So sind durchaus Fälle denkbar, in denen der Vorhabenträger Mieter oder Pächter des weiterveräußerten Grundstücks oder Gebäudes bleibt und in diesem Zusammenhang das Vorhaben selbst und in eigener Verantwortlichkeit zu Ende führt. Insoweit dürfte es auch hierbei nicht darauf ankommen, ob durch die Weiterveräußerung die Durchführung des Vorhabens gefährdet wird, sondern nur, ob hierdurch an der Verantwortlichkeit für die Durchführung des Vorhabens etwas geändert wird.84

83 84

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Vgl. etwa § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Fördergebietsgesetz. Anderer Ansicht im erstgenannten Sinn aber Zumschlinge in RodenbachlSofkerl Lochen, § 15 Rdnr. 73 f.

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f f ) Gesellschaftsrechtliche Änderungen beim Vorhabenträger, insbesondere Umgehungsgeschäfte Gesellschaften, die als Vorhabenträger auftreten, können die Gesell- 35 schaftsform ändern oder Änderungen im Bestand der Gesellschafter vornehmen. Unproblematisch sind die Fälle von juristischen Personen, weil dort weder ein Gesellschafterwechsel noch eine Umwandlung an der Person des Vorhabenträgers etwas ändert. Gesellschaften bürgerlichen Rechts, offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften als Vorhabenträger sind dagegen nicht mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet, so daß es auf die persönlichen Verhältnisse der geschäftsführenden Gesellschafter85 und die wirtschaftlichen Verhältnisse der unbeschränkt haftenden Gesellschafter ankommt, während ein Kommanditistenwechsel wohl im Regelfall keine wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Kommanditgesellschaft mit sich bringen wird. 5. Ausschluß des Widerrufsrechts a) § 15 Abs. 1 Satz 2 Ein Widerruf nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ist ausgeschlossen, wenn das jewei- 36 lige (Gesamt-)86 Vorhaben nachhaltig begonnen worden ist und seine Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen ist. Die Regelung stellt neben § 12 Abs. 3 Satz 4 die entscheidende Regelung zur Sicherung der Investitionen des Vorhabenträgers dar. Dient Abs. 1 Satz 2 der Sicherheit des Investors vor einem Widerruf des Investitionsvorrangbescheids, so schützt ihn § 12 Abs. 3 Satz 4 vor sonstigen Aufhebungen. Bei unternehmensbezogenen Maßnahmen gibt § 14 Abs. 2 Satz 2 einen entsprechenden Schutz. Die speziellen Vertrauensschutzregeln des Investitionsvorranggesetzes lassen einen Rückgriff auf die Vertrauensschutzregelung in § 5 Satz 3 GVO nicht zu.87 aa) Nachhaltig begonnen Das Tatbestandsmerkmal „nachhaltig begonnen" entspricht demjeni- 37 gen in § 12 Abs. 3 Satz 4, wenn man davon absieht, daß bei § 15 im Gegensatz zu der genannten Vorschrift auch noch die Komponente des 2. Halbsatzes von Abs. 1 Satz 2 hinzukommen muß.88 Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann insofern verwiesen werden.89 Grundsätzlich gilt, daß mehr als nur reine Vorarbeiten und Projektierungsarbeiten durchgeführt sein müssen. Vorbereitende Maßnahmen wie Aufwendungen zur Planung, Eingehen von Darlehensverpflichtungen, Verträge mit Bauunter85 86 87 88 89

Vgl. § 4 Rdnr. 57. Vgl. § 20 Abs. 4. A.A. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 30. Vgl. nachstehend Rdnr. 39 ff. Vgl. § 12 Rdnr. 140 ff. Nikolaus Ley

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nehmen, Anschaffung von Maschinen etc. reichen nicht aus. Zumschlinge90 führt aus, daß das Planungsstadium deutlich überschritten sein müsse. Hiervon könne man nur sprechen, wenn Investitionen in nennenswerter Höhe getätigt worden seien, die regelmäßig zugleich auf den „ernsthaften Verwirklichungswillen des Investors" schließen ließen. Der nachhaltige Beginn muß sich am Vermögenswert „tatsächlich und nicht nur gedanklich dokumentieren", 91 das Planungsstadium muß wesentlich überschritten sein92, es müssen ausgesprochene Rückbauarbeiten bzw. ausdrückliche Beseitigungsarbeiten am Vermögenswert vorgenommen werden, um dessen ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. In diesem Sinne kann man auch darauf abstellen, ob der Vermögenswert bereits verändert wurde 93 und sich damit ein ernsthafter Wille zur Vorhabenverwirklichung94 gezeigt habe. Investitionen, die vor Erlaß des Investitionsvorrangbescheids getätigt wurden, haben schon aus diesem Grunde lediglich vorbereitenden Charakter und führen nicht zu einem nachhaltigen Beginnen.95 Allerdings dürfte es auch ausreichend sein, wenn eine genehmigungsfähige Planung bei der zuständigen Behörde eingereicht ist, durch die beispielsweise die Ausnutzbarkeit des Grundstücks festgelegt und insofern ein im Rechtsverkehr anerkannter eigenständiger, ggfs. etwa durch den Verkauf dieser Planung auch realisierbarer Wert geschaffen wurde.

38

39

bb) Nichtdurcbfübrung oder wesentliche Änderung Unter den Begriff der Nichtdurchführung oder wesentlichen Änderung fallen sämtliche oben genannten Widerrufsgründe mit Ausnahme der Terminverzögerung, die lediglich zu einer Fristverlängerung nach § 14 fuhren kann. Ein Rangverhältnis zwischen Nichtdurchführung und wesendicher Änderung besteht nicht. Insbesondere handelt es sich bei der Nichtdurchführung nicht um eine nachrangige Alternative, die der Vorhabenträger nur ergreifen darf, wenn eine wesentliche Änderung zur Rettung des Vorhabens nicht möglich ist. Der Gesetzgeber hat diese Entscheidung dem Investor überlassen, der schon im Eigeninteresse versuchen wird, das begonnene Vorhaben über eine Änderung zu retten. cc) Dringende betriebliche Erfordernisse Die Nichtdurchführung oder wesentliche Änderung des Vorhabens muß auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen sein. Dieses Tatbestandsmerkmal muß neben dem Tatbestandsmerkmal „nachhaltig

90 91 92 93 94 95 400

A.a.O., § 15 Rdnr. 86. Vgl. § 12 Rdnr. 141. Zumschlinge, a.a.O., Rdnr. 86; BT-Drucks. 12/2480, S. 73. Etwa durch Aushebung der Baugrube, vgl. § 12 Rdnr. 142. Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 84, 86. So auch Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 92.

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

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begonnen" vorliegen.96 § 15 Abs. 1 Satz 2 gibt keinen Schutz des Investors vor dem Widerruf des Investitionsvorrangbescheids, wenn das Vorhaben noch nicht nachhaltig begonnen wurde. Der Begriff der dringenden betrieblichen Erfordernisse fand sich bereits in § 3 a Abs. 7 VermG sowie in § 1 d BlnvG. Er ist für den Grundstücks- und Gebäudebereich, den § 15 einzig regelt, etwas unglücklich gewählt. Während die „dringenden betrieblichen Erfordernisse", die nach § 14 Abs. 2 Satz 2 bei Nichtdurchführung oder wesentlicher Änderung des Unternehmensvorhabens zum Entfallen der Rückübertragungspflicht führen, „zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht voraussehbar" gewesen sein müssen, fehlt dieses zusätzliche Tatbestandsmerkmal in Abs. 1 Satz 2. Die Grundsätze, die für die investiven Verträge über Unternehmen gelten (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 2), sind daher nicht heranzuziehen. Der Investor kann also auch dann vor einem Widerruf nach § 15 geschützt sein, wenn die „dringenden betrieblichen Erfordernisse" zum Zeitpunkt des Erlasses des Investitionsvorrangbescheids und des Vertragsschlusses voraussehbar waren. War deshalb schon der ursprüngliche Bescheid rechtswidrig, kann dieser jedoch nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden. Die Voraussehbarkeit führt aber nicht automatisch zur Rechtswidrigkeit des Bescheids, weil jeder Investor Risiken eingeht und auf deren NichtVerwirklichung setzt. Zwangsläufig weist jedes investive Vorhaben Risiken auf, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erkennbar sind. Hensel vertritt hierzu die Auffassung, daß das bei Grundstücken und Ge- 40 bäuden fehlende Erfordernis der Voraussehbarkeit bei Unternehmen durch das in § 14 Abs. 2 Satz 2 fehlende objektive Tatbestandsmerkmal des „nachhaltigen Beginnens" kompensiert werde. 97 Tatsächlich wird man allerdings weniger von einer Kompensierung als von einer Folgerichtigkeit sprechen müssen, wenn der Investor das Vorhaben nachhaltig begonnen haben muß. Wäre nämlich bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses das Scheitern des Vorhabens voraussehbar, würde wohl kein Investor mit der Maßnahme beginnen. Es geht nicht darum, den die Realisierbarkeit seines Vorhabens falsch prognostizierenden Investor dem Widerruf auszusetzen. Die Kriterien für das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse 41 könnten sich aus dem insoweit mit demselben Tatbestandsmerkmal versehenen § 1 Abs. 2 KSchG herleiten lassen. In diesem Zusammenhang kann auf die Kommentierung zu § 14 Abs. 2 Satz 2 verwiesen werden, wo geregelt ist, daß bei investiven Unternehmenskaulverträgen trotz der Nichtdurchführung oder wesentlichen Änderung des Vorhabens die Rückübertragungspflicht aus dem Vertrag nach wie vor entfallt, wenn dies auf

96 97

Vgl. Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 15 Rdnr. 7. In Kimme, Offene Vermögensfragen, § 15 Rdnr. 8; ebenso Scbwering

Rädler/Raupach, § 15 Rdnr. 7.

Nikolaus Ley

in 401

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„dringende betriebliche Erfordernisse zurückzuführen" ist.98 Maßgebend sind danach zunächst die betrieblichen Verhältnisse des Investors, auf die auch von außen", insbesondere durch die Marktentwicklung oder die Änderung des gesetzlichen Umfeldes einer Investition eingewirkt werden kann. Bei konzernangehörigen Unternehmen genügen schlechte Verhältnisse bei der Mutter oder einer Tochter nicht, sondern es kommt auf den Betrieb des Vorhabenträgers selbst an. Allgemeine Gegebenheiten (Arbeitsmarktverhältnisse, Absatzverhältnisse, infrastrukturelle Veränderungen etc.) sind insofern von Bedeutung, als sie konkret den Betrieb des Vorhabenträgers beeinflussen. Bei der Subsumtion unter den Begriff der dringenden betrieblichen Erfordernisse ist anders als in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung100 jedoch ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum des Vorhabenträgers nicht anzuerkennen: Der Vorhabenträger hat ein Versprechen abgegeben, welches er nun bricht. Er hat sich zur Vorhabendurchführung verpflichtet und muß sich schon im Interesse des Anmelders eine Überprüfung gefallen lassen. Die bloße Darlegung der Gründe des Vorhabenträgers für seine betriebliche Entscheidung genügt nicht. 42 Betriebliche Erfordernisse können einen Ausschluß des Widerrufs nur rechtfertigen, wenn sie vom Vorhabenträger nicht verschuldet sind.101 Das Gesetz verlangt das Fehlen von Verschulden für Unternehmen in § 14 Abs. 2 Satz 1. Das Erfordernis gilt dort sowohl für die Hemmung der Frist als auch für die Befreiung von der Rückübertragungspflicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2. Diese Aussage ist auf Grundstücke übertragbar. Eine fehlerhafte Organisation bei der Durchführung des Vorhabens ist vom Vorhabenträger ebenso zu vertreten wie seine Mittellosigkeit.102 Für seine finanzielle und organisatorische Leistungsfähigkeit harder Investor einzustehen; sie war wesentlicher Bestandteil der Prüfung beim Erlaß des Investitionsvorrangbescheides. Im Verschuldensfall haben die Erfordernisse ihre Ursache nicht im „Betrieb" sondern in den Fehlern des Vorhabenträgers. Der Vorhabenträger soll dagegen flexibel auf die Verwirklichung des allgemeinen Unternehmerrisikos reagieren können. Dieses wird ihm in § 15 Abs. 1 Satz 2 zwar nicht abgenommen,103 er soll aber nicht gezwungen sein, an einem durch die Marktentwicklung überholten Konzept festzuhalten. Dem Vorhabenträger sollen schlechte Markt- und Kostenentwicklungen nicht zum Verhängnis werden. Allerdings ist er im Rahmen der Zumutbar98 Vgl. § 14 Rdnr. 13. 99 Ebenso Zumschlinge in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 15 Rdnr. 102. 100 Das ist im Bereich des Arbeitsrechts ganz herrschende Meinung, vgl. statt aller BAG AP Nr. 8 zu § 13 KSchG, Nr. 5, 14, 20, 22 zu § 1 KSchG, ferner Nr. 5 und 6 zu § 1 KSchG 1969 „Betriebsbedingte Kündigung". 101 Ebenso Keil/Pee/Scheidmann, Rechts- und Praxisprobleme, S. 84; Schwering in Rädler/Raupach, § 15 Rdnr. 5; ähnlich, aber weniger streng Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 110. 102 Vgl. Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 266. 103 Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 8. 402

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keit verpflichtet zu versuchen, mit allen verfügbaren Kräften das Vorhaben durchzuführen und fristgerecht zu vollenden. 104 Andernfalls kann ein dringender Grund im Sinne einer besonderen Gewichtigkeit nicht anerkannt werden. 105 Der unternehmensbezogene Begriff der „dringenden betrieblichen Erfordernisse" läßt sich problemlos nur auf Grundstücks- und Gebäudeinvestitionen zur Eigennutzung übertragen. Erweist sich wegen einer negativen Absatzentwicklung eine geplante neue Fertigungsstätte als überdimensioniert, so kann sie der neuen Marktentwicklung entsprechend verkleinert werden, weil der Vorhabenträger nicht zu unsinnigen Investitionen gezwungen werden soll, die letztlich nur sein Unternehmen und die sonstigen Arbeitsplätze gefährden. Auch für die Fremdnutzung gilt, daß die Hindernisse außerhalb des Einflußbereichs des Vorhabenträgers liegen müssen. Plante etwa der Vorhabenträger zu vermietende Büroräume, so wird ein Mietpreisverfall für Büroraum nach nachhaltigem Beginn des Vorhabens eine Umplanung hin zu einem gemischten Wohn- und Geschäftshaus oder einem Hotel rechtfertigen können. Erweist sich ein geplantes Hotel wegen zwischenzeitlich entstandener Überkapazitäten als unwirtschaftlich, muß es auch für den Vorhabenträger, der das Hotel an eine Betreibergesellschaft vermieten und nicht selbst betreiben wollte, möglich sein, eine Umplanung hin zu einer gefragteren Nutzung vorzunehmen. Der Vorhabenträger darf die Umstände nicht selbst herbeigeführt haben und diese müssen einen nicht unerheblichen Einfluß auf das geplante und bereits begonnene Vorhaben des Investors haben. Die dringenden betrieblichen Erfordernisse müssen tatsächlich vorlie- 43 gen. Die Nichtdurchführung oder wesendiche Änderung der zugesagten Maßnahmen muß also auch zur Erhaltung des Betriebes notwendig sein. Die Notwendigkeit entfällt, wenn sich der Verstoß gegen den Bescheid durch Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet hätte vermeiden lassen. 106 b) §§ 13, 14 Nach § 13 Abs. 2 kann der Investor bei der Investitionsvorrangbehörde 44 die Feststellung beantragen, daß er die zugesagten unternehmensbezogenen Maßnahmen vorgenommen oder das grundstücks- oder gebäudebezogene Vorhaben durchgeführt hat. Für die Durchführung des grundstücksoder gebäudebezogenen Vorhabens genügt es nach § 13 Abs. 1 Satz 3, daß das Vorhaben im wesentlichen fertiggestellt ist. 107 Die anderen Beteiligten (Anmelder/Berechtigter und Verfügungsberechtigter) sind an dem Verfah104 105 106 107

Vgl. Barkam in Rädler/Raupach, § 1 d BlnvG Rdnr. 6. Vgl. Ζ umschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 106 f. Vgl. auch hierzu § 14 Rdnr. 13. Anders bei Unternehmen, wo wiederum nur die für die ersten beiden Jahre zugesagten Maßnahmen durchgeführt sein müssen, § 13 Abs. 1 Satz 2. Nikolaus Ley

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ren zu beteiligen. Wird die Feststellung unanfechtbar, so kann der Investitionsvorrangbescheid nicht mehr widerrufen und die Rückübertragung wegen Nichtdurchfuhrung der zugesagten Maßnahmen nicht mehr verlangt werden (§ 13 Abs. 2 Satz 2). Der Investor erlangt also eine endgültige Rechtsposition, die einen Widerruf erst nach Aufhebung des bestandskräftigen Feststellungsbescheids zulassen würde. Das Feststellungsverfahren und das vom Anmelder anzustrengende Widerrufsverfahren laufen, obwohl dieselbe Behörde zuständig ist, unabhängig voneinander, können aber verbunden werden. Der Anmelder kann selbst das Verfahren nach § 13 nicht in Gang setzen.108 Kann der Vorhabenträger das Vorhaben nicht fristgerecht im wesentlichen fertigstellen, so kann er einen Fristverlängerungsbescheid nach § 14 Abs. 1 Satz 1 beantragen. Der bestandskräftige oder sofort vollziehbare Fristverlängerungsbescheid steht einem Widerruf nach § 15 wegen Nichteinhaltung der Frist des ursprünglichen Bescheids entgegen.

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6. Verhältnis zu § 48 VwVfG Der Investitionsvorrangbescheid ist entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ein Bescheid, der den Verfügungsberechtigten begünstigt. Ein zumindest auch begünstigender Bescheid kann nach § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwVfG nur gegen Ausgleich des durch die Rücknahme entstehenden Vermögensnachteils zurückgenommen werden. Der Ausgleich setzt allerdings ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Bescheids voraus. Regelungen zur Rücknahme eines rechtswidrigen Investitionsvorrangbescheids enthält das InVorG nicht, so daß § 48 VwVfG über § 26 Anwendung findet. 7. Verhältnis zu § 49 VwVfG § 49 VwVfG enthält gesetzlich normierte allgemeine Widerrufsgründe. Der besondere Widerrufsgrund des Investitionsvorranggesetzes in § 15 Abs. 1 ist nicht deckungsgleich mit denjenigen des § 49 VwVfG. Hieraus ergibt sich, daß der Widerrufsgrund des § 15 die Gründe des § 49 VwVfG ergänzt109 und nicht etwa als spezialgesetzliche Regelung verdrängt. Im einzelnen gilt folgendes: Beim Investitionsvorrangbescheid handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt, so daß bei Anwendung des § 49 VwVfG die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 VwVfG vorliegen müssen. Nach § 49 VwVfG kann ein begünstigender Verwaltungsakt nur behördlich aufgehoben werden, wenn eine der fünf dort in Abs. 2 Satz 1 genannten Voraussetzungen vorliegt.

108 Vgl. § 13 Rdnr. 9. 109 A.A. (lex specialis) Keil/Päe/Scbetdmann, 404

Rechts- und Praxisprobleme, S. 85.

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Der erste Fall des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 betrifft die Zulassung des Wi- 47 derrufs durch Rechtsvorschrift. Es handelt sich um eine Öfftiungsklausel, die auf Widerrufsgründe in einem Einzelgesetz verweist. Soweit der Widerruf in einer Rechtsvorschrift zugelassen ist, ergibt sich die Widerrufsmöglichkeit schon nach dieser Rechtsvorschrift.110 § 15 ist eine solche Rechtsvorschrift, die den Widerruf eines Bescheids zuläßt. Es handelt sich nicht um eine freie Widerrufsmöglichkeit. Vielmehr müssen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 vorliegen. Die zweite Alternative des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, der Widerrufsvorbe- 48 halt im Bescheid, hat beim Investitionsvorrangbescheid keine Bedeutung, weil dieser als gebundene Entscheidung im Sinne von § 36 Abs. 1 VwVfG ergeht, auf die der Verfügungsberechtigte einen Anspruch hat. Er darf grundsätzlich nicht mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG kann der begünstigende Verwal- 49 tungsakt auch widerrufen werden, wenn er mit einer Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c), d), Satz 2 haben der investive Grundstücks- oder Gebäudekaufvertrag oder der Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts die Auflage zur Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes im Falle des Widerrufe des Investitionsvorrangbescheids zu enthalten. Kommt der Verfügungsberechtigte dieser Auflage nicht nach, so kann schon deshalb der Investitionsvorrangbescheid nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen werden. Die vertragliche Regelung eines Rückübertragungsanspruchs fuhrt im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids dazu, daß der Verfügungsberechtigte vom Vertragspartner die Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes bzw. die Rückgängigmachung der Bestellung des Erbbaurechts verlangen kann.111 110 Da die wichtigsten Fälle, in denen ein Widerruf nach dem Rechtsstaatsprinzip und nach anderen verfassungsrechtlichen Grundsätzen überhaupt möglich ist, bereits in § 49 VwVfG und in § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG niedergelegt sind, haben sich ausfüllende, einzelgesetzlich geregelte Widerrufsgründe an der Aufzahlung in § 49 VwVfG zu orientieren. Sind die getroffenen Regelungen mit diesen nicht vergleichbar oder gehen sie zu Ungunsten des Betroffenen darüber hinaus, ohne daß hierfür schwerwiegende Gründe gegeben sind, so ist deren Verfassungsmäßigkeit bedenklich, vgl. Kopp, VwVfG, § 49 Rdnr. 25. Dies ist dann allerdings unproblematisch, wenn sich das Widerruferecht an die Verletzung einer im Bescheid vorgesehenen und dort auch möglichen Auflage knüpft (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG). Durch Rechtsvorschriften zugelassene Auflagen sind jedoch stets möglich und können sogar, ohne eigens in einer Rechtsvorschrift zugelassen worden zu sein, mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, wenn dem Begünstigten dadurch ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (§ 36 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). 111 Enthält der investive Vertrag auflagewidrig die Rückabwicklungsregelung nicht, gilt die dann durch keine vertraglich Regelung konkretisierte Verpflichtung des § 12 Abs. 3 Satz 1, wonach bei einer Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids Nikolaus Ley

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Die Widerrufegründe nach Nr. 3-5 betreffen den Schutz öffentlicher Interessen. § 15 dient dagegen dem Schutz der Interessen des Anmelders an der Riickübertragung, wie sein Antragsrecht zeigt. Damit werden zwei unterschiedliche Schutzbereiche geregelt. Ohne Antrag des in § 15 geschützten Anmelders kann dort der Widerruf nicht ausgesprochen werden. Das Antragsrecht bedeutet jedoch nicht, daß der Anmelder mit seinen privaten Interessen zum alleinigen Herrn über den Bestand des Bescheids gemacht wird. Denn vorrangig dient das Gesetz dem öffentlichen Interesse an einer schnellen und umfassenden Investitionstätigkeit in den neuen Ländern. Bei der Anwendung des § 49 VwVfG ist insofern eine Spezialität zu beachten, als Gründe, die einen Widerruf nach § 15 rechtfertigen, nicht für einen Widerruf nach § 49 VwVfG herangezogen werden dürfen. 112 Denn der Gesetzgeber hat diese speziellen Gründe mit dem Antragsrecht in die Gewalt des Anmelders gelegt und damit einer Entscheidung der Behörde von Amts wegen entzogen. Wenn die Voraussetzungen des § 15 nicht vorliegen, kann jedoch beispielsweise ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG denkbar sein. Hat der Anmelder kein Interesse an dem Wiederaufleben seines Restitutionsanspruchs, so kann der Verfügungsberechtigte nach dem Widerruf nach § 49 VwVfG trotz § 12 Abs. 3 dem Investor das Grundstück oder Gebäude belassen. Denn nach einer Rückübertragung könnte er es mit Billigung des Anmelders ohnehin sogleich wieder dem Investor übertragen. 51 Da die Behörde bei Anwendung des § 49 VwVfG ein Widerrufeermessen hat, soll die Widerrufeentscheidung insoweit besonders begründet werden (§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG). Es müssen sachgemäße Gründe vorliegen, d.h. Gesichtspunkte, die im Rahmen der Zwecke liegen, die in den Rechtsvorschriften, aufgrund derer der Erlaß des Bescheides erfolgte, hier dem Investitionsvorranggesetz, vorgezeichnet sind. 113 Danach dürfte das Investitionsbedürfnis in den neuen Bundesländern stets als ein solcher Gesichtspunkt ausreichen, so daß ein Widerruf des Investitionsvorrangbescheids immer in Betracht kommt.

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8. Widerrufsbescheid Der Widerruf des Investitionsvorrangbescheids erfolgt durch eigenen Bescheid. Hier sind keine Besonderheiten gegenüber anderen Widerrufebescheiden gegeben. Der Bescheid bedarf der Bekanntmachung an den Investor, der durch ihn in seinen Rechten betroffen wird, 114 an den Verfügungsberechtigten und an alle bekannten Anmelder bzw. an den Berechtigten. Im - hierzu gehört auch dessen Widerruf - der Vermögenswert zurückzuübertragen ist. Siehe hierzu im einzelnen Rdnr. 57. 112 Zumschlinge in Rodenbach/Söfker/Lochert, § 15 Rdnr. 10. 113 Vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sacbs, § 49 Rdnr. 5; Kopp, § 49 Rdnr. 28; BVerwG NvWZ-RR 1991, 63; VGH Mannheim NuR 1987, 322. 114 Vgl. BVerwG VIZ 95, 36. 406

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Gegensatz zum Investitionsvorrangbescheid ist der Widerrufebescheid nicht sofort vollziehbar. Gegen ihn sind die üblichen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel gegeben; § 12 Abs. 1, 1. Halbsatz findet keine Anwendung. Die Berufung gegen ein verwaltungsgerichtliches Urteil ist nach § 23 Abs. 2 ausgeschlossen.

III. Rechtsfolgen des Widerrufs, Rückabwicklung investiver Verträge bei Unternehmen 1. Allgemeines Beim Widerruf eines Bescheids über ein Grundstück oder Gebäude ist 53 der Verfügungsberechtigte verpflichtet, von den aufgrund des Widerrufe sich ergebenden Rechten Gebrauch zu machen. Da der investive Vertrag gemäß der durch den Investitionsvorrangbescheid ausgesprochenen Auflage (§ 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c)) eine Klausel enthalten muE, wonach das Grundstück oder Gebäude nunmehr auf den Verfügungsberechtigten zurückzuübertragen ist, hat der Verfügungsberechtigte diese Rechte jetzt auch im Interesse des Berechtigten geltend zu machen, widrigenfalls hilft die Rückübertragungsverpflichtung des § 12 Abs. 3 Satz 1. Hierzu kann er vom Anmelder im Wege der zivilrechtlichen Leistungsklage angehalten werden. Im einzelnen gilt: 2. Veräußerung von Grundstücken und Gebäuden, Bestellung von Erbbaurechten Der Widerruf des Investitionsvorrangbescheids beseitigt für die Zukunft 54 auch die in § 11 Abs. 1 bestimmte Ersetzungsfunktion für die Grundstücksverkehrsgenehmigung. Damit ist § 7 GVO für Grundstücks- und Gebäudeverträge anwendbar, der in seinem Abs. 1 bestimmt, daß der investive Vertrag wirksam bleibt, wenn die Eigentumsübertragung bereits stattgefunden hat.115 Nicht zur Anwendung gelangt allerdings § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO,116 weil der dort geregelte, dem Investor zustehende Schadensersatzanspruch diesen gewissermaßen für die unterlassene Investitionsmaßnahme belohnen und dem Verfügungsberechtigten das Risiko aufbürden würde, eine Immobilie ggfe. mit einem begonnenen Bauvorhaben zurückzuerhalten, welches dieser nicht gebrauchen kann und wofür er dann noch dem Investor Ersatz zu leisten hätte.

115

Bis zur Änderung der Grundstücksverkehrsordnung durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz v. 20.12.1993 (BGBl. I S. 2182): § 7 GVO, der allerdings vorsah, daß die Wirksamkeit des Venrages auch dann aufrechterhalten wurde, wenn die Eigentumsumschreibung im Grundbuch oder sogar nur die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch beantragt (nicht etwa vollzogen) war. 116 Vgl. § 8 Rdnr. 24 f. sowie Zumscblinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 138. Nikolaus Ley

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Die Rückabwicklung des investiven Vertrages aufgrund der in ihm enthaltenen RückübertragungsklauseL/Heimfallklausel beim Erbbaurecht117 erfolgt nach Rücktrittsrecht bzw. nach § 32 ErbbauRVO, sei es weil die Klausel direkt als vertragliches Rücktrittsrecht bzw. Heimfallrecht ausgestaltet ist, sei es weil sie als eine Verwirkungsklausel i.S.d. § 360 BGB aufzufassen ist.118 Allgemein werden die rücktrittsrechtlichen Bestimmungen des BGB auch in diesem Fall des „Rücktritts kraft Gesetzes" entsprechend angewendet. Dies bedeutet, daß die auf den vertraglichen Rücktritt zugeschnittenen Bestimmungen der § 346 ff. BGB nicht schematisch übernommen werden können. Modifikationen sind wegen der unterschiedlichen Interessenlage vor allem bei den Schadensersatzvorschriften des Rücktrittsrechts angebracht.119 Das hat zur Folge, daß der Investor seinerseits Schadensersatz gemäß § 347 Satz 1 i.V.m. § 989 BGB bei Unmöglichkeit der Rückgabe oder Verschlechterung zu leisten hat, sofern ihn ein Verschulden trifft. Darüber hinaus hat er die gezogenen und die schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen herauszugeben (§ 347 Satz 2 i.V.m. § 987 BGB). Gebrauchsvorteile sind zu vergüten. § 818 Abs. 3 BGB ist nicht anzuwenden. Schließlich hat der Investor nur für die notwendigen Verwendungen einen Verwendungsersatzanspruch (§ 347 Satz 2 i.V.m. §§ 994 Abs. 2, 995, 989 BGB). § 996 BGB kommt nicht zur Anwendung, so daß hinsichtlich nützlicher Verwendungen nur ein Wegnahmerecht gemäß § 997 BGB besteht, nicht aber ein Ersatzanspruch.120

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Die Rückabwicklung durch Auflassung bedarf der Genehmigung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GVO.121 Der Antrag des Anmelders auf Widerruf ist als Zustimmung zur RückaufLassung anzusehen. 57 Für den Fall des auflagenwidrigen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c)) Fehlens der Rückübertragungsklausel im investiven Vertrag bei bereits erfolgter Grundbuchumschreibung122 gilt die allgemeine, für den Fall der Aufhebung des Bescheides vorgesehene Rückübertragungsverpflichtung des § 12 Abs. 3 Satz 1. Der Widerruf des Bescheides ist nämlich ein Unterfell der Aufhebung. § 12 Abs. 3 Satz 3, wonach die Regelungen über den Widerruf des Investitionsvorrangbescheids unberührt bleiben, besagt nicht, daß die sonstigen Regelungen über die Aufhebung des Bescheides nicht gelten, sondern nur, daß die Regelung über den Widerruf denjenigen über die Aufhebung des Bescheides vorgehen. Die Ausgestaltung der Rückabwicklung in 117 Vgl Zumschlinge, a.a.O., § 15 Rdnr. 135. 118 Vgl. hierzu § 8 Rdnr. 25. 119 Vgl. Palandt-Heinrichs, Einf. zu § 346 Rdnr. 6; § 347 Rdnr. 6 ff., auch zum unterschiedlichen Haitungsumfang beim Rücktrittsberechtigten (Verfügungsberechtigten) und Rücktrittsgegner (Investor). 120 Vgl. § 8 Rdnr. 26 m.w.N.O 121 A.a. Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 15 Rdnr. 13. 122 Erfolgt der Widerruf vor Umschreibung des Grundbuchs, tritt gem. § 7 Abs. 1 GVO die Unwirksamkeit des investiven Vertrages ein, so daß zumindest bereicherungsrechtliche Rückabwicklungspflichten bestehen. 408

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diesem Fall folgt ebenfalls den allgemeinen Regelungen des BGB. Auf die oben stehenden Ausführungen zur Geltung der Vorschriften der §§ 346 ff. BGB und zum „Rücktritt kraft Gesetzes" kann verwiesen werden.123 3. Veräußerung von Unternehmen Die Rechtsfolgen bei der Rückabwicklung von Unternehmenskaufver- 58 trägen sind ähnlich.124 Hier ist § 7 GVO, der sich wie die gesamte GVO nur auf Grundstücke und Gebäude bezieht, nach seinem Wortlaut unanwendbar. Es gelten also für die Rückabwicklung dieser Verträge ebenfalls die vorgenannten allgemeinen Regeln. Die Rückabwicklung erfolgt auf vertraglicher Grundlage. Fehlt die Rückübertragungsklausel, ist der Vertrag unwirksam (§ 8 Abs. 3 Satz 1) und die Rückabwicklung erfolgt auf der Grundlage der bereicherungsrechdichen Vorschriften. Enthält der Vertrag jedoch die Rückübertragungsregelungen, so sind allein diese anwendbar. Die vertraglich geregelte Verpflichtung zur Rückübertragung stellt ent- 59 weder ein vertragliches Rücktrittsrecht gemäß § 346 BGB oder eine Verwirkungsklausel gemäß § 360 BGB für den Fall der nicht rechtzeitigen Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen dar.125 Die Rückabwicklung erfolgt also grundsätzlich nach Rücktrittsrecht. Dies hat insbesondere zur Folge, daß der Investor Schadensersatz gemäß § 347 Satz 1 i.V.m. § 989 BGB bei Unmöglichkeit der Rückgabe oder Verschlechterung zu leisten hat, sofern ihn ein Verschulden trifft. Er hat darüber hinaus gemäß § 347 Satz 2 i.V.m. § 987 BGB die tatsächlich gezogenen, aber nicht die schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen herauszugeben. Gebrauchsvorteile sind zu vergüten. § 818 Abs. 3 BGB ist nicht anzuwenden.126 Einen Verwendungsersatzanspruch hat der Investor nur für die notwendigen Verwendungen (§ 347 Satz 2 i.V.m. §§ 994 Abs. 2, 995, 989 BGB). § 996 BGB gilt nicht, so daß bei nützlichen Verwendungen grundsätzlich nur ein Wegnahmerecht gemäß § 997 BGB besteht, nicht aber ein Ersatzanspruch.127 Der Investor kann im Falle der vertraglichen Rückabwicklung mangels der Möglichkeit des Widerrufe des Investitionsvorrangbescheids auch einen Schadensersatzanspruch aus § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO nicht geltend machen. Dieser gilt nur für Grundstücke und darüber hinaus nur im Fall der Aufhebung der Grundstücksverkehrsgenehmigung, mit dem der Fall der Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids gleichzusetzen ist.128 Da bei unternehmensbezogenen investiven Verträgen mangels Widerrufsmöglichkeit keine Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids erfolgt, kommt noch nicht einmal eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO in Betracht. 123 124 125 126 127 128

Vgl. Rdnr. 55. Vgl. Rdnr. 9. Vgl. § 8 Rdnr. 25. Vgl. § 8 Rdnr. 26 und den dortigen Nachweis. Vgl. § 8 Rdnr. 26 m.w.N. Wegen der in § 11 Abs. 1 bestimmten Ersetzungsfunktion. Nikolaus Ley

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Im Falle der RückabWicklung nach Bereicherungsrecht kann sich der Bercicherungsschuldner/Investor auf Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen. Das Erlangte, also das Unternehmen, ist herauszugeben, gleichgültig, in welchem Zustand es sich befindet.129 Im Rahmen der Rückabwicklung sind alle Verwendungen, die der Investor auf die erlangte Sache gemacht hat, nicht nur die notwendigen und nützlichen, sondern auch die, die zu einer Werterhöhung der Sache nicht gefuhrt haben, zu berücksichtigen. 130 Die Berücksichtigung erfolgt im Rahmen der gegenseitigen Rückgewähr nach Maßgabe der Saldotheorie. 131 Danach besteht von vornherein nur ein einheitlicher Anspruch im Rahmen des Ausgleichs der beiderseitigen Vermögensverschiebungen, und zwar nach Maßgabe einer Saldierung der jeweiligen Aktiv- und Passivposten jeder Partei. Der Saldo wird durch Gegenüberstellung von Leistung und Gegenleistung errechnet, wobei die sonstigen Abzüge, also insbesondere die Aufwendungen Berücksichtigung finden. Damit steht nach der Saldotheorie der bereicherungsrechtliche Anspruch nur einem Vertragsteil zu. Der Berechtigte/Verfügungsberechtigte muß deshalb von vornherein die Gegenrechte des Investors berücksichtigen. Bei gleichartigen Leistungen erfolgt eine Verrechnung, bei ungleichartigen Leistungen ist eine dem nahekommende Lösung zu finden. Dem Schuldner/Investor steht damit nicht nur ein Leistungsverweigerungsrecht (an der Unternehmensrückgabe) bis zur Erstattung seiner Gegenleistung (Verwendung) zu, vielmehr hat die jeweilige Partei die Rückgewähr des Erlangten von vornherein nur Zug um Zug gegen die Rückgewähr auch des von der anderen Vertragspartei Erlangten anzubieten.132 Bei dem grundsätzlich hohen Investitionsbedarf der Unternehmen in den neuen Bundesländern, die Gegenstand eines Investitionsvorrangverfahrens sein können, dürfte der Rückübertragungsanspruch des Verfügungsberechtigten nach Bereicherungsrecht daher häufig kaum etwas wert sein.133

4. Mitwirkungspflichten des Verfügungsberechtigten a) Bei Grundstücken und Gebäuden (Abs. 3) 61 Die Mitwirkungspflicht des Verfügungsberechtigten ist im Gesetz ausdrücklich geregelt. Der Berechtigte erhält seinen Rückübertragungsanspruch nur und erst wieder zurück, wenn der Vermögenswert auf den Ver129 130 131 132 133

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BGH NJW 62, 1909. Vgl. Palandt-Thomas, § 818 Rdnr. 41. Vgl. BGH NJW 63, 1870; 53, 144. Vgl. Palandt-Thomas, § 818 Rdnr. 50. Anders verhält es sich natürlich, wenn zum Bestand des Unternehmens wertvolle Grundstücke gehören (§ 11 Abs. 2 Treuhandgesetz). Die Treuhandanstalt als Verfügungsberechtigte und Verkäuferin der Unternehmen prüft aber generell vor Abschluß des investiven Vertrages, welche Grundstücke nicht betriebsnotwendig sind und daher zuvor von ihr aus dem betrieblichen Vermögen entnommen werden.

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fügungsberechtigten wegen Aufhebung des Investitionsvorrangbescheids oder Nichtdurchführung des besonderen Investitionszwecks oder sonst zur Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts übertragen ist. Insofern bedarf es der Mitwirkung des Verfügungsberechtigten, die in § 15 Abs. 3 angeordnet ist. Macht der Verfügungsberechtigte von seinen Rechten nicht freiwillig Gebrauch, kann der Anmelder ihn im Zivilrechtsweg hierzu zwingen.134 Es handelt sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, den nur die Behörde durch Bescheid oder verwaltungsrechtliche Leistungsklage durchsetzen kann.135 Hätte die Behörde für die Durchsetzung der Rückübertragung zuständig sein sollen, hätte der Gesetzgeber eine durch Verwaltungsakt erzwingbare gesetzliche Rückübertragungspflicht geschaffen. Die vertragsrechtliche Lösung zeigt aber, daß eine zivilrechtliche Lösung gewollt ist, die die Behörde von unnötigen Aufgaben bei der Durchsetzung privater Interessen des Anmelders entlastet. b) Bei Unternehmen Hier liegen die Dinge komplizierter. Es gilt zunächst das in Rdnr. 9 Ge- 62 sagte. Durch die Herausnahme der unternehmensbezogenen investiven Verträge aus § 15 fehlt auch eine dem Abs. 3 entsprechende Regelung, wonach der Verfügungsberechtigte im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids verpflichtet ist, von den sich hieraus ergebenden Rechten Gebrauch zu machen. Der Verfügungsberechtigte könnte den Restitutionsanspruch des Berechtigten vereiteln, weil dieser ja gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 im Umfang der Veräußerung aufgrund des Investitionsvorrangbescheids entfallt. Erst wenn der Vermögenswert wegen Nichtdurchführung des besonderen Investitionszwecks (tatsächlich) an den Verfügungsberechtigten zurückübertragen wird, lebt der Restitutionsanspruch wieder auf (§11 Abs. 2 Satz 2). Zunächst könnten den Verfügungsberechtigten dem Alteigentümer g e - 63 genüber allgemeine Pflichten aus dem Vermögensgesetz treffen. Nach § 3 Abs. 3 VermG ist ihm die Verfügung über die Geschäftsanteile verboten. Nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG hat der Verfügungsberechtigte die ihm einzig erlaubten Rechtsgeschäfte des § 3 Abs. 3 Sätze 2 bis 5 VermG so zu fuhren, wie es das Interesse des Berechtigten mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen erfordert. Hieraus soll sich ergeben, daß auch die übrigen Bestimmungen des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendung finden.136 Sobald dem Verfügungsberechtigten durch einen Investitionsvorrangbescheid ausnahmsweise die Verfügung über die Anteile am Unternehmen entgegen § 3 Abs. 3 auch schuldrechüich möglich

134 Vgl. Zumscblinge in Rodenbacb/Söfker/Locben, § 15 Rdnr. 128; aA. Kimme, Offene Vermögensfragen, § 15 Rdnr. 11. 135 So aber Keil/P0e/Scbeidmann, Rechts- und Praxisprobleme S. 85. 136 Vgl. Kinne in Rädler/Raupach, § 3 VermG Rdnr. 129. Nikolaus Ley

Hensel in

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wird, hat er auch die Interessen des Berechtigten zu wahren.137 Hierbei wird nicht übersehen, daß die Lösung, dem Berechtigten in diesen Fällen über § 678 BGB einen Schadensersatz zuzubilligen, problematisch ist. Eigentlich müßte man nämlich davon ausgehen, daß sich die Geschäftsbesorgungspflichten des Verfügungsberechtigten mit dem durch den Investitionsvorrangbescheid sanktionierten Untemehmenskauf erledigt haben. Der Berechtigte wäre dann auf den Anspruch aus § 16 verwiesen. § 678 BGB stellt überdies nicht auf die Schlechterfüllung der Geschäftsführung ab, sondern auf die Übernahme der Geschäftsführung gegen den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn. Die „Übernahme der Geschäftsführung" ist jedoch durch das Gesetz vorgegeben.138 64 Noch weniger überzeugend erscheinen Versuche, dem Berechtigten über eine Konstruktion des investiven Vertrages als Vertrag zugunsten Dritter, nämlich zugunsten des Berechtigten, zu einem Anspruch zu verhelfen139. Es ist nämlich nicht zu erkennen, wo die Parteien des investiven Vertrages dem Dritten (Berechtigten) ein unmittelbares Leistungsrecht einräumen wollen. Durch die Aufnahme der Rückübertragungsverpflichtung wollen sie in aller Regel lediglich dem gesetzlichen Wirksamkeitserfordernis des § 8 Abs. 3 Satz 1 genügen. 65 In Betracht kommt allerdings die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, weil es hierfür ausreichend ist, daß sich aus den Umständen des Falles konkrete Anhaltspunkte für einen auf den Schutz Dritter gerichteten Parteiwillen ergeben.140 Außerdem wird ein Drittschutz auch dann bejaht, wenn die Leistung nach dem Vertragsinhalt „bestimmungsgemäß" dem Dritten zugute kommen soll.141 Die Schutzwirkung erstreckt sich auf Sach- und Vermögensschäden.142 Hieraus würde ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Dritten (Berechtigten) resultieren, der diesen im Wege der Naturalrestitution auch dazu berechtigt zu verlangen, was Gegenstand seines Schutzes sein sollte, nämlich die Geltendmachung der Rückübertragungsansprüche des Verfügungsberechtigten. 137 Vgl. auch § 11 Rdnr. 30. 138 Näherliegend dürfte es deswegen sein, § 15 Abs. 3 auch für Unternehmenskaufverträge entsprechend anzuwenden, falls die dortigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 vorliegen. Bei dieser Lösung bleiben jedoch erhebliche Restzweifel, die gerade auf der Grundentscheidung des Gesetzgebers fußen, im Falle des Unternehmenskaufvertrages bei Nichtdurchfuhrung der zugesagten Maßnahmen keinen Widerruf des Investitionsvorrangbescheids vorzusehen (vgl. hierzu auch Uechtritz BB 92, 1649, 1656, der aber von einer entsprechenden Anwendung des § 15 Abs. 1 spricht, wobei es sich aber möglicherweise um einen Druckfehler handelt). 139 So aber Barkam in Rädler/Raupach, § 3 a VermG Rdnr. 285; sehr zweifelnd Redeker, VIZ 91, 81, 84; unentschiedenRodegra/Gogrewe, DtZ 91, 353, 355. 140 BGH NJW 84, 356. 141 Palandt-Heinrichs, § 328 Rdnr. 17 m.w.N. 142 BGH NJW 77, 2073, 2074. 412

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

§15

5. Beendigung von Miet- und Pachtverhältnissen (Abs. 2) Abs. 2 der Vorschrift bestimmt, daß bei zu investiven Zwecken vermiete- 66 ten oder verpachteten Grundstücken oder Gebäuden der Verfügungsberechtigte diese Verträge im Fall des Widerrufe des Investitionsvorrangbescheids ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen kann, wobei allerdings die Bestimmungen über die Beendigung von Mietverhältnissen über Wohnraum bestehenbleiben. Gemäß § 15 Abs. 3 muß der Widerruf unanfechtbar sein, damit der Verfügungsberechtigte verpflichtet ist, von dem sich aus dem Widerruf ergebenden Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, welches vor Unanfechtbarkeit nicht besteht.143 Ansonsten besteht die Gefahr, daß die Rückgängigmachung alsbald wieder rückgängig gemacht werden muß. Der Anmelder mag dennoch an einer schnellen Kündigung interessiert sein. Vor Bestandskraft des Widerrufe überwiegen jedoch die Interessen des Vorhabenträgers, seine möglicherweise begonnene Investition nicht vor Klärung der Rechtmäßigkeit des Widerrufe zu verlieren. Anders als bei § 12 besteht hier kein gewichtiges Interesse, den effektiven Rechtsschutz des Vorhabenträgers über die Rechtmäßigkeit des Widerrufs in das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu verlagern. Die Regelungen des Widerrufe von Investitionsvorrangbescheiden sind 67 nur auf den Fall der vollständigen oder teilweisen Veräußerung sowie auf die Begründung dinglicher Rechte an einem Grundstück oder Gebäude zugeschnitten. Sie passen nicht bei Vermietung und Verpachtung. Aus diesem Grunde übernimmt Abs. 2 das Modell des bisherigen § 1 a Abs. 1 Satz 2 BlnvG.144 Für gewerbliche Mietverhältnisse hat der Gesetzgeber eine sehr einschneidende Regelung getroffen, indem er nicht ein ordentliches Kündigungsrecht begründet, sondern dem Verfügungsberechtigten sogar die Möglichkeit gibt, das Miet- oder Pachtverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Die Regelung erstaunt um so mehr, als bei § 1 1 Abs. 3 die sehr ausgewogenen und eher mieterfreundlichen Bestimmungen der §§ 571 ff. BGB übernommen wurden. Im Bereich der Gewerbemietverhältnisse und des Pachtrechts hat die Inbezugnahme in § 11 Abs. 3 auf die dort genannten Vorschriften des BGB nur Bedeutung, wenn von dem außerordendichen Kündigungsrecht nach § 15 Abs. 2 zuvor nicht Gebrauch gemacht worden ist. Ansonsten regeln §§ 11 Abs. 3, 15 Abs. 2 denselben Sachverhalt. Nach Widerruf des Investitionsvorrangbescheids hat der Verfügungsberechtigte von den aufgrund des Widerrufe sich ergebenden Rechten Gebrauch zu machen (Abs. 3)- Dies stellt auf die nach § 8 Abs. 2 Satz 1 lit. c) aufzunehmende vertragliche Rückübertragungsklausel

143 AA. Zumscblinge in Rodenbacb/Söflier/Lochen, § 15 Rdnr. 143; Hensel in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 15 Rdnr. 10. 144 Begründung Regierungsentwurf v. 3- April 92 BR-Drucks. 227/82, S. 223; gleichlautend Fraktionsentwurf der CDU/CSU und F.D.P. v. 28. April 92 BTDrucks. 12/2480, S. 73. Nikolaus Ley

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Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

ab.145 Kündigt der Verfügungsberechtigte nach dem Widerruf des Investitionsvorrangbescheids die Gewerbemiet- oder Pachtverträge nicht nach § 15 Abs. 2, so entfaltet § 11 Abs. 3 wieder seine volle Wirkung. 68 Es stellt sich die Frage, ob der Verfügungsberechtigte auch verpflichtet ist, die Gewerbemiet- oder Pachtverhältnisse im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids zu kündigen. Hierfür spricht der Wortlaut des Abs. 3 („so ist der Verfügungsberechtigte ... verpflichtet, von den aufgrund des Widerrufe sich ergebenden Rechten Gebrauch zu machen"). Nach dem klaren Wortlaut des Abs. 3 gehören zu den dort genannten „Rechten" auch das außerordentliche Kündigungsrecht des Abs. 2. Man wird dem Anmelder/Berechtigten jedoch das Recht einräumen müssen, auf die diesbezügliche Rechtsausübung des Verfügungsberechtigten zu verzichten, was den Vermieter nicht daran hindert, trotzdem zu kündigen. Es mag nämlich sein, daß dieser mit den begründeten Miet- oder Pachtverhältnissen einverstanden ist und hieran nichts ändern möchte. Nach Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes nach VermG wäre er ohnehin berechtigt, mit denselben Mietern oder Pächtern wieder inhaltlich gleichlautende Verträge abzuschließen. Überdies träte ein nicht hinnehmbarer Zustand zwischen Ausspruch der Kündigung und vollzogener Rückübertragung nach dem VermG ein, wollte man den Verfügungsberechtigten in jedem Fall als zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung verpflichtet ansehen. Aufgrund der Kündigung wären die Vertragsverhältnisse beendet, neue könnten erst vom Berechtigten nach Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes begründet werden. Dieses ist sinnlos und steht schon gar nicht mit den Zielen des Investitionsvorranggesetzes in Einklang. 69

Nach Abs. 2 Satz 2 bleiben die Bestimmungen über die Beendigung von Mietverhältnissen über Wohnraum unberührt. Danach kann in Wohnraummietverhältnisse nicht eingegriffen werden, sofern nach den diesbezüglichen Vorschriften Kündigungsschutz gewährt wird. Hier verbleibt es im übrigen bei der Anwendbarkeit der in § 11 Abs. 3 in Bezug genommenen Vorschriften. 70 Investive Mietverträge können naturgemäß nicht solche sein, die bereits vor dem 3. Oktober 1990 abgeschlossen wurden. Auf die Mietverhältnisse ist daher uneingeschränkt das Recht des BGB anwendbar.146 Zu berücksichtigen sind insbesondere die §§ 564 Abs. 2 und 564 b BGB; hiernach bedarf es eines berechtigten Interesses des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses.147 Für Wohnraum, der auf bestimmte Zeit vermietet wur145 Vgl. Rdnr. 53. 146 Vgl. Barkam in Rädler/Raupach, § 1 a BlnvG Rdnr. 8. 147 Zu den berechtigten Interessen des Vermieters an einer Beendigung des Mietverhältnisses siehe im einzelnen § 564 b Abs. 2 BGB. Besonderheiten gelten für eine Wohnung in einem vom Vermieter selbst bewohnten Wohngebäude mit nur zwei bzw. drei Wohnungen (§ 564 b Abs. 4) sowie über die Wohnräume gemäß § 564 b Abs. 7 BGB. 414

Widerruf des Investitionsvorrangbescheids

§15

de, gilt die Sonderregelung des § 564 c BGB. Schließlich findet die Sozialklausel (§§ 556 a, 556 b BGB) Anwendung. Danach kann der Mieter der Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum widersprechen und vom Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn die vertragsmäßige Beendigung des Mietverhältnisses für ihn und seine Familie eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Im einzelnen wird auf die einschlägigen Kommentierungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch verwiesen. Im übrigen dürften die Bestimmungen des Mietrechts des BGB gelten, 71 die die Beendigung des Mietverhältnisses regeln.148 § 568 BGB dürfte nach dem Zusammenhang der Vorschriften allerdings ausgeschlossen sein. Hiernach würde sich das Mietverhältnis wiederum auf unbestimmte Zeit verlängern, wenn der Mieter nach der Kündigung des Mietverhältnisses den Gebrauch der Mietwohnung fortsetzt und der Vermieter (Verfügungsberechtigte) seinen entgegenstehenden Willen nicht binnen einer Frist von zwei Wochen dem anderen Teil gegenüber erklärt. Unternimmt der Verfügungsberechtigte also nichts, erhebt er insbesondere nicht die Räumungsklage, so könnte er abermals das „neu entstandene" Mietverhältnis nach § 15 Abs. 2 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Dem Gesetz ist nämlich nicht zu entnehmen, daß das außerordentliche Kündigungsrecht mit dem Ausspruch der ersten Kündigung verbraucht wäre. Unterläßt der Verfügungsberechtigte die mögliche und vom Anmel- 72 der/Berechtigten gewünschte Kündigung, so kann er auf Erfüllung seiner diesbezüglichen Pflichten in Anspruch genommen werden. Abs. 2 sieht keine Fristen für die Ausübung des Kündigungsrechts vor, so daß allenfalls eine Verwirkung in Betracht kommt. Da das außerordentliche Kündigungsrecht jedoch zugunsten des Berechtigten besteht und insofern im Verhältnis Verfügungsberechtigter/Mieter nicht disponibel ist, wird man von einer Verwirkung nur sprechen können, wenn der Anmelder/Berechtigte den Verwirkungstatbestand gesetzt hat. Andererseits wird man dem Berechtigten nach Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes das außerordentliche Kündigungsrecht nach Abs. 2 nicht zugestehen können. Nach der Vorschrift steht es eindeutig nur dem Verfügungsberechtigten zu. Geht somit das außerordentliche Kündigungsrecht mit der Rückübertragung des Grundstücks oder Gebäudes unter, wird sich der Verfügungsberechtigte zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen des Berechtigten vor der Rückübertragung bei diesem zu vergewissern haben, ob das außerordentliche Kündigungsrecht ausgeübt werden soll. 148 U. a.: § 556 BGB (Rückgabe der Mietsache), § 557 BGB (Ansprüche bei verspäteter Rückgabe), § 557 a BGB (Rückzahlung eines im voraus entrichteten Mietzinses) sowie §§ 558 ff. BGB (Verjährung der Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der vermieteten Sache, Vermieterpfandrecht) . Nikolaus Ley

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§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

§ 16 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes (1) Ist dem Verfügungsberechtigten infolge seiner Veräußerung die RückÜbertragung des Vermögenswertes nicht möglich, so kann jeder Berechtigte nach Feststellung oder Nachweis seiner Berechtigung von dem Verfügungsberechtigten die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe aller auf den von ihm zu beanspruchenden Vermögenswert entfallenden Geldleistungen aus dem Vertrag verlangen. Über diesen Anspruch ist auf Antrag des Berechtigten durch Bescheid des Amtes oder Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen zu entscheiden. Ist ein Erlös nicht erzielt worden, unterschreitet dieser den Verkehrswert, den der Vermögenswert in dem Zeitpunkt hat, in dem der Investitionsvorrangbescheid vollziehbar wird, oder hat der Verfügungsberechtigte selbst investive Maßnahmen durchgeführt, so kann der Berechtigte Zahlung des Verkehrswerts verlangen. Wenn eine Dienstbarkeit bestellt wird, tritt an die Stelle des Verkehrswerts des Grundstücks die Wertminderung, welche bei dem belasteten Grundstück durch die Bestellung der Dienstbarkeit eintritt. (2) Der Verfügungsberechtigte ist dem Berechtigten gegenüber verpflichtet, diesem die bis zur Rückübertragung des Eigentums aus dem Vermögenswert gezogenen Erträge aus einer Vermietung oder Verpachtung von deren Beginn an abzüglich der für die Unterhaltung des Vermögenswertes erforderlichen Kosten herauszugeben. Dieser Anspruch wird mit Rückübertragung des Eigentums fällig. Jede Vertragspartei kann von der anderen für die Zukunft die Anpassung des Miet- oder Pachtzinses an die Entgelte verlangen, die in der betreffenden Gemeinde für vergleichbare Vermögenswerte üblich sind. Ist eine Anpassung erfolgt, so kann eine weitere Anpassung erst nach Ablauf von drei Jahren nach der letzten Anpassung verlangt werden. Ist das Miet- oder Pachtverhältnis für eine bestimmte Zeit geschlossen, so kann der Mieter oder Pächter im Falle der Anpassung das Vertragsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist kündigen. (3) Bei Bestellung eines Erbbaurechts oder der Begründung von Teil- oder Wohnungseigentum kann der Berechtigte auf die Rückgabe des Vermögenswertes oder der nicht veräußerten Miteigentumsanteile verzichten und Zahlung des Verkehrswerts verlangen, den das Grundstück oder Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Erbbaurechts oder des Teil- und Wohnungseigentums hatte. (4) Wenn der Rückübertragungsanspruch wiederauflebt, ist der Verfügungsberechtigte ungeachtet der Rückübertragung nach dem Vermögensgesetz zum Besitz des Vermögenswertes berechtigt, bis ihm an den Berechtigten erbrachte Zahlungen erstattet worden sind.

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Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

§§ 16,17

§17

Wahlrecht des Berechtigten Soweit dem Berechtigten nach anderen Vorschriften eine Entschädigung zusteht, kann er diese wahlweise anstelle der in § 16 bezeichneten Rechte in Anspruch nehmen. Übersicht Rdnr. I. Grundsatz 1 II. Definition des Berechtigten 2 III. Ansprüche bei Veräußerung des Vermögenswertes (Abs. 1) 3-21 1. Rückübertragung des Vermögenswertes nicht möglich 3-5 2. Gegenstand der behördlichen Entscheidung 6-8 3. Zuständigkeit 9-12 4. Zahlbare Geldleistungen, Mehrerlös, Nachbewertung 13-14 5. Zahlung des Verkehrswertes 15-18 6. Erlös und Verkehrswert 19-20 7. Besonderheiten bei der Ermittlung des Erlöses 21-28 8. Abschläge bei Erlös- und Verkehrswertauskehr 29-43 a) Verkauf eines Unternehmens 30-34 aa) Staatliche Beteiligung . 30 bb) Staatliche Leistungen.. 31 cc) Ausgleichsverbindlichkeit/Ausgleichsforderung 32 dd) Asset Deal 33 ee) Finanzieller Ausgleich gemäß § 6 Abs. 2 Vermögensgesetz 34 b) Veräußerung von Grundstücken und Gebäuden 35-38 aa) Wertausgleich nach § 7 Vermögensgesetz.. 35 bb) Gegenleistung gemäß § 7 a Vermögensgesetz 36 cc) Übernahme von Grundpfandrechten gemäß § 16 Vermögensgesetz 37

dd) Ablösebetrag gemäß § 18 Vermögensgesetz c) Veräußerung von Betriebsgrundstücken bei Restitution von Unternehmen d) Veräußerung mehrerer Grundstücke e) Veräußerung ehemaligen Betriebsvermögens i.S.v. § 6 Abs. 6 a Vermögensgesetz 7. Bestellung einer Dienstbarkeit.. 8. Fälligkeit der Zahlungsansprüche IV. Vermietung oder Verpachtung von Vermögenswerten (Abs. 2) V. Verzicht auf Rückgabe (Abs. 3) VI. Wiederaufleben des Rückübertragungsanspruchs (Abs. 4) 1. Zurückbehaltungsrecht 2. Verfahren 3. Erstattungsanspruch 4. Einzelfälle des Wiederauflebens a) Aufhebung des Bescheides gemäß §§ 48, 49 Verwaltungsverfahrensgesetz b) Vertragliche Rücktrittsrechte c) Gesetzliches Rücktrittsrecht VII. Andere Entschädigungsmöglichkeiten (§17)

Rdnr. 38

39-40 41-42

43 44-46 47-49 50-56 57-63 64-84 64-65 66 67-70 71-84

74-76 77-82 83-84 85-87

Schrifttum: Von Drygalski, Verkaufserlöse für die Berechtigten nach § 3 a Abs. 5 Vermögensrechtsänderungsgesetz, OV spezial 2/91, 6; Heilmann, Die Behandlung staatlicher Beteiligungen an restitutionsbehafteten Unternehmen, VIZ 9 3 , 51; Hofert/Neupert, Der Klaus Racky

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§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes Berechtigte bei Erlösauskehr und Entschädigung für Unternehmensverbände, VIZ 95, 266; Kinne, Das Zweite Vermögensrechtsänderungsgesetz - Übersicht über die wichtigsten Neuregelungen NWB 92, 2941; Rodenbach, Überblick über die neue Regelung im Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetz, OV spezial 14/92, 1; Rössler/Langner/ Simon/Kleiber, Schätzung und Ermitdung von Grundstückswerten, 6. Auflage Neuwied/Frankfurt am Main 1990; Vogels, Grundstücks- und Gebäudebewertung marktgerecht, Wiesbaden/Berlin 1982; Weimann, Erlösauskehr in der Praxis, VIZ 92, 262.

I. Grundsatz 1

§ 16 leitet den Abschnitt ein, in dem der Ausgleich für den Berechtigten geregelt wird. § 16 selbst behandelt - unterschieden nach der Art der Verfügung durch den Verfügungsberechtigten - die Ansprüche des Berechtigten, dessen von ihm beanspruchter Vermögenswert Gegenstand eines Investitionsvorrangverfahrens war. In § 17 wird dem Berechtigten alternativ die Möglichkeit eingeräumt, sonstige ihm zur Verfügung stehende Entschädigungsmöglichkeiten in Anspruch zu nehmen. Die Vorschrift des § 16 entspricht den bisherigen Regelungen des § 3 BlnvG, § 3 a Abs. 5 VermG und § 3 Abs. 6 und 7 VermG. In § 16 Abs. 2 wird die bisherige Regelung des § 1 a Abs. 5 Satz 2-5 aufgegriffen, die über § 3 a Abs. 6 VermG auch bei den bisherigen investiven Verfahren angewandt wurde. Abs. 3 entspricht dem bisherigen § 1 Abs. 4 BlnvG und Abs. 4 entspricht § 3 Abs. 4 BlnvG.

II. Definition des Berechtigten 2

§ 16 spricht von Ansprüchen des Berechtigten. Entscheidend ist auch für § 16, daß Berechtigter im Sinne dieser Vorschriften derjenige ist, dessen an sich bestehender Rückübertragungsanspruch durch den Erlaß des InVorGBescheids entfallen ist. Hat der Anspruchsteller hingegen aufgrund anderer Vorschriften ohnehin keinen Anspruch auf Restitution des Vermögenswertes, so unterfällt er auch nicht der Regelung nach § 16. Berechtigter i.S.d. § 16 ist daher auch nur der Anspruchsteller, dessen Rückübertragungsanspruch nicht aufgrund der §§ 4, 5 VermG ausgeschlossen ist. Im Hinblick auf die Auskehrung von Erlös oder Verkehrswert bei der Unternehmensrückgabe ist darüber hinaus zu beachten, daß dieser Anspruch neben den Liquidationsgesellschaften auch den ehemaligen Gesellschaftern bzw. deren Rechtsnachfolgern zusteht. 1 Anders als bei Unternehmensrückgabe selbst muß nämlich von dem Berechtigtenbegriff des § 6 Abs. 1 a VermG, der eindeutig auf die Liquidationsgesellschaft abstellt, abgewichen werden. Da jedoch die Gründung der Liquidationsgesellschaft im Vermögensgesetz gerade dem Fall gilt, daß eine Fortführung des Unternehmens gesichert sein soll, ist diese Regelung zutreffenderweise in engem Zusammenhang

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Vgl. hierzu Hofert/Neupert, VIZ 95, 266 ff. Klaus Racky

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes §§ 16,17

mit § 6 Abs. 1 VermG zu sehen. 2 Demgegenüber greifen diese Überlegungen für den Fall des § 16 nicht, da die Fortführung des Unternehmens hier nicht mehr in Frage steht.3

III. Ansprüche bei Veräußerung des Vermögenswertes (Abs. 1) 1. Rückübertragung des Vermögenswertes nicht möglich Die Unmöglichkeit der Rückübertragung tritt ein, sobald aufgrund des 3 investiven Vertrages Verfügungen über den Vermögenswert getroffen wurden, die es dem Verfügungsberechtigten nicht mehr ermöglichen, eine anderweitige Verfügung zu treffen. Die Unmöglichkeit der Rückübertragung läge demnach an sich noch nicht vor, wenn allein der investive Vertrag abgeschlossen wurde. Sie trete vielmehr erst dann ein, wenn aufgrund des investiven Vertrages zumindest eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Investors im Grundbuch eingetragen wurde. Zwar ist selbst dann eine Entscheidung zugunsten des Anmelders rechtlich noch möglich, wäre jedoch wegen der zeitlich vorrangigen Auflassungsvormerkung nicht dauerhaft geeignet, das Eigentum am Vermögenswert auf den Anmelder zu übertragen. Ab dem Zeitpunkt, in dem der Vermögenswert veräußert wurde, ist es dem Verfügungsberechtigten ohne sich Schadensersatzansprüchen auszusetzen nicht mehr möglich, eine andere Verfügung zugunsten des Berechtigten zu treffen. Richtigerweise muß es daher ausreichen, wenn das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft wirksam abgeschlossen wurde. Dies folgt auch aus dem Umkehrschluß aus der Regelung in § 10 Satz 2, aus der sich ergibt, daß nur bis zum Abschluß des Rechtsgeschäfts oder der Vornahme der investiven Maßnahme noch über die Rückerstattung entschieden werden kann.4 Bei Eigeninvestitionen ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Bescheid vollziehbar wird.5

2 3 4

Wie hier Hofert/Neupert, VIZ 95, 268. Vgl. auch Bernhardt in Rädler/Raupach, § 6 VermG Rdnr. 179. Auf den Abschluß des investiven Vertrages und nicht auf das Verfügungsgeschäft abzustellen, entspricht im übrigen der Systematik des Gesetzes. In § 11 Abs. 2 ist ausdrücklich geregelt, daß der Rückübertragungsanspruch in dem Umfang der Veräußerung aufgrund des Investitionsvorrangbescheids entfällt. Diese Vorschrift stellt daher darauf ab, daß nach Abschluß des investiven Vertrages keine Rückübertragung auf den Alteigentümer mehr erfolgen kann. Indem das Gesetz den Abschluß des investiven Vertrages und nicht den Erlaß des Investitionsvorrangbescheids als Bedingung dafür bestimmt, daß der Rückübertragungsanspruch entfällt, ist der Verfügungsberechtigte gehalten, möglichst bis zum Eintritt der Vollziehbarkeit des Bescheids gemäß § 10 Satz 1 einen investiven Vertrag abzuschließen. Tut er dies nicht, so kann die Situation entstehen, daß das zuständige Vermögensamt ungeachtet des Vorliegens eines Investitionsvorrangbescheids über die Rückübertragung entscheidet, da die Unterbrechung des RückübertraKlaus Racky

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§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

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Der Anspruch des Berechtigten setzt notwendigerweise voraus, daß die Rückübertragung des Vermögenswertes nicht mehr möglich ist. Diese Unmöglichkeit der Rückübertragung muß auf die Veräußerung des Vermögenswertes an einen Investor oder auf eine Eigeninvestition zurückzuführen sein. Diese Auslegung entspricht auch der Regelung in § 11 Abs. 2, wonach der Rückübertragungsanspruch im Umfang der Veräußerung aufgrund des InVorG-Bescheids entfallt oder aber in dem Umfang der Inanspruchnahme durch den Verfügungsberechtigten gemäß § 11 Abs. 2.6

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Indem die Rückübertragung des Vermögenswertes erst unmöglich wird mit dem Abschluß des investiven Vertrags, kann nach der gesetzlichen Regelung die Situation entstehen, daß zwar ein InVorG-Bescheid ergangen, dieser auch vollziehbar ist, jedoch noch kein investiver Vertrag abgeschlossen werden konnte. Da gemäß § 4 Abs. 4 mit der Vollziehbarkeit des InVorG-Bescheids jedoch gleichzeitig auch die Unterbrechung des Restitutionsverfahrens endet, kann das zuständige Amt/Landesamt für offene Vermögensfragen über die Rückgabe des Vermögenswertes an den Anmelder entscheiden, ohne auf den InVorG-Bescheid Rücksicht nehmen zu müssen. Der Verfügungsberechtigte ist daher gehalten, bis zum Eintritt der Vollziehbarkeit des InVorG-Bescheids einen investiven Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung des Eintritts der Vollziehbarkeit abzuschließen, da auch der bedingte, im übrigen aber rechtswirksame Vertrag die Rückübertragung unmöglich macht.

2. Gegenstand der behördlichen Entscheidung 6 Der Anspruch des Berechtigten setzt voraus, daß eine Feststellung oder ein Nachweis der Berechtigung geführt wurde. Mit der Feststellung der Berechtigung ist die Entscheidung des Amtes für offene Vermögensfragen

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gungsverfahrens gemäß § 4 Abs. 4 mit der Vollziehbarkeit des Investitionsvorrangbescheids endet; wie hier Rodenbach in Rodenbach/Sößter/Lochen, § 16 Rdnr. 11. Wie hier Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 13, der jedoch bei der Fälligkeit auf die tatsächliche Durchführung der investiven Maßnahme abstellt, a.a.O. Rdnr. 49, und dies aus § 11 Abs. 5 ableitet. Dies dürfte jedoch kein überzeugendes Argument sein, da auch sonst nicht auf den dauerhaften Erwerb des Vorhabenträgers abgestellt wird. Dabei darf § 11 Abs. 2 entgegen dem Wortlaut im Hinblick auf § 16 nicht dahingehend verstanden werden, daß der Anspruch auf Zahlung des Verkehrswertes erst mit Ablauf der festgesetzten Frist für die Durchführung der investiven Maßnahme durch den Verfügungsberechtigten fällig wird. Da § 16 einen Fälligkeitstermin nur für den Fall einer Veräußerung an einen Drittinvestor bestimmt, und zwar auf den Zeitpunkt, in dem die Rückübertragung aufgrund der Veräußerung nicht mehr möglich ist, wäre bei der Eigeninvestition die Fälligkeit an sich erst gegeben, wenn die Maßnahme durchgeführt wurde. Da jedoch die Veräußerung mit Vollziehbarkeit des Bescheids gemäß § 10 zulässig ist, ist im Falle der Eigeninvestition der Verkehrswert spätestens mit dessen Bestandskraft fallig. Klaus Racky

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes §§ 16,17

nach § 32 VermG gemeint, zu der das Amt hier gemäß § 11 Abs. 6 abweichend von der sonstigen Systematik des VermG befugt ist.7 Die Entscheidung muß den Tatbestand einer Entziehung gemäß § 1 VermG, aber auch das Fehlen von Ausschlußgründen nach den §§ 4, 5 und 6 VermG feststellen. Die Möglichkeit, auch den Anspruch nur bei einem Nachweis der Be- 7 rechtigung zu erheben, eröffnete dem Berechtigten die Möglichkeit, den Anspruch auf Auskehrung des Erlöses oder Verkehrswerts unmittelbar bei dem Zivilgericht geltend zu machen. Nach dem Inkrafttreten der Hypothekenablöseverordnung8 am 4. März 1994 ist jedoch klargestellt, daß der Erlös dem Berechtigten erst dann zusteht, wenn dessen Berechtigung durch das zuständige Amt zur Regelung offener Vermögensfragen unanfechtbar festgestellt wurde und gleichzeitig für frühere Rechte die hierzu festzusetzenden Ablösebeträge oder der Wertausgleich festgestellt worden sind. Dabei müssen die Ablösebeträge und der Wertausgleich entweder bereits abgeführt worden sein oder der Berechtigte muß in entsprechender Höhe Sicherheit geleistet haben. Durch diese etwas versteckte Vorschrift ist damit klargestellt, daß die feststellende Entscheidung im Rahmen des § 16 nicht nur die Berechtigung als solche betreffen muß, sondern gleichzeitig auch die Feststellungen mit enthalten muß, die im Falle einer rückübertragenden Entscheidung Gegenstand des Bescheids sein müssen. Damit noch nicht geklärt ist die Frage, ob in dem Feststellungsbescheid 8 gleichzeitig auch die Höhe des auszukehrenden Erlöses endgültig festgestellt werden muß oder ob es für die Entscheidung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 ausreicht, die Berechtigung und die Ablösebeträge sowie den Wertausgleich festzustellen, so daß der Bescheid zwar hinsichtlich eines verbleibenden Restbetrages feststellt, daß dieser an den Berechtigten auszukehren ist, ohne jedoch den Restbetrag zu beziffern.» Nach der Systematik der Regelung in § 16 muß davon ausgegangen werden, daß das Vermögensamt ohne besonderen Antrag des Berechtigten zunächst nur über die Berechtigung der von Gesetzes wegen anzurechnenden Ablösebeträge und Wertberichtigungen entscheidet. Nur auf Antrag des Berechtigten entscheidet das Vermögensamt über die tatsächliche Höhe des auszuzahlenden Erlöses. Diese Entscheidung ist lediglich dann nicht erforderlich, wenn eine einvernehmliche Regelung zwischen Berechtigtem und Verfügungsberechtigtem über die Höhe des auszukehrenden Erlöses gem. § 31 Abs. 2 und 5 VermG möglich ist.10 Ist hingegen eine solche einvernehmliche Regelung nicht möglich, muß der Berechtigte die Feststellung der tatsächlichen Höhe des auszukeh7 8 9 10

Das AROV/LAROV entscheidet an sich nur über Ablehnung des Antrags einerseits und Rückgabe oder Entschädigung andererseits. BGBl I, S. 1253 v. 10.06.94. In diesem Sinne wohl Rodenbach in Rodenbach/Söfleer/Lochen, § 16 Rdnr. 17; von Drygalski, Vermögen in der ehemaligen DDR, § 16 Rdnr. 47 ff. In diesem Sinne auch Rodenbach in RodenbachlSöfkerHöchen, § 16 Rdnr. 17 c. Klaus Racky

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§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

renden Erlöses in dem Verwaltungsverfahren beantragen, um die Verfahrensvoraussetzungen fur eine zivilrechtliche Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber dem Verfügungsberechtigten zu schaffen. 11

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3· Zuständigkeit Zuständig für die Entscheidung über den Anspruch auf den Erlös aus dem investiven Vertrag ist das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen bzw. bei Unternehmen das Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, das auch mit der Entscheidung über die Rückerstattung betraut war. Hiermit ist klargestellt, daß insoweit dem Verfügungsberechtigten keinerlei Prüfungs- und Entscheidungskompetenz zukommt. Das zuständige Vermögensamt hat auf Antrag des Berechtigten dem Verfügungsberechtigten durch Bescheid aufzugeben, den Erlös an den Berechtigten zu zahlen. Gegen den Bescheid ist Widerspruch und Verpflichtungs- bzw. seitens des Verfügungsberechtigten Anfechtungsklage möglich. 12

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Nach dem Wortlaut des § 16 könnte zweifelhaft erscheinen, ob das zuständige Vermögensamt bei der Entscheidung gemäß § 16 nur über die Berechtigung als solche und die hieraus resultierende Pflicht zur Auskehrung des Erlöses dem Grunde nach entscheidet oder dabei gleichzeitig auch den Erlös der Höhe nach definiert. Richtigerweise wird man im Hinblick auf die Frage der Erlösauskehr das Vermögensamt auf Antrag des Berechtigten für verpflichtet halten, den Erlös selbst zu definieren.» Diese Festlegung ist dem Vermögensamt möglich, da es im Zusammenhang mit der Bestimmung des Erlöses lediglich die Fragen zu klären hat, die im Zusammenhang mit der Restitution auch zu klären wären und eine Berücksichtigung von etwaigen Sonderleistungen auf Seiten des Verkäufers und Käufers nur dann in Frage kommt, wenn diese im investiven Vertrag selbst vereinbart sind und tatsächlich zu einer Minderung des Erlöses geführt haben. 14 11 Regelungsgegenstand des Feststellungsbescheids ist kein öffentlichrechtlicher, sondern ein zivilrechtlicher Anspruch des Berechtigten gegen den Verfügungsberechtigten. 15 Zahlt dieser trotz der Behördenent11 12 13 14

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Vgl.untenRdnr.il. Vgl. Kinne, NWB 92, 2941, 2943; wie hier Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 54 ff. Wie hier Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 56; Rodenbach in Rodenbach/Söfker/Locben, § 16 Rdnr. 39. Mit gleicher Begründung Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 56; Rodenbach in Rodenbach/Söflter/Lochen, § 16 Rdnr. 39, allerdings insoweit inkonsequent, da beide die Auffassung vertreten, daß Sonderleistungen, also insbesondere die Übernahme von Altlastenrisiken durch den Veräußerer, wertend in die Beurteilung des Erlöses eingehen sollen; vgl. hierzu die Ausführungen unten in Rdnr. 21 m.w.N. Ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 51 ff., der zutreffend darauf hinweist, daß sich hieraus auch die Pflicht zur Zahlung von Klaus Racky

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes §§ 16,17

Scheidung nicht, muß der Berechtigte den Zivilrechtsweg beschreiten. Ein Rechtsschutzbedürfnis wird man jedoch nur dann annehmen können, wenn die Behörde in dem Bescheid auf Antrag die Höhe des Erlöses festgestellt hat. In diesem Fall ist das Gericht an die Feststellungen im Bescheid gebunden.16 Diese Bindungswirkung gilt allerdings nur im Hinblick auf die im Bescheid festgestellte Höhe des Erlöses als solchem. Keine Feststellung hingegen trifft der Bescheid im Hinblick auf etwaige Zurückbehaltüngsrechte des Verfügungsberechtigten hinsichtlich noch bei ihm bestehender Risiken aus dem investiven Vertrag, die sich ggfs. erlösmindernd auswirken können und die der Berechtigte Zug um Zug gegen Auskehrung des Erlöses zu übernehmen hat, indem er den Verfügungsberechtigten von diesen Risiken in werthaltiger Art und Weise freistellt.17 Bei Forderungen, die über den Erlös hinausgehen, ist im Hinblick auf 12 einen höheren Verkehrswert ohnehin nur der Zivilrechtsweg gegeben.18 Das Vermögensamt entscheidet jedoch nicht über die Höhe des Verkehrswerts. Auch Angaben über den Verkehrswert im InVorG-Bescheid haben keine bindende Wirkung.19 Dies folgt daraus, daß nach dem Wortlaut von § 16 Abs. 1 der Berechtigte die Zahlung des Verkehrswerts, sofern kein oder ein niedrigerer Erlös erzielt wurde, oder eine Eigeninvestition lediglich von dem Verfügungsberechtigten verlangen kann. Ein Anspruch auf behördliche Festsetzung besteht hingegen nicht.20 Anderes gilt nur bei dem Investitionsantrag des Anmelders selbst, dem durch Bescheid gemäß § 21 Abs. 5 die Zahlung des Verkehrswerts aufgegeben werden kann. 4. Zahlbare Geldleistungen, Mehrerlös, Nachbewertung Der Berechtigte kann die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe aller auf 13 die von ihm beanspruchten Vermögenswerte entfallenden Geldleistungen aus dem Vertrag verlangen. Damit ist zunächst klargestellt, daß die Zahlung sich nicht auf den ausgewiesenen Kaufpreis allein beschränkt, vielmehr sind alle Leistungen an den Berechtigten abzuführen, die sich als auf den Vermögenswert entfallende Geldleistungen verstehen, also insbesondere auch Geldleistungen aufgrund einer Nachbewertung oder Mehrerlösklausel, die nachträglich an den Verfügungsberechtigten zu zahlen sind.21

16 17 18 19 20 21

Verzugszinsen herleiten läßt; vgl. auch VG Berlin v. 11.04.94, 25 A 541/93 (unveröffentlicht). Vgl. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 54 ff. Vgl. hierzu die Ausführungen Rdnr. 21 ff. Rodenbach, OV spezial 14/92, 2; Kinne, NWB 92, 2941, 2942; Rodenbach in Rodenbacb/Söfker/Lochen, § 16 Rdnr. 48. Vgl. VG Dresden VIZ 95, 108. So auch LG Leipzig v. 15.11.94, 6 Ο 5438/94, unveröffentlicht. Vgl. hierzu ebenso Fieberg/Reichenbacb, § 3 a Rdnr. 56; a.A. Rodenbach in Ro denbach/Söflter/Locben, § 16 Rdnr. 21. Klaus Racky

423

§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

14

Vertragliche Nebenleistungen sind nicht an den Berechtigten zu zahlen. Dies gilt insbesondere für die Zahlungen aufgrund der vereinbarten Vertragsstrafenregelung. Diese dienen der Durchführung der Investitionsmaßnahme und der Sicherung des mit dem Investitionsvorranggesetz verfolgten Zweckes. Sie stehen jedoch in keiner Verbindung zu dem Erlös.

5. Zahlung des Verkehrswertes Der Berechtigte hat Anspruch auf Zahlung des Verkehrswertes, wenn ein Erlös nicht erzielt wurde oder dieser hinter dem Verkehrswert zurückbleibt. 16 Die in dem Gesetz aufgeführten Möglichkeiten haben zur Folge, daß in jedem Fall einer Inanspruchnahme eines Vermögenswertes ein Verkehrswertgutachten durch den Anmelder in Auftrag gegeben werden sollte. Der Anmelder bzw. der später Berechtigte muß im eigenen Interesse stets überprüfen, ob der in dem investiven Vertrag festgesetzte Erlös dem Verkehrswert entspricht. Der maßgebliche Zeitpunkt der Bewertung bei Erstellung des Verkehrswertgutachtens ist der Zeitpunkt der Vollziehbarkeit der InVorG-Bescheinigung oder, falls der investive Vertrag später geschlossen wird, der Zeitpunkt, in dem der Vertrag wirksam wird.22 Im Falle der Durchführung von Eigeninvestitionen ist der relevante Zeitpunkt die Vollziehbarkeit des Bescheides. 17 Mit Verkehrswert ist der tatsächliche Wert des Grundstücks gemeint, und zwar so wie es steht und liegt. Altlasten, fehlende Erschließung und sonstige Nachteile sind wertmindernd zu berücksichtigen. Allerdings ist im Hinblick auf die Regelungen in den §§ 7, 16 Abs. 5-10, 18-18 b VermG zu beachten, daß die dort genannten Verschlechterungen und Verbesserungen der Immobilie zu der Festsetzung von Ansprüchen und Ablösebeträgen nach dem Vermögensgesetz führen, so daß sie bei der hier in Frage stehenden Bewertung nicht einfließen dürfen.23 18 Die Darlegungs- und Beweislast liegt in jedem Fall bei dem Berechtigten. 24 Die Kosten des von dem Berechtigten in Auftrag gegebenen außergerichtlichen Verkehrswertgutachtens hat ebenfalls der Berechtigte zu tragen. Eine Erstattung der Kosten regelt sich nach den allgemeinen Bestimmungen für Parteigutachten.25 15

22

23 24 25 424

Ebenso von Drygalski, OV spezial 2/91, 6; einschränkend dies, in Rädler/ Raupach, § 16 Rdnr. 42; Barkam in Rädler/Raupacb, § 3 a VermG Rdnr. 11. Das Gesetz nennt nur die erste Alternative, da wohl davon ausgegangen wurde, daß der Vertrag in der Regel vor Erlaß des Bescheids oder vor Vollziehbarkeit des Bescheids abgeschlossen wird. Sinn und Zweck gebieten aber, auch die hier genannte Alternative zu berücksichtigen; nicht differenzierend Rodenbach in Rodenbach/Söfker/Locben, § 16 Rdnr. 43Vgl. Empfehlungen des BMJ S. 55 f. So auch LG Leipzig v. 15.11.94, 6 Ο 5438/94, unveröffentlicht. Vgl. Übersicht in Zöller-Scbneider/Herget, ZPO, § 91 Rdnr. 13. Klaus Racky

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

§§ 16,17

6. Erlös und Verkehrswert Das Gesetz selbst bestimmt nicht, was als Erlös i.S.d. § 16 zu verstehen 19 ist und gibt weiterhin auch keine Hinweise darauf, wie die Besonderheiten, die im Zusammenhang mit der Veräußerung von Vermögenswerten in den neuen Bundesländern auf der Basis eines InVorG-Bescheids zu beachten waren und sind, auf die Bestimmung des Verkehrswertes Einfluß nehmen können. Es bleibt abzuwarten, ob von der Verordnungsermächtigung in Art. 14 Abs. 5 Satz 6 2.VermRAndG durch den Bundesjustizminister Gebrauch gemacht wird. Solange durch Verordnung die Einzelheiten nicht geregelt werden, ist der Inhalt der Begriffe aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung sowie dem Regelungszusammenhang, insbesondere im Hinblick auf die Regelungen des Vermögensgesetzes, zu bestimmen. Der Erlös oder der Verkehrswert treten an die Stelle des Vermögenswer- 20 tes, der wegen der Veräußerung nicht rückübertragen werden kann. Hieraus folgt ganz allgemein, daß der Berechtigte durch die Regelung in § 16 wirtschaftlich nicht besser oder schlechter gestellt werden soll.26 Wirtschaftlich ist daher der Berechtigte bei der Auskehrung des Erlöses, aber auch bei der Frage der Auskehrung des Verkehrswertes, so zu stellen, als würde ihm der Vermögenswert zurückübertragen. Es ist daher jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob von dem Kaufpreis oder Verkehrswert bestimmte Zu- und Abschläge zu machen sind, die dem entsprechen, was insbesondere im Vermögensgesetz für den Fall der Rückgabe des Vermögenswertes vorgesehen ist.27 Dabei bestimmt die URüL28 für Unternehmen als widerlegliche Vermutung, daß der Erlös sowohl den vereinbarten Geldleistungen als auch dem Verkehrswert entspricht. Dem Regel-Ausnahmeverhältnis in § 16 Abs. 1, wonach nur ausnahmsweise der Verkehrswert verlangt werden kann, ist zu entnehmen, daß diese widerlegliche Vermutung auch bei Grundstücken gilt." 7. Besonderheiten bei der Ermittlung des Erlöses Problematisch bei der Bestimmung des Erlöses sind dabei vertragliche 21 Lastentragungsregelungen, also etwa typischerweise die Übernahme des Altlastenrisikos durch die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, oder sonstige vertragliche Regelungen, die den Wert für den jeweiligen Erwerber zu erhöhen vermögen und daher durchaus auch Einfluß auf den dann vereinbarten Kaufpreis haben können.

26

Ebenso Wegner

in Kimme,

Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 21;

Rodenbach in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 16 Rdnr. 1327 28 29

Ebenso Wegner in Kimme, a.a.O.; URüL, Anhang zu §§ 6-6b VermG Rdnr. 8.7.3. URül, abgedruckt in Kimme, Offene Vermögensfragen, Anhang §§ 6-6b VermG Rdnr. 8.7.1. Vgl. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 17. Klaus Racky

425

§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

22

Hierzu wird die Auffassung vertreten,' 0 daß diese als Sonderleistungen dem Berechtigten nicht zugute kommen sollen. Gleichzeitig werden Zuschläge zum Erlös im Falle von Arbeitsplatz- und Investitionszusagen oder bei der Herauslösung von nicht betriebsnotwendigen Grundstücken vor Veräußerung eines Unternehmens zugestanden.31 23 Ob die Berücksichtigung von Zu- und Abschlägen jedoch tatsächlich im Zusammenhang mit der Erlösauskehr stattzufinden hat, erscheint zweifelhaft. Die Bestimmung dessen, was aus einem investiven Vertrag durch den Verfügungsberechtigten erlöst wurde, also aller auf den Vermögenswert entfallenden Geldleistungen aus dem Vertrag, bestimmt sich nämlich allein danach, was an konkreten Leistungen in dem investiven Vertrag für Verkäufer- und Käuferseite festgehalten wurde. Demgemäß mindert eine Zuzahlung des Verkäufers, etwa eine Kapitalerhöhung vor Veräußerung eines Unternehmens oder die Kosten einer tatsächlich durchgeführten Altlastensanierung, den Erlös. 24 Die Höhe des Erlöses wird hingegen nicht durch die Übernahme von Verpflichtungen oder Risiken, sei es von Verkäufer- oder Käuferseite, beeinflußt. Die Tatsache, daß in investiven Verträgen von Seiten des Käufers zwingend eine Investitionsverpflichtung und eine Arbeitsplatzgarantie enthalten ist, muß bei der Frage, welcher Erlös erzielt wurde, schon deshalb außer Ansatz bleiben, weil es sich dabei um Leistungen handelt, die der Erwerber erbringen muß, um in dem Verfahren nach dem InVorG überhaupt zum Zuge zu kommen. 32 Ob und inwieweit ggfs. durch diese gesetzlich vorgeschriebenen Verpflichtungen der Käufer nur bereit war, einen niedrigeren Kaufpreis zu zahlen, bleibt der Verkehrswertbestimmung vorbehalten.33 25

Dies gilt andererseits jedoch auch für die Risiken, die typischerweise auf Verkäuferseite auftreten können, wie Gewährleistung im allgemeinen und Altlastenfreistellung im besonderen. Zwar sind diese Risiken geeignet, die Höhe des erzielten Erlöses zu beeinflussen, dies gilt allerdings nur dann, wenn sie sich tatsächlich auch verwirklichen. Gerade im Hinblick auf die Altlastenproblematik muß berücksichtigt werden, daß bei rechtzeitiger Antragstellung eine Freistellung nach den Regelungen des Umweltrahmengesetzes gewährt werden kann, so daß die Übernahme von Risiken aus Altlasten in dem investiven Vertrag tatsächlich für den Veräußerer keine 30 31 32 33

426

Vgl. URüL, abgedruckt in Kimme, Offene Vermögensfragen, Anhang zu §§ 6-6b VermG Rdnr. 8.7.3; Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 22; Rodenbach in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 16 Rdnr. 20. Vgl. insbesondere hierzu das Arbeitspapier der Treuhandanstalt zur Erlösauskehr, abgedruckt in ZIP 91, 1518 ff.; ebenso Weimann, VIZ 95, 262, 263. Vgl. URül, a.a.O. Rdnr. 8.7.2. In diesem Sinne auch Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 18, der angesichts des Investitionsrückstaus bezweifelt, daß die investiven Zusagen sich auf die Höhe des Kaufpreises auswirken. Klaus Racky

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes §§ 16,17

wirtschaftlichen Auswirkungen hat und sich demgemäß auch nicht mindernd auf den Erlös auswirken kann. Andererseits muß im Hinblick auf die Auskehrung des Erlöses berück- 26 sichtigt werden, daß Risiken sich ggfs. nach Auskehrung des Erlöses verwirklichen können und dann doch erlösmindernd zu berücksichtigen sind. Demgemäß hat der Verfügungsberechtigte vor Auskehrung des Erlöses einen Anspruch gegen den Berechtigten auf Freistellung von etwaigen noch bestehenden Risiken aus dem investiven Vertrag. Als Anspruchsgrundlage kann § 670 BGB herangezogen werden. Die Position des Verfügungsberechtigten als eine Art Notgeschäftsführung ist zwar nur bedingt an den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zu messen,34 jedoch wird durch den InVorG-Bescheid die Verfügungsbeschränkung des § 3 Abs. 3-5 VermG gerade aufgehoben, so daß die Anwendbarkeit des § 670 BGB im Zusammenhang mit Rechten und Pflichten aus dem investiven Vertrag gerechtfertigt erscheint. Soweit der Berechtigte hierzu wirtschaftlich nicht in der Lage ist, muß der Verfügungsberechtigte die Möglichkeit haben, einen Sicherheitseinbehalt von dem Erlös in Höhe eines möglicherweise noch auf ihn zukommenden Anspruchs des Käufers zu machen. Dieses Recht erlischt, sobald eine Leistung aus dem investiven Vertrag von seiten des Investors nicht mehr gefordert werden kann, also insbesondere auch dann, wenn dem Verfügungsberechtigten gegenüber Ansprüchen des Investors die Einrede der Verjährung zusteht. Die Überlegung von Wegner," daß ggfs. bei einer Berücksichtigung der 27 Sonderleistungen ein negativer Kaufpreis entstehen kann, ist daher nur insoweit zutreffend, als von seiten des Verkäufers tatsächlich Leistungen erbracht wurden, die den Kaufpreis übersteigen. Die vertragliche Übernahme von Risiken hingegen kann bei der Betrachtung des Erlöses nicht wertend herangezogen werden, da das Risiko für sich gesehen den Erlös noch nicht schmälert. Soweit der Verfügungsberechtigte tatsächlich eigene Leistungen erbringt, schmälern diese den Erlös. Demgemäß ist der Verfügungsberechtigte befugt, diese eigenen Leistungen mit der empfangenen Gegenleistung zu saldieren und bei der Auskehrung des Erlöses zu berücksichtigen. Letzteres gilt jedoch nicht, wenn der Verfügungsberechtigte nach Abschluß des investiven Vertrages oder ungeachtet des Bestehens der Einrede der Verjährung Leistungen an den Erwerber erbringt, es sei denn, daß der Verfügungsberechtigte den Nachweis fuhren kann, daß er in seiner Rolle als Veräußerer des Vermögenswertes aufgrund eines von ihm darzulegenden rechüichen Gesichtspunktes verpflichtet war, diese Leistung zu erbringen. Führt die Saldierung der Leistungen dazu, daß ein negativer Erlös erzielt wurde, besteht kein Erstattungsanspruch des Verfügungsberechtigten. Einen solchen hätte der Gesetzgeber ausdrücklich regeln müssen, was nicht geschehen ist. Zur Begründung eines Erstattungsanspruchs 34 35

Vgl. Säcker-Busche, § 3 VermG Rdnr. 192 ff. In Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 23 ff. Klaus Racky

427

§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

kann auch nicht § 670 BGB herangezogen werden. Zwar ist nach der hier vertretenen Auffassung § 670 BGB anwendbar, soweit es darum geht, die Höhe des tatsächlich erzielten Erlöses zu bestimmen, da § 16 jedoch eindeutig nur einen Anspruch des Berechtigten begründet, kann der Erstattungsanspruch lediglich dem Berechtigten einredeweise entgegengehalten werden, ohne jedoch dem Verfügungsberechtigten die Möglichkeit zu eröffnen, seinerseits für die den Erlös übersteigenden Aufwendungen von dem Berechtigten Ersatz zu verlangen. 28

Im übrigen ist der Berechtigte auf die Verkehrswertfeststellung angewiesen. Ob und inwieweit im Einzelfall die Investitionsverpflichtung oder Arbeitsplatzsicherung sich ggfs. auf den Kaufpreis ausgewirkt haben mag, spielt nach der Systematik des § 16 bei der Berechnung des Erlöses keine Rolle. Der Berechtigte kann insoweit eine Mehrleistung im Rahmen der Erlösauskehr nicht beanspruchen. Ihm steht vielmehr nach der Regelung nur dann mehr zu, wenn der Erlös hinter dem Verkehrswert zurückbleibt.

8. Abschläge bei Erlös- und Verkehrswertauskehr 29 Im einzelnen ist bei der Auskehr des Erlöses und Verkehrswerts folgendes zu beachten: a) Verkauf eines Unternehmens aa) Staatliche Beteiligung 30 Die Gesellschafter eines zurückzugebenden Unternehmens oder deren Rechtsnachfolger sind gemäß §§ 6 Abs. 5 c VermG, 8 Abs. 2 URüV verpflichtet, die beim Erwerb der Beteiligung erbrachte Einlage oder Vergütung im Verhältnis zwei Mark der DDR zu einer Deutsche Mark zurückzuzahlen. Diese Verpflichtung entsteht auch im Hinblick auf die Erlösauskehr. Soweit in diesem Zusammenhang vom Bundesminister der Justiz'6 klargestellt wird, daß bei der Auskehrung des Erlöses/Verkehrswerts die „Entschädigung" nach § 16 Abs. 1 „nur in Höhe der im Zeitpunkt der Entschädigung vorhandenen privaten Beteiligung besteht",'7 ist dies insoweit irreführend, als dies im Sinne einer Bewertung der staatlichen Beteiligung gemessen am Unternehmenswert verstanden werden könnte. Da die staatliche Beteiligung eine Zwangsbeteiligung an dem Unternehmen darstellte, ist es nunmehr nicht gerechtfertigt, bei der Bewertung der staatlichen Beteiligung den Firmenwert und Goodwill zu berücksichtigen, was stets dann der Fall ist, wenn allein auf die prozentuale Beteiligung abgestellt wird. Richtigerweise muß daher bei Unternehmen eine staatliche Beteiligung mit dem Wert ihrer Einlage berücksichtigt und von dem an den Berechtigten auszuzahlenden Erlös/Verkehrswert ein Abzug in Höhe des so festgestellten Ein36 37 428

Vgl. URÜL, abgedruckt in Kimme, §§ 6-6b VermG Rdnr. 8.9. URüL, a.a.O.

Offene Vermögensfragen,

Klaus Racky

Anhang zu

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes §§ 16,17

lagewertes der staatlichen Beteiligung gemacht werden.'8 Diese Berechnungsweise entspricht auch der Regelung in § 6 Abs. 5 c VermG, wonach bei der Rückgabe von Unternehmen die Gesellschafter Löschung bzw. Übertragung der Beteiligung verlangen können und lediglich auf die beim Erwerb der Beteiligung erbrachte Einlage oder Vergütung Zahlungen geleistet werden müssen. bb) Staatliche

Leistungen

Im Falle der Rückgabe eines Unternehmens sind gemäß § 8 Abs. 1 URüV 31 die wegen der Schädigung eines Gesellschafters zugeflossenen Geldleistungen im Verhältnis zwei Mark der DDR zu einer Deutsche Mark zurückzuzahlen. Diese Verpflichtung bleibt auch dann bestehen, wenn eine Rückübertragung wegen einer Veräußerung nicht mehr möglich ist.3? Da die Festsetzung der Rückzahlbarkeit der staatlichen Leistung unmittelbar Gegenstand des Restitutionsbescheides ist, muß er auch im Zusammenhang mit der Entscheidung über die grundsätzliche Rückgabefahigkeit im Falle einer Entscheidung nach § 16 enthalten sein und kann demgemäß sofort mit dem auszukehrenden Erlös/Verkehrswert verrechnet werden.40 cc)

Ausgleichsverbindlichkeit/Ausgleichsforderung

Soweit in der D-Mark-Eröffnungsbilanz des verkauften Unternehmens 32 Ausgleichsverbindlichkeiten und Ausgleichsforderungen enthalten sind, bleiben diese bei der Berechnung des Erlöses/Verkehrswerts außen vor. Richtigerweise sind diese bei der Bewertung des Unternehmens mit in die Betrachtung eingeflossen und somit nicht nochmals gesondert zu berücksichtigen.41 Auch soweit im Zusammenhang mit der Veräußerung eine Ausgleichsverbindlichkeit erlassen wurde, handelt es sich um eine der eingangs erwähnten Sonderleistungen, die keinen Einfluß auf die Berechnung des auszukehrenden Erlöses/Verkehrswerts haben. dd) Asset

Deal

Für die Betrachtung und Erstellung des Berechtigten spielt die Form der 33 Veräußerung keine Rolle. Daher sind die oben dargestellten Positionen auch im Falle des Verkaufs der Vermögenswerte eines Unternehmens (Asset Deal) zu beachten. Allerdings ist in diesem Zusammenhang der Erlös/Verkehrswert notwendigerweise mit den in der Gesellschaft verbliebe-

38 39 40 41

Vgl. hierzu Heilmann, VIZ 93, 91, 52 f.; ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 30. Ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 21 InVorG Rdnr. 31. A.A. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 31. Wie hier Rodenbach in RodenbacblSöfker/Lochen, § 16 Rdnr. 20; a.A. Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 22 ff. Klaus Racky

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§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

nen Schulden zu saldieren, da diese im Zusammenhang mit der Veräußerung der Aktiva noch nicht berücksichtigt sind.42 34

ee) Finanzieller Ausgleich gemäß § 6 Abs. 2 Vermögensgesetz Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VermG soll im Zusammenhang mit der Unternehmensrückgabe ein Ausgleich geschaffen werden, sofern bei der Unternehmensrückgabe eine Überschuldung oder eine Unterdeckung des für das Unternehmen gesetzlich vorgeschriebenen Mindestkapitals festgestellt wird. Da die Erlösauskehr als Surrogat für die Unternehmensrückgabe anzusehen ist, muß daher der Erlös/Verkehrswert jedenfalls dem gesetzlichen Eigenkapital des Unternehmens entsprechen, das sich aus der Differenz zwischen dem Vermögen und den Verbindlichkeiten errechnet.« Auch die Arbeitsanleitung der BVS44 geht zutreffenderweise davon aus, daß die Regelung des § 6 Abs. 2 VermG im Zusammenhang mit der Erlösauskehr zu beachten ist.

b) Veräußerung von Grundstücken und Gebäuden aa) Wertausgleich nach § 7 Vermögensgesetz 35 Gemäß § 7 VermG ist bei der Rückgabe von Grundstücken und Gebäuden ein Wertausgleich für Bau-, Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zu leisten. Dieser ist bei privaten Verfügungsberechtigten unmittelbar von dem Erlös/Verkehrswert abzuziehen. Bei öffentlichrechtlichen Gebietskörperschaften oder der BVS steht der Anspruch hingegen dem Entschädigungsfonds zu, so daß dieser den Anspruch auf Zahlung des Wertausgleiches bei dem Berechtigten geltend machen muß.45 Der Wertausgleichsanspruch richtet sich dabei gegen den Berechtigten,46 der seinerseits an den Entschädigungsfonds leisten muß. Dabei kann in Anlehnung an § 7 Abs. 1 Satz 6 VermG die Auskehr nach § 16 davon abhängig gemacht weden, daß der Berechtigte den Wertausgleich durchgeführt oder gemäß § 7 Abs. 1 Satz 7 VermG Sicherheit geleistet hat.

36

bb) Gegenleistung gemäß § 7 α Vermögensgesetz Soweit der Berechtigte bei dem Vermögensverlust eine Gegenleistung oder Entschädigung erhalten hat, ist diese gemäß § 7 a Abs. 2 VermG im Verhältnis zwei Mark der DDR zu einer Deutsche Mark an den Verfiigungs-

42 43 44 45 46 430

Wie hier Wegner in Kimme, a.a.O. Rdnr. 28 f. Eingehend hierzu Weimann, VIZ 95, 262 ff. Abgedruckt in ZIP 91, 1518 ff. Wie hier Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 32 ff.; Rodenbach in Rodenbach/Söfker/Lochen, § 16 Rdnr. 17. Vgl. Säcker-Busche, § 7 VermG Rdnr. 18. Klaus Racky

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

§§ 1 6 , 1 7

berechtigten zurückzuzahlen. Dieser Betrag ist bei § 16 mindernd zu berücksichtigen.47 cc) Übernahme von Grundpfandrechten gemäß § 16 Vermögensgesetz Der Berechtigte muß im Falle der Rückgabe eines Grundstücks die auf 37 dem Grundstück liegenden Grundpfandrechte bis zu einem gewissen Umfang übernehmen. Dies ist bei Bemessung des Auskehrungsbetrages dann zu berücksichtigen, wenn der Verfügungsberechtigte an sich von dem Berechtigten zu übernehmende Grundpfandrechte vor Veräußerung an den Investor abgelöst hat. In diesem Fall muß ein entsprechender Abzug von dem Auskehrungsbetrag vorgenommen werden. dd) Ablösebetrag nach § 18 Vermögensgesetz Soweit ein Berechtigter gemäß § 18 VermG verpflichtet gewesen wäre, 38 zur Befriedigung von Gläubigern eines früheren dinglichen Rechts an dem Grundstück Ablösebeträge zu hinterlegen, ist dies bei der Auskehrung des Auskehrungsbetrages gleichfalls zu berücksichtigen. Der Ablösebetrag ist dann Gegenstand des Feststellungsbescheides nach § 11 Abs. 6 InVorG, wobei eine Kopplung zwischen Auskehr und Hinterlegung des Ablösebetrages analog § 18 a VermG zulässig ist.48 c) Veräußerung von Betriebsgrundstücken bei Restitution von Unternehmen Die Veräußerung von Betriebsgrundstücken ist für die Berechnung des 39 Auskehrungsbetrages ohne Bedeutung. Sofern der Berechtigte der Auffassung ist, daß ein Erlös aus einem gesonderten Grundstückskaufvertrag des Unternehmens nicht ordnungsgemäß in das Unternehmen geflossen ist und so eine Verringerung des Unternehmenswertes eingetreten ist, kann dies bei der Berechnung des Erlöses nicht berücksichtigt werden. In diesem Fall kann der Berechtigte jedoch den Nachweis fuhren, daß der Erlös hinter dem eigentlichen Verkehrswert zurückgeblieben ist. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn nicht betriebsnotwendige 40 Grundstücke vor Veräußerung des Unternehmens entnommen wurden. In diesem Fall kann der Berechtigte neben der Herausgabe des Erlöses auch die Zahlung des Verkehrswertes für die entnommenen Grundstücke verlangen.4'

47 48 49

Ebenso Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 35. Ebenso Wegner in Kimme, a.a.O. Rdnr. 37 f. Ebenso Wegner in Kimme, a.a.O. Rdnr. 39. Klaus Racky

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§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

41

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d) Veräußerung mehrerer Grundstücke Fraglich ist, wie zu verfahren ist, wenn ein Vorhaben auf mehreren Grundstücken durchgeführt wurde. Nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 Satz 1 hat ein Berechtigter nach entsprechender Feststellung oder Nachweis seiner Berechtigung einen Anspruch gegen den Verfügungsberechtigten auf Zahlung „eines Geldbetrages aller auf den von ihm zu beanspruchenden Vermögenswert entfallenden Geldleistungen aus dem Vertrag". Maßgeblich ist danach zunächst die vertragliche Regelung über die Bestimmung des Erlöses betreffend den jeweiligen Vermögenswert. Enthält der Vertrag hierzu - wie im Regelfall - keine Bestimmung, ist dagegen fraglich und bisher auch in Literatur und Rechtsprechung nicht behandelt, ob der Gesamterlös anteilig nach der Größe der Altflurstücke an die jeweiligen Berechtigten herauszugeben oder ob eine Verteilung nach anderen Kriterien vorzunehmen ist. Gegen den zwar naheliegenden Verteilungsmaßstab nach anteiliger Grundstücksgröße ist einzuwenden, daß der Verkehrswert eines (Gesamt-) Flurstücks bezogen auf den m2-Preis anders zu bestimmen sein kann als der Verkehrswert seiner einzelnen Altflurstücke. Damit ist nicht angesprochen, daß für eine kleine Teilfläche oftmals ein überhöhter Preis erzielt werden kann („Schikanierstreifen"); dieser investitionshemmenden Situation sollte gerade mit der Einführung des § 20 begegnet werden. 50 Üblicherweise wird aber ein an der Einkaufstraße gelegenes, separat verkauftes Altflurstück einen höheren Verkehrswert aufweisen als ein Grundstück mit weniger prominenter Lage (etwa am Bahndamm). Noch deutlicher ist das Preisgefalle, wenn eines der Altflurstücke heute mit Altlasten belastet ist. Bei einer derartigen einzelfallbezogenen Sichtweise könnte etwa der Berechtigte des belasteten oder unattraktiven Altflurstücks mit geringerem Verkehrswert den anteiligen Erlös fordern, der Berechtigte eines an der Straße belegenen Flurstücks ohne Altlasten den höheren anteiligen Verkehrswert. Eine derartige Einzelbetrachtung der Altflurstücke würde dazu fuhren, daß der Verfügungsberechtigte den Differenzbetrag zwischen Erlös und separat ermitteltem höheren Verkehrswert zahlen müßte, obwohl er das heutige Gesamtflurstück zum Verkehrswert verkauft hat. Die Haftung des Verfügungsberechtigten ist aber begrenzt auf den Verkehrswert des Gesamtflurstücks, wie aus § 16 Abs. 1 Satz 3 zu schließen ist. Die grundsätzlich mögliche Verteilung des Erlöses nach anteiliger m2-Zahl kann daher im Einzelfall wegen der Möglichkeit einer Differenzhaftung für einen anteilig höheren Verkehrswert zu Lasten des Verfügungsberechtigten nicht vorgenommen werden. Im Verhältnis der Berechtigten untereinander kann allerdings ein unterschiedlicher Verkehrswert durchaus von Bedeutung sein. Das Investitionsvorranggesetz ersetzt die Rückgabegarantie durch eine Wertgarantie.51 Aus50 51 432

Vgl. Bericht Rechtsausschuß v. 25.06.92, Teil C - Begründung der Beschlußempfehlung BT-Drucks. 12/2944, S. 61. Vgl. § 1 Rdnr. 1. Klaus Racky

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes §§ 16,17

gangspunkt muß daher die Überlegung sein, wie die Vermögenslage der Berechtigten bei tatsächlicher Rückgabe der Vermögensgegenstände aussehen würde. In diesem Fall hätte der Berechtigte des unattraktiven oder sogar des aldastenverseuchten Flurstücks bezogen auf einen Quadratmeter Grundfläche einen niedrigeren Wert erhalten als der Berechtigte des „Straßengrundstücks". Aus diesem Blickwinkel kann daher der Gesamterlös im Verhältnis der Verkehrswerte der Einzelflurstücke untereinander verteilt werden. e) Veräußerung ehemaligen Betriebsvermögens i.S.v. § 6 Abs. 6 α VermG Ist die Rückgabe eines Unternehmens ausgeschlossen, da der Geschäfts- 43 betrieb eingestellt wurde, § 4 Abs. 1 Satz 2 VermG, hat der Berechtigte Anspruch auf Herausgabe derjenigen Vermögensgegenstände, die sich im Zeitpunkt der Schädigung in seinem Eigentum befanden oder an deren Stelle getreten sind. Allerdings gehen diesem Anspruch gemäß § 6 Abs. 6 a Satz 2 VermG Ansprüche von Gläubigern des Verfügungsberechtigten vor. Sind derart zu berücksichtigende Schulden vorhanden, sind diese bei der Berechnung des auszukehrenden Betrages abzuziehen.52 9. Bestellung einer Dienstbarkeit Unbefriedigend ist, daß in § 16 Abs. 1 für die Dienstbarkeit nicht, wie 44 dies etwa für das Erbbaurecht oder das Teileigentum der Fall ist, eine gesonderte Regelung getroffen wurde. Die Bestellung einer Dienstbarkeit zeigt insofern eine Parallelität zu der Bestellung eines Erbbaurechtes auf, als im Einzelfall die Dienstbarkeit den Wert des Vermögenswertes in gleicher Weise aushöhlen kann. Dennoch ist anders als in Abs. 3 nicht vorgesehen, daß für den Fall der Bestellung einer Dienstbarkeit eine grundsätzliche Ablehnung der Restitution durch den Berechtigten erfolgen kann, mit der Folge, daß er für den Wert entschädigt wird. Die systematische Einordnung erscheint insbesondere deshalb fraglich, da der Abs. 1 den Fall der Unmöglichkeit der Rückgabe regelt. Gerade dies ist strenggenommen bei der Bestellung einer Dienstbarkeit nicht der Fall. Die Rückgabe ist möglich; die Rückgabe erfolgt allerdings mit einer den Wert des Vermögenswertes mindernden Belastung. Für den Fall der Bestellung einer Dienstbarkeit erfolgt die Restitution 45 unter Berücksichtigung der durch die Dienstbarkeit eingetretenen Wertminderung des Vermögenswertes. Dabei ist zu beachten, daß nicht jede Belastung mit einer Grunddienstbarkeit notwendigerweise einen Minderwert begründet. Da der Bestellung der Grunddienstbarkeit ein schuldrechdicher Vertrag zugrunde liegt, tritt dann keine Wertminderung ein, wenn eine einmalige oder regelmäßige und der Höhe nach angemessene

52

Wie hier Wegner in Kimme, a.a.O. Rdnr. 40. Klaus Racky

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§§ 1 6 , 1 7 Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes

Gegenleistung bestimmt ist,53 oder wenn die Dienstbarkeit nur fesdegt, was aufgrund der vorgegebenen Situation ohnehin geschuldet ist, etwa ein Wegerecht im Zusammenhang mit § 917 BGB. Gleichfalls sind auch Einzelfälle denkbar, in denen zwar eine rechtliche Beschränkung durch die Dienstbarkeit eintritt, tatsächlich aber - etwa weil von der Dienstbarkeit kein Gebrauch gemacht wird - eine Wertminderung praktisch nicht eintritt. Eine Wertminderung wird man daher nur dann annehmen können, wenn sie eine gewisse Bedeutung überschreitet und bei wertender Betrachtung von jedem Erwerber als Nachteil angesehen werden wird.54 In die Berechnung der Bedeutung des Minderwertes ist dabei ein etwaiger Ertragsausfall einzubeziehen. Bei den in diesem Zusammenhang sicherlich am häufigsten vorkommenden Wegerechten spielen dabei Gesichtspunkte wie Benutzungshäufigkeit, private oder gewerbliche Nutzung oder die Einschränkung der Bebaubarkeit eine Rolle.55 46

Allerdings wird man es im Einzelfall als zulässig ansehen müssen, den verbliebenen Wert des Grundstücks mit Null anzusetzen, nämlich in den Fällen, in denen durch die Bestellung der Dienstbarkeit die Gebrauchsfähigkeit des Vermögenswertes in vergleichbarer Weise ausgehöhlt wird, wie dies durch die Bestellung eines Erbbaurechts geschieht.56

10. Fälligkeit der Zahlungsansprüche 47 Der Anspruch auf Auszahlung des Erlöses wird erst fällig mit der entsprechenden Feststellung des Vermögensamtes über den Anspruch und dem Eintritt der Fälligkeit nach dem investiven Vertrag. Dies hat zur Folge, daß auch eine Verzinsung des Zahlungsanspruches erst ab diesem Zeitpunkt beansprucht werden kann,57 wobei weiterhin zu beachten ist, daß eine Pflicht zur Kaufpreisauskehr erst entsteht, wenn festgesetzte Ablösebeträge hinterlegt wurden,58 was jedoch regelmäßig durch eine entsprechende Verrechnung mit dem auszukehrenden Betrag von dem Verfügungsberechtigten übernommen werden kann und soll. 5 ' Hat das Vermögensamt im Wege eines Teilbescheides bereits über die grundsätzliche Berechtigung des Anspruches des Anmelders entschieden, steht damit noch nicht fest, ob ein und welcher Betrag zur Auszahlung gelangen muß, da die zu berücksichtigenden Abschläge nach den einschlägigen Vorschriften des Vermö53 54 55 56 57 58 59 434

Vgl. Rössler/Langner/Simon/Kleiber, S. 407 f. Vgl. Rössler/Langner/Simon/Kleiber, S. 408. Vgl. hierzu Vogels, S. 277, der anhand eines Fragenkatalogs die verschiedenen Einflüsse eines Wegerechts auf den Bodenwert darstellt. Vgl. insoweit Rdnr. 15 f., die Ähnlichkeit der Interessenlage spricht dafür, das Wahlrecht gemäß § 16 Abs. 3 in diesen Fällen auch zu gewähren. Wie hier Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 51 f.; a.A. Rodenbach in Rodenbach/Söfeer/Lochen, § 16 Rdnr. 50. Vgl. LG Leipzig v. 15.11.94, 6 Ο 5438/94, unveröffentlicht. Vgl. LG Leipzig, a.a.O. Klaus Racky

Anspruch des Berechtigten auf den Gegenwert des Vermögensgegenstandes §§ 16,17

gensgesetzes noch nicht endgültig bestimmt sind. Erst wenn hierüber auch entschieden wurde und der Berechtigte ggfs. bestehenden Hinterlegungspflichten nachgekommen ist, kann daher von der Fälligkeit des Zahlungsanspruches ausgegangen werden. Für die Fälligkeit und die Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung 48 des Verkehrswerts spielt es hingegen keine Rolle, ob der Verfügungsberechtigte seinerseits bereits aus dem investiven Vertrag Zahlungen erlangt hat. Es spielt insbesondere keine Rolle für den Berechtigten, ob die ursprüngliche Einschätzung im Hinblick auf die Liquidität des Vorhabenträgers sich nachträglich als unzutreffend erweist oder der Verfügungsberechtigte schlicht nicht von seinen Rechten aus dem investiven Vertrag Gebrauch macht. Anders verhält es sich hingegen bei der Frage, wann der Erlös zur Zahlung fällig ist. Da dieser Anspruch auf die aus dem Vertrag auf den Vermögenswert entfallenden Geldleistungen abstellt, muß insoweit bei der Auskehrung auch darauf abgestellt werden, ob der Verfügungsberechtigte seinerseits etwas erlangt hat.60 Damit kann die Vereinbarung in dem investiven Vertrag oder die Zahlungsunwilligkeit des Investors die Auszahlung des Erlöses mangels Fälligkeit auf Jahre behindern, so daß der Berechtigte gehalten sein könnte, auf den Verkehrswert auszuweichen, was nach dem Wortlaut des Gesetzes voraussetzt, daß kein Erlös oder ein den Verkehrswert unterschreitender Erlös erzielt wurde. Hierzu ist auch der Fall zu zählen, daß eine Zahlung, obwohl vereinbart, tatsächlich (noch) nicht erfolgt ist. Beansprucht der Berechtigte den Verkehrswert und zahlt der Investor den vereinbarten Kaufpreis an den Verfügungsberechtigten, ist für die Zulässigkeit des Begehrens des Berechtigten darauf abzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen (Verkehrswert höher als Erlös) noch vorliegen. Ist dies nicht der Fall, entfällt auch der Anspruch des Berechtigten. Dabei ist jedoch auch nicht auszuschließen, daß der auf Auszahlung des 49 Verkehrswerts in Anspruch genommene Verfügungsberechtigte nach Geltendmachung des Anspruches durch den Berechtigten dem Zahlungsanspruch dadurch begegnen wird, daß er wegen der Nichtzahlung des Erlöses durch den Vorhabenträger von dem investiven Vertrag nach § 326 BGB zurücktritt.61

60 61

Vgl. Schreiben des BMJ v. 14.12.94, VIZ 95, 159; so auch Wegner in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 16 InVorG Rdnr. 46. Zu den Konsequenzen, die sich hieraus im Hinblick auf das Wiederaufleben des Restitutionsanspruchs gemäß § 16 Abs. 4 ergeben, sowie zu den hieraus resultierenden Rückabwicklungsproblemen vgl. unten Rdnr. 83 f. Klaus Racky

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IV. Vermietung oder Verpachtung von Vermögenswerten (Abs. 2) 50

Abs. 2 regelt den Fall, daß aufgrund eines InVorG-Bescheids die Vermietung oder Verpachtung eines Vermögenswertes erfolgt ist. Wie sich aus der Querverweisung in § 7 Abs. 7 VermG ergibt, handelt es sich um eine spezielle Regelung gegenüber dem sonst geltenden Ausschluß eines Anspruches auf Herausgabe von Nutzungen, die vor dem 1. Juli 1994 gezogen wurden. Der Verfügungsberechtigte ist dem Berechtigten gegenüber verpflichtet, die Erträge aus einer investiven Vermietung oder Verpachtung herauszugeben. Maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei die Vollziehbarkeit des InVorG-Bescheids. Erst ab diesem Zeitpunkt besteht eine Herausgabepflicht gemäß § 16 Abs. 2. Für den Zeitpunln vor dem Eintritt der Vollziehbarkeit des InVorGBescheids besteht ein Anspruch auf Herausgabe dieser Erträge nur nach den allgemeinen Vorschriften, ist also gemäß § 7 Abs. 7 VermG für die Zeit bis 1. Juli 1994 regelmäßig ausgeschlossen.

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Nach den Bestimmungen des Investitionsvorranggesetzes erfolgt eine Nettoauszahlung der Einnahmen, nämlich nach Abzug der für die Unterhaltung des Vermögenswertes erforderlichen Kosten. Für die Abgrenzung der Begriffe sollte die Rechtsprechung zu den Vorschriften des Eigentümer-Besitzerverhältnisses herangezogen werden. In der Diktion des § 994 BGB sind die „notwendigen Verwendungen" zu ersetzen. Notwendig sind dabei die zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache objektiv erforderlichen Verwendungen, die also der Besitzer dem Eigentümer, der sie sonst hätte machen müssen, erspart hat und die nicht nur den Sonderzwecken des Besitzers dienen. 62 Hiervon zu unterscheiden sind die gewöhnlichen Erhaltungskosten, nämlich die regelmäßig wiederkehrenden laufenden Ausgaben für den Vermögenswert.63 Im vorliegenden Fall ist mit den erforderlichen Kosten der Kostenanteil gleichzusetzen, der in § 994 Abs. 1 Satz 2 BGB als gewöhnliche Erhaltungskosten für den Vermögenswert angesehen wird. Dies folgt daraus, daß die erforderlichen Kosten unmittelbar im Zusammenhang mit der Unterhaltung des Vermögenswertes gesehen werden und nicht etwa mit zusätzlichen Aufwendungen, die mit einer Verbesserung oder Veränderung des Vermögenswertes einhergehen. 64 Hier sind insbesondere folgende Unterhaltungskosten zu nennen: Grundbesitzabgaben sowie sämtliche Kommunalabgaben und Instandhaltungskosten aller Art.65 Ob man Erschließungsbeiträge hinzuzählen kann, erscheint demgegenüber fraglich. Der Bau von Straßen oder der Bau/Ausbau von Kanalisation stellt keine Unterhaltungsmaßnahme dar.

62 63 64 65 436

BGHZ 64, 333. BGB DB 61, 1449; RGZ 142, 205; MünchKomm-M