Heymann-Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht): Band 1 Erstes Buch. Einleitung; §§ 1-104a [3rd newly revised edition] 9783110434224, 9783110438093

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Heymann Handelsgesetzbuch De Gruyter Kommentar

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Heymann

Handelsgesetzbuch | Kommentar 3., neu bearbeitete und erweiterte Auflage herausgegeben von Norbert Horn, Peter Balzer, Georg Borges, Harald Herrmann Erster Band Einleitung, §§ 1 bis 104a Bearbeiter: Norbert Horn: Einleitung Christian Förster: §§ 1–13, 15–37a Marco Mansdörfer: §§ 14, 103, 104a Christoph Teichmann: §§ 48–53, 56–57 Christoph Teichmann/Christian Körber: §§ 54–55, 58 Martin Henssler/David Markworth §§ 59–65, 75f–83 Martin Henssler/Dirk Michel: §§ 74–75d Michael Stöber: §§ 84–88a Oliver Froitzheim: §§ 89–89a, 90–92c Harald Herrmann: §§ 89b, 93–102, 104 Redaktor: Norbert Horn Sachregister: Christian Klie

III

Professor Dr. Peter Balzer, Rechtsanwalt in Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Siegen Akademischer Rat a.Z. Dr. David Bartlitz, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Georg Borges, Universität des Saarlandes Professor Dr. Volker Emmerich, Universität Bayreuth, Richter am OLG Nürnberg a.D. Rechtsanwalt Dr. habil. Christian Förster, Frankfurt a.M. Professor Dr. Robert Freitag, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Wiss. Mitarb. Dr. Oliver Froitzheim, LL.M., Universität zu Köln Professor Dr. Martin Henssler, Universität zu Köln Professor Dr. Harald Herrmann, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Rechtsanwalt Danny Hinkelthein, Nürnberg Professor Dr. Jochen Hoffmann, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Norbert Horn, Universität zu Köln Oberregierungsrat Dr. Christian Körber, Bayerische Staatskanzlei, Nürnberg Professor Dr. Stefan Kröll, LL.M., Bucerius Law School, Rechtsanwalt in Köln Professor Dr. Jan Lieder, LL.M., Universität Freiburg i.Br., Richter am OLG Schleswig Professor Dr. Marco Mansdörfer, Universität des Saarlandes Akademischer Rat a.Z. Dr. David Markworth, Universität zu Köln Akademischer Rat a.Z Dr. Dirk Michel, Universität zu Köln PD Dr. Michael F. Müller, LL.M., Akademischer Oberrat a.Z., Universität Bayreuth Steuerberater Dr. Werner Nägel, Bamberg Rechtsanwalt Dr. Matthias Peetz, Bamberg Rechtsanwalt Dr. Stefan Roth, Nürnberg Professor Dr. Andreas Schlüter, Generalsekretär des Stifterverbands für die Deutsche Wissenschaft, Essen Akademischer Rat a.Z. Dr. Bernd Scholl, Dipl.-Kfm., Universität zu Köln Professor Dr. Michael Stöber, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Professor Dr. Christoph Teichmann, Julius-Maximilians-Universität Würzburg Prof. Dr. Ulrich Wackerbarth, Fernuniversität in Hagen Zitiervorschlag: z.B. Heymann/Horn HGB, Einleitung, II/6 Heymann/Herrmann HGB, § 93 Rdn. 2

ISBN 978-3-11-043809-3 e-ISBN (PDF) 978-3-11-043422-4 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-043401-9 Library of Congress Control Number: 2018967604 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibiliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2019 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz/Datenkonvertierung: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen www.degruyter.com

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Vorwort

Vorwort Vorwort Vorwort https://doi.org/10.1515/9783110434224-202 Die 3. Auflage bringt den bewährten Kommentar auf den neuesten Stand. Die umfangreiche Fortentwicklung des Handelsrechts seit Erscheinen der Vorauflage machte intensive Neubearbeitungen in vielen Bereichen erforderlich, beginnend mit der Einleitung (Band 1) und sich fortsetzend in allen Bänden, z.B. im Bankvertragsrecht (Band 4). Neue Akzente setzt die dritte Auflage u.a. durch Aufnahme einer Kommentierung des Partnerschaftsrechts (Band 2) und des UN-Kaufrechts (Band 4), ferner durch die vom Steuerrecht weitgehend losgelösten Schwerpunkte im Rechnungslegungsrecht und in der Bilanzpublizität (Band 3). Der Herausgeberkreis wurde erweitert um Peter Balzer, Georg Borges und Harald Herrmann. Jeder Mitherausgeber hat die Redaktion eines der vier Bände übernommen, unbeschadet der gemeinsamen Verantwortung für das Gesamtwerk. Auch der Kreis der Autoren wurde erweitert und verjüngt. Der Bearbeitungsstand für Band 1 ist Mai 2019. Köln, Düsseldorf, Saarbrücken, Nürnberg

Mai 2019 Norbert Horn, Peter Balzer, Georg Borges, Harald Herrmann

V https://doi.org/10.1515/9783110434224-202

Vorwort

VI

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110434224-203 Vorwort | V Abkürzungsverzeichnis | XXI Bibliographie | XXXIII

Handelsgesetz Einleitung I. Begriff und Gegenstand des Handelsrechts | 4 II. Die Rechtsquellen des Handelsrechts | 18 III. Recht des internationalen Handels | 28 IV. Verfahrensrecht in Handelssachen | 45 V. Unternehmensrecht | 61 VI. Geschichte des Handelsrechts | 82 ERSTES BUCH Handelsstand ERSTER ABSCHNITT Kaufleute §1 Istkaufmann | 99 I. Kaufmann | 100 II. Voraussetzungen des „Istkaufmanns“ | 102 III. Betreiber des Handelsgewerbes | 121 IV. Beginn und Ende der Kaufmannseigenschaft | 129 §2 Kannkaufmann | 131 I. Normzweck und Systematik | 131 II. Voraussetzungen des „Kannkaufmanns“ (S. 1) | 133 III. Löschung der Eintragung | 135 IV. Rechtsstellung von Kleingewerbetreibenden | 137 §3 Betriebe der Land- und Forstwirtschaft | 138 I. Normzweck und Entwicklung | 138 II. Betrieb der Land- und Forstwirtschaft (Abs. 1) | 140 III. Land- und forstwirtschaftlicher „Kannkaufmann“ (Abs. 2) | 143 IV. Nebengewerbe eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens (Abs. 3) | 145 V. Rechtsstellung nicht eingetragener land- oder forstwirtschaftlicher Unternehmen | 147 §4 (aufgehoben) | 147 §5 Kaufmann kraft Eintragung | 147 I. Normzweck und Entwicklung | 148 II. Voraussetzungen | 150 III. Rechtsstellung eingetragener Unternehmen | 151 IV. Exkurs: „Scheinkaufmann“ | 152 §6 Handelsgesellschaften und Formkaufmann | 154 I. Normzweck | 155 II. Handelsgesellschaften (Abs. 1) | 155 III. Formkaufleute (Abs. 2) | 157 VII

Inhaltsverzeichnis

§7

Kaufmannseigenschaft und öffentliches Recht | 157 I. Normzweck | 158 II. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Gewerbetätigkeit | 158 III. Unabhängigkeit der Kaufmannseigenschaft | 158 IV. Eingeschränkte Prüfungspflicht des Registergerichts | 159 V. Privatrechtliche Beschränkungen | 160

ZWEITER ABSCHNITT Handelsregister; Unternehmensregister §8 Handelsregister | 161 I. Grundlagen des Handelsregisters | 162 II. Einzutragende Tatsachen | 165 III. Aufgaben des Registergerichts | 172 IV. Bezeichnungsschutz für das „Handelsregister“ (Abs. 2) | 189 § 8a Eintragungen in das Handelsregister; Verordnungsermächtigung | 190 I. Normzweck und Entwicklung | 190 II. Wirksamwerden einer Eintragung (Abs. 1) | 191 III. Ermächtigung der Landesregierungen (Abs. 2) | 191 § 8b Unternehmensregister | 193 I. Ursprung und Funktion des Unternehmensregisters | 195 II. Führung des Unternehmensregisters (Abs. 1) | 196 III. Zugang und Inhalte (Abs. 2) | 196 IV. Übermittlungspflichten (Abs. 3) | 198 V. Erteilung von Ausdrucken und Beglaubigungen (Abs. 4) | 199 §9 Einsichtnahme in das Handelsregister und das Unternehmensregister | 199 I. Normzweck und Entwicklung | 200 II. Einsichtnahme zu Informationszwecken (Abs. 1) | 200 III. Elektronische Übermittlung von Dokumenten in Papierform (Abs. 2) | 203 IV. Beglaubigung der Übereinstimmung übermittelter Daten (Abs. 3) | 204 V. Anfertigung von Ausdrucken und Abschriften (Abs. 4) | 204 VI. Erteilung von Negativbescheinigungen (Abs. 5) | 205 VII. Entsprechende Anwendung auf das Unternehmensregister (Abs. 6) | 205 VIII. Gebühren | 206 § 9a Übertragung der Führung des Unternehmensregisters; Verordnungsermächtigung | 206 I. Normzweck | 207 II. Beleihung mit der Führung des Unternehmensregisters (Abs. 1) | 207 III. Datenübermittlung und weitere technische Einzelheiten des Unternehmensregisters (Abs. 2 und 3) | 208 § 9b Europäisches System der Registervernetzung; Verordnungsermächtigung | 209 I. Normzweck | 210 II. Europarechtlicher Hintergrund | 210 III. Zugang über das Europäische Justizportal (Abs. 1) | 211 IV. Informationsaustausch über die Europäische Plattform (Abs. 2) | 212 V. Abwicklung des Datenverkehrs (Abs. 3) | 212 VI. Verordnungsermächtigung zur praktischen Durchführung (Abs. 4) | 213 § 10 Bekanntmachung der Eintragungen | 213 I. Normzweck und Entwicklung | 213 II. Inhalt der Bekanntmachung (S. 2) | 214 III. Bekanntmachungsverfahren (S. 1) | 215 VIII

Inhaltsverzeichnis

IV. Wirkung der Bekanntmachung | 215 V. Eintragungsmitteilung | 216 § 11 Offenlegung in der Amtssprache eines Mitgliedstaats der Europäischen Union | 216 I. Normzweck | 217 II. Fakultative Übersetzung (Abs. 1) | 217 III. Publizitätswirkung der Übersetzung (Abs. 2) | 219 § 12 Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen | 219 I. Normzweck und Entwicklung | 220 II. Anmeldung zur Eintragung (Abs. 1 S. 1) | 221 III. Vertretung bei der Anmeldung (Abs. 1 S. 2 und 3) | 226 IV. Nachweis der Rechtsnachfolge (Abs. 1 S. 4) | 231 V. Einreichung von Dokumenten (Abs. 2) | 232 § 13 Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland | 234 I. Normzweck, Entwicklung, Systematik und Auslegung | 235 II. Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung (Abs. 1) | 238 III. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung der Zweigniederlassung (Abs. 2) | 244 IV. Aufhebung der Zweigniederlassung (Abs. 3) | 244 § 13a (aufgehoben) | 245 § 13b (aufgehoben) | 245 § 13c (aufgehoben) | 245 § 13d Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland | 245 I. Normzweck und Entwicklung | 246 II. Inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens | 248 III. Registerverfahren | 253 § 13e Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland | 257 I. Normzweck und Entwicklung | 258 II. Anwendungsbereich (Abs. 1) | 259 III. Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft (Abs. 2) | 260 IV. Änderungen hinsichtlich der ständigen Vertreter (Abs. 3 S. 1) | 266 V. Bestellungshindernisse für gesetzliche Vertreter (Abs. 3 S. 2) | 266 VI. Besondere Zugangs- und Zustellungsregeln (Abs. 3a) | 267 VII. Insolvenz- oder ähnliche Verfahren (Abs. 4) | 268 VIII. Wahlrecht bei Errichtung mehrerer Zweigniederlassungen (Abs. 5) | 268 IX. Weiterleitung ausländischer Registerdaten (Abs. 6) | 269 § 13f Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland | 269 I. Normzweck und Entwicklung | 270 II. Anwendungsbereich (Abs. 1) | 271 III. Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung einer ausländischen Aktiengesellschaft (Abs. 2) | 271 IV. Eintragung (Abs. 3) | 273 V. Anmeldung von Satzungsänderungen (Abs. 4) | 274 VI. Sonstige Anmeldepflichten (Abs. 5) | 275 VII. Aufhebung von Zweigniederlassungen (Abs. 6) | 275 VIII. Zweigniederlassungen von ausländischen Kommanditgesellschaften auf Aktien (Abs. 7) | 276 IX

Inhaltsverzeichnis

§ 13g Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland | 276 I. Normzweck und Entwicklung | 277 II. Anwendungsbereich (Abs. 1) | 278 III. Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Abs. 2) | 278 IV. Eintragung (Abs. 3) | 280 V. Anmeldung von Änderungen des Gesellschaftsvertrags (Abs. 4) | 280 VI. Sonstige Anmeldepflichten (Abs. 5) | 281 VII. Aufhebung von Zweigniederlassungen (Abs. 6) | 281 § 13h Verlegung des Sitzes einer Hauptniederlassung im Inland | 282 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 282 II. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes im Inland (Abs. 1) | 283 III. Verlegung in einen anderen Gerichtsbezirk (Abs. 2) | 284 IV. Verlegung innerhalb des bisherigen Gerichtsbezirks (Abs. 3) | 288 V. Verlegung mit Auslandsbezug | 288 VI. Verlegung einer Zweigniederlassung | 288 § 14 Zwangsgeld | 289 I. Historie, Zweck und praktische Bedeutung | 289 II. Umfang des Registerzwangs | 289 III. Verfahren | 291 § 15 Publizität des Handelsregisters | 292 I. Normzweck, Entwicklung, Dogmatik und Anwendungsbereich | 293 II. Nichteingetragene und bekanntgemachte Tatsache (Abs. 1) | 298 III. Eingetragene und bekanntgemachte Tatsache (Abs. 2) | 304 IV. Unrichtig bekanntgemachte Tatsache (Abs. 3) | 308 V. Publizitätswirkungen bei inländischen Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen (Abs. 4) | 311 § 15a Öffentliche Zustellung | 311 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 312 II. Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung | 313 III. Zustellungsverfahren | 315 IV. Rechtswirkung | 315 § 16 Entscheidung des Prozessgerichts | 316 I. Normzweck | 316 II. Ersetzung der Anmeldung (Abs. 1) | 317 III. Unzulässigkeit einer Eintragung (Abs. 2) | 319 DRITTER ABSCHNITT Handelsfirma § 17 Firma | 321 I. Grundlagen des Firmenrechts | 321 II. Normzweck und Anwendungsbereich | 326 III. Begriff der Firma (Abs. 1) | 326 IV. Firmenarten | 329 V. Firmenfähigkeit | 330 VI. Entstehung der Firma | 331 VII. Firmengebrauch | 331 VIII. Erlöschen der Firma | 333 IX. Verfahrensrecht (Abs. 2) | 335 X

Inhaltsverzeichnis

Anforderung an Firma | 336 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 337 II. Kennzeichnungseignung (Abs. 1 Hs. 1) | 338 III. Unterscheidungskraft (Abs. 1 Hs. 2) | 341 IV. Irreführungsverbot (Abs. 2) | 344 § 19 Bezeichnung der Firma bei Einzelkaufleuten, einer OHG oder KG | 364 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 364 II. Rechtsformzusatz beim Einzelkaufmann (Abs. 1 Nr. 1) | 365 III. Rechtsformzusatz bei der oHG (Abs. 1 Nr. 2) | 366 IV. Rechtsformzusatz bei der KG (Abs. 1 Nr. 3) | 367 V. Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung (Abs. 2) | 367 VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes | 370 § 20 (aufgehoben) | 370 § 21 Fortführung bei Namensänderung | 370 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 371 II. Voraussetzungen | 371 III. Rechtsfolge | 372 § 22 Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts | 372 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 373 II. Voraussetzungen der Firmenfortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts (Abs. 1) | 374 III. Fortführung der Firma durch den Erwerber | 381 IV. Zeitweise Übernahme zum Gebrauch (Abs. 2) | 388 § 23 Veräußerung der Firma | 389 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 390 II. Voraussetzungen | 390 III. Rechtsfolgen | 391 § 24 Firma bei Änderungen im Gesellschafterbestand | 392 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 393 II. Voraussetzungen der Firmenfortführung bei Gesellschafterwechsel (Abs. 1) | 395 III. Einwilligung eines ausscheidenden Gesellschafters (Abs. 2) | 398 IV. Fortführung der Firma durch das ursprüngliche Unternehmen | 401 § 25 Haftung bei Firmenfortführung | 402 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 404 II. Haftung des Erwerbers (Abs. 1 S. 1) | 409 III. Schutz der Unternehmensschuldner (Abs. 1 S. 2) | 422 IV. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 2) | 425 V. Erwerberhaftung aufgrund besonderer Verpflichtungsgründe (Abs. 3) | 431 § 26 Fristen bei der Haftung nach § 25 | 432 I. Normzweck, Entwicklung und Kritik | 433 II. Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers (Abs. 1 S. 1) | 435 § 27 Haftung bei Firmenfortführung durch Erben | 440 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 441 II. Haftungsvoraussetzungen | 443 III. Rechtsfolgen | 446 IV. Haftungsausschlusstatbestände | 448 V. Fortführung durch eine Erbengemeinschaft | 452

§ 18

XI

Inhaltsverzeichnis

Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns | 454 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 455 II. Haftung der Gesellschaft (Abs. 1 S. 1) | 458 III. Schutz der Unternehmensschuldner (Abs. 1 S. 2) | 465 IV. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 2) | 465 V. Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers (Abs. 3) | 466 § 29 Anmeldung der Firma in das Handelsregister | 467 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 468 II. Anmeldung | 469 III. Registerverfahren | 471 § 30 Unterscheidbarkeit der Firma | 472 I. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Konkurrenzen | 473 II. Firmenausschließlichkeit (Abs. 1) | 475 III. Gleichnamige Kaufleute (Abs. 2) | 483 IV. Firmengleiche Zweigniederlassungen (Abs. 3) | 484 V. Einbezug benachbarter Orte und Gemeinden (Abs. 4) | 485 VI. Aufgaben des Registergerichts | 485 § 31 Änderung und Erlöschen der Firma | 485 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 486 II. Anmeldung von Änderungen (Abs. 1) | 487 III. Anmeldung des Erlöschens der Firma (Abs. 2 S. 1) | 490 IV. Verfahrensfragen | 491 V. Amtslöschung (Abs. 2 S. 2) | 491 § 32 Eintragungen bei Insolvenzverfahren | 492 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 492 II. Eintragungspflichtige Maßnahmen des Insolvenzgerichts (Abs. 1) | 493 III. Eintragungsverfahren | 494 IV. Keine Bekanntmachungspflicht (Abs. 2 S. 1) | 494 V. Keine Anwendung von § 15 (Abs. 2 S. 2) | 495 § 33 Eintragung einer juristischen Person | 495 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 496 II. Anmeldepflicht | 499 III. Errichtung von Zweigniederlassungen (Abs. 3) | 504 IV. Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (Abs. 4) | 504 § 34 Anmeldung und Eintragung von Änderungen | 504 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 505 II. Anmeldepflicht | 505 III. Eintragungen von Amts wegen | 507 IV. Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung | 507 § 35 (aufgehoben) | 508 § 36 (aufgehoben) | 508 § 37 Unzulässiger Firmengebrauch | 508 I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 509 II. Unbefugter Firmengebrauch | 511 III. Firmenmissbrauchsverfahren (Abs. 1) | 516 IV. Unterlassungsklage (Abs. 2 S. 1) | 518 V. Schadensersatzansprüche (Abs. 2 S. 2) | 521 § 37a Angaben auf Geschäftsbriefen | 521 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 522 II. Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (Abs. 1) | 524 § 28

XII

Inhaltsverzeichnis

III. IV. V.

Ausnahmen für formularmäßige Informationsschreiben (Abs. 2) | 527 Bestellscheine (Abs. 3) | 528 Rechtsfolgen von Verstößen | 528

VIERTER ABSCHNITT Handelsbücher §§ 38–47b (aufgehoben) | 529 FÜNFTER ABSCHNITT Prokura und Handlungsvollmacht § 48 Erteilung der Prokura; Gesamtprokura | 531 I. Überblick | 532 II. Erteilung der Prokura (Abs. 1) | 532 III. Gesamtprokura (Abs. 2) | 543 § 49 Umfang der Prokura | 547 I. Allgemeines | 548 II. Umfang der Prokura | 548 III. Prokura und zusätzliche besondere Vollmachten | 554 § 50 Beschränkung der Prokura | 555 I. Überblick | 556 II. Unbeschränkbarkeit der Prokura im Außenverhältnis (Abs. 1 und 2) | 556 III. Niederlassungsprokura | 557 IV. Beschränkungen im Innenverhältnis | 559 V. Missbrauch der Vertretungsmacht | 559 § 51 Zeichnung des Prokuristen | 561 I. Allgemeines | 561 II. Zeichnungsweise | 562 III. Rechtsfolgen | 562 § 52 Widerruflichkeit; Unübertragbarkeit; Tod des Inhabers | 563 I. Überblick | 564 II. Widerruf der Prokura (Abs. 1) | 564 III. Unübertragbarkeit der Prokura (Abs. 2) | 568 IV. Tod des Inhabers (Abs. 3) | 568 V. Weitere Erlöschensgründe | 569 § 53 Anmeldung der Erteilung und Löschung der Prokura | 572 I. Überblick | 573 II. Eintragungspflichtige Tatsachen | 573 III. Person des Anmeldepflichtigen | 574 IV. Registerverfahren | 575 § 54 Handlungsvollmacht | 576 I. Überblick | 577 II. Grundlagen | 578 III. Erteilung der Handlungsvollmacht | 579 IV. Innenverhältnis | 583 V. Gegenstand und Umfang der Handlungsvollmacht | 583 VI. Gutglaubensschutz nach § 54 Abs. 3 | 589 VII. Anwendbarkeit des allgemeinen Stellvertretungsrechts | 591 VIII. Gesamthandlungsvollmacht und Niederlassungsvollmacht | 592 IX. Erlöschen der Handlungsvollmacht | 593 X. Darlegungs- und Beweislast | 595 XIII

Inhaltsverzeichnis

§ 55

§ 56

§ 57

§ 58

Abschlussvertreter | 595 I. Überblick | 596 II. Normzweck und Entstehungsgeschichte | 596 III. Erteilung der Abschlussvollmacht | 597 IV. Inhalt und Umfang der Abschlussvollmacht | 598 V. Handeln ohne oder Überschreiten der Abschlussvollmacht, Missbrauch der Abschlussvollmacht | 604 Angestellte in Laden oder Warenlager | 604 I. Überblick | 604 II. Dogmatische Einordnung | 605 III. Tatbestandsvoraussetzungen | 606 IV. Umfang der Vertretungsmacht | 610 V. Guter Glaube des Kunden | 612 VI. Erlöschen der Vertretungsmacht | 614 Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten | 614 I. Allgemeines | 614 II. Zeichnungsweise | 614 III. Rechtliche Bedeutung | 615 Übertragung der Handlungsvollmacht | 615 I. Überblick | 615 II. Normzweck, Entstehungsgeschichte | 616 III. Begriff der Übertragung | 616 IV. Erfordernis der Zustimmung | 617 V. Erteilung einer Untervollmacht | 618

SECHSTER ABSCHNITT Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vorbemerkungen | 621 I. Systematischer Standort | 621 II. Ursprüngliche Gestalt des sechsten Abschnitts; Novellen | 621 III. Heutiger Regelungsbereich des sechsten Abschnitts | 623 IV. Zersplittung des Arbeitsrechts | 624 § 59 Handlungsgehilfe | 625 I. Regelungsinhalt und heutige Bedeutung der Vorschrift | 626 II. Begriff des Handlungsgehilfen | 627 III. Begründung des Handlungsgehilfenverhältnisses | 636 IV. Die Rechtsgrundlagen der vertraglichen Leistungspflichten | 637 V. Pflichten des Handlungsgehilfen | 639 VI. Pflichten des Prinzipals | 648 § 60 Gesetzliches Wettbewerbsverbot | 659 I. Einführung | 660 II. Verbotsumfang | 661 § 61 Verletzung des Wettbewerbsverbots | 674 I. Regelungsinhalt | 674 II. Geltungsbereich | 676 III. Schadensersatz | 677 IV. Eintrittsrecht | 678 V. Weitere Rechtsfolgen eines Pflichtverstoßes | 681 VI. Verjährung (Abs. 2) | 682 XIV

Inhaltsverzeichnis

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers | 684 I. Einordnung und Bedeutung | 684 II. Pflichten gem. Abs. 1 | 686 III. Fürsorgepflicht bei häuslicher Gemeinschaft (Abs. 2) | 687 IV. Sanktionen bei Pflichtverletzung | 688 V. Unabdingbarkeit (Abs. 4) | 689 § 63 (aufgehoben) | 690 § 64 Gehaltszahlung | 690 I. Gegenstand | 690 II. Anwendungsbereich | 691 III. Fälligkeitszeitpunkt | 691 IV. Leistungsort | 692 V. Reichweite des S. 2 | 693 § 65 Provision | 693 I. Anwendungsbereich der Vorschrift | 694 II. Umfang der Verweisung | 696 III. Mitbestimmung des Betriebsrats | 701 IV. Verjährung | 701 §§ 66–72 (aufgehoben) | 701 § 73 (aufgehoben) | 701 Vorbemerkungen zu §§ 74–75f | 702 I. Entwicklung und Grundgedanke der heutigen Regelung | 703 II. Anwendungsbereich | 704 III. Überblick über die gesetzliche Regelung | 708 § 74 Vertragliches Wettbewerbsverbot; Karenz | 709 I. Wettbewerbsabrede und Arbeitsvertrag | 710 II. Gegenstand | 711 III. Form | 714 IV. Karenzentschädigung (Abs. 2) | 717 V. Übergang der Rechte und Pflichten aus der Wettbewerbsabrede | 719 VI. Insolvenz des Arbeitgebers | 720 VII. Durchsetzung und Leistungsstörungen | 721 § 74a Unverbindliches oder nichtiges Verbot | 724 I. Unverbindliche Wettbewerbsabreden | 724 II. Nichtige Wettbewerbsabreden | 729 III. Sittenwidrige Wettbewerbsabreden | 731 § 74b Zahlung und Berechnung der Entschädigung | 731 I. Berechnung der Entschädigung | 731 II. Fälligkeit | 733 III. Weitere Behandlung des Entschädigungsanspruchs | 733 § 74c Anrechnung anderweitigen Erwerbs | 734 I. Anrechnungspflicht des Handlungsgehilfen | 734 II. Befreiung des Prinzipals gem. § 74c Abs. 1 S. 3 | 739 III. Auskunftspflicht des Handlungsgehilfen | 739 § 75 Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots | 740 I. Überblick | 741 II. Eigene Kündigung des Arbeitnehmers (Abs. 1) | 741 III. Kündigung des Arbeitgebers (Abs. 2 und 3) | 743 IV. Einverständliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses | 745 § 62

XV

Inhaltsverzeichnis

§ 75a Verzicht auf Wettbewerbsverbot | 746 I. Ausübung des Verzichts | 746 II. Wirkung des Verzichts | 747 III. Vereinbarungen über das Verzichtsrecht | 748 IV. Umgehungsmöglichkeiten | 748 V. Verzichtsvereinbarung | 749 § 75b (aufgehoben) | 749 § 75c Vertragsstrafe | 750 I. Regelungsinhalt | 750 II. Verwirkung der Vertragsstrafe | 751 III. Wahlrecht des Arbeitgebers (§ 75c Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 340 BGB) | 751 IV. Formulararbeitsverträge | 752 V. Herabsetzung der Vertragsstrafe (§ 75c Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 343 BGB) | 752 VI. Vertragsstrafe bei Wettbewerbsabreden ohne Karenzentschädigung (§ 75c Abs. 2) | 752 § 75d Abweichende Vereinbarungen | 753 I. Schutz des Handlungsgehilfen vor nachteiligen Abreden | 753 II. Umgehung (S. 2) | 754 III. Abweichende Vereinbarungen durch Tarifverträge | 754 § 75e (aufgehoben) | 755 § 75f Sperrabsprache unter Arbeitgebern | 755 I. Schutzzweck | 755 II. Anwendungsbereich | 756 III. Unverbindliche und nichtige Sperrabreden | 757 IV. Schadensersatzansprüche gegen Dritte | 757 § 75g Vermittlungsgehilfe | 758 I. Systematische Stellung | 758 II. Anwendungsbereich | 759 III. Umfang der Vertretungsmacht; Einschränkung durch S. 2 | 759 § 75h Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht | 759 I. Systematische Stellung | 760 II. Anwendungsbereich und Wirkungsweise | 760 §§ 76–82 (aufgehoben) | 761 § 82a Wettbewerbsverbot Volontär | 761 § 83 Andere Arbeitnehmer | 762 SIEBENTER ABSCHNITT Handelsvertreter § 84 Begriff des Handelsvertreters | 765 I. Allgemeines | 767 II. Begriff des Handelsvertreters (Abs. 1) | 777 III. Zustandekommen und Inhalt des Handelsvertretervertrags | 788 IV. Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Kunde | 795 V. Rechtsverhältnis zwischen Handelsvertreter und Kunde | 796 VI. Angestellter Vertreter (Abs. 2) | 797 VII. Untervertreter (Abs. 3) | 797 VIII. Wettbewerbs- und Kartellrecht | 798 § 85 Vertragsurkunde | 799 I. Allgemeines | 799 II. Anspruchstatbestand | 800 XVI

Inhaltsverzeichnis

§ 86

§ 86a

§ 86b

§ 87

§ 87a

§ 87b

§ 87c

XVII

III. Rechtsfolgen | 801 IV. Unabdingbarkeit | 803 Pflichten des Handelsvertreters | 803 I. Allgemeines | 804 II. Gemeinsame Regeln für die Pflichten des Handelsvertreters | 805 III. Vertragliche Vereinbarungen über die Pflichten des Handelsvertreters | 807 IV. Gesetzliche Pflichten des Handelsvertreters (Abs. 1, 2) | 808 V. Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes | 817 VI. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 4) | 817 Pflichten des Unternehmers | 818 I. Allgemeines | 819 II. Ausstattung mit Unterlagen (Abs. 1) | 820 III. Mitteilungspflichten (Abs. 2) | 822 IV. Sonstige Pflichten | 826 V. Grenzen der Pflichten des Unternehmers | 827 VI. Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes | 828 VII. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 3) | 828 Delkredereprovision | 829 I. Allgemeines | 830 II. Übernahme einer Einstandspflicht (Abs. 1) | 830 III. Anspruch auf Delkredereprovision (Abs. 1, 2) | 834 IV. Ausnahmetatbestände (Abs. 3) | 837 Provisionspflichtige Geschäfte | 838 I. Allgemeines | 840 II. Anspruch auf Provision | 841 III. Vermittlungs- und Abschlussprovision | 843 IV. Bezirksprovision (Abs. 2) | 849 V. Inkassoprovision (Abs. 4) | 851 VI. Verjährung des Provisionsanspruchs | 851 VII. Provisionsanspruch in Zwangsvollstreckung und Insolvenz | 851 VIII. Beweislast | 852 Entstehen und Fälligkeit der Provision | 853 I. Allgemeines | 854 II. Erwerb des Provisionsanspruchs | 855 III. Verlust oder Nichtentstehung des Provisionsanspruchs | 859 IV. Fälligkeit des Provisionsanspruchs (Abs. 4) | 863 V. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 1 S. 2, 3, Abs. 5) | 864 Höhe der Provision | 865 I. Allgemeines | 866 II. Höhe der Provision (Abs. 1) | 867 III. Allgemeine Grundsätze für die Berechnung der Provision (Abs. 2) | 868 IV. Besonderheiten bei Dauerschuldverhältnissen (Abs. 3) | 870 V. Abweichende Vereinbarungen | 872 Abrechnung der Provision | 873 I. Allgemeines | 874 II. Abrechnung und Abrechnungszeitraum (Abs. 1) | 876 III. Anspruch auf Buchauszug (Abs. 2) | 879 IV. Anspruch auf Mitteilung (Abs. 3) | 886 V. Einsicht in die Geschäftsbücher (Abs. 4) | 887 VI. Unabdingbarkeit (Abs. 5) | 888

Inhaltsverzeichnis

§ 87d Ersatz von Aufwendungen | 890 I. Allgemeines | 891 II. Aufwendungsersatzansprüche des Handelsvertreters | 891 § 88 (aufgehoben) | 894 § 88a Zurückbehaltungsrecht | 894 I. Allgemeines | 895 II. Zurückbehaltungsrechte des Handelsvertreters | 896 III. Ausschluss eines vorherigen Verzichts (Abs. 1) | 896 IV. Zurückbehaltungsrechte nach Vertragsbeendigung (Abs. 2) | 897 § 89 Fristgerechte Kündigung | 898 I. Allgemeines | 899 II. Beendigungsgründe | 902 III. Persönlicher Geltungsbereich | 903 IV. Sachlicher Anwendungsbereich: Vertrag auf unbestimmte Zeit | 904 V. Kündigungserklärung | 906 VI. Kündigungsfristen und Kündigungstermine | 906 VII. Ausschluss und Grenzen des Kündigungsrecht | 908 VIII. Folgen der Kündigung | 910 IX. Stillschweigende Verlängerung | 910 § 89a Fristlose Kündigung | 912 I. Allgemeines | 913 II. Geltungsbereich | 913 III. Außerordentliche fristlose Kündigung, Abs. 1 S. 1 | 914 IV. Schadensersatzansprüche | 926 § 89b Ausgleichsanspruch | 927 I. Allgemeines | 930 II. Geltungsbereich | 932 III. Beendigung des Vertragsverhältnisses als allgemeine Voraussetzung | 935 IV. Regelung des Ausgleichsanspruchs im Einzelnen | 937 V. Gesetzlicher Ausschluss des Ausgleichsanspruchs | 951 VI. Besondere gesetzliche Anforderungen | 957 VII. Besonderheiten für Versicherungs- und Bausparkassenvertreter | 959 § 90 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse | 963 I. Allgemeines | 964 II. Voraussetzungen | 964 III. Rechtsfolgen | 969 § 90a Wettbewerbsabrede | 969 I. Allgemeines | 970 II. Geltungsbereich | 971 III. Vereinbarung einer Wettbewerbsbeschränkung | 972 IV. Verzicht und Aufhebung | 977 V. Kündigung aus wichtigem Grund | 977 VI. Unabdingbarkeit | 978 § 91 Vollmacht des Handelsvertreters | 979 I. Allgemeines | 979 II. Vertretungsmacht des Abschlussvertreters eines nichtkaufmännischen Unternehmers | 980 III. Vertretungsmacht des Vermittlungsvertreters | 980 XVIII

Inhaltsverzeichnis

§ 91a Mangel der Vertretungsmacht | 981 I. Allgemeines | 982 II. Geltungsbereich | 983 III. Vertragsabschluss durch einen Vermittlungsvertreter | 983 IV. Vertragsabschluss durch einen Abschlussvertreter | 985 § 92 Versicherungsvertreter | 986 I. Allgemeines | 987 II. Geltungsbereich | 987 III. Sonderregelung für nicht tätigkeitsbedingte Provisionen | 988 IV. Sonderregelung für die Entstehung unbedingter Provisionen | 989 V. Bausparkassenvertreter | 993 § 92a Mindestarbeitsbedingungen | 993 I. Allgemeines | 994 II. Bedeutung | 995 III. Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen | 995 § 92b Handelsvertreter im Nebenberuf | 997 I. Allgemeines | 998 II. Geltungsbereich | 998 III. Regelung im Einzelnen | 999 § 92c Ausländischer Handelsvertreter; Schifffahrtsvertreter | 1002 I. Allgemeines | 1003 II. Handelsvertretertätigkeit außerhalb der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraums | 1004 III. Schifffahrtsvertreter | 1005 ACHTER ABSCHNITT Handelsmakler Vorbemerkungen | 1007 I. Regelungsüberblick, Reformen und Normzwecke | 1008 II. Handelsmakler und ähnliche Verträge | 1014 III. Allgemeine Grundsätze des Maklervertragsrechts | 1018 IV. Internationales Privatrecht | 1029 § 93 Begriff | 1030 I. Handelsmakler | 1030 II. Maklerpflichten | 1032 III. Maklerlohn | 1035 IV. Nebenpflichten des Auftraggebers und Aufwendungsersatz | 1042 § 94 Schlussnote | 1043 I. Wirkung der Schlussnote auf Vertragsschluss | 1044 II. Inhalt, Zustellung und Beweiskraft | 1045 III. Widerspruch und Anzeige iSd Abs. 3 | 1046 § 95 Schlussnote | 1046 I. Regelungszwecke und Anwendungsbereich | 1047 II. Aufgabe des Vertragsgegners | 1048 III. Personelle Einwendungen | 1049 IV. Erfolgshaftung des Maklers | 1049 § 96 Aufbewahrung von Proben | 1051 § 97 Inkassovollmacht | 1051 XIX

Inhaltsverzeichnis

§ 98

§ 99

§ 100

§ 101

§ 102 § 103

§ 104

Haftung gegenüber beiden Parteien | 1051 I. Haftung gegenüber beiden Seiten | 1052 II. Abdingbarkeit | 1052 III. Kapitalmarktrechtliche Besonderheiten | 1053 Lohnanspruch gegen beide Parteien | 1053 I. Schuldner des Provisionsanspruches | 1054 II. Höhe und Verjährung | 1054 Tagebuch | 1055 I. Eintragung und Unterzeichnung | 1055 II. Vollständigkeit und Haftung | 1056 Auszüge aus dem Tagebuch | 1056 I. Tagebuchauszug | 1056 II. Tagebucheinsicht | 1056 Vorlegung im Rechtsstreit | 1057 Ordnungswidrigkeiten | 1057 I. Historie | 1057 II. Tatbestand | 1058 III. Rechtsfolgen | 1058 IV. Unternehmensgeldbußen | 1058 V. Konkurrenzen | 1058 Krämermakler | 1058

NEUNTER ABSCHNITT Bußgeldvorschriften § 104a Bußgeldvorschrift | 1061 I. Historie | 1061 II. Tatbestand | 1061 III. Rechtsfolgen | 1061 Sachregister | 1063

XX

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110434224-204 a.F. a.M. aA aaO ABl. abl.; ablehn. Abs. Abschn. abw. AcP ADHGB aE AEUV AG AGB AGG AiB AIF AIFM AIFMD AktG allg. allgM amtl. amtl. Begr. AnfG Anh. Anl. Anm. AnzV AO AöR AP ApothekenBetrO ApothekenG ArbG ArbGG AR-Blattei ArbR ArbstättVO ArbZG ArchBürgR Art. Aufl. AÜG AV AWD Az. AZR

alte Fassung andere(r) Meinung anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt ablehnend Absatz Abschnitt abweichend Archiv für civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v. 1861 am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Amtsgericht; Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht im Betrieb Alternativer Investmentfonds Alternative Investment Fund Manager Alternative Investment Fund Managers Directive, Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds Aktiengesetz allgemein allgemeine Meinung amtlich(e) Amtliche Begründung Anfechtungsgesetz Anhang Anleitung Anmerkung(en) Anzeigenverordnung: Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Kreditwesengesetz Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Apothekenbetriebsordnung Apothekengesetz Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsrecht Arbeitsstättenverordnung Arbeitszeitgesetz Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Auflage Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Ausführungsverordnung Allgemeiner Wirtschaftsdienst Aktenzeichen Gesetz über das Ausländerzentralregister

XXI https://doi.org/10.1515/9783110434224-204

Abkürzungsverzeichnis

BaFin BAnz Basel I Basel II Basel III BauspG BayERVV BaWüNotZ BayObLG BayZ BAG BAO BÄO BB BBankG BBiG BC Bd. BdB BDSG Bek. v. Begr. Beschl. BetrAVG BetrVG BeurkG BfA BFH BFHE BFuP BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BIZ BKartA BKR Bl. BMJV BNotO BörsG BörsO BörsZulV BPatG BPatGE BR-Drucks. BRAGO BRAK-Mitt BRRD

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesanzeiger Ausschuss für Bankenbestimmmungen und -überwachung: Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen (1988) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht: Internationale Konvergenz der Kapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen, überarbeitete Rahmenvereinbarung (2004) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht: Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähige Banken und Bankensysteme (2010) Gesetz über Bausparkassen Bayerische Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr und elektronische Verfahren (E-Rechtsverkehrsverordnung – ERVV) Baden-Württembergische Notarzeitung Bayerisches Oberlandesgericht Bayerische Zeitung Bundesarbeitsgericht Bundesabgabenordnung Bundesärzteordnung Der Betriebs-Berater Gesetz über die deutsche Bundesbank Berufsbildungsgesetz Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Band Bundesverband deutscher Banken e. V. Bundesdatenschutzgesetz Bekanntmachung vom Begründung Beschluss Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Basel Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Bundesnotarordnung Börsengesetz Börsenordung Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse Bundespatentgericht Entscheidungen des Bundespatentgerichts Bundesratsdrucksache Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bank Recovery and Resolution Directive

XXII

Abkürzungsverzeichnis

BRRD-Richtlinie

BSpKG BStBl BT BT-Drucks.; BT-Drs. BuB BUrlG BVerfG BVerfGE BVK BWNotZ bzgl. bzw. CaR CD CDS cic CISG CRD IV

CRDIVAnpV CRR

Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapieren; ABl. EU L 173 v. 12.6.2014 Gesetz über Bausparkassen Bundessteuerblatt Bundestag Bundestags-Drucksache Bankrecht und Bankpraxis Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bayerische Versicherungskammer Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise Credit at Risk Certificate of Deposit Credit Default Swap(s) culpa in contrahendo United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UN-Kaufrecht Capital Requirements Directive IV; Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl. EU L 176 v. 27.6.2013 Verordnung zur Anpassung von aufsichtsrechtlichen Verordnungen an das CRD IV-Umsetzungsgesetz Capital Requirements Regulation; Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 6486/2012; ABl. EU L 321 v. 30.11.2013

DAR DAV DepG ders. DB DGS d.h. dies. DIHT Dipl. Diss DJT DNotZ DSGV DStR DVBl DVO DZWIR

Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein Depotgesetz derselbe Der Betrieb Depot Guarantee Scheme (Einlagensicherungssystem) das heißt dieselbe(n) Deutscher Industrie- und Handelstag Diplom Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notarzeitung Deutscher Sparkassen- und Giroverband Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

EABG EBA

Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz European Banking Authority (Europäische Bankenaufsichtsbehörde)

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

EDV EFG EFSF EFZG EG EGBGB EGHGB EGInsO EGVP EGVVG ehem. EHUG einh. Einl. EIOPA e.K. Entsch. ErbStG ERJuKoG Erl. ESA ESFS ESG ESM ESMA ESRB EStG ESZB et al. etc. EU EUFAAnpG EuGH EuGHE EuG EuGVVO EuGVÜ

EuInsVO EuLF EuZVO EuZW EWiR EWIV EWR EWS EV EzA EZB

Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Financial Stability Facility (Europäische Finanzstabilisierungsfazilität) Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz ehemalige Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einheitlich Einleitung European Insurance and Occupational Pensions Authority (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersvorsorge) Eingetragener Kaufmann/Eingetragene Kauffrau Entscheidung Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation Erläuterung European Supervisory Authorities European System of Financial Supervision (Europäisches Finanzaufsichtssystem) Environmental Social Governance European Stability Mechanism (Europäischer Stabilitätsmechanismus) European Securities and Markets Authority European Systemic Risk Board (Europäischer Ausschuss für Systemrisiken) Einkommenssteuergesetz Europäisches System der Zentralbanken Et alii (und andere) Et cetera Europäische Union Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/78/EU vom 24. November 2010 im Hinblick auf die Einrichtung des Europäischen Finanzaufsichtssystems Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäisches Gericht Erster Instanz Verfahrensverordnung des Europäischen Gerichts Erster Instanz vom 1.3.2002 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, vom 27.9.1968, seit dem 1.3.2002 weitgehend durch die EuGVVO ersetzt Europäische Insolvenzverordnung European Law Forum Europäische Zustellungsverordnung Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Währungssystem; Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Einführungsverordnung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Europäische Zentralbank

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

f FamFG FAZ FeiertagslohnzahlungsG ff FG FGG FGPrax FMFG FMSA FMStFG Fn FRUG

FS FSB GBO GbR gem. GenG GewO GesRZ GG ggf. GK GmbH GmbHG GmbHR GewStG GoA GOÄ GOZ GREStG GroMiKV

[der/die] folgende Familienverfahrensgesetz Frankfurter Allgemeine Zeitung Feiertagslohnzahlungsgesetz folgende Finanzgericht Gesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit Praxis der freiwolligen Gerichtsbarkeit Finanzmarktförderungsgesetz; Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz Fußnote Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) v. 16.7.2007 Festschrift Financial Stability Board (Rat für Finanzstabilität)

GRUR GRUR-RR GSG GV GVG GVO GWB

Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Genossenschaftsgesetz Gewerbeordnung Der Gesellschafter Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gewerbesteuergesetz Geschäftsführung ohne Auftrag Gebührenordnung für Ärzte Gebührenordnung für Zahnärzte Grunderwerbsteuergesetz Großkredit- und Millionenkreditverordnung; Verordnung über die Erfassung, Bemessung, Gewichtung und Anzeige von Krediten im Bereich der Großkreditund Millionenkreditvorschriften des Kreditwesengesetzes Richtlinie 92/121/EWG des Rates vom 21. Dezember 1992 über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten, ABl. EU L 29 v. 5.2.1993 Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht/Rechtsprechungsreport Gerätesicherheitsgesetz Gebührenverzeichnis Gerichtsverfassungsgesetz Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

hA HAG Halbbd. HandelsR Hdb. HGB

herrschende Ansicht Heimarbeitsgesetz Halbband Handelsrecht Handbuch Handelsgesetzbuch

Großkreditrichtlinie

XXV

Abkürzungsverzeichnis

HK HKO hL hM HOAI HRefG HRegGebV HRegGebNeuOG HRR Hrsg., hrsg. HRV Hs.; Halbs. HGB HV HVuHM HWK IAS

Handelskammer Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre herrschende Meinung Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI) in der Fassung vom 10.7.2013 Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998 Verordnung über Gebühren in Handels, Partnerschafts- und Genossenschaftsregistersachen Handelsregistergebührenverordnung) Handelsregistergebühren-Neuordnungsgesetz Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters Halbsatz Handelsgesetzbuch Handelsvertreter Der Handelsvertreter und Handelsmarker Handwerkskammer

IASB ICC idF idR idS IDW ie iE i.E. ieS IFRC IFRS IFSt iHv insbes.; insb. IHK InsO InsoBekV InvG InvStG IOSCO IPRax IPRsp. iRd iS iSd ISDA iSv i.V.m. i.w.S. IZPR

IASC Framework for the Preparation and Presentation of Financial Statements, International Accounting Standards International Accounting Standards Board International Chamber of Commerce in der Fassung in der Regel in diesem Sinne Institut der Wirtschaftsprüfer id est im Einzelnen im Ergebnis in engerem Sinne International Financial Reportings Committee International Financial Reporting Standards Institut Finanzen und Steuern in Höhe von insbesondere Industrie- und Handelskammer Insolvenzordnung Verordnung zu öffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet Investmentgesetz Investmentsteuergesetz International Organization of Securities Commissions Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts im Rahmen des im Sinne im Sinne des/der International Swaps and Derivatives Association, Inc. im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Internationales Zivilprozessrecht

JA JbFSt

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

jew. JMBl. JR JRPV JURA JuS JVKostO JW JZ

Jeweils Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Rundschau für Privatversicherung Juristische Ausbildung Juristische Schulung Justizverwaltungskostengesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAG KAGB Kapitaladäquanzrichtlinie

KMU KO KÖSDI KostG KostO krit. KSchG KSzW KTS KWG

Kapitalanlagegesellschaft Kapitalanlagegesetzbuch Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG Text von Bedeutung für den EWR, ABl. EU L 176/338 v. 27.6.2013 Kartell Kaufmann Kreditanstalt für Wiederaufbau Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Kosten-, Stempel- und Strafsachen Kleines oder mittelständisches Unternehmen Kassenordnung; Konkursordnung Kölner Steuerdialog Kostengesetz Kostenordnung kritisch Kündigungsschutzgesetz in der Bekanntmachung vom 25.8.1969 Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kreditwesengesetz; Gesetz über das Kreditwesen

LAG LG lit. LM LS Ltd. LVA LZ

Landesarbeitsgericht Landgericht litera Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes Leitsatz Private Company Limited by Shares Landesversicherungsanstalt Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. M. MaRisk

mit Meinung Mindestanforderungen an das Risikomanagement, Rundschreiben der BaFin 10/2012 (BA) v. 14.12.2012 Markengesetz Mindestanforderung an die Ausgestaltung von Sanierungsplänen, Rundschreiben der BaFin 3/2014 (BA) v. 25.4.2014 mit Besprechung meines Erachtens Markets in Financial Instruments Directive; Richtlinie 2004/39/EG v. 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG

Kart Kfm. KfW KG KGaA KGJ J

MarkenG MaSan m. Bespr. m.E. MiFID

XXVII

Abkürzungsverzeichnis

MiFID II

MiFIR

Mio. MitbestG MittRhNotK MittBayNot mN MoMiG Mrd. MuW m.w.N. m.W.v. Nachw. NaStraG NdsRpfl. n.F. NJOZ NJW NJW-RR NotBZ Nr. NRW n.v. NVwZ NWB NZA NZA-RR NZG NZI NZM o. o.ä. ÖBA OFD OGA OGAW (ö)OGH OGHZ OHG OLG OLGR österr. OTC OWiG

des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EG L 145/1 v. 30.4.2004 Richtlinie 2014/65/EU v. 15.5.2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (Neufassung), ABl. EU L 173/349 v. 12.6.2014 Markets in Financial Instruments Regulation; Verordnung (EU) Nr. 600/2014 v. 15.5.2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. EU L 173/84 v. 12.6.2014 Millionen Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen Rheinische Notar-Kammer Mitteilungen der Bayerischen Notarkammer mit Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Milliarde Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen; mit weiteren Nennungen mit Wirkung vom Nachweise Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift - Rechtssprechungsreport Zeitschrift für die notarielle Beurkundungspraxis Nummer Nordrhein-Westfalen nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWB Steuer- und Wirtschaftsrecht (bis 2008: Neue Wirtschafts-Briefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht) Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht - Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht oben oder ähnliches Österreichisches Bankarchiv Oberfinanzdirektion Organismus für Gemeinsame Anlagen Organismus für Gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Oberster Gerichtshof (Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Österreichisches Over The Counter Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

PartGG PatG PfandBG PflegeVG PiR ppa. ProdHaftG PublG PucheltsZ RabelsZ RAG RAG ARS

RBerG RdA RDG Rdsch. RdW RefE RegBegr. RegE RG RGSt RGZ RIW RJA RKS RL RNotZ Rdn. ROHG ROHGE RPflG Rs. Rspr. RVO Rz. s. S. s.a. SAE Sächs. ScheckG SE SEAG SG SGB SigG Slg.

XXIX

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentgesetz Pfandbriefgesetz Pflege-Versicherungsgesetz NWB Internationale Rechnungslegung per procura (in Vollmacht) Produkthaftungsgesetz Publizitätsgesetz; Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen Zeitschrift für französisches Zivilrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Reichsarbeitsgericht, Arbeitsrechts-Sammlung (Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichts, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte, 1928 ff) Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Rechtsdienstleistungsgesetz, Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen Rundschau Das Recht der Wirtschaft Referentenentwurf Regierungsbegründung Regierungsentwurf Reichsgericht; Reichsgesetz Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamt Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte Richtlinie Rheinische Notar-Zeitschrift Randnummer Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Rechtspflegergesetz Rechtssache Rechtsprechung Rechtsverordnung Randziffer siehe Seite siehe auch Sammlung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen Sächsisch Scheckgesetz Societas Europaea – Europäische Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgericht Sozialgesetzbuch Signaturgesetz Sammlung

Abkürzungsverzeichnis

sog. SolvV SpruchG SRM SRM-Verordnung

SSM SSM-Verordnung

st. StBp st. Rspr. StGB StPO str. StuB StuW s.u. TDG teilw. TMG TransPuG

Sogenannt Solvabilitätsverordnung, Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding Gruppen Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren – Spruchverfahrensgesetz Single Resolution Mechanism, Einheitlicher Abwicklungsmechanismus Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus. ABl. EU 2014 L 225/1 Single Supervisory Mechanism, Einheitlicher Aufsichtsmechanismus Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15.10.2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank, ABl. EU L 287/63 v. 29.10.2013 ständige Die steuerliche Betriebsprüfung ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch Strafprozessordnung streitig Zeitschrift für das Steuerrecht und die Rechnungslegung der Unternehmen Steuer und Wirtschaft siehe unten

TranspR TUG TVG Tz. TzBfG Tz.

Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstegesetz Teilweise Telemediengesetz Transparenz- und Publizitätsgesetz; Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität Transportrecht Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz Tarifvertragsgesetz Teilziffer Teilzeit- und Befristungsgesetz Textziffer

u.a. u.ä. Ubg UG umf. UmwG unstr. Unterabs. UrhG Urt. URV usf. UWG u.U.

unter anderem; und andere und ähnliches Die Unternehmensbesteuerung Unternehmergesellschaft umfassend Umwandlungsgesetz unstrittig Unterabsatz Urheberrechtsgesetz Urteil Verordnung über das Unternehmensregister und so fort Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unter Umständen

v. VAG VerBAV Verf. VerkprospG

von; vom Versicherungsaufsichtsgesetz Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen Verfasser Verkaufsprospektgesetz

XXX

Abkürzungsverzeichnis

VersVerm Vertikal-GVO VertriebsR VGA Vgl. v.H. VO Vol. Voraufl. Vorb. VRS VvaG VVG VW VwVfG

Versicherungsvermittlung Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Vertriebsrecht Bundesverband der Geschäftsstellenleiter und Assekuranz Vergleiche von Hundert Verordnung Volume Vorauflage Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag Versicherungswirtschaft Verwaltungsverfahrensgesetz

WechselG weit. WG Wistra WM wN WpAIV WPg WpHG WPO WpÜG WRP WuB WuM WuW WuWWVK

Wechselgesetz weitere(n) Wechselgesetz Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wertpapier-Mitteilungen; weitere Nachweise Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Wertpapierhandelsgesetz Wirtschaftsprüferordnung, Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wohnwirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb E Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungen zum Kartellrecht Wiener Vertragsrechtskonvention

z.B. ZBB ZBH ZBR ZErb ZEuP ZEV ZfA ZfBF ZfgK ZfIR ZfV ZGR ZHR ZIP ZInsO ZPO ZR ZRP ZS ZSR

zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrechts- und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Versicherungswesen; Zeitschrift für Verwaltung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zivilprozessordnung Zivilrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Zeitschrift für Schweizerisches Recht; Zeitschrift für Sozialrecht

XXXI

Abkürzungsverzeichnis

z.T. zust. ZustErgG zutr. ZVersWiss ZVglRWi(ss)

zum Teil zustimmend Zuständigkeitsergänzungsgesetz zutreffend Zeitschrift für Versicherungswissenschaft Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

XXXII

Bibliographie

Bibliographie Bibliographie Bibliographie https://doi.org/10.1515/9783110434224-205

ADS

Baetge/Kirsch/Thiele Baetge/Kirsch/Thiele/ Bearbeiter Baetge/Kirsch/Thiele Bamberger/Roth/Bearbeiter BankRHdb/Bearbeiter Bankrecht und Bankpraxis Baumbach/Hefermehl/ Casper/Bearbeiter Baumbach/Hueck/Bearbeiter Baumbach/Hopt/Bearbeiter Baumbach/Lauterbach/ Bearbeiter Bülow/Arntz Beck BilKomm/Bearbeiter

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Online Kommentar, 6. Aufl., (sieben Teilbände, Register- und Ergänzungsband seit 1995); Adler/Düring/ Schmaltz (Hrsg.) Konzernbilanzen, 12. Aufl. 2017 Bilanzrecht, 82. Akt. 2018; Baetge/Kirsch/Thiele (Hrsg.) Bilanzen, 14. Aufl. 2014 Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2019; Bamberger/Roth/Hau/Poseck (Hrsg.) Bankrechtshandbuch hrsg. Schimansky/Bunte/Lwowski, 2 Bde, 5. Aufl. 2016 hrsg. A. Weber (Loseblatt) Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlung 23. Aufl. 2008; Baumbach/Hefernmehl/Casper (Hrsg.) GmbHG, 21. Aufl. 2017; Baumbach/Hueck (Hrsg.) HGB, 38. Aufl. 2018; Baumbach (Begr.)/Hopt ZPO, 77. Aufl. 2019; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann (Hrsg.)

Zahlungskontengesetz 2017 Beckʼscher Bilanzkommentar Handels- und Steuerbilanz, 11. Aufl. 2018; Grottel/ Schmidt/Schubert/Winkeljohann (Hrsg.) Beck-Hdb-GmbHG/Bearbeiter Beckʼsches Handbuch der GmbH, Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, 5. Aufl. 2014; Prinz/Winkeljohann (Hrsg.) Beck-Hdb-RL/Bearbeiter Beckʼsches Handbuch Rechnungslegung, 57. Aufl. 2018; Böcking/Castan/Heymann/ Pfitzer/Scheffler (Hrsg.) Beck-Hdb-StB/Bearbeiter Beckʼsches Steuerberater Handbuch 2019/2020, 17. Aufl. BeckOGK/Bearbeiter beck-online.Grosskommentar, 1. Aufl. (im Aufbau); Gsell/Krüger/Lorenz/Mayer/Henssler (Hrsg.) BeckOK-ArbR Beckʼscher Online-Kommentar ArbR 50. Ed. 2017; Rolfs/Giesen/Kreikebohm/ Udsching (Hrsg.) BeckOK-GmbHG/Bearbeiter Beckʼscher Online-Kommentar GmbHG, 31. Ed. 2017; Ziemons/Jäger (Hrsg.) BeckOK-HGB/Bearbeiter Beckʼscher Online-Kommentar HGB, 16. Ed. 2017; Häublein/Hoffmann-Theinert (Hrsg.) BeckOK-InsO/Bearbeiter Beckʼscher Online-Kommentar InsO, 5. Ed. 2017; Fridgen/Geiwitz/Göpfert (Hrsg.) Blümich/Bearbeiter EStG, KStG, GewStG, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, 144. Aufl. 2019 Bohl/Riese/Schlüter/ Beck’sches IFRS-Handbuch, 5. Aufl. 2016; Bohl/Riese/Schlüter (Hrsg.) Bearbeiter Braun/Bearbeiter Insolvenzordnung, 7. Aufl. 2017; Braun (Hrsg.) Brox/Rüthers/Henssler/ Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2016 Bearbeiter Busse von Colbe Konzernabschlüsse, 11. Aufl. 2010; Busse von Colbe/Ordelheide (Hrsg.) Bürgers/Körber/Bearbeiter Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017; Bürgers/Körber (Hrsg.) Canaris HandelsR Handelsrecht, 24. Aufl. 2006 Canaris Bankvertragsrecht 3. Aufl. 1988 (s. auch Staub) Coenenberg/Haller/Schulze Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, 25. Aufl. 2018 DerlederBankR/Bearbeiter Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht hrsg. Derleder/Knops/ Bamberger, 2 Bde, 3. Aufl. 2017 Ebenroth/Boujong/Joost/ HGB, 4. Aufl. 2019; Ebenroth/Boujong/Joost (Begr.) Strohn/Bearbeiter Ellenberger/Findeisen/Nobbe Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht 2010 Emmerich/Habersack/ Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2016; Emmerich/Habersack (Hrsg.) Bearbeiter

XXXIII https://doi.org/10.1515/9783110434224-205

Bibliographie

Ensthaler/Bearbeiter ErfK/Bearbeiter Erman/Bearbeiter Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Bearbeiter FK-InsO/Bearbeiter Frotscher/Geurts/Bearbeiter Gottwald/Bearbeiter Großfeld/Luttermann Großkomm/Bearbeiter

Haag/Löffler/Bearbeiter Hachenburg/Bearbeiter Hachmeister/Kahle/Mock/ Schüppen/Bearbeiter Haufe HGB BilKomm/ Bearbeiter HdCG/Bearbeiter

Gemeinschaftskommentar zum HGB, 8. Aufl. 2015; Ensthaler (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019; Müller-Glöge/Preis/I. Schmidt (Hrsg.) BGB, 15. Aufl. 2017; Westermann/Grunewald/Maier-Reimer (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 2017; Eser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/ (Hrsg.) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2018; Wimmer (Hrsg.) Kommentar zum Einkommenssteuergesetz (EStG), 208 Akt. 2018 Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015; Gottwald (Hrsg.) Bilanzrecht, 4. Aufl. 2005 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr. von Staub, 3. Auflage von Brüggemann, Canaris, Fischer, Helm, Koller, Ratz, Schilling, Ulmer, Würdinger/Röhricht, Berlin 1967 ff; 5. Auflage s. Staub/Bearbeiter HGB-Kommentar, 2. Aufl. 2014; Haag/Löffler (Hrsg.) Hachenburg GmbHG Kommentar, 2. Aufl. 1994/1997; Ulmer (Hrsg.) Bilanzrecht, 1. Aufl. 2018; Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen (Hrsg.) Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 2019; Bertram/Brinkmann/Kessler/Müller (Hrsg.)

Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2010; Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.) HdJ/Bearbeiter Handbuch des Jahresabschlusses (HdJ), 70. EL. 2018; Schulze-Osterloh/Hennrichs/ Wüstemann (Hrsg.) HdR-EA/Bearbeiter Handbuch der Rechnungslegung –Einzelabschluss, 28. EL. 2018; Küting/Weber (Hrsg.) HHR/Bearbeiter Einkommenssteuer- und Körperschaftssteuergesetz, Kommentar, Herrmann/Heuer/ Raupach (Hrsg.) Heidel/Bearbeiter Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2019; Heidel (Hrsg.) Heidel/Schall/Bearbeiter Handkommentar HGB, 2. Aufl. 2015; Heidel/Schall (Hrsg.) Henssler/Strohn/Bearbeiter Gesellschaftsrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2018; Henssler/Strohn (Hrsg.) Heuser/Theile/Bearbeiter IFRS-Handbuch, 6. Aufl. 2019; Heuser/Theile (Hrsg.) Heymann/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 1995 ff.; Horn (Hrsg.) HHR/Bearbeiter Einkommensteuerrecht und Körperschaftsteuerrecht, 2018; Herrmann/Heuer/ Raupach (Hrsg.) HK-HGB/Bearbeiter Heidelberger Kommentar zum HGB, 7. Aufl. 2007; Glanegger/Kirnberger/Kusterer (Hrsg.) Hoffmann/Lüdenbach NWB Kommentar Bilanzierung, 9. Aufl. 2018, Hoffmann/Lüdenbach (Hrsg.) Hopt/Merkt/Bearbeiter Bilanzrecht, 2010; Hopt/Merkt (Hrsg.) Hueck/Nipperdey/Bearbeiter Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. 1963–1970; Hueck/Nipperdey (Hrsg.) Hüffer/Koch AktG AktG Kommentar, 13. Aufl. 2018; Hüffer (Begr.) HWRev/Bearbeiter Handwörterbuch der Revision, 2. Aufl. 1992; Coenenberg/Wysocki (Hrsg.) Josten Kreditvertragsrecht 2. Aufl. 2017 Kallmeyer/Bearbeiter Umwandlungsgesetz Kommentar, 6. Aufl. 2017 Kirchhof/Bearbeiter Einkommenssteuergesetz (EStG), 17. Aufl. 2018; Kirchhof (Hrsg.) Knobbe-Keuk Bilan- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl. 1993 Köhler/Bornkamm/Bearbeiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG – PAngV – UKlaG, 37. Aufl. 2019; Köhler/Bornkamm/Feddersen (Hrsg.) Koller/Kindler/Roth/ HGB Kommentar, 9. Aufl. 2019; Koller/Kindler/Roth/Drüen (Hrsg.) Morck/Bearbeiter KölnKomm-AktG/Bearbeiter Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2004, Zöllner/Noack (Hrsg.) KölnKomm-InsO/Bearbeiter Kölner Kommentar InsO, 1. Aufl. i.E. 2017; Hess (Hrsg.) KölnKomm-RLR/Bearbeiter Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht (§§ 238–342e HGB), 1. Aufl. 2010; Claussen/Scherrer (Hrsg.) Küstner/Thume/Schröder/ Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 1, 5. Aufl. Bearbeiter

XXXIV

Bibliographie

Langheid/Rixecker/ Bearbeiter LBSBankRKomm/Autor Loewenheim/Meessen/ Bearbeiter Lüdenbach/Hoffmann/ Bearbeiter Lutter/Bearbeiter Lutter/Hommelhoff/ Bearbeiter Martinek/Semler/Flohr/ Bearbeiter Meilicke u.a./Bearbeiter Michalski/Bearbeiter MüHdb-GesR [Band]/ Bearbeiter MünchArbR/Bearbeiter

Versicherungsvertragsgesetz mit Einführungsgesetz und VVG-Informationspflichtenverordnung, 6. Aufl. 2019; Langheid/Rixecker (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar hrsg. Langenbucher/Bliesener/Spindler 2. Aufl. 2016 Kartellrecht Kommentar, 3. Aufl. 2016; Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann (Hrsg.) Haufe IFRS-Kommentar, 16. Aufl. 2018; Lüdenbach/Hoffmann/Freiberg (Hrsg.) Umwandlungsgesetz Kommentar, 5. Aufl. 2014 GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016 Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016; Martinek/Semler/Flohr (Hrsg.)

Kommentar, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz: PartGG, 3. Aufl. 2015 GmbHG Kommentar, 3. Aufl. 2017; Heidinger/Leible/Schmidt (Hrsg.) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2018; Gummert/Weipert (Hrsg.) Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. I., 4. Aufl. 2018 Kiel/Lunk/Oetker (Hrsg.) MüKo-AktG/Bearbeiter Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, Goette/Habersack (Hrsg.) MüKo-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.) Band 1: Allgemeiner Teil §§ 1–240, AGG, ProstG, 8. Aufl. 2018; Säcker (Red.) Band 6, Schuldrecht – Besonderer Teil IV, §§ 705–853, PartGG, ProdHG, 7. Aufl. 2017; Habersack (Red.) MüKo-BilR/Bearbeiter Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, 2013 Hennrichs/Kleindiek/Watrin (Hrsg.) MüKo-GmbHG/Bearbeiter Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018; Fleischer/Goette (Hrsg.) MüKo-HGB/Bearbeiter Münchner Kommentar z. HGB 3. Aufl. Bd.6 2014 MüKo-HGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch; Karsten Schmidt (Hrsg.) Band 1, §§ 1–104a, 4. Aufl. 2016; Karsten Schmidt (Red.) Band 2, §§ 105–160, 4. Aufl. 2016; Karsten Schmidt (Red.) Band 3, §§ 161–237, Konzernrecht der Personengesellschaften, 4. Aufl. 2019; Karsten Schmidt (Red.) MüKo-InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2016; Kirchhof/Eidenmüller/ Stürner (Hrsg.) MüKo-ZPO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl. 2016; Rauscher/Krüger (Hrsg.) Musielak/Voit/Bearbeiter Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz Kommentar, 15. Aufl. 2018; Musielak/Voit (Hrsg.) Oestreicher Handels- und Steuerbilanzen, 6. Aufl. 2003 Oetker/Bearbeiter HGB Kommentar, 6. Aufl. 2019; Oetker (Hrsg.) Palandt/Bearbeiter BGB, 78. Aufl. 2019, Palandt (Begr.) Prölss/Martin/Bearbeiter Versicherungsvertragsgesetz, 30. Aufl. 2018; Prölss/Martin (Hrsg.) PWW/Bearbeiter Kommentar zum BGB, 13. Aufl. 2018, Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.) Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015; Raiser/Veil (Hrsg.) Rechnungslegung/Bearbeiter Rechnungslegung. Aufstellung, Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses. Kommentar, 93. Akt. 2018 Hofbauer/Kupsch (Hrsg.) Rechnungslegung/Bearbeiter Rechnungslegung (vormals Bonner Handbuch Rechnungslegung), Kommentar, Loseblattwerk; Kirsch (Hrsg.). Aufl. 2015, Reithmann/Martiny (Hrsg.) RGRK-BGB/Bearbeiter Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. 1975–1999; herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs Röhricht/v. Westphalen/ Handelsgesetzbuch: zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, Handelsgeschäften Haas/Bearbeiter und besonderen Handelsverträgen (ohne Bilanz-, Transport- und Seerecht), 5. Aufl. 2019; Röhricht/v. Westphalen/Haas (Hrsg.)

XXXV

Bibliographie

Roth/Altmeppen/Bearbeiter Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Bearbeiter Schaub/Bearbeiter Schlegelberger/Bearbeiter

K. Schmidt GesR K. Schmidt HandelsR K. Schmidt/Lutter/Bearbeiter Schmidt/Bearbeiter Scholz/Bearbeiter Schubert/Schmiedel/Krampe Schwark/Zimmer/Bearbeiter

Schwarz/Pahlke/Bearbeiter Soergel/Bearbeiter

Spindler/Stilz/Bearbeiter Staub/Bearbeiter

Staudinger/Bearbeiter Staudinger/Habermeier Staudinger/Horn Staudinger/Omlor SystPraxisKomm/Heine/ Zenger Thiele/von Keitz/Brücks/ Bearbeiter IntBilR Thomas/Putzo/Bearbeiter Tipke/Kruse/Bearbeiter

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG Kommentar, 9. Aufl. 2019 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG Kommentar, 6. Aufl. 2017; Rowedder (Begr.)/Schmidt-Leithoff (Hrsg.) Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017; Schaub (Hrsg.) Schlegelberger HGB Kommentar Band III 1. Halbband §§ 105–160, 5. Aufl. 1992; Schlegelberger (Begr.)/Geßler (Mitverf.) Band III 2. Halbband, §§ 161–177a, §§ 335–342 (§§ 230–237 n.F.), 5. Aufl. 1986; Schlegelberger (Begr.)/Geßler (Mitverf.) Gesellschaftsrecht - Unternehmensrecht II, 4. Aufl. 2002 Handelsrecht – Unternehmensrecht I, 6. Aufl. 2014 Aktiengesetz Kommentar, 3. Aufl. 2015; K. Schmidt/Lutter (Hrsg.) Einkommensteuergesetz: EStG, 38. Aufl. 2019 Kommentar GmbHG, 12. Aufl. 2018; Scholz (Hrsg.) Bd., S. Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, 1898; Schubert/Schmiedel/ Krampe Kapitalmarktrechts-Kommentar Börsengesetz mit Börsenzulassungsverordnung, Wertpapierprospektgesetz, Verkaufsprospektgesetz mit VermögensanlagenVerkaufsprospektverordnung, Wertpapierhandelsgesetz, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 5. Aufl. 2019; Schwark/Zimmer (Hrsg.) Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattwerk Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: BGB, 13. Aufl.; Soergel (Begr.) Band 9/1: Schuldrecht §§ 705–758, 13. Aufl. 2012; Hadding (Hrsg.) AktG Kommentar, 4. Aufl. 2018; Spindler/Stilz (Hrsg.) Großkommentar zum HGB, 5. Aufl, Canaris/Habersack/Schäfer (Hrsg.) Band 1: Einleitung, §§ 1–47b, 5. Aufl. 2009 Band 2: §§ 48–104, 5. Aufl. 2008 Band 3: §§ 105–160, 5. Aufl. 2009 Band 4: §§ 161–236, 5. Aufl. 2015 Band 5: §§ 238–289a, 5. Aufl. 2014 Band 6: §§ 290–315a, Anhang IFRS, 5. Aufl. 2013 Band 7/1: §§ 316–330, 5. Aufl. 2010 Band 7/2: §§ 331–342e, 5. Aufl. 2012 Band 8: §§ 343–372, 5. Aufl. 2015 Band 9: §§ 373–376, 383–406, 5. Aufl. 2012 Band 10: Bankvertragsrecht 1: Organisation und Kreditwesen, Bank-KundenVerhältnis, 5. Aufl. 2015 Band 11: Bankvertragsrecht 2: Investment Banking, 5. Aufl. 2017 Band 12: §§ 407–424, 436–442, 5. Aufl. 2014 Band 13: §§ 451–475h, 5. Aufl. 2018 (im Erscheinen) Band 14: CMR, 5. Aufl. 2017 J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch; Staudinger (Begr.) Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 705–740 (Gesellschaftsrecht), 13. Neubearb. 2003; Reuter (Red.) Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 765–778 (Bürgschaft) Neubearb. 2013 Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 675c–676c (Zahlungsdiensterecht) Neubearb. 2012; Online Bearb. 2017 Systematischer Praxiskommentar Bilanzrecht, 3. Aufl. 2016, Petersen/Zwirner/ Brösel (Hrsg.) Internationales Bilanzrecht, 38. Akt. 2018; Thiele/von Keitz/Brücks (Hrsg.) ZPO Kommentar, 39. Aufl. 2018; Thomas/Putzo (Begr.) Abgabenordnung- Finanzgerichtsordnung: AO, FGO, 154 Akt. 2018

XXXVI

Bibliographie

Uhlenbruck/Bearbeiter Ulmer/Brandner/Hensen/ Bearbeiter Ulmer/Habersack/Löbbe/ Bearbeiter Welter/Lang Wöhe Bilanzierung und Bilanzpolitik Zöller/Bearbeiter

XXXVII

Insolvenzordnung Kommentar, 15. Aufl. 2019; Uhlenbruck/Hirte/Vallender (Hrsg.) AGB-Recht, Kommentar zu den §§ 305–310 BGB und zum UKlaG, 12. Aufl. 2016; Ulmer/Brandner/Hensen (Hrsg.) GmbHG Großkommentar, 2. Aufl.; Ulmer/Habersack/Löbbe (Hrsg.) Informationspflichten im Bankverkehr 2005 Bilanzierung und Bilanzpolitik, 8. Aufl. 1992 ZPO, 32. Aufl. 2018; Zöller (Begr.)

Bibliographie

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Schrifttum zum HGB | Einl

Einleitung Einleitung Schrifttum zum HGB Einl Horn https://doi.org/10.1515/9783110434224-001 Schrifttum zum HGB (a) Kommentare. Bamberger/Roth Kommentar z. HGB 4. Aufl. 2019; Baumbach/Hopt HGB, 38. Aufl. 2018; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, 4. Aufl. 2019; Ensthaler (Hrsg.) Gemeinschaftskommentar zum HGB, 8. Aufl. 2015; Glanegger/Kirnberger/Kusterer (Hrsg.) Heidelberger Kommentar zum HGB, 7. Aufl. 2007; Häublein/HoffmannTheinert (Hrsg.) HGB, 2017; Heidel/Schall (Hrsg.) HGB Handkommentar, 2. Aufl. 2015; Koller/Kindler/Roth/Morck HGB, 9. Aufl. 2019; Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch (Hrsg. K. Schmidt) Band 1, §§ 1–104a, 4. Aufl. 2016; Oetker (Hrsg.) Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 2017; s. auch Staub; Röhricht/v. Westphalen/Haas (Hrsg.) Handelsgesetzbuch: zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, Handelsgeschäften und besonderen Handelsverträgen (ohne Bilanz-, Transport- und Seerecht), 4. Aufl. 2014; Staub Handelsgesetzbuch. Großkommentar, hrsg. Canaris/Habersack/Schäfer 5. Aufl., (Band 1 Einleitung (bearb. Oetker) §§ 1–47b, 2009; Band 2: §§ 105–160, 2009; Band 3: §§ 161–236, 2015; Band 4: §§ 238–289a, 2014. (b) Lehrbücher. Bitter/Schumacher Handelsrecht, 2015; Brox/Henssler Handelsrecht mit Grundzügen des Wertpapierrechts, 22. Aufl. 2016; Bülow/Artz Handelsrecht, 7. Aufl. 2015; Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006; Fleischer/Wedemann Handelsrecht, 9. Aufl. 2015; Fischinger Handelsrecht, 2015; U. Hübner Handelsrecht, 4. Aufl.2008; Jung Handelsrecht, 11. Aufl. 2016; Kindler Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 2016; Lettl Handelsrecht, 4. Aufl. 2018; Oetker Handelsrecht, 6. Aufl. 2010; K. Schmidt Handelsrecht – Unternehmensrecht I, 6. Aufl. 2014; Steinbeck Handelsrecht, 4. Aufl. 2017; Weller/J. Prütting Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2016. (c) Ältere Kommentare und Lehrbücher: Düringer/Hachenburg Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 1930 ff; Ehrenberg Handbuch des gesamten Handelsrechts, 1913 ff; Levin Goldschmidt Universalgeschichte des Handelsrechts, 3. Aufl. 1891; Müller-Erzbach Lehrbuch des Handelsrechts, 2./3. Aufl. 1928; Schlegelberger HGB Kommentar, 5. Aufl. 1973 ff; Wieland Handelsrecht I, 1921; J. v. Gierke Handels- und Schiffahrtsrecht, 8. Aufl. 1958; v. Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht Band I, 1975. (d) Sonstige Literatur: Bankrecht und Bankpraxis (BuB) hrsg. Höche/Piepenbrock/Siegmann (Loseblatt); Baumann Strukturfragen des Handelsrechts, AcP 184 (1984), 45–66; Böhm Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, Ordo 17 (1966), 75–151; Emmerich-Fritsche Die lex mercatoria als durchsetzbares transnationales Handelsrecht und Weltgesellschaftsrecht, 2006; Großfeld Europäisches und internationales Unternehmensrecht, 2. Aufl. 1995; Heck Weshalb besteht ein vom bürgerlichen Recht gesondertes Handelsrecht? AcP 92 (1902) 438; Heinemann Handelsrecht im System des Privatrechts, FS Fikentscher 1998 S. 349; Henssler Gewerbe, Kaufmann und Unternehmen, ZHR 161 (1997) 13; Herdegen Internationales Wirtschaftsrecht, 11. Aufl. 2017; Hopt Das Handelsrecht im Spiegel eines Großkommentars, ZHR 149 (1985), 447–469; Horn Das Unternehmen als Gegenstand des Rechts und der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, in Horn/Tietz Sozialwissenschaften im Studium des Rechts I, 1977, S. 117; Horn (Hrsg.)Pro und Contra Arbeitspartizipation, 1978; ders. Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl. 1993; ders. Allgemeines Handelsrecht, in 50 Jahre Bundesgerichtshof Band 2 (Hrsg. Heldrich/Hopt) 2000, S. 3 (auch abgedruckt in Herrmann/K. P. Berger (Hrsg.), Norbert Horn – Gesammelte Schriften, 2016, S. 155 ff); ders. The Use of Transnational Law in the Contract Law of International Trade and Finance, in K.P. Berger (Hrsg.) The Practice of Transnational Law, 2001, S. 67–80 (auch in Horn – Ges. Schriften, aaO, S. 669 ff); ders. Transnationales Handelsrecht. Zur Normqualität der lex mercatoria, FS. K. Schmidt, 2009, S. 705 (auch in Horn – Ges. Schriften aaO S. 717 ff); Horn/Schmitthoff The Transnational Law of International Commercial Transactions 1982; Kilian/Wendt Europäisches Wirtschaftsrecht, 6. Aufl. 2017; Kropholler Internationales Einheitsrecht, 1975; Langen Transnationales Handelsrecht, NJW 1969, 2229; Langenbucher/Bliesener/Spindler Bankrechtskommentar, 2. Aufl. 2016; Lehmann Bürgerliches Recht und Handelsrecht. Eine juristische und ökonomische Analyse, 1983; Lorenz Die lex mercatoria: eine internationale Rechtsquelle?, FS Neumayer 1986, S. 407; Nobbe (Hrsg.) Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl. 2018; Raisch Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965; ders. Unternehmensrecht I 1971, II 1973/1974; ders. Bedeutung und Wandlung des Kaufmannsbegriffs in der neueren Gesetzgebung, FS Ballerstedt 1975 S. 443; Raiser Das Unternehmen als Organisation, 1969; Recknagel Die Trennung von Zivilrecht und Handelsrecht, 1985; Reymann Das Sonderprivatrecht der Handels- und Verbraucherverträge, 2009; Scherner Modernisierung des Handelsrechts im 19. Jahrhundert, 1993; ders. Anfänge einer deutschen Handelsrechtswissenschaft ZHR 136 (1972) 465; Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch 2 Bde 5. Aufl. 2017; K. Schmidt Das HGB und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts, 1983; ders. Woher – wohin? ADHGB, HGB und

1 https://doi.org/10.1515/9783110434224-001

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Einl | Einleitung

die Besinnung auf den Kodifikationsgedanken, ZHR 161 (1997) 2; ders. Zerfällt das Handelsgesetzbuch? In FS Horn, 2006, S. 557; ders. Lex Mercatoria. Allheilmittel? Rätsel? Chimäre?, in Murakami/Marutschke/Riesenhuber, Globalisierung und Recht, 2007, S. 153; Schulze/Schulte-Nölke Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001; Schwark Die Abgrenzung von Schuldrecht und Handelsrecht als legislatorisches Problem, in: Kindermann (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1982, S. 11 ff; Stein Lex mercatoria. Realität und Theorie 1995; Weiss/Hermann Welthandelsrecht 2003; Zimmermann u.a. Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts. Teilband II Nichtstaatliches Recht, 2008; Zöllner Wovon handelt das Handelsrecht? ZGR 1983, 82–91. S. auch die Nachweise i.F. vor einzelnen Abschnitten. (e) Materialien: Hahn/Mugdan Materialien zum Handelsgesetzbuche für das Deutsche Reich und dem Einführungsgesetze 1897; Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch, Band I 1986, Band II/1 1987, Band II/2 1988. Zum ADHGB: J. v. Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Beratung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, 1858–1867.

I.

Übersicht Begriff und Gegenstand des Handelsrechts 1. Sonderrecht des kaufmännischen Privatrechtsverkehrs | 1 a) Handelsrecht als Teil des Privatrechts | 2 b) Sonderprivatrecht; HGB und BGB | 3 c) Zwingende Privatrechtsnormen im HGB | 5 d) Öffentliches Recht im HGB | 6 e) Berechtigung eines besonderen Handelsrechts | 8 2. Der Kaufmann als Zentralbegriff des Handelsrechts a) Subjektives System; materieller und formeller Begriff | 10 b) Formkaufmann | 11 c) Kaufmann kraft Gewerbebetriebs | 12 d) Kaufmann kraft Eintragung | 13 e) Gewerbe | 14 f) Handelsgewerbe | 16 g) Kritik am Kaufmannsbegriff | 17 h) Der Kaufmann als Unternehmensträger | 18 i) Die Anwendung des HGB auf Nichtkaufleute | 22 j) Staatliche Betätigung im Handelsrechtsverkehr | 23 3. Regelungsgegenstände und -ziele des HGB a) Kaufmännisches Statusrecht | 25 b) Kaufmännisches Organisationsrecht | 27 c) Kaufmännisches Verkehrsrecht | 29 d) Allgemeine Regelungsziele des HGB | 30 4. Handelsrecht außerhalb des HGB; Nachbargebiete

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a)

5. II.

Materieller Begriff des Handelsrechts | 31 b) Nachbargebiete im Überblick | 32 c) Gesellschaftsrecht | 33 d) Verbraucherschutzrecht | 35 e) Handelsrechtliche Nebengesetze | 37 f) Wirtschaftsrecht und Handelsrecht | 38 g) Wirtschaftsordnung und HGB | 39 Industrie- und Handelskammern | 40

Die Rechtsquellen des Handelsrechts 1. Klassifikation der Rechtsquellen a) HGB als Bundesgesetz; Landesgesetze | 1 b) EGHGB | 2 c) Verordnungen; HRV | 3 d) Handelsgewohnheitsrecht | 4 e) Richterrecht | 5 f) Handelsbrauch | 6 2. Bedeutung der AGB im Handelsverkehr | 7 3. Änderungen des HGB a) Überblick | 8 b) Einzelnachweise | 9 4. Das Handelsrecht im neuen Bundesgebiet a) Rechtseinheit | 10 b) Alte Wirtschaftsverträge | 14 c) Intertemporales Kollisionsrecht | 15 5. Handelsrechtsangleichung in der EU a) Grundsätze | 17 b) Schwerpunkte | 18 aa) BGB Verbraucherrecht | 18 bb) HGB Registerpublizität | 19 cc) Handelsvertreterrecht | 20 dd) Bilanzrecht | 21 ee) Wettbewerbs- und Kapitalmarktrecht | 23 2

Schrifttum zum HGB | Einl

III.

IV.

3

Recht des internationalen Handels 1. Handel und internationale Rechtsordnung a) Internationale Rechtsordnung | 1 b) Das Internationale Privatrecht | 4 aa) Kaufmannsbegriff | 5 bb) Handelsgeschäft | 6 cc) Vertretung | 7 dd) Sachenrecht | 8 ee) Gesellschaftsstatut | 9 ff) Ordre public | 11 c) Eingriffsnormen u. Wirtschaftskollisionsrecht aa) Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO) | 13 bb) Anlegerschutzrecht | 14 cc) Öff. Wirtschaftskollisionsrecht | 15 dd) Enteignungsrecht | 16 ee) Sonderanknüpfung | 17 ff) Wettbewerbsrecht | 18 gg) Devisenrecht | 19 d) Staaten als Vertragspartner aa) Ius gestionis | 20 bb) Kautelarpraxis: Gläubigerschutz | 21 cc) Insbes. Investorenschutz | 22 dd) Völkerrecht | 23 2. Rechtsquellen des internationalen Einheitsrechts a) Überblick | 24 b) Begriff der lex mercatoria | 25 c) Int. Abkommen und Einheitsgesetze | 27 d) Int. Handelsgewohnheitsrecht | 28 e) Int. Handelsbrauch | 29 f) Allgemeine Rechtsgrundsätze | 30 g) Int. AGB (Standardbed. und -klauseln) | 33 h) Lex mercatoria als gewähltes Vertragsstatut? | 35 3. Ausländische Handelsrechte | 37 Verfahrensrecht in Handelssachen 1. Staatliche Gerichtsbarkeit a) Allgemeines; Kammer für Handelssachen | 1 b) Gerichtsstand | 4 2. Internationale Zuständigkeit und Vollstreckung a) Internationale Zuständigkeit | 5 b) EuGVVO | 6 c) Vollstreckung | 11 3. Freiwillige Gerichtsbarkeit | 12 a) Registersachen | 13 b) Unternehmensrechtssachen | 14

4.

5.

V.

Schiedsgerichtsbarkeit a) Begriff und Rechtsgrundlage | 15 b) Praktische u. internationale Bedeutung | 16 c) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit | 18 d) Musterschiedsordnungen | 20 e) Schiedsvereinbarung aa) Begriff | 21 bb) Objektive Schiedsfähigkeit | 22 cc) Form | 25 dd) Subjektive Schiedsfähigkeit | 27 ee) Kollisionsrecht | 28 f) Schiedsrichterbestellung | 29 g) Schiedsverfahren | 30 h) Int. Investitionsschiedsverfahren aa) Investorenschutz (ISDS) | 31 bb) Kompetenz der EU | 32 i) Schiedsspruch | 33 j) Vollstreckung im In- und Ausland | 34 Alternative Streitbeilegung (ADR) a) Überblick | 38 b) Schlichtung/Mediation | 39 c) Vertragsanpassung | 42 d) Schiedsgutachten | 43

Unternehmensrecht 1. Begriff des Unternehmens a) Außerrechtlicher Begriff | 1 b) Regelungstatbestand | 2 c) Rechtsbegriff | 3 2. Recht der Unternehmensverfassung a) Grundrechte und Unternehmen | 5 b) Gesellschaftsrecht | 6 c) Arbeitsrecht und Mitbestimmung | 7 d) Rechtspolitische Aspekte | 8 e) Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz | 9 3. Unternehmen als Gegenstand d. Rechtsverkehrs a) Unternehmensübertragungen | 13 b) Unternehmenskauf | 15 aa) Vermögenskauf (asset deal) | 16 bb) Anteilskauf (share deal) | 21 cc) Kautelarpraxis. Due diligence | 23 c) Andere Überlassungsverträge | 24 d) Unternehmenswert | 25 Horn

Einl | Einleitung

4.

5.

6. VI.

Privatrechtlicher Schutz des Unternehmens | 27 a) Name, Firma und Geschäftsbezeichnung | 28 b) Gewerbliche Schutzrechte | 29 c) Deliktischer Unternehmensschutz | 30 Unternehmen und Wettbewerb a) Unternehmen und Markt | 32 b) UWG | 33 c) GWB | 34 d) Kapitalmarktrecht | 37 Multinationale Unternehmen | 43

Geschichte des Handelsrechts 1. Antikes römisches Recht: Verkehrsrecht und Fremdenrecht a) Rechtsgeschäfte des Handels | 1 b) Ius gentium | 2 2. Mittelalter: Handelsstadt und Handelsrecht (bis 1500) a) Die Entwicklung des Handels | 3 b) Quellen des Handelsrechts | 5 c) Handelsrechtswissenschaft | 6 d) Einzelne Institute des Handelsrechts | 8 e) Gesellschaftsrecht | 10

3.

4.

5.

Der Handelsstaat der frühen Neuzeit (ca. 1500–1800) a) Die wirtschaftliche Entwicklung | 11 b) Der neuzeitliche Handelsstaat | 12 c) Handelsgesetzgebung | 13 d) Handelsrechtswissenschaft | 15 e) Gesellschaftsrecht | 16 Bürgerlicher Rechtsstaat und Industrialisierung (ca. 1800–1914) | 17 a) Wirtschaftliche Entwicklung | 17 b) Bürgerlicher Rechtsstaat und Liberalismus | 20 c) Handelsgesetzgebung | 22 d) Internationale Abkommen | 28 e) Handelsrechtswissenschaft | 29 f) Gesellschaftsrecht | 31 Handelsrecht im 20. und 21. Jahrhundert a) Die veränderten historischen Bedingungen aa) Überblick | 34 bb) Staatssozialismus | 35 cc) Europäische Union | 37 b) Das Handelsrecht und seine Nachbargebiete aa) Handelsrecht | 39 bb) Arbeitsrecht | 40 cc) Wirtschaftsrecht | 41

Einleitung I. Begriff und Gegenstand des Handelsrechts Einl Horn I. Begriff und Gegenstand des Handelsrechts 1

1. Sonderrecht des kaufmännischen Privatrechtsverkehrs. Handelsrecht wird gemeinhin als das Sonderprivatrecht der Kaufleute definiert.1 Diese Definition ist anschaulich, aber ungenau, weil das HGB in großem Umfang öffentliches Recht enthält. Handelsrecht ist daher allgemein das Sonderrecht des Kaufmanns. Da aber auch das öffentliche Recht des HGB unmittelbar dem Privatrechtsverkehr des Kaufmanns dient, kann man es in diesem Sinn auch als Sonderrecht des kaufmännischen Privatrechtsverkehrs bezeichnen. Das HGB ist die Kodifikation dieses Sonderrechts. Es findet Anwendung auf den Kaufmann, den es in §§ 1–3, 5, 6 definiert, und seine Handelsgeschäfte iS §§ 343–345.

2

a) Handelsrecht als Teil des Privatrechts. Das Handelsrecht regelt seinem überwiegenden Inhalt nach Rechtsbeziehungen zwischen gleichgeordneten Privatrechtssubjekten, nämlich von Kaufleuten untereinander (zu diesen Rdn. 10 ff) und gem. § 345 zwischen Kaufleuten und anderen Personen. Das Handelsrecht ist insofern Teil des Privatrechts.2 Als Teil des Privatrechts ist das Handelsrecht zu unterscheiden vom öffentlichen Recht (s. aber Rdn. 6 f), das die Tätigkeit

_____

1 Baumbach/Hopt/Hopt Einl v § 1 Rdn. 1; Brox/Henssler Rdn. 1, 4, 6; Bülow/Artz Rdn. 1; Canaris Handelsrecht § 1 vor Rdn. 1; Ehrenberg Handbuch I § 1; v. Gierke/Sandrock § 1 I 1, 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht Einl. Rdn. 5; Staub/Oetker Einl. Rdn. 25–30; einschränkend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler Vor § 1 Rdn. 27 ff; krit. K. Schmidt Handelsrecht, 6. Aufl., § 1 Rdn. 1 ff; § 2 Rdn. 10: Außenprivatrecht der Unternehmen; vgl. auch Oetker, aaO. Rdn. 2: Sonderprivatrecht der gewerblichen Tätigkeit. 2 K. Schmidt § 1 Rdn. 2; Staub/Oetker aaO; Röhricht aaO.

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I. Begriff und Gegenstand des Handelsrechts | Einl

des Staates und anderer öffentlich-rechtlicher Subjekte sowie deren nicht gleichgeordnetes Verhältnis zum Bürger regelt. Der Gesetzgeber hat die Normen des HGB ausdrücklich vom öffentlichen Wirtschaftsrecht, durch das der Staat hoheitlich handelnd oder regelnd in wirtschaftliche Vorgänge eingreift (Rdn. 38), abgegrenzt, indem er etwa in § 7 anordnet, dass das Kaufmannsrecht des HGB unabhängig vom öffentlichen Recht der Gewerbeerlaubnis anzuwenden ist. b) Sonderprivatrecht; HGB und BGB. Da das Privatrecht des HGB in seinem Anwendungs- 3 bereich auf Kaufleute (Rdn. 10 ff) und Handelsgeschäfte (Rdn. 29) beschränkt ist, ist es Sonderprivatrecht. Das allgemeine Privatrecht bleibt aber auf Kaufleute und ihre Handelsgeschäfte grundsätzlich weiter anwendbar. Daraus erklärt sich der fragmentarische Charakter vieler Regelungen des HGB. Die handelsrechtlichen Normen treten teils gem. Art. 2 Abs. 1 EGHGB verdrängend an die Stelle der Normen des allgemeinen Privatrechts, insbesondere des BGB, teils ergänzend zu diesen hinzu. Oft sind Zweck und Funktion handelsrechtlicher Normen nur im Zusammenhang mit der jeweils abgeänderten oder ergänzten Regelung des allgemeinen Privatrechts zu verstehen; vgl. zu dieser gesetzgeberischen Konzeption schon Goldschmidt ZHR 5 (1862), 211. Im Einzelnen kann man drei Arten sonderprivatrechtlicher Normen im HGB unterscheiden: 4 (1) Normen im Zusammenhang mit besonderen handelsrechtlichen Institutionen, die im allgemeinen Privatrecht nicht vorkommen, wie z.B. § 15 über die privatrechtlichen Wirkungen des Handelsregisters; (2) Normen, die als lex specialis z.T. allgemeinprivatrechtliche Normen verdrängen, z.T. aber durch diese notwendig ergänzt werden, wie § 350 über die Formfreiheit der Handelsbürgschaft (auf die im Übrigen die §§ 765–778 BGB Anwendung finden), oder die Vorschriften über den Handelskauf (§§ 373–381), die nur im Kontext der fortgeltenden Vorschriften der §§ 433 ff BGB zu verstehen sind; (3) bestimmte handelsrechtliche Geschäftstypen als kaufmännische Ausprägungen allgemeinprivatrechtlicher Institutionen: z.B. die Prokura (§§ 48 ff) als Sonderform der Vollmacht (§§ 164 ff BGB), das Kommissions- und das Frachtgeschäft als Sonderformen der Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1 BGB). Die allgemeinen Privatrechtsnormen des BGB sind hier ergänzend anzuwenden. c) Zwingende Privatrechtsnormen im HGB. Zahlreiche Privatrechtsnormen des HGB sind 5 zwingend. Beispiele sind: § 15 über die privatrechtlichen Wirkungen des Handelsregisters, § 23 über die Firmenveräußerung, §§ 25, 27 über die Haftung bei Firmenfortführung (mit begrenzter Abdingbarkeit gem. § 25 Abs. 2), §§ 49, 50 Abs. 1 über den Umfang der Prokura, §§ 74–74c über die Entschädigung beim Wettbewerbsverbot und dessen Grenzen, § 89b Abs. 4 über die Unwirksamkeit des Vorausverzichts auf den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, § 126 über den Umfang der Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter der OHG, § 128 über die persönliche Haftung der Gesellschafter der OHG, § 170 über den Ausschluss des Kommanditisten von der organschaftlichen Vertretung der KG, § 392 Abs. 2 über die Zuständigkeit der Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft und § 400 Abs. 2–5 über die Rechtsfolgen des Selbsteintritts des Kommissionärs. d) Öffentliches Recht im HGB. Das HGB enthält in großem Umfang auch öffentliches 6 Recht, nämlich einmal öffentliches Organisationsrecht in den §§ 8 ff, 37 Abs. 1 über die Führung des Handelsregisters durch die Gerichte sowie in den §§ 8b, 9a über das Unternehmensregister, vor allem aber eine Reihe öffentlich-rechtlicher Pflichten des Kaufmanns. Diese beziehen sich auf die Bildung und Führung der richtigen Firma gem. §§ 17 ff, ferner auf die handelsrechtliche Registerpublizität, indem der Kaufmann verpflichtet ist, bestimmte, für den Handelsrechtsverkehr wichtige Tatsachen zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden (§§ 14, 29, 31, 33, 34, 53, 106–108, 143, 157, 162, 175). Öffentliches Recht enthält weiterhin das gesamte Dritte Buch 5

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Einl | Einleitung

über die Führung der Handelsbücher (§§ 238 ff) und ihre Aufbewahrung (§ 257), also die kaufmännische Rechnungslegung, einschließlich der für Kapitalgesellschaften und Konzerne bestehenden besonderen Rechnungslegungsvorschriften (§§ 264 ff, 290 ff). Hervorzuheben ist die besondere Rechnungslegungspublizität der Kapitalgesellschaften gem. §§ 325 ff. Der öffentlichrechtliche Charakter des ganzen Normbereichs tritt besonders hervor in den Straf- und Bußgeldvorschriften der §§ 331 ff für Kapitalgesellschaften; für alle Kaufleute gelten die strafrechtlichen Sanktionen der §§ 283–283d StGB sowie die steuerrechtlichen Sanktionen der AO. Öffentlichrechtlich sind ferner die Normen des Maklerrechts über das Tagebuch des Maklers (§§ 100–103), die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften für die OHG in §§ 124 Abs. 2, 129 Abs. 4, die Vorschriften über Geschäftsbriefe für die kapitalistische Personengesellschaft in §§ 125a, 177a sowie die Normen über die Pflicht zur Insolvenzanmeldung bei OHG und KG in den §§ 130a, 177a. Eine Reihe der genannten öffentlich-rechtlichen Normen lässt sich als Einsprengsel oder 7 „nicht charakteristisch“ (K. Schmidt Handelsrecht § 1 Rdn. 2) innerhalb der privatrechtlichen Normen des HGB einstufen. Bei den Vorschriften über Firma und Handelsregister und bei dem umfangreichen Normenbestand des Dritten Buches über kaufmännische Rechnungslegung handelt es sich um mehr. Diese Normen bilden zusammengenommen ein öffentlich-rechtliches Kernstück des Handelsrechts, das im Übrigen unstreitig Privatrecht ist. Diese öffentlichrechtlichen Normen dienen der Offenlegung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Kaufmanns und damit der Klarheit und Sicherheit des Handelsrechtsverkehrs sowie einer gewissen externen Kontrolle der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des kaufmännischen Unternehmens. Das öffentliche Recht im HGB schafft damit rechtliche Rahmenbedingungen für den privatrechtlich gestalteten Handelsverkehr, die der Gesetzgeber als unentbehrlich im modernen Wirtschaftsverkehr ansieht. Das öffentliche Recht des HGB steht insofern im Dienst des Privatrechtsverkehrs. Die enge Verbindung mit dem Privatrecht zeigt sich auch in Einzelpunkten, so beim Firmenrecht darin, dass der Kaufmann zugleich ein privates subjektives Recht an der Firma hat (s. bei §§ 17 ff und § 37), beim Registerrecht in dessen privatrechtlichen Wirkungen gem. §§ 5, 15. Sie besteht auch beim Rechnungslegungsrecht. Einmal beziehen sich dessen Normen auf die „Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung“ (GoB) (§ 238 Abs. 1 S. 1 und passim), deren Einzelheiten von der Praxis des Handelsverkehrs mitgestaltet und fortentwickelt werden. Zweitens folgen aus den öffentlich-rechtlichen Rechnungslegungspflichten zugleich privatrechtliche Pflichten, so im Gesellschaftsrecht, wo die geschäftsführenden Organe zur Gesetzmäßigkeit der Geschäftsführung und ordnungsgemäßen Rechnungslegung im Rahmen ihrer Geschäftsführungspflichten verpflichtet sind, aber auch im allgemeinen Vertragsrecht immer dann, wenn Rechnungslegung (z.B. Vorlage der Bilanz) Voraussetzung oder Inhalt von Verträgen (z.B. Kreditverträgen) wird und eine Verletzung dieser Pflichten eine zivilrechtliche Haftung auslöst (Horn FS Baums 2017, 613). e) Berechtigung eines besonderen Handelsrechts. Die Berechtigung eines Sonderrechts für einen bestimmten Bereich des Privatrechtsverkehrs hängt davon ab, ob man anerkennt, dass im Interesse der Leichtigkeit und Sicherheit des Rechtsverkehrs im Wirtschaftsleben (s. Rdn. 30) bestimmte Privatrechtssubjekte (Kaufleute; s. Rdn. 10 ff) besonderen (privat- und öffentlichrechtlichen) Pflichten unterworfen und ob bestimmte Rechtsgeschäfte („Handelsgeschäfte“) gegenüber dem allgemeinen Privatrecht erleichtert oder rechtstechnisch verfeinert werden sollen. Der Gesetzgeber hat diese Fragen nicht nur bei der Schaffung des HGB und seines Vorläufers ADHGB bejaht, sondern auch noch 1998 durch das HRefG bestätigt. Die sachlichen Gründe dafür liegen in den Regelungsgegenständen und -zielen und sind dort zu erörtern (Rdn. 10 ff, 23 ff). Andere Länder. Eine radikale Alternative wäre die Abschaffung eines besonderen Handels9 rechts und sein Aufgehen im allgemeinen Zivilrecht. Diesen Weg hat Italien 1942 bei der Reform seines Zivilgesetzbuches beschritten. In den Niederlanden wird das Handelsrecht Schritt für

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I. Begriff und Gegenstand des Handelsrechts | Einl

Schritt aus dem Nederlandse Wetboek van Koophandel in das Burgerlijk Wetboek überführt. Andere Länder wie die Schweiz und die skandinavischen Staaten haben nie ein HGB eingeführt. Eine besondere Kodifikation des Handelsrechts finden wir in folgenden Ländern: Österreich: ADHGB, dann Übernahme des deutschen HGB 1938; 2005 umfangreiche Novellierung durch das Handelsrechts-Änderungsgesetz (öBGBl 2005, 120) mit gesellschaftsrechtlichem Schwerpunkt unter Umbenennung in Unternehmensgesetzbuch (UGB, ab 1.1.2007); Türkei ab 1923 unter französischem und deutschem Einfluss; 1957 Revision unter Einfluss des schweizerischen Obligationenrechts; ab 1.7.2012 neues HGB mit Fortentwicklung insbesondere des Kapitalgesellschaftsrechts; Frankreich, dessen Code de commerce von 1807 großen Einfluss auf die europäische Rechtsentwicklung nahm (s. VI Rdn. 22); Spanien, Portugal und die meisten lateinamerikanischen Staaten. In den USA gilt der Uniform Commercial Code für den Handel zwischen den Einzelstaaten der USA; er ist nicht auf Kaufleute beschränkt (objektives System; vgl. Rdn. 10). Seine große Bedeutung ist sowohl in seiner Qualität als auch in der Überwindung der einzelstaatlichen Aufspaltung des Privatrechts der USA begründet. 2. Der Kaufmann als Zentralbegriff des Handelsrechts a) Subjektives System; formeller und materieller Kaufmannsbegriff. Da das HGB für 10 den Kaufmann (§§ 1–3, 5, 6) und seine Handelsgeschäfte (§§ 343–345) gelten will, ist der Kaufmannsbegriff sein Zentralbegriff. Er bestimmt primär den Anwendungsbereich des HGB. Dieses folgt damit dem subjektiven System, indem es die Geltung seiner Normen an die Personengruppe der Kaufleute anknüpft (mit Ausnahme des Fünften Buches über den Seehandel). Die Alternative ist ein objektives System, das bestimmte Geschäfte allgemein dem Handelsrecht unterstellt; so der französische Code de commerce von 1807 (Art. 1, 632 f: „acte de commerce“, heute Art. L110-1, L110-2). Mit dem subjektiven System folgt der historische Gesetzgeber des HGB z.T. traditionellen Vorstellungen eines besonderen „Handelsstandes“ (vgl. den Titel des Ersten Buches). Als Ausdruck einer ständischen Gesellschaftsordnung ist dies historisch überholt. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass das subjektive System des HGB überholt ist. Dies hängt vielmehr von der Leistungsfähigkeit und ggf. Verbesserungsfähigkeit des modernen Kaufmannsbegriffs ab. Das HGB arbeitet mit einem formellen und mit einem materiellen Kaufmannsbegriff. Beide Begriffe stehen gleichberechtigt nebeneinander. Der formelle Begriff knüpft an die Rechtsform des Unternehmensträgers an, der materielle Kaufmannsbegriff an das Betreiben eines Handelsgewerbes (Rdn. 12ff). b) Formkaufmann. Den formellen Kaufmannsbegriff verwendet das HGB in § 6 Abs. 2 11 durch Bezugnahme auf die gesetzliche Regelung (außerhalb des HGB) von bestimmten juristischen Personen („Verein“), welche die Kaufmannseigenschaft ohne Rücksicht auf die Art der wirtschaftlichen Tätigkeit festlegen. Dies gilt für die AG (§ 3 AktG), die KGaA (§ 278 Abs. 3 AktG), die GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG) und die eG (§ 17 Abs. 2 GenG). Auf den Inhalt ihrer Tätigkeit kommt es nicht an, insbesondere ist es unerheblich, ob sie ein Wirtschaftsunternehmen betreiben. Die Kaufmannseigenschaft folgt vielmehr jeweils schon aus dem Gesetz. Dieser Gesetzgebung liegt aber der Gedanke zugrunde, dass es sich hier durchweg um Träger von Wirtschaftsunternehmen handelt (s. auch Rdn. 17 ff). Die große praktische Bedeutung des formellen Kaufmannsbegriffs folgt aus der großen Zahl der Kapitalgesellschaften (insbesondere der GmbHs) und aus ihrer Rolle als Träger von Großunternehmen (häufig in Form der AG). c) Kaufmann kraft Handelsgewerbes. Die §§ 1–3 arbeiten mit einem materiellen, inhalt- 12 lich bestimmten Kaufmannsbegriff, wobei das Gesetz von der Modellvorstellung des Einzelkaufmanns ausgeht, also der einzelnen natürlichen Person. Der Kaufmann wird gekennzeichnet durch das Betreiben eines Handelsgewerbes (§ 1 Abs. 1). Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebe7

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Einl | Einleitung

trieb, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 Abs. 2). Die frühere Konkretisierung des kaufmännischen Gewerbebetriebs in § 1 Abs. 2 a.F. durch eine Liste von Einzeltatbeständen kaufmännischer Tätigkeiten („Grundhandelsgewerbe“) wurde durch das HRefG (v. 23.6.1998 BGBl. I 1474) beseitigt; zugleich wurde der Begriff des Minderkaufmanns in § 4 a.F. aufgegeben. Die Kaufmannseigenschaft wird durch Aufnahme einer Tätigkeit iS § 1 erworben. Der Kaufmann ist gem. § 29 verpflichtet, seine Firma (§§ 17 ff) und Geschäftsanschrift zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Die Eintragung hat hinsichtlich der Kaufmannseigenschaft nur deklaratorische Bedeutung. Der materielle Kaufmannsbegriff gilt auch für die Personenhandelsgesellschaften OHG und KG gem. §§ 6 Abs. 1, 105 Abs. 1, 161 Abs. 1. Für Kapitalgesellschaften ist er dagegen bedeutungslos (Rdn. 11). 13

d) Kaufmann kraft Eintragung. In Fällen, in denen kein Handelsgewerbe iS § 1 Abs. 2 vorliegt, vermittelt die Eintragung im Handelsregister die Kaufmannseigenschaft dem Kleingewerbetreibenden (§ 2) sowie dem Land- oder Forstwirt (§ 3) (Kann-Kaufmann), aber auch dem eingetragenen Gewerbetreibenden, dessen Gewerbe nicht Handelsgewerbe ist (§ 5; „Fiktivkaufmann“). Die Eintragung hat in den Fällen der §§ 2 und 3 konstitutive Wirkung.

e) Gewerbe. Das Gesetz gibt keine Definition des Gewerbebetriebes, wie er in §§ 1–3 vorausgesetzt wird. Gewerbe ist die selbständige, planmäßige und berufsmäßige, auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit, Gewerbebetrieb demnach der auf nachhaltige Erzielung von Einnahmen gerichtete Geschäftsbetrieb3 (s. auch bei § 1). Der Begriff des Gewerbebetriebs entspricht sachlich dem des Unternehmens (dazu Rdn. 18 und V Rdn. 1 ff). Auch Handwerk sowie Land- und Forstwirtschaft sind Gewerbe (BGHZ 33, 321). Das Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht wird verbreitet bezweifelt.4 Die Gründe dafür liegen darin, dass öffentliche Versorgungsunternehmen, bestimmte Konzernunternehmen (z.B. Holding) und karitative oder sonst ideelle Ziele verfolgende Unternehmen dieses Kriterium oft nicht oder nur schwer erfüllen. Das Problem entfällt aber z.T. schon dadurch, dass diese Unternehmen Formkaufmann gem. § 6 Abs. 2 sind (vgl. Rdn. 11, 23 und bei § 6, sowie BGHZ 66, 48, 50 f). Für öffentliche Unternehmen soll es schon genügen, dass sie neben der Verfolgung gemeinwirtschaftlicher oder sonst öffentlicher Aufgaben auch betriebswirtschaftliche Grundsätze beachten (BGHZ 95, 155 betr. frühere Bundesbahn; Rdn. 22). Als Kriterium anstelle der Gewinnerzielungsabsicht wird das Anbieten wirtschaftlicher Leistungen am Markt gegen Entgelt vorgeschlagen (K. Schmidt aaO; Canaris aaO). Da die Entgeltlichkeit nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist, ist der Unterschied zur Gewinnerzielungsabsicht und damit der rechtstechnische Fortschritt gering (s. auch zum Unternehmensbegriff Rdn. 18–21 und V). Nicht dem Gewerbebegriff unterfallen nach dem traditionellen, historisch gewachsenen Be15 rufsbild und der Verkehrsanschauung die freien Berufe, Wissenschaft und Kunst. Für die freien Berufe ist dies z.T. im Berufsrecht gesetzlich verankert und durch Rspr. bestätigt, z.B. für Rechtsanwälte (§ 2 Abs. 2 BRAO; BGHZ 72, 282, 287), Notare (§ 2 S. 3 BNotO), Ärzte (§ 1 Abs. 2 BÄO; BGHZ 33, 321, 325; 86, 313, 320); Einzelheiten s. § 1. Die Ausnahme für die freien Berufe wird z.T. als überholt und rechtspolitisch fragwürdig beurteilt (Henssler ZHR 161, 24; K. Schmidt DB 1994, 515). Der Gesetzgeber des HRefG sieht das Problem durch das PartGG erledigt (RegE HRefG S. 34), was bezweifelt wird (Baumbach/Hopt § 1 Rdn. 19). Die PartG ist von Gesetzes wegen keine Handelsgesellschaft und betreibt kein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 1 S. 2 PartGG). Die vom Gesetzgeber des HRefG gewollte Beibehaltung einer Ausgrenzung der freien Berufe aus dem

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3 BGHZ 49, 258, 260; 63, 32 f; 83, 382, 386 f. 4 Hopt ZGR 1987, 145, 147 ff, 172 ff v. Gierke/Sandrock § 6 II 5; K. Schmidt § 9 Rdn. 37; Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 16; Canaris § 2 Rdn. 14.

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Gewerbebegriff und damit dem HGB ist als rechtspolitische Grundsatzentscheidung zu respektieren.5 f) Handelsgewerbe. Das Gesetz hebt aus dem Kreis der Gewerbetätigkeiten einen engeren 16 Bereich heraus, der allein als „Handelsgewerbe“ gilt, weil er „nach Art oder Umfang“ einen „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“ erfordert (§ 1 Abs. 2). Wird dieses abstrakt und generell formulierte Kriterium erfüllt, ist der Träger dieses Geschäftsbetriebs Kaufmann („Istkaufmann“). Vor der Reform des Kaufmannsbegriffs durch das HRefG von 1998 enthielt das Gesetz in § 1 Abs. 2 a.F. eine Liste von Einzeltatbeständen von „Grundhandelsgewerben“, welche die Kaufmannseigenschaft begründeten. Diese Liste war ein historisches Abbild der Geschäftswelt des Gesetzgebungszeitpunktes (1861 und 1900). Das hatte den Vorzug der Anschaulichkeit. Die Liste war auch keineswegs auf einen engen Begriff des Handels iS des Warenumsatzes beschränkt. Sie war andererseits gleichwohl begrifflich zu eng und unterlag der Gefahr, mit der raschen wirtschaftlichen Entwicklung und der ständigen Entstehung neuer Geschäftsformen nicht Schritt halten zu können. Außerdem erzeugte sie lästige Abgrenzungsfragen. Das HRefG hat durch die neue Fassung von § 1 diese Nachteile beseitigt, freilich um den Preis einer gewissen Unschärfe der Abgrenzungskriterien. Das Handwerk ist grundsätzlich unterschiedslos in den Begriff des Handelsgewerbes einbezogen, sobald die Kriterien des § 1 Abs. 2 erfüllt sind, nachdem die in der alten Liste der früheren Grundhandelsgewerbe enthaltene Unterscheidung von „Warenhandwerkern“ und „Bearbeitungs- und Verarbeitungshandwerkern“ (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 a.F.) entfallen ist. Nicht dem Begriff des Handelsgewerbes unterfallen nach traditionellen, historisch gewachsenen Vorstellungen die Tätigkeiten der Land- und Forstwirtschaft (§ 3 Abs. 1), wobei der Kaufmannsstatus durch Eintragung erlangt werden kann (§ 3 Abs. 2, 3). g) Kritik am Kaufmannsbegriff. Die seit langem geübte Kritik am traditionellen gesetzli- 17 chen Kaufmannsbegriff und damit am Konzept des HGB6 ist nach der Reform durch das HRefG von 1998 angesichts der erzielten Verbesserungen abgeflaut, aber nicht verstummt. So wird wegen der Vielfalt der Kaufmannstatbestände (Rdn. 11 u. 12) und der entsprechenden Uneinheitlichkeit des Kaufmannsbegriffs u.a. bemängelt, dass § 1 mit seiner systematischen Spitzenstellung des Kaufmanns kraft Handelsgewerbes geradezu irreführend sei.7 Es handelt sich dabei nur um ein begrenztes ästhetisches Systematisierungsproblem mit bekannten historischen Wurzeln.8 Im Übrigen ist die Uneinheitlichkeit des Kaufmannsbegriffs sachlich begründet und sichert die notwendige regulatorische Flexibilität. Ferner besteht die Kritik fort, dass innerhalb der Gewerbe ein besonderer Bereich des Kaufmännischen durch die Begriffe „kaufmännisch“ und „Handel“ hervorgehoben wird. Diese Kritik verbindet sich teils mit dem Vorschlag, auch die freien Berufe dem HGB zu unterstellen (Rdn. 15), teils mit dem seit langem vertretenen Vorschlag, das „Unternehmen“ zum Zentralbegriff des HGB zu machen.9 Das HRefG ist 1998 beiden Vorschlägen nicht gefolgt.

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5 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht Einl. Rdn. 38a; Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 10. 6 Vgl. nur Raisch Unternehmensrecht; Staub/Brüggemann Einl. Rdn. 48 ff; K. Schmidt Handelsrecht, § 2 Rdn. 10; weit. Nachw. s. Voraufl. Rdn. 15. 7 Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Röhricht Einl. Rdn. 2, 4, 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler Vor § 1 Rdn. 5; krit. auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 10 „ungenau“. 8 Zu diesen Zeuner ZHR 157 (1993), 243, 257 f; Priester DNotZ 1998, 691 f. 9 So schon Wielandt (1921); de lege lata P. Raisch Geschichtliche Voraussetzungen etc (1965). Vgl. auch Raisch Unternehmensrecht 2 Bde, 1973/74; dagegen zutr. Kritik bei Staub/Brüggemann HGB 4. Aufl. Einl. Rdn. 5. Für das Unternehmen als Zentralbegriff des Handelsrechts K. Schmidt Das HGB und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts, 1983; ders. JuS 1985, 249; ders. Handelsrecht § 3 und § 4.

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h) Der Kaufmann als Unternehmensträger. Indem das HGB den Kaufmann durch den Betrieb eines „Handelsgewerbes“ (§ 1 Abs. 1) definiert und das Handelsgewerbe als ein „Unternehmen“, das „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb … erfordert“ (§ 1 Abs. 2), nimmt das Gesetz Bezug auf das vom Kaufmann betriebene wirtschaftliche Unternehmen. Unternehmen im wirtschaftlichen Sinn ist die organisatorische Einheit aus Menschen und einem dem Unternehmenszweck gewidmeten Unternehmensvermögen zur Erzeugung und zum Umsatz von Wirtschaftsgütern mit Absicht der Gewinnerzielung (s. auch unten V Rdn. 1 ff). Die Entwicklung der Industriewirtschaft hat den kaufmännischen Unternehmer als natürliche Einzelperson vielfach in den Hintergrund treten lassen gegenüber dem Unternehmen als Großorganisation mit Fremdorganschaft i.w.S. (Trennung von wirtschaftlichen Inhabern des Unternehmensvermögens und Inhabern der Leitungsfunktion).10 Auch diese Entwicklungen haben den erwähnten, seit langem diskutierten Vorschlag befördert, das Unternehmen zum Zentralbegriff des Handelsrechts zu machen. Für das geltende Recht ist der Kaufmannsbegriff der zentrale Abgrenzungsbegriff. Er fasst 19 einen historisch gewachsenen Rechtsstoff zusammen, der freilich inhomogen ist,11 wie sich z.B. am Recht des Handlungsgehilfen als Teil des Arbeitsrechts und am Gesellschaftsrecht zeigt. Aber dogmatisch ist der Kaufmannsbegriff brauchbar. Der in Österreich (Unternehmensgesetzbuch von 2005) verwendete Zentralbegriff des Unternehmens ist dem deutschen Gewerbe- und Kaufmannsbegriff im Hinblick auf seine Trennschärfe nicht überlegen.12 Die Ersetzung des Begriffs Kaufmann durch den (im europäischen Verbraucherschutzrecht verwendeten) „dynamischen“ Begriff des Unternehmers13 würde zwar das personalistische Konzept des HGB wahren, stößt aber auf die praktische Schwierigkeit, dass dieser Begriff im Recht unterschiedlich gebraucht wird, zumal im Verbraucherschutzrecht (§ 14 BGB) in einem weiteren Sinn, der z.B. Angehörige freier Berufe mit einschließt. 20 Der Kaufmann ist Rechtssubjekt, und zwar entweder als natürliche Person (Einzelkaufmann gem. §§ 1–3), als gesamthänderische Personenmehrheit (OHG, KG gem. § 6 Abs. 1 i.V.m. §§ 1–3) oder als juristische Person (z.B. AG, GmbH; vgl. § 6 Abs. 2). Dieses Rechtssubjekt ist der zentrale Bezugspunkt des HGB: es ist Normadressat der öffentlich- und privatrechtlichen Pflichten des Kaufmanns gem. HGB als Rechtsträger des Unternehmens (Unternehmensträger), d.h. Inhaber der im Unternehmen zusammengefassten einzelnen Vermögensgegenstände und Schuldner der Verbindlichkeiten des Unternehmens, und er ist Subjekt seiner Innenund Außenbeziehungen, in letzterer Hinsicht vor allem als Vertragspartner im Rechtsverkehr.14 Zutreffend wird daher auch von der Konzeption her, die das Unternehmen in den Mittelpunkt des Handelsrechts rücken will, die zentrale Bedeutung des Unternehmensträgers betont (K. Schmidt Handelsrecht § 2 Rdn. 11–16, § 4 I–IV). Es bleibt der unterschiedliche Ausgangspunkt. Wer vom Unternehmen ausgeht, will von hier aus Postulate für die Rechtsträgerschaft des Unternehmens entwickeln (s. K. Schmidt §§ 4 und 5). Das ist problematisch (Zöllner ZGR 1983, 82 ff). Das tradierte System des deutschen Handelsrechts grenzt subjektiv ab (Rdn. 10, 19). Richtigerweise muss man vom Rechtssubjekt, also dem kaufmännischen Unternehmer, ausgehen und dann sein Unternehmen ins Auge fassen. Handelsrecht ist das Sonderrecht des Kaufmanns, freilich hinsichtlich des von ihm betriebenen Unternehmens.15 In

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10 Zum historischen Aspekt Horn/Kocka Recht und Entstehung der Großunternehmen, 1979, und unten VI Rdn. 18, 31 f; zum sozialwissenschaftlichen Aspekt Th. Raiser Das Unternehmen als Organisation, 1969. 11 Canaris § 1 Rdn. 4; Staub/Oetker Einl. Rdn. 28 ff. 12 Reg. Begr. HRefG, BT-Drucks. 13/8444, S. 23; Staub/Oetker Einl. Rdn. 24; Zöllner ZGR 1983, 82 ff, 85; aA K. Schmidt Handelsrecht § 3 Rdn. 11. 13 MüKoBGB/Micklitz/Purnhagen7 Vor §§ 13, 14 Rdn. 132; einschränkend K. Schmidt Handelsrecht § 1 Rdn. 21. 14 Horn Das Unternehmen als Gegenstand des Rechts etc., S. 122; Horn Allgemeines Handelsrecht S. 5. 15 Horn Das Unternehmen aaO, S. 122; Horn Allgemeines Handelsrecht S. 5; Baumann AcP 184 (1984) 45, 47.

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diesem Sinn enthält das HGB in der Tat bereits den Unternehmensbegriff im Begriff des „Gewerbebetriebs“.16 Es bleibt das weitere Problem, dass der Unternehmensbegriff wegen seiner Unschärfe 21 rechtstechnisch wenig geeignet ist und wegen seiner inhaltlichen Weite rechtspolitisch nicht leitend sein kann (vgl. auch v. Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht § 13 II 2). Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Handelsrechts durch Beseitigung traditioneller Ausgrenzungen aus dem Gewerbebegriff (insbesondere freie Berufe) und die z.T. geforderte Beseitigung der Beschränkung auf das „kaufmännische“ Gewerbe ist über den Begriff des Unternehmens kaum zu leisten und nach der Entscheidung des Gesetzgebers des HRefG derzeit rechtspolitisch nicht zu erwarten. i) Die Anwendung des HGB auf Nichtkaufleute. Als Kaufleute behandelt werden Nicht- 22 kaufleute, die entweder aufgrund ihrer unrichtigen Eintragung im Handelsregister und durch die Art ihres Auftretens im Rechtsverkehr den Schein der Kaufmannseigenschaft erwecken (Näheres s. § 5). Auf Privatpersonen, die Partner eines Handelsgeschäfts (also regelmäßig eines einzelnen Vertrags) mit einem Kaufmann werden, findet für das betreffende Geschäft gem. § 345 grundsätzlich das HGB Anwendung; anders, wenn das Gesetz bestimmte Pflichten nur dem Kaufmann auferlegt (s. dort). Dies ist nicht unbedenklich, weil Privatpersonen durch einzelne Normen des HGB überfordert sein können (Raisch JuS 1967, 533, 535; s. § 345). Schließlich können auf Personen, die ähnlich einem Kaufmann am Rechtsverkehr teilnehmen, einzelne Grundsätze des Handelsrechts analog angewendet werden, z.B. die Grundsätze über das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben (BGHZ 40, 42; s. auch § 346). K. Schmidt schlägt die entsprechende Anwendung solcher handelsrechtlichen Vorschriften auf alle „Unternehmensträger“ vor (Handelsrecht § 2 Rdn. 10, 20 ff), was für einzelne Tatbestände erwägenswert ist. j) Staatliche Betätigung im Handelsrechtsverkehr. Der Staat (Fiskus) und andere Perso- 23 nen des öffentlichen Rechts können am allgemeinen Privatrechtsverkehr teilnehmen17 und damit auch am besonderen Handelsrechtsverkehr mit der Folge, dass das HGB auf sie anwendbar ist. Juristische Personen des öffentlichen Rechts können ungeachtet der Verfolgung öffentlicher Zwecke zusätzlich einen Gewerbebetrieb betreiben, wenn sie nach den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehmen. Maßgeblich ist dafür die Verkehrsanschauung; die ältere Rechtsprechung war allerdings zurückhaltend bei der Bejahung gewerblicher Tätigkeit neben der Verfolgung öffentlicher Zwecke.18 Nehmen diese juristischen Personen des öffentlichen Rechts neben ihren öffentlich-rechtlichen Aufgaben zugleich am kaufmännischen Privatrechtsverkehr durch Betrieb eines Handelsgewerbes teil, z.B. durch kommunale Eigenbetriebe (die also nicht selbständige AG oder GmbH und damit schon Formkaufmann nach § 6 Abs. 2 sind), so erwerben sie die Kaufmannseigenschaft gem. §§ 1–3, 5. Sie sind ins Handelsregister einzutragen, die frühere Befreiung von der Eintragungspflicht gem. § 36 a.F. ist durch Streichung dieser Vorschrift entfallen. – Die landesrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften für rechtlich nicht selbständige (meist kommunale) Eigenbetriebe haben gem. § 263 Vorrang vor den Vorschriften des HGB über Handelsbücher. – Zur Rolle der Staaten als Vertragspartner im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr s. unten III Rdn. 20 ff.

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16 Henssler ZHR 161 (1997) 13; K. Schmidt Handelsrecht § 3 Rdn. 8. 17 Vgl. z.B. für die Deutsche Bundesbahn nach altem Recht BGHZ 2, 37, 41; 6, 304, 309 f; 95, 155, 161. 18 Gewerbe verneinend BGHZ 36, 273, 277 (Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide); 49, 258, 261 f (Trinkwasserversorgung); 53, 222 (städt. Abwasseranlage); 57, 191, 199 f (öff. Fernsehanstalten; heute zweifelhaft); 83, 382 (öff. Wasserverband); Gewerbe bejahend für Deutsche Bundesbahn alten Rechts BGHZ 2, 37, 49 f (Transportverträge); 95, 155, 157 f (Beschaffungsgeschäfte).

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Insbesondere: Bundesbank, Bahn, Post. Die Deutsche Bundesbank ist Kaufmann gem. § 1 Abs. 2; sie ist aber den Vorschriften über das Handelsregister gem. § 29 BBankG nicht unterworfen. Die öffentlich-rechtlichen Sparkassen sind ebenfalls Kaufmann gem. § 1 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 KWG. Die Deutsche Bahn AG wurde zur Privatisierung der Bundesbahn aufgrund EisenbahnneuordG vom 27.12.1993 (BGBl. I S. 2378) gegründet; sie ist Kaufmann nach § 6 Abs. 2 schon wegen ihrer Rechtsform (§ 3 AktG). Der inländische Personen- und Güterverkehr der Eisenbahnen unterliegt dem HGB. Er ist im Übrigen im Allgemeinen EisenbahnG (AEG Neufass. v. 27.12.1993, BGBl. I S. 2378; ber. BGBl. 1994 I S. 2439), der Fahrgastverkehr in der VO (EG) 1371/2007 und der Nahverkehr in der EisenbahnverkehrsO (EVO v. 8.9.1938, i.d.F. Bek. 20.4.1999 BGBl. I S. 782, zuletzt geänd. 19.2.2016 BGBl. I S. 254) geregelt. Auch die frühere Deutsche Bundesbahn wurde trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Organisationsform von der Rechtsprechung bei Beförderungs- und Beschaffungsgeschäften einem Kaufmann gleichbehandelt, und diese Geschäfte hatten privatrechtlichen Charakter.19 Die Deutsche Bundespost (DBP) als fortbestehendes Sondervermögen des Bundes wurde in drei unabhängige öffentliche Unternehmen mit den Bezeichnungen DBP Postdienst, DBP Postbank und DBP Telekom aufgegliedert (§ 1 Abs. 2 PostverfassungsG; allg. Gramlich BB 1990, 1493 ff). Diese Unternehmen wurden Kaufmann (iS §§ 2, 33, 36 a.F.). Sie wurden dann aufgrund PostUmwG (v. 14.9.1994, BGBl. I S. 2325) in AGs umgewandelt. Die Geschäfte der Post mit ihren Postkunden und Lieferanten sind heute privatrechtlicher Natur und unterliegen dem Handelsrecht. Sie wurden bis 1989 nicht als Handelsgeschäfte angesehen (RGZ 101, 282). Den typisch postalischen Aufgaben wurde hoheitlicher Charakter zugesprochen; mit den Benutzern der Post bestand ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis (BGHZ 16, 111; BGH NJW 1964, 41; OVG Lüneburg ZIP 1987, 162). Das Poststrukturgesetz vom 8.6.1989 (BGBl. I S. 1026 ff, 1048) hat dieses Benutzerverhältnis auf eine neue, privatrechtliche Grundlage gestellt. Das im Rahmen des PoststrukturG neu gefasste PostwesenG ordnet für Postdienste an, dass die Rechtsbeziehungen mit den Benutzern der Einrichtung des Postwesens privatrechtlicher Natur sind (§ 7 S. 1 für Postdienste und Postbank; eine Ausnahme bilden die in § 16 PostG genannten Postauftragsdienste); Gleiches gilt gem. § 9 Abs. 1 FernmeldeanlagenG für die Dienste der Telekom. Die Umstellung der bisher öffentlich-rechtlichen Beziehungen zu den Benutzern (nunmehr Postkunden) erfolgte mit dem Außerkrafttreten der öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnungen spätestens am 1.7. 1991. 3. Regelungsgegenstände und -ziele des HGB

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a) Kaufmännisches Statusrecht. Das HGB weist den Kaufleuten als einer besonderen Gruppe von Privatrechtssubjekten in den Normen über die Handelsregistereintragung (§§ 14, 29), die Firma (§§ 17 ff) und die Rechnungslegung (§§ 238 ff) umfangreiche Pflichten öffentlich-rechtlicher Natur zu (Rdn. 6, 7). Sie dienen der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs, indem sie die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Kaufmanns offenlegen. Die Rechnungslegung fördert zugleich auch die interne Kontrolle und Selbstkontrolle kaufmännischer Tätigkeit. Obwohl die Rechnungslegungsvorschriften nach Rechtsformen differenzieren (§§ 264, 264a) und auf die (geringe) wirtschaftliche Größe des Unternehmens Rücksicht nehmen (§§ 241a, 264, 267), verwirklichen sie ein generelles Regelungsanliegen (§§ 238 ff). Ebenso sind die Normen unabhängig von den einzelnen privatrechtlichen Geschäften, die der Kaufmann tätigt (Rdn. 7). Es handelt sich vielmehr um Statuspflichten, da sie unmittelbar aus dem Kaufmannsstatus folgen.

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19 Kaufmannseigenschaft bejahend z.B. v. Gierke/Sandrock § 6 II 7; wohl auch BGHZ 95,155, 160. Zum privatrechtlichen Charakter der genannten Verträge BGHZ 2, 37, 41; 6, 304, 309; 20, 102, 105; 95, 155, 161.

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Dieses moderne kaufmännische Statusrecht hat die ursprünglich standesrechtlichen Vor- 26 stellungen des historischen Gesetzgebers iS der Anforderungen des heutigen Wirtschaftsverkehrs und der EU-Rechtsangleichung (III Rdn. 17 ff) abgelöst, wie sich sowohl im Registerrecht als auch im Rechnungslegungsrecht zeigt. Mit dem Begriff des „Außenrechts“ lässt sich dieses Statusrecht nicht ausreichend charakterisieren (so wohl jetzt auch K. Schmidt Handelsrecht § 1 Rdn. 21 u. 23). In den Statuspflichten des Kaufmanns drückt sich das Bestreben des modernen Gesetzgebers aus, Privatrechtsverkehr nicht dem Marktgeschehen zu überlassen, sondern rechtliche Rahmenbedingungen im Interesse des Verkehrs zu schaffen. Denn Klarheit und Vertrauenswürdigkeit der Verhältnisse des kaufmännischen Unternehmers sollen und können nicht allein durch Wettbewerb und eine soziale Selbstkontrolle der beteiligten Wirtschaftskreise gesichert werden; ihre Sicherung ist vielmehr auch Sache des Gesetzgebers und z.T. staatlicher (insbesondere registerrichterlicher) Überwachung. Das Statusrecht des Kaufmanns ist nicht Gegensatz, sondern zeitgemäße Voraussetzung selbstverantwortlichen unternehmerischen Handelns des Kaufmanns im Wirtschaftsverkehr. b) Kaufmännisches Organisationsrecht. Das HGB enthält zweitens in großem Umfang 27 Organisationsrecht des Kaufmanns. Es betrifft einmal die Hilfspersonen, mit deren Hilfe der Kaufmann handelt: Prokurist und Handlungsbevollmächtigter (§§ 48–58), Handlungsgehilfe (§§ 59–75h), Volontär (§ 82a), und Handelsvertreter (§§ 84–92c). Nicht erfasst sind hier moderne Vertriebsformen wie insbesondere der Vertragshändler; andererseits gehören die Vorschriften über den Handelsmakler (§§ 93–104) eher in den Abschnitt über einzelne Verträge („Handelsgeschäfte“; Rdn. 29) des Kaufmanns (§§ 373 ff). Das Recht der kaufmännischen Hilfspersonen ist vom Kaufmann als Rechtssubjekt und Träger des kaufmännischen Unternehmens her konzipiert. Es erfasst sowohl, wenngleich lückenhaft, Probleme der internen Pflichten und Rechte der Hilfspersonen einschließlich Arbeitsvertragsrecht (§§ 59 ff) als auch Fragen der Außenbeziehung, nämlich typisierte Vertretungsformen des Kaufmanns (§§ 48 ff). Einen zweiten organisationsrechtlichen Bereich stellt das Recht der Handelsgesellschaften 28 OHG und KG dar (§§ 105–177a). Es bietet die Möglichkeit, dass sich mehrere Personen gesamthänderisch als Träger eines kaufmännischen Unternehmens organisieren, und regelt wiederum sowohl Innenbeziehungen der Gesellschafter (Verwaltungs- und Vermögensrechte) wie auch die Außenbeziehungen (Vertretung, Eigentum, Haftung). Die Organisation in Kapitalgesellschaften ist nach dem Ausscheiden des Aktienrechts aus dem HGB (1937) nicht mehr im HGB selbst geregelt. Formal sind Aktien- und GmbH-Recht aber durch § 6 Abs. 2 und durch das Rechnungslegungsrecht (§§ 264 ff) mit dem HGB verbunden. Weder das Organisationsrecht der kaufmännischen Hilfspersonen noch das der Personengesellschaften ist dafür geeignet und gedacht, alle Personen, die der wirtschaftlichen und sozialen Organisation „Unternehmen“ angehören, in einem einheitlichen Organisationsrecht zu erfassen. Dies ist vielmehr Aufgabe des Arbeitsrechts, von dem ein Ausschnitt allerdings in den §§ 59 ff normiert ist. Aus dem Arbeitsrecht, insbesondere dem Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht, ergeben sich heute Ansätze einer begrenzten rechtlichen Integration der vom Kaufmann abhängig Beschäftigten in sein Unternehmen; unten V Rdn. 7. c) Kaufmännisches Verkehrsrecht (Handelsgeschäfte). Das HGB regelt schließlich die 29 Verträge und sonstigen Rechtsbeziehungen, mit denen der Kaufmann am Rechtsverkehr in Ausübung seiner unternehmerischen Tätigkeit teilnimmt („Handelsgeschäfte“). Nur für den Einzelkaufmann ergibt sich dabei die Aufgabe, diese Geschäfte gem. §§ 343, 344 von seinen Privatgeschäften abzugrenzen. Handelsgesellschaften iS § 6 (sowohl Personenhandelsgesellschaften gem. § 6 Abs. 1 wie Kapitalgesellschaften als Formkaufleute iS § 6 Abs. 2) tätigen ausschließlich Handelsgeschäfte. Nichtkaufleute sind als Vertragspartner des Kaufmanns gem. § 345 in zahlreichen Fällen ebenfalls dem Handelsrecht unterworfen (Rdn. 22). Insgesamt lässt sich dieser wichtige 13

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Rechtsbereich als Verkehrsrecht des kaufmännischen Unternehmers bezeichnen (K. Schmidt § 2 Rdn. 10, 12: „Außenprivatrecht“ des Unternehmens, mit allerdings bedenklicher Verallgemeinerung). Das HGB bietet zu diesem Rechtsgebiet einen Allgemeinen Teil (§§ 343–372) und einen Besonderen Teil, d.h. einzelne Schuldverhältnisse (§§ 373 ff). Beide Bereiche sind im Hinblick auf die moderne Rechtsentwicklung und heutigen Regelungsbedürfnisse ganz unvollständig. Beispielhaft sei das Fehlen einer Regelung des Bankvertragsrechts hervorgehoben (zu diesem s. Anhang zu § 372), von dem das HGB nur wenige Einzelfragen aufgreift (z.B. Kontokorrent in §§ 355–357; Kommissionsgeschäft in §§ 383 ff), während das Recht des Zahlungsverkehrs inzwischen eine Teilkodifikation im Geschäftsbesorgungsrecht des BGB gefunden hat (§§ 675c–676c BGB). 30

d) Allgemeine Regelungsziele des HGB. In allen drei genannten Regelungsbereichen (Rdn. 25–29) will das HGB der Erleichterung und zugleich Sicherheit des Rechtsverkehrs dienen.20 Dies geschieht im Statusrecht des Kaufmanns durch Klarheit und Offenheit seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, im Organisationsrecht vor allem durch Eindeutigkeit der Vertretungs- und Haftungsverhältnisse. Im Recht der Handelsgeschäfte wird dieses Ziel einmal unter dem Gesichtspunkt der Schnelligkeit und Einfachheit der Geschäfte verfolgt, so z.B. durch die Befreiung von der Schriftform in § 350, durch die rechtsgeschäftliche Bedeutung des Schweigens gem. § 362 und durch kurze Fristen für rechtserhebliche Erklärungen, z.B. bei der Untersuchungs- und Rügepflicht beim Handelskauf (§ 377). Zugleich wird Vertrauensschutz bezweckt, etwa des Vertrauens auf den Inhalt des Handelsregisters gem. §§ 5, 15, oder durch die Ausdehnung des Gutglaubensschutzes in § 366, ferner durch den genannten Verzicht auf die Schriftform (das Wort des Kaufmanns soll gelten) und durch wertpapierrechtliche Verpflichtungen (§§ 363 ff). Der Kaufmann kann ferner der Internationalität des kaufmännischen Wirtschaftsverkehrs Rechnung tragen durch Verwendung internationalen Einheitsrechts (Wiener Kaufrecht), vereinheitlichter Handelsklauseln (z.B. Incoterms) und Vertragsformen sowie durch die Beachtung internationaler Handelsbräuche, die bei der Auslegung von Verträgen relevant sind (s. auch unten III u. Vor § 343 VI). 4. Handelsrecht außerhalb des HGB; Nachbargebiete

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a) Materieller Begriff des Handelsrechts. Die Stellung des HGB im Zivilrecht als Sonderprivatrecht wird in Art. 2 S. 1 EGHGB dahin festgelegt, dass in „Handelssachen“ die Vorschriften des HGB Vorrang vor denen des BGB haben. Das HGB hat bis heute die Stellung als ein zentrales Gesetz des privatrechtlichen Wirtschaftsverkehrs behalten. Neuere Änderungen, insbesondere die Neufassung des Dritten Buches über Rechnungslegung (ab 1986) und die Modernisierung des Kaufmannsbegriffs durch das HRefG 1998 sowie die Modernisierung des Transportrechts unter weitgehender Rückführung in das HGB durch das TRG 1998 haben diese Stellung gestärkt. Das HGB hatte aber zu keiner Zeit die Rolle der ausschließlichen, alles umfassenden Kodifikation des materiellen Handelsrechts. Dies zeigt schon der weitere Begriff der „Handelssachen“ in § 95 GVG (s. IV Rdn. 2). Der materielle Begriff des Handelsrechts, der über das HGB hinausgeht, bleibt notwendig unscharf. Er muss sich primär am Kaufmannsbegriff des HGB orientieren (Staub/Oetker Einl. Rdn. 48, 50).

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b) Nachbargebiete im Überblick. Indem das HGB nur das besondere Privatrecht für Kaufleute sein will, teilt es seine Rolle seit jeher mit dem BGB in der Regelung der Materien des kaufmännischen Geschäftsverkehrs. Standardbeispiel dafür ist der Handelskauf, der weitgehend

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20 Zu den i.F. genannten Regelungszwecken des HGB in ähnlicher Weise z.B. Baumbach/Hopt/Hopt Einl. v. § 1 Rdn. 4–7; K. Schmidt Handelsrecht § 1 Rdn. 69–74; Staub/Oetker Einl. Rdn. 14–18; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Röhricht Einl. 9–14.

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im Kaufrecht des BGB geregelt ist und nur bruchstückhaft Sonderregelungen in den §§ 373–381 HGB gefunden hat. Ein weiteres Beispiel ist das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und zwar nicht nur wegen seiner Bedeutung für OHG und KG, sondern auch weil die GbR selbst im Geschäftsverkehr eine wichtige und z.T. undurchsichtige Rolle spielt (Rdn. 33). Neuere Sondermaterien des Geschäftsverkehrs, die im BGB ihren Platz gefunden haben, sind das Recht des Zahlungsverkehrs (§§ 675c–676c BGB; s. Bd 4 Anh. § 372 Bankgeschäfte V) und das Verbraucherschutzrecht (Rdn. 35). Im Gesellschaftsrecht teilt das HGB seine Rolle nicht nur im Personengesellschaftsrecht mit dem BGB, sondern auch mit dem weitgehend (außer in der Rechnungslegung) verselbständigten Kapitalgesellschaftsrecht als wichtigstem Nachbargebiet (Rdn. 33). Daneben ist eine größere Anzahl von Gesetzen und Regelungsmaterien zu nennen, die man als handelsrechtliche Nebengesetze bezeichnen kann (Rdn. 37). Im internationalen Wirtschaftsverkehr dienen eigene Rechtsquellen und Regelwerke dem Bedürfnis nach Rechtsvereinheitlichung (unten III). Zu den für die kaufmännische Geschäftstätigkeit wichtigen Nachbargebieten gehört schließlich auch das private Wettbewerbsrecht des UWG und des GWB sowie das Kapitalmarktrecht; diese Gebiete enthalten in unterschiedlichem Umfang öffentliches Wirtschaftsaufsichtsrecht (unten V Rdn. 32–42). c) Handelsrecht und Gesellschaftsrecht sind zwei eng miteinander zusammenhängende 33 Rechtsgebiete, für die sich aber eine eigenständige und z.T. formal getrennte rechtswissenschaftliche Bearbeitung eingebürgert hat. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften OHG und KG ist auch formal Teil des HGB. Mit dem allgemeinen Privatrecht des BGB ist dieses Gebiet dadurch verzahnt, dass gem. § 105 Abs. 3 die §§ 705 ff BGB über die GbR ergänzend Anwendung finden. Die GbR als selbständige Form der Personengesellschaft spielt aber auch als eigene geschäftliche Organisationsform im wirtschaftlichen Geschäftsverkehr eine eigenständige und – wegen der lückenhaften und veralteten Regelung der GbR – oft undurchsichtige Rolle mit Vertretungs- und Haftungsrisiken für die Beteiligten. Der BGH hat der GbR 2001 eigene Rechtsund Parteifähigkeit zugesprochen, soweit sie als solche am Rechtsverkehr teilnimmt und eigene Rechte und Pflichten begründet (Außen-GbR).21 Anders die GbR als Innengesellschaft, die nur Binnenbeziehungen der Gesellschafter untereinander pflegt. Es gibt rechtspolitische Überlegungen, die Außen-GbR, die der OHG ähnelt, durch eine eigene Registerpublizität und eine klarere Regelung der Vertretungsmacht und Haftung verkehrstauglicher zu machen. (71. DJT Essen 2016 Band I Teil E GA C. Schäfer zur Reform des Personengesellschaftsrechts). Das Recht der AG und KGaA war ursprünglich Teil des HGB und ist dann im AktG (von 1937, 34 jetzt von 1965) formal verselbständigt worden. GmbH und Genossenschaft wurden von Anfang an in selbständigen Gesetzen geregelt (GmbHG von 1892; GenG von 1889). Formal sind die Kapitalgesellschaften und Genossenschaften mit dem HGB schon dadurch verbunden, dass AG, KGaA, GmbH und Genossenschaft Formkaufleute iS § 6 Abs. 2 sind und ihre Geschäfte demnach Handelsgeschäfte iS §§ 343, 344. Materiell ist das Recht der Personenhandels- und Kapitalgesellschaften Handelsrecht insofern, als es die Organisation von kaufmännischen Unternehmensträgern regelt (oben Rdn. 28). Die Organe einer Kapitalgesellschaft, z.B. GmbH-Geschäftsführer, sind, auch wenn sie Mehrheitsgesellschafter sind, nicht persönlich Kaufmann.22 Das Vereinsrecht des BGB (§§ 21 ff) bleibt für die Kapitalgesellschaften und z.T. die OHG (Organhaftung gem. § 31 BGB) bedeutsam. d) Das private Verbraucherschutzrecht, das den Verbraucher (§ 13 BGB) gegen den Ab- 35 schluss nachteiliger Verträge schützen will, zu dem er durch mangelhafte Information oder die

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21 BGHZ 146, 341= NJW 2001,1056; BGHZ 154, 88, 94. 22 BGHZ 104, 95, 98; 133, 71, 77 f; 133, 220, 223; 144, 370, 380; 166, 84, 107; Roth in Koller/Roth/Morck. § 1 Rdn. 19; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht Einl. Rdn. 38; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 96 ff.

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intransparente und nachteilige Gestaltung dieser Verträge veranlasst wird, ist von EG/EURichtlinien geprägt. Grundlegend für das europäische Verbraucherschutzrecht ist die Richtlinie 93/13/EWG v. 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.23 Das deutsche Verbraucherschutzrecht, überwiegend veranlasst durch die Umsetzung von EU-Richtlinien, aber z.T. über diese hinausgehend, war zunächst in Spezialgesetzen geregelt, namentlich im AGB-Gesetz, im VerbrKrG, im HaustürwiderrufsG (HWiG) und im FernabsatzG (FernAbsG). Das SMG bewirkte zum 1.1.2002 die Einfügung dieser Materien in das BGB in den §§ 305–310 BGB (ex AGB-Gesetz), §§ 312, 312a BGB (ex HWiG), und §§ 491 ff BGB (ex VerbrKredG), ferner §§ 312b– 312j BGB über Fernabsatz und elektronischen Geschäftsverkehr (früher z.T. FernAbsG). Normadressat dieser Bestimmungen (mit Ausnahme der §§ 305–310) ist der Unternehmer iS § 14 BGB. Dieser Begriff umfasst den des Kaufmanns, reicht aber weiter, indem er auch andere Personen einschließt, die bei Abschluss des betreffenden Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln. Im AGB-Recht ist Normadressat jeder Verwender (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB), mit Besonderheiten für den Unternehmer (§ 310 BGB). Der Schutz der §§ 305 ff BGB entfällt gem. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, wenn die Vertragsbedingun36 gen ausgehandelt sind. Nach verbreiteter Ansicht sind im unternehmerischen Geschäftsverkehr (B2B) geringere Anforderungen an das Aushandeln zu stellen als in Verbraucherverträgen.24 Das ist zweifelhaft; jedenfalls wird man bei großem Vertragsumfang und längerer Verhandlungsdauer (z.B. bei Unternehmenskaufverträgen) meist eine Situation des Verhandelns annehmen können, die ein Stellen von AGB ausschließt.25 Nach § 310 Abs. 3 BGB gelten bei Verträgen mit Verbrauchern (Verbraucherverträge) verschärfte Einbeziehungsvoraussetzungen gegen den Unternehmer. Umgekehrt genießt auch der Unternehmer (Kaufmann) den Schutz des AGB-Rechts, wenn ihm AGB gestellt werden. Dieser Schutz ist allerdings gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB hinsichtlich der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle gemindert. Der Unternehmer (Kaufmann) ist aber keineswegs schutzlos, und insbesondere die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB kommt ihm ungeschmälert zugute, wie § 310 Abs. 1 S. 2 BGB klarstellt. Dieser Schutz auch des Kaufmanns oder sonstigen Unternehmers als des Vertragsgegners des AGB-Verwenders ist von großer praktischer Bedeutung, weil Schutzprobleme des AGB-Rechts in großem Umfang auch im B2B-Geschäft auftreten. 37

e) Als handelsrechtliche Nebengesetze werden üblicherweise Gesetze und sonstige Regelwerke bezeichnet, die Spezialmaterien des kaufmännischen Rechtsverkehrs betreffen. Diese Gesetze nehmen nur zum Teil Bezug auf den Begriff des Kaufmanns, so z.B. § 16 DepotG. Einige dieser Gesetze enthalten öffentliches Wirtschaftsrecht. Hier seien (zusätzlich zu den vorstehend genannten Nachbargebieten und ohne Anspruch auf Vollständigkeit) genannt (1) die über die Geltung und Durchführung des HGB getroffenen Regelungen, insbes. EGHGB und HandelsregisterVO (HRV),26 (2) das Wertpapierrecht des WechselG und ScheckG, (3) das private Bankrecht (s. Band 4) und (4) das Versicherungsrecht.

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23 Klauseln über die Hauptleistung (Art. 4 Abs. 2) unterliegen nur dem Transparenzgebot. Sind sie nicht klar und verständlich abgefasst, greift die Missbrauchskontrolle ein; es wird geprüft, ob der Kunde hinreichend informiert wurde; EuGH Rs.C-186/16 WM 2017,1974=WuB 2018,53 (Kumpan) betr. Fremdwährungsdarlehen. 24 Prütting/Wegen/Weinrich/Berger BGB § 305 Rdn. 13; Maier-Reimer NJW 2017, 1, 2 f; einschränkend BGHZ 153, 322 ff; Palandt/Grüneberg BGB § 305 Rdn. 22;v. Westphalen NJW 2009, 2977. 25 Liese/Theusinger BB 2007, 1076, 1077; Berger/Kleine BB 2007, 2137, 2140; Habersack/Schürnbrand FS Canaris I, S. 359. 26 HRV v. 12.8.1937, geänd. u.a. durch G. über elektron. Handels- u. Unternehmensregister (ElHUG) v. 10.6. 2006, BGBl. I S. 2553, sowie durch MoMiG v. 23.10.2008 BGBl. I S. 2026, zul. geänd. durch G. v. 18.7.2017, BGBl. I S. 2745, 2754. Zu beidem n unten II Rdn. 2f.

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f) Wirtschaftsrecht und Handelsrecht. Der Begriff Wirtschaftsrecht wird umgangssprach- 38 lich in einem weiten Sinn gebraucht, der auch Privatrecht einschließlich Handelsrecht einschließt. Fachsprachlich ist Wirtschaftsrecht jedoch im Unterschied zum Handelsrecht ausschließlich öffentliches Recht, und zwar derjenige Bereich, auf dessen Grundlage der Staat durch Regulierung oder Leistung in das Wirtschaftsgeschehen eingreift, um öffentliche Schutzziele zu erreichen. Entsprechend der primär marktwirtschaftlichen und damit privatrechtlichen Gestaltung unseres Wirtschaftslebens bildet das Wirtschaftsrecht einen rechtlichen Ordnungsrahmen für privatrechtliches Handeln auf dem Gebiet der Wirtschaft. In diesem Sinn kann sein Regelungsanliegen als Verwirklichung der gesamtwirtschaftlichen Ordnung bezeichnet werden.27 Wichtige Ordnungsaufgaben übernimmt das öffentliche Wirtschaftsrecht u.a. auf den Gebieten des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen und des jüngeren Gebiets des Kapitalmarktrechts, wo öffentliches Wirtschaftsrecht und Privatrecht zusammenwirken (K. Schmidt Handelsrecht § 1 Rdn. 30). S. auch unten V Rdn. 37f., 41. g) Wirtschaftsordnung und HGB. Das Grundgesetz verordnet keine im Einzelnen festge- 39 legte „Wirtschaftsverfassung“.28 Aber indem es die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Bürger schützt (Art. 2 Abs. 1 GG), garantiert es grundsätzlich einen Freiheitsraum (Privatautonomie) für wirtschaftliches Handeln und einen freien Wettbewerb, so dass sich als Folge davon marktwirtschaftliche Prozesse einstellen. Dieser Freiheitsraum ist durch die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit geschützt, strukturiert und begrenzt (Art. 1 Abs. 3, Art. 20, Art. 28 GG). In diesem Freiheitsbereich ist das Handelsrecht wie das gesamte Zivilrecht Instrument der privaten Gestaltungsfreiheit und nach bisheriger historischer Erfahrung damit zugleich Grundlage sowohl einer ökonomisch leistungsstarken Wirtschaft als auch effizienter sozialer Sicherungssysteme. S. auch unten V Rdn. 5–12, 32. 5. Industrie- und Handelskammern. Die Industrie- und Handelskammern (in Hamburg 40 und Bremen nur: „Handelskammer“) sind Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Zwangsmitgliedschaft aller gewerblichen Unternehmen ihres Bezirks.29 Sie stehen unter der Rechtsaufsicht des Landes (Wirtschaftsminister) und sind im Übrigen selbstverantwortliche Verwaltungsorganisationen der Wirtschaft mit vielfältigen Aufgaben der Wirtschaftsförderung (Rittner/ Dreher Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008, § 7 Rdn. 26 ff). Rechtsgrundlagen sind das IHK-Gesetz v. 18.12.1956 (BGBl. I S. 920) und Ausführungsgesetze der Länder. Die IHK erstattet Gutachten zu Fragen der Handelsbräuche (s. bei § 346), unterstützt das Registergericht bei der Verhütung unrichtiger Eintragungen im Handelsregister (§ 380 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 FamFG, § 23 HRV) und stellt Ursprungszeugnisse und andere Bescheinigungen aus, die u.a. für Zoll- und Steuerzwecke vor allem im internationalen Handel benötigt werden.30 Bei der Eintragung von Handwerkern, Landund Forstwirten im Handelsregister wirken die berufsständischen Organe dieser Berufe ähnlich den IHK mit (§ 380 Abs. 1 Nr. 2 und 3 FamFG). Die IHKs sind auf Landesebene in Kammervereinigungen (nichtrechtsfähige Vereine) und 41 im Deutschen Industrie- und Handelskammertag (DIHK, früher DIHT) als Spitzenverband der Wirtschaft organisiert. Der DIHK und andere Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft sprechen Empfehlungen gegenüber politischen Gremien und gegenüber der Wirtschaft aus, die z.T. im Handelsrecht Bedeutung haben, wie z.B. früher die Insider-Richtlinien und Händler- und

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27 Rittner/Dreher Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008, § 1 Rdn. 47 f, 51 ff. Vgl. auch unten VI Rdn. 36. 28 BVerfGE 4, 7, 17 (Investitionshilfeurteil); BVerfGE 50, 290, 336 ff (Mitbestimmungsurteil). Zum vielschichtigen Begriff der Wirtschaftsverfassung Rittner/Dreher § 2. 29 Zur Verfassungsmäßigkeit BVerfG NJW 2017, 2744. 30 Zu den verschiedenen Aufgaben Basedow BB 1977, 366; Kroitzsch BB 1984, 309.

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Beraterregeln (Horn ZHR 136 (1972) 369; Hopt/Will Europäisches Insiderrecht, 1973). Diese Empfehlungen setzen nicht Recht, können aber bei der Auslegung von Normen und AGB eine gewisse Anleitung geben. Die Effizienz solcher Selbstregulierungen der Wirtschaft ist freilich begrenzt. Auch dafür bietet das Problem der Insider-Geschäfte im Wertpapierhandel ein Beispiel. Hier hat man eine gesetzliche Regelung durch das WertpapierhandelsG (vom 26.7.1994, BGBl. I 1749) mit einem gesetzlichen Verbot solcher Geschäfte nebst Strafsanktionen und Meldepflichten in Umsetzung von EG-Richtlinien geschaffen. Die jetzige Regelung beruht auf der EUMarktmissbrauchsverordnung (VO (EU) Nr. 596/2014 vom 16.4.2014). Über den DIHK ist die deutsche Wirtschaft Mitglied der 1919 in Paris gegründeten Interna42 tionalen Handelskammer (IntHK, ICC), die der Förderung des freien Welthandels dienen will und auf dem Gebiet des Handelsrechts international einheitliche Handelsklauseln und Vertragsgrundsätze formuliert und ihre Anwendung empfiehlt sowie als Institution für internationale Schiedsverfahren fungiert.31 II. Die Rechtsquellen des Handelsrechts Einleitung II. Die Rechtsquellen des Handelsrechts Einl Horn 1. Klassifikation der Rechtsquellen 1

a) HGB als Bundesrecht. Landesgesetze. Das HGB vom 10.5.1897 (RGBl. S. 219) trat gem. Art. 1 Abs. 1 EGHGB i.V.m. Art. 1 EGBGB am 1.1.1900 in Kraft; bereits 1898 waren die Vorschriften über Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge (Buch 1 Abschn. 6) außer der Vorschrift über Provision (§ 65) in Kraft getreten (Art. 1 Abs. 2 EGHGB). Zu den Materialien (1. und 2. Entwurf des Reichsjustizamtes von 1896 und 1897 mit Denkschriften) vgl. Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum HGB 1897, 2 Bände, 1986. Das HGB, als Reichsgesetz erlassen, ist Bundesrecht geworden gem. Art. 125, 74 Nr. 11 GG. Das Handelsrecht unterliegt der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gem. Art. 72, 74 Nr. 11 GG. Der Bund hat seine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz (Art. 74 Nr. 11 GG) z.B. auf dem Gebiet des Bankrechts insofern nicht ausgeschöpft, als der Landesgesetzgebung die Regelung der Organisation der öffentlichen Banken (Sparkassen) verblieb; dabei handelt es sich allerdings um öffentliches Wirtschaftsrecht. Auch die Sparkassen unterliegen im Übrigen dem Wirtschaftsrecht des Bundes (KWG). Ein wichtiger Teil der Bundesgesetzgebung auf dem Gebiet des Handelsrechts i.w.S. (vgl. I Rdn. 31) dient dem Zweck, Verpflichtungen zur Rechtsangleichung innerhalb der EU durch Umsetzung entsprechender Richtlinien zu erfüllen (Rdn. 17 ff). Andere Gesetze dienen dazu, in internationalen Konventionen vereinbartes Einheitsrecht in Bundesrecht zu überführen (III Rdn. 25 f).

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b) EGHGB. Das Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl. S. 437) hat in seiner ursprünglichen Textfassung seine Bedeutung weitgehend eingebüßt mit Ausnahme des Art. 2 über die vorrangige Geltung des HGB vor dem BGB, der Art. 15 und 18 über die begrenzte Möglichkeit der Landesgesetzgebung auf dem Gebiet des Handelsrechts und des Art. 22 über das Fortbestehen der vor Inkrafttreten des HGB im Handelsregister eingetragenen Firmen. Durch das BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I S. 2355) wurde ein neuer zweiter Abschnitt mit den Übergangsvorschriften zum BiRiLiG (Art. 23–28) eingefügt; damit gewann das EGHGB aktuelle Bedeutung für das Rechnungslegungsrecht der Kaufleute. Seitdem wurde das EGHGB der gesetzgeberische Ort für zahlreiche Übergangsvorschriften neuer Gesetzgebung auf dem Gebiet des kaufmännischen Geschäftsverkehrs, die zu einem großen Teil durch die Umsetzung von Richtlinien der EU veranlasst ist.

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Unten III Rdn. 26, 33 f u. IV Rdn. 18, 20, 41 f.

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c) Verordnungen; HRV. Handelsrecht kann auf dem Weg der Rechtsverordnung geschaffen 3 werden; hervorzuheben ist die Handelsregister-VO (HRV) v. 11.12.2001, BGBl. I S. 3688 (ursprünglich als „Handelsregisterverfügung“ v. 12.8.1937 aufgrund § 125 Abs. 3 FGG a.F.; RMBl. 515, DJ 1937, 1251; heutige Ermächtigungsnorm ist § 387 Abs. 2 FamFG). Die HRV regelt die Einzelheiten der Einrichtung und Führung der Handelsregister. Die HRV wurde u.a. durch das EHUG (v. 10.11.2006, BGBl. I S. 2553) mit Einführung des elektronischen Handelsregisters und des Unternehmensregisters geändert. Lit.: Fleischhauer/Preuß Handelsregisterrecht, 3. Aufl. 2014; Krafka/Kühn Registerrecht, 10. Aufl. 2017; Schmidt-Kessel/Leutner/Müther Handelsregisterrecht, 2010. d) Handelsgewohnheitsrecht. Als ungeschriebene (d.h. nicht förmlich vom Gesetzgeber 4 erlassene) Quelle des Handelsrechts teilt das Handelsgewohnheitsrecht die allgemeinen Kriterien von Gewohnheitsrecht, nämlich längere ständige Übung mit dem Bewusstsein der Rechtsgeltung.1 Beispiele für Handelsgewohnheitsrecht bilden die Grundsätze über den (nicht eingetragenen) Scheinkaufmann (s. bei § 5), ferner die Grundsätze über die Verbindlichkeit des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben.2 Die praktische Bedeutung des Handelsgewohnheitsrechts ist durch die Handelsgesetzgebung und die weite Verbreitung von AGB (die nur kraft Parteiautonomie gelten) zurückgedrängt, aber keineswegs gering (s. auch zum internat. Handelsbrauch i.F. III Rdn. 28; aA Basedow ZHR 150 (1986) 469 ff). Handelsgewohnheitsrecht kann auch aus Handelsbrauch (Rdn. 6) entstehen (vgl. auch bei § 346). e) Richterrecht. Die große praktische Bedeutung von Gerichtsentscheidungen auch im Han- 5 dels- und Gesellschaftsrecht liegt nicht in einer gesetzesähnlichen normativen Qualität des einzelnen, auch höchstrichterlichen Urteils; ein richterliches Urteil schafft (mit Ausnahme bestimmter Entscheidungen des BVerfG) keine Rechtsnorm. Die Bedeutung liegt vielmehr im praktischen argumentativen Gewicht für die Entscheidungsfindung neu zu entscheidender Rechtsfälle. Dieses Gewicht steigt bei wiederholter oder ständiger Rechtsprechung, was in der ungenauen Bezeichnung als „Richterrecht“ zum Ausdruck kommt. Auch die auf diese Weise formulierten und anerkannten Rechtsgrundsätze sind im Grundsatz nicht Rechtsnorm (auch nicht Gewohnheitsrecht). Ein Gericht kann in begründeten Fällen davon abweichen und z.B. auch eine bereits erfolgte richterliche „Rechtsfortbildung“ wieder zurückstutzen (vgl. BGHZ 159, 30, 43 „Gelatine“). Allerdings ist bei einer solchen Kursänderung, die eine Abweichung von einer gefestigten Rechtsprechung darstellt, ein Vertrauensschutz dahin zu gewähren, dass eine Rückwirkung vermieden wird.3 Eine gefestigte Rechtsprechung kann mit der Zeit auch die zusätzlichen Kriterien für Gewohnheitsrecht erfüllen, wie im Beispiel des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben (Rdn. 4). f) Handelsbrauch als die handelsrechtliche Verkehrssitte ist keine selbständige Rechtsquel- 6 le, sondern eine tatsächliche Übung der beteiligten Wirtschaftskreise, die aber über § 346 eine normative Qualität für die Auslegung von Handlungen und Erklärungen und für die Bestimmung ihrer Rechtsfolgen gewinnt (Einzelheiten s. § 346). Die Bedeutung des Handelsbrauchs ist heute durch die weite Verbreitung von AGB (Rdn. 7) reduziert, aber keineswegs gering (aA Basedow ZHR 150 [1986] 469–491). In einer ständigen Kautelarpraxis im Handelsverkehr oder in einer Branche können sich gefestigte Auffassungen über die Bedeutung und Auslegung bestimmter Handelsklauseln herausbilden; s. zu Handelsklauseln unten bei § 346. – Private Wirtschaftsverbände können freiwillige Regeln empfehlen, u.a. um eine gesetzliche Regelung zu vermeiden. So gab es

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1 BGH NJW 1958, 709; Horn Allgemeines Handelsrecht S. 21; ders. Voraufl. § 346 Rdn. 15 f, 49; Röhricht in Röhricht/v. Westphalen/Haas, Einl. Rdn. 88; K. Schmidt Handelsrecht, § 1 Rdn. 46. 2 Horn Allgemeines Handelsrecht S. 21; Baumbach/Hopt/Hopt § 346 Rdn. 17; s. auch bei § 346. 3 BGHZ 154, 370; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor § 1 Rdn. 33. Zum Richterrecht zusammenfassend Horn Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie 6. Aufl. 2016, Rdn. 29 f, 188–191b.

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derartige Empfehlungen im Hinblick auf Insider-Geschäfte, bis das Wertpapierhandelsgesetz 1994 in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben diese Regeln durch eine gesetzliche Regelung beendete (Voraufl. Einl. II Rdn. 7). Auf dem Gebiet der Rechnungslegung findet sich in den IAS/IFRS ein aktuelles Beispiel für privat gesetzte internationale Regeln, die – freilich erst nach Übernahme durch den europäischen Gesetzgeber der IAS-VO (EG) Nr. 1606/2002 – gem. § 315a für den Konzernabschluss verbindlich sind. Ein Beispiel für Regeldurchsetzung durch private Mitwirkung im nationalen Bereich findet sich in der privaten Prüfstelle für Rechnungslegung nach §§ 342b ff. 7

2. Die Bedeutung der AGB im Handelsverkehr. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge (letztere sind ebenfalls AGB im Rechtssinn) sind im Handelsverkehr zur Regelung der Verträge sowohl der Kaufleute untereinander als auch der Verträge mit ihren Kunden entstanden und wegen ihrer Vorzüge, dem Kaufmann eine Rationalisierung der Geschäftsvorfälle und auch eine Risikobegrenzung zu ermöglichen, heute im Wirtschaftsleben überall verbreitet. Sie haben sich innerhalb der einzelnen Branchen wegen der gleichbleibenden Sachprobleme oft weitgehend angenähert, wenngleich Unterschiede aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage der Marktteilnehmer, z.B. zwischen Einkaufs- und Verkaufsbedingungen, bestehen bleiben. In bestimmten Branchen sind einheitliche AGB in Gebrauch, z.T. aufgrund Verbandsempfehlungen (zur Zulässigkeit gem. § 1 GWB Rittner/Dreher Wirtschaftsrecht³ § 32 Rdn. 97; inhaltliche Vorgaben in § 5 BauSparkG). Die AGB unterliegen dem AGB-Recht der §§ 305–310 BGB (I Rdn. 35 f). Branchen unter starkem Einfluss einheitlicher AGB sind u.a.: (a) das Speditionsgewerbe; hier werden die ADSp und einheitliche Versicherungsscheine (SVS, RVS, Sp-Police) verwendet; (b) das Baugewerbe, wo die VOB weithin verwendet werden (die VOB/B sind im B2B-Geschäft der AGB-Inhaltskontrolle einzelner Klauseln gem. § 310 Abs. 1 S. 3 BGB entzogen); (c) Kreditinstitute mit vereinheitlichten AGB der Banken, Sparkassen und Volksbanken und (d) Versicherungen. 3. Änderungen des HGB

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a) Überblick. Das HGB unterlag zahlreichen Änderungen, die hier nicht vollständig aufzuzählen sind. Die wichtigsten Änderungen sind die Herausnahme des 3. und 4. Abschnitts des Zweiten Buches des HGB über AG und KGaA durch Einführung des AktG 1937; das handelsrechtliche Bereinigungsgesetz von 1950 zur Aufhebung kriegsbedingter Sondervorschriften; die Neuordnung des Rechts des Handelsvertreters 1953; das Gesetz von 1969 zur Durchführung der ersten EG-Richtlinie über erweiterte Publizität des Handelsregisters; das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters von 1976; die GmbH-Rechts-Novelle von 1980 mit Vorschriften über die GmbH & Co. OHG und GmbH & Co. KG; das Bilanzrichtliniengesetz von 1985 mit der Aufnahme eines neuen Dritten Buches über Handelsbücher (kaufmännische Rechnungslegung); 1998 das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) sowie vor allem das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) mit grundlegenden Änderungen, u.a. durch Erweiterung des Kaufmannsbegriffs (§§ 1–3), eine Modernisierung des Firmenrechts sowie Änderungen im Personengesellschaftsrecht (s. § 105). Eine grundlegende Reform des Transportrechts brachte das im gleichen Jahr ergangene Transportrechtsreformgesetz (TRG). Der unablässige Strom neuer Gesetzgebung setzte sich auch im 21. Jahrhundert unvermindert fort. Am Anfang stand das für das ganze Schuldrecht wichtige Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (SMG) von 2001. Es folgten 2002 das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz (FinMFöG) und das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG); 2004 das Bilanzrechtsreformgesetz (BilRefG); 2006 das Gesetz über elektronische Handelsregister (EHUG); 2007 das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (TUG) und das Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts (VVRRefG);2008 das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) und das FGG-Reformgesetz (FGG-RefG); 2009 das Horn

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II. Die Rechtsquellen des Handelsrechts | Einl

Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) sowie das Gesetz über Schuldverschreibungen und gegen Falschberatung; 2013 das Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts (SeeHaRefG) sowie das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (HGBÄndG); 2015 das BilanzrichtlinieUmsetzungsgesetz (BilRUG); Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG) 2016; Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz (FinMaNoG) 2017. Für die Entwicklung der Gesetzgebung auf dem Gebiet und im Umkreis des Handelsrechts ist die EU-Politik der Rechtsvereinheitlichung und Rechtsharmonisierung von großer Bedeutung (Rdn. 17ff.). b) Einzelnachweise – – – –

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§ 18 EinfG z. AktG 1937 (RGBl. I S. 166): Streichung des dritten und vierten Abschnitts des 9 Zweiten Buchs des HGB über AG und KGaA; Handelsrechtliches Bereinigungsgesetz vom 18.4.1950 (BGBl. I S. 90): Aufhebung kriegsbedingter Sondervorschriften (formal keine Änderung des HGB); Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern vom 31.3.1953 (BGBl. I S. 106): Änderung von § 1 Abs. 2 Nr. 2 und 9, § 2 S. 1 und § 4 Abs. 1; Aufhebung von § 4 Abs. 3; Gesetz zur Änderung des HGB (Recht der Handelsvertreter) vom 6.8.1953 (BGBl. I S. 771): Umgestaltung des siebten Abschnitts des Ersten Buches; Änderung der §§ 55, 65; Einfügung der §§ 75g und 75h. Umformulierung des § 1 Abs. 2 Nr. 7 (bisher: Handlungsagent); Gesetz zur Abkürzung handels- und steuerrechtlicher Aufbewahrungsfristen vom 2.3.1959 (BGBl. I S. 77): Änderung von § 44; Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl. I S. 1185): Änderung der §§ 13c, 14; Umsatzsteuergesetz (Mehrwertsteuer) vom 29.5.1967 (BGBl. I S. 545): Einfügung von Satz 3 in § 87b Abs. 2 (gesonderter Ausweis der Mehrwertsteuer in der Rechnung für den Kunden); Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der EG zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.8.1969 (BGBl. I S. 1146): Änderung des § 9 Abs. 2 und § 15 Abs. 2 S. 2, Einfügung von § 15 Abs. 3 (erweiterte Publizität des Handelsregisters); Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 (BGBl. I S. 1513): Änderung von §§ 12 Abs. 1, 501 Abs. 2; Aufhebung der §§ 73 Abs. 2, 80 Abs. 2; Seerechtsänderungsgesetz vom 21.6.1972 (BGBl. I S. 966, berichtigt BGBl. I S. 1300): Änderung der §§ 93 Abs. 1, 363 Abs. 2; Streichung der Textteile, die sich auf die Bodmerei bezogen; Gesetz zur Änderung des Genossenschaftsgesetzes vom 9.10.1973 (BGBl. I S. 1451): Änderung von § 30 Abs. 1 (Unterscheidbarkeit der Firma auch in Bezug auf das Genossenschaftsregister); Gesetz über Konkursausfallgeld vom 17.7.1974 (BGBl. I S. 1481): Streichung des § 75e; Gesetz über Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters vom 13.5.1976 (BGBl. I S. 1197): Änderungen der §§ 3 und 89b Abs. 3 1; Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034): Änderung im Abschnitt Handelsbücher, Einfügung der §§ 130a, 130b, 177a; GmbH-Rechts-Novelle vom 4.7.1980 (BGBl. I S. 836): betr. GmbH & Co. OHG und GmbH & Co. KG; Vorschriften zum Schutz der Gläubiger und der Öffentlichkeit durch Einführung des § 19 Abs. 5 und § 125a (Geschäftsbriefpublizität) und des § 172 Abs. 6; Haftung bei kapitalersetzenden Darlehen durch Einfügung des § 129a und § 172a. Änderung des § 130a und des § 177a. Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12.1985 (BGBl. I S. 2355): Aufnahme eines neuen Dritten Buches (Handelsbücher) und Verlagerung der Rechtsnormen des bisherigen Dritten Buches in Viertes Buch (Handelsgeschäfte); Zweites Seerechtsänderungsgesetz vom 25.7.1986 (BGBl. I S. 1120): Änderung der §§ 485 bis 487d, 501, 612, 656, 660, 662, Überschrift 5. Abschnitt, 664, 672 bis 675, 737, Einfügung der §§ 487e, 607a, Anlage zu § 664, Aufhebung der §§ 666 bis 671, 676 bis 678; Horn

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Ölschadengesetz vom 30.9.1988 (BGBl. I S. 1770): Änderung der §§ 486, 487d, 487e, Einfügung von § 487c Abs. 4; Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter vom 23.10.1989 (BGBl. I S. 1910): Änderungen im Siebten Abschnitt des Ersten Buches; DM-Bilanzgesetz, Einigungsvertrag V Kap. III. D Abschnitt I in Kraft 29.9.1990 (BGBl. II S. 1169) betr. Unternehmen der ehem. DDR (Rdn. 10 ff); Bankbilanzrichtlinie-Gesetz vom 30.11.1990 (BGBl. I S. 2570): Änderung der §§ 334, 336, Einfügung der §§ 246 Abs. 1 S. 2 und 3, 330 Abs. 2, 334 Abs. 4, Vierter Abschnitt §§ 340 bis 340o; Vierte KWG-Novelle vom 21.12.1992 (BGBl. I S. 2211): Änderung der §§ 330 bis 332, 340, 340c, 340n, Einfügung der §§ 340a Abs. 3, 340c Abs. 3, 340i Abs. 4; Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22.7.1993 (BGBl. I S. 1282): Änderung der §§ 13 bis 13b, 13h, 289, 335, Einfügung der §§ 13c bis 13g, 325a; bisheriger § 13c wurde § 13h; Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren vom 20.12.1993 (BGBl. I S. 2182, 2204): Änderung der §§ 8a, 9, Einfügung des § 9a; Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens vom 27.12.1993 (BGBl. I S. 2378, 2410, Art. 6 Abs. 42): Aufhebung der §§ 453, 458–460; Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern vom 18.3.1994 (BGBl. I S. 560): Änderung der §§ 26, 159, 160, Einfügung des § 28 Abs. 3; Gesetz zur Änderung des D-Markbilanzgesetzes und anderer handelsrechtlicher Bestimmungen vom 25.7.1994 (BGBl. I S. 1682): Änderung von §§ 264 Abs. 1, 267, 276, 288, 293 Abs. 1, 325 Abs. 1, 326; Einfügung von §§ 274a, 286 Abs. 4, 328 Abs. 4, 354a; Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28.10.1994 (BGBl. I S. 3260, Art. 3): Änderung des § 267 Abs. 4 S. 2; Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (KapAEG) vom 20.4.1998 (BGBl. I S. 707); Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998 (BGBl. I S. 786); Euro-Einführungsgesetz (EuroEG) vom 9.6.1998 (BGBl. I S. 1242); Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) vom 22.6.1998 (BGBl. I S. 1474) mit grundlegenden Änderungen (I Rdn. 12, 16–21); Transportrechtsreformgesetz (TRG) vom 25.6.1998 (BGBl. I S. 1588, berichtigt BGBl. I 1999 S. 42); Kapitalgesellschaften und Co-Richtlinie-Gesetz (KapCoRiLiG) vom 24.2.2000 (BGBl. I S. 154); Namensaktiengesetz (NaStraG) vom 18.1.2001 (BGBl. I S. 123); Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts … an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001 (BGBl. I S. 1542); Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (SchRModG) vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138); Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERjuKoG) vom 10.12.2001 (BGBl. I S. 3422); Viertes Finanzmarktförderungsgesetz (FinMFöG 4) vom 21.6.2002 (BGBl. I S. 2010); Gesetz über Transparenz- und Publizität im Unternehmensbereich (TransPuG) vom 19.7. 2002 (BGBl. I S. 2681); Gesetz zur Harmonisierung des Haftungsrechts im Luftverkehr vom 6.4.2004 (BGBl. I S. 550); Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (BilRefG) vom 4.12.2004 (BGBl. I S. 3166); Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (BilKoG) vom 15.12.2004 (BGBl. I S. 3408); Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstOG) vom 3.8.2005 (BGBl. I S. 2267);

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Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/25/EG betr. Übernahmeangebote (EGRL25/2004 UmsG) vom 8.7.2006 (BGBl. I S. 1426); Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl. I S. 2553); Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz TUG) vom 5.1.2007 (BGBl. I S. 10); u.a. zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG betr. Transparenzanforderungen für Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind; Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts (VVRRefG) vom 23.11.2007 (BGBl. I S. 2631); Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (RBegrG) vom 12.8. 2008 (BGBl. I S. 1666); Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026); Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGGRefG; das neue Gesetz ist abgekürzt FamFG) vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586); Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG) vom 25.5.2009 (BGBl. I S. 1102); Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz vom 25.6.2009 (BGBl. I S. 1506); Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009 (BGBl. I S. 2479); Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009 (BGBl. I S. 2509); Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung (SchVNRG) vom 31.7.2009 (BGBl. I S. 2512). Hauptergebnis ist die Ersetzung des alten SchVG von 1899 durch das neue SchVG 2009; Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19.11.2010 (BGBl. I S. 1592); Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagevermittler- und Vermögensanlagerechts vom 6.12. 2011 (BGBl. I S. 2481); Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz (MicroBilG) vom 20.12.2012 (BGBl. I S. 2751); Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts (SeeHRefG) vom 20.4.2013 (BGBl. I S. 831); Alternative Investment Fund Manager (AIFM)-Umsetzungsgesetz vom 4.7.2013 (BGBl. I S. 1981); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz) vom 28.8.2013 (BGBl. I S. 3395); Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (HGBÄndG) vom 4.10.2013 (BGBl. I S. 3746); Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes (FMAnpG) vom 15.7. 2014 (BGBl. I S. 934); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2012/17/EU in Bezug auf die Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern in der EU vom 22.12.2014 (BGBl. I S. 2409); Gesetz über die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft vom 24.4.2015 (BGBl. I S. 642); Kleinanlegerschutzgesetz vom 3.7.2015 (BGBl. I S. 1114); Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG) vom 17.7.2015 (BGBl. I S. 1245); Zehnte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31.8.2015 (BGBl. I S. 1474);

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Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie vom 20.11.2015 (BGBl. I S. 2015, 2029; 2017, 558); Aktienrechtsnovelle 2016 (AktGÄndG) vom 22.12.2015 (BGBl. I S. 2565); Abschlussprüferreformgesetz (AReG) vom 10.5.2016 (BGBl. I S. 1142); Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FiMaNoG) vom 30.6.2016 (BGBl. I 2016 S. 1514; 2017 S. 559); Corporate Social Responsibility (CSR)-Richtlinie-Umsetzungsgesetz (CSRRiUmsG) vom 11.4. 2017 (BGBl. I S. 802); Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen vom 13.4.2017 (BGBl. I S. 866); Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG) vom 23.6.2017 (BGBl. I S. 1693); Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2434); Gesetz zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie vom 17.7.2017 (BGBl. I S. 2446). 4. Das Handelsrecht im neuen Bundesgebiet Schrifttum

Horn Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl. 1993; ders. Die Rolle des Zivilrechts im Prozess der Wiedervereinigung Deutschlands, AcP 194 (1994) 177–230; ders. Das Zivil- und Wirtschaftsrecht der DDR, RWS-Dokumentation I, 1990; ders. Das Zivil- und Wirtschaftsrecht in den neuen Bundesländern, RWSDokumentation II, 1990; Kimme/Pee/Schmidt-Räntsch Offene Vermögensfragen. Rechtsprechungssammlung. Gesetzestexte; Koch (Hrsg.) 10 Jahre Deutsche Rechtseinheit, 2001; Rädler/Raupach/Bezzenberger Vermögen in der ehemaligen DDR, Loseblatt; Schönfelder II, Zivil-, Wirtschafts- und Justizgesetze für die neuen Bundesländer, Loseblatt, 53. Lieferung 2017.

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a) Rechtseinheit. Auf dem Gebiet der DDR bestand das HGB in der Fassung von 1945 formal fort, hatte aber kaum noch einen Anwendungsbereich, weil die Unternehmen sozialisiert und ihre Verträge neuen Gesetzen unterstellt waren. Schon vor der Wiedervereinigung Deutschlands wurde das HGB in der DDR zum 1.7.1990 in seiner damals in der Bundesrepublik aktuellen Fassung vorweg eingeführt, und die alte Fassung, die in der DDR formal noch galt, wurde außer Kraft gesetzt. Dies geschah gleichzeitig mit der Einführung der D-Mark in der DDR in Durchführung des Staatsvertrags über die Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion mit der damals noch bestehenden DDR.4 Gleichzeitig wurden folgende Gesetze der Bundesrepublik zum Gesellschaftsrecht vorweg eingeführt, weil sie ebenfalls als rechtliche Rahmenbedingungen für die Einführung der Währungs- und Wirtschaftsunion in der (noch kurze Zeit bestehenden) DDR unerlässlich erschienen: die §§ 705–740 BGB in Ergänzung des Personengesellschaftsrechts des HGB, ferner AktG, GmbHG, UmwandlungsG, KapitalerhöhungsG und GenG; dabei wurden die in der DDR noch geltenden alten Fassungen des AktG, GmbHG und GenG außer Kraft gesetzt.5 Diese waren im Sozialismus überwiegend obsolet geworden, hatten aber 1990 vor allem bei Neugründungen vor dem 1.7.1990 wieder praktische Bedeutung erlangt. Daher wurde auch für die Mindestkapitalausstattung der GmbH (20 000 DM statt 50 000 DM) eine Übergangsregelung getroffen (Horn Zivil- u. Wirtschaftsrecht, § 16 Rdn. 10).

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4 § 16 InkraftsetzungsG („MantelG“) v. 21.6.1990, DDR-GBl. I Nr. 34 S. 357, in Ausführung von Anlage II des Staatsvertrags über die Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion v. 18.5.1990, BGBl. II S. 537, Horn Zivil- u. Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet², § 2 Rdn. 19, § 3 Rdn. 39. 5 §§ 17–22 InkraftsetzungsG (MantelG).

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Der Vollzug der Wiedervereinigung am 3.10.1990 und der damit verbundene Grundsatz der 11 Rechtseinheit gem. Art. 8 Einigungsvertrag besiegelte die dauerhafte Geltung des aktuellen (fortentwickelten) HGB und der genannten gesellschaftsrechtlichen Normen auch im neuen Bundesgebiet in vollem Umfang. Ausgenommen wurden lediglich einige Bestimmungen im Recht der kaufmännischen Gehilfen, u.a. zum Schadensersatz- und Kündigungsrecht und zur Lohnfortzahlung, die z.T. verfassungswidrige Differenzierungen zwischen Angestellten und Arbeitern enthielten, sowie die inzwischen abgelöste verfassungswidrige Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots.6 Der subjektive Anwendungsbereich des HGB bestimmt sich nach den allgemeinen Kriterien des Kaufmannsbegriffs. Daher wurden die ehemals sozialistischen Wirtschaftseinheiten, die (gem. UmwandlungsVO oder TreuhandG) in AGs oder GmbHs umgewandelt wurden, Formkaufmann iS § 6 Abs. 2. Neugegründete einzelkaufmännische Unternehmen, Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften erhielten die Kaufmannseigenschaft nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 1–6). Von besonderer Bedeutung für den rechtlichen Transformationsprozess der Unternehmen ist das D-Markbilanzgesetz von 1990 i.d.F. von 1994, das alle umgewandelten oder neugegründeten Unternehmen auf dem Gebiet der ehemaligen DDR zur Bilanzierung in DM verpflichtete.7 Für alle kaufmännischen Unternehmen im neuen Bundesgebiet gilt die Pflicht zur Eintra- 12 gung der Firma ins Handelsregister gem. § 29, für Genossenschaften iS GenG die Pflicht zur Eintragung ins Genossenschaftsregister gem. § 10 Abs. 1 GenG. Für eine Übergangszeit wurden beide Register von den Kreisgerichten geführt, in deren Bezirk das Bezirksgericht seinen Sitz hat (Einzelheiten s. Horn aaO § 16 Rdn. 6 ff). Zu den Auswirkungen des veränderten Geltungsbereichs des HGB auf Rechtsverhältnisse 13 im westlichen Teil der Bundesrepublik s. Voraufl. II Rdn. 24. b) Alte Wirtschaftsverträge. In der sozialistischen Wirtschaft der DDR waren die Ver- 14 tragsbeziehungen der sozialistischen Wirtschaftseinheiten (VEBs, Kombinate) untereinander nicht durch das allgemeine Zivilrecht (BGB und ab 1976 ZGB) geregelt, sondern durch das VertragsG (1965, 1982), die Beziehungen zu den Banken durch die KreditVO (1982). Für den Außenwirtschaftsverkehr galt, soweit DDR-Recht Vertragsstatut war, das Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge (GIW) von 1976; im Verkehr mit RGW-Staaten galten besondere Lieferbedingungen (Horn aaO § 7 Rdn. 6–9). VertragsG und KreditVO wurden mit Einführung der Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion am 1.7.1990 aufgehoben. Das GIW wurde als „Gesetz über Wirtschaftsverträge“ (GW) Rechtsgrundlage auch der inländischen Verträge der Unternehmen in der DDR neben dem HGB für die kurze Zeit bis zum 3.10.1990 (Horn aaO § 7 Rdn. 12). c) Nach dem intertemporalen Kollisionsrecht zum Verhältnis von altem DDR-Recht und 15 neuem bundesdeutschen Recht (6. Teil des EGBGB, eingeführt durch den Einigungsvertrag) gilt für Altverträge gem. Art. 232 EGBGB grundsätzlich das alte Vertragsstatut fort (§ 1) mit einigen Ausnahmen, namentlich für Dauerschuldverhältnisse. Altverträge zwischen ehemals sozialistischen Wirtschaftseinheiten, die nicht auf das GW umgestellt wurden, unterliegen daher weiterhin dem alten VertragsG (mit kleineren Ausnahmen, etwa hinsichtlich der Vertragsstrafen und der Verzinsung).8

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6 §§ 62 Abs. 2–4, 63, 64, 73, 75 Abs. 3, 75b S. 2, 82a, 83 HGB; Horn Zivil- und Wirtschaftsrecht, § 25 Rdn. 14. Zur Verfassungswidrigkeit von § 75 Abs. 3 HGB wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG BAG NJW 1977, 1357; BAG NJW 2015, 3389. 7 Einigungsvertrag Anlage II Kap. III D Abschn. I, BGBl. I S. 1169; Text auch bei Horn RWS-Dok. 2 Nr. II.4.1; Gesetz zur Änderung des D-Markbilanzgesetzes und anderer handelsrechtlicher Bestimmungen vom 25.7.1994 (BGBl. I 1682). Zum Gesetz Horn Zivil- und Wirtschaftsrecht § 17 Rdn. 10 ff m. Nachw. 8 BGH ZIP 1992, 1787 = NJW 1993, 259; BGH ZIP 1992, 1797 = WM 1992, 2155; BGH ZIP 1992, 1272; BGH DtZ 1993, 211; Horn aaO § 8 Rdn. 17 f.

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Mit dem Übergang vom alten Wirtschaftssystem der DDR zur Marktwirtschaft entstand ein erheblicher Bedarf für Vertragsanpassungen; s. dazu Vorauflage Rdn. 24 u. 27; zu Fragen der Privatisierungen Voraufl. Rdn. 28.9 5. Handelsrechtsangleichung in der EU Schrifttum Dauses/Ludwigs (Hrsg.) Handbuch EU-Wirtschaftsrecht (Loseblatt, 45. Liefg. 07/2018); Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.) Kommentar zur Europäischen Union (Loseblatt, 64. Liefg. 05/2018); von der Groeben/Schwarze (Hrsg.)Kommentar zum Vertrag über die EU und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. 2003; Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2011; Grundmann/Riesenhuber (Hrsg.) Textsammlung Europäisches Privatrecht, 2. Aufl. 2012; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011; Hopt/Wymeersch European Company Law. Texts and Leading Cases, 4. Aufl. 2007; Horn Europäisches Finanzmarktrecht. Entwicklungslinien und rechtspolitische Aufgaben 2003; Kilian/Wendt Europäisches Wirtschaftsrecht, 6. Aufl. 2017; Lehmann Internationales Finanzmarktrecht, in MüKoBGB 7. Aufl. Bd. 12 2018; Lutter/Bayer/J. Schmidt Europäisches Unternehmensrecht, 6. Aufl. 2017; Oetker/Oetker Einl. Rdn. 44 ff; Oppermann/Classen/Nettesheim Europarecht, 7. Aufl. 2016; Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas/Röhricht Einl. Rdn. 82 ff.

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a) Grundsätze. Die Rechtsangleichung in der Europäischen Union, d.h. „die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben“ (Art. 114 Abs. 1 S. 2 AEUV), gehört seit der Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) zu ihren Regelungsaufgaben und Zielen (Art. 26, 114–118 AEUV).10 Die Rechtsbildung vollzieht sich in der Union grundsätzlich entweder durch neue völkerrechtliche Verträge zwischen den Mitgliedstaaten in Modifizierung oder Ergänzung der bestehenden Verträge (Primärrecht)11 oder durch die in Art. 288 AEUV vorgesehenen Formen Verordnung, Richtlinie und Beschluss. Verordnungen des Rates haben allgemeine Geltung; sie gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (Art. 288 Abs. 2 AEUV). Richtlinien sind für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet sind, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich; den Mitgliedstaaten bleibt jedoch die Wahl der Form und der Mittel überlassen, dieses Ziel zu erreichen (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Für die Praxis der Rechtsangleichung in der EU steht das flexible Instrument der Richtlinie im Vordergrund. Es geht dabei um harmonisiertes Recht, nicht um die Schaffung von Einheitsrecht. Die Mitgliedstaaten müssen die Richtlinien aber richtlinienkonform in nationales Handelsrecht umsetzen, und ihre Gerichte müssen die staatlichen Umsetzungsvorschriften in diesem Sinn auslegen.12 Die Richtlinie selbst ist autonom und in der EU einheitlich auszulegen immer dann, wenn sie selbst keine ausdrückliche Verweisung auf das Recht der Mitgliedstaaten enthält (EuGH 10.11.2016 Rs. C-156/15 Rdn. 39, WM 2017, 1199). In wichtigen Fällen wird zunehmend das Instrument der Verordnung eingesetzt, so z.B. 2002 zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards durch die IAS-Verordnung (Rdn. 22). Bei der Nichtumsetzung von EU-Richtlinien haftet der betreffende Mitgliedstaat seinen Bürgern auf Schadensersatz.13

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9 Zu beiden Themen ausf. Horn, Zivil- u. Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet. 10 Ex Art. 100–102 EGV 1958–96, ex Art. 94–97 EGV 1996–2007; zum Folgenden Kilian/Wendt, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rdn. 541 ff; Oetker/Oetker Einl. Rdn. 44 ff. 11 Vgl. die Änderungsverträge von Maastricht (1992), Amsterdam (1997), Nizza (2001) und Lissabon (2007). 12 EuGH 5.10.2004, Slg. 2004, I-8835 Rdn. 110 = NJW 2004, 3547 – Pfeiffer; EuGH 24.1.2012, NJW 2012, 509, 510 Rdn. 24 ff – Dominguez; EuGH 19.4.2016 EuZW 2016, 466, 468 Rdn. 31, 33 – Dansk Industri; BGH NJW-RR 2011, 614 ff; Oetker/Oetker Einl. Rdn. 48 m.w.N. 13 EuGH EuZW 1991, 758 (Francovich I); EuZW 1996, 183 (Francovich II); NJW 1996, 3141 (MP Travel Line).

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b) Schwerpunkte der Rechtsangleichung. aa) Im allgemeinen Privatrecht, sofern es für die Geschäftstätigkeit des Kaufmanns wich- 18 tig ist, sind hervorzuheben das neue Zahlungsdiensterecht der §§ 675c–676c BGB (s. Bd 4 Anh § 372 BankGesch V) sowie die folgenden Gesetze zum Verbraucherschutz und zum Haftungsrecht: Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften v. 16.1.1986 (BGBl. III 402–30; aufgrund RL 85/577/EWG v. 20.12.1985); Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990 (BGBl. III 402-6; aufgrund Verbraucherkredit-RL 87/102/EWG v. 22.12.1986 und Änderungs-RL 90/88/EWG v. 22.2.1990); Fernabsatzgesetz v. 27.6.2000 (BGBl. III/FNA 402–36; aufgrund Fernabsatz-RL 97/7/EG v. 20.5.1997; inzwischen ersetzt durch Verbraucherrechte-RL 2011/83/EU v. 25.11.2011); die RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen v. 5.4.1993 hat zu einer Ergänzung des AGB-Rechts geführt. Alle genannten Gesetze wurden in der Schuldrechtsreform von 2002 in das BGB integriert (oben I Rdn. 35). In dieser Reform wurde auch der verbraucherrechtliche (weite) Begriff des Unternehmers im BGB eingeführt (§§ 13 und 14). Aus dem Haftungsrecht ist das Produkthaftungsgesetz v. 15.12.1989 (BGBl. III 400-8; aufgrund Produkthaftungs-RL 85/374/EWG) (letzte Änd. durch Art. 5 G v. 17.7.2017, BGBl. I S. 2421 f) zu nennen. bb) Im Bereich des HGB wurde aufgrund der ersten gesellschaftsrechtlichen RL (Publizitäts- 19 richtlinie) v. 9.3.1968, 68/151/EWG, durch ein Gesetz v. 15.8.1969 (BGBl. I S. 1146) die Handelsregisterpublizität umgestaltet und erweitert, indem § 15 Abs. 2 neu gefasst und Abs. 3 neu eingefügt wurde, der erstmals im deutschen Handelsrecht eine auf die Bekanntmachung bezogene positive Publizität vorsieht. RL 2003/58/EG (v. 15.7.2003 ABl. EG 2003 L 221 S. 13) änderte die vorgenannte RL 68/151/EWG und führte für das Handelsregister die elektronische Form ein, umgesetzt durch das G über elektronische Handels- und Genossenschaftsregister und das Unternehmensregister (EHUG) v. 10.11.2006 (vgl. §§ 8–11 HGB).14 RL 2012/17/EU (v. 13.6.2012, ABl. EU 2012 L 156 S. 1) erweiterte die Publizitätsbestimmungen und führte zum neuen § 9a HGB. Auch die §§ 13d–13g HGB über die Anmeldung und Eintragung der Zweigniederlassungen ausländischer Einzelkaufleute, Personenhandels- und Kapitalgesellschaften im Handelsregister sind durch Unionsrecht veranlasst; sie dienen der Umsetzung der Zweigniederlassungs-RL 89/666/EWG.15 cc) Das Recht des Handelsvertreters ist in zahlreichen Punkten durch die Handelsvertre- 20 ter-RL 86/653/EWG (v. 18.12.1986, ABl. EG 1988 L 189 S. 28) geprägt, obwohl insgesamt das Handelsvertreterrecht dem Unionsrecht entsprach (Oetker/Oetker Einl. Rdn. 55). Bezüglich der Voraussetzungen für den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (§ 89b Abs. 1) sah der EuGH allerdings 200916 einen Nachholbedarf, den der deutsche Gesetzgeber durch G v. 31.7.2009 (BGBl. I S. 2512, Art. 6a) berücksichtigt hat. dd) Die Harmonisierung des Rechnungslegungsrechts der Unternehmen wurde in der 21 EG/EU frühzeitig als wichtige Regelungsaufgabe erkannt und durch Richtlinien gefördert, um die wirtschaftliche Vergleichbarkeit der Unternehmen in der Union zu gewährleisten und damit u.a. zur Integration der Kapitalmärkte beizutragen (Hennrichs GmbHR 2011, 1065). Die vierte Richtlinie (Bilanz-Richtlinie) v. 25.7.1978 (78/660/EWG), die siebte Richtlinie (KonzernabschlussRichtlinie) v. 13.6.1983 (83/349/EWG) und die achte Richtlinie (Abschlussprüfer-Richtlinie) v. 10.4.1984 (84/253/EWG) wurden umgesetzt durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz v. 19.12.1985 (BGBl. I S. 2354), in Kraft ab 1.1.1986. Dieses Gesetz hat mit der Schaffung eines neuen Dritten

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14 An die Stelle der RL 68/151 und 2003/38 trat die RL 2009/101/EG v. 16.9.2009 (ABl. EG 2009 L 258 S. 11) als konsolidierte Neufassung der RL 68/151 ohne materielle Änderungen. 15 V. 21.12.1989, ABl. EG 1989 L 395 S. 36, zul. geänd. d. RL 2012/17/EU v. 13.6.2012, ABl. EU L 156 S. 1. 16 EuGH v. 26.3.2009, EuZW 2009, 304 – Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH.

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Buches des HGB über Rechnungslegung zugleich eine wichtige Erneuerung des HGB gebracht. Dieses ist zur zentralen Rechtsquelle des deutschen Bilanzrechts geworden. Einige Bereiche sind jedoch weiterhin rechtsformspezifisch im AktG, GmbHG und GenG oder rechtsformübergreifend im PublG geregelt (s. auch Einl. vor § 238). Banken und Versicherungen, die zunächst von den neuen Rechnungslegungsvorschriften 22 ausgenommen waren, wurden einbezogen durch RL 86/635/EWG v. 8.12.1986 (ABl. EG 1986 L 372 S. 1) (Finanzinstitute) und durch RL 91/674 v. 19.12.1991 (ABl. EG 1991 L 374 S. 7) (Versicherungen). Der Vereinfachung der Rechnungslegungsvorschriften bei kleinen Gesellschaften diente RL 90/604 EWG v. 8.11.1990 (ABl. EG L 317 S. 57). Im Übrigen wurden die kapitalistische OHG und KG durch RL 90/605/EWG v. 8.11.1990 (ABl. EG 1990 L 317 S. 60) in den Anwendungsbereich der Vorschriften der Richtlinien über Bilanz (78/660/EWG) und Konzernabschluss (83/349/EWG) einbezogen. Die EU-Bilanzrechts-RL (RL 2013/34/EU) hat die vorstehenden Richtlinien konsolidiert17 und eine Reihe von Neuerungen gebracht, u.a. zur Entlastung kleinerer Unternehmen (Anhebung der Schwellenwerte von Bilanzsumme und Umsatzerlösen). Die Corporate Social Responsibility-RL (CSR-RL) 2014 verpflichtet die Unternehmen zu Erklärungen über die Auswirkungen ihrer Tätigkeit auf Umwelt und soziale und Arbeitnehmerinteressen.18 RL 2006/43/EG v. 17.5.2006 brachte eine Neuregelung der Bestimmung des Abschlussprüfers.19 Eine Reform der Abschlussprüfung bewirkte die EU-AbschlussprüfungsVO 2014 (537/2014 v. 16.4.2014, L 158 v. 27.5.2014 S. 77), umgesetzt durch AbschlussprüferreformG (AReG) v. 17.5.2016 (BGBl. I S. 1142) und AbschlussprüferaufsichtsreformG (APAReG) v. 31.3.2016 (BGBl. I S. 518). Den Anforderungen der internationalen Kapitalmärkte an die international agierenden Konzerne, ihre konsolidierten Abschlüsse nach international anerkannten Rechnungslegungsstandards vorzunehmen, trug die VO (EG) Nr. 1606/2002 v. 19.7.2002 (IAS-VO) Rechnung.20 Eine weitere Vereinheitlichung und Vereinfachung der internationalen Rechnungslegung führte gemäß EU-Vorgaben (insbes. Ri 2006/46/EG v. 14.6.2006 und Ri 2006/43/EG v. 17.5.2006) das BilanzrechtsmodernisierungsG 2009 (v. 25.5.2009, BGBl. I 1102; BilMoG) ein. Maßgeblich sind gem. § 315e HGB die „International Financial Reporting Standards“ (IFRS).21 Diese Standards werden als VO der Kommission im Amtsblatt der EU veröffentlicht.22 23

ee) Zum Wettbewerbsrecht des UWG und des GWB sowie zum Kapitalmarktrecht, jeweils mit Hinweisen auf die EU-Rechtsangleichung, unten V Rdn. 33–42.

III. Recht des internationalen Handels Einleitung III. Recht des internationalen Handels Einl Horn Schrifttum K.P. Berger International Economic Arbitration, 1993; ders. Formalisierte oder schleichende Kodifikation des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996; ders. The Practice of Transnational Law, 2001; ders. The Creeping Codifica-

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17 V. 26.6.2013; umgesetzt in deutsches Recht durch Bilanzrichtlinien-Umsetzungsgesetz (BilRUG) v. 17.7.2015, BGBl. I S. 1245. 18 RL 2014/95/EU v. 22.10.2014 (ABl. EU L 330 S. 1); Schön ZHR 180 (2016) 279 ff. 19 ABl. EG 2006 L 157 S. 87. Sie löste RL 84/253/EWG v. 10.4.1984 (ABl. EG 1984 L 126 S. 20) ab. 20 ABl. EG 2002 L 243 S. 1, zuletzt geänd. d. VO (EG) Nr. 297/2008 v. 11.3.2008, ABl. EG L 97 S. 62; umgesetzt durch G z. Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards (BilReG) v. 4.12.2004, BGBl. I 3166; Dirksen Einfluss der IAS-VO und der EU-Transparenz-RL auf die Kontrolle der börsennotierten AG, 2014. 21 Vorgänger-Regelwerk waren die „International Accounting Standards“ (IAS). International anerkannte Standards sind auch die US-Generally Accepted Accounting Principles“ (US-GAAP), die aber nach § 315e HGB nicht mehr alternativ angewendet werden können (anders nach ex § 292a HGB). 22 VO (EG) Nr. 1126/2008 der Kommission v. 3.11.2008, ABl. EG L 320 S. 1; zuletzt geändert durch VO (EU) 2016/1703 der Kommission v. 22.9.2016, ABl. EU L 257 S. 1.

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III. Recht des internationalen Handels | Einl

tion of the New Lex Mercatoria, 2. Aufl. 2010; ders. Die Neue Lex Mercatoria, in Bumke/Röthel (Hrsg.) Privates Recht, 2012; Böckstiegel Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, 1971; Bradlow/Escher (Hrsg.) Legal Aspects of Foreign Direct Investment, 1999; CENTRAL (K.P. Berger) Translex Principles with Commentary, 4. Aufl. 2016 (www.trans-lex.org); Delaume Transnational Contracts, 4 Bde. (Loseblatts.), Washington D.C. 1980 ff; v. Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. I, 1975, § 5; Goldman Lex mercatoria et frontières du droit, Archives de Philosophie du Droit vol. 9 (1964) 177; Hellawell/Wallace (Hrsg.) Negotiating Foreign Investments. A Manual for the Third World, 2 Bde., Washington, D.C. 1982; Herdegen Internationales Wirtschaftsrecht, 11. Aufl. 2017; Horn Das Recht der internationalen Anleihen, 1972; ders. A Uniform Approach to Eurobond Agreements, 9 Law & Policy in Int’l Bus. 753 (1977) (= Horn Ges. Schriften, hrsg. v. Herrmann/Berger 2016, S. 563); ders. (Hrsg.) Monetäre Probleme im internationalen Handel und Kapitalverkehr, 1976; ders. Die Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts durch Verhaltensrichtlinien, RabelsZ 44 (1980), 423; ders. (Hrsg.) Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance, 1985; Horn (Hrsg.) The Law of International Trade Finance, 1989; ders. The Use of Transnational Law in the Contract Law of International Trade and Finance, in Berger The Practice of Transnational Law, 2001, S. 67; Horn Entgrenzung des Rechts durch wirtschaftliche Globalisierung, in Brugger/ Haverkate (Hrsg.) Grenzen als Thema der Rechts- und Sozialphilosophie, ARSP Beiheft 84, 2002, 179; ders. (Hrsg.) Arbitrating Foreign Investment Disputes, 2004; ders. Zwingendes Recht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2008, 209; ders. Transnationales Handelsrecht: zur Normqualität der lex mercatoria, FS K. Schmidt 2009, S. 705; ders. Rechtliche Aspekte der internationalen Finanzkrise, KSzW 2010, 67; Horn/Fontaine/Maskow/ Schmitthoff Die Anpassung langfristiger Verträge (Arbeiten zur Rechtsvergleichung 120), 1984; Horn/Norton (Hrsg.) Non-judicial Dispute Settlement in International Financial Transactions, 2000; Horn/Schmitthoff (Hrsg.) The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982; Horn/Wymeersch Bank Guarantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in International Trade, 1990; International Encyclopedia of Comparative Law, hrsg. David/Drobnig/Zweigert u.a., ab 1971, bis 2017 17 Bände; Knut Ipsen Private Normenordnungen als Transnationales Recht?, 2009; Kilian/Wendt Europäisches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl. 2016; Kropholler Internationales Einheitsrecht, 1975; Lando/Beale (Hrsg.) Principles of European Contract Law, prepared by the Commission of European Contract Law, Part I-II 2000; Part III 2003; Mallmann Bau- und Anlagenbauverträge nach den FIDIC-Standardbedingungen, 2002; Mann The Proper Law of Contracts Concluded by International Persons, 35 BYIL (1959) 34; Merkt Investitionsschutz durch Stabilisierungsklauseln, 1990; International Encyclopedia of Comparative Law, hrsg. David/ Drobnig/Zweigert u.a., ab 1971, bis 2017 17 Bände; Meesen Economic Law in Globalizing Markets, 2004; Mustill The New Lex Mercatoria, Liber Amicorum Lord Wilberforth, 1987, S. 184; Reithmann/Martiny (Hrsg.) Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 (betr. IPR); Sandrock (Hrsg.) Handbuch der internationalen Vertragsgestaltung, 2 Bde. 1980; K. Schmidt Lex mercatoria. Allheilmittel? Rätsel? Chimäre? in Marakami/Marutschke/Riesenhuber (Hrsg.) Globalisierung und Recht, 2007, S. 153; Schmitthoff (Hrsg.)The Sources of the Law of International Trade,1964; ders. Export Trade. The Law and Practice of International Trade, 11. Aufl. hrsg. v. C. Murray u.a., 2007; Shihata Legal Treatment of Foreign Investment: The World Bank Guidelines 1993; Stein Lex mercatoria; Realität und Theorie, 1995; Teubner (Hrsg.) Global Law without a State, 1997; Theodorou Investitionsschutzverträge vor Schiedsgerichten, 2001; UNIDROIT (Hrsg.) Principles of International Commercial Contracts, 2004, Updated 2014; Graf von Westphalen Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. Aufl. 1987; ders. (Hrsg.) Handbuch des Kaufvertragsrechts in den EGStaaten, 1992; Graf v.Westphalen/Zöchling-Jud (Hrsg.), Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 4. Aufl. 2014; Zahn/Ehrlich/Haas Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 8. Aufl. 2010; Zweigert s. International Encyclopedia of Comparative Law. Weitere Nachweise zu einzelnen Verträgen und Rechtsfragen s. Einl. vor § 343; zum Verfahrensrecht s. auch i.F. IV. Lit. zum UN-Kaufrecht s. Kommentierung in Band 4.

1. Handel und internationale Rechtsordnung a) Internationale Rechtsordnung. Entsprechend der Bedeutung des Welthandels muss 1 sich der Kaufmann in großem Umfang mit der rechtlichen Gestaltung und dem anwendbaren Recht grenzüberschreitender Geschäfte im Waren- und Dienstleistungsverkehr sowie bei Auslandsinvestitionen befassen. Er sieht sich dabei einer Rechtmasse beträchtlichen Ausmaßes und einer verwirrenden Fülle von Rechtsquellen der einzelnen Staaten gegenüber. Jeder von ihnen hat sein eigenes Rechtssystem und seine eigenen außenwirtschaftlichen Abgrenzungen (Export- und Importkontrollen, Zölle, Devisenrecht). Dem Abbau oder der Abmilderung der genannten Schranken des grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehrs dient weltweit ein ständig wachsendes und verfeinertes Instrumentarium des internationalen Rechts (Völkerrecht). Diese Entwicklung wird 29

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auf der Ebene des ganz überwiegend privatrechtlich organisierten Wirtschaftsverkehrs wirkungsvoll ergänzt durch partielle Schaffung von gesetzlichem Einheitsrecht (UN-Kaufrecht) und durch die Vereinheitlichung der privatrechtlichen Gestaltungsformen in der Vertragspraxis (Rdn. 24 ff). Träger der internationalen Rechtsordnung sind die souveränen Staaten als primäre Völkerrechtssubjekte. Diese schaffen die völkerrechtlichen Rahmenbedingungen des internationalen Handels, einmal durch die Einrichtung internationaler Organisationen und Institutionen, die häufig (sekundäre) Völkerrechtssubjekte sind, und zweitens durch eine Fülle bilateraler und multilateraler zwischenstaatlicher Abkommen. Die für die Weltwirtschaft wichtigsten internationalen Institutionen sind die UN mit ihren Unterorganisationen UNCITRAL und UNCTAD, die Welthandelsorganisation WTO (BGBl. II 1994 S. 1437), der Internationale Währungsfonds (IMF), die Weltbank sowie die regionalen Entwicklungsbanken Amerikas, Asiens, Afrikas und Europas. Die zwischenstaatlichen Abkommen umfassen u.a. die klassischen völkerrechtlichen Typen der Handels-, Schifffahrts- und Freundschaftsverträge sowie Doppelbesteuerungsabkommen und den jüngeren Vertragstyp der bilateralen und multilateralen Investitionsschutzabkommen. Der einzelne Kaufmann (Unternehmen) ist durch die vorgenannten völkerrechtlichen Verträge begünstigt, aber in der Regel nicht subjektiv berechtigt. Eine Ausnahme bilden die Investitionsschutzabkommen, die dem investierenden Unternehmen ein subjektives Recht und ein Klagrecht gegen den Gaststaat vor internationalen Schiedsgerichten (z.B. ICSID) eröffnen (unten Rdn. 22 u. IV Rdn. 16 f, 31 f). Der radikale Abbau außenwirtschaftlicher Abgrenzungen der einzelnen Staaten unterein2 ander (insbes. der Zollschranken) und die Schaffung eines gemeinsamen Marktes und darüber hinaus eines gemeinsamen Rechtsraums für eine engere Staatengemeinschaft ist die erfolgreiche Grundidee der EU. Der Binnenmarkt der EU-Mitgliedstaaten umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist (Art. 26 Abs. 2, Art. 28 ff AEUV). Zur Handelsrechtsvereinheitlichung und -harmonisierung in der EU s. II Rdn. 17 ff. Die EU wird ergänzt durch das faszinierende und risikoreiche Projekt der gemeinsamen Währung des Euro (Art. 119 Abs. 2 AEUV), der bisher nicht alle EUMitgliedstaaten beigetreten sind. Innerhalb der (öffentlich-)rechtlichen Rahmenbedingungen, die sich teils aus dem Völker3 recht und dem EU-Gemeinschaftsrecht ergeben, teils aus dem nationalstaatlichen öffentlichen Wirtschaftsrecht, können die Kaufleute als Teilnehmer am internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr ihre Rechtsbeziehungen privatrechtlich gestalten. Diese Rechtsbeziehungen unterliegen dabei den einzelnen nationalen Privatrechten (Vertrags-, Sachen-, Gesellschafts-, Wertpapierrecht usw.), deren Anwendung sich wiederum nach den einzelnen nationalen Kollisionsrechten (IPR) bestimmt (Rdn. 5–9). Die Vielfalt der nationalen Rechte und die kollisionsrechtlichen Unsicherheiten ihrer Anwendung lassen sich überwinden, indem man ein international oder auf der regionalen Ebene (der EU) einheitliches materielles Recht oder zumindest Kollisionsrecht schafft. Beides ist teilweise auf beiden Ebenen geschehen (Rdn. 4 f, 25; s. auch II Rdn. 17 ff). 4

b) Internationales Privatrecht. Das (deutsche, in der EU teilweise vereinheitlichte) internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) entscheidet, welches nationale Privat- und Handelsrecht auf ein Handelsrechtsverhältnis mit Auslandsberührung anzuwenden ist.

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aa) Kaufmannsbegriff. Das deutsche Kollisionsrecht enthält keine gesetzliche Regelung der Frage, wann auf ein Rechtsverhältnis mit Auslandsbezug Handelsrecht anzuwenden und wie der Kaufmannsbegriff zu bestimmen ist.1 Es kommt daher auf die Vergleichbarkeit (Substitu-

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler Vor § 1 Rdn. 131; Oetker/Oetker Einl. Rdn. 67.

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III. Recht des internationalen Handels | Einl

tion) der ausländischen Teilnehmerperson mit einem deutschen Einzelkaufmann oder einer Handelsgesellschaft an (zur Substitution allg. BGHZ 80, 76, 78). Bei Einzelpersonen wird die Kaufmannseigenschaft teils an den Niederlassungsort, überwiegend und vorzugsweise an das Wirkungsstatut (lex causae) angeknüpft, so dass die Kaufmannseigenschaft nach dem Recht des Hauptgeschäfts beurteilt wird.2 Wenn das anwendbare ausländische Recht keinen Kaufmannsbegriff kennt, kann eine Qualifikation des ausländischen Teilnehmers als Kaufmann nicht erfolgen. Ist deutsches Recht auf das Geschäft als Wirkungsstatut anwendbar, wird demnach die Kaufmannseigenschaft der ausländischen Partei nach deutschem Recht im Wege der Substitution (§ 1) bestimmt.3 Gleiches gilt, wenn der Vertrag eine Vereinbarung des Erfüllungsortes oder eine Gerichtsstandvereinbarung enthält (§§ 29 Abs. 2, 38 ZPO) und dies zum deutschen Recht führt. Die Wirksamkeit der Vereinbarung setzt dann die Kaufmannseigenschaft voraus, die beim ausländischen Teilnehmer wiederum durch Vergleichbarkeit (Substitution) zu ermitteln ist (Oetker/Oetker Einl. Rdn. 79). Kollisionsrechtlich ist freilich im Ansatz zwischen dem auf das Handelsgeschäft anwendbaren Recht (Vertragsstatut, Vollmachtstatut usw.) und der Kaufmannseigenschaft eines Beteiligten zu unterscheiden,4 wenngleich ein Sachzusammenhang zwischen beiden Fragen besteht. Zur Kaufmannseigenschaft ausländischer Gesellschaften s. Rdn. 9. bb) Handelsgeschäft. Kollisionsrechtlich gilt, dass auf Handelsgeschäfte die Regeln über 6 vertragliche Schuldverhältnisse anzuwenden sind. Es besteht der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit. Das anwendbare Recht wird danach bestimmt durch ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl der Parteien (Art. 3 Rom I-VO).5 Mangels Rechtswahl greifen objektive Anknüpfungskriterien ein. So unterliegen z.B. Kaufverträge über bewegliche Sachen dem Rechts des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; bei Dienstleistungsverträgen ist der gewöhnliche Aufenthalt des Dienstleisters maßgeblich, usw. Als Auffangtatbestand ist das Recht des Staates anwendbar, zu dem der Vertrag die engste Beziehung hat, wobei die charakteristische Leistung (Naturalleistung, nicht die Entgeltleistung) einen Anhaltspunkt dafür begründet (Art. 4 Rom I-VO, ex Art. 28 EGBGB; Oetker/Oetker Einl. Rdn. 69 f). Verbraucherverträge werden gem. Art. 6 Rom I-VO unter einschränkenden Voraussetzungen dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unterstellt. cc) Vertretung. Für die Vollmacht ist nach Art. 8 EGBGB primär das vom Vollmachtgeber 7 gewählte Recht anwendbar, sofern die Rechtswahl dem Dritten und dem Bevollmächtigten bekannt ist. Mangels Rechtswahl sind die Sachvorschriften des Staates anwendbar, in dem der Bevollmächtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, falls dieser in Ausübung seiner unternehmerischen Tätigkeit handelt; anders, wenn der Bevollmächtigte als Arbeitnehmer des Vollmachtgebers handelt; dann kommt das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes des Arbeitgebers zum Zug, falls der Aufenthaltsort dem Dritten erkennbar war. Hilfsweise ist der gewöhnliche oder einmalige Gebrauchsort der Vollmacht maßgeblich. Letzteres entspricht dem früheren Grundsatz der Maßgeblichkeit des Rechts des Wirkungslandes.6 Die früher vertretene Meinung, dass auch für Prokura und Handlungsvollmacht das Wirkungsstatut gilt (Ebenroth/Boujong/

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2 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler Vor § 1 Rdn. 83 ff, 98 ff, 110 ff; Oetker/Oetker Einl. Rdn. 76; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth Einl. Vor § 1 Rdn. 23; Staudinger/Großfeld BGB (1998) IntGesR Rdn. 326; KG IPRespr. 1966/1967 Nr. 190; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1184; OLG München NJW 1967, 1326, 1328. 3 Oetker/Oetker Einl. Rdn. 76; Staub/Brüggemann Einl. Rdn. 43. 4 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth Einl. Vor § 1 Rdn. 25; Oetker aaO. 5 VO (EG) 593/2008 v. 17.6.2008, ABl. 2008 L 177/6, bericht. ABl. 2009 L 309/87; bis 16.12.2009 ex Art. 27 EGBGB. 6 BGH NJW 1954, 1561; BGHZ 64, 183, 192; BGH RIW 1982, 589, 590; BGHZ 128, 41, 47; Staudinger/Magnus BGB (2016), Anh II zu Art. 1 Rom I-VO Rdn. 13.

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Joost/Strohn/Kindler Vor § 1 Rdn. 77), ist durch Art. 8 z.T. überholt. Die organschaftliche Vertretung von Handelsgesellschaften unterliegt dem Gesellschaftsstatut.7 8

dd) Sachenrecht. Das deutsche IPR folgt wie die meisten Kollisionsrechte der lex reisitae; für Rechte an Sachen ist demnach das Recht der belegenen Sache maßgeblich, Art. 43 EGBGB; für Transportmittel das Recht des Herkunftsstaates, Art. 45 EGBGB. Beide Vorschriften treten zurück, wenn die Sache eine stärkere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist, Art. 46 EGBGB. Letztere Sonderanknüpfung wird z.B. für den Eigentumserwerb des Versicherers am Kfz gem. A.2.5.5.3 AKB 20158 angenommen, wenn Versicherer und Versicherter derselben Rechtsordnung unterliegen und diese auch Statut des Versicherungsvertrages ist (PWW/Brinkmann BGB12 Art. 46 EGBGB Rdn. 3 m.w.N.).

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ee) Gesellschaftsstatut. Für Handelsgesellschaften gilt nach der herkömmlichen hM zum deutschen IPR die Sitztheorie: für das anwendbare Gesellschaftsrecht maßgeblich ist der Verwaltungssitz der tatsächlichen Geschäftsleitung.9 Eine Gegenmeinung, die früher in der Minderheit war, hält das nationale Gesellschaftsrecht für anwendbar, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde (Gründungstheorie).10 Für die Staaten der EU hat der EuGH unter Berufung auf die Vorgaben des Unionsrechts zur Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff, 54 AEUV; ex Art. 43, 48 EGV) Entscheidungen gefällt, die im Ergebnis auf die Gründungstheorie hinauslaufen.11 Die Niederlassungsfreiheit dürfe durch nationales Gesellschaftsrecht nur aus schwerwiegenden Gründen des Gemeinwohls eingeschränkt werden (EuGH 13.12.2005 C-411/03 Slg. 2005, I-10805 – Sevic Rdn. 23). Allerdings könne der einzelne Mitgliedstaat Voraussetzungen bestimmen, die für die Gründung nach seinem Gesellschaftsrecht erfüllt sein müssen, um in den Genuss der Niederlassungsfreiheit zu gelangen, und auch regeln, ob die Gesellschaft diese Eigenschaft bei Wegzug und Neuorganisation behält (EuGH 16.12.2008 C-210/06 Slg. 2008, I-9641 – Cartesio Rdn. 110). Nach deutschem Gesellschaftskollisionsrecht, das dem Unionsrecht folgt, ist also das anwendbare Gesellschaftsrecht für eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates der EU (oder des EWR) gegründet ist und in diesem Raum (irgendwo) ihren tatsächlichen Sitz hat, nach der Gründungstheorie zu bestimmen.12 Im Übrigen ist nach noch überwiegender Meinung die Sitztheorie anzuwenden (str.),13 sofern nicht vorrangig Staatsverträge die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften regeln, wie z.B. der deutsch-amerikanische Freundschafts-, Handels-

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7 BGHZ 32, 256, 258; BGH JZ 1992, 579, 580 m. Anm. v. Bar; Staudinger/Großfeld BGB (1998) IntGesR Rdn. 279 m.w.N.; Oetker/Oetker Einl. Rdn. 72. 8 Allgemeine Bedingungen für die KFZ-Versicherung, unverbindliche Bekanntgabe des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV), Stand 12.10.2017. 9 BGHZ 51, 27, 28; 53, 181; 53, 383, 385; 97, 269, 271; Staudinger/Großfeld BGB (1998) IntGesR Rdn. 38 ff m.w.N. 10 Beitzke ZHR 127 (1965) 1, 13; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971; Horn Codes of Conduct for Multinational Enterprises, 1980, S. 64. 11 EuGH 3.9.1999 C-212/97 Slg. 1999, I-1459 – Centros Rdn. 30: englische Briefkastengesellschaft mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Dänemark darf sich dort als Zweigniederlassung eintragen lassen; EuGH 5.11.2002 C-208 Slg. 2002, I-9919 – Überseering Rdn. 82: eine nach holländischem Recht gegründete Gesellschaft mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland ist in Deutschland rechts- und parteifähig; EuGH 30.9.2003 C-167/01 Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art Rdn. 143: englische limited company mit einziger Niederlassung in Holland ist nicht den dortigen Vorschriften zur Kapitalaufbringung unterworfen; EuGH 13.12.2005 C-411/03 Slg. 2005, I-10805 – Sevic: die Verschmelzung einer in Luxemburg ansässigen Gesellschaft auf eine deutsche Gesellschaft unter Vermögensübertragung als Ganzes und ohne Abwicklung der luxemburgischen Gesellschaft ist zulässig und eintragungsfähig; Reithmann/Martiny/Hausmann Int. VertragsR Rdn. 7.13 ff; PWW/Brödermann/Wegen BGB12 IPR-Anh 4 IntGesR Rdn. 17. Vgl. auch EuGH 25.10.2017 Rs C-106/16 – Polbud, NJW 2017, 3639: Grenzüberschreitende Umwandlung durch Verlegung nur des Satzungssitzes; Paefgen WM 2018, 981. 12 BGHZ 154, 185, 190, MüKoBGB/Kindler7IntGesR Rdn. 152 ff. 13 BGHZ 97, 269, 271; BGHZ 178, 192, 196 f; PWW/Brödermann/Wegen BGB12 IPR-Anh 4 IntGesR Rdn. 40; aA Ulmer/Habersack/Löbbe/Behrens/Hoffmann GmbHG, 2. Aufl. 2013, Einl. B Rdn. B 47.

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und Schifffahrtsvertrag (v. 29.10.1954, BGBl. 1956 II S. 487, 500), der im Verhältnis zu den Einzelstaaten der USA auf das Gründungsrecht abstellt (BGHZ 153, 353, 355 f). Die Kaufmannseigenschaft der ausländischen Gesellschaft als Partner am Handelsge- 10 schäft ist zu bejahen, wenn diese Gesellschaft einer deutschen Handelsgesellschaft iS § 6 Abs. 1 vergleichbar („substituierbar“) ist.14 Diese Vergleichbarkeit wird bei den Kapitalgesellschaften AG und GmbH vom EU-Recht im Grundsatz für die EU-Mitgliedstaaten anhand bestimmter Kriterien vorgegeben.15 Die Vergleichbarkeit kann (häufig) auch über den Kreis der EU-Mitgliedstaaten hinaus zu bejahen sein (Einzelheiten Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler Vor § 1 Rdn. 124). Das Fehlen eines wirtschaftlichen Gewerbebetriebs schließt die Vergleichbarkeit nicht aus (zutr. Kindler aaO). In ähnlicher Weise ist bei den Personengesellschaften OHG und KG zu verfahren. Da hier das deutsche Recht die vertragliche Zweckbestimmung zum Betrieb eines Gewerbes oder zur Verwaltung eigenen Vermögens voraussetzt (vgl. § 105 Abs. 2 S. 1), kann die Vergleichbarkeit zu verneinen sein, falls es bei der ausländischen Personengesellschaft daran fehlt; anders, wenn sie tatsächlich ein Gewerbe iS § 1 betreibt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Kindler Vor § 1 Rdn. 127). Aus dem (im Wege der Substitution festgestellten) Status als vergleichbare Handelsgesellschaft ergibt sich die Kaufmannseigenschaft nach deutschem Kollisionsrecht. ff) Ordre public. Jedes kollisionsrechtlich gefundene Ergebnis steht unter dem Vorbehalt 11 des ordre public, d.h. der Prüfung, ob das gefundene Ergebnis mit der öffentlichen Ordnung im Staat des angerufenen Gerichts (lex fori) unvereinbar ist; Art. 21 Rom I-VO und Art. 26 Rom IIVO; Art. 6 EGBGB. Prüfungsgegenstand ist das im konkreten Fall gefundene Ergebnis. Es muss ein Bezug des Ergebnisses zum Staat des angerufenen Gerichts bestehen; bei Verletzung einer Norm des Unionsrechts genügt jedoch auch ein Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat (PWW/Brödermann/Wegen/Mörsdorf-Schulte BGB12 Rom I Art. 21 Rdn. 4). Die Verletzung der herangezogenen Rechtsgrundsätze muss schwerwiegend sein (aaO Rdn. 3). Der BGH hat z.B. die Inanspruchnahme eines Bürgen durch den vom Staat beherrschten ausländischen Gläubiger abgelehnt, weil dieser Staat zuvor die Anteile des Bürgen am Hauptschuldner entschädigungslos enteignet hatte.16 Zur (begrenzten) Zulässigkeit von Erfolgshonoraren für Anwälte, die auch unter dem Gesichtspunkt des ordre public unter Kritik kamen, haben das RVG und der BGH partielle Klarheit geschaffen.17 § 138 BGB ist keine Eingriffsnorm (Rdn. 11), kann jedoch über den Schutz des ordre public berücksichtigt werden (BGHZ 135, 124, 139 f). Allerdings sind Fairness und Ausgewogenheit eines Vertrags grundsätzlich nach der lex contractus zu beurteilen, so dass die Kriterien des § 138 BGB wie Wucher oder Knebelung nur höchst ausnahmsweise zum Zug kommen können.18 Rechtsfolge ist häufig nicht die vollständige Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, sondern die Nichtanerkennung bestimmter Rechtsfolgen, z.B. die Minderung einer Geldschuld (BGHZ 44, 183, 190 betr. Erfolgshonorar). Bei der Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile oder Schiedsurteile, die nach inter- 12 nationalen Konventionen anzuerkennen sind, sollen deutsche Gerichte nur in extremen Fällen

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14 Oetker/Oetker Einl. Rdn. 78; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler Vor § 1 Rdn. 121 ff. 15 VO (EG) 2157/2001 v. 8.10.2001, ABl. EG 2001 L 294/1 Anhang I u. II; RL Art. 1 RL 2009/101/EG v. 16.9.2009, ABl. EG L 258/11. 16 Zutr. BGHZ 104, 240; krit. Behrens IPrax 1989, 217. 17 BGHZ 22, 162 (anerkannt); BGHZ 44, 183, 190 (teilw. anerkannt); BGHZ 51, 290 (nicht anerkannt); die Diskussion ist durch RVG z.T. überholt; klärend BGHZ 201, 334: Erfolgshonorarvereinbarung trotz Fehlerhaftigkeit nach § 3a oder § 4a RVG wirksam, soweit das Erfolgshonorar unter der gesetzlichen Gebühr bleibt. Generell zur Erstattungsfähigkeit der Honorare ausländischer Anwälte BGH NJW 2005, 1373. 18 So für Kreditverträge nach ausländischem Recht Mülbert/Bruinier WM 2005, 105, 111 ff; Horn BKR 2006, 1; vgl. auch OLG Celle RIW 1993, 587: Art. 6 EGBGB i.V.m. § 138 BGB abgelehnt bei französischem Verbraucherkreditvertrag mit hohem Zinssatz.

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den Gesichtspunkt eines Schutzes des ordre public anwenden (BGHZ 138, 331 ff: „anerkennungsrechtlicher ordre public“).19 Dies gilt insbesondere im Verhältnis der Mitgliedstaaten der EU gem. Art. 1 EuGVVO (EuGH Urt. v. 28.3.2000 – Krombach ZIP 2000, 859, 861 ff). c) Eingriffsnormen und Wirtschaftskollisionsrecht 13

aa) Eingriffsnormen iS Art. 9 Rom I-VO. Durch das Vertragsstatut, das entweder durch Rechtswahlvereinbarung der Parteien (Art. 3 Rom I-VO) oder die objektive Anknüpfung des anwendbaren Rechts (Art. 4 Rom I-VO) bestimmt wird, oder durch die inhaltliche Gestaltung ihres Vertrags können zwingende staatliche Vorschriften, die ein Staat für die Wahrung seines öffentlichen Interesses erlassen hat (Eingriffsnormen, definiert in Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO) nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden.20 Dies gilt grundsätzlich für das zwingende Recht des entscheidenden Gerichts (lex fori) (Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO). Zur lex fori der Mitgliedstaaten der EU gehört auch das Unionsrecht (PWW/RemienBGB12 Rom I Art. 9 Rdn. 7, 27). Dies gilt z.B. für das Kartellverbot des Art. 101 AEUV, wenn das Kartell im Bereich der EU durchgeführt wird (EuGH 89/85 Slg. 1993, I-1307 Rdn. 16 f – Ahlström). Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach der Handelsvertreter-RL (§ 89b) ist bei engem Bezug zur EU, insbes. bei Tätigkeit in der EU, zwingend (EuGH C 381/98, Slg. 2000, I-9305 Rdn. 21 – Ingmar). Bei Verbraucherschutzrecht ist das öffentliche Interesse iS Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO umstritten, zumal Art. 6 Rom I-VO einen gewissen Schutz bietet,21 aber nicht generell auszuschließen. Die Behandlung von Eingriffsnormen des Staates des Schuldstatuts (lex causae) ist in Art. 9 Rom I-VO nicht ausdrücklich geregelt. Dagegen eröffnet Art. 9 Abs. 3 die generelle Möglichkeit, Eingriffsnormen eines Drittstaates zu berücksichtigen, wenn dieser Staat durch den Vertrag tangiert wird, etwa weil der Vertrag dort zu erfüllen ist oder weil sich der Gegenstand des Vertrags dort befindet. Die Berücksichtigung der Eingriffsnormen des betreffenden Staates ist aber nur in engen Grenzen möglich, die in Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO bezeichnet sind.

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bb) Im Anlegerschutzrecht ist, obwohl natürlich Individualinteressen involviert sind, in Anbetracht des doppelten Schutzproblems der massenhaften und existentiellen Schädigung vieler Anleger und der Schädigung des Kapitalmarktes das öffentliche Interesse iS Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO für eine Reihe kapitalmarktrechtlicher Normen zu bejahen, etwa beim Verbot des Insiderhandels (Art. 14 MarktmissbrauchsVO [VO (EU) 596/2014]; früher § 14 WpHG a.F.) und bei den in § 63 WpHG (§ 31 a.F.) genannten Verhaltenspflichten für Wertpapierdienstleister (vgl. auch § 91 WpHG). Die Nichtigkeit verbotener Finanztermingeschäfte ist ohne Rücksicht auf das Vertragsstatut zu beachten (§ 100 WpHG [§ 37g a.F.]), die im Voraus getroffene Schiedsabrede eines Wertpapierdienstleisters mit einem privaten Anleger aus dem EU-Raum ist unwirksam.22 Auch das Widerrufsrecht des Anlegers gem. § 305 KAGB (ex § 126 InvG) ist wohl als Eingriffsnorm zu bewerten.23

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19 Der Begriff „internationaler ordre public“ wird in verschiedenen Bedeutungen verwendet; Horn SchiedsVZ 2008, 209. Der BGH verwendet ihn (z.B. in BGHZ 98, 70, 73), um ausländische Schiedssprüche (ausländischer Schiedsort) einem weniger strengen Prüfungsmaßstab zu unterwerfen; BGHZ 138, 331, 334 („anerkennungsrechtlicher ordre public“); BGH SchiedsVZ 2006, 161, 163 ff. 20 Reithmann/Martiny/Freitag Int. VertragsR Rdn. 5.1 ff. 21 Abl. Sonnenberger IPrax 2003, 104, 109 f; str.; zum Streitstand PWW/Remien BGB12 Rom I Art. 9 Rdn. 22; verneinend für AGB-Recht der §§ 305 ff BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr PWW/Berger BGB12 Vor §§ 305 ff Rdn. 6 m.w.N. 22 MüKoBGB/Lehmann7IntFinanzMarktR Rdn. 542; Staudinger/Magnus BGB (2016) Art. 9 Rom I-VO Rdn. 176. 23 MüKoBGB/Martiny7 Art. 9 Rom I-VO Rdn. 79; MüKoBGB/Lehmann7 IntFinanzMarktR Rdn. 543; PWW/Remien Rom I Art. 9 Rdn. 22; aA Staudinger/Magnus BGB (2016) Art. 9 Rom I-VO Rdn. 174.

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cc) Das Wirtschaftskollisionsrecht hat die Aufgabe, die einzelstaatlichen (öffentlichen) 15 Wirtschaftsrechte in ihrer Wirkung untereinander abzugrenzen und ggf. zu harmonisieren. Dazu gehören u.a. die Materien des Außenwirtschaftsrechts i.e.S., d.h. der staatlichen Regelung des grenzüberschreitenden Güter- und Finanzverkehrs, das Wettbewerbsrecht i.w.S., das Währungsrecht und das Enteignungsrecht. Das deutsche Außenwirtschaftsrecht ist in großem Umfang durch EU-Recht ersetzt worden, unter Ausnahme einiger politisch sensitiver Materien (Waffenexporte, Embargos).24 Während die letztgenannten Materien öffentliches Recht darstellen, weisen zahlreiche andere Gebiete des Wirtschaftskollisionsrechts eine Gemengelage von öffentlichem Recht und Privatrecht auf. So ist das oben Rdn. 13 skizzierte Kollisionsrecht des Anlegerschutzes Teil des internationalen Finanzmarktrechts, das Elemente des öffentlichen Rechts, des Strafrechts und des Zivilrechts umfasst (MüKoBGB/Lehmann7 IntFinanzMarktR Rdn. 51). dd) Enteignungsrecht. Das internationale (öffentliche) Wirtschaftskollisionsrecht orien- 16 tiert sich herkömmlich an den folgenden Grundsätzen, die sich exemplarisch am internationalen Enteignungsrecht beobachten lassen. Danach bestimmt jeder staatliche Gesetzgeber selbst den Umfang der Geltung seiner Wirtschaftsgesetze. Er kann sie als zwingende Normen, die unabhängig vom Schuldstatut auf Wirtschaftsverträge anzuwenden sind, ausgestalten (Eingriffsnormen) und ihre extraterritoriale Anwendung anordnen. Andere Staaten (bzw. deren Gerichte) befinden dann selbständig, ob und in welchem Umfang sie die Geltung fremden Wirtschaftsrechts, das sich in ihrem eigenen Bereich auswirkt, anerkennen und neben dem eigenen Wirtschaftsrecht oder an dessen Stelle anwenden. Ausgangspunkt ist also das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip, d.h. staatliche Eingriffe werden von anderen Staaten anerkannt, wenn sie im eigenen Machtbereich (Territorium) des Staates stattfinden, der die Eingriffsnorm erlassen hat. Der Territorialitätsgrundsatz ist für das Enteignungskollisionsrecht Deutschlands und anderer Staaten der Ausgangspunkt.25 Er wird eingeschränkt dahin, dass die Enteignung des ausländischen Staates nicht anerkannt wird, wenn eine hinreichende Verbindung zum eigenen Staat (der lex fori) vorliegt und die Enteignung völkerrechtswidrig ist oder den ordre public verletzt,26 ferner durch den zunehmend anerkannten Satz, dass ein Staat seine im internationalen Wirtschaftsverkehr gegenüber Privatpersonen (Unternehmen) übernommenen Verbindlichkeiten nicht durch Enteignung beseitigen kann.27 Der Schuldnerstaat kann sich (z.B. als Kreditnehmer oder Emittent von Anleihen) also nicht durch einseitig erklärten Staatsnotstand oder Moratorium von seiner Schuld gegenüber ausländischen Gläubigern befreien oder diese mindern.28 ee) Sonderanknüpfung. Gegenüber dem Enteignungsakt eines Staates kann der andere 17 Staat, in dem sich die Norm auswirken soll, umgekehrt selbst entscheiden, dass er im Interesse gedeihlicher internationaler Zusammenarbeit (comitas) die fremde Norm auch anerkennen will, soweit sie sich in seinem Machtbereich auswirkt. Art. 9 Abs. 1 u. Abs. 3 S. 1 Rom I-VO kann in

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24 Dauses/Ludwigs Handbuch EU-Wirtschaftsrecht (41. Liefg. Mai 2017) K.II. Rdn. 1 ff. Das deutsche Außenwirtschaftsgesetz und die AußenwirtschaftsVO wurden 2013 novelliert (seit 1.9.2013 in Kraft), BGBl. I S. 1482 und 2865; Niestedt/Trennt BB 2013, 2115. 25 BGHZ 20, 4, 12; 25, 134, 143 f; 32, 256, 259; BGH WM 1988, 1739; Staudinger/Großfeld BGB (1998) IntGesR Rdn. 819. 26 BVerfG JZ 1992, 200, 203; BGH WM 1988, 1739. 27 BVerfG WM 2007, 57; BVerfG NJW 2007, 2610, 2614; Horn FS Nobbe 2009, S. 601, 603 ff. 28 BGH NJW 2015, 2328 Rdn. 53 (argentinische Anleihen); BVerfG NJW 2007, 2610; Horn FS Nobbe 2009, S. 601, 607; aA Weller/Grotz JZ 2015, 989, im Ergebnis nicht überzeugend; vgl. Horn aaO S. 608 und Art. 9 Abs. 3 S. 2 Rom I-VO. S. auch i.F. Rdn. 19. Sehr bedenklich dagegen BGHZ 209, 191; BGH WM 2018, 223.

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diesem Sinn verstanden werden.29 Dem gleichen Zweck dient die Technik der Sonderanknüpfung. Diese will unterbestimmten Voraussetzungen auch extraterritoriale Auswirkungen des Wirtschaftsrechts eines anderen Drittstaates anerkennen, falls der Eingriffsstaat mit der Norm sachlich anzuerkennende Regelungsinteressen verfolgt (insbesondere weil eine enge sachliche Beziehung des Eingriffstatbestandes mit dem Erlassstaat besteht) und der Inhalt der Eingriffsnorm mit der Rechtsordnung und den Interessen des Staates, der diese fremde Norm anwenden soll (Forumstaat), vereinbar ist.30 Klassisches Schulbeispiel ist die Anerkennung der (rechtmäßigen) Beschlagnahme (Enteignung) des Vermögens des geflohenen Diktators auch in den Staaten, wo sich seine Auslandskonten befinden. 18

ff) Wettbewerbsrecht. Eine Sonderanknüpfung für das Wettbewerbsrecht ist in Art. 6 Rom II-VO vorgesehen, indem an das Recht des Staates (Marktes) angeknüpft wird, in dem sich unlautere Wettbewerbshandlungen oder ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten auswirken (Auswirkungs- oder Beeinträchtigungsprinzip). Dem Auswirkungsprinzip folgt das europäische Wettbewerbsrecht in Art. 101, 102 AEUV (Staudinger/Fezer/Koos BGB (2015) IntWirtschaftsR Rdn. 168, 317 ff), ebenso das novellierte GWB in § 185 Abs. 2 (ex § 130 Abs. 2 GWB; Fezer/Koos aaO Rdn. 99, 166 ff).

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gg) Devisenrecht. Eine international verbreitet anerkannte Spezialnorm des Wirtschaftskollisionsrechts findet sich in Art. VIII Abs. 2b des Statuts des Internationalen Währungsfonds (IWF). Darin verpflichten sich die Mitgliedstaaten des IWF, die Devisenkontrollbestimmungen anderer Mitgliedstaaten anzuerkennen, sofern diese Bestimmungen in Übereinstimmung mit dem IWFStatut (Abkommen von Bretton Woods; BGBl. 1952 II S. 637) erlassen sind. Die Norm begründet demnach die extraterritoriale Wirkung nationalen Devisenrechts. Verträge, die gegen die (IWFkonformen) Devisenvorschriften eines IWF-Mitgliedstaates verstoßen, können daher auch nicht vor den Gerichten anderer IWF-Mitgliedstaaten eingeklagt werden.31 Die Tragweite der Norm ist umstritten. Legt man den geregelten Tatbestand des „exchange contract“ eng iS grenzüberschreitender Zahlungstransaktionen aus, so ist der Anwendungsbereich begrenzt; diese Auffassung herrscht in den USA und in Großbritannien vor und wird auch vom BGH geteilt.32 d) Staaten als Vertragspartner

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aa) ius gestionis. Auch Staaten treten als Vertragspartner des internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehrs auf. Manche Entwicklungsländer und verbliebene oder ehemals sozialistische Staaten wickeln ihren Außenhandel ganz oder teilweise durch staatliche Stellen ab. Aber auch westliche Industriestaaten nehmen als Vertragspartner am internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr teil (z.B. im Beschaffungswesen oder über Einfuhr- und Vorratsstellen). Die von den Staaten (staatlichen Agenturen) mit ausländischen Kaufleuten (Unternehmen) abgeschlossenen Handels- und Wirtschaftsverträge unterliegen grundsätzlich nicht dem Völkerrecht, sondern dem Privatrecht. Ausländische Staaten und staatliche Stellen können sich, sofern sie

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29 Die Anwendung auf Zahlungsmoratorien und einseitige Entschuldungen etc. ist wegen der historischen Erfahrung mit dem Missbrauch dieser Instrumente abzulehnen. 30 Zweigert Internationales Privatrecht und öffentliches Recht, in: 50 Jahre Institut f. int. Recht an der Univ. Kiel, 1965, S. 124 ff; Neumayer Die Notgesetzgebung des Wirtschaftsrechts im IPR, in: Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 2 (1958) 35–59; Steindorff Sachnormen im internationalen Privatrecht, 1958, S. 206 ff, 236 ff; Horn Internat. Anleihen, aaO; Staudinger/Fezer/Koos BGB (2015) IntWirtschaftsR Rdn. 93 m.w.N. 31 Ebke Internationales Devisenrecht, 1991, S. 55 ff, 158 ff, 202 ff; vgl. auch Horn (Hrsg.) The Law of Int. Trade Finance, 1988, Kap. 2; Horn DZWir 1993, 131; Grothe Fremdwährungsverbindlichkeiten, 1999. 32 BGH NJW 1994, 390 f; für einen weiten Begriff des Devisenkontraktes, der auch den Kapitalmarkt umfasst, Ebke aaO S. 240 ff unter Bezugnahme auf Mann.

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Partner solcher Verträge sind, gegenüber der Inanspruchnahme aus ihren Vertragspflichten nicht auf Gerichtsimmunität berufen; denn sie handeln hier nicht hoheitlich (iure imperii), sondern als Geschäftspartner (iure gestionis). Diese Auffassung setzte sich auch in der Gesetzgebung wichtiger Länder (Großbritannien, USA) und international zunehmend durch.33 Der BGH hat diesen Fortschritt dadurch entwertet, dass er Gesetzgebungseingriffe des Schuldnerstaates in die Rückzahlungsansprüche der Anleihegläubiger schützt, indem er dem Staat Immunität zuerkennt.34 bb) Die Kautelarpraxis (etwa bei internationalen Anleihen oder Kreditverträgen oder bei 21 Investitionsvereinbarungen des Gaststaates mit dem ausländischen Investor) versucht verbleibende Risiken für die private Vertragspartei dadurch zu minimieren, dass als anwendbares Recht ein anderes als das des Schuldnerstaates gewählt wird, möglichst ein Gerichtsstand außerhalb des Schuldnerstaates oder ein Schiedsgericht vereinbart wird und zusätzlich der Schuldnerstaat im Voraus darauf verzichtet, sich im Streitfall auf seine Immunität zu berufen.35 Der Schuldnerstaat (als Emittent einer Anleihe, Darlehensnehmer oder Gaststaat einer Investition) sucht ferner nicht selten auch unabhängig vom Vertragsstatut sein Wirtschaftsrecht als Eingriffsnorm (Rdn. 12) durchzusetzen. Bisweilen versucht er durch neugeschaffenes Wirtschaftsrecht die eigene vertragliche Bindung zu lockern.36 Zur Abwehr beider Probleme werden Stabilisierungsklauseln vereinbart (Merkt Investitionsschutz durch Stabilisierungsklauseln, 1990). Hier greift der international anerkannte Grundsatz der Vertragsbindung ein (pacta sunt servanda), und es gelten die im Einzelnen umstrittenen völkerrechtlichen Grundsätze über eine Entschädigungspflicht des enteignenden Staates gegenüber der privaten Partei.37 cc) Einem verbesserten internationalen Investitionsschutz dient u.a. das Abkommen über 22 das Internationale Schiedsgericht für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und ihren ausländischen Investoren (ICSID) von 1965.38 Einige multilaterale und zahllose bilaterale zwischenstaatliche Investitionsschutzabkommen stärken die Rechtsstellung des ausländischen Investors und geben ihm ein direktes Klagrecht vor einem internationalen Schiedsgericht (z.B. ICSID). Die konkrete Auswahl dieses Schiedsgerichts oder eine entsprechende Optionsklausel wird in einem Schiedsvertrag (oder einer Schiedsklausel) geregelt, der bei Abschluss des Vertrags des ausländischen Investors mit dem Gaststaat vereinbart wird (Horn Arbitrating Foreign Investment Disputes, S. 12 f). S. auch IV Rdn. 31 f.

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33 BVerfGE 16, 27 ff, 62 ff (Iran-Beschluss); BVerfG WM 2007, 57 (Argentinien-Beschluss v. 6.12.2006); BVerfG NJW 2007, 2610, 2614 (Argentinien-Beschluss v. 8.5.2007); USA: Foreign Sovereign Immunities Act 1976 v. 21.10.1976, in Kraft ab 1.7.1977, 28 U.S.C. §§ 1602–1611, as amended 2002; Großbritannien: State Immunity Act 1978 v. 22.11.1978; Trendtex Trading Corp. v. Central Bank of Nigeria, 1 W.L.R. (1976) 868; Alcom Ltd v. Republic of Columbia, 2 W.L.R. (1984) 750; Frankreich: Carreau Droit International, 7. Aufl. 1999, S. 371 ff: Delaume (Weltbank) Transnational Contracts § 1.07-08, § 12.06-07; Horn FS Nobbe, 2009, S. 601, 604 f; Art. 10 Abs. 1 UN-Übereinkommen über Staatenimmunität v. 2.12.2004 (ILM 44 2005, 801 807), nicht in Kraft, aber als Völkergewohnheitsrecht anzusehen (Nachw. Mankowski WuB 4/2018 188; str.), schließt Staatenimmunität für „commercial transactions“ aus. 34 BGHZ 209,191=WM 2016,734; BGH WM 2018, 223 betr. griechische Anleihen; zutr. Kritik Mankowski WuB 2018, 185 m.w.N. 35 Vgl. den Fall OLG Frankfurt/M. NJW 2006, 2931; dazu Schröter EWiR 2006, 557: argentinische Anleihe mit Wahl deutschen Rechts und deutschem Gerichtsstand sowie Immunitätsverzicht. Zu den Grenzen dieses Verzichts BVerfG WM 2007, 57; Horn, FS Nobbe, 2009, 601, 614 f. 36 Vgl. die kunstvolle Gesetzgebung Griechenlands als Anleiheschuldnerstaat in BGHZ 209,191=WM 2016, 734, BGH WM 2018,223= WuB 2018, 185 (Mankowski). 37 Brownlie Principles of Public International Law, 6. Aufl. 2003, S. 509 ff; Horn (Hrsg.) Arbitrating Foreign Investment Disputes, S. 8 f. 38 International Center for the Settlement of Investment Disputes; Schreuer/Malintoppi/Reinisch The ICSID Convention. A Commentary, 2. Aufl. 2009.

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dd) Völkerrecht. Wirtschaftsverträge zwischen Staaten über Kredite oder die Lieferung sonstiger Wirtschaftsgüter unterliegen mangels Rechtswahl (aber auch ggf. bei Wahl eines nationalen Rechts in Ergänzung des Vertragsstatuts) dem Völkerrecht.39 Da aber dem traditionellen Völkerrecht weithin die notwendige Präzision zur Regelung wirtschaftlicher Sachverhalte fehlt, ist das anzuwendende Wirtschaftsvölkerrecht durch international allgemein anerkannte Grundsätze des Privat- und Handelsrechts (Lex mercatoria, Rdn. 24 ff) zu präzisieren. Hinsichtlich der Verträge der internationalen Entwicklungsbanken (z.B. Weltbank, IDA, IFC, IADB, ADB) mit Staaten und Privaten wird seit langem die Auffassung vertreten, dass sie ebenfalls keinem nationalen Recht unterstehen.40 Weitergehend wird die Möglichkeit befürwortet, Verträge über wirtschaftliche Leistungen von Privaten mit Staaten oder anderen Völkerrechtssubjekten ganz dem Völkerrecht zu unterstellen. Dies gilt nach Böckstiegel jedenfalls für Wirtschaftsverträge „auf hoher Ebene“.41 Andere Stimmen befürworten weitergehend, ganz allgemein bei Wirtschaftsverträgen von Privaten mit Staaten die Unterstellung unter das Völkerrecht zuzulassen, und begründen dies durch die Möglichkeit einer kollisionsrechtlichen Verweisung auf das Völkerrecht.42 Dies ist zweifelhaft. Der praktische Nutzen dieser Theorie liegt allenfalls in der Betonung der (völkerrechtlich begründeten) Vertragsbindung; diese lässt sich aber auch sonst als international anerkannter Rechtsgrundsatz erklären. Im Übrigen bleibt die Bezugnahme auf das Völkerrecht inhaltlich undeutlich, weil dieses keine präzisen Rechtssätze zu den komplexen Fragen der modernen Wirtschaftsverträge ausgebildet hat. Man mag einwenden, dass z.B. Verträge von Privaten mit Entwicklungsbanken (Ausgangsbeispiel) inzwischen auf einer ausgereiften Kautelarpraxis der internationalen Kreditgewährung und Kreditsicherung beruhen. Das ist richtig, unterscheidet sie aber nicht sonderlich von anderen, rein privatwirtschaftlichen Praxisfeldern des internationalen Wirtschaftsverkehrs. Die richtige Lösung liegt darin, dass auch die Verträge von Privaten mit ausländischen Staaten oder Entwicklungsbanken bei Vertragslücken oder Unklarheiten vorrangig nach international anerkannten einheitlichen Grundsätzen (Lex mercatoria; Rdn. 24 ff) auszulegen sind.43 2. Rechtsquellen des internationalen Einheitsrechts

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a) Überblick. Der globalisierte Handels- und Wirtschaftsverkehr verlangt nach einheitlichen Rechtsformen und ist eine Antriebskraft für ihre Ausbildung. Die Marktteilnehmer streben nach möglichst stabilen, transparenten und damit berechenbaren rechtlichen Rahmenbedingungen für ihre Geschäfte. Dem Ziel der Vereinheitlichung des internationalen Handelsrechts dient erstens eine Vereinheitlichung der nationalstaatlichen Gesetzgebung, einmal durch internationale Abkommen und ihre Umsetzung in nationales Recht, oder die Schaffung von Modellgesetzen als Anregung für den nationalen Gesetzgeber. Zur Rechtsvereinheitlichung auf der regionalen Ebene der EU s. oben II Rdn. 17 ff. Hinzu kommen zahlreiche nicht legislatorische Erkenntnisquellen: die Veröffentlichung international anerkannter Rechtsgrundsätze und Verhaltensrichtlinien oder Musterverträge und Standardklauseln. Sie stammen von internationalen Agenturen, die teils völkerrechtlichen Status haben (UNCITRAL, UNCTAD, OECD, Uni-droit), teils als Einrichtungen der Wirtschaft weltweit wie die internationale Handelskammer in Paris, oder auf regionaler Ebene tätig sind (s. Rdn. 25).

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39 Delaume Transnational Contracts, § 1.10; F.A. Mann 33 BYIL (1957) 20; ders. 35 BYIL (1959) 34; Bülck ZHR 131 (1968) 150. 40 Delaume Transnational Contracts, § 1.12. 41 Böckstiegel Der Staat als Vertragspartner ausländischer Unternehmen, 1971, S. 184. 42 Reithmann/Martiny/Martiny Rdn. 2.51 m.w.N.; Kischel State Contracts, 1992, S. 292 ff. 43 Zur verwandten Frage des sog. „rechtsordnungslosen“ internationalen Vertrags zwischen Privaten s. i.F. Rdn. 35.

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b) Begriff der lex mercatoria.44 Der Begriff „transnationales Handelsrecht“ bezeichnet al- 25 les über den Geltungsbereich eines einzelnen staatlichen Rechts hinaus geltende einheitliche Recht (Einheitsrecht), das die privaten Geschäfte im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr regelt. Dem Begriff der „Lex Mercatoria“ ist heute die gleiche Bedeutung zuzuweisen. Mit dem Begriff hat man auf das historische Vorbild des materiell einheitlichen Fernhandelsrechts des Spätmittelalters und der frühen Neuzeit Bezug genommen (dazu unten VI Rdn. 15). Dabei bezeichnete man als neue Lex Mercatoria primär die spontane (nicht legislatorische) Bildung einheitlicher transnationaler Rechtsgrundsätze und Gestaltungsformen des internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehrs (Lex mercatoria i.e.S.). Dieser (bis heute verbreitete) Begriffsumfang umfasst Handelsgewohnheitsrecht und international anerkannte Rechtsgrundsätze (principles of law) sowie normativ weniger verfestigte, aber verbreitet anerkannte Rechtsvorstellungen im Handelsbrauch sowie in verbreitet verwendeten Handelsklauseln und AGB. Es ist aber zweckmäßig, auch das vom Staat geschaffene transnationale Handelsrecht dazu zu zählen, das auf völkerrechtlichen Konventionen und Modellgesetzen beruht (Lex Mercatoria i.w.S.).45 Denn zwischen beiden Bereichen bestehen praktisch-methodische Verbindungen, wie etwa die Interpretationsregeln im UN-Kaufrecht zeigen; diese verweisen für die ergänzende Auslegung der Konvention auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze, auf denen das UN-Kaufrecht beruht, also sozusagen auf den nicht normierten Teil der Lex mercatoria (Art. 7 Abs. 2 CISG). Ferner bestehen institutionelle Verbindungen durch die sog. Formulating agencies (i.F. Rdn. 26) und vor allem durch die Praxis der internationalen privaten Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (i.F. IV Rdn. 15 ff). Hier geht es jeweils um beide Bereiche der Lex mercatoria i.w.S. Schließlich sind auch im historischen Vorbild der alten Lex mercatoria fließende Übergänge von (statutarisch) gesetztem Recht und spontaner Rechtsbildung durch die Vertragspraxis zu verzeichnen (Horn FS K. Schmidt aaO; unten VI Rdn. 5, 7, 15). Die Erfassung und Fortbildung der Lex Mercatoria i.w.S. erfolgt auf beiden genannten nor- 26 mativen Ebenen, also auf der legislativen Ebene durch internationale Konventionen (UNKaufrecht CISG, UNCITRAL Entwurf über Independent Guarantees) oder von Modellgesetzen, aber auch auf der nicht legislatorischen Ebene durch die Erfassung und bearbeitete Veröffentlichung allgemeiner Rechtsgrundsätze, Standardverträge und Standardklauseln. Akteure als formulating agencies sind teils völkerrechtliche Institutionen, etwa der UN (UNCITRAL, UNCTAD), die OECD oder das Internationale Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts Unidroit, teils internationale von der Privatwirtschaft getragene Einrichtungen wie die Internationale Handelskammer (International Chamber of Commerce, ICC, Paris) und Verbände wie die Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC), das Comité Maritime International (CMI), die International Swaps & Derivatives Association (ISDA) oder die Loan Market Association (LMA).46 Dazu kommen zahlreiche weitere Verbände sowie Initiativen aus der Wissenschaft (s. auch Rdn. 31).

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44 Zum Folgenden Horn Use of Transnational Law in the Contract Law etc., in K.P. Berger (Hrsg.) The Practice of Transnational Law, 2001, S. 67 ff; Horn, FS K. Schmidt, 2009, S. 705 ff; Allgemein zur Lehre von der neuen lex mercatoria, die sich in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts entwickelt hat, Schmitthoff (Hrsg.) The Sources of the Law of International Trade, 1964, S. 3–38; Goldstaijn The New Law Merchant, J. Bus. L. 1961, 12 ff; Goldman APD 9 (1964), 177–192; Horn Das Recht der internationalen Anleihen (1972) § 19; ders. Law and Policy Int. Bus. 19 (1977), 753 ff, 773 (= Horn Ges. Schriften, hrsg. v. Herrmann/Berger, 2016, S. 563 ff); Kropholler Int. EinheitsRS. 121 f; Bonell RabelsZ 42 (1978), 485 ff; Schmitthoff Commercial Law in a Changing Economic Climate, 2. Aufl. 1981, chap. 22; Horn/Schmitthoff Transnational Law, 1982; v. Hoffmann IPrax 1984, 106; Lando 34 I.C.L.Q. 747 (1984); Lorenz FS Neumayer, 1985, S. 407; Reithmann/Martiny/Martiny Rdn. 2.40 ff; Dasser Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und lex mercatoria, 1989; De Ly De lex mercatoria, 1989; K.P. Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992, S. 361 ff; K.P. Berger IPrax 1993, 281; K.P. Berger General Principles of Law in International Commercial Arbitration, 5(2) World Arb. & Med. Rev. (2011) 97–141. 45 Horn Use of Transnational Law in Berger aaO, und in FS. K. Schmidt, 2009, S. 717, 720 ff. 46 K.P. Berger Die neue Lex Mercatoria, in Bumke/Röthel (Hrsg.) Privates Recht, 2012, S. 119 ff.

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c) Internationale Abkommen. Durch internationale Abkommen kann Einheitsrecht für den internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr geschaffen werden. Die Transformation der Abkommen in innerstaatliches Handelsrecht (Privatrecht) richtet sich nach dem Verfassungsrecht des jeweiligen Staates. Wichtige Beispiele solcher internationalen Abkommen, die in deutsches Recht umgesetzt wurden, sind das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr von 1929,47 die Genfer Wechsel- und Scheckrechtskonventionen von 1930/1931, die durch das WechselG und ScheckG von 1933 Teil des deutschen Rechts wurden,48 ferner die Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) von 1956/6149 und über den internationalen Eisenbahnverkehr von 1980 (COTIF),50 das (Wiener) UN-Kaufrecht von 1980 (Convention on the International Sale of Goods, CISG),51 das die Haager Kaufrechtsübereinkommen von 1964 ablöste und im Unterschied zum Haager Kaufrecht eine breite internationale Akzeptanz findet.52 Zu nennen ist schließlich die Unidroit-Konvention von Ottawa über internationales Factoring.53

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d) Internationales Handelsgewohnheitsrecht kann sowohl auf der Ebene der Privatrechte als auch auf der Ebene des Wirtschaftsvölkerrechts (z.B. im Zusammenhang mit Handels-, Freundschafts- und Investitionsschutzabkommen) entstehen. Die Entstehungskriterien – längere tatsächliche Beobachtung im Bewusstsein der Rechtsgeltung – sind international weithin gleich.54 Gleichwohl ist der Bereich unstreitigen Gewohnheitsrechts auf diesem Gebiet relativ schmal.55 Er betrifft56 etwa den Grundsatz der Vertragsbindung, das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), bestimmte andere Regeln von Treu und Glauben (good faith) (Horn aaO und ders. Adaptation, aaO, S. 15 ff), aber wohl auch das Recht, sich auf höhere Gewalt zu berufen (Horn Adaptation, S. 26 ff). Sätze des Völkergewohnheitsrechts mit privatrechtlich relevantem Gehalt finden sich etwa im (wenig präzisen) Verbot der entschädigungslosen Enteignung ausländischer Investoren oder im Verbot von Geschäften, die international anerkannte Ausprägungen der Menschenrechte oder andere völkerrechtliche Gebote (z.B. Menschenhandel, Drogenhandel, Umweltschutz, Schutz von Kulturgütern) verletzen; ihre Berücksichtigung durch Gerichte und Schiedsgerichte erfolgt u.a. bei der Prüfung des ordre publicVorbehalts, meist als internationaler ordre public.57

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47 I.d.F. v. 28.9.1955, BGBl. II 1958 S. 291, 312, mit Änderungen, BGBl. II 1963 S. 1160 und BGBl. II 1964 S. 1307, mit Zusatzabkommen v. 18.9.1961, BGBl. II 1963 S. 1159 und BGBl. II 1964 S. 1371. 48 WechselG v. 21.6.1933, RGBl. I S. 399 (FNA 4133-1); ScheckG v. 14.8.1933, RGBl. I S. 597 (FNA 4132-1). 49 BGBl. II 1961 S. 1119 und II 1962 S. 12. 50 Vom 9.5.1980, BGBl. II 1985 S. 130, 166. 51 Vom 11.4.1980, BGBl. II 1989 S. 586; BGBl. II 1990 S. 1699. 52 S. die Kommentierung in Band 4. 53 Unidroit Convention on International Factoring (Ottawa 28 May 1988); von Deutschland ratifiziert; BGBl. II 1998 S. 172; dazu Weller RIW 1999, 161. 54 Horn, in: Horn/Schmitthoff S. 14; Allen Law in the Making, 7. Aufl. 1964, S. 67–151. 55 Dies wird von Kritikern gegen die Lehre von der neuen lex mercatoria verwendet; Mustill Arb. Int’l 1988, 86 ff; Gaillard ICSID Rev.-FILJ 1995, 208 ff. Gegen diese Kritik K.P. Berger, Die neue Lex Mercatoria, in Bumke/Röthel (Hrsg.) Privates Recht, 2012, S. 119 ff m.w.N. S. auch i.F. Rdn. 28 f und 32 f. 56 Zum Folgenden aus der umfangreichen Literatur Horn/Schmitthoff (Hrsg.) Transnational Law; Horn (Hrsg.) Adaptation of Contracts; Berger General Principles of Law in International Commercial Arbitration, 5(2) World Arb. & Med. Rev. 2011, 97 mit Hinweis auf ICC Award No. 8365, 124 Clunet (1997), 1078, 1079, wo das Schiedsgericht 8 Grundsätze auflistet. 57 Zum Begriff oben Rdn. 10; HornSchiedsVZ 2008, 209, 213, 216 m.N. Daraus wird gefolgert, internationale Schiedsgerichte sollten mangels einer eigenen genuinen lex fori nur besonders wichtige international anerkannte Grundsätze als internationalen (transnationalen) ordre public anwenden, Lew/Mistelis/Kröll Comparative International Commercial Arbitration, 2003, Rdn. 1732 ff, S. 422 ff. Erwägenswert, aber unpassend dann, wenn das Verfahren eine enge Beziehung zu einem bestimmten Land aufweist.

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Möglich ist auch die gewohnheitsrechtliche Herausbildung von Einzelregeln des dispositiven Vertragsrechts, insbesondere hinsichtlich der Bedeutung von Vertragstypen und Standardklauseln, sofern diese Regeln nicht (nur) als Handelsbrauch einzustufen sind. e) Internationaler Handelsbrauch ist von relativ großer praktischer Bedeutung. Er kann wie 29 deutscher Handelsbrauch (II Rdn. 6) als Verkehrssitte des Kaufmanns über § 346 normative Bedeutung bei der Auslegung von Erklärungen und der Bestimmung ihrer Rechtsfolgen gewinnen (vgl. BGH WM 1984, 1000, 1003). Nach Art. 7 Abs. 1 CISG sind die Parteien an die Gebräuche, mit denen sie sich einverstanden erklärt haben, und an die Gepflogenheiten gebunden, die zwischen ihnen entstanden sind. Nach Art. 7 Abs. 2 CISG wird mangels anderweitiger Vereinbarung vermutet, dass die Parteien sich bei Vertragsschluss stillschweigend auf Gebräuche bezogen haben, die sie kannten oder kennen mussten und die im internationalen Handel bekannt sind und regelmäßig beachtet werden. Eine ähnliche Bezugnahme findet sich hinsichtlich der zulässigen Form von Gerichtsstandsvereinbarungen in Art. 25 Abs. 1 S. 3c EuGVVO. Internationaler Handelsbrauch überschneidet sich bei Erfüllung der vorgenannten Kriterien mit den i.F. (Rdn. 30–35) erörterten Erkenntnisquellen des internationalen Handelsrechts. S. ferner die Kommentierung zu § 346. f) Allgemeine Rechtsgrundsätze. Begrifflich vom Gewohnheitsrecht verschieden, aber ihm 30 genetisch und funktional verwandt sind international anerkannte allgemeine Rechtsgrundsätze. Ihre Berücksichtigung ist bei der Auslegung vertraglicher und anderer Rechte sowohl im Völkerrecht geboten (etwa nach Art. 38 des Statuts des IGH) als auch auf der Ebene der Privat- und Handelsrechts. Letzteres zeigt sich etwa darin, dass die Auslegungsregeln des Art. 7 CISG auf diese internationalen Grundsätze Bezug nehmen. Ähnliche Bezugnahmen finden sich auch in privaten Verträgen oder Schiedsabreden. Die normative Qualität der allgemeinen Rechtsgrundsätze (general principles of law) ist umstritten. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze können in einigen Fällen so hohe Anerkennung genießen, dass sie als Gewohnheitsrecht (nicht unbedingt als Handelsgewohnheitsrecht) gelten. Bestimmte, allgemein anerkannte rechtsethische Grundsätze können als Elemente des o.a. internationalen ordre public dienen oder für die Anerkennung einer ausländischen Eingriffsnorm sprechen.58 Im Übrigen sind sie Auslegungshilfe oder, wenn sie kodifiziert sind (Rdn. 31), ein bereitliegendes Regelwerk, das die Parteien in Ergänzung ihres Vertrags vereinbaren können (Rdn. 35). Als Beispiele seien genannt das Gebot der Vertragstreue, Treu und Glauben im Verhandeln von Verträgen und in ihrer Durchführung, sowie die Pflicht zur Vertragsanpassung bei höherer Gewalt oder Störung der Geschäftsgrundlage. Einige Kernsätze dieser Rechtsinstitute mögen sich zu Handelsgewohnheitsrecht verfestigt haben (Rdn. 28). Zahlreiche Einzelaussagen zu diesen Rechtsinstituten haben noch nicht diese Qualität; es bleibt bei ihrer Rolle als Interpretationshilfe. Allgemeine Rechtsgrundsätze im Handels- und Wirtschaftsverkehr sind nach herkömmlicher Auffassung im Einzelfall durch Untersuchung der Rechtspraxis (Vertrags-, Gerichts- und Schiedspraxis), der Rechtsanschauungen des internationalen Handelsverkehrs sowie durch rechtsvergleichende Untersuchung zu ermitteln (Kötz RabelsZ 34 (1970) 663, 671). Die neuere Entwicklung ist durch das Bemühen gekennzeichnet, solche Rechtsgrundsätze 31 mit breiter Verwendung systematisch zu erfassen und laufend zu veröffentlichen, so dass eine Art privater Kodifikation entsteht. Diese Idee der Kodifikation ist verbunden mit der Idee der laufenden Fortschreibung. Beides dient dem praktischen Ziel, diese Zusammenfassungen der internationalen Vertragspraxis als allgemeine Orientierung, oder mehr noch als bereitliegende Vertragsrechtsordnung, zur Verfügung zu stellen. Zu nennen sind hier die Unidroit Principles of International Commercial Contracts (1994, 2004, 2010, 2016), die Lando-Principles of European

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58 Dazu zählen international anerkannte Verbote kriminellen Handelns wie Menschenhandel, Drogenhandel, Korruption; zu letzterer (Schmiergelder) BGHZ 94, 268, 271; zur illegalen Ausfuhr wichtiger Kulturzeugnisse BGHZ 59, 82 (nigerianische Masken); Horn aaO.

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Contract Law (2000/2003) und die von K.P. Berger eingerichtete laufende Erfassung der Entwicklung internationaler Rechtsgrundsätze durch trans-lex.org (TransLex Principles with Commentary (Druckversion 4. Aufl. 2016, als Online-Kodifikationsplattform TransLex unter www.trans-lex. org). Internationale Organisationen, insbes. UN (mit Unterorganisationen) und OECD, haben in32 ternationale Verhaltensrichtlinien (codes of conduct) im Hinblick auf den internationalen Wirtschaftsverkehr erarbeitet. Sie sollen ein bestimmtes Verhalten der Beteiligten (z.B. ausländischer Investoren, multinationaler Unternehmen, Regierungen der Gastländer) veranlassen. Sofern sie nicht Gegenstand eines völkerrechtlichen Vertrages (Konvention) sind, sind sie keine gesetzlichen Normen und können sich auch (noch) nicht auf eine Tradition der praktischen Anerkennung stützen. Sie können aber den nationalen Gesetzgeber anleiten. Mehr noch, sie können im Einzelfall auch unmittelbar Auslegungshilfe für bestehendes Recht bieten (allg. Horn [Hrsg.] Legal Problems of Codes of Conduct for Multinational Enterprises, 1980). Aus diesen Bemühungen können international allgemein anerkannte Bewertungen im Hinblick auf Probleme des internationalen Wirtschaftsverkehrs entstehen; ein solches einheitliches Bewertungssystem ergibt Elemente eines internationalen ordre public.59 Dieses Bewertungssystem hat aber nicht nur eine kollisionsrechtliche, sondern vor allem eine materiellrechtliche Funktion. Inzwischen ist freilich auf internationaler Ebene eine wahre Inflation solcher Regeln durch alle möglichen Verbände zu verzeichnen mit der Folge eines Verwässerungseffekts. g) Internationale AGB. Die Vorteile von AGB und ihnen funktionsgleichen Standardklauseln und Formverträgen, nämlich den Massenverkehr zu standardisieren und zugleich die vertragliche Verteilung der Risiken zu kontrollieren, macht sich auch der internationale Handel in großem Umfang zunutze. Hervorzuheben sind hier vor allem Texte der Internationalen Handelskammer (Paris), die seit langem großen Einfluss auf die internationale Vertragsrechtspraxis gewonnen haben. Dazu gehören die von der ICC publizierten internationalen Handelsklauseln, denen jeweils eine genaue Zusammenfassung der vereinbarten Rechte und Pflichten der Parteien beigefügt ist (Incoterms, seit 1936, aktuelle Fassung 2010; s. bei § 346), ferner die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumentenakkreditive (ERA=UCP, erstmals 1933; Fassung 2007 UCP 600) s. unten Anh. nach § 372 (Bankrecht). Die Praxis kennt weitere anerkannte Standardverträge, die branchenweit international in Gebrauch sind, wie der Bauvertrag der FIDIC, s. Vorbem. vor § 343. Die Klauseln und Bedingungswerke werden zwischen den Parteien verbindlich, wenn diese sie durch Zitierung oder (materielle) Verweisung in ihren Vertrag einbeziehen. Auch ohne ausdrückliche Einbeziehung können sie in Zweifelfällen als Interpretationshilfe dienen (Horn in Horn/Schmitthoff, Transnational Law S. 15). Dies setzt voraus, dass sie als Handelsbrauch oder ähnlich einem solchen bewertet werden können, was im Einzelfall festzustellen ist. Umstritten ist es, ob ganze Klauselwerke ohne ausdrückliche Bezugnahme im Vertrag als stillschweigend vereinbart oder als Handelsbrauch qualifiziert werden können (unentschieden im Hinblick auf UCP (ERA): BGH AWD 1958, 57 f; WM 1984, 1443). S. aber i.F. Rdn. 34. Eine tatsächlich einheitliche Vertragspraxis kann die Einheitlichkeit der Rechtsanschauun34 gen fördern, was dann zu Handelsbrauch oder Handelsgewohnheitsrecht führen kann (Horn aaO S. 14). Heute kann schon von einem Bestand international anerkannter Rechtsgrundsätze zur inhaltlichen Konkretisierung der lex mercatoria gesprochen werden.60 Diese Rechtssätze können 33

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59 Horn RabelsZ 44 (1980), 423–454; Pentzlin Der universelle ordre public im Wirtschaftsrecht als Ordnungsprinzip des innerstaatlichen Rechts, 1985; zum europäischen ordre public Neuhaus Die Grundbegriffe des IPR, 2. Aufl. 1976, § 49 II 3. 60 K.P. Berger TransLex Principles with Commentary (Druckversion 4. Aufl. 2016); ders. Die neue Lex Mercatoria, in Bumke/Röthel (Hrsg.) Privates Recht, 2012, S. 119 ff m.N.

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zur Auslegung und Ergänzung der im internationalen Wirtschaftsverkehr geschlossenen Verträge herangezogen werden. Auf diese Weise wird die Lex mercatoria zum autonomen rechtlichen Bezugssystem des Vertragsrechts in den Grenzen, die durch Parteiwillen und zwingendes nationales Recht gezogen sind. h) Lex mercatoria als gewähltes Vertragsstatut? Es fragt sich, ob die Vertragsparteien im 35 internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr in einem weiteren Schritt ihren Vertrag ausschließlich der Lex Mercatoria unter Ausschluss jeglichen nationalen Rechts unterstellen können, indem sie in einer Rechtswahlklausel auf die lex mercatoria zur Auslegung und Ergänzung ihrer Verträge anstelle eines nationalen Rechts verweisen („internationalisiertes“ Vertragsstatut). Diese noch umstrittene Möglichkeit ist zumindest auf Gebieten, auf denen sich eine gleichförmige internationale Vertrags- und Schiedspraxis ausgebildet hat, anzuerkennen; keinesfalls darf hier der Rechtsbindungswille der Parteien verneint werden (Berger Int. Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit S. 385 f). Die gerichtliche Anerkennung dieser „Internationalisierung“ von Verträgen ist in der Rechtsprechung zahlreicher Länder (Österreich, Schweiz, Großbritannien, Frankreich, Italien) zu verzeichnen.61 Die Unidroit Principles erklären die Grundsätze für anwendbar, wenn die Parteien diese oder allgemein die Lex Mercatoria in Bezug genommen oder auf jede Rechtswahl verzichtet haben, aber auch als Auslegungshilfe für das anwendbare nationale Recht (Präambel Unidroit 2016). Schiedsgerichte haben die Unidroit Grundsätze auch in Fällen angewendet, in denen es an jeglicher Rechtswahl fehlte. Nationales Privatrecht bleibt auch in diesen Fällen ausnahmsweise unter dem Gesichts- 36 punkt des ordre public (Rdn. 11) anwendbar; zwingendes nationales Wirtschaftsrecht, das unabhängig vom Vertragsstatut Geltung beansprucht (Eingriffsnormen), ist nach den Regeln der Sonderanknüpfung (Rdn. 15, 17) anzuwenden. Führt die objektive Anknüpfung des Vertragsstatuts zum Privatrecht eines Staates, der die beschriebene „Internationalisierung“ des Vertragsstatuts nicht anerkennt und die Gültigkeit des ganzen Vertrags von einem staatlichen Vertragsstatut abhängig macht, so ist das kollisionsrechtlich berufene Recht als hilfsweise von den Parteien gewollt das maßgebliche Vertragsstatut. Die Bezugnahme auf die Lex Mercatoria bleibt dabei als materiellrechtliche Verweisung bestehen. 3. Ausländische Handelsrechte Belgien. Code de commerce von 1807 mit zahlreichen Änderungen, Belgisches Gesetzbuch 37 (Gesetzessammlung in Deutsch), hrsg. RA-Kammer Eupen, 2. Aufl. 2013. L. Frédéricq Traité de droit commercial belge, Brüssel, Bde. 1–9, 1946–1955; ders. Précis de droit commercial, Brüssel 1970 (mit Ergänzungen 1973, 1976); Jassogne et al. (Hrsg.) Traité pratique de droit commercial, Bände 1–6, 2. Aufl. 2009–2014; J. van Ryn /J. Heenen Principes de droit commercial, 4 Bde., 2. Aufl. 1976–1988; Peeters Gesellschaftsrecht in Belgien, 1993. VR China. Wirtschaftsvertragsgesetz 1981; Außenwirtschaftsvertragsgesetz 1985; Allgemeine 38 Grundsätze des Zivilrechts 1986; Vertragsgesetz 1999; Sachenrechtsgesetz 2007; Unternehmenskonkursgesetz 2007; Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts 2017 (= 1. Kapitel des ab 2014 in Angriff genommenen neuen Zivilgesetzbuchs); Heuser Einführung in die chinesische Rechtskultur

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61 Österreich: OGH Urt. v. 18.11.1982, RIW 1983, 868 Anm. Seidl-Hohenveldern= IPrax 1984, 97 Anm. v. Hoffmann (106): Schweiz: Obergericht des Kantons Zürich, Bl. Zürch. Rspr. Nr. 23, 1986, 44 (betr. Bankgarantie); dazu Kappus RIW 1990, 791 f; Kantonsgericht Vaud, ASA Bull. 1986, S. 131, 136 m. zust. Anm. Vulliemin; Großbritannien: Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft mbH v. R’as al-K Khaimah National Oil Co., (1987) W.L.R. 1023 = 2 Lloyd’s Rep. 246, 352 ff m. zust. Anm. Lalive ASA Bull. 1987, 165 ff; Frankreich: Cour de Cassation, Société Fougerolle c. Banque de Proche Orient, RdA 1982, 183; Italien: Corte di Cassazione, Fratelli Damianos n.c. v. Töpfer GmbH, Rdip 1982, 529; krit. Mustill AI 1988, 108. K. P. Berger The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria, 2. Aufl. 2010.

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3. Aufl. 2008; Horn/Schütze (Hrsg.) Wirtschaftsrecht und Außenwirtschaftsverkehr der Volksrepublik China, 1987; v. Senger Einführung in das chinesische Recht, 1994; Yuanshi Bu Einführung in das Recht Chinas, 2. Aufl. 2017; ders. (Hrsg.) Die Kodifikation des Zivilgesetzbuchs der Volksrepublik China, 2017; Baumann Das neue chinesische Sachenrecht, 2005; PißlerGläubigeranfechtung in China, 2008; Horn Das chinesische Außenwirtschaftsvertragsgesetz von 1985, RIW 1985, 688. Frankreich. Code civil, 1804; Code de commerce, 1807, beide mit zahlreichen Änderungen; Loisur les sociétés, 1966. Schrifttum: Sonnenberger/Dammann Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2007; Juris Classeur commercial; Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit commercial, 6 Bde.; Guyon Droit des affaires, Bd. I, 12. Aufl. 2003, Bd. II 9. Aufl. 2003; Hamel/Lagarde/Jauffret Droit commercial, 2 Bde, 2. Aufl. 1980; Ripert/Roblot Traité de droit commercial, Bd. I, 18. Aufl., 2001, Bd. II, 17. Aufl. 2004. Großbritannien. Richterrecht und Einzelgesetze. Triebel/Illmer/Ringe/ Vogenauer/Ziegler Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2012; Goode on Commercial Law, 5. Aufl. 2017; Gower/Davies (Davies/Worthington) The Principles of Modern Company Law, 10. Aufl. 2016; Clarke/Hooley/Munday/Sealy/Tettenborn/Turner Commercial Law, 5. Aufl. 2017; Schmitthoff (Murray/Holloway/Timson/Hunt) The Law and Practice of International Trade, 12. Aufl. 2012. Italien. Codice civile 1942 (mit Handelsrecht). Kindler Italienisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2014; Campobasso Diritto commerciale, Bd. 1 7. Aufl. 2013, Bd. 2 9. Aufl. 2015, Bd. 3 5. Aufl. 2013; ders. Manuale del diritto commerciale, 7. Aufl. 2017; Cottino Lineamienti di diritto commerciale, 2. Aufl. 2016; Ferri Manuale di diritto commerciale, 15. Aufl. 2016; Jaeger/ Denozza/Toffoletto Appunti di diritto commerciale. Impresa e società, 7. Aufl. 2010. Niederlande. Wetboek van Koophandel 1838 mit Änderungen. Gotzen Niederländisches Handels- und Wirtschaftsrecht 2. Aufl. 2000; Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Bde 2.1–2.3 (Rechtspersonen), 2009–2013; De Groot/Stein Grondtrekken van het Handelsrecht, 9. Aufl. 2002; Bulten/Leijten/Lennarts Ondernemingsrecht, 8. Aufl. 2016. Österreich. Unternehmensgesetzbuch 2005. Harrer/Mader Die HGB-Reform in Österreich, 2005; Dehn/Krejci Das neue UGB 2007; Dehn/Krejci Unternehmensrecht, 5. Aufl. 2013; Hämmerle/Wünsch Handelsrecht, Bd. 1 4. Aufl. 1990, Bd. 2 4. Aufl. 1993, Bd. 3 3. Aufl. 1979; Holzhammer Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht, 8. Aufl. 1998; ders. Österreichisches Handelsrecht III (Gesellschaftsrecht), 1986; Jabornegg/Artmann Kommentar zum UGB, 2. Aufl. Bd. 1 2010, Bd. 2 2017; Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2017; Kalss/ Schauer/Winner Allgemeines Unternehmensrecht, 3. Aufl. 2017; Krejci Unternehmensrecht mit Wertpapierrecht, 5. Aufl. 2013; Straube/Ratka/Rauter Wiener Kommentar zum UGB, 4. Aufl. 2017; Torggler UGB Kommentar, 2. Aufl. 2016; Apathy/Iro/Koziol Österreichisches Bankvertragsrecht 2. Aufl. 2012. Schweiz. Obligationenrecht (OR) 1881/1911/1936, mit Änderungen. Guhl/Koller/Schnyder/ Druey Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl. 2000; Honsell/Vogt/Wiegand Obligationenrecht (Basler Kommentar), Bd. 1 6. Aufl. 2015, Bd. 2 (hrsg. Honsell/Vogt/Watter) 5. Aufl. 2016; Honsell/Vogt/Geiser/Wiegand/Watter Zivilgesetzbuch (Basler Kommentar), Bd. 1 5. Aufl. 2014, Bd. 2 5. Aufl. 2015; Meier-Hayoz/von der Crone Wertpapierrecht, 3. Aufl. 2018; Meier-Hayoz/Forstmoser Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 11. Aufl. 2012; s. ferner Berner Kommentar und Zürcher Kommentar. Spanien. Código de Comercio 1885. Adomeit/Frühbeck Einführung in das spanische Recht, 3. Aufl. 2007; Fischer/Fischer Spanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1995; Löber/ Peuster/Reichmann Spanisches Handelsgesetzbuch – Código de Comercio (zweisprachige Textausgabe) 1984; Uría Derecho Mercantil, 26. Aufl. 1999; Sánchez Calero/Sánchez-Calero Guilarte Instituciones de Derecho Mercantil, 2 Bde., 37. Aufl. 2015; dies. Principios de Derecho Mercantil, 2 Bde., 22. Aufl. 2017. USA. Uniform Commercial Code (UCC), ab 1954 für den Handelsverkehr zwischen den Bundesstaaten; UN-Kaufrecht (CISG) für Verkehr mit dem Ausland. Anderson On the UCC, vol. 1–11, Horn

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3. Aufl. 1981–87; Quinn Quinn’s Uniform Commercial Code Commentary and Law Digest, 2. Aufl. 2009–2017; White/Summers/Hillman Uniform Commercial Code, 4 Bde., 6. Aufl. Bd. 1 2012, Bd. 3 2014, Bd. 4 2009, 5. Aufl. Bd. 2 2000; Allen/Kraakman/Subramanian Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, 5. Aufl. 2016; Clarkson/Miller/Cross Business Law. Text and Cases, 14. Aufl. 2018; Goldman/Sigismond Business Law. Principles and Practices, 9. Aufl. 2014; Assmann/Bungert Handbuch des US-amerikanischen Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrechts, Bd. 1, 2001; Elsing/van Alstine US-amerikanisches Handels- Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1999; Jennings/Buxbaum Corporations. Cases and Materials, 5. Aufl. 1979. IV. Verfahrensrecht in Handelssachen Einleitung IV. Verfahrensrecht in Handelssachen Einl Horn 1. Streitige staatliche Gerichtsbarkeit a) Allgemeines; Kammer für Handelssachen. Eine eigene Handelsgerichtsbarkeit besteht 1 nicht. Rechtsstreitigkeiten in Handelssachen werden als bürgerliche Rechtsstreitigkeiten iSv § 13 GVG vor den zuständigen Zivilgerichten ausgetragen, in erster Instanz also Landgericht (§ 71 Abs. 1 GVG) oder Amtsgericht (§ 23 GVG). An den Landgerichten sind gem. §§ 93–114 GVG Kammern für Handelssachen als besondere Spruchkörper mit einem Berufsrichter als Vorsitzenden und zwei ehrenamtlichen Richtern, die Kaufleute oder Organe von Formkaufleuten sein müssen, eingerichtet (§§ 105, 109 GVG). Durch die Beisitzer soll die Erfahrung der Wirtschaftspraxis für die Rechtsprechung nutzbar gemacht werden; Einzelentscheidungen des Vorsitzenden bleiben aber möglich (§ 349 ZPO). In einem Rechtsstreit, an dem ein Beisitzer als persönlich haftender Gesellschafter einer Partei beteiligt ist, können sämtliche Richter der Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit gem. § 42 ZPO abgelehnt werden (OLG Nürnberg NJW 1967, 1864). Eine besondere Zuständigkeit des Oberlandesgerichts besteht gem. § 118 GVG für den Musterentscheid nach § 4 Abs. 1 KapMuG.1 Der Begriff der Handelssachen ist in § 95 GVG definiert und geht weit über den Begriff des 2 Handelsgeschäfts iS §§ 343 ff hinaus. Er umfasst außer Streitigkeiten aus beiderseitigen Handelsgeschäften u.a. solche zwischen Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft und zwischen dem Inhaber des Handelsgeschäfts und stillen Gesellschaftern, auch Streitigkeiten über den Gebrauch der Handelsfirma, den Schutz von Marken, sonstigen Kennzeichen und eingetragenen Designs, aus dem Erwerb eines Handelsgeschäfts, wegen mangelnden Nachweises der Prokura oder Handlungsvollmacht, Streitigkeiten aus UWG (§ 13 UWG) und aus § 87 GWB sowie aus den §§ 21, 22, 24 WpPG oder §§ 20–22 VermAnlG. Der Text der Vorschrift lautet: § 95 GVG (Handelssachen) (1) Handelssachen im Sinne dieses Gesetzes sind die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen durch die Klage ein Anspruch geltend gemacht wird: 1. gegen einen Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches, sofern er in das Handelsregister oder Genossenschaftsregister eingetragen ist oder auf Grund einer gesetzlichen Sonderregelung für juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht eingetragen zu werden braucht, aus Geschäften, die für beide Teile Handelsgeschäfte sind;

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1 Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren v. 16.8.2005, BGBl. I S. 2437. Vorausgesetzt wird ein anhängiges Verfahren vor einem Landgericht (§ 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG) wegen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen falscher, irreführender oder unterlassener Kapitalmarktinformationen oder auf Erfüllung wegen eines Vertrages, der auf einem Angebot nach WpÜG beruht (§ 1 Abs. 1 KapMuG). In diesem Verfahren kann ein Musterfeststellungsantrag gestellt werden. Streitgegenstand i.S. KapMuG ist jedes Feststellungsziel gem. § 2 Abs. 1 S. 1; BGH WM 2017, 2237; Einsele WuB 2018, 126.

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2. 3. 4.

5. 6.

1.

2.

aus einem Wechsel im Sinne des Wechselgesetzes oder aus einer der im § 363 des Handelsgesetzbuchs bezeichneten Urkunden; auf Grund des Scheckgesetzes; aus einem der nachstehend bezeichneten Rechtsverhältnisse: a) aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Mitgliedern einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft oder zwischen dieser und ihren Mitgliedern oder zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber des Handelsgeschäfts, sowohl während des Bestehens als auch nach Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses, und aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Vorstehern oder den Liquidatoren einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft und der Gesellschaft oder deren Mitgliedern; b) aus dem Rechtsverhältnis, welches das Recht zum Gebrauch der Handelsfirma betrifft; c) aus den Rechtsverhältnissen, die sich auf den Schutz der Marken und sonstigen Kennzeichen sowie der eingetragenen Designs beziehen; d) aus dem Rechtsverhältnis, das durch den Erwerb eines bestehenden Handelsgeschäfts unter Lebenden zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber entsteht; e) aus dem Rechtsverhältnis zwischen einem Dritten und dem, der wegen mangelnden Nachweises der Prokura oder Handlungsvollmacht haftet; f) aus den Rechtsverhältnissen des Seerechts, insbesondere aus denen, die sich auf die Reederei, auf die Rechte und Pflichten des Reeders oder Schiffseigners, des Korrespondentreeders und der Schiffsbesatzung, auf die Haverei, auf den Schadensersatz im Falle des Zusammenstoßes von Schiffen, auf die Bergung und auf die Ansprüche der Schiffsgläubiger beziehen; auf Grund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb¸ aus den §§ 21, 22 und 24 des Wertpapierprospektgesetzes oder den §§ 20 bis 22 des Vermögensanlagegesetzes. (2) Handelssachen im Sinne dieses Gesetzes sind ferner die Rechtsstreitigkeiten, in denen sich die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 246 Abs. 3 Satz 1, § 396 Abs. 1 Satz 2 des Aktiengesetzes, § 51 Abs. 3 Satz 3 oder nach § 81 Abs. 1 Satz 2 des Genossenschaftsgesetzes, § 87 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, es sei denn, es handelt sich um kartellrechtliche Auskunfts- oder Schadensersatzansprüche, und § 13 Abs. 4 des EG-Verbraucherschutzdurchsetzungsgesetzes richtet. die in § 71 Abs. 2 Nr. 4 Buchstabe b bis f genannten Verfahren.

3

Der Rechtsstreit wird vor der Kammer für Handelssachen verhandelt, wenn der Kläger dies in der Klageschrift beantragt hat (§ 96 Abs. 1 GVG) oder im Verweisungsantrag vom Amtsgericht an das Landgericht (§ 96 Abs. 2 GVG), bei Mahnverfahren in der Klagebegründung gem. § 697 Abs. 1 ZPO (OLG Frankfurt NJW 1980, 2202) beantragt oder wenn der Beklagte, der eingetragener Kaufmann ist, die Verweisung an diese Kammer beantragt (§ 98 Abs. 1 GVG). Der Rechtsstreit kann wegen nachträglich eintretender Unzuständigkeit auf Antrag an die Zivilkammer verwiesen werden (§ 99 GVG). Die Entscheidung über die Verweisung im einen oder anderen Sinn ist unanfechtbar (§ 102 S. 1 GVG). Bei Klagehäufung müssen sämtliche Ansprüche Handelssachen sein (Zöller/LückemannZPO32, § 95 GVG Rdn. 2). Ist aber ein einheitlicher Anspruch nur z.T. als Handelssache begründet, z.T. nicht, ist wohl die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen zu bejahen (Brandi-Dohrn NJW 1981, 2453). Durch Parteivereinbarung kann die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen nicht begründet werden (BGHZ 55, 313, 317).

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b) Gerichtsstand. Im Gegensatz zu Privatpersonen können Kaufleute wirksam eine Gerichtsstandsvereinbarung gem. § 38 Abs. 1 ZPO oder durch Vereinbarung des Erfüllungsortes zugleich einen Gerichtsstand gem. § 29 Abs. 2 ZPO begründen. Das Gesetz hat dadurch (ab 1974) die frühere Freiheit der Parteien, die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts zu vereinbaren, im Interesse der Sicherung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) auf Kaufleute beschränkt; eine Schiedsabrede (Rdn. 14 ff) bleibt allgemein zulässig (Rdn. 14). Die in § 38 ZPO geforderte Kaufmannseigenschaft muss bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung vorHorn

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liegen (Saenger/Bendtsen ZPO, 7. Aufl. 2017, § 38 ZPO Rdn. 12). Sie bindet auch den Rechtsnachfolger (Bendtsen aaO Rdn. 13), aber nur, wenn dieser ebenfalls Kaufmann ist. Der persönlich haftende Gesellschafter der OHG oder KG ist Kaufmann in diesem Sinn (BGHZ 45, 384). Im Übrigen gelten die allgemeinen Gerichtsstandsvorschriften der §§ 12–37 ZPO. Für den Handelsverkehr von praktischer Bedeutung sind vor allem: der allgemeine Gerichtsstand des Sitzes von Handelsgesellschaften (AG, GmbH, OHG und KG) (§ 17 ZPO), der auch für Klagen im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern und zwischen diesen maßgeblich ist (§ 22 ZPO; Dütz DB 1977, 2217), der besondere Gerichtsstand der geschäftlichen Niederlassung (§ 21 ZPO), des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO), des Ortes der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO) sowie als ausschließliche Gerichtsstände die Belegenheit der Sache für Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an Grundstücken (§ 24 ZPO), der (inländische) Sitz des betroffenen Emittenten, des betroffenen Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen oder der Zielgesellschaft bei Klagen auf Schadensersatz oder Erfüllung bei falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformationen (§ 32b n.F. ZPO). 2. Internationale Zuständigkeit und Vollstreckung Schrifttum Geimer Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014; Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivilund Handelssachen. Handbuch (Loseblatt; 53. Lfg. 2017 und beck-online); Kropholler/v. Hein Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011; Linke/Hau Internationales Zivilverfahrensrecht, 6. Aufl. 2015; Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2013; Reithmann/Martiny Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Aufl. 2017; Schlosser/Hess EU-Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2015; Wieczorek/Schütze ZPO Bd. 12. Internationales Zivilprozessrecht. Rechtsquellen und Materialien, 4. Aufl. 2013.

a) Die internationale Zuständigkeit entscheidet die Frage, die Gerichte welchen Landes zur 5 Entscheidung bei einer Rechtssache mit Auslandsberührung berufen sind.2 Das deutsche Recht enthält dazu nur sporadisch spezielle Regelungen, so in § 23 ZPO (Vermögensgerichtsstand), § 38 Abs. 2 ZPO (Gerichtsstandsvereinbarung), § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (Anerkennung ausländischer Urteile) sowie in §§ 98–106 FamFG. Die Frage wird daher im deutschen internationalen Zivilprozessrecht in Anlehnung an die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entschieden.3 Die Entscheidung eines ausländischen Gerichts, das nach deutschem Recht international nicht zuständig ist, wird gem. § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Deutschland nicht anerkannt. b) Die EuGVVO4 gilt als europäische Zuständigkeitsordnung für die EU-Staaten und ihre 6 Angehörigen; sie hat das zuvor geltende EuGVÜ abgelöst. Sie ist geprägt vom Grundgedanken des Beklagtenschutzes und des Verbraucherschutzes (krit. Schütze FS Graf v. Westphalen, 2010, S. 621 ff). Die EuGVVO betrifft nur Zivil- und Handelssachen. Diese Begriffe sind nicht nach nationalem Recht, sondern autonom auszulegen; Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten fallen ausdrücklich nicht darunter (Art. 1 Abs. 1). Bestimmte Gebiete sind ausdrücklich ausgenommen, so Fragen des Personenstands, der Rechts- und Handlungsfähigkeit und gesetzlichen Vertretung natürlicher Personen, eheliche Güterstände, Erbrecht, Insolvenzrecht, soziale Sicherheit und Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 1 Abs. 2).

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2 BGHZ 44, 46; Schütze in Wieczorek/Schütze ZPO, Der Internationale Zivilprozess Rdn. 63. 3 BGHZ 44, 46 f; 69, 37, 44; 80, 1, 3;184, 365, 370 f; Schütze aaO Rdn. 71. 4 VO (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 12.12.2012 (ABl. EU Nr. L 351, S. 1), löste die VO (EG) Nr. 44/2001 vom 22.10.2000 (ABl. EU Nr. L 12, S. 1) ab.

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Nach Art. 4 Abs. 1 EuGVVO besteht der allgemeine Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten. Die Vorschrift gilt ohne Rücksicht auf dessen Staatsangehörigkeit, erfasst also auch den Fall, dass der Beklagte Angehöriger eines anderen EU-Mitgliedstaates ist. Für Gesellschaften und juristische Personen bestimmt Art. 63 den Wohnsitz alternativ nach dem satzungsmäßigen Sitz, dem Ort der Hauptverwaltung oder der Hauptniederlassung (Abs. 1 mit Sonderregelung für das UK, Irland und Zypern in Abs. 2). Der Begriff des satzungsmäßigen Sitzes iS Art. 63 Abs. 1 lit. a EuGVVO setzt keine Verwaltungs- oder Geschäftstätigkeit am Ort des Satzungssitzes (d.h. keinen „realwirtschaftlichen Bezug“) voraus (BGHZ 190, 242 Rdn. 19ff; BGH WM 2018, 285). Der allgemeine Gerichtsstand des Art. 4 Abs. 1 besteht für alle Klagen, sofern kein ausschließlicher Gerichtsstand eingreift. Ein ausschließlicher Gerichtsstand wird gemäß Art. 24 EuGVVO begründet durch die Bele8 genheit des Grundstücks für dingliche Rechte sowie Miete und Pacht (Nr. 1), durch den Sitz einer Gesellschaft oder juristischen Person für Klagen betreffend die Gültigkeit, Nichtigkeit oder Auflösung dieser Gesellschaft oder juristischen Person oder von Beschlüssen ihrer Organe (Nr. 2). Für Klagen betreffend die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register oder der Registrierung oder Gültigkeit registrierter Patente, Marken oder ähnlicher Rechte sind die Gerichte des Registerlandes ausschließlich zuständig (Nr. 3 und 4), für Zwangsvollstreckungen die Gerichte des Vollstreckungslandes (Nr. 5). Ein ausschließlicher Gerichtsstand wird ferner durch Vereinbarung der Parteien begründet (Art. 25 Abs. 1), die bei Wahrung der Art. 15, 19 u. 23 zulässig ist (Art. 25 Abs. 4) und deren Form sich nach Handelsbauch richten kann (Art. 25 Abs. 1 S. 3c); er wird ebenso durch rügelose Einlassung des Beklagten begründet (Art. 26). In beiden Fällen kann die vorrangige Zuständigkeit nach Art. 24 nicht beseitigt werden (Art. 25 Abs. 4; Art. 26 Abs. 1 S. 2). Art. 7 bis 9 enthalten besondere Gerichtsstände, die dem Kläger zusätzliche Klagemöglich9 keiten in Konkurrenz zu Art. 4 „in einem anderen Mitgliedstaat“ der EU zur Verfügung stellen. Die Rechtssicherheit erfordert es, dass die Zuständigkeitsregeln, welche die zusätzliche Gerichtspflichtigkeit des Beklagten außerhalb seines Wohnsitzstaates begründen, so ausgelegt werden, dass ein informierter und verständiger Beklagter dies voraussehen kann.5 Nach der praktischen Bedeutung hervorzuheben sind der Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsorts (Art. 7 Nr. 1) und des Ortes des Schadenseintritts bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung und verwandten gesetzlichen Ansprüchen (Art. 7 Nr. 2). Der Begriff des Vertrags (Nr. 1) wird autonom bestimmt, nicht nach nationalem Recht; er setzt eine freiwillig eingegangene Verpflichtung voraus.6 Maßgeblich ist dabei die Verpflichtung, die den Gegenstand der Klage bildet.7 Bei Anwendung des Art. 7 Nr. 1 hat das Gericht zunächst das auf den Vertrag anwendbare Recht zu ermitteln und danach den Erfüllungsort zu bestimmen (EuGH NJW 1977, 490). Art. 7 Nr. 1 ist auch anwendbar, wenn die Gültigkeit des Vertragsschlusses streitig ist.8 Der Vorschrift unterfallen etwa Ansprüche auf Leistung der gesellschaftsrechtlichen Einlage (BGH NJW 2003, 2609), auf Erstattung zurückgewährten Eigenkapitals nach § 31 GmbHG oder aus Sonderrechtsbeziehungen zwischen Kapitalgesellschaft und ihren Organmitgliedern Vorstand bzw. Geschäftsführer (G. Wagner in Lutter (Hrsg.)Europ. Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, S. 273 f), ferner Ansprüche aus einer Gewinnzusage gem. § 661a BGB.9 Durch vertragliche Vereinbarung des Erfüllungsortes kann die Zuständigkeit auch nach Art. 7 Nr. 1 begründet sein (BGH NJW 1985, 560). Der Gerichtsstand für außervertragliche Rechtsverletzungen gem. Art. 7 Nr. 2 EuGVVO ist 10 nicht auf schuldhafte Verletzungen (Delikt) beschränkt, sondern umfasst auch andere gesetzli-

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5 EuGH 17.2.2002, C-334/00 (Tacconi), NJW 2002, 3159; Zöller/Geimer ZPO32Anh I Art. 4 EuGVVO Rdn. 8. 6 EuGH 17.9.2002, C-334/00 (Tacconi), NJW 2002, 3159; EuGH 20.1.2005, C-27/02, NJW 2005, 811, 813; s. auch EuGH 11.7.2002, C-96/00 (Gabriel), EuZW 2002, 539 Rdn. 37; Zöller/Geimer ZPO32 Art. 7 EuGVVO Rdn. 30. 7 EuGH 6.10.1976, Rs. 14/76, NJW 1977, 490; BGHZ 74, 136, 139. 8 EuGH 4.3.1982, Rs. 38/81, Slg. 1982, 825 = RIW 1982, 280; BGH NJW 1982, 2733. 9 EuGH 11.7.2002, C-96/00 (Gabriel), EuZW 2002, 539; BGHZ 165, 172, 177.

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che Ansprüche, z.B. aus Gefährdungshaftung und wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen, auch negatorische Ansprüche aus § 1004 BGB und aus Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, auch Ansprüche aus c.i.c., nicht aber Bereicherungsansprüche (Zöller/Geimer, ZPO32 Anh I Art. 7 EuGVVO Rdn. 54 f). Auch Unterlassungsklagen von Verbraucherschutzverbänden unterfallen Nr. 3 (Geimer aaO Rdn. 66). Dem Gerichtsstand des Schadensortes liegt der Gedanke zugrunde, dass das Gericht in räumlicher Nähe zum Schadensort den Schaden am besten beurteilen kann. Der Schadensort iS Nr. 2 kann der Ort der schädigenden Handlung oder der des Schadenserfolges (Primärschaden) sein.10 Der Sitz des Gläubigers ist gem. Art. 7 Nr. 2 als Deliktsort (Schadensort) maßgeblich, wenn (etwa im Zusammenhang mit Handelsgeschäften) eine deliktische Schadensersatzklage erhoben wird.11 Für die häufigen Fälle, dass vertragliche und deliktische Ansprüche in Anspruchskonkurrenz zusammentreffen, werden diese sowohl von der Kompetenzanknüpfung der Nr. 1 als auch der Nr. 2 mitumfasst (Zöller/Geimer ZPO32 Anh I Art. 7 EuGVVO Rdn. 34). – Die EuGVVO enthält Sonderregelungen für Versicherungsverträge (Art. 10–16), Verbrauchersachen (Art. 17–19) und individuelle Arbeitsverträge (Art. 20–23). c) Vollstreckung. Die Vollstreckung aus Urteilen ausländischer Gerichte setzt ein Vollstre- 11 ckungsurteil des deutschen Gerichts gem. §§ 722, 723 ZPO voraus, das nur erlassen wird, wenn das Urteil gem. § 328 ZPO anzuerkennen ist (§ 723 Abs. 2 S. 2 ZPO). Die Anerkennung ist bei vermögensrechtlichen Ansprüchen ausgeschlossen, wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist (§ 328 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 ZPO). Die gegenseitige Anerkennung und damit die Möglichkeit, deutsche Urteile im Ausland zu vollstrecken, ist Gegenstand zahlreicher internationaler Abkommen und insbesondere der EuGVVO. Bei Urteilen, die nach der EuGVVO anzuerkennen sind, bedarf es keiner Vollstreckungsklage, sondern nur eines Antrags gem. Art. 36, 39 ff. Eine Entscheidung wird in einem anderen Mitgliedstaat nicht anerkannt, wenn die Anerkennung u.a. dem ordre public des betreffenden Mitgliedstaats offensichtlich widersprechen würde (Art. 45 Nr. 1 lit. a; vgl. auch BGHZ 88, 17). Anders, wenn in einem Mitgliedstaat der EU ein Titel nach der VO (EG) 805/2004 über Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (ABl. L 143/15 v. 30.4.2004 – EuVTVO –) als solcher Titel bestätigt ist; in diesem Fall findet eine ordre publicÜberprüfung im Vollstreckungsstaat nicht mehr statt (BGHZ 201, 22). 3. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Im Handelsrechtsverkehr fallen Verfahren der freiwilligen 12 Gerichtsbarkeit als Registersachen (§ 374 FamFG) und als Unternehmenssachen (§ 375 FamFG) an. Verfahrensrechtliche Grundlage ist in beiden Fällen das FamFG; bei Registersachen tritt die HRV hinzu. Die gerichtliche Zuständigkeit ist in § 23a GVG und in §§ 376, 377 FamFG geregelt. a) Registersachen. Das HGB regelt in §§ 8–16 ff die Einrichtung und Führung des Handels- 13 registers und bezeichnet eine Reihe von Tatsachen, die zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind. So ist der Kaufmann verpflichtet, seine Firma (§§ 17 ff) zur Eintragung anzumelden (§ 29). Das Handelsregister wird von den Gerichten elektronisch geführt (§ 8 Abs. 1) Die staatliche Richtigkeitsgewähr und der Gutglaubensschutz nach § 15 besteht nur für dieses amtliche Handelsregister, nicht für sonstige privat geführte Register. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Registergerichts ist in §§ 376, 377 FamFG geregelt. Das Registergericht hat die Kaufleute zur Anmeldung der Firma anzuhalten (§ 14 S. 1 i.V.m. §§ 29, 31), die richtige Bildung der Firma zu überwachen und gegen den unbefugten Gebrauch einer Firma durch Verhängung eines Ordnungsgeldes vorzugehen (§ 37 Abs. 1). Die Eintragung erfolgt idR nur auf Antrag („Anmeldung“), in bestimmten Fällen von Amts wegen, z.B. gem. § 32 bei Insolvenzverfahren. Das

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10 EuGH 30.11.1976, Rs. 21/76, NJW 1977, 493 lässt dem Kläger die Wahl zwischen beiden Anknüpfungspunkten. 11 BGH NJW 1985, 561 (betr. Missbrauch einer Bankgarantie); dazu auch OLG München WM 1985, 189 = WuB I K 3 Bankgarantie 1.85 (Horn).

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Registergericht prüft sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen der Eintragung, d.h. bei Bedenken auch die Richtigkeit der mitgeteilten und glaubhaft gemachten Tatsachen.12 Das Verfahren in Registersachen ist in §§ 378–399 FamFG geregelt. Die Eintragung im Register ist nicht anfechtbar (§ 383 Abs. 3 FamFG); unrichtige Eintragungen sind zu löschen (§ 395 FamFG). 14

b) Unternehmensrechtssachen. Das HGB sieht außerhalb der Registersachen Entscheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor (§§ 146 Abs. 2, 147, 157 Abs. 2, 166 Abs. 3, 233 Abs. 3, 318 Abs. 3–5), z.B. in § 146 Abs. 2 die Bestellung eines Liquidators einer Personenhandelsgesellschaft aus wichtigem Grund durch das Gericht. Gesetzliche Tatbestände dieser Unternehmensrechtssachen finden sich außer im HGB in weiteren Gesetzen (u.a. AktG, SE-VO Nr. 257/2001, UmwG, GmbHG, GenG); sie sind vollständig in § 375 FamFG aufgeführt. Das Verfahren ist in §§ 482 ff FamFG geregelt. Zuständig ist das Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit gem. § 23a GVG, nicht das Registergericht. 4. Schiedsgerichtsbarkeit Schrifttum Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992 (Reprint 2011 und e-book); ders. International Economic Arbitration, 1993; ders. Private Dispute Resolution in International Business, 3. Aufl. 2015; Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration Law in Germany. The Model Law in Practice, 2. Aufl. 2015; Born International Commercial Arbitration, 3 Bände, 2. Aufl. 2014; Craig, Park & Paulsson International Chamber of Commerce Arbitration, 3. Aufl. 2000; Glossner/Bredow/Bühler Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990; Henn Schiedsverfahrensrecht, 2. Aufl. 1991; Holtzmann/Neuhaus A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, 1989; Horn (Hrsg.) Arbitrating Foreign Investment Disputes, 2004; Horn/Norton (Hrsg.)Non-Judicial Dispute Settlement in International Financial Transactions, 2000; Hußlein/Stich Das UNCITRAL Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1990; Kreindler/Schäfer/Wolff Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006; Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008; Lew/Mistelis/Kröll Comparative International Commercial Arbitration, 2003; Raeschke-Kessler/Berger Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 3. Aufl. 1999; Redfern/Hunter on International Commercial Arbitration, 6. Aufl. 2015; Riegler/Petsche/ Fremuth-Wolf/Platte/Liebscher Arbitration Law of Austria: Practice and Procedure, 2007; Schlosser Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989; Schreuer/Malintoppi/Reinisch The ICSID Convention. A Commentary, 2. Aufl. 2009; Schütze (Hrsg.) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2018; Schütze/ Tscherning/Wais Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005; Wolff (Hrsg.)New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. Commentary, 2012. S. ferner die Kommentare zu §§ 1025 ff ZPO sowie Horn (Hrsg.), Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance, 1985; Horn/Fontaine/Maskow/Schmitthoff Die Anpassung langfristiger Verträge. Vertragsklauseln und Schiedspraxis, 1984; H.J. Maier Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, 1966; Schmitthoff (Hrsg.), International Commercial Arbitration, 2. Aufl., 3 Bde., 1975 ff (Stand 1986); Straatmann/Ulmer Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis, Bd. I, 1975, Bd. II, bearb. v. Timmermann 1982.

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a) Begriff und Rechtsgrundlage. Das deutsche Zivilverfahrensrecht gibt den Parteien für einen weiten Bereich von Zivilrechtssachen (§ 13 GVG) die Möglichkeit, ihren Streit durch von ihnen bestimmte Privatpersonen, die Schiedsrichter, entscheiden zu lassen und damit eine vollstreckbare Entscheidung, den Schiedsspruch, zu erhalten (§§ 1025–1065 ZPO). Die Bestimmungen der ZPO über die Schiedsgerichtsbarkeit wurden 1997 völlig neu gefasst unter Orientie-

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RGZ 127, 153, 156; RGZ 140, 174, 181; BGH ZIP 2011, 1562; Baumbach/Hopt/Hopt § 8 Rdn. 7 f.

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rung am UNCITRAL Modellgesetz für internationale Handelsschiedsverfahren und damit an Grundsätzen, die auch in zahlreichen anderen Ländern Anerkennung gefunden haben.13 Diese private Schiedsgerichtsbarkeit beruht auf dem Grundsatz der Privatautonomie (Zöller/Geimer ZPO32 Vor § 1025 Rdn. 3) und ist dem Wesen nach Rechtsprechung.14 b) Praktische Bedeutung. Internationalität. Handelssachen werden in großem Umfang 16 von Schiedsgerichten entschieden und damit der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen. Die Praxis sieht Vorteile in der oft größeren Sachkunde der frei gewählten Schiedsrichter (auch Nichtjuristen, die über besondere Kenntnisse der Geschäftsart, der technischen Probleme, der Sprache oder allgemein des Auslandsgeschäfts verfügen), ferner in der Vertraulichkeit des Verfahrens, weil für Schiedsverfahren der Grundsatz der Öffentlichkeit (§ 169 GVG) nicht gilt. Auch die Schnelligkeit kann zu den Vorzügen des Schiedsverfahrens gezählt werden. Zwar ist auch dieses Verfahren der Gefahr von Verschleppungsversuchen ausgesetzt; notfalls hilft Kündigung des Schiedsvertrags aus wichtigem Grund (BGH EWiR § 1025 ZPO 2/85, 919 Horn). Grundsätzlich ist aber das Verfahren schneller schon mangels Instanzenzugs und flexibler. Kostengünstiger ist das Schiedsverfahren, wenn man die Ersparnis des Instanzenzugs der staatlichen Gerichte berücksichtigt. Zu den Nachteilen aus der Perspektive des öffentlichen Interesses kann man zählen, dass heute zahlreiche wichtige Rechtsfragen nur unzureichend durch obergerichtliche Rechtsprechung einer Klärung zugeführt werden, weil die Parteien die Schiedsgerichtsbarkeit bevorzugen. Bei internationalen Streitfällen kommen weitere spezifische Vorteile der Schiedsgerichts- 17 barkeit hinzu, die sich aus der Andersartigkeit ausländischer staatlicher Gerichtsbarkeit ergeben (z.B. USA: Kostentragung auch bei Obsiegen; Strafschadensersatz) oder mehr noch aus deren Mängeln, namentlich verbreiteter Korruption der Richter oder Abhängigkeit der staatlichen Gerichte vom politischen Willen der Regierung.15 Ein weiterer und entscheidender Vorteil der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit im Vergleich zur Inanspruchnahme staatlicher Gerichte ist die im Grundsatz weltweit mögliche Anerkennung und Durchsetzbarkeit von Schiedssprüchen im Ausland aufgrund des weltweit akzeptierten UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (unten Rdn. 28 ff). Dies ist bei Urteilen staatlicher Gerichte nicht gegeben; hier ist die Anerkennung außerhalb der EU nur ggf. durch bilaterale Abkommen gesichert (Rdn. 11). S. auch zur internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit unten Rdn. 30. c) Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit. Die Parteien können im Einzelfall bei Abschluss 18 ihres Vertrags über ein bestimmtes Geschäft oder später bei Entstehen eines Streites die Streiterledigung durch ein Schiedsgericht vereinbaren (Schiedsklausel, Schiedsvertrag). Dabei können sie auch die Einzelheiten des Verfahrens ad hoc festlegen und sich dabei auf eine ausgearbeitete, veröffentlichte oder abrufbare Verfahrensordnung beziehen (Rdn. 19). Sie können sich ferner auch der Hilfe einer ständigen Institution bedienen, welche – meist auf der Grundlage einer eigenen Verfahrensordnung – die Parteien bei den Ladungen und Zustellungen, der Bestellung der Schiedsrichter und der Einziehung und Abwicklung der Kosten unterstützt. Die Institution ist in der Regel nicht selbst Schiedsgericht, sondern dient nur zur administrativen Unterstützung der Parteien. So ist der „ICC International Court of Arbitration“ der Internationalen Handelskammer (ICC) in Paris nur eine Institution, die ihre Dienste bei der Auswahl der Schiedsrichter und der Durchführung des Verfahrens zur Verfügung stellt und dieses Verfahren formal über-

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13 Reform des 10. Buchs der ZPO (§§ 1025 ff) durch das SchiedsVfG v. 22.12.1997 (BGBl. I S. 3224). 14 BGHZ 51, 255, 258; BGH NJW 1986, 3027, 3028; HK-ZPO/Saenger Vor §§ 1025–1066 Rdn. 6 f. 15 Zum Ganzen Horn/Norton Non Judicial Dispute Settlement; Horn Arbitrating Foreign Investment Disputes. Freilich kann im Einzelfall auch im Schiedsverfahren die Gefahr mangelnder Unabhängigkeit der Schiedsrichter bestehen; Schlosser ZIP 1987, 492. Vgl. auch i.F. Rdn. 29.

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wacht.16 Es gibt aber auch Institutionen, die zugleich Schiedsrichter stellen und aus ihnen das eigentliche Schiedsgericht bilden, wobei den Parteien gewisse Einfluss- und Ablehnungsmöglichkeiten verbleiben.17 In allen Fällen beruhen das Verfahren und die Tätigkeit der Schiedsrichter letztlich auf der Schiedsvereinbarung der Parteien. Eine besondere Art institutioneller Schiedsgerichtsbarkeit ist die Verbandsschiedsge19 richtsbarkeit für Mitglieder von Vereinen und Verbänden (Schlosser Vereins- und Verbandsgerichtsbarkeit, 1972). Ein in der Verbandssatzung vorgesehenes Entscheidungsgremium kann ein bloßes internes Gremium sein oder gem. § 1066 ZPO ein satzungsgemäß begründetes Schiedsgericht.18 Im letzteren Fall muss es der Art und Besetzung nach eine unabhängige und unparteiische Instanz darstellen; dies ist zu verneinen, wenn alle „Schiedsrichter“ von der Mitgliederversammlung ernannt werden, während (betroffene) Mitglieder keine Schiedsrichter benennen dürfen.19 Eine Schiedsklausel, die einen Streit zwischen einem Verbandsmitglied und einem Nichtmitglied der Verbandsschiedsgerichtsbarkeit unterstellt, ist unwirksam, wenn nur Verbandsmitglieder Richter sein können (BGHZ 51, 255). 20

d) Die Parteien bedienen sich häufig vorformulierter Musterschiedsordnungen, die bei institutioneller Schiedsgerichtsbarkeit meist von dieser Institution angeboten werden. Sie enthalten eine Schiedsverfahrensordnung und werden durch Bezugnahme Teil des Schiedsvertrags (vgl. § 1042 Abs. 3 ZPO). Als Beispiel seien die Regelwerke der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS), Köln, Berlin, genannt.20 Die international gebräuchlichsten Regelwerke sind: (1) UNCITRAL Arbitration Rules der UN, zuerst 1976, gründlich überarbeitet 2010 (in Geltung ab 15.8.2010), ergänzt 2013 durch eine Transparenzregel (Art. 1 Abs. 4) für Investitionsstreitigkeiten zwischen ausländischem Investor und Gaststaat;21 (2) ICC Arbitration Rules, seit 1923, aktuelle Fassung gültig ab 1.3. 2017;22 (3) Schiedsverfahrensregeln des International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID Arbitration Rules) (speziell für Investitionsstreitigkeiten);23 (4) als ergänzendes Regelwerk finden die IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration Verwendung.24 Zahlreiche weitere Schiedsgerichtsinstitutionen bieten ihre Dienste dem internationalen Wirtschaftsverkehr an und halten dafür meist eigene Regelwerke bereit,25 betreuen aber z.T. auch Verfahren z.B. nach den UNCITRAL-Regeln.

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16 Raeschke-Kessler/Bühler ZIP 1987, 1157, 1160. 17 Beispiele: Schiedsgericht für privates Baurecht Deutschland, Bad Honnef; Schiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V., Hamburg. 18 BGHZ 48, 35, 43; BGHZ 88, 314, 316. 19 BGH NJW 2004, 2226, 2227 f; krit. Kröll ZIP 2005, 13, 16. 20 2018 DIS-Schiedsgerichtsordnung/2018 DIS-Arbitration Rules, SchiedsVZ Beilage zu Heft 1/2018. 21 UN GA Resolution 65/22 (2010); UN GA Resolution 68/109 (2013); dazu Patocchi/Niedermaier in Schütze Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. XII. 22 ICC 2017 Arbitration Rules. 2014 Mediation Rules, ab 1.3.2017 (ICC Broschüre 2016 und www.iccarbitration.org); Craig/Park/Paulsson ICC Arbitration; Fry/Greenberg/Mazza The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, 2012; Reiner/Petkutė/Kern ICC-Schiedsgerichtsordnung in Schütze Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. II; Böckstiegel NJW 1977, 463; Raeschke-Kessler/Bülow ZIP 1987, 1147. 23 Lit.: Schreuer/Malintoppi/Reinisch ICSID Convention; Happ ICSID Arbitration Rules in Schütze Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. XV. 24 Text z.B. bei Kreindler/Schäfer/Wolf S. 397. 25 Hervorzuheben sind: die Rdn. 20 genannte DIS, die schweizerischen Handelskammern (Zürich, Genf u.a.), das Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer, der London Court of International Arbitration (LCIA), das Internationale Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Österreich, Wien, die American Arbitration Association (AAA), New York, das Hong Kong International Arbitration Centre, und das Singapore International Arbitration Centre; Kreindler/Schäfer/Wolff Rdn. 288–383.

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e) Schiedsvereinbarung aa) Begriff. Durch die Schiedsvereinbarung gem. § 1029 Abs. 1 ZPO unterwerfen die Parteien 21 alle oder einzelne bereits entstandene oder künftige Streitigkeiten in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis der Entscheidung durch ein Schiedsgericht mit der Folge, dass der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen ist und daher jede Partei bei Anrufung eines ordentlichen Gerichts durch die Gegenpartei die Schiedseinrede gem. § 1032 Abs. 1 ZPO erheben kann. Die Vereinbarung kann als selbständiger Vertrag oder als Klausel in einem anderen Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden (§ 1029 Abs. 2 ZPO). Bei Beteiligung eines Verbrauchers genügt die Schiedsklausel nicht (§ 1031 Abs. 5 ZPO; Rdn. 24). Unter Kaufleuten kann nach Aufhebung des § 1027 Abs. 2 ZPO a.F. der Abschluss einer Schiedsvereinbarung kraft Handelsbrauchs nicht mehr angenommen werden (BGH SchiedsVZ 2017, 323). bb) Objektive Schiedsfähigkeit. Die Reform von 1998 hat in § 1030 ZPO den Kreis der 22 schiedsfähigen Sachen weit gezogen. Ein Schiedsvertrag kann wirksam über jeden vermögensrechtlichen Anspruch geschlossen werden26 und über nichtvermögensrechtliche Ansprüche insoweit, als die Parteien über den Gegenstand des Streits durch Vergleich verfügen können (§ 1030 Abs. 1 ZPO). Unwirksam ist eine Schiedsvereinbarung über den Bestand eines inländischen Mietverhältnisses (Abs. 2). Außerdem sind Bereichsausnahmen zu beachten (Abs. 3), etwa für Arbeitsrechtsverhältnisse. Nach § 101 WpHG (§ 37h a.F.) sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind.27 Handelt ein Kaufmann außerhalb seines Gewerbebetriebs bei der Verwaltung seines privaten Vermögens, ist er insofern Privatperson und das Verbot des § 101 WpHG greift ein.28 Die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten bei AG und GmbH (§§ 241 ff AktG) 23 ist wegen der Wirkung einer Entscheidung für und gegen alle Gesellschafter und Gesellschaftsorgane (gem. §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG) vom BGH zunächst verneint worden (BGH NJW 1996, 1753, 1754), wurde dann aber unter den einschränkenden Voraussetzungen bejaht, dass mit der satzungsmäßigen Schiedsklausel (§ 1066 ZPO) oder durch Verfahrensgestaltung ein Verfahren erreicht wird, an dem alle Beteiligten mit angemessenen Mitwirkungsmöglichkeiten teilnehmen können und einen gleichwertigen Rechtsschutz wie vor dem staatlichen Gericht genießen.29 Kartellrechtliche Streitigkeiten, insbesondere kartellrechtliche Schadensersatzansprüche 24 (gem. § 33a GWB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 101 f AEUV) sind schiedsfähig. Dies ergibt sich schon aus der weiten Fassung des § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO („vermögensrechtliche Ansprüche“) und der Streichung der restriktiven Vorschrift des § 91 a.F. GWB (WagnerZVglRWiss 114 (2015) 494, 498 ff). Das Schiedsgericht muss die zwingenden Normen des Kartellrechts beachten wie die staatlichen Gerichte. Der EuGH geht implizit von der Schiedsfähigkeit des europäischen Wettbewerbsrechts aus (EuGH 1.6. 1999 – C 126/97 Eco Swiss, EWS 1999, 345). Indem er die Grundsätze des europäischen Wettbewerbsrechts zum ordre public zählt, betont er die Pflicht

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26 Bei dieser wichtigsten Anspruchsgruppe kommt es nicht mehr darauf an, ob Vergleichsfähigkeit besteht; Verfügungs-, Verzichts- oder Vergleichsverbote (§ 311b BGB, § 89b HGB, §§ 50, 302 Abs. 2 AktG oder §§ 9b, 43 GmbHG) schließen die Schiedsfähigkeit nicht aus; HK-ZPO/Saenger § 1030 Rdn. 2. 27 Die Vorschrift verletzt nicht Art. II.1 UN-Übereinkommen (UNÜ), weil sie nur die persönliche Schiedsfähigkeit partiell beschränkt, was Art. V.1 a NYC erlaubt; BGH SchiedsVZ 2011, 46, 48; Horn in Böckstiegel/Kröll/Nacimiento Arbitration in Germany, S. 884. 28 BGH aaO; Horn aaO. 29 BGHZ 180, 221, 224 f; v. Hilbig SchiedsVZ 2009, 247 ff.

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der nationalen Gerichte, im Rahmen von Aufhebungs- und Exequatur-Verfahren die Einhaltung des europäischen Wettbewerbsrechts von Amts wegen zu überprüfen.30 cc) Hinsichtlich der Form unterscheidet § 1031 ZPO zwischen gewerblichem Bereich und Verträgen mit Verbrauchern. Im gewerblichen Bereich gilt grundsätzlich die Schriftform mit Unterzeichnung; die Anforderungen an die Erfüllung der Schriftform sind aber seit der Reform von 1997 erheblich erleichtert (Abs. 1–4). Die Schiedsvereinbarung kann Teil eines anderen Vertrags sein (Schiedsklausel; § 1029 Abs. 2 ZPO). Bei Verträgen, bei denen ein Verbraucher beteiligt ist, ist diese Möglichkeit jedoch ausgeschlossen; vielmehr muss hier die Schiedsvereinbarung in einer besonderen Urkunde enthalten sein. Diese muss entweder in Schriftform von beiden Parteien eigenhändig unterzeichnet oder in elektronischer Form erstellt werden (Abs. 5). Existenzgründer sind keine Verbraucher iS § 1031 Abs. 5 S. 1 ZPO (BGH NJW 2005, 1273, 1274). Die Gründung einer OHG oder KG ist gewerblicher Natur; anders nur im Fall einer Publikumsgesellschaft (Zöller/Geimer ZPO32 § 1031 Rdn. 35b). Eine die OHG oder KG bindende Schiedsabrede bindet auch den einzelnen Gesellschafter gem. § 128 (§ 161 Abs. 2).31 Der Schiedsvertrag zwischen Gesellschaftern ist auch für den Rechtsnachfolger in den Gesellschaftsanteil ohne weiteres verbindlich;32 Gleiches gilt bei Gesamtrechtsnachfolge (BGHZ 68, 356, 359). Nicht an die Schiedsabrede gebunden ist der vollmachtlose Vertreter, der nach § 179 BGB haftet, wohl aber der Makler, der nach § 95 Abs. 3 HGB in Anspruch genommen wird, wenn der gescheiterte Vertrag eine Schiedsabrede enthält (BGHZ 68, 356, 363). Zum Verbot des § 101 WpHG s. oben Rdn. 22. 26 Sind die Formerfordernisse des § 1031 ZPO nicht erfüllt, ist die Schiedsvereinbarung ungültig (vgl. auch § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO). Durch rügelose Einlassung wird der Formmangel jedoch geheilt (§ 1031 Abs. 6 ZPO); es kommt nicht darauf an, ob sich die Parteien dieser Wirkung bewusst waren.33 Der Schiedsvertrag kann gekündigt werden, wenn dies im Vertrag vorgesehen ist, andernfalls aus wichtigem Grund, etwa wegen missbräuchlichen Verhaltens der anderen Partei (BGH EWiR § 1025 a.F. ZPO 2/85, 990 Horn). 25

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dd) Subjektive Schiedsfähigkeit bedeutet, dass eine Person Partei einer Schiedsvereinbarung sein kann. Diese Fähigkeit richtet sich nach dem Recht, dem die Person allgemein unterliegt (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO). Für natürliche Personen ist dies das Recht des Staates, dem die Person angehört (Art. 7 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Für juristische Personen gilt nach deutschem IPR (noch) die Sitztheorie, im Bereich der Niederlassungsfreiheit innerhalb der EU und ggf. gemäß besonderen Staatsverträgen die Gründungstheorie (oben III Rdn. 9f). Einschränkungen der subjektiven Schiedsfähigkeit hat der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt des Verbraucher- und Anlegerschutzes vorgenommen. Dies geschah durch strengere Formanforderungen (§ 1029 Abs. 5 ZPO, oben Rdn. 25) oder generelles Verbot des Abschlusses einer Schiedsabrede vor Eintritt des Streitfalles (§ 101 WpHG; oben Rdn. 22).

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ee) Kollisionsrecht. Auf eine internationale Schiedsvereinbarung, die Parteien aus verschiedenen Ländern schließen, ist die Rom I-VO gem. ihrem Art. 1 Abs. 2 lit. e nicht anwendbar. Nach deutschem IPR ist das anwendbare Recht wie bei anderen Verträgen zu bestimmen (BGHZ 40, 320, 322), da es sich um einen materiellrechtlichen Vertrag (mit prozessualen Wirkungen) handelt (BGHZ 23, 198, 200). Maßgeblich ist daher primär der Parteiwille (BGHZ 40, 322). Über

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30 Horn SchiedsVZ 2008, 209ff, 212, 215, 217; Wagner ZVglRWiss 114 (2015) 494, 500. 31 BayObLG SchiedsVZ 2004, 45; Kröll NJW 2005, 194, 195; aA Habersack SchiedsVZ 2003, 241. 32 BGHZ 71, 162 (betr. Sonderrechtsnachfolge in KG-Anteile); BGH NJW 1979, 2567 (betr. Erwerb eines GmbHAnteils); BGH NJW 1980, 1797 (Eintritt in OHG aufgrund Eintrittsklausel). 33 BGHZ 48, 35; OLG München MDR 2005, 1186, 1187.

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die Wirksamkeit der Rechtswahl entscheidet das gewählte Recht (BGH NJW 1984, 2764). Mangels Rechtswahl ist im Zweifel Anwendung des gleichen Rechts wie bei dem streitigen materiellen Rechtsverhältnis (Hauptvertrag) gewollt.34 Aber auch andere Anhaltspunkte für das anwendbare Recht sind zu beachten, insbes. kann das Prozessverhalten der Parteien einen Anknüpfungspunkt liefern (BGH NJW 1984, 2764). Für die Form des Schiedsvertrags gilt gem. Art. 11 EGBGB alternativ Ortsrecht oder Geschäftsrecht. Vorrangig gelten internationale Abkommen, so insbes. das New Yorker Übereinkommen von 1958 (UNÜ). Nach Art. 2 Abs. 2 UNÜ ist – strenger als nach § 1031 ZPO – volle Schriftform erforderlich; Wechsel von Telegramm, Brief, Telex reicht aus, ebenso eine Schiedsklausel in einbezogenen AGB (BGH NJW 1984, 2763, 2764). Nach der Meistbegünstigungsklausel des Art. 7 Abs. 1 UNÜ kann sich jede Partei aber auf das günstigere anwendbare nationale Recht berufen, also bei Schiedsverfahren mit deutschem Schiedsort auf das günstigere deutsche Recht. Gleiches muss aber auch für Schiedssprüche mit Schiedsort im Ausland gelten.35 – Art. 1 Abs. 2 lit. a EuÜ (Rdn. 36) enthält die gleichen Formerfordernisse wie Art. 2 Abs. 2 UNÜ, lässt aber auch mildere Formvorschriften des nationalen Rechts, also auch § 1031 ZPO, gelten. f) Schiedsrichterbestellung. Die Bildung des Schiedsgerichts erfolgt dadurch, dass die 29 Parteien den oder die Schiedsrichter bestellen (§§ 1035 ff ZPO). Sie können die Zahl und das Bestellungsverfahren vereinbaren (§§ 1034 Abs. 1, 1035 Abs. 1 ZPO). Mangels richterlicher Unabhängigkeit können Mitglieder des Vertretungsorgans einer Partei nicht Schiedsrichter sein (BGH SchiedsVZ 2018, 271 Anm. S. Horn). Bei institutionellen Verfahren wirkt die Schiedsinstitution ggf. an der Bestellung mit. Üblich ist ein Dreierschiedsgericht (im Zweifel nach § 1034 Abs. 1 S. 2 ZPO gewollt) oder die Bestellung eines Einzelschiedsrichters. Bei sehr komplexen Schiedsfällen werden ggf. größere Schiedsgerichte gebildet. Der Schiedsrichtervertrag, den die Parteien mit dem einzelnen Schiedsrichter schließen, ist die Grundlage der Rechte (Vergütung, Vorschüsse, Aufwendungsersatz) und Pflichten (Durchführung des Verfahrens mit der gebotenen Sorgfalt und Unparteilichkeit; Verschwiegenheit gegenüber Dritten; Auskunft über den Verfahrensstand, ggf. Rechnungslegung, Aktenaufbewahrung) des einzelnen Schiedsrichters gegenüber beiden Parteien. Für Pflichtverletzungen bei seiner streitentscheidenden Tätigkeit haftet er nur, wenn er eine Straftat (Rechtsbeugung) begeht.36 g) Schiedsverfahren. Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens (Schiedsort) wird von 30 den Parteien und hilfsweise vom Schiedsgericht bestimmt (§ 1043 Abs. 1 ZPO). Er schließt nicht aus, dass das Schiedsgericht an einem anderen Ort im In- oder Ausland tagt (Tagungsort, § 1043 Abs. 2 ZPO). Für die Durchführung eines Schiedsverfahrens mit Schiedsort in Deutschland geben die §§ 1025–1066 ZPO den rechtlichen Rahmen. Das Schiedsverfahren beginnt mit der Zustellung des Antrags des Schiedsklägers an den Schiedsbeklagten, ein Schiedsverfahren über eine bestimmte Streitigkeit durchzuführen (§ 1044 ZPO). Im Fall eines institutionellen Verfahrens kann die Schiedsordnung der Institution eine andere Regelung vorsehen. Im Übrigen ist das Schiedsverfahren unabhängig vom Prozessrecht der staatlichen Gerichte. Für das Schiedsverfahren macht das Gesetz nur wenige zwingende Vorgaben: die elementaren Grundsätze der Gleichbehandlung der Parteien und der Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs (§ 1042 Abs. 1 ZPO). Rechtsanwälte dürfen als Bevollmächtigte nicht ausgeschlossen werden (Abs. 2). Im Übrigen können die Parteien vorbehaltlich der zwingenden Vorschriften des 10. Buches der ZPO (§§ 1025–1066) das Verfahren selbst oder durch Bezugnahme auf eine Musterschiedsordnung (Rdn. 20) regeln. Mangels solcher Vorgaben werden

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Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 560; BGHZ 40, 323. BGH NJW 2005, 3499; Kröll ZZP 117 (2004), 453, 473 ff; ders. SchiedsVZ 2007, 145, 155. BGHZ 15, 12, 14 f; 42, 313, 316; OLG Hamburg MDR 1950, 480, 481, Kreindler/Schäfer/Wolf Rdn. 582.

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die Verfahrensregeln vom Schiedsgericht nach freiem Ermessen bestimmt (§ 1042 Abs. 4 ZPO). Vgl. i.E. die Kommentare zu §§ 1025–1066 ZPO und die o.a. Literatur, z.B. Kreindler/Schäfer/ Wolff Rdn. 696 ff. Das Schiedsverfahren endet mit dem Erlass eines endgültigen Schiedsspruchs oder mit einem Beendigungsbeschluss des Schiedsgerichts (§ 1056 ZPO). h) Internationale Investitionsschiedsverfahren 31

aa) Investorenschutz (ISDS). Internationale Investitionsschiedsverfahren zwischen einem ausländischen Investor und dem Gaststaat der Investition (ISDS) weisen einige Besonderheiten auf. Ihre Grundlage ist die heute weltweite Praxis multilateraler und bilateraler Investitionsschutzverträge zwischen Staaten (MIT, BIT).37 Darin wird vereinbart, dass Streitigkeiten zwischen dem fremden Investor, der Angehöriger eines Vertragsstaats ist, und dem Gaststaat der Investition, der ebenfalls Vertragsstaat ist, durch ein internationales Schiedsgericht entschieden werden sollen. Der Schutz des Investors wird dadurch verbessert, dass der Investor den Streit nicht vor den Gerichten des Gaststaates ausfechten muss, deren Zuverlässigkeit und Unparteilichkeit oft nicht hoch eingeschätzt wird. Der Investor kann im Streitfall die institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit ICSID nach der Washington Convention in Anspruch nehmen.38 Der endgültige Schiedsspruch bedarf dann keiner Vollstreckbarkeitserklärung durch ein nationales Gericht. Anders, wenn der Investor ein anderes Schiedsverfahren, z.B. nach den UNCITRALRules, wählt gemäß einer Option, die ihm im zuständigen BIT/MIT oder in seinem individuellen Investitionsvertrag mit dem Gaststaat eingeräumt ist.

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bb) Kompetenz der EU. Seit dem Vertrag von Lissabon liegt die Kompetenz für den Abschluss von Abkommen über den Schutz ausländischer Direktinvestitionen (BITs/MITs) gem. Art. 207 AEUV ausschließlich bei der EU. Als Direktinvestitionen gelten nach Auffassung des BVerfG nur Investitionen, die dem Erwerb der Kontrolle über ein Unternehmen oder dem Erwerb von Immobilien dienen, nicht aber Portfolioinvestitionen.39 Trotz der ausschließlichen Zuständigkeit der EU sieht der EuGH die Notwendigkeit, beim Abschluss solcher Verträge mit unionsexternen Partnern die Zustimmung der Mitgliedstaaten einzuholen, weil die Bestimmungen über die Investitionsstreitigkeiten in die Kompetenz der nationalen Gerichtsbarkeit der Mitgliedstaaten eingreifen würden („gemischte Abkommen“).40 Dies ist in der Sache nicht überzeugend und führt faktisch zu einem Vetorecht eines jeden Mitgliedstaats, der die Kompetenzzuweisung in Art. 207 AEUV aushöhlt.41 Für Schiedsverfahren, die auf ältere unionsinterne BITs (zwischen jetzigen EU-Mitgliedsländern) gestützt werden, hat der Generalanwalt die in diesen BITs enthaltenen Investor-Staat-Schiedsklauseln für vereinbar mit EU-Recht erklärt.42 – Unabhängig von dieser Frage betreibt die Europäische Kommission die Einrichtung neuer ständiger Schiedsgerichte für Investitionsstreitigkeiten, die den Investitionsschutzbestimmungen künftiger Freihandelsabkommen (Kanada, Vietnam) unterfallen (Engel SchiedsVZ 2017, 291, 294 f).

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37 ISDS= Investor State Dispute Settlement; MIT=Multilateral Investment Treaty, BIT=Bilateral Investment Treaty. Überblick Horn Arbitration and the Protection of Foreign Investment, in Horn Gesammelte Schriften, hrsg. Herrmann/Berger, 2016, S. 909 ff. 38 Convention on the Settlement of Disputes between States and Nationals of Other States of March 18, 1965, BGBl. 1969 II S. 371. 39 BVerfG WM 2016, 2094, 2096 (CETA-Beschluss); ähnlich schon BVerfGE 123, 267, 421; Cottier/Trinberg in von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 207 AEUV Rdn. 54; krit. Hammen WuB 2017, 55, 57 f. Der Begriff der (geschützten) Investition ist in CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement EU-Kanada) Art. 8.10 viel weiter definiert. 40 EuGH-Gutachten 2/15, ECLI.EU.C. 2017, 376; dazu Engel SchiedsVZ 2017, 291. 41 Krit. Wernicke EuZW 2017, 121. 42 C-284/16 (Achmea); dazu J. Berger SchiedsVZ 2017, 282 ff.

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Daneben verfolgt die Kommission langfristig die Errichtung eines multilateralen Investitionsschiedsgerichtshofs in Zusammenarbeit mit UNCITRAL (aaO.). Sie reagiert damit auf die seit längerem verfochtene Kritik, ISDSs müssten wegen des öffentlichen Interesses transparenter gestaltet werden. Auf diese Kritik haben UNCITRAL und ICSID aber längst durch sog. Transparenzregeln reagiert,43 so dass der Reformbedarf überschätzt wird. i) Der Schiedsspruch ist schriftlich zu erlassen und von den Schiedsrichtern zu unter- 33 schreiben; er ist unter Angabe des Schiedsortes zu datieren sowie jeder Partei zu übermitteln (§ 1054 Abs. 1 S. 1, Abs. 3–4 ZPO). Er ist zu begründen, falls die Parteien nicht vereinbart haben, dass eine Begründung nicht zu geben ist oder dass gem. § 1053 ZPO ein Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut ergehen soll (§ 1054 Abs. 2 ZPO). Der Schiedsspruch hat unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils (§ 1055 ZPO). j) Vollstreckung im In- und Ausland. Die Vollstreckung eines inländischen Schieds- 34 spruchs setzt die gerichtliche Vollstreckbarerklärung auf Antrag voraus (§ 1060 ZPO). Das Gericht überprüft den Schiedsspruch nicht in der Sache; eine generelle Inhaltskontrolle des Schiedsspruchs (révision au fond) ist dem Gericht versagt (BGHZ 142, 204, 206). Wohl aber lehnt es die Vollstreckung ab und hebt den Schiedsspruch auf (§ 1060 Abs. 2 ZPO), wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO genannten Aufhebungsgründe vorliegt: Unwirksamkeit des Schiedsvertrags (Nr. 1 lit. a), Mangel des rechtlichen Gehörs (Nr. 1 lit. b), Schiedsspruch nicht gedeckt durch den von der Schiedsabrede bestimmten Entscheidungsbereich (Nr. 1 lit. c), Verstöße gegen vertragliche oder gesetzliche Vorschriften bei der Bildung des Schiedsgerichts oder bei der Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens mit Auswirkung auf den Schiedsspruch (Nr. 1 lit. d); mangelnde Schiedsfähigkeit des Streits nach deutschem Recht (Nr. 2 lit. a) oder Verletzung der öffentlichen Ordnung (ordre public) durch die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs (Nr. 2 lit. b). Die Aufhebungsgründe zu Nr. 1 (a–d) muss der Antragsteller begründet geltend machen; die Gründe zu Nr. 2 (a–b) sind vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen (BGHZ 145, 376, 379 f). Die subjektive Schiedsfähigkeit einer Gesellschaft iS § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO richtet sich 35 nach dem Gesellschaftsstatut (s. oben III Rdn. 9 f); die entsprechende Anwendung von Art. 12 EGBGB ist in Betracht zu ziehen (BGH NJW 1998, 2452 f). Zur Unwirksamkeit des Schiedsvertrags wegen Kündigung aus wichtigem Grund (BGH EWiR § 1025, ZPO 2/85, 919 Horn). Der Anspruch auf Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs ist analog den in § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründen abzulehnen, wenn zugunsten des Antragsgegners der Einwand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) greift (BGHZ 145, 376, 381 f). Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche richtet sich nach dem 36 New Yorker Übereinkommen von 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) (§ 1061 Abs. 1 S. 1 ZPO). Das UNÜ ist praktisch weltweit anerkannt. Diese weltweite Möglichkeit der Vollstreckung stellt einen bedeutenden praktischen Vorteil im Vergleich zur staatlichen Gerichtsbarkeit dar (Rdn. 17). Das UNÜ ist kraft der Verweisung in § 1061 Abs. 1 S. 1 ZPO Teil des deutschen Rechts geworden.44 Die Anerkennungswirkung des UNÜ ist nicht mehr auf Vertragsstaaten beschränkt (BGBl. 1999 II S. 7). Sie findet Anwendung auf jeden ausländischen Schiedsspruch,45 der nach dem Recht seines Ursprungsstaates verbindlich ge-

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43 Horn Current Use of UNCITRAL Arbitration Rules in the Context of Investment Arbitration, 24 (4) Arb.Int. 587 (2008); ders. UNCITRAL Transparency Rules 2013 for Investment Arbitration, in Sabahi et al., Essays in Honour of Don Wallace, 2014, S. 335 ff; ders. FS Kübler, 2015, S. 301. 44 HK-ZPO/Saenger § 1061 Rdn. 2; Kröll SchiedsVZ 2009, 40, 50. 45 Es muss sich nach BGH NJW 1982, 1224, 1226 um eine Entscheidung handeln, die einem deutschen Schiedsspruch äquivalent ist. Freilich kommt es vorrangig auf die nach UNÜ maßgeblichen Kriterien an. S. auch III Rdn. 11 f.

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worden ist. Die Vollstreckbarerklärung ist abzulehnen, wenn ein Versagungsgrund iS Art. V UNÜ vorliegt. In diesem Fall stellt das Gericht fest, dass der Schiedsspruch im Inland nicht anzuerkennen ist (§ 1061 Abs. 2 ZPO). Für ausländische Schiedssprüche gelten nach UNÜ im Wesentlichen die gleichen Aufhebungsgründe wie bei einem inländischen Schiedsspruch. Bei der Prüfung, ob die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs gegen die öffentliche Ordnung (ordre public) verstößt, ist ein anerkennungsfreundlicher, großzügiger Maßstab anzulegen (ordre public international).46 Um die Vollstreckung von Schiedssprüchen im Ausland zu ermöglichen, sind zahlreiche 37 weitere multilaterale und bilaterale zwischenstaatliche Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen abgeschlossen worden. Die wichtigsten multilateralen Abkommen (nach dem UNÜ) sind: (1) Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21.4.1961 (BGBl. 1964 II S. 425) (EuÜ); (2) Das Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten (Washington Convention) von 1965 (s. Rdn. 30); (3) Das Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln vom 24.9.1923 (RGBl. 1925 II S. 47); (4) Das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26.9.1927 (RGBl. 1930 II S. 1068). Außerdem besteht eine Reihe bilateraler Abkommen. Es gilt das Meistbegünstigungsprinzip; es besagt, dass der Schiedsspruch nach dem (anwendbaren) Regelwerk zu beurteilen ist, das die Anerkennung und Vollstreckung am ehesten ermöglicht (BGH NJW 2007, 772 Rdn. 19). 5. Alternative Streitbeilegung (ADR) 38

a) Überblick. Praxis und Gesetzgebung haben eine Fülle von verschiedenen Techniken der Streitbeilegung entwickelt, die sich als Alternativen zur Durchführung eines Rechtsstreits und seiner Beendigung durch Gerichtsurteil oder Schiedsspruch darstellen und die z.T. im Handelsverkehr eine große Rolle spielen. Die Regelungsziele sind: Vereinfachung der Streiterledigung und damit die Einsparung von Zeit und Kosten; die Vermeidung der Verurteilung einer Partei; letzteres ist wichtig vor allem dann, wenn die Parteien auch künftig zusammenarbeiten wollen. Man kann grundsätzlich unterscheiden (1) Verfahren, bei denen die Parteien die Entscheidung in der Hand behalten (Schlichtung, Mediation) und (2) Verfahren, bei denen ein Dritter oder mehrere Dritte als Gutachter (materiellrechtlich) bindend entscheiden (Schiedsgutachter). In beiden Bereichen gibt es eine Vielfalt von Erscheinungsformen je nach dem Verfahren (ohne geregeltes Verfahren, verkürzte Verfahren usw.) und nach dem Umfang der zu treffenden Entscheidung, die den ganzen vertraglichen oder sonstigen Anspruch oder lediglich einzelne technische oder rechtliche Fragen betreffen kann.

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b) Schlichtung/Mediation. Beide Begriffe bedeuten, dass ein Rechtsstreit zwischen Parteien dadurch abgewendet werden soll, dass ein Dritter als Schlichter oder mehrere Schlichter durch ihre Vermittlertätigkeit es den Parteien ermöglichen, sich auf eine einvernehmliche Lösung zu einigen. Dafür gibt es inzwischen in § 15a EGZPO und im Mediationsgesetz von 2012 zwei gesetzliche Bezugstexte, die freilich für die schon länger bestehende internationale Vertragspraxis nicht von Bedeutung sind. § 15a EGZPO (G v. 15.12.1999, BGBl. I S. 2400) ermöglicht es den Ländern, zur Entlastung der Gerichte erster Instanz und zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung ein obligatorisches außergerichtliches Güteverfahren für bestimmte Streitigkeiten von begrenzter Bedeutung vorzusehen (vermögensrechtliche Ansprüche bis 750 €, nachbarrechtliche Streitigkeiten, Verletzungen der persönlichen Ehre, Streitigkeiten nach Abschnitt 3 des AGG). Gütestellen können von der Landesjustizverwaltung eingerichtet oder anerkannt sein

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BGHZ 98, 70, 73 f; 118, 312, 328 f; 138, 331, 334 = NJW 1998, 2358; Horn SchiedsVZ 2008, 209, 216 f.

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oder sonstige Gütestellen sein. Die Durchführung des obligatorischen Güteverfahrens ist eine Prozessvoraussetzung, die bereits bei Klageerhebung vorliegen muss.47 Vergleiche, die vor einer von der Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle geschlossen sind, sind vollstreckbar gem. § 794 Abs. 1 S. 1 ZPO. Für den Handelsverkehr sind diese Regelungen bisher von geringer Bedeutung; sie können im B2C-Geschäft eine gewisse Funktion erlangen. Sie verdeutlichen das Konzept einer obligatorischen Schlichtung. Das Mediationsgesetz zur Mediation „in Zivil- und Handelssachen“ ist am 21.6.2012 ergan- 40 gen.48 Mediation ist ein „vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben“ (§ 1 Abs. 1 MediationsG). Der Mediator ist eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, der die Mediation moderiert und dabei allen Parteien gleichermaßen verpflichtet ist (§ 1 Abs. 2 und § 2 MediationsG). Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat. – Ein Evaluationsbericht der Bundesregierung von 2017 äußert sich zurückhaltend über den Erfolg des neuen Gesetzes hinsichtlich der Förderung der Mediation in Deutschland.49 Eine wichtige Rolle spielt die Mediation im internationalen Handelsverkehr, u.a. weil die 41 Parteien häufig schon aus Prestigegründen eine streitige Entscheidung vermeiden wollen. Empfehlenswert ist es aber, der Schlichtungsklausel eine Schiedsvereinbarung nachzuschalten, um dem Verfahren Nachdruck zu verleihen. Die internationale Vertragspraxis verwendet auch nicht selten kombinierte Klauseln, in denen die Mediation (conciliation) dem Schiedsverfahren vorgeschaltet ist (Med-Arb-Verfahren) oder auch ihm nachgeschaltet sein kann (Arb-Med-Verfahren); es greift im letzteren Fall dann ein, wenn ein Schiedsverfahren sich verzögert oder ein Schiedsspruch nicht mehr erstrebenswert erscheint. Die ICC hat neben ihrer Schiedsordnung auch Regeln für ein Schlichtungsverfahren veröffentlicht.50 UNCITRAL hat eine eigene Schlichtungsordnung entwickelt: UNCITRAL Conciliation Rules von 1980.51 Hinzu kam 2002 ein Modellgesetz über Schlichtung (conciliation). c) Vertragsanpassung. Pflicht und Recht zur Vertragsanpassung können sich aus speziel- 42 len Anpassungsklauseln oder nach deutschen Recht auch aus den gesetzlichen Tatbeständen der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB und in den Fällen der §§ 315, 317 BGB ergeben (Horn Neuverhandlungspflicht, AcP 181 (1981) 255 = Berger/Herrmann (Hrsg.), Norbert Horn Ges. Schriften 2016, 45; Horn NJW 1985, 1118, 1125). Bei Scheitern der Anpassungsverhandlungen kann nach deutschem und österreichischem Recht eine gerichtliche Anpassung stattfinden (Horn aaO; Peter SchiedsVZ 2017, 17). Nach einer in vielen Ländern noch bestehenden Auffassung übersteigt die Vertragsanpassung jedoch die richterliche oder schiedsrichterliche Kompetenz. Umso größer ist im internationalen Handel der Bedarf an vertraglichen Anpassungsregelungen. Darin wird statt eines Schiedsgerichts ein Dritter zur Vermittlung oder sogar zur bindenden Entscheidung in Fällen höherer Gewalt oder Störung der Geschäftsgrundlage (hardship) berufen (s. auch Czernich/Geimer, Streitbeilegungsklauseln im internationalen Vertragsrecht, 2017). Formell hat der Dritte eine Funktion, die Elemente des Schlichters und des Schiedsgutachters enthält (third party intervener; zum Ganzen Horn Adaptation m.w.N.). Die ICC hat eigene Regeln für einen unparteiischen Schlichter (arbitral referee) entwickelt (dazu

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47 Zum Ganzen HK-ZPO/Saenger § 15a EGZPO Rdn. 2 ff; Zöller/Heßler § 15a EGZPO32Rdn. 1 ff. 48 BGBl. I S. 1577, geänd. d. VO v. 31.8.2015, BGBl. I S. 1474, zur Umsetzung der EU-Mediations-RL 2008/52/EG v. 21.5.2008. 49 Evaluationsbericht der Bundesregierung v. 19.7.2007, erstattet durch das Deutsche Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung in Speyer. 50 ICC 2017 Arbitration Rules. 2014 Mediation Rules, ab 1.3.2017 (ICC Broschüre 2016 und www.iccarbitration.org). 51 UN Doc. A/35/17; Text bei Horn Adaption, S. 409; dazu Herrmann in: Horn aaO, S. 217; ders. ZZP 97 (1984), 445.

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Glossner in: Horn Adaption, S. 191). Bei Verträgen, die in einzelnen Punkten offen sind oder bei denen nur begrenzte Streitfragen auftreten, kann die Ausfüllung bzw. Anpassung des Vertrages durch Schiedsgutachten herbeigeführt werden. Neue vorsorgliche Verfahren zur Konfliktvermeidung und raschen Konfliktbeilegung bei der Durchführung komplexer und langfristiger Verträge (z.B. über Großbauten, Lieferung von Schiffen oder technischen Anlagen) sehen vor, schon bei Vertragsschluss einen Dispute Review Board (ggf. mit Vertretern beider Parteien) einzurichten, der die ganze Vertragsdurchführung begleitet und bei Konflikten eingreift (Kreindler/Schäfer/Wolff Rdn. 49 ff). 43

d) Schiedsgutachten. Im Schiedsgutachtervertrag weisen die Parteien die Klärung bestimmter Fragen, die bei der Durchführung eines Vertrages notwendig wird, einem Dritten als Schiedsgutachter zu. §§ 317 ff BGB sind direkt oder entsprechend anwendbar. Der Vertrag ist begrifflich vom Schiedsvertrag streng zu trennen. Während das Schiedsgerichtsverfahren einen Rechtsstreit endgültig entscheidet und der Schiedsspruch (unter den Voraussetzungen der §§ 1055, 1060 ZPO) vollstreckt werden kann, werden durch das Schiedsgutachten Einzelfragen des Vertrages mit lediglich materiellrechtlicher Wirkung geklärt. Nach Gegenstand und Funktion kann man folgende Arten von Schiedsgutachten unterscheiden: (1) Die Vervollständigung des Vertragswillens der Parteien als Regelfall des § 317 BGB (Leistungsbestimmung durch einen Dritten) ist nur uneigentlich Schiedsgutachten (i.w.S.). Schiedsgutachten i.e.S. sind dagegen zwei weitere Fälle: (2) Vertragsergänzung eines noch in Einzelpunkten offenen Vertrages durch Beschaffung oder Feststellung von Tatsachen. Dazu gehört z.B. die Vereinbarung, dass über eine künftig zu liefernde Ware bestimmte Qualitätszeugnisse oder Bewertungsgutachten beizubringen sind, z.B. Verkauf eines Kfz zum DAT-Schätzpreis (BGH LM § 319 BGB Nr. 14; LG Hamburg NJW 1970, 2064), oder Veräußerung von GmbH-Anteilen gem. Bewertungsgutachten (BGH WM 1986, 1384). (3) Die Klärung einer zweifelhaften Tatsachen- oder Rechtsfrage während der Vertragsausführung. Für die sog. Qualitätsarbitrage (Qualitätsfeststellung von Waren) stehen z.T. besondere Verfahrensordnungen zur Verfügung.52 Bei internationalen Bauverträgen nach dem Vertragsmuster der FIDIC hat der bauleitende Ingenieur für eine Reihe von Einzelfragen eine solche Funktion, obwohl seine Unabhängigkeit nicht immer gesichert ist.53 Die IntHK hat eine zentrale Vermittlungsstelle für technische Gutachten eingerichtet (ICC Pub. No. 307, 1977).54

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Soweit zweifelhafte Tatsachen- oder Rechtsfragen mit einem das ganze Rechtsverhältnis umfassenden Streitstoff zu klären und vom Schiedsgutachter bindend zu entscheiden sind, berührt sich das Schiedsgutachten mit schiedsrichterlicher Tätigkeit (BGHZ 48, 30); beides bleibt aber grundsätzlich zu unterscheiden.55 Auf die Schiedsgutachten i.e.S. sind die §§ 317 ff BGB analog anzuwenden (Staudinger/Rieble [2015] § 317 Rdn. 18 ff). Das Ergebnis des Schiedsgutachtens bindet die Parteien (nur) materiellrechtlich (Staudinger/Rieble [2015] § 317 Rdn. 44). Wegen der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Schiedsvertrag und Schiedsgutachten sind die Grundsätze über das schiedsrichterliche Verfahren nicht einmal entsprechend anzuwenden.56 Eine verbreitete Meinung will wegen der Ähnlichkeit mit schiedsrichterlicher Tätigkeit den Schiedsgutachter gewissen prozessualen Mindestanforderungen unterwerfen.57 Dem ist nicht generell

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52 Straatmann Die Qualitätsarbitrage, FS Stödter, 1979, S. 109 ff. 53 FIDIC, Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, 4. Aufl. 1987, clause 67.1.S. auch FIDIC, Conditions of Contract for Construction (Multilateral Development Bank Harmonised Version 3) June 2010; FIDIC, Conditions of Subcontract for Construction, 1st ed. 2011. 54 Text auch bei Horn Adaptation, S. 393. Zum Ganzen dort S. 173 f. 55 Staudinger/Rieble (2015) § 317 Rdn. 29 ff; RGZ 96, 57, 60f; BGHZ 6, 335, 341; Wittmann Struktur und Grundprobleme des Schiedsgutachtenvertrages, 1978. 56 RGZ 152, 201, 204; BGHZ 6, 335, 341; OLG München BB 1976, 1047; vgl. auch BGHZ 48, 30 f. 57 Habscheid FS Lehmann, Bd. II, 1956, S. 789, 803; ders. FS Laufke 1971, S. 303.

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zu folgen. Der Schiedsgutachter muss allerdings ein von den Parteien vorgesehenes Verfahren einhalten (BGH BB 1963, 281). Er muss die Parteien anhören, wenn dies nach den Umständen geboten und üblich ist. Hat eine Partei es übernommen, den Schiedsgutachter zu informieren, und versäumt sie dies, so liegt ein Verfahrensfehler vor, der zur offenbaren Unrichtigkeit (Rdn. 45) des Schiedsgutachtens führt (BGH WM 1976, 251). Da das Schiedsgutachten nur materiellrechtliche Wirkung entfaltet, können die Parteien die 45 Entscheidung über das Rechtsverhältnis, auf das sich das Gutachten bezieht, zum Gegenstand eines Rechtsstreits vor Gericht oder Schiedsgericht machen. Weder die Einrede des Schiedsvertrages kann dagegen erhoben werden (vgl. auch BGHZ 48, 30) noch die Einrede der res judicata. Allerdings ist im Rahmen der richterlichen Ersatzbestimmung nach § 319 Abs. 1 S. 2 BGB, der auch auf Schiedsgutachten i.e.S. analog anzuwenden ist, die gerichtliche Nachprüfbarkeit stark eingeschränkt und auf die Fälle offenbarer Unbilligkeit oder offenbarer Unrichtigkeit beschränkt. Offenbare Unrichtigkeit liegt vor, wenn sich die Fehler einem sachkundigen unparteiischen Beobachter aufdrängen und das Ergebnis gewichtig beeinflussen.58 V. Unternehmensrecht Einleitung V. Unternehmensrecht Einl Horn Schrifttum Ballerstedt Was ist Unternehmensrecht? FS Duden, 1977 S. 15; Ballerstedt/Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133, 160; Boettcher/Hax/Kunze/v.NellBreuning/Ortlieb/Preller Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, 1968; Bundesministerium der Justiz (Hrsg.) Reform des Handelsrechts und Handelsregisterrechts, 1994 (= Beil. Nr. 148a zum Bundesanzeiger v. 9.8.1994); Flume Um ein neues Unternehmensrecht, 1980; Gessler Vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht, ZHR 143 (1979), 427; Henssler Gewerbe, Kaufmann und Unternehmen, ZHR 161 (1997) 13; Horn Unternehmensbeteiligungen der Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, ZGR 1974, 133; ders. Das Unternehmen als Gegenstand des Rechts und der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, in: Horn/Tietz Sozialwissenschaften in Studium des Rechts, Bd. 1, Zivil- und Wirtschaftsrecht, 1977, S. 117 ff; ders. Aktienrecht und Entwicklung der Großunternehmen 1860–1920, Ordo Bd. 30 (F.S. v. Hayek) 1979, 313–324; ders. Internationale Unternehmenszusammenschlüsse, ZIP 2000, 473–485; Horn/Kocka Recht und Entwicklung der Großunternehmen, 1979; Kübler u.a., Bemerkungen zum Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, ZGR 1981, 377–509; Kunze Unternehmen und Gesellschaft, ZHR 147 (1983), 16; Lutter/Semler (Hrsg.), Rechtsgrundlagen freiheitlicher Unternehmenswirtschaft, 1991; Marotzke Weitestmögliche Sicherung des Fortbestands von Unternehmen? ZEV 1997, 389; Pfeiffer Vom kaufmännischen Verkehr zum Unternehmensverkehr, NJW 1999, 169; Raisch Unternehmensrecht, 2 Bde., 1973/74; Th. Raiser Das Unternehmen als Organisation, 1969; ders. Die Zukunft des Unternehmensrechts, FS Fischer, 1979, S. 561; ders. Unternehmensziele und Unternehmensbegriff, ZHR 144 (1980), 206; Rittner Unternehmensverfassung und Eigentum, FS Schilling, 1973, S. 363; Rittner/Dreher Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008; Saladin/Papier Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, VVDStRL Heft 35, 1977, S. 7–169; K. Schmidt Vom Handelsrecht zum Unternehmensprivatrecht? JuS 1985, 249; ders. Fünf Jahre neues Handelsrecht JZ 2003, 585 ff; ders. Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 1; ders. MüKo-HGB Bd. 1, 4. Aufl. 2016, Vor § 1 Rdn. 5–10; Steinmann Das Großunternehmen im Interessenkonflikt, 1969; ders. Reform der Unternehmensverfassung, 1978; Teubner „Corporate Responsibility“ als Problem der Unternehmensverfassung, ZGR 1983, 34; Wiedemann Grundfragen der Unternehmensverfassung, ZGR 1975, 385.

1. Begriff des Unternehmens a) Außerrechtlicher Begriff. Das Unternehmen als zentrale Erscheinung des wirtschaftli- 1 chen und gesellschaftlichen Lebens ist primär dem Recht vorgegeben, wenngleich vom Recht entscheidend mitgestaltet, und daher zunächst außerrechtlich zu definieren. Im wirtschaftli-

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58 BGHZ 43, 374, 376; 81, 229, 237; BGH NJW 1979, 1885 m.w.N.; BGH WM 1986, 1384; Staudinger/Rieble § 317 Rdn. 22 f; § 319 Rdn. 6–16.

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chen Sinn ist das Unternehmen eine Wirtschaftseinheit, in der Menschen und sachliche Mittel unter einheitlicher Leitung organisiert sind und die Wirtschaftsgüter (Waren, Dienste) erzeugt und umsetzt. In einer Marktwirtschaft ist das Unternehmen grundsätzlich autonom, d.h. sein Unternehmensträger (I Rdn. 20) ist selbst entscheidendes Wirtschaftssubjekt und trägt selbst das Risiko für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Das Unternehmen ist daher auf langfristige Rentabilität angelegt. Letzteres mag nicht begriffsnotwendig sein. In einer Marktwirtschaft kann dann aber das Unternehmen nur überleben, wenn sein finanzielles Gleichgewicht (laufender Verlustausgleich) extern gesichert wird, z.B. durch die öffentliche Hand oder einen Konzernverband. In staatlich gelenkten (z.B. sozialistischen) Planwirtschaften wurde das Erfordernis der Rentabilität durchweg vernachlässigt mit der Folge, dass die wirtschaftliche Effizienz generell verlorenging. Als Wirtschaftseinheit wird das Unternehmen im Hinblick auf alle in ihm zusammengefassten Vermögensgegenstände und erwirtschafteten Erträge im Buchungszusammenhang der Rechnungslegung abgebildet. Das Unternehmen ist ferner ein Sozialverband der in ihm organisierten und tätigen Menschen.1 Das neue österreichische Unternehmensgesetzbuch (UGB) von 2005 (BGBl. I 2005 Nr. 120) definiert in § 1 Abs. 2 das Unternehmen als „auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit“, was im Hinblick auf die begriffliche Trennschärfe dem Gewerbe- bzw. Kaufmannsbegriff des deutschen Handelsrechts nicht zwingend überlegen ist.2 2

b) Regelungstatbestand. An das Unternehmen als Sachverhalt und Regelungstatbestand knüpft das Recht in vielfältiger Weise an, oft ohne einen Rechtsbegriff „Unternehmen“ zu verwenden. Der Sache nach ist im Begriff des kaufmännischen Gewerbebetriebs des HGB der Begriff des Unternehmens enthalten (I Rdn. 18). Rechnungslegung und Publizität des Unternehmens sind wichtige Regelungsanliegen des HGB (I Rdn. 27 f, II Rdn. 19, 21 f). Der Kaufmann ist als Unternehmensträger (I Rdn. 20) Inhaber der im Unternehmensvermögen zusammengefassten Rechte und Haftungssubjekt der mit der Unternehmenstätigkeit begründeten Schulden. Das Gesellschaftsrecht innerhalb und außerhalb des HGB (§ 105 ff HGB, AktG, GmbHG) regelt die Kooperation mehrerer, die sich als Gesamthand oder in einer juristischen Person als Unternehmensträger organisieren. Zugleich regelt das Gesellschaftsrecht die Eigentumsverhältnisse an dem im Unternehmen zusammengefassten Vermögen und, im Zusammenwirken mit den Schuldrechtsnormen des BGB und HGB, die aus der Unternehmenstätigkeit folgenden Haftungsrisiken der Eigentümer. Ebenfalls ohne mit dem Unternehmensbegriff als Gesetzesbegriff zu arbeiten, dienen Namens- und Firmenrecht sowie gewerbliche Schutzrechte und Deliktsansprüche nach § 826 und (subsidiär) § 823 BGB dem Schutz des Unternehmers unter verschiedenen Aspekten (Rdn. 29 ff).

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c) Rechtsbegriff. Der Begriff „Unternehmen“ wird im HGB undefiniert in verschiedenen Zusammenhängen verwendet, so im Bereich des Kaufmannsbegriffs (§§ 1–6). Dort wird er in § 1 Abs. 2 weitgehend als Synonym für „Handelsgewerbe“, „Handelsgeschäft“ (§§ 25 ff) und „Gewerbebetrieb“ gebraucht. 3 In den Bestimmungen des HGB über das Unternehmensregister (§§ 8b, 9f) wird der Unternehmensbegriff in einem weiteren Sinn gebraucht, der über den Begriff des Handelsgewerbes hinausgeht; dies folgt aus dem Charakter des Unternehmensregisters als Sammelregister, das z.B. auch das Partnerschaftsregister mit einschließt (§ 8b Abs. 2 Nr. 3). Im Konzernrecht des Aktiengesetzes spielt der Unternehmensbegriff eine zentrale Rolle (§§ 15–22,

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1 Zum Ganzen Horn Das Unternehmen. 2 So auch die Begründung zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 23; krit. auch Oetker/Oetker Einl. Rdn. 16. aA K. Schmidt HandelsR § 3 Rdn. 11; vgl. auch oben I Rdn. 10 ff, 17 ff. 3 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth Einl. vor § 1 Rdn. 10; Oetker/Körber § 1 Rdn. 49; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 19.

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291 ff AktG),4 an den das HGB punktuell anknüpft (§ 271). Eigenständige Unternehmensbegriffe verwenden das Publizitätsgesetz,5 das GWB6 und das Mitbestimmungsgesetz 1976 (§ 1 Abs. 1);7 vgl. auch i. F. Rdn. 6 und 8. Der Begriff wird jedoch nicht einheitlich verwendet, nicht einmal innerhalb eines einzelnen Rechtsgebietes (z.B. GWB), sondern je nach dem verfolgten Regelungszweck unterschiedlich gebraucht. Dies schließt nicht aus, für begrenzte Sachbereiche jeweils einen einheitlichen Unternehmensbegriff herauszuarbeiten (Baumbach/Hopt Einl. v § 1 Rdn. 33). Im Recht des Unternehmenskaufs ebenso wie im Deliktstatbestand der Unternehmensschädigung (Eingriff in den Gewerbebetrieb nach §§ 823, 826 BGB) spielt der Begriff des Unternehmens (ohne Legaldefinition) eine rechtsdogmatische und rechtspraktische Rolle (unten Rdn. 15 ff, 27 ff). Den Begriff des Unternehmers definiert das BGB in § 14 BGB zu Zwecken des Ver- 4 braucherschutzrechts als „eine natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt“. Dies umfasst Kaufleute und Freiberufler, auch kleingewerblich und nebenberuflich Tätige, und dient nach europarechtlichen Vorgaben8 (zusammen mit dem Gegenbegriff des Verbrauchers in § 13 BGB) der Abgrenzung verbraucherrechtlicher Vorschriften. Der Begriff des Unternehmers iS des Werksvertragsrechts (§ 631 BGB) ist nicht identisch mit dem des § 14 BGB (PWW/Prütting, BGB § 14 Rdn. 5). Um das rechtliche Verhältnis zwischen Unternehmer und Unternehmen auszudrücken, verwendet man zweckmäßigerweise für ersteren den Begriff des Unternehmensträgers (oben I Rdn. 20 und i.F. Rdn. 6). 2. Recht der Unternehmensverfassung a) Grundrechte und Unternehmen. Der Begriff „Unternehmensverfassung“ ist unscharf 5 und wird in den Sozialwissenschaften iS einer organisatorischen Struktur mit i.E. unterschiedlichen Ausdeutungen (hinsichtlich der Beteiligten, ihrer Interessenlagen und deren Bewertung) verwendet. Der Jurist kann als Unternehmensverfassung den Inbegriff der Normen bezeichnen, welche die organisatorische Struktur der Unternehmen in ihrem Innen- und Außenverhältnis bestimmen („Verfassung“ des Unternehmens i.w.S.). Dazu gehören zunächst die (im juristischen Sinn) verfassungsrechtlichen Grundlagen der Unternehmenstätigkeit im Grundgesetz. Dazu zu rechnen sind: die allgemeine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG und die unternehmerische Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG (BVerfGE 13, 97; 19, 330; 34, 71) sowie die Gewährleistung von Eigentum und Erbrecht durch Art. 14 GG auch im Hinblick auf unternehmerisch eingesetztes und gebundenes Vermögen (Produktivvermögen).9 Die Vereinigungsfreiheit gem. Art. 9 GG umfasst auch die Bildung von Handelsgesellschaften einschließlich juristischer Personen zur Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke (Kapitalgesellschaften); auch diese juristischen Personen genießen gem. Art. 19 Abs. 3 GG den verfassungsrechtlichen Schutz der „Unternehmerfreiheit“ im Sinne freier Gründung und Füh-

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4 Aus der Rspr. z.B. BGHZ 69, 334 (VEBA/Gelsenberg v. BRD): Bundesrepublik als herrschendes Unternehmen; BGHZ 135, 113 (VW); 148, 123 (Mehrheitsaktionär nicht Unternehmen i.S. §§ 3, 15 ff AktG). 5 V. 15.8.1969, BGBl. I S. 1189, zul. geänd. d. G. v. 11.4.2017, BGBl. I S. 802. 6 Dazu allg. Rittner/Dreher Wirtschaftsrecht, § 15 und unten Rdn. 29. 7 G. v. 4.5.1976, BGBl. I S. 1153, zul. geänd. d. G. v. 24.4.2015, BGBl. I S. 642. 8 Haustürwiderrufs-RL (RL 85/577/EWG); Verbraucherkredit-RL (RL 87/102 EWG); Fernabsatz-RL (RL 97/7/EG); Pauschalreise-RL (RL 90/314/EWG); Time-Sharing-RL (RL 94/47/EG); Missbräuchliche-Klauseln-RL (RL 93/13/EWG); Verbrauchsgüterkauf-RL (RL 99/44/EG); Verbraucherrechte-RL (RL 2011/83/EU); RL über den elektronischen Geschäftsverkehr (RL 2000/31/EG). 9 BVerfGE 50, 290, 339 f, so schon Martin Wolf Reichsverfassung und Eigentum, FS Kahl, 1923, S. 3.

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rung von Unternehmen.10 Durch die genannten Grundrechte und andere Normen garantiert das GG zwar nicht eine bestimmte Wirtschaftsordnung (BVerfGE 4, 7, 17), zieht aber dem Ermessen des Gesetzgebers und der sonstigen staatlichen Gewalt Grenzen in dem Sinn, dass jedenfalls ein Kernbereich privatwirtschaftlicher unternehmerischer Betätigungsfreiheit gewährleistet ist.11 Dies bedeutet zugleich, dass die Unternehmen einem Wettbewerb ausgesetzt sind und dass sich die Preisfindung grundsätzlich im Markt vollzieht.12 Damit stimmt überein, dass die Wirtschaftsordnung in der EU den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb in einer für die Mitgliedstaaten verbindlichen Weise festlegt (Rittner/Dreher § 2 Rdn. 32 ff). 6

b) Gesellschaftsrecht. Das Unternehmensorganisationsrecht des einfachen Gesetzgebers ist historisch als Gesellschaftsrecht entstanden und es bis heute, mit beachtlichen anderen Komponenten, geblieben. Ausgehend vom Sozialmodell der unternehmerisch tätigen Einzelperson (Kaufmann) mit Eigenkapitaleinsatz als des Unternehmensträgers, bietet das Gesellschaftsrecht und daneben das Genossenschaftsrecht (und im geringeren Umfang das Vereinsund Stiftungsrecht des BGB) weitere Rechtsformen der Unternehmensträgerschaft, in der sich mehrere Personen als Eigenkapitalgeber organisieren können. Das Gesellschaftsrecht beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die Beziehungen der mehreren Eigenkapitalgeber als Gesellschafter nach innen (Verwaltungs- und Vermögensrechte) und nach außen (Eigentum, Gläubigerstellung, Haftung) zu regeln. Es ermöglicht die unterschiedliche Verteilung der Unternehmerfunktion unter den Gesellschaftern (Selbstorganschaft einerseits und andererseits nicht an der Geschäftsführung beteiligte Gesellschafter), ferner die Trennung von Eigenkapitalgeberfunktion und Leitungsfunktion (Fremdorganschaft der Kapitalgesellschaften) und schließlich die Begrenzung des Haftungsrisikos (Kommanditeinlage, Kapitalgesellschaftsanteile). Das Gesellschaftsrecht hält aber daran fest, dass die Eigenkapitalgeberfunktion den entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsleitung (zumindest deren Besetzung und Kontrolle) erfordert und legitimiert.13

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c) Arbeitsrecht und Mitbestimmung. In diese vom Unternehmer-Eigentümer (Unternehmensträger) her konzipierte und durch das Gesellschaftsrecht ausdifferenzierte Unternehmensorganisation sind die Arbeitnehmer nicht einbezogen. Sie blieben zunächst außenstehende Gläubiger und Schuldner des Arbeitsvertrages. Ihre rechtliche Integration in den Sozialverband Unternehmen erfolgte in drei Ansatzpunkten: erstens durch den Bestandsschutz für den einzelnen Arbeitsvertrag und Arbeitsplatz durch das Individualarbeitsrecht (insbes. Kündigungsschutz); zweitens durch die betriebliche Mitbestimmung aufgrund des Betriebsverfassungsrechts (BetrVG 1952/72) und drittens durch das Mitbestimmungsrecht auf der Ebene der Unternehmensleitung, nämlich in der Geschäftsleitung (Vorstand, Geschäftsführer) und im Aufsichtsrat. Für die Montanindustrie sieht das MontanMitbestG 195114 und das MitbestErgG 195615 einen Arbeitsdirektor im Vorstand und im Aufsichtsrat eine paritätische Besetzung mit

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10 BVerfGE 21, 261, 266; 30, 292, 312; 50, 290, 363; 143, 246 Rdn. 182. Deutsche juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie juristische Personen des Privatrechts, die vom Staat beherrscht werden, können sich hingegen nicht auf Art. 14 GG berufen, BVerfGE 143, 246 Rdn. 187 ff m.w.N. 11 BVerfGE 4, 7, 17; 50, 290, 336 ff; Rittner FS Schilling, S. 363 ff, 381 ff; Rittner/Dreher Wirtschaftsrecht, § 2. 12 BVerfGE 32, 311, 317; 50, 290, 353; BVerfG VersR 2006, 961, 963; Rittner/Dreher Wirtschaftsrecht, § 2 Rdn. 59–66. 13 Zum verfassungsrechtlichen Schutz dieses Grundsatzes, der sich im Recht der Unternehmensmitbestimmung (Rdn. 7) als „leichtes Übergewicht“ der Kapitalseite entgegen der früher erhobenen Forderung nach voller Parität von Kapitalseite und Arbeitnehmerseite auswirkt, vgl. das Mitbestimmungsurteil BVerfGE 50, 290, 326, 350; Rittner/Dreher Wirtschaftsrecht, § 10 m.w.N. 14 G. v. 21.5.1951 BGBl. I S. 347, zul. geänd. d. G. v. 24.4.2015, BGBl. I S. 642. 15 G. v. 7.8.1956, BGBl. I S. 707 i.d.F. 21.5.1981, BGBl. I S. 441; zul. geänd. d. G. v. 7.12.2008, BGBl. I S. 2586, 2739.

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Vertretern der Kapitalseite und der Arbeitnehmer plus einem neutralen Mitglied vor. Außerhalb der Montanindustrie (und ohne weitere Begrenzung auf eine Branche) bestehen die folgenden Regelungen einer Mitbestimmung auf Unternehmensebene: Das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG),16 das im Jahr 2004 das BetrVG 1952 abgelöst hat, sieht für Kapitalgesellschaften ab 500 Arbeitnehmern ein Drittel Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vor. Das MitbestG 197617 ordnet für AG, KGaA, GmbH und eG mit mehr als 2000 Arbeitnehmern einen formal paritätisch mit Arbeitnehmer- und Kapitalgebervertretern besetzten Aufsichtsrat mit leichtem Übergewicht der Kapitaleignerseite (Stichentscheid des Vorsitzenden, den die Kapitalseite wählen kann) an, andererseits einen Arbeitsdirektor in der Geschäftsleitung.18 Die deutsche Lösung der Arbeitnehmermitbestimmung hat international wenig Nachahmung gefunden.19 d) Rechtspolitische Aspekte. Mit dem Stichwort Unternehmensverfassung wird ferner 8 auch eine Vielfalt rechtspolitischer Zielvorstellungen bezeichnet, die vor allem in der Diskussion vor Erlass des MitbestG 1976 vorgetragen wurden. Sie zielten einerseits auf eine Verstärkung des Einflusses der Arbeitnehmervertreter oder der Gewerkschaften im Unternehmen. Weiterreichende Vorschläge forderten die Beteiligung verschiedener am Unternehmen interessierter sozialer Gruppen, insbes. der Verbraucher, Lieferanten, Abnehmer oder Vertreter öffentlicher Interessen; diese sollten im Unternehmen repräsentiert sein und die Geschäftsleitung kontrollieren oder beeinflussen. Vgl. dazu aus der o.a. Lit. etwa die Diskussionsübersicht bei Steinmann (Großunternehmen, S. 36 ff). Im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Unternehmens sind diese Vorschläge nicht plausibel; rechtlich können sie mit der Verfassung des GG in Konflikt geraten (Rdn. 5, 9). Öffentliche Interessen können durch die allgemeine Gesetzgebung und eine externe staatliche Kontrolle (Gewerbe-, Kartell- und Kapitalmarktaufsicht) gewahrt werden, im Zusammenwirken mit einem funktionierenden Wettbewerb (Rdn. 32). e) Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz. Das Unternehmen genießt entsprechend 9 dem weiten Eigentumsbegriff des Art. 14 GG den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz gegen staatliche Eingriffe. Der Schutz umfasst das zivilrechtliche Sacheigentum etwa an Grundstücken und Betriebsanlagen, den Besitz und die Möglichkeit, das Eigentum zu nutzen.20 Der Schutz erstreckt sich auch auf das gesellschaftsrechtliche Anteilseigentum und auf das Eigentum von juristischen Personen (z.B. AG, GmbH) als Unternehmensträgern (BVerfGE 50, 339–352; 100, 289, 301). Der Eigentumsschutz des Unternehmens umfasst den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einschließlich des Tätigkeitskreises, Kundenstamms und bestehenden Zugangs zum Verkehr.21 Nicht geschützt sind das bloße Umfeld des Betriebes und seine tatsächlichen geschäftlichen Chancen, soweit nicht eine besondere geschützte Rechtsposition besteht oder ein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen wurde (BGHZ 78, 41, 44 f; BVerfGE 143, 264 Rdn. 240). Die Rentabilität des Unternehmens ist insofern geschützt, als sie nicht durch Preisrecht völlig ausgeschlossen werden darf (BGHZ 48, 385, 394 betr. Milchpreis). Grundsätzlich besteht die Eigentumsgewährleistung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG nur, wenn die 10 Grenzen der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums durch den einfachen Gesetz-

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16 G. v. 18.5.2004, BGBl. I S. 974, zul. geänd. d. G. v. 24.4.2015 BGBl. I S. 642. 17 G. v. 4.5.1976, BGBl. I S. 1153, zul. geänd. d. G. v. 24.4.2015, BGBl. I S. 652. 18 Einzelheiten s. die Kommentare zum MitbestG., z.B. Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013; zu den Grundsatzfragen BVerfGE 50, 290; Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz (Kölner Gutachten) 1977; Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978 sowie die o.a. Lit. zum Unternehmensrecht. 19 Rittner/Dreher Wirtschaftsrecht § 10. 20 BVerfGE 143, 264 Rdn. 228 m.w.N. 21 BGHZ 23, 157, 162 f; 55, 263; 78, 41, 44 f; Sachs/Wendt GG, 8. Aufl. 2018, Art. 14 Rdn. 67. Das BVerfG hat diese Frage stets offengelassen, zuletzt BVerfGE 143, 264 Rdn. 240 m.w.N.

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geber gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG überschritten werden (BVerfGE 58, 300 [Nassauskiesung]). Immanente Schranken des Schutzes ergeben sich aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums gem. Art. 14 Abs. 2 GG (BVerfGE 143, 264 Rdn. 218). Der Eigentumsschutz hat vier unterschiedliche rechtliche Auswirkungen: (1) Ein Gesetz, das die Inhaltsbestimmung iS Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG überschreitet (wobei der Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum hat), ist gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verfassungswidrig; die Nichtigkeit ist gem. Art. 100 GG vom BVerfG festzustellen. (2) Die Enteignung durch rechtmäßiges Gesetz oder aufgrund eines solchen Gesetzes löst eine Entschädigungspflicht gem. Art. 14 Abs. 3 GG aus. Enteignung ist nach der Rspr. des BVerfG der staatliche Eingriff in das Eigentum des einzelnen, der auf die vollständige oder teilweise Entziehung von Rechtspositionen des Eigentümers, die durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützt sind, zielt und zugleich eine Güterbeschaffung zugunsten der öffentlichen Hand oder des sonst Enteignungsbegünstigten darstellt.22 (3) Der rechtswidrige enteignungsgleiche Eingriff des Staates in das Eigentum führt zu einer Entschädigungspflicht nach dem Aufopferungsprinzip (Gewohnheitsrecht).23 (4) Gleiches gilt für „enteignende Eingriffe“, d.h. nicht zu duldende Eigentumsbeeinträchtigungen durch ein an sich rechtmäßiges Handeln des Staates (BGHZ 91, 20, 26, Geruchsbelästigung durch Kläranlagen). Ein enteignender Eingriff in den Gewerbebetrieb setzt einen Eingriff in dessen „Substanz“ voraus, d.h. in den Betrieb als wirtschaftlichen Organismus.24 Rechtsfolge: Entschädigung in den genannten Fällen (2–4) ist zu leisten für den Wertverlust in der „Substanz“.25 Einen Anhaltspunkt liefert der Vergleich der Ertragswerte vor und nach der Beeinträchtigung.26 Der Entschädigungsanspruch kann gem. § 254 BGB wegen Mitverschuldens des Betroffenen gemindert sein (BGH aaO). Dies gilt auch, wenn dieser es unterlassen hat, den Schaden durch Rechtsmittel abzuwenden oder zu mindern (BGHZ 90, 17, 31). Keine zusätzliche Entschädigung wird dafür gewährt, dass ein wegen Straßenbaus teilenteigneter Steinabbaubetrieb sich nicht auf andere abbauwürdige Grundstücke ausdehnen kann (BGHZ 98, 341, 351: Bestandsschutz, kein Erwerbsschutz). Einzelfälle. Die Frage des Eigentumseingriffs stellt sich häufig im Zusammenhang mit dem 11 Betriebsgrundstück, seiner Lage und Benutzungsmöglichkeit. Die Schutzobjekte Grundstück und Gewerbebetrieb sind dabei zu unterscheiden (BGHZ 48, 65). Der Eigentümer muss grundsätzlich Bedingungen, die sich aus der Lage des Grundstücks ergeben, als immanente Eigentumsschranke hinnehmen.27 Geschützt sind der Zugang des Betriebsgrundstücks und seine Verkehrsanbindung. Enteignende Wirkung haben U-Bahn-Bauarbeiten, die den Kontakt der anliegenden Betriebsgrundstücke nach außen längere Zeit und erheblich beeinträchtigen und zu einem mehrjährigen fühlbaren Einkommensverlust führen.28 Lagevorteile aufgrund einer bestimmten Verkehrsanbindung sind aber nicht ohne weiteres geschützt (BGHZ 55, 261 [Soldatengaststätte]). Keinen Schutz genießt der Anlieger einer Bundeswasserstraße, wenn durch Dammbruch die Wasserverkehrsanbindung des Unternehmens unterbrochen wird (BGHZ 86, 152, 160). Entschädigungslos hinzunehmen ist eine zeitlich (bis vier Jahre) begrenzte bauliche Veränderungssperre als Sozialbindung des Eigentums.29 Die Versagung der bauaufsichtlichen Genehmigung für einen zulässigen Betriebsanbau ist enteignungsgleicher Eingriff, wenn dies zur Einstel-

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22 BVerfGE 52, 1, 27; 143, 264 Rdn. 243 ff; BGHZ 91, 20, 26. 23 Im Anschluss an §§ 74, 75 EinlALR; BGHZ 90, 17, 29; 111, 349, 352. 24 BGHZ 111, 349, 356 (unberechtigtes Verbot einer Rezeptur eines Süßwarenherstellers). Die Abgrenzung bleibt letztlich unklar. Gemeint ist beim enteignenden Eingriff eine verschuldensunabhängige Haftung auf angemessene Entschädigung, aber nicht auf vollen Schadensersatz; BGHZ 136, 182, 185 f. 25 BGH NJW 1975, 1966; BGHZ 57, 379; 136, 182, 186. 26 BGHZ 30, 241, 247; BGH NJW 1983, 1663. 27 BGHZ 87, 66, 71 (Ausschluss der Nassauskiesung wegen Ausbaus einer Wasserstraße); vgl. auch BGHZ 84, 223; BVerfGE 58, 300. 28 BGHZ 57, 359, 366; BGH NJW 1980, 2703; 1983, 1663 (Tankstelle). 29 Art. 14 Abs. 2 GG; BGHZ 73, 161; 78, 152; 90, 26.

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lung eines Teilbetriebs führt.30 Ein Eingriff kann in der Verhinderung eines notwendigen Erneuerungsbaus liegen31 oder des Wiederaufbaus (BGH NJW 1972, 1666). Atomrechtliche Genehmigungen sind nach BVerfGE 143, 264 Rdn. 231 nicht von Art. 14 GG geschützt. Da die bloßen Erwerbschancen des Unternehmers (sein Umfeld) nicht geschützt sind, ist die 12 Einführung einer gemeindlichen Müllabfuhr mit Anschluss- und Benutzungszwang kein Enteignungseingriff in den bisher tätigen privaten Müllabfuhrbetrieb, außer bei besonderem Vertrauenstatbestand (BGHZ 40, 355); gleiches gilt bei Einführung einer gemeindlichen Fernheizung, wobei allerdings der Eingriff in bestehende Privatverträge zu berücksichtigen ist (BGHZ 77, 179, 184 ff). Kein Eingriff in den Betrieb der Krabbenfischer ist ein Dammbau, der zu großen Umwegen zwingt (BGHZ 45, 150; zum Verbot von Werbefahrten in der Gemeinde BGHZ 78, 41). Bei einem Charterflugunternehmen ist zwar nicht schlechthin das Vertrauen auf die ordnungsgemäße Durchführung der Flugsicherung als Teil ihres Gewerbebetriebes geschützt, wohl aber ist die gezielte Störung des Betriebes durch Bummelstreik der Fluglotsen ein enteignungsgleicher Eingriff (BGHZ 76, 387, 395). Wirtschaftspolitische Lenkungsmaßnahmen berühren eher die Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG und nicht den Eigentumsschutz gem. Art. 14 GG.32 Kein Eigentumsschutz besteht auch gegen die Auferlegung von Geldleistungspflichten, insbes. Steuern, es sei denn, diese führen zu einer übermäßigen Belastung (Erdrosselungswirkung).33 Die neuere Rspr. des BVerfG misst Steuern, die an das Innehaben (z.B. Vermögensteuer) oder den Hinzuerwerb konkreter vermögenswerter Rechtspositionen (z.B. Einkommen- und Gewerbesteuer) anknüpfen, aber zu Recht an Art. 14 GG.34 Preisrecht, das die Rentabilität eines Unternehmens ausschließt, ist verfassungswidrig (BGHZ 48, 385, 394 [Milchpreis]). 3. Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs a) Unternehmensübertragungen. Im privaten Vermögensrecht des BGB und HGB ist das 13 Unternehmen kein einheitlicher Gegenstand, sondern nur ein tatsächlicher Inbegriff der vielfältigen im Unternehmen eingesetzten Vermögensgegenstände des Unternehmensträgers (Kaufmanns; I Rdn. 20). Über diese Gegenstände muss bei Übertragung eines Unternehmens einzeln verfügt werden nach den für sie geltenden Vorschriften (BGH NJW 1968, 393), also über Grundstücke gem. §§ 873, 925 BGB, bewegliche Sachen gem. §§ 929 ff BGB, Forderungen und andere Rechte gem. §§ 398 ff, 413 BGB. Forderungen aus gegenseitigen Verträgen können bei Unternehmensübertragungen wohl auch ohne Zustimmung des Geschäftsgegners übertragen werden (Baumbach/Hopt Einl. v. § 1 Rdn. 42). Die vertragliche Haftung des Übertragenden bleibt allerdings mangels Genehmigung der Schuldübernahme gem. § 415 Abs. 1 BGB durch den Geschäftsgegner bestehen. Die Unternehmensübertragung erfordert regelmäßig neben den genannten rechtlichen Übertragungen der einzelnen Gegenstände auch die tatsächliche Einweisung in den Betrieb und häufig die Übertragung von technischem Wissen. Bei der Übertragung eines Unternehmens vermögensrechtlich nicht erfassbar, aber für die Erwerbsentscheidung und den Preis bedeutsam sind das zum Vermögen hinzutretende technische und kaufmännische Wissen der Mitarbeiter (Humankapital) und die Geschäftsverbindungen sowie das geschäftliche Ansehen des Unternehmens und seiner Produkte (Good will; s. auch Rdn. 17).

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30 BGH NJW 1980, 387; zur Amtshaftung in diesem Fall BGHZ 65, 182. 31 BGHZ 34, 190; BGH MDR 1972, 849. 32 BVerfGE 29, 402, 409 (Konjunkturzuschlag); 30, 292, 335 (Erdölbevorratungspflicht); 38, 61, 102 (Werkfernverkehr). 33 BVerfGE 4, 7, 17; 30, 250, 272; 95, 267, 300; 115, 97, 113 = NJW 2006, 1191 Rdn. 38; BGHZ 83, 190, 195 (bei nachträglichem Bardepot nach Außenwirtschaftsrecht verneint). 34 BVerfGE 93, 121, 137; 115, 97, 111 = NJW 2006, 1191 Rdn. 34.

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Diese Übertragung des Unternehmens durch Einzelübertragung seiner Vermögensgegenstände (asset deal) lässt sich vermeiden, wenn das zu übertragende Unternehmen als Handelsgesellschaft, insbes. als juristische Person (AG, GmbH) organisiert ist, indem die Parteien eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen vornehmen (share deal). Im Fall der juristischen Person bleibt dabei die Rechtsträgerschaft hinsichtlich der Gegenstände des Unternehmensvermögens unverändert. Der Erwerber erzielt aber wirtschaftlich ein Ergebnis, das einer Gesamtrechtsnachfolge jedenfalls bei einem Erwerb aller Anteile entspricht. Ähnliche Ergebnisse oder Teilergebnisse können auch schon bei geringerem Umfang des Anteilserwerbs erzielt werden. Beim Erwerb von Anteilen an einer OHG oder KG, deren Vermögen Gesamthandsvermögen iS §§ 718, 719 BGB ist, wird die Anteilsübertragung technisch entweder durch Abtretung der Gesellschafterstellung des Altgesellschafters an den Erwerber gem. §§ 398, 413 BGB oder durch Eintritt des Erwerbers in die Gesellschaft und Ausscheiden des Altgesellschafters durchgeführt. Sie bewirkt zwar eine Veränderung im Kreis der Rechtsinhaber des Unternehmensvermögens; diese vollzieht sich aber ex lege (ohne Einzelverfügungen) durch Abwachsung beim Ausscheidenden und Anwachsung (Zuwachsung) beim Erwerber gem. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB. Dies gilt auch für das Ausscheiden des zweitletzten Gesellschafters, so dass nur ein Gesellschafter bleibt.35 Für die einheitliche Übertragung des gesamten Unternehmensvermögens kann dieser Effekt in der Weise genutzt werden, dass der Erwerber zunächst Mitglied der Personengesellschaft (Gesamthand) wird und dann alle bisherigen Gesamthänder ausscheiden, so dass dem Erwerber das Gesamthandsvermögen zuwächst. Die Verschmelzung zweier Rechtsträger nach UmwG (Gesellschaften, Genossenschaften, VVG, e.V., übernehmender Alleingesellschafter; vgl. § 3 UmwG) ermöglicht den Vermögensübergang vom übertragenden auf den aufnehmenden oder neugebildeten Rechtsträger durch Universalsukzession (§§ 1–3, 20 UmwG). Eine Universalsukzession in das Unternehmen des Einzelkaufmanns kann schließlich auch im Erbfall gem. § 1922 BGB erfolgen. b) Unternehmenskauf Schrifttum Beisel/Klumpp Der Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2016; Bergjan Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform 2002 auf den Unternehmenskauf, 2003; Eidenmüller Rechtskauf und Unternehmenskauf, ZGS 2002, 290; Findeisen Die Sorgfaltspflichten des Erwerbers beim Unternehmenskauf, BB 2015, 2700; Gaul Schuldrechtsmodernisierung und Unternehmenskauf, ZHR 166 (2002) 35; Hölters (Hrsg.), Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl. 2015; Holzapfel/ Pöllath Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 15. Aufl. 2017; Hommelhoff Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf, 1975; ders. Der Unternehmenskauf als Gegenstand der Rechtsgestaltung, ZHR 150 (1986) 254; Kleinhenz/Junk Die Haftung des Verkäufers für Falschangaben beim Unternehmenskauf, JuS 2009, 787; Maier-Reimer/ Niemeyer Unternehmenskaufvertrag und AGB-Recht, NJW 2015, 1713; G. Müller Kaufrechtliche Sachmängelhaftung oder culpa in contrahendo, ZIP 1993, 1045; Oetker/Vossler HGB, 5. Aufl. 2017, Anh. §§ 25–28; Picot Unternehmenskauf und Restrukturierung, 4. Aufl. 2013; Schindler Die Aufklärungspflichten des Verkäufers beim Unternehmenskauf, KSzW 2016, 62; K. Schmidt Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 5 II; Westermann Due diligence beim Unternehmenskauf, ZHR 169 (2005), 248; Wiedemann Die Haftung des Verkäufers von Gesellschaftsanteilen für Mängel des Unternehmens, FS Nipperdey I, 1965, S. 815.

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Das Unternehmen als Ganzes kann Gegenstand schuldrechtlicher Verträge sein: Kauf, Pacht, gesellschaftsvertragliche Verpflichtung zur Einbringung des Unternehmens, Übertragung zur Sicherheit (und Rückübertragung), Verpflichtung zur Nießbrauchbestellung. Beim Unternehmenskauf liegt ein einheitlicher Kaufvertrag vor, der auf das ganze Unternehmen oder zu-

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BGH WM 2002, 293, 295; NJW 1993, 1194.

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mindest auf die Kontrolle über das ganze Unternehmen zielt, typischerweise mit der Absicht der unternehmerischen Fortführung.36 Rechtstechnisch können die Vertragsparteien zwischen zwei Erwerbsmöglichkeiten wählen: Vermögenserwerb (asset deal) als Sachkauf und Beteiligungserwerb (share deal) als Rechtskauf.37 aa) Beim Vermögenskauf (asset deal) ist Kaufgegenstand das Unternehmen; die zu die- 16 sem Zweck versprochenen Leistungsgegenstände sind aber die einzelnen Vermögensgegenstände des Unternehmens, also Sachen (Grundstücke, technische Anlagen, Vorräte, Büroeinrichtungen mit IT, Fuhrpark) und Rechte (beschränkt dingliche Rechte an Grundstücken und beweglichen Sachen, Patente, andere gewerbliche Schutzrechte, Bankguthaben und sonstige Forderungen, Beteiligungsrechte an anderen Unternehmen) sowie technisches und unternehmerisches Fachwissen und schließlich geschäftliches Ansehen. Gehören zum Anlagevermögen des Unternehmens Grundstücke, so ist die Form des § 311b Abs. 1 BGB einzuhalten. Andernfalls ist der Vertrag nichtig (BGH BB 1979, 599 f); anders nur, wenn für die Parteien die Grundstücksübertragung für den Unternehmenserwerb nicht ins Gewicht fiel; dann nur Teilnichtigkeit. Außerdem kann Vermögensübertragung vorliegen, so dass die Form des § 311b Abs. 3 BGB zu beachten ist. Der Verkäufer ist nicht nur verpflichtet, die zum Unternehmen gehörenden einzelnen Ge- 17 genstände zu übertragen (Rdn. 13), sondern auch durch tatsächliche Einweisung und Übertragung des technischen und kaufmännischen Know-how den Erwerber in die Lage zu versetzen, das Unternehmen als betriebsfähige Wirtschaftseinheit weiterzuführen. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung darüber, die zu empfehlen ist, sind die entsprechenden Einweisungs- und Informationspflichten als stillschweigend vereinbart anzusehen.38 In einem Vertrag über die Veräußerung einer Arztpraxis ist die Verpflichtung des Veräußerers, seine Patienten- und Beratungskartei auch ohne Einwilligung der betroffenen Patienten zu übergeben, gem. § 134 BGB nichtig, weil sie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Patienten und die ärztliche Schweigepflicht (Art. 2 Abs. 1 GG, § 203 StGB), verletzt (BGHZ 116, 268 gegen BGH NJW 1974, 602). Aus dem Sinn des Vertrages ergibt sich schließlich häufig auch ohne besondere Vereinbarung ein Wettbewerbsverbot für den Verkäufer des Unternehmens.39 Kann der Verkäufer einer in gemieteten Räumen betriebenen Gastwirtschaft die Zustimmung des Eigentümers zur Weiter- oder Untervermietung nicht erlangen, liegt Nichterfüllung vor (BGH NJW 1986, 308). Für die Beschaffenheit des Unternehmens haftet der Verkäufer grundsätzlich nach den Re- 18 geln des Gewährleistungsrechts der §§ 434 ff BGB.40 Zwar ist das Unternehmen keine Sache, doch ordnet § 453 Abs. 1 BGB die Anwendbarkeit der Vorschriften über den Sachkauf auch für den Kauf sonstiger Gegenstände an. (Die Transaktionspraxis schließt allerdings regelmäßig das gesetzliche Gewährleistungsrecht aus; Rdn. 23). Bei Anwendung des gesetzlichen Gewährleistungsrechts ist zu unterscheiden ist zwischen Mängeln des Unternehmens selbst und Mängeln einzelner Gegenstände (Hopt/Mössle JuS 1985, 214). Das Unternehmen muss insgesamt die im Vertrag vereinbarte (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB) oder sonst die vorausgesetzte Gebrauchstauglichkeit (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB) aufweisen.41 Die Mängel einzelner Gegenstände des Unternehmensvermögens reichen dafür nicht ohne weiteres aus.42 Sie konnten und können aber einen Sach-

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36 BGH NJW 2002, 1042, 1043; BGHZ 138, 195; PWW/D. Schmidt § 453 Rdn. 27. Diese Absicht wird meist offiziell auch dann angegeben, wenn es in Wirklichkeit um die Zerschlagung des Unternehmens geht und um die lukrative Verwertung einzelner Vermögensgegenstände, z.B. wertvoller Grundstücke. 37 Zu den entsprechenden Verfügungsgeschäften s. Rdn. 13, 14. 38 Einzelheiten unten bei § 22. Vgl. auch die Literaturnachweise vor Rdn. 15. 39 RGZ 117, 176, 180; 163, 311, 313; BGH NJW 1955, 337; Staudinger/Beckmann BGB (2014) § 433 Rdn. 183 ff. 40 So die Rspr. zum alten Recht (ex § 459 BGB); RGZ 63, 57, 60; 138, 354, 356; BGH NJW 1969, 184; BGHZ 138, 195; Staub/Hüffer 4. Aufl. 1995, vor § 22 Rdn. 40; vgl. unten § 22. 41 RGZ 67, 86; BGH NJW 1977, 1538. 42 OLG Köln ZIP 2009, 2063, 2065; Kleinhenz/Junk JuS 2009, 787, 789.

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mangel des Unternehmens selbst begründen, wenn sie unternehmerisch ins Gewicht fallen, so z.B. große Fehlbestände im Lager oder an Betriebsmitteln.43 Ein Rechtsmangel (§ 435 BGB) an einem Gegenstand (z.B. unwirksame Patentlizenz), der die Fortführung des Betriebs gravierend beeinträchtigt, begründet Mängelrechte des Käufers.44 Die Rechtsprechung folgte früher einem engen Beschaffenheitsbegriff. Der Rückgang an 19 Umsatz oder Ertrag war nach herkömmlicher Auffassung der Rechtsprechung noch kein Mangel des Unternehmens.45 Jedoch können unrichtige Angaben des Verkäufers über Umsatz oder Gewinn seine Haftung aus c.i.c. (jetzt §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) begründen (BGH NJW 1975, 1538), bei arglistiger Täuschung auch aus § 826 BGB. Die ältere Rechtsprechung hat es auch abgelehnt, unrichtige Angaben in Bilanzen zu Umsatz und Ertrag der jüngsten Vergangenheit der Gewährleistungshaftung zu unterwerfen. Denn es handele sich bei diesen Daten, die beim Unternehmenskauf für den Käufer besonders wichtig sind, nicht um Eigenschaften des Unternehmens, auch nicht um zusicherungsfähige Eigenschaften46 (iS des SMG also um Eigenschaften, die einer Vereinbarung nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB nicht zugänglich seien). Stattdessen wurde auch hier eine Haftung aus c.i.c. anerkannt (BGHZ 69, 53). Der Ausschluss der Gewährleistung ist nicht überzeugend, weil z.B. gravierende Bilanzfehler die vereinbarte (nach altem Recht: die zugesicherte) Beschaffenheit des Unternehmens iS § 434 BGB falsch darstellen können. Motiv der Rechtsprechung war, dass der Käufer durch den Anspruch aus c.i.c. relativ besser geschützt wurde. Diese setzt zwar zumindest Fahrlässigkeit voraus, vermied aber die früher kurze Verjährung bei Gewährleistung, und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens bei c.i.c. war nicht durch Erfüllungsschaden begrenzt (BGHZ 69, 56). Diese Nachteile sind durch das SMG weitgehend entfallen (vgl. z.B. § 438 Abs. 1 BGB n.F.). – Der Verkäufer haftet nach altem wie neuem Recht bei Kenntnis und Verschweigen eines Mangels. Haftungsausschlüsse sind dann unwirksam, § 444 BGB. Darüber hinaus kommen eine Anfechtung gem. § 123 BGB sowie Ansprüche aus c.i.c. und § 826 BGB in Betracht. Problematisch ist dabei allerdings die Wissenszurechnung von Mitarbeitern.47 Der BGH hat 2009 die grundsätzliche Sperrwirkung der Gewährleistungsrechte nach Ge20 fahrübergang gegenüber den Regeln der c.i.c. bestätigt.48 Er hat jedoch den engen Beschaffenheitsbegriff der alten Rechtsprechung geöffnet und rechnet nun dazu „auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben“.49 Damit wird sich der Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts tendenziell ausweiten. Vor allem können wichtige wirtschaftliche Daten (Ertrag, Umsatz) geeignete Gegenstände vertraglicher Beschaffenheit des Unternehmens iS § 434 Abs. 1 S. 1 BGB sein. Eine Haftung aus c.i.c. kommt daher grundsätzlich nur für solche Umstände in Betracht, die nicht die Beschaffenheit des Unternehmens betreffen, so bei der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.50

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43 RGZ 98, 289, 292; BGH WM 1974, 312. 44 Zum altem Recht (§§ 320 ff, 440 BGB); Staub/Hüffer 4. Aufl. 1995, vor § 22 Rdn. 45; vgl. auch BGH NJW 1986, 308. 45 I.S.ex § 459 Abs. 1 BGB; RGZ 67, 86; BGH NJW 1977, 1538. Wohl aber konnte ein bestimmter Reinertrag des Unternehmens Gegenstand einer Eigenschaftszusicherung i.S. ex § 459 Abs. 2 BGB sein (BGH NJW 1977, 1538). 46 BGH NJW 1970, 653, 655; NJW 1990, 1658 f; BGHZ 65, 246; 69, 53; BGB BB 1980, 1392; nach altem Recht (ex § 459 Abs. 1 BGB). 47 Maier-Reimer FS M. Oppenhoff 2017, S. 101; Schindler KSzW 2016, 62, 63 f; Wendt/Kreiling KSzW 2016, 67. 48 BGHZ 180, 205 Rdn. 19–23 = NJW 2009, 2120; anders nur bei Vorsatz des Verkäufers, BGH aaO. 49 BGH NJW 2016, 2874; Palandt/Weidenkaff BGB, 77. Aufl. 2018, § 434 Rdn. 10; zum Unternehmenskauf MüKoHGB/Thiessen § 25 Anh. Rdn. 60 ff. 50 Dazu Schindler KSzW 2016, 62 ff.

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bb) Anteilskauf (share deal). Der Kauf von Gesellschaftsanteilen ist Rechtskauf (§ 453 21 Abs. 1 BGB). Er kann nach dem Parteiwillen auch zugleich Unternehmenskauf sein. Durch den Umstand, dass technisch ein Rechtskauf vorliegt, wird dies nicht ausgeschlossen. Dafür spricht schon § 453 Abs. 1 BGB, der die Gleichstellung des Rechtskaufs mit dem Sachkauf anordnet.51 Entscheidend ist schließlich der erkennbare Parteiwille, sofern dieser auf das Unternehmen als Ganzes gerichtet ist. Dies ist typischerweise der Fall, wenn es sich um eine Mehrheitsbeteiligung handelt, welche die Kontrolle über das Unternehmen verschafft, falls die anderweitigen Minderheitsbeteiligungen nicht ins Gewicht fallen (Wiedemann FS Nipperdey, Bd. 1, S. 836). Die Rechtsprechung hat dies zunächst nur beim Erwerb aller oder fast aller Anteile angenommen,52 später auch bei Mehrheitserwerb.53 Mit Recht wird gefordert, dass der Erwerb einer Beteiligung, die zur Kontrolle des Unternehmens ausreicht, genügen soll.54 Liegt nach diesen Kriterien ein Unternehmenskauf vor, ist die Frage einer Haftung aus einer 22 Gewährleistung und aus c.i.c. im Grunde in gleicher Weise wie beim asset deal zu beantworten. Auch hier ist Öffnung des Beschaffenheitsbegriffs (Rdn. 20) zu beachten und die tendenziell daraus folgende Ausdehnung der Gewährleistungshaftung. Schon nach bisheriger Rechtsprechung haftet der Verkäufer (sofern nicht Gewährleistung eingreift) auch hier aus c.i.c. bei fahrlässig falschen Angaben über das Unternehmen, z.B. über die Schulden (BGHZ 65, 241, 246; BGH NJW 1980, 2408 f) oder den bilanziellen Gewinn (BGHZ 69, 53). Unstreitig haftet der Verkäufer bei Kenntnis des Mangels nach altem und neuem Recht darüber hinaus aus Arglist (§§ 123, 826). Problematisch dabei ist die Frage der Wissenszurechnung von Mitarbeitern (Rdn. 19). cc) Kautelarpraxis. Due diligence. Die Kautelarpraxis des Unternehmenskaufs sowohl als 23 Vermögenskauf (asset deal) wie als Anteilskauf (share deal) ist schon wegen des häufig internationalen Charakters der Transaktion stark von der angelsächsischen Praxis beeinflusst. Dazu gehört, sobald ein beiderseitiges ernstes Interesse am Vertragsabschluss feststeht, die Durchführung einer intensiven Prüfung des zu erwerbenden Unternehmens durch den Käufer, dem dabei umfangreiche Informationen vertraulich (in einen physischen oder virtuellen „Datenraum“) geliefert werden (due diligence). Dieses Prüfverfahren kann heute bei größeren Transaktionen schon als Handelsbrauch bewertet werden.55 Die Parteien handeln umfangreiche Zusicherungen über die Beschaffenheit des Unternehmens und andere für den Kauf erhebliche Umstände aus. Etwaige Probleme des deutschen Gewährleistungsrechts und seiner Abstimmung mit anderen Rechten (c.i.c.) sollen durch diese Zusicherungen und Garantien vermieden werden. Im Vertrag wird ein fester Termin nach dem Vertragsabschluss (signing) vorgesehen, an dem die Vertragsdurchführung stattfinden soll (closing). Diese Vertragsdurchführung wird vertraglich nicht selten vom Eintritt bzw. Vollzug bestimmter Durchführungsbedingungen abhängig gemacht, z.B. von einer vorgeschalteten Umstrukturierung des Zielunternehmens durch den Verkäufer, oder von der kartellbehördlichen Freigabe der Transaktion. Vor Störungen der Geschäftsgrundlage („material adverse change“; MAC) zwischen signing und closing sollen Ausstiegsklauseln schützen (MAC-Klauseln), Kaufpreisklauseln eine Kaufpreisanpassung erlauben. Eine Vielzahl selbständiger Garantien, die

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51 Diese Begründung mag für sich genommen noch nicht ausreichen, weil § 453 nicht jeden rechtlichen Unterschied in den Kaufgegenständen hinsichtlich ihrer Eigenschaften verneint. 52 RGZ 98, 289; 150, 397, 401; BGHZ 138, 195, 204 f; BGH NJW 1969, 184; WM 1984, 936 f, zum alten Recht, zum neuen Recht OLG Köln ZIP 2009, 2063, 2065. 53 BGH WM 1980, 284; vgl. auch BGHZ 65, 246, 250 (49% reicht nicht aus); BGH NJW 1980, 2409 (trotz Erwerb eines GmbH-Anteils von 60% verneint, weil gesellschaftsvertragliche Beschränkung); BGH NJW 2001, 2163; 2002, 1042. 54 Triebel/Hölzle BB 2002, 521, 524; Schröcker ZGR 2005, 63, 68 f; PWW/D. Schmidt § 453 Rdn. 28. 55 Böttcher ZGS 2007, 20; Baumbach/Hopt/Hopt Einl. v. § 1 Rdn. 44a.

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dem Kaufvertrag unter Ausschluss unselbständiger kaufvertraglicher Garantien (§ 443 BGB) beigefügt sind, sollen Einzelrisiken abdecken und den Substanzwert oder Ertragswert zugunsten des Käufers absichern, aber zugleich auch das Haftungsrisiko des Verkäufers begrenzen.56 24

c) Andere Überlassungsverträge. Eine zeitweilige Überlassung des Unternehmens kann durch Pachtvertrag oder als Nießbrauch vereinbart werden. Der Verpächter übereignet das Umlaufvermögen und verschafft Besitz am Anlagevermögen. Die §§ 581 ff BGB sind entsprechend anzuwenden.57 Der Verpächter ist verpflichtet, den Pächter ähnlich wie beim Unternehmenskauf in den unternehmerischen Tätigkeitsbereich einzuweisen.58 Den Pächter trifft eine Betriebspflicht, weil andernfalls das Unternehmen seinen Wert einbüßt.59 Das Eigentum am Anlagevermögen (Grundstücke, Maschinen, Fuhrpark) bleibt unverändert beim Verpächter. Als Ersatz dieses Inventars oder zu seiner Ergänzung angeschaffte neue Stücke werden ebenfalls Eigentum des Verpächters (Oetker/Vossler Anh. §§ 25–28 Rdn. 38). Unternehmenspacht ist vor allem bei Betriebsaufspaltung, d.h. Aufteilung des Unternehmens in eine Betriebsgesellschaft und eine Besitzgesellschaft, üblich. Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Unternehmen, die auf vertraglicher Verpflichtung beruhen kann, erfolgt nach den Grundsätzen der dinglichen Rechtsübertragung gem. § 1085 BGB (BGH NJW 2002, 434). Daneben gibt es die Variante, dass der Nießbrauch zwar am Unternehmensvermögen bestellt wird, der (dinglich) Berechtigte aber auf die Kontrolle und den Bezug der Erträge beschränkt bleibt, während der Nießbrauchbesteller die Funktion des Unternehmers behält (Ertragsnießbrauch; BayObLGZ 1973, 168, 171).

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d) Unternehmenswert.60 Die Ermittlung des wirtschaftlichen Werts des Unternehmens ist in verschiedenen Situationen rechtlich erforderlich, so für die Erstellung der Bilanz (§§ 252 ff), im Fall der Insolvenz, für die Berechnung des Pflichtteils und Pflichtteilsergänzungsanspruchs (BGH NJW 1982, 2497), des Zugewinnausgleichs (BGHZ 68, 163) oder zur Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters (BGHZ 116, 359). Danach ergeben sich unterschiedliche Fragestellungen und Ziele der Bewertung. Das Gesetz schreibt keine bestimmte Bewertungsmethode verbindlich vor (BGH NJW 1982, 2441). Herkömmlich zu unterscheiden sind einerseits Substanzwert, Liquidationswert sowie Geschäftswert, andererseits der Ertragswert, sowie die Kombination dieser Methoden oder ihre Verfeinerung durch zusätzliche Kriterien. Der Substanzwert wird aus der Summe aller betriebsnotwendigen veräußerungsfähigen Vermögensgegenstände des Unternehmens, die zu Wiederbeschaffungswerten bewertet werden, ermittelt; dabei wird unterstellt, dass das Unternehmen fortgeführt wird. Nicht betriebsnotwendiges Vermögen wird zu Veräußerungserlösen angesetzt. Von dem so ermittelten Summenwert werden die Schulden abgezogen. Nicht erfasst wird der selbstgeschaffene, originäre Firmenwert (good will). Die Substanzwertmethode ist heute bei Unternehmensbewertung wenig gebräuchlich. Der Liquidationswert wird auf die gleiche Weise ermittelt mit dem Unterschied, dass hier eine Beendigung des Unternehmens unterstellt wird. Der Ertragswert dagegen orientiert sich an den künftig zu

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56 Zu dieser Kautelarpraxis allg. Henssler FS Hopt 2010, S. 133 (Informationshaftung des Verkäufers); Bruse und Maier-Reimer FS M. Oppenhoff 2017, S. 13 ff u. 101 ff; zur Due diligence Belian Due Diligence-Prüfung bei Unternehmenstransaktionen, 2009; Westermann ZHR 169 (2005), 248; Böttcher aaO (vorige Fn.); zu MAC-Klauseln Hopt FS Karsten Schmidt, 2009, 681 m.w.N.; zu Bilanzgarantien Weißhaupt BB 2013, 2947; Hennrichs NZG 2014, 1001; Horn FS Baums 2017, 613. 57 Staub/Hüffer 4. Aufl. 1995, vor § 22 Rdn. 61 ff; BGH NJW 1953, 1391. 58 Baumbach/Hopt/Hopt Einl. v. § 1 Rdn. 49; Oetker/Vossler Anh. §§ 25–28 Rdn. 36. 59 Staudinger/Schaub BGB (2013) § 581 Rdn. 288 f; Palandt/Weidenkaff BGB § 581 Rdn. 11. 60 Schrifttum: Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW); Standards S1. Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen 2008 IDW FN 2008, 371; Großfeld/Egger/Tönnes Recht der Unternehmensbewertung 8. Aufl. 2016; Moxter Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 1983; Neuhaus Unternehmensbewertung und Abfindung, 1990.

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erwartenden Erträgen aufgrund einer Prognose, die auf einer Rückschau auf die letzten drei bis fünf Jahre aufbaut (BGH BB 1975, 1083 [5 Jahre]). Der Ertragswert des Unternehmens ist dann ein bestimmtes Vielfaches der zu erwartenden Jahreserträge. Unter Geschäftswert wird eine Bewertung verstanden, welche die nicht gegenständlichen Ertragsfaktoren wie Lage, Ansehen und geschäftliche Verbindungen (good will) berücksichtigt. Im Ertragswert ist der Geschäftswert mitrepräsentiert; bei der Substanzwertmethode wäre er hinzuzurechnen. Die Mittelwertmethode bestimmt den Unternehmenswert aus dem Mittel von Substanz- und Ertragswert. Die Rechtsprechung hat bisweilen diese Methode oder eine sonstige Verbindung von Substanz- und Ertragswert verwendet.61 Solche kombinierten Bewertungsmodelle stehen heute unter Kritik.62 Alle Bewertungsverfahren, die Vergangenheitswerte einbeziehen, sind natürlich ungeeignet in allen Fällen, in denen es um Neugründungen (start-ups) geht. Betriebswirtschaft und Praxis der Wirtschaftsprüfer verwenden nur noch Ertragswertver- 26 fahren oder sonstige zukunftsbezogene Bewertungsverfahren, verstehen also den Unternehmenswert als Zukunftserfolgswert, so die vom Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) herausgegebenen Bewertungsstandards (vgl. auch Baumbach/Hopt Einl. v. § 1 Rdn. 36). Zentrale Bedeutung hat hier der IDW S1-Standard. Er bestimmt den Wert des Unternehmens als den Barwert der künftig zufließenden Zahlungsströme, indem diese auf den Bewertungsstichtag diskontiert werden. Dazu haben sich in der Praxis des IDW S 1 das Ertragswertverfahren,63 das Discounted Cash Flow-Verfahren (DCF) und Liquidationswerte herausgebildet. Die Unternehmensbewertung ist richterliche Tatfrage mit richterlichem Ermessen.64 Zu ihrer 27 Beantwortung ist regelmäßig die Zuziehung eines Sachverständigen erforderlich (BGH NJW 1982, 2441; 1985, 192). Auch die Parteien des Unternehmenskaufvertrages können den Kaufpreis von einem gem. § 317 BGB verbindlichen Bewertungsgutachten abhängig machen. Bei der Unternehmensbewertung muss der subjektbezogene Unternehmenswert, der sich aus der besonderen Leistung, Qualifikation und den persönlichen Kontakten des ausscheidenden Unternehmers ergibt, außer Betracht bleiben (BGHZ 68, 166 f betr. Handelsvertreter). Die neuere Rechtsprechung hat meist Ertragswertverfahren den Vorzug gegeben.65 Dem Ertragswert ist dann der Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zuzuschlagen. Der Liquidationswert ist in jedem Fall die unterste Grenze des Unternehmenswertes (BGH NJW 1982, 2497). Dafür kann auch der tatsächlich erzielte Verkaufserlös angesetzt werden, wenn er marktgerecht ist und zwischen Bewertungsstichtag und Verkauf keine wesentlichen Änderungen eingetreten sind (BGH NJW 1982, 2497). Die Abfindung des ausscheidenden Personengesellschafters hat (entgegen dem Wortlaut des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht zum Liquidationswert, sondern bei Fortführung der Gesellschaft zum vollen wirtschaftlichen Wert („Verkehrswert“) zu erfolgen, falls nicht eine niedrigere Abfindung (etwa zum Nennwert oder Buchwert) gesellschaftsvertraglich wirksam vereinbart ist, was in gewissen Grenzen zulässig ist;66 in diesem Fall kann eine Bewertung erforderlich sein zur Klärung, ob ein grobes Missverhältnis des Abfindungswertes zum wahren Beteiligungswert besteht, der sich aus dem Verkaufserlös des Unternehmens als Ganzes errechnet.67 Durch die Regelung der Abfindung zu einem niedrigeren Wert als dem Verkehrswert darf nicht

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61 BGH NJW 1973, 509; BGHZ 68, 163, 164 f; BGH NJW 1978, 1316, 1319; 1982, 2441; BGH WM 1986, 1384. 62 Großfeld Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl. 2012, Rdn. 276 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 144; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2673, 2674; Oetker/Kamanadrou § 131 Rdn. 58. 63 In Bezug genommen in BGHZ 156, 57, 60 ff = NJW 2003, 3272. Zur rückwirkenden Verwendbarkeit eines neueren IDW-Standards (S1 2005) auf einen zurückliegenden Bewertungsstichtag (2001), weil es sich nicht um eine Rechtsnorm handelt, OLG Frankfurt/M. ZIP 2015, 371. 64 BGHZ 138, 371; 147, 108, 116. 65 BGHZ 116, 359, 371; 138, 140; 140, 35, 36; 156, 57, 60 ff. 66 BGHZ 116, 359, 371; BGH NJW 1995, 192 f; Staub/Schäfer § 131 Rdn. 155; Heymann/Emmerich § 138 Rdn. 23; Oetker/Kamanadrou § 131 Rdn. 57. 67 BGH NJW 1985, 192; BGHZ 116, 359, 268.

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das Recht des Gesellschafters zur Kündigung aus wichtigem Grund eingeschränkt werden (BGHZ 116, 367 f, 375 f). Verlangt der außenstehende Aktionär des beherrschten Unternehmens gem. § 305 AktG Abfindung, ist diese grundsätzlich unter Berücksichtigung des an der Börse gebildeten Verkehrswertes der Aktie zu bestimmen (BGHZ 147, 108 DAT/Altana; Einzelheiten str. [Stichtag oder besser Referenzzeitraum für die Ermittlung des Kurses]). Bei hochliquidem Markt kann der Börsenkurs geeigneter Maßstab sein.68 Ist jedoch der Schätzwert des Unternehmens höher als der Aktienwert, kann der Aktionär den quotal auf seine Aktien bezogenen höheren Wert verlangen (BGH aaO). §§ 327a, 327b AktG ermöglichen die Übertragung der Aktien von Minderheitsaktionären an die Gesellschaft auf Verlangen des Hauptaktionärs gegen eine von diesem festgelegte Barabfindung. Bei der gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung gem. § 327f AktG stellen sich die gleichen Bewertungsfragen. 4. Privatrechtlicher Schutz des Unternehmens 28

a) Schutz von Name, Firma und Geschäftsbezeichnung. Wer durch den firmenrechtlich unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist, kann gem. § 37 Abs. 2 S. 1 Unterlassung dieses Gebrauchs verlangen. Die Rechtsverletzung kann ein eigenes absolutes Recht, z.B. die eigene Firma, betreffen oder auch nur ein rechtlich geschütztes Interesse, z.B. als Mitbewerber (BGHZ 53, 65, 70). Der rechtliche Schutz von Name, Firma und Geschäftsbezeichnung wird heute einheitlich auf das Namensrecht des § 12 BGB gestützt (Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reuschle § 37 Rdn. 1 a.E.), nachdem die Rechtsprechung den Anwendungsbereich dieser Norm auf die Firma und andere Geschäftsbezeichnungen mit Namensfunktion ausgedehnt hat.69 Der Schutz richtet sich gegen das Bestreiten des Namensrechts und – praktisch wichtiger – gegen fremde Anmaßung des Namensrechts, insbes. wenn diese eine Verwechslungsgefahr begründet. Der Schutz besteht in einem Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch; i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB wird auch ein Schadensersatzanspruch gewährt. Einen Schutz des Namens, der Firma und Geschäftsbezeichnung (mit Namensfunktion) gewähren gegen Verwechslungsgefahr durch unbefugten Gebrauch im geschäftlichen Verkehr auch §§ 8–10 UWG durch Unterlassungs-, Schadensersatz- und Gewinnabschöpfungsansprüche (Rdn. 33).

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b) Gewerbliche Schutzrechte,70 insbesondere das eingetragene Patentrecht, Marken, geschäftliche Bezeichnungen und geographische Herkunftsangaben werden gegen unbefugten Gebrauch durch Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geschützt (§§ 139 PatG, 14, 15, 128 MarkenG).71 Wer unberechtigt einen Unterlassungsanspruch aufgrund eines nicht rechtsbeständigen gewerblichen Schutzrechts geltend macht und dadurch einem anderen einen Schaden zufügt (unberechtigte Schutzrechtsverwarnung), haftet diesem bei Fahrlässigkeit wegen Eingriffs in den Gewerbebetrieb (BGHZ 38, 200; 62, 29, 31 ff). Der Verwarner ist auch verpflichtet, eine unberechtigt ausgesprochene Verwarnung zu widerrufen (BGHZ 71, 86). Die Haftung besteht mangels Verschuldens nicht, wenn der Verwarner nach gewissenhafter Prüfung annehmen kann, sein Schutzrecht werde rechtsbeständig sein (BGHZ 62, 29).

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c) Deliktischer Unternehmensschutz. Ein Recht am Unternehmen („Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“) ist als sonstiges Recht iS § 823 Abs. 1 BGB durch gefestigte Rechtsprechung anerkannt. Es begründet einen deliktischen Schutz des Unternehmens

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68 OLG Frankfurt/M. ZIP 2010, 1947; Baumbach/Hopt/Hopt Einl. v. § 1 Rdn. 37. 69 RGZ 115, 401, 407; BGHZ 24, 238, 241. 70 Schrifttum: Fezer Markenrecht, 4. Aufl. 2009; Busse/Keukenschrijver Patentrecht, 8. Aufl. 2016. 71 Beispiele: scherzhafte Verunglimpfung einer bekannten Marke (BGHZ 125, 91); Verwässerung einer Marke (BGHZ 138, 349).

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nicht nur in seinem räumlich-sachlichen Bestand, sondern auch in seiner geschäftlichen Tätigkeit, gegen eine Vielfalt möglicher Eingriffe.72 Die bedenkliche Unschärfe und generalklauselartige Weite des Tatbestandes sucht die Rechtsprechung dadurch einzugrenzen, dass ein unmittelbarer, betriebsbezogener Eingriff gefordert wird73 und dass der „offene Tatbestand“ durch eine Abwägung mit den Interessen des Eingreifers und ihrer rechtlichen Bewertung (z.B. im Rahmen der Meinungs- und Pressefreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 GG) präzisiert wird.74 Der deliktische Schutz wird nur subsidiär gewährt, wenn eine anderweitige Norm nicht eingreift, zugleich aber eine Lücke im Rechtsschutz anzuerkennen ist; insbesondere haben die Ansprüche des UWG (Rdn. 33) Vorrang.75 In der Abwägung mit dem Grundrecht der Meinungs- und Pressefreiheit und dem Rechtsgut der Verbraucherinformation muss sich der Unternehmer grundsätzlich Warentests seiner Produkte und deren Veröffentlichung gefallen lassen, sofern der Test sachlich und sorgfältig durchgeführt ist.76 Andernfalls besteht eine Schadensersatzhaftung gem. § 824 oder § 823 Abs. 1 BGB.77 Daneben besteht ein Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB. Die ohne wirksame Einwilligung an eine geschäftliche E-Mail-Adresse versandte Werbe-E-Mail stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (BGH GRUR 2013,531; WM 2017, 2153). Der deliktische Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gilt auch für Unternehmens- 31 träger, auch als juristische Person (BGHZ 166, 84 Rdn. 106 [Kirch]). Dabei ist eine Abwägung mit den Grundrechten der Meinungs- und Pressefreiheit vorzunehmen, denen im Zweifel der Vorrang gebührt (BVerfG NJW 1982, 2655). Bestehende vertragliche Pflichten zwischen den beteiligten Unternehmen können besondere Rücksichtspflichten begründen (BGHZ 166, 84 Rdn. 105). Allgemein ist die Unterscheidung von Tatsachen- und Werturteil zu beachten. Sachliche Meinungsäußerungen und wahre Tatsachenbehauptungen verletzen grundsätzlich weder das Recht am Gewerbebetrieb noch das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Unternehmens (BGH aaO Rdn. 100). Wahre Tatsachenbehauptungen sind im Zweifel hinzunehmen.78 Der Rechtsschutz des Unternehmens wird ergänzt durch den Schutz gegen kreditgefährdende Äußerungen gem. § 824 BGB (vgl. BGH aaO Rdn. 62 ff) und durch Ansprüche nach § 826 BGB wegen sittenwidriger Vermögensschädigung, wobei im Bereich des Wettbewerbs das UWG einschlägig ist. Vgl. zum Ganzen die Kommentare zu §§ 823 ff BGB. 5. Unternehmen und Wettbewerb a) Unternehmen und Markt. Unternehmensverfassung und Wirtschaftssystem stehen in 32 Wechselbeziehung. Die Grundentscheidungen des GG, welche die Möglichkeit privatwirtschaftlicher Unternehmen garantieren (oben Rdn. 5), gewährleisten damit zugleich ein marktwirtschaftlich orientiertes Wirtschaftssystem. Der staatliche Gesetzgeber kann zwar die rechtlichen Rahmenbedingungen des Marktes gestalten, aber diesen nicht beseitigen oder auf einen Sektor der Wirtschaft zurückdrängen.79 Der Markt übernimmt die Gesamtkoordination der Wirtschaftsabläufe und ist dabei jedem anderen Koordinierungssystem an Effizienz überlegen. Im Markt entfalten sich die durch Unternehmerfreiheit und Privateigentum begründeten Leistungsanrei-

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72 Staudinger/Hager BGB (2017) § 823 Rdn. D6 ff. 73 BGHZ 8, 394; 41, 127; 69, 139; 76, 394; 86, 152. 74 BGHZ 45, 296 f; 74, 9, 14; 80, 25, 27 f. 75 BGHZ 36, 252, 256; BGH JZ 1968, 231 f. 76 BGH NJW 1986, 981; BGHZ 65, 325, 331; Assmann/Kübler Testhaftung und Testwerbung, ZHR 142 (1978), 413. 77 Zum Ganzen Horn in: Horn/Piepenbrock Vergleichender Warentest, 1986, S. 67 ff. 78 BGH NJW 2014, 2029 Rdn. 23; NJW 2015, 776 Rdn. 15. Anders bei absolut geschützter Intimsphäre (BGH NJW 2014, 2029 Rdn. 17), bei (nur in Grenzen erlaubter) Verdachtsberichterstattung (BGH NJW 2015, 778), oder bei Prangerwirkung (BGH NJW 2015, 776 Rdn. 18). 79 Vgl. allg. Rittner/Dreher Wirtschaftsrecht, 3. Aufl., §§ 2–4, andererseits Reich Markt und Recht, 1977.

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ze, durch unternehmerische Leistung und Eigenkapitalinvestitionen Unternehmergewinne zu erzielen. Das Eigentum kombiniert und legitimiert dabei Gewinnchance und Verlustrisiko. Die Märkte, an denen das Unternehmen auftritt, steuern extern sein Verhalten sowohl im Sinne des Leistungsanreizes wie der Entmachtung. Dabei muss sich das Unternehmen auch an die für die Märkte bestehenden rechtlichen Regelungssysteme anpassen, kann aber auch deren Schutz in Anspruch nehmen. Die drei Regelungssysteme UWG (Lauterkeitsrecht), GWB (Kartellrecht) und Kapitalmarktrecht dienen dem Ziel, den Marktmechanismus iS eines fairen, unverfälschten und transparenten Wettbewerbs zu erhalten. Sie sind sowohl vom Privatrecht als auch vom öffentlichen Recht (Aufsichtsrecht) geprägt, am stärksten privatrechtlich das UWG, weniger stark das GWB und das Kapitalmarktrecht. 33

b) Wettbewerbsrecht. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)80 regelt das Verhalten der Unternehmen im Geschäftsverkehr zum Schutz der Mitbewerber und der Verbraucher vor unlauteren geschäftlichen Handlungen sowie zum Schutz des öffentlichen Interesses an einem unverfälschten Wettbewerb (§ 1). Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig (§ 3 Abs. 1, § 3a UWG) ebenso wie unzumutbare Belästigungen (§ 7 UWG). Der zentrale Begriff der unlauteren geschäftlichen Handlung ist immer noch generalklauselartig weit. Er wird in §§ 3–7 weiter konkretisiert, u.a. durch Ausdifferenzierung nach den geschützten Personengruppen (Verbraucher, sonstige Marktteilnehmer, Mitbewerber), und nach typischen Verletzungstatbeständen (Rechtsbruch [§ 3a], Verunglimpfung von Mitbewerbern [§ 4]; aggressive oder irreführende geschäftliche Handlungen [§§ 4a–5a], unfaire vergleichende Werbung [§ 6]; unzumutbare Belästigung [§ 7]). Besondere Sorgfalt verwendet der Gesetzgeber auf die Konkretisierung des Schutzes der Verbraucher. Dem sehr weit formulierten Tatbestand der unlauteren Handlung gegenüber Verbrauchern in § 3 ist ein Gesetzesanhang mit einer Auflistung typisch unlauterer Handlungen beigefügt (vgl. § 3 Abs. 3).81 Wer einen dieser Tatbestände erfüllt, ist einem Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung ausgesetzt (§ 8). Wer schuldhaft handelt, haftet auf Schadensersatz (§ 9) sowie ggf. auf Gewinnabschöpfung zugunsten der öffentlichen Hand (§ 10). Anspruchsberechtigt sind (1) Mitbewerber, (2) Unternehmerverbände, die gewerbliche oder selbständige berufliche Interessen ihrer Mitglieder wahrnehmen, (3) qualifizierte Einrichtungen iS § 4 UKlaG oder Art. 4 Abs. 3 der EU-Verbraucherschutz-RL 2009/22 v. 23.4.2009 und (4) die Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern (§ 8 Abs. 3 UWG).

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c) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)82 hat zum Ziel, den Wettbewerb als solchen (d.h. als gesellschaftliche Institution) zu schützen. Wettbewerb entsteht im Markt als dem Ort, wo sich Angebot und Nachfrage im Hinblick auf Wirtschaftsgüter treffen, immer dann, wenn der Markt keine Zugangsschranken aufweist und das Marktgeschehen nicht durch wettbewerbsbeschränkendes Verhalten eingeschränkt oder beseitigt wird. Der unverfälschte Wettbewerb steuert dann über die Preisbildung Angebot und Nachfrage; die dadurch gesetzten Anreize steuern die dezentralen Entscheidungen der Unternehmen über Erzeugung und Angebot der Güter; die Faktormärkte steuern die Einkommen. Dieses dezentrale Entscheidungssystem hat sich allen planwirtschaftlichen Experimenten, insbesondere der staatlichen „Lenkung“ der Wirtschaft in den sog. sozialistischen Ländern, als überlegen erwiesen. Dies gilt hinsichtlich der

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80 Novelliert durch Gesetz v. 3.7.2004, BGBl. I S. 1414; Neubekanntmachung v. 3.3.2010, BGBl. I S. 254; zul. geänd. d. G. v. 17.2.2016, BGBl. I S. 233. Vorgängergesetze UWG 1896, 1909. Lit.: Köhler/Bornkamm UWG 36. Aufl. 2018; Emmerich Unlauterer Wettbewerb 10. Aufl. 2016; Fezer/Büscher/Obergfell Lauterkeitsrecht. UWG-Kommentar, 3. Aufl. 2016. 81 „Schwarze Liste“, eingeführt durch UWG-Novelle 2008 v. 22.12.2008 BGBl. I S. 2949. 82 I.d.F. Bekanntmachung v. 26.6.2013, BGBl. I S. 1750, ber. S. 3245. Lit.: Immenga/Mestmäcker/Körber (Hrsg.) Wettbewerbsrecht 5. Aufl. 2012 ff; Löwenheim/Meesen/Riesenkampf/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht 3. Aufl. 2016; Bechtold/Bosch GWB 8. Aufl. 2015.

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Effizienz, Anpassungs- und Innovationsfähigkeit der Unternehmen, deren Leitung selbstverantwortlich auf Marktdaten und Marktsignale reagieren kann, aber auch hinsichtlich der effizienten Versorgung der Verbraucher. Zugleich wirkt der Wettbewerb im Sinn einer Begrenzung der wirtschaftlichen Macht von Unternehmen. Wettbewerb ist unverzichtbar. Daher muss die Rechtsordnung die für die Erhaltung und Förderung eines unverfälschten Wettbewerbs erforderlichen Regeln aufstellen und durchsetzen, ohne bestimmte Marktstrukturen oder -ergebnisse anzustreben, und dafür sorgen, dass die Unternehmen am Wettbewerb als einem „Entdeckungsverfahren“ (v. Hayek) teilnehmen. Das GWB untersagt wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse und abge- 35 stimmte Verhaltensweisen (§ 1), allerdings mit großzügigen Legalausnahmen von diesem Verbot (§ 2; vgl. Rdn. 36). Es untersagt ferner die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (§§ 18 ff), und er wirkt der Bildung von Marktmacht mittels externen Wachstums (Unternehmenszusammenschlüsse) durch eine Zusammenschlusskontrolle entgegen (§§ 35–43). Private Wettbewerbsregeln, die von Wirtschafts- und Berufsvereinigungen aufgestellt werden, sind erlaubt, wenn sie den lauteren oder leistungsgerechten Wettbewerb fördern (§§ 24 ff). Das GWB sieht Ausnahmebereiche vor, in denen es nur eingeschränkt gilt, u.a. für die Landwirtschaft und die Energiewirtschaft sowie hinsichtlich einer Preisbindung für Zeitungen und Zeitschriften (§§ 28, 30). Das GWB wird von den deutschen Behörden (BKartA u.a.) und Gerichten angewendet. Das Gesetz gewährt private Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche. Diese können von Mitbewerbern oder sonstigen Beteiligten, die durch Verstöße gegen deutsches oder europäisches Kartellrecht beeinträchtigt sind, erhoben werden, aber auch von bestimmten Wirtschaftsverbänden (§§ 33, 33a). Ferner ist eine Vorteilsabschöpfung durch die Kartellbehörde oder Wirtschaftsverbände möglich (§§ 34, 34a). Das GWB ist seit seiner Novellierung 2013 vollständig mit dem europäischen Wettbewerbsrecht abgestimmt.83 Das europäische Kartellrecht (Art. 101–106 AEUV)84 sieht ebenfalls ein Kartellverbot 36 (Art. 101) vor, ferner das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102) und eine Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VO (EG) 139/2004 v. 20.1.2004). Das europäische Kartellrecht gilt in Deutschland unmittelbar und mit Vorrang vor dem deutschen Recht (vgl. §§ 22, 35 Abs. 3 GWB) in den Fällen der Art. 101, 102 AEUV dann, wenn es um eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geht, bei der Zusammenschlusskontrolle dann, wenn die Auswirkungen der Fusion auf den Markt die Grenzen eines Mitgliedsstaates überschreiten. Die jüngeren Reformen des EU-Kartellrechts sind gekennzeichnet durch die Bemühungen, das Problem der Masse von Anmeldungen zu lösen und die Arbeit der Kartellbehörden auf die wichtigen Fälle zu konzentrieren.85 Ein erster Schritt dazu war die generelle Befreiung der Vertikalvereinbarungen von der früheren Anmeldepflicht nach VO Nr. 17. Es wurden sodann die meisten Gruppenfreistellungs-VOen in der Gruppenfreistellungs-VO Nr. 2790/1999 v. 22.12.1999 konsolidiert, und alle Vertikalvereinbarungen, die bestimmte Größenkriterien nicht überschritten, wurden freigestellt. Die KartellverfahrensVO Nr. 1/2003 (ABl. 2003 Nr. L 1/1) brachte dann den Übergang zur Legalausnahme vom Kartellverbot (Art. 45 Abs. 2 VO 1/2003), die auch in § 2 GWB ihren Niederschlag fand. Danach sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Beschlüsse und abgestimmtes Verhalten erlaubt, wenn sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen, und unterliegen nur noch einer nachträglichen Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kartellverbot. Damit ist das generelle Kartellverbot, das früher als Fundament des deutschen Kartellrechts galt, de facto aufgehoben, auch wenn es formal weiterbesteht (§ 1

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83 G. v. 26.6.2013, BGBl. I S. 1750; 8. GWB-Novelle BGBl. I S. 1738. Bereits die 7. GWB-Novelle v. 18.12.2007 (BGBl. I S. 2966) hatte zu einer weitgehenden Anpassung geführt. 84 = ex Art. 81–86 EG, zuvor Art. 85–90 EGV. 85 Kommission, Weißbuch über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. 85 und 86 EGV, ABl. 1999 Nr. C 132/1 = BR-Drucks. 30/99.

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GWB; Art. 101 Abs. 1 u. 2 AEUV).86 Die Fusionskontrollverordnung v. 20.1.2004 (ABl. Nr. L 24/1) sucht die Kontrollkriterien effizienter zu gestalten.87 d) Kapitalmarktrecht. Kapitalmärkte (Finanzmärkte) 88 bieten Möglichkeiten der Unternehmensfinanzierung für größere Unternehmen mit entsprechender Kreditwürdigkeit; Terminmärkte ermöglichen das Schließen typischer Geschäftsrisiken (z.B. Kursrisiken) oder das spekulative Eröffnen solcher Risiken. Das in den letzten Jahrzehnten unter starkem Einfluss der EURechtsangleichung entstandene Kapitalmarktrecht, dessen zentrale Regelung das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) darstellt, hat eine Fülle von Regelungen zur weiteren Verbesserung der Publizität der an den Finanzmärkten teilnehmenden Unternehmen und zur Transparenz der Finanzprodukte hervorgebracht, zugleich zahlreiche Verhaltens- und Meldepflichten begründet. Primärer Zweck ist der aufsichtsrechtliche Schutz der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte zur Kapitalversorgung der Unternehmen. In engem Zusammenhang damit steht der Schutz des Anlegerpublikums durch Transparenz der Finanzdienstleister, der Finanzprodukte und ihrer Emittenten sowie der Marktabläufe. Das WpHG erlegt den im Markt tätigen Unternehmen – also einmal den Wertpapierdienstleistungsunternehmen, zum anderen den kapitalnachfragenden Unternehmen als Emittenten – besondere, im Kern öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten auf, daneben auch privatrechtliche Sanktionen. Einzelheiten str. 38 Das Kapitalmarktrecht wurde zu einem Schwerpunkt der Rechtsharmonisierung in der EU89 und ist ein Beispiel für die Konstituierung eines neuen Rechtsgebiets. Dieses Rechtsgebiet knüpft an die privatrechtliche Organisation der Marktteilnehmer, den privatrechtlichen Charakter der Marktgegenstände (Finanzinstrumente) und die privatvertragliche Gestaltung der Markttransaktionen an, aber auch an öffentlich-rechtliche Traditionslinien (z.B. Handelsordnungen der Börsen). Das neue Kapitalmarktrecht ist selbst überwiegend öffentliches Aufsichtsrecht, freilich mit privatrechtlichen Elementen. Grundlegend für das Kapitalmarktrecht in Deutschland wurde das 2. Finanzmarktförderungsgesetz v. 26.7.1994. Es führte das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) ein (Art. 1), das erstmals eine umfassende Kodifizierung der Verhaltenspflichten der Teilnehmer börslicher und außerbörslicher Kapitalmärkte enthielt.90 In der Legaldefinition des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in § 2 Abs. 10 (ex Abs. 4) WpHG wird an das Kriterium des „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs“ angeknüpft und damit an den Kaufmannsbegriff des HGB; eine ähnliche Anknüpfung findet sich in § 99 (ex 37e) WpHG betr. den Ausschluss des Einwandes aus § 762 BGB (Oetker/Oetker Einl. 34). Das WpHG regelt nach europäischen Vorgaben91 Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten der Unternehmen und Verhaltensregeln für Banken und andere Wertpapierdienstleister. Das WpHG regelte nach den europäischen Vorgaben zunächst auch das Insiderhandelsverbot und die Ad-Hoc-Publizität 37

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86 Krit. Mestmäcker EuZW 1999, 523; Emmerich WRP 2000, 858. 87 U.a. durch Einführung des SIEC-Tests; Art. 2 Abs. 2 u. 3 VO. SIEC = Significant Impediment to Effective Competition. Näher dazu Emmerich Kartellrecht, 13. Aufl. 2014, § 16. 88 Der letztere Begriff ist weiter und umfasst auch kurzfristige Finanzierungsmittel und Derivate; vgl. Lehmann, MüKoBGB 7. Aufl. Bd 12 Int. FinanzmarktR Rdn. 26. Im juristischen Sprachgebrauch herrscht der Begriff Kapitalmarktrecht vor, auch wenn der weitere Umfang (Finanzmarkt) gemeint ist. 89 Zur Handelsrechtsangleichung in der EU allg. oben II Rdn. 17 ff. 90 WpHG v. 26.7.1994, BGBl. I S. 1749, Neubekanntmachung v. 9.9.1998, BGBl. I S. 2704. Ausführungsregelungen: Wertpapierhandels-MeldeVO (WpHMV) v. 21.12.1995; Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnis-VO (WpAV) v. 13.12.2004; Marktmanipulations-Konkretisierungs-VO (MaKonV) v. 1.3.2005; VO über die Analyse von Finanzinstrumenten (FinAnV) v. 17.12.2004; Wertpapierdienstleistungs-PrüfungsVO (WpDPV) v. 16.12.2004; MarktzugangsangabenVO (MarktAngV) v. 30.9.2004; Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und OrganisationsVO (WpDVerOV) v. 20.7.2007. 91 EG-Insider-RL v. 13.11.1989; EG-Mitteilungs-RL v. 12.12.1988; Wertpapierdienstleistungs-RL 93/22/EWG v. 10.5.1993.

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(ex §§ 12 ff); diese Gegenstände sind seit 2014 durch die MarktmissbrauchsVO (MAR) geregelt.92 Das WpHG verwendet im Hinblick auf den Anlegerschutz einen differenzierten Schutzstandard je nach dem Kenntnis- und Erfahrungsstand der Anleger, indem § 67 (ex 31a) WpHG Privatkunden, professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien unterscheidet. Das WpHG ist häufig entsprechend den Änderungen seiner europarechtlichen Vorgaben geändert worden.93 Umfangreiche Veränderungen ergaben sich aus MiFID II.94 Primärer Zweck der im WpHG normierten Pflichten ist der aufsichtsrechtliche Schutz der 39 Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte zur Kapitalversorgung der Unternehmen. In engem Zusammenhang damit steht der Schutz des Anlegerpublikums durch Transparenz der Finanzdienstleister, der Finanzprodukte und ihrer Emittenten sowie der Marktabläufe. Das WpHG erlegt den im Markt tätigen Unternehmen, also einmal den Wertpapierdienstleistungsunternehmen, zum andern den kapitalnachfragenden Unternehmen als Emittenten besondere, im Kern aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten auf. Umstritten ist es, ob es daneben auch privatrechtliche Sanktionen begründet, insbesondere eine zivilrechtliche Schadenshaftung des Unternehmens, das die Pflicht verletzt hat, auslöst und ggf. sogar eine persönliche Haftung der für das Unternehmen handelnden Person, und zwar in Fällen, in denen das WpHG eine solche Haftung nicht ausdrücklich vorsieht (ausdrücklich vorgesehen z.B. in § 26 Abs. 3(ex § 15 Abs. 6) i.V.m. §§ 97 (ex § 37b) und 98 (ex § 37e)). Dafür spricht, dass Marktfunktionsschutz und Anlegerschutz keine Gegensätze sind, sondern einander ergänzen können; dagegen scheint zu sprechen, dass der europäische Gesetzgeber, der hinter dieser Rechtsentwicklung steht, selbst keine allgemeine Regelungskompetenz auf dem Gebiet des Privatrechts besitzt.95 Letzteres schließt aber nicht aus, dass Rechtspflichten nach WpHG auch Auswirkungen auf die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen den Marktteilnehmern und damit auf den zivilrechtlichen Schutz der Anleger haben können.96 Die Gegenmeinung verneint zivilrechtliche Auswirkungen, indem sie auf den aufsichtsrechtlichen Charakter der Vorschriften des WpHG verweist.97 Zivilrechtliche Wirkungen sind zumindest insoweit anzunehmen, als der Tatbestand des 40 § 826 BGB zugleich mit einer Verletzung von Pflichten nach WpHG erfüllt sein kann. Dies ist weitgehend unstreitig; die Haftung setzt freilich Sittenwidrigkeit und bedingten Schädigungsvorsatz voraus.98 Die Frage, ob Pflichten aus WpHG auch Schutzgesetze iS § 823 Abs. 2 BGB sein

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92 MarkmissbrauchsVO (MAR) (EU) Nr. 596/2014 v. 16.4.2014, ABl. EU 2014 L 173/1; Baumbach/Hopt /Kumpan, (16) u. (16a) Vorbem. 1–5. 93 So wurde die EG-Insider-RL abgelöst durch RL 2003/6/EG (Marktmissbrauchs-RL) v. 28.1.2003, ABl. L 96/16, diese durch die EU-Missbrauchs-VO 596/2014 v. 16.4.2014, ABl. EU L 173/1(MAR). Die WpDienstleistungs-RL wurde abgelöst durch die EG-Finanzmarkt-RL 2004/39/EG v. 21.4.2004, ABl. EU L 145/1 (Markets in Financial Instruments Directive; MiFID I), umgesetzt durch das FinanzmarktRL-UmsetzungsG (FRUG) v. 16.7.2007, BGBl. I S. 1330 (mit Novellierung des BörsG). Diese wurde wiederum von der EU-RL 2014/65/EU (MiFID II) v. 15.5.2014, ABl. EU L 173/349 abgelöst. Überblick Baumbach/Hopt/Kumpan (16a) MAR Vorbem. 1 ff. 94 Umgesetzt durch 2. FinanzmarktnovellierungsG (FiMaNoG) v. 23.6.2017, BGBl. I S. 1693, betr. u.a. die Schließung von Aufsichtslücken bei der Regulierung von Handelsplätzen, Ausdehnung der Veröffentlichungspflichten auf weitere Finanzinstrumente, Ausweitung der Verhaltens- und Organisationspflichten der Wertpapierdienstleister. 95 Horn Europäisches Finanzmarktrecht, S. 64 f. Zum Funktionsschutz durch Haftung ders. FS Ulmer S. 817, 822 ff. 96 Hopt ZHR 159 (1995), 159; ders. WM 2009, 1873, 1881; Baumbach/Hopt/Kumpan (16a) MAR Vorbem.9; Kölner KommWpHG/Möllers § 31 Rdn. 6, 8; Assmann/Schütze/Roth HandbuchKapitalanlagerecht, § 11 Rdn. 11; Veil WM 2007, 1821, 1825. 97 Schwark/Zimmer/Schwark Vor §§ 31 ff WpHG Rdn. 15; Sethe Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 748. 98 BGHZ 160, 149, 153 ff (persönliche Haftung der Vorstandsmitglieder der AG bejaht für falsche Ad hocMittteilung nach § 15 a.F. WpHG); vgl. auch BGHZ 175, 276, 284 ff Rdn. 26, 28 ff (persönliche Haftung des GmbHGeschäftsführers des Wertpapierdienstleisters für anleger- und objektwidrige Empfehlung); BGH WM 2016, 1975 (Haftung einer juristischen Person aus § 826 wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch Unterlassung

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können, wird von der neueren Rechtsprechung verneint,99 in der Literatur z.T. bejaht.100 Die Rechtsprechung erkennt an, dass es dem Gesetzgeber des WpHG auch generell um Anlegerschutz geht, bezweifelt aber mangels eines klaren Signals des Gesetzgebers, dass dieser Schutz durch individuelle Schadensersatzansprüche bezweckt ist, der die bestehenden zivilrechtlichen vorvertraglichen Aufklärungspflichten erweitert (BGHZ 170, 226, 232). Grund für die Zurückhaltung der Rechtsprechung ist ferner das Bestreben, eine Haftung von Organen und Angestellten von Wertpapierdienstleistern schon für einfache Fahrlässigkeit zu vermeiden (BGHZ 175, 276, 281 ff). Andererseits ist kaum zu bestreiten, dass die tragenden Schutzprinzipien des Aufsichtsrechts sich in den vertraglichen Beziehungen zwischen Anleger und Wertpapierdienstleister wiederfinden und zur Auslegung der vertraglichen Pflichten heranzuziehen sind.101 Die Frage einer selektiven Qualifizierung einzelner Vorschriften des WpHG als Schutzgesetze iS § 823 Abs. 2 BGB ist weiter klärungsbedürftig. 41 Hervorzuheben sind aus dem Gebiet des Kapitalmarktrechts ferner die folgenden Gesetze. Das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) 2001 regelt öffentliche Angebote für den Beteiligungserwerb an einer Gesellschaft, wenn die von dieser Gesellschaft ausgegebenen Wertpapiere an einem organisierten Markt im Inland (oder ggf. im EU-Ausland) zum Handel zugelassen sind.102 Das Börsengesetz unterlag zahlreichen Änderungen103 und wurde durch eine Novellierung von 2007 tiefgreifend umgestaltet und gekürzt; es sieht eine einheitliche Regelung der Zulassung zum Börsenhandel104 vor.105 Das Verkaufsprospektgesetz 1990 (VerkProspG) hatte eine gesetzliche Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts für das öffentliche Angebot von Wertpapieren eingeführt.106 Unter Teilaufhebung des VerkProspG fasste das Wertpapierprospektgesetz (WpPG) 2005107 das börsliche und außerbörsliche Prospektrecht mit Ausnahme der Prospekthaftung in einem eigenen Gesetz zusammen; seit 2012 ist auch die Prospekthaftung in diesem Gesetz geregelt.108 Das VerkProspG bestand teilweise fort (bis 1.6.2012) und begründete nun die Prospektpflicht für nicht in Wertpapieren verbriefte Anteile am Ergebnis eines Unternehmens (grauer Kapitalmarkt).109 Das Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) 2012110 brachte

_____ wichtiger Prospektinformation kann nicht auf pauschale Zurechnung des Wissens von Mitarbeitern gestützt werden). 99 BGHZ 175, 281 = NJW 2008, 1735; früher vom BGH offengelassen in BGHZ 142, 356; 147, 348; 160, 64. 100 Vgl. die Nachweise Fn.95 u. 96. 101 BGH WM 2014, 1385; in gewisser Abkehr von BGHZ 170, 232. 102 WpÜG v. 20.12.2001, BGBl. I S. 3822, zul. geänd. d. G. v. 23.6.2017, BGBl. I S. 1693, 1803; Ausführungsregelungen: WpÜG-AngebotsVO v. 27.12.2001; WpÜG-Widerspruchsausschuss-VO v. 27.12.2001; WpÜG-GebührenVO v. 27.12.2001; WpÜG-Anwendbarkeits-VO v. 17.7.2006; WpÜG-Beaufsichtigungsmitteilungs-VO v. 13.10.2006. 103 Überblick über die Änderungen 1986–2007 bei Baumbach/Hopt/Kumpan (14) BörsG Einl. Rdn. 2–10. 104 Gem. §§ 32 ff BörsG; „regulierter Markt“ unter Zusammenfassung der Segmente „amtlicher Markt“ und „geregelter Markt“; weitere Marktsegmente (Freiverkehr) möglich; § 48 BörsG. 105 Börsengesetz v. 16.7.2007, BGBl. I S. 1330, zul. geänd. d. G. v. 23.6.2017, BGBl. I S. 1693. Die Neufassung erfolgte durch das FinanzmarktRL-UmsetzungsG (FRUG) v. 16.7.2007, BGBl. I S. 1330 und diente u.a. der Umsetzung der RL 2004/39 EG über Märkte für Finanzmarktinstrumente und zur Umsetzung der RL 2006/39 zur Änderung der RL 2004/39 EG. 106 G v. 13.12.1990, BGBl. I S. 2749; Neubekanntmachung 9.9.1998, BGBl. I S. 2701; außer Kraft seit 1.6.2007. 107 Veranlasst durch die EG-Prospekt-RL 2003/71/EG v. 4.11.2003 (ABl. EU L 345/64) und die DurchführungsVO 809/2004 der Kommission v. 29.4.2004 (ABl. EU L 215/3) wurde das WpPG durch das Prospekt-RLUmsetzungsgesetz v. 22.6.2005, BGBl. I S. 1698 erlassen. Ausführungsregelung: VermögensanlagenVerkaufsprospekt-VO (VermVerkProspV) v. 16.12.2004, BGBl. I S. 3464. 108 §§ 21–25 WpPG gem. Art. 6 G z. Novellierung d. Finanzanlagevermittler- u. Vermögensanlagerechts v. 6.12.2011, BGBl. I S. 2481. 109 Nach Maßgabe des AnlegerschutzverbesserungsG (AnSVG) v. 28.10.2004, BGBl. I S. 2630. Zu den Rechten, die dem sog. grauen Kapitalmarkt zugerechnet werden, die also nicht dem WpHG unterfallen, gehören z.B. Namensschuldverschreibungen, Treuhandanteile, Anteile an geschlossenen Fonds. 110 VermAnlG eingeführt als Art. 1 G. v. 6.12.2011, BGBl. I S. 2481.

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dann eine Verbesserung der Regelung des grauen Kapitalmarkts, insbes. durch strengere Prospektpflichten und weitere Pflichten zur Information des Anlegers. Das Gesetz sieht eine Haftung vor sowohl für eine Verletzung der Prospektpflicht als auch für unrichtige Angaben im vorgeschriebenen Informationsblatt (§§ 20–22 VermAnlG). Das Investmentgesetz trat 2003 an die Stelle der bisherigen Gesetze über Investmentgesell- 42 schaften und wurde mehrfach geändert,111 bevor es 2013 durch das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) abgelöst wurde.112 Das KAGB enthält eine umfassende Regelung der Kapitalanlage durch allgemeine Bestimmungen über Investmentvermögen und Verwaltungsgesellschaften (Kap. 1), über Publikumsinvestmentvermögen (Kap. 2), über inländische spezielle alternative Anlagefonds (Kap. 3) und den Erwerb und Vertrieb von Investmentvermögen (Kap. 4). Das KAGB hat für Publikumsgesellschaften die neue Rechtsform der (offenen oder geschlossenen) Investment-KG geschaffen (§§ 91 Abs. 2, 139 KAGB). Das Investmentgeschäft ist keine Bankgeschäft; es besteht aber Erlaubnispflicht (§§ 20–22 KAGB). 6. Multinationale Unternehmen. Großunternehmen, die mittels Niederlassungen oder 43 Tochtergesellschaften in mehreren Ländern gleichzeitig wirtschaftlich tätig sind (multinationale Unternehmen), spielen im Weltwirtschaftsverkehr eine bedeutende Rolle. Da sie in unterschiedlichen politischen Systemen, Rechtsräumen und Kulturen agieren, können sie in Interessenkonflikte mit den Gastländern geraten, indem sie deren Kontrollen, wirtschaftlichen Entwicklungszielen oder fiskalischen Interessen zuwiderhandeln (z.B. durch Gewinnverlagerung in ein „Steuerparadies“). In Sozialkonflikten können die Arbeitnehmer mit Entscheidungen konfrontiert werden, die außerhalb ihres Landes getroffen werden und von ihnen nicht beeinflusst werden können. Die Unternehmen können sich ferner in schwachen und/oder korrupten Gaststaaten in Interessenkonflikte verstricken. Vor längerer Zeit (ab den 1970er u. 80er Jahren) gerieten diese Unternehmen daher unter scharfe internationale Kritik. Von der OECD und den UN und ihren Unterorganisationen wurde eine Reihe von internationalen Verhaltensrichtlinien entwickelt, die zwar nicht bindendes Recht geworden sind, aber rechtlich relevante Wertungen enthalten (allg. III Rdn. 32). Multinationale Unternehmen sind nicht selten auch widersprüchlichen Anforderungen ihrer verschiedenen Gaststaaten ausgesetzt. Solche Probleme sind bisweilen politisch nicht auflösbar In anderen Fällen bietet sich eine internationale Koordination an (so die OECD-Richtlinien).113 Man sieht heute eher auch die Möglichkeiten einer positiven Rolle, die multinationale Unternehmen bei der Entwicklung der Gastländer spielen können, insbesondere im Technologietransfer und bei der Einrichtung einer modernen Infrastruktur. Mögliche Gastländer ausländischer Investoren sind heute eher bestrebt, ein langfristig günstiges Investitionsklima für ausländisches Kapital zu schaffen. Dazu gehört ein verbesserter Rechtsschutz ausländischer Investoren in den Gastländern. Diesem Zweck dienen zahlreiche bilaterale und multilaterale Investitionsschutzabkommen (BITs, MITs; oben III Rdn. 22 u. IV Rdn. 31 f). Dieser Schutz ist heute wieder in der politischen Kritik und wird u.a. von international tätigen sog. Nichtregierungsorganisationen (NGOs) atta-

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111 InvestG v. 15.12.2003, BGBl. I S. 2676, das an die Stelle von KAGG und AuslInvestG trat, ist mehrfach geändert worden, u.a. durch die OGAW-IV-RL-UmsetzungsG v. 22.6.2011, BGBl. I S. 1128 und G zur Stärkung des Anlegerschutzes u. Funktionsfähigkeit d. Kapitalmarktes v. 8.4.2011, BGBl. I S. 538. 112 Art. 1 AIFM-UmsG v. 4.7.2013, BGBl. I S. 1981 = Gesetz zur Umsetzung der RL 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds v. 8.6.2011, ABl. EU L 174/1 (AIFM = Alternative Investment Fund Manager), zul. geänd. d. Art. 6 G v. 17.7.2017, BGBl. I S. 2314. 113 Schrifttum Großfeld Internationales und Europäisches Unternehmensrecht, 2. Aufl. 1995; Hopt (Hrsg.) Legal and Economic Analysis of Multinational Enterprises, 2 Bde., 1982; Horn (Hrsg.), Legal Problems of Codes of Conduct for Multinational Enterprises, 1980; ders. Die Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts durch Verhaltensrichtlinien, RabelsZ 44 (1980), 423; Ebenroth Code of Conduct, 1987.

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ckiert.114 Im Hinblick auf Freihandelsabkommen wird heute z.T. die Ersetzung von ICSID und anderen Schiedsgerichten durch neue internationale Gerichte, die von den Vertragsstaaten eingesetzt werden, gefordert (vgl. oben IV Rdn. 32). VI. Geschichte des Handelsrechts Einleitung VI. Geschichte des Handelsrechts Einl Horn Schrifttum Coing Handbuch der Quellen und Literatur zur neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, ab 1973, darin insbes. Bd. II für die Zeit 1500–1800 mit den Beiträgen von Scherner Die Wissenschaft des Handelsrechts, Bd. II/1, 1977, S. 797–997, und Lammel Die Gesetzgebung des Handelsrechts, Bd. II/2, 1976, S. 571–1083; ferner Bd. III/3, 1986 für das 19. Jahrhundert mit Beiträgen zum Handels- und Gesellschaftsrecht u.a. von Bergfeld, Holthöfer, Horn, Ranieri, Schioppa, Scherner S. 2853–3525, zum Wettbewerbsrecht von Lammel aaO, S. 3749–3954, zum Urheber-, Verlags- und Patentrecht von Dölemeyer aaO, S. 3955–4201; Horn Aequitas in den Lehren des Baldus, 1968, § 10 (ius mercatorum); Horn/Kocka (Hrsg.) Recht und Entstehung der Großunternehmen im 19. und im frühen 20. Jahrhundert, 1979; ders. Zinsforderung und Zinsverbot im kanonischen, islamischen und deutschen Recht, FS Hermann Lange 1992 S. 99; auch in Herrmann/Berger (Hrsg.)Norbert Horn GesammelteSchriften (GS), 2016, S. 817; ders. Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl. 1993, Kap. 1; ders. Transnationales Handelsrecht. Zur Normqualität der Lex mercatoria, FS Karsten Schmidt, 2009 S. 705 (=GS S. 717); F.X. Kaufmann Variations of the Welfare State. Great Britain, Sweden, France and Germany Between Capitalism and Socialism, 2013; Köbler Die Wissenschaft des gemeinen deutschen Handelsrechts, in Coing/Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. I, 1974, S. 277–296; Lammel Zur Entstehung von Handelsrecht. Die Beteiligung des Handelsstandes an der Handelsgesetzgebung in der Freien Stadt Frankfurt/Main im 19. Jahrhundert, 1987; K.W. Nörr Zwischen den Mühlsteinen. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, 1988; ders. Die Republik der Wirtschaft. Recht, Wirtschaft und Staat in der Geschichte Westdeutschlands. Teil I: Von der Besatzungszeit bis zur Großen Koalition, 1999; Teil II: Von der sozial-liberalen Koalition bis zur Wiedervereinigung, 2007; Raisch Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965; Scherner/ Willoweit Vom Gewerbe zum Unternehmen. Studien zum Recht der gewerblichen Wirtschaft im 18. und 19. Jahrhundert, 1982; Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch, Bd. I, 1986, Bd. II 1 1987, Bd. II 2 1988. Zu methodischen Grundlagenproblemen s. Duve Von der Europäischen Rechtsgeschichte zu einer Rechtsgeschichte Europas in globalhistorischer Perspektive, in Rechtsgeschichte 20, 2012.

Neben diesen modernen materialreichen Erschließungen des historischen Stoffs sind aus der älteren Literatur in Auswahl zu nennen: Endemann Studien in der romanistisch-canonistischen Wirtschafts- und Rechtslehre bis Ende des 17. Jahrhunderts, Bd. I, 1874, Bd. II, 1883, Neudruck (Aalen), 1962; Levin Goldschmidt Universalgeschichte des Handelsrechts, Bd. I, 1891, Neudruck (Aalen), 1957; ders. Handbuch des Handelsrechts, Bd. I, Geschichtlich-literarische Einleitung und Grundlehren, 1875; Rehme Geschichte des Handelsrechts, in Ehrenberg (Hrsg.) Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. I, 1913, S. 28 ff. 1. Antikes römisches Recht: Verkehrsrecht und Fremdenrecht 1

a) Rechtsgeschäfte des Handels. Wo Handel entsteht, ist er auf bestehendes Recht angewiesen oder bildet Recht neu aus: ubi commercium, ibi ius. Dies ist eine historische Erfahrung und ebenso eine der Gegenwart, insbesondere im Welthandel. Die folgenden Hinweise beschränken sich für die Antike auf das römische Recht als das unserem Recht am engsten verbundene. In seinem Seehandelsrecht sind hellenistische Einflüsse erkennbar. Dies gilt für das Seedarlehen (foenus nauticum) mit Versicherungsfunktion zur Wagnisfinanzierung von Schiffshandelsreisen. Die lex Rhodia, eine Aufzeichnung seerechtlichen Inhalts, ist teilweise im römi-

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114 Zu dieser Kritik Horn Die UNCITRAL-Transparenzregeln etc., FS Bruno M. Kübler 2015 S. 301 ders. Investitionsschutz für Gläubiger von Staatsanleihen? IWRZ 2016, 8; Engel SchiedsVZ 2017, 291.

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schen Recht tradiert (D. 14.2). Darin wird u.a. die Gefahrengemeinschaft der Befrachter eines Schiffes festgelegt; Verluste an Gut durch Seewurf waren gemeinsam von allen zu tragen. Das römische Recht hat ein hoch differenziertes und technisch ausgefeiltes Verkehrsrecht entwickelt, das durch die neuzeitliche Rezeption des römischen Rechts in Europa maßgeblichen Einfluss auf unser Recht gewann. Nur als Beispiel sei das Kaufrecht genannt (insbes. D. 18.1; 19.1; 21.1–3), das unser Kaufrecht bis in die Einzelheiten geprägt hat. Daneben wurden einzelne besondere Regeln für den Handel ausgebildet. Die strenge Zurückhaltung des römischen Rechts gegenüber einer rechtsgeschäftlichen Stellvertretung durch Freie ist im Handel durchbrochen. Der Reeder (exercitor navis), dessen Kapitän einen Vertrag (z.B. über Getreidelieferung) geschlossen hat, hat selbst die Klage gegen den Lieferanten (D. 14.1.1.18) und haftet für die vom Kapitän begründeten Geschäftsschulden (D. 15.4.1). Der Unternehmer wird aus Geschäften seines Angestellten, der einen Laden oder sonstigen Geschäftsbetrieb leitet (institor), berechtigt und verpflichtet (D. 14.3.1; D. 46.5.5; D. 14.3.7.1). Die Erwerbsgesellschaft als Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zu einem gemeinsamen Zweck (societas) ist als Innengesellschaft ausgestaltet.1 b) Ius gentium. Wichtig für das Handelsrecht ist das römische Fremdenrecht. „Commerci- 2 um“ bedeutet ursprünglich das Recht Fremder, begrenzt am Rechtsverkehr des römischen Zivilrechts teilzunehmen. Der Überseehandel mit fremden Völkern wurde durch Staatsverträge geregelt. Die für Rechtsstreitigkeiten zwischen römischen Bürgern und Fremden oder unter Fremden zuständigen römischen Gerichtsbehörden haben das Privatrecht weiter entwickelt, indem sie bestimmte Rechtsgeschäfte von schwerfälligen traditionellen Formen des ius civile befreiten und diese durch elastischere Formen ersetzten. Dieses Recht wurde später als ius gentium bezeichnet. Es war materielles römisches Privatrecht für Fremde. Zum Vergleich sei daran erinnert, dass heute manche Staaten besondere Vertragsgesetze für den Außenhandel schaffen (z.B. VR China). Wenn dem praktischen Sinn der Römer auch rechtstheoretische Ambitionen fremd waren, so wurde das ius gentium doch im Laufe der Zeit inhaltlich legitimiert als ein Recht, das in besonderer Weise von allgemein akzeptierten vernünftigen Grundsätzen getragen war (ratio naturalis, ius naturale) und damit geeignet für den Rechtsverkehr mit Angehörigen fremder Völker. Im Laufe der Zeit und mit der Ausdehnung des römischen Imperiums verwischten sich die Grenzen zwischen ius gentium und ius civile. Es mag dahinstehen, ob ius gentium schon bei den Römern auch die moderne Bedeutung des zwischenstaatlichen Völkerrechts mit enthielt.2 Auf jeden Fall enthielt der Begriff eine Konzeption auch eines internationalen materiellen Rechts unter Privaten, das wir im Konzept der lex mercatoria der Neuzeit und Gegenwart wiederfinden (i.F. Rdn. 15 und oben III Rdn. 24 ff). 2. Mittelalter: Handelsstadt und Handelsrecht (bis 1500) a) Die Entwicklung des Handels hängt eng mit der Entstehung und dem Aufschwung der 3 Städte im Mittelalter zusammen, die Marktplatz und Wirtschaftszentrum (auch in der handwerklichen Güterproduktion) für das agrarische Umland wurden. Auch der Fernhandel, der an sich schon in prähistorische Zeit zurückreicht (Salz, Edelmetalle, Bernstein), erhielt dadurch einen bedeutenden Aufschwung. Zu Fernhandelszentren wurden die norddeutschen Küstenstädte, die sich im 13. Jahrhundert unter der Führung von Lübeck zur Hanse (ursprünglich ein Kaufmannsbund) als einem weitverzweigten Bund handeltreibender Städte zusammenschlossen. Die Hanse

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1 Vgl. zum Vorstehenden auch Rehme aaO § 9; zu den einzelnen Instituten Kaser Das römische Privatrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1971, insbes. zur societas § 133.3; Kaser/Knütel/Lohsse Römisches Privatrecht, 21. Aufl. 2017, § 43. 2 Vgl. Kaser Bd. I § 50 I.

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beherrschte lange den Nordsee- und vor allem den Ostseehandel (mit Zentrum Visby) und unterhielt zahlreiche auswärtige Kontore (u.a. London, Nowgorod). In Flandern wurden Fernhandelszentren Gent und vor allem Brügge, das im 13. und 14. Jahrhundert Großstapelplatz für englische Wollimporte (mit Anschlusszentrum Köln) war. Im Mittelmeerraum erlangten die oberitalienischen Seehandelsstädte Venedig (für den seit den Kreuzzügen aufgeblühten Orienthandel), Genua und Pisa sowie die Binnenstädte Mailand und Florenz große Bedeutung, in Katalonien Barcelona als Seehandelsplatz. Es entstanden Messen als zeitlich konzentrierte überörtliche Märkte für Waren und für das 4 Clearing des überörtlichen Zahlungsverkehrs, so im 12. und 13. Jahrhundert in der Champagne, im 15. Jahrhundert in Lyon (ab 1419).3 Vorformen von Börsen als festen Plätzen für Geldwechsel, Warentermingeschäfte und Wechselclearing lassen sich im Mittelmeerraum schon im Hochmittelalter nachweisen (Lucca 1111). 1409 wird in Brügge ein solcher Platz beurse genannt; 1460 wird er mit dem Aufblühen des Ostindienhandels nach Antwerpen verlegt und amtlich eingerichtet. Der Handel wird im Hochmittelalter zunehmend verschriftlicht (Handelsbücher) und z.T. von Kontoren aus gesteuert. Im Geldwesen und überörtlichen Zahlungsverkehr erlangten die lombardischen Städte eine führende Stellung (vgl. die Fachausdrücke Kontokorrent, Giro, Indossament, Diskont, Agio, Lombard). Die Anfänge des Bankwesens entwickelten sich aus dem Geldwechselgeschäft, dem überörtlichen Zahlungsverkehr und aus Kapitalsammlungen der Bürger einer Stadt (montes) zur Finanzierung großer, auch politischer Projekte und auswärtiger Anleihen. Die Kaufleute schlossen sich überall in Europa in Gilden zusammen, zunächst lokal und z.T. nach Branchen untergliedert (ordines, arti), die zum Kaufmannsstand einer Stadt (mercantia, z.B. Florenz 1309) zusammengeschlossen waren, dann auch überörtlich (Hanse zunächst als überörtlicher Kaufmannsbund). Gemeinsame Wurzel ist das Genossenschaftswesen des germanischen Rechts. 5

b) Quellen des Handelsrechts sind die Stadtrechte, die Satzungen der Kaufmannsgilden und Sprüche der Kaufmanns- und Seegerichte, örtliches und überörtliches Gewohnheitsrecht und einzelne Gesetze des Königs oder Territorialherren, sowie der Kirche (Zinsverbot).4 So sollte z.B. der Landfriede, den König Wenzeslaus 1398 auf dem Reichstag in Frankfurt verkündete, die messebesuchenden Kaufleute schützen. Das jeweilige Stadtrecht regelte das Marktwesen: das Gastrecht der fremden Kaufleute und ihre Warenanbietungspflicht (Stapelrecht), Maße, Gewichte, Preis- und Qualitätskontrollen, und eine rasche Marktgerichtsbarkeit. Es regelte ferner die Handwerkerzünfte und Kaufmannsgilden, oft in Konflikt mit deren Autonomiestreben. Die Kaufmannsgilden selbst erließen eigene Satzungen, zeichneten Handelsgewohnheitsrecht auf und übten eigene Gerichtsbarkeit (curia mercatorum) und Schiedsgerichtsbarkeit aus.5 Die Aufzeichnungen des Handelsbrauchs sowie der Gerichtsentscheidungen erlangten z.T. überörtliche Geltung, insbesondere im Seehandelsrecht.6 Im Mittelmeerraum ist die älteste seerechtliche Aufzeichnung schon von 1081 aus Pisa überliefert; für diesen Bereich erlangte dann die in Barcelona entstandene Aufzeichnung des Seerechts im Consolat del mar (ab 1370 nachweisbar) große Bedeutung. Für Atlantikküste, Nord- und Ostsee gewannen die Regeln von Oléron, eine Aufzeichnung von zunächst 24 Seegerichtsurteilen, überregionale Bedeutung, sodann die 1407 von der Hanse in Lübeck veranlasste Aufzeichnung des Seerechts von Visby. In England wurden die Regeln von Oléron im Black Book of the Admiralty verarbeitet.

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3 Überblick bei Pohlmann in: Coing Handbuch I, 1973, S. 803 ff. 4 Allg. zu den Quellen des mittelalterlichen Handelsrechts L. Goldschmidt Universalgeschichte aaO, S. 151 ff; Pohlmann Die Quellen des Handelsrechts, in: Coing Handbuch I, 1973, S. 801 ff. Zum kanonischen Zinsverbot Horn FS H. Lange 1992, 99. 5 Allg. Goldschmidt Universalgeschichte, S. 172; Horn Aequitas, S. 89; ders. FS Karsten Schmidt, 705. 6 Zum Folgenden Wagner Handbuch des Seerechts, Bd. I, 1884, S. 63 ff.

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c) Handelsrechtswissenschaft. Eine Handelsrechtswissenschaft lässt sich etwa ab dem 14. 6 Jahrhundert zunächst in Italien innerhalb der Wissenschaft vom römischen Recht (Legistik), die sich ab 1100 in Bologna und dann in anderen Städten als Gegenstand des Universitätsstudiums (Glossatoren, Kommentatoren) entwickelt hatte, beobachten, so z.B. bei Baldus de Ubaldis (gest. 1400). Baldus kennzeichnet das Handelsrecht als ius gentium. Es ist auf Billigkeit (aequitas) gerichtet, auf das Vertrauen in das auch formlos gegebene Wort des Kaufmanns (Klagbarkeit des pactum nudum) unter Verzicht auf verkehrswidrige Förmlichkeiten und Spitzfindigkeiten (apices iuris). Wohl aber erkennt es verkehrsdienliche Förmlichkeiten an, so im Wechselrecht. Es dient dem Interessenausgleich und der Vertragstreue (z.B. zinsähnliche Vertrags- und Schadensersatzregeln trotz kanonischen Zinsverbotes).7 Der Fernhandel erforderte in besonderer Weise Lösungen des kollisionsrechtlichen Prob- 7 lems, welches lokale Recht jeweils Anwendung finden sollte. Die Legistik entwickelte dazu ein internationales Privatrecht auf der Grundlage des römischen Rechts (insbes. durch Bartolus; gest. 1357): die Statutentheorie, die jeweils vom Geltungsanspruch des einzelnen örtlichen Rechts (Statuts) ausgeht und dazu allgemeine Regeln aufstellt.8 Die Kollisionsproblematik wurde abgemildert durch das subsidiär geltende römische Recht als ius commune, in der Praxis vor allem durch einheitliches Handelsgewohnheitsrecht, die später sog. Lex mercatoria (Rdn. 15). d) Einzelne Institute des Handelsrechts. Unter den einzelnen Handelsrechtsinstituten ist 8 zunächst das Registerwesen hervorzuheben: die Kaufmannsgilden führten Matrikel ihrer Mitglieder; zu den Eintragungen gehörten auch Auskünfte über Gesellschafterverhältnisse, Prokura, Handels- und Warenzeichen (ab 13. Jh.), z.T. in eigenen Zeichenregistern. Der Kauf war durchweg Handkauf; Marktpolizei und rasche Marktgerichtsbarkeit machten nachträgliche Sachmängelstreitigkeiten überflüssig und schlossen Gefahrtragungsprobleme aus. Beides tauchte aber beim Distanzkauf und Terminkauf auf. Soweit in Italien (und später durch die Rezeption in Deutschland) römisches Recht eingriff, ging die Preisgefahr bei Abschluss auf den Käufer über (periculum est emptoris); das Ergebnis wurde durch eine custodia-Haftung des Verkäufers gemildert. Das deutschrechtliche Gutglaubensprinzip setzte sich beim Kauf auf den Märkten durch, ebenso bei den Geschäften der Wechsler und Pfandleiher. Auch das ebenfalls deutschrechtliche Faustpfandprinzip galt: nur das Besitzpfand war geschützt. Der Makler als unparteiische Amtsperson war unentbehrlich bei Geschäften der Fremden untereinander.9 Ansätze für die Grundformen des Kommissionsgeschäfts (aus der commenda = Anvertrauen von Waren oder Geld zu einem Geschäft), des Lager-, Speditions- und Frachtgeschäfts sind seit dem 14. Jh. erkennbar, ebenso seit dieser Zeit im Mittelmeerraum und dann im übrigen Europa die Seeversicherung.10 Mit der Verschriftlichung des Handels schon im Hochmittelalter kamen auch abstrakte 9 kaufmännische Verpflichtungsurkunden (romanistisch: cautio indiscreta) in Gebrauch: Ladeschein, Lagerschein, Konnossement, Verpflichtungsschein, zunächst noch ohne Traditionswirkung.11 Die Orderklausel wurde typischer Bestandteil schon im 12. und 13. Jh. Der Wechsel entstand als Instrument des überörtlichen bargeldlosen Zahlungsverkehrs im 12. Jh. als domizilierter Eigenwechsel: der Kaufmann verpflichtete sich, „ex causa cambii“ an einem anderen Ort (z.B. Messort) zu zahlen. Orderklausel wurde beigefügt. Daneben wurde der Geldanweisungsbrief üblich, in den man dann ab 14. Jh. das Wechselversprechen des Ausstellers hineininterpretierte;

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7 Horn Aequitas, §§ 10 und 19.3. 8 C. Neumeyer Die gemeinrechtliche Entwicklung des Internationalen Privat- und Strafrechts bis Bartolus, 1901. 9 Zum Maklerzwang Goldschmidt Universalgeschichte, S. 250. 10 Nehlsen-v. Stryk Die venezianische Seeversicherung im 15. Jh., 1986. 11 Goldschmidt Universalgeschichte, S. 308, 383 ff.

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damit entstand der gezogene Wechsel.12 Im Kreditgeschäft wurde das strenge kanonische Zinsverbot z.T. durch andere Geschäftsformen vermieden (Agio, Rentenkauf);13 im Übrigen fanden hier Juden, die dem Verbot nicht unterlagen, ein Betätigungsfeld. Das risikoreiche Seedarlehen wurde gegen Gewinnbeteiligung gegeben. Zum Bankwesen vgl. auch oben Rdn. 4 und i.F. Rdn. 11. 10

e) Gesellschaftsrecht. Das Gesellschaftsrecht hat, soweit es um Personengesellschaften geht, eine deutschrechtliche Wurzel im Familienverband (societas fratrum) zum gemeinsamen Handel oder Handwerk; zum andern entsteht es aus der gemeinsamen Durchführung wirtschaftlicher Projekte, z.B. gemeinsamer Handelsfahrt. Die Familiengesellschaft tritt im Rechtsverkehr gemeinsam auf (compagnia, offene Gesellschaft), meist unter gemeinsamer Firma und mit gemeinsamem Gesamthandvermögen. – Aus der Hingabe von Geld oder Gut zu einem Projekt (commenda) entwickelte sich das Kommissionsgeschäft und das partiarische Darlehensgeschäft (Seedarlehen), aber auch die stille Gesellschaft und die Kommanditgesellschaft.14 Kapitalgesellschaften und Genossenschaften entstanden im Zusammenhang mit einem größeren Vermögensstück, z.B. einer Mühle (Mühlengenossenschaft), einem Bergwerk (Gewerkschaft als Realgemeinschaft), Schiff (Reederei) oder einer zusammengelegten Geldsumme (mons), die z.B. aufgrund der Zwangsanleihe einer italienischen Kommune gebildet wurde.15 Aus einer solchen mons entwickelt sich 1407 in Genua die Casa di San Giorgio als älteste Aktienbank. Assekuranzgesellschaften entstanden in Italien im 14. Jh. für die Seeversicherung. 3. Der Handelsstaat der frühen Neuzeit (ca. 1500–1800)

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a) Die wirtschaftliche Entwicklung der frühen Neuzeit16 ist durch eine Verlagerung der Handelsströme vom Mittelmeer zum Atlantik infolge der Entdeckungsfahrten, durch den Aufstieg der Kolonialmächte Spanien und Portugal, dann England und Frankreich und den Aufstieg der Niederlande als Handelsmacht gekennzeichnet. In Deutschland übernahmen die großen süddeutschen Handelshäuser (Fugger, Welser, Tucher) die wirtschaftliche Führung. Die durchweg handwerklichen Produktionsverhältnisse änderten sich dadurch, dass besondere Organisationsformen für Massenproduktion entstanden: kapitalkräftige Verleger beschäftigten ab dem 17. Jh. abhängige Handwerker, und Manufakturen fassten große Zahlen von Arbeitskräften zusammen (in England in der Wollindustrie bereits im 16. Jh.).17 Der Fernhandel nahm weiter zu (insbesondere Tuche und Metallwaren). In Deutschland entstanden neue bedeutende Handelszentren wie Augsburg und Nürnberg und die Messestädte Frankfurt und Leipzig. Das Bedürfnis nach bargeldlosem Zahlungsverkehr (Giro) führte zur Gründung von Giro- und Depositenbanken: in Venedig 1587 Banco di Rialto, dann 1619 Banco del Giro, in Mailand 1594 Banco di San Ambrogio, in Amsterdam 1609 die Amsterdamsche Wisselbank, in Hamburg 1619 die Hamburger Bank, die bis zur Gründung der Reichsbank 1873 bestand und gegen Depositen vollwertiger Reichstaler Girokonten in der Recheneinheit „Mark Banco“ führte. Ab dem 17. Jh. gaben konzessionierte Banken auch Banknoten (Zettel) aus. Der Zusammenbruch der von John Law in Frankreich gegründeten Notenbank wegen Verbindung mit Aktienspekulation 1720 brachte einen schweren Rückschlag für das Bankund Notenwesen. Das Kreditgeschäft wurde von den Banken wenig betrieben; die großen süd-

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12 13 14 15 16 17

Goldschmidt aaO, S. 446 f. Horn Aequitas, § 19.4; ders. FS Lange 1992, S. 99 ff. Goldschmidt vgl. Fn. 11, S. 261. Endemann I, S. 432 ff. Allg. Hausherr Wirtschaftsgeschichte der Neuzeit vom Ende des 14. bis zur Höhe des 19. Jhs., 1970. Allg. zu Manufaktur und Verlag im 17.–19. Jh. Scherner in: Scherner/Willoweit S. 7 ff.

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deutschen Handelshäuser waren an politisch bedingten Krediten zugrunde gegangen. An den Messeplätzen entstanden ständige Börsen, so nach italienischem Vorbild im 16. Jh. in Antwerpen, Lyon und Besançon, später in Frankfurt und Leipzig. Sie waren zunächst Warenbörsen für Warentermingeschäfte, später auch Fondsbörsen, so im 17. Jh. in Amsterdam für die Aktien der Ostindischen Compagnie, allgemein für Staatspapiere (Obligationen). b) Der neuzeitliche Handelsstaat. Der neuzeitliche Territorialstaat ist gekennzeichnet 12 durch die allmähliche Zentralisierung der Staatsgewalt beim Fürsten mit Zentralbehörden, Domänenverwaltung, Entwicklung eines Rechnungswesens (Kameralistik) und Staatshaushaltes (Budget). Man begreift das Staatsgebiet als einheitliches Wirtschaftsgebiet. Seine fiskalischen Interessen sucht der Staat durch behördliche Wirtschaftsförderung, durch ein ausdifferenziertes und umfassendes Zoll- und Abgabewesen und durch Handelspolitik zu verfolgen. Dem merkantilistischen Ziel einer positiven Handelsbilanz dienen Ein- und Ausfuhrverbote, Zollschranken, aber auch die Abstimmung mit den Interessen anderer Handelsstaaten durch Handels- und Freundschaftsverträge, z.T. mit Meistbegünstigungsklauseln.18 c) Handelsgesetzgebung. Die Handelsgesetzgebung wird immer umfangreicher und um- 13 fasst alle Angelegenheiten des Handels einschließlich seiner öffentlichen (polizeilichen und fiskalischen) Aspekte. Er wird auch verstärkt eine Angelegenheit der überörtlichen zentralen Gesetzgebung, in Deutschland also der Reichsgesetzgebung und derjenigen der Fürsten und sonstigen Territorialherren. Eine Monopolgesetzgebung des Reiches19 z.B. wandte sich gegen monopolisierende Handelsgesellschaften und Vereinigungen (Verbot 1512; Versagung des Geleits 1530). Die Reichspolizeiordnung von 1577, welche diese Regelungen zusammenfasste und ausbaute, enthielt weitere Marktregelungen, insbesondere auch über die Verwendung von Marken zur Qualitätskontrolle.20 Nach dem Westfälischen Frieden war die Reichsgesetzgebung um die Belebung des Handels bemüht durch Ordnung des Abgabewesens und Schutz des Kaufmanns vor willkürlichen Zöllen, sofortige Exekution in Wechselprozessen und sonstigen liquiden Handelsrechtsstreitigkeiten; die Einholung kaufmännischer Gutachten vor gerichtlichen Entscheidungen in Handelssachen wurde vorgeschrieben. Gegen Preissteigerungen sollten Taxordnungen helfen.21 Die Fülle der obrigkeitlichen Regelungen zu allen Bereichen des Handels kann hier nicht dargestellt werden; sie umfasst u.a. Maklerrecht, Handelsgesellschaften, Wechselrecht, Versicherungsrecht, Buchhandels- und Verlagsrecht, Urheberrecht und Handelsgerichtsbarkeit.22 Von besonderer Bedeutung für die europäische Rechtsentwicklung sind zwei zusammenfas- 14 sende französische Gesetzgebungen auf dem Gebiet des Handelsrechts. 1673 wird die Ordonnance sur le Commerce unter dem maßgeblichen Einfluss des Kaufmanns Savary des Bruslons erlassen. Sie regelt in zwölf Titeln und insgesamt 122 Artikeln das Recht des Handelsstandes, Makler, Handelsbücher, Gesellschaften, Wechsel, Konkurs und Handelsgerichtsbarkeit. Die Ordonnance bezweckt nicht Rechtsveränderung, sondern Rechtsvereinheitlichung und die Abstellung von Missständen insbesondere der schwerfälligen Handelsgerichtsbarkeit. Als offizielles Ziel wird die Stärkung des Vertrauensschutzes im Handelsverkehr und die Überwindung der Schwerfälligkeit der Handelsrechtsprozesse angegeben („assurer parmi les négocians la bonne foi contre la fraude, et prévenir les obstacles qui les détournent de leur emploi, par la longeur des procès“).

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18 G. Erler Grundprobleme des internationalen Wirtschaftsrechts 1956, S. 55 ff. 19 Blaich Die Reichsmonopolgesetzgebung im Zeitalter Karls V., 1967. Zum Kampf gegen Monopole in den Polizeiordnungen der Territorien s. Schmelzeisen Polizeiordnungen und Privatrecht, 1955, S. 445–448. 20 Lammel in: Coing Handbuch II/2, S. 738. 21 Lammel aaO S. 659. 22 Überblick Lammel aaO S. 571–1083.

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1681 ergeht die Ordonnance de la Marine; sie regelt in fünf Büchern öffentliches und privates Seerecht und Seegerichtsbarkeit.23 15

d) Handelsrechtswissenschaft. Die Handelsrechtswissenschaft, die im ausgehenden Mittelalter sich in Einzeluntersuchungen der Legistik einerseits (oben Rdn. 6), der Kanonistik und Moraltheologie (z.B. zum Zinsproblem) andererseits konstituiert hatte, tritt in der frühen Neuzeit in Gesamtdarstellungen von europäischem Rang als eigenes Rechtsgebiet hervor, nämlich als Standesrecht des Kaufmanns und Recht seiner Geschäfte und Gerichtsbarkeit. 1553 erschien das Werk von Benvenuto Stracca (gest. 1578) „De mercatura seu mercatore Tractatus“, 1603 das Werk des in Lima lebenden Spaniers Juan de Hevia Bolaños „Curia filipica o laberinto del comercio terrestre y naval“, 1618 das Werk des römischen Advokaten Scaccia „tractatus de commerciis et cambio“. Das 1622 erschienene und mehrfach aufgelegte Werk des englischen Kaufmanns Gerard Malynes „Consuetudo vel lex mercatoria or the ancient law-merchant“ liefert ein Stichwort für die heutige Theoriedebatte zum Recht des internationalen Handelsverkehrs (s. III Rdn. 25). Der lübische Ratsherr und Stadtrichter Johannes Marquard (gest. 1668) veröffentlichte 1662 mit dem „Tractatus politico-juridicus de jure mercatorum et commerciorum singulari“ ein Standardwerk, das bis ins 18. Jahrhundert in Europa maßgeblichen Einfluss hatte. Neben solchen Gesamtdarstellungen entstand eine Fülle von Literatur zu Einzelgebieten wie z.B. zum Wechselrecht, See- und Versicherungsrecht, Konkursrecht und anderen Themen.24 Im 18. Jh. entwickelte die deutsche Rechtswissenschaft, die sich nicht an zentralen Handelsgerichtshöfen oder zusammenfassenden Handelsgesetzgebungen orientieren konnte, entsprechend ihrer naturrechtlich-systematischen Arbeitsweise das Handelsrecht als systematisch geschlossenes Gebiet unter Einbeziehung aller vom Kaufmann typischerweise betriebenen Rechtsgeschäfte. „Man verstand das Handelsrecht als das des Kaufmannsstandes und insoweit als eines der besonderen deutschen Privatrechte.“25 Hervorzuheben sind systematische Arbeiten von v. der Becke und Musäus. 1797 erschien ein Grundriss des Handelsrechts von Martens.26

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e) Gesellschaftsrecht. Im Gesellschaftsrecht sind die Handelspersonengesellschaften im modernen Sinn schon weitgehend ausgeprägt, wie ein Blick in die Ordonnance sur le Commerce zeigt: gemeinsames Gesellschaftsvermögen und Firma, gemeinsame Haftung, wechselseitige Vertretung und Berechtigung zur Geschäftsführung, Möglichkeit der Beschränkung der Haftung auf eine Kommanditeinlage. Das Recht der Kapitalgesellschaften entwickelte sich vor allem entsprechend den Bedürfnissen des kapitalintensiven Kolonialhandels fort. In England wurde um 1600 die East-India Company, 1680 die African Company gegründet, beide als joint stock companies. In den Niederlanden vollzog sich 1602 die Gründung der Ostindischen, 1621 die der Westindischen Compagnie. In Frankreich wurden 1664 eine ostindische und eine westindische Compagnie als Aktiengesellschaften gegründet. In Deutschland gab es nur schwache Ansätze zu derartigem Kolonialhandel. 1682 wurde die Brandenburgisch-Afrikanische Compagnie durch den Kurfürsten Friedrich gegründet; sie wurde 1717 an die Holländer verkauft. Erst 1772 wird dann das Patent zur Errichtung der Preußischen Seehandlung erteilt. – Handelscompagnien hatten halbstaatliche Funktion mit eigener Verwaltung und eigenen Truppen. Der Staat verlieh ihnen regelmäßig das Handelsmonopol für ihr Gebiet. Der Fürst (in England: das Parlament) verlieh der Compagnie Rechtsfähigkeit und gab ihr zugleich ihr Statut als eigenes Gesetz (später sog. Octroy-System der Gesellschaftsgründung).

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Lammel aaO. S. 801. Zum Ganzen Scherner in: Coing Handbuch II/1, S. 835 ff. Scherner in: Coing Handbuch II/1, S. 930. Scherner Anfänge einer deutschen Handelsrechtswissenschaft im 18. Jh., ZHR 136 (1972), 465–489.

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4. Bürgerlicher Rechtsstaat und Industrialisierung (ca. 1800–1914) a) Wirtschaftliche Entwicklung. Die wirtschaftliche Entwicklung im ausgehenden 18. und 17 im 19. Jh. ist durch die allmähliche Verbesserung der Agrarerträge (zur Ernährung einer größeren Stadtbevölkerung), durch die Industrialisierung und die Ausdehnung des Welthandels gekennzeichnet.27 Mit der Rechtsentwicklung ist die Wirtschaftsentwicklung auf vielfache Weise eng verknüpft: durch Gewerbe- und Vertragsfreiheit wurden die Rahmenbedingungen für eine liberale Marktwirtschaft geschaffen, durch das Gesellschaftsrecht die in der Industriewirtschaft erforderliche Kapitalorganisation ermöglicht. Die Industrialisierung nahm ihren Ausgang von England, wo zuerst die schon vorher übliche Zusammenfassung von Arbeitskräften in Manufakturen und Fabriken mit einem Einsatz von Maschinen kombiniert wurde (1768 Erfindung der Dampfmaschine durch James Watt; Bau der ersten Eisenbahn 1832). Der wirtschaftliche Vorsprung Englands führte zu einem Exportdruck und der Forderung nach Freihandel. Das Problem zeigte sich in den krisenhaften Folgen in Frankreich nach Öffnung der Zollschranken 1786, in der Kontinentalsperre Napoleons gegen Englands Waren und in der Schutzzollpolitik in Deutschland in der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts. Auf dem Kontinent vollzog sich die Industrialisierung in dieser Zeit zunächst nur langsam. Wichtige Anstöße gab der Eisenbahnbau (ab 1836) für ein Aufblühen der Montanindustrie. Ab der Jahrhundertmitte beschleunigte sich der Industrialisierungsprozess in Deutschland. 18 1871 folgte ein Gründungsboom für Aktiengesellschaften mit baldiger Krise (Gründerkrach 1873/ 74). Etwa ab 1880 entstanden in Deutschland Großunternehmen in größerer Zahl, vorwiegend in Form der Aktiengesellschaft.28 Die Unternehmerfunktion ging von großen Eigenkapitalgebern auf die angestellten Vorstandsmitglieder dieser Gesellschaften über („Managerkapitalismus“). Externes Unternehmenswachstum und Konzernbildung wurde durch Beteiligungserwerb auf den Aktienmärkten und durch Gründung von Tochtergesellschaften eröffnet. Der an sich scharfe Wettbewerb wurde durch Kartellverträge, gemeinsame Tochtergesellschaften (Syndikate) und die Bildung von Interessengemeinschaften (durch Verträge, z.T. mit Aktientausch) eingeschränkt.29 Die Entfaltung der Verkehrswirtschaft spiegelt sich in der Fortentwicklung des Bankwesens. 19 Während in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts die großen Privatbankhäuser den Zahlungsund Kreditverkehr sowie den Handel in Wertpapieren (vorwiegend Staatspapieren) beherrschten (z.B. das Haus Rothschild, gegründet 1770), treten ab der Jahrhundertmitte Aktienbanken auf (1848 Schaafhausen‘scher Bankverein, 1851 Disconto-Gesellschaft; 1852 Bank für Handel und Industrie von Mevissen gegründet; 1856 Berliner Handelsgesellschaft; 1870 Deutsche Bank). Diese Banken betrieben die Unternehmensfinanzierung und das Emissionsgeschäft, schrittweise dann auch das Einlagengeschäft und die Entwicklung eines bankmäßigen Giroverkehrs nach dem Vorbild des Credit Lyonnais (gegr. 1853). Damit wurden die Grundlagen für das in Deutschland typische Universalbankensystem und die bis in die Gegenwart fortbestehende relativ enge Verbindung zwischen Banken und Großindustrie (vermittelt vor allem durch die Aufsichtsräte) gegründet. Hinzu traten in der zweiten Jahrhunderthälfte aber auch Spezialkreditinstitute: die Hypothekenbanken für den Realkredit (z.B. 1862 Frankfurter Hypothekenbank), die Kreditgenossenschaften als Vorläufer der Volksbanken (v. Schultze-Delitzsch gründet 1850 Vorschussvereine; Raiffeisen landwirtschaftliche Kreditgenossenschaften ab 1849), die Sparkassen für das

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27 Vgl. allg. David S. Landes Technological Change and Development in Western Europe, 1750–1914, in: The Cambridge Economic History of Europe VI/1, Cambridge 1966. 28 Vgl. Kocka/Siegrist Die hundert größten deutschen Industrieunternehmen im späten 19. und frühen 20. Jhd., in: Horn/Kocka aaO (vgl. Schrifttum), S. 55 ff. 29 Zum Ganzen Horn Aktienrechtliche Unternehmensorganisation in der Hochindustrialisierung, in: Horn/Kocka aaO S. 123 ff (auch in Herrmann/Berger (Hrsg.) Norbert Horn Ges. Schriften 2016, S. 31).

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Einlagen- und Spargeschäft mit den schwächeren Bevölkerungskreisen (schon 1778 Sparkasse zu Hamburg) unter behördlicher Aufsicht. Der Kapitalmarkt, der traditionell von Staatspapieren gespeist wurde, wird nun vor allem zum Aktienmarkt unter stürmischer Entwicklung des Börsenwesens.30 b) Bürgerlicher Rechtsstaat und Liberalismus. Als bürgerlicher Rechtsstaat, in dem staatliches Handeln grundsätzlich an das Recht gebunden ist und der Bürger in diesem Rahmen Handlungs- und Gewerbefreiheit sowie Eigentumsschutz genießt, übernimmt der Staat die Rolle eines Garanten der entstehenden Marktwirtschaft. Der mühsame Weg zum bürgerlichen Rechtsstaat, der in Deutschland bis über die Jahrhundertmitte reicht (Verfassungsfrage), ist hier nicht nachzuzeichnen. Sichtbare Stationen auf dem Weg zur wirtschaftlichen Handlungsfreiheit sind in Frankreich die Französische Revolution, in Deutschland die Reformen von Stein und Hardenberg; sie beseitigten Zunftzwang und ständische Schranken der Gewerbetätigkeit und des Güterverkehrs (1807). Ihren allgemeinen gesetzlichen Ausdruck fand die Gewerbefreiheit dann in der Gewerbeordnung von 1869. Auf allen Gebieten wurde im 19. Jh. die Fülle einschränkenden Wirtschaftsrechts des merkantilistischen Obrigkeitsstaats reduziert. Die in Deutschland durch die staatliche Zersplitterung bedingten Handelsschranken wurden durch die Bildung des deutschen Zollvereins (1834) – mit Schutzzollschranken nach außen – beseitigt. Die wirtschaftsliberale Haltung des Staates, der die Wirtschaft von gesetzlichen und obrigkeitlichen Fesseln befreite, wurde geistig vorbereitet durch die Ideen der Aufklärung im 18. Jh., durch die genauere Erkenntnis der Eigengesetzlichkeit der Wirtschaft in der Wirtschaftstheorie der Physiokraten (F. Quesnay, 1694–1774) und vor allem durch die Begründung der klassischen Nationalökonomie durch Adam Smith (1723–1790)31 und David Ricardo (1792–1823). Der frühliberale Staat behielt bei Gewerbefreiheit durchaus eine Gewerbeaufsicht bei und 21 verbesserte sie mit Zunahme der durch die Industrialisierung bedingten technischen Gefahren (z.B. Preuß. DampfkesselVO). Er erkannte auch zögernd die sozialen Probleme der Industriearbeiterschaft und entwickelte ein Arbeiterschutzrecht (1839 Preuß. Regulativ über die Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in Fabriken; 1849 in Preußen Verbot des Truck-Systems, d.h. der Entlohnung in Waren, 1853 Gesetz über Fabrikinspektoren). 1878 wurde die behördliche Gewerbeaufsicht (in Ablösung der bestehenden Fabrikinspektion) neu geordnet, 1884 das Gewerbeunfallversicherungs-Gesetz erlassen, 1891 das Arbeiterschutz-Gesetz als Novelle zur Gewerbeordnung (u.a. Einschränkung der Sonn- und Feiertagsarbeit; Schutzbestimmungen für Arbeit von Frauen und Jugendlichen; Unfallschutz und Gewerbeaufsicht). Das Gesetz sah fakultative Einrichtungen von Arbeiterausschüssen in den Betrieben vor. Im Bergbau werden diese in Preußen 1905 zwingend vorgeschrieben, 1909 im gesamten Reichsgebiet. Die Sozialversicherungsgesetzgebung von 1883–1889 zielte auf eine umfassende Regelung des sozialen Schutzes. Das Arbeitsvertragsrecht blieb im ganzen Zeitraum unterentwickelt. Im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts sah der staatliche Gesetzgeber verstärkt die Aufgabe zur Regelung und Ordnung der Wirtschaft z.B. durch Investorenschutz (Aktienrechtsnovelle 1884; BörsenG 1896) und Schutz vor unlauterem Wettbewerb (i.F. Rdn. 26, 27 und 32).

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c) Handelsgesetzgebung. Die staatliche Gesetzgebung zum Handelsrecht muss im Zusammenhang mit der Kodifikationsbewegung, d.h. der Zusammenfassung des ganzen bürgerlichen Rechts in Kodifikationen, gesehen werden. Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 ent-

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30 Allg. Ehrenberg Die Fondsspekulation und die Gesetzgebung, 1883. 31 Hauptwerk: Inquiry into the Nature and the Causes of the Wealth of Nations, 1776; vgl. auch die Würdigung in der deutschen Übersetzung von Recktenwalt, Adam Smith Der Wohlstand der Nationen, 1974. Allg. Montaner (Hrsg.) Geschichte der Volkswirtschaftslehre 1967, insbes. S. 25 ff, 34 ff; Kolb Geschichte der Volkswirtschaftslehre 2. Aufl. 2004.

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hält im II. Teil, Titel 8 (Bürgerstand) eine zusammenfassende Regelung des Handelsrechts und (öffentlichen) Gewerberechts der Zünfte und Kaufmannsgilden.32 In Frankreich erfährt das Handelsrecht neben der allgemeinen Kodifizierung des Zivilrechts im Code civil von 1804 eine eigene Kodifizierung im Code de commerce von 1807. Der Code greift z.T. auf die Ordonnanzen von 1673 und 1681 und auf die Lehrbücher des 18. Jahrhunderts zurück. Er enthält in vier Büchern 1. Handels- und Wechselrecht, 2. Seehandel, 3. Konkurs und 4. Handelsgerichtsbarkeit. Anknüpfungspunkt für die Anwendung des Code sind Handelsgeschäfte (actes de commerce); zu diesem „objektiven System s. auch oben I Rdn. 10. In Deutschland gewann der Code de commerce Geltung in den linksrheinischen Gebieten, die französisches Recht übernahmen und (bis 1900) behielten. In Baden wurde er mit dem am Code civil orientierten Badischen Landrecht 1810 eingeführt. Eine allgemeine Kodifikation des Handelsrechts scheiterte in Deutschland zu Beginn des 19. Jahrhunderts ebenso wie die des Zivilrechts an den politischen Verhältnissen der staatlichen Zersplitterung. Der Deutsche Bund hatte keine gesetzgebende Gewalt auf dem Gebiet des Handelsrechts. Die Bedürfnisse des Handels nach einheitlichem Recht führten zuerst auf dem praktisch 23 wichtigen Gebiet des Wechselrechts zum Erfolg. Auf Einladung Preußens (im Auftrag des Zollvereins) trat 1847 in Leipzig eine Wechselrechtskonferenz zusammen.33 Auf der Grundlage eines preußischen Entwurfs erarbeitete die Konferenz den Entwurf eines einheitlichen Wechselrechts. Dieser wurde 1848 von der Frankfurter Nationalversammlung als Reichsgesetz („Allgemeine Deutsche Wechselordnung“ – ADWO) erlassen. Nach dem Scheitern der Revolution wurde die Wechselordnung in den einzelnen deutschen Staaten nach und nach bis 1862 als Landesrecht eingeführt. Probleme und Kontroversen in der praktischen Anwendung der ADWO veranlassten die Befassung der Nürnberger Kommission zur Ausarbeitung des Handelsgesetzbuchs (Rdn. 24) 1857 mit einer Überarbeitung der ADWO. Das Ergebnis sind die sog. Nürnberger Novellen von 1857 mit acht Zusätzen zur ADWO, die als Landesgesetze eingeführt wurden. 1869 wurde die ADWO Bundesrecht des Norddeutschen Bundes, später Reichsgesetz. Die Nationalversammlung von 1848 befasste sich auch mit dem Entwurf eines allgemeinen 24 Handelsgesetzbuchs, der aber nicht fertiggestellt wurde.34 1856 beschloss der Bundestag das Zusammentreten einer Kommission in Nürnberg zur Ausarbeitung des Entwurfs eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für die deutschen Bundesstaaten. Diese Kommission erarbeitete einen Entwurf; die Beratung des Seerechts 1858/59 fand in Hamburg statt. Der in drei Lesungen beratene Entwurf wurde am 14.3.1861 der Bundesversammlung vorgelegt, die durch Mehrheitsentscheidung am 16.3.1861 die Einführung eines „Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs“ (ADHGB) in allen Ländern des Deutschen Bundes empfahl. Diese Empfehlung wurde von 1861– 65 im Wesentlichen befolgt. Österreich führte den Entwurf ohne Seerecht ein. Mit Errichtung des Norddeutschen Bundes wurde das ADHGB am 1.1.1870 Bundesgesetz und mit der Reichsgründung Reichsgesetz.35 Das ADHGB umfasst fünf Bücher und behandelt darin (1) den Handelsstand, (2) die Handelsgesellschaften, (3) die stille Gesellschaft und die Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung, (4) die Handelsgeschäfte und (5) den Seehandel einschließlich Seeversicherungsrecht. Die Gegenstände Konkursrecht und Handelsgerichtsbarkeit waren schon in den Beratungen ausgeschieden worden. Das ADHGB erweiterte den Bereich des materiellen Handelsrechts gegenüber früheren Kodifikationen, indem Vorschriften über Firma,

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32 Dazu und zum Folgenden Raisch Die Abgrenzung des Handelsrechts vom bürgerlichen Recht als Kodifikationsproblem im 19. Jh., 1962, S. 34 ff. 33 Vgl. zum Folgenden Bergfeld in: Coing III/3, S. 2939 ff. 34 Vgl. die Edition von Th. Baums Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für Deutschland 1848/49, ZHR Beiheft Nr. 54, 1982; Bergfeld in: Coing III/3, S. 2932. 35 Dazu Bergfeld aaO, S. 2948 ff.

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kaufmännische Hilfspersonen (Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte etc.) aufgenommen wurden und im 4. Buch ein ausführliches allgemeines und besonderes Vertragsrecht des Kaufmanns kodifiziert wurde.36 Zur Sicherung der einheitlichen Anwendung des ADHGB wurde durch Bundesgesetz vom 25 12.6.1869 das Bundes-, später Reichsoberhandelsgericht in Leipzig errichtet, an dessen Stelle 1879 das Reichsgericht trat. Das ADHGB wurde verschiedentlich durch Reichsgesetz abgeändert, namentlich auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (Rdn. 31). Durch die Schaffung des BGB wurde eine Revision des ADHGB erforderlich, um das Handelsgesetzbuch mit dem neuen BGB abzustimmen. Ein Entwurf des Reichsjustizamtes von 1895 wurde von einer Kommission beraten und mit geringen Änderungen am 10. Mai 1897 als „Handelsgesetzbuch für das Deutsche Reich“ (HGB) Gesetz. In seiner ursprünglichen Form enthielt es die vier Bücher (1) Handelsstand, (2) Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft, (3) Handelsgeschäfte und (4) Seehandel. Im Vergleich zum ADHGB wurde ein Teil des allgemeinen Vertragsrechts und des allgemeinen Personengesellschaftsrechts gestrichen, weil es im BGB geregelt war. Das gemischt subjektive/objektive System des ADHGB wurde zugunsten des subjektiven Systems (Kaufmannsbegriff als Anknüpfungspunkt; vgl. I Rdn. 10) aufgegeben. Der Kreis der Kaufleute wurde erweitert.37 Nach Erlass des ADHGB musste sich der Gesetzgeber mit zahlreichen weiteren Materien auf 26 dem Gebiet des Handels- und Wirtschaftsrechts befassen. Außer den gesellschaftsrechtlichen Abänderungen des ADHGB (s. Rdn. 31) sind Gesetzgebungsmaßnahmen auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts i.w.S. einschließlich gewerblichen Rechtsschutzes und Patentrechts, sowie im Bank-, Versicherungs- und Börsenwesen hervorzuheben. Dem Schutz gegen den Missbrauch von Marken diente das Marktschutzgesetz von 1874, verbessert durch das Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen von 1894. Ein Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb von 1896 sollte den lauteren Wettbewerb in umfassender Weise sichern. Wegen seines kasuistischen Zuschnitts und der seinerzeit noch recht unflexiblen Anwendung des neuen BGB führte es nicht zum Erfolg und wurde durch das UWG von 1909 abgelöst, dessen Erfolg u.a. auf seinen Generalklauseln beruhte.38 Gegenüber Kartellen und marktbeherrschenden Unternehmen blieb die Rechtsprechung 27 zurückhaltend, der Gesetzgeber trotz vielfacher Kritik untätig. Ein Reichsgesetz von 1910 schuf umgekehrt ein Zwangskartell für Kali aus weltmarktpolitischen Gründen. Erst die KartellVO von 1923 ist ein erster Schritt zur Regelung des Problems.39 Das Patentwesen wurde durch Reichsgesetz von 1877 und 1891 geregelt, der Schutz von Gebrauchs- und Geschmacksmustern durch Gesetze von 1891 und 1876.40 Das Bankwesen wurde durch Gesetz von 1875 geregelt. Die stürmische Entwicklung des deutschen Börsenwesens und auftretende Missstände gegen Ende des Jahrhunderts führten zur Einsetzung einer Börsenenquête-Kommission 1892 und zum Börsengesetz von 1896 als erster reichseinheitlicher Regelung des Börsenwesens. Das Gesetz regelte die staatliche Aufsicht über die Börsen, verbot u.a. den Terminhandel in Industrieanteilen und sah einen Börseneinführungsprospekt mit Prospekthaftung vor. Damit setzte sich die Erkenntnis durch, dass der Schutz des Investors nicht allein durch das Aktienrecht gewährleistet werden könne und durch ein Kapitalmarktrecht zu ergänzen sei.

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36 Schrifttum ADHGB und ADWO. Amtliche Ausgabe Berlin 1862. Materialien: Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs, 9 Bde., 1858–1863; Nachdruck hrsg. von Schubert, 1984. Lit.: W. Endemann Das deutsche Handelsrecht, 1865. Neuere Lit.: Raisch Die Abgrenzung des Handelsrechts (s. Fn. 32), insbes. S. 116 ff; Bergfeld (s. Fn. 33) S. 2928 ff m.w.N. 37 Vgl. auch Bergfeld (s. Fn. 33) S. 2959 ff. 38 Schrifttum Lammel in: Coing III/3, S. 3806 ff m.w.N.; Wadle Fabrikzeichenschutz und Markenrecht. Geschichte und Gestalt des deutschen Markenschutzes im 19. Jahrhundert, Bd. I 1977, II 1983. S. auch V Rdn. 33. 39 Überblick bei Lammel (s. Fn. 38) S. 3852 ff m.w.N. 40 Dölemeyer in: Coing III/3, S. 4156 ff.

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d) Internationale Abkommen. Die zunehmende internationale Verflechtung des Handels- 28 und Wirtschaftsverkehrs spiegelt sich in internationalen Abkommen, so in der Pariser Verbandsübereinkunft von 1893 (Unions-Vertrag), die die Inländerbehandlung von Erfindern in den Mitgliedsländern vorsah; Deutschland trat 1903 bei. Weitere internationale Abkommen wurden auf dem Gebiet des Warenzeichenrechts (Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums [PVU] von 1883 und Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Fabrik- und Handelsmarken [MMA] von 1891) und auf dem Gebiet des Verkehrs (Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr von 1890) geschlossen. e) Handelsrechtswissenschaft. Die Handelsrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts konn- 29 te an die geschlossenen Darstellungen der Materie im ALR und vor allem im Code de commerce (und Badischen Landrecht) anknüpfen, erstrebte aber darüber hinausgehend die systematische Darstellung eines allgemeinen deutschen Handelsrechts.41 Dabei bediente sie sich unter Betonung der praktischen Verkehrsbedürfnisse im Wesentlichen der Methoden der zeitgenössischen Privatrechtswissenschaft.42 Diese befasste sich weniger mit den regional bestehenden Kodifikationen (ALR, ABGB) als vielmehr – mangels einer umfassenden Kodifikation – mit der wissenschaftlichen Herausarbeitung der Grundsätze und Institutionen des allgemeinen Rechts auf der Grundlage historischer Quellen deutschrechtlicher Herkunft (Germanistik) oder aus dem römischen Recht (Pandektistik). Die Ergebnisse dieser Wissenschaft standen systematisch geordnet und begrifflich-dogmatisch präzisiert der Praxis und der Gesetzgebung zur Verfügung. Das Handelsrecht wurde dabei von der Germanistik in Anspruch genommen, war aber tatsächlich in bedeutenden Vertretern (Thöl, Goldschmidt) auch der Pandektistik eng verbunden. Es entstanden in Fortsetzung älterer systematischer Arbeiten (Martens 1797) große systema- 30 tische Bearbeitungen des Handelsrechts. Hervorzuheben sind das Werk von Thöl (Handelsrecht I 1841, II 1847, III 1880), von Levin Goldschmidt (gest. 1897), der 1858 die ZHR gründete, 1870–75 Richter am ROHG und danach in Berlin der erste Ordinarius für Handelsrecht wurde (Handbuch des Handelsrechts, 1864, 1868) sowie von Endemann (Lehrbuch des deutschen Handelsrechts 1865, 4. Aufl. 1887).43 Der Begriff des Handels und der Kaufmannstätigkeit wurde dabei zunächst nur iS der Geschäfte des reinen Warenumsatzes in Vermittlung zwischen Produzenten und Verbraucher definiert, wobei man aber die Hilfsgewerbe wie Kommission, Spedition und Fracht nebst Versicherung dazurechnete, Urproduktion und vor allem auch alle Bearbeitung und Verarbeitung (Handwerk, Fabrik) aber ausschloss (so Martens). Der Begriff wurde von anderen weiter gefasst und umschloss auch die verarbeitende Tätigkeit (Thöl).44 Diese Auffassung setzte sich durch. Das Gebiet des Handelsrechts wurde mangels einer allgemeinen Privatrechtskodifikation auch sonst weiter verstanden und umfasste Gegenstände der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre (z.B. Vertretung) und des allgemeinen und besonderen Schuldvertragsrechts. Die Handelsrechtswissenschaft erarbeitete auch systematische Darstellungen von Sondergebieten wie dem Wechselrecht (Einert, Liebe). Sie entwickelte das nicht kodifizierte Handelsrecht weiter und bereitete die Kodifikationen, insbesondere die ADWO und das ADHGB, wissenschaftlich vor (auch wenn z.B. der preußische Entwurf der ADWO nicht einem bestimmten Autor verpflichtet ist). Die Wissenschaft nahm schließlich auch Anteil an den zunehmenden Fragen des internationalen Handels und internationalen Rechts. L. Goldschmidt ist Mitbegründer des Institut de droit international.

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Köbler Die Wissenschaft des gemeinen deutschen Handelsrechts (vgl. Schrifttum). Allg. W. Wilhelm Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jh., 1958. Zum Ganzen Stintzing/Landsberg Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft III/2, 1910, S. 620 ff, 938 ff. Köbler S. 282; vgl. auch Raisch Zur Abgrenzung (vgl. Schrifttum).

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f) Gesellschaftsrecht. Im Gesellschaftsrecht erfuhr vor allem das Recht der wirtschaftlich tätigen juristischen Person eine bedeutende Fortentwicklung und Ausdifferenzierung. Im Vordergrund steht die Entwicklung der Aktiengesellschaft als Organisationsform des kapitalintensiven industriellen oder sonstigen Großunternehmens. Das Preußische Eisenbahngesetz von 1838 behandelte erstmals das Aktienrecht; dabei blieben Fragen der gewerberechtlichen Konzession und des Aktienrechts verbunden.45 Die erste allgemeine Regelung des Aktienrechts erfolgte im preußischen Aktiengesetz von 1843. Es orientierte sich in seiner knappen Regelung am Code de commerce. Dessen Konzessionssystem, d.h. das Erfordernis der behördlichen Einzelgenehmigung als Gründungsvoraussetzung, wurde übernommen. Die Haftung des Aktionärs wurde auf die Aktieneinlage beschränkt. Als geschäftsführendes Organ wurde ein Vorstand vorgesehen. Das ADHGB von 1861 enthielt dann ein einheitliches Aktienrecht für Deutschland. Es orientierte sich am preußischen Gesetz, enthält aber ausführlichere Regelungen über Gründung und Auflösung der Gesellschaft sowie über die Tätigkeit des Vorstandes. Das Konzessionssystem wurde mit der Einschränkung übernommen, dass jeder Bundesstaat eine etwa bestehende Gründungsfreiheit beibehalten (Hamburg) oder sie neu einführen konnte. 32 Die Aktiennovelle von 1870 brachte dann die Gründungsfreiheit durch Abschaffung des Konzessionserfordernisses. Zugleich wurde der Aufsichtsrat als Kontrollorgan zwingend vorgeschrieben, allerdings ohne dessen Funktionen genau zu bestimmen; das letztere Problem wurde zum Dauerthema des Aktienrechts. Der 1871 einsetzende Gründerboom (der kaum auf die Gesetzesänderung, wohl aber auf die politische Entwicklung zurückzuführen ist) und anschließende Gründerkrach 1874 mit zahlreichen Zusammenbrüchen veranlasste den Gesetzgeber zu einer Reform durch die Aktiennovelle von 1884. Ihr Schwerpunkt lag in einer Verbesserung des Gründerrechts (Mindestnennwert der Aktie, Haftung der Aktienzeichner, Gründungsprüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat, Gründerhaftung) und im Organisationsrecht (Stärkung des Rechts der Aktionäre einschließlich eines gewissen Minderheitenschutzes). Das HGB von 1900 übernahm im Wesentlichen diese reformierte Regelung des ADHGB, erweiterte diese aber durch eine genaue Regelung des Ablaufs und der Befugnisse der Generalversammlung, der Abänderung des Gesellschaftsvertrags und der Auflösung der Gesellschaft.46 Das ADHGB sah erstmals auch (nach französischem Vorbild) eine Regelung der KGaA vor. 33 Dem Bedürfnis nach einer kleineren, personalistischen Kapitalgesellschaft, die nicht den strengen Gründungs- und Organisationsvorschriften der AG unterworfen war, trug der Gesetzgeber durch das GmbH-Gesetz von 1892 Rechnung. Diese ohne unmittelbares gesetzliches Vorbild geschaffene Gesellschaftsform war ein durchschlagender und nachhaltiger Erfolg. Genossenschaftliche Rechtsformen, die auf dem Gebiet des Bergwerkswesens und der Versicherung eine ins Mittelalter zurückreichende Tradition haben, fanden ebenfalls gesetzliche Regelung. Die bergrechtlichen Gewerkschaften wurden im Preuß-ALR und sodann im preußischen Bergwerksgesetz von 1851 und im Allg. Berggesetz von 1865 geregelt. Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit wurde Gegenstand eines Gesetzes über Versicherungsunternehmen von 1901. Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, die sich in Deutschland in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts kräftig entwickelt hatten und für weite Kreise des Handwerks und der Landwirtschaft eine Selbsthilfe gegenüber veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen boten, erfuhren in Preußen durch das Genossenschaftsgesetz von 1867, im Reich durch das Genossenschaftsgesetz von 1889 (novelliert 1896) eine allgemeine Regelung.

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45 Dazu und zum Folgenden Bösselmann Die Entwicklung des deutschen Aktienwesens im 19. Jh., 1939; Martin VSWG 56 (1969), 499–541. 46 Zum Ganzen Horn in: Horn/Kocka aaO S. 123 ff; N. Reich Die Entwicklung des deutschen Aktienrechts im 19. Jh., Jus Commune 2 (1969), 239–276; Wagner in: Coing III/3, S. 3004 ff.

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5. Handelsrecht im 20. und 21. Jahrhundert a) Die veränderten historischen Bedingungen aa) Überblick. Die veränderten politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des 34 Handelsrechts lassen sich zusammengefasst durch folgende Stichworte kennzeichnen: (i) durch ein stärkeres Gewicht des Staates, der in der Wirtschaft über die ihm vom Liberalismus des 19. Jahrhunderts zugewiesene Rolle weit hinausgeht, was sich im Wirtschaftsrecht (Rdn. 41) widerspiegelt. Der Staat hat in Deutschland und in anderen europäischen Ländern zugleich zunehmend Aufgaben des sozialen Schutzes übernommen47 mit umfangreichen staatlichen Transferleistungen (Renten und anderen Sozialversicherungsleistungen, Sozialhilfe, Subventionen), denen entsprechende Steuereinnahmen und Sozialabgaben gegenüberstehen müssen. (ii) Eine immer stärkere internationale Verflechtung der Volkswirtschaften durch Weltmärkte für Waren, Dienstleistungen und Kapital;48 die Tätigkeit multinationaler Unternehmen nimmt stark zu; (iii) im Zusammenhang damit eine rasante technische Globalisierung durch Fortentwicklung des Personen- und Güterverkehrs und der weltweiten Informationssysteme.49 bb) Staatssozialismus. Der in der Sowjetunion nach dem Sieg des Bolschewismus (Leni- 35 nismus) in der Oktoberrevolution 1917 errichtete Staatssozialismus, der nach dem 2. Weltkrieg auf alle von der Sowjetunion beherrschten Staaten Osteuropas ausgedehnt und zugleich auf Staaten der Dritten Welt (VR China, Korea, Vietnam, Kuba) übertragen wurde, schuf eine staatlich gelenkte Wirtschaft. Sie folgte der marxistischen Idee der Vergesellschaftung aller „Produktionsmittel“ und schaltete daher das Privateigentum an Industrieunternehmen sowie an sonstigen gewerblichen und landwirtschaftlichen Betrieben aus. Die Produktion wurde mit Hilfe zentralistischer Wirtschaftspläne gesteuert; die Verträge dienten nur der Ausfüllung und Ausführung dieser Wirtschaftspläne. Die Leistungsanreize von Markt und Wettbewerb waren in der Planwirtschaft ausgeschaltet; ebenso entfielen die möglichen Leistungsanreize durch Unternehmensgewinne, da erfolgreiche Unternehmen zur vollen Abführung ihrer Gewinne und zur Kreditfinanzierung (Zwangskreditierung) gezwungen waren. In diesem System war für ein Handelsrecht kein Platz. Dementsprechend war auch in der ehemaligen DDR das HGB praktisch obsolet geworden, ohne dass man es formell außer Kraft gesetzt hätte (oben II Rdn. 10). Handelsrecht im westlichen Sinn kannten die sozialistischen Staaten nur im Rahmen des Staatshandels mit ausländischen Partnern. Der krisenhafte wirtschaftliche Zusammenbruch dieses Systems fand seinen dramatischen 36 politischen Ausdruck in der deutschen Wiedervereinigung 199050 und im Zerfall der Sowjetunion 1991. Die langfristigen Gründe für das Scheitern der sozialistischen Planwirtschaft im globalen Wettbewerb liegen zum guten Teil in den genannten Vorzügen der freien Marktwirtschaft, die man ausgeschaltet hatte, aber auch darin, dass die traditionelle sowjetische Plan- und Kommandowirtschaft keine geeigneten Steuerungstechniken an die Stelle der Marktmechanismen setzen konnte. Die Planungsbürokratie war selbst unfähig zur Steuerung der immer komplexeren Wirtschaftsprozesse. Denn notwendigerweise fehlten ihr die Möglichkeiten zur Erfassung der wirtschaftlich relevanten Daten und die Mittel zur raschen und sachgerechten Reaktion auf

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47 F.X. Kaufmann Variations of the Welfare State, 2013. 48 Die internationale Verflechtung der Finanzmärkte zeigte sich dramatisch in der internationalen Finanzkrise von 2008; Horn Rechtliche Aspekte der Finanzkrise KSzW 2010, 67 (= Hermann/Berger (Hrsg.) N. Horn Ges. Schriften 2016 S. 739). 49 Die damit einhergehende politische und soziale Globalisierung, die sich auch im wachsenden Migrationsdruck Süd-Nord zeigt (vgl. Foblets u.a. (Hrsg.) Cultural Diversity and the Law, 2010), wird in ihrer Bedeutung auch für die westliche Rechtskultur noch nicht hinreichend zur Kenntnis genommen. 50 Horn Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet Kap.1.

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neue Situationen, während in Marktwirtschaften die weit überlegenen Kräfte des Marktes diese Steuerung übernehmen, indem sie die Vielzahl der dezentralen und anonymen Entscheidungen der Marktteilnehmer (Unternehmer, Verbraucher) koordinieren. Die wirtschaftliche Bürde der sozialistischen Planwirtschaft ist heute in wichtigen sozialistischen Ländern abgestreift. Russland und China haben ihre Volkswirtschaften nach westlichem Vorbild modernisiert und vor allem dezentrale unternehmerische Entscheidungen in gewissem Maß zugelassen. Dies mit Erfolg, wie insbesondere der rasche Aufstieg Chinas zur wirtschaftlichen Weltmacht zeigt. Dem Zuwachs an Wohlstand und Bildung entspricht aber nicht ein Zuwachs politischer Freiheit. So wurde z.B. in China bisher das politische Machtmonopol der staatstragenden Partei nicht angetastet. Wichtige Parameter der Außenwirtschaftstätigkeit Chinas sind politisch zentral koordiniert und strategisch ausgerichtet, so insbesondere Auslandsinvestitionen. 37

cc) Europäische Union. Zu den wichtigen positiven historischen Entwicklungen nach dem 2. Weltkrieg in Europa zählt die schrittweise Schaffung des einheitlichen Wirtschaftsraums der Europäischen Union (EU; vgl. auch oben II Rdn. 17 ff). Diese ist als Zusammenfassung von drei supranationalen Gemeinschaften entstanden: der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl von 1952 (EGKS; Vertrag von Paris v. 18.4.1951), der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) und der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG), beide von 1958 (Verträge von Rom v. 25.3.1957). Die drei Gemeinschaften wurden durch den Vertrag von Maastricht über die Europäische Union von 1992 zu einer einzigen Institution mit einheitlichen Organen (Kommission, Ministerrat, Parlament, Gerichtshof) integriert. Die Anzahl der ursprünglich sechs Mitgliedstaaten (Deutschland, Frankreich, Italien, Benelux) hat sich bis 2018 auf 28 erhöht. Kernstück der wirtschaftlichen Integration ist die Schaffung eines Gemeinsamen Marktes mit gemeinsamer Zollaußengrenze, in der die vier „Grundfreiheiten“ des EWG-Vertrages verwirklicht sind, nämlich „der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital“ (Art. 26 Abs. 2 AEUV). Notwendig zur Erreichung und Sicherung dieser Ziele ist u.a. der rechtliche Schutz des freien Wettbewerbs, insbesondere gegen Kartellbildung und Missbrauch von Marktmacht (Art. 100–105 AEUV). Nachdem der freie Warenverkehr von 1968 an (mit Ausnahme der landwirtschaftlichen Erzeugnisse) erreicht worden war, wurde die Integration im Übrigen, insbesondere hinsichtlich des Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs, 1992 vollendet. Der Förderung des gemeinsamen Marktes dienen die fortgesetzten und umfangreichen Bemühungen um die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten; zu den dadurch veranlassten Änderungen des deutschen Handelsrechts s. oben II Rdn. 17 ff. 38 Der Vertrag über die Europäische Union von Maastricht (7.2.1992) sah die Schaffung der einheitlichen Währung Euro vor (Art. 119 Abs. 2 AEUV = ex Art. 4 EGV) auf der Grundlage einer Autonomie der Europäischen Zentralbank und der nationalen Zentralbanken (Art. 130 AEUV = ex Art. 108 EGV), eines Verbots der direkten Finanzierung eines staatlichen Haushalts eines Mitgliedstaats (Art. 123 AEUV = ex Art. 101 EGV) und der Nichthaftung der Union für Mitgliedstaaten (Art. 125 AEUV = ex Art. 103 EGV). Das faszinierende und risikoreiche Projekt der gemeinsamen Währung Euro (Art. 119 Abs. 2 AEUV) ist einerseits einleuchtend wegen der evidenten Verkehrsfreundlichkeit einer solchen Gemeinschaftswährung. Andererseits fehlt dem Euro die Verankerung in einer einheitlichen Volkswirtschaft mit einem einheitlichen politischen Gegenpart und Dialogpartner, gebildet aus einer einzigen Regierung und einem einzigen Parlament, die gemeinsam haushaltspolitische Verantwortung tragen und diese Pflicht – in vollem Respekt vor der Unabhängigkeit der Europäischen Zentralbank – ernst nehmen würden. Ein solcher einheitlicher Staat ist nicht vorhanden, konnte durch die neue Währung nicht herbeigezwungen werden und ist – nach dem Scheitern des Projekts einer europäischen Verfassung 2005 – auch in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Der einheitliche Währungsraum umfasst vielmehr eine Vielzahl von Mitgliedstaaten mit unterschiedlichen Volkswirtschaften, deren Parlamente ihr Budgetrecht (fast) nur nach rein nationalen Interessen ausüben. Ein Euro-Finanzminister, wie heute Horn

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VI. Geschichte des Handelsrechts | Einl

vielfach gefordert, würde diesen Zustand nicht beseitigen, sondern allenfalls tarnen. Die im AEUV vorgesehenen Vorschriften zur Stabilisierung des Euro sind teils zahnlos: so z.B. Art. 119 und 121 AEUV über gemeinsame Wirtschaftspolitik und Art. 126 AEUV über Haushaltsdisziplin. Daneben gibt es auch durchaus funktionsgerechte Normen, die aber in der Praxis zunehmend umgangen werden, so das Verbot der direkten Staatsfinanzierung in Art. 123 und der Ausschluss der Haftung der EU für die Schulden eines Mitglieds in Art. 125 AEUV.51 b) Das Handelsrecht und seine Nachbargebiete aa) Handelsrecht. Für die gegenwärtige Lage des Handelsrechts, seiner Neben- und Nach- 39 bargebiete sowie für seine jüngere Geschichte sei zunächst auf die Vorbemerkungen unter I–IV verwiesen, insbesondere für die Gesetzgebungsgeschichte des HGB nach 1900 auf die Angaben oben II Rdn. 8f. Charakteristische Züge der Entwicklung des Handelsrechts ab 1950 sind die Privatisierung weiter Bereiche der öffentlichen Wirtschaft (z.B. Bahn, Post), die Erweiterung des Begriffs des Kaufmanns und – außerhalb des HGB – die stärkere Entwicklung von Schutzvorschriften für den Verbraucher, den Anleger oder allgemein den Kunden, wobei der Kaufmann einerseits Normadressat ist (z.B. als Unternehmer iS § 14 BGB), andererseits aber auch als Kunde, dem AGB gestellt werden, nach AGB-Recht selbst Schutz genießt.52 Zu verzeichnen ist ferner eine Europäisierung und Internationalisierung des Handels- und Wirtschaftsverkehrs und dementsprechend einmal ein starker Einfluss des EU-Rechts auf die Fortentwicklung des deutschen Rechts iS der Rechtsangleichung (oben II Rdn. 17 ff), zum anderen auch auf internationaler Ebene (d.h. über die EU hinaus) Entwicklungen hin zu einer Vereinheitlichung des Rechts und der Vertragspraxis (oben III). Im rechtlichen Umfeld des Handelsrechts ist das zunehmende Gewicht des Steuerrechts zu verzeichnen und der im 20. Jh. im Wesentlichen neu entstandenen Gebiete des Arbeitsrechts und des Wirtschaftsrechts. Man kann zwar für beide Gebiete historische Vorläufer finden, für das Arbeitsrecht etwa im Gesinderecht, für das moderne Wirtschaftsrecht in der Rechtsmasse des merkantilistischen Obrigkeitsstaates; dieser Vorläufer betrafen aber ganz andere soziale und politische Verhältnisse. bb) Arbeitsrecht. Das HGB enthält ebenso wie schon zuvor das ADHGB besonderes kauf- 40 männisches Individualarbeitsrecht in den §§ 59–83 für die kaufmännischen Handlungsgehilfen; gleiches galt bis zum BerufsbildungsG von 1969 für die Handlungslehrlinge (in den aufgehobenen §§ 76–82). Als eigenständiges Rechtsgebiet ist das Arbeitsrecht erst im ersten Weltkrieg (HilfsdienstG 1916) und in der Weimarer Republik entstanden, deren Verfassung Koalitionsfreiheit (Art. 159) und Tarifautonomie (Art. 165) garantierte und ein Arbeitsrecht versprach (Art. 157 WV). Etappen dieser Gesetzgebung sind die TarifvertragsO (1918), die ArbeitszeitVO (1918), das BetriebsräteG (1920), die SchlichtungsVO (1923), das SchwerbeschädigtenG (1923), das ArbeitsgerichtsG (1926) und das MutterschutzG (1927). Von besonderer Bedeutung ist der Bestandsschutz für das individuelle Arbeitsverhältnis durch Kündigungsschutz sowie die betriebliche Mitbestimmung. Beide Elemente wurden ebenso wie Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie im Arbeitsrecht der Bundesrepublik fortentwickelt und um die Mitbestimmungsgesetzgebung (oben V Rdn. 7) erweitert.53

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51 Zur Problematik aus volkswirtschaftlicher Sicht Sinn Die Target-Falle, 2012; aus rechtspolitischer Sicht Horn FS Mestmäcker 1996, 381 ff; ders. NJW 2011, 1398; ders. BKR 2015, 353 (diese und weitere Beiträge zum Thema in Horn, Gesammelte Schriften (hrsg. Hermann/Berger), 2016, S. 1011–1104). 52 Horn 50 Jahre BGH Festgabe Bd. II (hrsg. Heldrich/Hopt), 2000, S. 3 ff. 53 Historischer Überblick bei Horn Arbeitsrecht und soziale Beziehungen in der Bundesrepublik Deutschland in historischer Sicht, in: Conze/Lepsius (Hrsg.) Sozialgeschichte der Bundesrepublik Deutschland, 1983, S. 324–338; vgl. auch Rüthers Arbeitsrecht und politisches System, 1973.

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Einl | Einleitung

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cc) Wirtschaftsrecht. Die Entstehung des Wirtschaftsrechts als eigenes und gewichtiges Rechtsgebiet (oben I Rdn. 38, V Rdn. 32 ff) spiegelt die im Vergleich zum 19. Jh. stärkere Bedeutung und Verantwortung des Staates für die Wirtschaft. Dies entspricht den Bedingungen einer leistungsfähigen und differenzierten Verkehrswirtschaft und den Bedürfnissen einer Industriegesellschaft, die sich zur Informationsgesellschaft wandelt. Die Entwicklung wurde aber durch die politischen Krisen und Katastrophen beschleunigt und zeitweilig verzerrt und in die falsche Richtung gelenkt. Die Zwangswirtschaft der zwei Weltkriege und Kriegsfolgezeiten und die Reglementierungsbedürfnisse schon während der Weltwirtschaftskrise (ab 1929) erzeugten ein umfangreiches und erdrückendes öffentliches Wirtschaftslenkungs- und Kontrollrecht mit behördlicher Intervention. Die Bundesrepublik Deutschland hat als demokratischer Rechtsstaat mit einer leistungsfähigen Marktwirtschaft diesen Zustand überwunden und garantiert in der Verfassung privates Wirtschaften und damit einen Handelsverkehr im eigentlichen Sinn.54 Dessen marktwirtschaftliche Abläufe werden durch das Wettbewerbsrecht gesichert. Das moderne Wirtschaftsrecht erschöpft sich aber nicht in dieser Garantie. Schon der Funktionsschutz erfordert eine gewisse staatliche Aufsicht über gesamtwirtschaftlich sensible Wirtschaftszweige (Banken, Versicherungen, Energiewirtschaft, Kapitalmarkt). Funktionsschutz verbindet sich hier mit dem Gedanken des Schutzes der Marktteilnehmer. Die ständige Innovation neuer Geschäftsformen auf diesen und anderen Feldern erzeugt freilich immer wieder neue Risiken und erfordert neue Regelungen zu ihrer Eindämmung.

neue rechte Seite!

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54 Allg. Rittner/Dreher Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008; zur geschichtlichen Entwicklung Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht, § 2 VI–VIII. Vgl. auch Scheuner (Hrsg.) Die staatliche Einwirkung auf die Wirtschaft, 1971.

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Istkaufmann | § 1

ERSTES BUCH Handelsstand Erster Abschnitt. Kaufleute Istkaufmann § 1 Förster https://doi.org/10.1515/9783110434224-002

ERSTER ABSCHNITT Kaufleute § 1 [Istkaufmann] (1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. (2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Schrifttum Baur Der Testamentsvollstrecker als Unternehmer, FS Dölle I, 1963, 249; Boos Handelsregistereintragungspflicht für kommunale Eigenbetriebe und eigenbetriebsähnliche Einrichtungen, DB 2000, 1061; Bydlinski Zentrale Änderungen des HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz, ZIP 1998, 1169; George Zur Eintragung gemischter Betriebe (Handwerk und Handel) in das Handelsregister, BB 1965, 110; Henssler Keine Organisationsfreiheit für Rechtsanwälte – Das Verbot der Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG, NZG 2011, 1121; ders. Gewerbe, Kaufmann und Unternehmen – Herkunft und Zukunft der subjektiven Anknüpfung des Handelsrechts, ZHR 161 (1997), 13; Henssler/Markworth Anforderungen an eine Freiberufler-GmbH & Co. KG, NZG 2015, 1; Hopt Handelsgesellschaften ohne Gewerbe und Gewinnerzielungsabsicht? – Abgrenzungsprobleme zum handelsrechtlichen Gewerbebegriff, ZGR 1987, 145; Hüttemann Non Profit-Organisationen als Kaufleute, FS Roth, 2015, 241; John Testamentsvollstreckung über ein einzelkaufmännisches Unternehmen, BB 1980, 757; Kaiser Reform des Kaufmannsbegriffs – Verunsicherung des Handelsverkehrs?, JZ 1999, 495; Kögel Der nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichtete Geschäftsbetrieb – eine unbekannte Größe, DB 1998, 1802; Kohler-Gehrig Die Eintragungen von Unternehmen der Gemeinden in das Handelsregister, Rpfleger 2000, 45; Lieb Probleme des neuen Kaufmannsbegriffs, NJW 1999, 35; Maier Zur Kaufmannseigenschaft von Software-Entwicklern, NJW 1986, 1909; Priester Handelsrechtsreformgesetz – Schwerpunkte aus notarieller Sicht, DNotZ 1998, 691; Raisch Bedeutung und Wandlung des Kaufmannsbegriffs in der neueren Gesetzgebung, FSBallerstedt, 1975, 443; ders. Freie Berufe und Handelsrecht, FS Rittner,1991, 471; K. Schmidt „Deklaratorische“ und „konstitutive“ Registereintragungen nach §§ 1 ff HGB, ZHR 163 (1999), 87; ders. Die Erbengemeinschaft nach einem Einzelkaufmann – Verfassung, Haftung, Umwandlung und Minderjährigenschutz, NJW 1985, 2785; Schön Die vermögensverwaltende Personengesellschaft – Ein Kind der HGB-Reform, DB 1998, 1169; Treber Der Kaufmann als Rechtsbegriff im Handels- und Verbraucherrecht, AcP 199 (1999), 526; Weidlich Testamentsvollstreckung an einem einzelkaufmännischen Unternehmen – Zulässigkeit auf Grund geänderter Gesetzeslage? NJW 2011, 641.

I.

II.

Übersicht Kaufmann 1. „Istkaufmann“ (§ 1) | 1 2. „Kannkaufmann“ (§ 2 und § 3) | 2 3. „Formkaufmann“ (§ 6 Abs. 2) | 3 4. Bedeutung der Kaufmannseigenschaft | 4 Voraussetzungen des „Istkaufmanns“ 1. Gewerbe | 6 a) Uneinheitlichkeit des Gewerbebegriffs | 7 aa) Handelsrecht | 9 bb) Bürgerliches Recht | 11 cc) Gewerberecht | 17 dd) Steuerrecht | 18

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b)

2.

Einzelne Merkmale des handelsrechtlichen Gewerbebegriffs | 19 aa) Selbständigkeit | 20 bb) Vorgesehene Dauerhaftigkeit | 21 cc) Erkennbare Marktausrichtung | 22 dd) Gewinnerzielungsabsicht | 26 ee) Erlaubtheit und Klagbarkeit | 31 ff) Abgrenzung: Freie Berufe | 33 Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2) | 42 a) Vermutung der Kaufmannseigenschaft | 43

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§ 1 | Erster Abschnitt. Kaufleute

b)

III.

Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs | 44 c) Gesamtbild des Betriebs nach Art und Umfang | 48 Betreiber des Handelsgewerbes (§ 1 Abs. 1) | 53 1. Tauglicher Personenkreis a) Natürliche Personen | 54 b) Juristische Personen | 56 c) Gesamthandsgemeinschaften aa) Personengesellschaften und verwandte Rechtsformen | 58 bb) Gütergemeinschaft | 63 cc) Erbengemeinschaft | 64 2. Zurechnung a) Grundsatz | 66 b) Einzelfälle

IV.

aa) Eheleute in Gütergemeinschaft | 67 bb) Gesellschafter und Organe juristischer Personen | 68 cc) Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften | 69 dd) Insolvenzverwalter | 71 ee) Nutzungsberechtigte | 72 ff) Stellvertreter | 73 gg) Testamentsvollstrecker | 74 (1) Treuhandlösung | 77 (2) Vollmachtlösung | 78 (3) Freigabe | 79 (4) Echte Testamentsvollstreckung | 80 hh) Treuhänder | 82 Beginn und Ende der Kaufmannseigenschaft 1. Beginn | 83 2. Ende | 84

I. Kaufmann 1

1. „Istkaufmann“ (§ 1). Erwartungsgemäß beginnt das HGB als „Sonderprivatrecht des Kaufmanns“ mit seiner Hauptfigur, deren Rolle prinzipiell jeder Gewerbetreibende übernehmen kann.1 Nach der seit 1998 mit dem Handelsrechtsreformgesetz (HRefG)2 bewusst vereinfachten Systematik3 werden hinsichtlich ihrer Voraussetzungen nur noch drei Typen des Kaufmanns unterschieden:4 § 1 enthält insofern den – im Gegensatz zur praktischen Prüfungsreihenfolge5 – als gesetzlichen Regelfall betrachteten sog. „Istkaufmann“, der sich dadurch qualifiziert, dass er ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1). Dies wiederum kann jedes Gewerbe sein, dessen Betrieb eine gewisse Größenordnung erreicht hat (§ 1 Abs. 2). Der „Istkaufmann“ ist zwar dazu verpflichtet, seine Firma (§ 17) zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 29). Allerdings hat die Eintragung bei ihm nur noch deklaratorische Wirkung, da er bereits kraft des von ihm betriebenen Handelsgewerbes Kaufmann ist.6 Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um ein einzelkaufmännisches Unternehmen handelt oder um eine Handelsgesellschaft (§ 6 Abs. 1 i.V.m. §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1).7

2

2. „Kannkaufmann“ (§ 2 und § 3). Das Gegenstück bildet der sog. „Kannkaufmann“ (§ 2). Er betreibt kein Handelsgewerbe in dem von § 1 Abs. 2 vorausgesetzten Umfang und wird daher

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1 Zur Entwicklung des Kaufmannsbegriffs s. Henssler ZHR 161 (1997), 13 (15 ff); zur Entstehungsgeschichte des Handelsrechts mit Blick auf das „Sonderprivatrecht für Unternehmer“ Raisch Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965; zur dogmatischen Berechtigung der „Sonderstellung“ Treber AcP 199 (1999), 526 (538 ff). 2 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Juni 1998, BGBl. I 1474; s. auch die vorausgehenden Reformvorschläge der „Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht“, abgedruckt in ZIP 1994, 1407 (1408 f); eingehende Bewertung der Reform bei K. Schmidt JZ 2003, 585 ff. 3 Zur Rechtslage zuvor s. hier nur RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 21. 4 Eingehend zu den einzelnen Kaufmannstypen Siems Kaufmannsbegriff und Rechtsfortbildung, 2003. 5 Die mit dem Blick in das Handelsregister beginnt, worauf MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 3 zu Recht hinweist. 6 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 47. 7 Zur besonderen Bedeutung von § 1 für die Personenhandelsgesellschaften Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 5 ff.

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Istkaufmann | § 1

– letztlich zu seinem eigenen Schutz – als „Kleingewerbebetreibender“ nicht dem HGB unterworfen, sondern als „normaler BGB-Bürger“ behandelt.8 Es steht ihm gleichwohl offen, sein Gewerbe in das Handelsregister einzutragen (§ 2 S. 2). Nach dieser fakultativen Eintragung gilt sein Gewerbe dann ohne Rücksicht auf das Erreichen der Größenvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 als Handelsgewerbe. Bei diesem zweiten Weg, die Kaufmannseigenschaft zu erwerben, hat die Eintragung daher konstitutive Wirkung.9 Sie wird erst dann verzichtbar, wenn der Betrieb im Laufe der Zeit dem kleinunternehmerischen Umfang entwächst. Bis dahin steht es dem Gewerbetreiben offen, die Eintragung wieder zu löschen und den Kaufmannstatus mit ex nunc Wirkung wieder aufzugeben (vgl. § 2 S. 3). Auch hier gelten insoweit dieselben Regeln für einzelkaufmännische Unternehmen wie für Handelsgesellschaften (§ 105 Abs. 2). Einen Sonderfall des „Kannkaufmanns“ stellt der Inhaber eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs dar, der sich nicht durch das Betreiben eines Handelsgewerbes für die Kaufmannseigenschaft qualifizieren kann (§ 3 Abs. 1). Vielmehr steht es einem land- und forstwirtschaftlichen „Großgewerbetreibenden“ iSd § 1 Abs. 2 offen, mittels der Eintragung in das Handelsregister den Status eines Kaufmanns zu erlangen (§ 3 Abs. 2). Aus dem Blickwinkel schützenswerter Interessen potentieller Geschäftspartner stellt § 5 ergänzend klar, dass der Inhaber einer im Handelsregister eingetragenen Firma nicht geltend machen kann, dass das darunter betriebene Gewerbe eigentlich gar kein Handelsgewerbe ist.10 3. „Formkaufmann“ (§ 6 Abs. 2). Den dritten im HGB vorgesehenen Typus bildet der sog. 3 „Formkaufmann“ (§ 6 Abs. 2). Er gilt als Kaufmann unabhängig davon, ob er ein Handelsgewerbe in dem von § 1 Abs. 2 vorgesehenen Mindestumfang betreibt. Angesprochen sind hier die stets als Handelsgesellschaft eingeordnete Aktiengesellschaft (§ 3 Abs. 1 AktG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 178 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 13 Abs. 3 GmbHG), die eingetragene Genossenschaft (§ 17 Abs. 2 GenG) und die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (§ 1 EWIVAG).11 4. Bedeutung der Kaufmannseigenschaft. DieBedeutung der Kaufmannseigenschaft liegt 4 darin, dass sie „zentraler Anknüpfungspunkt“ für eine Vielzahl von Vorschriften des HGB ist.12 So leitet sich das Recht der Firma (§§ 17 ff) als „geschäftlicher Name“ des Kaufmanns vollständig von ihm ab, ebenso sind das Erteilen von Prokura (§§ 48 ff), die Einstellung von Handlungsgehilfen (§§ 59 ff) und der Zugang zu den Personenhandelsgesellschaften wie oHG und KG (§§ 105 ff, 161ff)13 an ihn bzw. den Betrieb eines Handelsgewerbes geknüpft. Weiter unterliegen prinzipiell allein Kaufleute den Buchführungspflichten der §§ 238 ff. Gänzlich auf den Kaufmann zugeschnitten sind auch die Vorschriften über Handelsgeschäfte der §§ 343 ff, die sich gegenüber den allgemeinen Parallelvorschriften des BGB im engeren Sinne als ein „Sonderprivatrecht“ darstellen. Durch den Verzicht auf manche Schutzmechanismen und das Bereitstellen besonderer Korporationsformen erleichtern sie einerseits den Geschäftsverkehr, verlangen dem Kaufmann jedoch andererseits ein größeres Maß an Eigenverantwortung und geschäftlicher Erfahrung ab.

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8 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 27; eingehend zu dieser Figur Schmitt Die Rechtsstellung des Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003. 9 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 33 und 47; zum Verhältnis beider Wirkungen s. auch K. Schmidt ZHR 163 (1999), 87 ff. 10 Vgl. BAG NJW 1988, 222 (223). 11 Zu den handelsrechtlichen Folgewirkungen dieser Fiktion bei der AG s. etwa MüKoAktG/Heider § 3 Rdn. 31 ff; bei der GmbH BeckOK GmbHG/Wilhelmi § 13 Rdn. 236 ff; bei der eG Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Pöhlmann GenG § 17 Rdn. 5. 12 Vgl. zum Ganzen Siems Der personelle Anwendungsbereich des Handelsrechts nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 1999. 13 Vgl. dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 5 ff.

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§ 1 | Erster Abschnitt. Kaufleute

Exemplarisch zu nennen sind insoweit etwa formlos wirksame Bürgschaften und Schuldanerkenntnisse (§ 350), großzügigere Vorschriften zum Gutglaubenserwerb (§ 366) oder die Pflicht zur sofortigen Mängelrüge (§ 377). Außerhalb des HGB ist der Einfluss der Kaufmannseigenschaft weitaus geringer. So gestattet beispielsweise die ZPO Kaufleuten gewisse bzw. erleichterte Gerichtsstandsvereinbarungen (§§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1 ZPO). Im BGB indessen findet sich der Kaufmann nicht mehr, sondern die lediglich teilweise verwandte Figur des „Unternehmers“ (§ 14 BGB), eingehender dazu unter Rdn. 15 f. Ob und inwiefern Vorschriften des HGB analog auch auf Nichtkaufleute angewendet wer5 den können, ist nach wie vor recht unklar. Während im Schrifttum durchaus weitreichende Vorstöße vorgenommen wurden,14 hat sich die – zumal ältere – Rechtsprechung auf Einzelfälle beschränkt und etwa die Grundsätze über kaufmännische Bestätigungsschreiben auch dann angewendet, wenn der Absender zwar nicht Kaufmann ist, „aber ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt und erwarten kann, daß ihm gegenüber nach kaufmännischer Sitte verfahren wird“.15 Wann dies konkret der Fall ist, bleibt freilich offen.16 Der Gesetzgeber des HRefG schließlich hat sich der Thematik gar nicht angenommen. II. Voraussetzungen des „Istkaufmanns“ 6

1. Gewerbe. Nach § 1 Abs. 1 ist die Kaufmannseigenschaft abhängig vom Betrieb eines Handelsgewerbes.17 Dabei handelt es sich gem. § 1 Abs. 2 um einen Gewerbebetrieb, der eine kleinunternehmerische Betätigung überschreitet (Rdn. 46). Erste und grundlegende Voraussetzung ist demnach, dass überhaupt ein Gewerbe vorliegt. Gleich ob die damit verbundene Tätigkeit18 als „ein Gewerbe betreiben“ oder wie vom Gesetz als „Gewerbebetrieb“ bezeichnet wird, ist davon bereits begrifflich der ebenfalls in § 1 Abs. 2 angesprochene „Geschäftsbetrieb“ zu trennen. Dieser bezeichnet die technisch-organisatorischen Rahmenbedingungen, unter denen das betreffende Gewerbe ausgeübt wird.19 Der Begriff des „Unternehmens“20 schließlich ist mindestens ebenso schillernd wie derjenige des Gewerbes. Er findet sich zwar an vielen Stellen des HGB, dient jedoch im Gegensatz zum (Handels-)Gewerbe nicht als Anknüpfungspunkt für die Kaufmannseigenschaft. Der HGB-Gesetzgeber hat sich – anders als derjenige des BGB (Rdn. 15 f) – im Zuge des HRefG bewusst dagegen entschieden, den „Kaufmann“ durch das „Unternehmen“ zu ersetzen und das HGB zu einem „Unternehmensgesetzbuch“ umzuformen,21 nicht zuletzt weil vor dem dadurch möglicherweise zu erzielenden Gewinn an Modernität und Praxisnähe ein immenser Aufwand tiefgreifender Novellierung gestanden hätte.22

7

a) Uneinheitlichkeit des Gewerbebegriffs. Die Bestimmung des Gewerbebegriffs wird dadurch nicht unerheblich erschwert, dass ihn das deutsche Recht nicht einheitlich verwendet,

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14 Eingehend MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 85 ff; s. auch Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 38b; zurückhaltend dagegen Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 10. 15 BGHZ 40, 42 (44) = NJW 1963, 1922; BGH NJW 1975, 1358 (1359); NJW 1987, 1940 (1941); Differenzierung nach Voll- und Minderkaufmann bzw. dem „Umfang der Verkehrsteilnahme“ bei BGHZ 11, 1 (3) = NJW 1954, 105; BGH NJW 1964, 1223. 16 Kritisch wie hier Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 38a. 17 Vgl. BGHZ 66, 48 (50) = NJW 1976, 514: „untrennbare Wechselbegriffe“; Henssler ZHR 161 (1997), 13 (20 f). 18 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 9 f. 19 Vgl. BVerfGE 17, 232 = NJW 1964, 1067 zu einem bloßen „Gehäuse“ einer Apotheke, deren Räume, Einrichtungen und Vorräte „in ihrer Gesamtheit das sachliche Substrat des Gewerbebetriebes“ ausmachten. 20 Dazu etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 12 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 19 f; vgl. BGHZ 32, 307 (313) = NJW 1960, 1664 zu § 5 HGB; BGHZ 193, 227 = NJW 2012, 2579 Rdn. 19 – Ingo Steuer zu § 823 BGB. 21 Vgl. die konkreten Normenvorschläge samt Erläuterungen von K. Schmidt DB 1994, 515 ff; zuvor bereits etwa Raisch FSBallerstedt, 443 ff; ders. FS Rittner, 471 (475). 22 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 22 f.

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sondern verschiedene Gesetze davon einen durch ihren jeweiligen Zweck gefärbten Gebrauch machen.23 Angesprochen sind hier neben dem HGB selbst in erster Linie Vorschriften des BGB, der Gewerbeordnung und des Steuerrechts. Während sich die beiden erstgenannten Gebiete mit Blick auf die Differenzierung zwischen Privatpersonen und Geschäftserfahrenen im Ergebnis doch recht nahestehen,24 wird die Rechtsprechung nicht müde, die Besonderheit des gewerberechtlichen25 und vor allem des steuerrechtlichen Gewerbebegriffs26 gegenüber den jeweils anderen Ausprägungen zu betonen. Überlagert werden diese rechtsgebietsabhängigen Unterschiede auf der tatsächlichen Ebene manchmal noch von einem sektorspezifischen Sprachgebrauch,27 der etwa im Bergbau oder Handel anders ausfallen kann, sowie von den sich im Laufe der Zeit wandelnden Wertungsmaßstäben28 und Entwicklungen der beruflichen Landschaft, die neue Gewerbe auftauchen und alte verschwinden lässt.29 Sprechen demnach gute Gründe dafür, den hier maßgeblichen handelsrechtlichen Gewer- 8 bebegriff autonom zu bestimmen und sich von anderen Definitionen nicht beeinflussen zu lassen, scheitert dieser Ansatz, wie sogleich sichtbar werden wird, schon an der „inhaltlichen Leere“ des HGB. Faktisch hat sich die Rechtsprechung des BGH insoweit bislang nämlich im Wesentlichen im Umfeld der ehemaligen „gewerbebezogenen“ Verjährungsvorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. entwickelt (Rdn. 12). Beachtet man den bereits erwähnten caveat hinsichtlich besonderer Regelungszwecke des Gewerbe- und Steuerrechts und scheidet allein darauf fußende Erwägungen aus, können darüber hinaus auch die einschlägigen Überlegungen des BVerwG und des BFH fruchtbar gemacht werden,30 denn im praktischen Ergebnis trennen die Gewerbebegriffe der einzelnen Rechtsgebiete nicht selten nur Nuancen. aa) Handelsrecht. Das RG entnahm bereits den „spezielleren Vorschriften über die Gewer- 9 betreibenden“ und den „Gewerbegesetzen“ Preußens einen gegenüber der Verwendung in allgemeinen Normen engeren Gewerbebegriff, der insbesondere „einen nach außen hin selbständigen Gewerbebetrieb, also einen Betrieb auf eigenen Namen und unter eigener Verantwortlichkeit“ voraussetzte.31 Tatsächlich findet sich der Ausdruck „Gewerbe“ etwa in den Vorschriften des Allgemeinen Landrechts über den Bürgerstand (PrALR II.8) häufig wieder, jedoch ohne eine inhaltliche Beschreibung. Gewissen Anhalt bietet freilich der Abschnitt über die Kaufleute (§§ 475 ff PrALR II.8): Grundlegend für die Kaufmannseigenschaft war demnach hinsichtlich der Tätigkeit, dass jemand „Handel mit Waaren oder Wechseln als sein Hauptgeschäft treibt“ (§ 475). Was die Planmäßigkeit bzw. Dauerhaftigkeit angeht (Rdn. 21 f), wurde klargestellt, dass „wer nur einzelne Lieferungen übernimmt“, dadurch noch kein Kaufmann wird (§ 487). Das ADHGB 1861 beschränkte sich nachfolgend auf das „gewerbemäßige“ Betreiben von Handelsgeschäften (Art. 4 i.V.m. Art. 271, 272) und wies auf die Unabhängigkeit der Kaufmannseigenschaft von etwaigen „gewerbepolizeilichen oder gewerbesteuerlichen“ Anforderungen hin (Art. 11). Mit

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23 In mehrerlei Hinsicht zentral BGHZ 33, 321 (327) = NJW 1961, 725 zu § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.; s. weiter BGHZ 144, 86 (88 f) = NJW 2000, 1940 sowie RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 24; vgl. auch Hopt ZGR 1987, 145 (148 ff). 24 S. hier nur BGHZ 58, 251 (256) = NJW 1972, 939 zu § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. 25 BVerwG NJW 1977, 772 (773); NVwZ 1993, 775 (776); OLG Braunschweig NVwZ 1988, 1164 (1165), sämtlich zu § 14 GewO; vgl. RGZ 66, 143 (145). 26 BGHZ 74, 273 (277) = NJW 1979, 1650 zu § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.; BFHE 104, 321 (323) = BeckRS 1971, 22001266; zur Verfassungsmäßigkeit der „rechtsgebietsabhängigen“ Auslegung s. BVerfGE 25, 28 = NJW 1969, 689; vgl. Hüttemann FS Roth, 241 (248). 27 BGHZ 33, 321 (326) = NJW 1961, 725. 28 BGHZ 33, 321 (324 f) = NJW 1961, 725. 29 Vgl. RegE zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, 90 zum Wegfall des „nicht mehr zeitgemäßen“ Katalogs traditioneller Berufe in § 196 Abs. 1 BGB a.F. 30 In ähnliche Richtung Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 15; vgl. Hopt ZGR 1987, 145 (179). 31 RGZ 27, 259 (261).

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dem HGB 1897 fand der Katalog der Grundhandelsgewerbe Eingang in § 1 Abs. 2, der bis zur Reform 1998 erhalten blieb. Auch heute noch enthält das HGB keine Legaldefinition des Gewerbes. Der Reformgesetz10 geber hat von einer Einführung mit Rücksicht darauf abgesehen, dass man von dem in der Rechtsprechung etablierten Begriff nicht habe abweichen wollen.32 Maßgeblich sei danach eine Tätigkeit „die selbständig, auf Dauer angelegt und planmäßig betrieben wird, auf dem Markt erkennbar nach außen hervortritt und nicht gesetzes- oder sittenwidrig ist“. Ob darüber hinaus auch das Merkmal der „Gewinnerzielungsabsicht“ begriffsnotwendig ist, sei hingegen umstritten (eingehend Rdn. 26 ff).33 Wenn es an dieser Stelle des Entwurfs zum HRefG heißt, die Rechtsprechung beziehe sich auf den Gewerbebegriff in § 2 HGB a.F., wird freilich verschwiegen, dass sich dessen Entwicklung, wie oben bereits angedeutet wurde und sogleich weiter ausgeführt wird, fast ausschließlich in Entscheidungen zum Verjährungsrecht vollzogen hat, während genuin handelsrechtliche Urteile ausgesprochen selten sind. bb) Bürgerliches Recht. Auf der Suche nach einer bürgerlich-rechtlichen Definition des Gewerbes war das RG anfänglich im ALR fündig geworden, und zwar bei einigen Vorschriften des Deliktsrechts (§§ 115, 120, 122 ALR I.6), vergleichbar mit den heutigen §§ 842 ff BGB hinsichtlich der „Erwerbsfähigkeit“. Man habe das dort bezeichnete Gewerbe zu verstehen als „jede auf die Dauer berechnete Erwerbsthätigkeit, mag sie dem Publikum gegenüber selbständig oder auf Grund eines kontraktischen Verhältnisses zu einem Arbeitgeber ausgeübt werden“.34 Im geltenden BGB dagegen findet sich der Ausdruck alleine oder als Kompositum nur noch vereinzelt.35 Dreh- und Angelpunkt für die Entwicklung des zivilrechtlichen, d.h. bürgerlich- wie han12 delsrechtlichen Gewerbegriffs war bis zur Schuldrechtsmodernisierung 2001 jedoch die besondere Verjährungsvorschrift in § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. Nach dessen ersten Halbsatz galt eine gegenüber der damaligen Regelverjährung von 30 Jahren erheblich kürzere Frist von nur zwei Jahren für Ansprüche u.a. von Kaufleuten und Fabrikanten für Warenlieferungen oder von Handwerkern für die Ausführung von Arbeiten. Sollte die betreffende Leistung allerdings „für den Gewerbebetrieb des Schuldners“ erfolgt sein, wurde die Frist gemäß dem zweiten Halbsatz der Norm wiederum auf vier Jahre verlängert. Während die erstgenannte Fristverkürzung vor allem für eine rasche Abwicklung von Ansprüchen „aus den Geschäften des täglichen Verkehres“ sorgen sollte,36 diente die Verlängerung einer Differenzierung zwischen Privat- und Geschäftskunden des Gläubigers, da man letzteren eher zumuten zu können glaubte, etwaige Belege für längere Zeit aufzubewahren und von einer gewissen „Sitte zur Buchführung“ ausging.37 In konzeptueller Hinsicht lässt sich bereits den Motiven entnehmen, dass § 196 Abs. 1 Nr. 1 13 BGB a.F. kein eigenständiger Begriff des Gewerbes zugrunde liegen sollte, sondern inhaltlich an das HGB angeknüpft wurde: „Ausgegangen wird vom Begriffe des Kaufmannes, wie er im [AD]HGB. 4 bestimmt ist.“,38 jemand also, der „gewerbemäßig Handelsgeschäfte betreibt“. Auch 11

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32 Vgl. die vorausgehenden Reformvorschläge der „Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht“, abgedruckt in ZIP 1994, 1407 (1409): Eine Definition des Gewerbebegriffs im HGB erschien zur gebietsübergreifenden Harmonisierung „nicht erforderlich“. 33 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 24. 34 RGZ 27, 259 (260). 35 Vgl. §§ 269, 270 BGB („Gewerbebetrieb“); § 312b Abs. 2 BGB („Gewerberäume“) sowie in §§ 701 Abs. 1, 845, 1835 Abs. 3 BGB („Gewerbe“). 36 Mot. I 297 f. 37 BGHZ 58, 251 (256) = NJW 1972, 939; BGHZ 63, 32 (34) = NJW 1974, 1462; BGHZ 66, 48 (51) = NJW 1976, 514; BGHZ 144, 86 (90) = NJW 2000, 1940; eingehend auch LG Hamburg NJW 1960, 2337 f; vgl. Kom.-Ber. I 51, s. andererseits Prot. I 407 f. 38 Mot. I 300.

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das RG bezog seine letztlich abschließende Definition der „Gewerbsmäßigkeit“ im Sinne des Schaffens einer dauerhaften Einnahmequelle (Rdn. 27) gleichermaßen auf § 1 HGB und § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.39 Seitens des BGH hat sich insoweit für den Gewerbebetrieb die Begriffsbestimmung etabliert, dass darunter „jeder berufsmäßige Geschäftsbetrieb zu verstehen ist, der von der Absicht dauernder Gewinnerzielung beherrscht ist“.40 Dieses Merkmal wurde in der soweit ersichtlich letzten Entscheidung zum alten Verjährungsrecht noch abgeschwächt zu einer „Erzielung dauernder Einnahmen“.41 Mit der Schuldrechtsmodernisierung 2001 ist der bisherige § 196 BGB zwar ersatzlos ent- 14 fallen, ohne dass dies allerdings etwas mit der dortigen Heimat des Gewerbebegriffs zu tun gehabt hätte. Die beiden nachvollziehbaren Gründe der gesetzgeberischen Entscheidung waren vielmehr der in weiten Teilen nicht mehr zeitgemäße bzw. wegen spezialgesetzlicher Regelungen gegenstandslose Katalog von Berufen in Abs. 1 sowie das angesichts einer Regelverjährung von nunmehr nur noch drei Jahren (§ 195 BGB) fehlende Bedürfnis einer weiteren Verkürzung.42 Es kann daher die zu der alten Vorschrift ergangene Rechtsprechung zwar nicht „schematisch“ auf den modernen Gewerbebegriff des HGB übertragen werden, ihrer behutsamen Verwertung steht jedoch nichts im Wege.43 Den neuen sachlichen Anknüpfungspunkt für das Vorliegen eines Gewerbes als Grund- 15 voraussetzung für die Kaufmannseigenschaft bildet seit 2001 der „Unternehmer“ gem. § 14 BGB als Gegenüber des Verbrauchers (§ 13 BGB). Ihm werden insbesondere als Partner von Verbraucherverträgen (§§ 312 ff BGB), beim Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff BGB) und bei Verbraucherdarlehen (§§ 491 ff BGB) besondere Pflichten gegenüber der ihm strukturell unterlegenen Partei auferlegt.44 Unternehmer ist nach dem Wortlaut des Gesetzes „eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt“. Als solche gilt eine „planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb“.45 Für den Verbraucher als seinen Vertragspartner ist im Gegenzug wesensbestimmend, dass er gerade nicht mit gewerblichem Zweck handelt. Bei der Begründung des zur Umsetzung europarechtlicher Vorgaben 1991 ergangenen Ver- 16 braucherkreditgesetzes scheint die bekannte Unterscheidung Privater und Gewerbetreibender (im weiteren Sinne) wieder auf: So bedürften etwa Kaufleute, Handwerker und Angehörige freier Berufe keines besonderen Schutzes, „da sie durch Ausbildung und Berufserfahrung in der Lage sind, die Tragweite ihrer Vertragsentschließung zu übersehen“.46 Der BGH allerdings hat insofern den Ausschluss „nichtkommerzieller, häufig auf altruistischen Motiven beruhender Geschäfte“, die seitens des Kreditgebers „erkennbar rein privaten Charakter haben“ in den Mittelpunkt gerückt und daraus geschlossen, dass es auf eine Gewinnerzielungsabsicht des Unternehmers nicht entscheidend ankommt.47 Dasselbe gelte für den Bereich des Verbrauchsgüter-

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39 Vgl. RGZ 130, 233 (235). 40 BGHZ 49, 258 (260) = NJW 1968, 639; BGHZ 53, 222 (223) = NJW 1970, 938; BGHZ 57, 191 (199) = NJW 1972, 95; BGHZ 63, 32 (33) = NJW 1974, 1462; BGHZ 74, 273 (276) = NJW 1979, 1650; BGHZ 83, 382 (386) = NJW 1982, 1815; BGHZ 95, 155 (157) = NJW 1985, 3063; BGHZ 119, 252 (256) = NJW 1992, 3242; etwas längere Formulierung noch bei BGHZ 33, 321 (324) = NJW 1961, 725. 41 BGHZ 144, 86 (88) = NJW 2000, 1940. 42 RegE zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, 90 und 99. 43 Wie hier Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 12; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 25: „völlig veraltete Kasuistik“ mit auch zuvor nicht „systembildender Bedeutung“. 44 Vgl. auch BeckOGK BGB/Alexander § 14 Rdn. 59 ff; Treber AcP 199 (1999), 526 (549 ff). 45 BGHZ 149, 80 (86) = NJW 2002, 368 noch zu § 1 Abs. 1 VerbrKrG, aufgegangen in § 491 Abs. 2 S. 1 i.V.m. §§ 13, 14 BGB. 46 RegE zum VerbrKrG etc., BT-Drucks. 11/5462, 17. 47 BGHZ 155, 240 (246) = NJW 2003, 2742.

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kaufs, da dieser nicht „an den traditionellen Gewerbebegriff des deutschen Handelsrechts“ anknüpfe, sondern ihm ein „europäisch-autonomer Unternehmerbegriff“ zugrunde liege, der vom Gedanken des Verbraucherschutzes geprägt ist.48 Im Umkehrschluss ist damit zu konstatieren, dass die Rechtsprechung im Umfeld von § 14 BGB auf § 1 HGB kaum Anwendung finden kann. 17

cc) Gewerberecht. Auch die Gewerbeordnung sieht keinen eindeutig bestimmten Gewerbebegriff vor, da bereits 1869 der historische Gesetzgeber der Ansicht war, dass „die Vielgestaltigkeit der gewerblichen Entwicklung eine scharfe Begriffsbestimmung nicht gestattet“49 und später offensichtlich kein (erfolgreicher) Definitionsversuch mehr unternommen wurde. § 6 Abs. 1 GewO enthält lediglich einen in der Vergangenheit mehrfach geänderten Katalog von Berufen, auf welche die Vorschriften des Gesetzes als Ganzes oder zumindest in Teilen nicht angewendet werden sollen.50 Spezifischer Regelungszweck der GewO ist die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, was nach der Rechtsprechung beinhaltet, „die Allgemeinheit und einzelne gegen Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen [zu] schützen, die erfahrungsgemäß durch bestimmte wirtschaftliche Betätigungen herbeigeführt werden können“.51 Üblicher Anknüpfungspunkt einschlägiger Entscheidungen ist § 14 Abs. 1 GewO, der die Aufnahme eines „stehenden Gewerbebetriebs“ unter Anzeigepflicht stellt, um im Einklang mit dem Gesetzeszweck der zuständigen Behörde die Prüfung zu ermöglichen, ob etwaige gesetzliche Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes erfüllt sind und ob ggf. Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden bestehen.52 Nach der heute53 gängigen Auffassung ist Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung „jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene = ‚erlaubte‘) auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe (freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern) und bloße Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens“.54

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dd) Steuerrecht. Eine – freilich an fiskalischen Zwecken ausgerichtete55 – Definition des Gewerbes enthält § 15 Abs. 2 S. 1 EStG: „Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.“ Die einkommensteuerrechtliche Vorschrift geht auf den früheren § 1 Abs. 1 GewStDV zurück56 und findet selbst wiederum im Rahmen der gemeindlichen Gewerbesteuererhebung Anwendung (§ 2 Abs. 1 S. 2 GewStG). Die heute ständige Rechtsprechung des

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48 Eingehend BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250 Rdn. 18. 49 Vgl. RGZ 1, 265 (266); 66, 143 (145); BVerwG NJW 1977, 772. 50 Vgl. RGZ 1, 265 (266); 22, 3 (5). 51 BVerwG NJW 1977, 772 (773); NVwZ 1993, 775 (776); OLG Braunschweig NVwZ 1988, 1164 (1165). 52 OLG Braunschweig NVwZ 1988, 1164; zur selteneren Anzeigepflicht bei „Reisegewerben“ gem. § 55 GewO s. hier nur OLG Düsseldorf NJW 1979, 327. 53 Zur früheren allein auf „eine gewisse Dauer“ und die „Erzielung wirtschaftlicher Vorteile“ abhebenden Definition s. BVerwG NJW 1955, 844; BVerwGE 3, 178 (180) = NJW 1956, 1004 m.w.N. und BVerwGE 19, 61 (62) = BeckRS 1964, 103746, jeweils zu § 1 PBefG, sowie BVerwGE 14, 125 = BeckRS 9998, 181374 zu § 80 GüKG; zum Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“ in § 1 Abs. 1 S. 1 KWG eingehend Schwennicke WM 2010, 542 (543 ff). 54 BVerwG NJW 1977, 772; BVerwGE 78, 6 = NVwZ 1988, 56; BVerwG NVwZ 1993, 775; NVwZ 1995, 473 (474) – Scientology Church; NJW 2008, 1974 Rdn. 5; OLG Braunschweig NVwZ 1988, 1164 (1165); OVG Lüneburg BeckRS 2012, 50836; OVG Münster BeckRS 2012, 45509, sämtlich zu § 14 GewO. 55 BVerwG NJW 1977, 772 (773); OLG Braunschweig NVwZ 1988, 1164 (1165). 56 Dazu noch BFHE 104, 321 (323) = BeckRS 1971, 22001266 und BFHE 133, 44 = BeckRS 1981, 22005682.

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BFH ergänzt die Begriffsbestimmung noch um das weitere ungeschriebene Tatbestandsmerkmal, dass eine gewerbliche Betätigung auch den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreiten muss.57 b) Einzelne Merkmale des handelsrechtlichen Gewerbebegriffs. Mit Blick auf die vom 19 Reformgesetzgeber des HGB zugrunde gelegte, im Kontext von § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB entwickelte Definition und unter Einschluss der nicht durch einen spezialgesetzlichen Sonderzweck geprägten Erwägungen aus dem Gewerbe- und Steuerrecht ist der handelsrechtliche Gewerbebegriff von folgenden Merkmalen gekennzeichnet. aa) Selbständigkeit. Generell wird von einem Gewerbebetrieb nur dann ausgegangen, 20 wenn es sich um eine „selbständige“ Tätigkeit handelt. Im Mittelpunkt steht dabei zunächst die rechtliche Selbständigkeit des Betreibers, wie sie § 84 Abs. 1 S. 2 HGB exemplarisch für den Handelsvertreter58 voraussetzt: „Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ Auf Grundlage dieser Regelung und ihrer Komplementärvorschrift in § 84 Abs. 2 HGB hat insbesondere das BAG die Abgrenzung zum abhängigen Arbeitsverhältnis vorgenommen. 59 Für Handelsgesellschaften und andere juristische Personen spielt das Erfordernis keine praktische Rolle, sie sind in diesem Sinne stets „selbständig“.60 Während die Rechtsprechung früher regelmäßig auch ein Tätigwerden im eigenen Namen bzw. auf eigene Rechnung und vor allem auf eigenes Risiko verlangt hat,61 kommt es nach heute vorherrschender Ansicht auf eine dadurch vermittelte wirtschaftliche Unabhängigkeit nicht mehr an,62 so dass etwa auch eine bloße sog. „Scheinselbständigkeit“ nicht schadet.63 bb) Vorgesehene Dauerhaftigkeit. Die Rechtsprechung hat für die Existenz eines Gewer- 21 bes von Anfang insbesondere dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass die betreffende Tätigkeit „auf Dauer angelegt“ ist.64 Hergeleitet wurde dieses Merkmal zum einen unmittelbar aus dem Wortsinn des „Betreibens“ eines Gewerbes, zum anderen aus dessen üblichen Zweck, sich damit eine „laufende Erwerbsquelle“ zu schaffen. Dies wiederum konnte man sich nur vorstellen, wenn es sich letztlich um eine „berufsmäßige“ Tätigkeit handelt,65 was keinerlei arbeitsrechtliche oder verschiedene Erwerbstypen differenzierende Konnotation hat, sondern nur recht treffend ausdrückt, dass ein Gewerbe „wie ein Beruf“ fortdauernd ausgeübt werden muss.66 Heute findet sich die Dauerhaftigkeit regelmäßig mit der „Planmäßigkeit“ gepaart, freilich ohne dass

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57 BFHE (GS) 141, 405 (427) = BeckRS 1984, 22006912; BFHE 165, 498 = BeckRS 1991, 22010037; BFHE 187, 287 = NJW 1999, 1207; BFHE (GS) 197, 240 = NJW 2002, 1518; BFHE 217, 250 = DStR 2007, 1574; BFH NJW 2017, 348 Rdn. 32. 58 Eingehend zu dessen „Selbständigkeit“ Hopt DB 1998, 863 ff. 59 StRspr, BAG NJW 1993, 2458 (2459); BAGE 87, 129 = NJW 1998, 364 m.w.N.; BAG NJW 2004, 461 (462) m.w.N.; s. auch BGH NJW 1999, 648 (649); eingehend zur Begriffsbestimmung des „Arbeitnehmers“ Hromadka DB 1998, 195 ff. 60 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 27. 61 RGZ 27, 259 (261) noch zum PrALR; RGZ 130, 233 (235) zu § 1 HGB, § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.; BAGE 18, 87 = BeckRS 1966, 30701518: „eigenes Unternehmerrisiko“ eines Versicherungsvermittlers; BFHE 179, 353 = DStR 1996, 621 zu § 15 Abs. 2 EStG; OLG Düsseldorf NJW 1979, 327 zu § 55 GewO. 62 Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 21. 63 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 27; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 12. 64 RGZ 27, 259 (260) noch zum PrALR. 65 BGHZ 33, 321 (324) = NJW 1961, 725; RGZ 66, 48 (51); 74, 150: Absicht gerichtet „auf einen für die Dauer unternommenen Kreis von Geschäften als Ganzes, das als eine dauernde und berufsmäßig fließende Einnahmequelle dienen soll.“; aA BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 14. 66 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 30: „Mindestmaß an Kontinuität“.

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diesem Begriff selbst weitere Bedeutung zukäme. Einen genauen zeitlichen Mindestrahmen für die Dauerhaftigkeit gibt es nicht (Stichwort: Messetätigkeit), allerdings genügen vereinzelte Geschäfte in der Regel nicht, sondern es bedarf zumindest der Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften.67 Die Zivilrechtsprechung hat in diesem Zusammenhang vornehmlich den nur gelegentlichen Verkauf von Grundstücken bzw. die Vermietung von Wohnraum gegenüber einem gewerbsmäßigen Verkaufs- und Vermietungsgeschäft abgegrenzt.68 In ähnlicher Weise verlangt die gewerbe- bzw. steuerrechtliche Rechtsprechung eine Tätigkeit, die fortgesetzt oder mit Wiederholungsabsicht betrieben wird.69 Abhängig von dem Gewerbe im jeweiligen Einzelfall ist allerdings die Frequenz des Geschäfts ebenso wenig von Bedeutung wie etwaige Pausen,70 was sich insbesondere bei Saisonbetrieben (Skilift, Eisdiele) zeigt. Auf das Geschäftsvolumen ist an dieser Stelle an sich nicht abzustellen, da dieses erst im 22 Rahmen der Qualifikation als Handelsgeschäft gem. § 1 Abs. 2 zum Zuge kommt (Rdn. 48 ff). Ebenso ist anerkannt, dass ein Gewerbebetrieb auch in Nebentätigkeit betrieben werden kann.71 Der tatsächliche Umfang eines Geschäfts wurde jedoch von der Rechtsprechung wiederholt als von außen erkennbares Indiz für die „Ernsthaftigkeit“ im Sinne einer gewerblichen Betätigung herangezogen. So wurde etwa das Errichten von einem oder mehreren Mietshäusern zum Zwecke späterer Vermietung noch nicht als Gewerbebetrieb, sondern nur als private Kapitalanlage gewertet.72 Der Bau größerer Wohn- und Büroeinheiten zur anschließenden Vermietung, Verpachtung oder zum Verkauf wurde dagegen schon aufgrund des damit verbundenen erheblichen Verwaltungsaufwands als gewerbliches Tätigwerden betrachtet.73 Auch im Kontext des Unternehmerbegriffs in § 14 BGB hat die Rechtsprechung zur Beurteilung der gewerblichen Betätigung sog. „Powerseller“ auf eBay im Wesentlichen auf Dauer und Umfang von deren Transaktionen abgestellt.74 23

cc) Erkennbare Marktausrichtung. Die vorherrschende Ansicht im Schrifttum verlangt als weitere Voraussetzung für einen Gewerbebetrieb, dass er mit eigenen Leistungen als Anbieter auf einem Markt zumindest einem Dritten gegenübertritt und nicht lediglich in seiner eigenen Sphäre bzw. für seinen eigenen Bedarf handelt.75 Die zivilrechtliche Rechtsprechung hingegen behandelt das Merkmal einer wirtschaftlichen bzw. entgeltlichen Tätigkeit am Markt bislang fast76 nur am Rande und in erster Linie als potentiellen Ersatz für das besonders umstrittene Ele-

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67 RGZ 66, 48 (51); 74, 150; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 23; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 7; s. aber KG BauR 2001, 1790: einzelnes Bauvorhaben einer ARGE von erheblichem Umfang; vgl. insoweit auch LG Berlin IBRRS 2002, 2146. 68 BGH NJW 1968, 1962; BGHZ 63, 32 (33) = NJW 1974, 1462; RGZ 38, 18 (20); 66, 48 (51); 74, 150. 69 BGH NJW 1983, 868 (869) und NJW 1987, 184 zu § 55 GewO; BFHE 179, 353 = DStR 1996, 621 zu § 15 Abs. 2 EStG. 70 RGZ 130, 233 (235) unter Verweis auf ROHG 8, 47, im Falle eines Weinkommissionsgeschäfts. 71 BGHZ 74, 273 (276) = NJW 1979, 1650; NJW 1981, 1665 (1666); OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 243 (246). 72 BGH NJW 1963, 1397 (1398); NJW 1968, 1962; BGHZ 63, 32 (33) = NJW 1974, 1462; BGHZ 74, 273 (276 f) = NJW 1979, 1650; ähnlich bereits RGZ 94, 162 (163). 73 BGH NJW 1967, 2353: Bau „ganz ungewöhnlichen Umfanges“ (140 Wohnungen, 22 Geschäfte, 15–20 Büros, außerdem Kino, Varieté, Hoteletage, Kegelbahnen u.a.); BGH NJW 1981, 1665 (1666): Herstellung von 21 Eigentumswohnungen und anderer Raumeinheiten unter Einsatz von Fremdkapital, Veräußerung an diverse Erwerber über einen Zeitraum von fünf Jahren. 74 OLG Frankfurt MMR 2007, 378 f: auch bei Verkauf aus „Privatbestand“, wenn dieser einen immensen Umfang hat (Sammlung von 100.000 Poststempeln in sechs Aktenschränken); NJOZ 2008, 836 (837); OLG Zweibrücken BeckRS 2007, 12389; BeckRS 2016, 02585Rdn. 7; LG Mainz NJW 2006, 783; vgl. OLG Koblenz NJW 2006, 1438 zur Beweislastumkehr zulasten eines „Powersellers“. 75 Vorrangig MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 28; daneben etwa auch Hopt ZGR 1987, 145 (175); Hüttemann FS Roth, 241 (250); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 22; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 6; BeckOKHGB/Schwartze § 1 Rdn. 15. 76 Deutlicher OLG Dresden NJW-RR 2003, 257 (259).

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ment der Gewinnerzielungsabsicht.77 Der Literatur deutlich näher kommt die Interpretation von § 15 Abs. 2 S. 1 EStG durch den BFH, wonach das dort festgelegte Merkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfordert, dass „eine Tätigkeit am Markt gegen Entgelt und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird“, um „solche Tätigkeiten auszuklammern, die zwar von einer Gewinnerzielungsabsicht getragen werden, aber nicht auf einen Leistungsoder Güteraustausch gerichtet sind“.78 Anders gewendet kommt es darauf an, dass die Tätigkeit „ihrer Art und ihrem Umfang nach dem Bild einer unternehmerischen Marktteilnahme entspricht“, wobei sie sich ohne weiteres auf Geschäftsbeziehungen zu nur einem einzigen Vertragspartner beschränken kann.79 Das prominenteste Beispiel hier aus dem Gewerbebegriff auszugrenzender praktischer Tä- 24 tigkeiten ist die Verwaltung eigenen Vermögens.80 Aufgrund des mit dem HRefG neu eingefügten § 105 Abs. 2 S. 1 HGB können nun zwar auch Personengesellschaften, deren Zweck sich auf die Vermögensverwaltung beschränkt, in das Handelsregister eingetragen und damit zu Handelsgesellschaften (oHG, KG) werden.81 Einzelpersonen steht diese Option hingegen bewusst nicht offen.82 Verwalten sie lediglich ihr eigenes Vermögen, bleibt diese Tätigkeit daher im privaten Bereich, selbst wenn die Beträge, mit denen hantiert wird, erheblich sein mögen.83 Ob und ggf. in welchen Fällen die Vermögensverwaltung gewerbliche Züge annehmen kann, ist umstritten. Die zivil- wie gewerberechtliche Rechtsprechung sowie Teile des Schrifttums orientieren sich daran, ob das Ausmaß der Verwaltungstätigkeit einen Umfang annimmt, der denjenigen einer Eigenverwaltung erkennbar übersteigt.84 Problematisch erscheint insofern allerdings, dass der BGH sich im Zuge dessen am Erfordernis eines „planmäßigen Geschäftsbetriebs“ orientiert, d.h. etwa an der Unterhaltung eines Büros oder einer entsprechenden Organisationsstruktur, was stark auf das in § 1 Abs. 2 verortete Qualifizierungsmerkmal für ein Handelsgewerbe hindeutet, nicht hingegen die vorgeschaltete Frage beantwortet, ob überhaupt ein Gewerbe vorliegt.85 Die Verwaltungsrechtsprechung wiederum stellt – dem Zweck der GewO entsprechend – maßgeblich auf das im HGB nicht zu berücksichtigende Bedürfnis behördlicher Überwachung ab. Überzeugender erscheint der steuerrechtliche Ansatz (vgl. Rdn. 18), wenngleich er hier im 25 Ergebnis nicht so formalistisch wie dort vollzogen werden sollte. Der BFH sieht in ständiger Rechtsprechung die Grenze zwischen privater Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb dann als überschritten an, wenn „nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhal-

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77 Vgl. BGHZ 149, 80 (86) = NJW 2002, 368; BGHZ 155, 240 (246) = NJW 2003, 2742, beide zum ehemaligen § 1 Abs. 1 VerbrKrG; LG Dortmund BeckRS 2014, 02381; LG Kaiserslautern BauR 2014, 308. 78 BFHE 179, 353 = DStR 1996, 621 m.w.N.; BFHE 187, 287 = NJW 1999, 1207. 79 BFHE 191, 45 = BeckRS 1999, 24000506. 80 Vgl. Schön DB 1998, 1169 (1173): „negatives Tatbestandsmerkmal“. 81 Eingehend zur Gewerbeeigenschaft dieser Gesellschaften Schön DB 1998, 1169 (1170 ff); zur rechtlichen Einstufung von Besitz- und Holdinggesellschaften s. Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 18. 82 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 41: kein praktischer Bedarf; vgl. Tersteegen NZG 2010, 651 (653). 83 BGHZ 119, 252 (256 f) = NJW 1992, 3242; BGHZ 149, 80 (86) = NJW 2002, 368 zum ehemaligen § 1 Abs. 1 VerbrKrG; BGH NZG 2011, 468 Rdn. 34 bzgl. „Bank- und Börsengeschäften“; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 33 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 28; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 16. 84 BGHZ 119, 252 (256 f) = NJW 1992, 3242; BGHZ 149, 80 (86) = NJW 2002, 368; BVerwG NJW 1977, 772: bejaht beim Betrieb eines Dauercampingplatzes mit 1200 Standplätzen; BVerwG NVwZ 1993, 775 (776): bejaht für die Vermietung von zehn Ferienwohnungen mit bis zu 55 Betten, die mit Telefon und Gebührenzähler sowie Fernsehgeräten versehen waren; OLG Braunschweig NVwZ 1988, 1164 (1165): verneint für die Vermietung einer Ferienwohnung im eigenen Haus; vgl. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 41; OLG München NJW 2008, 3574; aus der Literatur etwa Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 7a; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 16. 85 Ebenso bereits Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 35; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 28.

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tenden Substanzwerten, etwa durch Selbstnutzung oder Vermietung, entscheidend in den Vordergrund tritt“.86 Als Faustregel hat sich insoweit die sog. „Drei-Objekt-Grenze“ etabliert. Danach gelten Errichtung und Verkauf von bis zu drei Wohnungen oder Eigenheimen noch als private Vermögensverwaltung. Werden jedoch innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Bau und Verkauf mindestens vier Objekte veräußert, sei ohne Vorliegen besonderer Umstände von einem gewerblichen Grundstückshandel auszugehen, weil die äußeren Umstände dann den Schluss zuließen, dass es dem Steuerpflichtigen eben auf die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung ankommt. Erscheint eine derart rigide Linie im Handelsrecht nicht recht am Platz,87 gibt sie gleichwohl einen gewissen Fingerzeig für die unverändert schwierige Abgrenzung. dd) Gewinnerzielungsabsicht. Ob ein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne auch eine „Gewinnerzielungsabsicht“ des Betreibers voraussetzt, ist immer noch umstritten. Entgegen vereinzelt geäußerter Bemerkungen88 hat dies der Reformgesetzgeber wohl erkannt, es allerdings seinerseits bei der Aussage belassen, „ein dringender praktischer Grund dafür, […] dieses Kriterium ausdrücklich als Voraussetzung eines Gewerbes auszuschließen“, sei bislang noch nicht vorgetragen worden.89 Für das RG war die Verbindung zwischen einem Gewerbebetrieb und dem Ziel, die betref27 fende Tätigkeit zu einer „dauernden Einnahmequelle zu machen“,90 noch so selbstverständlich, dass man sich die Nichterwähnung der Gewinnerzielungsabsicht in § 1 HGB nur gerade mit dieser „unausgesprochenen Begriffsnotwendigkeit“ erklären konnte.91 Der BGH hat sich der vorgezeichneten Linie zunächst angeschlossen und die „Erwerbsabsicht“ zugleich als Abgrenzungsmerkmal gegenüber den „wesentlich von geistigen oder wissenschaftlichen oder künstlerischen Leitgedanken und Kräften“ freien Berufen verwendet (eingehend dazu Rdn. 33 ff).92 28 Praktische Bedeutung hat die Gewinnerzielungsabsicht anschließend vor allem bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand erlangt,93 die man durchaus billigte, ohne aber wie bei Privatpersonen ein derartiges Erwerbsstreben tatsächlich zu vermuten. Anders ausgedrückt sollte das Vorliegen eines Gewerbebetriebs nicht daran scheitern, dass etwa eine Gemeinde „zugleich in der Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen gemeinnützigen Aufgaben tätig wird“.94 Nach der ständigen Rechtsprechung muss es sich insoweit aber um ein „wirtschaftliches Unternehmen“ handeln, das eine Tätigkeit ausübt, „die von der Gemeinde nicht nur allein und herkömmlich mit der Zielrichtung einer öffentlichen Aufgabe betrie26

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86 BFHE 133, 44 = BeckRS 1981, 22005682; BFHE 167, 401 = BeckRS 1992, 22010235; BFHE 178, 86 = DStR 1995, 1339; BFHE 179, 353 = DStR 1996, 621; BFHE (GS) 197, 240 = NJW 2002, 1518, s. dazu die Anm. von Bloehs BB 2002, 1068 ff; BFHE 217, 250 = DStR 2007, 1574; BFH NJW 2017, 348 Rdn. 35 m.w.N.; s. BFHE 187, 287 = NJW 1999, 1207 zur Abgrenzung im Fall von Wertpapierverkäufen. 87 Gänzlich ablehnend MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 28. 88 Vgl. OLG Dresden NJW-RR 2003, 257 (259); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 28. 89 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 24. 90 RGZ 38, 18 (20) und 66, 48 (51): verneint bei nur gelegentlichen Grundstücksverkäufen; RGZ 74, 150: bejaht bei regelmäßiger Weitervermietung von Wohnraum; zusammenfassend RGZ 130, 233 (235); kritisch („unzulässige Verallgemeinerung“) insbesondere im Hinblick auf die „Entstehungsgeschichte“ der Gewinnerzielungsabsicht Raisch FS Rittner, 471 (475 ff). 91 Vgl. RGZ 138, 6 (16); s. zudem die Denkschrift zum HGB 1897, 13. 92 Maßgeblich BGHZ 33, 321 (324 f) = NJW 1961, 725. 93 Zum Wegfall des „Eintragungsprivilegs“ für Unternehmen der öffentlichen Hand in § 36 HGB a.F. s. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 34; s. auch Hopt ZGR 1987, 145 (172 ff); ausführlich zur Kaufmannseigenschaft von „Non Profit-Organisationen“ Hüttemann FS Roth, 241 ff. 94 BGHZ 49, 258 (260) = NJW 1968, 639, krit. Anm. Behrle NJW 1968, 1323; BGHZ 57, 191 (199 f) = NJW 1972, 95; vgl. zuvor bereits RGZ 116, 227 (229): Gewerbeeigenschaft einer Sparkasse, die regelmäßige Überschüsse zu erzielen versucht und diese nicht nur zur Reservenbildung nutzt.

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ben wird“.95 Ob in diesem Sinne ein gewerbliches Unternehmen vorliegt, wurde in den einschlägigen Fällen allerdings stets mit Blick auf die konkrete gesetzliche Regelung bzw. Satzung des jeweiligen Betriebs bestimmt. Regelmäßig hat man nur dann einen Gewerbetrieb bejaht, wenn dort eine Gewinnerzielungsabsicht zumindest erkennbar war.96 Im Zusammenhang mit der Frage nach der Gewerbeeigenschaft der ehemaligen Deutschen 29 Bundesbahn hat sich der BGH terminologisch erstmals auf neues Terrain vorgewagt und – gestützt auf die Vorschriften des damaligen BBahnG – ausgeführt, es komme nicht auf eine „Gewinnmaximierung“ an, sondern es genüge für einen Gewerbebetrieb, dass er „als Wirtschaftsunternehmen zu führen“ sei, bei dem dafür Sorge getragen werde, dass „die Erträge die Aufwendungen decken“. Im Ergebnis wurde die Bahn in diesem Sinne als Gewerbebetrieb eingestuft, da sie „nach der Gesamtkonzeption ihrer Betriebsführung auf die Erzielung laufender Einnahmen, also auf das Erreichen eines wirtschaftlichen Ergebnisses ausgerichtet“ war.97 Freilich wurde auf diese Weise das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht allenfalls abgemildert, da die Orientierung am Erfordernis einer „dauernden Einnahmequelle“ bereits vom RG bekannt ist. In der jüngsten Rechtsprechung des BGH im Kontext des Verbraucherrechts wird diese Parallele auch direkt angesprochen,98 ansonsten jedoch offengelassen, ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht womöglich überholt ist.99 In eben diese Richtung tendiert die neuere Instanzrechtsprechung,100 wenngleich bei den gerne als Beispielsfall moderner Organisationsformen genannten Arbeitsgemeinschaften (ARGE) zum Abwickeln größerer Bauvorhaben nicht selten gleichwohl eine Gewinnerzielungsabsicht verlangt wird, um sie dem Handelsrecht zu unterwerfen.101 Im Schrifttum indessen wird das Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht fast aus- 30 nahmslos abgelehnt. Begründet wird dies neben dem unerwünschten Ausschluss von Konzernunternehmen, die als Sammelbecken für Verluste dienen sollen,102 vor allem mit dem dogmatisch wie praktisch überzeugenden Argument, dass ein derart subjektives Element unter den

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95 BGHZ 53, 222 (223) = NJW 1970, 938; BGHZ 57, 191 (199) = NJW 1972, 95: verneint für das ZDF auf Grundlage der eingehenden Ausführungen in BVerfGE 31, 314 = NJW 1971, 1739 zur abgelehnten gewerblichen Tätigkeit öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten; BGHZ 83, 382 (386 f) = NJW 1982, 1815; BGHZ 95, 155 (157) = NJW 1985, 3063; BGH NJW-RR 2017, 1016 Rdn. 9 ff: verneint für gemeindliche oder kirchliche Kindergärten; OLG Frankfurt NJW 1973, 759 f; OLG München NJW-RR 2013, 412 (413): verneint für einen bayrischen „Immobilien-Ausgleichsfonds“; vgl. BGHZ 49, 258 (262) = NJW 1968, 639; BGH NVwZ 1991, 606 (608): bloße Verlustvermeidung durch verzinsliche Kapitalanlage nicht ausreichend; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 f: Krankenhaus des „Deutschen Ordens“ als Gewerbebetrieb; zur wirtschaftlichen im Gegensatz zur hoheitlichen Tätigkeit von Eigenbetrieben s. auch Boos DB 2000, 1061 (1062 f); vgl. zudem Kohler-Gehrig Rpfleger 2000, 45 (46 f). 96 BGHZ 53, 222 (223 f) = NJW 1970, 938: verneint für eine gemeindliche Kläranlage, die anders als die „Fäkalienabfuhr“ nicht „auch von einem Privatunternehmer mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden könne“; BGHZ 83, 382 (387) = NJW 1982, 1815: verneint für die Versorgungsanlage eines öffentlich-rechtlichen Wasserverbands; BGHZ 114, 257 (258) = NJW 1991, 2134: bejaht für einen städtischen Energiebetreiber, der „kaufmännischen Gesichtspunkten“ verpflichtet war und insbesondere Gewinn zu erwirtschaften hatte; OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 1557 (1558): ausdrücklicher Ausschluss der Gewinnerzielungsabsicht in der Satzung eines städtischen Schlachthofs; vgl. BGH NVwZ 1991, 606 (608): „gesamtheitliche Betrachtungsweise“ hinsichtlich Wasserversorgung und (erwiesenermaßen nicht gewinnorientierter) Abwasserbeseitigung; anders demgegenüber KG NJW-RR 1999, 638 und BeckRS 2008, 20697: gewinnorientierter Betrieb der Berliner Wasserversorgung im Gegensatz zur Abwasserbeseitigung; Boos DB 2000, 1061 (1063); Kohler-Gehrig Rpfleger 2000, 45 (47 f). 97 BGHZ 95, 155 (158 f) = NJW 1985, 3063; vgl. BGHZ 114, 257 (258) = NJW 1991, 2134. 98 BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250 Rdn. 19: Gewerbebetrieb bejaht im Falle einer durch „Deckgelder und Verkaufserlöse“ zumindest kostenneutral betriebenen Pferdezucht. 99 BGHZ 155, 240 (246) = NJW 2003, 2742; BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250 Rdn. 17. 100 Allen voran OLG Dresden NJW-RR 2003, 257, unter Hinweis auf eine „zwischenzeitlich vollzogene Rechtsentwicklung“; ohne Begründung dagegen OLG München NJW 1988, 1036 (1037); LG Dortmund BeckRS 2014, 02381; LG Kaiserslautern BauR 2014, 308. 101 OLG Frankfurt NJOZ 2005, 2583 (2585); KG BauR 2001, 1790; LG Bonn IBRRS 2004, 3658; aA OLG Dresden NJW-RR 2003, 257 f. 102 Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 27; vgl. OLG Dresden NJW-RR 2003, 257 f.

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übrigen sonst durchgängig objektiven Voraussetzungen eines Gewerbes als Fremdkörper erscheinen muss103 und sich zudem als unternehmerisches Internum dem übrigen Geschäftsverkehr regelmäßig verschließt.104 Während andererseits zu Recht niemand verlangt, die Gewinnerzielungsabsicht vollständig wegfallen zu lassen, erscheint die Ausrichtung des betreffenden Unternehmens an „betriebswirtschaftlichen Grundsätzen“105 als alleiniger Ersatz nicht geeignet. Dies zum einen, weil damit zwar an „größtmögliche Leistungsfähigkeit bei geringstmöglichem Kostenaufwand“ erinnert wird, aber über das Ertragsziel noch nichts gesagt ist.106 Zum anderen handelt es sich wiederum um ein unternehmensinternes Faktum, das nicht sogleich erkennbar ist.107 Als einzig tragfähiges Ausweichkriterium bleibt damit die in Rechtsprechung108 und Literatur109 schon vorgeschlagene, leicht festzustellende Entgeltlichkeit der Leistung, die das in Frage stehende Unternehmen auf dem Markt anbietet. Was es mit den erzielten Einnahmen bezweckt und insbesondere wie es damit arbeitet, ist seine Sache. Insofern herrscht zumindest Einigkeit darüber, dass ein tatsächlich eingetretener Gewinn oder Verlust für die handelsrechtliche Zuordnung folgenlos bleibt.110 31

ee) Erlaubtheit und Klagbarkeit. Die Frage schließlich, ob eine Tätigkeit auch generell erlaubt sein muss, so dass damit zusammenhängende Leistungsansprüche zivilrechtlich einklagbar sind, wird ebenfalls nicht einheitlich beantwortet, wenngleich der Streit sozusagen auf weitaus „kleinerer Flamme gekocht“ wird als im Falle der zuvor behandelten Gewinnerzielungsabsicht. Auf der einen Seite steht der Reformgesetzgeber, der in seiner Begriffsbestimmung verlangt, dass eine gewerbliche Tätigkeit „nicht gesetzes- oder sittenwidrig“ ist,111 d.h. nicht auf die Durchführung von Rechtsgeschäften gerichtet ist, die im Ergebnis nichtig sind (§§ 134, 138 BGB), wie beispielsweise „im gewerbsmäßigen Stil“ betriebene Wucher-, Hehlerei- oder Schmuggelgeschäfte.112 Eine Begründung für diese Ansicht fehlt zwar, aber sie kann sich insoweit auf die beiden einzigen und recht betagten Gerichtsentscheidungen zu dieser Thematik stützen. Die im Kontext der nur eine Naturalobligation begründenden Heiratsvermittlung (§ 656 Abs. 1 S. 1 BGB) ergangenen Urteile eint die durchaus richtige Überlegung, dass das Handelsrecht als „Sonderprivatrecht der Kaufleute“ (Rdn. 4) auf dem allgemeinen Bürgerlichen Recht aufbaut und nicht isoliert betrachtet werden kann.113 Es fragt sich in der Tat, welchen Sinn es hat, den ganzen Korpus handelsrechtlicher Spezialvorschriften in Stellung zu bringen, wenn der Kaufmann im betreffenden Fall entgegen § 17 Abs. 2 noch nicht einmal unter seiner Firma klagen oder verklagt werden kann, weil seinen Geschäften die Rechtswirksamkeit versagt ist.114

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103 Dezidiert MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 31. 104 Hüttemann FS Roth, 241 (249 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 27 f: zudem Vermeidung missbräuchlicher Wahl der Organisationsform; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 10; Treber AcP 199 (1999), 526 (568); freilich durchaus erkannt etwa von BGHZ 155, 240 (246) = NJW 2003, 2742; BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250 Rdn. 18. 105 Vgl. etwa Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 30. 106 S. hier nur OLG Frankfurt NJW 1973, 759 (760). 107 So zu Recht Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 10. 108 OLG Dresden NJW-RR 2003, 257 (259); zumindest angedacht bei BGHZ 155, 240 (246) = NJW 2003, 2742; BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250 Rdn. 17. 109 Nochmals am deutlichsten MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 31. 110 BGHZ 95, 155 (158 f) = NJW 1985, 3063; RGZ 116, 227 (229); BVerwG NVwZ 1995, 473 (474) – Scientology Church, zu § 14 GewO. 111 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 24. 112 OLG Frankfurt NJW 1955, 716. 113 OLG Frankfurt NJW 1955, 716 f; BayObLG NJW 1972, 1327 (1328). 114 Gleichwohl aA Gilles JZ 1972, 377 (383): „wirklichkeitsferner Standpunkt“ der hM in Rechtsprechung und Lehre.

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Die Literatur auf der anderen Seite hält die Erlaubtheit eines Gewerbes weitgehend für be- 32 deutungslos.115 Wenn Gründe angeführt werden, sind dies vorrangig die „sowieso-Nichtigkeit“ der Geschäfte aufgrund von §§ 134, 138 BGB und die Unerheblichkeit entgegenstehender öffentlich-rechtlicher Vorschriften iSv § 7.116 Beides überzeugt indes nicht: Dass ein Rechtsgeschäft aufgrund einer anderen Vorschrift bereits wirkungslos ist, macht eine Wertung nicht überflüssig, die sich gerade am Inhalt dieses Geschäfts stößt und den (Handels-)Rechtsverkehr davon freihalten will. Auch erscheint es schon in praktischer Hinsicht mit Blick auf Kosten und Aufwand wenig effektiv, den gesetzes- oder sittenwidrig Handelnden zum Kaufmann zu machen, wohlwissend, dass damit für niemanden etwas gewonnen ist. Darüber hinaus ist der Vergleich mit § 7 schon in systematischer Perspektive schief, da HGB und BGB als Teile des Privatrechts viel enger verzahnt sind als HGB und öffentliches Recht. Auch sagt die Vorschrift eben nichts aus über die Bewertung einer Unternehmenstätigkeit anhand der Zivilrechts- oder Sittenordnung (§ 7 Rdn. 8). ff) Abgrenzung: Freie Berufe. Traditionell werden den Gewerbetreibenden die Angehöri- 33 gen der sog. „Freien Berufe“, wie etwa Ärzte, Rechtsanwälte und Steuerberater, sowie gewisse wissenschaftliche und künstlerische117 Tätigkeiten gegenübergestellt.118 Mit Blick auf die reichlich vorhandene Rechtsprechung zeigt sich die praktische Bedeutsamkeit dieser Ausgrenzung vorrangig darin, dass den Betroffenen im Falle von beruflichen Zusammenschlüssen der Zugang zu den Handelsgesellschaften (insbesondere: KG) verwehrt ist.119 Unter Hinweis auf die seit 1994 bestehende Möglichkeit, stattdessen eine Partnerschaft120 zu gründen (§ 1 Abs. 1 S. 1 PartGG, seit 2013 auch mit „beschränkter Berufshaftung“, vgl. § 8 Abs. 4 PartGG), die rechtlich an die oHG angelehnt ist, ohne selbst Handelsgesellschaft zu sein, hat der Reformgesetzgeber allerdings „kein Bedürfnis“ mehr erkannt, in Abänderung der bestehenden Rechtslage die freien Berufe in das Handelsrecht einzubeziehen.121 Zwar dauert die rechtspolitische Kritik am Festhalten an dieser überkommenen Position im Schrifttum an,122 die Rechtspraxis aber muss sich der gesetzgeberischen Entscheidung letztlich fügen.123 Dies gilt umso mehr, als das BVerfG – wenn auch im gewerbesteuerlichen Kontext – der 34 Trennung vor nicht allzu langer Zeit nochmals seinen Segen erteilt hat: Der Gesetzgeber brauche die über Jahrzehnte tradierte Differenzierung zwischen Gewerbetreibenden und freien Berufen nur dann aufzugeben, wenn „der Typus des freien Berufs sich dem der übrigen Gewerbetreibenden so angenähert hat und damit die traditionellen Unterschiede so weit eingeebnet sind, dass sich die unterschiedliche steuerliche Behandlung als willkürlich erweist“.124 Dies jedoch

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115 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 31; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 29; BeckOK-HGB/ Schwartze § 1 Rdn. 22; tendenziell wie hier und für eine etwaige „Unterbindung“ der Handelsregistereintragung aber Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 11. 116 Vgl. etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 31. 117 Vgl. RGZ 75, 52 (53) zur beruflichen „Darbietung der eigenen Gesangeskunst“. 118 S. bereits die Denkschrift zum HGB 1897, 13, sowie später BGHZ 33, 321 (325) = NJW 1961, 725. 119 S. allerdings Klose BB 2003, 2702 ff zur Zulässigkeit von GmbH und GmbH & Co. KG als Träger von heilberuflichen Gemeinschaftspraxen. 120 Vgl. RegE zum PartGG, BT-Drucks. 12/6152, 7: Möglichkeit des Zusammenschlusses, „die einerseits dem hergebrachten Berufsbild des freien Berufs entspricht und andererseits eine moderne und flexible Organisationsform bietet“. 121 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 34; ebenso bereits die Reformvorschläge der „Bund-LänderArbeitsgruppe zum Handelsrecht“, abgedruckt in ZIP 1994, 1407 (1409). 122 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 13b; Treber AcP 199 (1999), 526 (569 ff); vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 19. 123 In diesem Sinne auch Henssler ZHR 161 (1997), 13 (25); ders. NZG 2011, 1121 (1122); sowie Priester DNotZ 1998, 691 (694); vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 39; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 32; für die Anwendung einzelner Vorschriften des HGB auf freie Berufe dagegen Raisch FS Rittner, 471 (482 ff). 124 BVerfGE 120, 1 = NVwZ 2008, 1102 Rdn. 89.

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sei (noch) nicht der Fall, da die freien Berufe gegenüber den Gewerbetreibenden bei aller „Tendenz zur Konvergenz“ weiterhin durch eine Reihe besonderer Merkmale geprägt seien.125 Bleibt es somit bei der Unvereinbarkeit von Gewerbe und freiem Beruf, ist damit noch nicht 35 gesagt, was letzteren begrifflich ausmacht. Die Schwierigkeiten beginnen damit, dass sich für dieses „negative Element des Gewerbebegriffs“ keinerlei generelle gesetzliche Definition findet.126 Auch in den Vorarbeiten zum PartGG hatte man bereits festgestellt, dass der Begriff nach wie vor „vergleichsweise wenig prägnant“ sei und sich aus ihm „keine präzisen normativen Wirkungen“ ableiten ließen,127 was nicht zuletzt mit seiner Herkunft als „soziologischer Begriff“128 erklärt wurde.129 Wenig helfen insoweit die gesetzlichen Katalogvorschriften, in erster Linie der an § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG anknüpfende130 § 1 Abs. 2 PartGG. Dies weniger im Hinblick auf die steuerliche Zwecksetzung der Ursprungsnorm,131 als vielmehr wegen des bewusst weit gezogenen Kreises der dort aufgezählten Berufe, mit dem die Partnerschaftsgesellschaft möglichst vielen Berufstätigen geöffnet,132 nicht aber ein allgemeiner Begriff des „freien Berufs“ begründet werden sollte.133 Im Grunde dasselbe gilt für § 6 Abs. 1 GewO, der nur im negativen Sinne den Anwendungsbereich der GewO bestimmt, für die dort – neben anderen – aufgezählten traditionell freien Berufe aber nur deklaratorische Wirkung hat.134 Die Zivilrechtsprechung hat zur Abgrenzung zunächst auf den vermeintlich „höheren sitt36 lichen Zweck“ vor allem der insoweit prototypischen Berufe Arzt und Rechtsanwalt verwiesen, die als den „allgemeinen Interessen dienend […] über dem Niveau einer Gelderwerbstätigkeit“ ständen und „auf die Stufe eines gewerblichen Unternehmens nicht herabgezogen werden“ dürften.135 Während dort nämlich die Gewinnerzielung (Rdn. 26 ff) die wesentliche Triebfeder sei,136 würden freie, wissenschaftliche und künstlerische Berufe „nach allgemeiner Überzeugung von anderen Leitgedanken geformt“, beim Arzt etwa durch den Dienst an der menschlichen Gesundheit, beim Rechtsanwalt durch den Dienst am Recht.137 Schon mit Blick auf die moderne Lebenswirklichkeit und die mangelnde Differenzierungskraft eines unterstellten (!) besonderen Ethos einzelner Berufsträger138 darf dieser Ansatz heute freilich als überholt gelten.139 Zumindest für einige freie Berufe deutlich besseren Anhalt bietet dagegen die traditionelle 37 Zuordnung zu bestimmten Kammern und Verbänden, die zumeist über eigene Berufsordnungen verfügen, in denen gesetzlich bestimmt ist, dass sie keine gewerblichen Tätigkeiten darstellen. In Ermangelung solch eindeutiger Bestimmungen sollten sich weitere freie Berufe anhand des mittlerweile objektivierten und im Großen und Ganzen verstetigten Kanons prägender

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125 BVerfGE 120, 1 = NVwZ 2008, 1102 Rdn. 95; NJW 2012, 993 Rdn. 21, zugleich Bestätigung von BGH NJW 2011, 3036 über den Ausschluss des Rechtsanwaltsberufs aus dem Kreis der Gewerbetreibenden. 126 BVerwGE 78, 6 (8) = NVwZ 1988, 56; NJW 2008, 1974 Rdn. 6, beide zu § 14 GewO. 127 Fortschreibung des Berichts der Bundesregierung über die Lage der Freien Berufe in der Bundesrepublik Deutschland [1991], BT-Drucks. 12/21, 6. 128 Dazu aus historischer Perspektive BVerfGE 10, 354 = NJW 1960, 619, vgl. auch RegE zum PartGG, BT-Drucks. 12/6152, 9 f. 129 OVG Lüneburg BeckRS 2012, 50836 zu § 14 GewO. 130 Vgl. RegE zum PartGG, BT-Drucks. 12/6152, 9 f. 131 Vgl. BayObLG NJW-RR 2002, 968 (969). 132 RegE zum PartGG, BT-Drucks. 12/6152, 10. 133 Deutlich BGHZ 144, 86 (89) = NJW 2000, 1940 zu § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. sowie OLG Zweibrücken NJW-RR 2013, 241. 134 OVG Lüneburg BeckRS 2012, 50836. 135 RGZ 66, 143 (148). 136 Ablehnend gegenüber dieser Differenzierung Raisch FS Rittner, 471 (480 f). 137 BGHZ 33, 321 (325) = NJW 1961, 725; vgl. BVerfGE 17, 232 (239) = NJW 1964, 1067. 138 Vgl. noch RegE zum PartGG, BT-Drucks. 12/6152, 7. 139 Im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 34.

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Merkmale identifizieren lassen,140 den das BVerfG141 beispielhaft wie folgt zusammengefasst hat: 1. Akademische bzw. vergleichbare besondere berufliche Qualifikation oder schöpferische Begabung als Voraussetzung für die Erlernung und Ausübung des Berufs 2. Besondere Bedeutung der persönlichen, eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Erbringung der Arbeit 3. Höchstpersönliches Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber. Um einen freien bzw. einen handelsrechtlich gleichgestellten wissenschaftlichen oder 38 künstlerischen142 Beruf anzunehmen und im Gegenzug ein Gewerbe auszuschließen, brauchen die genannten Merkmale mit Rücksicht auf individuelle Unterschiede einzelner Tätigkeiten im Einzelfall zwar nicht allesamt vorzuliegen. Damit dem an einem Zugang zum Handelsrecht Interessierten nicht ohne Not Steine in den Weg gelegt und die Gewerbeeigenschaft versagt wird, bedarf es allerdings zumindest einer weitgehenden Übereinstimmung.143 Vor diesem Hintergrund sind Angehörige folgender Berufe bereits kraft Berufsrecht keine 39 Gewerbetreibenden nach § 1 Abs. 2: – Arzt (§ 1 Abs. 2 BÄO),144 Tierarzt (§ 1 Abs. 2 BTÄO), Zahnarzt (§ 1 Abs. 4 ZHG) – Notar (§ 2 S. 3 BNotO) – Rechtsanwalt (§ 2 Abs. 2 BRAO),145 Patentanwalt (§ 2 Abs. 2 PAO) – Steuerberater (§ 32 Abs. 2 S. 2 StBerG)146 – Wirtschaftsprüfer (§ 1 Abs. 2 S. 2 WiPrO). Nicht derart geregelte Tätigkeiten, die gleichwohl dem Bild eines freien Berufs nahekom- 40 men, hat die Rechtsprechung auf unterschiedlichen Argumentationswegen und im Ergebnis nicht immer einheitlich zugeordnet: – Apotheker tragen persönlich zwar überwiegend „die Züge eines freien Berufs“,147 allerdings stellt sich der selbständige Betrieb einer Apotheke im Hinblick auf sein Waren-Umsatzgeschäft ohne Weiteres als Gewerbe dar.148 – Ein Architekt ist zumindest solange nicht als Gewerbetreibender anzusehen, wie er sich mit „typischen Berufsaufgaben“ befasst (Planung, künstlerische, technische und geschäftliche Oberleitung sowie Bauführung).149 – Heilpraktiker sind im Gegensatz zu Ärzten als Gewerbetreibende anzusehen, da es bei ihnen an einem vergleichbar „homogenen Berufsstand“ mit entsprechendem Standesrecht

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140 Kritisch insofern MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 33. 141 BVerfGE 120, 1 = NVwZ 2008, 1102 Rdn. 95; zuvor bereits Regierungsbericht, BT-Drucks. 12/21, 8; ähnlich OLG Zweibrücken NJW-RR 2013, 241 f zu § 1 PartGG; vgl. BVerfGE 46, 224 (242) = NJW 1978, 365; BVerfG NJW 2012, 993 Rdn. 21. 142 S. zu beidem sowie zu „pädadogischen“ Berufen auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 33; BeckOKHGB/Schwartze § 1 Rdn. 27. 143 Vgl. OVG Lüneburg BeckRS 2012, 50836: „Gesamtbewertung“ aufgrund „einer deutlich überwiegenden Vielzahl der ausschlaggebenden Aspekte im Einzelfall“; für eine „enge Auslegung“ auch Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 13b; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 23. 144 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1988, 1519. 145 BGHZ 72, 282 (287) = NJW 1979, 430; NJW 2011, 3036 Rdn. 5 f; vgl. BGHZ 94, 65 (68 f) = NJW 1985, 1844. 146 KG NZG 2013, 1313 (1314 f); vgl. BGHZ 202, 92 = NJW 2015, 61 zur Eintragungsfähigkeit einer SteuerberatungsKG im Handelsregister; zu dieser Entscheidung s. Henssler/Markworth NZG 2015, 1 sowie K. Schmidt ZIP 2014, 2226. 147 BVerfGE 17, 232 (239) = NJW 1964, 1067. 148 BGH NJW 1983, 2085 (2086); vgl. KG NJW 1958, 1827. 149 BGH BeckRS 1979, 31119803; s. zuvor bereits BGH NJW 1963, 1397 (1398).

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fehlt und der Zugang zu diesem Beruf lediglich von einer Erlaubnis abhängig ist, die ohne den Nachweis einer allgemeinen fachlichen Qualifikation erlangt werden kann.150 Die rechtliche Einordnung von Ingenieuren ist umstritten und letztlich einzelfallabhängig. Gerade im technischen oder EDV-Bereich werden sie als Gewerbetreibende behandelt,151 während der berufsständisch besonders geregelte öffentlich bestellte Vermessungsingenieur mit Blick auf mehrere Landesberufsordnungen einen freien Beruf darstellt (vgl. etwa § 1 Abs. 2 S. 1 ÖbVIG NRW; § 1 Abs. 1 S. 2 ÖbVI-BO Berlin).152

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In Mischfällen, in denen eine Person oder Gesellschaft sowohl gewerbliche wie nichtgewerbliche Tätigkeiten ausübt,153 beurteilt sich die Einordnung des Geschäftsbetriebs als Handelsgewerbe grundsätzlich nach dem Gesamtbild des Betriebs, d.h. danach, was dessen Schwerpunkt darstellt bzw. welche Tätigkeitsart wesentlich und prägend ist.154 Weg von seinem an sich freien Beruf hin zu einem Gewerbe bewegt sich etwa ein Arzt, der ein Sanatorium betreibt, ein Architekt, der ein technisches Büro führt, oder ein Künstler, der vornehmlich „marktgängige Massenware“ herstellt.155

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2. Handelsgewerbe (Abs. 2). Im Ausgangspunkt ist jeder Gewerbebetrieb gleichzeitig auch Handelsbetrieb, sofern das betreffende Unternehmen „nach Art und Umfang“ nicht ohne einen „in kaufmännischer Weise eingerichteten“ Betrieb auskommen sollte (§ 1 Abs. 2). Mit dieser Vorschrift wollte der Reformgesetzgeber eine „einheitliche Abgrenzungslinie“ zwischen Kaufleuten und Nicht-Kaufleuten für sämtliche Gewerbe schaffen. Die zuvor zweigeteilte Regelung (Abgrenzung zwischen Voll- und Minderkaufleuten bei Grundhandelsgewerben gem. § 4 Abs. 1 HGB a.F. und zwischen Voll- und Nicht-Kaufleuten bei sonstigem Gewerbe gem. § 2 S. 1 HGB a.F.) wurde dabei ohne inhaltliche Änderung abgelöst, so dass auf die bisherige Rechtsprechung ohne weiteres zurückgegriffen werden kann.156

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a) Vermutung der Kaufmannseigenschaft. Die auf den ersten Blick eigentümliche – wenngleich aus § 4 Abs. 1 HGB a.F. bekannte – Formulierung („es sei denn“ […] „nicht erfordert“) ist der beabsichtigten Beweislastverteilung geschuldet. Das Gesetz enthält damit bewusst eine ausdrückliche Vermutung dafür, dass bei Vorliegen eines Gewerbes grundsätzlich auch von der Eigenschaft als Handelsgewerbe und dem damit verbundenen Kaufmannsstatus ausgegangen werden kann. Freilich kann ein Kleingewerbetreibender, der sich etwa von der strengen Untersuchungs- und Rügepflicht in § 377 befreien möchte, die Vermutung widerlegen. Vor dem Hintergrund, dass im laufenden Geschäftsverkehr zumeist von außen nicht beurteilt werden kann, ob ein Unternehmen tatsächlich einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Ge-

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150 BGHZ 144, 86 (88) = NJW 2000, 1940 zu einer „Naturheilpraxis“; zuvor eingehend bereits LG Tübingen NJW 1983, 2093. 151 BayObLG NJW-RR 2002, 968 (969); OLG Zweibrücken NJW-RR 2013, 241 (242); eingehend zur Kaufmannseigenschaft von Software-Entwicklern Maier NJW 1986, 1909. 152 S. dazu auch BGHZ 97, 245 = NJW 1987, 65. 153 Ältere, aber gleichwohl beispielhafte Darstellung bei George BB 1965 110 f. 154 BGH NJW 1999, 2967 (2968): Handwerk und Warenhandel; NJW 2011, 3036 Rdn. 9: prinzipiell Nachrangigkeit gewerblicher Nebentätigkeiten bei einer Rechtsanwaltsgesellschaft; George BB 1965 110 (111): keine isolierte Betrachtung von Handwerks- und Handelsbetrieb; vgl. Boos DB 2000, 1061 (1063) zu wirtschaftlich und hoheitlich tätigen Eigenbetrieben. 155 BGHZ 33, 321 (335) = NJW 1961, 725; vgl. OLG Hamburg BB 1966, 1411; OLG Nürnberg NJW 1973, 1414; s. OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 f sowie OLG Brandenburg BeckRS 2010, 28558 zum gewerblichen Betrieb eines Krankenhauses. 156 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 24 und 47 f; nach längerer Erörterung noch für eine Beibehaltung des „Minderkaufmanns“ ausgesprochen hatten sich die Reformvorschläge der „Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht“, abgedruckt in ZIP 1994, 1407 (1410 f).

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schäftsbetrieb erfordert oder nicht, trägt er insofern allerdings die Darlegungs- und Beweislast.157 Macht ein Gewerbetreibender umgekehrt gerade die Kaufmannseigenschaft geltend, um damit einhergehende Vorteile zu nutzen (z.B. Fälligkeitszinsen gem. § 353 oder Zurückbehaltungsrecht gem. § 369), liegt die Beweislast nun an sich bei seinem Geschäftspartner, wenn dieser nachweisen möchte, dass ein in vollkaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb nicht erforderlich ist. Solange der Gewerbetreibende jedoch die (deklaratorische) Eintragung im Handelsregister nicht vorgenommen hat, kann sich sein Geschäftspartner aber zumindest auf die Publizitätswirkung von § 15 Abs. 1 stützen, so dass der Gewerbetreibende ihm seine angebliche Kaufmannseigenschaft nicht entgegenhalten kann. Die Behauptung, dass der Geschäftspartner selbst bereits von ihr Kenntnis hatte, müsste wiederum der Gewerbetreibende beweisen (§ 15 Rdn. 26).158 Im Verfahren vor dem Registergericht gilt die Vermutung von § 1 Abs. 2 wegen des Amt- 44 sermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) nicht. Das Registergericht muss deshalb nicht bereits gegen jeden ihm bekannten Gewerbebetrieb ein Eintragungsverfahren einleiten (§§ 29, 14), bis der Unternehmer nachweist, dass sein Gewerbebetrieb keinen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert. Das Registergericht ist vielmehr erst dann zum Einschreiten verpflichtet, wenn ihm Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Betrieb die Grenze des § 1 Abs. 2 überschreitet, und hat dann die dafür maßgeblichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln.159 b) Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs. Voraussetzung eines Handels- 45 gewerbes ist das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Dies bedeutet vom insoweit eindeutigen Wortlaut her zunächst unstreitig, dass es nicht auf das tatsächliche Vorhandensein einer solchen Einrichtung ankommt, sondern darauf, dass diese aufgrund der Eigenheiten des betreffenden Unternehmens notwendig ist.160 Warum nämlich eine kaufmännische Einrichtung im Einzelfall existiert, erschließt sich dem Geschäftsverkehr nicht immer sogleich und kann auf ganz anderen als kaufmännischen Gründen beruhen und etwa die Folge vertraglicher oder steuergesetzlicher Verpflichtungen sein.161 Andererseits erlaubt das Vorhandensein kaufmännischer Einrichtungen im Hinblick darauf, dass ein auch nur halbwegs unternehmerisch denkender Gewerbetreiber nicht unnötig wirtschaftlichen Aufwand betreiben wird, zumindest den Schluss, dass eine existierende Einrichtung, Organisation etc. auch notwendig ist.162 Schwieriger ist dagegen zu bestimmen, was man sich unter einer „erforderlichen kaufmän- 46 nischen Einrichtung“ normativ vorzustellen hat. Anders ausgedrückt muss vor der praktischen Überprüfung der vorhandenen Einrichtungen einzelner Unternehmen überhaupt der Prüfungsmaßstab feststehen, erstens wozu und zweitens welche Einrichtungen erforderlich sind. Dies nämlich sagt das Gesetz bewusst nicht, wenn man der Denkschrift zum HGB 1897 glauben darf:

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157 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 26 und 48; kritisch demgegenüber mit Blick auf ggf. langwierige Gerichtsverfahren Lieb NJW 1999, 35; zu viel Rechtsunsicherheit bemängelt Kaiser JZ 1999, 495 (498 ff). 158 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 48; im Ergebnis ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 25; MüKoHGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 77; aA Lieb NJW 1999, 35 (36): „systematische Merkwürdigkeit“ des Aushebelns einer Vermutung durch eine andere; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 43; vgl. BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 31; Treber AcP 199 (1999), 526 (561 ff). 159 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 48. 160 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 48; BGH BeckRS 1960, 31180977; OLG Celle NJW 1963, 540; OLG Stuttgart OLGZ 1974, 132 (133); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1121); OLG Zweibrücken BeckRS 2016, 02585 Rdn. 7; zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt s. Kögel DB 1998, 1802 (1803 f). 161 Vgl. OLG Celle NJW 1963, 540 f: im Pachtvertrag einer „einfach strukturierten“ Bundeswehrkantine gleichwohl zwingend vorgeschriebene kaufmännische Buchführung; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 47. 162 BGH BeckRS 1960, 31180977; OLG Stuttgart OLGZ 1974, 132 (133).

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„Was unter einem in kaufmännischer Weise geführten Betriebe zu verstehen ist, und welche Unternehmungen nach ihrer Art und ihrem Umfang einen solchen Betrieb erfordern, braucht im Gesetz nicht näher bestimmt zu werden.“163 Eine Gesamtschau der einschlägigen Rechtsprechung offenbart jedoch, dass es maßgeblich darum geht, im Interesse des Rechtsverkehrs eine „ordentliche und übersichtliche Geschäftsabwicklung“ sicherzustellen.164 Dort also, wo aufgrund der Art und des Umfangs eines Unternehmens diese Ordnung unterzugehen droht, bedarf es der insoweit schützend eingreifenden, strengeren Vorschriften des HGB.165 Dies ist hingegen nicht der Fall, wenn die Abwicklung der Geschäfte so einfach und übersichtlich vor sich geht, dass „vom Standpunkt des öffentlichen Interesses aus eine kaufmännische Einrichtung entbehrlich ist und lediglich einen überflüssigen Luxus und eine schädliche Komplizierung darstellen würde“.166 Im Ergebnis korreliert demnach die sachliche Voraussetzung für den kaufmännischen Betrieb mit den infolge der Statusänderung vom Nicht-Kaufmann zum Kaufmann begründeten kaufmännischen Pflichten. Ein gewisser „Zirkelschluss“ ist insoweit freilich nicht von der Hand zu weisen.167 Welche Einrichtungen einen in kaufmännischer Weise geführten Betrieb ausmachen, lässt 47 sich daher weitgehend dem HGB selbst entnehmen. An erster Stelle steht danach die Buchführung nach kaufmännischen Grundsätzen (§ 238).168 Ergänzend hinzukommen etwa die Erstellung eines Inventars (§ 240 ff), Bilanzierungspflichten (§§ 242 ff) sowie die Führung einer kaufmännischen Firma (§§ 17 ff).169 48

c) Gesamtbild des Betriebs nach Art und Umfang. Ob ein Unternehmen tatsächlich eine kaufmännische Einrichtung erfordert und damit gem. § 1 Abs. 2 als Handelsgewerbe einzuordnen ist, bestimmt sich nach dessen „Art“ und „Umfang“.170 Unabhängig von der praktischen Bedeutung der beiden Kriterien ist wegen potentieller Missverständnisse der gesetzlichen Formulierung im Zusammenhang mit den Konjunktionen „und“ und „oder“171 nochmals klärend auf die geteilte Regelung bis 1998 hinzuweisen: § 2 S. 1 HGB a.F. hatte positiv formuliert, dass auch ein Gewerbe, das kein Grundhandelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 HGB a.F. ist, als Handelsgewerbe gilt, wenn es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. § 4 Abs. 1 HGB a.F. dagegen, der in seiner negativen Formulierung dem heutigen § 1 Abs. 2 gleicht, sprach davon, dass gewisse handelsrechtliche Vorschriften für Minderkaufleute nicht gelten, deren Gewerbebetrieb somit nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Möchte daher ein Kleingewerbetreibender die gesetzliche Vermutung der Kaufmannseigenschaft widerlegen, braucht er nur alternativ nachzuweisen, dass sein Betrieb nach Art oder Umfang keine kaufmännische Einrichtung erfor-

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163 Denkschrift zum HGB 1897, 9. 164 BGH BeckRS 1960, 31180977; OLG Hamm NJW 1969, 131 (133); BayObLG NJW 1985, 982 (983); OLG Koblenz NJW-RR 1989, 420 (421); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1121); vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 46; etwas anders MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 72: „betriebswirtschaftliches“ Erfordernis. 165 Vgl. OLG Dresden NJW-RR 2002, 33 (34): Erreichen eines „hinreichenden Grades an Professionalität“. 166 KG NJW 1959, 1829 (1831); vgl. OLG Celle NJW 1963, 540: Abwicklung des Geschäftsbetriebs „in denkbar einfachen und durchsichtigen Formen“; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 420 (421) noch zu § 4 HGB a.F.: nicht erforderlich für Minderkaufleute; OLG Düsseldorf NJW 1998, 2978 (2981) – Eismann I: „unnötige und kostspielige Belastung“. 167 So zu Recht MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 72. 168 BGH BeckRS 1960, 31180977; vgl. Denkschrift zum HGB 1897, 9 f; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 32. 169 Vgl. OLG Celle NJW 1963, 540 (541); OLG Koblenz NJW-RR 1989, 420 (421); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 43. 170 Seit HGB 1897 unverändert, allein „Umfang“ zuvor noch in Art. 10 ADHGB (1862); vgl. auch die Kategorisierung bei Kögel DB 1998, 1802 f. 171 vgl. etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 48; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 44; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 68 und 73; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 33.

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dert. Will er oder ein Dritter dagegen die Kaufmannseigenschaft begründen, muss er kumulativ beweisen, dass sein Betrieb nach Art und Umfang kaufmännischer Einrichtung bedarf.172 Die praktische Bedeutung dieser grammatikalischen Überlegungen ist freilich begrenzt, 49 denn es ist zwar verschiedentlich versucht worden, zwischen „Art“ und „Umfang“ mit Hilfe sachlicher Kriterien zu differenzieren.173 Die Rechtsprechung hat aber schon angesichts der meist fließenden Übergänge zwischen beidem gewöhnlich und zu Recht auf eine Unterscheidung verzichtet. Wichtiger ist demgegenüber die Feststellung, dass der Umfang eines Unternehmens, der regelmäßig mit Hilfe von dessen Umsatz bestimmt wird,174 alleine nicht ausschlaggebend sein kann,175 sondern erst im Zusammenspiel mit anderen Kennziffern aussagekräftig ist.176 Mit gutem Grund hat der Reformgesetzgeber darauf verzichtet, für das Handelsgewerbe betragsmäßige „Mindestgrößenanforderungen“ einzuführen, wie sie etwa für Buchführungs- und Inventarisierungserleichterungen (§ 241a)177 oder für den Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften (§ 267) gelten, da diese letztlich „willkürlich“ und „unflexibel“ sind.178 Unstreitig kommt es vielmehr auf das Gesamtbild des Unternehmens an, das sich aus der 50 Kombination mehrerer Kennzeichen ergibt, wobei kein abschließender Katalog zwingend nachzuweisender Merkmale existiert.179 Regelmäßig berücksichtigt werden neben dem – in der Gesamtwürdigung durchaus wichtigen – Umsatz und der Erfüllung kaufmännischer Buchführungspflichten (§§ 238 ff) vor allem folgende Kriterien:180 – Zahl und Funktion der Beschäftigten – Höhe des Anlage- und Betriebskapitals – Größe und Beschaffenheit der Betriebsräume – Größe des Lieferanten- und Kundenkreises – Vielfalt erbrachter Leistungen – Inanspruchnahme von Bankkredit. Auf der Grundlage der vorgenannten Merkmale hat die Rechtsprechung das Vorliegen eines 51 Handelsgewerbes beispielsweise in folgenden Fällen bejaht: – Betrieb eines Augenoptikermeisters, in dem dieser teils Brillen aller Art herstellte und verkaufte, teils Einzelhandelsgeschäfte tätigte, wobei der Betrieb zwar weder nach der Größe der Geschäftsräume noch nach Anlage- und Betriebskapital überdurchschnittlich groß und wegen spezialisierter Leistung leicht überschaubar war sowie einen Umsatz (1967) von nur 170.000 DM aufwies, während anderseits aber viele Verkäufe mit den ca. 2.000 Kunden

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172 Vgl. KG NJW 1959, 1829 (1830). 173 Anhand von Beispielen etwa RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 25 und 48; OLG Hamm BeckRS 2013, 05764; detaillierte Betrachtung auch bei Kögel DB 1998, 1802 (1804 f); Gegenüberstellung „qualitativer und „quantitativer“ Merkmale dagegen bei Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 49 f. 174 S. etwa noch Denkschrift zum HGB 1897, 17; vgl. auch KG BeckRS 2002 30288780; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 35; Kögel DB 1998, 1802 (1805 f): unterschiedlicher „Aussagewert“ des Umsatzes abhängig von der Art des Unternehmens; Kohler-Gehrig Rpfleger 2000, 45 (49): in der Praxis „doch am einfachsten zu erfassen“. 175 OLG Hamm NJW 1969, 131 (133). 176 KG NJW 1959, 1829 (1830); OLG Stuttgart OLGZ 1974, 132 (133); vgl. OLG Celle NJW 1963, 540. 177 Insoweit kritisch Kersting BB 2008, 790 (792) im Hinblick auf das problematische Verhältnis zwischen Kaufmannsbegriff und Buchführungspflicht. 178 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 25 und 48; im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 73, s. dann allerdings Rdn. 74; Treber AcP 199 (1999), 526 (566). 179 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 25; BGH BeckRS 1960, 31180977; KG NJW 1959, 1829 (1830); BeckRS 2002 30288780; OLG Hamm NJW 1969, 131 (132); OLG Stuttgart OLGZ 1974, 132 (133); OLG Koblenz NJW-RR 1989, 420; OLG Dresden NJW-RR 2002, 33; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1121); vgl. BGH BeckRS 1965, 00159; BayObLG NJW 1985, 982 (983); kritisch Bydlinski ZIP 1998, 1169 (1172 f) sowie Kaiser JZ 1999, 495 (496 f): wenig rechtssichere Abwägung nötig; aA Henssler ZHR 161 (1997), 13 (48): Gefahren „eher gering“. 180 Vgl. Kögel DB 1998, 1802 (1806).

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nicht bar erfolgten, mit mehreren Krankenkassen abgerechnet werden mussten und hinsichtlich Zahlungseingang und etwaiger Zuzahlungen genauer Kontrolle bedurften181 Betrieb einer Bäckerei, dessen Inhaber zeitweilig in erheblichem Umfang Wiederverkäufer beliefert und dafür einen besonderen Lieferwagen mit eigenem Kraftfahrer eingesetzt hatte, in großem Umfang Kredit aufnahm, eine Filiale einrichtete, den Ladenverkauf durch den Betrieb von Kaffeestuben erweiterte, ca. 17 Angestellte beschäftigte, ein Anlagevermögen (1953) von ca. 65.000 DM und einen Umsatz zwischen 250.000 und 300.000 DM aufwies, sowie eine umfassende Buchhaltung und -prüfung durchführen ließ182 Ein Damenoberbekleidungsgeschäft mit einem Umsatz (1984) von 232.256 DM, Anlagevermögen von 6.000 DM und Umlaufvermögen von 102.000 DM, Geschäftsabwicklung durch eine große Zahl teilweise auch kreditfinanzierter Wiederverkäufe, zahlreiche Lieferanten, deren Lieferungen überwacht werden mussten, verbunden mit Aufgaben der Lagerhaltung, Marktbeobachtung und Kalkulation183 Ein Gaststättenbetrieb, der einen Jahresumsatz von etwa 250.000 DM erreicht, über 160 Sitzplätze verfügt und in dem sechs Arbeitnehmer beschäftigt sind184 Ein Gaststättenbetrieb mit einem Jahresumsatz von ca. 1,2 Mio. DM in der jüngeren Vergangenheit und 15 nicht familienangehörigen Mitarbeitern185 Eine Gastwirtschaft, mit der ein 28 Betten umfassender Beherbergungsbetrieb verbunden ist, in der 17 Arbeitnehmer beschäftigt sind, und dessen Inhaber einen Jahresumsatz von 500.000 DM erreicht, auch wenn der Inhaber ohne Kredite arbeitet, keine Büroräume besitzt und keinen hauptamtlichen Buchhalter beschäftigt186 Ein Milch- und Kolonialwarengeschäft mit einem Jahresumsatz von 449.000 DM, zwei Angestellten und 80m2 Ladenfläche187 Ein Molkereibetrieb mit einem Umsatz von 800.000 DM, der Kontokorrentkonten führt und eine Jahresbilanz aufstellt188 Betrieb zur Vermietung von Beleuchtungs- und Musikanlagen für Konzerte und Bühnendarbietungen mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von 500.000 bis 600.000 DM, aber noch erheblichen größeren „Potenzial“ aufgrund des Vorhaltens umfangreicher Ausrüstung für kurzfristige Großaufträge ernstzunehmender Bühnen, wofür teils auch eigens Aushilfen eingestellt und fehlende Ausrüstungsgegenstände hinzugekauft wurden; demgegenüber fiel insbesondere die Einrichtung des Geschäftsbetriebs lediglich in einem ehemaligen Bauernhof nicht ins Gewicht.189

Das Vorliegen eines Handelsgewerbes wurde dagegen in folgenden Beispielsfällen verneint: – Betrieb einer Werkskantine eines Maschinenbauunternehmens mit ca. 2.000 Arbeitnehmern, wobei die Tätigkeit maßgeblich in der Ausgabe des Mittagessens für die Belegschaftsmitglieder neben einem geringfügigen Verkauf von Getränken etc. bestand, sämtlich im Barverkehr ohne Verwendung von Krediten abgewickelt wurde und nur geringes Gewerbekapital existierte190

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OLG Hamm NJW 1969, 131 (133). BGH BeckRS 1960, 31180977. OLG Koblenz NJW-RR 1989, 420 f. LG Lübeck BB 1964, 1192. OLG Celle BB 1983, 659. LG Ravensburg BB 1964, 1193. LG Aachen BB 1965, 517. LG Kassel BB 1964, 1192. OLG Dresden NJW-RR 2002, 33 f. KG NJW 1959, 1829 (1831).

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Betrieb einer Bundeswehr-Kantine, der bei zwar nicht unerheblichem Umsatz ohne Verwendung von Kredit oder geschultem Personal geführt wurde, bei dem kaum Schriftverkehr existierte und der Kreis der Lieferanten und insbesondere der „Kunden“ sehr begrenzt war191 Betrieb eines Flaschner- und Installationsgeschäfts mit Einzelhandel in ländlicher Umgebung, Gesamtumsatz (1972) von ca. 490.000 DM, Gesamtgeschäftsfläche 100m2, Beschäftigung von drei Gesellen und zwei Hilfsarbeitern, übliche Maschinen und drei kleinere Kraftfahrzeuge, eigene Mitarbeit des Unternehmers auf den Baustellen, kleiner Lieferantenkreis, kaufmännische Buchführung, geringer Schriftverkehr, Stunden- und Warenbücher, Notizen etc. per Hand geführt192 Imbiss für türkische Schnellgerichte, Warenverkauf ausschließlich über einen zur Straße hin geöffneten Verkaufstresen an Passanten, Grundfläche des Gewerberaumes 13m2, Beschäftigung nur einer kaufmännisch ungeschulten Teilzeitkraft, Abwicklung im reinen Barverkehr, ebenso kleines Sortiment wie Lieferantenkreis, Jahresumsatz höchstens 240.000 DM193 Betrieb eines Süßwaren-Großhändlers mit einem Jahresumsatz von ca. 180.000 DM, einem Büro und einem Lagerraum mit 48m2, Mitbeschäftigung allein der Ehefrau, Buchführung durch einen „Helfer in Steuersachen“, etwa 80 feste Kunden, die zumeist gegen Barzahlung beliefert wurden194 Zimmereibetrieb zwar mit einem Jahresumsatz von über 500.000 DM, aber mit gleichartigen Arbeitsvorgängen, wenigen Werkstoffen, überschaubarem Kundenkreis und lediglich fünf handwerklichen Mitarbeitern, Buchführung etc. von der Ehefrau des Betriebsinhabers „in wenigen Stunden in der Woche nebenbei zu erledigen“.195 III. Betreiber des Handelsgewerbes

Der Betreiber des Handelsgewerbes ist der Kaufmann (§ 1 Abs. 1), ihm sind als Inhaber bzw. 53 „Unternehmensträger“ die unternehmerischen Rechte und Pflichten zugeordnet.196 Dabei ist zum einen die Frage zu beantworten, wer überhaupt ein Handelsgewerbe betreiben kann, zum anderen, wer es im konkreten Einzelfall tatsächlich betreibt. 1. Tauglicher Personenkreis a) Natürliche Personen. Aufgrund ihrer Rechtsfähigkeit mit Geburt (§ 1 BGB) kann prinzi- 54 piell jede natürliche Person Kaufmann sein, ohne dass es insoweit auf irgendwelche persönlichen Eigenschaften ankommt (z.B. Geschlecht und Familienstand,197 Staatsangehörigkeit, Berufsausbildung).198 Auch die beschränkte oder fehlende Geschäftsfähigkeit steht der Kaufmannseigenschaft 55 nicht grundsätzlich entgegen, da für den Betreffenden sein gesetzlicher Vertreter handeln kann (Rdn. 73). Dieser unterliegt allerdings gewissen Beschränkungen,199 so dass er etwa im

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191 OLG Celle NJW 1963, 540. 192 OLG Stuttgart OLGZ 1974, 132. 193 KG BeckRS 2002 30288780. 194 OLG Karlsruhe BB 1963, 324. 195 OLG Celle MDR 1974, 235. 196 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 37. 197 Vgl. dazu noch Art. 6 ff ADHGB. 198 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 60; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 38; BeckOK-HGB/ Schwartze § 1 Rdn. 38. 199 S. zum Ganzen Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 32 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 62 ff.

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Namen des Vertretenen ein Erwerbsgeschäft nur erwerben oder veräußern darf, wenn dies vom Familien- bzw. Vormundschaftsgericht genehmigt wird (§§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB). Der Beginn des Gewerbes (§ 1823 BGB) sowie zahlreiche Geschäfte des laufenden Betriebs (§§ 1821, 1822 BGB) stehen ebenfalls unter gerichtlichem Vorbehalt, so dass sie mangels Genehmigung entweder unwirksam sind oder zumindest eine Haftung des Vertreters begründen können (vgl. § 1833 BGB). Ein Minderjähriger hingegen haftet für wirksames Vertreterhandeln höchstens mit seinem bei Volljährigkeit vorhandenen Vermögen (§ 1629a BGB).200 Ein mindestens sieben Jahre alter und damit beschränkt geschäftsfähiger Minderjähriger (§ 106 BGB) kann mit Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters und zusätzlicher Genehmigung des Familiengerichts selbständig ein Erwerbsgeschäft betreiben (§ 112 BGB). Fehlt es an diesen Voraussetzungen, wird er hingegen nicht zum Kaufmann.201 b) Juristische Personen. Sämtliche juristischen Personen des privaten wie öffentlichen Rechts können aufgrund ihrer von der Rechtsordnung zuerkannten Rechtsfähigkeit Kaufleute seien. Es darf sich dabei im Zweifelsfall auch um eine Gesellschaft ausländischen Rechts handeln.202 Abhängig von der Rechtsform können sich im Einzelfall jedoch Einschränkungen für ihre gewerbliche Betätigung ergeben: Während Kapitalgesellschaften beispielsweise in Gestalt der AG oder GmbH schon von Gesetzes wegen auf die kaufmännische Tätigkeit zugeschnitten sind (§ 6 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG bzw. § 13 Abs. 3 GmbHG), ist bei rechtsfähigen Vereinen zu differenzieren (zum nicht rechtsfähigen Verein Rdn. 62). Ist ihr Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet, bedürfen sie staatlicher Konzession (§ 22 BGB). Handelt es sich dagegen um nicht wirtschaftliche Vereine (§ 21 BGB), können sie einen solchen Betrieb nur im Rahmen des sog. „Nebenzweckprivilegs“ unterhalten.203 Stiftungen bedürfen der Anerkennung der jeweils zuständigen Landesbehörde (§ 80 BGB), sie können heute aber ohne weiteres als sog. „Unternehmensträgerstiftungen“ einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen und unterliegen dann spätestens mit der Registereintragung (vgl. § 33 Abs. 1) dem Handelsrecht.204 Zur Kaufmannseigenschaft von Gesellschaftern bzw. Mitgliedern und Organen juristischer Personen Rdn. 68; zum Anwendungsbereich der Anmeldepflicht gem. § 33 Abs. 1 s. § 33 Rdn. 5 ff. Noch keine juristischen Personen sind Vorgesellschaften (Vor-AG, Vor-GmbH), die aber als 57 rechtlich eigenständige „werdende Kapitalgesellschaften“205 nach hM trotzdem Kaufmannseigenschaft erlangen können,206 etwa wenn sie ein übernommenes Handelsgeschäft fortführen. Eine Eintragung der Vorgesellschaft ins Handelsregister scheidet freilich aus, solange die Gründer noch ernsthaft die Eintragung der Gesellschaft betreiben, weil es sich dann bei der Vorgesellschaft lediglich um ein Durchgangsstadium handelt.207 Ein Konzern besitzt keine eigenständige Rechtspersönlichkeit, sondern stellt nur eine Zusammenfassung untereinander abhängiger oder aber selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung dar (§ 18 AktG). Nur die einzelnen Konzernunternehmen kommen daher als Kaufleute in Betracht.208

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200 Vgl. zuvor BVerfGE 72, 155 = NJW 1986, 1859. 201 BayObLG NJW 1972, 1327 (1328). 202 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 40; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 40. 203 BGHZ 85, 84 (88 f) = NJW 1983, 569 – ADAC-Verkehrsrechtsschutz: „untergeordnete, den idealen Hauptzwecken des Vereins dienende wirtschaftliche Betätigung“. 204 BeckOK BGB/Backert § 80 Rdn. 19; MüKoBGB/Weitemeyer § 80 Rdn. 157; vgl. Palandt/Ellenberger § 80 Rdn. 9; BeckOGK BGB/Roth § 80 Rdn. 409 ff. 205 BGHZ 80, 129 (132) = NJW 1981, 1373; BGHZ 117, 323 (326) = NJW 1992, 1824; BGHZ 146, 341 (347) = NJW 2001, 1056. 206 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 67; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 40; vgl. BGH NZG 2004, 663; aA OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 615 (616). 207 BayObLGZ 1965, 294 (312) = NJW 1965, 2254. 208 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 42; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 41.

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c) Gesamthandsgemeinschaften aa) Personengesellschaften und verwandte Rechtsformen. Die oHG und die KG sind rechtlich selbständig (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2), auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet (§ 105 Abs. 1) und als Handelsgesellschaften (§ 6 Abs. 1) ohne weiteres Kaufleute. Zur Kaufmannseigenschaft ihrer Gesellschafter Rdn. 69 f. Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) ist in Deutschland rechtlich der oHG angenähert und gilt ebenfalls als Handelsgesellschaft gem. § 6 Abs. 1 (§ 1 EWIVAusführungsgesetz). Sie ist gemäß ihrem „Hilfszweck“, d.h. die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder zu fördern und für sich selbst keine Gewinne zu erzielen, in ihrem Betätigungsfeld allerdings beschränkt (Art. 3 EWIV-VO EWG Nr. 2137/85). Die Partnerschaft ist als Organisationsform für den Zusammenschluss Angehöriger freier Berufe vorgesehen (Rdn. 33) und übt gerade kein Handelsgewerbe aus (§ 1 Abs. 1 S. 2 PartGG). Sie kann daher nicht Kaufmann sein. Die rechtliche Selbständigkeit einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts wird zwar mittlerweile anerkannt,209 so dass sie prinzipiell als Unternehmensträgerin selbst ein Gewerbe betreiben kann. Als Kaufmann kommt sie aber nicht in Frage, denn sobald ihr Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist, wird sie – abhängig vom Umfang ihrer geschäftlichen Tätigkeit – spätestens mit Eintragung ins Handelsregister zur oHG (§ 105 Abs. 1 und 2).210 Für den nicht rechtsfähigen Verein (§ 54 BGB) gilt Ähnliches wie für die Außen-GbR. Betreibt er ein Handelsgewerbe, verwandelt er sich regelmäßig in eine oHG,211 sofern er nicht ausnahmsweise aufgrund einer Tätigkeit im Rahmen des Nebenzweckprivilegs ein nicht wirtschaftlicher Verein (§ 21 BGB) bleibt.212

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bb) Gütergemeinschaft. Ehegatten, die den Güterstand der Gütergemeinschaft gewählt 63 haben, können auch ein Handelsgeschäft, das zum Gesamtgut gehört (§ 1416 BGB),213 gemeinschaftlich betreiben, ohne gezwungen zu sein, eine Gesellschaft zu errichten. Allerdings ist nicht die Gütergemeinschaft selbst Rechtsträgerin des Unternehmens, sondern es sind die beiden Ehegatten (Rdn. 67).214 cc) Erbengemeinschaft. Die Fortführung eines Handelsgeschäfts durch den Erben regelt 64 das HGB nur ausschnittsweise hinsichtlich der Firma (§ 22) und der Haftung (§ 27). Nicht ausdrücklich gedacht ist dabei insbesondere an den Fall einer Erbengemeinschaft (§ 27 Rdn. 44 ff), der somit den allgemeinen Regeln folgt (§§ 2032 ff BGB). Dies bedeutet vor allem, dass vor der Teilung des Nachlasses die Verwaltung des Nachlasses allen Miterben gemeinschaftlich zusteht (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB).215 Gehört zum Nachlass ein Handelsgeschäft, so fällt dessen Fortführung daher in die gemeinsame Zuständigkeit aller Miterben. Zeitliche Beschränkungen bestehen insoweit nicht,216 insbesondere werden die Miterben nicht durch die Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 zur Auseinandersetzung des Nachlasses oder zur Umwandlung des Geschäfts in eine oHG gezwungen. In der länger andauernden gemeinsamen Fortführung des Geschäfts durch die Miterben kann deshalb auch nicht automatisch der konkludente Abschluss eines

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209 BGHZ 146, 341 (344 ff) = NJW 2001, 1056. 210 Vgl. OLG Zweibrücken BeckRS 2012, 13354. 211 BGHZ 22, 240 (244) = NJW 1957, 218; BayObLGZ 1965, 294 (310) = NJW 1965, 2254. 212 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 74; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 46; BeckOK-HGB/ Schwartze § 1 Rdn. 44. 213 Vgl. BGHZ 65, 79 = NJW 1975, 1774 zur Gründung einer oHG zwischen Ehegatten. 214 Vgl. BeckOK BGB/Siede § 1416 Rdn. 1; BeckOGK BGB/Mensch § 1416 Rdn. 4. 215 Vgl. BGHZ 30, 391 (394) = NJW 1959, 2114. 216 BGHZ 92, 259 (262) = NJW 1985, 136; KG NJW-RR 1999, 880 (881).

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Gesellschaftsvertrages zwischen den Miterben gesehen werden.217 Es bedarf vielmehr ihres eindeutig erkennbaren Willens, die Erbengemeinschaft in eine „Abwicklungsgemeinschaft“ umzuwandeln und sich zur gemeinsamen Fortführung des Geschäfts als Gesellschaft zusammenzuschließen.218 Dafür ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, etwa wenn die Miterben Verhaltensweisen an den Tag legen, die wie die Gründung oder der Erwerb eines neuen Geschäfts allein bei einer zwischen ihnen bestehenden Gesellschaft zulässig wären. Unabhängig davon kann es jedoch bei langjähriger Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft im Einzelfall gerechtfertigt sein, im Innenverhältnis auf sie in einzelnen Beziehungen das Recht der oHG entsprechend anzuwenden.219 65 In jedem Falle sind auch bei fortstehender Erbengemeinschaft nur die Miterben selbst Kaufleute220 und dementsprechend („A, B, C … als Miterben“) in das Handelsregister einzutragen.221 Dies deshalb, weil die Erbengemeinschaft als solche nicht rechtsfähig ist, sondern nur eine gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit darstellt, der mit dem Nachlass ein Sondervermögen zugeordnet ist.222 Auch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR223 ändert daran nichts, weil die Unterschiede zur Erbengemeinschaft zu groß sind, um die dort überzeugende Argumentation übertragen zu können: Die Erbengemeinschaft wird nicht rechtsgeschäftlich, sondern gesetzlich begründet; sie ist nicht auf Dauer angelegt, sondern auf Auseinandersetzung gerichtet und ihr fehlt neben einem darüber hinausgehenden, eigenständigen Handlungszweck vor allem eine sich in der Regelung von Geschäftsführung und Vertretung ausdrückende Handlungsorganisation.224 2. Zurechnung 66

a) Grundsatz. Kaufmann ist stets derjenige, unter dessen Namen bzw. Firma (§ 17) der Betrieb nach außen geführt wird und der dadurch Träger der dort entstehenden Rechte und Verbindlichkeiten wird.225 b) Einzelfälle

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aa) Eheleute in Gütergemeinschaft. Ehegatten, zu deren Gesamtgut (§ 1416) ein Handelsgeschäft gehört, haben die Wahl, ob sie dieses gemeinschaftlich verwalten oder die Verwaltung einem von ihnen übertragen wollen. Bei gemeinschaftlicher Verwaltung werden beide Inhaber des Handelsgeschäfts und sind daher als solche ins Handelsregister einzutragen, während bei Verwaltung des Gesamtgutes durch einen der Ehegatten allein dieser Kaufmann wird.226

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bb) Gesellschafter und Organe juristischer Personen. Von der – unbestrittenen – Kaufmannseigenschaft juristischer Personen (Rdn. 56) ist die Frage zu trennen, ob ihre Gesellschafter

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217 BGHZ 92, 259 (264 f) = NJW 1985, 136. 218 BGH NJW 1951, 311 (312); vgl. BGHZ 17, 299 (301 f) = NJW 1955, 1227. 219 BGHZ 17, 299 (302) = NJW 1955, 1227: Fortführung des ererbten Unternehmens durch die Miterben über einen Zeitraum von 17 Jahren „mit dem Einsatz ihrer ganzen Arbeitskraft“. 220 Im Ergebnis wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 77; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 47; aA K. Schmidt NJW 1985, 2785 (2788 f). 221 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 37. 222 StRspr, BGH NJW 2002, 3389 (3390); NJW-RR 2004, 1006; NJW 2006, 3715 Rdn. 7; s. zuvor bereits BGHZ 30, 391 (397) = NJW 1959, 2114. 223 BGHZ 146, 341 (344 ff) = NJW 2001, 1056. 224 BGH NJW 2002, 3389 (3390). 225 KG OLGZ 1965, 325 (317); vgl. BGH NJW-RR 1987, 42 (43). 226 BayObLGZ 1978, 5 (7); BayObLGZ 1991, 283 (284 f) = NJW-RR 1992, 33.

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und die Mitglieder ihrer Organe im Einzelfall auch als Betreiber des jeweiligen Handelsgeschäfts und damit als Kaufleute anzusehen sind. Praktische Bedeutung hat dies in der Vergangenheit insbesondere im Zusammenhang mit Bürgschaftsversprechen erlangt, die nur bei einem kaufmännisch handelnden Bürgen formfrei gültig sind (§ 350 HGB).227 Gemessen daran, dass diese Qualifikation allein dem Rechtssubjekt zukommt, in dessen Namen das Unternehmen betrieben wird und das durch die im Zuge dessen getätigten Geschäfte berechtigt und verpflichtet wird, besteht bei juristischen Personen bzw. ihren praktisch bedeutsamsten Vertretern in Form der AG und GmbH (vgl. § 1 Abs. 1 AktG, § 13 Abs. 1 und 2 GmbHG) allerdings Einigkeit228 darüber, dass nur sie selbst Kaufmann sind. Demgegenüber besitzen weder Aktionäre bzw. Gesellschafter229 noch Vorstände oder Geschäftsführer230 Kaufmannseigenschaft. Daran ändert sich auch in der Einmann-Gesellschaft nichts, d.h. wenn ein einziger Gesellschafter alle Geschäftsanteile hält und gleichzeitig einziger Geschäftsführer ist.231 cc) Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften. Bei den Personenhandelsgesell- 69 schaften, die stets Kaufleute sind (Rdn. 58), ist umstritten, ob auch ihren uneingeschränkt haftenden Gesellschaftern, d.h. oHG-Gesellschaftern und Komplementären der KG, selbst Kaufmannseigenschaft zukommt. Die – größtenteils ältere – Rechtsprechung232 und das ihr folgende Schrifttum233 bejahen dies unter Hinweis insbesondere eben auf ihre unabdingbare persönliche Haftung (§ 128) sowie das Fehlen einer von ihren Gesellschaftern unabhängigen eigenen Rechtspersönlichkeit der Personengesellschaften, die „trotz ihrer starken Verselbständigung“ keine juristischen Personen sind. Die Gegenansicht stellt gerade auf die in § 124 Abs. 1 deutliche rechtliche Selbständigkeit der oHG bzw. KG im Sinne ihrer Eignung als Unternehmensträger ab und verneint daher eine Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter.234 Sofern diese tatsächlich im Namen der Gesellschaft und nicht im eigenen Namen handeln, ist zuzugeben, dass ein solches Auftreten im Rechtsverkehr wie bei den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften zunächst auf eine Kaufmannseigenschaft nur der jeweiligen Gesellschaft hindeutet. Andererseits jedoch besitzen die Personenhandelsgesellschaften auch nach § 124 anerkanntermaßen nur eine Teilrechtsfähigkeit und es verbleibt das gesamte unternehmerische Risiko bei den persönlich haftenden Gesellschaftern. Gerade vor diesem Hintergrund ist zudem nicht einzusehen, warum eine zuvor einzelkaufmännisch tätige Person durch den Beitritt Dritter zu ihrem Geschäft (vgl. § 28) trotz fortbestehenden Risikos ihre Kaufmannseigenschaft an die Gesellschaft verlieren sollte. Im Ergebnis sind oHG-Gesellschafter und Komplementären der KG daher im Einklang mit der hM selbst auch als Kaufleute zu bewerten. Einhellig wird hingegen die Kaufmannseigenschaft von Kommanditisten abgelehnt,235 da 70 sie stets nur bis zum Betrag ihrer versprochenen Einlage haften (§ 171 Abs. 1) und zudem bereits von Gesetzes wegen die KG nicht nach außen vertreten dürfen (§ 170), so dass das „Betreiben“

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227 Vgl. BGH NJW 1980, 1572 (1574). 228 Im Schrifttum s. etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 85; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 66. 229 BGHZ 5, 133 (134) = NJW 1952, 623; NJW 1960, 1852 (1853); NJW-RR 1991, 757; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 93 (94), sämtliche Entscheidungen zur GmbH. 230 BGHZ 5, 133 (134) = NJW 1952, 623; BGHZ 97, 127 (134) = NJW 1986, 1679; BGHZ 104, 95 (98) = NJW 1988, 1908; NJW-RR 1991, 757; BGHZ 132, 119 (122) = NJW 1996, 1467; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 93 (94). 231 BGH NJW-RR 1987, 42 (43); BGHZ 121, 224 (228) = NJW 1993, 1126; BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Rdn. 91 – Kirch/Deutsche Bank; LG Oldenburg NJW-RR 1996, 286 (287); vgl. bereits RGZ 85, 380 (383). 232 BGH NJW 1960, 1852 (1853); BGHZ 34, 293 (296 f) = NJW 1961, 1022; BGHZ 45, 282 (284) = NJW 1966, 1960; BeckRS 1968, 31127181; OLG Karlsruhe NJW 1991, 493. 233 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 86; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 56. 234 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 23; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 67. 235 BGH NJW 1980, 1572 (1574); NJW 1982, 569 (570); BGHZ 97, 127 (134) = NJW 1986, 1679; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 86; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 55.

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eines Handelsgewerbes bei ihnen gänzlich fernliegt. Erst recht gilt dies für den stillen Gesellschafter, der sich nur finanziell an einem Handelsgewerbebeteiligt, „das ein anderer betreibt“ und aus dem nur dieser berechtigt und verpflichtet wird (§ 230).236 71

dd) Insolvenzverwalter. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Kaufmanns ist nach ständiger Rechtsprechung237 der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes und nicht als Vertreter238 des Insolvenzschuldners für die Verwaltung von dessen Vermögen zuständig, die er in eigenem Namen, aber mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse ausübt. Der Verwalter wird daher nicht selbst Kaufmann, sondern der Insolvenzschuldner behält diese Eigenschaft.239 Als „zum Betrieb seines Handelsgeschäfts gehörende“ Tätigkeiten sind die vom Insolvenzverwalter vorgenommenen Amtshandlungen Handelsgeschäfte gem. §§ 343 ff.240

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ee) Nutzungsberechtigte. Da es unbeachtlich ist, wem die Betriebsmittel gehören,241 sind Nutzungsberechtigte wie beispielsweise der Pächter242 für die Dauer des vereinbarten Nutzungsverhältnisses als Inhaber des Handelsgeschäfts anzusehen und im Handelsregister einzutragen.243 Bei einem Nießbrauchsberechtigten kommt es allerdings darauf an, dass er als verantwortlicher Leiter des Unternehmens tatsächlich nach außen hin und unter einer ihm übertragenen fremden Firma in Erscheinung tritt und nicht nur Ertragsberechtigter ist, dem etwa lediglich ein sog. Quotennießbrauch erteilt wurde.244 Weitere Kaufleute kraft „vertraglicher Berechtigung“ können darüber hinaus u.a. Vertragshändler, Franchisenehmer,245 Kommissionagenten oder Handelsvertreter sein, die zwar Teil eines fremden Vertriebssystems sind, aber (auch) im eigenen Namen auftreten.246

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ff) Stellvertreter. Stellvertreter handeln nach dem gesetzlichen Muster stets im Namen und mit Wirkung allein für den Vertretenen (§ 164 Abs. 1 BGB). Sie selbst sind daher nicht Kaufmann, gleich ob sie als Mitarbeiter aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht tätig werden (Prokura, §§ 48 ff; Handlungsvollmacht, § 54) oder als gesetzliche Vertreter etwa für einen Minderjährigen (zu diesen Rdn. 55).247

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gg) Testamentsvollstrecker. Nach wie vor praktische wie dogmatische Schwierigkeiten ergeben sich, wenn ein fortzuführendes Einzelhandelsgeschäft zu einem Nachlass gehört (§ 27), den nach letztwilliger Anordnung des Erblassers ein Testamentsvollstrecker zu verwalten hat.248 Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um eine sog. Dauervollstreckung handelt (§ 2209 BGB), mit welcher der Erblasser beispielsweise sicherstellen will, dass sein Erbe das Geschäft erst dann zu eigener Verfügung erhält, wenn er eine „gewisse Reife“ erlangt hat.249 Der Kern des

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236 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 67. 237 S. hier nur BGHZ 88, 331 (334) = NJW 1984, 739 m.w.N. 238 AA MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 62 f. 239 BGH NJW 1987, 1940 (1941). 240 Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 81; vgl. Koller/Kindler/ Roth/Morck/Roth § 1 Rdn. 20. 241 BayObLGZ 1978, 5 (6). 242 OLG Köln NJW 1963, 541; vgl. BGH NJW 1984, 1186 (1187). 243 KG OLGZ 1965, 325 (317). 244 BayObLGZ 1973, 168 (171 f). 245 Eingehend zu diesem Horn/Henssler ZIP 1998, 589 ff. 246 Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 30; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 54; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 54; vgl. OLG Schleswig NJW-RR 1987, 220 (221). 247 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 55 f; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 49. 248 Vgl. BGH NJW 1975, 54. 249 Vgl. BayObLGZ 1969, 138 (141): Vollendung des 30. Lebensjahres; MüKoBGB/Zimmermann § 2205 Rdn. 14.

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Problems liegt in der Kollision erb- und handelsrechtlicher Vorschriften, weshalb die seit über 80 Jahren nahezu unveränderte Rechtsprechung hier eine selbständig verwaltende Testamentsvollstreckung ablehnt, d.h. in eigenem Namen des Vollstreckers, aber für die im Handelsregister einzutragenden Erben.250 Grundsätzlich kann der Testamentsvollstrecker nämlich Verbindlichkeiten nur für den Nachlass eingehen (§ 2206 Abs. 1 BGB) und sich selbst, vor allem aber den Erben, nicht persönlich unbeschränkt verpflichten. Genau dies verlangt jedoch der Betrieb eines Einzelhandelsgeschäfts, da insbesondere die gegenüber dem bürgerlichen Recht vorrangige (Art. 2 EGHGB) Vorschrift des § 27 Abs. 1 i.V.m. § 25 eine Haftung des Erben auch für die Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers vorsieht. Dem Testamentsvollstrecker könne insoweit auch nicht gestattet werden, ein handelsrechtlich nicht vorgesehenes „Handelsgeschäft mit beschränkter Haftung“ fortzuführen.251 Zudem dürfe auch bereits formal ein auf die besondere Rechtslage hinweisender Testamentsvollstreckervermerk nicht in das Handelsregister eingetragen werden, da dies gesetzlich nicht vorgesehen sei und vor allem wegen der praktisch sehr unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten im Einzelfall nicht den Bedürfnissen des kaufmännischen Verkehrs gerecht werde.252 Eine Parallele zu dieser recht betagten Rechtsprechung zeigt sich in neueren Entscheidun- 75 gen zur Verwaltung vererbter Anteile von Handelsgesellschaften durch einen Testamentsvollstrecker. Der BGH hat insoweit mit derselben Begründung wie oben die dauerhafte Verwaltung im Falle des Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters abgelehnt, für den Anteil eines Kommanditisten jedoch prinzipiell bejaht, dem über seine Einlagepflicht hinaus eben keine persönliche Haftung droht.253 Zur Überwindung der Misere hat bereits die Rechtsprechung selbst zwei bzw. drei „Lö- 76 sungswege“ vorgeschlagen, zwischen denen der Testamentsvollstrecker mangels besonderer Anordnungen des Erblassers grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen wählen kann.254 Das diesen gegenüber überwiegend kritische Schrifttum schlägt indessen einen vierten Weg vor, der im Ergebnis freilich auf die von der Rechtsprechung traditionell abgelehnte „echte Testamentsvollstreckung“ hinausläuft. (1) Die sog. Treuhandlösung besteht darin, dass der Testamentsvollstrecker das Geschäft in 77 eigenem Namen und unter eigener persönlicher Haftung als uneigennütziger Treuhänder für Rechnung des Erben führt.255 Der Testamentsvollstrecker – nicht aber ein besonderer Vermerk über das Treuhandverhältnis256 – wird in das Handelsregister eingetragen, weil er nach außen als Inhaber des Geschäfts auftritt.257 Solange die Beteiligten nichts anderes vereinbaren, bleibt das ganze Handelsgeschäft üblicherweise Bestandteil des Nachlasses und geht nicht in das Eigentum des Testamentsvollstreckers über (sog. Verwaltungstreuhand im Gegensatz zur Vollrechtstreuhand).258 Ihm kann ggf. jedoch ein Übertragungsanspruch hinsichtlich einzelner sei-

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250 BGHZ 12, 100 (102) = NJW 1954, 636; BGHZ 35, 13 (15 f) = NJW 1961, 1304; BGH NJW 1975, 54. 251 Grundlegend RGZ 132, 138 (144 f); vgl. John BB 1980, 757 m.w.N. 252 Eingehend wiederum RGZ 132, 138 (140 ff); bestätigt von KG NJW-RR 1996, 227 f: sofern kein „dringendes Bedürfnis“ für die Eintragung besteht, sei „Zurückhaltung geboten“; anders BGH NJW-RR 2012, 730 Rdn. 15 ff im Falle der zulässigen Dauerverwaltung eines vererbten Kommanditanteils. 253 BGHZ 108, 187 (195 f) = NJW 1989, 3152; bestätigt von BGH NJW-RR 2012, 730 Rdn. 14; vgl. BGHZ 201, 216 = NZG 2014, 945 zu den Gesellschafterbefugnissen bei Anordnung unbeschränkter Testamentsvollstreckung betreffend eine vererbte GmbH-Beteiligung. 254 BGHZ 12, 100 (102) = NJW 1954, 636. 255 BGHZ 12, 100 (102) = NJW 1954, 636; BGH NJW 1975, 54; zuvor bereits RGZ 132, 138 (142); vgl. BGH BeckRS 1960, 31184971; OLG Hamm NJW 1963, 1554; BayObLGZ 1969, 138 (141); Baur FS Dölle I, 249 (251 ff). 256 Eingehend OLG Hamm NJW 1963, 1554 (1555) auf Grundlage von RGZ 132, 138 zur Unzulässigkeit der Eintragung eines Vollstreckungsvermerks. 257 BayObLGZ 1978, 5 (7 f). 258 Vgl. BeckOK BGB/Lange § 2205 Rdn. 30 f.

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ner Verwaltung unterliegender Gegenstände gegen den Erben zustehen, wenn sich andernfalls eine eindeutige testamentarische Anordnung des Erblassers nicht verwirklichen lässt.259 Im Außenverhältnis haftet der Testamentsvollstrecker für die vom Erblasser übernommenen Altschulden im Rahmen von § 27, für die von ihm selbst begründeten Neuschulden persönlich unbeschränkt.260 Im Innenverhältnis kann er dafür vom Erben Aufwendungsersatz verlangen (§ 2218, 670 BGB), wobei dieser wiederum gewöhnlich nur bis zur Höhe des Nachlasses haftet, sofern er nicht einer weitergehenden Verpflichtung zustimmt. In Anbetracht zu erwartender Schwierigkeiten mit einem „unwilligen“ Erben und dem daraus folgenden eigenen Haftungsrisiko werden wohl die meisten potentiellen Testamentsvollstrecker die Treuhandlösung scheuen.261 78

(2) Ein Spiegelbild der Treuhandlösung stellt die sog. Vollmachtlösung dar. Bei ihr bevollmächtigt der Erbe den Testamentsvollstrecker zur Fortführung des Handelsgeschäfts in seinem Namen und unter seiner persönlichen Haftung.262 Der Erbe wird somit selbst Kaufmann und als solcher ins Handelsregister eingetragen, nicht dagegen der Testamentsvollstrecker.263 Hinsichtlich der Altschulden gilt für den Erben der Haftungsrahmen von § 27, während er für die Neuschulden unbeschränkt persönlich haftet.264 Problematisch an dieser Lösung ist, dass der Testamentsvollstrecker in ganz besonderem Maße von der Mitwirkung des Erben abhängig ist, weil er eine Vollmacht benötigt, um ihn über die Grenze des Nachlasses hinaus (§ 2206) überhaupt wirksam verpflichten zu können.265 Weigert sich der Erbe, sie zu erteilen, kann bzw. muss der Testamentsvollstrecker, eine entsprechend klare Anordnung des Erblassers vorausgesetzt,266 ggf. auf deren Vollziehung klagen (§§ 2208, 2194 BGB).267 Der Erbe ist allerdings nicht vollkommen schutzlos, da der Testamentsvollstrecker ihm gegenüber zu ordnungsmäßiger Verwaltung gemäß des Erblasserwillens verpflichtet ist (§ 2216) und ihm bei schuldhaften Verletzung Schadensersatz droht (§ 2219 BGB). Auch kann der Erbe eine einmal erteilte Vollmacht widerrufen und selbst tätig werden.268 Im „schlimmsten Fall“ kann er die Erbschaft zudem ausschlagen (§§ 1942 ff BGB).269

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(3) Weniger eine „Lösung“ als eine bloße Möglichkeit ist daneben die Freigabe, d.h. dass der Testamentsvollstrecker, auch entgegen der ihm vom Erblasser auferlegten Verpflichtung, dem Erben das Handelsgeschäft als einen Nachlassgegenstand zur freien Verfügung überlässt. Infolgedessen erlischt insoweit sein Verwaltungsrecht (§ 2217 Abs. 1 S. 2 BGB).270 Geschieht die Freigabe irrtümlich, kann der Testamentsvollstrecker die Wiederherstellung seines Verwaltungsrechts aus § 812 BGB verlangen.271 Der „Haken“ an dieser Variante ist freilich, dass mit ihr

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259 BGHZ 24, 106 (112) = NJW 1975, 1026. 260 Vgl. MüKoBGB/Zimmermann § 2205 Rdn. 27. 261 So bereits MüKoBGB/Zimmermann § 2205 Rdn. 28; Weidlich NJW 2011, 641 (642); Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 42; nicht zuletzt deswegen für eine „Vollrechtstreuhand“ John BB 1980, 757 (760 f). 262 BGHZ 12, 100 (102) = NJW 1954, 636; vgl. BGH BeckRS 1960, 31184971; BayObLGZ 1969, 138 (141); Baur FS Dölle I, 249 (256 ff). 263 BGHZ 12, 100 (102) = NJW 1954, 636; BayObLGZ 1978, 5 (7); kritisch LG Konstanz NJW-RR 1990, 716. 264 Krit. John BB 1980, 757 (758): Dem Erben „in keinem Falle zuzumuten“. 265 Vgl. BayObLGZ 1969, 138 (141). 266 Vgl. BGHZ 12, 100 (104) = NJW 1954, 636. 267 BGHZ 12, 100 (103) = NJW 1954, 636; BayObLGZ 1969, 138 (141); vgl. RGZ 172, 199 (205); skeptisch MüKo-HGB/ K. Schmidt § 1 Rdn. 59 sowie MüKoBGB/Zimmermann § 2205 Rdn. 26. 268 Weidlich NJW 2011, 641 (642): „unwiderrufliche und verdrängende“ Vollmacht mit Blick auf § 137 BGB unzulässig; ähnlich Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 42; vgl. MüKoBGB/Zimmermann § 2205 Rdn. 25. 269 BeckOK BGB/Lange § 2205 Rdn. 28. 270 BGHZ 12, 100 (104) = NJW 1954, 636. 271 BGHZ 12, 100 (105) = NJW 1954, 636; vgl. BGHZ 24, 106 (109 f) = NJW 1975, 1026.

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dem auf Dauerverwaltung durch den ausgewählten Testamentsvollstrecker gerichteten Willen des Erblassers regelmäßig gerade nicht nachgekommen wird.272 (4) Von einem beachtlichen Teil der Literatur273 wird schließlich eine sog. erbrechtliche oder 80 auch „echte Testamentsvollstreckung“ favorisiert.274 Danach wird zwar der Erbe als neuer Inhaber des Handelsgeschäfts in das Handelsregister eingetragen, die Geschäfte werden jedoch allein vom Testamentsvollstrecker getätigt, wobei Rechte und Pflichten nur für den Nachlass begründet werden. Da somit abweichend vom handelsgesetzlich vorgesehenen Regelfall die Verwaltungsbefugnis nicht beim Inhaber, sondern beim Testamentsvollstrecker liegt und die Haftung des Erben zudem auf den Nachlass beschränkt ist, muss dies sowohl bei der Firma als auch durch einen besonderen Vermerk im Handelsregister zum Ausdruck kommen. Der Charme dieser „echten Testamentsvollstreckung“ ist nicht zu leugnen, da letztendlich 81 allein sie den offensichtlich immer wieder letztwillig formulierten Wunsch erfüllt, ein vererbtes Handelsgeschäft (zunächst) durch einen Dritten haftungsbeschränkt fortzuführen. Ernsthafte Gefahren sollten dem Rechtsverkehr nicht drohen, solange eben die besonderen Zuständigkeitsund Haftungsverhältnisse offengelegt werden. Das Problem dieser Lösung besteht jedoch darin, dass sie de lege lata sowohl den handelsgesetzlichen Regeln widerspricht – so „veraltet“ sie vielleicht sein mögen275 – als auch der im Zusammenhang mit der Vererbung von Gesellschaftsanteilen ausdrücklich aufrechterhaltenen höchstgerichtlichen Differenzierung zwischen haftungsbeschränkten und -unbeschränkten Gesellschaftern (Rdn. 75). Bis auf weiteres wird man deshalb wohl regelmäßig noch zwischen der Treuhand- und der Vollmachtlösung wählen müssen, sofern die Parteien nicht schon zu Lebzeiten die handelsrechtlichen Weichen „richtig gestellt“ haben.276 hh) Treuhänder. Für die Einordnung als Kaufmann ist es im Einzelfall unerheblich, auf 82 wessen Rechnung das konkrete Geschäft abgeschlossen wird. Kaufmann ist daher auch der Treuhänder, der zwar für den Treugeber handelt, aber nach außen hin in eigenem Namen auftritt.277 Nach hM darf es sich dabei sogar um einen bloß vorgeschobenen „Strohmann“ handeln.278 IV. Beginn und Ende der Kaufmannseigenschaft 1. Beginn. Unabhängig von einer etwaigen Eintragung in das Handelsregister gem. §§ 2, 3 83 (§ 2 Rdn. 8 ff)279 hängt der Beginn der Kaufmannseigenschaft gem. § 1 Abs. 1 von der Aufnahme eines Handelsgewerbes ab. Dafür kommt es maßgeblich darauf an, dass es sich im jeweiligen Beurteilungszeitpunkt um ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 2 handelt,280 das allerdings noch nicht auf vollen Touren laufen muss. Nach allgemeiner Ansicht

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272 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 43. 273 Sowie in Ansätzen vom LG Konstanz NJW-RR 1990, 716 (717). 274 Grundlegend Baur FS Dölle I, 249 (259 ff); Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 44 m.w.N.; Weidlich NJW 2011, 641 (642 und 645); MüKoBGB/Zimmermann § 2205 Rdn. 22 f; tendenziell auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 60 f; s. daneben zur „beaufsichtigten Testamentsvollstreckung“ BeckOK BGB/Lange § 2205 Rdn. 34. 275 S. hier beispielhaft die eingehenden Ausführungen von Weidlich NJW 2011, 641 (643 ff). 276 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 61; zu einer sog. „Umwandlungsanordnung“ s. noch BeckOK BGB/Lange § 2205 Rdn. 35. 277 OLG Hamm NJW 1963, 1554 (1555), vgl. RGZ 99, 158 (159 f). 278 Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 84; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 1 Rdn. 54; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 51; vgl. BGH BeckRS 1984, 31068078. 279 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 7. 280 BGHZ 10, 91 (96) = NJW 1953, 1217.

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genügen bereits Dritten gegenüber vorgenommene, d.h. äußerlich erkennbare Vorbereitungshandlungen, die auf einen vollkaufmännischen Betrieb abzielen (vgl. § 123 Abs. 2 für Handelsgesellschaften).281 Während also interne Planungsaktivitäten282 oder bloß formelle Akte nicht ausreichen, langt die Teilnahme am Privatrechtsverkehr,283 etwa durch die Eröffnung eines Bankkontos, das Anmieten von Geschäftsräumen, die Einstellung von Personal oder der Abschluss von Kauf- oder Vertriebsverträgen.284 2. Ende. Wenn die Firma nicht im Handelsregister eingetragen ist, endet die Kaufmannseigenschaft, sobald der Gewerbebetrieb endgültig eingestellt worden ist,285 wenn sein Umfang dauerhaft auf kleingewerbliches Niveau gem. § 1 Abs. 2 absinkt286 oder wenn das Unternehmen auf eine nicht gewerbliche Tätigkeit umgestellt wurde, beispielsweise nur noch freiberufliche oder vermögensverwaltende Aktivitäten entfaltet.287 Ist die Firma dagegen im Handelsregister eingetragen, besteht die Kaufmannseigenschaft zunächst fort. Im Falle der Betriebseinstellung ist die Eintragung allerdings zu löschen (§ 31 Abs. 2),288 bei nur mehr kleingewerblichem Betrieb steht es dem Inhaber frei, ob er mittels Löschung seine Kaufmannseigenschaft aufgeben will (§ 2 S. 3).289 Der Tod einer natürlichen Person als Einzelkaufmann beendet für diese selbstredend ihre Kaufmannseigenschaft, welche für sich genommen jedoch regelmäßig auf die Erben übergeht.290 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat dagegen zunächst keinen Einfluss auf die Kaufmannseigenschaft des Insolvenzschuldners.291 Eine bloß vorübergehende Betriebseinstellung des Gewerbes führt dann noch nicht zum 85 Ende des Handelsgewerbes und damit zum Verlust der Kaufmannseigenschaft, wenn zumindest die Grundlagen des Betriebs erhalten bleiben, so dass die objektive Möglichkeit zur Wiederaufnahme des Geschäfts besteht, gepaart mit der ernsthaften Absicht des Inhabers, dies zu tun,292 was für den Geschäftsverkehr auch äußerlich erkennbar sein muss.293 Selbst dann also, wenn der Unternehmer Produktion und Vertrieb momentan aufgegeben sowie Gewerberäume

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281 BGHZ 10, 91 (96) = NJW 1953, 1217; BGHZ 32, 307 (311) = NJW 1960, 1664 zur oHG: Wille oder Ansicht der Gesellschafter ist dagegen bedeutungslos; BGH NZG 2004, 663 zur oHG; BayObLGZ 1984, 273 (277) = NJW 1985, 982; OLG Düsseldorf NJW 1998, 2978 (2981) – Eismann I, zu § 38 ZPO; OLG Schleswig BeckRS 2010, 09731 zu § 38 ZPO. 282 Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 40; BeckOK-HGB/ Schwartze § 1 Rdn. 58. 283 OLG Schleswig BeckRS 2010, 09731 zu § 38 ZPO. 284 BGHZ 10, 91 (96) = NJW 1953, 1217; BGH NJW 1996, 3217; zu Franchiseverträgen OLG Oldenburg NJW-RR 2002, 641 (641 f) zu §§ 9, 24 AGBG a.F.; im Ergebnis ebenso zuvor bereits OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 1081; aus AGBrechtlichen Schutzerwägungen aA OLG Koblenz NJW 1987, 74. 285 BGHZ 32, 307 (311) = NJW 1960, 1664 zur oHG; BGH GRUR 1967, 199 (202) – Napoleon II, zu § 16 UWG a.F.; BayObLGZ 1983, 257 (261); BayObLG NJW-RR 2000, 1700. 286 BayObLGZ 1967, 458 (465); vgl. BayObLGZ 1971, 163 (165) = NJW 1971, 1616. 287 Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 52; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 8; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 60. 288 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 41; vgl. RGZ 155, 75 (82 f); MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 8. 289 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 84. 290 MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 8; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 60. 291 BGH NJW 1987, 1940 (1941); Baumbach/Hopt/Hopt § 1 Rdn. 52; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 8. 292 StRspr zu § 16 UWG a.F., BGHZ 21, 66 (69) = NJW 1956, 1557 – Hausbücherei; BGH GRUR 1957, 428 (429) – Bücherdienst; GRUR 1959, 541 (542) – Nussknacker; GRUR 1960, 137 (139) – Astra; GRUR 1962, 419 (420) – Leona; s. auch BayObLGZ 1983, 257 (261); zur Differenzierung zwischen erzwungener und freiwilliger Stilllegung – freilich im Nachkriegs-Kontext – vgl. BGH GRUR 1961, 420 (424) – Cuypers, sowie OLG Frankfurt OLGZ 1972, 465 (466). 293 OLG Frankfurt OLGZ 1972, 465 (468): bei einem Hotelbetrieb reichen dazu die Renovierung des Mobiliars und die Auffrischung des Bestandes an Wäsche, Porzellan und Bestecken allerdings nicht aus; BayObLGZ 1983, 257 (261).

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und sonstige Betriebsmittel veräußert hat,294 kann das Gewerbe noch fortbestehen, wenn insbesondere die Geschäftsbeziehungen zu Kunden und Lieferanten aufrechterhalten werden.295 und der Inhaber noch „am gewerblichen Leben teilnimmt“.296 Anders dagegen, wenn der Geschäftsverkehr nach dem äußeren Eindruck auf eine endgültige Aufgabe des Geschäftsbetriebes schließen muss.297 Nach welcher Zeitspanne der Betrieb wieder fortgesetzt werden (können) muss, kann freilich nur im Einzelfall entschieden werden.298 295 296 297 298

§ 2 [Kannkaufmann] Erster Abschnitt. Kaufleute Kannkaufmann § 2 Förster 1 Ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist, gilt als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzbuchs, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. 2Der Unternehmer ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Eintragung nach den für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen. 3Ist die Eintragung erfolgt, so findet eine Löschung der Firma auch auf Antrag des Unternehmers statt, sofern nicht die Voraussetzung des § 1 Abs. 2 eingetreten ist. Schrifttum Ammon Gesellschaftsrechtliche und sonstige Neuerungen im Handelsrechtsreformgesetz – Ein Überblick, DStR 1998, 1474; Hohmeister Die Bedeutung des § 5 HGB seit der Handelsrechtsreform, NJW 2000, 1921; Lieb Probleme des neuen Kaufmannsbegriffs, NJW 1999, 35; Priester Handelsrechtsreformgesetz – Schwerpunkte aus notarieller Sicht, DNotZ 1998, 691; K. Schmidt Das Handelsrechtsreformgesetz, NJW 1998, 2161; Schulze-Osterloh Der Wechsel der Eintragungsgrundlagen der Kaufmannseigenschaft (§§ 1, 2, 105 Abs. 2 HGB) und der Anwendungsbereich des § 5 HGB, ZIP 2007, 2390 (2391); weiteres Schrifttum s. § 1.

I.

II.

Übersicht Normzweck und Systematik 1. Zweck | 1 2. Systematik | 4 Voraussetzungen des „Kannkaufmanns“ (S. 1) 1. Gewerbe | 5 2. Kein Handelsgewerbe | 6 3. Eintragung in das Handelsregister a) Notwendige Option (S. 2) | 8 b) Anmeldung | 9

c)

III.

IV.

Prüfung durch das Registergericht | 11 d) Eintragungswirkung | 12 Löschung der Eintragung 1. Löschung auf Antrag des Unternehmers (S. 3) | 13 2. Löschung von Amts wegen | 15 Rechtlicher Status von Kleingewerbetreibenden 1. Nach Eintragung | 18 2. Ohne Eintragung | 19

I. Normzweck und Systematik 1. Zweck. § 2 ergänzt als Komplementärvorschrift die Regelung in § 1 über den „Istkauf- 1 mann“. Der sog. „Kannkaufmann“ betreibt zwar ein Gewerbe, ist aber lediglich ein „Kleingewerbetreibender“, dessen Betrieb nicht die für ein Handelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 erforderli-

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294 295 296 297 298

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Vgl. BGHZ 32, 307 (311) = NJW 1960, 1664 zur oHG. RGZ 110, 422 (425 f); BayObLGZ 1983, 257 (261). RGZ 170, 265 (274 f). OLG Frankfurt OLGZ 1972, 465 (467), Hinweisschild: „Hotel R. ist geschlossen“. Vgl. BayObLGZ 1983, 257 (261).

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che Größenordnung erreicht.1 Er wird daher erst dann zum Kaufmann, wenn seine Firma in das Handelsregister eingetragen worden ist (§ 2 S. 1). Allerdings ist ein Kleingewerbetreibender gesetzlich nicht dazu verpflichtet, eine Eintragung vornehmen zu lassen, sondern es steht ihm frei, ob er dies tun und sich damit den handelsrechtlichen Vorschriften unterwerfen will (§ 2 S. 2). Entscheidet er sich dafür und lässt sich eintragen, kann er diese Eintragung prinzipiell auch jederzeit wieder löschen lassen. Anderes gilt nur, wenn sein Betrieb zwischenzeitlich zu dem in § 1 Abs. 2 vorausgesetzten Umfang herangewachsen ist und ihn daher eine Pflicht (§ 29) zur Handelsregistereintragung trifft (§ 2 S. 3). Die wie § 1 durch das Handelsrechtsreformgesetz 1998 (HRefG)2 neu gefasste Vorschrift unter2 scheidet sich erheblich von der zuvor geltenden Rechtslage. Danach konnten nur Unternehmen, die zwar kein Grundhandelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 HGB a.F. betrieben, aber vollkaufmännischen Umfang aufwiesen, per obligatorischer Eintragung zum Kaufmann werden („Sollkaufmann“ gem. § 2 HGB a.F.). Im umgekehrten Falle war einem Unternehmen, das ein Grundhandelsgewerbe nicht in vollkaufmännischem Umfang betrieb, der Eintrag ins Handelsregister verwehrt und es unterlag wesentlichen handelsrechtlichen Normen nicht („Minderkaufmann“ gem. § 4 Abs. 1 HGB a.F.). Nur bei unberechtigter Eintragung konnte sich aus § 5 anderes ergeben.3 Der Reformgesetzgeber hat diesen Zustand zu Recht als „nicht mehr zeitgemäß und sach3 gerecht“ erachtet4 und die Berechtigung der neu eingeführten Möglichkeit zum fakultativen Erwerb der Kaufmannseigenschaft durch Kleingewerbetreibende eingehend begründet.5 Dafür sprach zunächst, dass man Kleinbetrieben im neuen § 105 Abs. 2 nach gleichem Muster den Zugang zur oHG und KG per freiwilliger Eintragung ins Handelsregister als Alternative zur GmbH gewährte6 und keine besondere Schutzbedürftigkeit von Einzelkaufleuten erkannte, die deren Andersbehandlung gerechtfertigt hätte – im Gegenteil wollte man sie vor der nicht selten nachteilhaften „Flucht in die (Einmann-)GmbH“ bewahren. In diesem Zusammenhang sollte die Zwangslöschung einer lediglich auf einen Gesellschafter reduzierten kleingewerblichen Handelsgesellschaft vermieden und im Interesse der „Unternehmenskontinuität“ die Fortführung als einzelkaufmännisches Unternehmen erlaubt werden. Des Weiteren hoffte man durch die Eintragungsoption die Anzahl nicht eingetragener Unternehmen zu verringern und damit gleichzeitig in der Praxis seltener auf die gerade von außen häufig schwierige Abgrenzung von kleinen und größeren Betrieben anhand der „Erforderlichkeit“ eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs (§ 1 Rdn. 45 ff) angewiesen zu sein. Schließlich sollten auch die Registergerichte entlastet werden, die eine Prüfung des vollkaufmännischen Umfangs zumindest bei der Eintragung angemeldeter Unternehmen nun nicht mehr vornehmen müssen.7 4

2. Systematik. Hinsichtlich der Gesetzessystematik gilt Folgendes: § 2 und § 1 schließen sich tatbestandlich aus, da letzterer nur dann die Kaufmannseigenschaft verleiht, wenn der Betreffende tatsächlich ein Handelsgewerbe, d.h. ein Gewerbe in vollkaufmännischem Umfang betreibt (§ 1 Abs. 2), wohingegen ersterer gerade voraussetzt, dass der einzutragende Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist (§ 2 S. 1). § 3 enthält gegenüber § 1 und § 2 eine Spezialregelung für land- oder forstwirtschaftliche Betriebe. Einerseits wird sein Inhaber niemals automatisch Kaufmann allein kraft seines Gewerbebetriebs (§ 3 Abs. 1), sondern stets

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1 Vgl. allgemein zur „Rechtsstellung“ des Kleingewerbetreibenden Treber AcP 199 (1999), 526 (576 ff). 2 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften v. 22. Juni 1998, BGBl. I 1474. 3 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 1. 4 Positive Bewertung auch von MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 4. 5 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 31 f; anders noch die Denkschrift zum HGB 1897, 13 f; vgl. BeckOK-HGB/ Schwartze § 2 Rdn. 2 ff. 6 Dazu ebenfalls eingehend RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 39 f. 7 Zur begrüßenswerten Entlastung der Registergerichte s. auch Hohmeister NJW 2000, 1921 f.

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nur durch fakultative Eintragung ins Handelsregister. Diese steht aber erst größeren Betrieben offen, die in vollkaufmännischem Umfang tätig sind (§ 3 Rdn. 15 f).8 § 5 geht im Ergebnis ebenso wie § 2 S. 1 vom Vorliegen eines Handelsgewerbes aus, sobald die Firma des betreffenden Unternehmens im Handelsregister eingetragen ist. Er kommt allerdings nur noch dann zum Zuge, wenn § 2 nicht weiterhilft, d.h. regelmäßig allein in Fällen von § 3 Abs. 2 (§ 5 Rdn. 4). § 105 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 schließlich, der im Handelsregister eingetragene kleingewerbliche Personengesellschaften zu Handelsgesellschaften erklärt, wird gegenständlich schon von § 2 S. 1 abgedeckt und hat insofern nur klarstellende Funktion.9 II. Voraussetzungen des „Kannkaufmanns“ (S. 1) 1. Gewerbe. Erste Voraussetzung für den Erwerb des Kaufmannsstatus gem. § 2 S. 1 ist der 5 Betrieb eines Gewerbes im handelsrechtlichen Sinne (§ 1 Rdn. 19 ff). Angehörige freier Berufe (§ 1 Rdn. 33 ff) sind damit von einer Eintragung ausgeschlossen.10 Dasselbe gilt für lediglich vermögensverwaltende Einzelpersonen (vgl. § 1 Rdn. 24). Insbesondere ist der ebenfalls mit dem HRefG eingeführte § 105 Abs. 2 S. 1 Alt. 2, der Vermögensverwaltungsgesellschaften per Registereintragung den Status einer Handelsgesellschaft verleiht, nicht dazu vorgesehen, auch Einzelpersonen zu Kaufleuten zu machen.11 2. Kein Handelsgewerbe. Weiter setzt § 2 S. 1 voraus, dass das einzutragende Unternehmen 6 nicht bereits gem. § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist. Damit wird der Zuschnitt der Vorschrift auf Kleingewerbetreibende deutlich, da nur diejenigen Inhaber eintragungsfähig sind, deren Betrieb gerade keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 Rdn. 42 ff).12 Wer anders gewendet bereits aufgrund von Art und Umfang seines Betriebs eintragungspflichtig ist, dem kann nicht gleichzeitig eine bloße Option zur Eintragung (§ 2 S. 2) eröffnet werden. Ein Gegenstück zu dieser „Höchstgrenze“ sieht das Gesetz nicht vor, d.h. der eintragungswillige Inhaber muss keine „Mindestgröße“ seines Betriebes vorweisen, um zur Eintragung berechtigt zu sein.13 Kleingewerblich tätige Land- und Forstwirte können sich allerdings nicht eintragen las- 7 sen, da § 3 insoweit eine abweichende Spezialregelung vorsieht:14 Indem § 3 Abs. 1 die Anwendung von § 1 insgesamt ausschließt, wird deutlich, dass land- und forstwirtschaftliche Betriebe nicht bereits automatisch über § 1 Abs. 2 durch ihre Größe kaufmännisch werden. Eine Eintragungsoption nach dem Muster von § 2 S. 2 ist nämlich gem. § 3 Abs. 2 erst für größere Unternehmen eröffnet, die eben einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb benötigen. Die Richtigkeit dieser – durchaus umstrittenen15 – Ansicht ergibt sich auch aus der Gesetzgebungsgeschichte zum HRefG. Mit der „redaktionellen Anpassung“ des „besonderen Tatbestands“ in § 3 Abs. 2 sollte eine Änderung der vormaligen Rechtslage ausdrücklich nicht

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8 AA MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 6. 9 Vgl. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 41. 10 Staub/Oetker § 2 Rdn. 5; Priester DNotZ 1998, 691 (694); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 7. 11 Ausdrücklich RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 41; bestätigend Staub/Oetker § 2 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 8; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 7: Ausfluss des „Gleichbehandlungsgebots“. 12 Staub/Oetker § 2 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 10. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 2. 14 Im Ergebnis ebenso Hohmeister NJW 2000, 1921 (1922) Fn. 27; Staub/Oetker § 2 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 2. 15 Anders als hier Baumbach/Hopt/Hopt § 2 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 6; BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 7.

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verbunden sein,16 ein praktischer Bedarf dafür bestand wohl ebenfalls nicht.17 Nach § 2 S. 1 a.F. bestand für größere Unternehmen, die kein Grundhandelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 a.F. betrieben, eine prinzipielle Eintragungspflicht, während für größere land- und forstwirtschaftliche Betriebe gem. § 3 Abs. 2 S. 1 a.F. wie heute eine Eintragungsoption vorgesehen war. Kleinere Betriebe dagegen waren nicht eintragungsfähig. 3. Eintragung in das Handelsregister 8

a) Notwendige Option (S. 2). Um Kaufmann zu werden, muss sich ein Kleingewerbetreibender auch im Handelsregister eintragen lassen. Dies bedeutet, dass für ihn, anders als für den Inhaber eines Handelsgewerbes gem. § 1 Abs. 2 (§ 1 Rdn. 1), die Eintragung nicht nur deklaratorisch, sondern konstitutiv ist.18 Der Begriff des „Kannkaufmanns“ erklärt sich aus § 2 S. 2, der es dem Kleingewerbetreibenden, wiederum anders als dem „Istkaufmann“ (§ 29), freistellt, ob er sich eintragen lassen will oder nicht. Ausschlaggebend für seine Entscheidung wird gewöhnlich eine Abwägung der Vor- und Nachteile des Kaufmannsstatus sein (vgl. § 1 Rdn. 4).19

b) Anmeldung. Um das Eintragungsverfahren in Gang zu setzen, muss der Kleingewerbetreibende als Antragsberechtigter20 sein Unternehmen zunächst anmelden. Vorgehensweise und Inhalt der Anmeldung ergeben sich aus §§ 8 ff, 29 i.V.m. der Handelsregisterverordnung (HRV). Zuständig ist danach das Amtsgericht im Bezirk der Niederlassung (vgl. § 1 HRV). Anzugeben sind insbesondere Firma, Ort und inländische Geschäftsanschrift des Gewerbes, Name und Geburtsdatum des Betreibers sowie der Unternehmensgegenstand (§ 29, § 24 HRV). Die Anmeldung ist elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen (§ 12 S. 1). Die genaue Formulierung des späteren Eintragungsvermerks braucht sich aus der Anmeldung allerdings noch nicht zu ergeben. Sofern sie einen wenigstens erkennbaren Inhalt hat, ist es Sache des Registergerichts, das Gewollte in dem Eintragungsvermerk klar zum Ausdruck zu bringen. Auch wenn man von dem Grundsatz ausgeht, dass eine Anmeldung so gehalten sein muss, dass die Eintragung „sofort“ vorgenommen werden kann, bedeutet dies nur, dass keine künftigen Vorgänge angemeldet werden dürfen, sondern nur Tatsachen, die bereits eingetreten sind.21 Die Rechtsnatur der Anmeldung wird unterschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht handelt 10 es sich um eine verfahrensrechtliche Erklärung gegenüber dem Gericht mit dem Ziel, das Registerverfahren zum Zweck einer Eintragung einzuleiten. 22 Demgegenüber legt ihr eine im Schrifttum stark vertretene Meinung einen darüberhinausgehenden materiell-rechtlichen Gehalt bei, da der Anmeldende seinen Rechtsstatus ändern wolle, weshalb die Anmeldung letztlich eine „Doppelnatur“ besitze.23 Ihre genaue rechtliche Qualifikation innerhalb dieser Ansicht, etwa als Willenserklärung24 oder geschäftsähnliche Handlung,25 variiert allerdings nochmals. Im 9

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16 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 49. 17 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 33 f; vgl. BayObLGZ 1991, 191 (199) = NJW-RR 1991, 1382. 18 Vgl. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 32; BayObLGZ 1988, 344 (346) = NJW-RR 1989, 421 zu § 2 a.F.; MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 11. 19 Dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 9 ff; Staub/Oetker § 2 Rdn. 4. 20 Vgl. § 108 bei Personengesellschaften; daneben auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 15. 21 BayObLGZ 1970, 133 = NJW 1970, 133 zu „überspannten Anforderungen“ bei der Anmeldung einer Beteiligungsumwandlung. 22 BayObLG DNotZ 1993, 197: Erklärung iSv § 11 FGG a.F., heute § 25 FamFG; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 13. 23 Lieb NJW 1999, 35 (36); Staub/Oetker § 2 Rdn. 10 f; vgl. BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 11. 24 Baumbach/Hopt/Hopt § 2 Rdn. 4. 25 Staub/Oetker § 2 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 3.

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Hinblick darauf, dass weder beim Antrag durch den Anmeldenden noch bei der späteren Eintragung in Abteilung A des Handelsregisters (vgl. § 40 HRV) danach unterschieden wird, nach welcher Vorschrift der §§ 1 ff die Kaufmannseigenschaft begehrt bzw. im Ergebnis erlangt wurde,26 sondern primär entscheidend ist, dass der Betreffende zumindest aufgrund der Eintragung Kaufmann ist, verdient die erstgenannte Einordnung der Anmeldung als reine Verfahrenshandlung den Vorzug. Dies zumal sich die Gegenmeinung ohne ersichtlichen Gewinn eine Reihe unnötiger Probleme schafft.27 Unabhängig davon ist die Anmeldung selbst bedingungs- bzw. befristungsfeindlich und kann auch nicht wegen Willensmängeln angefochten werden. Sie ist jedoch bis zur Eintragung jederzeit formlos widerruflich.28 Noch eingehender zur Rechtsnatur der Anmeldung § 12 Rdn. 5 ff. c) Prüfung durch das Registergericht. Die Prüfung der Anmeldung durch das Registerge- 11 richt (vgl. § 25 Abs. 1 HRV) kann sich darauf beschränken, ob ein Gewerbe vorliegt, ob der Anmeldende der dazu berechtigte Gewerbetreibende ist und ob die einzutragende Firma den Grundsätzen der §§ 18 ff genügt, also beispielsweise nicht ersichtlich irreführend (§ 18 Abs. 2 S. 2) oder hinsichtlich ihres Rechtsformzusatzes falsch ist.29 Der Umfang der gewerblichen Tätigkeit, d.h. ob das jeweilige Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, muss dagegen nicht eigens geprüft werden.30 Liegt tatsächlich ein Handelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 vor, muss die Eintragung bereits in Erfüllung der Pflicht aus § 29 erfolgen. Handelt es sich indessen um einen Kleingewerbetreibenden, wird er auf Grundlage seines Wunsches gem. § 2 S. 2 eingetragen.31 d) Eintragungswirkung. Mit der konstitutiven (Rdn. 8) Eintragung wird der Kleingewerbe- 12 treibende ebenso Kaufmann wie der „Istkaufmann“ gem. § 1 Abs. 1 oder der „Formkaufmann“ gem. § 6.32 Dass sein Gewerbe nach dem Wortlaut von § 2 S. 1 nur als Handelsgewerbe „gilt“, liegt neben der Übernahme aus § 2 S. 1 a.F.33 schlichtweg daran, dass es mangels Erfordernis vollkaufmännischer Einrichtung nun einmal keines ist. Gleichwohl geht auch die Begründung zum HRefG davon aus, dass ein Kleingewerbetreibender durch die Handelsregistereintragung die Kaufmannseigenschaft „erwirbt“.34 Ebenso „ist“ selbst eine Vermögensverwaltungsgesellschaft mit Eintragung ihrer Firma oHG (§ 105 Abs. 2). Auf die nachfolgende Bekanntmachung (§ 10) der Eintragung kommt es nicht entscheidend an (vgl. § 8a Abs. 1, § 8a Rdn. 2). Solange sie fehlt, kann sich ein Dritter allerdings gem. § 15 Abs. 1 analog darauf berufen, von der Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen nichts gewusst zu haben.35 Zu weiteren Rechtsfolgen der Eintragung Rdn. 18. III. Löschung der Eintragung 1. Löschung auf Antrag des Unternehmers (S. 3). Der Reformgesetzgeber hat dem Klein- 13 gewerbetreibenden gleichzeitig mit der Eintragungsoption in § 2 S. 3 Hs. 1 bewusst auch eine

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26 Vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 3. 27 Im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 14; Schulze-Osterloh ZIP 2007, 2390 (2391 f). 28 BayObLG DNotZ 1993, 197 (198); vgl. Staub/Oetker § 2 Rdn. 12. 29 Zu etwaigen Hinweispflichten Baumbach/Hopt/Hopt § 2 Rdn. 7; vgl. BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 13. 30 Ebenso Schulze-Osterloh ZIP 2007, 2390 (2391). 31 Ammon DStR 1998, 1474 (1476); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 18 f; BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 13; tendenziell auch Staub/Oetker § 2 Rdn. 14. 32 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 17. 33 Vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 4. 34 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 26; aA Staub/Oetker § 2 Rdn. 25: „Fiktion“. 35 Staub/Oetker § 2 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 2 und 4; BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 15.

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„Löschungsoption“ zur Verfügung gestellt, damit er nicht an eine Entscheidung gebunden bleibt, die er mittlerweile womöglich bereut und nur auf dem Wege einer – an sich nicht gewollten – Betriebseinstellung (vgl. § 1 Rdn. 84) herbeiführen kann.36 Freilich kann er die Option nur ausüben, solange er selbst über seine Kaufmannseigenschaft disponieren kann. Anders ausgedrückt kann er sich nur dann wieder aus dem Handelsregister verabschieden, wenn ihn im fraglichen Zeitpunkt noch keine Eintragungspflicht trifft (§ 29), weil sein Unternehmen mittlerweile vollkaufmännischen Umfang im Sinne von § 1 Abs. 2 angenommen hat (§ 2 S. 3 Hs. 2). Anders als bei der Anmeldung muss das Registergericht einen Löschungsantrag daher daraufhin prüfen, ob das betroffene Unternehmen die Größenschwelle überschritten hat.37 14 Ein insoweit zulässiger Antrag bewirkt eine Löschung und einen Verlust der Kaufmannseigenschaft ex nunc, wobei der Rechtsverkehr bis zur Bekanntmachung wieder über § 15 Abs. 1 geschützt wird. Die während der Handelsregistereintragung als Kaufmann einmal begründeten Rechte und Pflichten unterliegen freilich auch weiterhin dem Handelsrecht.38 2. Löschung von Amts wegen. Das Registergericht kann auch gegen den Willen des Eingetragenen eine Eintragung im Handelsregister von Amts wegen löschen, wenn diese mangels einer wesentlichen Voraussetzung von Anfang an unzulässig war (§ 395 Abs. 1 FamFG). Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus ist im Interesse des Rechtsverkehrs eine derartige Beseitigung zudem möglich, wenn eine Eintragung später unzulässig geworden ist.39 Die Einleitung des Verfahrens steht dabei grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, dem Eingetragenen ist ein Widerspruchsrecht eingeräumt (§ 395 Abs. 2 S. 1 FamFG). 16 Für Eintragungen im Zusammenhang mit der Kaufmannseigenschaft eines Unternehmens gilt Folgendes: Betreibt es gar kein Gewerbe (mehr), etwa aufgrund bloß freiberuflicher Tätigkeit oder Betriebsaufgabe, hat eine Amtslöschung gem. § 31 Abs. 2 zu erfolgen.40 Ändert sich lediglich der Umfang der gewerblichen Tätigkeit, ist weiter zu differenzieren: Wenn ein zunächst als kleingewerbliches Unternehmen gem. § 2 S. 1 eingetragenes Unternehmen zum Handelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 aufsteigt, weil es nunmehr eine vollkaufmännische Einrichtung erfordert, muss das Registergericht nicht eingreifen. Bereits aus § 2 S. 3 Hs. 2 folgt, dass das Unternehmen jetzt als „Istkaufmann“ behandelt wird, so dass seine Eintragung zwingend ist (§ 29) und nicht mehr der Disposition des Betreibers unterliegt.41 Im umgekehrten Fall, indem ein anfänglich vollkaufmännisches Unternehmen gem. § 1 17 Abs. 2 eingetragen wurde, das mittlerweile auf einen nur noch kleingewerblichen Umfang herabgesunken ist, wiederholt sich der Meinungsstreit um die Rechtsnatur der Anmeldung (Rdn. 10) in anderem Gewand. Nach der hier vertretenen Einordnung als reiner Verfahrungshandlung ist eine Amtslöschung nicht angezeigt, da das betreffende Unternehmen zukünftig mit Rücksicht auf seine Eintragung gem. § 2 S. 1 Kaufmann ist.42 Eine „Umtragung“ infolge des geänderten Eintragungsgrundes wäre reiner Formalismus und ist angesichts der Gleichwertigkeit der §§ 1 ff und mangels ihrer Abbildung im Handelsregister unnötig. Sollte das Registerge15

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36 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 32; aA die Stellungnahme des Bundesrats, ebenda 91: aus Verkehrsschutzgründen Löschung nur „nach allgemeinen Vorschriften“; wie der Entwurf wiederum die Gegenäußerung der Bundesregierung, ebenda 98. 37 Staub/Oetker § 2 Rdn. 19 f; BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 18; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 24. 38 Ammon DStR 1998, 1474 (1475); Baumbach/Hopt/Hopt § 2 Rdn. 9; Staub/Oetker § 2 Rdn. 17. 39 RGZ 169, 147 (152 f): zwischenzeitliche Aberkennung des in der Firma geführten Doktortitels; BayObLGZ 1984, 273 (276) = NJW 1985, 982: fehlendes Erfordernis vollkaufmännischer Einrichtungen gem. § 1 Abs. 2 bei einer KG, beide Entscheidungen noch zu § 142 FGG. 40 Staub/Oetker § 2 Rdn. 21; BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 19. 41 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 29; vgl. Staub/Oetker § 2 Rdn. 22. 42 Übereinstimmend Schulze-Osterloh ZIP 2007, 2390 (2392).

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Kannkaufmann | § 2

richt gleichwohl ein Amtslöschungsverfahren einleiten, kann der Gewerbetreibende dem widersprechen, so dass er im Ergebnis auf jeden Fall eingetragen bleiben kann.43 Bleibt das Gericht dagegen untätig, möchte der Gewerbetreibende unter den veränderten Umständen seine Kaufmannseigenschaft jedoch lieber aufgeben, steht es ihm jederzeit frei, selbst einen Löschungsantrag gem. § 2 S. 3 Hs. 1 zu stellen.44 IV. Rechtsstellung von Kleingewerbetreibenden 1. Nach Eintragung. Ab dem Zeitpunkt der Eintragung45 ist der Kleingewerbetreibende gem. 18 § 2 S. 1 Kaufmann, Personengesellschaften sind gem. § 105 Abs. 2 oHG oder KG (Rdn. 12). Für sie gelten prinzipiell sämtliche Vorschriften des HGB, etwa über Buchführung und Rechnungslegung (§§ 238 ff), wobei für Einzelkaufleute mit geringem Umsatz bzw. Gewinn erhebliche Erleichterungen vorgesehen sind (§§ 241a, 242 Abs. 4). Die Regelungen über Handelsgeschäfte (§§ 343 ff) finden vollumfänglich Anwendung.46 2. Ohne Eintragung. Nicht im Handelsregister eingetragene Kleingewerbetreibende sind im 19 Ausgangspunkt Nicht-Kaufleute.47 Abgesehen davon, dass die analoge Anwendung einzelner handelsgesetzlicher Vorschriften möglich sein mag48 und auch (noch) die Figur des „Scheinkaufmanns“ existiert (§ 5 Rdn. 17 ff), hat der Reformgesetzgeber gewisse Ausnahmen ausdrücklich vorgesehen, um die mit dem Wegfall des „Minderkaufmanns“ in § 4 a.F. verbundenen Änderungen der Rechtslage „dort wieder aufzufangen, wo dies erforderlich erscheint“.49 Im Einzelnen handelt es sich um folgende Vorschriften für ausgewählte Kleingewerbetrei- 20 bende, deren Tätigkeiten nach früherem Recht als Grundhandelsgewerbe eingeordnet wurden (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 5, 6 und 7 a.F.): – Handelsvertreter unterliegen zu ihrem eigenen Schutz und in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben50 gem. § 84 Abs. 4 stets ihren spezifischen Regeln (§§ 84 ff) – Nach demselben Muster51 unterliegen auch Handelsmakler gem. § 93 Abs. 3 immer ihren eigenen Regeln (§§ 93 ff) – Demgegenüber gelten für Kommissionäre (§ 383 Abs. 2), Frachtführer (§ 407 Abs. 3 S. 2), Spediteure (§ 453 Abs. 3 S. 2) und Lagerhalter (§ 467 Abs. 3 S. 2) nicht nur die besonderen Vorschriften des jeweiligen Handelsgeschäfts, sondern „ergänzend“52 auch die allgemeinen Vorschriften (§§ 343 ff) mit Ausnahme der §§ 348 bis 350 über die strengere Haftung aus Vertragsstrafen, Bürgschaften und dergleichen.53

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43 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 49; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 2 Rdn. 5. 44 Wie hier auch Ammon DStR 1998, 1474 (1476); Hohmeister NJW 2000, 1921 (1922); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 32; vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 19; aA Baumbach/Hopt/Hopt § 2 Rdn. 6; Lieb NJW 1999, 35 (36); Staub/Oetker § 2 Rdn. 24: ohne Antrag des Betreibers Verbleib im Handelsregister nur gem. § 5; im Ergebnis offengelassen von BeckOK-HGB/Schwartze § 2 Rdn. 20. 45 Vgl. Ammon DStR 1998, 1474 (1475): „keine Rückwirkung“. 46 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 34; Staub/Oetker § 2 Rdn. 26; MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 25. 47 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 26. 48 Dazu etwa Staub/Oetker § 2 Rdn. 32 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 28. 49 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 29 ff. 50 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 62. 51 Vgl. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 63. 52 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 69. 53 Kritisch zu dieser Abweichung gegenüber den Handelsvertretern und -maklern Staub/Oetker § 2 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 2 Rdn. 42; noch grundlegendere Kritik bei K. Schmidt NJW 1998, 2161 (2163 f).

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§ 3 | Erster Abschnitt. Kaufleute

§ 3 [Betriebe der Land- und Forstwirtschaft] Erster Abschnitt. Kaufleute Betriebe der Land- und Forstwirtschaft § 3 Förster (1) Auf den Betrieb der Land- und Forstwirtschaft finden die Vorschriften des § 1 keine Anwendung. (2) Für ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gilt § 2 mit der Maßgabe, daß nach Eintragung in das Handelsregister eine Löschung der Firma nur nach den allgemeinen Vorschriften stattfindet, welche für die Löschung kaufmännischer Firmen gelten. (3) Ist mit dem Betrieb der Land- oder Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden, das nur ein Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens darstellt, so finden auf das im Nebengewerbe betriebene Unternehmen die Vorschriften der Absätze 1 und 2 entsprechende Anwendung. Schrifttum Hofmann Die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten, NJW 1976, 1297; ders. Die Reformbedürftigkeit des neuen § 3 HGB, NJW 1976, 1830; v. Olshausen Die Kaufmannseigenschaft der Land- und Forstwirte, ZHR 141 (1977), 93; ders. Fragwürdige Redeweisen im Handelsrechtsreformgesetz, JZ 1998, 717; weiteres Schrifttum s. § 1.

I.

II.

III.

Übersicht Normzweck und Entwicklung 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 2 Betrieb der Land- und Forstwirtschaft (Abs. 1) 1. Landwirtschaft | 6 2. Forstwirtschaft | 11 3. Gewerbebetrieb | 12 Land- und forstwirtschaftlicher „Kannkaufmann“ (Abs. 2) 1. Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs | 15 2. Eintragung in das Handelsregister | 17 3. Löschung der Eintragung | 18

IV.

V.

Nebengewerbe eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens (Abs. 3) | 19 1. Voraussetzungen a) Organisatorische Selbständigkeit | 20 b) Funktionale Verbundenheit und Unterordnung | 21 c) Personenidentität der Inhaber | 23 2. Rechtliche Behandlung | 24 Rechtsstellung nicht eingetragener landoder forstwirtschaftlicher Unternehmen | 25

I. Normzweck und Entwicklung 1

1. Zweck. § 3 sieht für Betriebe der Land- und Forstwirtschaft – nach Wegfall des Katalogs von Grundhandelsgewerben in § 1 Abs. 2 a.F. der einzige besonders genannte Wirtschaftszweig im Recht der Kaufleute (§§ 1 ff) – eine spezielle Regelung vor. Dies wird vor allem durch § 3 Abs. 1 deutlich, dessen Zweck sich darauf beschränkt, die Eigentümlichkeit land- und forstwirtschaftlicher Unternehmen aus handelsrechtlicher Perspektive herauszustellen, da diese niemals allein aufgrund eines in vollkaufmännischem Umfang gem. § 1 Abs. 2 betriebenen Gewerbes Kaufleute werden können und daher auch keiner Eintragungspflicht (§ 29) unterliegen. § 3 Abs. 2 eröffnet stattdessen denjenigen land- und forstwirtschaftlichen Betrieben, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern, die Möglichkeit zum Erwerb der Kaufmannseigenschaft durch Eintragung in das Handelsregister nach dem Muster des allgemeineren § 2, der selbst keine Größenschwelle enthält. Ebenfalls abweichend von diesem können einmal eingetragene land- und forstwirtschaftliche Gewerbetreibende nicht auf eigenen Antrag hin wieder aus dem Register ausscheiden, sondern nur durch Förster

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Betriebe der Land- und Forstwirtschaft | § 3

Löschung nach Firmenrecht. § 3 Abs. 3 schließt auch Nebengewerbe eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens in den Anwendungsbereich von Abs. 1 und 2 ein. 2. Historische Entwicklung. Die Sonderbehandlung land- und forstwirtschaftlicher Betrie- 2 be in § 3 ist nur vor dem Hintergrund seiner geschichtlichen Entwicklung zu verstehen.1 Im Preußischen Allgemeinen Landrecht 1794 wurden Landwirte und Kaufleute noch klar getrennt (§ 485 PrALR II.8): „Bewohner des platten Landes, die nur mit selbst erzeugten, oder durch landwirthschaftliche Mittel veredelten Produkten […] Verkehr treiben, sind für Kaufleute nicht zu achten.“ Das ADHGB 1862 indessen erwähnte Land- und Forstwirte nicht eigens. Da sich Einzelkaufleute allerdings nur dadurch definierten, dass sie „gewerbemäßig Handelsgeschäfte betreiben“ (Art. 4) und nach der damals noch vorherrschenden Ansicht die Landwirtschaft nicht als Gewerbe betrachtet wurde, kamen sie im Grundsatz unverändert nicht als Kaufleute in Betracht. Ausdrücklich wurde dies mit dem HGB 1897 klargestellt, das Betriebe der Land- und Forst- 3 wirtschaft vollumfänglich vom Kaufmannsstandausschloss, da sie sich weder als Grundhandelsgewerbe noch per Eintragung dem Handelsrecht unterwerfen konnten (§ 3 Abs. 1). Anderes galt nur für vollkaufmännisch betriebene Nebengewerbe eines land- und forstwirtschaftlichen Unternehmens, denen – praktisch übereinstimmend mit der heutigen Regelung für diese selbst –, die Stellung eines „Kannkaufmanns“ eingeräumt wurde (§ 3 Abs. 2). Die Tiefe des damaligen Grabens zwischen Landwirtschaft und Handelsrecht wird aus der Gesetzesbegründung deutlich: „Daß der eigentliche Landwirthschaftsbetrieb unter keinen Umständen dem Handelsrechte zu unterstellen ist, ergiebt sich aus der Natur der Sache. Selbst der Großbetrieb vollzieht sich hier in Formen und unter Bedingungen, welche von denjenigen des kaufmännischen Verkehrs so wesentlich abweichen, daß die Grenze zwischen beiden Berufszweigen auch in rechtlicher Beziehung festgehalten werden muß.“2 Bei Nebengewerben hielt man hingegen wegen der Überschneidung von Industrie und Landwirtschaft, gerade bei angegliederten industriellen Großbetrieben zur Weiterverarbeitung landwirtschaftlicher Produkte, die Anwendung von Handelsrecht doch für sinnvoll, wollte aber keinen Zwang ausüben, sondern nur eine „Befugnis“ erteilen.3 Dass man in § 3 Abs. 1 nicht nur die Anwendung von § 2, sondern auch von § 1 generell ausschloss, sollte auf Wunsch „aus den Kreisen der Landwirtschaft“ verhindern, dass ein Landwirt infolge des Erwerbs fremder Produkte für seinen Hof, etwa zu mästendes „Magervieh“ oder zusätzliche Milch zur Butterherstellung, zum Betreiber eines Grundhandelsgewerbes (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 a.F.) und damit im Ergebnis doch unweigerlich und unbewusst Kaufmann wird.4 Mit der Einstufung der eigentlichen land- und forstwirtschaftlichen Betätigung als Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne (dazu Rdn. 12 f) hatte dies demnach nichts zu tun. Mit dem Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten 19765 wur- 4 de § 3 inhaltlich in die heutige Fassung gebracht und in Abs. 1 der Ausschluss von § 2 entfernt. Die abweichende Formulierung von Abs. 2 war § 2 a.F. geschuldet, der den Erwerb der Kaufmannseigenschaft per obligatorischer Eintragung nur für größere Unternehmen vorsah. Ziel der Neuregelung war die Förderung überbetrieblicher Zusammenarbeit in Produktion und Verarbeitung. Zuvor war die Bildung und Weiterentwicklung landwirtschaftlicher Kooperationen durch das Fehlen geeigneter handels- und gesellschaftsrechtlicher Rechtsformen erschwert worden, da gerade für „höher integrierte“ Gemeinschaftsbetriebe allein die GbR, nicht aber oHG und

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1 Vgl. Staub/Oetker § 3 Rdn. 1 ff. 2 Denkschrift zum HGB 1897, 14 f. 3 Denkschrift zum HGB 1897, 15. 4 Denkschrift zum HGB 1897, 15 f. 5 Gesetz vom 13. Mai 1976, BGBl. I, 1197; eingehende Darstellung von Hintergrund und Folgen der Reform bei Hofmann NJW 1976, 1297 ff.

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§ 3 | Erster Abschnitt. Kaufleute

KG zugänglich waren, was man nun ändern wollte.6 In § 3 Abs. 1 erhielt man den Ausschluss von § 1 aufrecht, weil land- und forstwirtschaftliche Betriebe praktisch nur selten, etwa durch die vorerwähnten externen Erwerbsgeschäfte, Grundhandelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 a.F. betreiben würden. Indem man in § 3 Abs. 2 vollkaufmännischen Landwirtschaftsunternehmen den Zugang zum Handelsrecht eröffnete, sollte nun die „Entwicklung zu größeren Betriebseinheiten“ möglich sein.7 Da allerdings nur ein „Mindestmaß an Eingriff“ in das bisherige Rechtssystem gewollt war, wurde kein Eintragungszwang, sondern nur eine Option begründet.8 Das Handelsrechtsreformgesetz 1998 ließ § 3 bis auf eine redaktionelle Anpassung von 5 Abs. 2 an den neuen § 2 unangetastet und führte keine weitere Änderung der zuvor geltenden Rechtslage herbei.9 Zur Begründung hieß es, eine Abschaffung von § 3 wäre zwar „im Zuge einer Neudefinition des Kaufmannsbegriffs rechtssystematisch durchaus konsequent“ gewesen. Die seit 1976 bestehende Eintragungsmöglichkeit zwecks Zugang zu oHG und KG sei aber bislang praktisch kaum benutzt worden und die betroffenen berufsständischen Vertretungen hätten eine Einbeziehung der Land- und Forstwirte in den Kaufmannsbegriff auch nicht gefordert.10 Das Festhalten am status quo mag rechtspolitisch vielleicht fragwürdig sein11– nicht anders etwa als der unverändert kategorische Ausschluss freier Berufe aus dem Gewerbebegriff (§ 1 Rdn. 33) – ist jedoch als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen. Kritik verdient allerdings in jedem Falle der unveränderte Ausschluss des gesamten § 1 durch § 3 Abs. 1. Um den Zweck der Vorschrift sicherzustellen, dass land- und forstwirtschaftliche Betriebe nicht automatisch auf dem Wege eines vollkaufmännischen Gewerbeumfangs gem. § 1 Abs. 2 Kaufmannseigenschaft erlangen,12 hätte dessen Ausschluss genügt.13 Es handelt sich womöglich um ein redaktionell übersehenes Überbleibsel in Bezug auf die Grundhandelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 a.F. II. Betrieb der Land- und Forstwirtschaft (Abs. 1) 6

1. Landwirtschaft. Das HGB selbst bestimmt den Begriff der „Landwirtschaft“ nicht näher. Ähnlich wie beim Gewerbebegriff (§ 1 Rdn. 7) fehlt auch eine übergreifende Definition.14 Guten Anhalt bieten allerdings zwei gesetzliche Begriffsbestimmungen aus dem bürgerlichen bzw. öffentlichen Recht, die sich mit einer Ausnahme (Rdn. 8) gleichen.15 Nach § 201 BauGB ist Landwirtschaft „insbesondere der Ackerbau, die Wiesen- und Weidewirtschaft einschließlich Tierhaltung, soweit das Futter überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen erzeugt werden kann, die gartenbauliche Erzeugung, der Erwerbsobstbau, der Weinbau, die berufsmäßige Imkerei und die berufsmäßige Binnenfischerei“.16 Etwas knapper definiert § 585 Abs. 1 S. 2 BGB die Landwirtschaft als „Bodenbewirtschaftung und die mit der Bodennutzung verbundene Tierhaltung, um pflanzliche oder tierische Er-

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6 RegE BT-Drucks. 7/3918, 6 f. 7 RegE BT-Drucks. 7/3918, 8. 8 RegE BT-Drucks. 7/3918, 7; für einen Eintragungszwang größerer Betriebe hingegen damals Raisch FS Ballerstedt, 443 (460 ff). 9 RegE BT-Drucks. 13/8444, 49. 10 RegE BT-Drucks. 13/8444, 33 f; vgl. BayObLGZ 1991, 191 (199) = NJW-RR 1991, 1382: „unverkennbare Scheu“ des „bodenständigen Bauernstandes“, Kaufmann zu werden und damit der Industrie- und Handelskammer anzugehören. 11 Staub/Oetker § 3 Rdn. 5: mit Blick auf den vorhandenen Zugang zur GmbH gebotene Streichung der Vorschrift; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 4: „unsachgemäße Sonderbehandlung“. 12 Vgl. LG Oldenburg IBRRS 2013, 0454. 13 Im Ergebnis ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 5 f; Staub/Oetker § 3 Rdn. 6; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 3 Rdn. 6; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 3 Rdn. 1; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 1. 14 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 1139 (1140). 15 BGHZ 134, 146 (150) = NJW 1997, 665 zu § 1 HöfeO. 16 Vgl. BVerwG NJW 1981, 139 zu § 146 BauGB a.F.

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Betriebe der Land- und Forstwirtschaft | § 3

zeugnisse zu gewinnen, sowie die gartenbauliche Erzeugung“.17 Die Gesetzesbegründung im Zuge der Neuordnung des landwirtschaftlichen Pachtrechts fügte hinzu, erfasst würden „insbesondere der Ackerbau, die Wiesen- und Weidewirtschaft, der Erwerbsgartenbau, der Erwerbsobstbau, der Weinbau, die Imkerei und regelmäßig auch die Binnenfischerei“.18 Im Mittelpunkt steht demnach die Erzeugung pflanzlicher oder tierischer Produkte 7 durch Bodenbewirtschaftung.19 Eingeschlossen ist die Weiterverarbeitung der selbstgewonnenen20 Rohstoffe, z.B. die Verarbeitung von Milch zu Butter oder von Getreide zu Mehl, sowie der Weiterverkauf dieser Produkte. Es spielt keine Rolle, ob es sich um einen Erzeugerbetrieb im Eigentum des Landwirts handelt oder um einen bloßen Bearbeiterbetrieb etwa eines Pächters.21 Es liegt aber dann keine Landwirtschaft mehr vor, wenn die Bodennutzung als solche völlig in den Hintergrund gerät.22 Eine Molkerei beispielsweise, die nur von Erzeugern angekaufte Produkte verarbeitet, gehört daher ebensowenig zur Landwirtschaft wie ein Unternehmer, der Schlachtvieh mit Futter mästet, das er auf dem Markt kauft.23 Auch die ausschließliche Gewinnung anorganischer Bodenbestandteile wie Kies, Lehm, Sand oder Torf ist ebenso wenig Landwirtschaft24 wie die Verarbeitung solcher Rohstoffe.25 Eine mit der Bodennutzung verbundene Tierhaltung setzt nicht nur voraus, dass die Fut- 8 terversorgung der Tiere überwiegend aus eigenem Anbau stammt, sondern dass auch irgendeine Form landwirtschaftlicher Erzeugung beabsichtigt ist. Werden dagegen etwa Stallungen gepachtet, um darin nur Vieh unterzubringen, das angekauft und zum Weiterverkauf bestimmt ist, ist keine landwirtschaftliche Betätigung anzunehmen, selbst wenn das untergebrachte Vieh zeitweise gefüttert und versorgt wird.26 Erst recht ist daher eine bloße sog. „Pensionstierhaltung auf eigener Futtergrundlage“ nicht unter § 3 Abs. 1 zu fassen, auch wenn § 201 BauGB diese aus spezifisch öffentlich-rechtlichen Gründen miteinschließt.27 Darüber hinaus ergeben sich jedoch keine weiteren Beschränkungen. So sind weder die in Betracht kommenden Tierarten auf traditionell in der Landwirtschaft gehaltene Tiere begrenzt, noch ist eine bestimmte Form der Unterbringung, Fütterung oder Pflege vorgegeben oder ausgeschlossen. Insbesondere wird auch die heutzutage leider übliche sog. Massentierhaltung gerade von Hühnern oder Schweinen erfasst, solange das benötigte Futter überwiegend im eigenen Betrieb erzeugt werden kann.28 Im Zusammenhang mit der Tierhaltung wird nicht selten die erforderliche „Unmittelbarkeit“ der Bodennutzung thematisiert, so dass im handelsrechtlichen Kontext regelmäßig insbesondere die Fischereiwirtschaft ausgeschlossen wird.29 Dies bedeutet freilich nicht, dass die „Land-Wirt-

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17 Vgl. auch BAGE 80, 14 = NZA 1995, 1205. 18 RegE zum LPachtNeuOG, BT-Drucks. 10/509, 16; zustimmend BeckOK-BGB/Wiese § 585 Rdn. 26 f; teils aA MüKoBGB/Harke § 585 Rdn. 4: keine „Bodennutzung“ bei der Imkerei. 19 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 7; vgl. OVG Lüneburg NJOZ 2017, 18 Rdn. 23; VG Münster BeckRS 2017, 123477 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Hopt § 3 Rdn. 4; Staub/Oetker § 3 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 3 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 6. 20 Nicht bei Verarbeitung fremder Erzeugnisse, VG Münster BeckRS 2017, 123477 Rdn. 21. 21 Staub/Oetker § 3 Rdn. 11. 22 Abgrenzungsbeispiele bei MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 14 f. 23 Vgl. BVerwG NJW 1981, 139 (140) zu § 146 BauGB a.F.; LG Oldenburg IBRRS 2013, 0454. 24 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 11; BeckOK-HGB/ Schwartze § 3 Rdn. 7. 25 RGZ 130, 233 (236): Ziegelherstellung. 26 OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 1139 f; BeckOK-BGB/Wagner § 585 Rdn. 10; BeckOK-BGB/Wiese § 585 Rdn. 27. 27 OLG München NJW-RR 2003, 1518 (1519) zu § 2312 BGB; vgl. BVerwG NVwZ 1986, 200 f zu § 146 BauGB a.F.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 1139 (1140). 28 VG Hamburg BeckRS 2013, 48325 zu § 201 BauGB. 29 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 8; Staub/Oetker § 3 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 15; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 7.

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schaft“ generell nur „nicht schwimmende“ Tiere erfassen kann, man denke nur an das „gute Federvieh“, d.h. Enten oder Gänse.30 Auch die gartenbauliche Erzeugung setzt eine gewisse Bodennutzung voraus, so dass 9 nicht nur fremde Ware unverändert weiterverkauft werden darf, sondern zugekaufte Pflanzen etc. zumindest zeitweilig in den eigenen „Boden“ eingepflanzt und kultiviert worden sein müssen. Dabei ist man allerdings insoweit großzügig, dass es auf die genaue Produktionsmethode nicht ankommt, so dass kein Unterschied zwischen einer Aufzucht im Freiland, in Pflanzgefäßen oder Gewächshäusern gemacht wird.31 Ebenso wenig wird eine Differenzierung zwischen Nutz- und Zierpflanzenzucht vorgenommen, da sie regelmäßig in einem Betrieb nebeneinander erfolgt und kaum praktisch unterscheidbar wäre.32 Gemischte Betriebe, bei denen neben der Landwirtschaft noch ein anderes Gewerbe be10 trieben wird, können als landwirtschaftlich iSv § 3 Abs. 1 eingeordnet werden, solange die landwirtschaftliche Nutzung überwiegt, d.h. sie für den gesamten Betrieb „prägend“ bleibt (vgl. § 1 Rdn. 41).33 Davon zu trennen ist das einem Landwirtschaftsbetrieb zwingend unterzuordnende Nebengewerbe gem. § 3 Abs. 3 (Rdn. 21). 11

2. Forstwirtschaft. Forstwirtschaft bezeichnet die wirtschaftliche Nutzung des Waldes, um dadurch Holz zu gewinnen, gleichzeitig aber auch durch gezieltes Aufforsten den Wald in seiner Substanz zu erhalten. Eine Baumschule kann bei entsprechender Ausrichtung dazu gehören, die Unterhaltung von Grünanlagen zu Erholungszwecken oder der Ankauf von Waldgrundstücken zum bloßen „Abholzen“ dagegen nicht.34

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3. Gewerbebetrieb. Ob die Land- und Forstwirtschaft überhaupt einen Gewerbebetrieb darstellt, war lange Zeit umstritten und ist hinsichtlich mancher Details immer noch nicht restlos geklärt, zumal sich die Rechtsprechung lange nicht mehr zu dieser Problematik geäußert hat. Der Umkehrschluss aus der Existenz von § 3, der überflüssig sei, wenn mit der Land- und Forstwirtschaft schon gar kein Gewerbe verbunden wäre, trägt alleine nicht.35 Dies nicht nur deshalb, weil bei seiner Einführung im HGB 1897 der Ausschluss insbesondere von § 1 einen anderen Zweck hatte (Rdn. 3), sondern vor allem, weil in der damaligen „preußischen Praxis“36 und noch lange danach37 tatsächlich die Ansicht vorherrschend war, dass die Landwirtschaft nun einmal kein Gewerbebetrieb sei. Hintergrund war die auch dem Gesetzgeber des BGB eigene, und beim ersten Entwurf der Verjährungsregel in § 196 BGB a.F. – dem maßgeblichen Nukleus für den zivilrechtlichen Gewerbebegriff (§ 1 Rdn. 12 f) – aufscheinende Einstellung, dass der Landwirt „an sich nur für seinen Selbstbedarf wirthschaftet“.38 Oder, wie es der BGH in seiner zentralen Entscheidung später ausdrückte, es dominierte das Bild des landwirtschaftlichen Betriebs als „ein in sich abgeschlossener, auf fast vollständige Selbständig- und Selbstgenügsamkeit

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30 Vgl. die eingehenden Ausführungen des VG Hamburg BeckRS 2013, 48325 zu § 201 BauGB. 31 BGHZ 134, 146 (149 f) = NJW 1997, 665, insoweit unter Aufgabe von BGHZ 8, 109 = NJW 1953, 342; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1125 (1126 f); vgl. die Beschlussempfehlungen des Rechtsausschusses zum LPachtNeuOG, BT-Drucks. 10/3830, 29; Staub/Oetker § 3 Rdn. 12; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 8 f. 32 Zutreffend OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1125 (1127). 33 Baumbach/Hopt/Hopt § 3 Rdn. 5; Staub/Oetker § 3 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 13; vgl. RegE zum LPachtNeuOG, BT-Drucks. 10/509, 16; BeckOK-BGB/Wiese § 585 Rdn. 32. 34 Baumbach/Hopt/Hopt § 3 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 15; Staub/Oetker § 3 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 3 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 16 f; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 11. 35 So aber Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 3. 36 Dazu BGHZ 33, 321 (323 ff) = NJW 1961, 1204, sowie LG Kleve NJW 1954, 1890. 37 RGZ 120, 355 (356 f). 38 Mot. I 301.

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Betriebe der Land- und Forstwirtschaft | § 3

eingerichteter, von den Verhältnissen des Marktes wesentlich unabhängiger Organismus“.39 Eine nationalsozialistisch gefärbte Vorstellung des „Bauerntums“ als „Blutquelle und Ernährer des deutschen Volkes“40 und eine von der „Willkür der Natur“ angeblich besonders ausgeprägte „Irrationalität“ der bäuerlichen Bevölkerung41 taten ihr Übriges zur Verfestigung eines überkommenen Zerrbildes, dass sich mit dem handelsrechtlichen Gewerbebegriff nicht gleichsetzen ließ.42 In der bereits angesprochenen Entscheidung nahm der BGH allerdings mit sehr eingehen- 13 der Begründung43 die Kehrtwende vor und ordnete die Landwirtschaft im Hinblick auf das ihr eigene Erwerbsstreben – dies freilich in der Nähe der umstritten Gewinnerzielungsabsicht (§ 1 Rdn. 26 ff) und in mittlerweile überholter Abgrenzung zu den freien Berufen (§ 1 Rdn. 36) –, aber auch ihre gewandelte technische Ausstattung und kaufmännische Organisation im Ergebnis als Gewerbe ein.44 Abgeschwächt wurde dieses Urteil in einer bald nachfolgenden Entscheidung lediglich dahingehend, dass die Landwirtschaft zumindest „in der Regel“ als Gewerbebetrieb anzusehen sei, d.h. nur dann nicht, wenn es sich um Kleinbetriebe handele, die bloß ganz vereinzelt ihre Erzeugnisse veräußerten.45 Im Schrifttum wird die Landwirtschaft heute zu Recht ganz überwiegend und ohne Einschränkungen als Gewerbebetrieb eingeordnet.46 Während die Betriebsgröße als „gewerbebegründender“ Faktor bei § 3 praktisch keine Rol- 14 le spielt, da gem. § 3 Abs. 2 ohnehin nur solche land- und forstwirtschaftlichen Betriebe eintragungsfähig sind, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern, ist nicht zu vergessen, dass die üblichen Qualifikationsmerkmale eines Gewerbes im jeweiligen Einzelfall durchaus vorliegen müssen (eingehend § 1 Rdn. 19 ff).47 Zum Betreiber des Gewerbes s. § 1 Rdn. 53 ff. III. Land- und forstwirtschaftlicher „Kannkaufmann“ (Abs. 2) 1. Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs. Die Revision von § 3 im Jahre 15 1976 hatte zum Ziel, größeren land- und forstwirtschaftlichen Betrieben weitergehende wirtschaftliche Kooperationen zu ermöglichen und ihnen über die Gewährung der Kaufmannseigenschaft insbesondere den Zugang zu oHG und KG zu eröffnen (Rdn. 4). Dementsprechend erlaubt § 3 Abs. 2 im Gegensatz zu § 2 S. 2 nicht jedem Gewerbetreibenden die Eintragung in das Handelsregister, sondern nur solchen Unternehmen, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern.48 Anders ausgedrückt bedeutet dies, dass ein solches Unternehmen besonderer organisatorischer Maßnahmen bedürfen muss, um eine „ordentliche und übersichtliche Geschäftsabwicklung“ sicherzustellen, was in erster Linie die Buchführung nach kaufmännischen Grundsätzen betrifft (§ 1 Rdn. 45 ff). Ob dieses Erforder-

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39 BGHZ 33, 321 (333 f) = NJW 1961, 1204. 40 Vgl. nochmals BGHZ 33, 321 (334) = NJW 1961, 1204. 41 So die Vorinstanz OLG Frankfurt laut BGH NJW 1966, 1403. 42 Vgl. Staub/Oetker § 3 Rdn. 7 zum moderneren Gedanken, die Land- und Forstwirtschaft sei spezifisch auch für Landschafts- und Naturschutz zuständig. 43 BGHZ 33, 321 (334 ff) = NJW 1961, 1204. 44 BGHZ 33, 321 (338) = NJW 1961, 1204; zuvor bereits ebenso LG Kleve NJW 1954, 1890 (1891); vgl. LG Hamburg NJW 1960, 2337 (2338). 45 BGH NJW 1966, 1403 f, ebenfalls zu § 196 BGB a.F.; en passant bereits erwähnt in BGHZ 33, 321 (336) = NJW 1961, 1204; dezidiert auch LG Regensburg NJW 1964, 109 (110); dagegen wiederum LG Traunstein NJW 1966, 159: die Merkmale der „Betriebsgröße“ und „Eigenbedarfsdeckung“ seien nicht maßgeblich. 46 Baumbach/Hopt/Hopt § 3 Rdn. 3; Staub/Oetker § 3 Rdn. 7; v. Olshausen ZHR 141 (1977), 93 (97 ff); MüKo-HGB/ K. Schmidt § 3 Rdn. 10; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 5. 47 Vgl. Staub/Oetker § 3 Rdn. 8; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 5. 48 Vgl. BayObLGZ 1991, 191 (199) = NJW-RR 1991, 1382.

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nis im Einzelfallbei einem Unternehmen vorliegt, ist nach dem Gesamtbild des Betriebs zu beurteilen, für das eine Kombination verschiedener Merkmale maßgeblich ist (§ 1 Rdn. 48 ff). Ausgesprochen umstritten ist die Frage, ob kleingewerblich tätige Land- und Forstwirte, 16 denen der Weg zur Kaufmannseigenschaft über § 3 Abs. 2 versperrt ist, stattdessen den Umweg über die allgemeine Eintragungsoption in § 2 S. 2 nehmen dürfen. Die wohl vorherrschende Meinung im Schrifttum bejaht dies, 49 teils mit durchaus bedenkenswerten Argumenten. 50 Gleichwohl kann dem nicht gefolgt werden:51 Die Zulassung auch kleiner land- und forstwirtschaftlicher Betriebe an § 3 Abs. 2 vorbei widerspricht dem im Wortlaut der Norm klar ausgedrückten Willen des historischen Gesetzgebers von 1976, nur land- und forstwirtschaftlichen Großbetrieben die handelsrechtlichen Tore zu öffnen, und der Bekräftigung dieses Willens durch den Gesetzgeber des HRefG, an dieser Rechtslage nichts ändern zu wollen, weil der praktische Bedarf fehle (Rdn. 5 und § 2 Rdn. 7). Vor diesem Hintergrund stellt gerade die gängige Behauptung, § 3 behandle ausschließlich land- und forstwirtschaftliche Großunternehmen, während für alle übrigen Betriebe § 2 originär einschlägig sei,52 die Realität auf den Kopf, da die Kaufmannseigenschaft der land- und forstwirtschaftlichen Kleingewerbetreibenden für den Gesetzgeber noch nie zur Debatte stand. Es wäre auch normsystematisch kaum nachvollziehbar, warum § 3 als Sondervorschrift für land- und forstwirtschaftliche Betriebe gerade den praktisch vorherrschenden Typus des Kleinbetriebs nicht erfassen sollte. Als „natürlicher Sinn“ der Norm liegt demgegenüber die Lesart erheblicher näher, die einen Erwerb der Kaufmannseigenschaft kraft Handelsgewerbe für alle land- und forstwirtschaftlichen Betriebe ausschließt (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 1) und ausnahmsweise großen Betrieben eine hinsichtlich der Löschung modifizierte Eintragungsoption gewährt (§ 3 Abs. 2 i.V.m. § 2). 17

2. Eintragung in das Handelsregister. Die Eintragung eines land- und forstwirtschaftlichen Großbetriebs richtet sich im Wesentlichen nach § 2 (§ 3 Abs. 2, im Einzelnen dazu § 2 Rdn. 8 ff).53 Den betreffenden Unternehmen steht somit frei, ob sie sich mit konstitutiver Wirkung eintragen lassen wollen oder nicht. Vorgehensweise und Inhalt der Anmeldung als rein verfahrensrechtliche Erklärung ergeben sich aus §§ 8 ff, 29 i.V.m. der Handelsregisterverordnung (HRV). Aufgrund der Größenschwelle muss das Registergericht anders als bei § 2 im Rahmen des Eintragungsverfahrens prüfen, ob das angemeldete Unternehmen tatsächlich eine vollkaufmännische Einrichtung gem. § 1 Abs. 2 erfordert. Ist die Eintragung erfolgt, wird der betreffende land- und forstwirtschaftliche Betrieb Kaufmann. Der Ausschluss von § 1 in § 3 Abs. 1 steht dem nicht entgegen (Rdn. 5).54 Die etwaige Eintragung eines Nebenbetriebs (§ 3 Abs. 3) ist von derjenigen des Hauptbetriebs unabhängig zu beurteilen.55

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3. Löschung der Eintragung. Ist ein land- und forstwirtschaftlicher Großbetrieb einmal im Handelsregister eingetragen, wird er allerdings anders behandelt als ein gem. § 2 freiwillig ein-

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49 Baumbach/Hopt/Hopt § 3 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 7 und 20; tendenziell auch BeckOK-HGB/ Schwartze § 3 Rdn. 14. 50 Insbesondere bei Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 34 f. 51 Im Ergebnis wie hier Staub/Oetker § 3 Rdn. 38; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 3 Rdn. 3. 52 MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 6; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 3 Rdn. 2. 53 Vgl. Staub/Oetker § 3 Rdn. 24 ff; eingehend zum Eintragungsverfahren, wenngleich noch vor dem HRefG, v. Olshausen ZHR 141 (1977), 93 (101 ff); kritisch ders. JZ 1998, 717 (718 f) zum Verhältnis zwischen § 2 und dem darauf verweisenden § 3 Abs. 2. 54 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 32; aA Hofmann NJW 1976, 1830, trotz eigener massiver Kritik aufgrund wortgetreuer Auslegung der Verweisung in § 3 Abs. 1 a.F.; vgl. insoweit auch v. Olshausen JZ 1998, 717 (718). 55 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 29; Staub/Oetker § 3 Rdn. 27.

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Betriebe der Land- und Forstwirtschaft | § 3

getragener Kleinbetrieb. § 3 Abs. 2 Hs. 2 stellt insofern klar, dass eine Löschung und der damit verbundene Rückzug aus der Kaufmannsstellung nun nicht mehr in seinem Belieben steht, sondern dem allgemeinen Firmenrecht folgt. Der Reformgesetzgeber des HRefG hat sich mit dieser Abweichung schon deswegen nicht auseinandergesetzt, weil er an der bestehenden Rechtslage nichts ändern wollte. Bei ihrer Einführung 1976 war die Regelung wiederum „selbstverständlich“ bzw. gerade keine Abweichung, weil nach § 2 a.F. der Zugang zum Handelsrecht mittels Eintragung ohnehin nur großen Betrieben offenstand und die einmal vorgenommene Eintragung ebenfalls nur nach allgemeinem Firmenrecht wieder gelöscht werden konnte.56 In der Sache bedeutet dies, dass eine Löschung nicht auf Antrag des Betreibers möglich ist, sondern nur von Amts wegen (vgl. § 31 Abs. 2, § 395 FamFG, dazu auch § 2 Rdn. 15 f).57 Dies kommt etwa bei Betriebseinstellung oder dann in Betracht, wenn der ehemals land- und forstwirtschaftlichen Großbetrieb mittlerweile auf kleingewerbliches Niveau herabgesunken ist und er aufgrund der eindeutigen Sonderregelung in § 3 anders als ein „gewöhnliches“ Unternehmen nicht auf § 2 zurückgreifen kann (vgl. § 2 Rdn. 17), um als Kleingewerbetreibender im Handelsregister eingetragen zu bleiben.58 IV. Nebengewerbe eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens (Abs. 3) Betreibt ein Land- oder Forstwirt zusätzlich zu seinem eigentlichen Hauptbetrieb noch ein 19 weiteres Nebengewerbe, das ersterem in „dienender Funktion“ untergeordnet ist, wird es denselben rechtlichen Regeln unterworfen (§ 3 Abs. 3), so dass es als Großunternehmen per Registereintragung Kaufmann werden kann (§ 3 Abs. 2). Bis zur Reform 1976 stand allein „industriellen“ Nebengewerben, nicht aber den land- oder forstwirtschaftlichen Betrieben selbst die Eintragung im Handelsregister offen.59 1. Voraussetzungen a) Organisatorische Selbständigkeit. Das Nebengewerbe muss zunächst gegenüber dem 20 land- oder forstwirtschaftlichen Hauptbetrieb eine selbständige organisatorische Betriebseinheit bilden,60 darf also weder mit ihm vermischt sein noch allein in dessen Zweck aufgehen.61 Es genügt daher nicht, wenn sich das Gewerbe etwa nur auf den Verkauf land- oder forstwirtschaftlicher Erzeugnisse beschränkt.62 Vielmehr bedarf es einer getrennten Buchführung, eigenen Personals und üblicherweise auch einer gesonderten Betriebsstätte.63 b) Funktionale Verbundenheit und Unterordnung. Andererseits darf das Nebengewerbe 21 von „seinem“ land- oder forstwirtschaftlichen Hauptbetrieb nicht vollkommen losgelöst sein, sondern muss funktional abhängig sein. Bereits der Wortlaut von § 3 Abs. 3 verlangt, dass das zweite Unternehmen mit dem ersten „verbunden“ ist und stellt gleichzeitig die Hierarchie zwischen beiden heraus, da es sich bei dem zweiten Unternehmen „nur“ um ein „Neben“-Gewerbe

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56 Vgl. insoweit bereits die Denkschrift zum HGB 1897, 16: eine Löschung nach eigenem Belieben sei „mit der Rechtssicherheit nicht verträglich“. 57 Staub/Oetker § 3 Rdn. 29. 58 Vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 3 Rdn. 8; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 2 Rdn. 27; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 18. 59 Vgl. Denkschrift zum HGB 1897, 15 zum damaligen § 3 Abs. 2. 60 RGZ 130, 233 (234); vgl. BAG BeckRS 1958, 103119; OVG Lüneburg NJOZ 2017, 18 Rdn. 24. 61 Vgl. BAGE 80, 14 = NZA 1995, 1205. 62 OLG Köln NJW-RR 2001, 897 (898). 63 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 21; Staub/Oetker § 3 Rdn. 18; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 3 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 22.

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§ 3 | Erster Abschnitt. Kaufleute

handeln darf.64 Der historische Gesetzgeber hatte bei der Einführung der Vorschrift im HGB 1897 „namentlich gewisse Arten industrieller Unternehmungen“ im Sinn, „die mit dem das Hauptgewerbe bildenden Betriebe der Landwirtschaft derart verbunden sind, daß sie ausschließlich oder der Hauptsache nach zur weiteren Verarbeitung der Erzeugnisse dieses Betriebs dienen.“65 Diese Linie wurde von der Rechtsprechung bis heute im Wesentlichen aufrechterhalten,66 so dass eine gegenseitige „wirtschaftlich zweckmäßige Ergänzung“ nach wie vor nicht ausreicht, sondern es darf der Nebenbetrieb ohne den Hauptbetrieb nicht durchführbar sein.67 Praktischer Hauptanwendungsfall sind Unternehmen, die Erzeugnisse des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs verarbeiten, ohne dass sich diese Tätigkeit gleichzeitig auf diejenige des Hauptunternehmens beschränkt, beispielsweise Brauereien, Brennereien, Gerbereien, Käsereien, Keltereien, Molkereien, Marmeladefabriken, Mühlen, Sägewerke und vergleichbare Einrichtungen.68 Hat sich das zusätzliche Gewerbe allerdings so sehr verselbständigt bzw. war es von Anfang 22 derart ausgerichtet, dass es entweder überwiegend fremde Erzeugnisse verarbeitet oder aber den Hauptbetrieb durch abgeführte Gewinne allenfalls wirtschaftlich fördert, so dass es an einer inneren Abhängigkeit fehlt, liegt kein Nebenbetrieb (mehr) vor.69 So verhält es sich etwa, wenn sich ein Weinbauer gleichzeitig als Weinkommissionär betätigt,70 wenn ein Landwirt in großem Umfang Vieh schlachtet und Fleisch verkauft71 oder wenn ein Gärtner gleichzeitig einen schwunghaften Großhandel mit Schnittblumen betreibt.72 Da es nur auf eine funktionale Unterordnung ankommt, spielen andererseits Größe und Ertrag des Zweitbetriebs im Vergleich zum Hauptbetrieb keine Rolle. Es schadet deshalb nicht, wenn im Nebengewerbe weit höhere Umsätze erzielt werden als im Hauptbetrieb oder allein der Nebenbetrieb eine kaufmännische Einrichtung erfordert.73 Hinsichtlich des Größenerfordernisses als Voraussetzung der Handelsregistereintragung (Rdn. 15) werden Haupt- und Nebenbetrieb ohnehin unabhängig voneinander betrachtet. 23

c) Personenidentität der Inhaber. Schließlich muss der Betriebsinhaber des Nebenbetriebes derselbe sein wie derjenige des Hauptbetriebes. Ein Nebenbetrieb ist daher nicht gegeben, wenn sich etwa mehrere Landwirte zur Bearbeitung oder Verwertung ihrer landwirtschaftlichen Produkte zu einer Genossenschaft zusammenschließen.74 Wird der Hauptbetrieb von einer Personenmehrheit betrieben, so dürfen daher auch an dem Nebenbetrieb nur diese – wenngleich nicht unbedingt alle – Personen beteiligt sein.75 Nicht notwendig ist hingegen, dass die Rechtsposition des Land- oder Forstwirts hinsichtlich des Haupt- und des Nebenbetriebs dieselbe ist. Ein Nebenbetrieb liegt vielmehr auch vor, wenn der Betreiber den Hauptbetrieb z.B.

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64 Vgl. Staub/Oetker § 3 Rdn. 19. 65 Denkschrift zum HGB 1897, 15. 66 RGZ 130, 233 (235): „Nur Geschäfte die [im vorliegenden Sachverhalt] mit dem Weinbau als solchen in unmittelbarer Beziehung stehen und sich als Ausfluß seines Betriebs darstellen“, daher verneint für das Weinkommissionsgeschäft; s. weiter BAG BeckRS 1958, 103119; BAGE 80, 14 = NZA 1995, 1205; OLG Köln NJW-RR 2001, 897 (898); VG Magdeburg BeckRS 2012, 49420; VG Münster BeckRS 2017, 123477 Rdn. 23. 67 So jüngst etwa OVG Lüneburg NJOZ 2017, 18 Rdn. 27; VG Münster BeckRS 2017, 123477 Rdn. 28. 68 Vgl. BAGE 80, 14 = NZA 1995, 1205; OLG Köln NJW-RR 2001, 897 (898). 69 Im Ergebnis wie hier Staub/Oetker § 3 Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 36; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 25; großzügiger dagegen OLG Köln NJW-RR 2001, 897 (898); Baumbach/Hopt/Hopt § 3 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 18 f. 70 RGZ 130, 233 (234 f). 71 OLG Dresden JW 1932, 1074 f. 72 RG JW 1930, 829 f. 73 OLG Köln NJW-RR 2001, 897 (898). 74 BAGE 80, 14 = NZA 1995, 1205. 75 Vgl. VG Münster BeckRS 2017, 123477 Rdn. 24; Staub/Oetker § 3 Rdn. 23; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 21.

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Kaufmann kraft Eintragung | § 5

nur gepachtet hat, aber Eigentümer des Nebenbetriebes ist.76 Ebenso wenig ist es erforderlich, dass Haupt- und Nebenbetrieb von denselben Personen in derselben Rechtsform betrieben werden. Dem steht schon der Umstand entgegen, dass sie ihre Eintragungsoption für Haupt- und Nebenbetrieb gesondert ausüben können. Lassen sie beispielsweise nur den Nebenbetrieb im Handelsregister eintragen, so liegt hinsichtlich des Hauptbetriebes eine GbR, hinsichtlich des Nebenbetriebs dagegen eine oHG oder KG vor. 2. Rechtliche Behandlung. Nebengewerbe werden land- und forstwirtschaftlichen Betrie- 24 ben rechtlich gleichgestellt, da auf sie gem. § 3 Abs. 3 Hs. 2 ebenfalls die für letztere einschlägigen § 3 Abs. 1 und 2 entsprechende Anwendung finden. Dies bedeutet insbesondere, dass sie nicht gem. § 1 Abs. 2 aufgrund des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs automatisch zum Kaufmann werden, dass sie aber eben diese Hürde nehmen müssen, um die Option zur Eintragung in das Handelsregister zu erhalten.77 Haupt- und Nebenbetrieb sind vom Registergericht hinsichtlich ihrer Eintragungs- und Löschungsvoraussetzungen (Rdn. 17) freilich stets unabhängig voneinander zu prüfen, so dass auch die Kaufmannseigenschaft separat erteilt bzw. versagt wird.78 V. Rechtsstellung nicht eingetragener land- oder forstwirtschaftlicher Unternehmen Land- oder forstwirtschaftliche Unternehmen bzw. ihre etwaigen Nebengewerbe sind ohne 25 Eintragung im Handelsregister generell Nicht-Kaufleute. Sie unterfallen dementsprechend nicht den Vorschriften des HGB, sondern des BGB. Unerheblich ist insofern, ob die fehlende Eintragung auf der Entscheidung des jeweiligen Inhabers beruht oder auf einem Scheitern an der Größenschwelle.79 In jedem Falle finden die gesetzlichen Ausnahmeregelungen für Kleingewerbetreibende gem. § 2 (§ 2 Rdn. 20) auf sie schon deshalb keine Anwendung, weil sich diese auf spezifische Berufstätigkeiten beziehen (Handelsvertreter, Kommissionär, Spediteur etc.) die von der Land- und Forstwirtschaft samt ihrer praktisch in Betracht kommenden Nebengewerbe (vgl. Rdn. 21) gänzlich verschieden sind.80 Vorstellbar ist daher lediglich die Stellung eines Scheinkaufmanns (§ 5 Rdn. 17 ff), während der Rahmen für etwaige Analogien eng bleibt.81

§4 [aufgehoben durch Art. 3 Nr. 4 des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. Juni 1998 (BGBl. I 1474)]

§ 5 [Kaufmann kraft Eintragung] Erster Abschnitt. Kaufleute Kaufmann kraft Eintragung § 5 Förster Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei.

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76 Vgl. Staub/Oetker § 3 Rdn. 22. 77 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 24; Staub/Oetker § 3 Rdn. 31 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 37 f; BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 20. 78 Baumbach/Hopt/Hopt § 3 Rdn. 11; Staub/Oetker § 3 Rdn. 33; MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 39. 79 Ebenso Staub/Oetker § 3 Rdn. 40 und 43. 80 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 3 Rdn. 39. 81 BeckOK-HGB/Schwartze § 3 Rdn. 28; vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 3 Rdn. 29; mehr Spielraum sieht Staub/Oetker § 3 Rdn. 42.

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§ 5 | Erster Abschnitt. Kaufleute

Schrifttum Hohmeister Die Bedeutung des § 5 HGB seit der Handelsrechtsreform, NJW 2000, 1921; Hüttemann/Meinert Zur handelsrechtlichen Buchführungspflicht des Kaufmanns kraft Eintragung, BB 2007, 1436; Lieb Probleme des neuen Kaufmannsbegriffs, NJW 1999, 35; Limbach Die Lehre vom Scheinkaufmann, ZHR 134 (1970), 289; Tersteegen Fehlende Eintragungsfähigkeit einer Freiberufler-GmbH & Co. KG ins Handelsregister am Beispiel der Steuerberatungsbzw. Wirtschaftsprüfungs-GmbH & Co. KG, NZG 2010, 651; weiteres Schrifttum s. § 1.

I.

II.

III.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Bedeutung 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung und Bedeutungswandel | 2 Voraussetzungen 1. Eintragung | 5 2. Gewerbebetrieb des Eingetragenen | 6 3. Kein „Sich Berufen“ | 8 Rechtsstellung eingetragener Unternehmen

1.

IV.

Kaufmannseigenschaft a) Allgemein | 9 b) Gesellschaften | 10 2. Anwendbarkeit nach Rechtsgebieten | 11 3. Zeitliche Anwendbarkeit | 16 Exkurs: Scheinkaufmann | 17 1. Ausformung durch die Rechtsprechung | 18 2. Grundregeln | 21

I. Normzweck und Entwicklung 1

1. Zweck. § 5 begründet die Kaufmannseigenschaft eines Gewerbetreibenden allein durch seine Eintragung im Handelsregister. Dies widerspricht zwar zumindest teilweise den Anforderungen der vorausgehenden §§ 1 ff, allerdings stellte bereits der historische Gesetzgeber so knapp wie deutlich fest: „Das praktische Bedürfnis erheischt aber hier eine Ausnahme.“1 Der Zweck der Vorschrift besteht nach allgemeiner Ansicht darin, die Unsicherheit hinsichtlich der Frage zu beseitigen, ob ein Gewerbe ein Handelsgewerbe ist oder nicht, und die vor allem daraus herrührt, dass einige vorrangige Vorschriften des Kaufmannsrechts diese Einordnung von dem Erfordernis einer kaufmännischer Einrichtung des betreffenden Betriebes abhängig machen.2 Die Vorschrift wirkt insoweit für und auch gegen jedermann, unabhängig von dessen Kenntnis über die wahren Verhältnisse. Sie ist daher keine Rechtsscheinsnorm, die lediglich dem Schutz gutgläubiger Dritter dient.3 § 15 kommt insofern allenfalls nachrangig zum Zug (vgl. § 15 Rdn. 1 ff),4 mit der Figur des sog. „Scheinkaufmanns“ hat § 5 unmittelbar gar nichts zu tun (Rdn. 17 ff).5

2

2. Historische Entwicklung. Die anfängliche Bedeutung von § 5, die mittlerweile wieder verblasst ist, lässt sich mit einem Blick auf die geschichtliche Entwicklung gut nachvollziehen. Im ADHGB 1862 war die Vorschrift noch nicht enthalten, es stellte für die Kaufmannseigenschaft allein auf den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes ab (Art. 4 i.V.m. 271, 272). Genau dies wurde

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1 Denkschrift zum HGB 1897, 19. 2 Deutlich BGHZ 32, 307 (314) = NJW 1960, 1664: „eine weitergehende Bedeutung hat diese Vorschrift nicht“; s. daneben RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 26; BAG NJW 1988, 222 (223); Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 1; Staub/Oetker § 5 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 1; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 1. 3 BGH NJW 1982, 45; Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 3; Staub/Oetker § 5 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 2. 4 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 16. 5 Der vermeintlich in diese Richtung deutende zweite Leitsatz der Entscheidung BGHZ 32, 307 = NJW 1960, 1664 („Betrieb eines Gewerbes durch den Scheinkaufmann“) ist wohl ein Redaktionsversehen, denn im eigentlichen Text des Urteils kommt der Begriff – auch inhaltlich – nicht vor; in diesem Sinne „bedenklich“ dagegen in der Tat BGHZ 22, 234 (239) = NJW 1957, 179.

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Kaufmann kraft Eintragung | § 5

von den Verfassern des HGB 1897 als Manko betrachtet, da der Nachweis dieser nunmehr in § 1 Abs. 2 geregelten Voraussetzung (§ 1 Rdn. 42 ff) im Einzelfall durchaus zu Streit führen konnte. Hinzukamen die beiden gemeinsam mit § 5 neu eingeführten Kategorien des „Sollkaufmanns“ (§ 2, Eintragungspflicht für alle größeren Gewerbebetriebe) und des „Minderkaufmanns“ (§ 4, beschränkte Rechtsanwendung auf Kleingewerbetreibende), die damals erstmalig auf dem qualifizierenden Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung aufbauten, was weiteres Unsicherheitspotential barg.6 Der Reigen derartiger Vorschriften wurde 19767 noch um § 3 Abs. 2 erweitert, der erstmals „vollkaufmännische“ Land- und Forstwirtschaftsunternehmen zum Handelsrecht zuließ (§ 3 Rdn. 4). Dank § 5 jedoch konnte sich ein prospektiver Geschäftspartner mit einem einfachen Blick in das Handelsregister die Auseinandersetzung mit gleich vier „Problemherden“ sparen. Diese Situation allerdings hat sich mit dem HRefG 1998 vor allem deswegen erheblich ver- 3 ändert, weil § 2 vom „Soll-“ zum „Kannkaufmann“ umgestaltet wurde und seitdem jedem Einzelgewerbebetrieb mit Ausnahme der Land- und Forstwirtschaft unabhängig von seiner Größe mit Eintragung in das Handelsregister die Kaufmannseigenschaft verleiht (§ 2 Rdn. 2 f). Auch der „Minderkaufmann“ gem. § 4 a.F. ist verschwunden und mit ihm der entsprechende Passus in § 5.8 Personengesellschaften werden durch § 105 i.V.m. § 6 Abs. 1, Kapitalgesellschaften durch § 6 Abs. 2 „versorgt“.9 Der praktische Anwendungsbereich von § 5 ist damit im Ergebnis arg geschrumpft,10 wobei 4 nochmals hervorzuheben ist, dass die Vorschrift schon gemäß ihrem Wortlaut nur über Zweifel hinsichtlich der Eigenschaft des eingetragenen Gewerbes als Handelsgewerbe hinweghilft.11 Derartige Unsicherheiten können im Bereich von § 2 jedoch nicht auftreten. Unterscheidet man zudem ebenso wie das Handelsregister selbst nicht zwischen den verschiedenen „Gründen“ für eine Eintragung und sieht man deren Anmeldung als reine Verfahrenshandlung an (§ 2 Rdn. 10),12 ist es insofern auch ohne Bedeutung, ob das betreffende Unternehmen von Anfang an als „kleines“ eingetragen war oder zunächst als „großes“ schon gem. § 1 Abs. 2 als Handelsgewerbe einzuordnen war und später auf kleingewerbliches Niveau herabgesunken ist.13 Bedarf für § 5 besteht deshalb nur noch bei § 3 Abs. 2, bei dem das Erfordernis einer kaufmännischen Einrichtung des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs unverändert Eintragungsvoraussetzung und § 2 nicht einschlägig ist (§ 3 Rdn. 15 f). Verringert sich der Umfang eines anfänglich noch großen Betriebs auf kleingewerbliches Niveau, bleibt es mangels Abmeldung oder Löschung zunächst über § 5 Kaufmann.14 Als weiterer, freilich wohl eher seltener Anwendungsfall kommt eine „versehentliche Eintragung“ etwa trotz fehlender oder widerrufener Anmeldung in Betracht.15

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6 Dazu eingehend Denkschrift HGB 1897, 19 f. 7 Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten vom 13. Mai 1976, BGBl. I, 1197. 8 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 49. 9 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 15. 10 Hohmeister NJW 2000, 1921 (1922): „praktisch überflüssig“; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 6: kein Raum mehr für „wortgetreue Anwendung“; zurückhaltender Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 1. 11 Ähnlich Staub/Oetker § 5 Rdn. 3; vgl. Hüttemann/Meinert BB 2007, 1436. 12 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 14; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 4. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 13; Schulze-Osterloh ZIP 2007, 2390 (2392); TreberAcP 199 (1999), 526 (582 f); aA Hüttemann/Meinert BB 2007, 1436 f; Lieb NJW 1999, 35 (36): Verwendung von § 5 für die Überbrückung des Zeitraums zwischen Verlust der Kaufmannseigenschaft nach § 1 Abs. 2 und Löschung bzw. Neu-Antrag gem. § 2; ähnlich Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 1. 14 Ebenso Hohmeister NJW 2000, 1921 (1922); vgl. Staub/Oetker § 5 Rdn. 4; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 11. 15 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 16; Staub/Oetker § 5 Rdn. 6; Schulze-Osterloh ZIP 2007, 2390 (2392); BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 4.

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§ 5 | Erster Abschnitt. Kaufleute

II. Voraussetzungen 5

1. Eintragung. Zentrale Voraussetzung von § 5 und „offensichtlicher“ Anknüpfungspunkt für seine Rechtsfolgen ist die Eintragung einer Firma (§§ 17 ff) im Handelsregister. Genauer gesagt, ist der namensgebende Inhaber des Handelsgewerbes eingetragen, macht es keinen Unterschied, ob die eingetragene Firma zulässig ist und worauf die Eintragung beruht.16 Keine Rolle spielt namentlich, ob eine wirksame Anmeldung vorgelegen und wer die Eintragung veranlasst hat. Selbst wenn der Inhaber der Firma ganz ohne sein Zutun im Handelsregister eingetragen worden ist, findet § 5 Anwendung.17 Dies letztlich deshalb, weil es nicht auf einen Rechtsschein ankommt (Rdn. 1), der ein berechtigtes Vertrauen Dritter auf die Eintragung oder ihre Kausalität verlangen würde.18 Ebenso wenig bedarf es deswegen einer Bekanntmachung der Eintragung.19

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2. Gewerbebetrieb des Eingetragenen. Weitere Voraussetzung ist der Betrieb eines Gewerbes im Sinne des Handelsrechts (§ 1 Rdn. 19 ff),20 bei dem es sich auch um einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb handeln kann (§ 3 Rdn. 13). Der Betrieb eines sonstigen Unternehmens, z.B. einer freiberuflichen Praxis, genügt ebenso wenig wie bei den übrigen §§ 1 ff, deren tatbestandsbedingte Unsicherheiten § 5 nur ausgleichen soll. Eine ausdehnende Analogie kommt daher nicht in Betracht.21 Das Gewerbe muss außerdem im technischen Sinne tatsächlich betrieben werden.22 Ist der Betrieb hingegen überhaupt nicht aufgenommen oder bereits wieder eingestellt worden (vgl. § 1 Rdn. 83 ff), so ist für die Anwendung des § 5 kein Raum. Möglich bleibt dann ggf. noch ein Schutz gutgläubiger Dritter nach § 15 Abs. 1 (§ 15 Rdn. 16). 7 Hinzukommen muss schließlich, dass derjenige, der das Gewerbe betreibt, mit dem Eingetragenen personenidentisch ist.23 Denn allein der oder die wirklichen Inhaber des Betriebs können durch ihre Eintragung über § 5 zu Kaufleuten werden. Andere Personen, die das Gewerbe gar nicht betreiben, macht auch § 5 nicht zu Kaufleuten, selbst wenn sie versehentlich im Handelsregister eingetragen werden.

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3. Kein Erfordernis des „Sich Berufens“. Entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut der Norm kommt es nach allgemeiner Ansicht nicht darauf an, dass sich irgendjemand auf die Eintragung „beruft“. Sofern die genannten Voraussetzungen von § 5 im Prozess vorgetragen worden sind, ist dies von Amts wegen zu beachten.24

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16 Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 18; Staub/Oetker § 5 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 19; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 6. 17 Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 17; Staub/Oetker § 5 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 20; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 5. 18 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 26; Staub/Oetker § 5 Rdn. 13 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 26; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 11. 19 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 19; Staub/Oetker § 5 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 27; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 5. 20 Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 20; Staub/Oetker § 5 Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 3; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 7. 21 Deutlich BGHZ 32, 307 (313 f) = NJW 1960, 1664; ebenso wie hier Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 9; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 7 f; Tersteegen NZG 2010, 651 (654); für den Einbezug von Vermögensverwaltungsgesellschaften allerdings Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 23 f; Staub/Oetker § 5 Rdn. 10; ganz anders MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 24: Anwendung „auf alle als Kaufleute eingetragenen Rechtsträger“. 22 BAG NJW 1988, 222 (223); Staub/Oetker § 5 Rdn. 12; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 9. 23 RGZ 157, 369 (372), gilt auch für den Liquidator während der Unternehmensabwicklung, vgl. ebenda 373 und 379; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 93 (94); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 25; Staub/Oetker § 5 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 4; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 10. 24 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 6; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 5 Rdn. 28; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 12; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 4.

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III. Rechtsstellung eingetragener Unternehmen 1. Kaufmannseigenschaft a) Allgemein. Mit der Eintragung im Handelsregister ist in jeglicher Hinsicht, d.h. seitens 9 des Eingetragenen gegenüber Dritten und von dritter Seite gegenüber dem Eingetragenen, der Einwand ausgeschlossen, dass es an den sachlichen Voraussetzungen der §§ 1 ff fehle und deshalb tatsächlich kein Handelsgewerbe vorliegt.25 Der Eingetragene ist infolgedessen uneingeschränkt als Kaufmann anzusehen.26 Sonstige Einwendungen bleiben freilich möglich,27 etwa es werde überhaupt kein Gewerbe betrieben oder das Gewerbe sei doch schon längst eingestellt, weiter die Einwendung, der Eingetragene sei nicht mit dem tatsächlichen Inhaber des Gewerbes identisch, sowie schließlich die Einwendung, die eingetragene Gesellschaft bestehe überhaupt nicht. b) Gesellschaften. Über § 5 wird auch § 6 Abs. 1 anwendbar, so dass Zusammenschlüsse 10 mehrerer Personen zum Betrieb eines Gewerbes nunmehr eine oHG oder KG darstellen und nicht mehr bloße GbR sind. Für das Innen- wie für das Außenverhältnis der Gesellschafter gilt damit jetzt uneingeschränkt Handelsrecht, solange die Gesellschaft nur überhaupt noch irgendein Gewerbe betreibt.28 § 5 heilt hingegen nicht etwaige Mängel eines Gesellschaftsvertrages, die nichts mit der Eintragung im Handelsregister zu tun haben. Liegt z.B. nur eine sog. Scheingesellschaft vor, so führt auch deren Eintragung im Handelsregister nicht dazu, dass im Innenverhältnis der Scheingesellschafter nun auf einmal Gesellschaftsrecht anwendbar würde; ebensowenig entsteht dann ein Gesamthandsvermögen.29 2. Anwendbarkeit nach Rechtsgebieten. Kernbereich für die Anwendung von § 5 ist der 11 rechtsgeschäftliche Verkehr des eingetragenen Unternehmers,30 so dass vor allem die Vorschriften über Handelsgeschäfte (§§ 343 ff),31 aber auch die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts erfasst werden (§§ 104 ff BGB). Im Bereich der gesetzlichen Schuldverhältnisse, insbesondere was delikts- und bereicherungsrechtliche Ansprüche betrifft, beschränkt sich die Anwendung nach vorherrschender Ansicht auf diejenigen Fälle, bei denen ein Zusammenhang mit dem Geschäftsverkehr besteht, und es scheidet sonstigen „Unrechtsverkehr“ aus.32 Die in der Vergangenheit insoweit strittigste Frage der entsprechenden Anwendung von § 31 BGB auf eine im Handelsregister eingetragene GbR hat freilich an Bedeutung verloren, nachdem der BGH seine Rechtsprechung geändert und dies bejaht hat.33 Im Zivilverfahrensrecht kann § 5 angewendet werden, hat allerdings nur geringe Relevanz. 12 Der Eingetragene kann als Kaufmann unter seiner Firma klagen und verklagt werden (§ 17 Abs. 2). Auch steht es ihm frei, ggf. einen anderen als den an sich berufenen Gerichtsstand zu

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25 Denkschrift HGB 1897, 19; Staub/Oetker § 5 Rdn. 16. 26 RGZ 157, 369 (372); vgl. BGHZ 22, 234 (239) = NJW 1957, 179 im Zusammenhang mit dem Erwerb eines einzelkaufmännischen Unternehmens; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 30. 27 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 5. 28 BGH NJW 1982, 45; BAG NJW 1988, 222 (223); RGZ 50, 154 (158); 157, 369 (372). 29 BGH NJW 1953, 1220. 30 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 34; Staub/Oetker § 5 Rdn. 19; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 22; vgl. Denkschrift HGB 1897, 19. 31 MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 36. 32 Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 37 f; Staub/Oetker § 5 Rdn. 21; aA Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 5 Rdn. 8; offengelassen von BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 25. 33 BGHZ 154, 88 (94 f) = NJW 2003, 1445 in Abkehr von BGHZ 45, 311 (312) = NJW 1966, 1807; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 39.

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vereinbaren (§ 38 Abs. 1 ZPO). Die früher bedeutsame Frage nach der Parteifähigkeit einer als oHG oder KG im Handelsregister eingetragenen GbR (§ 124 Abs. 1)34 stellt sich heute nicht mehr, da die Parteifähigkeit der Außen-GbR mittlerweile anerkannt ist35 und nicht mehr auf § 5 zurückgegriffen werden muss.36 Das öffentliche Recht ist bereits nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers keine 13 Domäne von § 5, zumal eine Eintragung auch gegen den Willen des Eingetragenen möglich ist.37 Insbesondere dem Registergericht gegenüber ergibt sich deshalb keine Wirkung dergestalt, dass der Eingetragene „unbedingt als eintragungsfähiger Kaufmann zu gelten hätte“ und später nicht gelöscht werden könnte, wenn sich herausstellen sollte, dass die sachlichen Voraussetzungen für eine Eintragung tatsächlich nicht vorgelegen haben. Vielmehr muss eine Löschung gerade wegen der „erweiterten“ Rechtswirkung von § 5 zulässig bleiben.38 Stellt das Registergericht im Rahmen seiner von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung fest, dass es an notwendigen Voraussetzungen fehlt, hat es einen Eintragungswunsch abzulehnen bzw. eine bestehende Eintragung zu löschen (vgl. § 395 FamFG).39 Auch die wesentlich im öffentlichen Interesse statuierte (vgl. § 1 Rdn. 46 f) Buchführungs14 pflicht (§§ 238 ff) kann nach überwiegender Meinung nicht auf § 5 gestützt werden, da sie „wirkliche Vollkaufmannseigenschaft“ voraussetzt.40 Freilich wird praktisch ohnehin nur in Ausnahmefällen eine derartige Pflicht in Betracht kommen, da Einzelkaufleute mit geringen Umsatzerlösen und Jahresüberschüssen davon befreit sind (§ 241a) und größere Unternehmen kaum mit § 5 in Berührung kommen werden, da sie regelmäßig bereits gem. § 1 Abs. 2 bzw. § 3 Abs. 2 Kaufleute sind. 15 § 5 gilt schließlich weder im Verwaltungsrecht, noch im Strafrecht oder im Steuerrecht.41 16

3. Zeitliche Anwendbarkeit. § 5 greift nur ein, solange die Eintragung im Handelsregister besteht.42 Er hat daher keine Bedeutung für Rechtsverhältnisse, die bereits vor der Eintragung oder erst nach ihrer Löschung begründet worden sind.43 IV. Exkurs: „Scheinkaufmann“

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Regelmäßig wird im Anschluss an § 5 noch die Lehre vom sog. „Scheinkaufmann“ erörtert,44 auch wenn manche Autoren selbst anmerken, dass dies an sich nicht der richtige Ort ist.45 In der Sache geht es – oder besser: ging es ursprünglich – um die Frage, wann Personen, die im Han-

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34 Vgl. BGH NJW 1982, 45. 35 BGHZ 146, 341 (347 ff) = NJW 2001, 1056. 36 Vgl. Staub/Oetker § 5 Rdn. 19; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 41; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 24. 37 Denkschrift HGB 1897, 20. 38 Denkschrift HGB 1897, 20 f. 39 BayObLGZ 1984, 273 (276) = NJW 1985, 982, noch zu § 142 FGG; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 42. 40 So OLG Celle NJW 1968, 2119 (2120); im Ergebnis ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 45: aA mit ausführlicher Begründung Hüttemann/Meinert BB 2007, 1436 (1437 ff). 41 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 46 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Rdn. 42 ff; BeckOK-HGB/ Schwartze § 5 Rdn. 30 ff. 42 RGZ 50, 154 (158). 43 Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 31; Staub/Oetker § 5 Rdn. 23; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 20; vgl. Denkschrift HGB 1897, 20 f. 44 Baumbach/Hopt/Hopt § 5 Rdn. 9 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 49 ff; Staub/Oetker § 5 Rdn. 24 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 5 Anhang; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 34 ff. 45 Vgl insoweit Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 50, s. andererseits ebenda Fn. 82; Staub/Oetker § 5 Rdn. 25.

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delsverkehr als Kaufleute auftreten, jenseits der Fälle der §§ 5 und 15 als Kaufleute zu behandeln sind. Im Hinblick auf die Entwicklung der Rechtsprechung, die Änderungen des Kaufmannsrechts durch das HRefG (Rdn. 3 f) und insbesondere wegen der gravierenden Unterschiede bei Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieses Rechtsscheintatbestands gegenüber § 5 ist an dieser Stelle heute allerdings nur noch eine knappe Darstellung angezeigt.46 1. Ausformung durch die Rechtsprechung. Das RG ließ unter Rückgriff auf den von Staub 18 aufgestellten47 programmatischen Satz „Wer im Rechtsverkehre als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann.“ den Betreiber einer Brauerei und Schankwirtschaft aus einer mündlich übernommenen Bürgschaft gem. § 350 i.V.m. § 15 Abs. 1 haften, d.h. aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters, weil dieser sein Gewerbe zwar bereits aufgegeben, aber entgegen § 31 Abs. 2 versäumt hatte, das Erlöschen der Firma auch im Handelsregister vermerken zu lassen.48 Ebenso mussten „Scheingesellschafter“ einer mit an sich nichtigem Gesellschaftsvertrag errichteten „Schein-oHG“ wegen Auftretens als Gesellschafter im Rechtsverkehr persönlich haften (§§ 105, 128).49 In seiner ersten zentralen Entscheidung knüpfte der BGH hier zunächst unmittelbar an und stellte fest, dass ein Dritter das ihm nicht bekannte Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters und damit den Fortfall seiner Haftung für die nach seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten nur dann gegen sich gelten lassen muss, wenn das Ausscheiden im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden ist (§§ 15 Abs. 2, 143 Abs. 2 HGB).50 Schon bald allerdings war die Frage nach der fortdauernden Haftung eines Minderkauf- 19 manns (§ 4 a.F.) nach Veräußerung seines Geschäftsbetriebs unter Übernahme der bisherigen Geschäftsbezeichnung zu entscheiden, wo mangels Eintragung im Handelsregister § 5 und § 15 weder unmittelbar noch entsprechend angewendet werden konnten. Der BGH stützte die Haftung des bisherigen Geschäftsinhabers stattdessen auf Grundprinzipien des bürgerlichen Rechts über das Erwecken eines Rechtsscheins der Kaufmannseigenschaft. Als gesetzlicher Anknüpfungspunkt wurden die Vorschriften der §§ 164 ff BGB über die Stellvertretung gewählt und abhängig von Kenntnis bzw. Verhalten des scheinbaren Inhabers eine Haftung aus Duldungsoder Anscheinsvollmacht erwogen.51 In neueren und neuesten Entscheidungen legte der BGH mit Blick auf das geschäftliche Auf- 20 treten der Beteiligten wiederholt einen allgemeinen Rechtsscheintatbestand zugrunde, dessen gesetzliche Verankerung im Stellvertretungsrecht allerdings nicht immer deutlich gemacht wurde.52 Fälle finden sich praktisch besonders häufig im Kontext der GmbH, wo Unternehmensvertreter nach außen hin den Anschein unbeschränkter persönlicher Haftung erwecken, weil sie „versäumen“ auf die begrenzte Haftungsmasse des Unternehmensträgers hinzuweisen,53 etwa indem sie den zwingenden Firmenzusatz „GmbH“ (§ 4 GmbHG) oder „UG (haftungsbeschränkt)“ (§ 5a GmbHG) weglassen.54 Vergleichbare Haftungsfälle betreffen sog. „Scheinsozietäten“ von Rechtsanwälten55 oder „Schein-Mitinhaber“ von Unternehmen bei unternehmensbe-

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46 Eingehend dafür etwa Limbach ZHR 134 (1970), 289 ff. 47 Vom RG zitiert als Anm. 1 aus der 8. Auflage seines HGB-Kommentars, freilich auch bereits innerhalb eines „Exkurses“ (sic!) zu § 5. 48 RGZ 65, 412 (413 f). 49 RGZ 145, 155 (158 f). 50 BGHZ 17, 13 (17 f) = NJW 1955, 985. 51 BGH NJW 1966, 1915 (1916). 52 Vgl. etwa BGHZ 172, 169 = NJW 2007, 2490 Rdn. 20): Anscheins- und Duldungsvollmacht; BGH NJW 2012, 2871 Rdn. 9: Haftung entsprechend § 179 BGB. 53 BGH NJW 1990, 2678 (2679). 54 BGH NJW 2012, 2871 Rdn. 9 bzw. 12, wobei der spezielle Vertrauenstatbestand des § 4 GmbHG gegenüber § 15 Abs. 2 vorrangig ist, ebenda Rdn. 11. 55 BGHZ 172, 169 = NJW 2007, 2490 Rdn. 19.

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§ 6 | Erster Abschnitt. Kaufleute

zogenen Rechtsgeschäften, die eigentlich mit dem wahren Inhaber abgeschlossen werden sollten.56 21

2. Grundregeln. In Verallgemeinerung der alten Scheinkaufmann-Rechtsprechung haftet jedermann gegenüber gutgläubigen Dritten für den Rechtsschein, den er im Rechtsverkehr durch Handlungen und Erklärungen erweckt.57 Voraussetzung ist allerdings, dass der Rechtsschein für das rechtsgeschäftliche Handeln des Dritten ursächlich gewesen ist. Dies hat prinzipiell der Dritte zu beweisen, es kommt ihm jedoch eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute.58 Die rechtliche Wirkung der Vertrauensdisposition ist begrenzt auf den Umfang desjenigen Anspruchs, den der Dritte aufgrund der wirklichen Rechtslage haben würde.59 Andererseits wirkt die Rechtsscheinhaftung immer nur für und niemals gegen den gutgläubigen Dritten, der daher stets die Wahl hat, sich anstatt auf den Rechtsschein auf die wirkliche Rechtslage zu berufen, sofern diese für ihn günstiger als der Rechtsschein ist.60 Der Handelnde wird im Ergebnis ausschließlich zugunsten Dritter, die in seine vermeintliche Rechtsstellung vertrauen, und unabhängig von seiner Registereintragung aufgrund von bürgerlich-rechtlichen Vorschriften als Kaufmann in eine persönlich unbegrenzte Haftung genommen. Der vorstehend in groben Umrissen gezeichnete Rechtsscheintatbestand ist damit mehr ein dogmatisches Gegenstück als eine Ergänzung von § 5, der gerade bei der Handelsregistereintragung anknüpft, zulasten wie zugunsten jedermann wirkt und „im Guten wie im Schlechten“ das Tor zum Handelsrecht öffnet. 56 57 58 59 60

§ 6 [Handelsgesellschaften und Formkaufmann] Erster Abschnitt. Kaufleute Handelsgesellschaften und Formkaufmann § 6 Förster (1) Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung. (2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, bleiben unberührt, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht vorliegen. Schrifttum Müller-Gugenberger EWIV – Die neue europäische Gesellschaftsform, NJW 1989, 1449; Schulze-Osterloh Kapitalgesellschaft & Co. – Handelsgesellschaft kraft Rechtsform?, NJW 1983, 1281.

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Handelsgesellschaften (Abs. 1)

II.

1. Anwendungsbereich | 4 2. Rechtsfolgen | 7 Formkaufleute (Abs. 2) | 9

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BGH NJW 2012, 3368 Rdn. 9. BGH NJW 1966, 1915 (1916). BGHZ 17, 13 (18 f) = NJW 1955, 985; bestätigt von BGH BeckRS 1960, 31184971; NJW 1966, 1915 (1917). BGHZ 12, 105 (109) = NJW 1954, 792; BGHZ 17, 13 (17) = NJW 1955, 985; NJW 2012, 3368 Rdn. 20. BGH NJW 1990, 2678 (2679); NJW 1998, 2897; NJW 2012, 3368 Rdn. 12.

Förster

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Handelsgesellschaften und Formkaufmann | § 6

I. Normzweck § 6 enthält zwei unterschiedliche Klarstellungen. Er besagt in Abs. 1 zunächst, dass alle 1 Handelsgesellschaften Kaufleute sind1 und damit dem Handelsrecht unterliegen. Die bereits in Art. 5 Abs. 1 ADHGB enthaltene Vorschrift verdeutlicht sprachlich, dass mit den im HGB durchgängig verwendeten Begriffen „Kaufmann“ und „Kaufleute“ stets auch deren gesellschaftlicher Zusammenschluss gemeint ist und nicht nur der Einzelkaufmann. Erfasst werden zum einen die Personenhandelsgesellschaften des HGB selbst, daneben aber auch weitere Gesellschaften, insbesondere Kapitalgesellschaften, die wie etwa AG und GmbH spezialgesetzlich zu Handelsgesellschaften bestimmt worden sind. Da diese andererseits nicht zwingend ein Handelsgewerbe betreiben müssen (vgl. § 3 Abs. 1 Hs. 2 AktG, § 1 GmbHG), ist gerade für sie die Anwendung von Handelsrecht nicht selbstverständlich.2 Abs. 2 hat dagegen ausschließlich körperschaftlich strukturierte Personenvereinigun- 2 gen („Vereine“) zum Gegenstand, die bereits aufgrund besonderer gesetzlicher Anordnung außerhalb des HGB ohne Rücksicht auf ihren Unternehmensgegenstand zu Kaufleuten erklärt werden.3 Für diese sog. Formkaufleute stellt die Vorschrift klar, dass ihrer Kaufmannseigenschaft auch ein kleingewerblicher Umfang iSv § 1 Abs. 2 (vgl. § 1 Rdn. 45 ff) nicht im Wege steht.4 Die meisten Formkaufleute sind zugleich auch Handelsgesellschaften gem. § 6 Abs. 1. Dessen ungeachtet wollte auch der Gesetzgeber des HRefG mit § 6 Abs. 2 unverändert si- 3 cherstellen, dass die angesprochenen Gesellschaften „immer Vollkaufleute sind“.5 Darauf freilich kam es nur bis 1998 an, als es noch den Typ des Minderkaufmanns gem. § 4 Abs. 1 gab, der u.a. nicht in das Handelsregister eingetragen werden konnte.6 Nach dem Wegfall dieser Vorschrift gibt es jedoch keine Differenzierung zwischen Voll- und Minderkaufmann mehr, sondern auf dem Größenkriterium basiert „nur“ noch der „Istkaufmann“ gem. § 1, der sich auf der Rechtsfolgenseite aber nicht vom „Kannkaufmann“ gem. § 2 oder eben dem „Formkaufmann“ unterscheidet (vgl. § 1 Rdn. 1 ff). Anders gewendet bedürfen die spezialgesetzlich bereits unabhängig von ihrer tatsächlichen Qualifikation als Handelsgewerbe zu Handelsgesellschaften bzw. Kaufleuten erklärten Gesellschaften nicht zusätzlich noch der Bestätigung durch § 6 Abs. 2 – die Vorschrift ist heute überflüssig.7 II. Handelsgesellschaften (Abs. 1) 1. Anwendungsbereich. Handelsgesellschaften iSv § 6 Abs. 1 sind an erster Stelle die Per- 4 sonenhandelsgesellschaften im Zweiten Buch des HGB, d.h. oHG und KG. Hier einzuordnen ist aber auch die GmbH & Co. KG, bei der die Eigenschaft der Komplementär-GmbH als Formkaufmann (Rdn. 9) nicht etwa zur Folge hat, dass dadurch die KG ebenfalls zum Formkaufmann würde. Die GmbH & Co. KG ist vielmehr nur dann Handelsgesellschaft und Kaufmann, wenn sie selbst ein Handelsgewerbe betreibt.8 Maßgeblicher Zeitpunkt für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft durch die Personenhandelsgesellschaften ist spätestens ihre Eintragung in das Handelsregister (§ 105 Abs. 2), bei vorzeitigem Beginn einer gewerblichen Geschäftstätigkeit (§ 123

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1 Ganz hM, aA Staub/Oetker § 6 Rdn. 5: gemäß dem Wortlaut lediglich Anwendbarkeit von Handelsrecht. 2 So zu Recht Staub/Oetker § 6 Rdn. 3. 3 Staub/Oetker § 6 Rdn. 23; BeckOK-HGB/Schwartze § 6 Rdn. 3. 4 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 6 Rdn. 1; Staub/Oetker § 6 Rdn. 27. 5 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 49; vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 2. 6 Vgl. Denkschrift zum HGB 1897, 17. 7 Ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 2. 8 BayObLGZ 1984, 273 (278) = NJW 1985, 982; vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 18; aA Schulze-Osterloh NJW 1983, 1281 (1284 ff).

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§ 6 | Erster Abschnitt. Kaufleute

Abs. 2) in zumindest „demnächst“ vollkaufmännischem Umfang (vgl. § 1 Rdn. 83) ggf. auch bereits früher.9 Außerhalb des HGB kommen infolge ausdrücklicher Anordnung ab dem Moment ihrer 5 Eintragung hinzu: – AG (§§ 3 Abs. 1 Hs. 1, 41 Abs. 1 AktG) – KGaA (§ 278 Abs. 3 i.V.m. §§ 3 Abs. 1 Hs. 1, 41 Abs. 1 AktG) – GmbH (§§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 3 GmbHG) – Europäische Gesellschaft (SE) mit Sitz in Deutschland (Art. 9 Abs. 1 c) ii) SE-VO10 i.V.m. § 3 Abs. 1 Hs. 1 AktG) – Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) mit Sitz in Deutschland (Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO11 i.V.m. § 1 Hs. 2 EWIVAG) – im Einzelfall auch „strukturell vergleichbare“ ausländische Handelsgesellschaften.12 6 – – – – –

Nicht erfasst werden dagegen: GbR (§ 705 ff BGB) Eingetragene Genossenschaft (eG), die zwar Formkaufmann gem. § 17 Abs. 2 GenG ist, aber nur in das Genossenschaftsregister eingetragen wird (§ 10 Abs. 1 GenG)13 Nicht rechtsfähiger Verein (§ 54 BGB)14 Partnerschaft (§ 1 Abs. 1 S. 2 PartGG)15 Stille Gesellschaft (§ 230 ff).16

2. Rechtsfolgen. Bereits ausweislich des Wortlauts von § 6 Abs. 1 sind auf die Handelsgesellschaften in gleichem Maße wie auf Kaufleute prinzipiell sämtliche Vorschriften des Handelsrechts anzuwenden.17 Dies beinhaltet im Wesentlichen die Regeln des Ersten Buchs über Handelsregister und Firma (§§ 8 ff), teils modifiziert durch vorrangige Spezialvorschriften (vgl. beispielsweise die abweichende Firmierung gem. §§ 4, 279 AktG bzw. § 4 GmbHG), sowie die Regeln des Dritten Buchs über die Handelsbücher (§§ 238 ff). Auch sind sämtliche der von den Handelsgesellschaften vorgenommene Geschäfte im Außenverhältnis notwendig Handelsgeschäfte iS der §§ 343 ff, und zwar unabhängig von § 344 schon deshalb, weil die genannten Gesellschaften „keine Privatsphäre“ besitzen.18 Ob die „in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften“ iSv § 6 Abs. 1 indessen auch solche 8 Normen außerhalb des HGB erfassen, in denen die Kaufmannseigenschaft lediglich Anknüpfungspunkt für gesetzesspezifische Regeln ist, ist nach wie vor umstritten. Während eine Ansicht dies nur abhängig vom jeweiligen Einzelfall entscheiden möchte,19 spricht der Gedanke der Rechtseinheit für eine Gleichbehandlung aller Kaufleute unabhängig davon, auf welchen Tat7

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9 BGH NZG 2004, 663; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 6 Rdn. 5 ff; Staub/Oetker § 6 Rdn. 16 f. 10 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001, Abl. Nr. L 294, 1. 11 Verordnung (EWG) Nr. 2137/1985, Abl. Nr. L 199, 1. 12 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1184 (1185): US-amerikanische „Incorporation“ wie AG zu behandeln; OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 873 (874) m.w.N.: englische „Limited“ wie GmbH zu behandeln; s. auch Staub/Oetker § 6 Rdn. 9; BeckOK-HGB/Schwartze § 6 Rdn. 5. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 6 Rdn. 12. 14 MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 7. 15 Staub/Oetker § 6 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 8. 16 Staub/Oetker § 6 Rdn. 12. 17 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 19 ff; BeckOK-HGB/Schwartze § 6 Rdn. 10. 18 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 6 Rdn. 21; Staub/Oetker § 6 Rdn. 21; vgl. BGH NJW 1960, 1852 (1853) für die oHG; BGHZ 59, 179 (184) = NJW 1972, 1660 und BGHZ 66, 48 (49) = NJW 1976, 514 für die GmbH; BAGE 3, 321 = NJW 1957, 763. 19 Baumbach/Hopt/Hopt § 6 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 23.

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Kaufmannseigenschaft und öffentliches Recht | § 7

bestand der §§ 1 ff sie ihre Kaufmannsstellung zurückführen.20 Freilich hat diese Frage kaum mehr praktische Bedeutung, da derartige Vorschriften spätestens nach der „Ausgliederung“ des Unternehmers in § 14 BGB (vgl. § 1 Rdn. 15) nur noch vereinzelt existieren (vgl. etwa die besonderen Möglichkeiten für Gerichtsstandsvereinbarungen gem. §§ 29 Abs. 2, 38 Abs. 1 ZPO). III. Formkaufleute (Abs. 2) Kaufleute kraft Rechtsform, bei denen es weder auf einen bestimmten Unternehmensgegen- 9 stand, noch auf eine bestimmte Unternehmensgröße ankommt (§ 6 Abs. 2), sind zum einen die bereits über § 6 Abs. 1 erfassten Kapitalgesellschaften AG, KGaA und GmbH sowie die EWIV.21 Hinzukommt die eingetragene Genossenschaft, die kraft spezialgesetzlicher Anordnung stets als Kaufmann im handelsrechtlichen Sinne gilt (§ 17 Abs. 2 GenG). Nicht erfasst werden dagegen: 10 – Personenhandelsgesellschaften (oHG, KG sowie GmbH & Co. KG, Rdn. 4)22 – Verein, der regelmäßig nur in das Vereinsregister eingetragen wird (vgl. § 21 BGB), da die ausnahmsweise Eintragung in das Handelsregister als juristische Person gem. § 33 Abs. 1 eine bestehende Kaufmannseigenschaft voraussetzt23 – Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, auf den gem. § 172 VAG nur ausgewählte Vorschriften des Handelsrechts entsprechende Anwendung finden – Vorgesellschaften (Vor-AG, Vor-GmbH, Vorgenossenschaft).24 21 22 23 24

§ 7 [Kaufmannseigenschaft und öffentliches Recht] Erster Abschnitt. Kaufleute Kaufmannseigenschaft und öffentliches Recht § 7 Förster Durch die Vorschriften des öffentlichen Rechtes, nach welchen die Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist, wird die Anwendung der die Kaufleute betreffenden Vorschriften dieses Gesetzbuchs nicht berührt. Schrifttum Winkler Das Verhältnis zwischen Handwerksrolle und Handelsregister, ZGR 1989, 107.

I. II. III.

Übersicht Normzweck und Systematik | 1 Öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Gewerbetätigkeit | 2 Unabhängigkeit der Kaufmannseigenschaft | 3

IV.

V.

Eingeschränkte Prüfungspflicht des Registergerichts | 6 Privatrechtliche Beschränkungen | 8

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20 Ebenso wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 6 Rdn. 23; BeckOK-HGB/Schwartze § 6 Rdn. 11; tendenziell auch Staub/Oetker § 6 Rdn. 22. 21 LG Bonn NJW-RR 1994, 298 (299); Müller-Gugenberger NJW 1989, 1449 (1453); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 6 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 15. 22 Baumbach/Hopt/Hopt § 6 Rdn. 7; Staub/Oetker § 6 Rdn. 26; BeckOK-HGB/Schwartze § 6 Rdn. 15; aA im Hinblick auf § 105 Abs. 2 MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 17 f. 23 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 6 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 13. 24 MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 12.

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§ 7 | Erster Abschnitt. Kaufleute

I. Normzweck 1

§ 7 macht die Kaufmannseigenschaft und damit die Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften von etwaigen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen der Gewerbetätigkeit unabhängig.1 Mit dieser Trennung erleichtert die Norm den kaufmännischen Verkehr und schafft ebenso wie § 5 und § 6 Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für die Anwendbarkeit des HGB.2 II. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Gewerbetätigkeit

2

Die Zahl der öffentlich-rechtlichen Vorschriften, nach denen im Sinne des § 7 die Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, ist unübersehbar und wächst zudem ständig weiter an.3 Zumeist stehen die betreffenden Normen im Kontext branchenspezifischer Ordnungsregeln oder sollen mit einer bestimmten Tätigkeit verbundenen besonderen Gefahren begegnen.4 Erwähnenswert sind etwa: – Apothekengesetz5 – Bundesimmissionsschutzgesetz – Gaststättengesetz6 – Gewerbeordnung – Handwerksordnung7 – Kreditwesengesetz – Kreislaufwirtschaftsgesetz – Versicherungsaufsichtsgesetz – Waffengesetz – sowie Vorschriften der Beamtengesetze, welche die gewerbliche Nebentätigkeit von Beamten beschränken.8 III. Unabhängigkeit der Kaufmannseigenschaft

3

§ 7 stellt unmissverständlich klar, dass sich der Erwerb der Kaufmannseigenschaft und damit die Anwendbarkeit des Handelsrechts allein nach den Vorschriften der §§ 1 bis 6 richtet, während es auf die Zulässigkeit des Betriebs nach öffentlichem Recht nicht ankommt. Die Richtigkeit und Notwendigkeit dieser Regel ergibt sich bereits aus der einfachen Überlegung, dass sich Dritte, die mit einem Kaufmann in Geschäftsverbindungen treten, unbedingt auf die Anwendung des Handelsrechts auf die Beziehungen der Parteien verlassen können müssen. Es wäre kaum zumutbar, von ihnen zusätzlich die Prüfung zu verlangen, ob der Betrieb ihres Vertragspartners auch nach öffentlichem Recht zulässig ist.9

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1 BayObLGZ 1982, 153 (156) = NVwZ 1983, 177; OLG Braunschweig Rpfleger 1977, 363 (364); OLG Frankfurt OLGZ 1983, 416 (419) m.w.N.; OLG Düsseldorf OLGZ 1985, 431 (432), größtenteils im Zusammenhang mit fehlenden Eintragungen in die Handwerksrolle. 2 BGH NZG 2017, 1226 Rdn. 8; BayObLGZ 1978, 44 (47); BeckOK-HGB/Schwartze § 7 Rdn. 1; WinklerZGR1989, 107 (109 f). 3 Beispiele bei WinklerZGR1989, 107 (113 f); vgl. auch MüKo-HGB/Krafka § 7 Rdn. 3. 4 BeckOK-HGB/Schwartze § 7 Rdn. 2. 5 Vgl. KG NJW 1958, 1827 (1828). 6 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1979, 493. 7 Vgl. BGHZ 102, 209 (211 f) = NJW 1988, 1087; OLG Oldenburg NJW 1957, 349; eingehend zur Bedeutung der Eintragung in die Handwerksrolle WinklerZGR1989, 107 (114 ff). 8 S. zu letzterem bereits die Denkschrift zum HGB 1897, 21. 9 Vgl. Staub/Oetker § 7 Rdn. 2.

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Kaufmannseigenschaft und öffentliches Recht | § 7

Umstritten ist allerdings, ob die Unabhängigkeit des Handelsrechts auch in solchen Fällen 4 aufrechterhalten werden kann, in denen ein eindeutiger und unbehebbarer Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Zulässigkeitsvorschriften vorliegt. Dies wird bisweilen unter Hinweis auf die „Einheit der Rechtsordnung“ verneint.10 Dem kann indessen nach dem Zweck der gesetzlichen Regelung, gerade für eine Trennung des Handelsregisters vom Gewerberecht und damit für Rechtssicherheit zu sorgen, nicht gefolgt werden.11 Auch die in § 29 statuierte Pflicht aller Kaufleute zur Anmeldung beim Handelsregister spricht gegen eine vorgeschaltete bzw. stets durchzuführende öffentlich-rechtliche Prüfung, die zumal in praktischer Hinsicht Kapazität und Kompetenz der Registergerichte überfordern würde (eingehend zur Prüfung der Anmeldung § 8 Rdn. 45 ff). Mit § 7 nichts zu tun hat indessen die Frage, ob einzelne Rechtsgeschäfte, die in einem Be- 5 trieb abgeschlossenen werden, wegen des Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften nichtig sind. Insofern ist vielmehr mit Hilfe von § 134 BGB zu beurteilen, ob es sich bei der betreffenden Norm um ein dort erfasstes Verbotsgesetz handelt.12 Verstößt allerdings bereits die Unternehmenstätigkeit an sich gegen das Gesetz oder die guten Sitten, hindert dies bereits das Vorliegen eines Gewerbes im handelsrechtlichen Sinn und steht damit dem Erwerb der Kaufmannseigenschaft und letztlich auch einer Eintragung in das Handelsregister im Weg, da niemand Interesse an einer derartigen Perpetuierung eines von der Rechts- oder Sittenordnung missbilligten Verhaltens haben kann (§ 1 Rdn. 31 f).13 IV. Eingeschränkte Prüfungspflicht des Registergerichts Das Handelsregister besagt nichts über die gewerberechtliche Zulässigkeit eines Betriebs.14 6 Durch die Eintragung eines Kaufmanns im Handelsregister wird im Interesse des geschäftlichen Verkehrs „nur“ die Anwendbarkeit des Handelsrechts auf den betreffenden Betrieb sichergestellt.15 Es besteht folglich auch kein allgemeines Aufsichtsrecht des Registergerichts über die Kaufleute, was bedeutet, dass das Registergericht die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die eine Gewerbetätigkeit beschränken, grundsätzlich weder prüfen muss noch prüfen darf.16 Die Durchsetzung der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für ihr Gewerbe ist vielmehr allein Sache der dafür jeweils zuständigen besonderen Behörden, in erster Linie der Gewerbeaufsichtsämter.17 Dies gilt nicht nur für Eintragungen, die die Kaufmannseigenschaft als solche betreffen, sondern auch für die mit der Ausübung dieser kaufmännischen Tätigkeit zusammenhängende Folgeeintragungen.18 Eine Prüfungspflicht des Registergerichts hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Betriebs kommt daher grundsätzlich nur dort in Betracht, wo sie ausdrücklich vom Gesetz angeordnet ist.19

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10 Dezidiert OLG Düsseldorf OLGZ 1985, 431 (432): kein Eintrag in die Handwerksrolle mangels Bestehen der Meisterprüfung; Versagen der Eintragung zumindest „möglich“ laut BayObLGZ 1982, 153 (158) = NVwZ 1983, 177; OLG Schleswig Rpfleger 1982, 186; OLG Frankfurt OLGZ 1983, 25 (28). 11 Im Ergebnis ebenso OLG Oldenburg NJW 1957, 349 (351); OLG Celle BB 1972, 145; OLG Braunschweig Rpfleger 1977, 363; OLG Frankfurt OLGZ 1983, 416 (418 f) m.w.N.; Baumbach/Hopt/Hopt § 7 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Kindler § 7 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krafka § 7 Rdn. 6; Staub/Oetker § 7 Rdn. 13; BeckOK-HGB/Schwartze § 7 Rdn. 3. 12 MüKo-HGB/Krafka § 7 Rdn. 2; vgl. BayObLGZ 1978, 44 (48); BeckOK-HGB/Schwartze § 7 Rdn. 4. 13 Im Ergebnis wohl ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 7 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Schwartze § 7 Rdn. 4; aA MüKo-HGB/Krafka § 7 Rdn. 2. 14 BGH NZG 2017, 1226 Rdn. 24; vgl. BayObLGZ 1978, 44 (47): keine Verleihung des „Anscheins des Rechtmäßigen“; Staub/Oetker § 7 Rdn. 12. 15 OLG Frankfurt OLGZ 1983, 25 (27). 16 BGH NZG 2017, 1226 Rdn. 9. 17 BGH NZG 2017, 1226 Rdn. 12; KG NJW 1958, 1827 (1828); vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1983, 416 (419). 18 BGH NZG 2017, 1226 Rdn. 10; vgl. LG Augsburg, NZG 2009, 195: Kein Nachweis der Gewerbeummeldung erforderlich bei der Sitzverlegung gem. § 13h. 19 Eingehend BGH NZG 2017, 1226 Rdn. 21 ff m.w.N., am Beispiel von § 7 ApoG.

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§ 7 | Erster Abschnitt. Kaufleute

7

Insofern war das Erfordernis, bei der Anmeldung einer AG bzw. KGaA (§§ 37 Abs. 4 Nr. 5, 278 Abs. 3AktG a.F.) oder einer GmbH (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F.)20 zur Eintragung ins Handelsregister auch die Genehmigungsurkunde vorzulegen, wenn der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedarf, früher ein maßgebliches Einfallstor für öffentlichrechtliche Zulässigkeitsprüfungen. Mit dem MoMiG 200821 sind die betreffenden Vorschriften allerdings allesamt entfallen.22 Heute finden sich vergleichbare Normen nur noch vereinzelt, etwa für Kreditinstitute (§ 43 Abs. 1 i.V.m. § 32 KWG) oder für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 186 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 171 VAG). Bei eingetragenen Genossenschaften dagegen besteht ein Eintragungshindernis nur im Ausnahmefall (vgl. § 11a Abs. 2 GenG).23 V. Privatrechtliche Beschränkungen

8

Was § 7 für öffentlich-rechtliche Beschränkungen des Gewerbebetriebs sagt, gilt erst recht für privatrechtliche Beschränkungen. Ob der Kaufmann mit seinem Betrieb etwa gegen ein gesetzliches oder vertragliches Konkurrenzverbot verstößt, geht das Registergericht nichts an. Die Durchsetzung derartiger privatrechtlicher Beschränkungen ist allein Sache der daraus berechtigten Privatpersonen.24

neue rechte Seite!

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Vgl. BayObLGZ 1982, 153 (156) = NVwZ 1983, 177, noch zu § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F.: enge Auslegung und keine Analogie. 20 Dazu etwa noch BGHZ 102, 209 (214 f) = NJW 1988, 1087; BayObLGZ 1976, 12 (13 f); 1982, 153 (156 f) = NVwZ 1983, 177; OLG Frankfurt OLGZ 1979, 493 f; OLG Hamm OLGZ 1985, 163 (165 f); OLG Frankfurt NJOZ 2005, 4916. 21 BGBl. I 2026. 22 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 7 Rdn. 4. 23 S. dazu Staub/Oetker § 7 Rdn. 8. 24 BayObLGZ 1909, 513 (516); KG JW 1936, 941 (943); MüKo-HGB/Krafka § 7 Rdn. 8.

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Handelsregister | § 8

ZWEITER ABSCHNITT Handelsregister; Unternehmensregister Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Handelsregister § 8 Förster

Kaufleute https://doi.org/10.1515/9783110434224-003

§ 8 [Handelsregister] (1) Das Handelsregister wird von den Gerichten elektronisch geführt. (2) Andere Datensammlungen dürfen nicht unter Verwendung oder Beifügung der Bezeichnung „Handelsregister“ in den Verkehr gebracht werden. Schrifttum Ammon Die Anmeldung zum Handelsregister, DStR 1993, 1025; ders. Die Prüfungsbefugnisse des Registergerichts bei GmbH- Anmeldungen – besteht Reformbedarf? DStR 1995, 1311; Bokelmann Der Einblick in das Handelsregister, DStR 1991, 945; Dauner-Lieb/Linke Digital gleich optional?!, DB 2006, 767; Diehn/Rachlitz Notarielle Prüfungspflichten im Grundbuch- und Registerverkehr, DNotZ 2017, 487; Eickelberg/Böttcher Neue notarielle Prüfungspflichten im Handelsregister- und Grundbuchverfahren, FGPrax 2017, 145; Koch/Rudzio Die Beweiskraft des Handelsregisters nach seiner Modernisierung, ZZP 2009, 37: Krafka Registerrechtliche Neuerungen durch das FamFG, NZG 2009, 650; ders. Die Neuregelung notarieller Zuständigkeiten im Registerverfahren, NZG 2017, 889; Liebscher/Scharff Das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister, NJW 2006, 3745; Nedden-Boeger Das neue Registerrecht, FGPrax 2007, 1; Ries Elektronisches Handelsund Unternehmensregister, Rpfleger 2006, 233; Zimmer Neue Prüfungspflichten des Notars – oder alles beim Alten? NJW 2017, 1909.

I.

II.

III.

Übersicht Grundlagen des Handelsregisters 1. Entstehung und Entwicklung a) Ursprünge | 1 b) Neuere Entwicklungen | 3 2. Gesetzliche Regelung, Organisation und Aufbau | 5 3. Publizitätsfunktion | 9 Einzutragende Tatsachen 1. Gesetzliche Vorgaben | 11 a) Beispiele zugleich anmeldepflichtiger Tatsachen | 14 b) Beispiele bloß eintragungsfähiger Tatsachen | 17 2. Weitere Tatsachen von wesentlicher Bedeutung a) Grundsatz | 20 b) Ausgewählte Einzelfälle | 23 3. Wirkungen der Eintragung a) Deklaratorische Eintragung | 30 b) Konstitutive Eintragung | 31 c) Beweisrechtliche Bedeutung | 32 Aufgaben des Registergerichts 1. Führung des Handelsregisters (Abs. 1) a) Sachliche Zuständigkeit | 33 b) Örtliche Zuständigkeit | 34

161 https://doi.org/10.1515/9783110434224-003

Funktionelle Zuständigkeit | 36 Mitwirkungs- und Mitteilungspflichten Dritter | 37 Eintragungsverfahren a) Antrags- und Amtsverfahren | 39 b) Vorabprüfung durch einen Notar (§ 378 Abs. 3 S. 1 FamFG) aa) Filter- und Entlastungsfunktion | 41 bb) Bedeutung und Inhalt der Vorabprüfung | 42 cc) Dokumentation der Prüfung | 43 dd) Keine Bindung des Registergerichts | 44 c) Prüfung der Anmeldung durch das Registergericht aa) Formelle Prüfung | 45 bb) Materielle Prüfung | 46 cc) Zeitpunkt | 52 dd) Einzelfälle | 53 Löschung von Registereinträgen | 55 a) Löschung einer Firma (§ 393 FamFG) | 56 b) Löschung vermögensloser Gesellschaften (§ 394 FamFG) | 57 c) d)

2.

3.

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§ 8 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

c)

4.

Löschung unzulässiger Eintragungen (§ 395 FamFG) | 60 d) Löschung nichtiger Gesellschaften und Genossenschaften (§ 397 FamFG) sowie Löschung nichtiger Beschlüsse (§ 398 FamFG) | 65 e) Auflösung wegen Mangels der Satzung (§ 399 FamFG) | 68 Entscheidungen des Registergerichts und deren Anfechtung | 71 a) Entscheidungen des Registergerichts

IV.

aa) Eintragung | 72 bb) Zwischenverfügung | 73 cc) Ablehnung der Eintragung | 74 dd) Aussetzung des Verfahrens | 76 b) Anfechtung der Entscheidungen aa) Rechtsmittel | 77 bb) Anfechtbarkeit | 78 cc) Beschwerdeberechtigte | 81 Bezeichnungsschutz für das „Handelsregister“ (Abs. 2) | 82

I. Grundlagen des Handelsregisters 1. Entstehung und Entwicklung a) Ursprünge. Die Ursprünge registerähnlicher Aufzeichnungen über Kaufleute reichen bereits Jahrhunderte zurück. Einen über die bloß interne Dokumentation etwa einer Zunft- oder Gildenzugehörigkeit hinausreichenden Publizitätszweck erhielten sie zumindest im deutschsprachigen Bereich aber wohl nicht vor dem 18. Jahrhundert.1 Die erste gesetzliche Regelung findet sich im ADHGB. Sie war erheblich kürzer als die heutige, enthielt gleichwohl bereits einige zentrale Grundsätze. Festgeschrieben war insbesondere die Pflicht zum Führen von Handelsregistern „bei jedem Handelsgerichte“ (Art. 12 Abs. 1), sowie die Öffentlichkeit des Registers, verbunden mit einem Einsichtsrecht für jedermann (Art. 12 Abs. 2). Ergänzt wurde dies um eine Bekanntmachungspflicht der vorgenommenen Eintragungen durch die jeweils zuständigen Gerichte in bestimmten öffentlichem Blättern (Art. 13, 14). Einzelheiten über den Aufbau des Registers sowie Form und Verfahren der einzelnen Eintragungen regelte eine Ministerialverordnung („Vorschrift über das Handelsregister“), wiederum mit zahlreichen Parallelen zur heutigen Handelsregisterverordnung. Der Großteil der einzutragenden Inhalte blieb jedoch anlassabhängig von Fall zu Fall den jeweils einschlägigen handelsrechtlichen Einzelnormen vorbehalten. Das HGB 1897 baute auf dieser Regelung auf, wollte sie aber in erster Linie dahingehend 2 ergänzen, dass man bislang im HGB verstreute Eintragungsvorschriften zusammenfasste. Am „Kreise der einzutragenden Thatsachen“ sollte andererseits nichts geändert werden, zumal man insoweit mit den nicht unerheblich divergierenden Landesgesetzen zu kämpfen hatte.2 Die Vorschriften in §§ 8 bis 16 HGB a.F. bildeten der Struktur nach im Wesentlichen schon das heutige Registerrecht ab. Mit der auf Grundlage von § 125 Abs. 3 FGG (heute: § 387 Abs. 2 FamFG) erlassenen Handelsregisterverordnung (HRV) 1937 kamen die heute ebenfalls noch in modernisierter Form fortgeltenden Verfahrens- und Ordnungsvorschriften hinzu. 1

3

b) Neuere Entwicklungen. Die Entwicklungen der vergangenen 30 Jahre, die das Registerrecht – wenn auch nicht sogleich § 8 selbst – nachhaltig verändert haben, beruhen maßgeblich auf europarechtlichen Einflüssen und lassen sich am besten mit den Stichwörtern „Vereinfachung“ und „Elektronisierung“ wiedergeben. 3 Den Anfang machte das BilanzrichtlinienGesetz,4 das vor dem Hintergrund EG-weiter Koordinierung des Gesellschaftsrechts u.a. die

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1 Vgl. Bokelmann DStR 1991, 945; Staub/Koch § 8 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Schaub § 8 Rdn. 1 f, jeweils m.w.N. 2 Denkschrift zum HGB 1897, 24; vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 5. 3 Vgl. zudem Staub/Koch § 8 Rdn. 6 ff; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 2a. 4 BGBl. 1985 I 2355.

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Aufbewahrung eingereichter Schriftstücke in Form von Mikrofilmen oder vergleichbar dauerhafter Datenträger erlaubte (§§ 8a, 9 Abs. 2 a.F.).5 Einen weiteren Schritt in das Computerzeitalter unternahm das an sich vorrangig der „wiedervereinigungsbedingten“ Grundbuchreform gewidmete Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz,6 mit dem den Bundesländern gestattet wurde, das Handelsregister statt in Papierform „in maschineller Form als automatisierte Datei“ zu führen (Änderung von § 8a), und das zur Übermittlung von Daten die „Einrichtung eines automatisierten Verfahrens“ (vulgo: „Online-Abruf“) für zulässig erklärte (neuer § 9a).7 Das zunächst vorgesehene Genehmigungserfordernis und die inhaltliche Beschränkung auf Registerdaten wurden später aufgehoben.8 Zwar nicht den letzten,9 aber ohne Übertreibung den bisher spürbarsten Eingriff in das Re- 4 gisterrecht brachte allerdings das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG)10 mit sich. In zumindest teilweiser Umsetzung zweier EU-Richtlinien11 sowie einer Empfehlung der Corporate Governance-Kommission ist das Handelsregister seit dem 1.1.2007 zwingend elektronisch zu führen, wozu §§ 8–12 vollkommen neugefasst wurden.12 Durch diese Modernisierung des „Umgangs mit publikationspflichtigen Unternehmensdaten von Grund auf“ erhoffte man sich nicht zuletzt eine „Stärkung des Standorts Deutschland“.13 Von den vorhandenen Digitalisierungsmöglichkeiten hatten die Länder sehr unterschiedlich Gebrauch gemacht, weshalb es nun an der Zeit schien, mit einem einheitlichen Erscheinungsbild, kompatibler Datenverarbeitung und einem umfassenden, Internet-gestützten Informationsangebot aufzuwarten.14 Die „Aufgabe der papiergebundenen Registerführung“ machte freilich auch eine erhebliche Überarbeitung der Handelsregisterverordnung notwendig,15 die kurz darauf zudem noch infolge der Umwandlung des FGG zum FamFG modifiziert wurde.16 2. Gesetzliche Regelung, Organisation und Aufbau. Die geltende gesetzliche Rege- 5 lung des Handelsregisters verteilt sich immer noch auf mehrere Gesetze.17 Die grundlegenden Verfahrensregeln finden sich in §§ 8 bis 16 HGB. An dieser Stelle ist insoweit hervorzuheben die Zuständigkeit „der Gerichte“ (Rdn. 33 ff) und die „elektronische Führung“ (§ 8 Abs. 1), was die Speicherung des Registers in Dateiform beinhaltet. 18 Dementsprechend wird ein Handelsregistereintrag wirksam, wenn er in den vorgesehenen Speicher aufgenommen worden ist und dauerhaft lesbar wiedergegeben kann (§ 8a Abs. 1). Unverändert vorgesehen ist das

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5 S. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE des BiLiRiG, BT-Drucks. 10/4268, 94. 6 BGBl. 1993 I 2182. 7 Eingehend dazu RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 47 f und 100 ff. 8 Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation, BGBl. 2001 I 3422, und 1. Justizmodernisierungsgesetz, BGBl. 2004 I 2198. 9 S. etwa die Einführung des neuen § 9b zum „Europäischen System der Registervernetzung“ durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2012/17/EU, BGBl. 2014 I 2409. 10 BGBl. 2006 I 2553; guter Überblick bei Liebscher/Scharff NJW 2006, 3745 ff; s. auch Ries Rpfleger 2006, 233 ff; Bedenken vor allem in technischer Hinsicht bei Dauner-Lieb/Linke DB 2006, 767 ff. 11 Publizitätsrichtlinie 1968/151/EWG, ABl. EG Nr. L 65, 8, geändert durch die Offenlegungsrichtlinie 2003/58/EG, ABl. EU Nr. L 221, 13, mittlerweile „kodifizierte Fassung“ als Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU Nr. L 258, 11 unter Aufhebung der ursprünglichen Publizitätsrichtlinie, sowie Transparenzrichtlinie 2004/109/EG, ABl. EU Nr. L 390, 38. 12 S. dazu auch Nedden-Boeger FGPrax 2007, 1 ff. 13 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 34. 14 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 35 f. 15 S. dazu im Einzelnen RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 55 ff. 16 Artikel 40 Abs. 2 des FGG-Reformgesetzes, BGBl. 2008 I, 2586. 17 Zum hier nicht weiter behandelten Gerichtskostenrecht vgl. BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 9. 18 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 38.

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Recht zur Einsichtnahme zu Informationszwecken für jedermann (§ 9) sowie die – nun elektronische – Bekanntmachung der Eintragungen (§ 10). Auch die Anmeldung zur Eintragung sowie das Einreichen von begleitenden Dokumenten hat elektronisch zu erfolgen (§ 12). Eine dahingehende Pflicht kann notfalls mittels Zwangsgeld durchgesetzt werden (§ 14). Positive wie negative Publizitätswirkungen des Handelsregisters ergeben sich wie früher schon aus § 15. 6 Detailliertere Vorgaben zur technisch-organisatorischen Führung des Handelsregisters enthält die Handelsregisterverordnung (HRV).19 Im Anschluss an § 8 regelt sie die gerichtliche Zuständigkeit (§ 1 HRV), die elektronische Registerführung (§ 7 HRV, Einzelheiten in §§ 47 ff HRV) und das Recht zur Einsichtnahme (§ 10 HRV). Von großer praktischer Bedeutung ist der Aufbau des Registers in zwei Abteilungen (§ 3 HRV), wobei Abteilung A vorgesehen ist für Einzelkaufleute, juristische Personen gem. § 33, oHG, KG und EWIV; Abteilung B hingegen für AG, SE, KGaA, GmbH und VVaG. Für beide Abteilungen bestehen genaue Vorgaben hinsichtlich der jeweils einzutragenden Inhalte (§§ 39 ff HRV). Im Zentrum steht das sog. Registerblatt, das für jeden einzutragenden Einzelkaufmann sowie jede juristische Person oder Handelsgesellschaft angelegt wird (§ 13 Abs. 1 HRV). Sein elektronisch gespeicherter und in lesbarer Form wiedergabefähiger Inhalt macht letztlich das Handelsregister aus (§ 48 S. 1 HRV). Dem jeweiligen Registerblatt zugeordnet ist zum einen die im Regelfall noch in Papierform zu führende nicht öffentliche Registerakte (§ 8 HRV, früher: „Hauptband“) und der nun als separater elektronischer Datenspeicher geführte, allgemein zugängliche Registerordner (§ 9 HRV, früher: „Sonderband“).20 Die dort vorgesehene Datenerfassung und -bearbeitung ist ebenfalls eingehend geregelt (§§ 14 ff HRV). Schließlich finden sich ausführliche Vorschriften zum Verfahren bei Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung (§§ 23 ff HRV), wobei letztere „tunlichst“ nach dem von der Verordnung selbst vorgesehenen Muster abzufassen ist (§ 33 Abs. 3 HRV i.V.m. Anlage 3). Gebühren für Eintragungen etc. werden nur nach dem Gebührenverzeichnis in Anlage 1 der Handelsregistergebührenverordnung (HRegGebV) erhoben (vgl. § 58 Abs. 1 GNotKG), wobei unter anderem zwischen Erst- und Folgeeintragungen, Einzelkaufleuten und Gesellschaften sowie zwischen den Registerabteilungen A und B des Registers differenziert wird. Punktuell ergänzende gerichtliche Verfahrensvorschriften enthalten die §§ 374 ff FamFG. 7 Erwähnenswert im hiesigen Kontext sind insofern Zuständigkeitsregeln (§§ 376, 377 FamFG), Verfahrensregeln hinsichtlich Antragsberechtigung, Mitteilungspflichten, Beteiligung, Entscheidung und spezieller Ermächtigungen (§§ 378 ff FamFG) sowie Einzelheiten zum Löschungsverfahren von Eintragungen (§§ 393 ff FamFG). Gerade angesichts der Vielzahl an Reformen in der Vergangenheit ist jedoch vor allem in 8 praktischer Hinsicht wenig zufriedenstellend, dass die gesetzlich vorgesehenen eintragungsfähigen und insbesondere die anmeldepflichtigen Tatsachen samt ihrer Rechtswirkungen nicht zentral im Registerrecht gebündelt sind, sondern an verschiedenen Stellen der handels- und gesellschaftsrechtlichen Einzelgesetze gesucht werden müssen.21 9

3. Publizitätsfunktion. Die vorrangige Funktion des Handelsregisters22 besteht darin, „Tatsachen und Rechtsverhältnisse der Kaufleute und Handelsgesellschaften zu verlautbaren, die für den Rechtsverkehr von wesentlicher Bedeutung sind“.23 Dies beinhaltet zum einen, dass

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19 Eingehend zur Gestaltung des Handelsregisters Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 38 ff. 20 S. dazu auch RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 56 f. 21 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 5 f. 22 S. dazu auch Bokelmann DStR 1991, 945 (946 ff); MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 3 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 44 ff. 23 BGH NJW 1998, 1071; OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 107 (108).

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der Öffentlichkeit, etwa Arbeitnehmern, künftigen bzw. gegenwärtigen Gläubigern, Gesellschaftern oder potenziellen Anteilserwerbern, im Sinne eines Informationsangebots zentrale Unternehmensdaten zwecks Einsichtnahme (vgl. § 9 HGB, § 10 HRV) zugänglich gemacht werden.24 Es dient zum anderen der Sicherheit des Handelsverkehrs,25 in dem es innerhalb der Reichweite der von ihm wiedergegebenen Daten gegen „Verdunkelungen und Verschleierungen“ schützt.26 Voraussetzung ist allerdings eine zutreffende Darstellung der wirklichen Rechtsverhältnisse,27 was wiederum bedeutet, dass die einzutragenden Angaben „zuverlässig, vollständig und lückenlos“ beurkundet werden müssen.28 Nur dann ist es gerechtfertigt, den im Handelsregister enthaltenen Eintragungen „eine solche Bedeutung und Gewähr beizumessen, dass in gewissem Umfang materiell-rechtliche Wirkungen an das darin gesetzte Vertrauen anknüpfen“ (vgl. § 15 Rdn. 10 f).29 Die Publizitätsfunktion des Handelsregisters darf jedoch nicht dahingehend missverstanden 10 werden, dass aus ihr eine „Vollständigkeitsgewähr“ abgeleitet werden könnte, die sämtliche Informationen über Unternehmer und Unternehmen einschließt.30 Einem derart „enzyklopädischen Charakter“ des Registers stehen zwei wesentliche Erwägungen entgegen, eine praktische und eine rechtliche: Erstens verbietet der zuweilen sog. Grundsatz der Registerklarheit den Beteiligten, nach eigenem Gutdünken Eintragungen vornehmen zu lassen, auch wenn sie diese im Einzelfall für sinnvoll oder sogar unabdingbar halten. Dürfte jeder Interessierte selbst über die vorzunehmenden Eintragungen entscheiden, würde das Register nämlich alsbald unübersichtlich, womöglich sogar in sich widersprüchlich, und könnte seine ihm zugedachte Funktion nicht mehr erfüllen.31 Zweitens beschränkt die Rechtsprechung die Publizitätsfunktion des Handelsregisters mit Recht auf die „einzutragenden“ Tatsachen (vgl. § 15 Abs. 1), und erstreckt sie nicht auf sämtliche Tatsachen. Ohne weiteres betrifft dies die von Gesetzes wegen zur Eintragung anzumeldenden, gewöhnlich verkürzt sog. eintragungspflichtigen Tatsachen (§ 23 S. 1 HRV, vgl. etwa § 29). Was darüber hinaus allerdings noch eintragungsfähige Tatsachen sind, ist seit jeher umstritten. In der Praxis unterliegt jegliche Anmeldung zur Eintragung freilich der Kontrolle durch das Registergericht (Rdn. 45 ff).32 II. Einzutragende Tatsachen 1. Gesetzliche Vorgaben. Das Handelsregister kann seine Publizitätsfunktion nur erfüllen, 11 wenn es nicht in einer Informationsflut untergeht. Es ist gerade nicht seine Aufgabe, „über alle Rechtsverhältnisse der Kaufleute Auskunft zu geben“,33 weil es dann zwangsläufig unübersichtlich und womöglich missverständlich würde.34 Schon daraus ergibt sich, dass nicht sämtliche „Tatsachen“ – gemeint sind tatsächliche wie rechtliche Umstände35 – eingetragen werden kön-

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24 BGH NJW-RR 2012, 730 Rdn. 16; BGH NJW 2015, 2116 Rdn. 18; KG OLGZ 1965, 124 (127) = NJW 1965, 254; OLG Hamm NJW-RR 1993, 807 (809); vgl. BGHZ 105, 324 (344) = NJW 1989, 295. 25 BayObLGZ 1973, 168 (170); 1977, 76 (78); 1978, 182 (186); OLG Hamburg NZG 2009, 957. 26 So plastisch OLG Hamm NJW-RR 1993, 807 (809). 27 BGH NJW 1977, 1879 (1880); OLG Hamburg NZG 2009, 957. 28 BGH NJW 2015, 2116 Rdn. 18; OLG Hamm NJW-RR 1993, 807 (808); KG NJW-RR 2000, 1704 (1705). 29 BGH NJW 2015, 2116 Rdn. 18; vgl. OLG Karlsruhe NJW 1963, 2328. 30 OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 107 (108). 31 BGH NJW 1998, 1071; BGHZ 191, 84 = NZG 2011, 1268 Rdn. 10; OLG Hamburg NZG 2009, 957; OLG München NJW 2010, 305 (306); NJW-RR 2012, 732 f; OLG Köln NZG 2014, 1272 Rdn. 3. 32 S. an dieser Stelle nur RGZ 127, 153 (156). 33 BayObLGZ 1971, 55 (56); 1980, 195 (198); vgl. RGZ 132, 138 (140); OLG Karlsruhe NJW 1963, 2328. 34 OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 107 (108); OLG München NJW-RR 2012, 614. 35 Bokelmann DStR 1991, 945 (948); MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 8 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 59.

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nen, die den Parteien in den Sinn kommen.36 Wesentliche Grundlage ist vielmehr die gesetzliche Regelung. Besonders streng war insofern noch Art. 12 Abs. 1 ADHGB, wonach in das Handelsregister nur „die in diesem Gesetzbuche angeordneten Eintragungen aufzunehmen“ waren. § 8 blieb dagegen zwar bereits in seiner ersten Fassung 1897 offen, der historische Gesetzgeber stand einer erweiternden Auslegung jedoch offensichtlich kritisch gegenüber.37 Das RG folgerte daraus, dass nach dem ADHGB außer den im Gesetz bezeichneten Tatsachen keine anderen eingetragen werden dürften, was man in § 8 HGB a.F. nur deshalb nicht übernommen habe, weil diese Einschränkung eben selbstverständlich gewesen sei.38 Auch wenn das RG seine Position, das Handelsregister stehe nur für die im Gesetz vorgese12 henen Eintragungen offen,39 am Ende seiner „Amtszeit“ selbst noch geräumt hat,40 bildet sie gleichwohl den Ausgangspunkt der heutigen Rechtsprechung. Danach werden „grundsätzlich“ in das Handelsregister nur diejenigen Tatsachen und Rechtsverhältnisse eingetragen, deren Eintragung gesetzlich vorgesehen ist.41 Der allgemeine Begriff des „Gesetzes“ erfasst nicht nur das HGB, sondern etwa auch andere einschlägige Unternehmensgesetze wie AktG, GmbHG, UmwG oder VAG und ebenso die HRV.42 Mit dem „Vorgesehenen“ werden anders als früher nicht nur die gesetzlich angeordneten, d.h. anmeldepflichtigen Tatsachen gemeint, sondern auch die gesetzlich nur zugelassenen, d.h. bloß eintragungsfähigen Tatsachen.43 Im Hinblick auf gewisse begriffliche Unstimmigkeiten ist die rechtlich durchaus bedeutsa13 me Differenzierung noch einmal hervorzuheben: Den von Gesetzes wegen oder ausnahmsweise durch die Rechtsprechung geadelten (Rdn. 20 ff) eintragungsfähigen Tatsachen stehen die nicht eintragungsfähigen Tatsachen gegenüber. Insoweit handelt es sich zugleich um die erste Stufe des vom Registergericht vorzunehmenden materiellen Prüfungsverfahrens (Rdn. 47).44 Oder in deutlichem Bayrisch: „Was das Gesetz zur Eintragung nicht zulässt, darf nicht eingetragen werden.“45 Sozusagen auf der zweiten Stufe sind bei den eintragungsfähigen Tatsachen die zugleich öffentlich-rechtlich anmeldepflichtigen Tatsachen und die nur eintragungsfähigen Tatsachen zu unterscheiden. Diese Differenzierung ist allein für den jeweils Betroffenen relevant, der im ersten Fall ggf. zur Anmeldung gezwungen werden kann (vgl. § 14), während er im zweiten Fall die Wahl hat bzw. allein „privatrechtlichem Druck“ etwa aus einem Gesellschaftsvertrag ausgesetzt ist.46 Dies nicht zuletzt deshalb, weil es sich hier regelmäßig um konstitutive Eintragungen handeln wird (vgl. § 1 Rdn. 2), an deren Vornahme der Unternehmer ein eigenes Interesse hat.47 Der wenngleich sehr gängige Begriff der „eintragungspflichtigen“ Tatsachen48 sollte dagegen nicht verwendet werden, da er missverständlich ist, gleich wie man ihn wendet: Der Unternehmer ist nie eintragungspflichtig, sondern allenfalls anmeldepflichtig, weil die Eintragung vom Register-

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36 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 55. 37 Vgl. Denkschrift zum HGB 1897, 24. 38 RGZ 85, 138 (141 f). 39 RGZ 132, 138 (140). 40 Vgl. RG DNotZ 1944, 195 (196). 41 BGH NJW-RR 2012, 730 Rdn. 16; BayObLGZ 1973, 168 (170); 1987, 449 (452) = NJW-RR 1988, 869; OLG Karlsruhe NJW 1963, 2328. 42 Vgl. bezüglich letzterer BayObLGZ 2000, 213 (215) = NJW-RR 2001, 26; OLG Frankfurt NZG 2006, 262; fraglich andererseits Staub/Koch § 8 Rdn. 31: „Enumerationsprinzip“. 43 BGH NJW 1998, 1071; BayObLGZ 1980, 195 (198); BayObLG NJW-RR 2003, 908; OLG Hamburg NZG 2009, 957; OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 107 (108); OLG München RNotZ 2011, 365 (366). 44 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 28. 45 BayObLGZ 1971, 55 (56); 1980, 195 (198). 46 Vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 61. 47 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 74. 48 S. etwa BGHZ 87, 59 (61) = NJW 1983, 1676; Baumbach/Hopt/Hopt § 8 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/ Morck/Roth § 8 Rdn. 7.

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gericht vorgenommen wird. Dieses jedoch ist – vorbehaltlich anderer Hindernisse (Rdn. 45 ff) – bei eintragungsfähigen Tatsachen stets auch eintragungspflichtig.49 a) Beispiele zugleich anmeldepflichtiger Tatsachen. Vorschriften des HGB sehen eine 14 Anmeldepflicht etwa für folgende Tatsachen vor: – Einzelkaufmann: Firma, Ort und inländische Geschäftsanschrift der Handelsniederlassung (§ 29); Änderung der Firma oder ihrer Inhaber, Verlegung der Niederlassung an einen anderen Ort, Änderung der inländischen Geschäftsanschrift (§ 31 Abs. 1); Erlöschen der Firma (§ 31 Abs. 2 S. 1) – Ort und inländische Geschäftsanschrift einer Zweigniederlassung sowie spätere Änderungen (§ 13 Abs. 1); Besonderheiten bei Zweigniederlassungen im Ausland (§§ 13d ff)50 – Juristische Person: Firma, Sitz, Gegenstand des Unternehmens, Mitglieder des Vorstandes samt Vertretungsmacht (§ 33 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 2); Änderung der o.g. Tatsachen, Auflösung der juristischen Person einschließlich Angaben über die Liquidatoren (§ 34 Abs. 1) – Erteilung und Erlöschen von Prokura (§ 53) – oHG: Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort jedes Gesellschafters, Firma, Sitz, inländische Geschäftsanschrift, Vertretungsmacht der Gesellschafter (§ 106 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2); Änderung der o.g. Tatsachen (§ 107); Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden eines Gesellschafters (§ 143 Abs. 1 und 2), ggf. Fortsetzung der Gesellschaft (§ 144 Abs. 2), Angaben über die Liquidatoren (§ 148 Abs. 1), Erlöschen der Firma (§ 157 Abs. 1) – KG: wie oHG (§ 161 Abs. 2), zusätzlich Bezeichnung der Kommanditisten und Betrag ihrer Einlagen (§ 162 Abs. 1 S. 1),51 Eintritt und Ausscheiden von Kommanditisten (§ 162 Abs. 3) und ggf. Betragsänderungen der Einlagen (§ 175). Anmeldepflichten im AktG sind recht selten bzw. stellen eher „Wirksamkeitserfordernisse“ 15 im Sinne konstitutiver Eintragungen dar, weil die unternehmerischen Entscheidungen regelmäßig zunächst den Gesellschaftern oder Gesellschaftsorganen überlassen bleiben und sie erst für deren Rechtswirksamkeit der Eintragung bedürfen.52 Sind gewisse aktienrechtliche Tatbestände allerdings erst einmal in Gang gesetzt worden, können sich daran erzwingbare Anmeldepflichten anschließen, so etwa in folgenden Fällen: – Änderung des Vorstands und der Vertretungsbefugnis seiner Mitglieder (§ 81 Abs. 1) – Ausgabe von Bezugsaktien (§ 201 Abs. 1) – Durchführung der ordentlichen Kapitalherabsetzung (§ 227 Abs. 1) – Durchführung der Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§ 239 Abs. 1) – Auflösung der Gesellschaft (§ 263), samt Angaben über die Abwickler (§ 266 Abs. 1) und Beendigung der Abwicklung (§ 273 Abs. 1 S. 1) – Beendigung eines Unternehmensvertrages samt Grund und Zeitpunkt (§ 298). Für die Anmeldepflichten im GmbHG gilt das vorstehend zum AktG Gesagte entsprechend, 16 d.h. tatsächliche Pflichten zur Anmeldung bestehen beispielsweise in folgenden Fällen: – Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers (§ 39 Abs. 1)53

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49 Ebenso Staub/Koch § 8 Rdn. 33; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 61. 50 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 107 (108). 51 Vgl. BGHZ 10, 44 (48) = NJW 1953, 1548: Nicht-Eintragung einzelner Gesellschafter ist unzulässig. 52 Vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 38 und 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 64. 53 Vgl. BGHZ 53, 210 (215) = NJW 1970, 806 sowie BGHZ 115, 78 (81) = NJW 1991, 2566: Nicht aber Bestehen bzw. Entfallen der Geschäftsfähigkeit.

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Auflösung der Gesellschaft (§ 65 Abs. 1), samt Angaben über die Liquidatoren (§ 67 Abs. 1) und Beendigung der Liquidation (§ 74 Abs. 1 S. 1).

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b) Beispiele bloß eintragungsfähiger Tatsachen. Lediglich eintragungsfähige Tatsachen, mit denen nicht zugleich auch eine Pflicht zur Anmeldung verbunden ist, finden sich im HGB nur vereinzelt: – Eintragung eines Kleingewerbetreibenden zwecks Erwerbs der Kaufmannseigenschaft (§ 2 S. 2) – Eintragung großer land- oder forstwirtschaftlicher Betriebe zwecks Erwerbs der Kaufmannseigenschaft (§ 3 Abs. 2) – Drittwirkung einer abweichenden Vereinbarung über die Haftung des Erwerbers eines Handelsgeschäfts bei Firmenfortführung (§ 25 Abs. 2) – Drittwirkung einer abweichenden Vereinbarung über die Haftung bei Eintritt als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns (§ 28 Abs. 2) – Eintragung einer kleingewerblichen oder Vermögensverwaltungsgesellschaft zwecks Erwerbs des Status einer oHG oder KG (§ 105 Abs. 2, ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2).

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Im AktG finden sich nicht erzwingbare Anmeldungen (vgl. § 407 Abs. 2) hinsichtlich folgender Tatsachen: – Ersteintragung der Gesellschaft (§ 36 Abs. 1 i.V.m. § 37) – Sitzverlegung (§ 45 Abs. 1) – Nachgründung (§ 52 Abs. 6) – Satzungsänderung (§ 181 Abs. 1) – Erhöhung des Grundkapitals (§ 184 Abs. 1) samt Durchführung (§ 188 Abs. 1) – Bedingte Kapitalerhöhung (§ 195 Abs. 1) – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 210 Abs. 1) – Ordentliche Kapitalherabsetzung (§ 223) – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§ 237 Abs. 4 S. 4) – Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft (§ 274 Abs. 3) – Abschluss eines Unternehmensvertrages (§ 294 Abs. 1) – Eingliederung in eine andere Gesellschaft (§ 319 Abs. 4) – Squeeze-Out (§ 327e Abs. 1).

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Aus dem GmbHG erwähnenswert sind (vgl. § 79 Abs. 2): Ersteintragung der Gesellschaft (§ 7 Abs. 1 i.V.m. § 10) Satzungsänderung (§ 54 Abs. 1) Erhöhung des Stammkapitals (§ 57 Abs. 1) Herabsetzung des Stammkapitals (§ 58 Abs. 1 Nr. 3). 2. Weitere Tatsachen von wesentlicher Bedeutung

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a) Grundsatz. Inwiefern über die gesetzlich angeordneten oder wenigstens zugelassenen Tatsachen hinaus noch weitere Eintragungen zulässig sind, ist seit langem umstritten. Wenn auch in genereller Hinsicht ein gewisser Konsens erreicht worden ist, werden konkrete Einzelfälle durchaus unterschiedlich beurteilt. Das RG selbst hat die Abkehr von seiner anfangs sehr strengen Rechtsprechung noch eingeleitet und entsprechend dem Zweck des Handelsregisters, „die eingetragenen Rechtsverhältnisse nach Möglichkeit so wiederzugeben, wie sie sich nach der von den Beteiligten gewollten und mit der Rechtsordnung vereinbarten Sachlage darstellen“, auch über den Wortlaut gesetzlicher Vorschriften hinaus Eintragungen zugelassen, „wenn Förster

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dadurch einem sachlichen, sich aus der Rechtslage ergebenden Bedürfnis gedient würde“. Dabei ergebe sich „aus der Zulässigkeit solchen Hinweises zugleich auch dessen gesetzliche Notwendigkeit“. Entbehrliche Eintragungen seien im Gegenzug als bloße „Belastung“ des Handelsregisters unzulässig.54 Der BGH, gefolgt von den Instanzgerichten, hat sich dem angeschlossen und lässt heute auch jenseits des Gesetzes die Eintragung weiterer Tatsachen zu, wenn „ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information besteht“.55 Es genügt daher nicht, dass die Eintragung lediglich für bestimmte Dritte von wirtschaftlichem oder rechtlichem Interesse ist.56 In wiederkehrender Formulierung mahnt der BGH allerdings „mit Rücksicht auf die strenge 21 Formulierung des Registerrechts“ und nicht zuletzt im Hinblick auf die Gefahr der „Überfrachtung“ des Handelsregisters mit Informationen Zurückhaltung an. Deshalb sind Eintragungen ohne gesetzliche Grundlage auf die Fälle der Auslegung gesetzlicher Vorschriften, der Analogiebildung sowie der richterlichen Rechtsfortbildung beschränkt.57 Dass gewisse Tatsachen auch ohne gesetzliche Grundlage eintragungsfähig sein können, 22 beantwortet freilich noch nicht die sich anschließende Frage, ob diese zugleich auch eine Anmeldepflicht begründen. Dagegen spricht, dass auf diese Weise ohne ausdrückliche Anordnung des Gesetzes möglicherweise weitreichende Rechtsfolgen begründet werden, die den Betroffenen gerade über § 15 empfindlich treffen können.58 Auf der anderen Seite leidet freilich die Rechtssicherheit, wenn gewisse dem Gesetz nicht zu entnehmende Tatsachen zwar eingetragen werden können, ihre Anmeldung aber letztlich im Belieben des jeweiligen Unternehmers steht und damit einzelne Fälle der Anmeldung derselben Tatsachen in verschiedenen Situationen nicht vergleichbar sind. So hat sich bereits der historische Gesetzgeber des HGB kritisch gegenüber einer in manchen damaligen Landesgesetzen zu findenden Regelungstechnik geäußert, neben zwingenden Eintragungen auch lediglich zulässige zu gestatten.59 Es liegt zumal nahe, wenn bereits ein „erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs“ besteht, die betreffende Tatsache einzutragen, dies zugleich wichtig genug ist, um ihre Eintragung verpflichtend zu machen.60 Der Gefahr des § 15 schließlich kann dadurch begegnet werden, dass man das dort notwendige „typisierte Vertrauen“ (§ 15 Rdn. 11) davon abhängig macht, dass die in Frage stehende Tatsache anerkanntermaßen eintragungspflichtig ist.61 Sprechen somit die besseren Gründe dafür, regelmäßig von einer Anmeldepflicht auszugehen, gilt dies prinzipiell nur für deklaratorische Eintragungen, nicht dagegen bei konstitutiven Eintragungen,62 die schon mangels praktischem Bedürfnis üblicherweise auch bei gesetzlicher Niederlegung keinem Anmeldezwang unterliegen (Rdn. 31). b) Ausgewählte Einzelfälle. Der Katalog vom Gesetz nicht bedachter Tatsachen, die 23 gleichwohl eintragungsfähig und möglicherweise sogar anmeldepflichtig sind, noch mehr aber

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54 RG DNotZ 1944, 195 (196). 55 BGH NJW 1992, 1452 (1453); NJW 1998, 1071; NJW-RR 2012, 730 Rdn. 16; NZG 2017, 734 Rdn. 14; BayObLGZ 2000, 213 (215) = NJW-RR 2001, 26; NJW-RR 2003, 908; OLG Hamburg NZG 2009, 957; OLG München DNotZ 2011, 949; 2011, 1072 (1073); NJW-RR 2012, 614; vgl. BayObLGZ 1973, 168 (170); 1987, 449 (452). 56 OLG München RNotZ 2011, 365 (366). 57 BGH NJW 1992, 1452 (1453 f); NJW 1998, 1071; ebenso OLG Hamburg NZG 2009, 957; OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 107 (108); OLG München RNotZ 2011, 365 (366). 58 Staub/Koch § 8 Rdn. 47; tendenziell auch OLG Hamm OLGZ 1983, 195 (200). 59 Denkschrift zum HGB 1897, 24; vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 48. 60 Vgl. Bokelmann DStR 1991, 945 (947). 61 BGHZ 116, 37 (45) = NJW 1992, 505. 62 Ebenso wie hier Staub/Koch § 8 Rdn. 49; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 68; vgl. BGHZ 105, 324 (341) = NJW 1989, 295 gegenüber BGHZ 116, 37 (43) = NJW 1992, 505 hinsichtlich der Begründung bzw. Beendigung von GmbH-Unternehmensverträgen.

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derjenigen, die ausdrücklich nicht eintragungsfähig sind, ist praktisch uferlos und wächst mit jeder weiteren Gerichtsentscheidung. Die folgende Übersicht beschränkt sich daher auf eine Auswahl:63 Ist eine ausländische juristische Person Komplementärin einer KG, sind ihre Firma sowie ihre vertretungsberechtigten Organe einzutragen.64 Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge, denen sich eine AG unterwirft, müssen bereits kraft Gesetzes in das Handelsregister eingetragen werden, um wirksam zu sein (§ 294 Abs. 2 AktG); ihre Beendigung ist anmeldepflichtig (§ 298 AktG). Der BGH hat dies in entsprechender Anwendung von § 54 Abs. 3 GmbHG auf die GmbH übertragen, so dass auch der mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossene Unternehmensvertrag zur Wirksamkeit der konstitutiven Eintragung in das Handelsregister der beherrschten Gesellschaft bedarf.65 Die Beendigung wiederum ist als deklaratorische Eintragung anzumelden.66 Bloße Teilgewinnabführungsverträge sind hingegen nicht eintragungsfähig.67 Bezeichnungen lediglich interner Hierarchiestufen oder Funktionen wie etwa „stellvertretender Geschäftsführer bzw. Vorstand“ oder „Sprecher der Geschäftsführung“ sind generell nicht eintragungsfähig, da sie im Lichte der Publizitätsfunktion des Handelsregisters für den nur an der Außenwirksamkeit interessierten Rechtsverkehr gerade nicht von Bedeutung sind und zudem zu Missverständnissen über die rechtlichen Befugnisse der betroffenen Personen führen können.68 Die einem Prokuristen erteilte Befugnis zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken („Immobiliarklausel“, § 49 Abs. 2) ist ebenso wie die Beschränkung auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschäftsinhabers („Filialprokura“, § 50 Abs. 3) auf Anmeldung hin in das Handelsregister einzutragen.69 Eine bloße Generalvollmacht kann dagegen nicht eingetragen werden.70 Anknüpfend an § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG und in Umsetzung europäischer Vorgaben ist die Befreiung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) mit der GmbH im Handelsregister einzutragen.71 Zumindest eintragungsfähig ist die Befreiung auch bei dem Geschäftsführer der Komplementärin einer GmbH & Co. KG,72 ebenso bei einem persönlich haftenden Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft73 und

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63 Umfangreichere Darstellungen etwa bei Staub/Koch § 8 Rdn. 54 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 75 ff. 64 BayObLGZ 1986, 61 (72) = NJW 1986, 3029: Analogie zu § 33; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Schaub § 8 Rdn. 76; aA Staub/Koch § 8 Rdn. 76 m.w.N.: eher Analogie zu §§ 13d ff; vgl. MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 53. 65 BGHZ 105, 324 (341) = NJW 1989, 295; NJW 1992, 1452 (1453). 66 BGHZ 116, 37 (45) = NJW 1992, 505. 67 BayObLGZ 2003, 21 (23 ff) = NJW-RR 2003, 908; OLG München DNotZ 2011, 949 (950); KG NJW-RR 2014, 858 (859). 68 BGH NJW 1998, 1071 f; Vorinstanz BayObLGZ 1997, 107 (111 f) = NJW-RR 1997, 673; OLG München NJW-RR 2012, 614; aA zuvor noch OLG Stuttgart NJW 1960, 2150; OLG Düsseldorf NJW 1969, 1259. 69 BayObLGZ 1971, 55 (57 f) = NJW 1971, 810. 70 OLG Hamburg NZG 2009, 957 f. 71 Eingehend BGHZ 87, 59 (61 f) = NJW 1983, 1676; aA noch OLG Karlsruhe NJW 1963, 2328; OLG Hamburg OLGZ 1983, 23 (24); OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 488; OLG Stuttgart NZG 2008, 36; anders dagegen bei genereller Ermächtigung der Gesellschafterversammlung, bei Bedarf die Geschäftsführer von § 181 BGB zu befreien, OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 165 f; ausführlich zum Ganzen Staub/Koch § 8 Rdn. 54 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Schaub § 8 Rdn. 77 ff. 72 BayObLGZ 1999, 349 (351) = NJW-RR 2000, 562; BayObLGZ 2000, 106 (108) = NJW-RR 2000, 1479; vgl. OLG Frankfurt NZG 2006, 830 (831): auch bei englischer „Limited“ als Komplementärin. 73 OLG Hamm OLGZ 1983, 195 (196), dezidiert keine Anmeldepflicht; OLG Hamburg DNotZ 1986, 571 f; beide Entscheidungen zur KG.

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bei Prokuristen.74 Eine etwaige beschränkte sachliche oder persönliche Reichweite der Befreiung muss eindeutig sein und sich unmittelbar aus der Eintragung selbst ergeben.75 Ist über den Nachlass eines Kommanditisten Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, so 29 ist auf Antrag des Testamentsvollstreckers ein Testamentsvollstreckervermerk in das Handelsregister einzutragen.76 Allgemein zur rechtlich problematischen Verwaltung vererbter Handelsgeschäfte bzw. Anteile daran durch einen Testamentsvollstrecker § 1 Rdn. 74 ff. 3. Wirkungen der Eintragung a) Deklaratorische Eintragung. Den einzelnen Handelsregistereintragungen kommen 30 durchaus unterschiedliche Bedeutungen zu.77 Der größere Teil von ihnen verlautbart rechtliche Vorgänge, die außerhalb des Handelsregisters bereits wirksam geworden sind. Die Eintragung ist daher nicht tatbestandliche Voraussetzung für den Eintritt der Rechtswirkungen, sondern hat nur rechtsbekundende Bedeutung.78 Zu den deklaratorischen Eintragungen gehören beispielsweise die Eintragung eines Kaufmanns gem. § 1, Erteilung und Erlöschen einer Prokura nach § 53 und die Eintragung einer oHG oder KG, die bereits geschäftlich tätig ist (§§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 2 i.V.m. § 123 Abs. 2). Hiervon zu unterscheiden sind Eintragungen, die an sich nur rechtsbekundend sind, denen das Gesetz aber eine besondere Bedeutung beimisst, indem es an die Eintragung eine bestimmte Rechtsfolge anknüpft, so dass dieser insoweit eine rechtsbegründende Wirkung zukommt. Dies gilt für den Scheinkaufmann des § 5, die Wirksamkeit eines vertraglichen Haftungsausschlusses gegenüber Dritten nach den §§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 sowie für die Haftung des Kommanditisten und die Herabsetzung seiner Einlage (§§ 174, 176). b) Konstitutive Eintragung. Eine Reihe handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften 31 bestimmt demgegenüber, dass die Eintragung Voraussetzung für den Eintritt der gewünschten Rechtsfolge ist und damit rechtsbegründend wirkt.79 In aller Regel müssen neben der Eintragung allerdings noch weitere Tatbestandsmerkmale außerhalb des Handelsregisters erfüllt sein. Der Grund für derartige Vorschriften ist darin zu sehen, dass die Rechtsfolge wegen des besonderen Verkehrsschutzes, in manchen Fällen auch wegen einer zusätzlichen gerichtlichen Prüfung, von der öffentlichen Verlautbarung abhängen soll. Als konstitutiv sind beispielsweise die Eintragungen des Kannkaufmanns nach § 2 bzw. § 3 Abs. 2 zu erwähnen, ebenso die Eintragung einer kleingewerblichen bzw. nur vermögensverwaltenden Gesellschaft (§ 105 Abs. 2). Auch beim Großteil der kapitalgesellschaftsrechtlichen Vorschriften handelt es sich um derartige Eintragungen (Rdn. 15 f). c) Beweisrechtliche Bedeutung. Ob bzw. welche beweisrechtliche Bedeutung der Eintra- 32 gung im Handelsregister zukommt, ist umstritten. In Kongruenz zu der beschränkten materiellen Prüfung durch das Registergericht, das nur anlassabhängig von selbst ermittelt und ansonsten auf die Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen zunächst einmal vertrauen darf (Rdn. 48),

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74 BayObLGZ 1980, 195 (198); OLG Hamm OLGZ 1983, 195 (196 und 200): dezidiert keine Anmeldepflicht. 75 BGHZ 87, 59 (63) = NJW 1983, 1676; OLG Zweibrücken NJW-RR 1993, 933; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 488 f; OLG Hamm DNotZ 1996, 816 (818 f); OLG Köln NJW-RR 1996, 1382 (1383); OLG Stuttgart NZG 2008, 36 (37). 76 Mit eingehender Begründung BGH NJW-RR 2012, 730 Rdn. 15 ff m.w.N.; aA noch KG NJW-RR 1996, 227 f. 77 S. zum Ganzen Staub/Koch § 8 Rdn. 116 ff. 78 OLG Hamm DNotZ 2001, 959 (961); vgl. KG NJW-RR 1997, 1127 (1128). 79 KG NJW-RR 1997, 1127 (1128): Eintragung als „rechtsgestaltender staatlicher Akt“; OLG Hamm DNotZ 2001, 959 (961).

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gewährt die heute hM zu Recht auf Grundlage der Eintragung nur einen Beweis des ersten Anscheins. Die betreffende Tatsache ist daher solange zugunsten des sich darauf Berufenden als richtig zu betrachten, bis Umstände vorgetragen werden, die sie in Zweifel ziehen.80 III. Aufgaben des Registergerichts 1. Führung des Handelsregisters (Abs. 1) 33

a) Sachliche Zuständigkeit. Die Führung des Handelsregisters obliegt nach § 8 Abs. 1 den Gerichten. Das HGB enthält sich insoweit einer weitergehenden Regelung81 und überlässt sie insbesondere dem FamFG. Eine Registerführung durch die Industrie- und Handelskammern kommt in jedem Falle nicht in Betracht,82 auch wenn diese im Einzelfall hinzugezogen werden können (vgl. § 380 FamFG). Sachlich zuständig für Registersachen sind ganz allgemein die Amtsgerichte (§ 374 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 23a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 3 GVG).

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b) Örtliche Zuständigkeit. Örtlich ausschließlich zuständig ist im Ausgangspunkt dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk sich die Niederlassung bzw. der Sitz des von der Eintragung Betroffenen befindet (§ 377 Abs. 1 FamFG). Bei etwaigen Zweigniederlassungen bleibt die Hauptniederlassung maßgeblich (§ 13 Abs. 1). Die inhaltlich übereinstimmenden Regelungen für die einzelnen Rechtsträger sind wiederum spezialgesetzlich geregelt: – Einzelkaufmann (§ 29) – oHG, KG (§ 106 Abs. 1, ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2) – AG, KGaA (§ 14, ggf. i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG) – GmbH (§ 7 Abs. 1 GmbHG) – Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 185 Abs. 1 S. 1 VAG).

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Allerdings führt nicht jedes Amtsgericht ein eigenes Handelsregister, sondern § 376 Abs. 1 FamFG sieht eine gewisse Konzentration dahingehend vor, dass für jeden Landgerichtsbezirk nur das Amtsgericht am Sitz des jeweiligen Landgerichts zuständig ist. Den Bundesländern steht es zudem frei, per Rechtsverordnung noch weitergehende Zusammenlegungen zu vereinbaren (§ 376 Abs. 2 S. 3 FamFG), wovon auch bereits ausgiebig Gebrauch gemacht worden ist.83 Angesichts der nur mehr elektronischen Registerführung, die eine „persönliche Anlaufstelle“ entbehrlich macht, und im Hinblick auf die Bündelung registerrechtlicher Kompetenzen bei ausgewählten Gerichten ist dies zu begrüßen.84

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c) Funktionelle Zuständigkeit. Funktionell zuständig für Handelsregistersachen ist grundsätzlich der Rechtspfleger (§ 3 Nr. 2 d) RPflG).85 Nur gewisse einzeln aufgeführte, tendenziell „komplexere“ Eintragungen in Abteilung B betreffend die AG, KGaA, GmbH und den VVaG sind dem Richter vorbehalten (§ 17 Nr. 1 RPflG).86 Die Landesregierungen können aber auch insoweit Geschäfte auf den Rechtspfleger übertragen (§ 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 RPflG). Einfache Handlungen wie etwa die Erteilung von Abschriften oder Ausdrucken etc. nimmt regelmäßig der Urkunds-

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80 Staub/Koch § 8 Rdn. 123; eingehend ders./Rudzio ZZP 2009, 37 (39 ff); BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 18; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 8 Rdn. 15. 81 Vgl. Denkschrift zum HGB 1897, 25. 82 Vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 13; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 16a. 83 Detaillierte Darstellung bei Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 13; BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 21 ff. 84 Vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 12. 85 S. dazu auch Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 21 f; BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 22 ff. 86 Vgl. Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 18 ff.

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beamte der Geschäftsstelle vor (vgl. § 29 HRV),87 wobei im Einzelfall der Richter einzuschalten sein kann (§ 4 HRV i.V.m. §§ 5 ff RPflG). d) Mitwirkungs- und Mitteilungspflichten Dritter. Nach § 380 Abs. 1 FamFG sind die Or- 37 gane des Handelsstandes und anderer Stände gegenüber den Registergerichten von Amts wegen zur Mitwirkung verpflichtet.88 Zu diesen Organen gehören die Industrie- und Handelskammern, die Handwerkskammern und die Landwirtschaftskammern bzw. die nach Landesrecht zuständigen Stellen. Sie haben dabei mitzuwirken, unrichtige Eintragungen zu verhüten, das Handelsregister zu berichtigen und zu vervollständigen sowie beim Einschreiten gegen unzulässigen Firmengebrauch zu unterstützen. Die betreffenden Organe sind – soweit „in Zweifelsfällen“ erforderlich – anzuhören, wobei darüber letztendlich das Registergericht entscheidet (§ 380 Abs. 2 S. 1 FamFG). Sie können allerdings auch beantragen, als Beteiligte hinzugezogen zu werden (§ 380 Abs. 2 S. 2 FamFG), was das Gericht nicht versagen darf.89 Den Organen steht gegen einen Beschluss des Gerichts daher ein Beschwerderecht zu (§ 380 Abs. 5 FamFG). In § 379 Abs. 1 FamFG wird zudem anderen Gerichten, Notaren und bestimmten Behör- 38 den die Pflicht auferlegt, dem Registergericht die zu ihrer amtlichen Kenntnis gelangenden Fälle einer unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldung zum Handelsregister mitzuteilen. Die Finanzbehörden haben dagegen nur eine steuerliche Auskunftspflicht (§ 379 Abs. 2 FamFG), was insbesondere erleichtern soll, die Vermögensverhältnisse von Kaufleuten und Unternehmen im Rahmen von Löschungsverfahren wegen Vermögenslosigkeit (§ 394 FamFG, Rdn. 57 ff) zu ermitteln.90 2. Eintragungsverfahren a) Antrags- und Amtsverfahren. Eintragungen und Löschungen im Handelsregister wer- 39 den regelmäßig nur auf Antrag vorgenommen.91 Die hierzu erforderliche elektronische Anmeldung in öffentlich beglaubigter Form (§ 12 Abs. 1 S. 1) durch den im Einzelfall jeweils Berechtigten bzw. Verpflichteten (vgl. § 7 FamFG)92 hat den Charakter eines Antrags auf Einleitung eines Verfahrens (eingehender § 12 Rdn. 5 ff).93 Erfährt das Registergericht von einer bislang nicht eingetragenen, an sich aber anmeldepflichtigen Tatsache, muss es den Betroffenen mittels Zwangsgeldandrohung zur Anmeldung anhalten (§ 14 HGB i.V.m. § 388 Abs. 1 FamFG).94 Seit Juni 2017 können Anmeldungen in Handelsregistersachen nicht mehr unmittelbar beim Registergericht vorgenommen werden – was freilich zuvor schon selten war –, sondern nur noch bei einem Notar eingereicht werden, der sie nach einer Vorabprüfung (Rdn. 41 ff) an die zuständige Stelle bei Gericht weiterleitet (§ 378 Abs. 3 S. 2 FamFG).95 Davon abgesehen wird das Registergericht jedoch nur in den gesetzlich angeordneten Aus- 40 nahmefällen von Amts wegen tätig, was insbesondere die Löschung unzulässiger Eintragungen betrifft (§ 395 FamFG, Rdn. 60 ff), beispielsweise auch eine erloschene Firma (§ 31 Abs. 2). Dane-

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87 Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 23 f. 88 RegE zum FGG-ReformG, BT-Drucks. 16/6308, 285 f. 89 RegE zum FGG-ReformG, BT-Drucks. 16/6308, 286. 90 RegE zum FGG-ReformG, BT-Drucks. 16/6308, 285. 91 Vgl. BayObLGZ BeckRS 1974, 31369911. 92 Eingehend zu den Beteiligten im Antragsverfahren Krafka NZG 2009, 650 (651 ff) sowie Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 142 ff. 93 Vgl. BayObLGZ 1973, 158 (159 f); KG NJW-RR 1997, 1127; OLG Hamm NJW-RR 2002, 761; zu den Begriffen „Anmeldung“ und „Antrag“ im Handelsregisterverfahren s. auch OLG Frankfurt NZG 2015, 710 Rdn. 14. 94 Vgl. BGH NJW 1977, 1880; BayObLGZ 1970, 269 (277); eingehend auch Ammon DStR 1993, 1025 (1030 ff). 95 Vgl. die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 18/11636, 14; Krafka NZG 2017, 889 (892); zur persönlichen Zuständigkeit s. Eickelberg/Böttcher FGPrax 2017, 145 (146).

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ben sind etwa die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Kaufmanns amtsseitig einzutragen (§ 32; vgl. § 143 Abs. 1 S. 3), ebenso Angaben zu gerichtlich bestellten Organmitgliedern oder Liquidatoren (§§ 34 Abs. 4, 148 Abs. 2 HGB; § 266 Abs. 4 AktG; § 67 Abs. 4 GmbHG). b) Vorabprüfung durch einen Notar (§ 378 Abs. 3 S. 1 FamFG) 41

aa) Filter- und Entlastungsfunktion. Bereits traditionell kommt dem Notar96 in Registersachen die Aufgabe zu, neben der Identitätsprüfung des Antragstellers (§ 12 Rdn. 1)97 auch die eingereichten Anträge und Dokumente, sofern sie nicht – wie gewöhnlich98 – ohnehin von ihm selbst entworfen worden sind, zumindest oberflächlich auf Eintragungshindernisse zu überprüfen.99 Um diese Praxis auf eine solide Rechtsgrundlage zu stellen, sind Anmeldungen in Handelsregistersachen100 gem. § 378 Abs. 3 S. 1 FamFG mit Wirkung vom 9. Juni 2017 an (§ 493 Abs. 3 FamFG)101 „vor ihrer Einreichung für das Registergericht von einem Notar auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen“.102 Der Gesetzgeber erhofft sich durch die verbindliche Festlegung einer notariellen Vorabprüfung eine weitere Stärkung der schon bislang weitgehend praktizierten Filterund Entlastungsfunktion: „Durch die notarielle Vorabprüfung wird gewährleistet, dass Grundbuchämter und Registergerichte weitgehend rechtlich einwandfreie, sachgerecht formulierte und vollzugsfähige Anträge und Erklärungen erhalten. Der Notar ‚übersetzt‘ die Wünsche der Beteiligten in rechtsförmliche Anträge und Erklärungen und hält damit unzulässige, sachwidrige oder missverständliche Anträge und Erklärungen von den Registergerichten und Grundbuchämtern fern.“103

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bb) Bedeutung und Inhalt der Vorabprüfung. Unabhängig davon, ob der Notar die Anmeldung selbst entwirft oder eine „fremde“ Anmeldung nur beglaubigt, hat er sie stets auf ihre Eintragungsfähigkeit zu überprüfen.104 Bei § 378 Abs. 3 S. 1 FamFG handelt es sich um eine registerrechtliche Verfahrensvorschrift, so dass die „für das Registergericht“ vorgenommenen Prüfung allein im öffentlichen Interesse und nicht zugunsten Dritter erfolgt, für die auch keine besonderen Gebühren anfallen (vgl. Anmerkung (2) zu KV 22122 GNotKG).105 Der Notar ist daher nur gegenüber dem zuständigen Registergericht dazu verpflichtet, an dieses lediglich „sachgerecht abgefasste Anmeldungen“ weiterzuleiten (§ 378 Abs. 3 S. 2 FamFG). Eine etwaige Pflichtverletzung stellt daher allenfalls als Dienstvergehen dar, begründet aber keine Schadensersatzansprüche der Beteiligten gem. § 19 BNotO.106 Die Vornahme der Prüfung – nicht zwingend

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96 Zu den Anforderungen an dessen Qualifikation s. Krafka NZG 2017, 889 (890); BeckOK FamFG/Otto § 378 Rdn. 54 ff. 97 Vgl. Diehn/Rachlitz DNotZ 2017, 487 (488 f). 98 Vgl. Eickelberg/Böttcher FGPrax 2017, 145. 99 Vgl. BeckOK FamFG/Otto § 378 Rdn. 26. 100 Noch genauer zum sachlichen Anwendungsbereich Diehn/Rachlitz DNotZ 2017, 487 (494 f); Eickelberg/Böttcher FGPrax 2017, 145 (146); Krafka NZG 2017, 889 (890); s. zudem DNotI-Report 2017, 89 ff zum gleichfalls neuen § 15 Abs. 3 GBO. 101 Vgl. Krafka NZG 2017, 889: Zeitpunkt der Beurkundung. 102 Eingeführt durch Art. 4 Nr. 5 des Gesetzes zur Neuordnung der Aufbewahrung von Notariatsunterlagen und zur Einrichtung des Elektronischen Urkundenarchivs bei der Bundesnotarkammer sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 1. Juni 2017, BGBl. I 1396; Zimmer NJW 2017, 1909 (1913) sieht darin allerdings eine Erweiterung der Aufgaben des Notars; teils kritisch auch Krafka NZG 2017, 889, wenngleich mit positiver „Gesamtbewertung“, ebenda S. 893. 103 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE des Neuordnungsgesetzes, BT-Drucks. 18/10607, 106. 104 Zum „registerfähigen Inhalt“ vgl. BeckOK FamFG/Otto § 378 Rdn. 43 ff. 105 Ausführlich zur kostenrechtlichen Behandlung Diehn/Rachlitz DNotZ 2017, 487 (498 ff). 106 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE des Neuordnungsgesetzes, BT-Drucks. 18/10607, 109; Eickelberg/Böttcher FGPrax 2017, 145 (146); zweifelnd Zimmer NJW 2017, 1909 (1913).

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ein positives Prüfungsergebnis107 – durch den Notar ist formelle Voraussetzung für den Fortgang des Eintragungsverfahrens,108 beschränkt sich aber auf die Vollständigkeit und die sachgerechte Formulierung der Anmeldung selbst (vgl. § 12 Rdn. 9 ff).109 Daher sind „außerhalb liegende Umstände“ nicht Gegenstand und bleiben dem Registergericht überlassen, weshalb der Notar etwa auch nicht in das Handelsregister Einsicht nehmen muss.110 Erst recht prüft er – ebenso wenig wie das Gericht selbst (Rdn. 55) – die Anmeldung nicht auf ihre Zweckmäßigkeit.111 cc) Dokumentation der Prüfung. Damit das Registergericht sogleich erkennen kann, 43 dass die ihm vorliegende Anmeldung zuvor112 durch einen Notar geprüft worden ist, hat sie dieser mit einem Prüfvermerk zu versehen, wenn nicht bereits eine Niederschrift gem. §§ 8 ff BeurkG erstellt worden ist.113 Genaue Vorgaben, wie die Dokumentation seitens des Notars auszusehen hat, macht das Gesetz nicht;114 in jedem Fall aber muss er die Frage der Eintragungsfähigkeit entweder positiv oder negativ beantworten.115 Hält der Notar die Anmeldung für nicht eintragungsfähig, wird er die Beteiligten gewöhnlich darauf hinweisen und eine entsprechende Änderung der Anmeldung anregen; er kann diese aber nicht erzwingen. Sollte der Antragsteller auf seiner Fassung der Anmeldung bestehen, muss der Notar sie gleichwohl beim Registergericht einreichen und darf dies nicht ablehnen (vgl. § 15 BNotO).116 Etwaige Bedenken muss er andererseits in dem nur für das Registergericht vorgesehenen Prüfvermerk darlegen.117 dd) Keine Bindung des Registergerichts. Das Registergericht ist in seiner eigenen Prü- 44 fungskompetenz durch die Vorabprüfung des Notars nicht eingeschränkt und insbesondere nicht an deren Ergebnis gebunden. Daher kann eine Eintragung auch dann erfolgen, wenn der erforderliche Prüfvermerk des Notars die Eintragungsfähigkeit der Anmeldung verneint, das Registergericht die Eintragungsfähigkeit abweichend davon aber bejaht. Ebenso kann das Registergericht eine Anmeldung zurückweisen oder eine Zwischenverfügung erlassen (§ 382 Abs. 4 FamFG, s. auch Rdn. 73 ff), wenn es die Eintragungsfähigkeit verneint, obwohl der Notar einen positiven Prüfvermerk erstellt hat.118

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107 Diehn/Rachlitz DNotZ 2017, 487 (493). 108 Krafka NZG 2017, 889 (891). 109 Diehn/Rachlitz DNotZ 2017, 487 (495 f); Eickelberg/Böttcher FGPrax 2017, 145 (147); BeckOK FamFG/Otto § 378 Rdn. 41 f; etwas weiter Krafka NZG 2017, 889 (891): einschließlich aller mit der Anmeldung verbundenen Erklärungen. 110 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE des Neuordnungsgesetzes, BT-Drucks. 18/10607, 109. 111 BeckOK FamFG/Otto § 378 Rdn. 40. 112 Krafka NZG 2017, 889 (892): unmittelbar vor Einreichung, aber auch bereits „weit im Voraus“. 113 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE des Neuordnungsgesetzes, BT-Drucks. 18/10607, 109 f; BeckOK FamFG/Otto § 378 Rdn. 63 ff; eingehend auch OLG Schleswig DNotZ 2017, 862 Rdn. 8 ff, zum insoweit gleichlautenden neuen § 15 Abs. 3 GBO, sowie die Anm. von Rachlitz, ebenda 867 ff; s. auch Eickelberg/Böttcher FGPrax 2017, 145 (147). 114 Vgl. OLG Schleswig DNotZ 2017, 862 Rdn. 14; Diehn/Rachlitz DNotZ 2017, 487 (497); generell gegen eine Vermerkpflicht Zimmer NJW 2017, 1909 (1912): „selbstverständliche“ Wahrnehmung einer Dienstpflicht. 115 BeckOK FamFG/Otto § 378 Rdn. 61, Formulierungsvorschläge ebenda Rdn. 67 ff; weitere „Gestaltungsmöglichkeiten“ auch bei Krafka NZG 2017, 889 (892). 116 Krafka NZG 2017, 889 (892). 117 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE des Neuordnungsgesetzes, BT-Drucks. 18/10607, 110; vgl. Eickelberg/Böttcher FGPrax 2017, 145 (147). 118 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE des Neuordnungsgesetzes, BT-Drucks. 18/10607, 110.

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§ 8 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

c) Prüfung der Anmeldung durch das Registergericht 45

aa) Formelle Prüfung. Das Registergericht ist zunächst verpflichtet, die Anmeldung in formeller Hinsicht zu prüfen.119 Dies folgt bereits aus der allgemeinen Pflicht, ein ordnungsgemäßes Verfahren einzuhalten.120 Das Gericht hat deshalb seine eigene sachliche und örtliche Zuständigkeit (Rdn. 33 f) zu prüfen, ferner, dass die Anmeldung gem. § 12 ordnungsgemäß ist hinsichtlich der Berechtigung des Antragstellers, insbesondere seiner Identität (§ 12 Rdn. 1), Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit und einer etwaigen Vertretungsmacht, sowie hinsichtlich der Einhaltung der öffentlich beglaubigten Form121 und des Einreichens der erforderlichen Dokumente.122 Teil der formellen Prüfung ist es schließlich auch, die Eintragungsfähigkeit der angemeldeten Tatsachen zu überprüfen (Rdn. 12),123 da verneinendenfalls ihre Eintragung schon an dieser Stelle abgelehnt werden muss.124

bb) Materielle Prüfung. Dass das Registergericht darüber hinaus auch zu einer materiellen Prüfung der angemeldeten Eintragung gleichermaßen berechtigt und verpflichtet ist,125 wird als solches heute praktisch nicht mehr angezweifelt.126 Wohl aber besteht Uneinigkeit hinsichtlich verschiedener Detailfragen, insbesondere was die Art und Weise der Prüfung betrifft.127 Die rechtliche Grundlage der registergerichtlichen Prüfungstätigkeit ist nicht in einer ein47 zelnen Norm zu sehen, etwa dem den Amtsermittlungsgrundsatz enthaltenden § 26 FamFG, sondern in Anknüpfung an die Publizitätsfunktion des Handelsregisters (Rdn. 9) in der Stellung des Registergerichts als dessen Hüter.128 Insoweit hat bereits das RG in bis heute vielfach wiederholter Formulierung festgestellt: „Denn er [der Rechtspfleger] hat darüber zu wachen, daß Erklärungen von Firmeninhabern, die den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechen oder aus sonstigen Gründen unwirksam sind und der tatsächlichen Rechtslage widerstreiten, nicht Aufnahme in das Handelsregister und mit amtlicher Hilfe öffentliche Verbreitung finden.“129 Der BGH130 sowie die Instanzgerichte131 teilen diese Ansicht bis heute, üblicherweise auch samt der dafür vorgebrachten Begründung.

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119 BGH NJW-RR 2011, 1184 Rdn. 10; BayObLGZ 1981, 266 (269); BayObLGZ 1991, 337 (340) = NJW-RR 1992, 295; BayObLGZ 1991, 371 (374) = DNotZ 1992, 533; OLG Hamburg OLGZ 1984, 307 (310) = VersR 1984, 1081 m.w.N.; KG NJW-RR 1997, 1127 (1128); BeckRS 2012, 11642; vgl. BGH NJW 1977, 1880; RGZ 140, 174 (180 f); OLG Köln NJW 1992, 1048; OLG Hamm NJW-RR 2002, 761. 120 Ebenso Staub/Koch § 8 Rdn. 79; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 57; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 133. 121 Vgl. OLG München NJW-RR 2016, 1511, hinsichtlich einer Vollmachtsurkunde. 122 Detaillierte Aufstellung bei Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 155 sowie Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 134. 123 BayObLGZ 1981, 266 (269); BayObLGZ 1991, 337 (340) = NJW-RR 1992, 295; BayObLGZ 1991, 371 (374) = DNotZ 1992, 533; Staub/Koch § 8 Rdn. 79; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 57; BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 134; vgl. RGZ 127, 153 (156). 124 RGZ 85, 138 (141). 125 BGHZ 84, 285 (287) = NJW 1983, 222; BGHZ 113, 335 (351) = NJW 1991, 1754; BGH NJW-RR 2011, 1184 Rdn. 10; RGZ 127, 153 (156); 140, 174 (180 f); BayObLGZ 1991, 337 (340) = NJW-RR 1992, 295; BayObLGZ 1991, 371 (374) = DNotZ 1992, 533; KG NJW-RR 1997, 1127 (1128). 126 Baumbach/Hopt/Hopt § 8 Rdn. 8; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 60; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 132 und 137; Staub/Koch § 8 Rdn. 93. 127 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 902 (903). 128 Wie hier Staub/Koch § 8 Rdn. 81 f; BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 35; offengelassen von Baumbach/Hopt/Hopt § 8 Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 8 Rdn. 23; unklar Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 136. 129 RGZ 127, 153 (156); 140, 174 (180 f), zum Genossenschaftsregister. 130 Fast wörtliche Wiedergabe bei BGHZ 84, 285 (287) = NJW 1983, 222. 131 BayObLGZ 1981, 266 (269); 1991, 337 (340) = NJW-RR 1992, 295; BayObLGZ 1991, 371 (374) = DNotZ 1992, 533; KG NJW-RR 1997, 1127 (1128); FGPrax 2012, 122 (123); OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 902 (903); OLG München DNotZ 2009, 474; vgl. OLG Köln MittRhNotK 1989, 274; OLG Hamm NJW-RR 1993, 807 (809).

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Eine andere Frage, die vom Gesetz nicht beantwortet wird und mit der man sich generell 48 schwerer tut, geht dahin, in welchem Umfang und mit welcher Intensität das Registergericht prüfen darf und soll. Allerdings hat der historische Gesetzgeber einen gewissen Fingerzeig gegeben, aus dem sich letzten Endes die heute geltende Bewertung entwickelt hat. So hieß es damals: „Eine weitergehende Vorschrift [als der Nachweis durch öffentliche Urkunden gem. § 12 Abs. 2 S. 2 aF] ist weder notwendig noch durchführbar; denn wenn sich nicht besondere Zweifel und Anstände ergeben, wird sich der Registerrichter im Allgemeinen mit den Erklärungen der gehörig legitimierten Betheiligten begnügen müssen; er hat beispielsweise, wenn die Eintragung einer neuen Firma oder der Verlegung des Sitzes des Geschäfts nachgesucht wird, in Ermangelung besonderer Umstände nicht nachzuforschen, ob der Anmeldende in der That das Geschäft eröffnet oder verlegt hat.“132 In diesem Sinne haben einige Gerichte angenommen, mit der Anmeldung zum Handelsregister sei zugleich eine Glaubhaftmachung der einzutragenden Tatsache verbunden, so dass das Registergericht auf ihre inhaltliche Richtigkeit vertrauen dürfe und diese im Regelfall nicht mehr selbst prüfen müsse.133 Zur beweisrechtlichen Bedeutung eingetragener Tatsachen Rdn. 32. In diesem Zusammenhang wird zuweilen überlegt, bei der Prüfungsintensität zwischen de- 49 klaratorischen und konstitutiven Eintragungen (Rdn. 30 f) zu differenzieren134 und dem Registergericht bei letzteren eine größere Sorgfalt abzuverlangen, da dort erst mit der Eintragung die jeweilige Rechtswirkung erzeugt wird und dem Eintragungsverfahren daher potentiell größeres Gewicht zukommt.135 Reflektiert wird dies von der Zuständigkeitsregelung in § 17 Nr. 1 RPflG, welche die im Wesentlichen konstitutiven Eintragungen im Bereich der Kapitalgesellschaften (Rdn. 15 f) dem Richter vorbehält. Gegen eine Differenzierung spricht auf der anderen Seite, dass dem Registergericht unabhängig vom Typ der Eintragung stets dieselbe Pflicht obliegt, unrichtige Eintragungen in das Handelsregister zu verhindern.136 Daran orientieren sich nicht zuletzt auch diejenigen Entscheidungen, die eine Differenzierung vornehmen. Vor allem aber ist praktisch nicht recht vorstellbar, wie eine jeweils unterschiedliche Prüfung auszusehen hätte bzw. worin der rechtserhebliche Unterschied zwischen dem „Vorliegen tatbestandlicher Voraussetzungen“ einer konstitutiv einzutragenden Tatsache und der „Wahrheit“ einer nur noch deklaratorisch einzutragenden Tatsache liegen soll.137 Wichtiger erscheint indes, dass sich aus den hier einschlägigen Vorschriften der HRV ein 50 klarer Auftrag an das Registergericht ablesen lässt, das Eintragungsverfahren so effizient und zügig wie möglich abzuwickeln – nur so erklärt sich etwa die gleich dreimalige Verwendung des Wortes „unverzüglich“ in § 25 Abs. 1 S. 2 und 3. Jüngere Gesetzesnovellen wie das Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz (sic!) und die mit dem EHUG umgesetzte Digitalisierung (Rdn. 4) zielten in ebendiese Richtung. Daraus ergibt sich zwanglos, dass gerade auch die materielle Prüfung seitens des Registergerichts nicht als unnötiger Hemmschuh wirken darf. Dementsprechend hat schon das RG konstatiert, es ginge dabei um die Anwendung „einfacher und klarer Vorschriften“, nicht hingegen um die Erörterung „verwickelter

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132 Denkschrift zum HGB 1897, 27 f. 133 BayObLGZ 1973, 158 (159); 1982, 198 (202): im Zuge der Anmeldepflicht gesetzlich verlangte „Garantieerklärung“ der Anmeldenden, verworfen allerdings von BGHZ 116, 190 (198) = NJW 1992, 975; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 233 (234): Vermutungswirkung; NZG 2015, 1161 Rdn. 11; vgl. RGZ 41, 19 (22); OLG Hamm NJW-RR 2002, 761. 134 Vgl. RGZ 148, 175 (187); BayObLGZ 1982, 198 (202); OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 233 (234); aA OLG München DNotZ 2009, 474. 135 In diese Richtung mit eingehender Begründung Staub/Koch § 8 Rdn. 88 ff; s. auch Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 8 Rdn. 23a; gegen eine Unterscheidung MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 59. 136 Daher gegen eine Differenzierung OLG München DNotZ 2009, 474; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 138. 137 Gegenüberstellung bei KG NJW-RR 1997, 1127 (1128); vgl. OLG Hamm DNotZ 2001, 959 (961).

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Rechtsverhältnisse oder zweifelhafter Rechtsfragen“.138 Der BGH hat vor nicht allzu langer Zeit zu Recht sekundiert, durch ein derartiges Vorgehen „würden die Registergerichte überlastet und es bestünde die Gefahr, dass Handelsregistereintragungen auf unangemessene Zeit blockiert würden“.139 Daher muss die materielle Prüfung zwar eine „Sichtkontrolle“ im Sinne eines inhaltlichen 51 Abgleichs der vorgelegten Dokumente mit der auf ihrer Grundlage beantragten Eintragung beinhalten,140 es ist jedoch keine anlassunabhängige Richtigkeitsprüfung formell einwandfreier Unterlagen vorzunehmen.141 Vielmehr besteht im Kern Einigkeit darüber, dass im Rahmen der materiellen Prüfung eine Pflicht zur Amtsermittlung nach §§ 26, 382 FamFG nur dann besteht, wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit der zur Eintragung angemeldeten Erklärungen oder an der Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen vorliegen.142 Es ist insofern auch zu beachten, dass der Umfang der Ermittlungstätigkeit grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Registergerichts steht, vom Beschwerdegericht aber durchaus überprüfbar ist (zum Beschwerdeverfahren Rdn. 77 ff), ob das vorinstanzliche Gericht die Grenzen seines Ermessens überschritten und insbesondere ohne berechtigten Grund inhaltliche Bedenken gegen eine Eintragung erhoben hat.143 Sofern die zur Eintragung angemeldete Tatsache nämlich eintragungsfähig ist, hat der Anmeldende grundsätzlich einen Anspruch auf Eintragung (§ 23 S. 1 HRV), über den das Registergericht zumal unverzüglich entscheiden muss (§ 25 Abs. 1 S. 2 HRV).144 Die Erfüllung dieses Auftrags darf das Gericht daher nicht dadurch praktisch einschränken, dass es auch dort Prüfungen vornimmt und detaillierte Nachweise verlangt, wo keine konkreten Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten bestehen.145 So ist es dem Gericht etwa auch verwehrt, Eintragungen nur deshalb zu versagen, weil es sie für unzweckmäßig oder redaktionell misslungen hält.146 Die gewerberechtliche Zulässigkeit des betroffenen Unternehmens schließlich geht das Registergericht schon gar nichts an (§ 7 Rdn. 6 f).147 52

cc) Zeitpunkt. Im Hinblick auf die Aufgabe des Registergerichts, unrichtige Eintragungen im Handelsregister zu vermeiden, müssen die im Einzelfall jeweils notwendigen formellen und materiellen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Eintragung vorliegen und noch nicht zwingend bei der ihr vorausgehenden Anmeldung, auch wenn hier freilich bereits die Prüfung stattfindet. Etwaig fehlende Unterlagen etc. können daher prinzipiell noch nachgereicht werden und es kann beispielsweise ein bislang ausstehender Beschluss noch gefasst werden. Im Handelsregis-

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138 RGZ 127, 153 (158). 139 BGH NJW-RR 2011, 1184 Rdn. 10. 140 Vgl. BGH NJW 1977, 1879 f; OLG Hamm NJW-RR 2002, 761; KG BeckRS 2012, 11642; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 61; BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 37: „eine Art Schlüssigkeitsprüfung“; Staub/Koch § 8 Rdn. 86 und Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 140: Untersuchung auf „Plausibilität“. 141 RGZ 140, 174 (181), zum Genossenschaftsregister; vgl. OLG München NZG 2010, 515 (516): keine Suche nach „verborgenen Nichtigkeitsgründen“; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 62. 142 BGH NJW-RR 2011, 1184 Rdn. 10; NJW 1977, 1880; RGZ 140, 174 (181); BayObLGZ 1973, 158 (159); 1981, 266 (269); 1991, 337 (340) = NJW-RR 1992, 295; BayObLGZ 1991, 371 (374) = DNotZ 1992, 533; OLG Hamburg OLGZ 1984, 307 (310); OLG Hamm NJW-RR 1993, 807 (809); OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 233 (234); NJW-RR 2001, 902 (903); NZG 2015, 1161 Rdn. 11; OLG München DNotZ 2009, 474; NJW-RR 2009, 1122 (1123); KG FGPrax 2012, 122 (123); NZG 2016, 836 Rdn. 9; MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 64. 143 BGH NJW-RR 2011, 1184 Rdn. 11; vgl. MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 59. 144 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 63. 145 BGHZ 113, 335 (352) = NJW 1991, 1754. 146 BayObLGZ 1992, 318 (322) = NJW-RR 1993, 494; OLG Köln NJW 1992, 1048, zum Vereinsregister; vgl. MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 66; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 8 Rdn. 23c; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Schaub § 8 Rdn. 142 ff. 147 Vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 84.

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ter wird dementsprechend der Zeitpunkt der Eintragung der betreffenden Tatsache und ggf. derjenige eines Beschlusses vermerkt, nicht jedoch derjenige der Anmeldung.148 dd) Einzelfälle. Angesichts der großen Zahl eintragungsfähiger und teils auch anmelde- 53 pflichtiger Tatsachen kommen in der Praxis gleichermaßen viele Prüfungsgegenstände in Betracht.149 Einen Schwerpunkt in der einschlägigen Rechtsprechung bildet die Untersuchung von Beschlüssen der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung und von Gesellschaftsverträgen.150 Sind sie nicht ordnungsgemäß zustande gekommen oder aus anderen Gründen unwirksam, dürfen sie nicht eingetragen werden.151 Im Einzelnen: – Bei sämtlichen Gesellschafterbeschlüssen ist darauf zu achten, dass sie ordnungsgemäß gefasst worden sind und insbesondere die beschlussfassenden Personen tatsächlich Gesellschafter des betreffenden Unternehmens152 und zur Stimmabgabe berechtigt sind.153 Wird etwa dem Registergericht der Beschluss eines Alleingesellschafters vorgelegt, dessen Gesellschafterstellung aus der jährlich vorzulegenden Liste der Gesellschafter (§ 40 GmbHG) nicht hervorgeht, muss es prüfen, ob die allein beschließende Person Gesellschaftereigenschaft besitzt154 bzw. eine wirksame Bevollmächtigung erfolgt ist.155 – Im Fall der Anmeldung der Gründung einer GmbH (§§ 7, 9c GmbHG)156 oder einer Erhöhung ihres satzungsmäßigen Stammkapitals (§ 55 GmbHG) sind alle formellen und materiellen Eintragungsvoraussetzungen zu prüfen, wozu auch die Aufbringung des verlautbarten Stammkapitals einschließlich der inhaltlichen Richtigkeit der dazu abgegebenen Versicherungen gehört.157 – Wird eine Satzungsänderung (vorrangig gem. §§ 53, 54 GmbHG) zur Eintragung angemeldet, so hat das Registergericht aufgrund der eingereichten Unterlagen neben der Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung zu prüfen, ob die gesetz- und satzungsmäßigen Voraussetzungen für eine wirksame Satzungsänderung in formeller und materieller Hinsicht gegeben sind.158 Die bei der Anmeldung einzureichende Satzung ist daraufhin zu überprüfen, ob – ohne weiteres erkennbare159 – Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe vorliegen, die der Eintragung entgegenstehen.160 Etwaige Widersprüche zwischen geänderten und stehengebliebenen Bestimmungen in den für Nichtgesellschafter relevanten Teilen müssen gerügt werden. Werden die Widersprüche trotz der Beanstandung nicht bereinigt, dann ist die Anmeldung zurückzuweisen.161 – Nichts anderes gilt für Beschlüsse über die Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung ihrer Vertretungsbefugnis (§ 39 Abs. 1 GmbHG).162 Anlass für eine sorgfältige Prüfung gibt es etwa dann, wenn zuvor in kurzen Abständen sich diametral wi-

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148 OLG Hamm NJW-RR 2002, 761 f; bestätigt in FGPrax 2007, 186 (187); vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 95; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 147 ff. 149 Vgl. etwa die umfassenden Darstellungen bei Staub/Koch § 8 Rdn. 96 ff und Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 150 ff. 150 BayObLGZ 1991, 337 (340) = NJW-RR 1992, 295; BayObLGZ 1991, 371 (374) = DNotZ 1992, 533. 151 RGZ 140, 174 (180 f); 148, 175 (187); OLG Hamm NJW-RR 2002, 761; KG BeckRS 2012, 11642. 152 OLG Köln MittRhNotK 1989, 274; KG NJW-RR 1997, 1127 (1128); vgl. OLG München NJW-RR 2009, 1122 (1123). 153 OLG Hamm DNotZ 2001, 959 (961). 154 OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 902 (903). 155 OLG München NZG 2010, 515 (516). 156 Eingehend dazu Ammon DStR 1995, 1311 ff. 157 BGHZ 113, 335 (351) = NJW 1991, 1754. 158 BayObLGZ 1992, 318 (322) = NJW-RR 1993, 494; KG NJW-RR 1997, 1127 (1128). 159 Vgl. OLG München NZG 2010, 515 (516). 160 OLG Köln NJW 1992, 1048, zum Vereinsregister. 161 BayObLGZ 1992, 318 (322) = NJW-RR 1993, 494. 162 OLG Hamm DNotZ 2001, 959 (961); KG NZG 2006, 718; vgl. KG NZG 2016, 836.

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dersprechende Geschäftsführerbestellungen und -abberufungen angemeldet und eingetragen worden sind.163 Wird die Anmeldung auf eine Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer gestützt, so hat das Registergericht zwar bei einer aus wichtigen Gründen erklärten Niederlegung nicht abschließend einen etwaigen Streit über das Vorliegen und das objektive Durchgreifen dieser Gründe zu entscheiden. Die Eintragung ist aber abzulehnen, wenn die Amtsniederlegung offensichtlich unwirksam ist.164 Eine eingehende Überprüfung ist auch dann angezeigt, wenn die für die Geschäftsführerbestellung zugrundegelegte Gesellschafterliste nach Angabe des beteiligten Notars eine Falschbeurkundung unter Missbrauch eines ihm entwendeten Siegels darstellt.165 Bestehen bei der Kündigung eines Unternehmensvertrags aus wichtigem Grunde (§ 297 AktG) Anhaltspunkte für das Fehlen eines derartigen Grundes, hat das Gericht auch insoweit in die Prüfung der materiellen Richtigkeit der Anmeldung einzutreten.166

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Ist ein Beschluss dagegen nur anfechtbar und nicht innerhalb der Frist tatsächlich angefochten worden, ist es nicht Sache des Registergerichts, eine eigene rechtliche Würdigung vorzunehmen oder gar die Eintragung zu versagen.167 Ebenso wenig hat das Gericht lediglich aus seiner Sicht unzweckmäßige Vertrags- oder Satzungsänderungen zu rügen bzw. solche Bestandteile, die nur gesellschaftsinterne Bedeutung haben und somit für außenstehende Dritte keine Wirkungen zeitigen.168 Es ist nach mittlerweile vorherrschender Ansicht ebenfalls nicht Aufgabe des Registergerichts, die Eintragung eines Nicht-EU-Ausländers als Geschäftsführer einer GmbH (vgl. § 4a GmbHG) von der positiv beschiedenen Prüfung abhängig zu machen, dass er jederzeit legal in die Bundesrepublik Deutschland einreisen kann.169

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3. Löschung von Registereinträgen. Gleichsam als Kehrseite der Eintragung von Tatsachen in das Handelsregister sehen die §§ 393 ff FamFG (vormals §§ 141 ff FGG)170 verschiedene Tatbestände der Löschung vorhandener Registereintragungen vor.171 Das Verhältnis zwischen den einzelnen Vorschriften ist bei der praktischen Anwendung im Einzelfall nicht immer leicht zu durchschauen. Die Löschung wird regelmäßig auf Antrag der dazu jeweils Berechtigten aber ggf. auch von Amts wegen erfolgen. „Technisch“ wird die betroffene Eintragung allerdings nicht entfernt, sondern es wird die Löschung – ebenso wie sonstige Änderungen – selbst wiederum als Eintragung mit dem entsprechenden Vermerk vollzogen (vgl. § 395 Abs. 1 S. 2 FamFG; §§ 16, 19 HRV), um den Löschvorgang im Register für Dritte nachvollziehbar zu machen.172

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a) Löschung einer Firma (§ 393 FamFG). Erlischt die Firma eines Kaufmanns, weil er sein Handelsgeschäft endgültig eingestellt hat (§ 1 Rdn. 84 f), hat er dies selbst zur Eintragung ins

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163 OLG München NJW-RR 2009, 1122 (1123). 164 BayObLGZ 1981, 266 (269). 165 KG FGPrax 2012, 122 (123). 166 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 233 (234); OLG München DNotZ 2009, 474. 167 OLG Frankfurt FGPrax 2009, 81 (82); OLG Stuttgart NZG 2011, 1301 (1302); vgl. BayObLGZ 1992, 318 (322) = NJW-RR 1993, 494. 168 BayObLGZ 1992, 318 (322) = NJW-RR 1993, 494; OLG Köln NJW 1992, 1048. 169 OLG Düsseldorf NZG 2009, 678 (679); OLG München NJW-RR 2010, 338 (339); im Anschluss an diese Entscheidungen Aufgabe der entgegenstehenden Rechtsansicht von OLG Zweibrücken FGPrax 2010, 310 f; vgl. OLG Dresden NZG 2003, 628 (629 f). 170 Zum Verhältnis der neuen Vorschriften des FamFG zu den alten des FGG vgl. RegE FGG-ReformG, BT-Drucks. 16/6308, 288 f. 171 S. zum Ganzen auch Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 422 ff sowie BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 41 ff. 172 Vgl. BGH NJW 2015, 2116 Rdn. 20.

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Handelsregister anzumelden (§ 31 Abs. 2 S. 1) und kann dazu auch mit einem Zwangsgeld angehalten werden (§ 14). Ist dieser Weg nicht gangbar, kann die Eintragung der Löschung hilfsweise von Amts wegen erfolgen (§ 31 Abs. 2 S. 2 HGB, § 393 Abs. 1 FamFG; s. dazu § 31 Rdn. 22).173 b) Löschung vermögensloser Gesellschaften (§ 394 FamFG). Eine AG, KGaA, GmbH 57 oder Genossenschaft, die kein Vermögen besitzt, kann von Amts wegen oder auf Antrag der Finanzbehörde oder der berufsständischen Organe gelöscht werden. Sie ist von Amts wegen zu löschen, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft durchgeführt worden ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen besitzt (§ 394 Abs. 1 FamFG, zuvor § 141a Abs. 1 FGG, vgl. § 2 Abs. 1 LöschG a.F.). Dies gilt entsprechend für oHG und KG, bei denen keiner der persönlich haftenden Gesellschafter eine natürliche Person ist, wenn sowohl die Gesellschaft selbst als auch der persönlich haftende Gesellschafter vermögenslos ist (§ 394 Abs. 4 S. 1 und 2 FamFG). Zweck der Regelung ist es, „lebensunfähige Unternehmen aus dem Rechtsleben auszuschalten“ und Gläubiger vor Schaden zu bewahren, der durch Aufnahme von Geschäftsbeziehungen zu einer Gesellschaft entstehen kann, die mangels Aktiva nur noch „ein Scheindasein“ führt.174 Den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft ist zunächst die Löschungsabsicht unter Benennung einer angemessenen Widerspruchsfrist bekanntzugeben (§ 394 Abs. 2 S. 1 FamFG).175 Die Löschung darf nur erfolgen, wenn kein Widerspruch erhoben oder wenn der den Widerspruch zurückweisende Beschluss rechtskräftig geworden ist (§ 394 Abs. 3 i.V.m. § 393 Abs. 5 FamFG). Auch sind die berufsständischen Organe anzuhören (§ 394 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 380 FamFG). Sachliche Voraussetzung ist die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft im Zeitpunkt der Lö- 58 schungsanordnung,176 was erst dann der Fall ist, wenn keinerlei Vermögenswerte mehr vorhanden sind, die sich bei kaufmännischer Betrachtungsweise als Aktivposten in die Bilanz aufnehmen lassen.177 Während dies etwa für nicht vollstreckbare Forderungen und dergleichen wertlose Aktiva gilt,178 können trotz Überschuldung schon in einem „verschwindend geringen“ Vermögen verteilungsfähige Werte liegen.179 Wegen der schwerwiegenden Folgen der Amtslöschung sind die Voraussetzungen für die Annahme einer Vermögenslosigkeit besonders genau und gewissenhaft zu prüfen.180 Das Registergericht darf seine Schlussfolgerungen deshalb nicht allein auf das Zahlungsverhalten der Gesellschaft im Geschäftsverkehr stützen,181 etwa auf vorhandene Schulden oder eine „fehlende Zahlungsmoral“. Ebenso wenig genügt die unterlassene Darlegung noch vorhandenen Vermögens seitens der Unternehmensvertreter. Das Gericht muss sich vielmehr selbst durch eigene Ermittlungen (vgl. § 26 FamFG) positiv von der Vermögenslosigkeit überzeugen.182 Wird im Zuge dessen beispielsweise festgestellt, dass das Unternehmen Aktivprozesse vermögensrechtlicher Art führt, ist dies zumindest ein Indiz für existierende Vermögenswerte, deren gerichtliche Realisierung für die Gesellschaft offenbar lohnend ist.183

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173 BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 42. 174 BayObLGZ 1995, 9 (12) = NJW-RR 1995, 612; OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 134; NZG 2013, 108 (110). 175 Nicht bei unbekanntem Aufenthalt der gesetzlichen Vertreter, vgl. dazu KG NJW-RR 2004, 1555 f; BeckOK-HGB/Müther § 8 Rdn. 44. 176 OLG Schleswig NJW-RR 2001, 30 (31); OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 134. 177 BayObLGZ 1995, 9 (12) = NJW-RR 1995, 612; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 870; NZG 2013, 108 (109 f); OLG Frankfurt FGPrax 2006, 83. 178 Vgl. BGH NJW 2015, 952 Rdn. 19. 179 OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 870; FGPrax 2011, 134; NZG 2013, 108 (110); OLG Frankfurt FGPrax 2006, 83. 180 BayObLGZ 1995, 9 (12) = NJW-RR 1995, 612; OLG München NZG 2013, 188; OLG Düsseldorf RNotZ 2016, 331. 181 OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 870; OLG Frankfurt FGPrax 2006, 83 f. 182 OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 134; NZG 2013, 108 (109). 183 BayObLGZ 1995, 9 (12) = NJW-RR 1995, 612.

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Wird nach vollzogener Löschung der Gesellschaft im Handelsregister doch noch Vermögen aufgefunden, kommt ggf. eine Löschung der Löschungseintragung gem. § 395 Abs. 1 FamFG in Betracht, wenn die Eintragung auf einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften beruht, beispielsweise eine Löschung vor Ablauf der Widerrufsfrist (§ 394 Abs. 2 S. 1 FamFG)184 oder eine fehlende Bescheidung des Widerrufs (§ 394 Abs. 3 i.V.m. § 393 Abs. 3 S. 1 FamFG).185 Die insofern begrenzte Möglichkeit zur Amtslöschung einer Löschungseintragung beruht darauf, dass der Löschung selbst ein befristetes Widerspruchsverfahren vorgeschaltet ist, das im Nachhinein nicht unterlaufen werden darf. Dies aber wäre der Fall, wenn die betroffene Gesellschaft, die zunächst von der Erhebung eines Widerspruchs abgesehen hat, nach Eintragung der Löschung ohne zeitliche Befristung im Amtslöschungsverfahren gem. § 395 FamFG geltend machen könnte, dass die sachlichen Voraussetzungen einer bereits in das Handelsregister eingetragenen Löschung von Anfang an nicht vorgelegen haben. Vielmehr kann dann, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das Registergericht die Löschung in das Handelsregister eingetragen hat, weil es irrtümlich von der Vermögenslosigkeit der betroffenen Gesellschaft ausgegangen ist, lediglich eine Nachtragsliquidation (§ 66 Abs. 5 GmbHG) bzw. Nachtragsabwicklung (§ 264 Abs. 2 AktG) stattfinden.186

c) Löschung unzulässiger Eintragungen (§ 395FamFG). Das Registergericht kann eine Eintragung auch von Amts wegen oder auf Antrag der berufsständischen Organe löschen, wenn sie wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist (§ 395 Abs. 1 FamFG).187 Dies erfasst im Ausgangspunkt gleichermaßen sachlich- wie verfahrensrechtliche Unzulänglichkeiten. Unter die sachlich-rechtlichen Mängel wiederum fallen von vornherein nicht eintragungsfähige Tatsachen (Rdn. 13), aber auch durchaus eintragungsfähige Tatsachen, die jedoch inhaltlich falsch sind.188 Wie bei der Löschung wegen Vermögenslosigkeit (§ 394 FamFG) hat das Gericht den Beteiligten von der beabsichtigten Löschung zu benachrichtigen und ihm zugleich eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs zu bestimmen (§ 395 Abs. 2 S. 1 FamFG) sowie den Ausgang eines etwaigen Widerspruchsverfahrens abzuwarten (§ 395 Abs. 3 i.V.m. § 393 Abs. 3 bis 5 FamFG). Der im Vergleich zu den übrigen Löschungsvorschriften allgemeiner gefasste Tatbestand des § 395 FamFG (früher § 142 FGG) hat seit jeher erhebliche praktische Bedeutung. Seine knappe Fassung bedarf freilich der Ergänzung in mehrerlei Richtung. Zunächst ist der vermeintlich „weite Mangelbegriff“ dahingehend einzuschränken, dass 61 zwischen konstitutiven (rechtsbegründenden) und deklaratorischen (rechtsbekundenden) Eintragungen (Rdn. 30 f) unterschieden werden muss: bei konstitutiven Eintragungen kann zwar bereits ein Mangel des Eintragungsverfahrens die Zulässigkeit der Eintragung in Frage stellen, weil dann die Voraussetzung für die Rechtsänderung fehlt.189 Bei deklaratorischen Eintragungen dagegen rechtfertigt ein Mangel des Eintragungsverfahrens die Amtslöschung nur, wenn die Eintragung auch sachlich unrichtig ist. Hintergrund ist die Überlegung, dass es nicht Aufgabe des Registergerichts sein kann, eine bereits unabhängig von der Registereintragung wirksam

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184 Vgl. OLG Schleswig NJW-RR 2001, 30 (31). 185 Vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 825 (826). 186 Geradezu „schulmäßig“ zum Ganzen OLG Düsseldorf RNotZ 2016, 331 ff; s. daneben auch OLG Hamm NJW-RR 1993, 547 (548 f); KG NJW-RR 2004, 1555 f; NJW-RR 2006, 904 (905); OLG Düsseldorf NZG 2013, 108 (109); OLG München NZG 2013, 188. 187 Vgl. OLG Düsseldorf NZG 2013, 1183 (1184): bejaht im Falle der Gewerbeuntersagung unter dem eingetragenen Unternehmensgegenstand; vergleichbar OLG Karlsruhe NZG 2014, 1238 Rdn. 5: fehlende Eignung des einzutragenden GmbH-Geschäftsführers gem. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GmbHG i.V.m. § 35 GewO (Gewerbeverbot wegen Unzuverlässigkeit). 188 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1052 (1053). 189 OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1052 (1053).

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begründete Tatsache allein aus formalen Gründen zu löschen und somit im Ergebnis das Register erst unrichtig zu machen.190 Eine in den Registerordner des Handelsregisters (§ 9 HRV) aufgenommene Gesellschafterliste etwa kann weder direkt noch analog über § 395 FamFG gelöscht werden.191 Die eingetragene Tatsache muss weiter gerade in demjenigen Zeitpunkt unzulässig sein, in 62 dem über ihre mangelbedingte Löschung befunden wird („unzulässig ist“).192 Es spielt insofern keine Rolle, ob sie bereits bei ihrer Eintragung unzulässig war oder dies erst nachträglich geworden ist.193 Auf einen früheren Kenntnisstand kommt es erst recht nicht an. Es steht daher einer beabsichtigten Löschung generell nicht entgegen, dass sich bei der Eintragung noch keine Bedenken aufgedrängt haben, denn § 395 FamFG setzt lediglich voraus, dass die Eintragung objektiv unrichtig ist, gleichgültig, ob dies bei der Eintragung erkannt wurde oder nicht.194 Auf der anderen Seite muss der Mangel tatsächlich auch noch fortbestehen. Eine Löschung ist deshalb nicht mehr zulässig, wenn ein Mangel, der einst die Löschung gerechtfertigt hätte, in der Zwischenzeit bereits beseitigt worden ist.195 Der Wortlaut von § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG („kann“) verdeutlicht, dass dem Registergericht 63 bei seiner Entscheidung gewisses Ermessen zukommt. Dies wird gewöhnlich dergestalt ausgelegt, dass das Gericht den Sachverhalt zu erheben, das Ergebnis seiner Ermittlungen pflichtgemäß zu würdigen und nur bei völlig zweifels- und bedenkenfreier Sach- und Rechtslage die bestehende Eintragung zu löschen hat, während es Zweifelsfragen den Beteiligten zur Klärung im Prozessweg überlassen kann.196 Eine Amtslöschung wird dann als angebracht gesehen, wenn sie entweder im öffentlichen Interesse an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters oder im Interesse der Beteiligten liegt.197 Sie kann indessen unterbleiben, wenn sie letztlich „niemanden nützt“, im Gegenzug jedoch erhebliche Nachteile für den Betroffenen mit sich bringt.198 Ein wichtiger praktischer Anwendungsfall von § 395 FamFG ist die Löschung unzulässiger 64 Firmen – nicht zu verwechseln mit der Löschung zuvor bereits wegen Betriebsaufgabe erloschener Firmen gem. § 393 FamFG. Bei Kapitalgesellschaften haben die Sondervorschriften in §§ 397, 398 FamFG gewöhnlich Vorrang, generell ist aber auch an ein Firmenmissbrauchsverfahren gem. § 37 Abs. 1 HGB i.V.m. § 392 FamFG zu denken.199 In der Sache handelt es sich zumeist um Fälle fehlender bzw. falscher Rechtsformzusätze (§ 19)200 oder irreführender Angaben (§ 18 Abs. 2).201 Ausnahmsweise kann auch hier von einer Löschung abgesehen werden, wenn sich aus der unzulässigen Firmenführung nur geringe Unzuträglichkeiten ergeben, durch ihre

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190 Vgl. BayObLGZ 1955, 333 (340); 1956, 303 (317); KG OLGZ 1965, 315 (316); 1986, 296 (299) = NJW-RR 1986, 1240; OLG Hamm OLGZ 1971, 475 (476); OLG Düsseldorf RNotZ 2016, 331 (332). 191 KG FGPrax 2016, 161 (162): stattdessen ggf. Zuordnung eines Widerspruchs in der Liste gem. § 16 Abs. 3 S. 3 GmbHG oder Aufnahme einer neuen geänderten Gesellschafterliste. 192 BayObLGZ 1956, 303 (312 f); BayObLG NJW-RR 1996, 991; OLG Düsseldorf NZG 2013, 1183 (1184). 193 So bereits RGZ 169, 147 (152): Durchsetzung des Grundsatzes der „Firmenwahrheit“ auch bei nachträglichen Änderungen; später ebenso BayObLGZ 1970, 269 (271) = DNotZ 1971, 307; BayObLGZ 1971, 329 (331) = NJW 1972, 957; BayObLGZ 1989, 81 (87) = NJW-RR 1989, 934; BayObLGZ 1994, 102 (104 f) = DNotZ 1995, 219; OLG Düsseldorf NJWRR 1999, 1052 (1053). 194 BayObLGZ 1970, 269 (276). 195 BayObLGZ 1956, 303 (312 f); BayObLG NJW-RR 1996, 991; OLG Hamm OLGZ 1971, 475 (477); NZG 2009, 1117 (1118); vgl. BayObLGZ 1970, 269 (272) = DNotZ 1971, 307; OLG Hamm OLGZ 1974, 139 (144). 196 BayObLGZ 1958, 16 (21). 197 BayObLGZ 1970, 269 (272) = DNotZ 1971, 307; OLG Naumburg FGPrax 2000, 121; vgl. OLG Hamm OLGZ 1971, 475 (477). 198 BayObLGZ 1970, 269 (277); OLG Hamm OLGZ 1974, 139 (144). 199 Vgl. KG OLGZ 1965, 124 (127) = NJW 1965, 254 (255 f). 200 BGHZ 65, 103 (105) = NJW 1976, 48; BGHZ 84, 285 (289) = NJW 1983, 222. 201 BayObLGZ 1971, 329 (333) = NJW 1972, 957; OLG Hamm NJW 1959, 1973; OLGZ 1974, 139 (141).

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Verhinderung aber für den Geschäftsinhaber unverhältnismäßig große Nachteile entstehen würden.202 Erfolgt hingegen die Löschung, muss sie die gesamte Firma erfassen. Eine Löschung nur bezüglich des täuschenden Zusatzes mit der Wirkung, dass der verbleibende Firmenteil nunmehr als Firma zu gelten hat, ist nicht statthaft. Dem Firmeninhaber kann im Wege des Amtslöschungsverfahrens keine bestimmte Firma aufgezwungen werden. Eine Änderung der Firma herbeizuführen und dadurch deren Löschung von Amts wegen abzuwenden, muss der Entschließung des Betroffenen vorbehalten bleiben.203 d) Löschung nichtiger Gesellschaften und Genossenschaften (§ 397 FamFG) sowie Löschung nichtiger Beschlüsse (§ 398 FamFG). Eine in das Handelsregister eingetragene AG, KGaA oder GmbH kann nach § 395 FamFG als nichtig gelöscht werden, wenn die Voraussetzungen für eine Nichtigkeitsklage gem. §§ 275, 276 AktG bzw. §§ 75, 76 GmbHG vorliegen (§ 397 FamFG, vormals § 144 Abs. 1 FGG). Ebenso kann ein Beschluss der Haupt- oder Gesellschafterversammlung gelöscht werden, wenn er durch seinen Inhalt zwingende gesetzliche Vorschriften verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint (§ 398 FamFG, zuvor § 144 Abs. 2 FGG).204 Die Vorschrift erfasst nicht nur Beschlüsse, die eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zum Gegenstand haben, sondern auch solche über andere Angelegenheiten, sofern diese zur Zuständigkeit der Versammlung gehören und die Beschlüsse der Eintragung bedürfen,205 wie etwa die Bestellung oder Abberufung eines Geschäftsführers. Wie der Wortlaut bereits andeutet („nach § 395 FamFG als nichtig gelöscht“), gehen §§ 397, 398 FamFG als Spezialnormen § 395 FamFG vor und schließen dessen unmittelbare Anwendung aus. Allenfalls Nicht- oder Scheinbeschlüsse einer vermeintlichen Gesellschafterversammlung können ausnahmsweise direkt über § 395 FamFG gelöscht werden.206 Da einmal erfolgte Eintragungen grundsätzlich erhalten werden sollen, ist das Prüfungs66 recht des Registergerichts im Löschungsverfahren gegenüber dem Anmeldeverfahren stark eingeschränkt. Das Löschungsverfahren ist ein selbstständig ausgestaltetes Verfahren und dient nicht dazu, etwaige Fehler des Anmeldeverfahrens zu korrigieren. Die Löschung soll das Register auch nicht von unwirksamen und unrichtigen Eintragungen befreien, sondern vielmehr im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften durchsetzen. Ob der betreffende Beschluss nicht im Handelsregister hätte eingetragen werden dürfen, ist deshalb nicht Gegenstand der Prüfung, wenn es darum geht, ob die entsprechende Eintragung zu löschen ist.207 Die Löschung eines eingetragenen Beschlusses kommt daher nur in Betracht, wenn die Nichtigkeit wegen seines gesetzwidrigen Inhalts feststeht.208 67 Nach dem Wortlaut von § 398 FamFG muss der als nichtig zu löschende Beschluss seinem Inhalt nach und nicht durch die Art seines Zustandekommens zwingende gesetzliche Vorschriften verletzen. Eine Löschung ist daher nicht schon dann zulässig, wenn der Beschluss unter Verletzung der Vorschriften über die Berufung der Versammlung oder über die Abstimmung zustande gekommen ist, oder weil der Inhalt des Beschlusses gegen Bestimmungen des Gesellschaftervertrages verstößt.209 Derartige Mängel, die möglicherweise zur Nichtigkeit führen, sind ausschließlich durch Anfechtungsklage geltend zu machen, wenn sich ein Beteiligter in 65

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202 OLG Hamm OLGZ 1969, 507 (508 f). 203 Eingehend KG NJW 1955, 1926 (1927 f) sowie OLG Hamm NJW 1959, 1973 (1974); s. daneben auch BayObLGZ 1971, 329 (335) = NJW 1972, 957. 204 Vgl. BayObLGZ 1991, 337 (342) = NJW-RR 1992, 295; DNotZ 1997, 81 (83); OLG München NZG 2010, 474; KG FGPrax 2013, 32 (33). 205 BayObLGZ 1956, 303 (310). 206 OLG Köln NZG 2003, 75 (76 f), noch zu §§ 142 ff FGG. 207 BayObLG DNotZ 1997, 81 (84); NJW-RR 2002, 679; OLG München NZG 2010, 474 (475); KG FGPrax 2013, 32 (33). 208 BayObLGZ 1991, 337 (342) = NJW-RR 1992, 295. 209 BayObLGZ 1956, 303 (310 f).

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seinen eigenen „privaten“ Interessen verletzt sieht.210 § 398 FamFG soll nur solche Beschlüsse beseitigen, die Interessen verletzen, deren Wahrnehmung nicht den Beteiligten selbst überlassen bleiben darf, weil es „den Schein dauernder öffentlicher Anerkennung“ zu zerstören gilt.211 Das Erfordernis von § 398 FamFG, wonach ein in das Handelsregister eingetragener Gesellschafterbeschluss nur dann als nichtig gelöscht werden kann, wenn er einen gesetzwidrigen Inhalt hat und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse liegt, kommt ausnahmsweise dann nicht zum Tragen, wenn der betreffende Beschluss gerade deswegen gelöscht werden soll, weil er überhaupt nicht existiert bzw. gar nicht wirksam gefasst worden ist.212 e) Auflösung wegen Mangels der Satzung (§ 399 FamFG). Eine Kapitalgesellschaft ist 68 schließlich vom Registergericht amtswegig zwingend aufzulösen, wenn ihre Satzung bzw. ihr Gesellschaftsvertrag nicht den gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich zentraler Unternehmenskennzeichen wie etwa Firma oder Kapitalausstattung entspricht und diese Mängel nach Aufforderung nicht behebt (§ 399 FamFG, vorher § 144a FGG).213 Die Vorschrift ergänzt § 397 FamFG, der die Löschung von Kapitalgesellschaften im Hinblick auf andere Nichtigkeitsgründe vorsieht.214 Wie dieser hat auch § 399 FamFG Vorrang vor dem allgemeineren § 395 FamFG215 – Ziel ist eben zunächst nicht die Löschung der Eintragung, sondern eine Änderung der materiellen Rechtslage, durch die der Mangel der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages behoben wird (s. nochmals § 399 Abs. 1 S. 1 FamFG).216 Im Unterschied zu §§ 395, 397 FamFG hat das Registergericht bei dem Verfahren gem. § 399 FamFG kein Ermessen, d.h. es muss die betreffende Gesellschaft auflösen, wenn der gerügte Mangel fortbesteht.217 Andererseits ist zu bedenken, dass die „Bereinigung des Handelsregisters“ auf dem Wege 69 von § 399 FamFG eine nicht weniger folgenschwere Maßnahme ist als die Löschung gem. § 397 FamFG. Die Verfahrenseinleitung kann daher abgelehnt werden, wenn die Prüfung ergibt, dass der Mangel des Gesellschaftsvertrages nicht zweifelsfrei besteht. Das Amtslöschungsverfahren ist nämlich grundsätzlich nicht dazu bestimmt, durch zeitaufwendige und umfangreiche Ermittlungen der bloßen Möglichkeit nachzugehen, dass sich eine Eintragung womöglich als unrichtig erweisen könnte. Zumindest dann, wenn das öffentliche Interesse nicht oder nur unwesentlich berührt wird, muss das Gericht nicht tätig werden und kann es ggf. einem berufsständischen Antragsteller überlassen, die weitere Klarstellung im Prozess zu suchen.218 Eine entsprechende Anwendung von § 399 FamFG auf Fälle nachträglich eingetretener 70 Unzulässigkeit etwa einer veränderten Firma kommt nicht in Frage, weil es insoweit nicht mehr um die anfängliche, ermessensunabhängige und an formalen Kriterien ausgerichtete Prüfung geht, sondern dem Berichtigungsinteresse nun das Bestandsinteresse an den ursprünglich zu Recht eingetragenen Tatsachen entgegensteht.219 Neben dem Verfahren nach § 399 FamFG ist allerdings regelmäßig auch das Firmenmissbrauchsverfahren gem. § 37 Abs. 1 HGB i.V.m. § 392 FamFG zulässig.220

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210 OLG München NZG 2010, 474 (475). 211 BayObLG DNotZ 1997, 81 (84); wörtlich übernommen von KG FGPrax 2013, 32 (33). 212 BayObLGZ 1955, 333 (340); 1991, 337 (342) = NJW-RR 1992, 295. 213 Vgl. BayObLGZ 1989, 44 (48) = NJW-RR 1989, 867; KG NJW-RR 1991, 860 (861). 214 Vgl. BayObLGZ 1979, 207 (209 f) zum Hintergrund der Einführung der Vorgängernorm § 144a FGG; BayObLGZ 1989, 44 (48) = NJW-RR 1989, 867. 215 BayObLGZ 1989, 44 (49) = NJW-RR 1989, 867; KG NJW-RR 1991, 860 (861); OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 172 (173). 216 BayObLGZ 1989, 44 (49) = NJW-RR 1989, 867. 217 BayObLGZ 1989, 44 (48 f) = NJW-RR 1989, 867; KG NJW-RR 1991, 860 (861). 218 KG NJW-RR 1991, 860 (861 f). 219 Vgl. BayObLGZ 1979, 207 (210 f); BayObLGZ 1989, 44 (49) = NJW-RR 1989, 867. 220 BayObLGZ 1989, 44 (50) = NJW-RR 1989, 867.

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4. Entscheidungen des Registergerichts und deren Anfechtung. Abhängig von der Rechts- und Tatsachenlage des jeweiligen Einzelfalls kann das Registergericht auf eine Anmeldung zur Eintragung oder deren Löschung auf verschiedene Weise reagieren. Gegen diese Entscheidung kann sich der davon Betroffene wiederum regelmäßig zur Wehr setzen. Amtshaftungsansprüche gem. § 839 BGB aufgrund einer vermeintlich unerlaubten Handlung des Registergerichts kommen indessen nur ausnahmsweise in Betracht.221 a) Entscheidungen des Registergerichts

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aa) Eintragung. Im „Idealfall“, d.h. sofern keinerlei Eintragungshindernisse bestehen, gibt das Registergericht der Anmeldung durch die Eintragung in das Register statt (§ 382 Abs. 1 S. 1 FamFG).222 Der Anmeldende hat einen Anspruch darauf, dass dies unverzüglich geschieht (vgl. § 25 Abs. 1 S. 2 HRV).223 Der Richter nimmt die Eintragung und Bekanntmachung entweder selbst vor oder überlässt dies einem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 27 Abs. 1 HRV). Die Eintragung wird mit ihrem Vollzug im Register wirksam (§ 382 Abs. 1 S. 2 FamFG).

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bb) Zwischenverfügung. Ist eine Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister unvollständig oder steht der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegen, muss ihm das Registergericht eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses geben (§ 382 Abs. 4 S. 1 FamFG).224 Bei dieser sog. Zwischenverfügung handelt es sich um eine der endgültigen Entscheidung vorausgehende Verfügung, die auf die Beseitigung eines der sachlichen Entscheidung noch entgegenstehenden Hindernisses gerichtet ist.225 Da sie dem Eintragungsbegehren zum Erfolg verhelfen und eine vorzeitige Abweisung vermeiden soll, kann sie nur ergehen, wenn sich der Mangel tatsächlich beheben lässt226 – was auch daran scheitern kann, dass der Anmeldende deutlich macht, dass seiner Ansicht nach gar keine Eintragungshindernisse vorliegen.227 Die Zwischenverfügung dient allerdings nicht dazu, eine andere vom Registergericht für erforderlich gehaltene Anmeldung herbeizuführen.228 Genauer gesagt, kann das Gericht vom Anmeldenden keine inhaltliche Änderung seines Antrags verlangen, wohl aber Ergänzungen, ohne welche die Anmeldung unvollständig wäre (s. nochmals den Wortlaut von § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG).229 Sie hat das Eintragungshindernis zu bezeichnen sowie

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221 Vgl. BGHZ 84, 285 (287 f) = NJW 1983, 222; eingehender Staub/Koch § 8 Rdn. 139 ff. 222 Eingehend Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 175 ff. 223 BGHZ 113, 335 (352) = NJW 1991, 1754. 224 S. dazu ausführlich Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 166 ff. 225 Griffige Kurzformel bei OLG Düsseldorf NZG 2017, 1355 Rdn. 12 sowie NJW-RR 2017, 1510 Rdn. 13: „Verbesserungsverfahren“. 226 BayObLGZ 1987, 449 (450) = NJW-RR 1988, 869; BayObLGZ 1991, 371 (372) = DNotZ 1992, 533; DNotZ 1995, 224 f; BayObLGZ 1999, 345 (346) = NJW-RR 2000, 627; OLG Hamm NJW-RR 2002, 761; OLG Düsseldorf NZG 2010, 754 (755); OLG Frankfurt BeckRS 2010, 19150; OLG Stuttgart NZG 2012, 231 (232); OLG Schleswig NZG 2013, 145 (146); OLG Düsseldorf NZG 2017, 1355 Rdn. 12; NJW-RR 2017, 1510 Rdn. 13; OLG Oldenburg NJW-RR 2017, 28 Rdn. 6; ältere Entscheidungen teilweise noch zum abweichenden § 26 S. 2 HRV a.F.: bloße Möglichkeit der Fristsetzung zwecks Mangelbehebung. 227 Beispielhaft OLG Düsseldorf NZG 2013, 540 zu der Äußerung des vertretungsberechtigten Notars gegenüber dem Registergericht: „Ihre Auslegung ist […] so abseitig, dass vor Ihnen noch niemand auf diese Auslegung gekommen ist“; vgl. OLG Düsseldorf NZG 2018, 381 Rdn. 10. 228 BayObLGZ 1997, 285 = NJW 1998, 1161; OLG München NJW-RR 2007, 187; OLG Frankfurt BeckRS 2010, 19150; NJW-RR 2015, 727 Rdn. 17; OLG Zweibrücken BeckRS 2012, 13353; OLG Düsseldorf NZG 2017, 1355 Rdn. 12; NJW-RR 2017, 1510 Rdn. 13; BeckRS 2018, 6575 Rdn. 6; OLG Oldenburg NJW-RR 2017, 28 Rdn. 6. 229 Präzisierend jetzt OLG Frankfurt BeckRS 2017, 126072 Rdn. 31; inhaltsgleich OLG Frankfurt BeckRS 2017, 123990 Rdn. 32.

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Handelsregister | § 8

die aus Sicht des Gerichts bestehenden Möglichkeiten zu seiner Beseitigung anzugeben.230 Sie ergeht als Beschluss (§ 38 FamFG), muss mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen sein (§ 39 FamFG) und ordnungsgemäß bekanntgegeben werden (§ 41 FamFG).231 cc) Ablehnung der Eintragung. Liegt ein unbehebbares Eintragungshindernis vor bzw. ist 74 ein Eintragungsantrag inhaltlich nicht vollziehbar, weil etwa die Eintragung einer nicht eintragungsfähigen Tatsache begehrt wird, darf keine Zwischenverfügung ergehen, sondern das Registergericht muss den Eintragungsantrag ohne Umschweife durch Beschluss ablehnen (§ 382 Abs. 3 FamFG).232 Praktisch nicht selten wird das Registergericht den Anmeldenden zum Gewähr rechtlichen Gehörs nach kursorischer Prüfung seines Antrags zuvor auf die beabsichtigte Ablehnung hinweisen und ihm so auch Gelegenheit geben, seinen Antrag zurückzunehmen. Bei einem solch formlosen Hinweis handelt es sich allerdings gerade nicht um eine Zwischenverfügung,233 da er mangels behebbarem Hindernis auch gar keine Möglichkeiten zu dessen Beseitigung aufzeigen kann.234 Wenn ein Eintragungsantrag zurückgewiesen wurde oder der Anmeldende auf Anregung 75 des Registergerichts seinen Antrag zurückgenommen hat, fehlt für einen weiteren gleichlautenden Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, sofern sich zwischenzeitlich die Sach- und Rechtslage nicht geändert haben sollte. Jenseits der Möglichkeit zur Beschwerde wollte der Gesetzgeber „Rechtsfrieden schaffen“ und insbesondere mit dem Instrument der Zwischenverfügung dafür sorgen, dass die Eintragungsvoraussetzungen rasch geklärt werden.235 dd) Aussetzung des Verfahrens. Ausnahmsweise kann das Registergericht das Eintra- 76 gungsverfahren auch „aus wichtigem Grund“ aussetzen, und zwar insbesondere dann, wenn für die Entscheidung der Ausgang eines anderen gerichtlichen oder Verwaltungsverfahrens ganz oder teilweise vorgreiflich ist (§ 381 S. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 FamFG),236 etwa ein Firmenmissbrauchsverfahren (§ 37 Abs. 1 HGB i.V.m. § 392 FamFG) abzuwarten ist.237 Sofern ein anderer Rechtsstreit nicht anhängig ist, muss das Registergericht einem der Beteiligten eine Frist zur Erhebung der Klage bestimmen (§ 381 S. 2 FamFG). Nach Ablauf dieser Frist hat es allerdings unverändert selbst über den Eintragungsantrag zu entscheiden.238 b) Anfechtung der Entscheidungen aa) Rechtsmittel. Rechtsmittel gegen die Endentscheidungen des Registergerichts ein- 77 schließlich der Zwischenverfügung (§ 382 Abs. 4 S. 2 FamFG) ist die Beschwerde (§ 58 Abs. 1

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230 OLG Schleswig RNotZ 2011, 314 (315). 231 OLG Düsseldorf NZG 2010, 754 (755); NZG 2012, 271; NZG 2014, 109. 232 BayObLGZ 1987, 449 (450) = NJW-RR 1988, 869; DNotZ 1995, 224 (225); BayObLGZ 1999, 345 (346) = NJW-RR 2000, 627; OLG Hamm NJW-RR 2002, 761; OLG Düsseldorf NZG 2010, 754 (755); OLG Frankfurt BeckRS 2010, 19150; OLG Stuttgart NZG 2012, 231 (232). 233 BayObLG DNotZ 1995, 224 (225); OLG Hamm NJW-RR 2002, 761; OLG Düsseldorf NZG 2010, 754 (755); OLG Frankfurt BeckRS 2010, 19150; OLG Stuttgart NZG 2012, 231 (232); OLG Schleswig NZG 2013, 145 (146). 234 Vgl. BayObLGZ 1999, 345 (346 f) = NJW-RR 2000, 627. 235 BGH NJW-RR 2013, 1194 Rdn. 6; vgl. KG FGPrax 2005, 130 (131) für die Anmeldung zum Vereinsregister. 236 Zu dessen Anforderungen an das Registergericht s. jetzt OLG München NZG 2018, 588 Rdn. 6. 237 Vgl. BayObLGZ 1988, 128 (130) = NJW-RR 1989, 100; s. andererseits KG NJW-RR 2017, 615 Rdn. 3: keine Aussetzung des auf die Eintragung eines durch den Aufsichtsrat bestellten Vorstandsmitglieds gerichteten Anmeldeverfahrens, nur weil die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds gerichtlich angegriffen wird; s. auch Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 170 ff. 238 BayObLG DNotZ 1997, 81 (82 f); vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 131; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8 Rdn. 178.

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§ 8 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

FamFG). Sie ist üblicherweise auch gegen Entscheidungen des Rechtspflegers zulässig, nur ausnahmsweise ist dort die Erinnerung einschlägig (§ 11 Abs. 1 und 2 RPflG). Die Beschwerde ist regelmäßig innerhalb einer Frist von einem Monat ab der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten (§ 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 FamFG) bei dem Gericht einzulegen, dessen Beschluss angefochten wird (§ 64 Abs. 1 S. 1 FamFG). Hält dieses die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhelfen. Anderenfalls muss es die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorlegen (§ 68 Abs. 1 S. 1 FamFG). Dabei handelt es sich um das jeweils örtlich zuständige Oberlandesgericht (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 b) GVG), das in der Sache selbst zu entscheiden hat (§ 69 Abs. 1 S. 1 FamFG). Gegen seine Entscheidung ist wiederum die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn diese zugelassen worden ist (§ 70 Abs. 1 FamFG), was geschehen muss, wenn die auf eine Rechtsverletzung gegründete Sache (§ 72 Abs. 1 FamFG)239 von wesentlicher Bedeutung ist (§ 70 Abs. 2 FamFG). Über sie entscheidet der BGH (§ 133 GVG). bb) Anfechtbarkeit. Nicht alle Entscheidungen des Registergerichts sind gleichermaßen anfechtbar, sondern es ist wiederum zu differenzieren: Eine im Handelsregister vorgenommene240 Eintragung ist nicht anfechtbar, wie mittlerweile auch aus dem Gesetz klar hervorgeht (§ 383 Abs. 3 FamFG). Die damit übereinstimmende, zuvor bereits ständige Rechtsprechung hatte dafür nachvollziehbar Publizitätsgründe angeführt, da die einmal im veröffentlichten Tatsachen samt ihrer Rechtswirkungen endgültig eingetreten sind und nicht mehr im Beschwerdeverfahren rückgängig gemacht werden können.241 Einschlägig ist in derartigen Fällen vielmehr die Löschung gem. § 395 FamFG (Rdn. 60 ff).242 Insofern lässt sich eine gegen die Eintragung eingelegte Beschwerde üblicherweise in eine Anregung auf Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens umdeuten,243 gegen dessen Versagung dann tatsächlich eine Beschwerde möglich ist.244 Die Löschung erfolgt selbst allerdings wiederum als Eintragung (Rdn. 55), so dass gegen sie die Beschwerde nicht statthaft ist.245 Eine weitere Möglichkeit, die freilich auf die bloße Korrektur eines für sich genommen fort79 bestehenden Eintrags beschränkt ist, besteht in der sog. Fassungsbeschwerde. Sie ist auch nach der Reform des FGG noch zulässig, da sie auf den Inhalt der eingetragenen Tatsachen keinen Einfluss hat, sondern im Gegenteil „deren Verständlichkeit im Interesse des Rechtsverkehrs verbessert“.246 Verfahrensmäßig ist das an das Registergericht gerichtete Begehren auf Berichtigung der Eintragung ein Antrag und keine Beschwerde, weil es zunächst einmal Sache des Registergerichts ist, darüber zu entscheiden. Hält es das Berichtigungsbegehren für unbegründet, weist es den Antrag durch verfahrensbeendenden Beschluss zurück, gegen den sodann die Beschwerde eröffnet ist.247 Eine Zwischenverfügung ist hingegen ohne Weiteres mit der Beschwerde anfechtbar. Der 80 ausdrückliche Hinweis im Gesetz (§ 382 Abs. 4 S. 2 FamFG) erklärt sich im Hinblick auf die Grundregel in § 58 Abs. 1 FamFG, welche die Beschwere nur gegen Endentscheidungen vorsieht. Von der Zwischenverfügung auch auf der Ebene der Rechtsmittel zu unterscheiden ist der einer 78

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239 Vgl. Staub/Koch § 8 Rdn. 135. 240 Anders für eine noch nicht vollzogene, aber bereits bekanntgemachte Eintragungsentscheidung OLG Stuttgart OLGZ 1970, 419 (420). 241 BGHZ 104, 61 (63) = NJW 1988, 1840; OLG Köln NZG 2004, 416 (417) m.w.N. zur älteren Rechtsprechung. 242 Vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 825 (826) m.w.N., zu § 142 FGG a.F.: „der einzige vom Gesetz vorgesehene Weg zur Beseitigung einer unrichtigen Eintragung“. 243 BGH NJW 2015, 2116 Rdn. 20; OLG Hamm FGPrax 2010, 322. 244 Vgl. etwa OLG Düsseldorf NZG 2013, 108 (109). 245 KG 1986, 296 (297) = NJW-RR 1986, 1240; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 825 (826). 246 RegE FGG-ReformG, BT-Drucks. 16/6308, 286. 247 OLG München MittBayNot 2010, 489 (490); OLG Düsseldorf NZG 2015, 202.

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Handelsregister | § 8

Ablehnung der Eintragung aufgrund unbehebbaren Hindernisses ggf. vorausgehende Hinweis des Registergerichts (Rdn. 74), der nicht selbstständig anfechtbar ist.248 Die tatsächliche Ablehnung einer Eintragung unterliegt selbst wiederum der Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG, ebenso die Ablehnung, eines der in §§ 393 ff FamFG vorgesehenen Löschungsverfahren einzuleiten (§ 393 Abs. 3 S. 2, ggf. i.V.m. § 394 Abs. 3 bzw. § 395 Abs. 3 FamFG; § 399 Abs. 3 FamFG). Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens unterliegt der sofortigen Beschwerde gem. §§ 567 ff ZPO. cc) Beschwerdeberechtigte. Beschwerdeberechtigt ist grundsätzlich jeder, der durch den 81 Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Abs. 1 FamFG). Bei Antragsverfahren ist diese Befugnis im Falle der Zurückweisung des Antrags – hier: die Ablehnung der Eintragung – allerdings auf den Antragssteller beschränkt (§ 59 Abs. 2 FamFG). Bei Personenhandelsgesellschaften sind deshalb in der Regel nur alle Gesellschafter gemeinsam beschwerdeberechtigt (§ 108 S. 1). Kapitalgesellschaften sind dagegen selbst249 bzw. im Gründungsstadium ihre Vorgesellschaften250 beschwerdeberechtigt und werden insofern von ihren Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern nur vertreten. Einzelne Gesellschafter haben ein Beschwerderecht nur ausnahmsweise dann, wenn die Entscheidung des Registergerichts nicht nur die Gesellschaft als solche betrifft, sondern auch unmittelbar in ihre eigenen Rechte eingreift.251 Den im Einzelfall zu beteiligenden berufsständischen Organen steht in den Grenzen von § 59 Abs. 2 FamFG ggf. ein eigenes Beschwerderecht zu (§ 380 Abs. 5 FamFG). IV. Bezeichnungsschutz für das „Handelsregister“ (Abs. 2) Nach § 8 Abs. 2 ist es untersagt, andere Datensammlungen unter Verwendung oder Beifü- 82 gung der Bezeichnung „Handelsregister“ in den Verkehr zu bringen.252 Die mit dem EHUG (Rdn. 4) eingeführte Vorschrift steht in engem Zusammenhang mit der Umstellung des Handelsregisters auf elektronische Führung und seiner Nutzung über das Internet. Auf diese Weise ist nämlich nicht nur den jeweils von einer Eintragung Betroffenen ein leichter und schneller Zugang möglich, sondern es war durchaus im Sinne des Gesetzgebers, auch „professionellen Informationsdienstleistern“ einen einheitlichen Zugang zu allen Unternehmensdaten zu ermöglich, wodurch der Wettbewerb auf dem Zweitverwertungsmarkt intensiviert, Informationsbeschaffungs- und Transaktionskosten gesenkt und die Markttransparenz verbessert werden sollte.253 Im Gegenzug erschien ein weitergehender Bezeichnungsschutz erforderlich, da das amtli- 83 che Handelsregister im Internet mit einer Vielzahl privater Datensammlungen konkurriert, die sich aus unterschiedlichen Sekundärquellen speisen und Firmeninformationen ähnlich dem Handelsregister gegen Entgelt anbieten (vgl. beispielsweise „www.handelregister.de“). Da jedoch nur mit dem amtlichen Register die staatliche Richtigkeitsgewähr und der Gutglaubensschutz des § 15 verbunden sind, muss das amtliche Handelsregister von den privaten Datensammlungen klar abgegrenzt werden und unter der Vielzahl der Angebote eindeutig auffindbar sein.254 In vergleichbarer Weise werden das Genossenschaftsregister (§ 10 Abs. 2 GenG) und das

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248 (146). 249 250 251 252 253 254

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OLG Düsseldorf NZG 2010, 754 (755); OLG Stuttgart NZG 2012, 231 (232); OLG Schleswig NZG 2013, 145 BGHZ 105, 324 (327 f) = NJW 1989, 295; BGHZ 107, 1 (2) = NJW 1989, 1610. BGHZ 117, 323 (325 f) = NJW 1992, 1844. OLG Hamm NJW-RR 1997, 1326 (1327); OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 1341 (1342). S. dazu auch Staub/Koch § 8 Rdn. 25 ff. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 36. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 38.

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§ 8a | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

Partnerschaftsregister (Verweis in § 5 Abs. 2 PartGG) geschützt, nicht aber das Unternehmensregister gem. § 8b (§ 8b Rdn. 3).255 Rechtswirkung erzielt der Schutz aus § 8 Abs. 2 über das UWG. Danach wird nicht mehr nur 84 die Werbung für ein privat betriebenes „Handelsregister“ als irreführende geschäftliche Handlung über § 5 UWG erfasst, sondern das Inverkehrbringen privater Datensammlungen unter der Verwendung der Bezeichnung „Handelsregister“ stellt darüber hinaus einen Verstoß gegen eine marktverhaltensregelnde Vorschrift gem. § 3a UWG (bis Ende 2015: § 4 Nr. 11 UWG)256 dar, dem mittels Beseitigungs-, Unterlassens- oder Schadensersatzansprüchen begegnet werden kann (§§ 8 ff UWG). 256

§ 8a [Eintragungen in das Handelsregister; Verordnungsermächtigung] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Eintragungen in das Handelsregister; Verordnungsermächtigung § 8a Förster

(1) Eine Eintragung in das Handelsregister wird wirksam, sobald sie in den für die Handelsregistereintragungen bestimmten Datenspeicher aufgenommen ist und auf Dauer inhaltlich unverändert in lesbarer Form wiedergegeben werden kann. (2) 1Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über die elektronische Führung des Handelsregisters, die elektronische Anmeldung, die elektronische Einreichung von Dokumenten sowie deren Aufbewahrung zu treffen, soweit nicht durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nach § 387 Abs. 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechende Vorschriften erlassen werden. 2Dabei können sie auch Einzelheiten der Datenübermittlung regeln sowie die Form zu übermittelnder elektronischer Dokumente festlegen, um die Eignung für die Bearbeitung durch das Gericht sicherzustellen. 3Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

I. II. III.

Übersicht Normzweck und Entwicklung | 1 Wirksamwerden einer Eintragung (Abs. 1) | 2 Ermächtigung der Landesregierungen (Abs. 2) 1. Allgemein | 4 2. Gewährleistungen gem. § 47 Abs. 1 S. 1 HRV | 6 a) Grundsätze einer ordnungsgemäßen Datenverarbeitung (Nr. 1) | 7

b)

3.

Aufnahme der Eintragungen in den Datenspeicher und Wiedergabe in lesbarer Form (Nr. 2) | 9 c) Maßnahmen nach der Anlage zu § 126 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GBO (Nr. 3) | 11 Weitere technische Vorgaben | 12

I. Normzweck und Entwicklung 1

§ 8a schließt unmittelbar an die elektronische Führung des Handelsregisters gem. § 8 an und bestimmt zum einen, wann Eintragungen dort wirksam werden (Abs. 1), und ermächtigt zum anderen die Landesregierungen unter Vorbehalt einer bundeseinheitlichen Regelung zum Erlass von Rechtsverordnungen über technische Einzelheiten hinsichtlich Anmeldung, Einreichung und Aufbewahrung von Dokumenten (Abs. 2). Die Vorschrift wurde mit dem Bi-

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255 256 14.

Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 38 f; teils kritisch MüKo-HGB/Krafka § 8 Rdn. 87. Vgl. Beschlussempfehlung zum RegE des 2. Änderungsgesetzes zum UWG, BT-Drucks. 18/6571,

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Eintragungen in das Handelsregister; Verordnungsermächtigung | § 8a

lanzrichtlinien-Gesetz1 in das HGB eingeführt, im Zuge des Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes2 erheblich geändert und hat mit dem EHUG 2006 (§ 8 Rdn. 4) seine heutige Fassung erhalten. II. Wirksamwerden einer Eintragung (Abs. 1) In Ergänzung zu § 382 Abs. 1 S. 2 FamFG3 und übereinstimmend mit § 8a Abs. 2 a.F.4 sowie § 129 2 Abs. 1 S. 1 GBO legt § 8a Abs. 1 den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Eintragung beim elektronisch geführten Handelsregister fest. Während bei einem in herkömmlicher Papierform geführten Register die Eintragung mit dem Schreibakt selbst wirksam wird, ist dies beim modernen Handelsregistererst dann der Fall, wenn die Eintragung in den dafür bestimmten Datenspeicher aufgenommen worden ist und auf Dauer inhaltlich unverändert in lesbarer Form wiedergegeben werden kann. Vorher wird die Eintragung nicht zum Inhalt des vorgesehenen Registerblatts (§ 13 Abs. 1 HRV) und damit auch nicht Teil des Handelsregisters (§ 48 S. 1 HRV). Die Wirksamkeit tritt daher noch nicht ein, wenn der Richter oder der von ihm Beauftragte die Eintragung in den Arbeitsspeicher eingibt, eine endgültige Speicherung aber noch erfolgen soll. Erst die Abrufbarkeit und Wiedergabe entspricht der schriftlichen Eintragung beim papiernen Handelsregister und schafft die gleiche Publizitätswirkung (vgl. § 15).5 Solange der Bearbeiter die endgültige Speicherung verhindern kann, entfaltet die Eingabe noch keine Rechtswirkungen.6 Ebenso muss der auf die Richtigkeit des Handelsregisters vertrauende Rechtsverkehr davon ausgehen können, dass die einmal vorgenommene Eintragung dauerhaft inhaltlich unverändert erhalten bleibt,7 sofern nicht der gesetzlich vorgesehene Weg der Änderung oder Löschung eingeschlagen wird (vgl. § 8 Rdn. 55 ff). Die Eintragung selbst samt ihrer Bekanntmachung nimmt üblicherweise der Richter vor 3 oder erteilt eine entsprechende Verfügung an den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 27 Abs. 1 und 2 HRV). Der Tag der Eintragung ist stets anzugeben (§ 27 Abs. 4 HRV). Im Zuge dessen ist auch zu prüfen, ob die Eintragung richtig und vollständig ist und sich insbesondere wieder aus dem Datenspeicher inhaltlich unverändert abrufen lässt (§ 27 Abs. 3 HRV).8 III. Ermächtigung der Landesregierungen (Abs. 2) 1. Allgemein. Den einzelnen Landesregierungen ist im Grundsatz gestattet, per Rechtsver- 4 ordnung nähere Bestimmungen über die elektronische Führung des Handelsregisters, die elektronische Anmeldung, die elektronische Einreichung von Dokumenten sowie deren Aufbewahrung zu treffen (§ 8a Abs. 2 S. 1 Hs. 1), was auch Einzelheiten der Datenübermittlung sowie die Form zu übermittelnder elektronischer Dokumente miteinschließt (§ 8a Abs. 2 S. 2). Diese Ermächtigung, die ggf. auf die Landesjustizverwaltungen übertragen werden kann (§ 8a Abs. 2 S. 3), bezieht sich allein auf die Regelung technischer Einzelheiten, nicht auf die Führung des Handelsregisters als solchem.9 Insoweit haben sich die Länder auch bereits vor Jahren auf ein einheitliches Dateiformat geeinigt10 und inhaltlich weitgehend übereinstimmende Verordnun-

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1 BGBl. 1985 I 2355. 2 BGBl. 1993 I 2182. 3 Vgl. RegE zum FGG-ReformG, BT-Drucks. 16/6308, 286. 4 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/690, 39. 5 RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 101. 6 RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 81. 7 Vgl. OLG Schleswig NZG 2014, 831 (833). 8 S. auch Staub/Koch § 8a Rdn. 4; BeckOK-HGB/Müther § 8a Rdn. 4. 9 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE des EHUG, BT-Drs, 16/690, 73; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/2781, 79. 10 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/690, 39.

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§ 8a | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

gen über den elektronischen Rechtsverkehr erlassen.11 Danach sind üblicherweise entsprechend formatierte und mit qualifizierter elektronischer Signatur (§ 2 Nr. 3 SigG) versehene Dokumente an die „elektronischen Briefkästen“12 der Gerichte zu übermitteln. Die Ermächtigung steht allerdings unter dem Vorbehalt einer bundeseinheitlichen Rege5 lung gem. § 387 Abs. 2 FamFG (§ 8a Abs. 2 S. 1 Hs. 2). Diese ist in Gestalt der schon gem. § 125 Abs. 3 FGG erlassenen Handelsregisterverordnung (HRV) getroffen worden, die in §§ 47 ff detaillierte Vorschriften zur technischen Organisation des elektronisch geführten Handelsregisters und zur Datenverarbeitung enthält. 6

2. Gewährleistungen gem. § 47 Abs. 1 S. 1 HRV. Besonders wichtige „Grundsätze“ der Datenverarbeitung, -speicherung und -sicherung zählt § 47 Abs. 1 S. 1 HRV auf, der inhaltlich § 8a Abs. 1 S. 2 a.F. und § 126 Abs. 1 S. 2 GBO entspricht.

a) Grundsätze einer ordnungsgemäßen Datenverarbeitung (Nr. 1). Bei der elektronischen Führung des Handelsregisters sind die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Datenverarbeitung einzuhalten. Dabei handelt es sich nicht um die optimalen, sondern um die üblichen Standards, die in technischer Hinsicht an eine Datenverarbeitungsanlage gestellt werden. Sie betreffen in erster Linie den Umgang mit der Anlage und nur ausnahmsweise die Beschaffenheit der Anlage und der Programme selbst.13 So sind insbesondere Vorkehrungen gegen einen Datenverlust zu treffen. Die Datenverarbeitungsanlage, die Speichergeräte und die Terminals müssen räumlich und organisatorisch so untergebracht sein, dass die Geräte ordnungsgemäß funktionieren. Unbefugte Personen dürfen keinen Zugang zu den Geräten und den gespeicherten Daten erhalten und dürfen diese nicht verändern (vgl. insoweit auch § 47 Abs. 1. S. 2 HRV).14 Damit sind nicht nur Vorkehrungen gegen einen Verlust, sondern auch gegen die Manipulation der Daten und gegen die unbefugte Einsicht zu treffen. Unbefugt sind zum einen alle nicht bei dem Gericht, welches das Handelsregister führt, beschäftigten Personen, darüber hinaus aber auch die für die Führung des Registers nicht zuständigen Beamten und Richter. Die erforderlichen Kopien der Datenbestände sind auf neuestem Stand zu halten. Zu8 nächst ergibt sich daraus, dass von den originären Daten Sicherungskopien gefertigt werden müssen, um einer Löschung oder Beeinträchtigung der Originaldaten begegnen zu können. Die Sicherungskopien müssen darüber hinaus tagesaktuell gehalten werden. Der Gesetzgeber hat es unterlassen, eine Anfertigung von Sicherungskopien in engeren zeitlichen Abständen vorzuschreiben, damit die Daten am Abend oder über Nacht gespeichert werden können.15 Schließlich sind die Originaldaten und die Kopien sicher aufzubewahren. 7

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b) Aufnahme der Eintragungen in den Datenspeicher und Wiedergabe in lesbarer Form (Nr. 2). Die Eintragungen sind alsbald in einen Datenspeicher aufzunehmen. Der Richter oder der von ihm Angewiesene muss bei dem elektronischen Verfahren die Eintragung an seinem Terminal vornehmen, die damit zumindest in einem Arbeitsspeicher enthalten ist. Dieser Vorgang entspricht beim herkömmlich geführten Handelsregister der Eintragungsverfügung, die

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11 Aktuelle Übersicht sämtlicher Verordnungen samt weiterer Informationen auf der Internetseite der Bundesnotarkammer unter http://www.elrv.info/de/elektronischerrechtsverkehr/rechtsgrundlagen/ElRv_Uebersicht_BL.html, zuletzt aufgerufen am 17.7.2018. 12 Vgl. dazu die zentrale Internet-Plattform des „Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs (EGVP)“, www.egvp.de. 13 RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 101. 14 RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 77. 15 RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 77.

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der Richter oder der Rechtspfleger zu treffen hat.16 Darauf bezieht sich die Anordnung der alsbaldigen Aufnahme in einen Datenspeicher aber nicht. Vielmehr soll die endgültige Speicherung, die der Eintragung durch den Urkundsbeamten beim papiernen Handelsregister entspricht, alsbald vorgenommen werden. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, eine jederzeitige Eintragungsmöglichkeit zu verlangen, damit die endgültige Speicherung aus organisatorischen oder programmtechnischen Gründen etwa erst am Abend oder über Nacht vorgenommen werden kann. Später darf die Abspeicherung aber nicht erfolgen. Vor allem muss gewährleistet sein, dass das Registergericht nicht in anderer Weise, etwa, weil das Rechenzentrum zeitweilig für andere Zwecke benutzt wird, bei der elektronischen Eintragung gehindert wird. Wenn die Eintragungen in dieser Weise nicht sofort gespeichert werden, hat der Verordnungsgeber die Möglichkeit zu schaffen, dass dringende Eintragungen sofort abgespeichert werden können.17 Die Daten müssen auf Dauer inhaltlich unverändert in lesbarer Form wiedergegeben 10 werden können. Da das elektronisch geführte Handelsregister nicht ohne technische Hilfsmittel eingesehen werden kann, muss gewährleistet sein, dass der Inhalt des Handelsregisters inhaltlich übereinstimmend lesbar auf einem Bildschirm oder Ausdruck wiedergegeben wird. Zulässig ist es, die Daten zur Abspeicherung und Aufbewahrung aus technischen Gründen zu verändern, wenn davon die unveränderte Wiedergabe unberührt bleibt.18 Das Recht auf Einsicht nach § 9 bezieht sich beim elektronisch geführten Handelsregister auf die Wiedergabe der Daten in lesbarer Form.19 c) Maßnahmen nach der Anlage zu § 126 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GBO (Nr. 3). Der Verweis auf die 11 Anlage zu § 126 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GBO beinhaltet den Schutz personenbezogener Daten. Der Katalog von insgesamt zehn verschiedenen „Kontrollen“, die sich teilweise überschneiden (vgl. etwa die Zugangs-, Zugriffs- und Benutzerkontrolle), zielt darauf ab, geeignete Vorkehrungen gegen einen unbefugten Zugriff, insbesondere gegen eine unbefugte Einsicht und Veränderung der Handelsregistereintragungen zu treffen.20 3. Weitere technische Vorgaben. Die HRV enthält darüber hinaus noch weitere technische 12 Vorgaben hinsichtlich der Anforderungen an Anlagen und Programme einschließlich der Datensicherung (§ 49 HRV i.V.m. §§ 64 ff der Grundbuchverordnung), über die Gestaltung des Registers bei der Wiedergabe (§ 50 HRV), die Umschreibung von alten Registerblättern in Papierform (§ 51 HRV), den automatisierten Datenabruf (§§ 52 f HRV) sowie Ersatzmaßnahmen im Falle eines vorübergehenden Ausfalls des elektronischen Systems (§ 54 HRV).

§ 8b [Unternehmensregister] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Unternehmensregister § 8b Förster (1) Das Unternehmensregister wird vorbehaltlich einer Regelung nach § 9a Abs. 1 vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz elektronisch geführt. (2) Über die Internetseite des Unternehmensregisters sind zugänglich: 1. Eintragungen im Handelsregister und deren Bekanntmachung und zum Handelsregister eingereichte Dokumente; 2. Eintragungen im Genossenschaftsregister und deren Bekanntmachung und zum Genossenschaftsregistereingereichte Dokumente;

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RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 78. RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 78. RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 77. Vgl. RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 78. Vgl. RegE zum RegVBG, BT-Drucks. 12/5553, 78.

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3.

Eintragungen im Partnerschaftsregister und deren Bekanntmachung und zum Partnerschaftsregistereingereichte Dokumente; 4. Unterlagen der Rechnungslegung nach den §§ 325 und 339 sowie Unterlagen nach § 341w, soweit siebekannt gemacht wurden; 5. gesellschaftsrechtliche Bekanntmachungen im Bundesanzeiger; 6. im Aktionärsforum veröffentlichte Eintragungen nach § 127a des Aktiengesetzes; 7. Veröffentlichungen von Unternehmen nach dem Wertpapierhandelsgesetz oder dem Vermögensanlagengesetz im Bundesanzeiger, von Bietern, Gesellschaften, Vorständen und Aufsichtsräten nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz im Bundesanzeiger sowie Veröffentlichungen nach der Börsenzulassungs-Verordnung im Bundesanzeiger; 8. Bekanntmachungen und Veröffentlichungen von Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwalteten Investmentgesellschaften nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, dem Investmentgesetz und dem Investmentsteuergesetz im Bundesanzeiger; 9. Veröffentlichungen und sonstige der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellte Informationen nach den §§ 2c,15 Abs. 1 und 2, § 26 Abs. 1, §§ 26a, 29a Abs. 2, §§ 30e, 30f Abs. 2, § 37v Abs. 1 bis § 37x Absatz 2, §§ 37y, 37z Abs. 4 und § 41 des Wertpapierhandelsgesetzes, sofern die Veröffentlichung nicht bereits über Nummer 4 oder Nummer 7 in das Unternehmensregister eingestellt wird; 10. Mitteilungen über kapitalmarktrechtliche Veröffentlichungen an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, sofern die Veröffentlichung selbst nicht bereits über Nummer 7 oder Nummer 9 in das Unternehmensregister eingestellt wird; 11. Bekanntmachungen der Insolvenzgerichte nach § 9 der Insolvenzordnung, ausgenommen Verfahren nachdem Neunten Teil der Insolvenzordnung. (3) 1Zur Einstellung in das Unternehmensregister sind dem Unternehmensregister zu übermitteln: 1. die Daten nach Absatz 2 Nr. 4 bis 8 und die nach § 326 Absatz 2 von einer Kleinstkapitalgesellschaft hinterlegten Bilanzen durch den Betreiber des Bundesanzeigers; 2. die Daten nach Absatz 2 Nr. 9 und 10 durch den jeweils Veröffentlichungspflichtigen oder den von ihm mit der Veranlassung der Veröffentlichung beauftragten Dritten. 2 Die Landesjustizverwaltungen übermitteln die Daten nach Absatz 2 Nr. 1 bis 3 und 11 zum Unternehmensregister, soweit die Übermittlung für die Eröffnung eines Zugangs zu den Originaldaten über die Internetseite des Unternehmensregisters erforderlich ist. 3Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht überwacht die Übermittlung der Veröffentlichungen und der sonstigen der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellten Informationen nach den §§ 2c, 15 Abs. 1 und 2, § 26 Abs. 1, §§ 26a, 29a Abs. 2, §§ 30e, 30f Abs. 2, § 37v Abs. 1bis § 37x Absatz 2, §§ 37y, 37z Abs. 4 und § 41 des Wertpapierhandelsgesetzes an das Unternehmensregisterzur Speicherung und kann Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind. 4Die Bundesanstalt kann die gebotene Übermittlung der in Satz 3 genannten Veröffentlichungen, der Öffentlichkeitzur Verfügung gestellten Informationen und Mitteilung auf Kosten des Pflichtigen vornehmen, wenn die Übermittlungspflicht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise erfüllt wird. 5Für die Überwachungstätigkeit der Bundesanstalt gelten § 4 Abs. 3 Satz 1 und 3, Abs. 7, 9 und 10, § 7 und § 8 desWertpapierhandelsgesetzes entsprechend. (4) 1Die Führung des Unternehmensregisters schließt die Erteilung von Ausdrucken sowie die Beglaubigung entsprechend § 9 Abs. 3 und 4 hinsichtlich der im Unternehmensregister gespeicherten Unterlagen der Rechnungslegung im Sinn des Absatzes 2 Nr. 4 ein. 2 Gleiches gilt für die elektronische Übermittlung von zum Handelsregister eingereichten Schriftstücken nach § 9 Abs. 2, soweit sich der Antrag auf Unterlagen der Rechnungslegung im Sinn des Absatzes 2 Nr. 4 bezieht; § 9 Abs. 3 gilt entsprechend. Förster

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Schrifttum Liebscher/Scharff Das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister, NJW 2006, 3745; Noack Das EHUG ist beschlossen – elektronische Handels- und Unternehmensregister ab 2007, NZG 2006, 801.

I. II. III.

Übersicht Ursprung und Funktion des Unternehmensregisters | 1 Führung des Unternehmensregisters (Abs. 1) | 4 Zugang und Inhalte (Abs. 2) 1. Zugang | 7 2. Inhalte | 8 a) Registerdaten (Nr. 1 bis 3) | 9 b) Daten aus dem elektronischen Bundesanzeiger (Nr. 4 bis 8) | 10

c)

IV. V.

Ergänzende wertpapierrechtliche Veröffentlichungen (Nr. 9) | 11 d) Kapitalmarktrechtliche Mitteilungen an die BaFin (Nr. 10) | 12 e) Insolvenzrechtliche Bekanntmachungen (Nr. 11) | 13 Übermittlungspflichten (Abs. 3) | 14 Erteilung von Ausdrucken und Beglaubigungen (Abs. 4) | 16

I. Ursprung und Funktion des Unternehmensregisters § 8b ist mit dem EHUG 2006 (§ 8 Rdn. 4) neu in das HGB eingefügt worden.1 Hintergrund war 1 auf europäischer Ebene zum einen die Neufassung von Art. 3 Abs. 1 und 2 der EU-Publizitätsrichtlinie2 durch die Offenlegungsrichtlinie,3 wonach seit 2007 die in jedem Mitgliedstaat bei einem bestimmten Register für jede dort eingetragene Gesellschaft angelegte „eine Akte“ mit sämtlichen offenlegungspflichtigen Inhalten in elektronischer Form geführt werden muss. Zum anderen fand Art. 21 Abs. 2 der EU-Transparenzrichtlinie4 Berücksichtigung, der vorgibt, dass es in jedem Mitgliedsstaat „zumindest ein amtlich bestelltes System für die zentrale Speicherung vorgeschriebener Informationen gibt“. Als Anstoß von deutscher Seite kam der Vorschlag der Regierungskommission „Corporate Governance“ hinzu, ein einheitliches Zugangsportal zu schaffen („Deutsches Unternehmensregister“), das dem Geschäftsverkehr und den Kapitalmarktteilnehmern die amtlichen, zu Publizitätszwecken angelegten Unternehmensdatenbanken verfügbar macht.5 Dementsprechend wollte der Gesetzgeber mit dem Unternehmensregister eine „einheitli- 2 che elektronische Zugänglichkeit“ wesentlicher Unternehmensdaten einrichten, die im Vergleich zum Informationsabruf aus einzelnen Verzeichnissen zumal in Papierform erheblich einfacher und billiger sein sollte.6 Dies galt in besonderem Maße für den Zugriff ausländischer Interessenten und angesichts der Tatsache, dass in anderen Staaten derartige Systeme bereits eine Weile existierten. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass sich das Unternehmensregister in seiner Funktion deutlich etwa vom Handelsregister unterscheidet: Es enthält keine „exklusiven“ Informationen in dem Sinne, dass diese nicht auch an anderer Stelle zu finden wären,7 sondern bezieht seine Daten aus bereits vorhandenen Registern, Medien oder „Veröffentlichungstatbeständen“ und bildet diese nur digital ab. So stellen selbst die im Unternehmensre-

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1 S. allgemein dazu auch Staub/Koch § 8b Rdn. 3 ff; Noack NZG 2006, 801 (804 ff); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Schaub § 8b Rdn. 1. 2 Richtlinie 68/151/EWG, ABl. EG Nr. L 65, 8; jetzt Abs. 1 und 3 der nach mehreren Änderungen „kodifizierten Fassung“ als Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU Nr. L 258, 11 unter Aufhebung der ursprünglichen Richtlinie. 3 Richtlinie 2003/58/EG, ABl. EU Nr. L 221, 13. 4 Richtlinie 2004/109/EG, ABl. EU Nr. L 390, 38. 5 Kommissionsbericht, BT-Drucks. 14/7515, Rdn. 252. 6 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 39. 7 Vgl. Liebscher/Scharff NJW 2006, 3745 (3749).

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gister abgespeicherten Daten streng genommen auch keine „Eintragungen“ dar, an die irgendwelche Rechtsfolgen geknüpft werden könnten. Die Aufgabe des Unternehmensregisters besteht vielmehr darin, als zentrales Informationsportal die Nutzung von Unternehmensdaten zu erleichtern.8 Ein eigener Bezeichnungsschutz kommt dem Unternehmensregister anders als dem Han3 delsregister (§ 8 Abs. 2, § 8 Rdn. 82 ff) ebenfalls nicht zu. Er war während der Gesetzesberatungen zwar ins Gespräch gebracht,9 letztlich aber abgelehnt worden, da bereits seit längerem ein statistischen Zwecken dienendes gleichnamiges Register existiere,10 es sich beim Unternehmensregister „nicht um ein historisch gewachsenes Verzeichnis“ handele und vor allem die im Unternehmensregister selbst gespeicherten Veröffentlichungen „keinen besonderen öffentlichen Glauben genießen“, so dass ein Schutz gegen Missbräuche über § 5 UWG für ausreichend erachtet wurde.11 II. Führung des Unternehmensregisters (Abs. 1) 4

Das Unternehmensregister wird in bundeseigener Verwaltung betrieben, um sicherzustellen, dass alle im Unternehmensregister nach diesem Gesetz vorzuhaltenden Daten zentral an einer Stelle abrufbar zur Verfügung stehen. Prinzipiell obliegt seine elektronische Führung dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (§ 8b Abs. 1), da dieses auch den elektronischen Bundesanzeiger herausgibt, von dem bereits die in § 8b Abs. 2 Nr. 4 bis 8 erfassten Informationen bezogen werden.12 Dem Bundesministerium ist allerdings gem. § 9a Abs. 1 die Möglichkeit eingeräumt, die Registerführung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates einer juristischen Person des Privatrechts zu übertragen. Davon hat das Ministerium auch sogleich Gebrauch gemacht und die Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH entsprechend beliehen.13 Aufgrund von § 9a Abs. 2 und 3 wurde eigens eine Unternehmensregisterverordnung 5 (URV) erlassen,14 die freilich weit hinter dem Umfang der HRV zurückbleibt und sich auf technische Aspekte vorrangig im Zusammenhang mit der Datenübermittlung konzentriert (§ 9a Rdn. 4). Finanziert wird das Unternehmensregister durch regelmäßig geringe Jahresgebühren, die 6 den bekanntmachungs- bzw. übermittlungspflichtigen Unternehmen (§ 16 JVKostG) nach Maßgabe der Größenklassen von § 326 auferlegt sind.15 Zu den Gebühren für die Nutzung des Registers § 9 Rdn. 22. III. Zugang und Inhalte (Abs. 2) 7

1. Zugang. Das Unternehmensregister ist ausschließlich über seine eigene Internetseite (www.unternehmensregister.de, vgl. § 1 Abs. 3 URV) einsehbar (§ 13 Abs. 1 S. 1 URV), ohne dass

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8 MüKo-HGB/Krafka § 8b Rdn. 4 sowie Liebscher/Scharff NJW 2006, 3745 (3749): „Sammelregister“; Noack NZG 2006, 801 (804): „Metaregister“; vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 40: zumindest bei § 8b Abs. 2 Nr. 1 bis 3 „Portalfunktion“; ähnlich Staub/Koch § 8b, Rdn. 2: insoweit „Navigationsfunktion“; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 8b Rdn. 3. 9 Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drucks. 16/960, 73 f. 10 Vgl. Verordnung (EWG) Nr. 2186/93, ABl. EG Nr. L 196, 1. 11 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/960, 89. 12 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 39 f. 13 Verordnung vom 15. Dezember 2006, BGBl. I 3202; Übertragung verlängert bis zum 31. Dezember 2026 mit Verordnung vom 14. Januar 2015, BGBl. I 16. 14 Verordnung vom 26. Februar 2007, BGBl. I 217. 15 Gebühren Nr. 1120 bis 1122 gem. der Anlage zu § 4 Abs. 1 JVKostG.

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es jedoch einer vorausgehenden Anmeldung oder Genehmigung bedarf (§ 13 Abs. 1 S. 2 URV). Dass die in § 8b Abs. 2 genannten Daten „zugänglich“ sein müssen, verlangt nicht, dass sämtliche Informationen im Unternehmensregister selbst gespeichert sein müssen, sondern es genügt ihre „Vernetzung“ bzw. „Verlinkung“ mit den Originaldatenbeständen. Von diesem Weg hat die Bundesverwaltung bei den „klassischen“ Registereinträgen (Nr. 1 bis 3) sowie den insolvenzrechtlichen Bekanntmachungen (Nr. 11) Gebrauch gemacht.16 2. Inhalte. § 8b Abs. 2 enthält einen Katalog von Informationen, die aus dem Unterneh- 8 mensregister ersichtlich sein müssen.17 Es handelt sich dabei allerdings nur um den nach aktuellem Stand festgelegten Mindestinhalt, so dass zukünftig durchaus noch weitere Daten aufgenommen werden können.18 Bislang haben etwa die wertpapierrechtlichen Veröffentlichungspflichten (Nr. 9) eine derartige Erweiterung erfahren (Rdn. 11). a) Registerdaten (Nr. 1 bis 3). Das Unternehmensregister eröffnet neben dem fortbeste- 9 henden individuellen elektronischen Direktzugang eine weitere Zugriffsmöglichkeit auf die Eintragungen im Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister, einschließlich ihrer Bekanntmachung und etwaig eingereichter Dokumente (§ 8b Abs. 2 Nr. 1 bis 3). Die betreffenden Daten werden nicht „gespiegelt“ auch im Unternehmensregister selbst vorgehalten, sondern dieses fungiert nur als Portal, das von den Landesjustizverwaltungen mittels sog. „Indexdaten“ gespeist wird (§ 8b Abs. 3 S. 2, beispielsweise Registernummer, Firma, Sitz des Unternehmens). Der Gesetzgeber hat die Absage an eine „doppelte Datenhaltung“ nachvollziehbar damit begründet, dass erkennbar nur die Originaldaten den Publizitätswirkungen von § 15 unterfallen, Abweichungen vermieden sowie im Ergebnis auch Gebühren gespart werden sollen.19 b) Daten aus dem elektronischen Bundesanzeiger (Nr. 4 bis 8). Einen inhaltlichen 10 Schwerpunkt des Unternehmensregisters bilden Daten, die zuvor bereits im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen waren. Dies betrifft zunächst gewisse Rechnungslegungsunterlagen (Nr. 4), die in §§ 325, 339 und 341w oder darauf verweisenden Vorschriften (beispielsweise §§ 264a, 325a oder 340l) aufgeführt sind.20 Hinzukommen einzelne gesellschaftsrechtliche Bekanntmachungen (Nr. 5), die gesetzlich21 oder vertraglich vorgesehen sind (§ 25 AktG, § 12 GmbHG). Ergänzt werden diese durch unternehmensbezogene22 Eintragungen im Aktionärsforum (Nr. 6) des Bundesanzeigers (§ 127a AktG), was Aufforderungen der Aktionäre sowie Stellungnahmen der betroffenen Gesellschaft umfasst. Gleichfalls enthalten sind kapitalmarktrechtliche Veröffentlichungen (Nr. 7) nach Vorschriften des WpHG, VermAnlG, WpÜG und der BörsZulVO. Aus dem Bundesanzeiger übernommen werden auch Bekanntmachungen und Veröffentlichungen von Kapitalverwaltungs- und Investmentgesellschaften (Nr. 8). c) Ergänzende wertpapierrechtliche Veröffentlichungen (Nr. 9). Sofern ihre Veröffentli- 11 chung nicht bereits über die insoweit vorrangigen Regelungen in § 8b Abs. 2 Nr. 4 oder 7 erfolgt ist, muss zusätzlich ein durch das Transparenz-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes (TUG)23 erheblich erweiterter Kreis wertpapierrechtlicher Veröffentlichungen an das Unternehmensregister über-

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16 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 40. 17 S. zum Ganzen etwa Staub/Koch § 8b Rdn. 20 ff sowie MüKo-HGB/Krafka § 8b Rdn. 9 ff. 18 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 40. 19 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 40. 20 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 40; zur Speicherung der Unterlagen anstelle einer bloßen Fundstellenangabe Staub/Koch § 8b Rdn. 24; MüKo-HGB/Krafka § 8b Rdn. 10. 21 Vgl. Staub/Koch § 8b Rdn. 28 f. 22 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 40. 23 BGBl. 2007 I, 10.

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mittelt werden (§ 8b Abs. 3 S. 1 Nr. 2). Die im Normtext unmittelbar aufgezählten Vorschriften beziehen sich etwa auf Insiderinformationen (§ 15 WpHG), bedeutende Stimmrechtsanteile (§§ 26 Abs. 1, 26a, 29a Abs. 2 WpHG) und Finanzberichte (§§ 37v ff WpHG). 12

d) Kapitalmarktrechtliche Mitteilungen an die BaFin (Nr. 10). Vorbehaltlich einer Veröffentlichung über § 8b Abs. 2 Nr. 7 oder Nr. 9 sind von den Unternehmen zudem kapitalmarktrechtliche Mitteilungen, die sie der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemacht haben, auch an das Unternehmensregister zu übermitteln.

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e) Insolvenzrechtliche Bekanntmachungen (Nr. 11). Schließlich sind Bekanntmachungen der Insolvenzgerichte nach § 9 InsO von den Landesjustizverwaltungen an das Unternehmensregister zu übermitteln.24 Verbraucherinsolvenzverfahren und vergleichbare „Kleinverfahren“ (§§ 304 ff InsO) werden mit Blick auf den Zweck des Registers nicht erfasst.25 IV. Übermittlungspflichten (Abs. 3)

§ 8b Abs. 3 verpflichtet die jeweils Verantwortlichen zur Übermittlung der in Abs. 2 vorgesehenen Daten, damit diese dem Nutzer des Unternehmensregisters auch tatsächlich zur Verfügung stehen.26 Die technischen Einzelheiten der Datenübermittlung regeln die §§ 1 ff URV, beispielsweise das Dateiformat, die Übertragungssicherheit und die Registrierung betreffend. Hinsichtlich der Adressaten ist zu differenzieren:27 15 – Die Indexdaten der Individualregister sowie die insolvenzrechtlichen Bekanntmachungen (§ 8b Abs. 2 Nr. 1–3 und Nr. 11) sind von den Landesjustizverwaltungen anstelle der Registergerichte28 zu übermitteln, soweit sie für den Aufbau eines zentralen und einheitlichen Internetzugangs zu den Originaldaten erforderlich sind (§ 8b Abs. 3 S. 2 i.V.m. §§ 4 ff URV).29 – Die aus dem Bundesanzeiger bezogenen Daten (§ 8b Abs. 2 Nr. 4–8) werden von dessen Betreiber, d.h. sozusagen „betriebsintern“ (Rdn. 4) übermittelt (§ 8b Abs. 3 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 URV). – Die ergänzenden wertpapierrechtlichen Veröffentlichungen und die kapitalmarktrechtlichen Mitteilungen an die BaFin (§ 8b Abs. 2 S. 1 Nr. 9 und 10) sind von den Unternehmen selbst bzw. von den ihrerseits beauftragten Dritten30 zu übermitteln (§ 8b Abs. 3 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 11 URV). Dass dies im Falle der Nr. 9 tatsächlich geschieht, wird wiederum von der BaFin überwacht und ggf. im Wege kostenpflichtiger „Ersatzvornahme“ selbst veranlasst (§ 8b Abs. 3 S. 3–5).31 Wer zumindest leichtfertig die dort genannten Daten nicht, nicht richtig oder nicht vollständig übermittelt, handelt zudem ordnungswidrig (§ 104a).32

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24 Vgl. FG Sachsen-Anhalt BeckRS 2015, 94044 zur Sorgfaltspflichtverletzung eines Rechtsanwalts, der weder das Handels- noch das Unternehmensregister im Hinblick auf Insolvenzbekanntmachungen betreffend der von ihm vertretenen Partei einsieht. 25 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 41. 26 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 41. 27 Eingehend Staub/Koch § 8b Rdn. 40 ff. 28 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum RegE des EHUG, BT-Drucks. 16/960, 74 und die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/2781, 79. 29 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 41. 30 Vgl. dazu RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 41. 31 Vgl. RegE zum TUG, BT-Drucks. 16/2498, 54; kritisch MüKo-HGB/Krafka § 8b Rdn. 18; Noack NZG 2006, 801 (804). 32 S. dazu auch RegE zum TUG, BT-Drucks. 16/2498, 54.

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V. Erteilung von Ausdrucken und Beglaubigungen (Abs. 4) Wie von Art. 3 Abs. 3 der Publizitätsrichtlinie verlangt, sind auf Antrag auch Ausdrucke oder 16 Beglaubigungen (vgl. § 9 Abs. 3 und 4) von Rechnungslegungsunterlagen zu erstellen, die gem. § 8b Abs. 2 Nr. 4 im Unternehmensregister gespeichert worden sind (§ 8b Abs. 4 S. 1). Dasselbe gilt für die elektronische Übermittlung derartiger Unterlagen, die bislang nur in Papierform vorhanden sind (§ 8b Abs. 4 S. 2), so dass die Registergerichte dem Unternehmensregister nur mehr die betreffenden Schriftstücke zur Verfügung stellen müssen, diese aber nicht selbst elektronisch zu bearbeiten brauchen (§ 9 URV).33

§ 9 [Einsichtnahme in das Handelsregister und das Unternehmensregister] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Einsichtnahme in das Handelsregister und das Unternehmensregister § 9 Förster

(1) 1Die Einsichtnahme in das Handelsregister sowie in die zum Handelsregister eingereichten Dokumente ist jedem zu Informationszwecken gestattet. 2Die Landesjustizverwaltungen bestimmen das elektronische Informations- und Kommunikationssystem, über das die Daten aus den Handelsregistern abrufbar sind, und sind für die Abwicklung des elektronischen Abrufverfahrens zuständig. 3Die Landesregierung kann die Zuständigkeit durch Rechtsverordnung abweichend regeln; sie kann diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. 4Die Länder können ein länderübergreifendes, zentrales elektronisches Informations- und Kommunikationssystem bestimmen. 5Sie können auch eine Übertragung der Abwicklungsaufgaben auf die zuständige Stelle eines anderen Landes sowie mit dem Betreiber des Unternehmensregisters eine Übertragung der Abwicklungsaufgaben auf das Unternehmensregister vereinbaren. (2) Sind Dokumente nur in Papierform vorhanden, kann die elektronische Übermittlung nur für solche Schriftstücke verlangt werden, die weniger als zehn Jahre vor dem Zeitpunkt der Antragstellung zum Handelsregister eingereicht wurden. (3) 1Die Übereinstimmung der übermittelten Daten mit dem Inhalt des Handelsregisters und den zum Handelsregister eingereichten Dokumenten wird auf Antrag durch das Gericht beglaubigt. 2Dafür ist eine qualifizierte elektronische Signatur zu verwenden. (4) 1Von den Eintragungen und den eingereichten Dokumenten kann ein Ausdruck verlangt werden. 2Von den zum Handelsregister eingereichten Schriftstücken, die nur in Papierform vorliegen, kann eine Abschrift gefordert werden. 3Die Abschrift ist von der Geschäftsstelle zu beglaubigen und der Ausdruck als amtlicher Ausdruck zu fertigen, wenn nicht auf die Beglaubigung verzichtet wird. (5) Das Gericht hat auf Verlangen eine Bescheinigung darüber zu erteilen, dass bezüglich des Gegenstandes einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder dass eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist. (6) 1Für die Einsichtnahme in das Unternehmensregister gilt Absatz 1 Satz 1 entsprechend. 2Anträge nach den Absätzen 2 bis 5 können auch über das Unternehmensregister an das Gericht vermittelt werden. 3Die Einsichtnahme in die Bilanz einer Kleinstkapitalgesellschaft (§ 267a), die von dem Recht nach § 326 Absatz 2 Gebrauch gemacht hat, erfolgt nur auf Antrag durch Übermittlung einer Kopie.

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33 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum RegE des EHUG, BT-Drucks. 16/960, 77 sowie die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/2781, 79.

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§ 9 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

Schrifttum Kollhosser Handelsregister und private Datenbanken, NJW 1988, 2409; Kort Paradigmenwechsel im deutschen Registerrecht: Das elektronische Handels- und Unternehmensregister – eine Zwischenbilanz, AG 2007, 801; weiteres Schrifttum s. § 8.

I. II.

Übersicht Normzweck und Entstehung | 1 Einsichtnahme zu Informationszwecken (Abs. 1) 1. Einsichtnahmerecht (Abs. 1 S. 1) | 3 a) Umfang | 4 b) Beschränkung durch den „Informationszweck“ | 6 2. Alternativen der Einsichtnahme a) Präsenzeinsicht | 8 b) Internetabruf (Abs. 1 S. 2–5) | 9 3. Keine Pflicht zur Einsichtnahme | 11

III.

Elektronische Übermittlung von Dokumenten in Papierform (Abs. 2) | 12 IV. Beglaubigung der Übereinstimmung übermittelter Daten (Abs. 3) | 13 V. Anfertigung von Ausdrucken und Abschriften (Abs. 4) | 14 VI. Erteilung von Negativbescheinigungen (Abs. 5) | 16 VII. Entsprechende Anwendung auf das Unternehmensregister (Abs. 6) | 19 VIII. Gebühren | 22

I. Normzweck und Entwicklung 1

§ 9 räumt jedermann das Recht ein, Einsicht in das Handelsregister und in die hierzu eingereichten Schriftstücke zu nehmen sowie darüber hinaus Ausdrucke bzw. Abschriften und ggf. auch sog. Negativbescheinigungen zu verlangen. Zusammen mit der Bekanntmachung nach § 10 ist die Vorschrift Grundlage für das Prinzip der Öffentlichkeit des Handelsregisters. Dieses wiederum stellt sich als komplementäre Hälfte seiner Publizitätsfunktion (§ 8 Rdn. 9 f) dar, wichtige Tatsachen und Rechtsverhältnisse des Kaufmanns im Interesse der Allgemeinheit und im eigenen Interesse des Kaufmanns zu offenbaren. Auch wenn das Recht auf Einsicht und Abschriften über die Jahre hinweg eine Konstante 2 geblieben ist, hat die Norm im Laufe der Zeit ihr Erscheinungsbild doch erheblich geändert. In Art. 12 Abs. 2 S. 1 ADHGB hieß es noch deutlich: „Das Handelsregister ist öffentlich.“ In § 9 des HGB 1897 meinte man auf diesen Hinweis verzichten zu können, bezog andererseits nun aber auch die zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke mit ein und erlaubte die Ausstellung von Negativbescheinigungen. 1 Neben zwischenzeitlichen Anpassungen an den technischen Fortschritt und verschiedenen Ergänzungen im Detail, die an jeweils einschlägiger Stelle behandelt werden, hat wiederum die Umstellung auf die elektronische Registerführung durch das EHUG 2006 (§ 8 Rdn. 4) die größten Änderungen in Gestalt einer praktisch vollständigen Neufassung und Erweiterung der Vorschrift mit sich gebracht. II. Einsichtnahme zu Informationszwecken (Abs. 1) 3

1. Einsichtnahmerecht (Abs. 1 S. 1). Nach § 9 Abs. 1 S. 1 ist jedem die Einsichtnahme in das Handelsregister sowie in die zum Handelsregister eingereichten Dokumente zu Informationszwecken gestattet. Das Einsichtsrecht ist seit jeher (vgl. Art. 12 Abs. 2 S. 2 ADHGB) Kernstück des Öffentlichkeitsprinzips des Handelsregisters und begegnet vor diesem Hintergrund auch keinerlei verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich einer etwaigen Verletzung des informa-

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Vgl. Denkschrift zum HGB 1897, 25 f.

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tionellen Selbstbestimmungsrechts.2 Während vor dem EHUG bei der Nutzung des Handelsregisters noch nach der Einsicht „im klassischen Sinne“ (§ 9 Abs. 1 a.F.) und der Datenübermittlung aus dem – damals wiederum noch recht neuen – maschinell geführten Register im Wege eines automatisierten Verfahrens (§ 9a Abs. 1 a.F.) unterschieden wurde, erfasst das Einsichtnahmerecht heute einheitlich das elektronisch geführte Handelsregister ebenso wie die noch in Papierform vorhandenen Daten.3 a) Umfang. Eingesehen werden können nicht nur das Handelsregister selbst, d.h. der In- 4 halt der Registerblätter (§ 48 S. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 HRV), sondern auch die zum Handelsregister eingereichten Dokumente, die sich im Registerordner befinden (§ 9 HRV), regelmäßig etwa Gesellschaftsverträge, Gesellschafterlisten oder Jahresabschlüsse.4 Selbst wenn insoweit die einreichungspflichtigen Dokumente im Mittelpunkt stehen mögen, ist das Einsichtsrecht nicht auf sie begrenzt,5 so dass beispielsweise auch Kontoauszüge zum Nachweis der Einzahlung des Mindestkapitals darunter fallen.6 Bereits der historische Gesetzgeber hat das Einsichtsrecht bewusst auf Belege, Unterlagen und „sonstige“ Schriftstücke erstreckt, weil diese „theils zur Prüfung der Rechtsgültigkeit der Eintragung unentbehrlich sind“ (vgl. § 8 Rdn. 41 ff), „theils über nicht eingetragene, für Dritte erhebliche Thatsachen Auskunft geben“.7 Nicht „zum Handelsregister eingereicht“ und daher auch nicht der unbeschränkten Ein- 5 sichtnahme unterworfen sind hingegen Schriftstücke, die auf Grund der eigenen Tätigkeit des Registergerichts entstanden sind und sich zumeist in der Registerakte befinden (§ 8 HRV), etwa Schriftwechsel zwischen den Beteiligten, gerichtliche Verfügungen und sonstige Entscheidungen, beigezogene Gutachten von Handels- oder Handwerkskammern, sowie Kostenrechnungen.8 Einsicht auch in diese Unterlagen wird an dem Registerverfahren selbst nicht Beteiligten nur unter den Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 FamFG gewährt, so dass sie insbesondere ein berechtigtes Interesse glaubhaft machen müssen und schutzwürdige Interessen eines Beteiligten oder eines Dritten nicht entgegenstehen dürfen.9 b) Beschränkung durch den „Informationszweck“. Das ursprünglich gesetzlich unbe- 6 grenzte Einsichtsrecht wird seit dem Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) 200110 dahingehend beschränkt, dass der Zugriff zu „Informationszwecken“ erfolgen muss. Genaue Bedeutung und Reichweite dieser Qualifikation sind allerdings teilweise noch umstritten. Der damalige Reformgesetzgeber wollte den Verwendungszweck der Einsichtnahme „aus datenschutzrechtlichen Gründen“ positivrechtlich festlegen. Mit Rücksicht auf die europäischen Vorgaben wurde allerdings ein sehr weiter Zweckbegriff zugrunde gelegt, der vor allem missbräuchliche Einsichtnahmen ausschließen sollte, etwa den Komplettabruf der gesamten Registerdaten, massenhafte Zugriffe zur absichtlichen Lahmlegung

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2 Ebenso bereits Staub/Koch § 9 Rdn. 4; Kollhosser NJW 1988, 2409 (2416); MüKo-HGB/Krafka § 9 Rdn. 1; vgl. Kort AG 2007, 801 (803): „europarechtlich vorgesehenes ‚Jedermann-Recht‘“; s. auch OLG Hamm ZUM-RD 2013, 455 zum Einsichtsrechts der Presse in die Handelsregisterakten. 3 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 41 f, nochmals auf S. 90. 4 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 9 Rdn. 4. 5 Staub/Koch § 9 Rdn. 5. 6 OLG Hamm FGPrax 2007, 34 (35). 7 Denkschrift zum HGB 1897, 25. 8 OLG Hamm FGPrax 2007, 34 (35); Staub/Koch § 9 Rdn. 7; BeckOK-HGB/Müther § 9 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 9 Rdn. 5; vgl. MüKo-HGB/Krafka § 9 Rdn. 7. 9 OLG Hamm FGPrax 2007, 34 (35) noch zu § 34 Abs. 1 FGG; bejaht etwa im Falle einer „verdeckten Recherche“ der Presse zur Zweckentfremdung öffentlicher Fördergelder, OLG Hamm ZUM-RD 2013, 455; s. auch MüKo-HGB/Krafka § 9 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 9 Rdn. 6, jeweils m.w.N. 10 BGBl. I 3422.

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des Registers oder Zugriffe zur Übertragung von Software-Viren.11 Im Zuge des EHUG wurde an dieser Zweckbestimmung nichts geändert12 und dezidiert das elektronisch geführte Register miteinbezogen (vgl. § 52 HRV).13 Der BGH hatte in einer vor dem ERJuKoG ergangenen Entscheidung das Recht auf Einsicht einerseits ebenfalls weitgefasst und insbesondere nicht generell, d.h. außerhalb vom Sonderfall des § 13 Abs. 2 FamFG, vom Nachweis eines zumal „berechtigten“ Interesses abhängig gemacht oder lediglich auf die Einsicht in einzelne Eintragungen beschränkt.14 Auch eine gewerbliche Nutzung der gesammelten Daten ist für sich genommen unproblematisch,15 denn es spielt keine Rolle, ob der Abrufende die Informationen für sich selbst oder für Dritte verwenden möchte.16 7 Andererseits hatte der BGH den Rahmen „bestimmungsgemäßer Benutzung“ des Handelsregisters zumindest in dem Falle als gesprengt angesehen, dass ein Nutzer im Zuge der Einsichtnahme den gesamten Bestand des Registers (damals noch: auf Mikrofilm) ablichten und als eigene Datei in Konkurrenz zum Handelsregister gewerblich verwerten wollte.17 Es fragt sich allerdings, ob diese oft auch als „Totalabruf“ bezeichnete Verwendung des Einsichtsrechts insbesondere aus heutiger Perspektive betrachtet noch auf derselben Stufe steht wie die übrigen beispielhaft genannten Missbrauchsfälle eines schädigenden Eingriffs in das Registersystem. In normativer Hinsicht ist dies mit der wohl hM im Schrifttum zu verneinen,18 schon weil die berechtigte Angst vor technischer Sabotage nicht mit den Bedenken gegen eine kommerzielle Zweitverwertung gleichgesetzt werden können. Gerade die Einführung des Unternehmensregisters in § 8b zeigt das gestiegene Interesse des Gesetzgebers an einer verstärkten Informationsverbreitung (§ 8b Rdn. 2), die eben auch eine kommerzielle Verwertung miteinschließt, wobei einer etwaigen Irreführung der Nutzer mit dem Bezeichnungsschutz in § 8 Abs. 2 begegnet werden soll (§ 8 Rdn. 78 ff). Auf der praktischen Seite bleibt freilich anzumerken, dass sich technisch ohnehin kaum prüfen lässt, zu welchem Zweck ein Abruf per Internet erfolgt.19 Die Nutzungsordnung des Gemeinsamen Registerportals der Länder untersagt allerdings klar den Datenabruf zum Aufbau eines eigenen „konkurrierenden Registers“ (Rdn. 10). 2. Alternativen der Einsichtnahme 8

a) Präsenzeinsicht. Wie gehabt kann das (noch) in Papierform vorhandene Register samt den eingereichten Dokumenten auf der Geschäftsstelle des jeweiligen Registergerichts „während der Dienststunden“ eingesehen werden (§ 10 Abs. 1 HRV). Auch die Einsichtnahme in das elektronische Registerblatt einschließlich des Inhalts des Registerordners kann gleichermaßen vor

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11 RegE zum ERJuKoG, BT-Drucks. 14/6855, 17 und Beschlussempfehlung des Rechtausschusses, BT-Drucks. 14/7348, 28; vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 43 zum Wegfall der Missbrauchsregelung in § 9a Abs. 3 a.F.; Kort AG 2007, 801 (804). 12 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 42. 13 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE des EHUG, BT-Drucks. 16/960, 74, sowie die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/960, 90. 14 BGHZ 108, 32 (36) = NJW 1989, 2818; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1256 (1257): „voraussetzungslose“ Gewährung; eingehend auch Kollhosser NJW 1988, 2409 (2411 ff); Kort AG 2007, 801 (803): „besonderer Informationszweck wird gerade nicht vorausgesetzt. 15 Vgl. OLG Köln NJW-RR 1991, 1255 (1256). 16 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 42 unter Hinweis auf die Beschlussempfehlung zum ERJuKoG, BTDrucks. 14/7348, 28. 17 S. nochmals BGHZ 108, 32 (36) = NJW 1989, 2818. 18 Mit zahlreichen Argumenten bereits Kollhosser NJW 1988, 2409 (2413 ff); s. daneben Dauner-Lieb/Linke DB 2006, 767 (770 f); Staub/Koch § 9 Rdn. 21 ff m.w.N.; Kort AG 2007, 801 (803 f); aA wohl MüKo-HGB/Krafka § 9 Rdn. 10. 19 Vgl. in diesem Sinne BeckOK-HGB/Müther § 9 Rdn. 2.

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Ort mit Hilfe eines „Datensichtgeräts“ oder durch Einsicht in einen aktuellen oder chronologischen Ausdruck erfolgen (§ 10 Abs. 2 und 3 HRV). b) Internetabruf (Abs. 1 S. 2–5). Wie vom Gesetzgeber des EHUG beabsichtigt, dominiert 9 heute der Online-Abruf der Handelsregisterdaten.20 Die Zuständigkeit für den Aufbau und die Abwicklung des notwendigen „elektronischen Informations- und Kommunikationssystems“ liegt originär bei den Landesjustizverwaltungen, die Bundesländer haben jedoch gewissen Gestaltungsspielraum (§ 9 Abs. 1 S. 2–5). Insbesondere wurde ihnen die Möglichkeit eingeräumt, ein zentrales länderübergreifendes System einzurichten (Abs. 1 S. 4), um mit einem Zugriff auf die Daten sämtlicher Handelsregister zumindest für Zwecke der Einsichtnahme die „Zersplitterung“ der lokalen Handelsregister zu überwinden, wie es das Unternehmensregister mit seiner Portalfunktion bereits tut (§ 8b Rdn. 2).21 Tatsächlich ist mittlerweile ein „Gemeinsames Registerportal der Länder“ geschaffen wor- 10 den, das im Auftrag des Bundes und der Länder vom Land Nordrhein-Westphalen betrieben wird und unter der Adresse „www.handelsregister.de“ zu erreichen ist. Während die Recherche von Firmen und der Abruf von Veröffentlichungen kostenfrei ist, sind etwa für aktuelle oder chronologische Ausdrucke (Rdn. 14) Gebühren pro aufgerufener Registernummer zu entrichten und der Nutzer muss sich zuvor registrieren. In der Nutzungsordnung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die eingesehenen und abgerufenen Daten nur für Informationszwecke und nicht zum Aufbau eines eigenen Registers parallel zum Handelsregister verwendet werden dürfen. Regelmäßig ist auch die Anzahl zulässiger Abrufe pro Stunde begrenzt. 3. Keine Pflicht zur Einsichtnahme. § 9 Abs. 1 S. 1 begründet prinzipiell nur ein Recht, 11 nicht aber eine Pflicht zum Blick in das Handelsregister.22 Da ein Dritter eine Tatsache, die eingetragen und bekanntgemacht worden ist, im Rahmen von § 15 Abs. 2 gegen sich gelten lassen muss, geht er freilich ein gewisses Haftungsrisiko ein, wenn er den Registerinhalt nicht prüft (vgl. § 15 Rdn. 37 ff). Dies gilt jedoch wiederum dann nicht, wenn er durch das treuwidrige Verhalten seines eingetragenen Geschäftspartners von der Nachprüfung abgehalten worden ist.23 III. Elektronische Übermittlung von Dokumenten in Papierform (Abs. 2) Prinzipiell kann die elektronische Übermittlung (Einsichtnahme wie Übersendung) auch 12 solcher Schriftstücke verlangt werden, die nur in Papierform vorhanden sind. § 9 Abs. 2 begrenzt diesen „Umwandlungsservice“ allerdings auf diejenigen Schriftstücke, die weniger als zehn Jahre vor dem Zeitpunkt der Antragstellung zum Handelsregister eingereicht wurden. Hintergrund der Vorschrift war Art. 61 Abs. 3 S. 1 EGHGB a.F.,24 der besagte, dass Schriftstücke in Papierform, die innerhalb des einem Antrag auf Offenlegung als elektronisches Dokument vorausgehenden Zeitraums von zehn Jahren bei dem Registergericht eingereicht worden sind, in ein elektronisches Dokument zu übertragen waren. Da allerdings seit dem Inkrafttreten des EHUG am 1. Januar 2007 sämtliche Schriftstücke ohnehin in elektronischer Form einzureichen sind (§ 12 Abs. 2 S. 1), hat § 9 Abs. 2 mittlerweile nur noch die Funktion, einen vermeintlichen An-

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20 Bedenken hinsichtlich einer Einschränkung des Einsichtsrechts und der Kostenbelastung bei Dauner-Lieb/ Linke DB 2006, 767 (769 f und 771 f). 21 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 42. 22 Staub/Koch § 9 Rdn. 24; MüKo-HGB/Krafka § 9 Rdn. 2. 23 Vgl. BGH NJW 1972, 1418 (1419); BeckRS 1976, 31115427. 24 Aufgehoben mit Wirkung vom 15. Juli 2016 durch Art. 57 des Gesetzes vom 8. Juli 2016, BGBl. I, 1594.

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spruch auf Medienwechsel zu untersagen.25 Der deutsche Gesetzgeber hat insofern von der ihm in Art. 3 Abs. 3Unterabs. 2 S. 3 der EU-Publizitätsrichtlinie26 eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, um unverhältnismäßigen Aufwand zu vermeiden, zumal dem Nutzer von Altdokumenten deren Papierfassung noch zur Verfügung steht.27 Funktionell zuständig für die Übermittlung ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 HRV). IV. Beglaubigung der Übereinstimmung übermittelter Daten (Abs. 3) 13

Dass elektronisch übermittelte Daten mit dem Inhalt des Handelsregisters und den zum Handelsregister eingereichten Dokumenten übereinstimmen, wird nur auf ausdrücklichen Antrag durch das Gericht beglaubigt,28 wie § 9 Abs. 3 S. 1 in Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 4 S. 2 der EU-Publizitätsrichtlinie klarstellt. Auf die inhaltliche Richtigkeit des Handelsregisterinhalts oder der zum Handelsregister eingereichten Dokumente selbst bezieht sich die Beglaubigung freilich nicht.29 Echtheit der Herkunft sowie Unversehrtheit des Inhalts der übermittelten Daten sind mittels qualifizierter elektronischer Signatur sicherzustellen (§ 9 Abs. 3 S. 2). Mit Wirkung vom 29. Juli 2017 hat das Vertrauensdienstegesetz (VDG) das Signaturgesetz abgelöst.30 Bislang dort geregelte Inhalte ergeben sich nunmehr im Wesentlichen unmittelbar aus der elDAS-Verordnung,31 so etwa auch die Begriffsbestimmung der qualifizierten elektronischen Signatur (Art. 3 Nr. 12 der Verordnung; vgl. zudem § 17 VDG).32 Für „alte“ Zertifikate gem. § 2 Nr. 2 und 3 SigG enthält § 21 VDG eine Übergangsfrist. V. Anfertigung von Ausdrucken und Abschriften (Abs. 4)

In Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 S. 1 und Unterabs. 2 S. 1 der EU-Publizitätsrichtlinie33 kann von den Eintragungen und den zum Handelsregister eingereichten Dokumenten, die bereits in elektronischer Form vorliegen, ein vollständiger oder auszugsweiser Ausdruck verlangt werden (§ 9 Abs. 4 S. 1). Technische Einzelheiten, etwa hinsichtlich der Datumsangabe oder der Varianten eines aktuellen oder chronologischen Ausdrucks regelt § 30a HRV. Der Umfang der erfassten Dokumente entspricht demjenigen bei der Einsichtnahme gem. § 9 Abs. 1 (Rdn. 4 f). Von eingereichten Schriftstücken, die nur in Papierform vorliegen, kann eine Abschrift gefordert werden (§ 9 Abs. 4 S. 2), was praktisch insbesondere für Altdokumente Bedeutung hat, bei denen eine Umwandlung gem. § 9 Abs. 2 nicht mehr verlangt werden kann (Rdn. 12). Details über die Anfertigung enthält § 30 HRV. 15 Sofern der Antragsteller nicht darauf verzichtet, wird eine Abschrift beglaubigt (§ 9 Abs. 4 S. 3 Alt. 1, § 30 Abs. 2 HRV, vgl. Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 4 S. 1 der EU-Publizitätsrichtlinie), während ein Ausdruck mit beglaubigungsgleicher Wirkung als „amtlicher Ausdruck“ mit besonderem Vermerk und Siegel erstellt wird (§ 9 Abs. 4 S. 3 Alt. 2, § 30a Abs. 3 HRV). Funktionell zuständig für die Erteilung von Ausdrucken und Abschriften sowie deren Beglaubigung ist der

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25 Vgl. Staub/Koch § 9 Rdn. 27. 26 Richtlinie 1968/151/EWG, ABl. EG Nr. L 65, 8, in der 2006 geltenden, durch die Offenlegungs-Richtlinie 2003/58/EG, ABl. EU Nr. L 221, 13 geänderten Fassung; in der „kodifizierten Fassung“ als Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU Nr. L 258, 11, wurde der bisherige Abs. 3 zu Abs. 4. 27 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 42. 28 Vgl. die Beschlussempfehlung des Rechtausschusses zum RegE des EHUG, BT-Drucks. 16/2781, 79: Gebühren nach Kostenordnung. 29 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 42. 30 Art. 11 (28) des elDAS-Durchführungsgesetzes vom 18. Juli 2017, BGBl. I 2745. 31 Verordnung (EU) Nr. 910/2014 vom 23. Juli 2014, ABl. EU Nr. L 257, 73. 32 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 18/12494, 49. 33 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 42.

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Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HRV), eine etwaige Beschwerde gegen seine Weigerung o.ä. hat den üblichen Regeln zu folgen (§ 58 FamFG). VI. Erteilung von Negativbescheinigungen (Abs. 5) Auf Antrag stellt das Registergericht sog. Negativbescheinigungen aus, wonach bezüglich 16 des Gegenstandes einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder dass eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist (§ 9 Abs. 5). Der zuständige Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 HRV) erteilt diese mit Datumsangabe und Dienstsiegel (§ 31 HRV). Praktische Bedeutung hat eine derartige Bescheinigung insbesondere im Rahmen von § 15 Abs. 1 (vgl. § 15 Rdn. 28).34 Positivbescheinigungen über die Existenz einer bestimmten Eintragung sind demgegen- 17 über seit dem EHUG generell nicht mehr vorgesehen.35 Die zuvor in § 9 Abs. 3 a.F. enthaltene Möglichkeit, zum Gebrauch gegenüber Behörden Zeugnisse auszustellen über die Inhaberschaft der Firma eines Einzelkaufmanns bzw. über eine handelsrechtliche Vertretungsbefugnis, erschien in Zeiten des elektronischen geführten Handelsregisters obsolet, da die Einsichtnahme für jedermann leicht möglich ist.36 Nicht zuletzt, um dem Registergericht unnötigen Aufwand zu ersparen, wurde die ursprünglich noch vom Regierungsentwurf in § 9 Abs. 5 übernommene Vorschrift37 daher aufgehoben.38 Zu sonstigen (Rechts-)Auskünften gegenüber Privatpersonen ist das Registergericht nicht 18 verpflichtet.39 Freilich bleibt es ihm schon aus Zweckmäßigkeitserwägungen unbenommen, auf Anfrage seine unverbindliche Rechtsauffassung zu äußern (zu Zwischenverfügungen und anderen Hinweisen im Eintragungsverfahren s. § 8 Rdn. 69 f).40 Gegenüber Behörden kann sich im Einzelfall eine gesetzliche Auskunftspflicht im Rahmen der Amtshilfe ergeben (vgl. etwa § 161 Abs. 1 StPO: Sachverhaltsaufklärung durch die Staatsanwaltschaft; §§ 93, 111 AO: Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen). VII. Entsprechende Anwendung auf das Unternehmensregister (Abs. 6) Die in § 9 Abs. 1 bis 5 enthaltenen, an sich nur das Handelsregister betreffenden Vorschrif- 19 ten sind entsprechend auch auf das Unternehmensregister anzuwenden (§ 9 Abs. 6), um dem Erfordernis der Informationsbeschaffung aus „einer Akte“ gem. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Unterabs. 2 der EU-Publizitätsrichtlinie gerecht zu werden (§ 8b Rdn. 1 f).41 Gleichzeitig wird die praktische Verwendbarkeit und damit auch die Bedeutsamkeit des Unternehmensregisters als „alternativem Zugangsweg“ zu den Registerdaten erhöht.42 Ermöglicht wird zum einen die Einsichtnahme in den gesamten Datenbestand des Un- 20 ternehmensregisters, gleich ob die betreffenden Informationen dort gespeichert sind oder nur ein Portal zu den Originalbeständen eröffnet wird (§ 9 Abs. 6 S. 1; im Einzelnen zum Zugang und

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34 Vgl. Staub/Koch § 9 Rdn. 40: aber keine besondere Beweiswirkung. 35 Generell ablehnend insoweit bereits die Denkschrift zum HGB 1897, 25 f. 36 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE des EHUG, BT-Drucks. 16/960, 75, Zustimmung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/960, 90. 37 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 42. 38 Beschlussempfehlung des Rechtausschusses zum RegE des EHUG, BT-Drucks. 16/2781, 79. 39 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum RegE des EHUG, BT-Drucks. 16/960, 75, Zustimmung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/960, 90. 40 Vgl. Staub/Koch § 9 Rdn. 45; MüKo-HGB/Krafka § 9 Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 9 Rdn. 20. 41 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 42 f. 42 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 9 Rdn. 13.

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den Inhalten des Unternehmensregisters § 8b Rdn. 8 ff). Die beim Betreiber des Bundesanzeigers hinterlegte Bilanz einer Kleinstkapitalgesellschaft gem. § 267a kann allerdings nur auf Antrag durch Übermittlung einer Kopie eingesehen werden (§ 9 Abs. 6 S. 3). 21 Zum anderen können die verschiedenen in § 9 Abs. 2–5 vorgesehenen Anträge auf elektronische Übermittlung von Daten, Erstellung von Ausdrucken und Abschriften sowie deren Beglaubigung auf „bequemerem Wege“ über das Unternehmensregister an das jeweils zuständige Registergericht vermittelt werden (§ 9 Abs. 6 S. 2), anstatt sie selbst dort stellen zu müssen. Erfasst werden hier jedoch nur die Daten aus dem Handelsregister selbst bzw. gem. § 156 GenG, § 5 Abs. 2 PartGG Daten aus dem Genossenschafts- und Partnerschaftsregister, nicht hingegen die weiteren im Unternehmensregister gespeicherten Daten.43 Eine Ausnahme gilt nur für gewisse Rechnungslegungsunterlagen gem. § 8b Abs. 2 Nr. 4 (§ 8b Abs. 4, § 8b Rdn. 16). VIII. Gebühren 22

Für die in § 9 geregelten Handlungen des Registergerichts werden größtenteils Gebühren erhoben, die sich aus dem Gebührenverzeichnis der Handelsregistergebührenverordnung (HRegGebV) sowie den Kostenverzeichnissen des Gerichts- und Notarkostengesetzes (GNotKG) und des Justizverwaltungskostengesetzes (JVKostG) ergeben. Im Einzelnen: – Einsichtnahme in das Handelsregister und dort eingereichte Dokumente (§ 9 Abs. 1): Abruf in der Geschäftsstelle des Gerichts kostenfrei (KV Vorbemerkung 1.1.4 Abs. 1 JVKostG), sonst Abruf von Daten 4,50 € pro Registerblatt, Abruf von Dokumenten 1,50 € pro Datei (KV 1140, 1141 JVKostG) – Elektronische Übermittlung von Dokumenten in Papierform (§ 9 Abs. 2): 2,00 € für jede angefangene Seite, mindestens aber 25,00 € (GV 5007 HRegGebV) – Beglaubigung der Übereinstimmung übermittelter Daten (§ 9 Abs. 3): 0,50 € für jede angefangene Seite, mindestens aber 5,00 € (KV 1400 JVKostG) – Anfertigung von Ausdrucken und Abschriften (§ 9 Abs. 4): Ausdruck oder unbeglaubigte Kopie 10,00 €, amtlicher Ausdruck oder beglaubigte Kopie 20,00 € (KV 17000, 17001 GNotKG) – Erteilung von Negativbescheinigungen (§ 9 Abs. 5): 20,00 € (KV 17004 Nr. 2 GNotKG) – Nutzung des Unternehmensregisters (§ 9 Abs. 6): Elektronische Nutzung allein des Portalzugangs kostenfrei, Einsichtnahme in das Handelsregister gem. § 9 Abs. 1 sowie Anträge nach § 9 Abs. 3–5 über den Weg des Unternehmensregisters zu den dort jeweils genannten Gebühren;44 elektronische Übermittlung von Rechnungslegungsunterlagen in Papierform (§ 8b Abs. 4 S. 2, § 9 Abs. 2): 3,00 € für jede angefangene Seite, mindestens aber 30,00 € (KV 1123 JVKostG); Übermittlung beim Bundesanzeiger hinterlegter Rechnungslegungsunterlagen von Kleinstgesellschaften (§§ 267a, 326 Abs. 2): 1,50 € pro Bilanz (KV 1124 JVKostG).

§ 9a [Übertragung der Führung des Unternehmensregisters; Verordnungsermächtigung] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Übertragung der Führung des Unternehmensregisters; Verordnungsermächtigung § 9a Förster 1

(1) Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates einer juristischen Person des Privatrechts die Aufgaben nach § 8b Abs. 1 zu übertragen. 2Der Beliehene erlangt die Stellung einer Justizbehörde des Bundes. 3Zur Erstellung von Beglaubigungen führt der Beliehene ein Dienstsiegel; nähere Einzelheiten hierzu können in der Rechtsverordnung nach Satz 1 geregelt werden. 4Die

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RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 43. Vgl. KV Vorbemerkung 1.1.2 S. 2 JVKostG; Staub/Koch § 9 Rdn. 56.

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Übertragung der Führung des Unternehmensregisters; Verordnungsermächtigung | § 9a

Dauer der Beleihung ist zu befristen; sie soll fünf Jahre nicht unterschreiten; Kündigungsrechte aus wichtigem Grund sind vorzusehen. 5Eine juristische Person des Privatrechts darf nur beliehen werden, wenn sie grundlegende Erfahrungen mit der Veröffentlichung von kapitalmarktrechtlichen Informationen und gerichtlichen Mitteilungen, insbesondere Handelsregisterdaten, hat und ihr eine ausreichende technische und finanzielle Ausstattung zur Verfügung steht, die die Gewähr für den langfristigen und sicheren Betrieb des Unternehmensregisters bietet. (2) 1Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Einzelheiten der Datenübermittlung zwischen den Behörden der Länder und dem Unternehmensregister einschließlich Vorgaben über Datenformate zu regeln. 2Abweichungen von den Verfahrensregelungen durch Landesrecht sind ausgeschlossen. (3) 1Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die technischen Einzelheiten zu Aufbau und Führung des Unternehmensregisters, Einzelheiten der Datenübermittlung einschließlich Vorgaben über Datenformate, die nicht unter Absatz 2 fallen, Löschungsfristen für die im Unternehmensregister gespeicherten Daten, Überwachungsrechte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gegenüber dem Unternehmensregister hinsichtlich der Übermittlung, Einstellung, Verwaltung, Verarbeitung und des Abrufs kapitalmarktrechtlicher Daten einschließlich der Zusammenarbeit mit amtlich bestellten Speicherungssystemen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Rahmen des Aufbaus eines europaweiten Netzwerks zwischen den Speicherungssystemen, die Zulässigkeit sowie Art und Umfang von Auskunftsdienstleistungen mit den im Unternehmensregister gespeicherten Daten, die über die mit der Führung des Unternehmensregisters verbundenen Aufgaben nach diesem Gesetz hinausgehen, zu regeln. 2Soweit Regelungen getroffen werden, die kapitalmarktrechtliche Daten berühren, ist die Rechtsverordnung nach Satz 1 im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen zu erlassen. 3Die Rechtsverordnung nach Satz 1 hat dem schutzwürdigen Interesse der Unternehmen am Ausschluss einer zweckändernden Verwendung der im Register gespeicherten Daten angemessen Rechnung zu tragen.

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Beleihung mit der Führung des Unternehmensregisters (Abs. 1) | 2

III.

Datenübermittlung und weitere technische Einzelheiten des Unternehmensregisters (Abs. 2 und 3) | 3

I. Normzweck § 9a ist mit dem EHUG 2006 (§ 8 Rdn. 4) in die heutige Fassung gebracht worden und er- 1 gänzt § 8b über das Unternehmensregister. Die Vorschrift enthält auf den ersten Blick drei Verordnungsermächtigungen zugunsten des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz betreffend die Beleihung einer juristischen Person des Privatrechts mit der Führung des Unternehmensregisters (Abs. 1), die Einzelheiten der Datenübermittlung zwischen den Landesbehörden und dem Unternehmensregister (Abs. 2) und weitere technische Einzelheiten zu Aufbau und Führung des Unternehmensregisters (Abs. 3). II. Beleihung mit der Führung des Unternehmensregisters (Abs. 1) Das BMJV wird zunächst ermächtigt, durch Rechtsverordnung eine juristische Person des 2 Privatrechts mit der Führung des Unternehmensregisters (§ 8b Abs. 1) zu beleihen (§ 9a Abs. 1 207

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§ 9a | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

S. 1). Dies kann nur befristet geschehen (S. 4) und der Beliehene muss ausreichende Erfahrung mit den ihm zu übertragenen Tätigkeiten haben sowie technisch und finanziell so ausgestattet sein, dass er den Betrieb des Unternehmensregisters langfristig sicherstellen kann (S. 5). Dementsprechend hat das BMJV die Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH nach derzeitigem Stand bis Ende 2026 beliehen,1 wobei „aus wichtigem Grund“ eine vorzeitige Kündigung möglich ist (§ 3 der Übertragungsverordnung). Die Verlagsgesellschaft hat nun die Stellung einer Justizbehörde des Bundes (S. 2) und führt ein Dienstsiegel, um Beglaubigungen von Ausdrucken aus dem Unternehmensregister vornehmen zu können (S. 3 i.V.m. § 2 der Übertragungsverordnung). III. Datenübermittlung und weitere technische Einzelheiten des Unternehmensregisters (Abs. 2 und 3) Das BMJV wird überdies ermächtigt, durch Rechtsverordnungen Einzelheiten der Datenübermittlung zwischen den Behörden der Länder und dem Unternehmensregister einschließlich Vorgaben über Datenformate zu regeln (§ 9a Abs. 2 S. 1) sowie weitere darüberhinausgehende technische Einzelheiten zu bestimmen (§ 9a Abs. 3 S. 1). Diese doppelte Ermächtigung bezog sich im Regierungsentwurf des EHUG nur auf eine Rechtsverordnung, für deren Erlass die Zustimmung des Bundesrats nicht notwendig sein sollte.2 Da aufgrund der Vorgaben für Datenübermittlung wie -formate aber in das Verwaltungsverfahren der Länder eingegriffen wird, wurde die Zustimmung des Bundesrats zumindest insoweit für erforderlich gehalten.3 Gleichzeitig musste nämlich für eine einheitliche Lieferung der Indexdaten (§ 8b Rdn. 9) seitens der Länder gesorgt werden, um das Unternehmensregister tatsächlich zu einem zentralen Informationsportal für die Originalregisterdaten zu machen (§ 8b Rdn. 1 f).4 Infolgedessen wurde die Ermächtigung „gesplittet“ in einen Teil hinsichtlich der Datenübermittlung und -formate, von dem die Länder nicht abweichen dürfen (§ 9a Abs. 2 S. 2) und einen nicht in ihr Verwaltungsverfahren eingreifenden Teil hinsichtlich weiterer Inhalte, der daher der Zustimmung des Bundesrats nicht bedarf (s. nochmals § 9a Abs. 3 S. 1).5 Im Ergebnis freilich hat das BMJV – mit Zustimmung des Bundesrats – aufgrund von § 9a 4 Abs. 2 und 3 nur eine einheitliche Unternehmensregisterverordnung (URV) erlassen,6 deren Regelungsschwerpunkt auf der Datenübermittlung liegt. Im Überblick: – Inhalt, Erreichbarkeit und Datensicherheit des Unternehmensregisters (§ 1 f) – Datenübermittlung (§§ 4 ff), im Einzelnen ausgerichtet am Katalog von § 8b Abs. 2, etwa hinsichtlich der Indexdaten zu Eintragungen und Bekanntmachungen aus dem Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister (§ 6 f), Rechnungslegungsunterlagen (§ 9) oder Inhalte des Bundesanzeigers (§ 10), einschließlich gewisser Löschungsfristen (§ 12 Abs. 2) – Nutzung des Unternehmensregisters, d.h. etwa Registrierung (§ 3), Einsichtnahme und Suche (§ 13 f), fakultative Auskunftsdienstleistungen (§ 15) – Überwachung durch die BaFin (§ 16). 3

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1 Verordnung vom 15. Dezember 2006, BGBl. I 3202; Übertragung verlängert mit Verordnung vom 14. Januar 2015, BGBl. I 16. 2 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 43. 3 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE des EHUG, BT-Drucks. 16/960, 76. 4 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/2781, 80. 5 Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/960, 91. 6 Verordnung vom 26. Februar 2007, BGBl. I 217.

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Europäisches System der Registervernetzung; Verordnungsermächtigung | § 9b

§ 9b [Europäisches System der Registervernetzung; Verordnungsermächtigung] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Europäisches System der Registervernetzung; Verordnungsermächtigung § 9b Förster 1

(1) Die Eintragungen im Handelsregister und die zum Handelsregister eingereichten Dokumente sowie die Unterlagen der Rechnungslegung nach § 325 sind, soweit sie Kapitalgesellschaften betreffen oder Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegen, auch über das Europäische Justizportal zugänglich. 2Hierzu übermitteln die Landesjustizverwaltungen die Daten des Handelsregisters und der Betreiber des Unternehmensregisters übermittelt die Daten der Rechnungslegungsunterlagen jeweils an die zentrale Europäische Plattform nach Artikel 4a Absatz 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11), die zuletzt durch die Richtlinie 2013/24/EU (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 365) geändert worden ist, soweit die Übermittlung für die Eröffnung eines Zugangs zu den Originaldaten über den Suchdienst auf der Internetseite des Europäischen Justizportals erforderlich ist. (2) 1Das Registergericht, bei dem das Registerblatt einer Kapitalgesellschaft oder Zweigniederlassung einer Kapitalgesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 geführt wird, nimmt am Informationsaustausch zwischen den Registern über die zentrale Europäische Plattform teil. 2Den Kapitalgesellschaften und Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist zu diesem Zweck eine einheitliche europäische Kennung zuzuordnen. 3Das Registergericht übermittelt nach Maßgabe der folgenden Absätze an die zentrale Europäische Plattform die Information über 1. die Eintragung der Eröffnung, Einstellung oder Aufhebung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft, 2. die Eintragung der Auflösung der Gesellschaft und die Eintragung über den Schluss der Liquidation oder Abwicklung oder über die Fortsetzung der Gesellschaft, 3. die Löschung der Gesellschaft sowie 4. das Wirksamwerden einer Verschmelzung nach § 122a des Umwandlungsgesetzes. (3) 1Die Landesjustizverwaltungen bestimmen das elektronische Informations- und Kommunikationssystem, über das die Daten aus dem Handelsregister zugänglich gemacht (Absatz 1) und im Rahmen des Informationsaustauschs zwischen den Registern übermittelt und empfangen werden (Absatz 2), und sie sind, vorbehaltlich der Zuständigkeit des Betreibers des Unternehmensregisters nach Absatz 1 Satz 2, für die Abwicklung des Datenverkehrs nach den Absätzen 1 und 2 zuständig. 2§ 9 Absatz 1 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. (4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die erforderlichen Bestimmungen zu treffen über 1. Struktur, Zuordnung und Verwendung der einheitlichen europäischen Kennung, 2. den Umfang der Mitteilungspflicht im Rahmen des Informationsaustauschs zwischen den Registern und die Liste der dabei zu übermittelnden Daten, 3. die Einzelheiten des elektronischen Datenverkehrs nach den Absätzen 1 und 2 einschließlich Vorgaben über Datenformate und Zahlungsmodalitäten sowie 4. den Zeitpunkt der erstmaligen Datenübermittlung.

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§ 9b | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

Schrifttum Kilian EU-Richtlinie zur Verknüpfung der Handelsregister verabschiedet, FGPrax 2012, 185; Ries Die europaweite Verknüpfung der Handelsregister – Risiken und Chancen, ZIP 2013, 866; Stiegler Die Regelung zur europäischen Registervernetzung im deutschen Recht, NotBZ 2015, 329.

I. II. III. IV.

Übersicht Normzweck | 1 Europarechtlicher Hintergrund | 2 Zugang über das Europäische Justizportal (Abs. 1) | 6 Informationsaustausch über die Europäische Plattform (Abs. 2) | 8

V. VI.

Abwicklung des Datenverkehrs (Abs. 3) | 11 Verordnungsermächtigung zur praktischen Durchführung (Abs. 4) | 12

I. Normzweck 1

§ 9b ist mit dem Registerverknüpfung-Umsetzungsgesetz1 neu in das HGB eingefügt worden. Mit der zugrundeliegenden Richtlinie (im Folgenden: Verknüpfungsrichtlinie) soll ein „Europäisches System der Registervernetzung“ geschaffen werden, das seine Daten aus den Registern der Mitgliedstaaten beziehen, über eine zentrale „Europäische Plattform“ verbunden werden und über das „Europäische Justizportal“ zugänglich sein soll (vgl. Art. 4a Abs. 2 der Verknüpfungsrichtlinie). Das auch als „BRIS“ (Business Registers Interconnection System) bezeichnete System ist am 8. Juni 2017 gestartet. Seitdem steht eine „europaweite“ Unternehmenssuche mittels Name oder Registernummer zur Verfügung.2 Für die deutsche Beteiligung regelt § 9b dementsprechend zunächst den Zugang zu Unternehmensdaten über das Europäische Justizportal (Abs. 1) und setzt die Vorgaben der Richtlinie über den Informationsaustausch mittels der Europäischen Plattform um (Abs. 2). Darüber hinaus lässt es den Ländern großen Spielraum bei der Abwicklung des Datenverkehrs (Abs. 3) und ermächtigt das BMJV zum Erlass einer Rechtsverordnung betreffend die technischen Einzelheiten bei der praktischen Durchführung der Registervernetzung (Abs. 4).3 II. Europarechtlicher Hintergrund

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Die einzelnen Regelungen in § 9b leiten sich weitgehend ab aus der Verknüpfungsrichtlinie bzw. der durch sie geänderten Publizitätsrichtlinie 2009/101/EG4 sowie der Zweigniederlassungsrichtlinie 89/666/EWG,5 weshalb sie ohne einen Blick auf die dortigen Vorgaben und Ziele kaum verständlich sind. Ausgangspunkt der Normierungsüberlegungen auf europäischer Ebene war die Feststellung, dass mit der Zunahme grenzüberschreitender Umstrukturierungen von Unternehmen auch der Bedarf an Informationen über Unternehmen aus EU-Mitgliedstaaten gewachsen sei, wogegen die – zwar mittlerweile per Internet mögliche – Recherche immer noch länderweise vorgenommen werden müsse.6 Die Verknüpfungsrichtlinie verfolgt daher drei Ziele: Die Verbesserung des grenzübergreifenden Zugangs zu Unternehmensinformationen, die

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1 Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2012/17/EU in Bezug auf die Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern in der Europäischen Union vom 22. Dezember 2014, BGBl. 2014 I 2409. 2 Internetseite der Suchmaske: https://e-justice.europa.eu/content_find_a_company-489-de.do, zuletzt aufgerufen am 27.2.2019. 3 S. zum Ganzen auch die Darstellungen etwa bei Kilian FGPrax 2012, 185 ff; Ries ZIP 2013, 866 ff; sowie Stiegler NotBZ 2015, 329 ff. 4 ABl. EU Nr. L 258, 11. 5 ABl. EG Nr. L 395, 36. 6 Vgl. Erwägungsgrund (1) und (4) der Verknüpfungsrichtlinie.

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Europäisches System der Registervernetzung; Verordnungsermächtigung | § 9b

Gewährleistung aktueller Informationen in den Registern von Zweigniederlassungen und die genaue Festlegung der Kanäle für die Kommunikation zwischen Registern bei grenzübergreifenden Eintragungsverfahren.7 Um diese Ziele zu erreichen, ist zum einen die Entwicklung eines Europäischen Justizportals vorgesehen, das einziger europäischer Zugangspunkt für den elektronischen Zugang zu rechtlichen Informationen, Justiz- und Verwaltungsorganen, Registern, Datenbanken und anderen Diensten sein soll,8 zum anderen die Bereitstellung einer sog. Europäischen Plattform, die aus einem zentralisierten Paket von IT-Instrumenten mit Diensten bestehen und eine gemeinsame Schnittstelle aller inländischen Register bilden soll.9 In der praktischen Anwendung stellt man sich vor, das einzelne Nutzer in einer der Amts- 3 sprachen der Union über das Portal auf die zentrale Plattform zugreifen können, von wo aus ihnen die in den inländischen Registern anderer EU-Mitgliedstaaten gespeicherten Informationen zu Gesellschaften und ihren Zweigniederlassungen zugänglich sind. Zentral ist insofern der kostenfreie Suchdienst, der EU-weit Zugang zu einem einheitlichen Mindestsatz an Unternehmensinformationen (Firma, Rechtsform, Sitz und Registernummer der Gesellschaft) bietet (Art. 3c Abs. 2 der Publizitätsrichtlinie).10 Es ist dagegen ausdrücklich nicht beabsichtigt, eine eigenständige europäische Regis- 4 terdatenbank zu schaffen, in der beispielsweise ausgewählte, besonders aussagekräftige Informationen über Gesellschaften gespeichert werden. Ebenso wenig wird darauf abgezielt, die nationalen Registersysteme zu harmonisieren, so dass die Mitgliedstaaten im Inlandsverkehr nichts ändern müssen.11 Die EU-Kommission hat auf Grundlage ihrer Befugnis in Art. 4c der Publizitätsrichtlinie 5 mittlerweile eine Durchführungsverordnung (im Folgenden: DVO Registervernetzung)12 erlassen, die Einzelheiten zu allen 14 in Art. 4c lit. a) bis n) aufgeführten technischen Spezifikationen der Registervernetzung enthält (s. auch Rdn. 13 und jeweils im inhaltlichen Zusammenhang). III. Zugang über das Europäische Justizportal (Abs. 1) Für das deutsche Recht eröffnet § 9b Abs. 1 S. 1 neben dem „Gemeinsamen Registerportal 6 der Länder“ (§ 9 Abs. 1 S. 4, dazu § 9 Rdn. 9 f) und dem Unternehmensregister (§ 8b) einen weiteren elektronischen Zugang zu Unternehmensdaten über das mehrsprachige Europäische Justizportal (https://e-justice.europa.eu), der vor allem für solche Nutzer interessant ist, die Informationen aus anderen EU-Mitgliedstaaten benötigen. Eintragungen im Handelsregister, die zum Handelsregister eingereichten Dokumente sowie die Unterlagen der Rechnungslegung nach § 325 sind dort anknüpfend an Art. 1 der Publizitätsrichtlinie freilich bislang nur insoweit einsehbar, wie sie Kapitalgesellschaften und ihre Zweigniederlassungen betreffen.13 Damit das Portal seinen Zweck erfüllen kann, müssen die Landesjustizverwaltungen (§ 9 7 Abs. 1) die erforderlichen Indexdaten (Nr. 7 der DVO Registervernetzung; vgl. § 8b Abs. 3 S. 2, dazu § 8b Rdn. 9) des Handelsregisters bzw. muss die mit der Führung des Unternehmensregisters derzeit beliehene Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH (§ 9a Abs. 1) die Daten der Rechnungslegungsunterlagen jeweils an die zentrale Europäische Plattform (Art. 4a Abs. 1 der Publizitätsrichtlinie) übermitteln (§ 9b Abs. 1 S. 2, Umsetzung von Art. 3a Abs. 2 der Publizitätsrichtlinie).14

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7 Erwägungsgrund (29). 8 Erwägungsgrund (8). 9 Erwägungsgrund (9). 10 Vgl. Erwägungsgrund (12) sowie den RegE zum Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/2137, 12. 11 Erwägungsgrund (10) und (11). 12 Verordnung vom 8. Juni 2015, ABl. EU Nr. L 144, 1. 13 Vgl. RegE zum Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/2137, 11. 14 Vgl. RegE zum Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/2137, 11 f.

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§ 9b | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

IV. Informationsaustausch über die Europäische Plattform (Abs. 2) Ebenfalls dem Funktionieren des vernetzten Systems dient die Pflicht der einzelnen betroffenen Registergerichte, am Informationsaustausch über die zentrale Europäische Plattform teilzunehmen (§ 9b Abs. 2 S. 1). Um dies wiederum technisch zu bewerkstelligen, ist allen Kapitalgesellschaften und deren Zweigniederlassungen eine einheitliche europäische Kennung zuzuordnen, mit der sie eindeutig identifiziert werden können (§ 9b Abs. 2 S. 2, Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 der Publizitätsrichtlinie). Vorgesehen sind insoweit ein Ländercode, eine Kennung des inländischen Herkunftsregisters samt dortiger Eintragungsnummer und ggf. noch eine zusätzliche „Prüfziffer“ (Nr. 8 der DVO Registervernetzung). Im inländischen Verkehr spielt diese Kennung keine Rolle.15 Die einzelnen Registergerichte sind zudem verpflichtet, bestimmte Rechtsfolgen auslösende 9 „Offenlegungsereignisse“ an die Europäische Plattform zu melden (§ 9b Abs. 2 S. 3, Umsetzung von Art. 3d der Publizitätsrichtlinie bzw. Art. 5a der Zweigniederlassungsrichtlinie). Erfasst werden im Einzelnen folgende Eintragungen: 1. Eröffnung, Einstellung oder Aufhebung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft (§ 6, § 32 Abs. 1 S. 1 und S. 4 Nr. 1 und 4) 2. Auflösung der Gesellschaft (§ 65 GmbHG;§§ 263, 289 AktG); Schluss der Liquidation oder Abwicklung (§ 74 Abs. 1 S. 1 GmbHG; §§ 273 Abs. 1 S. 1,274 ggf. i.V.m. § 278 Abs. 3 AktG) 3. Löschung der Gesellschaft (§§ 394 ff FamFG; § 74 Abs. 1 S. 2 GmbHG, § 273 Abs. 1 S. 2 ggf. i.V.m. § 278 Abs. 3 AktG) 4. Wirksamwerden einer Verschmelzung nach § 122a des Umwandlungsgesetzes

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Durch die Mitteilung soll der registerführenden Stelle einer Zweigniederlassung derselben Gesellschaft, bei einer Verschmelzung auch der registerführenden Stelle des übertragenden Rechtsträgers, in einem anderen EU-Mitgliedstaat ermöglicht werden, etwaige Rechtsfolgen für ihr Register zu prüfen,16 beispielsweise ob die Zweigniederlassung einer gelöschten Gesellschaft nicht ebenfalls sogleich zu löschen ist (vgl. Art. 5a Abs. 4 S. 2 der Zweigniederlassungsrichtlinie). Welche Daten bei der Meldung eines Offenlegungsereignisses für eine Zweigniederlassung konkret zu übermitteln sind, ergibt sich aus Nr. 5.1 der DVO Registervernetzung, im Falle grenzüberschreitender Verschmelzungen aus Nr. 5.2. V. Abwicklung des Datenverkehrs (Abs. 3)

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Den Ländern wird weitgehend freigestellt, wie sie die Handelsregisterdaten der Europäischen Plattform gem. § 9b Abs. 1 zugänglich machen wollen und wie der Informationsaustausch gem. § 9b Abs. 2 bewerkstelligt werden soll (§ 9b Abs. 3 S. 1). Die gesetzgeberische Zurückhaltung will sicherstellen, dass die Landesjustizverwaltungen die ihnen selbst am besten erscheinende organisatorische Lösung wählen können. Vorrangig in Betracht kommt die Verwendung entweder des „Gemeinsamen Registerportals der Länder“. Denkbar ist aber auch, wie § 9b Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 5 erlaubt, den Betreiber des Unternehmensregisters entsprechend zu beauftragen.17

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Vgl. RegE zum Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/2137, 12. RegE zum Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/2137, 13. RegE zum Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/2137, 13.

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Bekanntmachung der Eintragungen | § 10

VI. Verordnungsermächtigung zur praktischen Durchführung (Abs. 4) Schließlich wird das BMJV ermächtigt, die überwiegend technischen Einzelheiten der Teil- 12 nahme am Europäischen System der Registervernetzung in einer Rechtsverordnung zu regeln (§ 9b Abs. 4). Der gesetzliche Katalog erfasst insoweit die einheitliche europäische Kennung (§ 9b Abs. 2 S. 2), Inhalt und Umfang beim obligatorischen Informationsaustausch (§ 9b Abs. 2 S. 1), technische Details des Datenverkehrs betreffend sowohl den Zugang über das Europäische Justizportal (§ 9b Abs. 1 S. 1) als auch den Informationsaustausch, insbesondere was Datenformate und Zahlungsmodalitäten angeht,18 sowie schließlich den noch bevorstehenden Zeitpunkt der erstmaligen Datenübermittlung. Wie bereits erwähnt (Rdn. 5), hat die EU-Kommission am 8. Juni 2015 eine Durchführungs- 13 verordnung erlassen, die sämtliche im – noch ausführlicheren – Katalog von Art. 4c lit. a) bis n) aufgeführten technischen Spezifikationen regelt. Art. 5 der Verknüpfungsrichtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaaten spätestens zwei Jahre danach diejenigen Vorschriften erlassen, veröffentlichen und anwenden müssen, die erforderlich sind, um die hier einschlägigen europäischen Vorgaben umzusetzen. Stichtag war so mit der 8. Juni 2017, an dem plangemäß das europäische Unternehmensregister seinen Betrieb aufgenommen hat (Rdn. 1). Eine eigene Registervernetzungsverordnung gem. Abs. 4 hat das BMJV allerdings bislang nicht erlassen. Man sieht dort angesichts der auch hierzulande unmittelbar und vorrangig geltenden europäischen Durchführungsverordnung derzeit keinen Handlungsbedarf.

§ 10 [Bekanntmachung der Eintragungen] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Bekanntmachung der Eintragungen § 10 Förster 1

Das Gericht macht die Eintragungen in das Handelsregister in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem in der zeitlichen Folge ihrer Eintragung nach Tagen geordnet bekannt; § 9 Abs. 1 Satz 4 und 5 gilt entsprechend. 2Soweit nicht ein Gesetz etwas anderes vorschreibt, werden die Eintragungen ihrem ganzen Inhalt nach veröffentlicht. Schrifttum Liebscher/Scharff Das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister, NJW 2006, 3745.

I. II.

Übersicht Normzweck und Entwicklung | 1 Inhalt der Bekanntmachung (S. 2) 1. Grundsatz | 3 2. Ausnahmen | 5

III. IV. V.

Bekanntmachungsverfahren (S. 1) | 7 Wirkung der Bekanntmachung | 9 Eintragungsmitteilung | 11

I. Normzweck und Entwicklung § 10 verpflichtet die Registergerichte, die von ihnen vorgenommenen Eintragungen in das 1 Handelsregister in chronologischer Reihenfolge elektronisch bekannt zu machen (S. 1). Im Zweifel ist dabei ihr gesamter Inhalt zu veröffentlichen (S. 2). Die Vorschrift ergänzt die Möglichkeit

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Vgl. dazu den RegE zum Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/2137, 13 f.

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§ 10 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

zur Einsichtnahme nach § 9, um die Öffentlichkeit des Handelsregisters herzustellen und seine Publizitätsfunktion zu verwirklichen.1 Während das Einsichtsrecht sicherstellt, dass der Einzelne sich vollumfänglich informieren kann, wenn er es wünscht, sorgt die Bekanntmachungspflicht dafür, dass Änderungen des Handelsregisters an einer jedermann zugänglichen Stelle sogleich sichtbar werden, unabhängig davon, ob sie jemand derzeit abrufen möchte oder nicht. 2 Die Veröffentlichungspflicht als solche war seit jeher im HGB enthalten (vgl. Art. 13 ADHGB, § 10 HGB 1897), allerdings erfolgte die Bekanntmachung bis vor einigen Jahren noch in Papierform in ausgewählten Veröffentlichungsblättern. Mit dem EHUG 2006 (§ 8 Rdn. 4) wurde dieses Verfahren parallel zur Einführung des elektronischen Handelsregisters auf die elektronische Bekanntmachung umgestellt. Hintergrund war die nachvollziehbare praktische Erwägung, dass eine Veröffentlichung im Internet für die Nutzer den Vorteil eines leichteren und übersichtlicheren Zugangs hat und für die Unternehmen geringere Kosten mit sich bringt.2 Im Gesetzgebungsverfahren gab es gleichwohl Meinungsverschiedenheiten über das – im Ergebnis abgelehnte – Erfordernis paralleler Papierveröffentlichungen (vgl. § 10 S. 3 des Regierungsentwurfs) und über notwendige Übergangsregelungen (vgl. § 61 Abs. 4 EGHGB a.F.3).4 Dass eine eigenständige Veröffentlichung im Zeitalter des Internet, wo „Eintragungsabruf und Bekanntmachung nur zwei Seiten einer Medaille sind“,5 überhaupt noch zu erfolgen hat, begründete der deutsche Gesetzgeber mit der Vorgabe in Art. 3 Abs. 4 Unterabs. 1 der EU-Publizitätsrichtlinie.6 Davon abgesehen freilich knüpft die Rechtswirkung mehrerer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften, allen voran § 15, an die Bekanntmachung an (Rdn. 9). II. Inhalt der Bekanntmachung (S. 2) 3

1. Grundsatz. Seit dem ADHGB unverändert sind Eintragungen grundsätzlich „ihrem ganzen Inhalt nach“ zu veröffentlichen (§ 10 S. 2). Die Bekanntmachung muss daher in ihrer Bedeutung der Eintragung entsprechen.7 Eine wörtliche Übereinstimmung ist nicht zu verlangen, denn der zuständige Richter (Rdn. 7) ist angehalten, Bekanntmachungen „knapp“ und „leicht verständlich“ zu fassen (§ 33 Abs. 1 HRV) – was freilich einfacher ist, wenn er dieses Gebot bereits bei den zu veröffentlichenden Eintragungen selbst berücksichtigt hat.8 Ihm wird dazu auch ein gesetzliches Muster an die Hand gegeben (Anlage 3 zu § 33 Abs. 3 HRV), an das er sich „tunlichst“ zu halten hat (§ 33 Abs. 3 S. 1 HRV). In den Bekanntmachungen sind zudem das Registergericht und der Tag der Eintragung zu 4 bezeichnen (§ 33 Abs. 2 HRV). Vor allem aber ist der Tag der Bekanntmachung hinzuzufügen (§ 33 Abs. 3 S. 2 HRV), da er sich aufgrund der rein elektronischen Veröffentlichung anders als früher (vgl. § 10 Abs. 2 a.F.) nicht mehr aus dem Erscheinungsdatum des jeweils relevanten

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1 Vgl. Denkschrift zum HGB 1897, 26: „vielseitig geäußerter Wunsch“, alle Handelsregistereintragungen im Deutschen Reichsanzeiger zu veröffentlichen. 2 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 44; vgl. Staub/Koch § 10 Rdn. 3 f m.w.N. 3 Aufgehoben mit Wirkung vom 15. Juli 2016 durch Art. 57 des Gesetzes vom 8. Juli 2016, BGBl. I, 1594. 4 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 44; Stellungnahme des Bundesrats, 76 f; Gegenäußerung der Bundesregierung, 91 f; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 19/2781, 80; eingehend dazu auch Liebscher/Scharff NJW 2006, 3745 (3747 f). 5 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 44. 6 Richtlinie 1968/151/EWG, ABl. EG Nr. L 65, 8, geändert durch die Offenlegungs-Richtlinie 2003/58/EG, ABl. EU Nr. L 221, 13; in der „kodifizierten Fassung“ als Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU Nr. L 258, 11, welche die ursprüngliche Publizitätsrichtlinie ersetzt, wurde der bisherige Abs. 4 zu Abs. 5. 7 Vgl. Staub/Koch § 10 Rdn. 10: „Spiegelbild“ der Eintragung. 8 Vgl. Staub/Koch § 10 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krafka § 10 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 10 Rdn. 5.

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Bekanntmachung der Eintragungen | § 10

Printmediums ergibt (Bundesanzeiger oder Tageszeitung), für die Publizitätswirkung aber unabdingbar bleibt.9 2. Ausnahmen. Von dem Grundsatz der Übereinstimmung von Eintragung und Bekannt- 5 machung existieren allerdings gewisse gesetzliche Ausnahmen. Über den Inhalt der Eintragung im Handelsregister hinausgehend können auch der Unternehmensgegenstand, soweit er sich nicht aus der Firma ergibt, und die Lage der Geschäftsräume bzw. eine inländische Geschäftsanschrift bekannt zu machen sein (§ 34 S. 1 und 2 HRV), sofern der Anmeldende auf Anregung des Registergerichts entsprechende Mitteilungen gemacht hat (vgl. § 24 Abs. 2 und 4 HRV). Es bedarf aber des Hinweises, dass die genannten Angaben ohne Gewähr für ihre Richtigkeit erfolgen (§ 34 S. 3 HRV). Auf der anderen Seite sind manche tatsächlich erfolgte Eintragungen nicht bekannt zu ma- 6 chen. Dies betrifft etwa von Amts wegen in das Handelsregister einzutragende Ereignisse im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Kaufmanns (§§ 32 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1, 34 Abs. 5), weil bereits die Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts die notwendigen Veröffentlichungen vornimmt (vgl. z.B. §§ 9, 23, 30 InsO; eingehender § 32 Rdn. 6 ff). Wird die Eintragung einer KG bekanntgegeben, sind keine Angaben zu den Kommanditisten zu machen (§ 162 Abs. 2), ebenso wenig wie Eintragungen hinsichtlich einer Erhöhung oder Herabsetzung von Kommanditanleihen bekannt zu machen sind (§ 175 S. 2). III. Bekanntmachungsverfahren (S. 1) Die Vornahme von Bekanntmachungen ist an sich Sache des Richters (§ 25 Abs. 1 S. 4 HRV), 7 funktionell zuständig ist gleichwohl im Regelfall der Rechtspfleger (§ 3 Nr. 2 d) RPflG, Ausnahmen in § 17 Nr. 1 RPflG). Übertragen sie dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eine entsprechende Verfügung zur Ausführung (§ 27 Abs. 1 und Abs. 2 S. 3 HRV), ist darin ein etwaig von der Eintragung abweichender Wortlaut der Bekanntmachung eigens festzulegen (§ 27 Abs. 2 S. 2 HRV). Die Veröffentlichung einer Eintragung ist unverzüglich zu veranlassen (§ 32 HRV). Technisch erfolgt die Bekanntmachung heute im Wege der Übermittlung an „ein län- 8 derübergreifendes, zentrales elektronisches Informations- und Kommunikationssystem“ (§ 10 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 4), das als sog. „Gemeinsames Registerportal der Länder“ vom Land Nordrhein-Westphalen betrieben wird. Neben dessen Stamm-Adresse „www.handelsregister.de“ ist dafür eigens ein Direktzugang über die Internetadresse „www.handelsregisterbekannt machungen.de“ eingerichtet worden, die einen kostenlosen Informationsabruf erlaubt. Die Datensätze sind dort anders als die Handelsregistereintragungen selbst nicht unternehmensbezogen gebündelt, sondern werden chronologisch nach dem Tag der Bekanntmachung sortiert. Auf diese Weise werden auch die Vorgaben in Art. 3 Abs. 4 [neu: Abs. 5] Unterabs. 2 der Publizitätsrichtlinie für die Alternativveröffentlichung außerhalb eines Amtsblatts erfüllt.10 Hinzukommt die weitere Zugangsmöglichkeit über das Unternehmensregister (§ 10 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 5 und § 8b Abs. 2 Nr. 1; s. § 8b Rdn. 9). IV. Wirkung der Bekanntmachung Die praktisch wichtigste Rechtswirkung der Bekanntmachung besteht darin, dass sie die 9 Grundlage der in § 15 geregelten Registerpublizität ist. Solange nämlich eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache zwar eingetragen, aber noch nicht bekanntgemacht worden ist,

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9 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 60. 10 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 44.

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§ 11 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen ist, einem Dritten nur dann entgegengesetzt werden, wenn sie diesem aus anderen Gründen bereits bekannt war (§ 15 Abs. 1). Spätestens mit der Bekanntmachung muss sie der Dritte aber gegen sich gelten lassen (§ 15 Abs. 2). Und selbst dann, wenn eine einzutragende Tatsache unrichtig bekanntgemacht worden ist, kann sich ein Dritter darauf berufen, sofern er die Unrichtigkeit nicht positiv kannte (§ 15 Abs. 3). 10 Auch die Begrenzung der Haftung für Altschulden bei der Übernahme eines Handelsgeschäfts unter Lebenden (§ 25 Abs. 2) bzw. von Todes wegen (§ 27 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2) oder im Falle des Eintritts als Gesellschafter (§ 28 Abs. 2) hängt grundsätzlich davon ab, dass sie im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wurde, sofern sie dem betroffenen Dritten nicht direkt mitgeteilt worden ist.11 V. Eintragungsmitteilung 11

Unabhängig von der öffentlichen Bekanntmachung ist die Vornahme einer Eintragung allen Beteiligten formlos mitzuteilen, sofern sie nicht darauf verzichtet haben sollten (§ 383 Abs. 1 FamFG; vgl. § 38a HRV). Beteiligter im Sinne dieser Vorschrift ist in erster Linie der Antragsteller (§ 7 Abs. 1 FamFG), der allerdings auch einen Dritten bevollmächtigen oder einen Notar beauftragen kann (§ 12 Abs. 1 S. 2 und 3), an den dann die Mitteilung zu erfolgen hat.12 Unterbleibt die Mitteilung, beeinflusst dies die Wirksamkeit der Eintragung nicht, kann in Ausnahmefällen aber einen Amtshaftungsanspruch gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG begründen.13

§ 11 [Offenlegung in der Amtssprache eines Mitgliedstaats der Europäischen Union] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Offenlegung in der Amtssprache eines Mitgliedstaats der Europäischen Union § 11 Förster 1

(1) Die zum Handelsregister einzureichenden Dokumente sowie der Inhalt einer Eintragung können zusätzlich in jeder Amtssprache eines Mitgliedstaats der Europäischen Union übermittelt werden. 2Auf die Übersetzungen ist in geeigneter Weise hinzuweisen. 3 § 9 ist entsprechend anwendbar. (2) Im Fall der Abweichung der Originalfassung von einer eingereichten Übersetzung kann letztere einem Dritten nicht entgegengehalten werden; dieser kann sich jedoch auf die eingereichte Übersetzung berufen, es sei denn, der Eingetragene weist nach, dass dem Dritten die Originalfassung bekannt war. Schrifttum Nedden-Boeger Das neue Registerrecht, FGPrax 2007, 1; Noack Die Publizitätswirkungen des Handelsregisters (§§ 11, 15 HGB) nach dem EHUG, FS Eisenhardt, 2007, 475; Paefgen Handelsregisterpublizität und Verkehrsschutz im Lichte des EHUG, ZIP 2008, 1653.

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11 Zur „Rechtzeitigkeit“ einer der Anmeldung erst nachfolgenden Eintragung und Bekanntmachung des Haftungsausschlusses BGHZ 29, 1 (6) = NJW 1959, 241; daran anknüpfend BayObLG NJW-RR 2003, 757 (758); OLG Hamm NJW-RR 1999, 396 (398); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1121). 12 Vgl. OLG Stuttgart NJW 1974, 705 (706) zu § 55 GBO; MüKo-HGB/Krafka § 10 Rdn. 19; BeckOK HGB/Müther § 10 Rdn. 11. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 10 Rdn. 23 f.

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Offenlegung in der Amtssprache eines Mitgliedstaats der Europäischen Union | § 11

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Fakultative Übersetzung (Abs. 1) 1. Übermittlung von Übersetzungen (Abs. 1 S. 1) | 2

2. III.

Hinweis und Zugang (Abs. 1 S. 2 und 3) | 6 Publizitätswirkung der Übersetzung (Abs. 2) | 8

I. Normzweck § 11 ist in seine heutige Form durch das EHUG 2006 (§ 8 Rdn. 4) gebracht worden. Die Vor- 1 schrift dient der Umsetzung weiterer Vorgaben der EU-Publizitätsrichtlinie.1 Sie erlaubt es Kaufleuten, die auch Ausländern ohne Deutschkenntnisse Informationen über ihr Unternehmen zugänglich machen möchten, neben der Pflichteintragung und -einreichung von Dokumenten in deutscher Sprache (vgl. § 184 S. 1 GVG) dem Registergericht Übersetzungen zu übermitteln (Abs. 1). Diese werden nicht Inhalt des Handelsregisters, können unter Umständen aber Publizitätswirkungen zugunsten Dritter entfalten (Abs. 2). II. Fakultative Übersetzung (Abs. 1) 1. Übermittlung von Übersetzungen (Abs. 1 S. 1). Art. 3a Abs. 2 Unterabs. 1 der EU-Pub- 2 lizitätsrichtlinie2 sah vor, Kapitalgesellschaften neben der obligatorischen Offenlegung die Möglichkeit einzuräumen, die entsprechenden „Angaben und Urkunden“ auch in „jeder anderen Amtsspracheder Gemeinschaft“ einzureichen. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Vorgabe erweiternd umgesetzt,3 in dem er nicht nur Kapitalgesellschaften, sondern allen Kaufleuten, d.h. auch Personengesellschaften und Einzelkaufleuten gestattet hat, die zum Handelsregister einzureichenden Dokumente einschließlich etwaiger Rechnungslegungsunterlagen (vgl. § 325 Abs. 6)4 sowie den vom Registerrichter kreierten Eintragungsinhalt mehrsprachig in elektronischer Form5 zu übermitteln (§ 11 Abs. 1 S. 1). Die vom Wortlaut her von der Richtlinie abweichende Formulierung hinsichtlich „jeder Amtssprache eines Mitgliedstaats der Europäischen Union“ ist allerdings im Lichte der umzusetzenden Richtlinie und der – nicht genutzten – Möglichkeit gem. Art. 3a (heute: Art. 4) Abs. 3 der EU-Publizitätsrichtlinie, noch weitere Sprachen zuzulassen, im Ergebnis auf den engeren Kreis der EU-Amtssprachen zu beschränken (vgl. auch den Wortlaut von § 13 Abs. 4 HRV).6 Das Registergericht ordnet Übersetzungen von Eintragungen dem betreffenden Register- 3 blatt und dort der jeweiligen Eintragung zu (§ 13 Abs. 4 HRV). Ebenso werden Übersetzungen von Dokumenten dem Originaldokument im selben Registerordner hinzugefügt (§ 9 Abs. 1 S. 4 HRV). Die Übersetzung selbst und ihr Umfang7 bleiben den daran interessierten Kaufleuten überlassen, d.h. eine Prüfung von Amts wegen durch das Registergericht findet nicht statt. Der

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1 Publizitätsrichtlinie 1968/151/EWG, ABl. EG Nr. L 65, 8, geändert durch die Offenlegungsrichtlinie 2003/58/EG, ABl. EU Nr. L 221, 13, mittlerweile „kodifizierte Fassung“ als Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU Nr. L 258, 11 unter Aufhebung der ursprünglichen Publizitätsrichtlinie. 2 In der 2006 geltenden, durch die Offenlegungs-Richtlinie geänderten Fassung; in der „kodifizierten Fassung“ als Richtlinie 2009/101/EG wurde der damals neu eingeführte Art. 3a zu Art. 4. 3 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 44. 4 S. dazu Paefgen ZIP 2008, 1653 (1660 f). 5 S. dazu MüKo-HGB/Krafka § 11 Rdn. 4. 6 Ebenso Staub/Koch § 11 Rdn. 6 f; im Ergebnis auch MüKo-HGB/Krafka § 11 Rdn. 2. Es handelt sich derzeit um 24 Sprachen, https://europa.eu/european-union/abouteuropa/language-policy_de, zuletzt aufgerufen am 27.2.2019: Bulgarisch, Dänisch, Deutsch, Englisch, Estnisch, Finnisch, Französisch, Griechisch, Irisch, Italienisch, Kroatisch, Lettisch, Litauisch, Maltesisch, Niederländisch, Polnisch, Portugiesisch, Rumänisch, Schwedisch, Slowakisch, Slowenisch, Spanisch, Tschechisch und Ungarisch. 7 MüKo-HGB/Krafka § 11 Rdn. 3.

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Gesetzgeber ging wohl zurecht davon aus, dass derjenige, der freiwillig zu Kommunikationszwecken gegenüber nicht des Deutschen mächtigen Registernutzern Übersetzungen einreicht, schon im Hinblick auf die ihn belastenden Publizitätswirkungen gem. § 11 Abs. 2 (Rdn. 8 f) dafür sorgen wird, dass die Übersetzung mit dem Original inhaltlich übereinstimmt.8 Im Falle der Änderung früherer Eintragungen bzw. des Einreichens aktualisierter Dokumente ohne gleichzeitige Übersetzung ist zumal zu bedenken, dass das Registergericht im Zuge der neuen Eintragung kenntlich zu machen hat, dass die vorliegende Übersetzung nicht mehr dem aktuellen Stand der Registereintragung entspricht, bis tatsächlich auch eine aktualisierte Übersetzung eingereicht worden ist (§ 15 bzw. § 9 Abs. 1 S. 5 HRV). Ein besonderer Text oder dergleichen ist dafür nicht vorgesehen, so dass es etwa genügt, wenn durch eine eindeutige Zuordnung des jeweiligen Eintragungsdatums der Unterschied deutlich wird.9 Die Übersetzungen werden nicht bekanntgemacht, da sie nicht in das Handelsregister 4 eingetragen werden und damit auch nicht der Pflicht des § 10 unterfallen. Der ggf. missverständliche Wortlaut in Art. 3a (heute: Art. 4) Abs. 2 Unterabs. 1 der EU-Publizitätsrichtlinie („Offenlegung“) beschränkt sich mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 (heute: Abs. 3) Unterabs. 1 auf die Hinterlegung bzw. Registereintragung.10 Die Möglichkeit einer Beglaubigung der Übersetzung, wie sie gem. Art. 3a Abs. 3 Unterabs. 2 5 der EU-Publizitätsrichtlinie hätte eröffnet werden können, wurde nicht in das deutsche Recht übernommen, da es dem Gesetzgeber „zu aufwändig“ erschien, dafür jedes Mal einen beeidigten Übersetzer (§ 142 Abs. 3 ZPO) hinzuziehen zu müssen.11 Auch insoweit ist nochmals an das Eigeninteresse des Eingetragenen an einer richtigen Übersetzung zu erinnern. 2. Hinweis und Zugang (Abs. 1 S. 2 und 3). Art. 3a Abs. 2 Unterabs. 3 der EU-Publizitätsrichtlinie verlangt zudem von den Mitgliedstaaten, dass diese den Zugang zu den etwaig vorhandenen Übersetzungen „erleichtern“. Der deutsche Gesetzgeber ist diesem Erfordernis in zwei Schritten nachgekommen: Zum einen muss im elektronischen Registersystem darauf hingewiesen werden, dass Übersetzungen von Dokumenten oder Eintragungen vorliegen (§ 11 Abs. 1 S. 2), damit Nutzer überhaupt aufmerksam werden und tatsächlich Gebrauch von ihnen machen können. In technischer Hinsicht hat der Regierungsentwurf vorgeschlagen, beispielsweise ein Flaggensymbol oder den Landesnamen in der jeweiligen Landessprache anzuzeigen.12 Um daneben auch einen einfachen Zugang über das Internet zu ermöglichen, wird durch 7 einen Verweis auf § 9 (§ 11 Abs. 2 S. 3) sichergestellt, dass die dort für die originalen Handelsregisterinhalte vorgesehen Möglichkeiten zur Einsichtnahme auch hinsichtlich der Übersetzungen „entsprechend“ gegeben sind. Letztlich beschränkt sich der so gewährte Zugang auf den Abruf der Dokumente (§ 9 Abs. 1 S. 1) und deren Ausdruck (§ 9 Abs. 4 S. 1). Die übrigen Angebote sind entweder nicht einschlägig (Umwandlung der Papierform, Negativbescheinigung gem. § 9 Abs. 2 und 5) oder sollten bewusst nicht gewährt werden (Beglaubigung gem. § 9 Abs. 3, s. Rdn. 5). Der Informationsabruf über das Unternehmensregister (§ 9 Abs. 6, s. § 8b Rdn. 7) bleibt als Alternative zum „Gemeinsamen Registerportal der Länder“ (§ 9 Rdn. 9 f). Freilich umfasst der Zugang nur die von Seiten des Eingetragenen freiwillig eingereichten Übersetzungen – die Registergerichte brauchen nicht selbst (weitere) Registerinhalte in Übersetzung bereitzustellen.13 Von der Doku-

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8 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45. 9 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 58. 10 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45; aA Paefgen ZIP 2008, 1653 (1658): aus europarechtlicher Perspektive Bekanntmachung nötig. 11 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45. 12 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45. 13 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45.

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Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen | § 12

mentensprache gänzlich unabhängig ist der Mehrsprachen-Service der Portale, der die Suchmaske und die Dokumentenbeschreibungen in verschiedenen Sprachen darstellen lässt. III. Publizitätswirkung der Übersetzung (Abs. 2) § 11 Abs. 2 übernimmt fast wörtlich den Inhalt von Art. 3a Abs. 4 der EU-Publizitätsrichtlinie. 8 Die Vorschrift ergänzt in zweierlei Richtung die Publizitätswirkung von § 15 Abs. 3, der sich nur auf die von einer Eintragung unrichtig abweichende Bekanntmachung bezieht,14 zugunsten Dritter,15 d.h. von der einzutragenden Tatsache nicht selbst betroffener Personen (§ 15 Rdn. 25):16 Weicht nämlich eine eingereichte Übersetzung von der deutschen Originalfassung ab, kann sich der Eingetragene gegenüber einem Dritten nicht auf falsche Übersetzung berufen (§ 11 Abs. 2 Hs. 1). Umgekehrt kann17 sich der Dritte aber durchaus auf sie stützen, solange der Eingetragene nicht nachzuweisen vermag,18 dass der Dritte den Inhalt der „Originalfassung“ kannte (§ 11 Abs. 2 Hs. 2), d.h. regelmäßig die deutsche Fassung.19 Die Kenntnis der bloßen Existenz einer abweichenden Originalfassung genügt dagegen nicht, da ihr Inhalt gerade einem auf die Übersetzung zurückgreifenden Sprachunkundigen üblicherweise nicht zugänglich ist.20 Anders ausgedrückt wird ein die Übersetzung konsultierender Nutzer stets wissen, dass daneben eine Originalfassung vorliegt, ohne aber beurteilen zu können, ob beide übereinstimmen. Auf welchem Wege der Dritte die inhaltliche Kenntnis erlangt hat, spielt dagegen keine Rolle.21 Die Regelung erklärt sich ohne weiteres daraus, dass der Eingetragene freiwillig eine Über- 9 setzung seines Eintrags oder der ihn begleitenden Dokumente22 hereingibt, um ihn über den deutschen Sprachkreis hinaus zugänglich zu machen. Das Risiko etwaiger Fehler der Übersetzung muss er daher selbst tragen und kann es nicht auf die derart angesprochenen Nutzer überwälzen.23 Vor diesem Hintergrund bleibt es allerdings fraglich, inwiefern Kaufleute überhaupt vom Angebot in § 11 Abs. 1 Gebrauch machen werden.24 Freilich muss es ihnen zumindest möglich sein, jederzeit die Entfernung einer (richtigen wie falschen) Übersetzung beim Registergericht veranlassen zu können.25

§ 12 [Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen § 12 Förster

(1) 1Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister sind elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. 2Die gleiche Form ist für eine Vollmacht zur Anmeldung erforderlich. 3Anstelle der Vollmacht kann die Bescheinigung eines Notars nach § 21 Absatz 3 der Bundesnotarordnung eingereicht werden. 4Rechtsnachfolger eines Beteiligten haben die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen.

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14 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45; Noack FS Eisenhardt, 475 (484). 15 Noack FS Eisenhardt, 475 (484): „jeder“ Dritte, d.h. nicht nur der mit der jeweiligen Sprache „Adressierte“. 16 Staub/Koch § 11 Rdn. 16; Noack FS Eisenhardt, 475 (486). 17 Noack FS Eisenhardt, 475 (485): Wahlrecht des Dritten einschließlich „Meistbegünstigung“. 18 Zur dafür möglichen Online-Abfrage vgl. Noack FS Eisenhardt, 475 (484 f). 19 S. aber BeckOK-HGB/Müther § 11 Rdn. 5: im Einzelfall ggf. auch fremdsprachiges Original. 20 Im Ergebnis ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 11 Rdn. 5; Staub/Koch § 11 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krafka § 11 Rdn. 11; Nedden-Boeger FGPrax 2007, 1 (3); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 11 Rdn. 3; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 11 Rdn. 10. 21 Baumbach/Hopt/Hopt § 11 Rdn. 5; aA MüKo-HGB/Krafka § 11 Rdn. 11. 22 Zur spezifischen Publizitätswirkung bei diesen s. Noack FS Eisenhardt, 475 (486). 23 Vgl. Staub/Koch § 11 Rdn. 12; Paefgen ZIP 2008, 1653 (1659). 24 Ähnlich skeptisch Paefgen ZIP 2008, 1653 (1658 f); eher optimistisch dagegen Noack FS Eisenhardt, 475 (487). 25 So auch Staub/Koch § 11 Rdn. 20; Noack FS Eisenhardt, 475 (487); Paefgen ZIP 2008, 1653 (1658).

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§ 12 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

(2) 1Dokumente sind elektronisch einzureichen. 2Ist eine Urschrift oder eine einfache Abschrift einzureichen oder ist für das Dokument die Schriftform bestimmt, genügt die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung; ist ein notariell beurkundetes Dokument oder eine öffentlich beglaubigte Abschrift einzureichen, so ist ein mit einem einfachen elektronischen Zeugnis (§ 39a des Beurkundungsgesetzes) versehenes Dokument zu übermitteln. Schrifttum Ammon Die Anmeldung zum Handelsregister, DStR 1993, 1025; Apfelbaum/Bettendorf Die elektronische beglaubigte Abschrift im Handelsregisterverkehr, RNotZ 2007, 89; Auer Die antizipierte Anmeldung bei der GmbH, DNotZ 2000, 498; Bormann/Apfelbaum Der Einfluss signaturrechtlicher Anforderungen auf die Wirksamkeit der elektronischen notariellen Urkunde, RNotZ 2007, 15; Gassen Die Form der elektronischen Notarurkunde, RNotZ 2007, 142; Heneweer Das Erfordernis öffentlicher Beglaubigung im Handelsregisterverkehr (§ 12 HGB), FGPrax 2004, 259; Ising Handelsregisteranmeldungen durch den beurkundenden Notar, NZG 2012, 289; Jeep/Wiedemann Die Praxis der elektronischen Registeranmeldung – Die Umsetzung des EHUG aus notarieller und richterlicher Sicht, NJW 2007, 2439; Malzer Die öffentliche Beglaubigung – Wesen, Funktion, Bedeutung und Perspektive einer zivilrechtlichen Formvorschrift, DNotZ 2000, 169; ders. Elektronische Beglaubigung und Medientransfer durch den Notar nach dem Justizkommunikationsgesetz, DNotZ 2006, 9; Sikora/Schwab Das EHUG in der notariellen Praxis, MittBayNot 2007, 1; weiteres Schrifttum s. bei § 8.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck und Entwicklung | 1 Anmeldung zur Eintragung (Abs. 1 S. 1) 1. Begriff | 3 2. Rechtsnatur | 5 3. Inhalt | 9 4. Form | 13 5. Anmeldeberechtigter bzw. verpflichteter | 15 Vertretung bei der Anmeldung (Abs. 1 S. 2 und 3) 1. Bevollmächtigung a) Allgemein | 16 b) Prokura | 22 c) Höchstpersönliche Erklärungen | 23 d) Form | 25 e) Einreichung einer notariellen Bescheinigung (Abs. 1 S. 3) | 26

Weitere Fälle der Stellvertretung | 27 a) Organschaftliche Vertretung | 28 b) Gesetzliche Vertretung | 29 c) Ermächtigungsvermutung zugunsten des Notars (§ 378 Abs. 2 FamFG) | 32 Nachweis der Rechtsnachfolge (Abs. 1 S. 4) 1. Allgemein | 34 2. Nachweis der Erbfolge | 37 Einreichung von Dokumenten (Abs. 2) | 40 1. Elektronische Aufzeichnung (§ 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 1) | 41 2. Einfaches elektronisches Zeugnis (§ 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 2) | 43 2.

IV.

V.

I. Normzweck und Entwicklung 1

§ 12 ergänzt als Formvorschrift die allgemeine Regelung über das Handelsregister in § 8. Eintragungen und Löschungen werden vom Registergericht regelmäßig nur auf Antrag vorgenommen (§ 8 Rdn. 39 f) und die damit verbundene „Anmeldung“ ist mittlerweile elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen (§ 12 Abs. 1 S. 1). Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die anmeldende Person überhaupt dazu legitimiert ist, die betreffenden Eintragungen vornehmen zu lassen, die anschließend an der Publizitätswirkung des Handelsregisters teilhaben (vgl. § 8 Rdn. 9 f). Bevor also das Registergericht eine formelle – und anlassabhängig ggf. auch eine materielle Prüfung des Eintragungs- bzw. Löschungsverlangens – vornimmt (§ 8 Rdn. 45 ff), kommt einem Notar, der mittlerweile ohnehin die einzige Anlaufstelle für Handelsregisteranmeldungen ist (§ 378 Abs. 3 S. 2 FamFG, § 8 Rdn. 39), die Aufgabe zu (§ 129 BGB i.V.m. Förster

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Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen | § 12

§§ 39 ff BeurkG), die Identität des Antragstellers festzustellen.1 Auch die weiteren Regelungen in § 12 verfolgen einen ähnlichen Legitimierungszweck: Im Falle der Vertretung bei der Anmeldung muss die zugrundeliegende Vollmacht ebenfalls öffentlich beglaubigt (Abs. 1 S. 2) bzw. durch eine gleichwertige notarielle Bescheinigung gesichert sein (Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 21 Abs. 3 BNotO). Ebenso müssen sich Rechtsnachfolger von Beteiligten (vgl. § 7 FamFG) mittels öffentlicher Urkunden ausweisen (Abs. 1 S. 4). Schließlich bedürfen die inzwischen nur noch elektronisch einzureichenden Dokumente (Abs. 2 S. 1) auch einer qualifizierten Signatur, sofern der jeweils einschlägige Eintragungstatbestand sich nicht mit einfachen Kopien begnügt (S. 2). Eingeführt worden ist § 12 mit dem HGB 1897, um als allgemeine Formvorschrift die „häufi- 2 gen Wiederholungen“ zu vermeiden, welche die zuvor jeweils bei den einzelnen Eintragungsinhalten geregelten Formerfordernisse (vgl. etwa Art. 19 ADHGB zur Firma) mit sich gebracht hatten.2 Vorgesehen war alternativ die Anmeldung und Vornahme der Unterschrift persönlich beim Registergericht oder das Einreichen in öffentlich beglaubigter Form. Mit Inkrafttreten des Beurkundungsgesetzes 1970 entfiel die erstgenannte Möglichkeit,3 ansonsten änderte sich die Vorschrift bis zum EHUG 2006 (§ 8 Rdn. 4) nicht.4 Im Zuge dessen erfolgte mit Rücksicht auf das nunmehr elektronisch geführte Handelsregister allerdings auch hinsichtlich der Anmeldung bzw. Einreichung von Dokumenten der Übergang zu einem „vollelektronischen Rechtsverkehr mit dem Registergericht“.5 II. Anmeldung zur Eintragung (Abs. 1 S. 1) 1. Begriff. § 12 Abs. 1 S. 1 bezieht sich seinem Wortlaut gemäß ausschließlich auf „Anmel- 3 dungen zur Eintragung in das Handelsregister“. Der Begriff der „Anmeldung“ wird im HGB durchgängig für die Einleitung von Amtshandlungen des Registergerichts durch einen Kaufmann oder seinen Vertreter verwendet, beispielsweise mit Blick auf Zweigniederlassungen (§§ 13, 13d), Firma und Niederlassung des Einzelkaufmanns (§ 29), Änderung bzw. Erlöschen der Firma (§ 31) oder Errichtung einer oHG bzw. KG (§§ 106, 162). Demgegenüber wird der Ausdruck „Antrag“ im HGB in noch weiterem Umfang gebraucht, d.h. nicht nur für Anmeldungen im obigen Sinne (vgl. etwa §§ 2 S. 3,16 Abs. 1 S. 2), sondern vor allem auch für sonstige Erklärungen zwischen verschiedenen Beteiligten (zB §§ 117, 127, 139, 144 ff). Dessen ungeachtet sind beide Begriffe inhaltlich im Wesentlichen als synonym zu betrachten. Rechtlich bedeutsamer ist die Beschränkung „zur Eintragung in das Handelsregister“, wie 4 sie sich bei den Anmeldungs-Tatbeständen im HGB und in anderen verwandten Gesetzen (AktG, GmbHG) findet. § 12 Abs. 1 S. 1 ist daher nur dort anzuwenden, wo die betreffende Erklärung tatsächlich auf eine Eintragung abzielt.6 Dies wird auch bereits mit Blick auf § 12 Abs. 2 deutlich, der eine eigenständige Regelung für einzureichende Dokumente enthält, wenngleich sich beide bei der Form teilweise überschneiden.7 Erst recht fallen sonstige Erklärungen oder bloße Anzeigen nicht unter den Formzwang,8 etwa die Angabe des Unternehmensgegenstands (§ 24 Abs. 4

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1 OLG Frankfurt BeckRS 2012, 08962; Staub/Koch § 12 Rdn. 1; Malzer DNotZ 2000, 169 (172): „Zugangskontrolle“; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 3; vgl. bereits die Denkschrift zum HGB 1897, 27 f zum begrenzten Legitimierungszweck. 2 Denkschrift zum HGB 1897, 27. 3 § 57 Abs. 8 Nr. 1 des Gesetzes, BGBl. 1969 I 1513. 4 Vgl. auch Heneweer FGPrax 2004, 259. 5 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45. 6 BeckOK-HGB/Müther § 12 Rdn. 5. 7 Vgl. OLG Celle NJW-RR 2000, 702. 8 MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 1a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 4.

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§ 12 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

HRV), die Mitteilung über eine Einpersonen-AG (§ 42 AktG)9 oder die innere Ordnung des Aufsichtsrats einer AG (§ 107 Abs. 1 S. 2 AktG).10 2. Rechtsnatur. Eine Anmeldung zum Handelsregister ist gleichbedeutend mit einem Eintragungsantrag,11 d.h. es ist ihr Ziel, das Registerverfahren zum Zweck einer Eintragung einzuleiten.12 Sie wird daher dogmatisch zu Recht primär als verfahrensrechtliche Erklärung gegenüber dem Gericht im Sinne von § 25 FamFG (vormals: § 11 FGG) angesehen.13 Ob und ggf. welche Bedeutung ihr darüber hinaus zukommt, ist allerdings umstritten. Ge6 gen 14 eine Einordnung als Willenserklärung gemäß der bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäftslehre spricht, dass sie keine unmittelbar vom Willen des Erklärenden abhängigen privatrechtlichen Folgen auslöst, sondern nur das registergerichtliche Verfahren in Gang setzt, mit dessen erfolgreichen Abschluss in Form der gewünschten Eintragung etwaige Rechtsfolgen von Gesetzes wegen eintreten.15 Anknüpfend an den begrenzten Umfang der materiell-rechtlichen Prüfung durch das Registergericht (§ 8 Rdn. 46 ff) hatte das ehemalige BayObLG die Anmeldung vorübergehend als „eine Art Garantieerklärung“ bezeichnet, mit welcher der Anmeldende zugleich die von ihm vorgebrachten Eintragungsinhalte glaubhaft machen würde.16 Diesen Gedanken hat freilich der BGH bereits vor einiger Zeit verworfen, unter anderem mit dem zutreffenden Argument, dass Eintragungen im Handelsregister nicht die Richtigkeit der eingetragenen Tatsache als solcher verlautbaren, sondern lediglich, dass die betreffende Tatsache in gesetzmäßiger Weise angemeldet worden ist.17 Insbesondere im Hinblick auf sog. konstitutive Eintragungen, die Voraussetzung für den 7 Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge sind (§ 8 Rdn. 31), wird zudem erwogen, ob nicht der Anmeldung neben der verfahrensrechtlichen auch eine materiell-rechtliche Bedeutung18 und damit eine „Doppelrolle“ zukommt.19 Bei den hier einschlägigen Normen ist zu denken etwa an den Erwerb der Kaufmannseigenschaft nach den §§ 2 und 3, das Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften, die Versicherungen gem. § 8 Abs. 2 GmbHG sowie die Erklärungen und Versicherungen gem. § 37 AktG. Die Überlegung ist nachvollziehbar, bezieht sich aber letzten Endes nicht auf die Rechtsnatur der Anmeldung, sondern auf den mit ihr transportierten Inhalt. Jede Anmeldung muss sich als Eintragungsantrag auf irgendwelche Tatsachen beziehen, die Gegenstand der Amtshandlung des Registergerichts sein sollen. Anders ausgedrückt ist die Anmel5

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9 MüKoAktG/Pentz § 42 Rdn. 26 m.w.N. 10 MüKoAktG/Habersack § 107 Rdn. 37 m.w.N. 11 BayObLGZ 1970, 133 (134) = NJW 1970, 1796; BayObLGZ 1978, 282 (284); 1985, 82 (83); 1986, 253 (257) = NJW-RR 1986, 1480; OLG Hamm OLGZ 1981, 419 (423); KG NJW-RR 1997, 1127; vgl. BayObLGZ 1984, 29 (31); OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 703; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 20300; NZG 2015, 710 Rdn. 14. 12 BayObLG DNotZ 1993, 197; Ammon DStR 1993, 1025 (1026). 13 BayObLGZ 1970, 133 (134) = NJW 1970, 1796; BayObLGZ 1977, 76 (78); BayObLG DNotZ 1993, 197; OLG Hamm OLGZ 1981, 419 (423); OLG Celle NJW-RR 2000, 702; OLG Hamm NJW-RR 2002, 761; Ammon DStR 1993, 1025 (1026); Auer DNotZ 2000, 498 (499); Baumbach/Hopt/Hopt § 12 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 28; vgl. OLG Frankfurt BeckRS 2011, 20300; BeckOK-HGB/Müther § 12 Rdn. 1. 14 Wie hier BayObLGZ 1970, 133 (134) = NJW 1970, 1796; BayObLGZ 1977, 76 (78); Apfelbaum/Bettendorf RNotZ 2007, 89 (92 f); Baumbach/Hopt/Hopt § 12 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 4; Staub/Koch § 12 Rdn. 10; offengelassen von OLG Hamm OLGZ 1981, 419 (423). 15 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 29; Auer DNotZ 2000, 498 (499): auch keine „amtsempfangsbedürftige Willenserklärung“ gem. § 130 Abs. 3 BGB; vgl. dazu BeckOGK/Gomille BGB § 130 Rdn. 124. 16 BayObLGZ 1973, 158 (159 f); 1977, 76 (78); 1982, 198 (202); 1984, 29 (32). 17 BGHZ 116, 190 (198) = NJW 1992, 975. 18 OLG Celle NJW-RR 2000, 702; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 20300. 19 So BeckOK-HGB/Müther § 12 Rdn. 3; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 12 Rdn. 2; tendenziell auch Staub/Koch § 12 Rdn. 10 f: rechtsgeschäftsähnliche Handlung.

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Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen | § 12

dung immer zugleich auch „Eintragungsgrundlage“,20 weil das Gericht sonst gar nicht weiß, was es eintragen soll. Am rechtlichen Charakter der Anmeldung als Verfahrenserklärung ändert dies jedoch nichts. Die auf die Anmeldung anzuwendenden Regeln bestimmen sich demgemäß aus der 8 Schnittmenge dessen, was es für eine Erklärung an das Gericht bedarf und was im Rahmen des Registerverfahrens angebracht ist.21 Grundlage ist insoweit die allgemeine Rechtsgeschäftslehre (§§ 104 ff BGB), die aber teilweise anzupassen ist: Analoge Anwendung finden danach zum einen die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff BGB)22 sowie über den Zugang (vorrangig § 130 Abs. 1 S. 1 BGB).23 Als empfangsbedürftige Erklärung muss die Anmeldung in elektronischer Form so in das Registersystem gelangen, dass sie ohne weiteres Zutun das zuständige Registergericht erreichen kann.24 Nicht anzuwenden sind dagegen gewisse vertretungsbeschränkende Vorschriften (§§ 181, 1630, 1795 BGB),25 Bedingungen oder Befristungen (§§ 158 ff BGB) kommen nicht in Frage26 und auch die Anfechtung (§§ 119 ff BGB) scheidet aus.27 Letzteres schmerzt jedoch nicht, denn mangels Außenwirkung28 ist die Anmeldung bis zum Vollzug der Eintragung frei widerruflich, wobei eine Anfechtungserklärung ggf. in einen Widerruf umgedeutet werden kann.29 3. Inhalt. Der genaue Inhalt einer Anmeldung richtet sich in erster Linie nach den jeweils 9 einzutragenden Tatsachen und den für sie einschlägigen gesetzlichen Vorschriften.30 Davon abgesehen sind jedoch einige Grundregeln zu gewärtigen, die einzelfallunabhängig zu beachten sind. Die Anmeldung muss demnach generell so eindeutig und vollständig sein, dass beim Registergericht keine Zweifel darüber verbleiben, was eingetragen werden soll.31 Lässt sich die Bedeutung der Anmeldung vom Gericht auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend bestimmen32 oder fehlen notwendige Angaben zu anmeldepflichtigen Tatsachen (§ 8 Rdn. 13 ff), kann eine Eintragung noch nicht erfolgen und es wird das Registergericht regelmäßig zunächst durch eine Zwischenverfügung (§ 8 Rdn. 73) die Beseitigung des Eintragungshindernisses verlangen.33 Stilistisch ist der Anmeldende gehalten, nicht die tatsächlich eingetretenen Verände-

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20 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 2002, 761; NJW-RR 2005, 629 (630); MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 5; BeckOK-HGB/ Müther § 12 Rdn. 2. 21 Vgl. Staub/Koch § 12 Rdn. 7. 22 MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Müther § 12 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 30; vgl. BGHZ 35, 1 (4) = NJW 1961, 1397; RGZ 145, 284 (286 f); BayObLGZ 1952, 17 (19 f). 23 OLG Hamm OLGZ 1981, 419 (423); BayObLG NJW-RR 2004, 1039 (1040); Auer DNotZ 2000, 498 (500); BeckOKHGB/Müther § 12 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 30; vgl. KG FGPrax 2014, 171. 24 Staub/Koch § 12 Rdn. 16; MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 5: Zuleitung an den „zentralen Server“. 25 BayObLGZ 1970, 133 (134) = NJW 1970, 1796; BayObLGZ 1977, 76 (78); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 34. 26 BayObLG DNotZ 1993, 197; Ammon DStR 1993, 1025 (1026); Staub/Koch § 12 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 32; aA MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 9. 27 BayObLG DB 1990, 168; DNotZ 1993, 197. 28 Staub/Koch § 12 Rdn. 15. 29 BayObLG DB 1990, 168; DNotZ 1993, 197; Ammon DStR 1993, 1025 (1026); Staub/Koch § 12 Rdn. 21 f; BeckOKHGB/Müther § 12 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 30 ff; zur Frage der Wirksamkeit der Rücknahme einer Handelsregisteranmeldung durch den Notar in Papierform s. OLG Frankfurt NJW-RR 2013, 1052 f. 30 Ammon DStR 1993, 1025 (1026). 31 BayObLG DNotZ 1978, 661; BayObLGZ 1985, 82 (85); 1994, 102 (106); OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 245; OLG Hamm NJW-RR 2005, 629 (630); vgl. BayObLGZ 1970, 133 (136) = NJW 1970, 1796; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 1616 (1617); speziell zur Auslegung elektronisch übermittelter Erklärungen s. OLG Nürnberg FGPrax 2015, 22 (24). 32 BayObLGZ 1994, 102 (106); LG Krefeld MittRhNotK 1989, 275. 33 BayObLGZ 1978, 282 (284); vgl. aber OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 746: nicht bei offensichtlich fehlendem „Anpassungswillen“.

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§ 12 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

rungen in einer „laienhaften erzählerischen Schilderung“ vorzutragen, sondern die einzutragenden Tatsachen so mitzuteilen, dass sie möglichst leicht in das Handelsregister übernommen werden können.34 In der Registerpraxis stellt sich dies freilich als vergleichsweise unproblematisch dar, weil die Texte der Registeranmeldungen, die vom Notar zu beglaubigen sind, fast ausnahmslos auch von ihm selbst und damit „sachkundig“ verfasst werden.35 Solange sein Anliegen verständlich ist, muss der Anmeldende andererseits nicht zwingend 10 einen bestimmten Wortlaut verwenden oder eine bestimmte gesetzliche Formulierung übernehmen. Es kann von ihm deshalb nicht verlangt werden, dass der Wortlaut seiner Anmeldung schon deckungsgleich denjenigen der späteren Eintragung vorwegnimmt.36 Beispielsweise ist es nicht notwendig, die Umwandlung der Gesellschafterstellung eines Kommanditisten in die eines Komplementärs ausdrücklich als dessen Ausscheiden als Kommanditist und anschließenden Eintritt als persönlich haftender Gesellschafter anzumelden.37 Ebenso kann das Registergericht, wenn die Auflösung einer Gesellschaft zur Eintragung angemeldet wird und damit zwingend die Vertretungsbefugnis der bisherigen Geschäftsführer endet, diese aus dem Register löschen, ohne dass es eines expliziten Löschungsantrags bedarf.38 11 Es ist gerade Aufgabe des Registergerichts, das mit der Anmeldung erkennbar Gewollte in eigener Verantwortung als Eintragungsvermerk zu formulieren.39 Es obliegt mit anderen Worten nicht dem Anmeldenden, dem Gericht eine eigenständige Prüfung abzunehmen, auf welche Weise die gewünschten Eintragungen auszuführen sind.40 Dies bedeutet andererseits aber auch, dass das Registergericht an den Vorschlag des Anmeldenden, die Eintragung in einer bestimmten Form vorzunehmen, nicht gebunden ist.41 Es muss lediglich die ihm mitgeteilten Tatsachen in eine inhaltlich übereinstimmende und rechtlich einwandfreie Registereintragung umsetzen.42 Einer strengeren Behandlung unterliegt die Formulierung der Anmeldung allerdings dann, 12 wenn das Gesetz in dem betreffenden Fall den Inhalt der Registereintragung vorschreibt (vgl. etwa §§ 106 f HGB, § 8 GmbHG, § 37 AktG). Damit wird nämlich zugleich auch der Inhalt der Anmeldeerklärung derart konkretisiert, dass der vorgeschriebene Text der Eintragung zumindest in abgekürzter Form kenntlich gemacht werden muss.43 Am Beispiel der Änderung einer GmbH-Satzung (§ 54 GmbHG) hat dies die Rechtsprechung eingehend durchexerziert: So genügt es bei Satzungsänderungen zwar regelmäßig, dass lediglich die Tatsache der Abänderung angemeldet wird, weil bei der Eintragung die Bezugnahme auf die bei dem Gericht eingereichten Urkunden über die Abänderung genügt. Sind jedoch anmeldepflichtige Tatsachen wie Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand, Höhe des Stammkapitals, Personen der Geschäftsführer, deren Vertretungsbefugnis sowie die Zeitdauer der Gesellschaft betroffen (§ 54 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 GmbHG), müssen diese Änderungen selbst zumindest „schlagwortartig“ bezeichnet werden – nicht anders als bei einer Personenhandelsgesellschaft (§§ 107, 161 Abs. 2). Außerhalb eines amtswegigen Verfahrens (vgl. § 26 FamFG) ist es nämlich nicht Aufgabe des Registerrichters,

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34 LG Krefeld MittRhNotK 1989, 275. 35 Vgl. Heneweer FGPrax 2004, 259 (260). 36 BayObLGZ 1994, 102 (106); OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 245; BeckRS 2017, 108470 Rdn. 8; OLG Hamm NJW-RR 2005, 629 (630); LG Krefeld MittRhNotK 1989, 275. 37 BayObLGZ 1970, 133 (136) = NJW 1970, 1796; vgl. BayObLG DNotZ 1978, 661. 38 BayObLGZ 1994, 102 (106): Ein solcher Antrag wäre „überflüssiger Formalismus“. 39 BayObLGZ 1970, 133 (136) = NJW 1970, 1796; OLG Hamm NJW-RR 2005, 629 (631); LG Krefeld MittRhNotK 1989, 275. 40 OLG Düsseldorf OLGZ 1978, 313 f. 41 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 245; vgl. KG NJW-RR 2001, 173 m.w.N.: keine Pflicht zur Änderung eines Firmenbestandteils von gemischter Schreibweise in Großbuchstaben. 42 OLG Köln NZG 2004, 416 (417). 43 BayObLGZ 1985, 82 (85).

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Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen | § 12

nachzuforschen, ob sich bei einer Satzungsneufassung gerade die genannten Tatsachen geändert haben.44 Auch hier ist eine exakte „Vorformulierung“ durch den Anmeldenden jedoch nicht nötig.45 4. Form. § 12 Abs. 1 S. 1 schreibt vor, dass die Anmeldung „elektronisch in öffentlich be- 13 glaubigter Form“ einzureichen ist. Praktisch erfordert dies gewöhnlich ein Vorgehen in zwei Schritten:46 Zunächst muss der Anmeldende wie bisher seinen Eintragungsantrag schriftlich in Papierform abfassen, eigenhändig unterschreiben und die Unterschrift von einem Notar beglaubigen lassen (§ 129 Abs. 1 S. 1 BGB). Dazu fertigt der Notar einen ebenfalls papiernen Beglaubigungsvermerk an (§§ 39, 40 BeurkG), mit dem er die Identität des Antragsstellers feststellt,47 und fügt ihn dem Antrag hinzu. Anschließend stellt der Notar eine elektronische Abschrift der Papierurkunde her, etwa indem er diese einscannt, und versieht diese nun mit einem elektronischen Beglaubigungsvermerk (§§ 39a, 42 BeurkG) in Form einer sog. qualifizierten elektronischen Signatur (jetzt: Art. 3 Nr. 12 der elDAS-Verordnung48)49. Auf diese Weise wird die inhaltliche Übereinstimmung der elektronischen Datei mit dem Papierdokument bestätigt.50 Dies ist deshalb bedeutsam, weil nicht das Original selbst, sondern eben nur die Abschrift dem Registergericht zugeht, was allerdings auch bereits vor der „Elektronifizierung“ des Handelsregisters gestattet war.51 Nicht anders als bei Unterschriften ist bei der Beglaubigung von Handzeichen zu verfahren 14 (§ 129 Abs. 1 S. 2 BGB).52 Zudem kann die öffentliche Beglaubigung gem. § 129 Abs. 2 BGB durch die notarielle Beurkundung (§ 128 BGB) und diese wiederum bei einem gerichtlichen Vergleich durch ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt werden (§ 127a BGB). Zur Übermittlung der Anmeldungen vgl. § 8a Rdn. 4. 5. Anmeldeberechtigter bzw. -verpflichteter. Wer zur Anmeldung berechtigt bzw. insbe- 15 sondere verpflichtet ist, ergibt sich im Einzelfall aus dem jeweils einschlägigen Eintragungstatbestand. Dies ist beispielsweise der Kaufmann bei der Anmeldung von Firma, Ort und inländischer Geschäftsanschrift seiner Handelsniederlassung (§ 29), es sind sämtliche Vorstandsmitglieder bei der Anmeldung einer juristischen Person gem. § 33, der Inhaber des Handelsgeschäfts bei Erteilung oder Erlöschen einer Prokura (§ 53) oder sämtliche Gesellschafter bei der Anmeldung einer Personenhandelsgesellschaft (§ 108).

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44 BayObLGZ 1985, 82 (86); übereinstimmend OLG Düsseldorf OLGZ 1978, 313 f; anders noch OLG Frankfurt NJWRR 1987, 288; nach Vorlage bestätigt von BGH NJW 1987, 3191 f; anschließend übernommen von OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 400; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 1616 (1617); noch weiter OLG Hamm NJW-RR 2002, 37 (38): gilt auch bei vollständiger Neufassung der Satzung. 45 Vgl. OLG Düsseldorf MittRhNotK 1992, 223: keine Inhaltsangabe nötig, d.h. ausreichend etwa „die Firma hat ihren Sitz geändert“ anstatt „die Firma hat ihren Sitz von A nach B verlegt“. 46 Apfelbaum/Bettendorf RNotZ 2007, 89; zur technischen Vorgehensweise im Einzelnen ebenda S. 94 ff sowie besonders unter praktischen Aspekten Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439 (2440 ff); vgl. auch BGH NJW-RR 2013, 632 Rdn. 8 m.w.N.; OLG Nürnberg FGPrax 2015, 22 (23); OLG Frankfurt NZG 2017, 1431Rdn. 42; inhaltsgleich OLG Frankfurt BeckRS 2017, 123990 Rdn. 43; MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 13; Malzer DNotZ 2006, 9 (14 f); teils aA Staub/Koch § 12 Rdn. 27. 47 Vgl. BGHZ 37, 79 (86) = NJW 1962, 1449; MüKoBGB/Einsele § 129 Rdn. 1; BeckOK-BGB/Wendtland § 129 Rdn. 1. 48 Verordnung (EU) Nr. 910/2014 vom 23. Juli 2014, ABl. EU Nr. L 257, 73. 49 Eingehend zu den technischen Einzelheiten Bormann/Apfelbaum RNotZ 2007, 15 ff, sowie Gassen RNotZ 2007, 142 (146 ff). 50 Vgl. BGHZ 36, 201 (204) = NJW 1962, 736; OLG Jena NJW-RR 2010, 1190 (1191). 51 BayObLGZ 1975, 137 (140 f). 52 Vgl. OLG Hamm NZG 2001, 942 f.

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§ 12 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

III. Vertretung bei der Anmeldung (Abs. 1 S. 2 und 3) 1. Bevollmächtigung 16

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a) Allgemein. § 12 Abs. 1 S. 2 verlangt für eine Vollmacht zur Anmeldung dieselbe Form öffentlicher Beglaubigung wie für diese selbst. Nach ganz allgemeiner Ansicht setzt die Vorschrift in Verbindung mit § 10 Abs. 2 und § 378 FamFG daher zwingend voraus, dass die Anmeldung zum Handelsregister grundsätzlich durch einen Bevollmächtigten möglich ist.53 Dieser benötigt dazu keine „Spezialvollmacht“, sondern es genügt, dass die ihm im Einzelfall erteilte Vollmacht auch diejenigen Handlungen erfasst, die für eine Anmeldung zum Handelsregister erforderlich sind.54 Die Vollmacht kann nach § 167 Abs. 1 BGB durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder gegenüber dem Registergericht erteilt werden. In zeitlicher Hinsicht wesentlich ist, dass die Vertretungsmacht bei der Abgabe der Registeranmeldung bestanden hat. Ihr Nachweis umfasst daher zum einen, dass überhaupt eine Vollmacht erteilt worden ist und zum anderen, dass sie bis zu dem entscheidenden Zeitpunkt noch nicht erloschen ist (vgl. § 168 BGB).55 Insoweit gilt für das Registergericht zwar der Grundsatz der Amtsermittlung. Allerdings sind weitere Nachforschungen bei einer „nur gedachten Möglichkeit“ des Erlöschens der Vollmacht noch nicht angebracht, sondern erst dann, wenn begründeter Anlass zu Zweifeln gegeben ist, etwa wenn seit der Erteilung der Vollmacht bereits erhebliche Zeit vergangen ist.56 Eine „isolierte materielle Prüfung“, ob die Vollmacht tatsächlich besteht, hat das Registergericht grundsätzlich nicht vorzunehmen, sondern es kann und wird sich zunächst auf das vorgelegte Dokument konzentrieren.57 Im Einzelfall kann auch eine über den Tod des Vollmachtgebers hinaus erteilte (General-) Vollmacht zu einer Handelsregisteranmeldung berechtigen, die bezogen auf den Nachlass für und gegen die Erben wirkt.58 Ob dies allerdings auch zur Anmeldung des Ausscheidens eines die Vollmacht erteilenden Kommanditisten durch Tod und des Eintritts seiner Erben als Gesamtrechtsnachfolger zum Handelsregister ermächtigt, ohne dass es eines Nachweises der Erbfolge bedarf (§ 12 Abs. 1 S. 4, Rdn. 34 ff), erscheint im Hinblick auf die Rechtswirkungen für die Erben und die – wenngleich begrenzte – Prüfungspflicht des Registergerichts zweifelhaft.59 Als Bevollmächtigte kommen natürliche wie juristische Personen in Betracht. Da letztere selbst nicht handlungsfähig sind, ist bei einer ihnen direkt erteilten Vollmacht davon auszugehen, dass ihre gesetzlichen Vertreter in der jeweils vertretungsberechtigten Anzahl entsprechend ermächtigt sein sollen (vgl. Rdn. 28).60 Der Umfang der Vollmacht ergibt sich regelmäßig aus dem Inhalt der Vollmachtsurkunde selbst, die grundsätzlich auch einer Auslegung zugänglich ist. Nach einhelliger Ansicht der Obergerichte sind hier jedoch „strenge Anforderungen“ zu stellen. Es wird insofern stets darauf

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53 KG OLGZ 1976, 29 (31); OLG Köln NJW 1987, 135; OLG Frankfurt FGPrax 2010, 305; ZEV 2013, 686; OLG Karlsruhe RNotZ 2013, 561 (562); NJW-RR 2015, 420 Rdn. 9; KG FGPrax 2014, 171 (172). 54 BGHZ 116, 190 (192) = NJW 1992, 975; BayObLGZ 1975, 137 (140); OLG Schleswig NZG 2010, 957 (958); OLG Frankfurt ZEV 2013, 686 (687); OLG Düsseldorf NZG 2014, 1066 (1067); KG NZG 2014, 150; OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 94 Rdn. 6. 55 OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 420 Rdn. 9; s. dazu auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 70 ff. 56 OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 420 Rdn. 11, Nachforschungspflicht bejaht bei einem Alter der Vollmachten „zwischen 40 und 8 Jahren“. 57 OLG München NJW-RR 2016, 1511 Rdn. 5. 58 KG NJW-RR 2003, 255 (256); vgl. zuvor bereits OLG Hamburg DNotZ 1967, 30; Ammon DStR 1993, 1025 (1027). 59 So zu Recht KG NJW-RR 2003, 255 (256 f); aA noch OLG Hamburg MDR 1974, 1022. 60 BayObLGZ 1975, 137 (140) für die Geschäftsführer einer „bevollmächtigten GmbH“.

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Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen | § 12

hingewiesen, dass die Urkunde „aus sich selbst heraus verständlich“ sein muss und keinesfalls über ihren Wortlaut hinaus ausgelegt werden darf.61 Dies zumal es auf das vom Anmeldenden tatsächlich Gewollte nicht ankommen kann, weil sich die Vollmacht an das Handelsregister bzw. das zuständige Registergericht richtet. Nach dem eingangs Gesagten ist es daher entscheidend, dass sich dem Wortlaut der Vollmacht eindeutig entnehmen lässt, wer zu welchen Handlungen ermächtigt ist bzw. dass sie auch Handelsregisteranmeldungen der jeweils getätigten Art umfasst. In Zweifelsfällen ist eher von einem geringeren Umfang der Bevollmächtigung auszugehen, wobei der Bevollmächtigte die objektive Feststellungslast trägt.62 Bei Anmeldungen, die durch alle Gesellschafter eines Unternehmens vorgenommen wer- 21 den müssen (vgl. etwa § 108 S. 1 oder § 78 GmbHG) soll darüber hinaus „eine Gewähr für die Richtigkeit“ der angemeldeten Tatsache erreicht werden und dem Registergericht mit Hilfe der notariellen Beglaubigung der Anmeldung ermöglicht werden, zu überprüfen, ob die beteiligten Personen an der Anmeldung, die die Grundlage für die Eintragung darstellt, auch tatsächlich mitgewirkt haben.63 b) Prokura. Eine Bevollmächtigung kann auch durch den Inhaber eines Handelsgeschäfts 22 als Prokura erfolgen, die zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen ermächtigt, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 Abs. 1). Da dies miteinschließt, im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Verfahren einzuleiten und Anträge zu stellen, kann eine Prokura prinzipiell auch zur Vornahme von Anmeldungen zum Handelsregister ermächtigen.64 Allerdings werden derartige Handlungen nicht anders als beispielsweise Änderungen der Firma oder die Aufnahme neuer Gesellschafter regelmäßig nicht als Geschäfte „des laufenden Betriebs“ angesehen, sondern als Grundlagengeschäfte, die dem Geschäftsinhaber oder bei einer Handelsgesellschaft den gesetzlichen Vertretungsorganen selber vorbehalten bleiben müssen. Ohne eine spezifische Bevollmächtigung ist ein Prokurist und erst recht ein Handlungsbevollmächtigter (§ 54 Abs. 1) daher nicht berechtigt, Anmeldungen zum Handelsregister vorzunehmen.65 Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der Prokurist nicht für das eigene Unternehmen tätig wird, sondern in seiner Eigenschaft als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Gesellschafters eines anderen Unternehmens eine Anmeldung zum Handelsregister abgibt: Hier ist er stets durch den „zwingenden weiten Umfang“ seiner gesetzlich festgelegten Vertretungsmacht als Prokurist gedeckt.66 c) Höchstpersönliche Erklärungen. Besonders wichtige Anmeldungen müssen bei Kapi- 23 talgesellschaften regelmäßig von sämtlichen Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern abgegeben werden, so beispielsweise bei der Gründung (§ 36 Abs. 1 AktG, § 7 Abs. 1 i.V.m. § 78 GmbHG). Im Zuge dessen müssen sie zudem etwa versichern, dass die erforderlichen Einlagen

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61 Vgl. KG NZG 2005, 626 f: keine Bezugnahme auf den Sprachgebrauch im Gesellschaftsvertrag, aber ggf. Berücksichtigung von „Falschbezeichnungen“ in der Vollmachtsurkunde selbst. 62 KG OLGZ 1976, 29 (31); NZG 2005, 626; OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 746 (747); NZG 2014, 1066 (1067); großzügiger OLG Karlsruhe RNotZ 2013, 561 (562 f): für eine „eindeutige“ Bevollmächtigung genüge, dass „ausdrücklich keine Einschränkungen“ der Vertretungsmacht erfolgen. 63 OLG Frankfurt FGPrax 2010, 305; OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 746 (747); NZG 2014, 1066 (1067); vgl. OLG Schleswig NZG 2010, 957 (958). 64 BGHZ 116, 190 (192 f) = NJW 1992, 975; OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 94 Rdn. 9; KG NJW-RR 2016, 1054 Rdn. 10. 65 BGHZ 116, 190 (193) = NJW 1992, 975; BayObLG BeckRS 1974, 31369911; BayObLGZ 1982, 198 (201); OLG Düsseldorf NZG 2012, 1223, insbesondere zur Anmeldung hinsichtlich Änderungen der Geschäftsführung; KG NZG 2014, 150; speziell zur Änderung der inländischen Geschäftsanschrift und jeweils mit eingehender Begründung OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 94 Rdn. 14 f sowie der 22. ZS des KG, NJW-RR 2016, 1054 Rdn. 15; aA noch der 12. ZS des KG, NZG 2014, 150 (151): „zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehörig“. 66 BGHZ 116, 190 (199) = NJW 1992, 975.

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geleistet worden sind (§ 37 Abs. 1 AktG, § 8 Abs. 2 GmbHG). Machen sie insoweit falsche Angaben, können sie sowohl zivil- als strafrechtlich belangt werden (§§ 46 Abs. 1, 48, 399 Abs. 1 Nr. 1 AktG; §§ 9a Abs. 1, 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Die hM ordnet die von den Gesellschaftsorganen abzugebenden Erklärungen deshalb vor dem Hintergrund ihrer besonderen persönlichen Verantwortlichkeit als „höchstpersönlich“ ein und hält eine Stellvertretung im Wege der Bevollmächtigung für ausgeschlossen.67 24 Zwingend erscheint dieser Schluss allerdings nicht. So finden sich höchstpersönliche Erklärungen herkömmlich eher bei streng individuellen Angelegenheiten wie beispielsweise der Eheschließung oder der Testamentserrichtung. Des Weiteren kann nicht allein aus der „Mengenangabe“ (= sämtliche Gesellschafter) abgeleitet werden, dass ausnahmsweise alle Organmitglieder in persona beteiligt sein müssen. Auch bezieht sich die Haftungsverantwortlichkeit nicht auf die Registeranmeldung, sondern auf die inhaltlich zutreffende Versicherung.68 Mit der Mindermeinung ist deshalb dahingehend zu differenzieren, dass die Versicherung selbst zwar von dem betreffenden Geschäftsführer etc. stammen muss, die Anmeldung als technischer Vorgang aber gleichwohl wie üblich in Vertretung stattfinden kann.69 25

d) Form. Anders als § 167 Abs. 2 BGB, der grundsätzlich formfreie Vollmachten zulässt, unterwirft § 12 Abs. 1 S. 2 die Bevollmächtigung für die Handelsregisteranmeldung derselben Form öffentlicher Beglaubigung wie die Anmeldung als solche (Rdn. 13).70 Es genügt insoweit auch die (elektronische) Vorlage einer wiederum beglaubigten Abschrift.71

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e) Einreichung einer notariellen Bescheinigung (Abs. 1 S. 3). Seit Herbst 2013 kann anstelle einer Vollmacht auch die Bescheinigung eines Notars nach § 21 Abs. 3 BNotO eingereicht werden.72 Hintergrund der Regelung ist wie bei dem gleichlautenden und gleichzeitig eingeführten § 34 GBO eine Verfahrenserleichterung insbesondere für Unternehmen, die sich für den Nachweis der „Legitimationskette“ bei der Verwendung von Vollmachten nun an den „Notar ihres Vertrauens“ wenden können, der ohnehin bereits für sie tätig ist. Nur ihm gegenüber müssen sie alle erforderlichen Unterlagen präsentieren, aus denen sich die zu bescheinigende Vertretungsmacht ergibt (§ 21 Abs. 3 S. 2 BNotO),73 jedoch nicht mehr gegenüber dem jeweiligen Registergericht.74 An der formellen Voraussetzung einer öffentlichen Beglaubigung der jeweiligen Dokumente ändert die neue Einreichungsalternative freilich nichts.75

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67 BayObLGZ 1975, 137 (140); 1986, 203 (205) = NJW 1987, 136; OLG Schleswig NZG 2010, 957 (958) unter Verweis auf BGHZ 116, 190 (199 f) = NJW 1992, 975, wo die Frage allerdings offengelassen wurde; Staub/Koch § 12 Rdn. 43; BeckOK-HGB/Müther § 12 Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 12 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 95 ff; vgl. BayObLGZ 1986, 454 (457); OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 94 Rdn. 8. 68 Mit überzeugender Argumentation insbesondere OLG Köln NJW 1987, 135; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 12 Rdn. 3. 69 Wie hier MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 32 ff; Anm. Winkler DNotZ 1986, 692 (698); vgl. Ammon DStR 1993, 1025 (1028); dagegen Staub/Koch § 12 Rdn. 43: „kein praktisches Bedürfnis“; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 99: „überkonstruierte“ Unterscheidung. 70 OLG Düsseldorf NZG 2012, 1223; OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 420 Rdn. 9; vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1973, 270 (272): Nachweis einer Vollmachtserteilung im Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Form; OLG FrankfurtBeckRS 2012, 08962: Nachträgliche Genehmigung des Handelns eines zunächst vollmachtlosen Vertreters; OLG Schleswig NZG 2010, 957 (959): Nachweis des Bedingungseintritts einer aufschiebend bedingten Vollmacht. 71 BayObLGZ 1975, 137 (141); OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 420 Rdn. 10. 72 Vorschrift eingeführt durch Art. 11 des Gesetzes zur Übertragung von Aufgaben im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Notare, BGBl. 2013 I 1800. 73 Vgl. OLG München BeckRS 2016, 18653 Rdn. 9; zur Beweiskraft der Bescheinigung Koch/Rudzio ZZP 2009, 37 (58 ff). 74 RegE zum Übertragungsgesetz, BT-Drucks. 17/01469, 14; vgl. OLG Düsseldorf NZG 2016, 665 Rdn. 8 ff. 75 OLG Bremen NZG 2014, 580 (581).

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2. Weitere Fälle der Stellvertretung. Neben der gesetzlich geregelten Bevollmächtigung 27 kommen noch weitere Fälle der Stellvertretung bei der Anmeldung zum Handelsregister in Betracht. Zu denken ist hier insbesondere an die organschaftliche Vertretung von Handelsgesellschaften, die gesetzliche Vertretung von Minderjährigen und durch Amtsvertreter sowie die Ermächtigungsvermutung zugunsten von Notaren. Ihnen allen ist gemeinsam, dass der Nachweis ihrer Vertretungsbefugnis gegenüber dem Registergericht nicht der Form von § 12 Abs. 1 S. 2 bedarf, da sie sich stets bereits aus anderen verlässlichen Quellen ergibt. a) Organschaftliche Vertretung. Handelsgesellschaften (oHG, KG, EWIV, GmbH, AG, 28 KGaA, SE), Partnerschaftsgesellschaften sowie Genossenschaften und Vereine können nur durch ihre Organe handeln und werden von ihnen gegenüber dem Registergericht bei der Anmeldung zum Handelsregister vertreten. Wer dazu in welcher Anzahl und Zusammensetzung im Einzelfall ermächtigt ist, ergibt sich aus den einschlägigen Gesetzen.76 Regelmäßig ist insoweit auch eine sog. unechte Gesamtvertretung gemeinsam mit einem Prokuristen möglich.77 Die Organvertretung muss gegenüber dem Registergericht nachgewiesen werden,78 was etwa durch notarielle Bescheinigung geschehen kann (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 BNotO), wozu es mittlerweile aber eigentlich nur der Bezugnahme auf das jedem Registergericht zugängliche elektronische Handelsregister bedarf (§ 9 Rdn. 17).79 Erfolgt die Anmeldung einer GbR als Kommanditistin einer anderen Gesellschaft (§ 162 Abs. 1 S. 2), muss der Vertretungsnachweis ausnahmsweise durch einen notariell beglaubigten Auszug des Gesellschaftsvertrags geführt werden, sofern nicht sämtliche Gesellschafter vertretungsberechtigt sind.80 b) Gesetzliche Vertretung. Wer Vertreter kraft Gesetzes ist, besitzt im Allgemeinen bereits 29 aufgrund dieser Stellung die Vertretungsmacht, um Anmeldungen zum Handelsregister vornehmen zu können.81 Eine besondere handelsrechtliche Vorschrift war deshalb nicht notwendig. So können etwa die gesetzlichen Vertreter eines minderjährigen Gesellschafters Anmeldungen zum Handelsregister sogar zugleich im eigenen Namen als Mitgesellschafter und namens des Minderjährigen tätigen, da die §§ 181, 1630, 1795 BGB insoweit keine Anwendung finden.82 Noch nicht unbeschränkt geschäftsfähige Kinder werden regelmäßig von ihren Eltern vertreten (§§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 BGB). Ist der Minderjährige gem. § 112 BGB ermächtigt, selbständig ein Erwerbsgeschäft zu betreiben, darf er insoweit auch selbst Anmeldungen zum Handelsregister vornehmen. Der Insolvenzverwalter ist für die Anmeldung solcher Angelegenheiten befugt und gege- 30 benenfalls auch verpflichtet, die im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Rechte zur Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse eintreten (§ 80 Abs. 1 InsO), beispielsweise die Anmeldung einer Firmenänderung bei einer Veräußerung der bisherigen Firma, des Ausscheidens eines Kommanditisten oder des Ausscheidens eines Gesellschafters bei einer in Insolvenz befindlichen oHG. Nicht zuständig ist er dagegen für Anmeldungen, welche die Insolvenzmasse gar nicht berühren. Im innergesellschaftlichen Bereich bleiben daher sämtliche gesellschafts- und registerrechtlichen Pflichten weiterhin bei den Gesellschaftern bzw. Geschäftsfüh-

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76 Übersicht bei Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 126 ff. 77 RGZ 134, 303 (307); Staub/Koch § 12 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 143 f. 78 OLG Schleswig NJW-RR 2012, 1063 (1064); vgl. OLG Dresden NZG 2008, 265. 79 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 12 Rdn. 4; Staub/Koch § 12 Rdn. 55; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 12 Rdn. 6. 80 Staub/Koch § 12 Rdn. 56; MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 150. 81 Vgl. Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 111 ff. 82 BayObLGZ 1970, 133 (134) = NJW 1970, 1796.

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rern.83 Prinzipiell dasselbe gilt für den Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Verwaltungsbefugnis (§ 2205 BGB).84 Sämtliche gesetzlichen Vertreter müssen ihre Befugnis in irgendeiner Form gegenüber dem 31 Registergericht nachweisen, was sich wiederum nach den Umständen des Einzelfalles richtet. Eltern etwa können ihre Personenstandsurkunden vorlegen, ein Vormund oder Pfleger seine Bestallungsurkunde (§§ 1791, 1915 BGB; ggf. § 1985 BGB beim Nachlasspfleger), ein Betreuer ebenso wie der Insolvenzverwalter seine Bestellungsurkunde (§ 290 FamFG bzw. § 56 Abs. 2 InsO) und der Testamentsvollstrecker das Zeugnis über seine Ernennung (§ 2368 BGB). Ist für das zugrundeliegende Rechtsgeschäft nach den §§ 1643, 1821, 1822 BGB eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich, ist auch insoweit ein Nachweis zu erbringen.85 c) Ermächtigungsvermutung zugunsten des Notars (§ 378 Abs. 2 FamFG). Da in der Praxis ohnehin der Großteil der Registeranmeldungen von Notaren vorgenommen wird, kommt ihnen § 378 Abs. 2 FamFG (früher: § 129 Abs. 1 S. 1 FGG) mit einer Vermutungsregelung entgegen: Ist nämlich bereits die zu einer Eintragung erforderliche Erklärung von einem Notar beurkundet oder beglaubigt worden, gilt dieser als ermächtigt, im Namen des zur Anmeldung Berechtigten die Eintragung zu beantragen.86 Er muss deshalb nicht eigens nachweisen, dass ihn die Beteiligten zur Antragstellung tatsächlich bevollmächtigt haben. Die wesentliche Voraussetzung in Gestalt einer zuvor schon beurkundeten bzw. beglaubigten „erforderlichen Erklärung“ erfasst unstreitig die materielle Grundlage der Eintragung (Rdn. 7),87 etwa einen Gesellschaftsvertrag,88 eine Satzungsänderung 89 oder ein sonstiges eintragungsrelevantes Geschäft. 90 Nach hM im Schrifttum genügt es allerdings bereits, wenn der Notar nur mit der Anmeldung selbst schon befasst war,91 nicht zuletzt, weil dies im Sinne aller Beteiligten einem zügigen Registerverfahren dient.92 Ist die Vollmachtsvermutung im Einzelfall zu bejahen, wird der Notar kraft Amtes tätig, 33 nicht aufgrund Bevollmächtigung.93 Er muss freilich erkennbar nicht nur als Bote (vgl. § 53 BeurkG), sondern als Vertreter des Anmeldenden und im Rahmen seiner auf die jeweilige Erklärung beschränkten Vertretungsmacht auftreten.94 Er kann für den Vertretenen gegen ablehnende Verfügungen des Registergerichts ohne weiteren Vollmachtsnachweis auch Beschwerden oder andere Rechtsmittel einlegen,95 ein eigenes Antrags- und Beschwerderecht hat er jedoch nicht.96 Seine nur vermutete Vollmacht kann zudem durch Erklärung eines nur vermeintlich Vertretenen gegenüber dem Registergericht widerlegt werden.97 32

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83 BayObLGZ 2004, 582 (583); OLG Köln NJW-RR 2001, 1417 (1418) m.w.N.; vgl. BGH NJW 1981, 822, noch zu § 6 Abs. 2 KO; BGH NJW-RR 2015, 245 Rdn. 13 zur Änderung des Geschäftsjahresrhythmus einer GmbH; OLG Rostock BeckRS 2010, 27459 zur Abberufung eines früheren Geschäftsführers. 84 BGHZ 108, 187 (189 f) = NJW 1989, 3152; KG NJW-RR 1991, 835 m.w.N. 85 Vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 1568. 86 Zu den praktischen Vorteilen dieser „Handelsregisteranmeldung durch Eigenurkunde“ Ising NZG 2012, 289 (290); allgemein zur Vertretung durch einen Notar bei der Anmeldung Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 119 ff. 87 OLG Frankfurt BeckRS 2011, 20300; vgl. Ising NZG 2012, 289 (291 f) m.w.N. 88 Vgl. OLG Karlsruhe BeckRS 2011, 05289; LG München DNotZ 1976, 682. 89 OLG Oldenburg NZG 2011, 1233. 90 BayObLGZ 1970, 235 (237) = NJW 1971, 147: Verkauf eines Handelsgeschäfts. 91 MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 39; BeckOK-HGB/Müther § 12 Rdn. 22; vgl. auch BayObLGZ 1959, 196 (197) = NJW 1959, 1922. 92 Staub/Koch § 12 Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 108. 93 RGZ 93, 68 (70). 94 OLG Oldenburg NZG 2011, 1233; vgl. OLG Karlsruhe BeckRS 2011, 05289; Staub/Koch § 12 Rdn. 48. 95 BayObLGZ 1957, 279 (281); 1959, 196 (197) = NJW 1959, 1922; BayObLGZ 1966, 337 (339 f). 96 KG NJW 1959, 1086 (1087). 97 OLG Frankfurt NJW 1984, 620.

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IV. Nachweis der Rechtsnachfolge (Abs. 1 S. 4) 1. Allgemein. Der Rechtsnachfolger eines Beteiligten hat seine Nachfolge „soweit tunlich“ 34 durch öffentliche Urkunden nachzuweisen (§ 12 Abs. 1 S. 4). Die Rechtsnachfolge kann sich als Einzel- oder Gesamtnachfolge darstellen, ersteres etwa in Form der Veräußerung eines kaufmännischen Unternehmens oder einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Hauptanwendungsfall ist indessen die zweite Alternative, bei der es um den Erbgang als Rechtsnachfolge von Todes wegen oder um umwandlungsrechtliche Vorgänge geht.98 Der Zweck der Regelung besteht wie bei § 12 Abs. 1 insgesamt (Rdn. 1) darin, sicherzustellen, dass Anmeldungen zum Handelsregister auch im Zuge der Rechtsnachfolge nur von den dazu berechtigten Personen vorgenommen werden.99 Daraus folgt zum einen, dass es nicht Aufgabe des Registergerichts ist, die Rechtsnachfolge zu prüfen und darüber zu entscheiden, sondern es vielmehr Sache des Anmeldenden ist, sie nachzuweisen. Auf der anderen Seite ist es dem Gericht auch verwehrt, die Rechtsnachfolge allein auf Grund der Angaben in der Anmeldung einzutragen, ohne sich die Berechtigung formgerecht nachweisen zu lassen.100 Beizubringen sind nach dem Gesetz „öffentliche Urkunden“, bei denen es sich um Urkun- 35 den handelt, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (§ 415 Abs. 1 ZPO). Sie können auch in elektronischer Form (§ 371a Abs. 3 ZPO) vorgelegt werden.101 Ein derartiger Nachweis ist allerdings nur dann zu führen, soweit er „tunlich“ ist, was eine 36 zweifache Einschränkung bedeutet. Er kann einmal schlichtweg unnötig sein, wenn sich nämlich die Rechtsnachfolge bereits aus den Registerakten selbst oder aus Nachlassakten ergibt, die bei demselben Gericht geführt werden. Es genügt dann, dass der Anmeldende auf diese Akten Bezug nimmt.102 Zum anderen ist der Nachweis durch öffentliche Urkunden untunlich, wenn damit für den Anmeldenden ein unzumutbarer Aufwand verbunden wäre, der das Eintragungsverfahren erheblich verzögern würde.103 2. Nachweis der Erbfolge. Für den praktisch besonders wichtigen Fall des Nachweises der 37 Erbfolge ergeben sich aus dem Vorstehenden folgende Konsequenzen:104 Zwar ist es grundsätzlich dem pflichtgemäßem Ermessen des Registergerichts überlassen, welche Beweismittel er für die Anmeldung genügend lässt.105 Es ist jedoch keinesfalls verpflichtet, bei einer zweifelhaften Erbfolge selbst Nachforschungen anzustellen. Diese Aufgabe kommt vielmehr dem Nachlassgericht zu, das darüber im Erbscheinsverfahren nach den dort geltenden Bestimmungen zu befinden hat.106 Dem Registergericht gegenüber ist die Erbfolge daher regelmäßig durch einen bereits erteil- 38 ten Erbschein (§ 2353 BGB) nachzuweisen, soweit sie auf gesetzlicher Erbfolge oder auf einer

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98 Vgl. Staub/Koch § 12 Rdn. 60; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 152. 99 Vgl. OLG Hamm MittRhNotK 1986, 128 (129). 100 KG NJW-RR 2000, 1704 (1705); OLG Düsseldorf NZG 2017, 1355 Rdn. 18. 101 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45; OLG Stuttgart FGPrax 2009, 129 (130). 102 BayObLGZ 1983, 176 (179); OLG Hamm MittRhNotK 1986, 128 (129); KG NJW-RR 2000, 1704 (1705). 103 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 157. 104 Zum Nachweis der Vor- und Nacherbfolge s. Staub/Koch § 12 Rdn. 67 f; MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 52; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 12 Rdn. 160 ff. 105 OLG Hamburg NJW 1966, 986; OLG Hamm MittRhNotK 1986, 128 (129); OLG Bremen NJW-RR 2014, 816. 106 OLG Hamm MittRhNotK 1986, 128 (129); KG NJW-RR 2000, 1704 (1705); NJW-RR 2003, 255 (256); NJW-RR 2007, 692 (693); OLG Köln NZG 2005, 37 (38); OLG Bremen NJW-RR 2014, 816; OLG Düsseldorf NZG 2017, 1355 Rdn. 18.

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privatschriftlichen Verfügung von Todes wegen beruht.107 Insoweit genügt prinzipiell die Übermittlung eines beglaubigten elektronischen Dokuments (§ 39a BeurkG) als Abschrift des Erbscheins, sofern der Beglaubigungsvermerk „zeitnah“ zur anschließenden Übermittlung zum Handelsregister erstellt wurde. Dadurch sollte gewährleistet sein, dass zumindest eine Ausfertigung des Erbscheins bei der beglaubigenden Stelle vorgelegen hat und sie nicht bereits eingezogen oder für kraftlos erklärt wurde.108 39 Die Beschaffung eines Erbscheins ist nicht schon deshalb untunlich, weil sie mit einem spürbaren Kosten- und Zeitaufwand verbunden ist.109 Zumindest wenn die Erbfolge auf einer letztwilligen Verfügung in öffentlicher Urkunde beruht, kann das Registergericht als Alternative diese zusammen mit der Niederschrift über die Testamentseröffnung (vgl. § 35 Abs. 1 S. 2 GBO) genügen lassen, sofern die letztwillige Verfügung keine Auslegungsschwierigkeiten bereitet.110 Ausnahmsweise können verbleibende Lücken zudem mit einer eidesstattlichen Versicherung geschlossen werden, wenn zur Feststellung der Erbfolge keine tatsächlichen Ermittlungen erforderlich sind und das Nachlassgericht im Erbscheinverfahren aller Wahrscheinlichkeit nach zu dem gleichen Ergebnis käme wie das Registergericht.111 Die Vorlage eines bloß privatschriftlichen Testaments wird dagegen tatsächlich nur in „Härtefällen“ genügen, in denen öffentliche Urkunden nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten zu beschaffen sind.112 V. Einreichung von Dokumenten (Abs. 2) 40

Konsequent verlangt § 12 Abs. 2 S. 1, Dokumente zum Handelsregister nur noch elektronisch einzureichen. Wenn schon das Register selbst elektronisch geführt wird, müssen auch die erforderlichen Unterlagen bereits elektronisch „zugeliefert“ werden, will man auf Seiten der Gerichte und der Anmeldenden unnötigen Aufwand sparen.113 Wie die Übermittlung technisch von Statten gehen soll, ist in den einzelnen Landesverordnungen geregelt (§ 8a Rdn. 4). Als „Dokumente“ erfasst werden hier primär – aber nicht nur – diejenigen Unterlagen, die eine Anmeldung begleiten (vgl. § 8 Abs. 5 GmbHG, § 37 Abs. 5 AktG) und zur Einsichtnahme für jedermann (§ 9 Abs. 1 S. 1) in den Registerordner aufgenommen werden (§ 9 Abs. 1 HRV). Hinzukommen unabhängig von einer Anmeldung auch solche Unterlagen, die aufgrund besonderer gesetzlicher Regelung einreichungspflichtig sind.114 Typische Fälle sind etwa die Liste der Gesellschafter (§ 40 Abs. 1 GmbHG) oder der Aufsichtsratsmitglieder (§ 106 AktG), Zeichnungsscheine und Verzeichnisse der Zeichner bei Kapitalerhöhungen (§ 188 Abs. 3 AktG) sowie GmbHGesellschafterbeschlüsse (§ 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG) oder Hauptversammlungsniederschriften einer AG (§ 130 Abs. 1 AktG).115 Abhängig von den Vorgaben des jeweiligen Einreichungstatbe-

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107 OLG Hamburg NJW 1966, 986; KG NJW-RR 2000, 1704 (1705); OLG München BeckRS 2017, 145830 Rdn. 2; vgl. BayObLGZ 1983, 176 (180) sowie OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 10: auch wenn nur für Grundbuchzwecke erteilt; OLG Köln NZG 2005, 37 (38) m.w.N.: auch bei Dauervollstreckung genügt die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht. 108 So der RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45; vgl. Sikora/Schwab MittBayNot 2007, 1 (6). 109 OLG Hamburg NJW 1966, 986 f; OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 10; KG NJW-RR 2000, 1704 (1705); OLG Düsseldorf NZG 2017, 1355 Rdn. 18; OLG München BeckRS 2017, 145830 Rdn. 8, zur Bestimmung der „Unverhältnismäßigkeit“ ebenda Rdn. 12; vgl. OLG Hamm MittRhNotK 1986, 128 (129). 110 OLG Hamburg NJW 1966, 986; OLG Hamm MittRhNotK 1986, 128 (129); KG NJW-RR 2000, 1704 (1705); s. aber BayObLGZ 1983, 176 (180 f). 111 OLG Bremen NJW-RR 2014, 816 (817); vgl. OLG Düsseldorf NJOZ 2011, 393 (394); OLG Bremen BeckRS 2014, 09323. 112 OLG Hamburg NJW 1966, 986; OLG Hamm MittRhNotK 1986, 128 (129). 113 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45. 114 OLG Frankfurt NJW-RR 2013, 1052; Staub/Koch § 12 Rdn. 69; MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 53. 115 Vgl. Sikora/Schwab MittBayNot 2007, 1 (3).

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Anmeldungen zur Eintragung und Einreichungen | § 12

stands stellt das Gesetz unterschiedliche Anforderungen an die elektronische Übermittlung, beschränkt sich dabei allerdings auf zwei Varianten. 1. Elektronische Aufzeichnung (§ 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 1). Ist eine Urschrift, eine einfache Ab- 41 schrift oder ein schriftliches Dokument mit Unterschrift einzureichen (vgl. etwa § 8 Abs. 1 Nr. 3, § 40 Abs. 1 Satz 1GmbHG; § 130 Abs. 5 Hs. 2, § 188 Abs. 3 Nr. 1 AktG), genügt die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung (§ 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 1). Dieser Begriff wird weder in der Norm selbst noch in den Materialien näher bestimmt, jedoch kann es sich dem Sinn nach nur um eine inhaltsgleiche Abbildung handeln, d.h. um eine regelmäßig durch Einscannen des Originaldokuments116 erzeugte „elektronische Fotokopie“. Eine Aufzeichnung in bloßer Textform (§ 126b BGB) reicht dagegen nicht aus.117 Ob mit einer digitalen Bilddatei dem Verlangen nach der Speicherung „in inhaltlich unveränderbarer Form“ gem. § 47 Abs. 1 S. 2 HRV Genüge getan ist, sei einmal dahingestellt.118 Gewisses Unwohlsein bereitet es in jedem Fall, dass in der ersten Normvariante nicht nur Urschriften und einfache Abschriften gleichbehandelt werden, sondern bei diesen zudem noch auf jegliche elektronischen Sicherheitsmaßnahmen verzichtet wird.119 Dem Gesetzgeber erschienen solche aber „nicht notwendig“.120 So wurde in der Gesetzesbegründung bereits darauf hingewiesen, es sei durch die For- 42 mulierung „genügt“ ausreichend klargestellt, dass es dem Einreichenden freisteht, anstelle einer elektronischen Aufzeichnung ein mit einer qualifizierten elektronischen Signatur (§ 2 Nr. 3 SigG) versehenes elektronisches Dokument zu übermitteln.121 An diesen Weg ist insbesondere dann zu denken, wenn das Einscannen des Originaldokuments ausscheidet bzw. fehlschlägt, weil es selbst bereits zu schlecht zu lesen ist bzw. die gescannte Datei nicht mehr zu entziffern ist.122 In derartigen Fällen ersatzweise eine sog. „elektronische Leseabschrift“ (Rdn. 44) zu erstellen, sollte zumindest dort möglich sein, wo schon bisher das Einreichen einer beglaubigten Abschrift genügt hat, so etwa bei privatschriftlichen Gesellschafterbeschlüssen.123 2. Einfaches elektronisches Zeugnis (§ 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 2). Ist zwingend124 ein notariell 43 beurkundetes Dokument oder eine öffentlich beglaubigte Abschrift einzureichen, muss das Dokument mit einem einfachen elektronischen Zeugnis (§ 39a BeurkG) versehen übermittelt werden (§ 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 2). Anwendungsfälle sind hier etwa die Gründungsurkunde einer GmbH (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) bzw. einer AG (§ 37 Abs. 4 Nr. 1 AktG) oder die öffentlich beglaubigte Abschrift eines Hauptversammlungsprotokolls (§ 130 Abs. 5 Hs. 1 AktG).125 Bei dieser zweiten Normalternative ist in technischer Hinsicht neben dem Einscannen des 44 Originaldokuments an die Möglichkeit zu erinnern, eine „elektronische Leseabschrift“ zu erstellen. Dies kann entweder geschehen, indem diejenige Datei bearbeitet wird, aus der das Ausgangsdokument durch Ausdrucken generiert wurde, oder indem manuell eine neue Datei

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116 Vgl. Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439 (2445) zur Vorlage lediglich einer Kopie gegenüber dem Notar. 117 OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 1124 (1125); Staub/Koch § 12 Rdn. 72; Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439 (2445); Sikora/Schwab MittBayNot 2007, 1 (4). 118 Zweifelnd insofern Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439 (2445) Fn. 24: „jede Datei ist veränderbar“, bei notarieller Verschlüsselung aber zumindest erleichterte Nachweisbarkeit der Veränderung. 119 Zu Recht kritisch daher Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439 (2445); Sikora/Schwab MittBayNot 2007, 1 (4); vgl. auch MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 58: „Beweiswertherabsetzung“. 120 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45; vgl. BeckOK-HGB/Müther § 12 Rdn. 32. 121 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45; vgl. Sikora/Schwab MittBayNot 2007, 1 (4). 122 Abweichende Begründung bei Staub/Koch § 12 Rdn. 73 sowie MüKo-HGB/Krafka § 12 Rdn. 61: sinnvoll, um die Abbildung der Originalunterschriften zu vermeiden. 123 OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 1124 (1125); vgl. Apfelbaum/Bettendorf RNotZ 2007, 89 (97). 124 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 19/960, 45 f. 125 Zum Einreichen einer berichtigten notariellen Gesellschafterliste s. OLG Nürnberg NZG 2018, 312.

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§ 13 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

erstellt wird. Ein solch vergleichsweise aufwändiges Verfahren bietet sich gerade im Falle der vorerwähnten technischen Probleme beim Einscannen an. Rechtliche Bedenken bestehen deshalb nicht, weil es beim Anfertigen einer elektronischen beglaubigten Abschrift allein auf die inhaltliche Übereinstimmung mit dem Originaldokument ankommt, während anders als bei der „ungesicherten“ elektronischen Abschrift eine bildlich identische Abbildung verzichtbar ist.126

§ 13 [Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland § 13 Förster

(1) 1Die Errichtung einer Zweigniederlassung ist von einem Einzelkaufmann oder einer juristischen Person beim Gericht der Hauptniederlassung, von einer Handelsgesellschaft beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft, unter Angabe des Ortes und der inländischen Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung und des Zusatzes, falls der Firma der Zweigniederlassung ein solcher beigefügt wird, zur Eintragung anzumelden. 2In gleicher Weise sind spätere Änderungen der die Zweigniederlassung betreffenden einzutragenden Tatsachen anzumelden. (2) Das zuständige Gericht trägt die Zweigniederlassung auf dem Registerblatt der Hauptniederlassung oder des Sitzes unter Angabe des Ortes sowie der inländischen Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung und des Zusatzes, falls der Firma der Zweigniederlassung ein solcher beigefügt ist, ein, es sei denn, die Zweigniederlassung ist offensichtlich nicht errichtet worden. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für die Aufhebung der Zweigniederlassung. Schrifttum Blasche Zweigniederlassungen in- und ausländischer Kapitalgesellschaften, GWR 2012, 169; Heckschen Gründungserleichterungen nach dem MoMiG – Zweifelsfragen in der Praxis, DStR 2009, 166; Kindler Neue Offenlegungspflichten für Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften – Zur Umsetzung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EG in deutsches Recht, NJW 1993, 3301.

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung, Systematik und Auslegung 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 2 3. Systematik der §§ 13 bis 13h a) Inländische Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen | 7 b) Inländische Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen | 8 c) Ausländische Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen | 10 4. Auslegung | 11 Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung (Abs. 1) | 12

1.

2.

Hauptniederlassung a) Einzelkaufmann und juristische Person | 13 b) Handelsgesellschaft aa) Sitz der Personenhandelsgesellschaft | 15 bb) Sitz der Kapitalgesellschaft | 17 Zweigniederlassung a) Einzelkaufmann, juristische Person und Personenhandelsgesellschaft aa) Allgemein | 18 bb) Ausprägungen der Selbständigkeit | 19

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126 OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 1124 (1125) auf Grundlage der eingehenden Ausführungen von Apfelbaum/ Bettendorf RNotZ 2007, 89 (94 f).

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Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland | § 13

3.

b) Kapitalgesellschaft | 23 c) Rechtliche Unselbständigkeit | 24 d) Firma | 25 Anmeldung der Errichtung (Abs. 1 S. 1) a) Errichtung der Zweigniederlassung | 28 b) Zuständiges Gericht | 29 c) Inhalt und Form der Anmeldung | 30 d) Anmeldepflichtige Personen | 32

4.

III.

IV.

Spätere Änderungen eingetragener Zweigniederlassungen (Abs. 1 S. 2) | 33 Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung der Zweigniederlassung (Abs. 2) 1. Prüfung | 34 2. Eintragung und Bekanntmachung | 35 Aufhebung der Zweigniederlassung (Abs. 3) | 36

I. Normzweck, Entwicklung, Systematik und Auslegung 1. Zweck. § 13 regelt die Anmeldepflicht bei der Errichtung, Änderung und Aufhebung von 1 inländischen Zweigniederlassungen eines gleichfalls inländischen Unternehmens im Handelsregister. Im Zuge der historischen Entwicklung ist das Verfahren immer weiter vereinfacht worden und lässt heute angesichts der elektronischen Registerführung (vgl. § 8 Abs. 1) mit seinem technisch einfachen Informations- und Datenaustausch die Anmeldung beim Gericht der Hauptniederlassung bzw. des Gesellschaftssitzes genügen (§ 13 Abs. 1 S. 1).1 Auch die Prüfung der Anmeldung durch das Registergericht ist erheblich reduziert worden und versagt eine Eintragung nur noch in Ausnahmefällen (Abs. 2). Über die tatsächliche Errichtung oder Aufhebung (Abs. 3) einer Zweigniederlassung besagt die Vorschrift nichts, sondern verlautbart diese lediglich mit den üblichen Publizitätswirkungen (§ 8 Rdn. 9 f).2 Sie gilt entsprechend auch für Partnerschaftsgesellschaften (§ 5 Abs. 2 PartGG) und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 172 S. 1 VAG), während für Genossenschaften eine eigene, allerdings gleichlautende Regelung existiert (§ 14 GenG). 2. Historische Entwicklung. § 13 und die ihm nachfolgenden Vorschriften haben eine 2 wechselvolle Entwicklung erlebt.3 Bereits im ADHGB wurden einzelne rechtsformabhängige Anmeldepflichten statuiert. So war die Firma einer Zweigniederlassung eines Kaufmanns nicht nur zum Handelsregister der Hauptniederlassung anzumelden, sondern auch beim Register am Ort der Zweigniederlassung (Art. 21). Dasselbe galt u.a. auch für die oHG (Art. 86 Abs. 1) und die KG (Art. 152 Abs. 1). Im HGB 1897 wurden die Einzelvorschriften in § 13 gebündelt, da man das Erfordernis der zusätzlichen Anmeldung und Eintragung von Zweigniederlassungen beim örtlich zuständigen Handelsregister für einen Grundsatz „allgemeiner Geltung“ hielt.4 Die Regelung fand nun auch auf Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Hauptniederlassung im Ausland Anwendung, sofern nicht ausländische Rechtsvorschriften Abweichendes vorsahen (§ 13 Abs. 3). Vor dem Hintergrund einer Neuregelung des Registerrechts für Zweigniederlassungen von 3 Aktiengesellschaften in §§ 35–37 AktG 1937 wurde § 13 noch im selben Jahr durch das Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen5 erheblich verändert. Kaufleute wurden durch sie durchaus entlastet, den Registerge-

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1 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 46. 2 Vgl. BayObLGZ 1979, 159 (162); KG NJW-RR 2004, 331 (332); MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 5. 3 Dazu auch Staub/Koch § 13 Rdn. 5 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 6 ff. 4 Denkschrift zum HGB 1897, 28. 5 Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 10. August 1937, RGBl. I 897; Art. 2 Nr. 1 führte entsprechende Änderungen beim damaligen § 12 GmbHG herbei.

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richten im Gegenzug allerdings erheblicher Mehraufwand beschert. So musste die Errichtung und Aufhebung einer Zweigniederlassung jetzt nur noch beim Registergericht der Hauptniederlassung angemeldet werden (§ 13 Abs. 1 S. 1), welches daraufhin die Anmeldung „unverzüglich“ an das Registergericht der Zweigniederlassung „weiterzugeben“ hatte (S. 2). Dieses wiederum musste prüfen, ob die Zweigniederlassung tatsächlich errichtet worden war und keine firmenrechtlichen Bedenken bestanden (vgl. § 30), und dann die Eintragung im örtlichen Handelsregister vornehmen (§ 13 Abs. 3), was schließlich wieder im Hauptregister zu vermerken war (vgl. § 13 Abs. 4). Zu einer weiteren Konzentration der Anmeldevorschriften im HGB bei deren gleichzeiti4 ger Ausdifferenzierung führte ab 1993 die Umsetzung der sog. Zweigniederlassungsrichtlinie.6 Während damit die nachfolgenden Vorschriften (§§ 13a bis 13g) grundlegend neugestaltet wurden, blieben die Auswirkungen des Durchführungsgesetzes7 auf § 13 selbst allerdings minimal.8 In die heutige Fassung wurde § 13 im Wesentlichen durch das EHUG9 gebracht. Leitende 5 Überlegung war insofern insbesondere die Vereinfachung des Anmeldungs- und Eintragungsverfahrens vor dem Hintergrund der elektronischen Registerführung, die einen zentralen Datenzugriff von überall her erlaubt. Die fühlbarste Erleichterung besteht darin, dass gem. § 13 Abs. 1 bei Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Hauptniederlassung bzw. Sitz im Inland vollständig darauf verzichtet wird, ein Zweigniederlassungsblatt beim Handelsregister des Gerichts am Ort der Zweigniederlassung anzulegen. Die Zweigniederlassung wird damit ausschließlich beim Gericht der Hauptniederlassung bzw. des Sitzes geführt. Da keine doppelten Eintragungen mehr nötig sind, sollen Verfahrensfehler und Abstimmungsschwierigkeiten zwischen den verschiedenen Registergerichten nicht mehr oder wenigstens in geringerem Maße als zuvor auftreten.10 6 Mit dem MoMiG11 schließlich erfolgten nur kleinere Anpassungen insbesondere hinsichtlich der Pflicht, stets die inländische Geschäftsanschrift von Zweigniederlassungen anzugeben (§§ 13 Abs. 1 und 2; zudem in 13d Abs. 2, 13e Abs. 2 und 3a), um Unternehmensgläubigern die Zustellung zu erleichtern.12 3. Systematik der §§ 13 bis 13h 7

a) Inländische Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen. § 13 steht an der Spitze eines handelsgesetzlichen Normgefüges, dessen innere Systematik sich nicht sogleich erschließt.13 Im ersten inhaltlichen Komplex wird die Anmeldung inländischer Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Hauptniederlassung bzw. Sitz im Inland behandelt. Für diese bestimmt § 13 selbst die grundlegende Anmeldungspflicht bei Errichtung, Änderung und Aufhebung einer inländischen Zweigniederlassung bei der Hauptniederlassung (§ 13 Abs. 1 und 3)

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6 Elfte Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (89/666/EWG), ABl. EG Nr. L 395, 36. 7 Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22. Juli 1993, BGBl. I 1282. 8 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 15. 9 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006, BGBl. I 2553. 10 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 46; Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 16/2781, 80. 11 Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2026. 12 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49. 13 S. auch Blasche GWR 2012, 169 (170 ff); Kindler NJW 1993, 3301 (3302); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 14 ff.

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Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland | § 13

sowie deren Eintragung durch das dortige Registergericht (§ 13 Abs. 2). § 13h betrifft Zweigniederlassungen nur mittelbar, indem es die Verlegung der Hauptniederlassung im Inland regelt, infolge derer ein neues Registergericht für künftige Anmeldungen bezüglich etwaiger Zweigniederlassungen zuständig wird. Zur Verlegung der Zweigniederlassung selbst § 13h Rdn. 26. b) Inländische Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen. Der zweite Rege- 8 lungskomplex bezieht sich dagegen auf inländische Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Hauptniederlassung bzw. Sitz im Ausland. Die praktische Bedeutung dieser Vorschriften wird dadurch noch erhöht, dass § 15 Abs. 4 für die Publizitätswirkung im Geschäftsverkehr mit der betreffenden Zweigniederlassung auf die Eintragung und Bekanntmachung durch das dortige Registergericht abstellt (§ 15 Rdn. 54). In der Eingangsnorm § 13d wird zunächst das Registergericht am Ort der inländischen Zweigniederlassung als zentrale Pflichtanmeldestelle bestimmt (§ 13d Abs. 1), gefolgt von gewissen Eintragungsvorgaben (§ 13d Abs. 2). Handelt es sich bei der ausländischen Gesellschaft nicht um eine AG, KGaA oder GmbH, wird darüber hinaus für sämtliche eintragungsrelevanten Handlungen in Bezug auf die Zweigniederlassung auf das jeweilige ausländische Sachrecht verwiesen, sofern dieses nichts Anderes vorsieht (§ 13d Abs. 3). Die Regelung inländischer Zweigniederlassungen ausländischer AG und GmbH ist dagegen 9 dem deutschen Recht vorbehalten.14 Sie erfolgt rechtstechnisch in zwei Stufen: § 13e bestimmt ergänzend zu § 13d zunächst übereinstimmend für beide Gesellschaftsformen, durch welche Personen Anmeldungen vorzunehmen sind und welche Angaben dabei gemacht bzw. welche Unterlagen eingereicht werden müssen. Weitere Ergänzungen im Detail erfolgen rechtsformspezifisch, d.h. in § 13f für inländische Zweigniederlassungen ausländischer AG, in § 13g für diejenigen ausländischer GmbH. Inhaltlich werden dieselben Gegenstände geregelt, lediglich für die Anordnung entsprechender Anwendung der die Zweigniederlassungen von AG betreffenden Vorschriften auf die KGaA (§ 13f Abs. 7) existiert verständlicherweise kein Pendant. c) Ausländische Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen. Die Anmeldung 10 ausländischer Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen zum Handelsregister wird von den §§ 13 ff überhaupt nicht erfasst. Insbesondere kann aus § 13 Abs. 1 S. 1 keine Pflicht eines deutschen Gerichts hergeleitet werden, in „sein“ Register eine in einem ausländischen Register eingetragene ausländische Zweigniederlassung eines deutschen Unternehmens einzutragen. Es genügt den Zwecken des Rechtsverkehrs, wenn sowohl die Hauptniederlassung als auch die Zweigniederlassungen in den Handelsregistern desjenigen Landes eingetragen werden, in dem sie belegen sind.15 4. Auslegung. Bei der Auslegung der §§ 13 ff ist schließlich zu beachten, dass die Vorschrif- 11 ten über inländische Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen in §§ 13d bis 13g zumindest in Teilen aus der Umsetzung der Zweigniederlassungsrichtlinie entstanden sind, weshalb deren Vorgaben sowie allgemeine europarechtliche Auslegungsgrundsätze nicht missachtet werden dürfen.16 Für § 13 gilt dies zwar nicht unmittelbar, allerdings können sich im praktischen Einzelfall bei der Abgrenzung zwischen inländischen und ausländischen Haupt- und Zweigniederlassungen durchaus „Ausstrahlungswirkungen“ ergeben.17

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14 Vgl. BGHZ 172, 200 = NJW 2007, 2328 Rdn. 12; KG BeckRS 2012, 03824. 15 OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 107 f; vgl. MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 2: aus Publizitätsgründen „bedauerlicher“ Rechtszustand. 16 Baumbach/Hopt/Hopt § 13 Rdn. 2; MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 13. 17 Staub/Koch § 13 Rdn. 10.

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II. Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung (Abs. 1) 12

Errichtet ein inländisches Unternehmen eine Zweigniederlassung, muss es diese beim Registergericht seiner Hauptniederlassung bzw. seines Sitzes anmelden. Dabei sind bestimmte Informationen zu übermitteln und gewisse Formvorschriften zu beachten. Den Begriff der Zweigniederlassung definiert das Gesetz jedoch weder in § 13 noch an anderer Stelle. Der historische Gesetzgeber des HGB von 1897 hat darauf bewusst verzichtet, da er meinte, die Frage nicht befriedigend beantworten zu können. Zudem sei die Rechtsprechung auch ohne gesetzliche Definition „bisher zu angemessenen Ergebnissen gelangt“ und etwaige Zweifel lägen ohnehin „mehr auf thatsächlichem Gebiete“.18 Als terminologischer Ausgangspunkt bietet sich daher am ehesten der in § 13 Abs. 1 S. 1 sowie durchgängig im HGB gebrauchte Komplementärbegriff der Hauptniederlassung bzw. des Gesellschaftssitzes an, wobei man um weitere Differenzierungen nicht umhinkommt. 1. Hauptniederlassung

a) Einzelkaufmann und juristische Person. Der für die Anmeldung durch Einzelkaufleute oder juristische Personen iSv § 33 maßgebliche Ort der Hauptniederlassung wird freilich vom Gesetz ebenso wenig definiert wie die Zweigniederlassung. Erste Orientierung sollte hier die (Handels-)Niederlassung bieten, deren Ort und inländische Geschäftsanschrift jeder Kaufmann zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden hat (§ 29). Solange nämlich der Kaufmann nur über eine einzige Niederlassung verfügt, muss diese gleichzeitig die Hauptniederlassung sein, da er für ein und dasselbe Unternehmen nur eine Hauptniederlassung haben kann.19 Allerdings wird auch der Begriff der Niederlassung gesetzlich nicht näher bestimmt und zudem uneinheitlich gebraucht.20 So erscheint er etwa in § 29 und § 31 Abs. 1 tatsächlich als Gegenbegriff zur Zweigniederlassung, da die beiden Vorschriften den Regelungsgehalt von § 13 gleichsam widerspiegeln. Wenn § 50 Abs. 3 und § 126 Abs. 3 hinsichtlich der Beschränkung der Prokura oder Vertretungsmacht andererseits von „mehreren Niederlassungen“ sprechen, kann damit nur ein Oberbegriff gemeint sein, der Haupt- wie Zweigniederlassungen gleichermaßen erfasst. 14 Während sich die Rechtsprechung insoweit bedeckt hält, stellt die Literatur für die Hauptniederlassung des Einzelkaufmanns sowie juristischer Personen mit Ausnahme der Handelsgesellschaften einheitlich auf den „räumlichen Mittelpunkt“ des Unternehmens ab, der sich aus dem dauerhaft angelegten Ort der Geschäftsleitung ergibt.21 Diese Begriffsbestimmung entspricht sowohl der praktischen Lebensanschauung als auch dem Wortsinn eines „Sich Niederlassens“22 und steht gleichzeitig im Einklang mit der Definition der Rechtsprechung zum Sitz von Personenhandelsgesellschaften. 13

b) Handelsgesellschaft 15

aa) Sitz der Personenhandelsgesellschaft. Für den Belegenheitsort einer Handelsgesellschaft verwendet das HGB, ebenso etwa das AktG oder das GmbHG, nicht den Begriff der Niederlassung, sondern den des Sitzes. Bei den Personenhandelsgesellschaften, d.h. in erster Linie

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18 Denkschrift zum HGB 1897, 28. 19 Vgl. Staub/Koch § 13 Rdn. 18. 20 Vgl. Staub/Koch § 13 Rdn. 13; MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Müther § 13 Rdn. 1. 21 Staub/Koch § 13 Rdn. 14 f; MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 20; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13 Rdn. 5. 22 Vgl. RGZ 2, 386 (388) zum besonderen Gerichtsstand der Niederlassung gem. § 21 ZPO.

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Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland | § 13

oHG und KG, gibt das Gesetz an sich nicht zwingend einen bestimmten Sitz vor, sondern knüpft an die Angaben des der Anmeldung beigefügten Gesellschaftsvertrags an (§§ 106 Abs. 2 Nr. 2, 161 Abs. 2). Allerdings geht die Rechtsprechung bereits seit langem nahezu einheitlich davon aus, dass Personenhandelsgesellschaften im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften gerade keine Wahlfreiheit hinsichtlich ihres Sitzes haben, sondern sich dieser unabhängig von eventuell abweichenden Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag stets allein an demjenigen Ort befindet, wo die Verwaltung des Gesellschaftsunternehmens tatsächlich geführt wird.23 Selbst wenn man die damit verbundene Beschränkung von Personen- gegenüber Kapitalge- 16 sellschaften für unangemessen halten mag,24 hat der Gesetzgeber im Zuge des MoMiG unmissverständlich klargestellt, dass er daran festhalten will.25 So hat er für sämtliche Gesellschaften die Pflicht eingeführt, bei der Anmeldung zur Eintragung auch die genaue inländische Geschäftsanschrift anzugeben, um eine „faktische Zustellungserleichterung“ für Unternehmensgläubiger zu schaffen.26 Dies allerdings funktioniert nur dann, wenn die Geschäftsanschrift – wie regelmäßig – mit der Anschrift „des Geschäftslokals, dem Sitz der Hauptverwaltung oder des maßgeblichen Betriebes“ übereinstimmt.27 Personenhandelsgesellschaften wurden im Gegenzug nämlich ebenso wie Einzelkaufleute, bei denen es gleichfalls auf den räumlichen Mittelpunkt der Geschäftstätigkeit ankommt, weder mit der Möglichkeit der Zustellung an gewisse Unternehmensvertreter (§ 13e Abs. 2 S. 4), noch mit einer drohenden öffentlichen Zustellung (§ 15a) belastet.28 bb) Sitz der Kapitalgesellschaft. Kapitalgesellschaften, hier maßgeblich AG und GmbH, 17 können hingegen ihren inländischen Sitz frei per Satzung bzw. Gesellschaftsvertrag bestimmen (§ 5 i.V.m. § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG, § 4a i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Nach dem durch das MoMiG bedingten Wegfall der „regelmäßigen Bindung“ an einen Betriebs-, Leitungs- oder Verwaltungsort (vgl. § 5 Abs. 2 AktG a.F., § 4a Abs. 2 GmbHG a.F.) braucht dieser für § 13 Abs. 1 S. 1 allein relevante Satzungssitz nicht mehr mit einem Ort übereinzustimmen, an dem das Herz des Unternehmens wirklich schlägt.29 Der Gesetzgeber wollte den deutschen Kapitalgesellschaften im Vergleich zu Auslandsgesellschaften ein „level playing field“ schaffen und hat so bewusst gestattet, dass sie sich im Inland auf den Hauptsitz in Form eines „Briefkastens“ beschränken, und sämtliche tatsächliche Geschäftstätigkeit auf eine (ausländische) Zweigniederlassung verlagern.30 Für den heimischen Adresse gilt freilich die unwiderlegliche Erreichbarkeitsvermutung (§ 78 Abs. 2 S. 3 AktG, § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG)31 sowie die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung (§ 185 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 15a HGB).32

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23 BGH BeckRS 1957, 31387888; WM 1969, 293 (294); KG NJW-RR 1997, 868; FGPrax 2012, 172 (173); OLG Schleswig NZG 2012, 775 (776); aA LG Köln NJW 1950, 871 (872 f); vgl. MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 27. 24 Für Wahlfreiheit daher Staub/Koch § 13 Rdn. 44 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13 Rdn. 5. 25 Deutlich auch OLG Schleswig NZG 2012, 775 (776). 26 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49. 27 Ebenso KG FGPrax 2012, 172 (173); vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 35 f; OLG Düsseldorf NJW-RR 2015, 421 Rdn. 13; LG Gera BeckRS 2009, 13704. 28 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 50. 29 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 28; BeckOK-HGB/Müther § 13 Rdn. 2. 30 Ausdrücklich RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 29; vgl. Staub/Koch § 13 Rdn. 36. 31 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 43. 32 Vgl. OLG Schleswig NZG 2012, 775 (776).

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2. Zweigniederlassung a) Einzelkaufmann, juristische Person und Personenhandelsgesellschaft 18

aa) Allgemein. Fasst man die zahlreichen Beschreibungen zusammen, welche die Rechtsprechung – freilich nicht selten auf Grundlage der Ansicht einzelner Literaturvertreter – im Laufe von über hundert Jahren hervorgebracht hat, ergibt sich folgende Quintessenz: Eine Zweigniederlassung ist ein dauerhaft räumlich von der Hauptniederlassung getrennter Unternehmensteil, der organisatorisch soweit verselbständigt ist, dass er in seinem äußeren Erscheinungsbild einem eigenständigen Handelsgeschäft nahekommt.33 Eine trennscharfe Definition ist damit allerdings bereits angesichts unzähliger Ausgestaltungen in der Praxis nicht verbunden.34 Auch können einzelne Merkmale mal stärker, mal schwächer hervortreten, so dass es letztlich auf den Gesamteindruck im Einzelfall ankommt.

bb) Ausprägungen der Selbständigkeit. Besondere Bedeutung kommt der „gewissen“ Selbständigkeit – so die stehende Formulierung des RG – gegenüber der Hauptniederlassung zu. Zunächst setzt die räumliche Trennung voraus, dass sich die Zweigniederlassung nicht in den selben Räumen wie die Hauptniederlassung befindet, sondern über erforderliche eigene Einrichtungen wie etwa ein Geschäftslokal verfügt.35 Sie darf sich allerdings ohne weiteres in derselben Gemeinde oder demselben Handelsregisterbezirk befinden.36 Auch gegenständlich muss ihr ein „selbständiger Kreis gewerblicher Tätigkeit“ oblie20 gen.37 Strukturell ist sie zwar stets „dem Hauptbetrieb ein- und untergeordnet“,38 gleichwohl darf sie sich nicht wie eine einfache Betriebsabteilung darauf beschränken, nur nebensächliche Angelegenheiten des Gesamtunternehmens zu übernehmen39 oder als bloße Hilfsleistung nach genauen Vorgaben gleichsam „schematisch“ Pläne abzuarbeiten.40 Anders gewendet braucht sie zwar nicht „alle gleichartigen Geschäfte“ der Hauptniederlassung zu erledigen,41 muss aber zumindest für einzelne Hauptgeschäfte verantwortlich sein.42 21 Eng mit dem eigenen Tätigkeitskreis verbunden ist eine grundlegende organisatorische Selbständigkeit der Zweigniederlassung, die ihr hinsichtlich der vorhandenen Betriebseinrichtungen sowie der Logistik ermöglicht, das Tagesgeschäft eigenständig auszuführen, ohne dafür stets Weisungen oder Zustimmungen der Hauptniederlassung abwarten zu müssen.43 Nach traditioneller Ansicht musste sich diese „kaufmännische Verselbständigung“ in erster Linie durch 19

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33 BGH NJW 1972, 1859; NJW 1979, 2245; BayObLGZ 1990, 151 (158) = NJW-RR 1990, 1510; BayObLGZ 1992, 59 (61) = NJW-RR 1992, 1062; zuvor bereits in dieselbe Richtung RGZ 77, 60 (63); 107, 44 (45 f); vgl. zudem RGZ 2, 386 (390 f); 113, 213 (217); OLG Neustadt NJW 1962, 1205; aus arbeitsrechtlicher Sicht LAG Thüringen BeckRS 2016, 67015; aus steuerrechtlicher Perspektive OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2013, 50115. 34 Vgl. OLG München NZG 2015, 1437 Rdn. 11; Staub/Koch § 13 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 23. 35 OLG Düsseldorf NZG 2009, 314 (315); vgl. LG Frankenthal DB 1990, 826, zur „beruflichen Niederlassung“ (§ 34 Abs. 2 StBerG) einer Steuerberatungsgesellschaft. 36 Staub/Koch § 13 Rdn. 27; MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 24, jeweils m.w.N. 37 RGZ 44, 361 (362). 38 S. nur RGZ 113, 213 (217). 39 MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 14. 40 Vgl. RGZ 50, 428 (429 f). 41 OLG Jena OLG-NL 1999, 137 (138). 42 OLG Neustadt NJW 1962, 1205: Betrieb einer Kellerei oder einer Weinhandlung durch die Zweigniederlassung einer auch mit fremden Weinen handelnden Kellerei; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 13 Rdn. 3; Staub/Koch § 13 Rdn. 30; BeckOK-HGB/Müther § 13 Rdn. 5. 43 Vgl. BGH NJW 1972, 1859 f.

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Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland | § 13

eine gesonderte Buch-, Konten- und Kassenführung äußern, wollte man in der Zweigniederlassung nicht eine „bloße Außenstelle“ des Hauptunternehmens sehen.44 Mit Rücksicht auf die Zentralisierung innerer Geschäftsprozesse im Zuge unternehmerischer Modernisierung und Rationalisierung ist dieses Merkmal allerdings in den Hintergrund getreten. Es genügt insofern, dass die Geschäfte der Zweigniederlassung mitsamt den daraus begründeten Forderungen und Verpflichtungen gesondert ausgewiesen und hinreichend genau bestimmbar sind, so dass die Zweigniederlassung von einem potentiellen Erwerber übernommen und nach Abtrennung vom Hauptunternehmen als für sich allein lebensfähiger Betriebsteil isoliert als selbständiges Handelsgeschäft fortgeführt werden könnte.45 Schließlich muss die Zweigniederlassung auch personell soweit selbständig agieren kön- 22 nen, dass ihr Leiter zwar dem allgemeinen Aufsichts- und Weisungsrecht der Hauptniederlassung unterliegt, dass er im Rahmen der Geschäfte, die zum Aufgabenkreis der Zweigniederlassung gehören, jedoch auf eigene Initiative und Verantwortung sowie mit dem notwendigen Spielraum nach außen hin unternehmerisch tätig werden kann.46 Dazu bedarf er auch entsprechender Filialprokura (§ 50 Abs. 3) bzw. zumindest einer Handlungsvollmacht (§ 54 Abs. 1).47 b) Kapitalgesellschaft. Die Bestimmung der Zweigniederlassung einer inländischen Kapi- 23 talgesellschaft (AG oder GmbH) stellt sich im Grundsatz nicht anders dar als bei Einzelkaufleuten oder Personenhandelsgesellschaften.48 Allerdings kommt es darauf nur insoweit an, wie es darum geht, sie von einer nicht ausreichend selbständigen, bloßen Betriebsabteilung abzugrenzen. Ansonsten gilt: Da die Niederlassung einer AG oder GmbH an ihrem Satzungssitz kraft Gesetzes stets die Hauptniederlassung ist (Rdn. 17) und es von dieser üblicherweise nicht mehr als eine geben kann,49 müssen sämtliche anderen Niederlassungen, einschließlich des tatsächlichen Verwaltungssitzes,50 zwangsläufig Zweigniederlassungen sein.51 c) Rechtliche Unselbständigkeit. Dass die Zweigniederlassung tatsächlich nur über eine 24 „gewisse“ Selbständigkeit verfügt, zeigt sich vor allem daran, dass sie keine selbständige Rechtspersönlichkeit besitzt.52 Da Haupt- und Zweigniederlassung vielmehr einen einheitlichen Geschäftsbetrieb derselben Rechtspersönlichkeit bilden,53 ist auch allein der Inhaber der Hauptniederlassung Träger der Rechte und Pflichten, die aus dem Betrieb der Zweigniederlassung erwachsen,54 zumal letztere kein eigenes Vermögen hat.55 Die Zweigniederlassung kann auch nicht Partei eines Rechtsstreits sein; allenfalls kann das Unternehmen als solches unter

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44 BGH NJW 1972, 1859 f; BayObLGZ 1979, 159 (161 f); OLG Neustadt NJW 1962, 1205 (1206): „gegenseitiges Behandeln wie Kaufleute“. 45 BGH NJW 1972, 1859 f; NJW 1979, 2245, jeweils im Zusammenhang mit § 25; vgl. auch bereits RGZ 77, 60 (63): abgesonderte Veräußerung; Staub/Koch § 13 Rdn. 19. 46 BGH NJW 1979, 2245; RGZ 50, 428 (429 f); OLG Neustadt NJW 1962, 1205 f; vgl. MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 25. 47 Baumbach/Hopt/Hopt § 13 Rdn. 3; Staub/Koch § 13 Rdn. 26; MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 12. 48 Vgl. etwa BayObLGZ 1990, 151 (158) = NJW-RR 1990, 1510 im Falle einer GmbH, sowie BayObLGZ 1992, 59 (61) = NJW-RR 1992, 1062 im Falle einer KGaA. 49 Zur Ausnahme eines „Doppelsitzes“ s. Staub/Koch § 13 Rdn. 50 ff. 50 Blasche GWR 2012, 169 (170); Heckschen DStR 2009, 166 (168); aA MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 29. 51 Staub/Koch § 13 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 26. 52 BGHZ 4, 62 (65), insoweit nicht abgedruckt in NJW 1952, 182; BayObLGZ 1990, 151 (158 f) = NJW-RR 1990, 1510; OLG Hamm NJOZ 2001, 716 (717); OLG Bremen NZG 2013, 144 (145). 53 Vgl. aus steuerrechtlicher Sicht BFHE 73, 171 = BeckRS 1961, 21005927; FG Köln BeckRS 2006, 26024836; FG Hamburg DStRE 2013, 218 (219): „eine rechtliche und wirtschaftliche Einheit“. 54 RGZ 107, 44 (45 f); vgl. RGZ 96, 161 (163); 108, 265 (267). 55 BGH BeckRS 1963, 31182000; KG BeckRS 2012, 03824.

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§ 13 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

der Firma ihrer Zweigniederlassung verklagt werden.56 Ihre Eintragung im Grundbuch ist nur in Einzelfällen möglich.57 d) Firma. Anders als Einzelkaufleute können Handelsgesellschaften prinzipiell nur eine einzige Firma führen, weil diese zugleich ihr alleiniger Name ist. Das gleichzeitige Führen mehrerer Firmen würde bei ihnen gegen das Prinzip der Firmeneinheit verstoßen, wonach für ein und dasselbe Unternehmen prinzipiell auch nur eine Firma geführt werden darf (eingehend § 17 Rdn. 14 ff).58 Auf Grundlage dieser Prämisse hat das RG noch geurteilt, zumindest die Firma der Zweigniederlassung einer Personenhandels- oder Kapitalgesellschaft müsse in ihrem Kern zwingend mit derjenigen der Hauptniederlassung identisch sein.59 Für unproblematisch hielt man lediglich Zusätze, die bei ansonsten gleicher Firma die Eigenschaft der Zweigniederlassung mittels Ortsangabe herausstellen, da so eine Firmenverschiedenheit begründet werde, ohne dabei den Grundsatz der Firmeneinheit zwischen Haupt- und Zweigniederlassung aufzuheben.60 Mittlerweile hat sich jedoch mit Blick auf die weitreichende Selbständigkeit der Zweignie26 derlassung eine „mildere“ Auffassung durchsetzt, die insbesondere auch in § 50 Abs. 361 sowie in Art. 2 Abs. 1 d) der Zweigniederlassungsrichtlinie ihre gesetzliche Stütze findet, da beide Normen erkennbar davon ausgehen, dass Haupt- und Zweigniederlassung verschiedene Firmen haben können.62 Anders ausgedrückt, können beide Firmen identisch sein, müssen es aber nicht.63 Sind die Firmen unterschiedlich, kann dem Grundsatz der Firmenwahrheit (§ 17 Rdn. 12) auf zweierlei Weise Genüge getan werden: Entweder wird für die Firma der Haupt- und Zweigniederlassung ein einheitlicher Firmenkern gewählt, der bei der Zweigniederlassung mit einem Zusatz versehen wird, der diese – üblicherweise durch Ortsbezug – genauer als bloße Zweigniederlassung kennzeichnet („Kacheln Klämmerle – Filiale Kusterdingen“). Oder es wird für die Zweigniederlassung ein selbständiger Firmenkern verwendet, bei dem durch einen entsprechenden Zusatz die Zugehörigkeit zur Hauptniederlassung klargestellt wird („Fliesen Filzmoser – Filiale von Kacheln Klämmerle“).64 Handelt es sich bei dem Hauptunternehmen um eine Kapitalgesellschaft, muss bei der zweiten Alternative die Firma der Zweigniederlassung allerdings in den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung aufgenommen werden.65 Unabhängig vom Vorstehenden enthält § 30 Abs. 3 eine weitere zwingende Vorgabe für die 27 Firmenbildung der Zweigniederlassung. Besteht an dem Ort oder in der Gemeinde, wo sie errichtet wird, bereits eine gleiche eingetragene Firma, muss der Firma für die Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt werden, durch den sie sich von der bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheidet (§ 30 Rdn. 38 f).66 Bis zur Änderung durch das EHUG war dem Registergericht in § 13 Abs. 3 S. 1 a.F. noch aufgegeben, vor der Eintragung der Zweigniederlassung zu prüfen, ob 25

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56 BGHZ 4, 62 (65), insoweit nicht abgedruckt in NJW 1952, 182; vgl. OLG Bremen NZG 2013, 144 (145); s. auch MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 19. 57 Vgl. LG Bonn NJW 1970, 570; MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 20. 58 Zentral BGHZ 67, 166 (167 ff) = NJW 1976, 2163; BayObLGZ 1992, 59 (61) = NJW-RR 1992, 1062; zuvor bereits RGZ 85, 397 (399); 99, 158 (159); 113, 213 (216). 59 RGZ 113, 213 (216 f). 60 RGZ 113, 213 (217 f): beispielsweise „Filiale Camburg“ oder „in Jena“; bestätigt von RGZ 114, 318 (320): keine Entfernung eines wesentlichen Bestandteils der Hauptfirma bei derjenigen der Zweigniederlassung. 61 Vgl. insoweit bereits RGZ 2, 386 (390 f); 77, 60 (63). 62 S. zum Ganzen auch Staub/Koch § 13 Rdn. 84 ff sowie Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 27 ff. 63 BayObLGZ 1990, 151 (158) = NJW-RR 1990, 1510; BayObLGZ 1992, 59 (61) = NJW-RR 1992, 1062. 64 BayObLGZ 1992, 59 (61 f) = NJW-RR 1992, 1062 m.w.N.; vgl. den RegE zum Durchführungsgesetz der Zweigniederlassungsrichtlinie, BT-Drucks. 12/3908, 15. 65 BayObLGZ 1990, 151 (158) = NJW-RR 1990, 1510; BayObLGZ 1992, 59 (62) = NJW-RR 1992, 1062: gilt gleichermaßen für die Gründungssatzung wie für eine spätere Firmenänderung. 66 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 30.

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Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland | § 13

§ 30 bei der Firmierung beachtet worden ist. Der Gesetzgeber hat sich im Ergebnis allerdings dafür entschieden, diesen Passus zu streichen, da Verstöße gegen § 30 Abs. 3 in der Praxis „äußerst selten“ waren und daher eine ggf. aufwändige Prüfung durch das Registergericht unverhältnismäßig erschien.67 3. Anmeldung der Errichtung (Abs. 1 S. 1) a) Errichtung der Zweigniederlassung. Gegenstand der erzwingbaren (§ 14)68 Anmelde- 28 pflicht von § 13 Abs. 1 S. 1 ist die Errichtung einer Zweigniederlassung. Dabei handelt es sich um einen rein tatsächlichen Organisationsakt seitens der Gesellschaft.69 Die interne Zuständigkeit richtet sich nach deren Rechtsform und den Umständen des Einzelfalls.70 Praktisch müssen die notwendigen Maßnahmen getroffen werden, damit die Zweigniederlassung ihre Geschäftstätigkeit beginnen kann, bei einer Neuerrichtung etwa die Anmietung von Gewerberäumen, die Rekrutierung von Personal sowie die Beschaffung sonstiger Betriebsmittel.71 Der Registereintragung selbst kommt dagegen keine konstitutive Wirkung zu, sondern sie verlautbart nur den Errichtungsvorgang und hat daher lediglich deklaratorische Bedeutung (§ 8 Rdn. 30).72 b) Zuständiges Gericht. Ausschließlich zuständig für die Anmeldung ist das Registerge- 29 richt der Hauptniederlassung bzw. des Sitzes. Es handelt sich dabei zumeist um das Amtsgericht am Sitz des für den jeweiligen Bezirk zuständigen Landgerichts (§ 8 Rdn. 35). c) Inhalt und Form der Anmeldung. Die Anmeldung muss den (inländischen) Belegen- 30 heitsort sowie die inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung angeben. Letztere ist prinzipiell frei wählbar und muss daher nicht stets mit dem erstgenannten Ort übereinstimmen (s. aber Rdn. 16), sondern kann etwa auch aus der Wohnanschrift eines Geschäftsführers, eines Gesellschafters oder eines als Zustellungsbevollmächtigten eingesetzten Vertreters bestehen. Wesentlich ist nur, dass mittels der im Handelsregister vermerkten Anschrift eine problemlose Zustellung an die Zweigniederlassung sichergestellt ist.73 Neben der Firma der Zweigniederlassung ist auch ein kennzeichnender Zusatzaufzuführen, sollte dieser hinzugefügt worden sein (Rdn. 26). Die Anmeldung hat gem. § 12 Abs. 1 S. 1 elektronisch in öffentlich beglaubigter Form zu 31 erfolgen (§ 12 Rdn. 13 f). d) Anmeldepflichtige Personen. Wer die Anmeldung vorzunehmen hat, richtet sich nach 32 der Rechtsform des betreffenden Unternehmens: Der Einzelkaufmann ist selbst anmeldepflichtig, bei oHG und KG sind die vertretungsberechtigten Gesellschafter zuständig, bei der AG der Vorstand, bei der GmbH die Geschäftsführer und bei sonstigen juristischen Personen ihr jeweiliges Vertretungsorgan. Gewöhnlich genügt das Handeln in vertretungsberechtigter Anzahl, ggf.

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67 Eingehend Beschlussempfehlung zum EHUG, BT-Drucks. 16/2781, 80; anders noch der Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/960, 46. 68 Kritisch insofern MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 38. 69 BayObLGZ 1992, 59 (60) = NJW-RR 1992, 1062; vgl. OLG Hamm NJOZ 2001, 716 (717); KG NJW-RR 2004, 331 (332). 70 Eingehender dazu Staub/Koch § 13 Rdn. 56 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 32 ff. 71 Staub/Koch § 13 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 35. 72 OLG Düsseldorf MittRhNotK 1999, 23 (24); OLG Hamm NJOZ 2001, 716 (717); KG NJW-RR 2004, 331 (332); OLG München NZG 2006, 513 (514). 73 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 36, darauf Bezug nehmend OLG Düsseldorf NJW-RR 2015, 421 Rdn. 13; Staub/Koch § 13 Rdn. 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 43.

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§ 13 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

auch in unechter Gesamtvertretung gemeinsam mit einem Prokuristen (vgl. § 12 Rdn. 28). Eine Bevollmächtigung ist nach den üblichen Regeln möglich (§ 12 Rdn. 16 ff).74 33

4. Spätere Änderungen eingetragener Zweigniederlassungen (Abs. 1 S. 2). Ergeben sich später Änderungen bei einer bereits eingetragenen Zweigniederlassung, etwa hinsichtlich ihres Ortes, des Firmenzusatzes oder der Filialprokura (§ 50 Abs. 3), hat die Anmeldung auf dieselbe Art und Weise zu erfolgen wie bei der Errichtung (§ 13 Abs. 1 S. 2). Insbesondere bleibt allein das Registergericht der Hauptniederlassung bzw. des Sitzes zuständig für derart „laufende Anmeldungen“.75 III. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung der Zweigniederlassung (Abs. 2)

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1. Prüfung. Wie bei jeder Anmeldung nimmt das zuständige Registergericht eine formelle und materielle Prüfung des Eintragungsantrags vor (eingehend § 8 Rdn. 45 ff). Letztere beschränkt sich generell bereits auf begründete Zweifelsfälle (§ 8 Rdn. 51) und wird gem. § 13 Abs. 2 noch weiter limitiert. Anders als nach früherer Rechtslage ist die Eintragung nämlich nur dann zu versagen, wenn die Zweigniederlassung „offensichtlich nicht errichtet worden ist“. Am Ende des Gesetzgebungsverfahrens des EHUG setzte sich die Ansicht durch, dem allein zuständigen Registergericht am Ort der Hauptniederlassung bzw. des Sitzes werde es nur schwer möglich sein, „die tatsächliche Errichtung anhand der örtlichen Verhältnisse zu überprüfen“,76 weshalb man es bei einer „Missbrauchskontrolle“77 belassen hat. Ob dieser Rückzug in der Sache tatsächlich gerechtfertigt ist, sei einmal dahingestellt.78 Auch auf die Überprüfung etwaiger Firmen-Kollisionen gem. § 30 Abs. 3 wird mittlerweile aus Effizienzerwägungen verzichtet (Rdn. 27).

35

2. Eintragung und Bekanntmachung. Bestehen nicht ausnahmsweise Hindernisse, erfolgt die Eintragung der Zweigniederlassung durch das Registergericht auf dem Registerblatt der Hauptniederlassung bzw. des Sitzes (§ 13 Abs. 1 HRV) spiegelbildlich zur Anmeldung, d.h. mit Angabe des Ortes, der inländischen Geschäftsanschrift sowie ggf. eines vorhandenen Firmenzusatzes (§ 13 Abs. 2 HGB; vgl. § 40 Nr. 2b, § 43 Nr. 2b HRV). Die Bekanntmachung erfolgt wie üblich gem. § 10 (zum Verfahren s. § 10 Rdn. 7 f), einer besonderen Anordnung bedarf es insoweit nicht mehr.79 IV. Aufhebung der Zweigniederlassung (Abs. 3)

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Die Vorschriften über die Anmeldung, Prüfung und Eintragung der Errichtung einer Zweigniederlassung (§ 13 Abs. 1 und 2) gelten sinngemäß auch für deren Aufhebung (§ 13 Abs. 3). Die Aufhebung ist wie die Errichtung ein tatsächlicher Vorgang, der die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Zweigniederlassung entfallen lässt, sodass die Eintragung wiederum nur deklaratorische Begründung hat (Rdn. 28).80 Als Gegenstück zur Errichtung liegt der Aufhebung in der Praxis gewöhnlich eine nicht nur vorübergehende Beendigung des Geschäftsbetriebs zugrun-

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74 Staub/Koch § 13 Rdn. 61; MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 42. 75 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 46. 76 Beschlussempfehlung zum EHUG, BT-Drucks. 16/2781, 80. 77 MüKo-HGB/Krafka § 13 Rdn. 42. 78 Bedenken insofern bei Staub/Koch § 13 Rdn. 73; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 51: Anmeldung nicht existenter Zweigniederlassungen zumindest wohl selten. 79 Beschlussempfehlung zum EHUG, BT-Drucks. 16/2781, 80. 80 BeckOK-HGB/Müther § 13 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 58.

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Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland | § 13d

de (vgl. § 1 Rdn. 84 f).81 Auch die Aufhebung ist beim Registergericht der Hauptniederlassung anzumelden, was ggf. von diesem erzwungen werden kann (§ 14).

§ 13a [aufgehoben mit Wirkung vom 1. Januar 2007 durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006 (BGBl. I 2553)]

§ 13b [aufgehoben mit Wirkung vom 1. Januar 2007 durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006 (BGBl. I 2553)]

§ 13c [aufgehoben mit Wirkung vom 1. Januar 2007 durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006 (BGBl. I 2553)]

§ 13d [Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland § 13d Förster

(1) Befindet sich die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Ausland, so haben alle eine inländische Zweigniederlassung betreffenden Anmeldungen, Einreichungen und Eintragungen bei dem Gericht zu erfolgen, in dessen Bezirk die Zweigniederlassung besteht. (2) Die Eintragung der Errichtung der Zweigniederlassung hat auch den Ort und die inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung zu enthalten; ist der Firma der Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser einzutragen. (3) Im übrigen gelten für die Anmeldungen, Einreichungen, Eintragungen und Bekanntmachungen, die die Zweigniederlassung eines Einzelkaufmanns, einer Handelsgesellschaft oder einer juristischen Person mit Ausnahme von Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung betreffen, die Vorschriften für Hauptniederlassungen oder Niederlassungen am Sitz der Gesellschaft sinngemäß, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Schrifttum Blasche Zweigniederlassungen in- und ausländischer Kapitalgesellschaften, GWR 2012, 169; Bönner Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften in der notariellen Praxis, RNotZ 2015, 253; Clausnitzer Deutsches Firmenrecht versus Europäisches Gemeinschaftsrecht – Der Entwurf eines Gesetzes zum Internationalen Gesellschaftsrecht und aktuelle Rechtsprechung zur europakonformen Auslegung des Firmenrechts, DNotZ 2008, 484; Kindler Neue Offenlegungspflichten für Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften – Zur Umsetzung der

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Vgl. Staub/Koch § 13 Rdn. 78; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13 Rdn. 56.

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§ 13d | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EG in deutsches Recht, NJW 1993, 3301; Klose-Mokroß Die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen private limited company in das deutsche Handelsregister, DStR 2005, 971 und 1013; Kögel Firmenbildung von Zweigniederlassungen in- und ausländischer Unternehmen, Rpfleger 1993, 8; Leible/Hoffmann Wie inspiriert ist „Inspire Art“?, EuZW 2003, 677; Mödl Die ausländische Kapitalgesellschaft in der notariellen Praxis, RNotZ 2008, 1; Schaub Ausländische Handelsgesellschaften und deutsches Registerverfahren, NZG 2000, 953; Wachter Persönliche Haftungsrisiken bei englischen private limited companies mit inländischem Verwaltungssitz, DStR 2005, 1817.

I.

II.

Übersicht Normzweck und Entwicklung 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 2 Inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens 1. Ausländisches Unternehmen | 6 a) Rechtsformzuordnung ausländischer Unternehmenstypen | 7 aa) Einzelkaufleute | 8 bb) Juristische Personen | 9 cc) Personenhandelsgesellschaften | 10 dd) Kapitalgesellschaften | 11 b) Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland | 12 2. Inländische Zweigniederlassung a) Begriff | 15 b) Personal- oder Gesellschaftsstatut | 17 c) Firma aa) Allgemein | 18 bb) Sprachfassung | 21

III.

cc) Rechtsformzusatz | 22 dd) Zweigniederlassungszusatz | 24 Registerverfahren 1. Anwendbares Recht a) Deutsches Registerrecht | 25 b) Vorbehalt ausländischer Rechtsanwendung | 28 c) Sonderbehandlung von Kapitalgesellschaften | 29 2. Anmeldung | 30 a) Zuständiges Gericht | 31 b) Inhalt und Form der Anmeldung | 32 c) Sprache | 34 d) Anmeldepflichtige Personen | 36 3. Prüfung durch das Registergericht | 37 4. Eintragung und Bekanntmachung | 39

I. Normzweck und Entwicklung 1

1. Zweck. § 13d bildet die Grundnorm1 für die registerrechtliche Behandlung inländischer Zweigniederlassungen, wenn sich die Hauptniederlassung bzw. der Sitz des Unternehmens im Ausland befindet. Da die ausländischen Unternehmen grundsätzlich nicht der deutschen Rechtsordnung unterliegen, wird abweichend von § 13 Abs. 1 S. 1 bestimmt, dass alle Anmeldungen, Einreichungen und Eintragungen bei dem Gericht der Zweigniederlassung zu erfolgen haben (Abs. 1). Einen bestimmten Mindestinhalt bei der Eintragung der Errichtung einer Zweigniederlassung legt das Gesetz bereits unmittelbar fest (Abs. 2). Von zentraler Bedeutung ist allerdings vor allem, dass die Zweigniederlassung registerrechtlich prinzipiell wie eine inländische Hauptniederlassung behandelt wird,2 sofern nicht das jeweils einschlägige ausländische Recht Abweichungen erfordert. Ausgenommen sind freilich diejenigen praktisch bedeutsamen ausländischen Kapitalgesellschaften, deren Rechtsform ein Äquivalent zur deutschen AG, KGaA oder GmbH darstellt und die im Detail in den §§ 13e bis 13g geregelt sind (Abs. 3).

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1 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz der Zweigniederlassungsrichtlinie, BT-Drucks. 12/3908, 15. 2 Vgl. Staub/Koch § 13d Rdn. 1; Mödl RNotZ 2008, 1 (2); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 2.

Förster

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Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland | § 13d

2. Historische Entwicklung. § 13d wurde mit dem Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen3 als § 13b eingeführt, der bereits nahezu den gesamten heutigen Normwortlaut enthielt. Neben Unterschieden auf Detailebene (etwa hinsichtlich Unterschriftszeichnungen und Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung) fehlten noch die heutigen Ausnahmen für Kapitalgesellschaften in Abs. 3. Den größten Einfluss auf das Registerrecht inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen hatte die Umsetzung der sog. Zweigniederlassungsrichtlinie,4 die – freilich nur für GmbH, AG und KGaA5 – im Interesse der innereuropäischen Niederlassungsfreiheit umfangreiche Offenlegungspflichten für Zweigniederlassungen von Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten festlegte. Da mit dem Durchführungsgesetz6 zugleich auch die gesetzlichen Vorschriften über Zweigniederlassungen insgesamt „bereinigt“ werden sollten,7 kam es im Ergebnis zu einem wahren „Paragraphentanz“ (zur Systematik der §§ 13 ff s. auch § 13 Rdn. 7 ff): Während § 13 verschont blieb, wurde mit den neuen §§ 13a und 13b die Sondervorschriften in den damaligen § 42 AktG und § 12 GmbHG über Anmeldepflichten und Bekanntmachungen betreffend Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen in das HGB integriert.8 In § 13c fand sich nun der bisherige § 13a mit allgemeinen Bestimmungen über bestehende Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen wieder. Der bisherige § 13c über die Verlegung der Hauptniederlassung wurde dafür in § 13h verschoben. Der Abschnitt über Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen begann jetzt mit § 13d, der an die Stelle des vormaligen § 13b trat, diesem jedoch inhaltlich bis auf eine Stelle glich. In Abs. 3 nämlich wurden Zweigniederlassungen ausländischer Pendants von AG, KGaA und GmbH ausgegliedert und detailliert in den § 13e (Kapitalgesellschaften im Allgemeinen),9 § 13f (AG im Besonderen) und § 13g (GmbH im Besonderen) geregelt. Nur die letztgenannten drei Vorschriften dienten damit tatsächlich der Übernahme der Offenlegungspflichten aus der Zweigniederlassungsrichtlinie in deutsches Recht. Insoweit muss sich eine etwaige Auslegung daher zweifellos an deren Grundsätzen orientieren.10 Gleichwohl hat dies im Ergebnis auch für den bereits zuvor vom deutschen Gesetzgeber kreierten § 13d zu gelten, da dieser mit den nachfolgenden §§ 13e bis 13g eine systematische Einheit bildet.11 Das EHUG12 ließ die §§ 13a bis 13c als inhaltlich selbstverständlich bzw. entbehrlich entfallen, änderte § 13d selbst allerdings nur minimal hinsichtlich des Verzichts auf Unterschriftproben ab.13 Mit dem MoMiG14 schließlich wurde in § 13 Abs. 2 das Erfordernis eingeführt, die inländische Geschäftsanschrift von Zweigniederlassungen einzutragen, um Unternehmensgläubigern die Zustellung zu erleichtern.15

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3 Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 10. August 1937, RGBl. I 897. 4 Elfte Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (89/666/EWG), ABl. EG Nr. L 395, 36. 5 Art. 1 Abs. 1 der Zweigniederlassungsrichtlinie i.V.m. Art. 1 der Publizitätsrichtlinie (68/151/EWG), ABl. EG Nr. L 65, 8. 6 Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22. Juli 1993, BGBl. I 1282. 7 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 9. 8 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 14. 9 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 15: „zur Vermeidung von Wiederholungen“. 10 Vgl. OLG Zweibrücken NZG 2003, 537 und OLG Jena NZG 2006, 434, jeweils zu Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten des EG-Vertrags. 11 So zutreffend Staub/Koch § 13d Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 5. 12 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006, BGBl. I 2553. 13 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 46. 14 Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2026. 15 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49.

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II. Inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens 6

1. Ausländisches Unternehmen. § 13d Abs. 1 setzt zunächst voraus, dass sich die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns bzw. einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Ausland befindet, d.h. nicht in Deutschland und damit außerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes sowie des HGB.16 Infolgedessen ist sowohl die Frage aufgeworfen, wie die verschiedenen Unternehmenstypen zu bestimmen sind, als auch wann sie jeweils als „ausländisch“ einzustufen sind.

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a) Rechtsformzuordnung ausländischer Unternehmenstypen. Da die inhaltlich ausländische Unternehmen betreffenden §§ 13d bis 13g die deutsche Terminologie verwenden bzw. an die hiesigen Rechtsformen anknüpfen, bedarf es zur Bestimmung der einzelnen Unternehmenstypen einer sog. Substitution, um die jeweils vergleichbaren fremden Rechtsformen aufzufinden. Es ist dabei nicht auf deren Bezeichnung abzustellen, sondern primär auf die Organisationsstruktur sowie die Vermögens- und Haftungsregeln.17 Auf eine genauere Zuordnung als die bloße Einstufung als „ausländisches Unternehmen“ kann schon deshalb nicht verzichtet werden, weil § 13e Sonderregeln für Kapitalgesellschaften enthält und §§ 13f, 13g nochmals weiter zwischen AG und GmbH differenzieren. Zudem sieht das Handelsregister unterschiedliche Abteilungen vor, d.h. für Einzelkaufleute, juristische Personen gem. § 33, oHG, KG und EWIV auf der einen Seite (Abteilung A) und AG, SE, KGaA, GmbH und VVaG (Abteilung B) auf der anderen (§ 3 HRV i.V.m. §§ 40, 43 HRV).18

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aa) Einzelkaufleute. Mangels europarechtlicher Vorgaben ist das Vorliegen eines ausländischen einzelkaufmännischen Unternehmens an den Kriterien der §§ 1 ff zu messen, so dass es maßgeblich darauf ankommt, ob der Betreffende einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Gewerbebetrieb benötigt (vgl. § 1 Abs. 2) oder als Kaufmann in ein – dem deutschen Handelsregister vergleichbares – ausländischen Register eingetragen ist.19

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bb) Juristische Personen. Da Handelsgesellschaften in § 13d eigens Erwähnung finden, sind als ausländische juristische Personen ebenso wie bei § 13 Abs. 1 nur solche im Sinne von § 33 einzuordnen, etwa Vereine, Stiftungen oder öffentlich-rechtliche Betriebe.20

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cc) Personenhandelsgesellschaften. Ausländische Personenhandelsgesellschaften sind nach dem Muster der deutschen oHG bzw. KG zu bestimmen, wobei zentrales Kriterium die volle persönliche Haftung aller Gesellschafter ist bzw. die Existenz von zwei Gesellschafterklassen mit begrenzter und unbegrenzter Haftung. Für beide dieser „traditionellen“ Rechtsformen finden sich in den meisten Staaten innerhalb und außerhalb Europas Übereinstimmungen.21

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16 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 14. 17 Bönner RNotZ 2015, 253 (255 f); Baumbach/Hopt/Hopt § 13d Rdn. 3; Staub/Koch § 13d Rdn. 10; MüKo-HGB/ Krafka § 13d Rdn. 10; eingehend zur Vergleichbarkeit aus europarechtlicher Perspektive Kindler NJW 1993, 3301 (3303 f); vgl. BeckOK-HGB/Müther § 13d Rdn. 6: „Gleichwertigkeit“; Mödl RNotZ 2008, 1 (2). 18 Staub/Koch § 13d Rdn. 11; MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 9. 19 Staub/Koch § 13d Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13d Rdn. 5a; vgl. Kindler NJW 1993, 3301 (3303). 20 Staub/Koch § 13d Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 11. 21 S. dazu die Übersichten bei MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 10a; BeckOK-HGB/Müther § 13d Rdn. 7.1 f; zur EWIV vgl. Staub/Koch § 13d Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 13.

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dd) Kapitalgesellschaften. Mit der deutschen AG, KGaA und GmbH vergleichbare Kapital- 11 gesellschaften22 ergeben sich für das EU-Ausland ohne weiteres aus der Liste der jeweiligen Rechtsformen im Anwendungsbereich der aktualisierten Publizitätsrichtlinie.23 Für Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten hingegen bleibt die generelle Vergleichbarkeit aufgrund eines funktionell-rechtsvergleichenden Blicksauf Organisationsstruktur sowie Vermögens- und Haftungsregeln entscheidend.24 b) Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland. Die Hauptniederlassung bzw. der Sitz es 12 auf obige Weise bestimmten ausländischen Unternehmens muss sich zudem außerhalb Deutschlands befinden. Wann dies der Fall ist, muss wiederum mit Rücksicht auf den jeweiligen Unternehmenstyp bestimmt werden. Danach befindet sich die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person gem. § 33 dort, wo das betreffende Unternehmen tatsächlich seinen „räumlichen Mittelpunkt“ hat, was üblicherweise der Ort der Geschäftsleitung bzw. Verwaltung ist (vgl. § 13 Rdn. 14).25 Bei Handelsgesellschaften ist noch weitergehend zu differenzieren.26 Ihre Zugehörigkeit 13 zur Rechtsordnung eines bestimmten Staates ergibt sich generell aufgrund ihres satzungsmäßigen Sitzes, ihrer Hauptverwaltung oder ihrer Hauptniederlassung.27 In der Praxis werden diese Orte regelmäßig auch zusammenfallen. Allerdings steht es ihnen frei, in der Satzung einen vom tatsächlichen Unternehmensmittelpunkt abweichenden Sitz in einem anderen Staat zu bestimmen. Der EuGH hat den Unternehmen in seinen vielbeachteten Entscheidungen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ auf Grundlage der vom EG-Vertrag gewährleisteten Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EGV; jetzt Art. 49, 54 AEUV) größtmöglichen Spielraum gelassen, um in den Genuss der ihnen angenehmsten Regelungen zu kommen.28 Die Zweigniederlassung einer in einem Mitgliedstaat rechtmäßig errichteten Gesellschaft ist daher vom Registergericht eines anderen Mitgliedstaats sogar dann einzutragen, wenn dort faktisch die gesamte Geschäftstätigkeit stattfindet,29 was zumindest früher an eine bloße „Scheinauslandsgesellschaft“ gemahnte.30 Der an diese Rechtsprechung gebundene BGH hat anschließend bestätigt, dass eine nach 14 den Vorschriften eines Mitgliedstaats wirksam gegründete Gesellschaft in einem anderen Vertragsstaat unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes in der Rechtsform anzuerkennen ist, in der sie gegründet wurde.31 Den Vorrang des satzungsmäßigen Gründungsortes vor dem tatsächlichen Verwaltungssitz hat er erweitert auf gem. Art. 31 des EWRAbkommens gegründete Gesellschaften32 sowie auf solche, die auf Basis von Art. XXV Abs. 5

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22 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz der Zweigniederlassungsrichtlinie, BT-Drucks. 12/3908, 15. 23 Art. 1 der Richtlinie 2009/101/EG (kodifizierte Fassung) vom 16. September 2009, ABl. EU Nr. L 258, 11; zur Vergleichbarkeit der praktisch besonders wichtigen englischen „Limited“ (plc) mit der deutschen GmbH s. insofern auch BGHZ 172, 200 = NJW 2007, 2328 Rdn. 6; BayObLGZ 1985, 272 (276 f); 1986, 61 (65); 1986, 351 (355); KG NJW-RR 2004, 331 (332); OLG Frankfurt NZG 2006, 515; FGPrax 2008, 165; NJW-RR 2015, 873 (874); OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277); FGPrax 2008, 167 (168); OLG München, NZG 2006, 512. 24 Vgl. Staub/Koch § 13d Rdn. 14. 25 Staub/Koch § 13d Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13d Rdn. 4. 26 Vgl. zum Ganzen auch Blasche GWR 2012, 169 f; BeckOK-HGB/Müther § 13d Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 14. 27 Vgl. EuGH NJW 1987, 571 Rdn. 13; NJW 1999, 2027 Rdn. 20 – Centros; NJW 2003, 3331 Rdn. 97 – Inspire Art. 28 EuGH NJW 1999, 2027 Rdn. 27 – Centros; NJW 2003, 3331 Rdn. 138 – Inspire Art. 29 EuGH NJW 2002, 3614 Rdn. 82 – Überseering; vgl. OLG Zweibrücken NZG 2003, 537 (538); OLG Jena NZG 2006, 434. 30 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49: heute könne davon „nicht mehr gesprochen werden“. 31 BGH NJW 2005, 1648 (1349); vgl. BGHZ 154, 185 (190) = NJW 2003, 1461. 32 BGHZ 164, 148 (151) = NJW 2005, 3351: Kapitalgesellschaft aus Liechtenstein.

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Satz 2 des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika (1954) gegründet worden sind.33 Bei Gesellschaften aus sonstigen „Drittstaaten“ kommt es indessen unverändert auf das Recht des Sitzstaates an,34 d.h. die Zuordnung erfolgt wie bei Einzelkaufleuten etc. nach dem Belegenheitsort der Hauptniederlassung. 2. Inländische Zweigniederlassung a) Begriff. Das ausländische Unternehmen muss gem. § 13d Abs. 1 im Inland eine Zweigniederlassung unterhalten. Deren begriffliche Bestimmung richtet sich vorrangig nach deutschem Recht.35 Zumindest bei Unternehmen, die als Einzelkaufmann, juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft geführt werden, ist darunter ebenso wie bei § 13 ein dauerhaft räumlich von der Hauptniederlassung getrennter Unternehmensteil zu verstehen, der organisatorisch soweit verselbständigt ist, dass er in seinem äußeren Erscheinungsbild einem eigenständigen Handelsgeschäft nahekommt (eingehend § 13 Rdn. 18 ff).36 Selbst wenn man vor dem Hintergrund des Auslandsbezugs der §§ 13d bis 13g dem Unions16 recht mehr Raum möchte, so ändert dies im Ergebnis nichts.37 Die hier zumindest für Kapitalgesellschaften unmittelbar einschlägige Zweigniederlassungsrichtlinie (Rdn. 3) selbst enthält insofern keine Definition. Der EuGH hat immerhin vor längerer Zeit einmal einen Formulierungsvorschlag unterbreitet, der sich dem Sinngehalt nach weitgehend mit der hierzulande üblichen Umschreibung deckt.38 Freilich stellt er in seiner neueren Rechtsprechung weitaus formaler auf die Zuordnung der Hauptniederlassung qua Satzungssitz ab, so dass sämtliche anderen Niederlassungen Zweigniederlassungen sind, sofern es sich nicht um bloße Betriebsabteilungen handelt (§ 13 Rdn. 23).39 15

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b) Personal- oder Gesellschaftsstatut. Da die Zweigniederlassung keine selbständige Rechtspersönlichkeit besitzt, sondern nur ein strukturell untergeordneter Teil des ausländischen Unternehmens ist (§ 13 Rdn. 24), teilt sie dessen Personal- bzw. Gesellschaftsstatut.40 Die materiell-rechtliche Ausgestaltung der Zweigniederlassung etwa hinsichtlich Rechtsfähigkeit, Kapitalaufbringung, Organisation, Vertretungs- und Haftungsregeln folgt daher dem jeweils einschlägigen ausländischen Recht.41

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33 BGHZ 153, 353 (357 f) = NJW 2003, 1607. 34 BGHZ 178, 192 = NJW 2009, 289 Rdn. 19, im Ergebnis Behandlung schweizerischer AG in Deutschland als oHG oder GbR, ebenda Rdn. 23; ebenso OLG Hamburg NZG 2007, 597 (598) für eine „Limited“ nach dem Recht der Isle of Man; Schaub NZG 2000, 953 (955). 35 KG NJW-RR 2004, 331 (332); vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 8. 36 Vgl. Bönner RNotZ 2015, 253 (255); Staub/Koch § 13d Rdn. 17. 37 AA Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13d Rdn. 5; vgl. BeckOK-HGB/Müther § 13d Rdn. 16. 38 EuGH BeckEuRS 1978, 67189, Rdn. 12 – Somafer: Mit dem Begriff der Zweigniederlassung ist „[…] ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gemeint, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, dass er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese, obgleich sie wissen, dass möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist“. 39 Vgl. Staub/Koch § 13d Rdn. 16 und 18. 40 Staub/Koch § 13d Rdn. 20; MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 20. 41 Eingehend insbesondere Staub/Koch § 13d Rdn. 21 ff; s. daneben auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 21 ff; vgl. Bönner RNotZ 2015, 253 (256).

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Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland | § 13d

c) Firma aa) Allgemein. Auch die Firma eines Unternehmens unterliegt nach internationalem Privat- 18 recht dem Personal- bzw. Gesellschaftsstatut, so dass sich ihre Zulässigkeit zunächst einmal nach dem jeweils geografisch einschlägigen Recht des ausländischen Unternehmens richtet.42 Die von ihm im Inland errichtete Zweigniederlassung wird jedoch prinzipiell den Anforderungen des deutschen Firmenrechts unterworfen.43 Ihre Firma muss daher insbesondere unterscheidungskräftig sein (§ 18 Abs. 1), darf nicht irreführend wirken (§ 18 Abs. 2) und muss sich von den am jeweiligen Ort bereits eingetragenen Firmen unterscheiden (§ 30 Abs. 3).44 Im Falle der praktisch bedeutsamen ausländischen Unternehmen, die nach dem Recht eines 19 Mitgliedstaats der Europäischen Union gegründet worden sind, muss bei der Anwendung der deutschen Firmenvorschriften allerdings der Grundsatz der innereuropäisch gewährten Niederlassungsfreiheit beachtet werden.45 Beschränkungen durch nationale Maßnahmen sind laut dem EuGH nur dann zulässig, wenn sie nicht diskriminierend wirken, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und gleichermaßen geeignet wie erforderlich sind, um das mit ihnen verfolgte Ziel zu erreichen.46 Gemessen daran begegnet die Anwendung der genannten deutschen Firmenvorschriften 20 keinerlei Bedenken:47 Sie sind nicht diskriminierend, weil sie gleichermaßen inländische wie ausländische Unternehmen erfassen, die in Deutschland geschäftlich tätig sind. Dass § 30 Abs. 3 nach dem neuen § 13 Abs. 2 bei Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen nicht mehr explizit geprüft wird (§ 13 Rdn. 27) ändert daran nichts,48 da Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen mangels jeglicher Voreintragung in Deutschland rechtlich wie Hauptniederlassungen inländischer Unternehmen behandelt werden (Rdn. 27). Des Weiteren liegt es im Allgemeininteresse, dass die deutschen Vorschriften den Rechtsverkehr vor Täuschung und Missbrauch schützen (vgl. § 18 Abs. 2). Zudem haben potenzielle andere Unternehmensgründer ein berechtigtes Interesse daran, dass bestimmte Allgemeinbegriffe „firmenrechtlich freigehalten“ werden.49 Der EuGH selbst hatte insoweit bereits die Berechtigung der Mitgliedstaaten hervorgehoben, einer missbräuchlichen Verwendung von Gemeinschaftsrecht entgegenzuwirken.50 An der Verhältnismäßigkeit des inländischen Firmenrechts ist schließlich angesichts der vorstehenden Ziele ebenfalls nicht zu zweifeln.

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42 BayObLGZ 1986, 61 (64) = NJW 1986, 3029; OLG München NJW-RR 2007, 1677 (1678); OLG Frankfurt FGPrax 2008, 165 (166). 43 KG NJW-RR 2004, 976 (977); LG Aachen NZG 2007, 600: „Gebrauchsort“ der Firma; vgl. Staub/Koch § 13d Rdn. 23; Mödl RNotZ 2008, 1 (8). 44 BayObLGZ 1978, 62 (65 f); 1986, 61 (64) = NJW 1986, 3029; BayObLGZ 1986, 351 (361); OLG München NJW-RR 2007, 1677 (1678); NZG 2011, 157; OLG Frankfurt FGPrax 2008, 165 (166); aA wohl OLG Hamm FGPrax 2008, 262 (263): Nutzung ausländischer Firma auch entgegen inländischen Firmenrechts; ebenso MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 20. 45 KG NJW-RR 2004, 976 (977); OLG Frankfurt FGPrax 2008, 165 (166); eingehend zur europakonformen Auslegung des Firmenrechts auch Clausnitzer DNotZ 2008, 484 (488 ff); vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13d Rdn. 7a. 46 EuGH NJW 2003, 3331 Rdn. 133 – Inspire Art m.w.N.; vgl. Clausnitzer DNotZ 2008, 484 (492): bei Beachtung dieser Grundsätze stelle das Firmenrecht eine bloße „Niederlassungsmodalität“ dar. 47 Vgl. KG NJW-RR 2004, 976 (977) unter Verweis auf EuGH NJW 1998, 972 Rdn. 23 zur Firma der EWIV: selbst der EuGH ginge davon aus, „dass unterschiedliches innerstaatliches Firmenrecht per se keinen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit darstellt“; Mödl RNotZ 2008, 1 (9): „im Regelfall“ gerechtfertigte Beschränkung; übertriebene Anforderungen dagegen bei LG Aachen NZG 2007, 600: Vorliegen „zwingender Gründe des Allgemeininteresses“ erst bei Verstoß gegen den inländischen ordre public. 48 AA Clausnitzer DNotZ 2008, 484 (494): „offene Diskriminierung“. 49 OLG München NJW-RR 2007, 1677 (1678); NZG 2011, 157. 50 EuGH NJW 2003, 3331 Rdn. 136 – Inspire Art m.w.N.

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bb) Sprachfassung. Eine nach ausländischem Recht ordnungsgemäß gebildete und mit dem deutschen Firmenrecht vereinbare Firma der Zweitniederlassung kann ohne weiteres auch dann in das Handelsregister eingetragen werden, wenn sie in einer fremden Sprache abgefasst ist. Anders als der Rechtsformzusatz hat sie primär individualisierende Bedeutung als Name des Unternehmens und muss vom Rechtsverkehr nicht in ihrem – so vorhandenen – Bedeutungsgehalt erschlossen werden. Eine Übersetzung ins Deutsche wird häufig gar nicht möglich sein bzw. könnte allenfalls zu einer Verschlimmbesserung führen.51 Eine Ausnahme muss freilich dann gelten, wenn die Firma in fremden Schriftzeichen geschrieben ist (etwa arabisch, chinesisch oder kyrillisch), die hierzulande gewöhnlich gar nicht „gelesen“ und daher als Unterscheidungsmerkmal kaum wahrgenommen werden können. In einem derartigen Fall ist eine phonetische Umschreibung zu verlangen, zumal Buchstaben und Ziffern außerhalb des deutschen Zeichensatzes bereits technisch nur schwer in das mittlerweile rein elektronisch geführte Handelsregister Eingang finden könnten.52

cc) Rechtsformzusatz. Zumindest dann, wenn bei einem Unternehmen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, ist diese Haftungsbeschränkung bereits in der Firma mit einem Rechtsformzusatz kenntlich zu machen (§ 19 Abs. 2 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG). Dieser Grundsatz gilt auch für inländische Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen.53 Allerdings können deren Bezeichnungen im inländischen Rechtsverkehr, zumal in abgekürzter Form, nicht immer nachvollzogen werden, von einigen besonders „prominenten“ Vertretern („Ltd.“, „S.A.R.L.“) vielleicht einmal abgesehen.54 Der EuGH steht hier auf dem Standpunkt, dass das bloße Auftreten eines Unternehmens als ausländische Gesellschaft potenzielle Geschäftspartner schon hinreichend darüber unterrichtet, dass es wohl anderen Rechtsvorschriften unterliegt als inländische Unternehmen.55 Danach hat es auch im Inland mit der unveränderten Übernahme des im Ausland gebräuchlichen Rechtsformzusatzes sein Bewenden. Mag dieses Ergebnis auch denjenigen nicht zufriedenstellen, der für weitergehende In23 formationen in das Handelsregister oder ggf. noch in das Gründungsregister schauen muss, es bleibt gleichwohl alternativlos. Gegen eine zwingende Übersetzung ins Deutsche spricht die Schwierigkeit, jeweils einen Parallelbegriff für etwas zu finden, dass es im deutschen Handels- und Gesellschaftsrecht nicht immer mit derselben Bedeutung gibt, mit der Folge, womöglich größere Begriffsverwirrung zu stiften als mit der Originalfassung. Eine Pflicht zur Angabe des Gründungsstaates, die bei mehrdeutigen Rechtsformzusätzen möglicherweise helfen könnte (Stichwort: „Ltd.“ aus diversen Staaten des ehemaligen Commonwealth), sieht die Zweigniederlassungsrichtlinie nur bei Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten vor (Art. 8 lit. c)), nicht aber bei solchen aus EU-Mitgliedstaaten (Art. 2 Abs. 1 lit. d)). Eine Verallgemeinerung erscheint daher kaum möglich.56 Eine explizite Kennzeichnung der die Zweigniederlassung bestimmenden Rechtsordnung ist daher mit der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht nur dort zu verlangen, wo eine Verwechslung der ausländischen Rechtsform mit einer gleichlautenden deutschen Rechtsform droht, hinter der sich jedoch eine unterschiedlich

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51 Zahlreiche Bedenken bei Kögel Rpfleger 1993, 8 (9 f). 52 Im Ergebnis ebenso Staub/Koch § 13d Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 21; vgl. Klose-Mokroß DStR 2005, 971 (974); Kögel Rpfleger 1993, 8 (9); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13d Rdn. 7b. 53 BGH NJW 2007, 1529 Rdn. 11; vgl. Mödl RNotZ 2008, 1 (9); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13d Rdn. 7. 54 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 22. 55 EuGH NJW 2003, 3331 Rdn. 135 – Inspire Art; ähnlich Klose-Mokroß DStR 2005, 971 (974): ausreichend als „Warnfunktion“. 56 Instruktiv zum Ganzen Leible/Hoffmann EuZW 2003, 6777 (680 f).

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Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland | § 13d

verfasste Gesellschaft verbirgt, was etwa bei AG oder GmbH aus Österreich und der Schweiz der Fall ist.57 dd) Zweigniederlassungszusatz. Ebenso wie ein inländisches Unternehmen (§ 13 Rdn. 26) 24 hat auch ein ausländisches Unternehmen bei der Firmenbildung seiner Zweigniederlassung unter Beachtung der vorgenannten Besonderheiten generell zwei Gestaltungsmöglichkeiten: Es kann – und wird im Regelfall – für die Zweigniederlassung dieselbe Firma wählen wie für die Hauptniederlassung selbst oder aber ihr eine davon abweichende, eigenständige Firma geben. Im Gesetzgebungsverfahren im Zuge der Umsetzung der Zweigniederlassungsrichtlinie war noch davon die Rede, dass „in jedem Fall“ ein Zusatz erforderlich sei, der zum Ausdruck bringt, dass es sich um die Firma einer Zweigniederlassung handelt.58 Hingegen ist ein solcher Zwang § 13d Abs. 2 gerade nicht mehr zu entnehmen. Er sieht die Eintragung eines Firmenzusatzes der Zweigniederlassung nur dann vor, wenn dieser tatsächlich vorhanden ist, was die Möglichkeit voraussetzt, dass auf ihn verzichtet wird.59 Da jedoch in der Variante zweier unterschiedlicher Firmen eine Zuordnung von Haupt- und Zweigniederlassung ohne einen klarstellenden Zusatz kaum möglich ist, muss er in diesem Fall hinzugefügt werden.60 III. Registerverfahren 1. Anwendbares Recht a) Deutsches Registerrecht. Für das inländische Registerverfahren gilt deutsches Recht 25 als lex fori,61 d.h. das am Ort des zuständigen Gerichts geltende Recht. Zentrale Bedeutung für die registerrechtliche Behandlung der Zweigniederlassung hat der 26 auf den ersten Blick nicht sogleich verständliche § 13d Abs. 3: Danach gelten im Grundsatz für Anmeldungen, Einreichungen, Eintragungen, Bekanntmachungen und Änderungen einzutragender Tatsachen betreffend die Zweigniederlassung eines Einzelkaufmanns, einer Handelsgesellschaft oder einer juristischen Person mit Ausnahme von AG, KGaA und GmbH, „die Vorschriften für Hauptniederlassungen oder Niederlassungen am Sitz der Gesellschaft sinngemäß“. Gemeint ist damit gerade nicht der Sitz des ausländischen Unternehmens mit der Folge, dass stets dessen „Heimatrecht“ anzuwenden wäre, denn bei einer derartigen Auslegung würde die vorrangige Anwendung von ausländischen Recht im Einzelfall gem. § 13 Abs. 3 a.E. keinerlei Sinn machen.62 Vielmehr wird die inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens bei 27 Anmeldung und registergerichtlicher Prüfung wie die Hauptniederlassung eines inländischen Unternehmens behandelt.63 Dies deshalb, weil eine inländische Hauptniederlassung des ausländischen Unternehmens gar nicht existiert, auf das zwecks Informationsabfrage zurückge-

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57 So insbesondere MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 21; daneben auch Clausnitzer DNotZ 2008, 484 (493); Staub/Koch § 13d Rdn. 27; Leible/Hoffmann EuZW 2003, 6777 (681); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 21. 58 RegE zum Durchführungsgesetz der Zweigniederlassungsrichtlinie, BT-Drucks. 12/3908, 15. 59 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2017, 742 Rdn. 14. 60 Ebenso OLG Düsseldorf NJW-RR 2017, 742 Rdn. 15; Staub/Koch § 13d Rdn. 30; Klose-Mokroß DStR 2005, 971; zweifelnd dagegen Mödl RNotZ 2008, 1 (9); vgl. zudem LG Frankfurt RNotZ 2005, 373 (374). 61 BGHZ 172, 200 = NJW 2007, 2328 Rdn. 12; OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277); NJW-RR 2011, 396; FGPrax 2008, 167 (168); OLG München NZG 2011, 157; vgl. BayObLGZ 1973, 205 (209) = NJW 1973, 2162. 62 Ebenso wie hier Staub/Koch § 13d Rdn. 48; aA wohl Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 19. 63 BayObLGZ 1978, 62 (65); 1985, 272 (278); 1985, 348 (352); 1986, 351 (355); OLG Frankfurt NZG 2006, 515 (516).

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§ 13d | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

griffen werden könnte.64 Und selbst wenn nach dem für die Hauptniederlassung maßgebenden ausländischen Recht dort ein „Hauptregister“ bestehen sollte, wäre das deutsche Registergericht an dortige Eintragungen nicht gebunden.65 28

b) Vorbehalt ausländischer Rechtsanwendung. Deutsches Registerrecht gilt für die Zweigniederlassung freilich nur, „soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht“ (§ 13d Abs. 3 a.E.). Dies ist dann der Fall, wenn durch die hiesigen Anmelde- und Eintragungserfordernisse in die vom ausländischen Recht vorgegebenen Verhältnisse des Unternehmens insbesondere hinsichtlich seiner Gründung, Verfassung und Organe eingegriffen würde.66 Gleichermaßen kann registerrechtlich von dem ausländischen Unternehmen nichts verlangt werden, was es infolge seiner rechtlich bedingten Unternehmensstruktur nicht erfüllen kann.67 Allerdings ist durchaus eine gewisse Anpassung an die deutschen Erfordernisse dergestalt zu verlangen, dass etwa zusätzliche Angaben über das nach dem jeweiligen Heimatrecht Zwingende hinaus zu machen sind bzw. einzelne verfahrensbedingte Umstellungen erfolgen.68

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c) Sonderbehandlung von Kapitalgesellschaften. Zu beachten ist schließlich, dass ausländische Unternehmen in einer der AG, KGaA oder GmbH vergleichbaren Rechtsform in § 13d Abs. 3 ausdrücklich von der Anwendung allgemeiner handelsrechtlicher Registervorschriften ausgenommen sind, weil die §§ 13e bis 13g für sie Sonderbestimmungen enthalten.69 Allenfalls zur „Lückenfüllung“ kann damit auf grundlegende Verfahrensregeln zurückgegriffen werden.70

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2. Anmeldung. Sobald die inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens errichtet worden ist, d.h. die betriebsnotwendigen Maßnahmen getroffen worden sind (§ 13 Rdn. 28), muss sie beim örtlichen Registergericht angemeldet werden. Der Anmeldepflicht kann notfalls auch per Zwangsgeld (§ 14; vgl. Art. 12 der Zweigniederlassungsrichtlinie) nachgeholfen werden,71 wobei ihr mangels effektiver Durchsetzung viele Unternehmen wohl nicht nachkommen.72

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a) Zuständiges Gericht. Örtlich und damit auch international73 zuständig für sämtliche Anmeldungen, Einreichungen und Eintragungen ist allein das Registergericht, in dessen Bezirk sich die inländische Zweigniederlassung befindet (§ 13d Abs. 1 a.E.). Üblicherweise ist dies das Amtsgericht am Sitz des bezirksbetroffenen Landgerichts (§ 8 Rdn. 35). Hat ein ausländisches Unternehmen mehrere Zweigniederlassungen in verschiedenen Bezirken errichtet, ist jeweils nur das Registergericht am betreffenden Ort für die dort belegene Zweigniederlassung zuständig. Die Ausnahmeregel für ausländische Kapitalgesellschaften in § 13e Abs. 5 gestattet – auch nur diesen – lediglich, die Satzung bzw. den Gesellschaftsvertrag samt etwaiger Än-

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64 BayObLGZ 1998, 332 (337) = NJW 1999, 654. 65 Eingehend BayObLGZ 1985, 348 (351 f). 66 BayObLGZ 1986, 351 (356). 67 OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1390 (1391). 68 BayObLGZ 1986, 351 (357); OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1390 (1391), jeweils zur höchstpersönlichen Versicherung der Geschäftsführer gem. § 8 Abs. 3 GmbHG, dass keine Bestellungshindernisse vorliegen. 69 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz der Zweigniederlassungsrichtlinie, BT-Drucks. 12/3908, 15. 70 Staub/Koch § 13d Rdn. 52. 71 BayObLGZ 1986, 351 (360). 72 Eingehender dazu Staub/Koch § 13d Rdn. 59 ff; Wachter DStR 2005, 1817 (1819 f). 73 Vgl. BGHZ 94, 156 (157 f) = NJW 1985, 2090; OLG Schleswig NZG 2007, 918; Staub/Koch § 13d Rdn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 15.

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Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland | § 13d

derungen bei dem „führenden“ Registergericht einer Zweigniederlassung einzureichen (§ 13e Rdn. 37 f).74 b) Inhalt und Form der Anmeldung. Der Inhalt der Anmeldung sowie die einzureichenden 32 Dokumente hängen vom jeweiligen deutschen Pendant zur Rechtsform des betroffenen ausländischen Unternehmens ab (Rdn. 7 ff). So richtet sich die Anmeldung der Zweigniederlassung eines „ausländischen Einzelkaufmanns“ nach § 29, für oHG gilt § 106 Abs. 2 entsprechend, für KG § 106 Abs. 2 i.V.m. § 162 Abs. 1 und für juristische Personen § 33.75 Die allgemeinen Vorgaben für Kapitalgesellschaften finden sich in § 13e Abs. 2 S. 3 bis 5 (§ 13e Rdn. 11 ff), ergänzt um Details für AG in § 13f Abs. 2 und 3 (§ 13f Rdn. 4 ff), sowie für GmbH in § 13g Abs. 2 und 3 (§ 13g Rdn. 4 ff). Davon unabhängig ist stets die Firma der Zweigniederlassung einschließlich eines etwaigen Zusatzes, der inländische Belegenheitsort sowie die inländische Geschäftsanschrift anzugeben (§ 13d Abs. 2; s. auch § 13 Rdn. 30). Die Anmeldung muss gem. § 12 Abs. 1 S. 1 elektronisch in öffentlich beglaubigter Form 33 vorgenommen werden (§ 12 Rdn. 13 f). c) Sprache. Der Text der Anmeldung selbst ist in Deutsch als der maßgeblichen Ge- 34 richtssprache (§ 184 GVG) zu verfassen.76 Dies gilt prinzipiell auch für die einzureichenden Dokumente, wobei allerdings zu differenzieren ist: So müssen Anträge und Erklärungen der Beteiligten wie etwa Gesellschaftsverträge oder Satzungen, die später für jedermann einsehbar sein sollen (vgl. § 9), entweder sogleich in deutscher Sprache oder, im Falle fremdsprachiger Urkunden, in deutscher Übersetzung eingereicht werden.77 Handelt es sich dagegen um bloß „verfahrensrelevante“ Dokumente, die wie etwa eine Vertretungsbescheinigung oder ein Beglaubigungsvermerk lediglich für das Registergericht von Belang sind und sich auf regelmäßig wiederkehrende formelhafte Texte beschränken, genügt im Hinblick auf einen zügigen Verfahrensgang auch eine fremdsprachige Fassung, wenn der zuständige Rechtspfleger oder Richter der betreffenden Sprache ausreichend mächtig ist.78 Mangelt es dagegen an entsprechenden Sprachkenntnissen, bedarf es auch hier einer Übersetzung (vgl. § 142 Abs. 3 ZPO).79 Davon unabhängig können Kaufleute, die auch Ausländern ohne Deutschkenntnisse Infor- 35 mationen über ihr Unternehmen zugänglich machen möchten, neben der o.g. Pflichteinreichung von Dokumenten in deutscher Sprache fakultativ anderssprachige Dokumente an das Registergericht übermitteln, die zwar nicht Inhalt des Handelsregisters werden, ggf. aber Publizitätswirkungen zugunsten Dritter entfalten können (§ 11). d) Anmeldepflichtige Personen. Der konkrete Adressat der Anmeldepflicht ist derjenige, 36 der die Errichtung der Hauptniederlassung eines mit dem ausländischen vergleichbaren deutschen Unternehmen anmelden müsste. Dies ist entweder der Kaufmann als Unternehmensträger oder das vertretungsberechtigte Organ der juristischen Person bzw. der Personenhandelsgesell-

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74 OLG Schleswig NZG 2007, 918 f; vgl. BayObLGZ 1985, 348 (353); 1998, 332 (337) = NJW 1999, 654; Blasche GWR 2012, 169 (172). 75 Vgl. BeckOK-HGB/Müther § 13d Rdn. 17. 76 Staub/Koch § 13d Rdn. 53; MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 17. 77 Schaub NZG 2000, 953 (958); vgl. LG Düsseldorf NZG 1999, 730: fremdsprachige GmbH-Satzung; Staub/Koch § 13d Rdn. 55. 78 Überzeugend OLG Schleswig DNotZ 2008, 709 (710), mit ebenfalls zustimmender Anm. Apfelbaum, ebenda 714; bestätigt von OLG Schleswig NJW-RR 2012, 1063 (1064). 79 Schaub NZG 2000, 953 (958); zur Eignung bzw. Legalisation ausländischer Urkunden im Registerverfahren ebenda 955 ff.

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§ 13d | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

schaft.80 Während sich die Vertretungsberechtigung als materiell-rechtliche Bestimmung nach dem jeweils einschlägigen ausländischen Personal- oder Gesellschaftsstatut richtet (Rdn. 17),81 können sich aus den deutschen Registervorschriften wiederum besondere Verfahrensvoraussetzungen ergeben, so insbesondere die Anmeldung durch sämtliche Vorstandsmitglieder (§ 33 Abs. 1) oder Gesellschafter (§§ 108, 161 Abs. 2).82 Bei Kapitalgesellschaften sind der Vorstand bzw. die Geschäftsführer anmeldepflichtig (§ 13e Abs. 2 S. 1, § 13e Rdn. 6 f). 3. Prüfung durch das Registergericht. Das Registergericht der Zweigniederlassung prüft die Anmeldung uneingeschränkt in formeller und materieller Hinsicht (eingehend § 8 Rdn. 45 ff). Dies schließt auch Fragen des ausländischen Rechts mit ein, wobei das Gericht an Voreintragungen in dortigen Registern und Entscheidungen der ausländischen Registerbehörde nicht gebunden ist.83 Die Erleichterungen für Zweigniederlassung inländischer Unternehmen gem. § 13 Abs. 2 (§ 13 Rdn. 34) kommen schon deshalb nicht zum Tragen, weil die Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens wie eine inländische Hauptniederlassung zu prüfen ist (Rdn. 27).84 Das ausländische Unternehmen selbst nämlich ist in keinem inländischen Register erfasst und wurde daher registerrechtlich zuvor noch nicht geprüft.85 Bei der Erstanmeldung einer solchen Zweigniederlassung muss das Registergericht deshalb 38 neben seiner eigenen Zuständigkeit sowie der Ordnungsmäßigkeit und Vollständigkeit der Anmeldung vor allem prüfen, ob das ausländische Unternehmen tatsächlich existiert und rechtsfähig ist86 und ob die anmeldenden Personen vertretungsberechtigt sind.87 Die Zweigniederlassung muss auch tatsächlich errichtet worden sein,88 eine bloße „Plausibilitätskontrolle“ wie bei § 13 Abs. 2 genügt eben nicht. Die jeweils erforderlichen Nachweise sind möglichst mittels amtlicher oder zumindest notariell beglaubigter Dokumente zu führen, etwa durch Registerauszüge, Gründungsbescheinigungen oder Gesellschafterbeschlüsse.89 Schließlich ist auch die Zulässigkeit der Firma der Zweigniederlassung nach ausländischem wie deutschem Recht zu prüfen (18 ff).90 37

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4. Eintragung und Bekanntmachung. Nach erfolgreicher Prüfung wird die Zweigniederlassung mitsamt Ort, inländischer Geschäftsanschrift und Firma sowie einem dieser ggf. beigefügten Zusatz (Rdn. 24) in das Handelsregister eingetragen (§ 13d Abs. 2) und bekanntgemacht (§ 10).

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80 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 17. 81 Staub/Koch § 13d Rdn. 56. 82 Baumbach/Hopt/Hopt § 13d Rdn. 5; Staub/Koch § 13d Rdn. 58; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13d Rdn. 6; aA insoweit MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 26. 83 Eingehend BayObLGZ 1985, 348 (351 f). 84 BayObLGZ 1985, 272 (278); 1985, 348 (352); 1986, 351 (355). 85 BayObLGZ 1998, 332 (336 f) = NJW 1999, 654. 86 BayObLGZ 1985, 272 (278); 1998, 195 (197) = NJW-RR 1999, 401; OLG Zweibrücken NZG 2003, 537. 87 BayObLGZ 1985, 348 (352); Übersicht vertretungsberechtigter Gesellschaftsorgane nach Ländern bei Schaub NZG 2000, 953 (958 ff). 88 OLG Karlsruhe NZG 2012, 553. 89 Staub/Koch § 13d Rdn. 67 f und 70; Mödl RNotZ 2008, 1 (11 f); vgl. OLG Karlsruhe NZG 2012, 553: Auskunft der Stadt über die Gewerbeanmeldung, eine Durchschrift von dieser sowie Lichtbilder von Briefkasten und Klingelschild; s. weiter KG NJW-RR 2004, 331 (332 f); OLG Hamm DNotZ 2006, 951 (952); OLG Dresden NZG 2008, 265 f; sowie LG Berlin NZG 2004, 1014 (1015); alle Entscheidungen zur Anmeldung von Zweigniederlassungen einer englischen Private Limited Company (plc). 90 Staub/Koch § 13d Rdn. 72; MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 19 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13d Rdn. 18.

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Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13e

§ 13e [Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland § 13e Förster

(1) Für Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland gelten ergänzend zu § 13d die folgenden Vorschriften. (2) 1Die Errichtung einer Zweigniederlassung einer Aktiengesellschaft ist durch den Vorstand, die Errichtung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist durch die Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Bei der Anmeldung ist das Bestehen der Gesellschaft als solcher nachzuweisen. 3 Die Anmeldung hat auch eine inländische Geschäftsanschrift und den Gegenstand der Zweigniederlassung zu enthalten. 4Daneben kann eine Person, die für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaftempfangsberechtigt ist, mit einer inländischen Anschrift zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden; Dritten gegenüber gilt die Empfangsberechtigung als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist, es sei denn, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war. 5In der Anmeldung sind ferner anzugeben 1. das Register, bei dem die Gesellschaft geführt wird, und die Nummer des Registereintrags, sofern das Recht des Staates, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, eine Registereintragung vorsieht; 2. die Rechtsform der Gesellschaft; 3. die Personen, die befugt sind, als ständige Vertreter für die Tätigkeit der Zweigniederlassung die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten, unter Angabe ihrer Befugnisse; 4. wenn die Gesellschaft nicht dem Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt, das Recht des Staates, dem die Gesellschaft unterliegt. (3) 1Die in Absatz 2 Satz 5 Nr. 3 genannten Personen haben jede Änderung dieser Personen oder der Vertretungsbefugnis einer dieser Person zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Für die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft gelten in Bezug auf die Zweigniederlassung § 76 Abs. 3 Satz 2 und 3des Aktiengesetzes sowie § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung entsprechend. (3a) 1An die in Absatz 2 Satz 5 Nr. 3 genannten Personen als Vertreter der Gesellschaft können unter der im Handelsregister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden. 2Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach Absatz 2 Satz 4 erfolgen. (4) Die in Absatz 2 Satz 5 Nr. 3 genannten Personen oder, wenn solche nicht angemeldet sind, die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft haben die Eröffnung oder die Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oderähnlichen Verfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (5) 1Errichtet eine Gesellschaft mehrere Zweigniederlassungen im Inland, so brauchen die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag sowie deren Änderungen nach Wahl der Gesellschaft nur zum Handelsregister einer dieser Zweigniederlassungen eingereicht zu werden. 2In diesem Fall haben die nach Absatz 2 Satz 1 Anmeldepflichtigen zur Eintragung in den Handelsregistern der übrigen Zweigniederlassungen anzumelden, welches Register die Gesellschaft gewählt hat und unter welcher Nummer die Zweigniederlassung eingetragen ist. 257

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§ 13e | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

(6) Die Landesjustizverwaltungen stellen sicher, dass die Daten einer Kapitalgesellschaft mit Sitz im Ausland, die im Rahmen des Europäischen Systems der Registervernetzung (§ 9b) empfangen werden, an das Registergerichtweitergeleitet werden, das für eine inländische Zweigniederlassung dieser Gesellschaft zuständig ist. Schrifttum Bauer/Großerichter Zur Durchsetzung deutscher Bestellungshindernisse von Geschäftsleitern gegenüber ausländischen Gesellschaften, NZG 2008, 253; Heidinger Der „ständige Vertreter“ der Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft, MittBayNot 1998, 72; Hoger Offene Rechtsfragen zur Eintragung der inländischen Zweigniederlassung einer Kapitalgesellschaft mit Sitz im Ausland, NZG 2015, 1219; Schmidt Innovation durch „Innoventif“? – Die EuGH-Entscheidung „innoventif“ und die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen Limited ins deutsche Handelsregister, NZG 2006, 899; weiteres Schrifttum s. bei § 13d.

I. II. III.

Übersicht Normzweck und Entwicklung | 1 Anwendungsbereich (Abs. 1) | 3 Anmeldung der Errichtung einer Zweigniederlassung (Abs. 2) | 5 1. Anmeldepflichtige Personen (Abs. 2 S. 1) | 6 2. Nachweis des Bestehens der Gesellschaft (Abs. 2 S. 2) | 8 3. Geschäftsanschrift und Unternehmensgegenstand (Abs. 2 S. 3) a) Geschäftsanschrift | 11 b) Unternehmensgegenstand | 12 4. Empfangsberechtigte Person (Abs. 2 S. 4) | 15 5. Weitere Angaben (Abs. 2 S. 5) a) Registerdaten (Nr. 1) | 17 b) Rechtsform der Gesellschaft (Nr. 2) | 18

Ständige Vertreter (Nr. 3) | 19 aa) Begriff | 20 bb) Anwendungsbereich | 22 cc) Anmeldung und Eintragung | 25 d) Heimatrecht (Nr. 4) | 26 IV. Änderungen hinsichtlich der ständigen Vertreter (Abs. 3 S. 1) | 27 V. Bestellungshindernisse für gesetzliche Vertreter (Abs. 3 S. 2) | 29 VI. Besondere Zugangs- und Zustellungsregeln (Abs. 3a) | 33 VII. Insolvenz-oder ähnliche Verfahren (Abs. 4) | 35 VIII. Wahlrecht bei Errichtung mehrerer Zweigniederlassungen (Abs. 5) | 37 IX. Weiterleitung ausländischer Registerdaten (Abs. 6) | 39 c)

I. Normzweck und Entwicklung 1

§ 13e wurde durch das Durchführungsgesetz1 zur Zweigniederlassungsrichtlinie2 eingeführt und dient im Wesentlichen dazu, die in deren Art. 2 und 8 festgelegten Offenlegungspflichten für ausländische Kapitalgesellschaften umzusetzen, die im Inland eine Zweigniederlassung betreiben. Die Vorschrift ergänzt insoweit § 13d (Abs. 1), der sich an sämtliche Unternehmensrechtsformen richtet. Dies bedeutet freilich auch, dass einige praktisch wesentliche Regelungen nicht in § 13e selbst enthalten sind. Daher ist etwa in Bezug auf die grundlegenden Begrifflichkeiten, das maßgebliche Firmenrecht und das Verfahren vor dem Registergericht auf die dortige Kommentierung zu verweisen. § 13e hingegen behandelt im Einzelnen etwa die Anmeldungserfordernisse bei der Errichtung einer Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft (Abs. 2), Anmeldepflichten bei Änderungen und Bestellungshindernisse für

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1 Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22. Juli 1993, BGBl. I 1282. 2 Elfte Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (89/666/EWG), ABl. EG Nr. L 395, 36.

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Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13e

Vertreter ausländischen Gesellschaft (Abs. 3) sowie besondere Zugangs- bzw. Zustellungsregelungen (Abs. 3a). Hinzukommt eine Anmeldepflicht bei Insolvenz- oder ähnlichen Verfahren (Abs. 4), eine Verfahrenserleichterung bei der Errichtung mehrerer Zweigniederlassungen im Inland (Abs. 5) und die Pflicht zur Weiterleitung registerrechtlich relevanter ausländischer Unternehmensdaten (Abs. 6). § 13e wird seinerseits ergänzt um zwei weitere strukturell gleiche Spezialvorschriften für AG (§ 13f) und GmbH (§ 13g). Einige Änderungen brachte das MoMiG3 mit sich, etwa die fakultative Benennung zusätzli- 2 cher empfangsberechtigter Personen, die stärkere Berücksichtigung von Bestellungshindernissen und Abs. 3a über Zustellungen. Das Registerverknüpfung-Umsetzungsgesetz4 schließlich steuerte den neuen Abs. 6 bei. II. Anwendungsbereich (Abs. 1) Laut seinem Abs. 1 enthält § 13e ergänzende Vorschriften für Zweigniederlassungen (§ 13d 3 Rdn. 15 ff) von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland (dazu § 13d Rdn. 12 ff). Dies ist in zweierlei Richtung zu präzisieren: Zum einen wird zusätzlich auch die Kommanditgesellschaft auf Aktien erfasst. Darauf deutet nicht nur bereits die allgemeiner gefasste amtliche Überschrift von § 13e hin („Kapitalgesellschaften“), sondern es wird diese Rechtsform auch in Art. 1 der Publizitätsrichtlinie5 explizit erwähnt, auf welche Art. 1 Abs. 1 der Zweigniederlassungsrichtlinie Bezug nimmt, dessen vollständige Umsetzung wiederum mit § 13f Abs. 7 sichergestellt wird.6 Zum anderen verwendet das Gesetz zwar die deutschen Rechtsbegriffe für die vorgenannten 4 Gesellschaftsformen, betrifft im Ergebnis aber solche Gesellschaften mit Sitz im Ausland, die eine der AG oder GmbH vergleichbare Rechtsform haben (§ 13d Rdn. 11).7 Da sich dies aus dem Sinnzusammenhang der Vorschrift ergibt, hat der Gesetzgeber von einer ausdrücklichen Klarstellung durch eine „Entsprechensklausel“ abgesehen, zumal das zuständige Registergericht ohnehin im Einzelfall prüfen muss, ob die Vergleichbarkeit gegeben ist.8 Welche Kapitalgesellschaften der deutschen AG, KGaA und GmbH entsprechen, ergibt sich für das EU-Ausland aus der Liste der jeweiligen Rechtsformen im Anwendungsbereich der vorerwähnten Publizitätsrichtlinie.9 Für Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten indessen kommt es maßgeblich auf ihre Organisationsstruktur sowie ihre Vermögens- und Haftungsregeln an.10 Teilweise wird bei der Abgrenzung zwischen AG und GmbH eine „Regelvermutung“ für erstere angenommen, da sie älter und damit weiterverbreitet sei. Bereits mit Blick auf die große Zahl in Deutschland „gerichtsnotorischer“ Private Limited Companies (plc) englischen Rechts als GmbH-Konkurrenten erscheint dies jedoch fraglich. Eine gründliche Prüfung seitens des Registergerichts darf daher in keinem Fall ausbleiben.11

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3 Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2026. 4 Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2012/17/EU in Bezug auf die Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern in der Europäischen Union vom 22. Dezember 2014, BGBl. 2014 I 2409. 5 Ursprünglich Art. 1 der Richtlinie 68/151/EWG, mittlerweile aufgegangen in Richtlinie 2009/101/EG (kodifizierte Fassung) vom 16. September 2009, ABl. EU Nr. L 258, 11. 6 Vgl. Kindler NJW 1993, 3301 (3303). 7 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13e Rdn. 2. 8 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 15. 9 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 4. 10 Staub/Koch § 13e Rdn. 7 ff einschließlich Übersichten; solche auch bei MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 5 ff sowie Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 12 ff. 11 Vorsichtig auch Staub/Koch § 13e Rdn. 9 m.w.N.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 11.

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§ 13e | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

III. Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft (Abs. 2) 5

Zentraler Regelungsgegenstand von § 13e ist die Anmeldung der Errichtung einer inländischen Zweigniederlassung durch eine ausländische Kapitalgesellschaft (§ 13e Abs. 2). Dass dieser tatsächliche Vorgang abgeschlossen ist, d.h. die betriebsnotwendigen Maßnahmen getroffen worden sind (§ 13 Rdn. 28), muss daher in der Anmeldung enthalten sein.12 Es muss hingegen kein Beschluss über den Errichtungsakt seitens der ausländischen Gesellschaft vorgelegt werden, da dessen bloß fakultative Offenlegung (Art. 2 Abs. 2 lit. b) der Zweigniederlassungsrichtlinie) nicht in deutsches Recht umgesetzt worden ist.13

1. Anmeldepflichtige Personen (Abs. 2 S. 1). Die Errichtung der Zweigniederlassung einer AG ist durch den Vorstand, die Errichtung der Zweigniederlassung einer GmbH durch die Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 13e Abs. 2 S. 1). Die Anmeldepflicht trifft damit das gesetzliche Vertretungsorgan, das sich in aller Regel am Sitz der Gesellschaft im Ausland aufhalten wird. Auch hier verwendet der Gesetzgeber die deutsche Terminologie, obgleich es tatsächlich jedoch allein auf die vergleichbare gesellschaftsrechtliche Funktion des Organs ankommt (§ 13d Rdn. 36).14 Im Ausgangspunkt ergeben sich insoweit keine Unterschiede mehr (vgl. § 44 AktG Abs. 1 S. 1 a.F.) zur Anmeldung von Zweigniederlassungen durch deutsche Kapitalgesellschaften; der Gesetzgeber sah insofern „keinen sachlichen Grund“ für eine Differenzierung.15 Dem Wortlaut folgend genügt daher eine Anmeldung durch die Mitglieder des jeweiligen Organs in vertretungsberechtigter Zahl einschließlich der Möglichkeit, sich im gesetzlich zulässigen Rahmen selbst wiederum vertreten zu lassen (§ 12 Abs. 1 S. 2, s. § 12 Rdn. 16 ff).16 Mit dem MoMiG wurde allerdings in § 13e Abs. 3 S. 2 die Beschränkung eingeführt, dass 7 Vorstandsmitglieder einer ausländischen AG ebenso wie Geschäftsführer einer ausländischen GmbH, deren Bestellung Hindernisse insbesondere in Form einschlägiger strafrechtlicher Verurteilungen entgegenstehen (sog. Inhabilitätsgründe, § 76 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG bzw. § 6 Abs. 2 S. 2 und 3 GmbHG), keine Zweigniederlassung im Inland anmelden können (eingehender Rdn. 29 ff). Das Fehlen derartigen Hinderungsgründe haben sie daher im Zuge der Anmeldung zu versichern (§ 13f Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 37 Abs. 2 AktG bzw. § 13g Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG, dazu § 13f Rdn. 7 bzw. § 13g Rdn. 7). Aus dieser Neuregelung wird teilweise geschlossen, die Anmeldung müsse doch durch sämtliche Organmitglieder erfolgen17 und es scheide zudem eine Vertretung durch Prokuristen oder andere Bevollmächtigte aus.18 Ersteres ist zutreffend, da nur so sichergestellt werden kann, dass bei keinem einzigen Organmitglied ein Inhabilitätsgrund vorliegt, der ihn aus Sicht des deutschen Rechts für die Anmeldung einer inländischen Zweigniederlassung disqualifiziert. Andererseits erscheint eine Bevollmächtigung Dritter im Zuge der Anmeldung durchaus möglich (vgl. § 12 Rdn. 24), sofern das betreffende Organmitglied davon unabhängig seine erforderliche Versicherung in formell ausreichender Weise abgibt.19

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12 Klose-Mokroß DStR 2005, 971 (973). 13 OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1040 (1041). 14 Staub/Koch § 13e Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/ Morck/Roth § 13e Rdn. 3. 15 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 15. 16 Baumbach/Hopt/Hopt § 13e Rdn. 2; MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 7; BeckOK-HGB/Müther § 13e Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 18 f. 17 Bönner RNotZ 2015, 253 (258); Staub/Koch § 13e Rdn. 16; Mödl RNotZ 2008, 1 (3). 18 Staub/Koch § 13e Rdn. 17. 19 Im Ergebnis ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 18; vgl. Bönner RNotZ 2015, 253 (263).

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Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13e

2. Nachweis des Bestehens der Gesellschaft (Abs. 2 S. 2). Bei der Anmeldung ist auch das 8 Bestehen der Gesellschaft „als solcher“ nachzuweisen (§ 13 Abs. 2 S. 2). Gemeint ist die Existenz der ausländischen Gesellschaft, nicht diejenige der inländischen Zweigniederlassung, die sich bereits aus dem „tatsächlichen Errichtungsvorgang“ ergibt (Rdn. 5). Aus dem Nachweis muss sich auch ergeben, ob die Gesellschaft nach den üblichen unternehmensverfassungsrechtlichen Kriterien (§ 13d Rdn. 7 ff) als AG (dann ergänzende Anwendung von § 13f) oder als GmbH (dann § 13g) einzuordnen ist.20 Die im Ausland verwendete Bezeichnung der Rechtsform (vgl. § 13e Abs. 2 S. 5) ist dafür regelmäßig nicht ausschlaggebend. Wie der Nachweis zu erfolgen hat, ist dem Gesetz freilich nicht zu entnehmen. Das Register- 9 gericht kann und muss daher die erforderlichen Beweise in geeigneter Form erheben (§§ 26, 29 Abs. 1 FamFG). Mittel der Wahl ist insofern die Vorlage eines beglaubigten Auszugs aus dem Heimatregister der Gesellschaft, wofür etwa bei englischen oder US-amerikanischen Unternehmen ein sog. „certificate of incorporation“ oder „certificate of good standing“ genügt.21 Besteht diese Möglichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht, kann auch die Bescheinigung eines Notars genügen. Bei einem ausländischen Notar ist allerdings darauf zu achten, dass sich aus seiner Bescheinigung klar erkennen lässt, dass er sich über den Inhalt der ihm vorgelegten Urkunde zuvor „ausreichende Gewissheit“ verschafft hat (vgl. § 21 Abs. 2 S. 1 BNotO).22 Voraussetzung für die Anerkennung der Registerbescheinigung eines inländischen Notars (§ 21 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BNotO) ist hingegen, dass sich die zu bescheinigenden Umstände zumindest aus einem dem deutschen Handelsregister „ähnlichen Register“ ergeben, was von der jeweiligen staatlichen Regelung im Einzelfall abhängt.23 Unbeglaubigte Unterlagen genügen im Hinblick auf die allzu leichte Manipulierbarkeit der elektronischen Einreichungsform grundsätzlich nicht.24 Die ursprünglich in § 13e Abs. 2 S. 2 a.F. enthaltene Pflicht zum Nachweis einer etwaig erfor- 10 derlichen staatlichen Genehmigung für den Betrieb der Zweigniederlassung ist im Zuge des MoMiG gestrichen worden.25 3. Geschäftsanschrift und Unternehmensgegenstand (Abs. 2 S. 3) a) Geschäftsanschrift. Weiter ist seit der Reform durch das MoMiG auch die inländische 11 Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung anzugeben (§ 13 Abs. 2 S. 3), um den wirksamen Zugang von Willenserklärungen an Gesellschaftsvertreter zu erleichtern (§ 13 Rdn. 30).26 Anders als zuvor die „Anschrift“ (§ 13 Abs. 2 S. 3 a.F.; vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Zweigniederlassungsrichtlinie),27 wird sie ins Handelsregister und nicht nur in die Registerakte eingetragen.28 Spätere

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20 Staub/Koch § 13e Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 23. 21 OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277); OLG Karlsruhe NZG 2012, 553; MüKo-HGB/Krafka § 13d Rdn. 5; vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 15 f. 22 LG Wiesbaden GmbHR 2005, 1134; Bönner RNotZ 2015, 253 (265); vgl. KG RNotZ 2013, 426 (428); OLG Nürnberg DNotZ 2014, 626 (629 f). 23 Bönner RNotZ 2015, 253 (265); Mödl RNotZ 2008, 1 (12); Süß DNotZ 2005, 180 (184 f); bejaht etwa für Schweden, OLG Schleswig DNotZ 2008, 709 (710), sowie für Japan, OLG München NZG 2010, 515; prinzipiell verneint hingegen für das Register des englischen „Companies House“ mangels Publizitätsfunktion, OLG Dresden NZG 2008, 265 (266); KG DNotZ 2012, 605 (605); OLG Köln FGPrax 2013, 18 (19) m.w.N.; OLG Nürnberg DNotZ 2014, 626 (629); anders Süß DNotZ 2005, 180 (184) zumindest bei aktueller Bestätigung; tendenziell kritisch gegenüber dem russischen Register OLG Brandenburg MittBayNot 2011, 222 (223); im Ergebnis offengelassen für die Niederlande, LG Aachen MittBayNot 1990, 125 (126). 24 Vgl. OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277). 25 Vgl. Staub/Koch § 13e Rdn. 19. 26 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49. 27 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 16. 28 Staub/Koch § 13e Rdn. 20.

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§ 13e | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

Änderungen der Anschrift sind gleichermaßen anzumelden (§ 13 Abs. 1 S. 2, s. § 13 Rdn. 33).29 Die Pflicht zur Anmeldung der registerrechtlich zu prüfenden Firma der Zweigniederlassung ergibt sich bereits aus § 13d Abs. 2 (eingehend zum maßgeblichen Firmenrecht § 13d Rdn. 18 ff) und wird in § 13f Abs. 3 i.V.m. § 39 AktG bzw. § 13g Abs. 3 i.V.m. § 10 GmbHG nochmals wiederholt. b) Unternehmensgegenstand. Die Anmeldung muss zudem den Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung enthalten (§ 13e Abs. 2 S. 3; vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b) der Zweigniederlassungsrichtlinie: „Tätigkeit“). Der Wortlaut des Gesetzes ist insoweit zwar eindeutig, da aber gem. § 13f Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG bzw. § 13g Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG der Gegenstand der ausländischen Gesellschaft anzumelden ist, hat sich ein erstaunlicher Streit darüber entwickelt, ob letzterer auch im Rahmen von § 13e Abs. 2 S. 3 angegeben werden muss bzw. ob die Anmeldung erkennen lassen muss, wie sich der Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung dem regelmäßig umfangreicheren Tätigkeitsfeld der Gesellschaft zuordnen lässt. Die obergerichtliche Rechtsprechung hat dies nahezu einhellig verneint und allein auf die Tätigkeit der Zweigniederlassung abgestellt,30 insbesondere weil eine darüber hinausgehende Prüfung einschließlich der ausländischen Sach- und Rechtslage das Registergericht regelmäßig überfordern würde und zudem nicht seine Aufgabe sei.31 Das Schrifttum folgt weitgehend der gerichtlichen Auffassung.32 Das LG Berlin allerdings hat seine abweichende Ansicht inzident zum Gegenstand einer Vor13 lage an den EuGH gemacht.33 Wenig verwunderlich hat dieser jedoch lediglich festgestellt, dass das in § 13g Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG enthaltene Erfordernis, den Geschäftsgegenstand einer ausländischen GmbH vollständig zu veröffentlichen, mit der Zweigniederlassungsrichtlinie vereinbar ist, da diese den Mitgliedstaaten in Art. 2 Abs. 2 lit. b) sogar gestattet, den „Errichtungsakt“ bzw. die Satzung offenzulegen.34 Der EuGH hat damit nochmals den für den deutschen Gesetzgeber verbindlichen Rahmen verdeutlicht, jedoch nicht gesagt, dass insbesondere gerade § 13e Abs. 2 S. 3 auch die Anmeldung des ausländischen Unternehmensgegenstands verlangt.35 Damit gilt im Ergebnis Folgendes: Gem. § 13e Abs. 2 S. 3 ist, dem Wortlaut und der hM entsprechend, zwingend nur der Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung anzumelden. Dieser wird nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers nicht ins Handelsregister eingetragen, sondern nur in die Registerakte, was den europarechtlichen Anforderungen genügt (Art. 1 Abs. 1 der Zweigniederlassungsrichtlinie i.V.m. Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der aktualisierten Publizitätsrichtlinie).36 Praktisch bringt dies gleichwohl kaum ein Informationsdefizit mit sich, da eine Bekanntmachung über § 34 HRV erfolgt, was wiederum die europäischen Publizitätsanforderungen erfüllt (Art. 3 Abs. 5 Unterabs. 1 der Publizitätsrichtlinie).37 Inhaltlich muss der Unternehmensgegenstand der Zweigniederlassung soweit konkretisiert 14 und individualisiert sein, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit deutlich wird. Anders gewendet muss sich für interessierte Dritte zumindest erkennen lassen, in welcher Branche und auf wel12

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29 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49. 30 OLG Jena OLG-NL 1999, 137 (138); OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1040 (1042); OLG Frankfurt NZG 2006, 515 (516); OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277); OLG Schleswig FGPrax 2008, 217. 31 Eingehend OLG Hamm NJW-RR 2005, 1626 (1627); OLG Jena DNotZ 2006, 153 (154 f). 32 Der Rechtsprechung folgend etwa Klose-Mokroß DStR 2005, 971 (974); Mödl RNotZ 2008, 1 (7); im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 8; BeckOK-HGB/Müther § 13e Rdn. 10; aA Staub/Koch § 13e Rdn. 23; offengelassen von Bönner RNotZ 2015, 253 (262): in der Praxis regelmäßig Anmeldung auch des Unternehmensgegenstands der ausländischen Gesellschaft, sofern problemlos ermittelbar. 33 LG Berlin ZIP 2005, 1278; Berücksichtigung der Antwort des EuGH in der anschließenden Entscheidung LG Berlin BeckRS 2010, 12172. 34 EuGH NJW 2006, 3195 Rdn. 33 – Niederlassungsfreiheit (innoventif Ltd.). 35 Ähnlich bereits Schmidt NZG 2006, 899 (900). 36 Richtlinie 2009/101/EG (kodifizierte Fassung) vom 16. September 2009, ABl. EU Nr. L 258, 11. 37 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 16.

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Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13e

che Art und Weise (Produktion, Vertrieb, Handel, Wartung etc.) sich die Zweigniederlassung betätigen will. Eine bloß abstrakte Formulierung des Unternehmensgegenstands wie beispielsweise „Abwicklung von Geschäften als allgemeines kommerzielles Unternehmen“ genügt dafür nicht.38 4. Empfangsberechtigte Person (Abs. 2 S. 4). Mit dem MoMiG haben inländische AG und 15 GmbH die Möglichkeit bekommen, eine „empfangsberechtigte Person“, etwa einen Gesellschafter oder einen Dritten, mit einer eigenen inländischen Anschrift zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, über die Willenserklärungen und Zustellungen der Gesellschaft zugehen können (§ 39 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG bzw. § 10 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 GmbHG). Dieselbe Regelung wurde auch für Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften eingeführt (§ 13e Abs. 2 S. 4 Hs. 1). Es handelt sich bewusst nur um eine Option und nicht um eine Pflichteintragung, die vor allem für diejenigen Gesellschaften gedacht ist, die sich um ihre ununterbrochene Erreichbarkeit über die eingetragene Geschäftsanschrift Sorgen machen.39 Bevor ein Gläubiger nämlich zum Mittel der öffentlichen Zustellung greifen kann (§ 185 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 15a HGB, s. § 15a Rdn. 9), muss er nun den Weg über die benannte Person gehen.40 Mehrere natürliche Personen können nicht benannt werden, mit Blick auf die Eintragungsregelung in § 43 Nr. 2 lit. b) HRV („Familienname und Vorname oder Firma und Rechtsform“) aber wohl eine juristische Person.41 Da es sich insoweit nicht um eine anmeldungspflichtige, sondern nur um eine eintragungs- 16 fähige Tatsache handelt (vgl. § 8 Rdn. 13), für die § 15 nicht unmittelbar gilt, ordnet § 13e Abs. 2 S. 4 Hs. 2 eigens die Publizitätswirkung einer einmal vorgenommenen Eintragung an: Im Regelfall gilt die Empfangsberechtigung Dritten gegenüber als fortbestehend, bis sie im Handelsregister gelöscht und die Löschung bekannt gemacht worden ist. Anders verhält es sich nur, wenn es sich seitens der Zweigniederlassung beweisen lässt, dass die fehlende Empfangsberechtigung dem Dritten bekannt war. Diese Fiktion hilft einem Gläubiger etc. allerdings nur über die Beendigung der Berechtigung im Innenverhältnis hinweg, nicht hingegen im Falle einer tatsächlich unmöglichen Zustellung, wenn die eingetragene Adresse nämlich nicht mehr besteht.42 5. Weitere Angaben (Abs. 2 S. 5) a) Registerdaten (Nr. 1). In der Anmeldung sind das Register, bei dem die ausländische 17 Gesellschaft geführt wird, und die Nummer des Registereintrags anzugeben, sofern das Recht des Staates, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, eine Registereintragung vorsieht (§ 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 1). Ist dies nicht der Fall, sollte zumindest ein klarstellender Hinweis darauf erfolgen, um den Eindruck zu vermeiden, die Vorschrift sei übersehen worden.43 b) Rechtsform der Gesellschaft (Nr. 2). Ferner ist die Rechtsform der ausländischen Ge- 18 sellschaft anzugeben (§ 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 2), wobei sich ihre Bezeichnung regelmäßig nach dem Recht und der Sprache ihres Heimatstaates richtet.44 Grundlage der für §§ 13f, 13g maßgeblichen deutschen Einordnung der Rechtsform ist allerdings der Bestehensnachweis gem. § 13e Abs. 2 S. 2 (Rdn. 8 f).

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38 OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1040 (1041); OLG Celle RNotZ 2007, 161; OLG Schleswig FGPrax 2008, 217. 39 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 36 f. 40 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 13e Rdn. 3; Staub/Koch § 13e Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 27. 41 MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 12. 42 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 37. 43 In diesem Sinne auch Staub/Koch § 13e Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 29. 44 Staub/Koch § 13e Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 30.

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§ 13e | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

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c) Ständige Vertreter (Nr. 3). Anzumelden sind auch Personen, die befugt sind, als ständige Vertreter für die Tätigkeit der Zweigniederlassung die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten (§ 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 3). Aus dieser Vorschrift resultiert keine allgemeine45 Pflicht, derartige Personen zu bestellen, sondern sie besagt lediglich, dass ein ständiger Vertreter angemeldet werden muss, wenn er tatsächlich bestellt worden sein sollte (vgl. § 13e Abs. 4).46

aa) Begriff. Der Begriff des „ständigen Vertreters“ wird zwar vom HGB und von der Zweigniederlassungsrichtlinie verwendet (Art. 2 Abs. 1 lit. e) dritter Spiegelstrich), jedoch nicht genauer bestimmt.47 Nach gleichwohl praktisch einhelliger Ansicht wird darunter eine Person verstanden, die auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung nicht nur vorübergehend zur generellen Vertretung der Zweigniederlassung berechtigt ist.48 Um gesetzliche, insbesondere organschaftliche Unternehmensvertreter handelt es sich bei ihnen daher gerade nicht (vgl. die Gegenüberstellung in § 13e Abs. 4),49 auch wenn diesen unter Umständen eine zusätzliche Vollmacht erteilt werden kann (Rdn. 24). Bedeutsam ist diese Differenzierung insbesondere für das auf den ständigen Vertreter an21 wendbare Recht: Während sich nämlich die gesetzliche Vertretungsmacht regelmäßig nach dem Personalstatut der Gesellschaft richtet, gilt für die rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht das sog. Vollmachtsstatut, das sich nach dem Recht des Landes richtet, in dem die Wirkungen der von dem Vertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfte eintreten (auch: „Wirkungslandprinzip“).50 Auf einen hierzulande tätigen ständigen Vertreter ist deshalb deutsches Recht anzuwenden,51 was den praktischen Umgang mit ihm erheblich erleichtert.52

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bb) Anwendungsbereich. Mit dem ständigen Vertreter wurde freilich kein neuer Typ einer besonderen unternehmensrechtlichen Vertretungsmacht eingeführt,53 sondern der deutsche Gesetzgeber wollte primär sicherstellen, dass auch Handlungsbevollmächtigte (§ 54 Abs. 1) zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden, wenn sie wesentliche Funktionen für die Zweigniederlassung übernehmen. Daher werden hier auch nur solche Handlungsbevollmächtigte erfasst, denen ausnahmsweise eine ständige Prozessführungsbefugnis iSv § 54 Abs. 2 und eine generelle Vertretungsmacht eingeräumt worden ist.54 § 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 3 soll ausdrücklich auch Anwendung auf Prokuristen (§§ 48 ff) finden, 23 obwohl diese bereits anmeldepflichtig sind (§§ 53, 50 Abs. 3 S. 1) und schon qua Gesetz regelmäßig über dieselbe umfangreiche Vertretungsmacht verfügen (§ 49 Abs. 1), wie sie dem ständigen Vertreter erst rechtsgeschäftlich eingeräumt wird. Um im Ergebnis eher verwirrende als er-

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45 Spezialvorschriften sehen sie durchaus vor, etwa § 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG („Geschäftsleiter“ inländischer Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute) oder § 68 Abs. 2 VAG („Hauptbevollmächtigte“ für inländische Niederlassungen von Versicherungsunternehmen aus Staaten von außerhalb des EWR). 46 OLG München NZG 2008, 342; Heidinger MittBayNot 1998, 72 (73 f); Mödl RNotZ 2008, 1 (6); Süß DNotZ 2005, 180 (186). 47 Zum europarechtlichen Hintergrund s. Heidinger MittBayNot 1998, 72 f. 48 OLG München NZG 2006, 512 (513); Bönner RNotZ 2015, 253 (259); Klose-Mokroß DStR 2005, 1013 (1016); Staub/Koch § 13e Rdn. 30; Mödl RNotZ 2008, 1 (6); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 31. 49 KG RNotZ 2013, 426 (428); Heidinger MittBayNot 1998, 72 (73); MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 31; zumindest missverständlich insoweit OLG Bremen NZG 2013, 144 (145): Ausstattung des ständigen Vertreters mit „organschaftlichen Befugnissen“; vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 873 (875): „streitige Frage“ seiner Vertretungsbefugnis. 50 S. dazu nur BGHZ 43, 21 (26) = NJW 1965, 487. 51 OLG München NZG 2006, 512 f. 52 Vgl. Staub/Koch § 13e Rdn. 31; Süß DNotZ 2005, 180 (186). 53 Vgl. Heidinger MittBayNot 1998, 72 (76). 54 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 16.

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Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13e

hellende „Doppeleintragungen“ zu vermeiden,55 macht eine zusätzliche Anmeldung eines Prokuristen als ständiger Vertreter daher nur Sinn, wenn beide Vollmachten in irgendeiner Weise voneinander abweichen und dies zum Schutz des Rechtsverkehrs aus dem Handelsregister ersichtlich sein soll.56 Auf dieselbe Weise ist zu differenzieren, wenn ein gesetzlicher Vertreter des ausländi- 24 schen Unternehmens darüber hinaus noch als ständiger Vertreter der Zweigniederlassung eingetragen werden soll. Ein solches Vorgehen kommt nur in Betracht, wenn ihm im Zuge dessen eine weitergehende Vertretungsmacht eingeräumt wird, etwa wenn ein prinzipiell nur gemeinschaftlich vertretungsbefugtes Organmitglied für die Zweigniederlassung eine Einzelvertretungsmacht erhält.57 Insoweit ist zu bedenken, dass aufgrund der Anwendbarkeit deutschen Rechts (Rdn. 21) die zusätzliche rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung eine Befreiung vom Verbot der Selbstkontraktion (§ 181 BGB) erlaubt.58 Existiert dagegen ohnehin nur ein einziger gesetzlicher Vertreter, der dann zwangsläufig auch bereits einzelvertretungsbefugt ist, kommt seine Anmeldung als ständiger Vertreter nicht in Frage59 und folglich ebenso wenig die Freistellung von den Beschränkungen des § 181 BGB.60 cc) Anmeldung und Eintragung. Die Anmeldung des ständigen Vertreters zur (deklaratori- 25 schen)61 Eintragung in das Handelsregister muss seine persönlichen Daten (Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort) sowie seine „Befugnisse“ enthalten (vgl. § 43 Nr. 4 S. 3 HRV). Letztere beinhalten nicht nur den Umfang der ihm eingeräumten Vertretungsmacht,62 sondern auch, ob er alleine oder nur gemeinsam mit weiteren Personen zur Vertretung der Zweigniederlassung berechtigt ist.63 d) Heimatrecht (Nr. 4). Falls die ausländische Gesellschaft nicht dem Recht eines Mitglied- 26 staates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt, ist schließlich auch das Heimatrecht der Gesellschaft anzugeben (§ 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 4; vgl. Art. 8 lit. c) der Zweigniederlassungsrichtlinie). Die dafür praktisch notwendige Prüfung erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist festzustellen, ob der Satzungssitz der Gesellschaft in der EU oder im EWR liegt. Ist dies nicht der Fall, handelt es sich also um ein Unternehmen eines „Drittstaates“, ist zu ermitteln, in welchem Staat es seinen tatsächlichen Verwaltungssitz hat (§ 13d Rdn. 13 f).64

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55 Deshalb generell gegen eine zusätzliche Eintragung Bönner RNotZ 2015, 253 (260); Heidinger MittBayNot 1998, 72 (75); Klose-Mokroß DStR 2005, 1013 (1016); Mödl RNotZ 2008, 1 (6). 56 Ebenso Staub/Koch § 13e Rdn. 32; MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 14; im Ergebnis wohl auch OLG München NZG 2011, 1072 (1073): kein Bedürfnis zur Eintragung einer Einzelprokura zu Gunsten des einzigen ständigen Vertreters der Gesellschaft; aA insoweit BeckOK-HGB/Müther § 13e Rdn. 13. 57 Eingehend zu einem solchen Fall OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 873; s. daneben Hoger NZG 2015, 1219 (1223 f); Klose-Mokroß DStR 2005, 1013 (1016); Staub/Koch § 13e Rdn. 33; Mödl RNotZ 2008, 1 (7); skeptisch Heidinger MittBayNot 1998, 72 (75) sowie Wachter NZG 2005, 338 (340). 58 Hoger NZG 2015, 1219 (1223); Klose-Mokroß DStR 2005, 1013 (1016); Staub/Koch § 13e Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 31; Wachter NZG 2005, 338 (340). 59 Bönner RNotZ 2015, 253 (260); Klose-Mokroß DStR 2005, 1013 (1016); Mödl RNotZ 2008, 1 (6 f); aA Süß DNotZ 2005, 180 (186). 60 OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (278) und OLG München NZG 2006, 512 (513); ausgeschlossen bei Personenidentität des ständigen Vertreters und des „directors“ einer Limited; aA MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 15; BeckOK-HGB/Müther § 13e Rdn. 14. 61 Heidinger MittBayNot 1998, 72 (75); Staub/Koch § 13e Rdn. 34; MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 16a. 62 OLG München NZG 2006, 512; vgl. Hoger NZG 2015, 1219 (1222) 63 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 16. 64 Vgl. BGHZ 178, 192 = NJW 2009, 289 Rdn. 19.

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§ 13e | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

IV. Änderungen hinsichtlich der ständigen Vertreter (Abs. 3 S. 1) Sind ständige Vertreter bestellt worden (§ 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 3), haben sie jede personelle Änderung sowie Änderungen der Vertretungsbefugnis eines von ihnen zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 13e Abs. 3 S. 1). Mit Hilfe dieser Vorschrift wird dafür gesorgt, dass tatsächlich vorhandene ständige Vertreter nicht nur bei ihrer Bestellung erstmalig eingetragen werden, sondern der Registerinhalt insoweit stets auf aktuellem Stand gehalten wird. Eine eigenständige Regelung war nötig, weil die bestehenden Vorschriften in § 81 Abs. 1 AktG und § 39 GmbHG, auf die in § 13f Abs. 5 bzw. § 13g Abs. 5 Bezug genommen wird, nur Änderungen bei organschaftlichen Vertretern erfassen, nicht aber bei den rechtsgeschäftlich bestellten ständigen Vertretern (Rdn. 20).65 Die Anmeldung ist prinzipiell von denjenigen ständigen Vertretern der Zweigniederlas28 sung vorzunehmen, die „im Amt“ sind, d.h. selbst noch nicht – etwa auch infolge der anzumeldenden Änderung – ausgeschieden sind. Scheidet allerdings der letzte bzw. einzige ständige Vertreter aus, tritt die Anmeldepflicht ausnahmsweise den oder die gesetzlichen Vertreter der ausländischen Gesellschaft.66 Der Gesetzgeber hielt dies für so „selbstverständlich“, dass er insoweit auf eine Regelung verzichtete.67 Handelt es sich bei dem betroffenen ständigen Vertreter um einen Prokuristen, muss er freilich beachten, dass er abweichend von § 53 Abs. 2 im Rahmen von § 13e Abs. 3 S. 1 selbst für etwaige Anmeldungen verantwortlich ist.68 27

V. Bestellungshindernisse für gesetzliche Vertreter (Abs. 3 S. 2) An systematisch etwas überraschender Stelle sind durch das MoMiG die gleichzeitig aktualisierten sog. Inhabilitätskataloge (gleichbedeutend: Bestellungshindernisse) in § 76 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG sowie § 6 Abs. 2 S. 2 und 3 GmbH auf die gesetzlichen Vertreter ausländischer Kapitalgesellschaften ausgedehnt worden, wenn diese im Inland eine Zweigniederlassung anmelden wollen (§ 13e Abs. 3 S. 2). Inhaltlich geht es um Personen, die als ungeeignet für einen Vorstands- oder Geschäftsführerposten angesehen werden, weil sie unter Betreuung stehen, einem einschlägigen Berufsverbot unterliegen oder vorsätzlich eine einschlägige Straftat im In- oder Ausland begangen haben, die wie etwa Insolvenzverschleppung, falsche Angaben im unternehmensrechtlichen Kontext oder Betrugs- bzw. Untreuedelikte, ihre Integrität in Frage stellen.69 Der Neuregelung vorausgegangen war ein Streit über die Frage, ob dem Geschäftsführer ei30 ner englischen Private Limited Company, gegen den im Inland ein Gewerbeverbot verhängt worden war (§ 6 Abs. 2 S. 4 GmbHG a.F.), vom Registergericht auch die Eintragung einer Zweigniederlassung der Limited versagt werden darf.70 Problematisch war insofern, dass in der damaligen Fassung von § 13g Abs. 2 S. 2 noch ein entsprechender Verweis fehlte. Auf Vorlage bejahte der BGH die Frage gleichwohl.71 Im Zuge des MoMiG wurden daraufhin durch Änderung der entsprechenden Vorschriften in 31 HGB, AktG und GmbHG die noch bestehenden „Lücken gestopft“. Das maßgebliche Ziel der Neu29

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65 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 16. 66 OLG München NZG 2011, 1072. 67 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 16. 68 Staub/Koch § 13e Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 35. 69 Eingehend zur Erweiterung des Katalogs im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 32 f. 70 Abgelehnt von OLG Oldenburg BeckRS 2001, 11865; zu bejahen beabsichtigt hingegen von OLG Jena NZG 2006, 434. 71 Mit eingehender Begründung BGHZ 172, 200 = NJW 2007, 2328 Rdn. 7 ff; vgl. die kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil bei Bauer/Großerichter NZG 2008, 253 (254 ff).

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Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13e

regelungen in §§ 13e, 13f und 13g war es, der Umgehung der deutschen Anforderungen durch Gründung von „Scheinauslandsgesellschaften“ – Unternehmen mit Satzungssitz im Ausland, tatsächlicher Geschäftsaktivität aber allein im Inland, die mittlerweile vom EuGH vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit gebilligt werden (§ 13d Rdn. 13) – einen Riegel vorzuschieben. Daher sollten von nun an für die gesetzlichen Vertreter ausländischer Kapitalgesellschaften dieselben Eignungsvoraussetzungen gelten wie für Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer einer inländischen Kapitalgesellschaft, wenn sie im Inland eine Zweigniederlassung anmelden wollen. Anders ausgedrückt soll, wer nach deutschen Recht „inhabil“ ist und daher nicht Geschäftsführer einer GmbH werden kann, auch nicht als Organ einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland eine Zweigniederlassung eintragen lassen können.72 Entgegen der mancherorts geäußerten Kritik73 erscheint das Vorgehen des Gesetzgebers gerechtfertigt. Als Regelung, um einen Missbrauchs der Niederlassungsfreiheit zu vermeiden, die zumal Vertreter ausländischer Unternehmen nicht härter trifft als solche von inländischen Gesellschaften, begegnet es gemessen an dem „Vier-Kriterien-Test“ des EuGH74 auch keinerlei europarechtlichen Bedenken.75 Die rechtspraktische Bedeutung von § 13e Abs. 3 S. 2 erschließt sich allerdings nicht 32 sogleich. Für sich genommen wirkt sie mehr wie ein „programmatisches Statement“, welches mit Blick in die Gesetzesmaterialien lautet, dass die betroffenen ausländischen Unternehmensvertreter eine inländische Zweigniederlassung nicht anmelden können.76 „Zähne“ hat die Neuregelung aber durch die parallel eingeführte Pflicht für Vorstände bzw. Geschäftsführer bekommen, sowohl bei der Anmeldung der Zweigniederlassung (§ 13f Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 37 Abs. 2 S. 1 AktG bzw. § 13g Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 S. 1 GmbHG) als auch bei einer späteren Neubestellung (§ 13f Abs. 5 i.V.m. § 81 Abs. 3 AktG bzw. § 13g Abs. 5 i.V.m. § 39 Abs. 3 S. 1 GmbHG) eine Versicherung abzugeben, dass in ihrer Person keine Bestellungshindernisse vorliegen. Aufgrund der mit dem MoMiG erweiterten Strafvorschriften für Falschangaben (§ 399 Abs. 1 Nr. 6 AktG bzw. § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG)77 droht ihnen bei Zuwiderhandlung zumindest eine Geldstrafe und ggf. auch ein Gefängnisaufenthalt. VI. Besondere Zugangs- und Zustellungsregeln (Abs. 3a) Sind für die Zweigniederlassung ständige Vertreter bestellt worden (§ 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 3), 33 können an diese unter der im Handelsregister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden (§ § 13e Abs. 3a S. 1). Mit dieser Neuregelung durch das MoMiG soll die Zustellung durch „Kanalisation“ auf die Anschrift der Zweigniederlassung erleichtert werden.78 Es wird damit zugleich eine unwiderlegliche Vermutung der Erreichbarkeit begründet, so dass für einen Zugang die Möglichkeit der Kenntnisnahme unter regelmäßigen Umständen genügt und eine tatsächliche Kenntnisnahme nicht erforderlich ist. Schlägt die Zustellung gleichwohl fehl, kann sich etwa ein Gläubiger der öffentlichen Zustellung bedienen (§ 185 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 15a HGB).79

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72 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49 f. 73 Bauer/Großerichter NZG 2008, 253 (256 f); MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 38. 74 Dazu bereits ausführlich BGHZ 172, 200 = NJW 2007, 2328 Rdn. 13 ff und die Gesetzesbegründung selbst, RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 50. 75 Ebenso wie hier Baumbach/Hopt/Hopt § 13e Rdn. 3; BeckOK-HGB/Müther § 13e Rdn. 16. 76 Vgl. KG DNotZ 2012, 791 (793). 77 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 47 und 52. 78 Insoweit kritisch Staub/Koch § 13e Rdn. 42; Mödl RNotZ 2008, 1 (10). 79 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 43, zur übereinstimmenden Regelung in § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG.

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§ 13e | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

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Um dieses Ungemach etwas abzumildern, wurde mit § 13e Abs. 2 S. 4 die Möglichkeit eröffnet, eine sog. „empfangsberechtigte Person“ zu bestimmen, die als weiterer Zustellungsadressat fungiert („zweite Chance“, Rdn. 15). Hat die Zweigniederlassung von dieser Option Gebrauch gemacht, können die Abgabe von Willenserklärungen und die Zustellung von Schriftstück auch unter ihrer eingetragenen Anschrift erfolgen (§ 13e Abs. 3a S. 2).80 VII. Insolvenz- oder ähnliche Verfahren (Abs. 4)

Die ständigen Vertreter der Zweigniederlassung (§ 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 3) haben die Eröffnung oder die Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenz- oder ähnlichen Verfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Sind keine ständigen Vertreter bestellt worden (Rdn. 19), trifft die Anmeldungspflicht hilfsweise die gesetzlichen Vertreter der ausländischen Gesellschaft (§ 13e Abs. 4). Bei inländischen Gesellschaften werden Eintragungen im Handelsregister bezüglich eines 36 sie betreffenden Insolvenzverfahrens durch das Registergericht von Amts wegen vorgenommen (§ 263 S. 2 und 3 AktG bzw. § 65 Abs. 1 S. 2 und 3 GmbHG), nachdem es vom Insolvenzgericht entsprechend informiert worden ist (§ 31 InsO). Die registerrechtliche Behandlung eines Insolvenz- oder ähnlichen Verfahrens über das Vermögen einer ausländischen Gesellschaft hängt jedoch von dem Recht des Staates ab, dem die Gesellschaft unterliegt. Damit ist nicht sichergestellt, dass das für die Zweigniederlassung zuständige deutsche Registergericht von einem solchen Verfahren Kenntnis erlangt. § 13e Abs. 4 sieht daher ausdrücklich eine Anmeldepflicht vor.81 Hinsichtlich der anzumeldenden Verfahren verwendet das Gesetz den deutschen Begriff „Insolvenzverfahren“, fängt aber die Problematik der Vergleichbarkeit mit ausländischen Rechtsordnungen durch den Begriff der „ähnlichen Verfahren“ auf. In der Sache muss es bei diesen auch um Verfahren wegen Vermögenslosigkeit oder Zahlungsunfähigkeit gehen, die den Bestand der Gesellschaft und damit die Rechte der Gläubiger beeinträchtigen können. 35

VIII. Wahlrecht bei Errichtung mehrerer Zweigniederlassungen (Abs. 5) 37

Errichtet eine Gesellschaft – nicht zwingend gleichzeitig82 – mehrere Zweigniederlassungen im Inland, so brauchen die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag sowie deren Änderungen nach Wahl der Gesellschaft nur zum Handelsregister einer dieser Zweigniederlassungen eingereicht zu werden (§ 13e Abs. 5 S. 1). Bei der Möglichkeit, ein Register zum „Hauptregister“ zu erklären, handelt es sich um eine bloße Option, welche die Unternehmen nicht wahrzunehmen verpflichtet sind.83 Mit ihr sollte eine Verfahrenserleichterung für die ausländischen Gesellschaften geschaffen werden,84 da die Satzung und spätere Änderungen regulär beim zuständigen Registergericht jeder Zweigniederlassung einzureichen sind (§ 13f Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 181 Abs. 1 S. 2 AktG bzw. § 13g Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Von der Ausübung des Optionsrechts unberührt bleiben freilich alle sonstigen Anmeldepflichten, die auch bei der Existenz mehrerer Zweigniederlassungen gegenüber dem jeweils zuständigen Gericht zu erfüllen sind.85

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80 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 43, zur übereinstimmenden Regelung in § 35 Abs. 2 S. 4 GmbHG. 81 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 16. 82 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 47. 83 OLG Schleswig NZG 2007, 918 (919). 84 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 16. 85 MüKo-HGB/Krafka § 13e Rdn. 20; vgl. OLG Schleswig NZG 2007, 918 (919): keine Eintragung einer weiteren Zweigniederlassung in dem Register der ersten Zweigniederlassung.

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Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13f

Wird auf diese Weise das Register einer der Zweigniederlassungen zum Hauptregister be- 38 stimmt, so haben die nach Abs. 2 S. 1 Anmeldepflichtigen, d.h. der Vorstand oder die Geschäftsführer (Rdn. 6), zur Eintragung in den Handelsregistern der übrigen Zweigniederlassungen anzumelden, welches Register die Gesellschaft gewählt hat und unter welcher Nummer die Zweigniederlassung eingetragen ist (§ 13e Abs. 5 S. 2). Wenn eines dieser nicht ausgewählten Registergerichte im Rahmen der bei ihr vorzunehmenden Anmeldung die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag benötigt, sollte es ihm aufgrund der elektronischen Registerführung (vgl. § 12 Abs. 2 S. 1) ein Leichtes sein, sich die notwendigen Dokumente beim Hauptregister zu besorgen.86 IX. Weiterleitung ausländischer Registerdaten (Abs. 6) § 13e Abs. 6 ist mit dem Registerverknüpfung-Umsetzungsgesetz neu in das HGB eingefügt 39 worden, um § 9b zu ergänzen. Danach haben die Landesjustizverwaltungen sicherzustellen, dass registerrechtlich relevante Daten einer Kapitalgesellschaft mit Sitz im Ausland, etwa über deren Abwicklung, Insolvenz oder Löschung, die sie im Rahmen des Europäischen Systems der Registervernetzung (eingehend § 9b Rdn. 1 ff) erhalten, sogleich an diejenigen Registergerichte weitergeleitet werden, die für inländische Zweigniederlassungen dieser Gesellschaft zuständig sind. Da die zugrundeliegende Verknüpfungsrichtlinie selbst nicht festlegt, welche Rechtsfolgen eine derartige Information hat, kann und muss das Registergericht in eigener Zuständigkeit prüfen, ob ggf. eine Anmeldepflicht durchgesetzt (§ 14) oder etwa ein Amtslöschungsverfahren nach § 395 FamFG (§ 8 Rdn. 60 ff) eingeleitet werden muss.87

§ 13f [Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland § 13f Förster

(1) Für Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland gelten ergänzend die folgenden Vorschriften. (2) 1Der Anmeldung ist die Satzung in öffentlich beglaubigter Abschrift und, sofern die Satzung nicht in deutscher Sprache erstellt ist, eine beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprache beizufügen. 2Die Vorschriften des § 37 Abs. 2 und 3 des Aktiengesetzes finden Anwendung. 3Soweit nicht das ausländische Recht eine Abweichung nötig macht, sind in die Anmeldung die in § 23 Abs. 3 und 4 des Aktiengesetzes vorgesehenen Bestimmungen und Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Vorstandes aufzunehmen; erfolgt die Anmeldung in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ihres Sitzes, sind auch die Angaben über Festsetzungen nach den §§ 26 und 27 des Aktiengesetzes und der Ausgabebetrag der Aktien sowie Name und Wohnort der Gründer aufzunehmen. 4Der Anmeldung ist die für den Sitz der Gesellschaft ergangene gerichtliche Bekanntmachung beizufügen. (3) Die Eintragung der Errichtung der Zweigniederlassung hat auch die Angaben nach § 39 des Aktiengesetzes sowie die Angaben nach § 13e Abs. 2 Satz 3 bis 5 zu enthalten. (4) 1Änderungen der Satzung der ausländischen Gesellschaft sind durch den Vorstand zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Für die Anmeldung gelten die Vorschriften des § 181 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes sinngemäß, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht.

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13e Rdn. 46. RegE zum Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/2137, 14.

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§ 13f | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

(5) Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 81, 263 Satz 1, § 266 Abs. 1 und 2, § 273 Abs. 1 Satz 1 desAktiengesetzes sinngemäß, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. (6) Für die Aufhebung einer Zweigniederlassung gelten die Vorschriften über ihre Errichtung sinngemäß. (7) Die Vorschriften über Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland gelten sinngemäß für Zweigniederlassungen von Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz im Ausland, soweit sich aus den Vorschriften der §§ 278 bis 290 des Aktiengesetzes oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt. Schrifttum S. bei § 13d und § 13e.

I. II. III.

Übersicht Normzweck und Entwicklung | 1 Anwendungsbereich (Abs. 1) | 3 Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung einer ausländischen Aktiengesellschaft (Abs. 2) | 4 1. Satzung in öffentlich beglaubigter Abschrift (Abs. 2 S. 1) | 5 2. Versicherungen und weitere Angaben der Vorstandsmitglieder (Abs. 2 S. 2) | 7 3. Satzungsinhalt und zusätzliche Angaben kurz nach der Gründung (Abs. 2 S. 3) | 10

4.

Beifügung der gerichtlichen Bekanntmachung der Eintragung (Abs. 2 S. 4) | 12 IV. Eintragung (Abs. 3) | 14 V. Anmeldung von Satzungsänderungen (Abs. 4) | 16 VI. Sonstige Anmeldepflichten (Abs. 5) | 19 VII. Aufhebung von Zweigniederlassungen (Abs. 6) | 21 VIII. Zweigniederlassungen von ausländischen Kommanditgesellschaften auf Aktien (Abs. 7) | 22

I. Normzweck und Entwicklung 1

§ 13f wurde durch das Durchführungsgesetz1 zur Zweigniederlassungsrichtlinie2 eingeführt und dient im Wesentlichen dazu, in Ergänzung zu § 13d und § 13e (Abs. 1) weitere Offenlegungspflichten für ausländische Aktiengesellschaften umzusetzen, die im Inland eine Zweigniederlassung betreiben. Daneben beruhen einzelne Vorschriften auch auf der Übernahme aus dem früheren § 44 AktG.3 Im Einzelnen muss der Anmeldung der Errichtung einer Zweigniederlassung die Satzung in öffentlich beglaubigter Abschrift und ggf. eine beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprache beigefügt werden. Weiter wird eine Reihe von Angaben verlangt, die das AktG ebenso für inländische Gesellschaften fordert (Abs. 2). Es muss die Eintragung auch die Angaben aus § 39 AktG und § 13e Abs. 2 S. 3 bis 5 mit bestimmten Einzelheiten über die Gesellschaft und ihre ständigen Vertreter für die Tätigkeit der Zweigniederlassung enthalten (Abs. 3). Daneben wird eine Anmeldepflicht bei Satzungsänderungen der ausländischen AG, bei Änderungen ihres Vorstands und seiner Vertretungsbefugnis sowie hinsichtlich der Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft begründet (Abs. 4 und 5). Es gelten die Vorschriften über die

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1 Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22. Juli 1993, BGBl. I 1282. 2 Elfte Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (89/666/EWG), ABl. EG Nr. L 395, 36. 3 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 17.

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Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13f

Errichtung einer Zweigniederlassung sinngemäß für ihre Aufhebung (Abs. 6). Sämtliche dieser Vorschriften finden schließlich im Regelfall auch bei ausländischen Kommanditgesellschaften auf Aktien sinngemäße Anwendung (Abs. 7). Kleinere Änderungen der Norm erfolgten später durch das EHUG4 (Streichung des ehemali- 2 gen Abs. 4 und weitere Korrekturen parallel zum Wegfall von § 40 AktG a.F.),5 das MoMiG6 (Korrektur von Verweisungen hinsichtlich persönlicher Bestellungshindernisse)7 und die Aktienrechtsnovelle 20168 (bloße Folgeänderungen). II. Anwendungsbereich (Abs. 1) Der Anwendungsbereich der Vorschrift erstreckt sich auf inländische Zweigniederlassungen 3 von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland (§ 13f Abs. 1). Die ausländische Gesellschaft muss daher eine Rechtsform haben, die mit der deutschen AG vergleichbar ist (§ 13e Rdn. 4). III. Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung einer ausländischen Aktiengesellschaft (Abs. 2) Die allgemeinen Bestimmungen für die Anmeldung der Errichtung einer Zweigniederlas- 4 sung durch eine AG mit Sitz im Ausland finden sich in den § 13d (insbesondere zum Registerverfahren, § 13d Rdn. 25 ff) und § 13e (u.a. anmeldepflichtige Personen, Bestehensnachweis, Geschäftsanschrift und Unternehmensgegenstand, Registerdaten und Rechtsform, ständige Vertreter, § 13e Rdn. 5 ff). § 13f Abs. 2 verlangt darüber hinaus noch weitere Angaben bzw. Nachweise im Zuge der Anmeldung, die sich weitgehend durch Verweise auf Vorschriften des AktG ergeben. 1. Satzung in öffentlich beglaubigter Abschrift (Abs. 2 S. 1). Der Anmeldung ist generell 5 die Satzung in ihrer gültigen Fassung in öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen (§ 13f Abs. 2 S. 1 Hs. 1). Es müssen die Formalien von § 129 BGB, § 42 BeurkG eingehalten werden, so dass die Urkundsperson zu bestätigen hat, dass die ihr vorgelegte Abschrift mit der Hauptschrift übereinstimmt. Es genügt daher nicht, wenn sie nur erklärt, die betreffenden Unterlagen vom Handelsregister erhalten zu haben, und anschließend ihre Vollständigkeit bestätigt.9 Wurde die Satzung nicht auf Deutsch erstellt, ist zudem eine beglaubigte Übersetzung in 6 deutscher Sprache als maßgeblicher Verfahrenssprache (§ 184 S. 1 GVG) beizufügen (§ 13f Abs. 2 S. 1 Hs. 2). Der hiesige Gesetzgeber hat insofern von der Option in Art. 4 und 9 Abs. 2 der Zweigniederlassungsrichtlinie Gebrauch gemacht, um es dem Registergericht zu ermöglichen bzw. zumindest zu erleichtern, seinen Prüfungspflichten nachzukommen.10 Der Begriff der beglaubigten Übersetzung wird zwar gesetzlich nicht definiert. Erforderlich aber auch genügend ist, dass die Richtigkeit der Übersetzung durch einen gerichtlich bestellten oder vereidigten Übersetzer bestätigt wird (§ 142 Abs. 3 ZPO). Die Einzelheiten des Verfahrens zur gerichtlichen Bestellung oder Vereidigung richten sich nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften.11 Eine

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4 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006, BGBl. I 2553. 5 Vgl. dazu RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47. 6 Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2026. 7 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49 f. 8 Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes vom 22. Dezember 2016, BGBl. I 2565. 9 LG Leipzig NZG 2005, 759 (760). 10 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 17. 11 OLG Hamm NZG 2008, 949 (950); LG Leipzig NZG 2005, 759 (760).

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§ 13f | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

wörtliche Übersetzung der fremdsprachigen Fassung ist insoweit nicht nötig und wird praktisch wohl oft auch nicht möglich sein. Vielmehr kommt es maßgeblich darauf an, dass die Übersetzung inhaltlich nicht im Widerspruch zu der Originalfassung steht.12 2. Versicherungen und weitere Angaben der Vorstandsmitglieder (Abs. 2 S. 2). Die gesetzlichen Vertreter der ausländischen AG sind auch den § 37 Abs. 2 und 3 AktG unterworfen. Dies bedeutet zum einen (§ 37 Abs. 2 AktG), dass sie seit dem MoMiG nach der Belehrung über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht versichern müssen, dass ihrer Bestellung keine Hindernisse aus dem sog. Inhabilitätskatalog in § 76 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG entgegenstehen (eingehend zum Hintergrund der Neuregelung § 13e Rdn. 29 ff).13 Sie müssen mit anderen Worten erklären, dass in ihrer Person kein Grund vorliegt, der sie aus Sicht des deutschen Rechts für einen Vorstandsposten ungeeignet macht, weil sie etwa unter Betreuung stehen, einem einschlägigen Berufsverbot unterliegen oder vorsätzlich eine einschlägige Straftat begangen haben.14 Dabei ist besonders darauf hinzuweisen, dass Verurteilungen im Ausland denjenigen im Inland mittlerweile gleichgestellt sind, wenn sie wegen einer Tat erfolgt sind, die mit den deutschen Katalogstraftaten in § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 AktG „vergleichbar“ sind (§ 76 Abs. 3 S. 3 AktG).15 Auch ist die erweiterte Sanktionierung für Falschangaben gem. § 399 Abs. 1 Nr. 6 AktG bewusst im Hinblick auf die Anmeldung inländischer Zweigniederlassungen durch Vertreter ausländischer AG geschehen.16 Die Versicherung ist von sämtlichen Organmitglieder abzugeben, d.h. nicht nur von den derzeit vertretungsberechtigten, damit bei allen das Vorliegen von Inhabilitätsgründen ausgeschlossen werden kann und Umgehungen möglichst vermieden werden (vgl. § 13e Rdn. 7).17 Des Weiteren ist auch eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben (§ 37 Abs. 3 Nr. 1 8 AktG), was sich freilich bereits aus § 13e Abs. 2 S. 2 ergibt (§ 13e Rdn. 11). 9 Für die einzelnen Vorstandsmitglieder sind zudem Art und Umfang ihrer Vertretungsbefugnis zu benennen (§ 37 Abs. 3 Nr. 2 AktG). Im deutschen Recht wird hier üblicherweise eine „abstrakte Formulierung“ für ausreichend betrachtet, d.h. insbesondere die Unterscheidung zwischen Gesamt- und Einzelvertretung bzw. üblicher Mischformen wie die unechte Gesamtvertretung gemeinsam mit einem Prokuristen. Ob darüber hinaus generell die Angabe der konkreten Vertretungsbefugnisse erforderlich ist,18 erscheint im Hinblick auf häufige Änderungen und eine ggf. überbordende Detailfülle zumindest fraglich. Weiter differenzierende Angaben sind allerdings dann notwendig, wenn für einzelne Vorstandsmitglieder abweichende Sonderregelungen bestehen.19 Inwiefern eine bestehende Befreiung vom Verbot der Selbstkontraktion gem. § 181 BGB ebenfalls anzumelden ist, wird nicht einheitlich beurteilt, da dem Interesse an möglichst vollständiger Information die Gefahr von Missverständnissen aufgrund mit dem deutschen 7

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12 LG Chemnitz NZG 2006, 517. 13 Anders noch ausdrücklich der RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 17: „passt nicht“ für Vorstandsmitglieder ausländischer AG. 14 Zum umstrittenen Erfordernis, die Straftatbestände in der Versicherung einzeln aufzuführen, mit ausführlicher Begründung verneinend BGH NZG 2010, 829 Rdn. 8 ff; bejahend hingegen BayObLGZ 1981, 396; BayObLG BeckRS 1983, 30927198; OLG Jena MittBayNot 1994, 570 (571); OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 414; OLG München NJW-RR 2009, 971; zur Erweiterung des Straftaten-Katalogs mit dem Inkrafttreten des 51. Strafrechtsänderungsgesetzes am 12.4.2017 s. OLG Oldenburg NJW-RR 2018, 484. 15 Vgl. Staub/Koch § 13f Rdn. 5. 16 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 52; aA MüKo-HGB/Krafka § 13f Rdn. 3: „fehlende Strafbewehrung“; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13f Rdn. 8: „Analogieverbot“ hinsichtlich § 399 Abs. 1 Nr. 6 AktG. 17 Ebenso Hoger NZG 2015, 1219 (1220); aA BeckOK-HGB/Müther § 13f Rdn. 6. 18 So etwa OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277) sowie OLG Celle RNotZ 2007, 161 (162). 19 BayObLGZ 1974, 49 (51) m.w.N.; MüKoAktG/Pentz § 37 Rdn. 54; vgl. Staub/Koch § 13f Rdn. 9.

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Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften mit Sitz im Ausland | § 13f

Recht inkongruenter ausländischer Gesetzesregelungen gegenübersteht.20 Zu bedenken ist nämlich, dass die materiell-rechtliche Grundlage der Vertretungsregelung stets das jeweilige ausländische Gesellschaftsstatut ist (vgl. § 13d Rdn. 17), dessen Ausgestaltung nicht zwingend den deutschen Kategorien entspricht. Gleichwohl ist die ausländische Regelung für den hiesigen Rechtsverkehr so verständlich wie möglich abzubilden. Dies gilt etwa auch für die Bestellung einer weiteren juristischen Person als Vertretungsorgan, deren Existenz zumindest nachzuweisen ist.21 3. Satzungsinhalt und zusätzliche Angaben kurz nach der Gründung (Abs. 2 S. 3). Die 10 Anmeldung muss auch den nach deutschem Aktienrecht zwingenden Inhalt der Satzung der ausländischen AG gem. § 23 Abs. 3 und 4 AktG enthalten (§ 13f Abs. 2 S. 3 Hs. 1). Hierzu gehören Firma und Sitz der Gesellschaft, Gegenstand des Unternehmens, Höhe des Grundkapitals, Nennbeträge, Zahl und Gattung sowie Art der Aktien, Zahl der Vorstandsmitglieder und die Regeln über die Festlegung dieser Zahl sowie Bestimmungen über die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft. Dies steht unter dem Vorbehalt, dass nicht das ausländische Recht eine Abweichung nötig macht, ohne deren Berücksichtigung unbotmäßig in die bestehenden Unternehmensverhältnisse eingegriffen würde (§ 13d Rdn. 28).22 Erfolgt die Anmeldung der Errichtung einer Zweigniederlassung bereits in den ersten zwei 11 Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ihres Sitzes, sind zusätzlich gem. §§ 26 und 27 AktG Bestimmungen der Satzung über Sondervorteile und Gründungsaufwand bzw. Sacheinlagen und Sachübernahmen wiederzugeben. Daneben sind der Ausgabebetrag der Aktien sowie Name und Wohnort der Gründer mitzuteilen (§ 13f Abs. 2 S. 3 Hs. 2). Der Grund für die Pflicht zur Aufnahme dieser Angaben in die Anmeldung liegt darin, dass die Gesellschaft während der ersten beiden Jahre ihres Bestehens gemeinhin noch als besonders „gefährdet“ anzusehen ist. 4. Beifügung der gerichtlichen Bekanntmachung der Eintragung (Abs. 2 S. 4). Der An- 12 meldung ist schließlich die für den Sitz der ausländischen Gesellschaft ergangene gerichtliche Bekanntmachung beizufügen (§ 13 f Abs. 2 S. 4). Soweit nach dem betroffenen ausländischen Recht eine derartige Bekanntmachung jedoch gar nicht vorgenommen wird, genügt es laut der Gesetzesbegründung ausnahmsweise auch, eine vergleichbare öffentliche Bekanntmachung beizufügen.23 Dabei kann es nicht nach zutreffender Ansicht im Schrifttum allerdings nur um eine freiwillige Maßnahme handeln, da die Vorschrift den vormaligen § 44 Abs. 2 S. 3 AktG „ohne inhaltliche Änderung“ übernehmen sollte und auch übernommen hat, die bisherige Regelung sich aber auf die Pflicht hinsichtlich einer gerichtlichen Bekanntmachung beschränkt hat. Fehlt eine solche, muss daher eine Negativerklärung der Anmelder genügen.24 IV. Eintragung (Abs. 3) Für die Eintragung der Errichtung einer Zweigniederlassung durch eine ausländische AG 13 sind wie bei der Anmeldung zunächst wiederum die allgemeinen Bestimmungen maßgebend, was hier insbesondere die vom Registergericht zu prüfende Errichtung der Zweigniederlassung

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20 Daher prinzipiell gegen eine Angabe Bönner RNotZ 2015, 253 (259); Staub/Koch § 13f Rdn. 11; Mödl RNotZ 2008, 1 (4); im Falle übereinstimmenden Regelungen dagegen für eine Angabe OLG Celle NZG 2006, 273; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13f Rdn. 8. 21 Vgl. Bönner RNotZ 2015, 253 (258 f); MüKo-HGB/Krafka § 13f Rdn. 3; Mödl RNotZ 2008, 1 (4 f). 22 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13f Rdn. 12. 23 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 17. 24 Staub/Koch § 13f Rdn. 15; MüKo-HGB/Krafka § 13f Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13f Rdn. 13.

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und die bereits in § 13d Abs. 2 aufgeführten Inhalte betrifft, d.h. Ort, inländische Geschäftsanschrift und Firma der Zweigniederlassung samt etwaigem Zusatz (eingehend zum einschlägigen Firmenrecht § 13d Rdn. 18 ff). Gem. § 13f Abs. 3 kommen zum einen für die ausländische AG selbst die spezifisch aktien14 rechtlichen Eintragungserfordernisse nach § 39 AktG hinzu,25 die gleichermaßen für inländische AG gelten. Dies beinhaltet die Angabe von Firma und Sitz der ausländischen Gesellschaft, ihren Unternehmensgegenstand, die Höhe des Grundkapitals, der Tag der Feststellung der Satzung und die Vorstandsmitglieder nebst ihrer jeweiligen Vertretungsbefugnis sowie die Angaben zu einer etwaig bestellten empfangsberechtigten Person (§ 39 Abs. 1 AktG). Falls die Satzung der AG Bestimmungen über die Dauer der Gesellschaft oder über das genehmigte Kapital enthält, sind auch diese Bestimmungen einzutragen (§ 39 Abs. 2 AktG). Zum anderen bezieht die Eintragung den ohnehin bereits gem. § 13e Abs. 2 S. 3 bis 5 anzumeldenden Inhalt mit ein, was hinsichtlich der Zweigniederlassung ihre Geschäftsanschrift, den Unternehmensgegenstand und eine möglicherweise bestellte empfangsberechtigte Person sowie ständige Vertreter betrifft (§ 13e Rdn. 11 ff und 19 ff), hinsichtlich der ausländischen AG dagegen weitere Registerdaten, ihre Rechtsform nach ausländischem Recht und ggf. einen Hinweis auf ihr Heimatrecht (§ 13e Rdn. 17 f und 26). Die Bekanntmachung erfolgt mittlerweile nach allgemeinen Grundsätzen (§ 10). Der frühe15 re § 40 AktG, der insofern noch über die einzutragenden Tatsachen hinausgehende Inhalte vorsah, wurde im Zuge des EHUG aufgehoben. Der Reformgesetzgeber wollte die Bekanntmachung auf ein „Spiegelbild“ der Eintragung reduzieren und war zu Recht der Ansicht, dass sich angesichts der heutigen rein elektronischen Registerführung (§ 8 Abs. 1) jeder an weiteren Informationen Interessierte online unterrichten kann.26 V. Anmeldung von Satzungsänderungen (Abs. 4) Änderungen der Satzung der ausländischen Gesellschaft sind durch deren Vorstand zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 13f Abs. 4 S. 1). Hierdurch wird eine eigenständige Anmeldepflicht für Satzungsänderungen ausländischer Gesellschaften begründet, auf die § 181 AktG nicht unmittelbar anwendbar ist. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die Pflicht zur Offenlegung von Satzungsänderungen bei Gesellschaften mit Sitz innerhalb oder außerhalb der Europäischen Union unterschiedlich zu regeln, was nach Art. 2 Abs. 2 und Art. 8 der Zweigniederlassungsrichtlinie durchaus möglich gewesen wäre.27 Für die Anmeldung und die beizufügenden Unterlagen gelten ergänzend die Vorschriften 17 des § 181 Abs. 1 und 2 AktG sinngemäß, soweit nicht wiederum das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Der deutsche Gesetzgeber hat insoweit von dem Spielraum Gebrauch gemacht, dem ihm die Zweigniederlassungsrichtlinie hinsichtlich des Nachweises der Satzungsänderung gelassen hat.28 So ist der Anmeldung der vollständige Wortlaut der Satzung beizufügen, der mit der Bescheinigung eines Notars versehen sein muss, dass die geänderten Bestimmungen der Satzung mit dem Beschluss über die Satzungsänderung und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollständigen Wortlaut der Satzung übereinstimmen (§ 181 Abs. 1 S. 2 AktG). Bei dem Notar kann es sich gleichermaßen um eine inländische wie ausländische Urkundsperson handeln, wobei im zweiten Fall regelmäßig eine Apostille oder anderweitige Legalisation notwendig ist.29 Eine Übersetzung fremdspra-

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Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 17. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47 und 65. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 17. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 17. Mödl RNotZ 2008, 1 (15 f).

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chiger Satzungen wird anders als in § 13f Abs. 2 S. 1 zwar nicht explizit verlangt, erscheint jedoch in normsystematischer sowie vor allem in praktischer Hinsicht gleichermaßen erforderlich, um das Registergericht bei der Prüfung nicht zu überfordern (Rdn. 6).30 Soweit die Änderung nicht Angaben nach § 39 AktG betrifft, genügt es, dass bei der Eintragung auf die beim Gericht eingereichten Urkunden Bezug genommen wird (§ 181 Abs. 2 AktG). Auf die Wirksamkeit der Satzungsänderung der ausländischen Gesellschaft haben diese 18 Bestimmungen des deutschen Rechts keinen Einfluss, weil diese Frage allein nach dem am Sitz der Gesellschaft maßgeblichen Recht zu beurteilen ist. Auf § 181 Abs. 3 AktG wird deshalb konsequent nicht verwiesen.31 VI. Sonstige Anmeldepflichten (Abs. 5) Vorbehaltlich notwendiger Abweichung aufgrund ausländischen Rechts gelten bestimmte 19 Vorschriften des Aktiengesetzes sinngemäß (§ 13f Abs. 5), durch die noch einige weitere Anmeldepflichten hinsichtlich solcher Tatsachen begründet werden, die nicht primär die inländische Zweigniederlassung, sondern die ausländische Gesellschaft betreffen. Dies gilt zunächst für § 81 AktG, wonach jede Änderung im Personal des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds zur Eintragung in das Handelsregister der Zweigniederlassung (§ 13d Rdn. 31) anzumelden ist (§ 81 Abs. 1 AktG). Der Anmeldung sind die Urkunden über die Änderung in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift für das Gericht der Zweigniederlassung beizufügen (§ 81 Abs. 2 AktG). Wie bei der Anmeldung der Zweigniederlassung selbst gem. § 13f Abs. 2 S. 2 (Rdn. 7) haben nun auch die neuen Vorstandsmitglieder zu versichern, dass in ihrer Person keine Bestellungshindernisse gem. § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 und 3 sowie S. 3 AktG vorliegen (§ 81 Abs. 3 AktG).32 Daneben gelten auch § 263 S. 1, § 266 Abs. 1 und 2 sowie § 273 Abs. 1 S. 1 AktG sinngemäß. 20 Diese Vorschriften betreffen die Auflösung und Abwicklung der AG. Entsprechend § 263 S. 1 AktG hat der Vorstand die Auflösung der ausländischen Gesellschaft zum Handelsregister der inländischen Zweigniederlassung anzumelden. Für die Auflösungsgründe ist allein das Recht am Sitz der Gesellschaft maßgebend. Der Vorstand hat entsprechend § 266 Abs. 1 AktG die ersten Abwickler sowie ihre Vertretungsbefugnis zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; jeden Wechsel der Abwickler und jede Änderung ihrer Vertretungsbefugnis müssen dagegen die Abwickler zur Eintragung anmelden. Nach § 266 Abs. 2 AktG sind die Urkunden über die Bestellung oder Abberufung sowie über die Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift für das Gericht der Zweigniederlassung beizufügen. Ist die Abwicklung beendet und die Schlussrechnung gelegt, so haben die Abwickler entsprechend § 273 Abs. 1 S. 1 AktG den Schluss der Abwicklung zur Eintragung in das Handelsregister der Zweigniederlassung anzumelden. VII. Aufhebung von Zweigniederlassungen (Abs. 6) Für die Aufhebung einer Zweigniederlassung gelten die Vorschriften über ihre Errichtung 21 sinngemäß (§ 13f Abs. 6). Diese Verweisung betrifft nicht nur die vorhergehenden Bestimmungen des § 13f, soweit sie bei der Aufhebung einer Zweigniederlassung von Bedeutung sind, sondern auch die allgemeinen Vorschriften der § 13d und § 13e. Die Aufhebung einer Zweigniederlassung ist wie die Errichtung ein tatsächlicher Vorgang, der zur Eintragung in das Handelsre-

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30 Wie hier auch Staub/Koch § 13f Rdn. 21; Mödl RNotZ 2008, 1 (16); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13f Rdn. 22. 31 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 17. 32 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 50.

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gister bei dem zuständigen Gericht der Zweigniederlassung anzumelden ist. Hierbei ist zu beachten, ob die Gesellschaft von ihrem Wahlrecht aus § 13e Abs. 5 Gebrauch gemacht hat, bei mehreren Zweigniederlassungen eines der an sich einzeln zuständigen Gerichte zum Hauptregister zu bestimmen (§ 13e Rdn. 37 f). Handelt es sich hierbei um das Handelsregister der aufgehobenen Zweigniederlassung, wird die Wahl hinfällig, so dass zunächst wieder jeweils die Gerichte der übrigen Zweigniederlassungen zuständig werden und die beim bisherigen Hauptregister vorgenommenen Eintragungen dort nachzuholen sind. Die Gesellschaft kann ihr Wahlrecht allerdings auch erneut ausüben, so dass sämtliche Eintragungen bei dem neuen Hauptregister vorzunehmen sind.33 VIII. Zweigniederlassungen von ausländischen Kommanditgesellschaften auf Aktien (Abs. 7) Die Vorschriften über Zweigniederlassungen von AG mit Sitz im Ausland gelten sinngemäß auch für Zweigniederlassungen von KGaA mit Sitz im Ausland, soweit sich aus den Vorschriften der §§ 278 bis 290 AktG oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt (§ 13f Abs. 7). Der erste Teil des Vorbehalts ist seinem Wortlaut nach freilich nicht ganz treffend, da die Normen des deutschen Aktienrechts generell nicht für ausländische AG gelten. Wie üblich können daher nur ausländische Regelungen gemeint sein, die inhaltlich den deutschen §§ 278 bis 290 AktG entsprechen.34 Davon unabhängig trägt die Vorschrift einerseits dem Umstand Rechnung, dass die Verwei23 sung des § 278 Abs. 3 AktG nach der Übertragung der früheren §§ 42 bis 44 AktG in das HGB nicht mehr die Bestimmungen über Zweigniederlassungen von Aktiengesellschaften erfasst, so dass es einer eigenständigen Anordnung bedarf. Andererseits berücksichtigt sie in ihrem Halbs. 2 die Besonderheiten der KGaA gegenüber der gewöhnlichen AG. Daraus folgt insbesondere, dass bei der Anmeldepflicht, der Eintragung und der Bekanntmachung die persönlich haftenden Gesellschafter an die Stelle des Vorstands treten. Dem Gegenstand nach umfasst die Verweisung nicht nur die vorausgegangenen Bestimmungen in § 13f Abs. 1 bis 6, sondern auch die § 13d und § 13e (vgl. dort Rdn. 3).

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§ 13g [Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland § 13g Förster

(1) Für Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland gelten ergänzend die folgenden Vorschriften. (2) 1Der Anmeldung ist der Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Abschrift und, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht in deutscher Sprache erstellt ist, eine beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprachebeizufügen. 2Die Vorschriften des § 8 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 und 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind anzuwenden. 3Wird die Errichtung der Zweigniederlassung in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ihres Sitzes angemeldet, so sind in die Anmeldung auch die nach § 5 Abs. 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung getroffenen Festsetzungen aufzunehmen, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht.

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33 Vgl. Staub/Koch § 13f Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13f Rdn. 30. 34 Ebenso bereits Staub/Koch § 13f Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13f Rdn. 32.

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(3) Die Eintragung der Errichtung der Zweigniederlassung hat auch die Angaben nach § 10 des Gesetzesbetreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sowie die Angaben nach § 13e Abs. 2 Satz 3 bis 5 zu enthalten. (4) 1Änderungen des Gesellschaftsvertrages der ausländischen Gesellschaft sind durch die Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Für die Anmeldung gelten die Vorschriften des § 54 Abs. 1 und 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. (5) Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 39, 65 Abs. 1 Satz 1, § 67 Abs. 1 und 2, § 74 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. (6) Für die Aufhebung einer Zweigniederlassung gelten die Vorschriften über ihre Errichtung sinngemäß. Schrifttum Wachter Insichgeschäfte bei englischen private limited companies, NZG 2005, 338; weiteres Schrifttum s. bei § 13d und § 13e

I. II. III.

Übersicht Normzweck und Entwicklung | 1 Anwendungsbereich (Abs. 1) | 3 Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Abs. 2) | 4 1. Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Abschrift (Abs. 2 S. 1) | 5 2. Legitimation, Versicherungen und weitere Angaben der Geschäftsführer (Abs. 2 S. 2) | 6

3.

Angaben zu Sacheinlagen kurz nach der Gründung (Abs. 2 S. 3) | 9 IV. Eintragung (Abs. 3) | 10 V. Anmeldung von Änderungen des Gesellschaftsvertrags (Abs. 4) | 13 VI. Sonstige Anmeldepflichten (Abs. 5) | 14 VII. Aufhebung von Zweigniederlassungen (Abs. 6) | 16

I. Normzweck und Entwicklung § 13g wurde mit dem Durchführungsgesetz1 zur Zweigniederlassungsrichtlinie2 eingeführt 1 und hat den Zweck, in Ergänzung zu § 13d und § 13e3 (Abs. 1) weitere Offenlegungspflichten für ausländische Gesellschaften mit beschränkter Haftung umzusetzen, die im Inland eine Zweigniederlassung betreiben. Hinsichtlich Systematik und Regelungsmaterie stimmt die Vorschrift fast vollständig mit § 13f überein,4 so dass jenseits des spezifischen Norminhalts weitgehend auf die dortige Anmerkungen verwiesen werden kann. Zunächst ist der Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung der Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Abschrift und ggf. eine beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprache beizufügen. Daneben ist eine Reihe von

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1 Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22. Juli 1993, BGBl. I 1282. 2 Elfte Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (89/666/EWG), ABl. EG Nr. L 395, 36. 3 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 2005, 1626: expliziter Hinweis, dass § 13e neben dem spezielleren § 13g für ausländische GmbH (konkret: englische „Limited“) „auch gilt“. 4 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 18.

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Angaben zu machen, die das GmbHG ebenso bei der Anmeldung deutscher Gesellschaften verlangt (Abs. 2). Die Eintragung muss auch die Angaben nach § 10 GmbHG und § 13e Abs. 2 S. 3 bis 5 zu bestimmten Einzelheiten der Gesellschaft und ihrer ständigen Vertreter für die Tätigkeit der Zweigniederlassung enthalten (Abs. 3). Zusätzlich sind Änderungen des Gesellschaftsvertrags der ausländischen GmbH, Änderungen hinsichtlich ihrer Geschäftsführer sowie die Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (Abs. 4 und 5). Für die Aufhebung einer Zweigniederlassung gelten die Vorschriften über ihre Errichtung sinngemäß (Abs. 6). Gewisse Änderungen der Vorschrift erfolgten später durch das EHUG5 (Streichung des ehe2 maligen Abs. 4 und weitere Korrekturen insbesondere aufgrund des Wegfalls von § 10 Abs. 3 GmbHG)6 und das MoMiG7 (Korrektur von Verweisungen hinsichtlich persönlicher Bestellungshindernisse).8 II. Anwendungsbereich (Abs. 1) 3

Der Anwendungsbereich der Vorschrift umfasst inländische Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland (§ 13g Abs. 1). Die ausländische Gesellschaft muss daher eine Rechtsform haben, die mit der deutschen GmbH vergleichbar ist (§ 13e Rdn. 4). In der Vergangenheit wurde diese Vergleichbarkeit insbesondere für die praktisch wichtige „Private Limited Company“ (kurz: „Limited“ oder „plc“) englischen Rechts wiederholt festgestellt.9 III. Anmeldung der Errichtung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Abs. 2)

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Für die Anmeldung der Errichtung einer Zweigniederlassung durch eine GmbH mit Sitz im Ausland ergeben sich die allgemeinen Bestimmungen aus § 13d (insbesondere zum Registerverfahren, § 13d Rdn. 25 ff) und § 13e (u.a. anmeldepflichtige Personen, Bestehensnachweis, Geschäftsanschrift und Unternehmensgegenstand, Registerdaten und Rechtsform, ständige Vertreter, § 13e Rdn. 5 ff). § 13g Abs. 2 enthält darüber hinaus noch weitere Anforderungen zu Angaben bzw. Nachweisen bei der Anmeldung, die sich größtenteils durch Verweise auf Vorschriften des GmbHG ergeben.

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1. Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Abschrift (Abs. 2 S. 1). Der Anmeldung ist der aktuell geltende Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Abschrift und, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht in deutscher Sprache erstellt ist, eine beglaubigte deutsche Übersetzung beizufügen (§ 13g Abs. 2 S. 1).10 Dies entspricht der für ausländische AG in § 13f Abs. 2

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5 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006, BGBl. I 2553. 6 Vgl. dazu RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47. 7 Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2026. 8 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49 f. 9 BGHZ 172, 200 = NJW 2007, 2328 Rdn. 6; BayObLGZ 1985, 272 (276 f); 1986, 61 (65); 1986, 351 (355); KG NJW-RR 2004, 331 (332); OLG Frankfurt NZG 2006, 515; FGPrax 2008, 165; NJW-RR 2015, 873 (874); OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277); FGPrax 2008, 167 (168); OLG München, NZG 2006, 512; OLG Karlsruhe NZG 2012, 553; eingehend zur Anmeldung einer „Limited“ Klose-Mokroß DStR 2005, 971 (973 ff) und 1013 ff; vgl. auch die Muster-Anmeldung bei Mödl RNotZ 2008, 1 (14 f) sowie die „Checkliste“ von Herchen RIW 2005, 529 ff. 10 Zu „Limited-spezifischen“ Nachweiserfordernissen vgl. OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277); NZG 2008, 949 (950); OLG Frankfurt NZG 2017, 1431Rdn. 46 ff.

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S. 1 getroffenen Regelung und dient demselben praktischen Zweck, dem Registergericht eine Prüfung des Gesellschaftsvertrags zu ermöglichen (eingehender § 13f Rdn. 5 f). 2. Legitimation, Versicherungen und weitere Angaben der Geschäftsführer (Abs. 2 6 S. 2). Auf die gesetzlichen Vertreter der ausländischen GmbH sind auch die Vorschriften des § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 und 4 GmbHG anzuwenden. Sofern die Geschäftsführer nicht unmittelbar im Gesellschaftsvertrag bestellt sind, muss der Anmeldung danach zunächst die Legitimation der Geschäftsführer beigefügt sein (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Dazu dient regelmäßig der entsprechende Gesellschafterbeschluss, hilfsweise eine schriftliche Bestätigung des Bestellungsorgans in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Form.11 Seit der Reform durch das MoMiG müssen die Geschäftsführer nunmehr auch versichern, 7 dass ihrer Bestellung keine Hindernisse aus dem sog. Inhabilitätskatalog in § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 und 3 GmbHG entgegenstehen (§ 8 Abs. 3 S. 1 GmbHG; ausführlicher § 13f Rdn. 7).12 Auch wenn die Neuregelung durch das MoMiG primär auf sog. „Scheinauslandsgesellschaften“ gezielt hat (eingehend zum Hintergrund der Neuregelung § 13e Rdn. 29 ff), trifft sie freilich gleichermaßen die Organmitglieder etablierter und im Ausland aktiver Gesellschaften, wo sie nicht selten „auf großes Unverständnis und erheblichen Unwillen“ stoßen wird.13 Sie wird aber zumindest durch die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit abgemildert, die notwendige Belehrung über die unbeschränkte Auskunftspflicht (§ 53 Abs. 2 BZRG) auch durch einen ausländischen Notar oder einen Konsularbeamten vornehmen zu lassen (§ 8 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 GmbHG). Ferner ist in der Anmeldung eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben (§ 8 Abs. 4 8 Nr. 1 GmbHG), auch wenn dies bereits aus § 13e Abs. 2 S. 2 folgt (§ 13e Rdn. 11). Zudem sind Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der einzelnen Geschäftsführer zu bekunden (§ 8 Abs. 4 Nr. 2 GmbHG), insbesondere ob Alleinvertretung oder Gesamtvertretung besteht.14 Als Nachweis dient wiederum die Vorlage eines Bestellungsbeschlusses des zuständigen Gesellschaftsorgans.15 Ob im Zuge dessen eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB beim Tätigwerden für die Zweigniederlassung eintragungsfähig ist, lässt sich nur im konkreten Einzelfall klären (vgl. § 13f Rdn. 9). Zumindest für den „director“ einer englischen „Limited“ hat die obergerichtliche Rechtsprechung wiederholt entschieden, dass dies prinzipiell ausgeschlossen ist, weil das englische Recht eine solche Regel nicht vorsieht, sondern stattdessen ein abweichendes, aber gleichwohl differenziertes Instrumentarium verwendet (sog. „non-conflictrule“).16 3. Angaben zu Sacheinlagen kurz nach der Gründung (Abs. 2 S. 3). Wird die Errichtung 9 der Zweigniederlassung in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ihres Sitzes angemeldet, sind in die Anmeldung auch die nach § 5 Abs. 4 GmbHG getroffenen Festsetzungen aufzunehmen, soweit nicht das ausländische Recht Abwei-

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11 KG NJW-RR 2004, 331 (332) m.w.N.; eingehend zu verschiedenen Nachweismöglichkeiten Mödl RNotZ 2008, 1 (12 f). 12 Anders noch ausdrücklich der RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 18: „passt nicht“ für Geschäftsführer ausländischer GmbH. 13 Hellsichtig KG DNotZ 2012, 791 (792). 14 Vgl. OLG Celle RNotZ 2007, 161 (162); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13g Rdn. 8; ausführlich zur Eintragungsfähigkeit der Einzelvertretungsmacht des „directors“ einer „Limited“ OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 873 (874 f). 15 OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (277); NZG 2008, 949 (950); OLG Köln FGPrax 2013, 18 (19), sämtlich zur Bestellung eines „director“ einer englischen „Limited“. 16 OLG München NJW-RR 2005, 1486 f; OLG Celle NJW-RR 2006, 324; OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1040 (1042); OLG Hamm FGPrax 2006, 276 (278); OLG Frankfurt FGPrax 2008, 165; aA LG Augsburg NZG 2005, 356; kritisch dazu Wachter NZG 2005, 338 ff.

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chungen nötig macht (§ 13g Abs. 2 S. 3). Im Falle einer Sachgründung müssen daher der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, in die Anmeldung mitaufgenommen werden. IV. Eintragung (Abs. 3) 10

Die Eintragung der Errichtung einer Zweigniederlassung durch eine GmbH richtet sich zunächst nach den allgemeinen Bestimmungen etwa in § 13d Abs. 2, so dass neben der tatsächlichen Errichtung der Zweigniederlassung auch Ort, inländische Geschäftsanschrift und Firma samt etwaigem Zusatz aufzunehmen sind (vgl. § 13f Rdn. 13). Darüber hinaus gelten gem. § 13g Abs. 3 erstens wie für inländische GmbH17 die spezifi11 schen Eintragungserfordernisse nach § 10 GmbHG, was Firma und Sitz der ausländischen Gesellschaft beinhaltet, den Gegenstand des Unternehmens, die Höhe des Stammkapitals, der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages und die Personen der Geschäftsführer sowie die Angaben zu einer etwaig bestellten empfangsberechtigten Person. Außerdem ist einzutragen, welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben (§ 10 Abs. 1 GmbHG). Wenn der Gesellschaftsvertrag eine Bestimmung über die Dauer der Gesellschaft oder über das genehmigte Kapital enthält, sind auch diese Bestimmungen einzutragen (§ 10 Abs. 2 GmbHG). Zweitens umfasst die Eintragung den ohnehin bereits gem. § 13e Abs. 2 S. 3 bis 5 anzumeldenden Inhalt, was hinsichtlich der Zweigniederlassung ihre Geschäftsanschrift, den Unternehmensgegenstand und eine möglicherweise bestellte empfangsberechtigte Person sowie ständige Vertreter betrifft (§ 13e Rdn. 11 ff und 19 ff), hinsichtlich der ausländischen GmbHG dagegen weitere Registerdaten, ihre Rechtsform nach ausländischem Recht und ggf. einen Hinweis auf ihr Heimatrecht (§ 13e Rdn. 17 f und 26). Die Bekanntmachung erfolgt nur noch nach allgemeinen Grundsätzen (§ 10), seitdem der 12 weiterreichende § 10 Abs. 3 GmbHG durch das EHUG aufgehoben worden ist. Ebenso wie bei der gleichzeitig gestrichenen Parallelvorschrift § 40 AktG a.F. wollte der Reformgesetzgeber grundsätzlich nur noch die Eintragung und keine darüber hinaus gehenden Angaben bekanntmachen lassen, da diese mittlerweile ohne weiteres online einsehbar sind.18 V. Anmeldung von Änderungen des Gesellschaftsvertrags (Abs. 4) 13

Änderungen des Gesellschaftsvertrages der ausländischen Gesellschaft sind durch die Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 13g Abs. 4 S. 1). Diese Bestimmung begründet eine eigenständige Anmeldepflicht für Änderungen des Gesellschaftsvertrags der ausländischen GmbH, für die § 54 GmbHG nicht unmittelbar gilt. Die Anmeldung und die beizufügenden Unterlagen richten sich sinngemäß nach § 54 Abs. 1 und 2 GmbHG, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Daher ist der Anmeldung der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags beizufügen, der mit der Bescheinigung eines Notars versehen sein muss, dass die geänderten Bestimmungen mit dem Beschluss über die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrags übereinstimmen (§ 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Bei der Eintragung in das Handelsregister der Zweigniederlassung genügt die Bezugnahme auf die bei dem Gericht eingereichten Urkunden über die Abänderung, sofern nicht die Abänderung die in § 10 Abs. 1 und 2 GmbHG bezeichneten Angaben betrifft (§ 54 Abs. 2 GmbHG). Die rein deklaratorische Eintragung hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit

_____ 17 18

Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. 12/3908, 18. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47 und 66.

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Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland | § 13g

der nach dem jeweiligen ausländischen Recht zu beurteilenden Satzungsänderung,19 weshalb auch nicht auf § 54 Abs. 3 GmbHG verwiesen wird. Zu den Anforderungen an den Notar und die Sprachfassung s. § 13f Rdn. 17. VI. Sonstige Anmeldepflichten (Abs. 5) Soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht, gelten noch einige wei- 14 tere Vorschriften des GmbHG sinngemäß (§ 13g Abs. 5), welche größtenteils eine Anmeldepflicht für solche Tatsachen begründen, die nur mittelbar die inländische Zweigniederlassung betreffen, primär aber eine Angelegenheit der ausländischen Gesellschaft als solcher darstellen. Zunächst hat die entsprechende Geltung von § 39 GmbHG zur Folge, dass jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist (§ 39 Abs. 1 GmbHG). Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung bzw. Änderung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift für das Gericht der Zweigniederlassung beizufügen (§ 39 Abs. 2 GmbHG).20 Nicht anders als bei der Anmeldung der Zweigniederlassung selbst gem. § 13g Abs. 2 S. 2 (Rdn. 7) haben nun auch die neuen Geschäftsführer zu versichern, dass in ihrer Person keine Bestellungshindernisse gem. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 und 3 sowie S. 3 GmbHG vorliegen (§ 39 Abs. 3 GmbHG).21 Die sinngemäße Geltung von § 65 Abs. 1 S. 1, § 67 Abs. 1 und 2 sowie von § 74 Abs. 1 S. 1 15 GmbHG betrifft die Auflösung und Abwicklung der GmbH. Entsprechend § 65 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist die Auflösung der ausländischen Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister der inländischen Zweigniederlassung anzumelden. Aus welchen Gründen die Gesellschaft aufgelöst wird, richtet sich indessen allein nach dem an ihrem Sitz geltenden Recht. Die ersten Liquidatoren sowie ihre Vertretungsbefugnis sind entsprechend § 67 Abs. 1 GmbHG durch die Geschäftsführeranzumelden; jeder Wechsel der Liquidatoren und jede Änderung ihrer Vertretungsbefugnis müssen hingegen die Liquidatoren zur Eintragung in das Handelsregister anmelden. Nach § 67 Abs. 2 GmbHG sind der Anmeldung die Urkunden über die Bestellung der Liquidatoren oder über die Änderung in den Personen derselben in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift für das Gericht der Zweigniederlassung beizufügen. In entsprechender Anwendung von § 74 Abs. 1 S. 1 GmbHG haben die Liquidatoren, wenn die Liquidation beendet und die Schlussrechnung gelegt ist, den Schluss der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister der Zweigniederlassung anzumelden. VII. Aufhebung von Zweigniederlassungen (Abs. 6) Für die Aufhebung einer Zweigniederlassung gelten die Vorschriften über ihre Errich- 16 tung entsprechend (§ 13g Abs. 6).22 Diese Verweisung bezieht sich auf die vorhergehenden Absätze des § 13g und auf die allgemeinen Vorschriften der § 13d und § 13e (eingehender § 13f Rdn. 21).

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19 Staub/Koch § 13g Rdn. 10; BeckOK-HGB/Müther § 13g Rdn. 8. 20 Vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 873 (875). 21 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 50; KG DNotZ 2012, 791 (792). 22 Zur – abgelehnten – Amtslöschung der Zweigniederlassung einer englischen „Limited“ gem. § 394 FamFG s. OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 330 f; vgl. Süß DNotZ 2005, 180 (188).

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§ 13h | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

§ 13h [Verlegung des Sitzes einer Hauptniederlassung im Inland] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Verlegung des Sitzes einer Hauptniederlassung im Inland § 13h Förster

(1) Wird die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Inland verlegt, so ist die Verlegung beim Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes anzumelden. (2) 1Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz aus dem Bezirk des Gerichts der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes verlegt, so hat dieses unverzüglich von Amts wegen die Verlegung dem Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes mitzuteilen. 2Der Mitteilung sind die Eintragungen für die bisherige Hauptniederlassung oder den bisherigen Sitz sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Urkunden beizufügen. 3Das Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes hat zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. 4Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung einzutragen und dabei die ihm mitgeteilten Eintragungen ohne weitere Nachprüfung in sein Handelsregister zu übernehmen. 5Die Eintragung ist dem Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes mitzuteilen. 6Dieses hat die erforderlichen Eintragungen von Amts wegen vorzunehmen. (3) 1Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz an einen anderen Ort innerhalb des Bezirks des Gerichts der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes verlegt, so hat das Gericht zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. 2Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung einzutragen.

I.

II.

III.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 2 3. Anwendungsbereich | 3 Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes im Inland (Abs. 1) | 5 1. Verlegungsakt a) Einzelkaufmann, juristische Person und Personenhandelsgesellschaft | 6 b) GmbH | 7 2. Anmeldung | 8 Verlegung in einen anderen Gerichtsbezirk (Abs. 2) | 10 1. Aufgaben des bisherigen Registergerichts (Abs. 2 S. 1, 2 und 6)

Formelle Prüfung | 11 Weiteres Verfahren aa) Erfolgreiche Prüfung | 12 bb) Beanstandungen | 14 2. Aufgaben des neuen Registergerichts (Abs. 2 S. 3 bis 5) a) Vollständige Prüfung | 15 b) Weiteres Verfahren aa) Erfolgreiche Prüfung | 19 bb) Beanstandungen | 20 3. Verbundene Anmeldungen | 21 Verlegung innerhalb des bisherigen Gerichtsbezirks (Abs. 3) | 24 Verlegung mit Auslandsbezug | 25 Verlegung einer Zweigniederlassung | 26 a) b)

IV. V. VI.

I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1

1. Zweck. § 13h regelt anders als die Überschrift evtl. vermuten lässt, nicht die Verlegung des Sitzes oder der Hauptniederlassung im Inland „als solches“, sondern nur das damit einhergehende Registerverfahren. 1 Danach müssen Unternehmen beim Gericht ihrer bisherigen Hauptniederlassung anmelden, dass sie diese an einen anderen Ort verlegen möchten (Abs. 1). Das Gesetz unterscheidet dabei, ob im Zuge der Sitzverlegung der bestehende Gerichtsbezirk verlassen wird oder nicht. Im ersten Fall (Abs. 2) müssen sich das alte und das neue Registerge-

_____ 1

Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 13h Rdn. 1; Staub/Koch § 13h Rdn. 1.

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Verlegung des Sitzes einer Hauptniederlassung im Inland | § 13h

richt verständigen, ggf. Unterlagen austauschen und schließlich die erforderlichen Eintragungen vornehmen, während allein das künftig zuständige Registergericht zu prüfen hat, ob die Verlegung ordnungsgemäß erfolgt ist und am neuen Ort die Unterscheidbarkeit der Firmen gewahrt ist (§ 30). Die Sitzverlegung innerhalb eines Gerichtsbezirks beschränkt sich im Ergebnis auf diese Prüfung seitens des unverändert zuständigen Registergerichts (Abs. 3). 2. Historische Entwicklung. Die Vorschrift ist 1937 als § 13c eingefügt worden2 und wurde 2 1965 in die heutige Form gebracht.3 Im Zuge der Umsetzung der Zweigniederlassungsrichtlinie4 erhielt sie 1993 ohne inhaltliche Änderung die neue Paraphierung als § 13h. Systematisch knüpft die nur Hauptniederlassungen betreffende Norm allein bei § 13 an, der (auch) das Verhältnis von Haupt- und Zweigniederlassungen zum Gegenstand hat, während die § 13d bis § 13g über die inländische Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft eine ganz andere Materie regeln (vgl. § 13 Rdn. 7 ff). Sie erfasst daher nicht die Verlegung des Sitzes bzw. der Hauptniederlassung mit Auslandsbezug (Rdn. 25) sowie die Verlegung einer Zweigniederlassung im Inland (Rdn. 26). 3. Anwendungsbereich. Eine Anmeldepflicht bei der Verlegung einer Niederlassung an 3 einen anderen Ort, wie sie § 13h Abs. 1 enthält, ergibt sich zwar schon aus § 31 Abs. 1. Durch die Verweisung auf § 29 konnte jedoch der Eindruck entstehen, als sei die Verlegung bei dem Gericht des neuen Ortes anzumelden. Durch § 13h ist demgegenüber eindeutig klargestellt worden, dass die Anmeldung beim Gericht der bisherigen Hauptniederlassung bzw. des bisherigen Sitzes zu bewirken ist.5 Die Norm findet ihrem Wortlaut gemäß prinzipiell auf sämtliche Unternehmen Anwendung, 4 ohne dass es insoweit auf deren Rechtsform ankommt, nur für AG und KGaA hat die weitgehend übereinstimmende Spezialregelung in § 45 AktG Vorrang. Auf der anderen Seite gilt § 13h entsprechend auch für Partnerschaftsgesellschaften (§ 5 Abs. 2 PartGG), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 172 S. 1 VAG) und wohl auch für Genossenschaften.6 Auf Vereine findet sie indessen keine Anwendung.7 II. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes im Inland (Abs. 1) Wird die Hauptniederlassung bzw. der Sitz eines Unternehmens im Inland verlegt, ist dies 5 beim Registergericht der bisherigen Hauptniederlassung bzw. des bisherigen Sitzes anzumelden (§ 13h Abs. 1). Abhängig von der Rechtsform des betroffenen Unternehmens ist allerdings sowohl hinsichtlich der Sitzverlegung als auch bei der Anmeldepflicht zu differenzieren. 1. Verlegungsakt a) Einzelkaufmann, juristische Person und Personenhandelsgesellschaft. Die Haupt- 6 niederlassung eines Einzelkaufmanns bzw. einer juristischen Person gem. § 33 befindet sich ebenso wie der Sitz einer Personenhandelsgesellschaft dort, wo das betreffende Unternehmen seinen „räumlichen Mittelpunkt“ hat, der sich gewöhnlich aus dem Ort der Geschäftsleitung ergibt (§ 13 Rdn. 14 f). Dessen Verlegung besteht folglich, ggf. auch unabhängig von einem wirk-

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2 Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10. August 1937, RGBl. I 897. 3 § 31 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6. September 1965, BGBl. I 1185. 4 Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22. Juli 1993, BGBl. I 1282. 5 Vgl. Staub/Koch § 13h Rdn. 2. 6 Staub/Koch § 13h Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 10. 7 StRspr, s. nur BayObLG NJW-RR 1996, 938 f m.w.N.

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samen Gesellschafterbeschluss, in einer tatsächlichen geographischen Veränderung dieses Ortes, so dass die anschließende Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister nur noch einen deklaratorischen Akt ohne rechtsbegründende Wirkung darstellt.8 7

b) GmbH. Bei Kapitalgesellschaften, von denen § 13h nur die GmbH unmittelbar erfasst, kommt es hingegen allein auf den gesellschaftsvertraglich bestimmten Satzungssitz an (§ 4a i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG),9 der mit dem wirklichen Verwaltungssitz nicht mehr übereinzustimmen braucht (§ 13 Rdn. 17). Während es auf dessen tatsächliche Veränderung also nicht ankommt,10 setzt die Verletzung des Satzungssitzes eine ordnungsgemäß beschlossene Satzungsänderung voraus, die erst mit ihrer Eintragung in das Handelsregister wirksam wird (§§ 53 Abs. 1, 54 Abs. 1 und 3 GmbHG; für die AG vgl. § 45 Abs. 2 S. 5 bzw. Abs. 3 S. 3 AktG), weshalb sie konstitutive Wirkung hat.11

2. Anmeldung. Die Anmeldung der Sitzverlegung hat stets und ausschließlich beim zuständigen Registergericht (§ 8 Rdn. 34 f) der bisherigen Hauptniederlassung bzw. des bisherigen Sitzes zu erfolgen (§ 13h Abs. 1). Insofern ist es gleichgültig, ob tatsächlich bereits eine Ortsveränderung stattgefunden hat, wie dies bei Einzelkaufleuten, juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften regelmäßig der Fall sein wird.12 Die Form der Anmeldung, die Einreichung notwendiger Dokumente sowie diejenige einer etwaigen Stellvertretung ergibt sich aus § 12. Notfalls kann die Anmeldung per Zwangsgeld herbeigeführt werden (§ 14), allerdings nicht bei der GmbH (§ 79 Abs. 2 GmbHG). 9 Die jeweils anmeldepflichtigen Personen richten sich nach der Rechtsform des betroffenen Unternehmens: der Einzelkaufmann ist selbst zur Anmeldung verpflichtet (§§ 29, 31 Abs. 1), bei oHG und KG trifft es sämtliche Gesellschafter (§§ 107, 108 Abs. 1, 161 Abs. 2), bei juristischen Personen gem. § 33 sind es die Vorstandsmitglieder (§ 34 Abs. 3) und bei GmbH die Geschäftsführer (§ 78 GmbHG), dies jeweils in vertretungsberechtigter Zahl.

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III. Verlegung in einen anderen Gerichtsbezirk (Abs. 2) 10

Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz aus dem bisherigen Gerichtsbezirk in den Bezirk eines anderen Gerichts verlegt, müssen die beiden Registergerichte zusammenarbeiten. Die insoweit notwendigen Verfahrensschritte und die Abgrenzung der jeweiligen Zuständigkeiten werden von § 13h Abs. 2 größtenteils, wenngleich nicht vollständig, abgebildet. 1. Aufgaben des bisherigen Registergerichts (Abs. 2 S. 1, 2 und 6)

11

a) Formelle Prüfung. Sobald die Anmeldung der Verlegung beim Registergericht der bisherigen Hauptniederlassung bzw. des bisherigen Sitzes eingegangen ist, hat dieses zunächst zu prüfen, ob die sie formell ordnungsgemäß eingelegt worden ist. Dies ist dem Gesetz zwar nicht unmittelbar zu entnehmen, entspricht aber allgemeiner Ansicht13 und lässt sich leicht damit be-

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8 KG NJW-RR 1997, 868 m.w.N.; MüKo-HGB/Krafka § 13h Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13h Rdn. 1; teilweise aA Staub/Koch § 13h Rdn. 7. 9 BayObLGZ 1982, 140 (141). 10 Vgl. BayObLGZ 1982, 140 (142); BayObLG NJW-RR 2000, 349. 11 KG NJW-RR 1997, 868; MüKo-HGB/Krafka § 13h Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13h Rdn. 1. 12 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 15. 13 OLG Hamm OLGZ 1974, 149 (150); OLGZ 1991, 275 (276); OLG Köln Rpfleger 1975, 251 (252); OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1395; FGPrax 2005, 38; OLG Köln NZG 2005, 87 (88); Staub/Koch § 13h Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 18; zurückhaltend dagegen BeckOK-HGB/Müther § 13h Rdn. 10.

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Verlegung des Sitzes einer Hauptniederlassung im Inland | § 13h

gründen, dass es auch im Interesse einer zügigen Erledigung wenig Sinn machen würde, die Anmeldung samt der sie begleitenden Akten an das neue Gericht zwecks materieller Prüfung weiterzuleiten, wenn noch nicht einmal geklärt ist, ob die begehrten Eintragungen in formeller Hinsicht überhaupt in Betracht kommen.14 Das bisherige Gericht hat daher etwa zu prüfen, ob tatsächlich ein schlüssiger Antrag auf Eintragung der Verlegung des Sitzes vorliegt, ob der Antrag in öffentlich beglaubigter Form (§ 12) und von den dazu berechtigten Personen gestellt worden ist sowie im Falle einer GmbH auch der Gesellschaftsvertrag im vollständigen Wortlaut mit Notarbescheinigung beigefügt ist (§ 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG).15 Funktionell ist für die Prüfung zumeist der Rechtspfleger zuständig (§ 3 Nr. 2 d) RPflG), sofern die Sitzverlegung nicht wie bei der GmbH eine Satzungsänderung verlangt und ausnahmsweise der Richter tätig werden muss (§ 17 Nr. 1 b) RPflG).16 b) Weiteres Verfahren aa) Erfolgreiche Prüfung. Hat das bisherige Gericht in formeller Hinsicht nichts zu bean- 12 standen, muss es die „Verlegung“ unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) von Amts wegen dem Gericht der neuen Hauptniederlassung bzw. des neuen Sitzes mitteilen (§ 13h Abs. 2 S. 1). Die Verlegung kann es streng genommen freilich nur dann mitteilen, wenn diese tatsächlich bereits erfolgt ist. Hängt sie dagegen wie bei der GmbH noch von der Eintragung im Handelsregister ab (Rdn. 7), kann lediglich der zugrundeliegende Verlegungsbeschluss mitgeteilt werden.17 Beizufügen sind die Eintragungen für die bisherige Hauptniederlassung bzw. den bisherigen Sitz sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Urkunden (§ 13h Abs. 2 S. 2).18 Als letzten Verfahrensschritt, d.h. nachdem ihm die Eintragung im Register der neuen 13 Hauptniederlassung bzw. des neuen Sitzes vom nunmehr zuständigen Gericht mitgeteilt worden ist (§ 13h Abs. 2 S. 5, Rdn. 19), nimmt das bislang zuständige Gericht in „seinem“ Register abschließend die erforderlichen Löschungen vor (§ 13h Abs. 2 S. 6). Dazu ist die Verlegung auf dem bisherigen Registerblatt in der Spalte 2 sowie in der Spalte „Rechtsverhältnisse“ zu vermerken (§ 20 S. 1 HRV), d.h. die gegenstandslos gewordenen Eintragungen werden „gerötet“ (§ 22 S. 1 HRV), und es ist auf das entsprechende Registerblatt des neuen Gerichts zu verweisen (§ 20 S. 2 HRV). Die Änderungen sind schließlich bekanntzumachen (§ 10). bb) Beanstandungen. Kommen dem bisherigen Gericht indessen bereits im Zuge seiner 14 formellen Prüfung Bedenken, muss es bei Eintragungshindernissen, die der Anmeldende beheben kann, eine Zwischenverfügung erlassen, um in angemessener Frist die Beseitigung des Hindernisses zu ermöglichen (§ 382 Abs. 4 S. 1 FamFG). Sollte dies im seltenen Fall als ausgeschlossen erscheinen und ist der Antrag damit schon in formeller Hinsicht nicht durchführbar, muss ihn das Gericht durch eigenen Beschluss zurückweisen (§ 382 Abs. 3 FamFG; allgemein zu den Entscheidungen des Registergerichts § 8 Rdn. 72 ff).19 2. Aufgaben des neuen Registergerichts (Abs. 2 S. 3 bis 5) a) Vollständige Prüfung. Allein dem Registergericht der neuen Hauptniederlassung bzw. 15 des neuen Sitzes obliegt auf Grundlage der ihm übermittelten Eintragungen und Unterlagen eine

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OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1395. OLG Hamm OLGZ 1974, 149 (150); OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1395 f. OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1395 (1396); OLG Köln NZG 2005, 87 (88). So zu Recht Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 22. Vgl. Staub/Koch § 13h Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 23. OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1395 (1396).

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vollständige Prüfung aller die Sitzverlegung betreffenden Fragen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht,20 um so zügig wie möglich die Verlegung eintragen zu können und etwaige Konflikte mit dem bisherigen Registergericht über Kompetenzen und unterschiedliche Rechtsauffassungen zu vermeiden.21 Das neue Gericht entscheidet somit in eigener Verantwortung über den Antrag auf Eintragung der Sitzverlegung ohne an die Rechtsauffassung des abgebenden Registergerichts gebunden zu sein.22 16 Den Inhalt der Prüfung gibt das Gesetz allerdings zwingend vor (§ 13h Abs. 2 S. 3). Zum einen ist festzustellen, ob der Sitz ordnungsgemäß verlegt worden ist,23 was bei der GmbH beinhaltet, dass die notwendige Satzungsänderung formell und materiell rechtmäßig beschlossen worden ist (vgl. § 53 GmbHG).24 Daneben ist Prüfungsgegenstand, ob sich die Firma des Unternehmens von den am Ort des neuen Gerichts bereits bestehenden Firmen ausreichend klar unterscheidet (§ 30).25 17 Die Begrenzung des Prüfungsrechts auf die Sitzverlegung und ihre notwendigen Begleitfragen ergibt sich ebenso eindeutig aus dem Gesetz: Sobald die dahingehende Prüfung von dem neuen Registergericht mit positivem Ergebnis abgeschlossen worden ist, „hat es die Verlegung einzutragen und dabei die ihm mitgeteilten Eintragungen ohne weitere Nachprüfung in sein Handelsregister zu übernehmen“ (§ 13h Abs. 2 S. 4).26 Anders gewendet darf es die Eintragung nur bei Bedenken hinsichtlich der ordnungsgemäßen Sitzverlegung oder der Firmenverwechslung versagen, kann sie jedoch nicht aus sonstigen Gründen ablehnen.27 Nicht nur die vom Gesetz gewollte Verfahrensbeschleunigung, sondern vor allem auch das Vertrauen des Rechtsverkehrs in den Fortbestand der vom bisherigen Registergericht zuvor schon geprüften Eintragungen ist nur dann gewährleistet, wenn „die bereits aufgenommene wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens allein durch eine Sitzverlegung nicht in Frage gestellt“ wird.28 Auch wenn das neue Gericht mit der formellen Prüfung der Registeranmeldung durch das 18 bisherige Gericht unzufrieden ist, gibt ihm dies kein Recht, die Übernahme des Eintragungsverfahrens abzulehnen.29 Etwaige Streitfragen hat es vielmehr mit registerrechtlichen Mitteln zu klären. So kann es etwa nach Eintragung der Sitzverlegung ein Löschungsverfahren gem. § 395 FamFG einleiten (dazu § 8 Rdn. 60 ff), wenn es die Eintragung für unzulässig hält.30 b) Weiteres Verfahren 19

aa) Erfolgreiche Prüfung. Erachtet das Gericht der neuen Niederlassung bzw. am neuen Sitz die Verlegung für ordnungsgemäß und erkennt es keinerlei firmenrechtlichen Probleme, muss es die Verlegung in das Handelsregister eintragen, im Zuge dessen die ihm vom bisherigen Registergericht mitgeteilten vorbestehenden Eintragungen in inhaltlich unveränderter Form übernehmen (§ 13h Abs. 2 S. 4) und auf das bisherige Registerblatt beim alten Gericht verweisen (§ 20 S. 2 HRV). Anschließend ist die neue Eintragung dem Gericht der bisherigen Hauptnieder-

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20 OLG Hamm OLGZ 1974, 149 (151); OLG Köln NZG 2005, 87 (88). 21 OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1395; FGPrax 2005, 38. 22 OLG Frankfurt DNotZ 2008, 626 (627). 23 Vgl. LG Augsburg NZG 2009, 195 noch zu § 4a Abs. 2 GmbHG a.F.: Sitz regelmäßig nur am Ort eines Geschäftsbetriebs. 24 OLG Hamm NJW-RR 1997, 167 (168); vgl. OLG Köln BB 1984, 1065; AG Memmingen NZG 2006, 70 (71). 25 LG Nürnberg-Fürth MittBayNot 1999, 398; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 28. 26 OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1395. 27 OLG Hamm NJW-RR 1997, 167 (168); OLG Köln (2012) BeckRS 2015, 11374; vgl. OLG Oldenburg BB 1977, 12: Bedenken gegen einen Ortszusatz im Firmennamen; LG Nürnberg-Fürth MittBayNot 1999, 398: fehlende handwerksrechtliche Voraussetzungen; LG Augsburg NZG 2009, 195: fehlender Nachweis der Gewerbeummeldung. 28 Treffend OLG München NZG 2011, 117 (118). 29 OLG Frankfurt DNotZ 2008, 626 (627). 30 OLG Oldenburg BB 1977, 12; OLG Hamm NJW-RR 1997, 167 (168); OLG München NZG 2011, 117 (118).

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Verlegung des Sitzes einer Hauptniederlassung im Inland | § 13h

lassung bzw. des bisherigen Sitzes zwecks Löschung der bisherigen Eintragungen (Rdn. 13) mitzuteilen (§ 13h Abs. 2 S. 5) und bekanntzumachen (§ 10). bb) Beanstandungen. Hat das neue Registergericht indessen tatsächliche oder rechtliche 20 Einwände gegen die Sitzverlegung, erlässt es eine entsprechende Zwischenverfügung, sofern es sich um ein behebbares Hindernis handelt, oder weist selbst den Eintragungsantrag zurück, wenn dies nicht der Fall ist (vgl. Rdn. 14). Auch wenn die Anmeldung ursprünglich an das Gericht der bisherigen Hauptniederlassung bzw. des bisherigen Sitzes gerichtet war, kommt eine Rückgabe des Verfahrens an dieses zwecks Erledigung nicht in Betracht. Dagegen spricht nämlich nicht nur die im Zweifel größere Kompetenz des neuen Gerichts „kraft Orts- und Sachnähe“, sondern auch die Gefahr einer abweichenden Entscheidung des Erstgerichts mit der Folge einer Verfahrensblockade zulasten des Antragsstellers.31 3. Verbundene Anmeldungen. Praktisch nicht selten werden gleichzeitig mit der Sitzver- 21 legung weitere eintragungsbedürftige Vorgänge zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Es stellt sich dann regelmäßig die Frage, ob das bisherige Registergericht, an das die Anträge gerichtet worden sind, oder das neue Registergericht, das maßgeblich die Wirksamkeit der Sitzverlegung selbst prüft (Rdn. 15), für ihre Erledigung zuständig ist. Bei der Antwort sind letztlich vier Konstellationen zu unterscheiden: Gibt ausnahmsweise bereits das Gesetz eine bestimmte Abfolge und damit zugleich eine Bearbeitungszuständigkeit vor, so etwa bei einer Verschmelzung mit Kapitalerhöhung (§ 53 UmwG), bindet dies die Gerichte.32 Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn der Anmeldende – im gesetzlichen Rahmen – in seinem Antrag eine bestimmte Reihenfolge festlegt, in der die Eintragungen vorzunehmen sind33 bzw. einfach verschiedene „isolierte“ Anträge stellt.34 Besteht dagegen keinerlei zwingend einzuhaltende Eintragungsabfolge, liegt die Vorgehens- 22 weise im Einzelfall prinzipiell im Ermessen des bisherigen Registergerichts. Es kann somit entweder selbst noch die Anmeldungen, die andere Vorgänge betreffen, prüfen, ihre Eintragung vornehmen und erst dann das Verfahren an das neue Registergericht abgeben. Oder aber es kann die zusätzlichen Anmeldungen mitsamt der weiter zu bearbeitenden Sitzverlegung sogleich dem neuen Registergericht zur Prüfung und Eintragung übersenden.35 Regelmäßig werden Erwägungen der Zweckmäßigkeit für den zweiten Weg sprechen, weil dadurch Verzögerungen des Verlegungsverfahrens sowie sich widersprechende Entscheidungen vermieden werden können36 und das neue, zumal orts- und sachnähere Gericht die Entscheidung des bisherigen Gerichts ohnehin überprüfen kann.37 Zwingend ist gleichwohl weder die erste noch die zweite Alternative. Vielmehr ist im Einzelfall insbesondere die voraussichtliche Dauer der weiteren Bearbeitung der noch nicht erledigten Anmeldungen zu berücksichtigen, wozu auch gehört, ob wohl noch weitere Ermittlungen notwendig sind oder aber insoweit eine Entscheidung an sich schon „reif“ ist.38

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31 Überzeugend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 33; Zustimmung seitens LG Leipzig NJW-RR 2004, 1112; im Ergebnis ebenso OLG Köln NZG 2005, 87 (88); Staub/Koch § 13h Rdn. 20; BeckOK-HGB/Müther § 13h Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13h Rdn. 2. 32 OLG Frankfurt FGPrax 2005, 38: Eintragung der Kapitalerhöhung durch das bisherige Gericht vor Abgabe der Sache zur Eintragung der Verschmelzung und Sitzverlegung an das neue Gericht; vgl. OLG Hamm BeckRS 1994, 05084. 33 Vgl. Staub/Koch § 13h Rdn. 22. 34 MüKo-HGB/Krafka § 13h Rdn. 8. 35 OLG Hamm OLGZ 1991, 275 (276); KG NJW-RR 1997, 868 (869): gilt gleichermaßen bei bereits vor der Anmeldung der Sitzverlegung eingegangenen Anträgen. 36 Vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1395; FGPrax 2005, 38; s. auch Staub/Koch § 13h Rdn. 23; BeckOK-HGB/ Müther § 13h Rdn. 15. 37 OLG Hamm OLGZ 1991, 275 (276 f). 38 KG NJW-RR 1997, 868 (869).

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§ 13h | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

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Die vierte Fallvariante betrifft Situationen, in denen zwischen der Sitzverlegung und der oder den anderen Anmeldungen ein so enger Zusammenhang besteht, dass über sie nur einheitlich entschieden werden kann39 und eine bei Tätigwerden beider Gerichte in derselben Sache evtl. drohende teilweise Eintragung und teilweise Abweisung nicht vertretbar ist. Dies bedeutet insbesondere, dass bei der Anmeldung der Satzungsänderung einer GmbH, von der über die Sitzverlegung hinaus weitere Vorschriften des Gesellschaftsvertrages betroffen sind, die örtliche Zuständigkeit allein des neuen Registergerichtes für die Gesamtprüfung dieser Anmeldung ausnahmsweise als zwingend anzusehen ist.40 IV. Verlegung innerhalb des bisherigen Gerichtsbezirks (Abs. 3)

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Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz lediglich an einen anderen Ort innerhalb des bisherigen Gerichtsbezirks verlegt, so dass nur das ohnehin bereits zuständige Registergericht tätig werden muss, genügt ein vereinfachtes Verfahren (§ 13h Abs. 3). Die vollzogene bzw. beschlossene Verlegung (Rdn. 6 f) ist wie stets zunächst bei dem bisherigen Gericht anzumelden (§ 13h Abs. 1, Rdn. 8 f). Dieses prüft anschließend in formeller und materieller Hinsicht, ob die Hauptniederlassung bzw. der Sitz ordnungsgemäß verlegt worden ist und ob § 30 über die Unterscheidbarkeit der Firma vor Ort beachtet wurde (§ 13h Abs. 3 S. 1, Rdn. 16). Wenn dies der Fall ist, hat es die Verlegung einzutragen (§ 13 Abs. 3 S. 2) und nach § 10 bekanntzumachen. Sollte es dagegen Beanstandungen geben, hat es eine Zwischenverfügung zu erlassen oder den Antrag zurückzuweisen (Rdn. 14). V. Verlegung mit Auslandsbezug

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Die grenzüberschreitende Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes unterliegt nicht der Regelung des § 13h (Verlegung „im Inland“). Vielmehr ist sie von zahlreichen Differenzierungen abhängig, die zum einen die Zielrichtung betreffen, d.h. ob die Verlegung von Deutschland aus in das Ausland erfolgt oder umgekehrt vom Ausland nach Deutschland, und zum anderen an die Rechtsform des betreffenden Unternehmens anknüpfen. Hinzukommen weitere Verästelungen im Falle der GmbH als Kapitalgesellschaft, die mit der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit und der unterschiedlichen Behandlung von Satzungs- und Verwaltungssitz im Zusammenhang stehen (vgl. § 13d Rdn. 13 f). Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund wird die das internationale Gesellschaftsrecht betreffende Frage an dieser Stelle nicht behandelt.41 42 43 44

VI. Verlegung einer Zweigniederlassung 26

Auch die Verlegung einer Zweigniederlassung wird nicht von § 13h erfasst (Verlegung „einer Hauptniederlassung“),42 sondern unterfällt als „spätere Änderung“ einer bereits bestehenden Zweigniederlassung der Regelung in § 13 Abs. 1 S. 2.43 Für sie ist daher allein das Registergericht der Hauptniederlassung bzw. des Sitzes zuständig und es gilt das für die Errichtung von Zweigniederlassungen einschlägige Verfahren „in gleicher Weise“ (§ 13 Rdn. 33).44

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39 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 28. 40 Zentral OLG Hamm OLGZ 1991, 275 (277 f); s. zuvor bereits OLG Hamm OLGZ 1974, 149 (151); anschließende Bestätigung durch OLG Frankfurt OLGZ 1992, 153; OLG Zweibrücken Rpfleger 1992, 164; aA LG Mannheim GmbHR 1991, 24: Zuständigkeit allein des bisherigen Gerichts. 41 S. aber beispielsweise Staub/Koch § 13h Rdn. 25 ff; MüKo-HGB/Krafka § 13h Rdn. 12 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Pentz § 13h Rdn. 41 ff. 42 AA wohl OLG München NZG 2011, 117 (118). 43 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 46; vgl. Staub/Koch § 13h Rdn. 40. 44 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 13h Rdn. 4.

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Zwangsgeld | § 14

§ 14 [Zwangsgeld] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Zwangsgeld § 14 Mansdörfer 1 Wer seiner Pflicht zur Anmeldung oder zur Einreichung von Dokumenten zum Handelsregister nicht nachkommt, ist hierzu von dem Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. 2Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von fünftausend Euro nicht übersteigen.

I. II.

III.

Übersicht Historie, Zweck und praktische Bedeutung | 1 Umfang des Registerzwangs 1. Grundsätze | 3 2. Adressaten | 7 Verfahren | 8

1. 2. 3. 4. 5.

Grundverfügung | 9 Festsetzung und Rechtsbehelfe | 10 Zwangsvollstreckung | 11 Verhältnis zur Amtslöschung | 12 Sonstiger Registerzwang | 13

I. Historie, Zweck und praktische Bedeutung Die Vorschrift ist durch § 31 Nr. 2 EGAktG vom 9.6.1965 (BGBl. I 1185) neu gefasst worden. 1 Hierbei ist klargestellt worden, dass sie nur demjenigen gegenüber eingreift, der seinen registerrechtlichen Verpflichtungen nicht nachkommt. Die frühere Bezeichnung als Ordnungsstrafe ist durch Art. 125 Nr. 1 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I 469) in Zwangsgeld geändert worden. Damit ist zugleich der Zweck der Regelung verdeutlicht worden: Durch die Festsetzung von Zwangsgeld sollen die registerrechtlichen Pflichten durchgesetzt werden. Das Zwangsgeld ist deshalb ein reines Beugemittel.1 Im Gegensatz zum zwischenzeitlich in § 335 f geregelten Ordnungsgeld hat das Zwangsgeld auch keinen strafähnlichen Charakter. Die aktuelle Gesetzesfassung beruht auf den zum 1.1.2007 eingeführten Anpassungen durch das EHUG. Tatsächlich wird das Zwangsgeld nach § 14 praktisch durchaus häufig verhängt. Im Quer- 2 vergleich liegt die Bedeutung aber z.B. deutlich hinter dem Ordnungsgeldverfahren nach § 335. De lege ferenda gehen Vorschläge dahin, die Registerpflichten künftig auch durch die Androhung von amtswegigen Löschungen entsprechend §§ 394, 395 FamFG oder durch die Ausgestaltung der Pflichten als Schutzgesetze iSv § 823 Abs. 2 BGB durchzusetzen.2 Mansdörfer

II. Umfang des Registerzwangs 1. Grundsätze. Dem Registerzwang unterliegt nach § 14 S. 1 die Pflicht zur Anmeldung oder 3 zur Einreichung von Dokumenten zum Handelsregister. Der Kreis dieser Anmelde- und Einreichungspflichten ergibt sich konkret aus einer Vielzahl handels- und gesellschaftsrechtlicher Einzelnormen. Die jeweiligen Vorschriften geben außerdem an, welche Dokumente einzureichen sind. Häufig wird allerdings auch ausdrücklich ausgeschlossen, die Anmeldung mit Hilfe des § 14 zu erzwingen.3 Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn die Eintragung in das Register rechtlich konstitutive Wirkung entfaltet und bereits dadurch hinreichende Anreize zur Eintragung vorhanden sind.4 Grundsätzlich besteht eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung dann, wenn rechts- 4 bekundende Umstände eingetragen werden sollen, vgl. § 8a Abs. 1. Nicht notwendig ist, dass die

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1 RGZ 2, 223 (224); KGJ 31 A 201; 37 A 182; LG Waldshut BB 1962, 386; BeckOK-HGB/Müther § 14 Rdn. 1; Staub/Koch § 14 Rdn. 2. 2 Vossius ZGR 2009, 366 (404). 3 § 175 S. 3 HGB; § 407 Abs. 2 AktG; § 79 Abs. 2 GmbHG; LG Stuttgart BB 1963, 1396. 4 MüKo-HGB/Krafka § 14 Rdn. 3.

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§ 14 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

Anmeldepflicht zweifelsfrei besteht, da dies im späteren Verfahren vor allem aufgrund der einzureichenden Unterlagen geklärt werden kann (LG Limburg BB 1963, 324). Soweit eine Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und damit eine Anmeldepflicht ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung angenommen wird, greift folgerichtig auch der Registerzwang ein.5 Dies gilt vor allem für die spätere Veränderung von persönlichen Angaben hinsichtlich der Gesellschafter nach § 106 Abs. 2.6 5 Zu den zahlreichen Anmeldepflichten gehören unter anderem die Pflichten aus §§ 29, 31, 105, 106, 107, 143, 157 HGB, 39 GmbHG, 81, 201, 227, 229, 239, 263, 266, 283, 289, 298 AktG. Zu den zahlreichen Einreichungspflichten gehören unter anderem die Pflichten aus §§ 40 GmbHG, 99, 132, 145, 248, 250, 256, 257, 260, 275 AktG. Eintragungsfähige Tatsachen, für die keine Anmeldepflicht besteht (§ 8 Rdn. 9), unterlie6 gen nicht dem Registerzwang. Das Gleiche gilt, wenn das Registergericht irrtümlich einen anmeldepflichtigen Tatbestand annimmt.7 Auch mittelbarer Zwang darf nicht dadurch ausgeübt werden, dass eine mangelfreie Anmeldung zurückgewiesen wird, um eine als erforderlich angesehene sonstige Anmeldung herbeizuführen. Nur diese sonstige Anmeldepflicht unterliegt dem Registerzwang.8 Eine Koppelung von Pflichten zur Durchsetzung anderer Pflichten ist unzulässig.9 Das Registergericht kann einen Gewerbetreibenden nicht durch Zwangsgeld anhalten, der Industrie- und Handelskammer Auskunft über die Art und den Umfang seines Geschäftsbetriebs zu geben (BayObLGZ 1967, 385 = NJW 1968, 306). Lassen die Kommanditisten einer Publikums-KG eine Sonderprüfung durchführen, darf das Gericht den Sonderprüfer nicht durch Androhung eines Zwangsgeldes veranlassen, den Bericht einzureichen, da § 145 Abs. 4 AktG auf die KG nicht entsprechend anwendbar ist (BayObLG NJW 1986, 140). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens lässt die Eintragungspflichten nicht entfallen.10 Im Rahmen der Änderung einer Firmenbezeichnung kann im Rahmen des Registerzwangs nicht geltend gemacht werden, dass diese zur Irreführung geeignet sei.11 7

2. Adressaten. Der Registerzwang richtet sich nur gegen natürliche Personen, denen die Pflicht zur Anmeldung, Zeichnung oder Einreichung obliegt. Diese Personen werden durch die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften bestimmt. In der Regel ist der Inhaber des Handelsgeschäfts betroffen, bei Personengesellschaften alle bzw. die vertretungsberechtigten Gesellschafter und bei juristischen Personen die Organe in ihrer Gesamtheit. Die juristische Person als solche unterliegt also nicht dem Registerzwang, sondern nur die Mitglieder des Vertretungsorgans.12 Dies gilt auch, wenn die juristische Person selbst anmeldepflichtig ist, etwa als Gesellschafterin einer Personengesellschaft oder als Abwicklerin (KG HRR 1933 Nr. 1441). Nur so ist das Ziel des angedrohten Zwangs zu erreichen, da die juristische Person als solche nicht handlungsfähig ist. Der Zwang kann nicht gegen Bevollmächtigte wie etwa Prokuristen gerichtet werden, da die Anmeldepflicht des Inhabers hiervon unberührt bleibt.13 Dies gilt auch bei inländischen Bevollmächtigten einer ausländischen AG14. Sind lediglich einzelne Personen von mehreren Anmeldepflichtigen säumig, darf ein Zwangsgeld nur gegen die säumigen Personen festgesetzt werden (BayObLG BayNotZ 1978, 115). Im Falle der Insolvenz trifft die Anmeldepflicht

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MüKo-HGB/Krafka § 14 Rdn. 2; Staub/Koch § 14 Rdn. 7. A.M. KGJ 29 A 213; OLG Hamburg KGJ 36 A 263. KGJ 44 A 149; OLG Dresden JW 1933, 1036. KG NJW 1965, 254; OLG Hamm BB 1977, 967. BayObLG GmbHR 2001, 522, allgemein auch MüKo-HGB/Krafka § 14 Rdn. 5. Vgl. OLG Hamburg v. 27.1.2011 – 11 W 4/11. KG Berlin v. 31.7.2015 – 22 W 45/15. OLG Frankfurt v. 24.1.2017 – 20 W 290/14. BayObLG KGJ 35 A 354; BB 1982, 1075. BayObLG KGJ 35 A 354.

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den Insolvenzverwalter,15 so dass sich auch der Registerzwang gegen ihn richtet. In der Rechtsprechung umstritten ist dagegen die Frage, ob auch der Notar im Rahmen seiner Verpflichtung aus § 40 GmbHG Adressat eines Zwangsgeldes sein kann.16 Letztlich entscheidend für eine Adressatenstellung des Notars spricht, dass der Notar hier an die Stelle der Gesellschafter tritt. III. Verfahren Das Verfahren über die Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 14 ist in den §§ 388–392 8 FamFG geregelt. Das Verfahren ist von Amts wegen zu führen.17 Dritte, die das Verfahren anregen, können als Beteiligte des Verfahrens geführt werden.18 1. Grundverfügung. Sobald das Registergericht glaubhaft Kenntnis von einem Sachverhalt 9 erhält, der sein Einschreiten rechtfertigt, hat es dem Beteiligten unter Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen, § 388 Abs. 1 FamFG. Hierbei ist die Höhe des Zwangsgeldes bereits zu bestimmen19 und die Pflicht genau zu bezeichnen.20 Die Höhe des Zwangsgeldes steht im Ermessen des Gerichts, darf aber bei der einzelnen Androhung und Festsetzung 5.000 € nicht übersteigen (§ 14 S. 2). Wird innerhalb der bestimmten Frist weder die gesetzliche Pflicht erfüllt noch Einspruch erhoben, so ist das angedrohte Zwangsgeld festzusetzen und zugleich die frühere Verfügung unter Androhung eines erneuten Zwangsgeldes zu wiederholen, § 389 Abs. 1 FamFG.21 Dieses Verfahren ist fortzusetzen, bis die Pflicht erfüllt oder Einspruch erhoben wird, § 389 Abs. 3 FamFG. Das Zwangsgeldverfahren endet auch, wenn die Voraussetzungen entfallen, etwa weil die anzumeldende Person stirbt.22 2. Festsetzung und Rechtsbehelfe. Als Rechtsbehelf gegen die einleitende Verfügung ist 10 nur der Einspruch zulässig, durch den der Beteiligte die Unterlassung rechtfertigen kann.23 Die Beschwerde gegen die Verfügung ist unzulässig. Ein fälschlich als Beschwerde bezeichneter Rechtsbehelf kann jedoch rechtlich als Einspruch behandelt werden.24 Erweist sich der rechtzeitig erhobene Einspruch nicht ohne weiteres als begründet, hat das Gericht den Beteiligten zur Erörterung der Sache zu einem Termin zu laden und kann dann auch bei Säumnis des Beteiligten in der Sache entscheiden (§ 390 Abs. 1 FamFG). Ist der Einspruch begründet, so ist die erlassene Verfügung aufzuheben. Anderenfalls hat das Gericht den Einspruch zu verwerfen und das angedrohte Zwangsgeld festzusetzen (§ 390 Abs. 4 FamFG). Wird Einspruch gegen die wiederholte Verfügung des Registergerichts iSd § 390 Abs. 5 FamFG erhoben und ist dieser begründet, kann das Gericht zugleich ein früher festgesetztes Zwangsgeld aufheben oder ein geringeres Zwangsgeld festsetzen (§ 390 Abs. 6 FamFG). Gegen den Beschluss, durch den das Zwangsgeld

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15 BGH NJW 1981, 822 (zum Konkurs). 16 Dafür OLG Köln FGPrax 2013, 272; dagegen OLG München DNotZ 2009, 637; näher zum Diskussionsstand auch MüKo-HGB/Krafka § 14 Rdn. 8. 17 BGH BB 1977, 1221. 18 Vgl. OLG Düsseldorf v. 26.11.2015– 3 Wx 134/14: Antrag einer Gruppe von Aktionären gegen den aktienrechtlichen Sonderprüfer hinsichtlich der Pflicht zur Einreichung des Prüfberichts. 19 KG OLGRspr. 12, 412. 20 OLG Frankfurt v. 24.1.2017 – 20 W 290/14; BayObLGZ 1967, 458, 463. 21 Beispielhaft BayObLG v. 2.9.2004 – 3Z BR 159/04. 22 BayObLG BB 1993, 385. 23 KGJ 22 A 8; 37 A 188; KG JFG 5, 198. 24 KG OLGRspr. 7, 346; s. auch OLG Braunschweig JFG 5, 198.

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§ 15 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

festgesetzt oder der Einspruch verworfen wird, findet nach § 391 Abs. 1 FamFG die Beschwerde statt. 11

3. Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach dem JBeitrG in seiner Neufassung vom 27.6. 201725 i.V.m. den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften. Die Vollstreckung ist unzulässig und die Verfügung über die Festsetzung ist aufzuheben, wenn der Beteiligte die Verpflichtung erfüllt, bevor das Zwangsgeld beigetrieben ist. Auch in diesem Fall hat das Zwangsverfahren seinen Zweck erfüllt.26 Gleiches gilt, wenn sich die anzumeldende Tatsache erledigt.

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4. Verhältnis zum Amtslöschungsverfahren. Unzulässige Eintragungen sind zunächst nach § 14 zu löschen, ehe von Amts wegen nach den §§ 393 ff FamFG vorzugehen ist. Dieser Vorrang des Zwangsverfahrens vor dem Löschungsverfahren ergibt sich einfachgesetzlich etwa aus § 31. Der dortigen Regelung kann aber ein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden.

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5. Weitere Ermächtigungen zur Ausübung von Registerzwang. Neben § 14 ermächtigen weitere Vorschriften zur Ausübung von Registerzwang. Dazu gehören etwa die §§ 37a, 125a, 177a. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

§ 15 [Publizität des Handelsregisters] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Publizität des Handelsregisters § 15 Mansdörfer/Förster

(1) Solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, daß sie diesem bekannt war. (2) 1Ist die Tatsache eingetragen und bekanntgemacht worden, so muß ein Dritter sie gegen sich gelten lassen. 2Dies gilt nicht bei Rechtshandlungen, die innerhalb von fünfzehn Tagen nach der Bekanntmachung vorgenommen werden, sofern der Dritte beweist, daß er die Tatsache weder kannte noch kennen mußte. (3) Ist eine einzutragende Tatsache unrichtig bekanntgemacht, so kann sich ein Dritter demjenigen gegenüber, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, auf die bekanntgemachte Tatsache berufen, es sei denn, daß er die Unrichtigkeit kannte. (4) Für den Geschäftsverkehr mit einer in das Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland ist im Sinne dieser Vorschriften die Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung entscheidend. Förster

Schrifttum Behnke Das neue Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz, NJW 1998, 3078; Beyerle Fragwürdige Rechtsscheinhaftung in § 15 Abs. 3 HGB n.F., BB 1971, 1482; Beuthien Sinn und Grenzen der Rechtsscheinhaftung nach § 15 Abs. 3 HGB, FS Reinhardt, 1972, 199; Bürck § 15 III HGB und die Grundsätze der Haftung von fehlerhaften und entstehenden Personengesellschaften gegenüber Dritten, AcP 171 (1971), 328; John Fiktionswirkung oder Schutz typisierten Vertrauens durch das Handelsregister, ZHR 140 (1976), 236; Koch Vertrauensschutz gegen das Handelsregis-

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BGBl. I S. 1926. BayObLG BB 1979, 1981; LG Waldshut BB 1962, 386.

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Publizität des Handelsregisters | § 15

ter, AcP 207 (2007), 768; Lieb Probleme des neuen Kaufmannsbegriffs, NJW 1999, 35; Lux Ausschluss des Zurückweisungsrechts nach § 174 S. 2 BGB wegen Eintragung im Handelsregister?, NZA-RR 2008, 393; Noack Die Publizitätswirkungen des Handelsregisters (§§ 11, 15 HGB) nach dem EHUG, FS Eisenhardt, 2007, 475; Oetker Zur Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 HGB, FS Sonnenschein, 2003, 635; v. Olshausen Rechtsschein und „Rosinentheorie“ oder Vom guten und vom schlechten Tropfen, AcP 189 (1989), 223; Paefgen Handelsregisterpublizität und Verkehrsschutz im Lichte des EHUG, ZIP 2008, 1653; Schilken Abstrakter und konkreter Vertrauensschutz im Rahmen des § 15 HGB, AcP 187 (1987), 1; Steckhan Zu Normzweck und Rechtsfolge des neuen § 15 Abs. 3 HGB, NJW 1971, 1594; ders. Grenzen des öffentlichen Glaubens der Handelsregisterbekanntmachung, DNotZ 1971, 211; Wilhelm Sind einzutragende Tatsachen wirklich abstrakt einzutragende Tatsachen? Zur Auslegung des § 15 Abs. 3 HGB, ZIP 2010, 713.

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung, Dogmatik und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 6 3. Dogmatische Einordnung | 10 4. Anwendungsbereich a) Register | 12 b) Zusammenhang mit dem Geschäftsverkehr | 13 Nichteingetragene und bekanntgemachte Tatsache (Abs. 1) 1. Grundsatz | 16 2. Voraussetzungen a) Einzutragende Tatsache aa) Anmeldepflichtige Tatsachen | 17 bb) Keine nur eintragungsfähigen Tatsachen | 18 cc) Keine sonstigen teleologischen Reduktionen | 19 b) Nicht eingetragen und bekanntgemacht | 22 c) In dessen Angelegenheiten | 23 d) Unkenntnis des Dritten aa) Dritter | 25 bb) Vermutete Gutgläubigkeit des Dritten | 26 e) Maßgeblicher Zeitpunkt | 27

3.

III.

IV.

V.

Rechtsfolge a) Allgemein | 28 b) Wahlrecht des Dritten | 29 Eingetragene und bekanntgemachte Tatsache (Abs. 2) 1. Grundsatz | 32 2. Voraussetzungen a) Tatsache | 33 b) Eingetragen und bekanntgemacht | 35 3. Rechtsfolge | 37 4. Ausnahmefrist von fünfzehn Tagen (Abs. 2 S. 2) | 39 5. Rechtsscheinhaftung trotz Eintragung | 42 Unrichtig bekanntgemachte Tatsache (Abs. 3) 1. Grundsatz | 44 2. Voraussetzungen a) Einzutragende Tatsache | 45 b) Unrichtig bekanntgemacht | 46 c) In dessen Angelegenheiten | 48 d) Unkenntnis des Dritten | 51 e) Maßgeblicher Zeitpunkt | 52 3. Rechtsfolge | 53 Publizitätswirkungen bei inländischen Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen (Abs. 4) | 54

I. Normzweck, Entwicklung, Dogmatik und Anwendungsbereich 1. Zweck. § 15 steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Publizitätsfunktion des 1 Handelsregisters (§ 8 Rdn. 9 f). Die Vorschrift geht aber noch darüber hinaus, indem sie gewisse materiell-rechtliche Wirkungen außerhalb des Registers an die dort eingetragenen bzw. (so) nicht eingetragenen Tatsachen knüpft, in dem Vertrauen, dass diese „zuverlässig, vollständig und lückenlos“ beurkundet sind.1 Betroffen ist das Verhältnis zwischen dem Anmeldepflichtigen und Dritten, die das Handelsregister als Informationsquelle zu Rate ziehen. Begründet § 15 damit generell einen Vertrauensschutz (Rdn. 10), so liegen seinen verschiedenen Absätzen doch

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BGH NJW 2015, 2116 Rdn. 18.

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unterschiedliche Situationen zugrunde,2 die ihnen jeweils auch unterschiedliche Rechtswirkungen zukommen lassen, mal zulasten des Anmeldepflichtigen (Abs. 1 und 3), mal zulasten des Dritten (Abs. 2). Abs. 1 geht davon aus, dass eine an sich in das Handelsregister einzutragende Tatsache tatsächlich (noch) nicht eingetragen und bekanntgemacht worden ist. Da dem Handelsregister selbst in diesem Fall gar nichts zu entnehmen ist, kann die Tatsache von dem Betroffenen einem Dritten gegenüber auch nur dann geltend gemacht werden, wenn sie diesem gleichwohl aus anderer Quelle bekannt war. Anders ausgedrückt schützt diese Regelung das Vertrauen des Dritten in das Schweigen des Handelsregisters bzw. die fehlende Verlautbarung und wird daher üblicherweise als negative Publizität bezeichnet.3 Mit ihr wird zugleich ein Anreiz für den von der Eintragung profitierenden Kaufmann etc. geschaffen, diese vornehmen bzw. bekanntmachen zu lassen.4 Abs. 2 S. 1 erfasst dagegen die komplementäre Fallgestaltung, dass die einzutragende Tatsache wie vorgesehen5 tatsächlich ordnungsgemäß eingetragen und bekanntgemacht worden ist, weshalb sie ein Dritter auch gegen sich gelten lassen muss. Im Hinblick darauf, dass dadurch ein möglicherweise anderweitig begründeter Rechtsschein aufgelöst wird, messen manche der Regel eine „vertrauenszerstörende“ Funktion bei.6 Durch Abs. 2 S. 2 wird der Dritte für eine Karenzzeit von 15 Tagen seit der Bekanntmachung vor dieser Wirkung geschützt, wenn er nachweisen kann, dass er die Tatsache weder positiv kannte noch fahrlässig nicht kannte (§ 122 Abs. 2 BGB). Mit Rücksicht auf diese Regelung lässt sich die Vorschrift freilich auch umgekehrt als eine nur „vorübergehend vertrauensschützende“ Norm begreifen. Abs. 3 begünstigt wiederum den Dritten, wie dies bereits Abs. 1 tut, allerdings in der abweichenden Situation, dass eine einzutragende Tatsache, unabhängig von der Qualifikation der Eintragung,7 unrichtig bekanntgemacht worden ist. Er darf in diesem Fall nämlich gegenüber dem von der Eintragung Betroffenen die an sich falsche Bekanntmachung als richtig behandeln, sofern ihm nicht nachgewiesen wird, dass er die Unrichtigkeit kannte. Im Hinblick darauf, dass der Dritte hier ausnahmsweise auf einen Rechtsschein im Sinne eines „guten Glaubens an die Richtigkeit des Handelsregisters“ vertrauen darf (vgl. § 892 Abs. 1 S. 1 BGB für das Grundbuch),8 spricht man gewöhnlich von positiver Publizität. Abs. 4 stellt schließlich klar, dass sich die in § 15 Abs. 1 bis 3 ausgesprochenen Rechtswirkungen bei ausländischen Unternehmen, die eine Zweigniederlassung im Inland betreiben (§§ 13d ff), nur auf die Eintragungen und Bekanntmachungen des jeweils ausschließlich zuständigen Registergerichts beziehen, in dessen Bezirk sich die inländische Zweigniederlassung befindet. 2. Historische Entwicklung. Vorläufer von § 15 finden sich bereits im ADHGB, wenngleich nicht als generelle Norm, sondern als verstreute, sich inhaltlich aber wiederholende Einzelregelungen.9 Hervorzuheben sind insofern insbesondere Art. 25 Abs. 2 und 3 über Änderungen der

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2 Vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 1. 3 Tendenziell kritisch hinsichtlich der „Publizitäts-Attribute“ MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 13. 4 Eingehender MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 6. 5 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 2: „Normalfall“. 6 So etwa Staub/Koch § 15 Rdn. 3; ähnlich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 2; Lux NZA-RR 2008, 393 (397); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 2; etwas anders Baumbach/ Hopt/Hopt § 15 Rdn. 1: „kein Vertrauen gegen das Handelsregister“; noch andere Perspektive bei MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 7: „Entlastungsfunktion zu Gunsten des Eintragungspflichtigen“. 7 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz der Publizitätsrichtlinie, BT-Drucks. V/3862, 11. 8 Vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 2. 9 Vgl. RGZ 50, 428 (429).

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Firma, die im Wesentlichen das Regelungspaar im heutigen § 15 Abs. 1 und 2 vorwegnehmen:10 „Ist die Aenderung oder das Erlöschen nicht in das Handelsregister eingetragen und öffentlich bekannt gemacht, so kann Derjenige, bei welchem jene Thatsachen eingetreten sind, dieselben einem Dritten nur insoferne entgegensetzen, als er beweist, daß sie dem Letzten bekannt waren.“ Und: „Ist die Eintragung und Bekanntmachung geschehen, so muß ein Dritter die Aenderung oder das Erlöschen gegen sich gelten lassen, soferne nicht die Umstände die Annahme begründen, daß er diese Thatsache weder gekannt habe, noch habe kennen müssen.“ Eine nahezu übereinstimmende Regelung enthielt Art. 46 über das Erlöschen der Prokura. Verweise auf beide Vorschriften fanden sich zudem in zahlreichen weiteren Normen zur oHG und KG, etwa über das Ausscheiden von Gesellschaftern oder die Auflösung der Gesellschaft.11 Sie alle bezogen sich auf die „Eintragung gewisser Thatsachen, durch welche eine Haftbarkeit ausgeschlossen wird, die ohne den Eintritt der betreffenden Thatsache an sich begründet sein würde“.12 Mit dem HGB 1897wurden die in den vorgenannten Vorschriften bereits aufscheinenden 7 Grundsätze über die „Wirkungen, welche die erfolgte Eintragung und Bekanntmachung oder die Unterlassung derselben Dritten gegenüber äußert“ in Gestalt des § 15 verallgemeinert, nicht zuletzt, um Wiederholungen zu vermeiden.13 Dementsprechend fand sich im damaligen § 15 Abs. 1 (keine Eintragung und Bekanntmachung) bereits die heutige Vorschrift im selben Wortlaut. § 15 Abs. 2 (richtige Eintragung und Bekanntmachung) erhielt die Fassung, die im Ergebnis bis 1969 galt. Mit § 15 Abs. 3 wurde zudem die Regelung zur Maßgeblichkeit des Registergerichts der Zweigniederlassung als Vorläufer des heutigen § 15 Abs. 4 eingefügt, der bis 2006 Bestand hatte.14 Maßgeblich in die heutige Form gebracht wurde § 15 im Zuge der Umsetzung der sog. Pub- 8 lizitätsrichtlinie15 im Jahr 1969. Gestützt auf deren Vorgaben wurde zum einen der zuvor noch dauerhaft mögliche „Entlastungsbeweis“ in § 15 Abs. 2 auf den Zeitraum von 15 Tagen begrenzt. Man ging davon aus, dass innerhalb dessen auch angesichts der „größeren Entfernungen im zwischenstaatlichen Rechtsverkehr“ eine verspätete Bekanntmachung noch eintreffen sollte.16 Zum anderen wurde ebenfalls nach europäischem Vorbild ein neuer § 15 Abs. 3 eingefügt, der gutgläubige Dritte im Vertrauen auf unrichtige Bekanntmachungen schützen sollte, gleich ob diese der betroffenen Gesellschaft anzulasten war oder nicht.17 Bemerkenswert ist allerdings, dass der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung weit über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinausging, indem er eine allgemeine Regelung schuf, und sich nicht auf Kapitalgesellschaften und die von diesen ausdrücklich offenzulegenden Tatsachen beschränkte.18 Als bislang letzte Änderung führte das EHUG19 unmittelbar nur dazu, dass die Regelung in 9 § 15 Abs. 4 über Zweigniederlassungen auf solche ausländischer Unternehmen beschränkt

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10 Vgl. RGZ 93, 238 (243). 11 S. etwa Art. 87 Abs. 2, 115, 129 Abs. 5, 135 Abs. 4 bzw. Art. 155 Abs. 3 und 171 Abs. 3 ADHGB. 12 Denkschrift zum HGB 1897, 31. 13 Denkschrift zum HGB 1897, 30 f. 14 Vgl. dazu die Denkschrift zum HGB 1897, 31 f. 15 Erste Richtlinie des Rates vom 9. März 1968 zur Koordinierung von Schutzbestimmungen […] (1968/151/EWG), ABl. EG Nr. L 65, 8, geändert durch die Offenlegungsrichtlinie 2003/58/EG, ABl. EU Nr. L 221, 13, mittlerweile „kodifizierte Fassung“ als Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU Nr. L 258, 11 unter Aufhebung der ursprünglichen Publizitätsrichtlinie. 16 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 10. 17 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 10. 18 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 10 f: eine derartige Beschränkung „erschien nicht möglich“; zu einer vor diesem Hintergrund nicht einfachen richtlinienkonformen Auslegung eingehend Staub/Koch § 15 Rdn. 12 ff; s. auch MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 4. 19 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006, BGBl. I 2553.

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wurde, da bei Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen mittlerweile nur noch das Gericht der Hauptniederlassung maßgeblich war (§ 13 Abs. 1 S. 1).20 Wichtiger erscheinen allerdings die rechtspraktischen Folgen für den Vertrauensschutz Dritter bzw. deren Obliegenheit zur Selbstinformation, die mit der „Elektronisierung“ des Handelsregisters gerade im Hinblick auf die erleichterte Möglichkeit zur Einsichtnahme im Internet (§ 9 Rdn. 9 f) verbunden sind. Gleichzeitig wird die an sich eigenständige Pflicht zur Bekanntmachung immer mehr zu einem bloßen Anhängsel, das als „Datenverarbeitungs-Routine“ ebenso wie die Eintragung virtuell stattfindet (vgl. § 10 Rdn. 8). Dies ist zumindest in Zweifelsfällen bei der Auslegung zu berücksichtigen.21 3. Dogmatische Einordnung. § 15 dogmatisch zutreffend einzuordnen macht schon deshalb Schwierigkeiten, weil seine einzelnen Regelungen hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen und der daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu unterschiedlich sind, um eine einheitliche Bestimmung zu erlauben.22 Andererseits ist kaum zu leugnen, dass die Vorschrift – mit Ausnahme des „technischen“ Abs. 4 – im Grundsatz eine Vertrauensschutznorm darstellt. Dies zeigt sich in besonderem Maße in Abs. 1 und 3, wonach sich der Dritte im Regelfall darauf verlassen darf, dass eine nicht eingetragene und bekanntgemachte Tatsache auch nicht existiert bzw. dass eine bekanntgemachte Tatsache richtig ist, selbst wenn dies tatsächlich nicht stimmt. Abs. 2 S. 2 schützt zumindest vorübergehend die (schuldlose) Unkenntnis von einer tatsächlich bereits richtig eingetragenen und bekanntgemachten Tatsache.23 Dass § 15 keine bloße Verkehrsschutznorm ist,24 wird vor allem daran erkennbar, dass die Privilegierung des Dritten in allen drei Absätzen davon abhängig ist, dass ihm die wirkliche Rechtslage unbekannt ist.25 In dem beweisrechtlich anders konstruierten Abs. 2 muss noch hinzukommen, dass ihn insoweit auch keine Fahrlässigkeit trifft. 11 Was die weitere Qualifikation des Vertrauensschutzes betrifft, hat der BGH schon vor geraumer Zeit festgestellt, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, dass „derjenige, der sich auf das Handelsregister beruft, es tatsächlich eingesehen hat“. Vielmehr sei nach dem Gesetz ausreichend „bereits die dem Geschäftsverkehr ganz allgemein gegebene Möglichkeit, sich anhand des Registers zu informieren“.26 § 15 ist damit nicht als konkrete, sondern als abstrakte Vertrauensschutznorm zu interpretieren.27 Allerdings bleibt der von ihr gewährte Schutz stets auf die einzutragende Tatsache beschränkt und erstreckt sich nicht auf weitere Sachverhalte, die auch bei einer ordnungsgemäßen Eintragung und Bekanntmachung nicht einfach unterstellt werden könnten.28 So schützt § 15 Abs. 1 beispielsweise vor dem Einwand, dass ein wegen Verlusts der Geschäftsfähigkeit abberufener Geschäftsführer keine Vertretungsmacht gehabt habe, solange die gem. § 39 Abs. 1 GmbHG erforderliche Eintragung der erloschenen Vertretungsbe-

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20 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47. 21 Im Ergebnis ebenso Staub/Koch § 15 Rdn. 10; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 3; aA BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 3: Information per Internet gleichwohl mit Kosten und tatsächlichem Aufwand verbunden. 22 In diesem Sinne auch Staub/Koch § 15 Rdn. 18; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 3. 23 Vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 24. 24 So aber MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 11. 25 Zu Recht betont auch von Staub/Koch § 15 Rdn. 20; vgl. RGZ 93, 238 (240). 26 BGHZ 65, 309 (311) = NJW 1976, 569; vgl. RGZ 128, 172 (181) m.w.N.; OLG Hamm BeckRS 2009, 22170: „unwiderlegliche Vermutung“ der Kenntnis vom Vertrauenstatbestand (und der Kausalität); ähnlich Staub/Koch § 15 Rdn. 60; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 12; kritisch MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 45. 27 Ebenso BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 2; Staub/Koch § 15 Rdn. 23; Schilken AcP 187 (1987), 1 (6 f); vgl. BGHZ 116, 37 (45) = NJW 1992, 505: „typisiertes Vertrauen“; John ZHR 140 (1976), 236 (241); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 4. 28 BGH NJW 2009, 1809 Rdn. 12 zur sog. „Verflechtungsrechtsprechung“ im Maklerrecht: keine „abstrakte und theoretische Ableitung“ eines tatsächlich nicht gegebenen Sachverhalts; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 13; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 17.

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fugnis noch nicht erfolgt ist. Nicht geschützt wird hingegen ein gleichzeitiges Vertrauen in den Fortbestand der Geschäftsfähigkeit des Betroffenen, deren Erlöschen gar nicht in das Handelsregister einzutragen wäre.29 4. Anwendungsbereich a) Register. § 15 gilt seinem Wortlaut gemäß originär nur für Tatsachen, die in das Han- 12 delsregister einzutragen sind. Zumindest entsprechend anzuwenden ist die Vorschrift auch auf das Partnerschaftsregister (§ 5 Abs. 2 PartGG). Das Genossenschaftsregister enthält eine im Vergleich zu § 15 inhaltlich eingeschränkte Fassung, die zwar dessen Absätze 1 bis 3 abbildet, sich allerdings ausschließlich auf einzutragende Änderungen des Vorstands und der Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder bezieht (§ 29 GenG). Daneben kann § 15 nicht analog angewendet werden, um den Vertrauensschutz zu erweitern.30 Auf das Unternehmensregister (§ 8b) selbst, das nur mittels einer Indexierung den Zugang zu den Originaldaten anderer Register erleichtert (§ 8b Rdn. 9), soll der „Gutglaubensschutz“ von § 15 nach dem Willen des Gesetzgebers bewusst keine Anwendung finden.31 Indessen gilt der Schutz im Handelsregister freilich auch dann, wenn der Zugriff über das Internetportal des Unternehmensregisters erfolgt.32 Zur besonderen Publizitätswirkung von Übersetzungen in EU-Amtssprachen gem. § 11 Abs. 2 s. § 11 Rdn. 8 f. b) Zusammenhang mit dem Geschäftsverkehr. Um den durch die Vorschrift gewährten 13 Vertrauensschutz auch innerhalb des Handelsregisters nicht uferlos werden zu lassen, müssen ihrem Anwendungsbereich gewisse Grenzen gesetzt werden. Bereits der historische Gesetzgeber hat demgemäß festgestellt, dass es der „Natur der Sache“ entspreche, die Anwendbarkeit von § 15 auf Fälle zu beschränken, „in welchen die Kenntniß der einzutragenden Thatsache für das Verhalten des Dritten und seine durch dieses Verhalten beeinflußten Rechte oder Verbindlichkeiten von irgendwelcher Bedeutung sein kann“.33 Mehr als einhundert Jahre später hat der BGH dies wiederholt und – in Bezug auf § 15 Abs. 1 – erklärend hinzugefügt: „Der Dritte muss sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den unrichtigen Eintragungsstand wenigstens verlassen haben können.“34 Es bedarf damit im Einzelfall zumindest einer potentiellen Kausalität der Kenntnis bzw. Unkenntnis von der betreffenden Tatsache für die Handlung des Dritten.35 Kann sie sich mit anderen Worten gar nicht auf seine Entscheidungsfindung ausgewirkt haben, scheidet eine Anwendung von § 15 aus.36 Hauptanwendungsgebiet der Norm ist demzufolge der Geschäftsverkehr mit anderen Kauf- 14 leuten, was die Rechtsprechung teilweise bereits aus dessen ausdrücklicher Erwähnung im Wortlaut von § 15 Abs. 4 und der Nähe zu § 68 BGB ableitet.37 Er umfasst dabei in erster Linie, aber nicht ausschließlich, rechtsgeschäftliches Handeln,38 etwa den Abschluss von Verträgen. Gleichermaß werden gesetzliche Ansprüche beispielsweise aus dem Leistungsstörungsrecht, aus Kondiktion oder Delikt erfasst, soweit sie im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlichem

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29 BGHZ 115, 78 (80 f) = NJW 1991, 2566; vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 70; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 51. 30 Pohlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 29 GenG Rdn. 1. 31 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 39. 32 Vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 30. 33 Denkschrift zum HGB 1897, 31. 34 BGH NJW-RR 2004, 120; vgl. BFHE 125, 124 = BeckRS 1978, 22004441. 35 Vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 25; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 22; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 4. 36 S. nochmals die Denkschrift zum HGB 1897, 31. 37 So insbesondere RGZ 93, 238 (240 f); s. aber auch BFHE 125, 124 = BeckRS 1978, 22004441. 38 Vgl. BGH NZG 2000, 277 (278).

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Handeln entstanden sind und die dort begründeten Ansprüche begleiten oder ersetzen.39 Als praktische Komplettierung der Anspruchsbegründung wird auch dessen Durchsetzung im Rahmen des sog. Prozessverkehrs abgedeckt, was etwa Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner40 ebenso beinhaltet wie Zustellungen.41 Ein mögliches Vertrauen des Dritten darauf, wegen Verjährung der betreffenden Forderung über seine finanziellen Mittel anders disponieren zu können, wird durch § 15 allerdings nicht geschützt.42 15 Fehlt hingegen jeglicher Bezug zwischen dem Handelsregisterinhalt und dem geltend gemachten Anspruch, kann § 15 keine Anwendung finden.43 Musterbeispiel war insoweit der Deliktsanspruch gegen einen tatsächlich bereits ausgeschiedenen, im Register jedoch noch eingetragenen Gesellschafter, aufgrund einer zufälligen, unfallbedingten Schädigung eines Dritten durch ein Pferdefuhrwerk der Gesellschaft.44 Verallgemeinert formuliert werden gesetzliche Ansprüche nicht erfasst, die vollkommen unabhängig von rechtsgeschäftlichem Handeln entstanden sind, wie etwa Steuerschulden, die allein kraft Gesetzes ohne Mitwirkung des womöglich etwaige Handelsregistereintragungen berücksichtigenden Finanzamts anfallen45 oder der Adressatenwechsel hinsichtlich der Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB).46 Keine Berücksichtigung findet § 15 schließlich bei der Frage einer persönlichen strafrechtlichen Verantwortung eines ehemaligen Geschäftsführers, der die ihm zur Last gelegte Handlung der juristischen Person tatsächlich gar nicht mehr beeinflussen konnte.47 II. Nichteingetragene und bekanntgemachte Tatsache (Abs. 1) 16

1. Grundsatz. Ist eine einzutragende Tatsache nicht in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden, kann sich der Anmeldepflichtige Dritten gegenüber nicht auf ihre Rechtswirkungen berufen, sofern der Dritte nicht anderweitig von ihr wusste (§ 15 Abs. 1). Diese erste Variante von § 15 gründet das Vertrauen des Rechtsverkehrs und damit auch des Dritten auf das Schweigen des Handelsregisters über die betreffende Tatsache, woraus sich der Ausdruck der negativen Publizität ableitet.48 Anders gewendet darf davon ausgegangen werden, dass eine Tatsache, die an sich dem Register zu entnehmen sein müsste, sich dort aber gerade nicht finden lässt bzw. nicht verlautbart worden ist, in Wirklichkeit auch nicht vorhanden ist, weshalb sich der Anmeldepflichtige ihrer auch nicht bedienen kann. Es geht bei § 15 Abs. 1 indessen nicht darum, im Sinne eines dem Handelsregister insoweit nicht zukommenden öffentlichen Glaubens wie im Falle des Grundbuchs (§ 892 Abs. 1 S. 1BGB), auf einen falschen Inhalt abzustellen, der es zwangsläufig mit sich bringt, dass der richtige Inhalt nicht eingetragen ist.49

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39 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 3; Staub/Koch § 15 Rdn. 28; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 5; offen gelassen noch von RGZ 93, 238 (244); vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 8. 40 BGH NJW 1979, 42 f; eingehend OLG Naumburg BeckRS 2008, 18874, einschließlich der Begründung der Prozessfähigkeit durch Rechtsschein gem. § 15 Abs. 3; insofern aA OLG Hamm NJW-RR 1998, 470; offengelassen von BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 15; vgl. daneben noch OLG München BeckRS 2009, 25494. 41 OLG Brandenburg BeckRS 2010, 12605; vgl. RGZ 127, 98 (99). 42 BGH NJW-RR 2004, 120. 43 RGZ 93, 238 (242 ff). 44 Konstruiertes Beispiel in der Denkschrift zum HGB 1897, 31: Schaden durch scheu werdende Pferde eines „Geschäftswagens“ einer oHG; tatsächlicher Unfall bei RGZ 93, 238: in letzter Konsequenz tödlicher Sturz von dem „Rollfuhrwerk“ einer oHG bei „überaus schneller“ Fahrt; s. jedoch andererseits RGZ 127, 98 (99 f); differenzierend MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 23. 45 BFHE 125, 124 = BeckRS 1978, 22004441; daran anknüpfend ebenso für geschuldete IHK-Beiträge VG Aachen NJW 2005, 169 (171). 46 LAG Hamm BeckRS 2009, 74390. 47 OLG Düsseldorf NZI 2003, 342 f. 48 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 4; Staub/Koch § 15 Rdn. 29; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 6. 49 In diese Richtung noch RGZ 124, 279 (288) und 125, 228 (229); „korrigiert“ bereits von RGZ 142, 98 (105).

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Das Vertrauen zumindest auf Bekanntmachungen falschen Inhalts schützt vielmehr § 15 Abs. 3 – wenngleich nur vorübergehend. 2. Voraussetzungen a) Einzutragende Tatsache aa) Anmeldepflichtige Tatsachen. Der gesamte § 15 verlangt seinem Wortlaut nach eine 17 „einzutragende Tatsache“. Der Gesetzgeber hat insofern allerdings selbst bereits klargestellt, dass damit „eintragungspflichtige“ Tatsachen gemeint sind, und nicht lediglich „eintragungsfähige“.50 Der BGH hat demgegenüber von Tatsachen gesprochen, „deren Eintragung gesetzlich vorgeschrieben ist“.51 Beides ist weder unbedingt dasselbe, noch terminologisch vollkommen zufriedenstellend: So ist zunächst das Begriffspaar „eintragungsfähig“ und „nicht eintragungsfähig“ zu unterscheiden, da nur die erstgenannten Tatsachen überhaupt in das Handelsregister übernommen werden dürfen. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich vorrangig nach den einschlägigen Gesetzen (§ 8 Rdn. 11 f). Unter den eintragungsfähigen Tatsachen sind wiederum die meisten qua Gesetz tatsächlich auch „eintragungspflichtig“. Da die Pflicht zur Eintragung bei einer ordnungsgemäßen Anmeldung jedoch nur das Registergericht trifft, sind aus dem Blickwinkel des von § 15 allein angesprochenen Unternehmers präzise ausgedrückt diejenigen Tatsachen angesprochen, die er anmelden muss (§ 8 Rdn. 13), so dass es sich bei ihnen im Ausgangspunkt stets um „einzutragende Tatsachen“ handelt.52 In der Sache kommen dabei neben den unmittelbar gesetzlich normierten Fällen (Beispiele bei § 8 Rdn. 14)53 auch weitere Tatsachen von erheblicher Bedeutung in Betracht (zu diesen § 8 Rdn. 20 ff), allerdings nur, sofern sie im Zuge höchstrichterlicher Rechtsfortbildung bereits allgemein anerkannt worden sind, so dass der Rechtsverkehr auch mit ihnen rechnen kann.54 bb) Keine nur eintragungsfähigen Tatsachen. Lediglich eintragungsfähige Tatsachen 18 (Beispiele bei § 8 Rdn. 17 f) werden nach richtiger hM nicht von § 15 erfasst.55 Da bei ihnen keine Anmeldepflicht besteht, können sie auch nicht mittels Zwang (§ 14) durchgesetzt werden. Müsste der Betroffene gleichwohl die Eintragung vornehmen, um so die ihn nachteilig treffende Wirkung von § 15 Abs. 1 zu vermeiden, käme dies jedoch einem faktischen Eintragungszwang gleich.56 Einzelne vorrangig geregelte Sonderfälle (vgl. etwa §§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2) machen vielmehr die Drittwirkung ausdrücklich von der Veranlassung der fakultativen Eintragung bzw. der Mitteilung der Tatsache durch den Unternehmer abhängig. cc) Keine sonstigen teleologischen Reduktionen. Etwaige teleologische Reduktionen von 19 § 15 Abs. 1, die von einzelnen Literaturvertretern ins Feld geführt werden, sind allesamt nicht angebracht. So ist es zunächst unerheblich, ob es sich bei der „einzutragenden Tatsache“ um eine konstitutive oder eine nur deklaratorische Eintragung handelt, d.h. ob ihre Rechtswirkung von der Eintragung abhängig ist oder nicht (§ 13 Rdn. 30 f). Dem Normwortlaut lässt sich insoweit keine Einschränkung entnehmen, ebenso wenig wie ein unterschiedliches Schutzbe-

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50 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 11. 51 BGHZ 55, 267 (273) = NJW 1971, 1268. 52 Im Ergebnis ebenso Staub/Koch § 15 Rdn. 31; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 6. 53 S. daneben auch MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 26. 54 BGHZ 116, 37 (45) = NJW 1992, 505, im Falle der Beendigung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags mit einer abhängigen GmbH; vgl. MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 25. 55 BGHZ 55, 267 (273) = NJW 1971, 1268; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 6; Staub/Koch § 15 Rdn. 35; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 27. 56 So zutreffend Staub/Koch § 15 Rdn. 35 und MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 27.

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dürfnis des jeweils betroffenen Dritten zu erkennen ist. Freilich ist die Wirkung von § 15 Abs. 1 bei konstitutiven Eintragungen auf den Zeitraum zwischen Eintragung und Bekanntmachung beschränkt, da sie vor der Eintragung eben noch rechtlich unerheblich sind.57 Der Schutz des § 15 Abs. 1 umfasst auch unterschiedslos sog. Primär- und Sekundärtatsa20 chen.58 Während erstere eine bestimmte Rechtsstellung erst begründen, knüpfen letztere daran an und verändern sie. Zwar bezogen sich die Einzelregelungen des ADHGB noch sämtlich auf Sekundärtatsachen (Rdn. 6), aber schon die Generalisierung im HGB 1897 öffnete die Vorschrift für beide. Der Gesetzgeber des HRefG59 schließlich bezog die Publizitätswirkung von § 15 Abs. 1 ausdrücklich auf die Begründung der Kaufmannseigenschaft kraft Eintragung (§ 1 Abs. 2), d.h. eine Primärtatsache.60 Schließlich schadet es auch nicht, wenn bereits die mit der nicht eingetragenen und be21 kanntgemachten Tatsche richtigzustellende, selbst einzutragende Voreintragung fehlt, wenn etwa schon der Eintritt des nunmehr ausgeschiedenen Gesellschafters oder die Erteilung der jetzt erloschenen Prokura nicht eingetragen worden war.61 Auch insoweit gibt der Wortlaut von § 15 Abs. 1, der sich allein auf die aktuell unterlassene Eintragung bezieht, keinen Anlass zu einer verengenden Sichtweise. Maßgeblich ist vor allem, dass die Vorschrift als abstrakte Vertrauensschutznorm (Rdn. 11) berücksichtigt, dass der Dritte auf andere Weise als durch das Handelsregister selbst von der dort nicht eingetragenen Tatsache erfahren haben kann. Er darf daher auf ihren Fortbestand vertrauen, solange ihr Wegfall nicht entsprechend der Anmeldepflicht im Handelsregister kenntlich gemacht worden ist.62 Anders ausgedrückt kann es sich nicht zum Nachteil des Dritten auswirken, wenn der Anmeldepflichtige es abermals versäumt, eine in seinen Angelegenheiten wesentliche Tatsache eintragen zu lassen.63 Eine Ausnahme ist allenfalls dann angezeigt, wenn er nachweist, dass der Dritte von der zuvor einzutragenden Tatsache nichts wusste bzw. schlechterdings nichts gewusst haben kann („reines Internum“), so dass bereits die Voreintragung nicht für sein Verhalten kausal geworden sein kann (vgl. Rdn. 13).64 22

b) Nicht eingetragen und bekanntgemacht. Die Tatsache darf für die Anwendung von § 15 Abs. 1 „nicht eingetragen und bekanntgemacht“ sein. Bereits der Wortlaut der Vorschrift („und nicht“) deutet darauf hin, dass es genügt, wenn entweder die Eintragung oder die Bekanntmachung fehlt. Dementsprechend ergibt sich aus der perspektivisch entgegengesetzt formulierten Komplementärvorschrift in § 15 Abs. 2, dass beide Merkmale kumulativ vorliegen müssen, damit sich der Anmeldepflichtige Dritten gegenüber auf die Tatsache berufen kann (Rdn. 35). Da zudem der Rechtsverkehr nicht die Eintragung als solche, sondern nur deren Bekanntmachung zu

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57 Im Ergebnis ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 5; Staub/Koch § 15 Rdn. 34; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 34; vgl. BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 8. 58 Ganz hM, s. etwa Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 5; Staub/Koch § 15 Rdn. 38 f; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 33; miteingehender Begründung Oetker FS Sonnenschein, 635 (637 ff); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 5; aA Lieb NJW 1999, 35 (36). 59 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften v. 22.6.1998, BGBl. I 1474. 60 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 48. 61 BGH VersR 1965, 982; BGHZ 55, 267 (272) = NJW 1971, 1268; NJW 1983, 2258 (2259); BGHZ 116, 37 (44) = NJW 1992, 505; RGZ 127, 98 (99); OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20 (24 f); OLG Stuttgart NJW 1973, 806; KG DNotZ 2012, 388 (389); OLG Köln FGPrax 2015, 165 (166); vgl. RGZ 15, 33 (35 f) noch zu § 25 Abs. 2 ADHGB; im Schrifttum ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 11; Staub/Koch § 15 Rdn. 44; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 36; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 9; umfangreiche Nachweise älterer Literatur bei John ZHR 140 (1976), 236 (238, Fn. 4), der selbst anderer Ansicht ist, ebenda 239 ff; ebenso aA Schilken AcP 187 (1987), 1 (8). 62 BGHZ 116, 37 (44 f) = NJW 1992, 505; vgl. BGH VersR 1965, 982. 63 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20 (25); BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 9. 64 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 11; Staub/Koch § 15 Rdn. 45; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 9.

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kennen braucht, reicht es nach dem Zweck des § 15 Abs. 1 für seine Anwendung insbesondere aus, dass die Eintragung erfolgt und nur die Bekanntmachung unterblieben ist.65 Der umgekehrte Fall einer versehentlich unterbliebenen Eintragung, die gleichwohl bekanntgemacht worden ist, dürfte wohl eher akademischer Natur sein.66 c) In dessen Angelegenheiten. Die Tatsache muss in Angelegenheiten desjenigen einzu- 23 tragen sein, der sich darauf beruft, d.h. zu dessen Gunsten die Eintragung wirken würde. Diese Wirkung kann etwa in der Entlastung von einer Haftung bestehen, wenn das Erlöschen einer Vertretungsmacht oder das Ausscheiden aus einer Gesellschaft (vgl. § 143 Abs. 2) einzutragen war. Angesprochen ist der jeweilige Unternehmensträger, also der Einzelkaufmann, die juristische Person oder die Personenhandelsgesellschaft nebst ihren Gesellschaftern, sofern diese selbst Normadressaten sein sollten (vgl. § 128), samt der jeweiligen Rechtsnachfolger.67 So kann beispielsweise auch der Erbe eines bereits ausgeschiedenen oHG-Gesellschafters betroffen sein, wobei ggf. eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlass in Betracht kommt.68 Dass den Anmeldepflichtigen, in dessen Angelegenheiten die Eintragung vorzunehmen 24 war, die nachteilige Wirkung von § 15 Abs. 1 trifft, hängt nicht davon ab, dass er selbst „Schuld“ am Fehlen der Eintragung trägt, weil er sich etwa nicht um ein Tätigwerden des Registergerichts gekümmert hat.69 Für den Schutz des Dritten ist mit anderen Worten ohne Bedeutung, warum die Tatsache nicht eingetragen oder bekannt gemacht worden ist. Maßgeblich ist allein, dass es daran fehlt, so dass er auf die negative Publizität des Handelsregisters vertrauen durfte. § 15 Abs. 1 kann daher im Einzelfall auch zu Lasten nicht voll Geschäftsfähiger eingreifen.70 Im Falle nachweisbarer Fehler seitens des Registergerichts bleibt dem Anmeldepflichtigen immer noch ein Amtshaftungsanspruch gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. d) Unkenntnis des Dritten aa) Dritter. Als Dritter kommt jede Person in Betracht, die von der einzutragenden Tatsache 25 nicht selbst betroffen wird, sei es als Kaufmann, sei es im Innenverhältnis als Gesellschafter oder Organmitglied ihrer Gesellschaft.71 Ausnahmsweise können Gesellschafter dann als Dritte einzuordnen sein, wenn sie der Gesellschaft im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie außenstehende Personen gegenübertreten.72 Dass sie womöglich selbst für die fehlende Eintragung (mit)verantwortlich sind und gleichzeitig davon profitieren, steht praktisch nicht zu befürchten,

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65 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 7; in diese Richtung auch Lux NZA-RR 2008, 393 (397); aA Paefgen ZIP 2008, 1653 (1655). 66 Vgl. MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 37, Fn. 154. 67 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 6; Staub/Koch § 15 Rdn. 50; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 38; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 8; vgl. BGHZ 115, 78 (80) = NJW 1991, 2566. 68 BGHZ 66, 98 (102 f) = NJW 1976, 848; RGZ 144, 199 (206); vgl. BGHZ 55, 267 (273 f) = NJW 1971, 1268 zum insoweit ähnlichen Regelungsgehalt von § 139 Abs. 4; s. dazu auch Staub/Koch § 15 Rdn. 51 f. 69 Bei teils dogmatischen Begründungsunterschieden im Ergebnis ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 6; Staub/Koch § 15 Rdn. 53: Herkunft aus der „organisatorischen Sphäre des Kaufmanns“; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 39: da „abstrakte Verkehrsschutzregel“; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 10; Schilken AcP 187 (1987), 1 (7). 70 BGHZ 115, 78 (80) = NJW 1991, 2566; Staub/Koch § 15 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 41; BeckOK-HGB/ Müther § 15 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 11; aA Behnke NJW 1998, 3078 (3081). 71 RGZ 120, 363 (369); 140, 314 (315); OLG Dresden NZG 2001, 1141; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 10; Staub/Koch § 15 Rdn. 55; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 42; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 12; vgl. BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 41. 72 Staub/Koch § 15 Rdn. 56; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 43; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 12; vgl. RGZ 81, 17 (21): Aktionäre als gleichsam „außenstehende“ Darlehensgeber der AG; aA Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 10, Fn. 62; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 12.

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da ihre eigene Kenntnis die Anwendung von § 15 Abs. 1 zu ihren Gunsten regelmäßig ausschließen wird.73 26

bb) Vermutete Gutgläubigkeit des Dritten. Die nicht eingetragene und bekanntgemachte Tatsache kann dem Dritten ausnahmsweise doch entgegengesetzt werden, wenn sie diesem bekannt war (§ 15 Abs. 1 a.E.). Aus der Formulierung des Gesetzes („es sei denn“) wird deutlich, dass grundsätzlich von einer Gutgläubigkeit des Dritten ausgegangen wird. Es handelt sich insoweit – anders als bei der Kenntnis vom Vertrauenstatbestand selbst (Rdn. 11) – um eine widerlegliche Vermutung.74 Um dem Dritten den Schutz des § 15 Abs. 1 zu entziehen, muss der Anmeldepflichtige allerdings beweisen,75 dass Ersterer die betreffende Tatsache positiv gekannt hat.76 Der Nachweis eines bloßen Kennenmüssens im Sinne (grob) fahrlässiger Unkenntnis genügt – anders als bei Abs. 2 – dagegen schon dem Normwortlaut nach nicht,77 zumal der Dritte nicht zu eigenen Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Interna seines Geschäftspartners verpflichtet sein soll.78 Ebenso wenig schadet dem Dritten prinzipiell die Kenntnis von Umständen, aus denen sich die betreffende Tatsache lediglich ergeben konnte, sich jedoch nicht zwingend ergeben musste,79 auch wenn dies letztlich konkret der Fall gewesen sein sollte. So ist etwa die Kenntnis vom Tod eines Gesellschafters als bloßer Auflösungsgrund ebenso wenig mit der tatsächlichen Auflösung der Gesellschaft gleichzusetzen80 wie das Wissen um die Abberufung eines Geschäftsführers, der sich allerdings in einem noch laufenden Gerichtsprozess dagegen wehrt, mit dessen endgültigem Ausscheiden bzw. dem Erlöschen seiner Vertretungsbefugnis.81

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e) Maßgeblicher Zeitpunkt. Maßgeblich für die fehlende Eintragung und Bekanntmachung sowie die Unkenntnis des Dritten ist nicht der Moment eines etwaigen versuchten „Entgegensetzens“ durch den Anmeldepflichtigen, sondern der Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Dritte Rechte herleitet, also beispielsweise der Abschluss eines Vertrages oder die gesetzliche Entstehung eines Rechts. Dort nämlich kommt es darauf an, ob er seine Handlung im Einzelfall auf der Grundlage abstrakten Vertrauens vornehmen konnte oder eben nicht. Dass später, womöglich auch noch vor der Einwendung des Anmeldepflichtigen, evtl. doch noch die Eintragung und Bekanntmachung erfolgt bzw. der Dritte von der einzutragenden Tatsache Kenntnis erlangt, kann deshalb keine Bedeutung mehr haben.82 3. Rechtsfolge

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a) Allgemein. Liegen die Voraussetzungen von § 15 Abs. 1 vor, kann die einzutragende Tatsache einem Dritten „nicht entgegengesetzt werden“. Rechtspraktisch gesprochen steht sie dem Anmeldepflichtigen nicht als Grundlage für irgendwelche Einwendungen zur Verfügung, mit

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73 Ähnlich Staub/Koch § 15 Rdn. 56; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 43. 74 OLG Hamm BeckRS 2009, 22170; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 12; John ZHR 140 (1976), 236 (240 f); Staub/Koch § 15 Rdn. 57. 75 Vgl. MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 48. 76 Einschränkend MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 46: „zuverlässige Kenntnis des Dritten“. 77 BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 13. 78 RGZ 144, 199 (204); OLG Oldenburg NZG 2011, 230 (231); LAG Rheinland-Pfalz BeckRS 2010, 65219. 79 Positive Kenntnis jedoch beispielsweise im Falle einer beschlossenen, aber noch nicht eingetragenen Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers infolge der Einsicht in das Gesellschafterversammlungsprotokoll, OLG Hamm BeckRS 2006, 06421; vgl. MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 46. 80 RGZ 144, 199 (204 f); vgl. RGZ 70, 272 (273). 81 OLG Oldenburg NZG 2011, 230 (231). 82 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 10; Staub/Koch § 15 Rdn. 62; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 47; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 12.

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denen er an sich auf einen gegen ihn gerichteten Anspruch des Dritten reagieren könnte.83 Bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift wird deutlich, dass ihr Schutz nur zugunsten des gutgläubigen Dritten wirkt84 und sich der Anmeldepflichtige selbst nicht darauf berufen kann.85 b) Wahlrecht des Dritten. Da die Norm das berechtigte Vertrauen des Dritten schützen, ihn 29 jedoch keinesfalls schlechterstellen soll, kann er nach allgemeiner Ansicht stets wählen, ob er von ihrem Schutz Gebrauch macht oder sich lieber auf die tatsächliche Rechtslage beruft, weil diese ihm im konkreten Fall günstiger erscheint (vgl. auch Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 3 der aktualisierten Publizitätsrichtlinie).86 Streit hat in der Vergangenheit die Frage entfacht, ob sich der Dritte im Zuge seiner Wahl 30 insgesamt für den Rechtsschein bzw. die wahre Rechtslage entscheiden muss oder ob er im Sinne einer „Meistbegünstigung“ hinsichtlich verschiedener, aber durchaus inhaltlich zusammenhängender Einzeltatsachen jeweils selektieren und damit im Ergebnis Sein und Schein kombinieren kann. Diese letztlich auf eine einzige Entscheidung des BGH zurückgehende Lösung hat ein Teil des Schrifttums als „Rosinentheorie“ abgelehnt,87 da der Dritte durch den Rechtsschein nicht bessergestellt werden dürfe als bei einer dem Schein entsprechenden Wirklichkeit.88 In dem zugrundeliegenden Fall war ein ehemaliger persönlich haftender Gesellschafter einer KG von einem Gläubiger der Gesellschaft in Anspruch genommen worden, weil sein Ausscheiden bei Geschäftsabschluss im Handelsregister noch nicht eingetragen worden war. Ebenfalls noch eingetragen war jedoch auch seine Gesamtvertretungsbefugnis mit dem nunmehr allein verbliebenen Komplementär. Der BGH hatte in seiner Entscheidung den Einwand des Gesellschafters zurückgewiesen, wenn schon zu seinen Lasten seine weitere Zugehörigkeit zur Gesellschaft fingiert werde, müsse auch zu seinen Gunsten das fragliche Geschäft mangels seiner Mitwirkung ihm gegenüber als nicht zustande gekommen behandelt werden.89 Hinter dem Urteil steht die richtige Ansicht, dass der Inhalt des Handelsregisters nicht „in 31 seiner Gesamtheit gewürdigt“ werden muss,90 sondern der Dritte bereits im Hinblick auf den Wortlaut von § 15 Abs. 1 bei jeder einzutragenden Tatsache frei entscheiden kann, ob er den ihm zukommenden Vertrauensschutz nutzt oder darauf verzichtet. Hinzukommt, dass dieser die tatsächliche Einsichtnahme in das Handelsregister nicht voraussetzt (Rdn. 11),91 weshalb es dem Dritten nicht verwehrt werden kann, sich über einzelne Tatsachen auch andernorts zu informieren und dieses Wissen für sich zu verwenden.92 Wer darin eine ungerechtfertigte Besserstellung des Dritten sehen sollte, darf nicht vergessen, dass der Vertrauenstatbestand – auf welche Weise auch immer – von dem Anmeldepflichtigen geschaffen worden ist, der im Haftungsfall

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83 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 13; Staub/Koch § 15 Rdn. 63; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 14. 84 Zur evtl. Wirkung zugunsten weiterer Personen Staub/Koch § 15 Rdn. 65; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 14. 85 Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 6; Staub/Koch § 15 Rdn. 63; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 49; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 15. 86 BGHZ 55, 267 (273) = NJW 1971, 1268; NJW 1973, 1789; BGHZ 65, 309 (310) = NJW 1976, 569; NJW-RR 1987, 1318 (1319); NJW-RR 1990, 737 (738) zu § 15 Abs. 3; NJW 2013, 297 Rdn. 16 zum insoweit gleichlautenden § 29 Abs. 1 GenG; LG Hildesheim BeckRS 2012, 24133; vgl. RGZ 157, 369 (377). 87 „Begriffsstiftend“ an dieser Stelle John ZHR 140 (1976), 236 (254); vgl. auch die Nachweise bei v. Olshausen AcP 189 (1989), 223 (224, Fn. 5). 88 Schilken AcP 187 (1987), 1 (8 ff); allgemein zu diesem Postulat v. Olshausen AcP 189 (1989), 223 (226 ff). 89 BGHZ 65, 309 (310 f) = NJW 1976, 569. 90 Vgl. insoweit auch v. Olshausen AcP 189 (1989), 223 (241 ff). 91 BGHZ 65, 309 (311) = NJW 1976, 569. 92 Ähnlich wie hier Staub/Koch § 15 Rdn. 69; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 16; im Ergebnis zustimmend auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 54; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 16.

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nicht wiederum auf Kosten des Dritten entlastet werden darf, indem man diesem ein möglichst „schuldnerschonendes Verhalten“ auferlegt.93 III. Eingetragene und bekanntgemachte Tatsache (Abs. 2) 32

1. Grundsatz. Sobald eine Tatsache in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden ist, muss ein Dritter sie gegen sich gelten lassen (§ 15 Abs. 2 S. 1). Dies drückt zumindest dann eine Selbstverständlichkeit aus, wenn man die Publizitätsfunktion des Handelsregisters als Quelle vertrauenswürdiger Unternehmensinformationen (§ 8 Rdn. 9 f) ernst nimmt. Gleichzeitig dient sie zur Entlastung des Anmeldepflichtigen, der insbesondere seinen Geschäftspartnern die im Register enthaltenen Daten nicht mehr individuell mitteilen muss, sondern die „Informationslast“ auf sie überträgt.94 Zeitlich setzt § 15 Abs. 2 unmittelbar Abs. 1 fort, entzieht allerdings mit Rücksicht auf das Registerverfahren im praktischen Normalfall dem Dritten seinen Vertrauensschutz zugunsten des redlichen Antragspflichtigen.95 Nur für eine Karenzzeit von fünfzehn Tagen bleibt ihm ein bereits abgeschwächter Schutz erhalten, da ihn selbst nun die Beweislast für seine – zumal bloß fahrlässige – Unkenntnis der zwischenzeitlich erfolgten Eintragung und Bekanntmachung trifft (§ 15 Abs. 2 S. 2). 2. Voraussetzungen

a) Tatsache. Die in § 15 Abs. 2 S. 1 bezeichnete Tatsache unterliegt denselben Anforderungen wie diejenige in Abs. 1 (Rdn. 17 ff).96 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, die mit der Formulierung „die Tatsache“ unmittelbaren grammatischen Bezug auf den vorausgegangenen Absatz nimmt. Auch hat der Gesetzgeber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass § 15 Abs. 1 bis 3 eine systematische Einheit bilden, was insbesondere das Erfordernis anbelangt, dass es sich um „eintragungspflichtige“,97 d.h. in hier gebrauchter Terminologie anmeldepflichtige Tatsachen handeln muss. Lediglich eintragungsfähige Tatsachen werden somit auch von § 15 Abs. 2 S. 1 nicht adressiert.98 Weitere Einschränkungen sind dagegen ebenso wenig wie bei Abs. 1 zu machen, so dass gleichermaßen deklaratorische und konstitutive Tatsachen sowie Primär- und Sekundärtatsachen erfasst werden.99 Überwiegend wird gefordert, die Tatsache müsse auch „wahr“ sein, d.h. inhaltlich der tat34 sächlichen Rechtslage entsprechen, da § 15 Abs. 2 nicht das Vertrauen auf unrichtige Tatsachen schützen solle bzw. der Anmeldende in diesem Fall keinen Schutz verdiene.100 Letzteres ist zweifellos richtig und die Wahrheit der Handelsregistereintragungen sicherlich wünschenswert, weshalb die Gerichte grundsätzlich auch dazu verpflichtet sind, falsche Tatsachen aus dem Register fernzuhalten bzw. bereits vorgenommene Falscheintragungen zu löschen.101 Allerdings 33

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93 Vgl. die von BGHZ 65, 309 (310) = NJW 1976, 569 bestätigte Ansicht der Vorinstanz OLG Frankfurt. 94 Zutreffend MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 62 f; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 18. 95 Vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 73; Schilken AcP 187 (1987), 1 (11). 96 MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 64; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 13. 97 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 11. 98 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 17; Staub/Koch § 15 Rdn. 76; aA MüKo-HGB/ Krebs § 15 Rdn. 65: zumindest analoge Anwendung; dem zustimmend Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 19. 99 Staub/Koch § 15 Rdn. 79; vgl. MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 64. 100 BAG NZA 1992, 449 (451); Staub/Koch § 15 Rdn. 74; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 66; ohne Begründung im Ergebnis ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 17; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 18; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 19. 101 Vgl. BayObLGZ 1989, 81 (86) = NJW-RR 1989, 934 zu § 15 Abs. 3: Amtslöschung eines Geschäftsführers während seines fortbestehenden Vertretungsverbots.

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erscheint es angesichts der Rechtswirklichkeit der registergerichtlichen Prüfung von Anmeldungen bedenklich, die Richtigkeit einer Tatsache zur Voraussetzung der Rechtswirkung von § 15 Abs. 2 S. 1 zu machen. Während nämlich die formelle Prüfung seitens des Registergerichts üblicherweise keine Probleme aufwirft, weshalb bereits unzulässige Eintragungen ohne weiteres ausgeschieden werden können (§ 8 Rdn. 45), stellt sich die materielle Prüfung als weitaus schwieriger dar. Mit Blick auf ein effizientes Registerverfahren, das nicht unnötig verzögert werden soll, nimmt das Gericht bei eintragungsfähigen Anmeldungen gewöhnlich keine anlassunabhängige Richtigkeitsprüfung vor, sondern stoppt den Antrag erst bei begründeten Zweifeln (§ 8 Rdn. 50 f). Würde man den Anwendungsbereich von § 15 Abs. 2 S. 1 gleichwohl allein auf wahre Tatsachen begrenzen, träfe den Anmeldenden in Streitfällen regelmäßig eine zusätzliche Nachweispflicht, was sich mit der Publizitäts- und Entlastungsfunktion des Handelsregisters nur schwer vereinbaren ließe. b) Eingetragen und bekanntgemacht. Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 15 Abs. 2 S. 1 35 muss die Tatsache nicht nur eingetragen, sondern zugleich auch bekanntgemacht (§ 10) sein, damit sich der Anmeldepflichtige gegenüber Dritten (Rdn. 25) auf sie berufen kann. Nicht anders als bei Abs. 1 (Rdn. 27) muss beides zum Zeitpunkt desjenigen Vorgangs geschehen sein, aus dem der Dritte sein Rechte herleitet.102 Auch wenn die Bekanntmachung angesichts der elektronischen Registerführung und des er- 36 leichterten Online-Zugangs zu Unternehmensinformationen immer weiter an praktischer Bedeutung verlieren mag (vgl. Rdn. 9), ist sie als eigenständiges Element gleichwohl (noch) zu berücksichtigen.103 Dafür spricht nicht zuletzt, dass die Publizitätsrichtlinie auch in ihrer aktualisierten Fassung104 ausdrücklich bestimmt, dass Urkunden und Angaben erst nach der „Offenlegung“, d.h. Bekanntmachung im Amtsblatt oder gleichwertige elektronische Veröffentlichung, einem Dritten entgegengesetzt werden können (Art. 3 Abs. 6 Unterabs. 1 i.V.m. Abs. 5 der Richtlinie). Anderes gilt nur dort, wo das Gesetz ausdrücklich auf eine Bekanntmachung verzichtet (vgl. etwa §§ 162 Abs. 2 und 3, 175). 3. Rechtsfolge. Auf der Rechtsfolgenseite wird besonders deutlich, dass sich § 15 Abs. 2 37 S. 1 nahtlos an Abs. 1 anschließt: Sobald die Tatsache eingetragen und bekanntgemacht ist, genießt der Dritte insoweit keinen Vertrauensschutz mehr, sondern muss sie „gegen sich gelten lassen“, d.h. etwa das für ihn nachteilige Erlöschen einer Prokura oder das Ausscheiden eines Gesellschafters als gegeben hinnehmen, so er nicht ausnahmsweise gerichtlich dagegen vorgehen will.105 Es ist an dieser Stelle nochmals der Charakter von § 15 als abstrakter Vertrauensschutznorm zu betonen (Rdn. 11), so dass es auch für die Rechtswirkung von Abs. 2 S. 1 grundsätzlich nicht darauf ankommt, dass dem Dritten die betreffende Tatsache bekannt war oder dass er überhaupt von ihr hätte Kenntnis nehmen können.106 Dieses Ergebnis bestätigt auch der Umkehrschluss aus § 15 Abs. 2 S. 2, wonach dem Dritten ein entsprechender Gegenbeweis nur während der ersten fünfzehn Tage nach der Bekanntmachung gestattet ist.

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102 RGZ 102, 197 (199); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 17; Staub/Koch § 15 Rdn. 80; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 66. 103 Ebenso Staub/Koch § 15 Rdn. 49; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 66; im Ergebnis wohl auch Baumbach/Hopt/ Hopt § 15 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 17; aA Noack FS Eisenhardt, 475 (480); Paefgen ZIP 2008, 1653 (1656). 104 Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU Nr. L 258, 11. 105 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 18. 106 MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 67; vgl. BAG NZA 1992, 449 (451): Wirkung auch im Kontext von § 174 BGB; aA Lux NZA-RR 2008, 393 (396 f): keine „Kenntnisfiktion qua Eintragung“.

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Ein Wahlrecht, von der Wirkung des § 15 Abs. 2 S. 1 Gebrauch zu machen, steht dem Anmeldepflichtigen jedoch anders als dem Dritten im Falle des Abs. 1 nicht zu.107 Zwar steht der Wortlaut der Regelung dem noch nicht entgegen, da er sich nur zur Pflicht des Dritten („muss“), nicht aber zu einem evtl. Recht des Anmeldepflichtigen äußert. Gegen dieses spricht allerdings die vollkommen unterschiedliche Situation, die den beiden Normvarianten zugrunde liegt: Bei Abs. 1 widersprechen sich Handelsregister und wahre Rechtslage mangels deren Eintragung, so dass der Dritte zwischen beidem wählen kann (Rdn. 29). Bei Abs. 2 hingegen decken sich aufgrund der Eintragung Handelsregister und wahre Rechtslage gewöhnlich (vgl. Rdn. 34), weshalb der Anmeldepflichtige sich alternativ auf eine „fiktive“, davon abweichende und somit falsche Rechtslage stützen müsste. Es ist kein Grund ersichtlich, warum das Gesetz ihm dies gestatten sollte.108

4. Ausnahmefrist von fünfzehn Tagen (Abs. 2 S. 2). Die Rechtswirkung von § 15 Abs. 2 S. 1 zulasten des Dritten tritt ausnahmsweise nicht ein, wenn er nachweist, dass er die betreffende Tatsache weder kannte noch kennen musste (§ 15 Abs. 2 S. 2). Seit der Umsetzung der Publizitätsrichtlinie (Rdn. 8) gilt dieses Privileg allerdings nur noch für „Rechtshandlungen“,109 die innerhalb von fünfzehn Tagen nach der Bekanntmachung vorgenommen werden (vgl. Art. 3 Abs. 5 S. 2 der damaligen Richtlinienfassung). Die Frist beginnt zu laufen, sobald der Text elektronisch abrufbar ist (§ 10 Rdn. 8). Während der Nachweis fehlender positiver Kenntnis nur eine geringe Rolle spielt, sind die 40 gesetzlichen Anforderungen an das Kennenmüssen unverändert umstritten. Nach rein deutschem Rechtsverständnis ist darunter zu verstehen, dass der Dritte die Tatsache fahrlässig nicht kannte (§ 122 Abs. 2 BGB), wobei dies wiederum bedeutet, dass der Betreffende die „im Verkehr erforderliche“ Sorgfalt außer Acht gelassen hat (§ 276 Abs. 2 BGB). Was diese beinhaltet, ist ebenso wie die Sorgfalt „eines ordentlichen Kaufmanns“ bei Handelsgeschäften (§ 347 Abs. 1), allerdings im Einzelfall ausfüllungsbedürftig, auch wenn der Maßstab im Handelsverkehr prinzipiell strenger ist.110 Der BGH hat insofern festgestellt, dass ein Kaufmann „grundsätzlich fahrlässig“ handelt, wenn er sich über ordnungsgemäß bekanntgemachte Registereintragungen nicht unterrichtet.111 Das Schrifttum indessen ist sich in vielem uneins, etwa hinsichtlich einer Unterscheidung bzw. Gleichbehandlung von Kaufleuten und Nichtkaufleuten112 oder in Bezug auf die Berücksichtigung von Art und Umfang des jeweiligen Geschäfts.113 Ob eine derart differenzierende Auslegung hier angebracht ist, die sich zumal an der 41 deutschen Terminologie orientiert, erscheint jedoch vor dem Hintergrund fraglich, dass zumindest die Befristungsregelung im Zuge der Umsetzung der Publizitätsrichtlinie eingeführt worden ist.114 Diese beschränkt in Art. 3 Abs. 6 Unterabs. 2 die Ausnahme generell auf Fälle, in denen 39

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107 Staub/Koch § 15 Rdn. 83; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 67; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 23; aA Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 20. 108 In diesem Sinne bereits Staub/Koch § 15 Rdn. 83; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 67: ggf. aber Möglichkeit zu einer vertraglichen Abrede zwischen den Parteien. 109 In Art. 3 Abs. 6 Unterabs. 2 der kodifizierten Richtlinie 2009/101/EG ist von „Vorgängen“ die Rede, in der englischen Fassung von „transactions“; vgl. MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 71. 110 Vgl. MüKo-HGB/Schmidt § 347 Rdn. 2. 111 BGH NJW 1972, 1418 (1419): zumindest bei einer „einige Monate zurückliegenden“ Bekanntmachung; BGH BeckRS 1976, 31115427. 112 S. dazu etwa Staub/Koch § 15 Rdn. 86; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 72; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 22. 113 Paefgen ZIP 2008, 1653 (1655 f): Ausklammerung von „Alltagsgeschäften“; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 22. 114 Ähnlich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 14; zutreffend auch BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 27: zumal nach Fristablauf nicht mehr differenziert wird.

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Dritte den Nachweis erbringen, dass ihnen die Kenntnis der betreffenden Urkunden und Angaben „unmöglich“ war. Diesen Inhalt in das deutsche „Kennenmüssen“ hineinzulesen, mag etwas Überwindung erfordern.115 Es ist insoweit jedoch zu bedenken, dass der letztgenannte Rechtsbegriff in § 15 Abs. 2 im Zeitpunkt der Reform bereits verwendet wurde und eine Umformulierung womöglich andere dogmatische Probleme aufgeworfen hätte. Der deutsche Gesetzgeber wollte gleichwohl ausdrücklich mit der Neufassung der Vorschrift „das deutsche Recht an die Richtlinie angepaßt“ sehen. Als Anwendungsbeispiel für die vormalige unbefristete Regelung hat er zumal gerade einen Fall der Unmöglichkeit gewählt (nicht rechtzeitiges Eintreffen des Bekanntmachungsblattes am Niederlassungsort des Dritten).116 Schließlich verträgt sich lediglich eine enge und richtlinienkonforme Interpretation der Ausnahmeregel117 mit den gegenüber früher technisch erheblich vereinfachten Informationsmöglichkeiten über das Internet,118 wo unter der Adresse „www.handelsregisterbekanntmachungen.de“ die notwendigen Daten kostenlos abrufbar sind und ein bundesweiter Ausfall der Publikationsserver kaum zu befürchten ist119 – wenngleich ein derartiger Beweis dem Betroffenen theoretisch offenbleibt.120 5. Rechtsscheinhaftung trotz Eintragung. Ausnahmsweise kann den Unternehmer trotz 42 ordnungsgemäßer Eintragung und Bekanntmachung einer Tatsache entgegen § 15 Abs. 2 S. 1 eine Rechtsscheinhaftung treffen. Die Rechtsprechung121 hat dies wiederholt in Fällen bestätigt, in denen der Dritte sich im Ergebnis einer überraschenden Haftungsbeschränkung gegenübersah, wobei zwei unterschiedliche Konstellationen zu unterscheiden sind: eine unbeschränkte persönliche Haftung kraft Rechtsscheins wurde zum einen dort bejaht, wo eine Kapitalgesellschaft eine Firma ohne den gesetzlich vorgeschriebenen Rechtsformzusatz (§ 4 S. 1 GmbHG, § 4 AktG) geführt hat, auch wenn die jeweilige Haftungsbeschränkung auf das Stammbzw. Grundkapital aus dem Handelsregister ersichtlich war. Der BGH sah insoweit die korrekte Firmierung als gegenüber § 15 Abs. 2 S. 1 vorrangig an, da es den potentiellen Geschäftspartnern einer haftungsbeschränkten Gesellschaft möglich sein müsse, diese Eigenschaft zu erkennen, auch ohne in das Handelsregister Einblick nehmen zu müssen. Fehle der Rechtsformzusatz, werde ein spezieller Vertrauenstatbestand geschaffen, demgegenüber es als rechtsmissbräuchlich erschiene, sich auf den Schutz von § 15 Abs. 2 S. 1 zu berufen.122 In der zweiten Fallgestaltung wurde es gleichermaßen als Rechtsmissbrauch gewertet, 43 wenn sich ein Unternehmen auf den Registerinhalt zu stützen versuchte, nachdem es während einer festen Geschäftsbeziehung zu einem Dritten seine Rechtsform in eine haftungsbeschränkte Gesellschaft umgewandelt hatte bzw. die Haftung einzelner Gesellschafter im Zuge dessen nicht mehr unbeschränkt erhalten geblieben war und dieser Umstand der anderen Seite nicht mitgeteilt worden war.123

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115 Vgl. die Zweifel an einem „hinreichend weiten Auslegungsspielraum“ bei Staub/Koch § 15 Rdn. 88. 116 RegE zum Durchführungsgesetz der Publizitätsrichtlinie, BT-Drucks. V/3862, 10. 117 Dafür dezidiert auch MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 73; vgl. Noack FS Eisenhardt, 475 (482 f). 118 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 20. 119 S. nochmals MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 73; zum Ausfall eines einzelnen Servers Noack FS Eisenhardt, 475 (482). 120 Vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 89; Paefgen ZIP 2008, 1653 (1655). 121 Ein dogmatisch abweichender Ansatz findet sich etwa bei MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 77 ff; kritisch demgegenüber Staub/Koch § 15 Rdn. 95, der in AcP 207 (2007), 768 (774 ff) einen eigenen, der Rechtsprechung näheren „Lösungsvorschlag“ unterbreitet. 122 BGHZ 62, 216 (223) = NJW 1974, 1191; BGHZ 71, 354 (357 f) = NJW 1978, 2030; NJW 1981, 2569; NJW 1990, 2678 (2679); NJW 2012, 2871 Rdn. 11. 123 BGH NJW 1972, 1418 (1419): Umwandlung einer oHG in eine GmbH & Co KG mit Verwandlung der oHGGesellschafter in Kommanditisten; BGH BeckRS 1976, 31115427 und BeckRS 1980, 31064642: jeweils Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine KG samt Haftungsbeschränkung des ehemaligen Kaufmanns;

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IV. Unrichtig bekanntgemachte Tatsache (Abs. 3) 44

1. Grundsatz. § 15 Abs. 3 ergänzt den durch Abs. 1 gewährten Schutz des Dritten um die Konstellation, dass er sich auf einzutragende Tatsachen berufen kann, die unrichtig bekanntgemacht worden sind, sofern er davon nichts wusste. Die Vorschrift wurde erst 1969 in Umsetzung der Publizitätsrichtlinie eingefügt (Rdn. 8), wo vorgesehen war, dass sich Dritte auch auf einen vom richtigen Registerinhalt abweichenden Bekanntmachungstext berufen können sollten, sofern ihnen von der betroffenen Gesellschaft nicht nachgewiesen werden konnte, dass ihnen der Registerinhalt bekannt war (Art. 3 Abs. 6 Unterabs. 2 S. 2 der damaligen Richtlinienfassung). Im deutschen Recht existierte damals noch keine entsprechende Regelung, sondern lediglich eine von der Rechtsprechung ausgeformte allgemeine Rechtsscheinhaftung des Anmeldepflichtigen, die an der von ihm veranlassten Eintragung bzw. schuldhaft unterlassenen Berichtigung eines falschen Registerinhalts anknüpfte.124 Die Vorgaben der Richtlinie verlangten vom deutschen Reformgesetzgeber daher Korrekturen in doppelter Hinsicht: § 15 musste derart geändert bzw. ergänzt werden, dass Dritte veranlassungs- bzw. verschuldensunabhängig geschützt werden, d.h. auch ohne dass der Fehler dem Anmeldepflichtigen angelastet werden kann (vgl. noch Rdn. 49), und die Unrichtigkeit musste sich nicht auf die Eintragung, sondern auf die Bekanntmachung beziehen.125 2. Voraussetzungen

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a) Einzutragende Tatsache. Wie in § 15 Abs. 1 und 2 bezieht sich auch Abs. 3 nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nur auf „eintragungspflichtige“,126 genauer gesagt anmeldepflichtige Tatsachen, nicht dagegen (ggf. analog) auf nur eintragungsfähige Umstände.127 Für sie gelten dieselben Maßstäbe wie dort (Rdn. 17 ff), mit einem Unterschied: Um die Anwendung nicht daran scheitern zu lassen, dass die betreffende Tatsache inhaltlich unrichtig ist und daher gar nicht eingetragen werden darf, ist nach den Gesetzesmaterialien insoweit nur darauf abzustellen, ob die Tatsache „abstrakt eintragungspflichtig“ ist,128 d.h. ob sie zur Eintragung angemeldet werden müsste, wenn man ihre Richtigkeit unterstellt.129

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b) Unrichtig bekanntgemacht. Die einzutragende Tatsache muss unrichtig bekanntgemacht worden sein, denn gerade dies ist die Grundlage für den Vertrauensschutz aus § 15 Abs. 3. Während die Richtlinie in Art. 3 Abs. 6 Unterabs. 2 S. 2 noch von einer bloßen Abweichung der Bekanntmachung von der richtigen Eintragung ausging („relative Unrichtigkeit“), hat der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung mit Rücksicht auf die Praxis und im Interesse des schutzbedürftigen Dritten einen weiteren Ansatz gewählt und allein auf die Bekanntmachung selbst abgestellt.130 Sie ist danach unrichtig, wenn sie mit der wirklichen Sach- und Rechtsla-

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BGH NJW 1987, 3124 (3125 f): Umwandlung einer KG in eine GbR samt Haftungsausschluss eines zuvor persönlich haftenden Gesellschafters. 124 S. hier stellvertretend nur RGZ 142, 98 (104 f) bzw. RGZ 131, 12 (14 f). 125 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 10; sehr kritisch gegenüber diesem „Systemwechsel“ Beuthien FS Reinhardt, 199 (209 f). 126 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 11. 127 Deutlich jetzt BGH NJW 2017, 559 Rdn. 13; ebenso Vorinstanz OLG Bremen NZG 2016, 185 Rdn. 33 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 25; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 18; Staub/Koch § 15 Rdn. 100; aA MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 87; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 33; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 27. 128 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 11. 129 Beyerle BB 1971, 1482 (1484); Bürck AcP 171 (1971), 328 (342); Schilken AcP 187 (1987), 1 (13): aA Wilhelm ZIP 2010, 713 (714) im Sachverhalt „wirklich eingetretene“ Tatsache. 130 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 11.

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ge nicht in Einklang steht („absolute Unrichtigkeit“). Auf die Eintragung kommt es deshalb gar nicht an, d.h. es spielt keine Rolle, ob sie selbst richtig ist, in gleicher oder anderer Weise falsch ist oder gänzlich fehlt.131 Die Erweiterung gegenüber dem Mindeststandard der Richtlinie ist unbedenklich132 und vielmehr gerade deshalb sinnvoll, weil der Dritte in den genannten Fällen besonders schutzbedürftig ist, da er seine falschen Vorstellungen aufgrund der unrichtigen Bekanntmachung noch nicht einmal durch die Einsicht in das Handelsregister ausräumen kann.133 Zwei Sonderfälle sind in diesem Zusammenhang nach wie vor umstritten: Der erste betrifft 47 die praktisch wohl höchst seltene Konstellation, dass eine an sich unrichtige Eintragung (zufällig) doch richtig bekanntgemacht worden ist. Seinem Wortlaut nach ist § 15 Abs. 3 hier gerade nicht anwendbar, da er sich nur auf unrichtige Bekanntmachungen bezieht. Auch der Gesetzgeber von 1969 wollte es insoweit bei der veranlassungs- bzw. verschuldensabhängigen Rechtsscheinhaftung (Rdn. 44) belassen.134 Für eine analoge Anwendung bleibt daher kein Raum, auch wenn im Zuge der Elektronisierung die Bekanntmachung immer weiter an Bedeutung verlieren mag.135 Dies zumal die Richtlinie selbst auch nach der Aktualisierung 2009 unverändert auf den „offengelegten Text“ abstellt (Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2). Im Ergebnis nichts anderes gilt für die zweite Konstellation, dass bei einer unrichtigen Eintragung die Bekanntmachung überhaupt fehlt. In diesem Fall existiert der gem. § 15 Abs. 3 erforderliche Rechtsscheinträger schon gar nicht. Eine gleichwohl vorgenommen Analogie136 würde sich auch nur schwer mit der Wertung von Abs. 1 vertragen, der den Dritten vor noch nicht eingetragenen bzw. bekanntgemachten Tatsachen schützt – auch dort ist letzteres entscheidend (Rdn. 22) –, ihn aber alternativ sich nur auf die wahre, nicht aber eine fiktive Rechtslage (hier: die unrichtige Eintragung) stützen lässt (Rdn. 29). c) In dessen Angelegenheiten. Die Tatsache muss in Angelegenheiten desjenigen einzu- 48 tragen sein, dem gegenüber sich ein Dritter auf die bekanntgemachte Tatsache beruft. Damit ist wie in Abs. 1 der Unternehmensträger gemeint, der von der Eintragung als eigener Registerangelegenheit betroffen ist (Rdn. 23). Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob der Anmeldepflichtige die unrichtige Be- 49 kanntmachung veranlasst haben muss, indem er eine Tatsache bewusst zur Eintragung angemeldet oder einen sonstigen zurechenbaren Anlass für die Bekanntmachung gegeben hat. Sinn einer solchen Einschränkung ist der Schutz völlig unbeteiligter Personen, zu deren Lasten versehentlich oder auch absichtlich Eintragungen im Handelsregister vorgenommen worden sind.137 Der Richtlinie ist insofern zwar nichts zu entnehmen und auch die deutschen Gesetzesmaterialien helfen nicht weiter, weil sich die dortige Ablehnung eines Veranlassungs- bzw. Verschuldenserfordernisses nicht auf die Bekanntmachung als solche bezog, sondern nur auf deren Unrichtigkeit.138 Allerdings spricht die in § 15 Abs. 3 gewählte Formulierung, wonach dessen Rechtswirkung nur demjenigen gegenüber eintritt, „in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war“, für eine Haftungsbegrenzung in persönlicher Hinsicht. Zudem gibt

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131 Beyerle BB 1971, 1482 (1485); Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 18; Paefgen ZIP 2008, 1653 (1656 f); Schilken AcP 187 (1987), 1 (12 f); aA Wilhelm ZIP 2010, 713 (715): „wirklich geschehene Tatsache“. 132 Vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 103; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 28. 133 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 27; s. allerdings Paefgen ZIP 2008, 1653 (1657 f). 134 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 11. 135 Wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 30; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 89; BeckOK-HGB/ Müther § 15 Rdn. 37; vgl. zuvor bereits Schilken AcP 187 (1987), 1 (13); aA Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 18; Staub/Koch § 15 Rdn. 105; Noack FS Eisenhardt, 475 (480 f); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 28. 136 Dafür jedoch Bürck AcP 171 (1971), 328 (337 f); ebenso de lege ferenda, aA de lege lata Beuthien FS Reinhardt, 199 (202 ff). 137 Vgl. Beyerle BB 1971, 1482 (1484). 138 RegE zum Durchführungsgesetz, BT-Drucks. V/3862, 10; vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 107.

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es schlichtweg keinen sachlichen Grund, eine an der Registerpublizität anknüpfende Haftung auf Unbeteiligte zu erstrecken, weshalb ein im obigen Sinne verstandenes Veranlassungserfordernis zu bejahen ist.139 Es ist etwa dann nicht erfüllt, wenn zur Anmeldung durch einen Rechtsanwalt eine ihm in anderem Zusammenhang vom Geschäftsführer zur Verfügung gestellte Blankounterschrift verwendet wird oder ein bei der Anmeldung mitwirkender Gesellschafter das Protokoll der Gesellschafterversammlung gefälscht hat, um einen Beschluss vorzutäuschen.140 Die auf vorstehend beschrieben Art und Weise eingeschränkte Zurechnung der unrichtigen 50 Bekanntmachung trifft gleichermaßen auch nicht voll Geschäftsfähige, da eine andere Behandlung als bei Abs. 1 (Rdn. 24) systematisch nicht angezeigt ist.141 Es kommt hinzu, dass es sich in der Praxis regelmäßig um solche Personen handeln wird, die sich trotz ihrer beschränkten Geschäftsfähigkeit mit der erforderlichen Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in den handelsrechtlichen Verkehr begeben haben und dessen Risiken deshalb hinnehmen müssen. So ist etwa ein Minderjähriger, der von seinem gesetzlichen Vertreter mit Genehmigung des Familiengerichts zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigt worden ist, zumindest für solche Rechtsgeschäfte ohnehin unbeschränkt geschäftsfähig, welche der Geschäftsbetrieb mit sich bringt (§ 112 Abs. 1 S. 1 BGB), wovon nur die Erteilung von Prokura explizit ausgeschlossen ist (§§ 112 Abs. 1 S. 2, 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 11 BGB). 51

d) Unkenntnis des Dritten. Hinsichtlich der Unkenntnis des Dritten gelten für § 15 Abs. 3 dieselben Grundsätze wie bei Abs. 1 (Rdn. 25 f). Seine Gutgläubigkeit wird vom Gesetz widerlegbar vermutet, bis der Anmeldepflichtige beweist, dass ihm die wahre Rechtslage positiv bekannt war. Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der aktualisierten Publizitätsrichtlinie kann er sich auf den Schutz von § 15 Abs. 3 aber auch dann nicht berufen, wenn ihm nachgewiesen wird, dass er die richtige Eintragung kannte.142 Unerheblich ist dagegen wiederum, ob der Dritte die Bekanntmachung selbst überhaupt zur Kenntnis genommen hat (Rdn. 11) oder ob sie kausal für sein Verhalten war, sofern sie letzteres zumindest potentiell hätte sein können (Rdn. 13), was nur möglich ist, wenn die Bekanntmachung vorher erfolgt ist.143

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e) Maßgeblicher Zeitpunkt. Maßgeblicher Zeitpunkt ist wie bei Abs. 1 der Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Dritte Rechte herleitet (Rdn. 27). Sein Vertrauen wird ab dem Moment geschützt, an dem die unrichtige Bekanntmachung erfolgt ist, was gewöhnlich bedeutet, dass sie im Internet abrufbar ist (§ 10 Rdn. 8). Die gesetzliche Schutzwirkung endet dann, wenn eine berichtigende Bekanntmachung vorgenommen wird und die Karenzfrist von fünfzehn Tagen gem. § 15 Abs. 2 S. 2 abgelaufen ist. Letztere ist auf die anfängliche, unrichtige Bekanntmachung

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139 Ebenso mit eingehender Begründung OLG Brandenburg BeckRS 2012, 15003; im Ergebnis auch mit ausführlicher Erläuterung Beuthien FS Reinhardt, 199 (200 ff, vgl. auch ebenda 206 ff); Bürck AcP 171 (1971), 328 (340 ff); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 19; Staub/Koch § 15 Rdn. 108 f; Paefgen ZIP 2008, 1653 (1657); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 29; sehr umfassend auch Schilken AcP 187 (1987), 1 (14 ff); Steckhan NJW 1971, 1594 (1595); ders. DNotZ 1971, 211 (213 ff); aA MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 84 f; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 38. 140 Vgl. den der Entscheidung OLG Brandenburg BeckRS 2012, 15003 zugrundeliegenden Sachverhalt. 141 Ebenso Staub/Koch § 15 Rdn. 111; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 92; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 39; aA Beyerle BB 1971, 1482 (1489), zumindest Schutz des Vermögens des Minderjährigen; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 34; Baumbach/Hopt/Hopt § 15 Rdn. 19; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 30. 142 Staub/Koch § 15 Rdn. 112; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 94; BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 42; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 31. 143 BeckOK-HGB/Müther § 15 Rdn. 43; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 32; vgl. BGH NZG 2000, 277 (278): Vertragsabschluss noch vor Registereintragung als Grundlage einer etwaigen Bekanntmachung; aA Beyerle BB 1971, 1482 (1488 f): Fiktion, d.h. keine Bedeutung einer etwaigen „abstrakten Beeinflussungsmöglichkeit“.

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freilich nicht (analog) anwendbar, weil dies den Dritten entgegen des Regelungszwecks von Abs. 3 unnötig benachteiligen würde.144 3. Rechtsfolge. § 15 Abs. 3 erlaubt dem gutgläubigen Dritten im Ergebnis, sich auf die un- 53 richtige Bekanntmachung zu berufen, als ob die betreffende Tatsache richtig wäre. Ebenso wie bei Abs. 1 (Rdn. 29) darf er sich stattdessen aber auch auf die wirkliche Rechtslage stützen, wenn ihm dies lieber ist. Im Prozess muss der Dritte daher zumindest konkludent erkennen lassen, dass er vom Schutz des Abs. 3 Gebrauch machen will.145 Der Anmeldepflichtige, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, kann sich indessen nicht der unrichtigen Bekanntmachung bedienen.146 V. Publizitätswirkungen bei inländischen Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen (Abs. 4) In seiner ursprünglichen Fassung bestimmte § 15 Abs. 4 noch ganz allgemein, dass für den 54 Geschäftsverkehr mit einer in das Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung hinsichtlich der Publizitätswirkungen der Abs. 1 bis 3 nur die Eintragungen und Bekanntmachungen durch das Gericht der Zweigniederlassung maßgebend waren. Dies hatte solange wesentliche Bedeutung, wie es inhaltliche sowie zeitliche Divergenzen mit dem beim Gericht der Hauptniederlassung geführten Register zu vermeiden galt.147 Seit im Zuge des EHUG für Zweigniederlassungen inländischer Unternehmen sämtliche Registertätigkeit beim Gericht der Hauptniederlassung konzentriert worden ist (§ 13 Abs. 1 S. 1, § 13 Rdn. 29), konnte sich die Regelung in § 15 Abs. 4 auf inländische Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen (§§ 13d ff) beschränken. Bei diesen kommt es für die deutsches Sachrecht betreffenden Rechtswirkungen von § 15 Abs. 1 bis 3 allein auf die Eintragungen und Bekanntmachungen desjenigen Registergerichts an, in dessen Bezirk sich die inländische Zweigniederlassung befindet (§ 13d Abs. 1, § 13d Rdn. 31). Hintergrund dieser Regelung ist nicht zuletzt, dass die ausländische Hauptniederlassung des betreffenden Unternehmens nicht deutschem Recht unterliegt, weshalb seine Zweigniederlassung hierzulande wie die Hauptniederlassung eines inländischen Unternehmens behandelt wird (§ 13d Rdn. 27).

§ 15a [Öffentliche Zustellung] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Öffentliche Zustellung § 15a Förster 1 Ist bei einer juristischen Person, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet ist, der Zugang einer Willenserklärung nicht unter der eingetragenen Anschrift oder einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich, kann die Zustellung nach den für die öffentliche Zustellung geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung erfolgen. 2 Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich die eingetragene inländische Geschäftsanschrift der Gesellschaft befindet. § 132 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt.

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144 Allgemeine Ansicht, s. etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 15 Rdn. 36; Staub/Koch § 15 Rdn. 113; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 95; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 15 Rdn. 31; vgl. Steckhan DNotZ 1971, 211 (225 f). 145 MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 96; vgl. Staub/Koch § 15 Rdn. 114. 146 BGH NJW-RR 1990, 737 (738). 147 Vgl. RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47.

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Schrifttum Schwab Missbrauchsbekämpfung durch die GmbH-Reform: Schutzinstrumente und Schutzlücken, DStR 2010, 333; Seibert GmbH-Reform: Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen – MoMiG, ZIP 2006, 1157; Steffek Zustellungen und Zugang von Willenserklärungen nach dem Regierungsentwurf zum MoMiG – Inhalt und Bedeutung der Änderungen für GmbHs, AGs und ausländische Kapitalgesellschaften, BB 2007, 2077.

I.

II.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Anwendungsbereich | 3 Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung | 7 1. Eingetragene inländische Geschäftsanschrift | 8

2.

III. IV.

Eingetragene Anschrift einer empfangsberechtigten Person | 9 3. Andere bekannte inländische Anschrift | 10 Zustellungsverfahren | 12 Rechtswirkung | 14

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck. § 15a ist mit dem MoMiG1 neu eingeführt worden. Mit Hilfe der Vorschrift soll der Zugang von Willenserklärungen insbesondere bei solchen Gesellschaften erleichtert und vor allem beschleunigt werden, die kein Geschäftslokal (mehr) haben, weshalb die dazu üblicherweise notwendige Möglichkeit zur Kenntnisnahme durch den Empfänger in dessen Machtbereich nicht besteht (vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Praktischer Hintergrund der Regelung ist die missbräuchliche Aufgabe von Geschäftsräumen („Firmenbestattung“) zum Nachteil der Gläubiger, die zwecks gerichtlicher wie außergerichtlicher Durchsetzung ihrer Ansprüche darauf angewiesen sind, dass etwa Mahnungen, Fristsetzungen und andere Gestaltungserklärungen der Gesellschaft zugehen.2 Indem § 15a dieses Ergebnis mit einer Zugangsfiktion (§ 132 BGB i.V.m. § 188 ZPO, Rdn. 14) auch materiell-rechtlich sicherstellt, ergänzt die Vorschrift die gleichzeitig und mit übereinstimmender Motivation3 in § 185 Nr. 2 ZPO eingefügte Regelung, die unter denselben Voraussetzungen und mit derselben Wirkung die öffentliche Bekanntmachung von Dokumenten (vgl. § 166 Abs. 1 ZPO) gestattet.4 2 Wie § 15a S. 3 ausdrücklich klarstellt, bleibt die allgemeine Fiktionsnorm in § 132 BGB daneben anwendbar, wonach der Zugang von Willenserklärungen ggf. auch durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers besorgt werden kann (§ 132 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 192 ff ZPO), sofern nicht ebenfalls die öffentliche Zustellung einschlägig ist (§ 132 Abs. 2 BGB). 1

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2. Anwendungsbereich. § 15a betrifft ausweislich seines Wortlauts nur juristische Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind. Erfasst werden von dieser Regelung daher nur Kapitalgesellschaften, d.h. die AG (Anmeldepflicht in § 37 Abs. 3 Nr. 1 AktG),5 die GmbH (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG) – auch als allein geschäftsführende Gesellschaft einer GmbH & Co. KG – sowie inländische Zweigniederlassungen von ausländischen Unternehmen, die eine der deutschen AG oder GmbH vergleichbare

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1 Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2026. 2 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 51; vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2015, 421 (422); Steffek BB 2007, 2077. 3 Vgl. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 53. 4 Seibert ZIP 2006, 1157 (1165); Steffek BB 2007, 2077 (2082 f). 5 Zur KGaA vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Sander § 15a Rdn. 2.

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Öffentliche Zustellung | § 15a

Rechtsform besitzen (§ 13e Abs. 2 S. 3, § 13e Rdn. 4), und an die dann unmittelbar zugestellt werden kann.6 Nicht der Vorschrift unterfallen im Gegenschluss Einzelkaufleute und Personenhandels- 4 gesellschaften (oHG, KG), die schon keine juristischen Personen sind, auch wenn sie allesamt eine inländische Geschäftsanschrift zum Handelsregister anmelden müssen (§ 29). Der Reformgesetzgeber wollte zudem bewusst vermeiden, im Ergebnis doch zumindest einen persönlich haftenden Gesellschafter mit der strengen Zugangsfiktion zu treffen und deren Rechtswirkung auf solche Gesellschaften beschränken, bei denen allein das Vermögen haftet.7 Gegen den Einbezug sonstiger juristischer Personen gem. § 33 wenden sich die Gesetzes- 5 materialien zwar nicht explizit, sie finden jedoch anders als AG und GmbH auch keine enumerative Erwähnung. Auch ist gem. § 33 Abs. 2 S. 1 bei ihnen nur der Sitz zur Eintragung anzumelden, nicht jedoch die gesamte inländische Geschäftsanschrift (§ 33 Rdn. 19). Eine entsprechende Anwendung der diese umfassende Anmeldepflicht aus § 29 kommt angesichts der vorrangigen Spezialregelung in § 33 (vgl. § 29 Rdn. 5) ebenso wenig in Betracht. Können juristischen Personen iSv § 33 daher vom Wortlaut her gar nicht von § 15a betroffen sein, spricht schließlich ein praktisches Argument gegen ihren Einbezug. Anders als den Kapitalgesellschaften ist ihnen mit dem MoMiG nicht gleichzeitig auch die Möglichkeit eingeräumt worden, eine „empfangsberechtigte Person“ zu bestellen (Rdn. 9), die als optionaler Puffer vor der öffentlichen Zustellung dienen kann. Anders gewendet würden sie von der damit verbundenen Fiktion infolge der „Abkürzung“ noch härter getroffen als die Kapitalgesellschaften. Es ist kaum vorstellbar, dass der Gesetzgeber dies gewollt hat – zumal ohne die Problematik überhaupt zu thematisieren.8 Genossenschaften schließlich sind zwar ebenfalls juristische Personen, unterliegen aber 6 wiederum nicht der Pflicht zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift gem. § 29. Auf sie wollte der Gesetzgeber § 15a zudem bewusst nicht erstrecken, da sich bei dieser Rechtsform ähnlich missbräuchliche „Entziehungserscheinungen“ wie bei den Kapitalgesellschaften in der Vergangenheit nicht gezeigt haben.9 II. Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung Der Reformgesetzgeber hat selbst erkannt, dass der grundgesetzlich geschützte Anspruch 7 auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) Regelungen erfordert, „die sicherstellen, dass der Betroffene von für ihn erheblichen Informationen zuverlässig Kenntnis erlangt“. Auch wenn Gesellschaftsgläubiger sich bei der Verfolgung ihrer Ansprüche regelmäßig gleichfalls auf den Schutz des Grundgesetzes berufen können werden (Art. 14 Abs. 1 GG) und es letztlich allein an den Verantwortlichen der jeweiligen juristischen Person liegt, deren Erreichbarkeit sicherzustellen, kann der Weg der öffentlichen Zustellung daher stets nur die ultima ratio sein.10 Dementsprechend haben ihm § 15a und § 185 Nr. 2 ZPO gleichermaßen drei Hürden vorgeschaltet, die zuerst einmal genommen werden wollen.11 Eine feste Reihenfolge ist insoweit nicht vorgeschrieben und es können auch mehrere Versuche parallel unternommen werden.12 Allerdings müssen

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6 Vgl. OLG Schleswig NZG 2012, 775 (776); Staub/Koch § 15a Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Sander § 15a Rdn. 4. 7 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 50; Seibert ZIP 2006, 1157 (1165): Ausgleich für die Verwendung einer Kapitalgesellschaft als für den Rechtsverkehr potenziell „gefährlichen Vehikels“. 8 Ebenso bereits Staub/Koch § 15a Rdn. 4; MüKo-HGB/Krafka § 15a Rdn. 3. 9 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 51. 10 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 53 f. 11 Vgl. auch die Voraussetzungs-Übersicht bei Seibert ZIP 2006, 1157 (1165 f). 12 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 54.

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§ 15a | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

die Zugangsalternativen sämtlich erfolglos geblieben sein, um schließlich die öffentliche Zustellung zu erlauben. 8

1. Eingetragene inländische Geschäftsanschrift. Zunächst muss der praktisch besonders naheliegende Versuch gescheitert sein, die Willenserklärung den Vertretern der Gesellschaft unter ihrer im Handelsregister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift zukommen zu lassen (§ 15a S. 1 Alt. 1; vgl. § 78 Abs. 2 S. 3 AktG, § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG, § 13e Abs. 3a S. 1 HGB). Spätestens seit der Elektronisierung des Handelsregisters sollte sich diese leicht ermitteln lassen, etwa über das Unternehmensregister (§ 8b Abs. 2 Nr. 1). Findet sich an Ort und Stelle allerdings kein Geschäftslokal oder wenigstens ein Briefkasten, schlägt der Zugang der Willenserklärung „aus technischen Gründen“ fehl.13 Hat die betreffende Gesellschaft freilich bereits versäumt, überhaupt ihre Geschäftsanschrift im Handelsregister eintragen zu lassen, kann die Zustellung noch nicht einmal versucht werden und der Zugang misslingt sogleich.14

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2. Eingetragene Anschrift einer empfangsberechtigten Person. Hat die zu erreichende Gesellschaft von der freiwilligen Option Gebrauch gemacht, eine „empfangsberechtigte Person“ zu bestellen (§ 39 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AktG, § 10 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 GmbHG, § 13e Abs. 2 S. 4 Hs. 1 HGB, s. § 13e Rdn. 15), muss als nächstes versucht werden, die Willenserklärung an dessen eigene, im Handelsregister eingetragene inländische Anschrift zu übermitteln (§ 15a S. 1 Alt. 2).15

3. Andere bekannte inländische Anschrift. Existiert keine besondere „empfangsberechtigte Person“ oder bleibt auch der Zustellungsversuch bei ihr erfolglos, ist als letzter Schritt vor der öffentlichen Zustellung eine andere der Gesellschaft zuzuordnende, d.h. nicht aus dem Handelsregister ersichtliche inländische Anschrift in den Blick zu nehmen, sofern diese dem Erklärenden oder dem zuständigen Gericht „ohne Ermittlungen bekannt“ ist (§ 15a S. 1 Alt. 3). Auf diese Weise wird der Einwand etwaigen Rechtsmissbrauchs entkräftet, der erhoben werden könnte, wenn trotz positiver Kenntnis von einer Zugangsalternative die öffentliche Zustellung gewählt wird.16 Nach den klaren Ausführungen des Gesetzgebers ist die betreffende Adresse allerdings nur dann „ohne Ermittlungen bekannt“, wenn sie vollständig vorliegt (Stadt, Straße, Hausnummer), so dass eine Zustellung problemlos möglich ist, ohne dass zuvor weitere Nachforschungen etwa beim Einwohnermeldeamt oder Recherchen in Adressverzeichnissen notwendig wären, weil die Anschrift nur in Teilen vorliegt.17 Mit dieser „strengen Regelung“ sollen nicht zuletzt Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Zustellungen vermieden werden, die daraus resultieren könnten, dass der die Zustellung betreibende Gläubiger im Voraus nicht sicher weiß, in welchem Umfang er Nachforschungen betreiben muss.18 Durch die Begrenzung auf andere bekannte „inländische“ Anschriften wird zugleich klarge11 stellt, dass ein Zustellungsversuch im Ausland selbst dann nicht versucht werden muss, wenn den Beteiligten der ausländische Wohnsitz eines Geschäftsführers oder eines anderen empfangsbereiten Dritten positiv bekannt ist.19 Der Reformgesetzgeber hat insoweit auch klargestellt,

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13 Staub/Koch § 15a Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Sander § 15a Rdn. 9. 14 Zutreffend LG Zwickau BeckRS 2010, 27033: Aufforderung, zunächst eine frühere Adresse einzutragen, wäre „reine Förmelei“; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Sander § 15a Rdn. 10; wohl auch MüKo-HGB/Krafka § 15a Rdn. 10; Schwab DStR 2010, 333 (336) für Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen. 15 Seibert ZIP 2006, 1157 (1165): „zweite Chance“. 16 Staub/Koch § 15a Rdn. 10. 17 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 15a Rdn. 12; Seibert ZIP 2006, 1157 (1165). 18 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 51. 19 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 51.

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Öffentliche Zustellung | § 15a

dass das in § 185 Nr. 3 ZPO der öffentlichen Zustellung vorgeschaltete Erfordernis einer unmöglichen oder aussichtslosen Zustellung im Ausland nicht mit den hier allein zu beachtenden Erfordernissen der Nr. 2 „vermischt“ werden darf. Mit anderen Worten müssen die Voraussetzungen beider Alternativen nicht kumulativ vorliegen.20 III. Zustellungsverfahren Sind alle gesetzlich vorgeschriebenen Versuche erfolglos geblieben, die Willenserklärung 12 der zu erreichenden Gesellschaft zugänglich zu machen, kann die Zustellung nach den für die öffentliche Zustellung geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung erfolgen (§ 15a S. 1 a.E.), dies sind die §§ 185 ff ZPO. Zuständig für das Verfahren ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich die eingetragene inländische Geschäftsanschrift der Gesellschaft befindet (§ 15a S. 2), gleich ob das dortige Geschäftslokal bereits geschlossen ist.21 Nur zufällig wird es sich insoweit auch um das Registergericht handeln (vgl. § 8 Rdn. 34 f). Bei seiner Ermessensentscheidung (vgl. § 186 Abs. 1 ZPO) hat das Gericht zu berücksichtigen, dass es AG und GmbH sowie ihren Zweigniederlassungen mittlerweile obliegt, im Inland erreichbar zu sein (s. nochmals § 78 Abs. 2 S. 3 AktG, § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG, § 13e Abs. 3a S. 1 HGB),22 weshalb wohl nur in Ausnahmefällen die öffentliche Zustellung versagt werden dürfte, wenn die Anforderungen von § 15a S. 1 erfüllt sind.23 In praktischer Hinsicht stellt die öffentliche Zustellung genau genommen eine öffentliche Be- 13 kanntmachung dar (vgl. die „Legaldefinition“ in § 185 ZPO), denn sie erfolgt durch Aushang einer Benachrichtigung an der Gerichtstafel oder durch Einstellung in ein elektronisches Informationssystem, das im Gericht öffentlich zugänglich ist (§ 186 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Benachrichtigung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem veröffentlicht werden (§ 186 Abs. 2 S. 2 ZPO). Der genaue Inhalt der Benachrichtigung wird vom Gesetz bestimmt (vgl. § 186 Abs. 2 S. 3 bis 5 ZPO). 24 25 26 27

IV. Rechtswirkung Der wesentliche Wert der öffentlichen Zustellung gem. § 15a besteht für den Erklärenden in 14 ihrer Zugangsfiktion: Seine Willenserklärung gilt der adressierten Gesellschaft als zugegangen (§ 132 BGB), wenn seit Aushang der Benachrichtigung bzw. ihrem elektronischem Äquivalent ein Monat vergangen oder eine evtl. vom Gericht bestimmte längere Frist abgelaufen ist (§ 188 ZPO, Zustellungsfiktion). Hat das Gericht die öffentliche Zustellung angeordnet, obwohl deren Voraussetzungen er- 15 kennbar nicht vorlagen, werden dadurch mit Rücksicht auf den Schutz rechtlichen Gehörs (Rdn. 7)24 zwar keine Rechtsmittelfristen in Gang gesetzt,25 die Zustellung bleibt im Interesse der Rechtssicherheit aber gleichwohl wirksam.26 Dies gilt selbst dann, wenn sie der Antragsteller mit wissentlich falschen Angaben erschlichen hat – wobei er sich freilich dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) aussetzt, wenn er sich auf die Zustellungswirkung beruft.27

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20 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 53. 21 Seibert ZIP 2006, 1157 (1166). 22 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 54. 23 Ebenso MüKo-HGB/Krafka § 15a Rdn. 13; stärker noch BeckOK-HGB/Müther § 15a Rdn. 6: Verpflichtung des Gerichts, die Zustellung durchzuführen; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Sander § 15a Rdn. 16: kein Ermessen des Gerichts. 24 Vgl. BVerfG NJW 1988, 2361. 25 BGHZ 149, 311 (321 f) = NJW 2002, 827; vgl. BGHZ 118, 45 (47 f) = NJW 1992, 2280. 26 BGH NJW 2007, 303 Rdn. 13. 27 BGHZ 57, 108 (110 f) = NJW 1971, 2226; BGHZ 64, 5 (8) = NJW 1975, 827; BGHZ 118, 45 (48) = NJW 1992, 2280; einschränkend KG NJW-RR 2006, 1380 (1381).

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§ 16 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

§ 16 [Entscheidung des Prozessgerichts] Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister Entscheidung des Prozessgerichts § 16 Förster

(1) 1Ist durch eine rechtskräftige oder vollstreckbare Entscheidung des Prozessgerichts die Verpflichtung zur Mitwirkung bei einer Anmeldung zum Handelsregister oder ein Rechtsverhältnis, bezüglich dessen eine Eintragung zu erfolgen hat, gegen einen von mehreren bei der Vornahme der Anmeldung Beteiligten festgestellt, so genügt zur Eintragung die Anmeldung der übrigen Beteiligten. 2Wird die Entscheidung, auf Grund deren die Eintragung erfolgt ist, aufgehoben, so ist dies auf Antrag eines der Beteiligten in das Handelsregister einzutragen. (2) Ist durch eine rechtskräftige oder vollstreckbare Entscheidung des Prozessgerichts die Vornahme einer Eintragung für unzulässig erklärt, so darf die Eintragung nicht gegen den Widerspruch desjenigen erfolgen, welcher die Entscheidung erwirkt hat.

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Ersetzung der Anmeldung (Abs. 1) 1. Voraussetzungen a) Mehrere Beteiligte | 4 b) Entscheidung des Prozessgerichts | 5 2. Rechtsfolgen a) Anmeldung durch die übrigen Beteiligten | 8 b) Prüfungsumgang des Registergerichts | 10

c) Eintragungsvermerk | 12 Aufhebung der Entscheidung (Abs. 1 S. 2) | 13 Unzulässigkeit einer Eintragung (Abs. 2) 1. Voraussetzungen a) Entscheidung des Prozessgerichts | 16 b) Widerspruch | 17 2. Rechtsfolgen | 18 3.

III.

I. Normzweck 1

Soweit mehrere Personen bei einer Anmeldung zum Handelsregister mitwirken müssen oder von einem einzutragenden Rechtsverhältnis betroffen sind, so etwa mehrere Gesellschafter einer oHG (vgl. § 108 S. 1), kann es leicht zu Verzögerungen und Unstimmigkeiten kommen, wenn ein Beteiligter „nicht mitmacht“.1 Nach § 16 Abs. 1 S. 1 genügt in einem solchen Fall die Anmeldung der übrigen Beteiligten, die eine Entscheidung des Prozessgerichts gegen einen anderen erreicht haben. Indem die Vorschrift eine an sich notwendige Willenserklärung durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt, erweitert sie zugleich den Anwendungsbereich von § 894 ZPO.2 Wird die Entscheidung später wieder aufgehoben, reicht zur Eintragung eines entsprechenden Vermerks der Antrag eines der Beteiligten aus (§ 16 Abs. 1 S. 2). 2 § 16 Abs. 2 indessen erlaubt i.V.m. §§ 935 ff ZPO ausnahmsweise, im Wege des vorbeugenden Rechtsschutzes zu verhindern, dass eine bestimmte Eintragung in das Handelsregister vorgenommen wird.3 Auf diese Weise wird von vornherein vermieden, dass sie an dessen Publizitätswirkung teilnimmt (§ 8 Rdn. 9).4 Hat das Prozessgericht dementsprechend die Vornahme einer Eintragung für unzulässig erklärt, darf die Eintragung nicht erfolgen, wenn derjenige, der die Entscheidung erwirkt hat, dem widerspricht. Die Vorschrift geht insoweit über Abs. 1 hinaus, als

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1 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 32. 2 Staub/Koch § 16 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 2. 3 BVerfG BeckRS 2004, 25519; OLG München NZG 2007, 152 (154); Staub/Koch § 16 Rdn. 2; MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 2. 4 MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 11.

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Entscheidung des Prozessgerichts | § 16

auch der Widerspruch eines Dritten zu berücksichtigen ist, der bei der Vornahme der Anmeldung nicht beteiligt ist.5 Verallgemeinernd ausgedrückt besteht der Zweck von § 16 somit darin, die Eintragungsvor- 3 aussetzungen im Verhältnis zwischen mehreren Beteiligten oder Betroffenen festzulegen, wenn insoweit Entscheidungen des Prozessgerichts ergangen sind. Berührt wird davon gleichzeitig aber auch dessen Verhältnis zum Registergericht. Ist dieses bei der Registerführung gewöhnlich nämlich unabhängig von etwaigen Streitentscheidungen, kann dies nicht stets und ohne Unterschied gelten. In diesem Sinne dient die Vorschrift dazu, dem Prozessgericht gewissen Einfluss auf die Registereintragungen zu gewähren.6 II. Ersetzung der Anmeldung (Abs. 1) 1. Voraussetzungen a) Mehrere Beteiligte. Die Vorschrift des § 16 Abs. 1 setzt zunächst voraus, dass mehrere 4 Beteiligte an einer Anmeldung oder einem einzutragenden Rechtsverhältnis beteiligt sind. Dies ist im Grunde nur für die Gesellschafter einer Handelsgesellschaft bedeutsam, von denen die Anmeldungen gemeinsam eingereicht werden müssen und die von einem einzutragenden Rechtsverhältnis betroffen sein können. Wer allein zu einer Anmeldung verpflichtet ist, fällt auch im Falle einer dahingehenden Verurteilung nicht unter die Regelung. Das Gleiche gilt, wenn alle Beteiligten die Anmeldung verweigern. In derartigen Fällen gilt nur der Registerzwang des § 14 und das Vollstreckungsrecht der ZPO unmittelbar (§§ 888, 894 ZPO).7 b) Entscheidung des Prozessgerichts. Weiter muss eine vollstreckbare Entscheidung 5 des Prozessgerichts ergangen sein. Hierzu gehören rechtskräftige Urteile (§ 325 ZPO), vorläufig vollstreckbare Urteile (§§ 708 ff ZPO) und einstweilige Verfügungen (§§ 935 ff ZPO).8 Schiedssprüche genügen nur dann, wenn sie rechtskräftig für vollstreckbar erklärt worden sind (vgl. § 1060 Abs. 1 ZPO).9 Vollstreckbare Urkunden, Vergleiche, auch als Prozessvergleich, und Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen nicht unter die Vorschrift, da es sich nicht um Entscheidungen des Prozessgerichts handelt.10 Inhaltlich muss die Entscheidung darauf gerichtet sein, die Verpflichtung zur Mitwirkung 6 bei einer Anmeldung zum Handelsregister oder ein Rechtsverhältnis, zu dem eine Eintragung zu erfolgen hat, gegen einen von mehreren bei der Vornahme der Anmeldung Beteiligten festzustellen. Hierbei braucht es sich nicht um ein Feststellungsurteil nach § 256 ZPO zu handeln, da derartige Feststellungen auch in einem Leistungs- oder Gestaltungsurteil getroffen werden können.11 Mit der Verpflichtung zur Mitwirkung bei einer Anmeldung ist nur die privatrechtliche 7 Pflicht gemeint, die zwischen mehreren Beteiligten besteht, nicht aber die registerrechtliche Anmeldepflicht, die nach § 14 durchzusetzen ist.12 Solche Pflichten, die auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander bestehen, ergeben sich z.B. aus den §§ 108 Abs. 1, 125 Abs. 4, 143 Abs. 1 und 2, 144 Abs. 2, 148 Abs. 1, 157 Abs. 1, 175. Bei der Feststellung eines einzutragenden

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5 Denkschrift zum HGB 1897, 33. 6 In diesem Sinne bereits die Denkschrift zum HGB 1897, 33; s. daneben Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 3 ff, auch zum Verhältnis gegenüber der Verfahrensaussetzung gem. § 381 FamFG. 7 Staub/Koch § 16 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 10. 8 BayObLG NJW-RR 1986, 523; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 02604Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Hopt § 16 Rdn. 3. 9 BayObLGZ 1984, 45 (48). 10 Staub/Koch § 16 Rdn. 15. 11 OLG Köln BeckRS 2013, 09764; Staub/Koch § 16 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 14. 12 Staub/Koch § 16 Rdn. 17; MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 3.

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§ 16 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

Rechtsverhältnisses geht es vor allem um Gestaltungsurteile wie etwa den Ausspruch einer Kündigung der Gesellschaft oder der Entziehung der Vertretungsmacht eines Gesellschafters.13 2. Rechtsfolgen a) Anmeldung durch die übrigen Beteiligten. Liegt eine die Mitwirkung eines Beteiligten ersetzenden Entscheidung vor, genügt zur Eintragung die Anmeldung der übrigen Beteiligten. Sie können daher im Ergebnis ohne denjenigen, gegen den die Entscheidung ergangen ist, die Eintragung erreichen. Allerdings müssen die anderen Beteiligten die Anmeldung selbst vornehmen, was auch in der notwendigen Form (§ 12) zu erfolgen hat. Das Prozessgericht ersetzt mit seiner Entscheidung zwar die fehlende Mitwirkung eines Beteiligten, kümmert sich jedoch nicht um die Anmeldung als solche, indem es etwa das Registergericht um die Eintragung ersuchen würde.14 § 16 Abs. 1 S. 1 wirkt freilich nur zugunsten der tatsächlich Beteiligten, d.h. derjenigen, die 9 nach der im Einzelfall einschlägigen Vorschrift des materiellen Rechts an der Anmeldung mitzuwirken haben. Sonstige an der Eintragung „interessierte Dritte“, beispielsweise ein Kaufmann, der mit dem Inhaber einer ähnlich lautenden Firma vereinbart hat, dass dieser seine Firma ändert, können nicht mit Hilfe von § 16 zu einer ihnen genehmen Eintragung gelangen.15

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b) Prüfungsumgang des Registergerichts. Da es sich im Falle des § 16 um eine normale Anmeldung handelt, bei der nur die Erklärung eines von mehreren Beteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt wird, bleiben die Prüfungskompetenzen des Registergerichts grundsätzlich unberührt. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Eintragung in formeller und materieller Hinsicht erfüllt sind (§ 8 Rdn. 45 ff). Dies gilt in erster Linie für die Fragen, ob eine Entscheidung des Prozessgerichts iSv § 16 vorliegt, ob eine ordnungsgemäße Anmeldung der übrigen Beteiligten existiert, ob es sich um eine eintragungsfähige Tatsache handelt und ob bei einer einstweiligen Verfügung die Monatsfrist für die Vollziehung gem. §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO noch nicht verstrichen ist.16 Das Registergericht hat hingegen nicht zu prüfen, ob die Entscheidung des Prozessge11 richts zu Recht ergangen ist. Dies gilt auch für die Rechtmäßigkeit einstweiliger Verfügungen. Das Registergericht ist insoweit an die Entscheidungen des Prozessgerichts gebunden, als die Verpflichtung des Beklagten zur Mitwirkung bei einer Anmeldung oder ein Rechtsverhältnis gegen ihn festgestellt wird. Diese Bindungswirkung besteht auf jeden Fall bei rechtskräftigen Gestaltungsurteilen, bei rechtskräftigen Urteilen auf Abgabe einer Willenserklärung und im Übrigen bei rechtskräftigen Leistungs- und Feststellungsurteilen innerhalb der persönlichen Grenzen der Rechtskraft. Hinzu kommt auf der Grundlage des § 16 eine Bindungswirkung der nicht rechtskräftigen Entscheidungen des Prozessgerichts.17

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c) Eintragungsvermerk. Führt die Prüfung des Registergerichts nicht zu Beanstandungen, sind Eintragung und Bekanntmachung nach den allgemeinen Vorschriften vorzunehmen (§§ 8, 10). Bei der Eintragung im Register ist nach § 18 S. 1 HRV zu vermerken, dass dies aufgrund einer rechtskräftigen oder vollstreckbaren Entscheidung des Prozessgerichts erfolgt ist. Auf diese Weise wird erkennbar, dass die Eintragung nur eingeschränkt vom Registergericht geprüft worden ist.18

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Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 33. Staub/Koch § 16 Rdn. 22; MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 15. Denkschrift zum HGB 1897, 33 f, einschließlich des erwähnten Beispiels. Staub/Koch § 16 Rdn. 24; MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 17. BeckOK-HGB/Müther § 16 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 18. Staub/Koch § 16 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 19.

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Entscheidung des Prozessgerichts | § 16

3. Aufhebung der Entscheidung (Abs. 1 S. 2). Auf Antrag eines der Beteiligten ist es in das 13 Handelsregister einzutragen, wenn die Entscheidung des Prozessgerichts, auf Grund deren die frühere Eintragung erfolgt ist, aufgehoben wird (§ 16 Abs. 1 S. 2). Damit trägt das Gesetz der Möglichkeit Rechnung, dass die nur vorläufig vollstreckbare Entscheidung oder die einstweilige Verfügung als Grundlage der Eintragung wieder beseitigt wird. Sie bildet freilich dann keine Grundlage, wenn der Beklagte dem Urteilsspruch freiwillig gefolgt ist und doch noch an der Anmeldung mitgewirkt hat.19 Die Entscheidung wird nicht nur durch eine spätere rechtskräftige Entscheidung aufgehoben, sondern auch dann, wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit beseitigt wird (§ 717 Abs. 1 ZPO).20 Den erforderlichen Eintragungsantrag kann jeder der Beteiligten stellen, ohne dass es dar- 14 auf ankommt, in welcher Weise er von der Aufhebung betroffen ist. Ein Vermerk auf Ersuchen des Prozessgerichts kommt wiederum (Rdn. 8) nicht in Betracht. Die Aufhebung der Entscheidung ist nach § 18 S. 2 HRV in dieselbe Spalte des Registers einzutragen wie die vorherige Eintragung.21 Das Registergericht hat nicht zu prüfen, ob die Entscheidung zu Recht aufgehoben worden ist, da schon ihr rechtmäßiges Ergehen nicht geprüft wurde (Rdn. 11).22 Die Bedeutung des Vermerks über die Aufhebung der Entscheidung besteht darin, die 15 Grundlage der Eintragung in Frage zu stellen und damit die Öffentlichkeit zu warnen, dass die Eintragung später einmal gelöscht werden könnte.23 Der Vermerk ist jedoch noch nicht mit einer Löschung der Eintragung gleichzustellen und hat damit auch nicht deren Rechtsfolgen. Dies wäre schon deshalb nicht richtig, weil die aufhebende Entscheidung des Prozessgerichts ihrerseits nicht endgültig sein muss. Eine Löschung wird erst auf entsprechende Anmeldung oder von Amts wegen vorgenommen, soweit die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind.24 III. Unzulässigkeit einer Eintragung (Abs. 2) 1. Voraussetzungen a) Entscheidung des Prozessgerichts. Durch eine rechtskräftige oder vollstreckbare 16 Entscheidung des Prozessgerichts muss die Vornahme einer Eintragung für unzulässig erklärt worden sein. Hinsichtlich der Art der in Betracht kommenden Entscheidungen gilt dasselbe wie zu § 16 Abs. 1 (Rdn. 4).25 Grundlage der Entscheidung ist ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten, dass die Eintragung einer bestimmten Tatsache zu unterbleiben hat.26 Hierzu gehören etwa ein unzulässiger Firmengebrauch (§ 37 Abs. 2), der gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßende Betrieb eines Unternehmens (§ 112) oder die Anfechtung des Beschlusses einer AG (§§ 243 ff AktG).27 In der Entscheidung muss die Unzulässigkeit der Eintragung ausdrücklich festgestellt werden. Die Feststellung, dass ein Rechtsverhältnis nicht besteht, kommt im Umkehrschluss aus dem insoweit abweichenden Wortlaut von § 16 Abs. 1 S. 1 nicht in Betracht. b) Widerspruch. Es muss zudem ein Widerspruch desjenigen vorliegen, der die Entschei- 17 dung erwirkt hat, womit der obsiegende Kläger gemeint ist. Die Entscheidung des Prozessge-

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19 MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 16 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 23. 20 Staub/Koch § 16 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 22. 21 Vgl. BeckOK-HGB/Müther § 16 Rdn. 10. 22 Staub/Koch § 16 Rdn. 27. 23 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 16 Rdn. 8. 24 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 25. 25 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 12. 26 Staub/Koch § 16 Rdn. 33. 27 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 34.

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§ 16 | Zweiter Abschnitt. Handelsregister; Unternehmensregister

richts ist für sich genommen nur die Grundlage dafür, dass das Registergericht den Widerspruch zu beachten hat. Bei dem Widerspruch handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Erklärung, für die keine Form vorgeschrieben ist. Der Widerspruch kann deshalb auch konkludent durch Einreichung der Entscheidung beim Registergericht erklärt werden.28 2. Rechtsfolgen. Unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 darf die Eintragung nicht erfolgen. In den Grenzen der Rechtskraft ist das Registergericht an die Entscheidung des Prozessgerichts gebunden und kann deren Rechtmäßigkeit nicht nachprüfen, so dass es auch entgegen seiner eigenen Überzeugung nicht eintragen darf.29 19 Wird trotz des bereits eingelegten Widerspruchs eingetragen, steht dem Widersprechenden nach den §§ 58, 59 FamFG ausnahmsweise die Beschwerde zu, um die Löschung der gegen § 16 Abs. 2 verstoßenden Eintragung zu erreichen. Sie richtet sich freilich nicht gegen die Eintragung selbst (vgl. § 383 Abs. 3 FamFG), sondern gegen die Nichtbeachtung des Widerspruchs.30 Hat das Registergericht die Eintragung allerdings schon vorgenommen, bevor der Widerspruch eingelegt worden ist, hat dieser keine Wirkung mehr. Der Kläger kann somit die Löschung der Eintragung nur aufgrund der allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften verlangen (§§ 393 ff FamFG, vgl. § 8 Rdn. 55 ff), nicht jedoch auf Grundlage der gerichtlichen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Eintragung.31 Wird die Entscheidung mit dem Ausspruch der Unzulässigkeit der Eintragung wieder auf20 gehoben, ist das Registergericht daran nicht gebunden, weil davon nur die Rechtsbeziehung zwischen einem Beteiligten und einem Dritten betroffen ist (Rdn. 16).32 Das Registergericht kann einen etwaigen Antrag auf Eintragung daher auch aus eben den Gründen ablehnen, auf die sich die aufgehobene Entscheidung gestützt hatte. § 16 Abs. 1 S. 2 findet insoweit keine – auch nicht analoge – Anwendung, die dem obsiegenden Beklagten zugutekäme.33 18

neue rechte Seite!

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Staub/Koch § 16 Rdn. 34; BeckOK-HGB/Müther § 16 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 29. Staub/Koch § 16 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 31. Staub/Koch § 16 Rdn. 39; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 16 Rdn. 9. Staub/Koch § 16 Rdn. 35; MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 13; vgl. BeckOK-HGB/Müther § 16 Rdn. 15. MüKo-HGB/Krafka § 16 Rdn. 16. Baumbach/Hopt/Hopt § 16 Rdn. 6; Staub/Koch § 16 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub § 16 Rdn. 34.

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DRITTER ABSCHNITT Handelsfirma Dritter Abschnitt. Handelsfirma Firma § 17 Förster

§ 17 [Firma] https://doi.org/10.1515/9783110434224-004

(1) Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. (2) Ein Kaufmann kann unter seiner Firma klagen und verklagt werden. Schrifttum Barthels Die Handelsfirma zwischen Namensrecht und Kennzeichenschutz, AcP 209 (2009), 309; Fezer Liberalisierung und Europäisierung des Firmenrechts, ZHR 163 (1997), 52; Kögel Entwurf eines Handelsrechtsreformgesetzes BB 1997, 793; Priester Handelsrechtsreformgesetz – Schwerpunkte aus notarieller Sicht, DNotZ 1998, 691; K. Schmidt Das Verbot der „firmenähnlichen Geschäftsbezeichnung“: geltendes Handelsrecht oder gesetzwidrige Erfindung? DB 1987, 1181; ders. Das Handelsrechtsreformgesetz, NJW 1998, 2161; Schoene Wrdlbrmpfd e.K. – Zur Eintragungsfähigkeit von Buchstabenkombinationen als Firma, GWR 2009, 137.

I.

II. III.

IV.

Übersicht Grundlagen des Firmenrechts 1. Historische Entwicklung | 1 2. Systematik der firmenrechtlichen Vorschriften | 5 3. Firmengrundsätze im Überblick | 9 a) Firmenklarheit | 10 b) Firmenwahrheit | 12 c) Firmenbeständigkeit | 13 d) Firmeneinheit | 14 e) Firmenöffentlichkeit | 18 Normzweck und Anwendungsbereich | 19 Begriff der Firma (Abs. 1) 1. Name des Kaufmanns | 21 2. Rechtsnatur | 23 3. Abgrenzung verwandter Kennzeichnungen a) Geschäftsbezeichnung | 26 b) „Minderfirma“ | 30 c) Marke | 31 Firmenarten | 32 1. Personenfirma | 33 2. Sachfirma | 34 3. Phantasiefirma | 35 4. Mischfirma | 36

V. Firmenfähigkeit | 37 VI. Entstehung der Firma | 39 VII. Firmengebrauch 1. Begriff | 41 2. Firmenführungspflicht a) Grundsatz | 42 b) Beschränkung auf den Geschäftsverkehr | 43 3. Registerverkehr | 44 VIII. Erlöschen der Firma | 45 1. Einzelkaufmann | 46 2. Personenhandelsgesellschaften | 51 3. Formkaufleute | 53 IX. Verfahrensrecht (Abs. 2) 1. Erkenntnisverfahren a) Verfahrenserleichterung b) Prozesspartei | 54 c) Bezeichnung des Inhabers | 57 2. Zwangsvollstreckung a) Parteibezeichnung | 58 b) Pfändung | 59

I. Grundlagen des Firmenrechts 1. Historische Entwicklung. Das Fundament des modernen Firmenrechts ist bereits in den 1 Normen des ADHGB von 1861 erkennbar (Art. 15 ff).1 Es fehlten zwar noch einige Regelungen insbesondere über die Haftung und auch inhaltliche Unterschiede im Detail gab es reichlich, aber die wesentliche Struktur hinsichtlich einer Aufteilung in Vorschriften zu Firmenbildung, Firmenfortführung, Anmeldung und Firmenschutz war schon vorhanden. Das HGB 1897 über-

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Vgl. auch Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 11 ff.

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§ 17 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

nahm das bestehende Firmenrecht „in seinen Grundzügen“,2 baute es aber weiter aus und schuf so im Wesentlichen die Vorlage für das heutige Firmenrecht, die mit wenigen Änderungen über 100 Jahre Bestand hatte. Dies änderte sich maßgeblich mit dem Handelsrechtsreformgesetz (HRefG)3 1998. Der Ge2 setzgeber hatte festgestellt, dass das deutsche Firmenrecht nach so langer Zeit in der praktischen Handhabung durch die Registergerichte gleichsam „versteinert“ war4 und sich im Vergleich mit ausländischen Regelungen als allzu streng darstellte, was für deutsche Unternehmen eine unverhältnismäßige Einschränkung bedeutete.5 Diesem Missstand sollte mit einer Liberalisierung und Vereinheitlichung vor allem des Firmenbildungsrechts entgegengewirkt werden.6 Bis 1998 war abhängig von der Rechtsform nämlich insbesondere die Art (Rdn. 32 ff) der zulässigen Firma noch genau festgeschrieben: Während für Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften ausschließlich Personenfirmen gestattet waren, die den eigenen Namen abbilden mussten (vgl. §§ 18, 19 a.F.), war für AG eine am Unternehmensgegenstand orientierte Sachfirma vorgeschrieben (§ 4 Abs. 1 S. 1 AktG a.F.). Lediglich die GmbH durfte zwischen beidem wählen (§ 4 Abs. 1 S. 1 GmbHG a.F.). 3 Das seit der Reform geltende Recht gestattet allen Kaufleuten gleichermaßen die freie Wahl ihrer Firma, was neben Personen- und Sachfirmen nun auch reine Phantasiefirmen (Rdn. 35) beinhaltet.7 Erleichternd kommt hinzu, dass das firmenrechtliche Irreführungsverbot entschärft worden ist und eine Firma nur dann noch von der Eintragung in das Handelsregister ausgeschlossen ist, wenn sie Angaben enthält, die ersichtlich geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, zu täuschen (§ 18 Abs. 2).8 Als gewisser Ausgleich wird ein kennzeichnender Rechtsformzusatz mittlerweile freilich von sämtlichen Unternehmen verlangt, d.h. auch von Einzelkaufleuten (§ 19 Abs. 1 Nr. 1).9 Ebenso müssen sie allesamt bestimmte Pflichtangaben auf ihren Geschäftsbriefen anbringen (§ 37a). In den Worten des Reformgesetzgebers zusammengefasst, richtet sich das geltende Recht 4 der Firmenbildung an den „drei wesentlichen Funktionen der Firma“ aus (vgl. §§ 18, 19, 30): 1. Unterscheidungskraft und damit einhergehende Kennzeichnungswirkung 2. Ersichtlichkeit des Gesellschaftsverhältnisses 3. Offenlegung der Haftungsverhältnisse Das bedeutet im praktischen Ergebnis: „Jede Firma, die diese drei Kriterien erfüllt, soll künftig grundsätzlich eintragungsfähig sein.“10 Die daraus abzuleitende weitgehende Aufgabe von Beschränkungen bei der Firmenbildung ist nicht zuletzt beim Umgang mit älterer Rechtsprechung und Literatur zu beachten, die zwangsläufig noch in dem engeren Korsett der vergange-

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2 Denkschrift zum HGB 1897, 34. 3 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften v. 22.6.1998, BGBl. I 1474. 4 So die Reformvorschläge der „Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht“, ZIP 1994, 1407 (1413). 5 Vgl. Priester DNotZ 1998, 691 (695): die alten Firmierungsvorschriften seien „rechthaberisch und chaotisch zugleich“ gewesen; Schmidt NJW 1998, 2161 (2167) erkannte darin „unfreiwillig tragikomische Züge“. 6 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 35; s. auch die vorausgehenden Reformvorschläge der „Bund-LänderArbeitsgruppe zum Handelsrecht“, ZIP 1994, 1407 (1411); sehr kritisch insoweit Kögel BB 1997, 793 (794 ff), insbesondere im Hinblick auf die Zulassung von „Phantasiefirmen“ und mit Sorge um die „Firmenwahrheit“. 7 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 37; vgl. Priester DNotZ 1998, 691 (696): eine fortan „knitterfreie“ Materie sei gleichwohl nicht zu erwarten. 8 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 38. 9 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 37 f; anders noch die Reformvorschläge der „Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht“, ZIP 1994, 1407 (1412). 10 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 36; vgl. die vorausgehenden Reformvorschläge der „Bund-LänderArbeitsgruppe zum Handelsrecht“, ZIP 1994, 1407 (1411 f).

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Firma | § 17

nen Jahrzehnte steckt und daher nur noch nach einer Einzelfallprüfung Verwendung finden kann.11 2. Systematik der firmenrechtlichen Vorschriften. Die firmenrechtlichen Vorschriften des HGB sind in den §§ 17 bis 37a gebündelt, hinzukommen Ergänzungen in Spezialgesetzen. Den Anfang machen Regeln über die Firmenbildung (§§ 17 bis 19, sowie § 30). Im Mittelpunkt dieser primär ordnungsrechtlichen Bestimmungen (vgl. § 37 Rdn. 1 ff)12 steht dabei zum einen das Erfordernis ihrer Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft (§ 18), wobei letzteres in Kollisionsfällen einen klärenden Zusatz erforderlich machen kann (§ 30). Zum anderen muss heute den Firmen sämtlicher Unternehmen zwingend ein spezifischer Rechtsformzusatz hinzugefügt werden (§ 19). Da sich die letztgenannte Norm auf die im HGB geregelten Rechtsformen beschränkt (Einzelkaufmann, oHG, KG), wird sie in den jeweiligen Sondergesetzen um entsprechende Vorschriften ergänzt (s. etwa §§ 4, 279 AktG, §§ 4, 5a GmbHG, § 3 GenG, § 2 Abs. 1 S. 1 PartGG, § 174 Abs. 2 S. 2 VAG). Im weiteren Sinne ebenfalls Teil der Firmenbildung sind die nachfolgenden Vorschriften über die zulässige Firmenfortführung (§§ 21 bis 24), d.h. dass eine bereits vorhandene Firma weiterverwendet werden kann, obwohl sich der Name des Geschäftsinhabers oder eines Gesellschafters geändert hat (§ 21), ein Handelsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen erworben wurde (§§ 22, 23) oder ein Gesellschafter eingetreten bzw. ausgeschieden ist (§ 24). Zwar an sich keine firmenrechtliche Problematik, mit dem Unternehmenserwerb unter Firmenfortführung jedoch praktisch eng verbunden, ist die Frage der Haftung der Beteiligten (§§ 25 bis 28). Das Gesetz unterscheidet insoweit wiederum dieselben Konstellationen wie zuvor. Wieder unmittelbar der Firma widmet sich das Firmenregisterrecht (§ 29, §§ 31 bis 34). Es beinhaltet zunächst die generelle Anmeldepflicht (§ 29) sowie die Pflicht zur Anmeldung jeglicher Änderungen einschließlich des Erlöschens (§ 31). Hinzukommen Vorschriften zur Anmeldung insolvenzrechtlicher Tatbestände (§ 32) sowie gewisser juristischer Personen und sie betreffender Änderungen (§§ 33, 34). Eine besondere Vorschrift zum Firmenschutz schließt sich an, die den unzulässigen Firmengebrauch sanktioniert (§ 37) und damit zugleich den Kreis zum Firmenbildungsrecht schließt. Zum Schutz des Firmenrechts existieren zudem flankierende Vorschriften im Recht des unlauteren Wettbewerbs und im Markenrecht.13 Erst mit dem HRefG neu eingeführt wurde schließlich eine Vorschrift über gewisse Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (§ 37a), mit der bei Einzelkaufleuten für weitere Transparenz des Firmengebrauchs, der Kaufmannsbezeichnung, der Geschäftsadresse und der Handelsregistereintragung gesorgt wird. Vergleichbare Normen existieren auch für andere Unternehmensrechtsformen (§§ 125a, 177a HGB, § 35a GmbHG, § 80 AktG, § 25a GenG).

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3. Firmengrundsätze im Überblick. Das Firmenrecht des HGB wird von verschiedenen 9 Grundsätzen beherrscht, die sich in ihrem Bedeutungsgehalt aber durchaus wandeln können. Auch stehen sie nicht isoliert nebeneinander, sondern überschneiden sich nicht selten oder widersprechen sich sogar. Da die meisten von ihnen in einzelnen Vorschriften besonderen Ausdruck gefunden haben, werden sie dort eingehend und hier nur im Überblick behandelt. a) Firmenklarheit. Der Grundsatz der Firmenklarheit wird vom Gesetz in zweierlei Weise 10 aufgegriffen. Allgemein besagt er, dass die Firma als solche zur Kennzeichnung des Kaufmanns geeignet sein und „Unterscheidungskraft“ besitzen muss (§ 18 Abs. 1). Die Kennzeichnungseignung ist Voraussetzung dafür, dass die Firma dem Unternehmensträger als Name dienen

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Ähnlich Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 15; MüKo-HGB/Heidinger vor § 17 Rdn. 13 f. Eingehend – mit kritischer Note – Fezer ZHR 163 (1997), 52 (57 ff). Vgl. MüKo-HGB/Heidinger vor § 17 Rdn. 12.

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§ 17 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

kann (§ 17 Abs. 1, Rdn. 21 f). Insoweit erforderlich ist prinzipiell eine wörtliche und aussprechbare Bezeichnung, wohingegen eine für sich genommen sinnlose Buchstabenzusammenstellung oder ein bloßes Bildzeichen nicht ausreichen (eingehender § 18 Rdn. 3 ff).14 Das Erfordernis der Unterscheidungskraft hingegen zielt darauf ab, durch eine Individualisierung des Kaufmanns Verwechslungen mit anderen Firmen zu vermeiden,15 so dass etwa nichtssagende Buchstabenund Zahlenfolgen oder allzu generelle Branchen-, Orts- bzw. Sachbezeichnungen nicht ausreichend sind (§ 18 Rdn. 13 ff).16 Ist eine Firma abstrakt betrachtet ausreichend individuell, muss im Sinne der sog. Firmen11 ausschließlichkeit zudem sichergestellt sein, dass sie sich im Einzelfall von allen am selben Ort bereits bestehenden Firmen deutlich unterscheidet (§ 30 Abs. 1).17 Damit wird einer konkreten Verwechslungsgefahr vorgebeugt, was regelmäßig im Interesse des Neuankömmlings wie der alteingesessenen Kaufleute liegen wird.18 12

b) Firmenwahrheit. Der im Zuge des HRefG abgeschwächte (Rdn. 3) Grundsatz der Firmenwahrheit leitet sich aus § 18 Abs. 2 S. 1 ab,19 wonach die Firma keine irreführenden Angaben enthalten darf, die beim Publikum falsche Vorstellungen von den geschäftlichen Verhältnissen hervorrufen könnten. Zu beachten ist dies gleichermaßen bei der Neubildung von Firmen wie bei deren Fortführung, wobei sich dort Einschränkungen aus dem Grundsatz der Firmenbeständigkeit ergeben können.20

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c) Firmenbeständigkeit. Der Grundsatz der Firmenbeständigkeit gestattet es dem Unternehmen, seine einmal in zulässiger Weise gebildete Firma auch dann weiterzuführen, wenn sich die zugrundeliegenden geschäftlichen Verhältnisse geändert haben. Gesetzlichen Niederschlag hat dieses Prinzip in den §§ 21 bis 24 gefunden, welche die Firmenfortführung etwa auch nach einem Inhaberwechsel oder nach Änderungen im Gesellschafterbestand erlauben. In diesem Rahmen wird dem unternehmerischen Interesse, den in der Firma enthaltenen wirtschaftlichen Wert (Bekanntheit, Ruf, Marktanteil) zu erhalten, gewisser Vorrang vor der Firmenwahrheit eingeräumt.21 Allerdings ist eine Täuschung des Rechtsverkehrs ebenso wenig gestattet (§ 18 Abs. 2) wie der Verzicht auf einen die aktuellen Unternehmensverhältnisse eindeutig kennzeichnenden Rechtsformzusatz (explizit § 19 Abs. 1). Infolge der liberalisierten Firmenbildungsvorschriften ist es heute freilich regelmäßig möglich, eine neue Firma zu verwenden, statt die bisherige weiterzuverwenden.22

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d) Firmeneinheit. Nach dem Grundsatz der Firmeneinheit darf für ein und dasselbe Unternehmen auch nur eine Firma geführt werden.23 Er basiert zwar nicht unmittelbar auf einer

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14 BGHZ 14, 155 (160); BayObLGZ 1967, 272 (274) = NJW 1968, 364; MüKo-HGB/Heidinger vor § 17 Rdn. 22. 15 Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 37. 16 S. hier nur BGH NJW-RR 1996, 230 – „Cotton Line“ m.w.N. 17 MüKo-HGB/Heidinger vor § 17 Rdn. 20. 18 Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 38. 19 Vgl. BGHZ 53, 66 f = NJW 1970, 704: kein Weiterführen eines Doktortitels in der Firma durch selbst nicht promovierten Erwerber eines Maklergeschäfts; OLG Rostock NJW-RR 2006, 784 (785). 20 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 10; Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 30; MüKo-HGB/Heidinger vor § 17 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 17 Rdn. 13. 21 Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 31; MüKo-HGB/Heidinger vor § 17 Rdn. 24; vgl. OLG Schleswig NJW 1963, 1062 (1063); OLG Hamm NJW 1973, 1803 f. 22 MüKo-HGB/Heidinger vor § 17 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 7. 23 BGH NJW 1991, 2023 (2024); BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 5; Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 39; MüKo-HGB/ Heidinger § 17 Rdn. 7.

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Firma | § 17

bestimmten gesetzlichen Vorschrift24 – § 17 Abs. 1 ist insoweit nicht eindeutig –, ist aber schlichtweg unabdingbar, um Täuschungen des Verkehrs zu verhindern.25 Problematisch und dementsprechend umstritten ist allerdings die Frage, ob derselbe Unter- 15 nehmensträger mehrere Unternehmen unter verschiedenen Firmen führen darf. Diese Situation kann sich ohne Weiteres aufgrund von § 22 Abs. 1 ergeben, der es prinzipiell gestattet, ein unter Lebenden oder von Todes wegen erworbenes Unternehmen unter der bisherigen Firma weiterzuführen. Auch wenn die Vorschrift wohl in erster Linie den Erwerb durch eine natürliche oder juristische Person im Auge hatte, die selbst noch keine Firma führt,26 schließt sie umgekehrt den Hinzuerwerb eines weiteren Unternehmens mit eigener Firma nicht aus. Nach der zutreffenden hM kann ein Einzelkaufmann gleichzeitig mehrere Firmen an- 16 nehmen, wenn er sie für Unternehmen führt, die er erkennbar als selbständige Organisationseinheiten betreibt.27 Dies folgt bereits aus der Wertung des § 22 (§ 22 Rdn. 50), während § 17 Abs. 1 nicht zwingend so zu lesen ist, dass die Firma als Name, unter welcher der Kaufmann „seine Geschäfte“ betreibt, stets nur eine einzige sein darf. Der Rechtsverkehr wird durch diese „Erlaubnis“ auch nicht übermäßig gefährdet, da ihn der gesetzlich in § 19 Abs. 1 Nr. 1 vorgeschriebene Rechtsformzusatz auf die Eigenschaft des Unternehmensträgers als Einzelkaufmann hinweist und dieser daher für jedermann erkennbar auch als natürliche Person außerhalb des Handelsregisters existiert und samt seiner persönlichen Daten identifiziert werden kann.28 Bei Handelsgesellschaften herrscht dagegen Einigkeit, dass sie stets nur eine einzige 17 Firma führen können, auch wenn sie mehrere Unternehmen betreiben.29 Tragender Grund dafür ist, dass ihre Firma anders als beim Einzelkaufmann nicht nur der Name für den Geschäftsbetrieb ist, sondern überhaupt ihr einziger Name, mit dem sie als Rechtssubjekt gekennzeichnet werden. Firma und Name müssen daher immer eine notwendige Einheit bilden.30 Sie werden dadurch nicht unbedingt schlechter gestellt als Einzelkaufleute, da allein sie etwa die Möglichkeit haben, ein hinzuerworbenes Unternehmen mit einer eigenen Firma durch eine neue (Tochter-)Gesellschaft zu betreiben, die aus denselben Gesellschaftern besteht wie bisher.31 Beiden – Einzelkaufleuten wie Handelsgesellschaften – steht es zudem frei, für das weitere Unternehmen eine Zweigniederlassung einzurichten.32 Zu deren Firmenbildung § 13 Rdn. 25 ff.33 e) Firmenöffentlichkeit. Der Grundsatz der Firmenöffentlichkeit beruht darauf, dass das 18 Führen einer Firma im Geschäftsverkehr zwangsläufig die Interessen anderer Marktteilnehmer (Kunden, Lieferanten, Mitbewerber etc.) berührt,34 die deshalb auf eine gewisse Publizität angewiesen sind. Diese wird maßgeblich durch die Pflicht erreicht, die Firma und sie betreffende

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24 BayObLGZ 2001, 69 (72) = NJW-RR 2001, 1688. 25 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 17 Rdn. 15; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 7. 26 Vgl. OLG Schleswig NJW 1963, 1062 (1063). 27 BGHZ 31, 397 (399) = NJW 1960, 624; BayObLGZ 2001, 69 (72) = NJW-RR 2001, 1688; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 8; aA mit Blick auf das „Täuschungspotential“ BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 6; Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 41 ff: „ein Unternehmensträger – eine Firma“; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 7a. 28 In diesem Sinne bereits BGHZ 67, 166 (169) = NJW 1976, 2163. 29 Zentral BGHZ 67, 166 (167) = NJW 1976, 2163; ebenso BGHZ 64, 11 (17) = NJW 1975, 1166; RGZ 85, 397 (399);99, 158 (159); 113, 213 (216); BayObLGZ 1970, 235 (237) = NJW 1971, 147; OLG Schleswig NJW 1963, 1062 (1063 f); mit eingehender Begründung auch OLG Hamm NJW 1973, 1803 f; im Schrifttum ebenso etwa BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 7; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 9. 30 BGHZ 67, 166 (168 ff) = NJW 1976, 2163, mit eingehender Begründung; dezidiert bereits RGZ 85, 397 (399); s. daneben BayObLGZ 2001, 69 (72) = NJW-RR 2001, 1688. 31 OLG Hamm NJW 1973, 1803 (1804). 32 Vgl. BGHZ 67, 166 (170) = NJW 1976, 2163: letztlich rechtspolitische Frage, ob demgegenüber die Erlaubnis zur doppelten Firmenführung für Handelsgesellschaften als „einfachster Weg“ gewährt werden sollte. 33 S. auch Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 44 ff; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 13 ff. 34 Vgl. Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 49; MüKo-HGB/Heidinger vor § 17 Rdn. 29.

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Änderungen im Handelsregister einzutragen (§§ 29, 31, 33 f, 106 f, 162) und dabei insbesondere auch die Rechtsform des Unternehmens anzugeben (§ 19 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG). II. Normzweck und Anwendungsbereich § 17 Abs. 1 enthält die Legaldefinition der Firma, die nicht nur für ihren Begriff wesentlich ist, sondern auch für die Abgrenzung gegenüber verwandten Bezeichnungen sowie für die Berechtigung zum Firmengebrauch (sog. Firmenfähigkeit, Rdn. 37 f). Abs. 2 erleichtert die Prozessführung für den Kaufmann und in noch größerem Maße für seinen Gegner. Die Vorschrift findet nicht nur auf die Firma des Einzelkaufmanns Anwendung, sondern 20 gem. § 6 Abs. 1 auch auf diejenige der Handelsgesellschaften (oHG, KG, AktG, GmbH, zudem etwa auf die eingetragene Genossenschaft (§ 17 Abs. 2 GenG), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 172 VAG) und weitere juristische Personen iSv § 33 (z.B. Stiftung, Ideal- und wirtschaftlicher Verein).35 19

III. Begriff der Firma (Abs. 1) 1. Name des Kaufmanns. § 17 Abs. 1 definiert die Firma als den Namen des Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt, also etwa auch seine Unterschrift abgibt. Damit wird zunächst gesagt, dass die Firma nicht wie im umgangssprachlichen Verständnis einen Betrieb oder ein Unternehmen meint, sondern eben „nur“ der Name des Unternehmensträgers ist.36 Die Firma hat daher ebenso wie der bürgerliche Name die Aufgabe, den Inhaber des Geschäfts zu individualisieren und von anderen zu unterscheiden.37 Bei Einzelkaufleuten, die neben der Firma noch ihren bürgerlichen Namen besitzen, wird 22 durch die Angabe der Firma gleichzeitig dokumentiert, dass der Betreffende Inhaber des Unternehmens ist, ein darunter abgeschlossenes Geschäft als Handelsgeschäft betrachtet (§ 343 Abs. 1) und sich selbst als Unternehmensträger damit berechtigen und verpflichten will.38 Es kommt insoweit regelmäßig nicht darauf an, dass ein etwaiges Vertretungsverhältnis auf seiner Seite nach außen hin deutlich wird39 oder dass dem Geschäftspartner der Unternehmensinhaber bekannt ist. Gewöhnlich wird er nämlich mit „der Firma“ im umgangssprachlichen Sinne, d.h. mit dem dahinterstehenden Unternehmensträger kontrahieren wollen.40 Handelsgesellschaften hingegen haben überhaupt nur die Firma als einzigen Namen41 und können daher auch lediglich unternehmensbezogene Geschäfte abschließen.42 21

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2. Rechtsnatur. Die Rechtsnatur der Firma war von Beginn an umstritten und ist es heute noch.43 Ausgehend davon, dass die Firma stets der Name eines Kaufmanns ist und keine Geschäftsbezeichnung, ging das RG in ständiger Rechtsprechung noch davon aus, dass sie zwar im Einzelfall durchaus einen erheblichen Vermögenswert darstellen kann, aber ausschließlich ein

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35 MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 2. 36 BGHZ 32, 103 (109) = NJW 1960, 1008; RGZ 9, 104 (105); Barthels AcP 209 (2009) 309 (314); Fezer ZHR 163 (1997), 52 (55 f). 37 Staub/Burgard § 17 Rdn. 5; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 4. 38 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 1; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 2. 39 BGHZ 62, 216 (221) = NJW 1974, 1191; BGHZ 64, 11 (14 f) = NJW 1975, 1166; BGHZ 92, 259 (268) = NJW 1985, 136. 40 RGZ 30, 77 (78); vgl. Staub/Burgard § 17 Rdn. 6. 41 RGZ 85, 397 (399); 113, 213 (216). 42 Staub/Burgard § 17 Rdn. 7. 43 Zur historischen Entwicklung s. Fezer ZHR 163 (1997), 52 ff; eingehende Darstellung der verschiedenen Theorien bei Barthels AcP 209 (2009) 309 (320 ff).

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ihrem Träger anhaftendes persönliches Recht ist und kein Vermögensrecht.44 Als Konsequenz wurde daraus insbesondere abgeleitet, dass Dritte wie etwa der Konkursverwalter oder der Liquidator nicht ohne Zustimmung des Firmeninhabers über das Firmenrecht verfügen können.45 Nachdem der BGH anfänglich noch der Linie des RG gefolgt war, hat er sich in einer spä- 24 teren Entscheidung ausdrücklich dagegen gewandt. So könne die Einordnung der Firma als Namensrecht und damit als nicht zur Konkursmasse gehörendes Persönlichkeitsrecht nicht aufrechterhalten werden, „weil sie der vermögensrechtlichen Bedeutung der Firma nicht hinreichend Rechnung“ trage. Für ihre dahingehende Zuordnung sei wesentlich, dass der „Name“ weitgehend von einer bestimmten Person gelöst und stattdessen mit dem Unternehmen als Objekt verbunden werde. Dadurch kämen „beachtliche vermögensrechtliche Interessen ins Spiel, die etwaige ideelle Interessen am Namen überwiegen und diese völlig verdrängen können“.46 Das Schrifttum hat sich dieser Sichtweise im Wesentlichen angeschlossen und beurteilt die 25 Firma demgemäß als „Mischrecht“ (auch: „Doppelnatur“), bei dem sich persönlichkeitsrechtliche, vermögensrechtliche sowie wettbewerbsrechtliche 47 Charakteristika überlagern. 48 Diese dogmatische Einordnung bzw. die Abkehr von einer rein namensrechtlichen Betrachtungsweise erscheint mit dem Blick auf die einschlägigen Gesetzesvorschriften auch naheliegend. So dienen die §§ 21 bis 24 als Ausdruck des Grundsatzes der „Firmenbeständigkeit“ unzweifelhaft dazu, mittels der Firmenfortführung den in der Firma enthaltenen Wert des Unternehmens zu bewahren (Rdn. 13). Die Übertragung ist zudem ausdrücklich auch dann möglich, wenn sie den Namen des bisherigen Inhabers enthält (§ 22 Abs. 1, § 24 Abs. 1). Andererseits wird dessen Namensrecht insoweit geschützt, dass er selbst oder seine Erben der Fortführung zustimmen müssen (§ 22 Abs. 1 a.E., § 24 Abs. 2). 3. Abgrenzung verwandter Kennzeichnungen a) Geschäftsbezeichnung. Von der Firma als Handelsname des Kaufmanns zu unterschei- 26 den ist vor allem die sog. „Geschäftsbezeichnung“, die lediglich dazu dient, wie der ältere und seltener gebrauchte, inhaltlich aber gleichbedeutende Begriff der „Etablissementbezeichnung“ deutlicher werden lässt, ein einzelnes Geschäft oder einen Betrieb zu individualisieren,49 um ihn für das Publikum erkennbar „aus der Menge gleichartiger Unternehmungen herauszuheben“.50 Derartige Bezeichnungen unterliegen keiner spezifischen gesetzlichen Regelung, es entspricht vielmehr einem bereits jahrhundertelangen Brauch, sie etwa an der Fassade des betreffenden Geschäftslokals anzubringen.51 Dies gilt insbesondere etwa für Gasthäuser („Zum Hirschen“, „Zum Viertele“, „Ratskeller“), Apotheken („Engelapotheke“, „Löwenapotheke“, „Marktapotheke“) oder Kinos, Theater und vergleichbare Vergnügungsstätten („Kali“, „Schil-

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44 Grundlegend RGZ 9, 104 (105 f); nachfolgend RGZ 70, 226 (229); 158, 226 (230). 45 RGZ 9, 104 (106); 70, 226 (229); 158, 226 (231); ebenso noch BGHZ 17, 209 (214); vgl. BGHZ 32, 103 (106 ff) = NJW 1960, 1008. 46 BGHZ 85, 221 (223) = NJW 1983, 755. 47 Vgl. etwa § 5 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 MarkenG. 48 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 2; Staub/Burgard § 17 Rdn. 50; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 42; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 17 Rdn. 3; teils abweichender Ansatz bei Barthels AcP 209 (2009) 309 (329 ff). 49 BGH NJW 1991, 2023 f; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 965; OLG Köln NJW-RR 2012, 679 (680); LG Bonn NJW-RR 2005, 1559 (1560); BFHE 246, 114 = NZG 2014, 1238 Rdn. 14; VGH Mannheim DStR 2012, 91 (93); MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 35: „selbständige Geschäftsbezeichnung“; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 11. 50 BayObLGZ 1960, 345 (350 f). 51 Vgl. BayObLGZ 1960, 345 (351).

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lertheater“, „Tabu“).52 Der mit der Bezeichnung verbundene Hinweis auf das Geschäft, nicht aber auf den Inhaber, hat gerade in Branchen, wo der Inhaber bzw. der Pächter häufig wechselt, den Vorteil größerer Beständigkeit, was wiederum dem Bekanntheitsgrad beim Publikum dient.53 Die Verwendung von Geschäftsbezeichnungen ist vielfältiger als diejenige von Firmen.54 So 27 steht sie zum einen Kaufleuten offen, die sie neben ihrer eigentlichen Firma einsetzen können, um diese genauer zu kennzeichnen, bestimmte Waren oder Leistungen hervorzuheben und sich generell von Mitbewerbern abzusetzen.55 Noch wichtiger sind Geschäftsbezeichnungen jedoch für Nichtkaufleute, die keine Firma führen dürfen (Rdn. 37), und sie daher anstelle einer Firma verwenden können, um ihr jeweiliges Geschäft überhaupt nach außen hin kenntlich zu machen.56 In der Praxis freilich ist die Abgrenzung zwischen Firma und Geschäftsbezeichnung allein 28 nach dem Erscheinungsbild nicht immer leicht. Daher wurde vor dem HRefG eine Geschäftsbezeichnung, die nicht nur Art und Umfang des Geschäfts von Geschäften anderer Art unterscheidbar machte, sondern darüber hinaus auch objektiv geeignet war, den Geschäftsinhaber zu individualisieren, im Ergebnis dem Firmenrecht zugeschlagen. Auf Grundlage von § 37 bewertete man eine derartige Bezeichnung daraufhin bei Kaufleuten als unzulässige „Zweitfirma“ und damit als Verstoß gegen den Grundsatz der Firmeneinheit, bei Nichtkaufleuten mangels „Firmenfähigkeit“ hingegen bereits als unzulässiges Führen einer Firma überhaupt.57 Seitdem HRefG hat sich die Lage erheblich entspannt, da nun alle Kaufleute zwingend einen 29 Rechtsformzusatz führen müssen (§ 19 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG), an dem ihre Kaufmannseigenschaft bzw. ihre Haftungsverhältnisse erkennbar sind. Der Reformgesetzgeber hat diese Regel nicht zuletzt vor dem Hintergrund einer zuvor bestehenden „Grauzone“ zwischen Firmen und Geschäftsbezeichnungen eingeführt. Sie erlaubt eine weitgehend formale Abgrenzung, die es auch und gerade Nichtkaufleuten möglich macht, – unter Beachtung des Irreführungsverbots58 – alle Bezeichnungen als Geschäfts- bzw. Etablissementbezeichnungen zu verwenden, solange diese nur eben keinen Rechtsformzusatz oder sonstigen Zusatz über die Kaufmannseigenschaft enthalten, der einen falschen Eindruck über die Qualifikation des Geschäftsinhabers und die rechtlichen Verhältnisse seines Unternehmens hervorrufen könnte.59 30

b) „Minderfirma“. Im Schrifttum, nicht hingegen seitens des Gesetzgebers oder der Rechtsprechung, wird bisweilen der Begriff „Minderfirma“ verwendet, um die Verwendung einer Geschäftsbezeichnung als Firma durch einen Nichtkaufmann zu beschreiben (Rdn. 27).60 Der Begriff erscheint allerdings in mehrfacher Hinsicht problematisch und sollte nicht gebraucht

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52 Beispiele vorwiegend nach BayObLGZ 1960, 345 (351) und VGH Mannheim DStR 2012, 91 (93). 53 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1997, 733 (734); VGH Mannheim DStR 2012, 91 (93). 54 Vgl. Staub/Burgard § 17 Rdn. 17. 55 BGH NJW 1991, 2023 (2024); OLG Karlsruhe BB 1968, 308; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 36; vgl. K. Schmidt DB 1987, 1181. 56 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1981, 6 (7). 57 BGH NJW 1991, 2023 (2024); BayObLGZ 1960, 345 (351); OLG Frankfurt OLGZ 1981, 6 (7); kritisch gegenüber dem „Verbot firmenähnlichen Geschäftsbezeichnungen“ K. Schmidt DB 1987, 1181 f; dazu Gegenäußerung von Wessel DB 1987, 1673 und wiederum Replik von K. Schmidt DB 1987, 1674. 58 Vgl. Staub/Burgard § 17 Rdn. 18; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 9a. 59 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 54 f; LG Bonn NJW-RR 2005, 1559 (1560); BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 36; Staub/Burgard § 17 Rdn. 21; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 39; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 15. 60 Eingehend etwa Staub/Burgard § 17 Rdn. 19 ff; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 38; K. Schmidt DB 1987, 1181; ohne genaue Zuordnung Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 17 Rdn. 8.

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werden,61 da er mehr verunklart als erhellt: So handelt es sich bei der Geschäftsbezeichnung für sich genommen gerade nicht um eine Firma im Sinne des Handelsrechts, was von dem Ausdruck jedoch suggeriert wird. Erst recht ist die Geschäftsbezeichnung nicht als „Firma zweiter Klasse“ derart zu betrachten, wie der frühere, heute aber aufgegebene „Minderkaufmann“ (§ 1 Rdn. 42) zum „Vollkaufmann“ stand. Schließlich ist der Begriff seit dem HRefG praktisch ohne eigenen Sinngehalt, da mit Rücksicht auf den allein Kaufleuten zustehenden Rechtsformzusatz die Verwendung von Geschäftsbezeichnungen durch Nichtkaufleute heute freigestellt ist, gleich ob sie „firmenähnlichen“ Charakter im Sinne eines Hinweises auch auf den Inhaber hat oder nicht.62 c) Marke. Als Marke kommen nach gesetzlicher Definition alle Zeichen in Betracht, etwa 31 Wörter einschließlich Personennamen, aber auch Abbildungen oder Formen und Farben, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (§ 3 Abs. 1 MarkenG). Sobald eine Marke registriert, ausreichend geschäftlich verwendet oder bekannt genug geworden ist (§ 4 MarkenG), steht ihrem Inhaber absoluter Rechtsschutz zu (§ 14 MarkenG). Anders als Firmen (§ 23) sind Marken isoliert übertragbar (§ 27 Abs. 1 MarkenG). Auch Teil einer Firma können sie grundsätzlich nicht werden (§ 18 Rdn. 7). IV. Firmenarten Nach ihrer Entstehung und ihrer Zusammensetzung werden üblicherweise verschiedene Ar- 32 ten von Firmen unterschieden. Während diese Differenzierung aufgrund des strengen Firmenbildungsrechts früher noch erhebliche Bedeutung hatte, ist dies aufgrund der weitgehenden Firmenwahlfreiheit seit dem HRefG (Rdn. 3) im Wesentlichen einer terminologischen Klassifizierung gewichen. Die bisherigen Beschränkungen können daher nicht einfach unbesehen „fortgeschrieben“ werden.63 Bei den hier in aller gebotenen Kürze anzusprechenden Personen-, Sach-, Phantasie- und Mischfirmen, deren Übergänge in der Praxis zumal fließend sind, ist daher gewöhnlich nur noch zu beachten, dass der Namensbestandteil der Firma zur Kennzeichnung genügt (§ 18 Abs. 1), dass seine Verwendung nicht gegen das Irreführungsverbot (§ 18 Abs. 2) verstößt und der mittlerweile von sämtlichen Kaufleuten zwingend zu verwendende Rechtsformzusatz hinzugefügt wird (§ 19 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG).64 1. Personenfirma. Die Einordnung als Personenfirma besagt demgemäß nur, dass sie auf 33 der Grundlage irgendeines existierenden Personennamens gebildet worden ist,65 ohne dass es darauf ankommt, ob jemand dieses Namens tatsächlich Inhaber oder auch nur Gesellschafter des betreffenden Unternehmens ist.66 Die Grenze des Zulässigen wird erst dann überschritten, wenn die Bezeichnung gem. § 18 Abs. 2 S. 1 zur Irreführung geeignet ist (§ 18 Rdn. 29).

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61 Im Ergebnis ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 13. 62 Vgl. BayObLGZ 1998, 226 (229) = NJW 1999, 297: Unterscheidung von nur „firmenähnlicher“ Sozietätsbezeichnung und tatsächlichem Verstoß gegen firmenrechtliche Vorschriften. 63 So zu Recht MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 24. 64 Vgl. OLG Karlsruhe RNotZ 2010, 482 (484); s. auch die ausführliche, nach Rechtsformen gegliederte Darstellung der Firmenbildung bei Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 234 ff. 65 Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 17: „echter“ Personenname; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 24. 66 OLG Saarbrücken NJW-RR 2006, 902: Name eines Kommanditisten als Firma einer KG; OLG Jena NZG 2010, 1354 (1355) und OLG Hamburg BeckRS 2011, 07893: fiktive Person als Firma einer GmbH; OLG Karlsruhe RNotZ 2010, 482 (484): Nichtgesellschafter als Firma einer oHG oder KG; OLG Karlsruhe BeckRS 2013, 21611 Rdn. 15 sowie OLG Rostock NJW-RR 2015, 491 (492): Nichtgesellschafter als Firma einer GmbH; OLG München NZG 2013, 108: fiktiver Name eines Einzelkaufmanns.

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2. Sachfirma. Dieselbe Liberalisierung wie bei den Personenfirmen gilt auch für die Sachfirmen. Darunter fällt nunmehr jede Firma, die von ihrem äußeren Erscheinungsbild auf irgendeinen Unternehmensgegenstand oder Tätigkeitsbereich Bezug nimmt, ohne dass dies gerade den Gegenstand des betreffenden Unternehmens widerspiegeln muss.67 Der Reformgesetzgeber hat das sog. „Entlehnungsgebot“, d.h. die bei Kapitalgesellschaften zuvor notwendige Wiedergabe des eigenem Unternehmensgegenstands in der gewählten Sachfirma (vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 AktG a.F., § 4 Abs. 1 S. 1 GmbHG), ausdrücklich aufgegeben.68 Gleichwohl muss auch die Sachfirma insbesondere ausreichende Unterscheidungskraft besitzen (§ 18 Rdn. 20 ff) und darf im Einzelfall nicht irreführend sein (§ 18 Rdn. 42).

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3. Phantasiefirma. Eindeutiger Gewinner des HRefG ist die „Phantasiefirma“, die jetzt für sämtliche Kaufleute zur Verfügung steht. Sie lässt sich nur negativ abgrenzen als Bezeichnung, die weder Personen- noch Sachfirma ist.69 Dass infolgedessen kaum mehr trennscharfe Unterscheidungen möglich sind – man denke nur an „traditionelle“ und „neue“ Personennamen –, ist wenig tragisch, da die jeweilige Einordnung keine abweichenden Rechtsfolgen mit sich bringt. Bei Phantasiefirmen ist freilich besonders darauf zu achten, dass sie im Hinblick auf die Namensfunktion der Firma ausreichende Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft besitzen, was bei solchen Zeichenabfolgen zweifelhaft sein kann, die nach allgemeinem Dafürhalten sinnlos oder schlicht unverständlich sind (vgl. § 18 Rdn. 23 f).70 Demgegenüber lassen sich Firmenabkürzungen (z.B. „AEG“, „BMW“, „IBM“) oder sog. Firmenschlagworte (z.B. „Bahn“, „Daimler“, „Telekom“) gewöhnlich problemlos aus der ausgeschriebenen bzw. vollständigen Firma ableiten, weshalb ihre Verwendung ebenso üblich wie unproblematisch ist.71 Der Reformgesetzgeber hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass eine im obigen Sinne sorgfältig ausgewählte Phantasiefirma gerade einer beschreibenden Sachfirma überlegen sein kann, weil diese anderen Firmen innerhalb einer Branche häufig ähneln wird, während jene doch eher herauszustechen vermag.72

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4. Mischfirma. Schließlich ist auch eine Mischfirma generell zulässig, die Elemente aus Personen-, Sach- und Phantasiefirmen kombiniert. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Kennzeichnungsfähigkeit, Unterscheidbarkeit und Vermeidung von Täuschungen müssen nur von der zusammengesetzten Firma erfüllt werden, nicht von ihren einzelnen Teilen.73 V. Firmenfähigkeit

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Eine Firma können nach dem eindeutigen Wortlaut von § 17 Abs. 1 nur Kaufleute führen, allein sie sind nach der üblichen Ausdrucksweise „firmenfähig“. Neben den Einzelkaufleuten werden damit insbesondere die Handelsgesellschaften erfasst (§ 6 Abs. 1), etwa oHG, KG, GmbH und AG samt ihrer Zweigniederlassungen. Gleiches gilt für Genossenschaften (§ 17 Abs. 2

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67 OLG Stuttgart NZG 2012, 551 (552): Firma „Solar“ für eine GmbH zur Verwaltung von Beteiligungen u.a. an Unternehmen der Solarbranche; Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 18; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 29; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 17 Rdn. 10. 68 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 37. 69 Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 19; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 32; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 17 Rdn. 10; vgl. BayObLGZ 1999, 114 (116 f) = NJW-RR 2000, 111: „Meditec“ als Phantasiefirma zulässig. 70 S. allerdings BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 5 – „HM & A“: Aussprechbarkeit der Firma im Sinne der Artikulierbarkeit genügend; vgl. Schoene GWR 2009, 137 (140): nicht bei „Wrdlbrmpfd e.K.“. 71 Vgl. Staub/Burgard § 17 Rdn. 28. 72 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 37; ebenso zuvor die Reformvorschläge der „Bund-LänderArbeitsgruppe zum Handelsrecht“, abgedruckt in ZIP 1994, 1407 (1412). 73 Staub/Burgard vor § 17 Rdn. 20; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 33.

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GenG), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 172 VAG) und weitere juristische Personen iSv § 33.74 Auch eine bereits durch Gesellschaftsvertrag gegründete, aber noch nicht in das Handelsregister eingetragene sog. Vorgesellschaft (Vor-AG, Vor-GmbH) ist bereits als firmenfähig anzusehen, da sie als ein der juristischen Person schon „weitgehend angenähertes“ Gebilde im Rechtsverkehr „einer konkreten, die Unterscheidung von anderen Rechtssubjekten ermöglichenden Bezeichnung bedarf“.75 Auf den Betrieb eines Handelsgeschäfts gem. § 1 Abs. 2 kommt es dabei nicht an.76 Zur Vermeidung etwaiger Verwechslungen mit der späteren AG bzw. GmbH bietet sich allerdings der Zusatz „in Gründung (i.G.)“ an.77 Nicht firmenfähig sind dagegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und die Part- 38 nerschaftsgesellschaft (§ 1 Abs. 1 S. 2 PartGG), da sie beide kein Handelsgewerbe ausüben. Auch die stille Gesellschaft ist nicht firmenfähig, da lediglich der Geschäftsinhaber selbst ein Handelsgewerbe betreibt (§ 230 Abs. 1). Ihnen steht freilich die Verwendung einer – nicht irreführenden – Geschäftsbezeichnung offen (Rdn. 27).78 VI. Entstehung der Firma Die Entstehung der Firma hängt eng mit dem Erwerb der Kaufmannseigenschaft zusammen. 39 Daher genügt beim Einzelkaufmann sowie bei den Personenhandelsgesellschaften oHG und KG bereits die bloß tatsächliche Ingebrauchnahme der Firma (Rdn. 41), wenn sie ein Handelsgewerbe iSv § 1 Abs. 2 betreiben, d.h. dass ihr Unternehmen einen vollkaufmännischen Betrieb erfordert (§ 1 Rdn. 45 ff).79 Es reicht in diesem Fall schon der Geschäftsbeginn aus, der auf einen derartigen Umfang abzielt (§ 1 Rdn. 83). Die gesetzlich vorgeschriebene Anmeldung zur Eintragung der Firma in das Handelsregister (§ 29) hat dann nur noch deklaratorische Bedeutung.80 Konstitutiv für das Entstehen der Firma ist die Eintragung hingegen bei Kleingewerbetrei- 40 benden (§ 2), Land- und Forstwirten (§ 3) sowie kleingewerblichen bzw. nur eigenes Vermögen verwaltenden Gesellschaften (§ 105 Abs. 2), die ihre Kaufmannseigenschaft erst mit der Handelsregistereintragung erwerben. Auch Formkaufleute (§ 6 Abs. 2) wie insbesondere AG und GmbH entstehen erst mit der Eintragung ins Handelsregister, weshalb ihre Firmenfähigkeit ebenfalls nicht vorher beginnt.81 Unter Umständen ist allerdings bereits die Vorgesellschaft firmenfähig (Rdn. 37). VII. Firmengebrauch 1. Begriff. Hat sich der Kaufmann für eine Firma entschieden, wird er auch von ihr Ge- 41 brauch machen wollen (eingehender zum Begriff des „Firmengebrauchs“ § 37 Rdn. 9 ff). Davon ist nicht nur dann zu sprechen, wenn unter der Firma Handelsgeschäfte abgeschlossen werden

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74 Staub/Burgard § 17 Rdn. 11; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 8. 75 BGHZ 120, 103 (105 f) = NJW 1993, 459 zur Vor-GmbH. 76 LG Düsseldorf NJW-RR 1987, 874: anders bei der Vorgründungsgesellschaft; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 8; aA Staub/Burgard § 17 Rdn. 14; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 21. 77 BGH NJW 1985, 736 (737). 78 Staub/Burgard § 17 Rdn. 12 f; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 8. 79 BGHZ 10, 196 (204) = NJW 1953, 1348; NJW 1959, 2209 (2210) – „Martinsberg“. 80 Staub/Burgard § 17 Rdn. 31; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 14. 81 OLG München GRUR 1990, 697 (698) für die GmbH; Staub/Burgard § 17 Rdn. 32; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 14; vgl. BGH GRUR 1957, 426 (428) – „Getränke Industrie“.

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oder mit ihr unterschrieben wird und somit eine Verwendung im rechtsgeschäftlichen Verkehr erfolgt. Es genügt vielmehr „jede Handlung, die unmittelbar auf den Betrieb des Geschäfts Bezug hat und den Willen kundgibt, sich beim Betrieb des Handelsgewerbes der Firma als des eigenen Handelsnamens zu bedienen“.82 Zu denken ist hier beispielsweise an die gesetzlich vorgeschriebene Verwendung bei geschäftlicher Korrespondenz (§§ 37a, 125a HGB, § 80 AktG, § 35a GmbHG), die Anbringung einer Firmenaufschrift auf Hauswänden eines Geschäftsgebäudes oder über einem Ladeneingang ebenso wie das Benutzen einer Firmenbezeichnung in Zeitungsbekanntmachungen, im Telefonbuch oder auf Internetseiten.83 Im Einzelfall können sich weitergehende spezifische Pflichten ergeben; so müssen etwa Aufsteller von (Fahrkarten-, Getränkeoder Zigaretten-)Automaten ihre eingetragene Firma sichtbar an den jeweiligen Automaten anbringen (§ 14 Abs. 3 S. 3 GewO). 2. Firmenführungspflicht 42

a) Grundsatz. Beim Gebrauch der Firma ist zu beachten, dass dem Firmenführungsrecht der Kaufleute (Rdn. 37) zugleich eine Firmenführungspflicht entspricht. Dies hat Bedeutung vor allem für Einzelkaufleute und besagt, dass sie im Handelsverkehr ausschließlich mit ihrer im Handelsregister eingetragenen Firma auftreten und keine andere Bezeichnung verwenden dürfen, wollen sie sich nicht dem Vorwurf unzulässigen Firmengebrauchs gem. § 37 Abs. 1 aussetzen.84 Erfasst werden insoweit bereits geringfügige Änderungen in der Schreibweise oder Kurzformen.85 Hingegen sind „allgemein verständliche Abkürzungen“ von Rechtsformzusätzen ohne weiteres zulässig, wie die einschlägigen Gesetzesvorschriften mittlerweile ausdrücklich klarstellen (§ 19 Abs. 1 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG).86

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b) Beschränkung auf den Geschäftsverkehr. Während Handelsgesellschaften allein ihre Firma als Namen haben (Rdn. 22) und diese deshalb stets verwenden müssen, besitzen Einzelkaufleute auch ihren bürgerlichen Namen. Die Entscheidung zwischen diesem und jener ist insofern von erheblicher praktischer Bedeutung, dass die Rechtswirkungen einmal den Kaufmann als Privatperson und einmal als Unternehmensträger treffen. Im Grundsatz bezieht sich ihre Firmenführungspflicht angesichts des Wortlauts von § 17 Abs. 1 nur auf den (rechtsgeschäftlichen) Geschäftsverkehr,87 während für rein private Angelegenheiten wie etwa Eheverträge oder letztwillige Verfügungen der bürgerliche Name zu gebrauchen ist.88 Abgesehen freilich von derart eindeutigen Konstellationen hängt die „Sphärenzuordnung“ letztlich von den Umständen konkreten Einzelfalls ab. Dies zumal der Schluss von der Verwendung des Namens bzw. der Firma auf das jeweilige Geschäft möglich ist, ebenso aber auch in umgekehrter Richtung, mit der Folge, dass die „Natur“ des Geschäfts eine bestimmte Verwendung vorschreiben mag. Eindeutige Gesetzesvorschriften existieren an dieser Stelle nicht. § 344 etwa begründet zwar eine Vermutung für ein Handelsgeschäft bei Gebrauch der Firma, umgekehrt aber keine Vermutung für ein Privatgeschäft bei Verwendung des abweichenden bürgerlichen Namens durch einen Kaufmann.89

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82 S. hier nur BGH NJW 1991, 2023 (2024). 83 Zuletzt etwa OLG Hamm FGPrax 2008, 262 (263). 84 BayObLGZ 1960, 345 (348 f); 1967, 353 (355); BayObLG DNotZ 1992, 384 (385). 85 BayObLGZ 1978, 18 (19); OLG Düsseldorf NJW 1958, 1828 f; OLG Hamburg GRUR 1974, 401 (402) – „Trarbacher Kellerei“. 86 Zuvor bereits BGHZ 62, 230 (232 f) = NJW 1974, 1088 sowie BayObLGZ 1978, 18 (19) für die GmbH. 87 Vgl. BGH NJW 1991, 2023: zulässige Verwendung von Geschäftsbezeichnungen im „nicht im eigentlichen Sinne rechtsgeschäftlichen Geschäftsverkehr“. 88 MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 67. 89 RGZ 59, 213 f; vgl. Staub/Burgard § 17 Rdn. 53.

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Firma | § 17

3. Registerverkehr. Im Registerverkehr ist von Einzelkaufleuten als natürliche Personen 44 regelmäßig ihr bürgerlicher Name (Vor- und Familienname) zu führen und entsprechend einzutragen, so etwa im Grundbuch (§ 15 Abs. 1 lit. a GBV), im Schiffsregister (§ 16 Nr. 1 SchRegDV) oder in der Luftfahrzeugrolle (§ 64 Abs. 3 Nr. 5 lit. a LuftVG), während die Verwendung der Firma nur Handelsgesellschaften und anderen juristischen Personen offensteht. Da die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister selbst nicht zum Betrieb des Handelsgewerbes gehört, hat der Kaufmann hier an sich ebenfalls seinen bürgerlichen Namen zu führen.90 Ein Einzelkaufmann kann jedoch auch unter seiner Firma einer anderen Gesellschaft beitreten und dies entsprechend zur Eintragung anmelden. Freilich wird nicht seine Firma, die kein eigenes Rechtssubjekt ist, sondern der Einzelkaufmann in seiner Person Gesellschafter. Er ist daraufhin mit der Firma unter Beifügung seines Namens als deren Inhaber im Handelsregister einzutragen.91 VIII. Erlöschen der Firma Das HGB regelt nicht ausdrücklich, wann eine Firma erlischt, sondern beschränkt sich wie 45 bei der Entstehung und der Änderung auf eine Anmeldepflicht (§ 31 Abs. 2 S. 1), die dem Erlöschen nachfolgt.92 Nach einhelliger Ansicht im Schrifttum erlischt die Firma allerdings spätestens dann, wenn der Kaufmann sie endgültig aufgibt.93 Es genügt insoweit, dass lediglich einzelne Bestandteile der Firma beseitigt werden, so etwa wenn eine aus Personen- und Sachfirma bestehende Mischfirma (Rdn. 36) auf eine bloße Personenfirma reduziert wird.94 Verallgemeinert ausgedrückt bedeutet dies, dass jegliche Änderung der Firma hinsichtlich des nicht mehr weitergeführten Teils eine Aufgabe darstellt. Solange die bisherige Firma noch im Handelsregister eingetragen ist, muss der Kaufmann sie freilich noch im Geschäftsverkehr führen (Rdn. 42). Gibt er mit der Firma nicht zugleich auch seinen kaufmännischen Geschäftsbetrieb auf, muss er anschließend eine neue Firma wählen und zum Handelsregister anmelden. 1. Einzelkaufmann. Ein Einzelkaufmann verliert sein Recht zur Firmenführung, d.h. seine 46 Firmenfähigkeit, und seine Firma erlischt unabhängig von einer evtl. noch vorhandenen Handelsregistereintragung, wenn sein Geschäftsbetrieb nicht nur vorübergehend, sondern dauernd eingestellt worden ist (§ 1 Rdn. 84 f).95 Wie bereits das RG treffend ausgedrückt hat, besitzt die Firma zwar „einen selbständigen Wert, doch keine selbständige Existenz“.96 Ähnlich formulierte der BGH im wettbewerbsrechtlichen Kontext, dass Recht an einer Firmenbezeichnung „setze die Verknüpfung mit einem lebenden Unternehmen voraus“.97 Das Erlöschen ist zur (deklaratorischen)98 Eintragung ins Handelsregister anzumelden (§ 31 Abs. 2 S. 1), was ggf. auch erzwungen werden (§ 14) bzw. im Wege der Amtslöschung vorgenommen werden kann (§ 31 Abs. 2. S. 2 i.V.m. § 393 FamFG).99

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90 BayObLGZ 1973, 46 (47); s. aber noch RGZ 22, 58 (59): Gebrauch der Firma bei ihrer Anmeldung zum Handelsregister durch den Kaufmann. 91 BayObLGZ 1973, 46 (47 f) für die KG; BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 42; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 68; aA Staub/Burgard § 17 Rdn. 56. 92 RGZ 29, 66 (69): „Die Gründe des Erlöschens der Firma giebt das Handelsgesetzbuch nicht an.“ 93 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 24; Staub/Burgard § 17 Rdn. 33; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 23; vgl. BGH NJW-RR 1994, 1003 (1005) – „Virion“ zu § 16 UWG a.F.: allerdings Fortbenutzung durch einen „Repräsentanten“ möglich. 94 BayObLGZ 1984, 129 (132). 95 RGZ 170, 265 (274); BayObLGZ 1967, 458 (465); 1971, 163 (164 f) = NJW 1971, 1616; BayObLGZ 1983, 257 (260 f); OLG Hamm OLGZ 1977, 438 (441). 96 RGZ 29, 66 (69); vgl. RGZ 157, 369 (374). 97 BGH GRUR 1985, 567 – „Hydair“, zu § 16 UWG a.F. 98 Zum Meinungsstreit in diesem Punkt Staub/Burgard § 17 Rdn. 41 f. 99 MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 45.

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§ 17 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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Wird der Geschäftsbetrieb zwar fortgeführt, jedoch dem Umfang nach nur auf kleingewerblichem Niveau (§ 1 Abs. 2), ist zu differenzieren: Ist die Firma in das Handelsregister eingetragen worden, erlischt sie nicht von selbst, sondern nur dann, wenn das Registergericht auf Antrag des Gewerbetreibenden die (konstitutive) Löschung vornimmt (§ 2 S. 3, s. § 2 Rdn. 13 f). War die Firma indessen entgegen der Pflicht aus § 29 nicht eingetragen, erlischt sie sogleich, sobald nur noch ein Kleingewerbe vorliegt.100 48 Auch wenn der Geschäftsinhaber sein Unternehmen veräußert, kann die Firma erlöschen. § 22 Abs. 1 erlaubt es dem Erwerber insoweit, mit ausdrücklicher Einwilligung des bisherigen Inhabers dessen Firma fortzuführen. Macht er davon tatsächlich Gebrauch, bleibt sie bestehen. Tut er dies aber nicht, sondern nimmt er stattdessen sogleich eine andere Firma an, so erlischt die bisherige Firma, und der frühere Geschäftsinhaber ist verpflichtet, das Erlöschen zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.101 Dagegen liegt eine Veränderung und kein Fall des Erlöschens vor, wenn der Erwerber zunächst die abgeleitete Firma fortführt und erst später als nunmehr selbst „Verfügungsberechtigter“ eine andere Firma annimmt.102 Gerät der Kaufmann in die Insolvenz, lässt dies die Firma noch nicht erlöschen, sondern sie 49 fällt zunächst in die Insolvenzmasse,103 so dass sie der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegt.104 Veräußert er die Firma,105 hängt ihr Schicksal davon ab, ob sie der Erwerber fortführt oder nicht.106 Wird die Firma nicht veräußert, erlischt sie regelmäßig mit Beendigung des Insolvenzverfahrens und weder der Verwalter noch der Gemeinschuldner darf sie vorher eigenmächtig löschen.107 Durch den Tod des Kaufmanns erlischt die Firma nur, wenn das Geschäft von den Erben 50 nicht fortgeführt wird oder wenn der Erbe sofort eine andere Firma annimmt.108 51

2. Personenhandelsgesellschaften. Wird der Geschäftsbetrieb einer oHG oder KG endgültig aufgegeben, führt dies anders als bei Einzelkaufleuten nicht unmittelbar zum Erlöschen der Firma,109 weil die Aufgabe der wirtschaftlichen Betätigung mit Blick auf den abschließenden Katalog in § 131 noch nicht einmal einen Auflösungsgrund darstellt.110 Sollte im Einzelfall mit der Betriebseinstellung allerdings zugleich ein Auflösungsbeschluss der Gesellschafter verbunden sein (§ 131 Abs. 1 Nr. 2), schließt sich regelmäßig ein Liquidationsverfahren an (§§ 145 ff). Während dieses andauert, ist der Firma ein Liquidationsvermerk anzufügen („i.L.“, vgl. § 153). Erst wenn das Verfahren abgeschlossen und die Gesellschaft vermögenslos bzw. „vollbeendet“ ist, erlischt auch die Firma,111 was von den Liquidatoren zur (deklaratorischen) Eintragung ins Handelsregister anzumelden ist (§ 157 Abs. 1).112

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100 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 25 f; Staub/Burgard § 17 Rdn. 38 f; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 47; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 23; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 15. 101 BayObLGZ 1971, 163 (164) = NJW 1971, 1616; KG OLGZ 1965, 315 (319); OLG Hamm OLGZ 1977, 438 (441 f). 102 OLG Hamm OLGZ 1977, 438 (442). 103 BGHZ 85, 221 (223) = NJW 1983, 755; OLG Hamm FGPrax 2003, 235 (236). 104 OLG München NJW-RR 2016, 1053 Rdn. 5; KG NZG 2017, 1113 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 47; eingehend zum Schicksal der Firma in der Insolvenz Barthels AcP 209 (2009), 309 (341 ff). 105 Zur (noch) strittigen Frage seiner Verwertungsbefugnis s. etwa BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 52; Baumbach/Hopt/Hopt § 17 Rdn. 47; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 17 Rdn. 25. 106 Staub/Burgard § 17 Rdn. 43. 107 BayObLGZ 1979, 65 (67); vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 53; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 78. 108 BayObLGZ 1932, 154 (155). 109 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 28; Staub/Burgard § 17 Rdn. 46; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 16. 110 BGHZ 82, 323 (326) = NJW 1982, 875; BayObLGZ 1967, 458 (464). 111 BayObLGZ 1979, 65 (67); OLG Hamm FGPrax 2003, 235. 112 Eingehend zum Ganzen MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 49 ff.

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Reduziert sich der Umfang des von einer Personenhandelsgesellschaft betriebenen Ge- 52 schäfts auf kleingewerbliches Niveau, ist wie bei Einzelkaufleuten zu unterscheiden: Ist die Firma eingetragen, bleibt die Gesellschaft als oHG oder KG bestehen (§ 105 Abs. 2 S. 1), kann aber auf Antrag gelöscht werden (§ 105 Abs. 2 S. 2).113 Ist sie hingegen nicht eingetragen, verwandelt sich die Handelsgesellschaft in eine GbR, die keine Firma mehr führen darf (Rdn. 38), weshalb diese erlischt. Möglich bleibt allerdings die Verwendung einer passenden Geschäftsbezeichnung ohne Rechtsformzusatz (Rdn. 27).114 3. Formkaufleute. Die Firma einer Kapitalgesellschaft (AG, KGaA bzw. GmbH) oder eines 53 sonstigen Formkaufmanns erlischt nach allgemeiner Ansicht regelmäßig erst dann, wenn der sog. „Doppeltatbestand“ aus Vermögenslosigkeit bzw. Vollbeendigung nach Abschluss des Liquidationsverfahrens – währenddessen wiederum ein Abwicklungs- bzw. Liquidationsvermerk zu führen ist (vgl. § 269 Abs. 6 AktG, § 68 Abs. 2 GmbHG, § 85 Abs. 3 GenG) – und der (konstitutiven) Löschung im Handelsregister erfüllt ist.115 IX. Verfahrensrecht (Abs. 2) 1. Erkenntnisverfahren a) Verfahrenserleichterung. Ein Kaufmann kann auch unter seiner Firma klagen und ver- 54 klagt werden (§ 17 Abs. 2). Betrifft die Klage eine Zweigniederlassung, so kann sie auch unter der oder gegen die Firma der Zweigniederlassung erhoben werden.116 Die Regelung hat praktische Bedeutung wiederum vor allem bei Einzelkaufleuten. Der historische Gesetzgeber hat sie im Wesentlichen als Erleichterung für die Gegenseite gesehen, die bei einer Klage gegen den Kaufmann von der Mühe befreit wird, zunächst den bürgerlichen Namen des Firmeninhabers zu ermitteln.117 Demgemäß begründet die Vorschrift keine Pflicht, sondern vielmehr ein Wahlrecht des Klägers, sei es der Kaufmann selbst oder eben dessen Gegner, die Klage unter der bzw. gegen die Firma zu erheben. Eine Klage unter dem bürgerlichen Namen bleibt stets möglich und ist sogar notwendig bei allen Prozessen, die keinen Bezug zu dem Handelsgeschäft aufweisen.118 b) Prozesspartei. Auch wenn allein die Firma als Kläger oder Beklagter bezeichnet wird, 55 macht sie dies selbstverständlich nicht selbst zur Prozesspartei. Kläger bzw. Beklagter ist vielmehr stets derjenige, der bei Rechtshängigkeit, d.h. bei Klageerhebung oder bei Zustellung des Mahnbescheids (§§ 253, 261, 696 Abs. 3, 700 Abs. 2 ZPO), tatsächlich Inhaber des unter der betreffenden Firma geführten Geschäftes war.119 Handelt ein Kaufmann unter zwei Firmen, kommt es daher auch nicht zu einer „Parteiverdopplung“ auf Kläger- oder Beklagtenseite.120

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113 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 29; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 53; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 16. 114 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 30; Staub/Burgard § 17 Rdn. 45; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 16. 115 BeckOK-HGB/Bömeke § 17 Rdn. 31; Staub/Burgard § 17 Rdn. 48; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 56; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 17. 116 BGHZ 4, 62 (65) = NJW 1952, 182. 117 Denkschrift zum HGB 1897, 34 f; vgl. BGH NJW 1990, 908; RGZ 54, 15 (17). 118 Vgl. Staub/Burgard § 17 Rdn. 61. 119 Denkschrift zum HGB 1897, 35; RGZ 54, 15 (17); 66, 415 (416 f); 86, 63 (65); 157, 369 (375 f); 159, 337 (350); OLG München NJW 1971, 1615; OLG Köln NJW-RR 1996, 292; OVG Münster BeckRS 2017, 102605 Rdn. 16; MüKo-HGB/ Heidinger § 17 Rdn. 73. 120 BGH BeckRS 2017, 141122 Rdn. 9.

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§ 18 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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Wechselt der Inhaber zwischen Einreichung und Zustellung der Klage, so kommt es darauf an, wer die Einreichung der Klage veranlasst hat.121 Wechselt nachträglich der Inhaber des Geschäfts, so hat dies auf den Prozess grundsätzlich keinen Einfluss. Der neue Inhaber kann Partei nur unter den Voraussetzungen und nach den Regeln der Parteiänderung werden. Geht zugleich der Streitgegenstand auf eine andere Person über, so sind die §§ 265 und 325 ZPO maßgebend.122

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c) Bezeichnung des Inhabers. Dem Gesetz kann keine Verpflichtung entnommen werden, neben der Firma in der Klage auch den Inhaber des klagenden oder verklagten Geschäfts zu bezeichnen. Eine derartige zusätzliche Angabe ist jedoch aus vielen Gründen zweckmäßig.123 Auch das Gericht sollte während des ganzen Verfahrens auf die ergänzende Angabe des Geschäftsinhabers hinwirken. Bei Klagen von und gegen Gesellschaften ist es dazu sogar als verpflichtet anzusehen, da hier aus prozessrechtlichen Gründen stets klar sein muss, wer vertretungsberechtigter Gesellschafter, Geschäftsführer oder Vorstand ist. 2. Zwangsvollstreckung

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a) Parteibezeichnung. § 17 Abs. 2 gilt auch für die Zwangsvollstreckung, so dass es grundsätzlich den Anforderungen des § 750 ZPO genügt, wenn im Titel oder in der Klausel die Parteien der Zwangsvollstreckung mit ihrer Firma bezeichnet sind.124 Doch ändert dies nichts daran, dass Schuldner in der Zwangsvollstreckung wiederum immer nur derjenige ist, der tatsächlich Inhaber des unter der Firma betriebenen Geschäfts war (Rdn. 55). Ergeben sich insoweit Zweifel, müssen die Vollstreckungsorgane folglich den Inhaber selbst ermitteln. Nur bei unbehebbaren Zweifeln sind die §§ 727, 731 ZPO entsprechend anzuwenden, so dass der Gläubiger eine entsprechende Klarstellung der Klausel beantragen muss.125

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b) Pfändung. Die Firma ist nicht allein übertragbar (§ 23) und deshalb nicht selbständig verwertbar. Folglich kann die Firma auch nicht gepfändet werden (vgl. §§ 851, 857 ZPO). Selbst zusammen mit dem Handelsgeschäft kommt eine Pfändung der Firma nicht in Betracht, weil das deutsche Prozessrecht keine Einzelvollstreckung in das Handelsgeschäft als solches kennt.126

§ 18 [Anforderung an Firma] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Anforderung an Firma § 18 Förster (1) Die Firma muß zur Kennzeichnung des Kaufmanns geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. (2) 1Die Firma darf keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. 2 Im Verfahren vor dem Registergericht wird die Eignung zur Irreführung nur berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist.

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121 Staub/Burgard § 17 Rdn. 64. 122 Vgl. Staub/Burgard § 17 Rdn. 65 ff; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 75. 123 Ebenso Staub/Burgard § 17 Rdn. 62; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 74; s. aber OLG Köln NJW-RR 1996, 292: dann ist ggf. die namentlich bezeichnete Person Adressat. 124 BayObLGZ 1956, 218 (220) = NJW 1956, 1800; LG Aschaffenburg NJW 1953, 1476 f; LG Berlin BeckRS 1977, 01151 Rdn. 5. 125 BayObLGZ 1956, 218 (221 f) = NJW 1956, 1800. 126 BGHZ 32, 103 (105 f) = NJW 1960, 1008; 85, 221 (223) = NJW 1983, 755; RGZ 9, 104 (106); 58, 166 (169); 70, 226 (227 f); 74, 378 (380 f); 95, 235 (236 f).

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Anforderung an Firma | § 18

Schrifttum Bokelmann Die Neuregelungen im Firmenrecht nach dem Regierungsentwurf des Handelsrechtsreformgesetzes, GmbHR 1998, 57; Heckschen Firmenbildung und Firmenverwertung – aktuelle Tendenzen, NotBZ 2006, 346; Hönn Akademische Grade, Amts-, Dienst- und Berufsbezeichnungen sowie Titel (Namensattribute) in der Firma in firmen- und wettbewerbsrechtlicher Sicht, ZHR 153 (1989), 386; Kögel Neues Firmenrecht und alte Zöpfe: Die Auswirkungen der HGB-Reform, BB 1998, 1645; Krause „gGmbH“ als unzulässiger Rechtsformzusatz, NJW 2007, 2156; Lutter/Welp Das neue Firmenrecht der Kapitalgesellschaften, ZIP 1999, 1073; Schulenburg Die Abkürzung im Firmenrecht der Kapitalgesellschaften, NZG 2000, 1156; weiteres Schrifttum s. § 17.

I. II.

III.

IV.

Übersicht Normzweck | 1 Kennzeichnungseignung (Abs. 1 Hs. 1) 1. Grundsatz | 3 2. Einzelfragen a) Fremde Schriftzeichen | 6 b) Bild-, Satz- und Sonderzeichen | 7 c) Zahlen | 11 d) Schreibweise und Schriftbild | 12 Unterscheidungskraft (Abs. 1 Hs. 2) 1. Grundsatz | 13 2. Buchstaben- und Zahlenfolgen | 16 3. Differenzierung nach Firmenarten a) Personenfirma | 18 b) Sachfirma | 20 c) Phantasiefirma | 23 Irreführungsverbot (Abs. 2) | 25 1. Anwendungsbereich | 26 2. Grundsatz (Abs. 2 S. 1) | 28 a) Irreführungseignung | 29 b) Geschäftliche Verhältnisse | 30 c) Wesentlichkeit | 31 d) Angesprochene Verkehrskreise | 32 3. Registerverfahren (Abs. 2 S. 2) | 34 4. Differenzierung nach Firmenarten a) Personenfirma aa) Allgemein | 36 bb) Gesellschaftsfirmen | 40 b) Sach- und Phantasiefirmen | 42 5. Einzelfälle | 43 a) Akademische Titel und Berufsbezeichnungen

b) c) d) e) f) g) h) i) j)

k) l) m) n) o) p) q) r) s)

aa) Doktortitel | 44 bb) Sonstige Qualifikationen | 47 Alter und Tradition | 50 Amtlicher Charakter | 53 Bank, Bankier, Sparkasse und Volksbank | 54 Bau | 55 Börse | 56 Fabrik und Werk | 57 Fachgeschäft und Fachmann | 60 Finanzierung und Versicherung | 62 Geographische Zusätze aa) Allgemein | 64 bb) Stadt und Region | 67 cc) Deutschland | 68 dd) Europa | 69 ee) International | 70 Großhandel und Markt | 71 Gruppe, Ring, Union, Verband und Vereinigte | 73 Haus | 74 Hof, Lager, Magazin und Speicher | 75 Institut und Akademie | 76 Rechtsformzusätze | 80 Revision, Buchprüfung und Treuhand | 82 Technik | 84 Zentrale, Zentrum und Center | 85

I. Normzweck und Anwendungsbereich § 18 wurde durch das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG)1 1998 in weiten Teilen geändert 1 und enthält nunmehr nach Aufgabe der engen Vorgaben zur Personenfirma des Einzelkaufmanns (§ 17 Rdn. 2 f) in abstrakter Form die „Grundanforderungen“2 an die Firmenbildung: Dem Grundsatz der Firmenklarheit (§ 17 Rdn. 10) entsprechend muss die Firma als solche nicht nur

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1 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften v. 22.6.1998, BGBl. I 1474. 2 Vgl. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 52.

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§ 18 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

geeignet sein, dem Kaufmann in Gestalt einer aussprechbaren Kennzeichnung als Name dienen zu können (§ 18 Abs. 1 Hs. 1), sondern darüber hinaus auch so individuell sein, dass sie generell eine Unterscheidung von anderen Firmen ermöglicht (§ 18 Abs. 1 Hs. 2). Hinzukommt als Ausfluss des Grundsatzes der Firmenwahrheit (§ 17 Rdn. 12) das firmenrechtliche Irreführungsverbot (§ 18 Abs. 2 S. 1), das zwar seit jeher existiert hat, sich nun aber auf sämtliche Firmenbestandteile erstreckt.3 Im Registerverfahren ist die Firma einer Präventivkontrolle unterworfen (§ 18 Abs. 2 S. 2),4 um sich nicht allein auf den nachlaufenden wettbewerbsrechtlichen Schutz verlassen zu müssen, wenngleich im Handelsrecht prinzipiell mildere Maßstäbe angelegt werden („Wesentlichkeit und Ersichtlichkeit“).5 2 § 18 bildet auf diese Weise gemeinsam mit § 19 bzw. den spezialgesetzlichen Vorschriften über zwingende Rechtsformzusätze und § 30 zum konkreten Verwechslungsschutz im Hinblick auf Firmen am selben Ort das Fundament des Firmenbildungsrechts (vgl. § 17 Rdn. 5).6 Demgemäß gilt die Vorschrift für sämtliche Firmen innerhalb und außerhalb des HGB, nicht nur für diejenigen der Einzelkaufleute.7 Dabei werden zudem nicht nur neugebildete, sondern auch – ggf. im Zuge der Firmenfortführung gem. § 22 – geänderte Firmen erfasst, bei denen im Ergebnis die alte Firma aufgegeben und durch eine neugebildete ersetzt wird (vgl. § 17 Rdn. 45).8 II. Kennzeichnungseignung (Abs. 1 Hs. 1) 1. Grundsatz. Die Kennzeichnungseignung iSv § 18 Abs. 1 Hs. 1 beinhaltet, dass eine Firma überhaupt als Name für ein Unternehmen im Rechtsverkehr dienen kann, und bezeichnet damit die sog. „abstrakte Namensfähigkeit“.9 Es kommt insoweit nicht darauf an, dass ihr ein nachvollziehbarer Sinngehalt entnommen werden kann, da das mit dem HRefG liberalisierte Firmenbildungsrecht ausdrücklich Phantasiefirmen (§ 17 Rdn. 35) zulässt.10 Ursprünglich war mit Blick auf den Kennzeichenschutz gem. § 16 UWG a.F. regelmäßig ver4 langt worden, dass ein Firmenbestandteil zumindest „als Wort aussprechbar“ sein muss, so dass für sich genommen unverständliche Buchstabenkombinationen nur ausnahmsweise dann akzeptiert wurden, wenn sie bereits eine ausreichende „Verkehrsgeltung“ erworben hatten.11 Auch nach der Reform wurde dies von einigen Obergerichten noch vertreten.12 Insbesondere das OLG Celle hat sich in zwei Entscheidungen auf den Standpunkt gestellt, dass „nicht aussprechbare Buchstabenaneinanderreihungen“, die mangels „klanglicher Wirkung“ keine bestimmte Vorstellung von dem Objekt ihrer Benennung hervorrufen könnten, als Firma unverändert nicht zulässig seien und infolgedessen die Eintragung der Firmen „AAA AAAAAA AB Lifesex-TV.de GmbH“13 sowie „AKDV“14 abgelehnt. 3

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3 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 52 f. 4 Die nach der wohl zutreffenden Einschätzung von Schmidt NJW 1998, 2161 (2167) angesichts des liberalisierten Firmenrechts noch „unentbehrlicher“ wird. 5 Eingehend RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 52 ff. 6 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 1: „Allgemeiner Teil“ des Firmenbildungsrechts. 7 MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 3 f; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 2. 8 BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 2; Staub/Burgard § 18 Rdn. 6; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 2; vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 1128 (1129) m.w.N. 9 BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 10; Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1077). 10 OLG Hamm FGPrax 2008, 78; vgl. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 37. 11 Vgl. etwa BGHZ 4, 167 (170) = NJW 1952, 503; BGHZ 11, 214 (218) = NJW 1954, 388; BGHZ 14, 155 (160) = NJW 1954, 1681; BGHZ 74, 1 (2) = NJW 1979, 2311. 12 S. z.B. BayObLGZ 2001, 83 (84) = NJW 2001, 2337; KG NJW-RR 2001, 173; OLG Braunschweig MMR 2001, 541, jeweils Voraussetzung einer „wörtlichen und aussprechbaren Bezeichnung“. 13 OLG Celle NJW-RR 1999, 543. 14 OLG Celle NJOZ 2006, 3512 (3513); vgl. die kritische Anm. Kanzleiter MittBayNot 2007, 140.

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Der BGH hat jedoch mittlerweile in einer grundlegenden Entscheidung mit überzeugender Be- 5 gründung klargestellt, dass die vorgenannte Sichtweise sich mit dem liberalisierten Firmenrecht nicht mehr verträgt.15 Für die Identifikation eines Kaufmanns im Rechtsverkehr reicht nach geltendem Recht nämlich die Aussprechbarkeit der Firma im Sinne der Artikulierbarkeit aus, so dass „auch die Aneinanderreihung einer Buchstabenkombination grundsätzlich unterscheidungskräftig und kennzeichnungsgeeignet ist und damit zugleich die Namensfunktion der Firma erfüllt“.16 Die Abgrenzung zwischen „als Wort aussprechbaren“ und „unaussprechbaren“ Buchstabenfolgen ist regelmäßig eine bloße Wertungs- bzw. Gewöhnungsfrage.17 Insofern aber wie früher auf die Verkehrsgeltung abzustellen, hieße neue Unternehmen zu benachteiligen, deren Firma zu Anfang ihrer Geschäftstätigkeit zwangsläufig kaum bekannt ist.18 Schließlich hat sich die Akzeptanz von vermeintlich „sinnlosen“ Buchstabenkombinationen in vielen Lebensbereichen und deren gesetzliche Regelung – nicht zuletzt im Markenrecht19 – stetig erhöht.20 Wie die Vorinstanz hat der BGH daher die Firmenänderung von „Higa M & A GmbH & Co. KG“ zu „HM & A GmbH & Co. KG“ gebilligt.21 2. Einzelfragen a) Fremde Schriftzeichen. Das Erfordernis der Artikulierbarkeit setzt selbst wiederum vor- 6 aus, dass die betreffende Firma nicht nur von ausgewählten Geschäftspartnern, sondern auch vom gewöhnlichen Teilnehmer am Rechtsverkehr (Registergericht, Finanzamt, Kreditinstitute etc.) überhaupt gelesen werden kann.22 Damit verbieten sich hierzulande fremdsprachige Bezeichnungen, die nicht aus lateinischen Buchstaben gebildet werden, sondern etwa aus arabischen, chinesischen oder kyrillischen Schriftzeichen bestehen.23 Bekräftigt wird dies angesichts der elektronischen Führung des Handelsregisters (§ 8 Rdn. 4 f) durch die rein praktische Notwendigkeit der Eintragbarkeit und späteren Darstellbarkeit mit einem deutschen Zeichensatz.24 b) Bild-, Satz- und Sonderzeichen. Die firmenrechtliche Zulässigkeit von Bild-, Satz- und 7 Sonderzeichen wird nur in Teilen einheitlich betrachtet. So herrscht seit jeher Einigkeit darüber, dass reine Bildzeichen, die sich als Marke nicht selten großer Beliebtheit erfreuen („rote Blume“),25 als Firmenbestandteil schon deshalb ausscheiden, weil sie schlichtweg „unaussprechlich“ sind26 bzw. sich zumindest nicht sicher und eindeutig identifizieren lassen.27 In Deutschland gebräuchliche Satzzeichen wie etwa Komma, Punkt, Frage- und Ausrufezeichen werden dagegen in Verbindung mit einer artikulierbaren Buchstabenfolge allgemein akzeptiert, da sie ihrer Natur nach gar nicht ausgesprochen werden.28

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15 BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 7 und 11. 16 BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 5. 17 BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 12 f; ebenso Schulenburg NZG 2000, 1156 (1157). 18 So zu Recht Schulenburg NZG 2000, 1156 (1158); ähnlich Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1077 f): besonders gute Kennzeichnungseignung (und Unterscheidungskraft) gerade „unüblicher“ neuer Firmen. 19 Vgl. BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 14. 20 Vorinstanz OLG Hamm FGPrax 2008, 78 (79); vgl. OLG Frankfurt NJW 2002, 2400. 21 BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 15. 22 Vgl. Schulenburg NZG 2000, 1156 (1157). 23 BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 10; OLG Braunschweig MMR 2001, 541 f; Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1077); Schoene GWR 2009, 137 (138). 24 OLG Hamm FGPrax 2008, 78. 25 Vgl. BGHZ 14, 155 (160) = NJW 1954, 1681. 26 BGHZ 14, 155 (159 f) = NJW 1954, 1681; BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 10; BayObLGZ 2001, 83 (84) = NJW 2001, 2337; KG NJW-RR 2001, 173; OLG Braunschweig MMR 2001, 541. 27 Schulenburg NZG 2000, 1156 (1157); Schoene GWR 2009, 137 (138). 28 Vgl. BayObLGZ 2001, 83 (84) = NJW 2001, 2337; LG Cottbus (2001) BeckRS 2009, 13772; Schoene GWR 2009, 137 (139).

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Bei den sog. Sonderzeichen, die Teil jedes gewöhnlichen Schriftsatzes (etwa „Times New Roman“) sind, ist dagegen zu differenzieren: Werden sie nicht ausgesprochen (z.B. Bindestrich, Anführungszeichen) oder ist ihre Aussprache eindeutig (z.B. „&“ oder „+“ gleichermaßen als „und“),29 bestehen gegen ihre Verwendung keine Bedenken.30 Sind sie dagegen phonetisch objektiv mehrdeutig (z.B. „*“ oder „#“), dürfen sie nicht benutzt werden.31 Besonders umstritten ist nach wie vor der Gebrauch des aus der E-Mail-Adresse entlehnten 9 „@“-Zeichens in einer Firma. In einer ersten grundlegenden Entscheidung hatte sich das BayObLG mit ihm auseinandergesetzt und wegen Mehrdeutigkeit die Eintragung der Firma „D@B“ abgelehnt: Als reines Bildzeichen sei es von vornherein nicht zulässig, als besondere Schreibweise („ornamentale Ausgestaltung“)32 des Buchstaben „a“ könne es dem Registergericht nicht zwingend vorgegeben werden (Rdn. 12) und als Wortzeichen könne es sowohl als „und“ als auch gemäß der englischen Vorgabe als „at“ („æt“) ausgesprochen werden.33 Mit weitgehend ähnlicher Begründung hat kurz darauf das OLG Braunschweig die Firma „Met@box“ zurückgewiesen.34 Dagegen haben einige Instanzgerichte insbesondere unter Hinweis auf die mittlerweile immense Verbreitung sowie den zumeist übereinstimmenden Bedeutungsgehalt („at“ im Sinne von „bei“) die Eintragung gestattet und dabei die unterschiedlichen Aussprachemöglichkeiten hintangestellt.35 Selbst wenn das „@“-Zeichen heute omnipräsent und jedermann wohlbekannt sein mag, ist 10 es im Handelsregister unverändert nicht eintragungsfähig: Das Registergericht muss bei seiner Anmeldung sich stets zunächst erkundigen, ob es als Ersatz für ein „a“ verwendet wird – dann keine Eintragung mangels Anspruch auf eine besondere Schreibweise36 – oder als anderes Wortzeichen, da ein Bildzeichen ebenfalls ausscheidet. Ist dies aber der Fall, steht jedoch immer noch der Einwand phonetischer Mehrdeutigkeit der Eintragung entgegen, der ebenso wie bei anderen Sonderzeichen zu berücksichtigen ist, wohingegen die Bedeutung der Firma bzw. einzelner Teile zweitrangig ist.37 11

c) Zahlen. Gemessen an dem grundlegenden Erfordernis der Artikulierbarkeit der Firma besteht keinerlei Zweifel, dass sich Zahlen generell ohne weiteres zur Kennzeichnung eignen. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob sie in Ziffern oder Buchstaben ausgeschrieben werden und ob sie alleine oder gemeinsam mit Buchstaben oder anderen Zeichen verwendet werden.38 Dass in der Praxis fast nur letzteres begegnet (z.B. „1 & 1“, „3M“, „7up“, „ProSieben“, „Sat.1“), liegt an der ansonsten üblicherweise fehlenden Unterscheidungskraft (Rdn. 16), die gerade hier gerne mit der vorgeschalteten Kennzeichnungseignung vermischt wird.39

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d) Schreibweise und Schriftbild. Eine besondere vom Anmeldenden gewünschte Schreibweise oder graphische Gestaltung des Schriftbildes wird von vornherein nicht Bestandteil der

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29 S. aber LG Berlin NJW-RR 2004, 835. 30 BGHZ 135, 257 (260) = NJW 1997, 1854; BayObLGZ 2001, 83 (84) = NJW 2001, 2337; vgl. BayObLGZ 1996, 176 (179) = NJW 1996, 3016. 31 LG München I MittBayNot 2009, 315; Schoene GWR 2009, 137 (139). 32 OLG Braunschweig MMR 2001, 541 (542). 33 BayObLGZ 2001, 83 (84) = NJW 2001, 2337; vgl. die kritische Anm. Wagner NZG 2001, 802. 34 OLG Braunschweig MMR 2001, 541 (542). 35 LG Cottbus (2001) BeckRS 2009, 13772; LG Berlin NJW-RR 2004, 835; LG München I MittBayNot 2009, 315; im Schrifttum ähnlich BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 8; Staub/Burgard § 18 Rdn. 10; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 13a; tendenziell auch Heckschen NotBZ 2006, 346 f. 36 Konzediert auch von LG München I MittBayNot 2009, 315. 37 Wie hier auch Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1077); Schoene GWR 2009, 137 (139). 38 LG Cottbus (2001) BeckRS 2009, 13772; Anm. Gottschalk GWR 2013, 360; Schulenburg NZG 2000, 1156 (1158); vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 21 f; Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1078). 39 Vgl. etwa KG NZG 2013, 1153 f.

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Firma, weil das Registergericht nicht an seine Vorgaben gebunden ist, sondern darüber in eigenem Ermessen entscheidet (§ 12 Rdn. 11).40 So besteht etwa kein Anspruch auf die alleinige Verwendung von Großbuchstaben für die gesamte Firma41 bzw. eines bestimmten Teiles von ihr42 oder die Eintragung der Firma „A3“ als „A3“.43 III. Unterscheidungskraft (Abs. 1 Hs. 2) 1. Grundsatz. Die Firma muss ihren Inhaber nicht nur kennzeichnen können, sie muss da- 13 rüber hinaus auch ausreichende „Unterscheidungskraft“ besitzen (§ 18 Abs. 1 Hs. 2). Fehlt es bereits an der Kennzeichnungseignung, kommt es freilich gar nicht mehr darauf an, ob es zudem noch an der Unterscheidbarkeit mangelt.44 Eine Firma besitzt dann Unterscheidungskraft, wenn sie abstrakt dazu geeignet ist, ihren Inhaber als Unternehmensträger von anderen Unternehmensträgern zu unterscheiden und auf diese Weise zu individualisieren.45 Praktisch bedeutet dies, dass die Firma in der Lage sein muss, im Rechtsverkehr, sei es beim Lesen oder Hören, die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken.46 Die erkennbare Nähe zum Marken- und Kennzeichenrecht darf allerdings nicht dazu verführen, sich allzu großzügig bei dem dortigen Begriff der Unterscheidungskraft (vgl. § 5 Abs. 2 MarkenG)47 zu bedienen, der nicht vollständig deckungsgleich ist.48 Anders als nach altem Firmenrecht kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr darauf 14 an, dass die Firma erkennen lässt, wer ihr Inhaber ist und aus den unter ihrer Verwendung geschlossenen Geschäften letzten Endes berechtigt und verpflichtet wird. Der Reformgesetzgeber hat auch dem Einzelkaufmann den Gebrauch von Sach- und Phantasiefirmen zugebilligt und dabei bewusst in Kauf genommen, dass sich der Unternehmensträger dann nicht unmittelbar feststellen lässt – weshalb zum Ausgleich nunmehr der zwingende Rechtsformzusatz „eingetragener Kaufmann“ (e.K.) zu führen ist (§ 19 Abs. 1 Nr. 1).49 Im Rahmen der Unterscheidbarkeit gem. § 18 Abs. 1 Hs. 2 kommt dem Rechtsformzusatz freilich keine Bedeutung zu, weil er „an dem Klangbild der Firma, wie es sich Auge und Ohr einprägt“, nach allgemeiner Verkehrsanschauung nicht teilnimmt.50 Von der Funktion des § 18 ist schließlich die Prüfung der konkreten Unterscheidbarkeit 15 gem. § 30 zu trennen: Dass eine Firma generell unterscheidungsgeeignet ist, bedeutet noch nicht, dass sie im Einzelfall nicht doch mit bereits am selben Ort bestehenden Firmen kollidiert, weil sie sich von ihnen nach Ansicht des Registergerichts tatsächlich nicht deutlich genug unterscheidet (§ 30 Rdn. 22 ff). 2. Buchstaben- und Zahlenfolgen. Buchstaben und Zahlen sind als artikulierbare Firmen- 16 bestandteile problemlos kennzeichnungsfähig iSv § 18 Abs. 1 Hs. 1 (Rdn. 5 bzw. Rdn. 11). Dies gilt

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40 Vgl. Schoene GWR 2009, 137 (138): keine „Dokumentation besonderer optisch-ästhetischer Merkmale“ im Registereintrag. 41 OLG München MittBayNot 2010, 489: „T. CONSTRUCTION GMBH“. 42 KG NJW-RR 2001, 173: gewünschte Eintragung des in der Firma enthaltenen Familiennamens ihres Alleingesellschafters in Großbuchstaben. 43 OLG München FGPrax 2011, 193. 44 OLG Celle NJOZ 2006, 3512 (3513). 45 BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 9; BayObLG NJW-RR 2003, 1544; OLG Frankfurt NJOZ 2005, 2602 (2603); KG NZG 2008, 80. 46 OLG Rostock BeckRS 2011, 11276; LG Köln RNotZ 2008, 553; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 5; Kögel BB 1998, 1645 (1646). 47 S. dazu hier nur BGH NJW-RR 1996, 230 – „Cotton Line“ und NJW-RR 1999, 1202 f – „Altberliner“. 48 Vgl. Staub/Burgard § 18 Rdn. 16; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 26. 49 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 52. 50 BGHZ 46, 7 (12) = NJW 1966, 1813; vgl. bereits RGZ 104, 341 (342).

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für die Frage der Unterscheidungseignung jedoch nur mit gewissen Einschränkungen: Ausdrücklich akzeptiert hat die Rechtsprechung bislang nur Buchstabenfolgen mit oder ohne Wortcharakter51 sowie mit diesen verbundene Zahlen,52 während sie alleinstehende Zahlen aufgrund von deren Beliebigkeit – mit einzelnen prominenten Ausnahmen („4711“) – abgelehnt hat.53 Hinsichtlich der Länge der Firma wird man für die Unterscheidungsfähigkeit mindestens zwei Buchstaben bzw. einen Buchstaben und eine Zahl verlangen dürfen,54 auf der anderen Seite leidet bei „Bandwurmfirmen“ die optische bzw. akustische Vergleichbarkeit.55 Gerichtsnotorisch ist hier insbesondere die gehäufte Verwendung des Buchstaben „A“ 17 geworden, womit erreicht werden soll, in Unternehmensverzeichnissen etc. möglichst weit nach vorne zu rücken und auf diese Weise potentiellen Geschäftspartnern besonders ins Auge zu springen. So ist in diesem Zusammenhang etwa den Firmen „AAA AAAAAA AB Lifesex-TV.de“56 sowie „A.A.A.A.A.A.“57 die Eintragung versagt worden, vorrangig mit der Begründung, auf diese Weise werde die neue Gestaltungsfreiheit beim Firmenbildungsrecht zulasten des Handelsregisters missbraucht. Diese Wertung einmal dahingestellt,58 mangelt es derartigen Firmen in jedem Falle an der Unterscheidbarkeit, da sie sich in ihrer Gleichförmigkeit kaum merken lassen und Verwechslungen vorprogrammiert sind.59 3. Differenzierung nach Firmenarten a) Personenfirma. Die Bildung von Personenfirmen ist nach heutigem Firmenrecht auch mit Blick auf die Unterscheidungskraft im Wesentlichen unproblematisch. So hat der BGH in einem markenrechtlichen Urteil, das sich im entscheidenden Punkt jedoch ohne Weiteres übertragen lässt, zutreffend festgestellt: „Unabhängig von seiner Häufigkeit ist jeder Familienname dazu geeignet und bestimmt, seinen Namensträger individuell zu bezeichnen und damit von anderen Personen zu unterscheiden. […] Diese Namensfunktion wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es regelmäßig mehr oder weniger viele andere Träger desselben Namens gibt und der Name deshalb nicht eindeutig nur einer bestimmten Person zugeordnet ist.“60 Auch für weit verbreitete Vornamen gilt insoweit nichts anderes.61 Sollte der Name ausnahmsweise zugleich eine gängige Berufsbezeichnung sein (z.B. Förs19 ter, Müller, Schneider), die für sich genommen als unspezifische Sachfirma unzulässig wäre, bedarf es eines klarstellenden Zusatzes, wozu sich am ehesten der Vorname eignet.62 Die potentielle Verwechslung mit einem gleichlautenden prominenten Namensträger ist kein Problem

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51 BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 9: „HM & A“. 52 Eingehend KG BeckRS 2013, 13609: „SUNSPA 10“. 53 KG NZG 2013, 1153: „23“; Bedenken insoweit auch bei Staub/Burgard § 18 Rdn. 15; Kögel BB 1998, 1645 (1646); aA MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 21; tendenziell auch Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1078 f). 54 Staub/Burgard § 18 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 28; vgl. Kögel BB 1998, 1645 (1646). 55 Vgl. Schulenburg NZG 2000, 1156 (1158): beispielsweise „ADCFFDCBEATIXN“ und „ADCEFDBBAETNXN“. 56 OLG Celle NJW-RR 1999, 543. 57 OLG Frankfurt NJW 2002, 2400. 58 Zustimmend Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1078): „Haben im Handelsregister nichts zu suchen.“; Schoene GWR 2009, 137 (140): Zweckentfremdung, um lexikalische Effekte zu erzielen; aA insoweit Schulenburg NZG 2000, 1156 (1158): legitimes Ziel. 59 Schoene GWR 2009, 137 (140); vgl. auch OLG Frankfurt NJW 2002, 2400. 60 BGH NJW 2008, 2923 Rdn. 13 zur Firma „Hansen-Bau“; zustimmend auch Staub/Burgard § 18 Rdn. 21; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 35; im Ergebnis ebenso Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1075); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 7. 61 OLG Frankfurt NZG 2016, 1079 Rdn. 12 zur Bezeichnung „Holger’s Objektservice“, freilich auch aus dem Markenrecht und unter Bezug auf die vorgenannte BGH-Entscheidung. 62 Staub/Burgard § 18 Rdn. 23.

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mangelnder Unterscheidungskraft, sondern im Rahmen des Irreführungsverbots gem. § 18 Abs. 2 zu lösen (Rdn. 41). b) Sachfirma. Als Sachfirma genügt heutzutage jede Firma, die von ihrem äußeren Erschei- 20 nungsbild irgendeinen Unternehmensgegenstand oder Tätigkeitsbereich abbildet, ohne dass es sich dabei gerade um den eigenen Unternehmensgegenstand handeln muss (§ 17 Rdn. 34).63 Um die Unterscheidbarkeit zu gewährleisten, ist es allerdings unverändert nicht ausreichend, sich auf eine bloße Branchen-, Gattungs- oder Tätigkeitsbezeichnung zu beschränken.64 Es bedarf vielmehr irgendeines individualisierenden Zusatzes, der etwa aus einem Herkunftshinweis bestehen kann.65 Die Aufzählung bisheriger Beispielsfälle ist schier endlos,66 zeigt aber auch, dass insbe- 21 sondere die Anforderungen an die Individualisierung durchaus einzelfallabhängig ist. In jüngerer Zeit wurden etwa folgende Sachfirmen akzeptiert: „DAS BAD-GmbH … alles aus einer Hand“, 67 „Hessen-Naussauische Grundbesitz Aktiengesellschaft“, 68 „perspectives consulting germany“,69 „Autodienst-Berlin“70 sowie „Planung für Küche und Bad“.71 Abgelehnt wurden indessen beispielsweise „Profi-Handwerker“,72 „Camping Akademie“73 und „Zahnarztpraxis“.74 Die zunehmende Verwendung von Internet-Domains („brillenshop.de“, „outlets.de“) als 22 Firma wird (noch) uneinheitlich beurteilt. Die betreffenden Bezeichnungen bestehen aus einer sog. „Top Level Domain“ in Form etwa eines Länderkürzels („.de“) oder einer anderen Kategorie-Kennung („.com“, „.org“, „.info“) und aus der sog. „Second Level Domain“, d.h. der dem Punkt vorangestellten Sachangabe. Mit dem Hinweis, dass es im Firmenrecht nicht auf das Prioritätsprinzip der Domain-Vergabe ankomme und sich der Rechtsverkehr praktisch ausschließlich am Namensteil in Form der Second Level Domain orientiere, diese für sich genommen aber in den eingangs genannten Beispielen nicht unterscheidungskräftig seien („brillenshop“,75 „outlets“),76 wurden die betreffenden Firmen abgelehnt. In einer anderen Entscheidung wurde mit Blick auf die Unterscheidungskraft der Kombination von Top und Second Level Domain die Firma „fashion-shop-germany.eu“ akzeptiert.77 Letzteres erscheint richtig, wenn man bedenkt, dass mehrteiligen Buchstabenfolgen alleine bereits individualisierende Eignung zugesprochen wird (Rdn. 5) und die vorausgegangene Registrierung der Domain sogar dafür sorgt, dass die betreffende Zusammenstellung der beiden Domainteile einzigartig ist.78

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63 S. hier nur OLG Stuttgart NZG 2012, 551 (552). 64 BayObLG NJW-RR 2003, 1544; OLG Frankfurt NJOZ 2005, 2602 (2603); KG NZG 2008, 80, vgl. dazu Anm. Kanzleiter DNotZ 2008, 393; OLG München NZG 2011, 157. OLG München NZG 2011, 157; s. auch Bokelmann GmbHR 1998, 57 (62); Kögel BB 1998, 1645 (1646). 65 BayObLG NJW-RR 1998, 40; NJW-RR 2003, 1544; vgl. Staub/Burgard § 18 Rdn. 29; Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1074 f); kritisch dagegen Clausnitzer DNotZ 2010, 345 (350). 66 S. weitere Beispiele etwa bei Staub/Burgard § 18 Rdn. 26 f und Clausnitzer DNotZ 2010, 345 (349). 67 BayObLG NJW-RR 1998, 40 (41). 68 OLG Frankfurt NJOZ 2005, 2602 (2603), in concreto allerdings zurückgewiesen wegen Verstoßes der Ortsangabe gegen das Irreführungsverbot. 69 OLG Frankfurt NZG 2006, 515 (516). 70 KG NZG 2008, 80. 71 OLG München NJW-RR 2007, 1677 (1678), mit ausführlicher Begründung. 72 BayObLG NJW-RR 2003, 1544, denn jeder für Entgelt seine Tätigkeit anbietende Handwerker sei letztlich ein „Profi“. 73 OLG Rostock BeckRS 2011, 11276. 74 OLG München NZG 2011, 157. 75 LG Köln RNotZ 2008, 553; zustimmend Clausnitzer DNotZ 2010, 345 (350). 76 OLG Frankfurt MMR 2011, 320. 77 OLG Dresden MMR 2001, 242 (243). 78 Wie hier auch MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 33a; skeptisch aus Schutzgesichtspunkten hingegen Anm. Stolz GRUR-Prax 2011, 59.

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c) Phantasiefirma. Wegen der im Vergleich zu Personen- und insbesondere Sachfirmen größeren Gestaltungsfreiheit werden Phantasiefirmen prinzipiell unterscheidungskräftig sein, wovon bereits der Reformgesetzgeber ausging.79 Allerdings ist beim Ausufern als solcher „sinnloser“ Buchstaben- und Zahlenfolgen darauf zu achten, dass die Unterscheidungskraft nicht vollkommen verlorengeht (Rdn. 16). Ebendies gilt bei der alleinigen Verwendung konturloser Allgemeinbegriffe, die der bloßen Gattungsbezeichnung einer Sachfirma gleichkommen (Rdn. 20). Handelt es sich insoweit um fremdsprachliche Begriffe, muss danach unterschieden werden, ob sie eine dem entsprechenden deutschen Ausdruck vergleichbare Üblichkeit („Allgemeinverständlichkeit“)80 erreicht haben und daher auch nach denselben obenstehenden Regeln zu behandeln sind, oder ob sie aufgrund ihrer „Exotik“ noch als Phantasiefirmen durchgehen.81 Eine Einzelfallbetrachtung bleibt hier daher unabdingbar. Repräsentative Beispiele aus der Rechtsprechung aufzuführen ist (derzeit noch) deshalb 24 schwierig, weil seit dem HRefG bislang nur ganz vereinzelt einschlägige firmenrechtliche Entscheidungen gefällt worden sind.82 Dort wurde etwa die Firma „Meditec“83 akzeptiert. Vor 1998 fand beispielsweise die Bezeichnung „Multicolor“84 Zustimmung. Der Großteil in diesem Zusammenhang genannter Phantasiebegriffe stammt jedoch aus dem Marken- und Kennzeichenrecht, dessen Wertungen nicht unbesehen übernommen werden können. Als Firma bzw. Firmenteil anerkannt wurden dort etwa „defacto“,85„Floratec“,86 „Immo-Data“,87 „PLANEX“88 und „INTER CONTROL“,89 abgelehnt dagegen „Cotton line“,90 „today“,91 „Printer-Store“,92 „TURBO“93 sowie „Video-Rent“.94 IV. Irreführungsverbot (Abs. 2) 25

Besondere Bedeutung kommt seit langem bereits dem Grundsatz der Firmenwahrheit zu (§ 17 Rdn. 12), der sich vor allem darin niederschlägt, dass die Firma eines Unternehmens nicht dazu geeignet sein darf, bei Dritten für falsche Vorstellungen zu sorgen. Als Element des „vorbeugenden Verkehrsschutzes“ war es – in Ansätzen – schon immer im HGB enthalten. Gleichwohl hat das HRefG für eine deutliche Zäsur gegenüber dem bisherigen Recht gesorgt, denn nach dem ausdrücklichen Wunsch des Reformgesetzgebers sind „die Anforderungen herabgesenkt worden, um den Prüfungsaufwand der Registergerichte im Eintragungsverfahren

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79 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 37. 80 Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1076): keine Unterscheidungskraft aufgrund „schlicht beschreibenden Charakters“. 81 Staub/Burgard § 18 Rdn. 32; vgl. BGH NJW 1987, 438 f zur Bezeichnung „Video-Rent“ sowie BGH NJW-RR 1998, 1261 (1262) zum Wort „today“, allerdings jeweils aus markenrechtlicher Perspektive; vgl. bereits vor dem HRefG OLG Frankfurt OLGZ 1979, 392 (393): „food“ und „nonfood“ zulässig; OLGZ 1983, 25 (28 f): ebenso „Electronic Service“. 82 Einige Beispiele aber etwa bei Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1077). 83 BayObLGZ 1999, 114 (117) = NJW-RR 2000, 111. 84 OLG Frankfurt WRP 1982, 420. 85 BGH NJW 2002, 3551. 86 OLG Saarbrücken NJWE-WettbR 1999, 258. 87 BGH NJW-RR 1997, 1402. 88 OLG Hamm GRUR 1994, 742. 89 Eingehend OLG Frankfurt BeckRS 2018, 9395 Rdn. 19 ff. 90 BGH NJW-RR 1996, 230. 91 BGH NJW-RR 1998, 1261. 92 OLG Köln NJOZ 2001, 1991. 93 BGH NJW 1995, 1754. 94 BGH NJW 1987, 438.

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und damit auch den Beratungsaufwand bei den Industrie- und Handelskammern auf das notwendige Maß zurückzuschrauben“.95 1. Anwendungsbereich. Abweichend von § 18 Abs. 2 S. 1 a.F. beschränkt sich das Irrefüh- 26 rungsverbot nicht mehr nur auf etwaige Zusätze zum Firmenkern, sondern erstreckt sich ausdrücklich auf sämtliche Firmenbestandteile einschließlich der Firma als Ganzes.96 In zeitlicher Hinsicht wird primär jede – auch im Rahmen einer Änderung (Rdn. 2) – neugebildete Firma erfasst.97 Eine ursprünglich zulässige Firma kann aber aus verschiedenen Gründen auch nachträg- 27 lich irreführend werden:98 So kann sich im Laufe der Zeit das Unternehmen selbst tatsächlich so verändert haben, dass die ursprüngliche Firma nicht mehr passt, etwa weil es entgegen der Angaben in der Sachfirma seine Branche, seine Tätigkeit oder seinen Geschäftsort gewechselt hat.99 Oder es hat sich der Unternehmensträger geändert, ohne dass die Privilegierung aus §§ 22, 24 für abgeleitete Firmen zur Geltung kommt, weil nicht der heute weitgehend freie Personenname als Firmenkern betroffen ist, sondern ein nunmehr täuschender Zusatz vorhanden ist.100 Des Weiteren kann sich auch die Rechtslage oder zumindest die Verkehrsauffassung in einer Weise ändern, dass die bisherige Firma nicht mehr zu halten ist, wobei mit Rücksicht auf den womöglich in Jahrzehnten gewachsenen Firmenwert nur behutsam eingeschritten werden darf.101 Schließlich kann auch die sofortige Übernahme einer nach Aufgabe durch den bisherigen Inhaber erloschenen Firma (§ 17 Rdn. 45) durch ein anderes Unternehmen im Einzelfall nichtsahnende Dritte täuschen.102 2. Grundsatz (Abs. 2 S. 1). Eine Firma darf in das Handelsregister nicht eingetragen wer- 28 den,103 wenn sie insgesamt oder aufgrund einzelner Bestandteile dazu geeignet ist, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen (§ 18 Abs. 2 S. 1). Ist die Eintragung bereits erfolgt, weil die Unzulässigkeit der Firma sich erst nachträglich ergeben hat oder sie erst nachträglich festgestellt worden ist, können stattdessen ggf. ein Firmenmissbrauchsverfahren (§ 37 Abs. 1 HGB i.V.m. § 392 FamFG) oder ein Firmenlöschungsverfahren (§ 395 FamFG) für Abhilfe sorgen. a) Irreführungseignung. Zur Irreführung geeignet sind solche Angaben, die bei einem An- 29 gehörigen der angesprochenen Verkehrskreise Fehlvorstellungen hervorrufen können.104 Da es für die Eignung nur auf die bloße Möglichkeit der Täuschung ankommt, braucht sie weder

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95 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 38; eingehende Auseinandersetzung in den vorausgehenden Reformvorschlägen der „Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht“, ZIP 1994, 1407 (1413); deutlicher Appell für einen „großzügigen Maßstab“ auch bei Staub/Burgard § 18 Rdn. 33. 96 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 52 f; vgl. zuvor bereits BayObLGZ 1989, 44 (46) = NJW-RR 1989, 867; BayObLGZ 1997, 187 (189) = NJW-RR 1998, 40; OLG Hamburg OLGZ 1987, 191 (192). 97 BGHZ 65, 89 (92) = NJW 1975, 2293; BGHZ 80, 353 (355) = NJW 1981, 2746. 98 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 18: ein „Erwirken“ im Sinne eines „Zulässigwerdens“ kommt dagegen nicht in Betracht. 99 Staub/Burgard § 18 Rdn. 36; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 43; vgl. BayObLGZ 1988, 194 (198) = NJW 1988, 2480: Handels- statt Produktionsbetrieb. 100 BGHZ 44, 286 (287) = NJW 1965, 2248; BGHZ 53, 65 (66) = NJW 1970, 704; BGHZ 68, 271 (273) = NJW 1977, 1291; vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 46 f; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 16. 101 OLG Stuttgart NJW 1960, 1865 (1866); MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 44. 102 OLG Hamburg OLGZ 1987, 191 (192 ff): Beseitigung durch den Zusatz „vormals […]“; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 17. 103 Vgl. bereits die Denkschrift zum HGB 1897, 38. 104 OLG Jena NZG 2010, 1354; NZG 2011, 1191; NJW-RR 2014, 44: OLG Düsseldorf NZG 2017, 350 Rdn. 6.

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beabsichtigt gewesen noch ein Irrtum bereits eingetreten zu sein.105 Die Vorstellung ist dann falsch, wenn sie mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt.106 Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die Angabe in der Firma „richtig“ oder „falsch“ ist, sofern gerade bei Phantasiefirmen eine derartige Einordnung überhaupt möglich ist.107 30

b) Geschäftliche Verhältnisse. Die irreführenden Angaben in der Firma müssen sich auf „geschäftliche Verhältnisse“ beziehen, was im weitesten Sinn all dasjenige erfasst, was im Zusammenhang mit dem Unternehmen von Bedeutung sein kann, d.h. insbesondere seine Art und Größe, die Stellung gegenüber Mitbewerbern, den Branchenbezug, die angebotenen Waren und Dienstleistungen, die regionale Verortung sowie den Inhaber in seiner Rolle als Unternehmensträger.108 Ausgegrenzt werden im Ergebnis lediglich rein private Angelegenheiten.109

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c) Wesentlichkeit. Um die mit dem HRefG verfolgte Liberalisierung des Firmenbildungsrechts (§ 17 Rdn. 2 f) nicht selbst sogleich wieder zu konterkarieren, hat der Reformgesetzgeber neben dem verfahrensrechtlichen Erfordernis der „ersichtlichen“ Irreführungseignung (§ 18 Abs. 2 S. 2, Rdn. 34 f) mit der „Wesentlichkeitsschwelle“ auch bereits eine materiellrechtliche Einschränkung des Irreführungsverbots vorgenommen.110 Damit wollte er konkret sicherstellen, „daß nicht auch solche Angaben als irreführend qualifiziert werden, die nur von geringer wettbewerblicher Relevanz oder für die wirtschaftliche Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise nur von nebensächlicher Bedeutung sind“.111 Anders gewendet muss die Falschangabe für das Verhalten potentieller Geschäftspartner zumindest kausal sein können.112

d) Angesprochene Verkehrskreise. Maßgeblich für die Bestimmung der Irreführungseignung sowie für die Wesentlichkeit der geschäftlichen Verhältnisse ist die Sichtweise der von der Firma „angesprochenen Verkehrskreise“. Der Wortlaut von § 18 Abs. 2 S. 1 und die Begründung des Gesetzgebers beziehen sich unmittelbar zwar nur auf die „Wesentlichkeit“, es ist jedoch nicht einzusehen, warum für die „Irreführungseignung“ ein anderer Maßstab angelegt werden und damit die Beurteilung unnötig erschwert werden sollte – was zumal kaum im Sinne des Normschöpfers wäre.113 Soweit ersichtlich, gehen Rechtsprechung und Literatur auch weitgehend stillschweigend davon aus, dass gleichermaßen auf die „angesprochenen Verkehrskreise“ abzustellen ist. Bei diesen handelt es sich um einen kontextabhängig wechselnden Ausschnitt aus den 33 insgesamt am Rechtsverkehr Beteiligten.114 Mit der Firma eines Unternehmers konfrontiert werden vorrangig seine vorhandenen und künftigen Kunden bzw. Geschäftspartner, d.h. regelmäßig ein „buntes Gemisch“ aus anderen Kaufleuten, Lieferanten und Kreditgebern, aber 32

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105 RGZ 156, 16 (22); BayObLGZ 1989, 44 (46) = NJW-RR 1989, 867; vgl. BGHZ 22, 88 (90) = NJW 1956, 1873; OLG Hamm OLGZ 1970, 414 = NJW 1970, 2171. 106 BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 29; Staub/Burgard § 18 Rdn. 43; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 13. 107 So zutreffend Staub/Burgard § 18 Rdn. 44. 108 BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 31; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 52; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 18 Rdn. 8; vgl. BayObLGZ 1999, 114 (116) = NJW-RR 2000, 111; Kögel BB 1998, 1645 (1647). 109 BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 33; Staub/Burgard § 18 Rdn. 45; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 52; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 13. 110 Insofern zutreffend Priester DNotZ 1998, 691 (698): die alten Firmierungsvorschriften können daher nicht für die Irreführungseignung maßgeblich sein. 111 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 53; vgl. BayObLGZ 1999, 114 (116) = NJW-RR 2000, 111. 112 Kögel BB 1998, 1645 (1647). 113 Ebenso MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 53; vgl. Bokelmann GmbHR 1998, 57 (60). 114 Ähnlich Staub/Burgard § 18 Rdn. 47: „variabler Maßstab“.

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auch Verbrauchern. Schon diese Diversität legt es nahe, nicht auf Einzelne oder einen bestimmten Prozentsatz abzustellen, sondern einen normativen Maßstab anzulegen, was der Gesetzgeber auch tut: Es soll hier nämlich „objektiviert“ auf „die Sicht des durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises bei verständiger Würdigung“ ankommen.115 Dieser Linie sind die neuere Rechtsprechung116 sowie das Schrifttum117 weitestgehend gefolgt. 3. Registerverfahren (Abs. 2 S. 2). Die vom Gesetzgeber des HRefG beabsichtigte Ver- 34 schlankung bei der Prüfung etwaig zur Irreführung geeigneter Firmen hat insbesondere darin seinen Ausdruck gefunden, dass sie im Verfahren vor dem Registergericht nur noch dann berücksichtigt wird, wenn sie „ersichtlich“ ist (§ 18 Abs. 2 S. 2). Nach der amtlichen Begründung soll die Prüfung hier – im Vergleich zur „Feinsteuerung“ durch das UWG – nur nach einem „Grobraster“ erfolgen, um zu verhindern, dass Firmenbestandteile eingetragen werden, „bei denen die Täuschungseignung nicht allzu fernliegt und ohne umfangreiche Beweisaufnahme bejaht werden kann“.118 Die Rechtsprechung hat diesen Maßstab weitgehend übernommen.119 Mit ihm wird der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) derart abgemildert, dass der Richter nicht in jedem Fall die ihm vorgelegte Firma eingehend auf ihre Irreführungseignung überprüfen muss.120 Drängt sich ihm letztere nach eigener verständiger Einschätzung121 auf, hat er die betreffende Firmen abzuweisen, ansonsten muss er sie eintragen.122 Dies gilt an sich auch für Zweifelsfälle, bei denen die Evidenz fehlt,123 allerdings mag es sich sicherheitshalber anbieten, ein IHK-Gutachten o.ä. einzuholen (vgl. § 380 Abs. 2 S. 1 FamFG).124 Uneingeschränkte Anwendung findet die „Ersichtlichkeitsschwelle“ bei der Anmeldung 35 zur Eintragung von Firmen im Handelsregister (§§ 29, 31 Abs. 1), bei Firmenmissbrauchsverfahren (§ 37 Abs. 1) und bei Firmenlöschungsverfahren (§ 395 FamFG), nicht dagegen im streitigen Verfahren gem. § 37 Abs. 2 HGB oder § 5 UWG.125 In einem etwaigen Beschwerdeverfahren ist jedoch zu beachten, dass eine vom Registergericht aufgrund vorausgegangener „zu weitgehender“, gleichwohl zulässiger Ermittlungen bereits festgestellte Irreführungseignung unverändert als „ersichtlich“ zu gelten hat und nicht erneut zu überprüfen ist.126

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115 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 53. 116 S. etwa OLG Jena NZG 2010, 1354; NZG 2011, 1191; NJW-RR 2014, 44; OLG München FGPrax 2010, 206 (207); OLG Düsseldorf NZG 2017, 350 Rdn. 6, allerdings immer bezogen auf den „Durchschnittsverbraucher“; vgl. dazu EuGH NJW 1998, 3183 Rdn. 37. 117 BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 35; Staub/Burgard § 18 Rdn. 47; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 53; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 42; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 18 Rdn. 9; vgl. Bokelmann GmbHR 1998, 57 (62); aA Kögel BB 1998, 1645 (1648): „künstliche Größe“, stattdessen besser empirische Handhabung. 118 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 53 f. 119 S. etwa OLG Stuttgart NJOZ 2004, 1013 (1016); NZG 2012, 551 (552); OLG Köln NZG 2005, 360 (361); OLG Schleswig NJW-RR 2012, 497 (498); vgl. auch Kögel BB 1998, 1645 (1649). 120 K. Schmidt NJW 1998, 2161 (2167); vgl. BayObLGZ 1999, 114 (116) = NJW-RR 2000, 111. 121 Vgl. OLG Stuttgart NJOZ 2004, 1013 (1015 f); Bokelmann GmbHR 1998, 57 (62 f); MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 58. 122 Staub/Burgard § 18 Rdn. 50. 123 MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 58. 124 Vgl. RegE zum FGG-Reformgesetz, BT-Drucks. 16/6308, 286; Staub/Burgard § 18 Rdn. 50. 125 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 54; Staub/Burgard § 18 Rdn. 53; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 19 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 72; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 18 Rdn. 10. 126 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 54; vgl. Staub/Burgard § 18 Rdn. 51; Schmidt NJW 1998, 2161 (2167).

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4. Differenzierung nach Firmenarten a) Personenfirma aa) Allgemein. Die Zulassung von „Phantasiefirmen“ durch den Gesetzgeber des HRefG (§ 17 Rdn. 35) sowie von fiktiven Namen für Einzelkaufleute und Gesellschafter durch die Rechtsprechung (Rdn. 41)127 macht den Abschied von den strengen Regeln des früheren Rechts mehr als deutlich. Das neue Regime wird beispielhaft vom OLG München beschrieben: „Zu einer Täuschung kommt es nicht, weil der Verkehr nach der aktuellen Rechtslage nicht erwarten kann, durch den Firmennamen über den bürgerlichen Namen des Inhabers einer Personenfirma informiert zu werden.“128 Anders gewendet soll das Irreführungsverbot in § 18 Abs. 2 S. 1 ebenso wie das Erfordernis der Unterscheidungskraft gem. Abs. 1 Hs. 2 nicht dazu dienen, den wahren Unternehmensträger zu identifizieren (Rdn. 14). Nochmals anders ausgedrückt ist es unschädlich, wenn sich der Rechtsverkehr von ihm und seinem Unternehmen aufgrund des Firmenkerns keine Vorstellung machen kann,129 und schädlich erst, wenn dieser eine falsche Vorstellung hervorruft. 37 Dies bedeutet im Einzelnen: Verwendet der Firmeninhaber seinen bürgerlichen Namen („Röhrenhandlung Harald Rohr“), darf er etwa Vor- oder Familiennamen abkürzen („Harry Rohr“, „H. Rohr“, „Harald R.“, „H.R.“), Namensteile wie beispielsweise einen zweiten Vornamen oder den Teil eines Doppelnamens weglassen sowie einen abweichenden Geburtsnamen zusätzlich oder alleine verwenden.130 Auch die Schreibweise kann gerade mit Rücksicht auf ausländische Bedürfnisse angepasst werden („Harry Tube’s Tubes“), was insbesondere die „Ausschreibung“ von Umlauten betrifft („oe“ statt „ö“). Umgekehrt sind Namen in fremdsprachigen Schriftzeichen bereits mit Rücksicht auf die Artikulier- und Darstellbarkeit (Rdn. 5 f) ins Deutsche zu übertragen.131 Schon nach früherem Recht war ein adjektivischer Gebrauch des Namens nicht zwingend unzulässig („Rohrsche Röhrenhandlung“),132 so dass auch nichts gegen andere von der üblichen substantivischen Verwendung grammatikalisch abweichende Formen spricht, etwa ein Diminutiv („Röhrles Röhrenhandlung“).133 Auch Phantasienamen sind heutzutage ohne weiteres zulässig, schon weil der Übergang 38 zu den ausdrücklich freigestellten Phantasie(sach)firmen fließend ist. Dies schließt Künstlernamen und Pseudonyme ebenso ein wie die Verwendung historischer („Da Vinci’s Schreinerei“), mythologischer („Atlas Baumaschinen“) oder frei erfundener Namen („Bopp der Baumeister“).134 Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht können sich freilich evtl. Probleme ergeben, wenn der betreffende Name mit einem anderweitig rechtlich geschützten Begriff oder einer Marke übereinstimmt und dies mangels Erkennbarkeit auf den Rechtsverkehr irreführend wirken könnte.135 36

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Früher wurde ein sog. „Inhabervermerk“ nicht selten für unzulässig gehalten, weil damit womöglich der falsche Eindruck einer Firmenfortführung erzeugt werde. Bereits lange vor dem

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127 S. hier stellvertretend nur OLG Düsseldorf NZG 2017, 350 Rdn. 8. 128 OLG München NZG 2013, 108. 129 Vgl. bereits BayObLGZ 1973, 211 (213) = NJW 1973, 1886: Keine Einwände gegen „Mesirca“ als „nicht erkennbarer“ Familienname der Gesellschafter einer GmbH. 130 Staub/Burgard § 18 Rdn. 56; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 61. 131 Staub/Burgard § 18 Rdn. 57; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 62 f. 132 RGZ 119, 198 (201): Die Firma „Fürstlich Schaumburg-Lippische Dampfmühle“ sei zwar „höchst eigentümlich“, aber für einen Einzelkaufmann durchaus möglich. 133 Vgl. Staub/Burgard § 18 Rdn. 56; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 69. 134 BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 46; Staub/Burgard § 18 Rdn. 56; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 14; vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 70. 135 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 47 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 13; Koller/ Kindler/Roth/Morck/Roth § 18 Rdn. 15c.

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HRefG ist ein Großteil der Rechtsprechung aber umgeschwenkt, und hat die bloße Namensverwendung als „neutral“ eingestuft, so dass prinzipiell keinerlei Bedenken gegen Firmen bestehen wie etwa „H.-Theater Inh. A.G.“,136 „Apotheke zum goldenen Einhorn Inh. M. Sch.“,137 „Fahrschule Merkur Inh. E. G.“.138 Unstatthaft ist es allerdings nach wie vor, mit einem Nachfolgezusatz („Nachfolger […]“, „vormals […]“) den Eindruck zu erzeugen, hier werde ein Traditionsunternehmen weitergeführt, wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist.139 bb) Gesellschaftsfirmen. Verwenden Personen- oder Kapitalgesellschaften Personenfir- 40 men, gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie für Einzelkaufleute.140 So müssen etwa die Namen von Gesellschaftern, gleich ob es sich um natürliche Personen oder selbst wiederum um Gesellschaften handelt, nicht zwingend ausgeschrieben werden. Als bloßer Namensbestandteil, dessen Gestaltung das geltende Firmenbildungsrecht weitgehend freistellt, kann bei ihnen insbesondere auch der Rechtsformzusatz weggelassen werden,141 zumal dieser neben bzw. unmittelbar vor dem zwingend zu verwendenden „eigentlichen“ Rechtsformzusatz der Gesellschaft (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 und 3 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG) deutlich „irreführender“ wirken würde. Im Hinblick auf die Klarstellung der Haftungsverhältnisse in einer oHG oder KG, in der keine natürliche Person haftet, sondern allein eine GmbH an dieser Stelle steht, muss dies freilich erkennbar bleiben (§ 19 Abs. 2). Gleichwohl gilt es auch im Rahmen dieser Transparenzpflicht, Irreführungen soweit wie möglich zu vermeiden. So muss etwa der Rechtsformzusatz einer AG entfallen, wenn ihre Firma namensgebender Bestandteil einer GmbH & Co. KG werden soll.142 Besonders beschäftigt hat die Rechtsprechung in jüngerer Zeit die Verwendung sog. Dritt- 41 namen, d.h. der Namen von Nicht(mehr)gesellschaftern in der Personenfirma von Gesellschaften, wobei sie allerdings im Wesentlichen zu einem übereinstimmenden und nachvollziehbaren Ergebnis gelangt ist.143 So ist eine Irreführung grundsätzlich erst dann zu befürchten und die Firma zu beanstanden, wenn ein Name verwendet wird, der für die beteiligten Verkehrskreise relevant ist und den Schluss auf eine tatsächlich nicht bestehende, maßgebliche Beteiligung des Namensträgers nahelegt. Dies zumal wenn letzteres von wesentlicher Bedeutung für die wirtschaftliche Entscheidung eines Angehörigen des betreffenden Verkehrskreises ist, etwa weil der Person im Zusammenhang mit einem bestimmten Tätigkeitsbereich ein gewisses Vertrauen entgegengebracht wird144 oder weil es sich um einen „Prominenten“ handelt“ (z.B. „Claudia Schiffer Kosmetik GmbH“ oder „Beckenbauer Fußballartikel GmbH“).145 Daraus folgt ohne weiteres, dass die Verwendung fiktiver Namen prinzipiell unproblematisch ist, da die

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136 OLG Köln NJW 1953, 345 f, einschließlich eingehender Erläuterungen; vgl. OLG Hamm OLGZ 1968, 97 (98 f); aA LG Berlin NZG 2005, 443 f: Verständnis der Firma „H-Verlag Inhaberin R“ als Nachfolgezusatz. 137 Vgl. OLG Köln OLGZ 1965, 315 (317 f). 138 OLG Karlsruhe NJW-RR 1991, 748 (749). 139 OLG Frankfurt NJW 1969, 330 (331); OLGZ 1978, 43 (45); Staub/Burgard § 18 Rdn. 58; vgl. MüKoHGB/Heidinger § 18 Rdn. 65 und 67; s. andererseits OLG Hamm NJW-RR 1999, 1709 (1710): Beibehaltung des nicht mehr zutreffenden Rechtsformzusatzes „oHG“ mit Nachfolgezusatz und Kürzel „e.K.“. 140 Sehr ausführlich zum Ganzen MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 76 ff. 141 Staub/Burgard § 18 Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 33. 142 OLG Stuttgart FGPrax 2001, 28 (29): Firma „LAVATEC AG WÄSCHEREIMASCHINEN GMBH & Co. KG“ ist unzulässig. 143 S. dazu auch MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 174 ff. 144 OLG Rostock NJW-RR 2015, 491 (492); OLG Düsseldorf NZG 2017, 350 Rdn. 7; vgl. OLG Saarbrücken NJW-RR 2006, 902; OLG Karlsruhe RNotZ 2010, 482 (484); BeckRS 2013, 21611 Rdn. 15; vgl. Heckschen NotBZ 2006, 346 (347); Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1081). 145 OLG Jena NZG 2010, 1354 f m.w.N.

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betroffenen Verkehrskreise den Namen nicht einer bestimmten Person zuordnen können und er somit für sie auch keine entscheidungserhebliche Wirkung haben kann.146 42

b) Sach- und Phantasiefirmen. Sach- und Phantasiefirmen dürfen seit dem HRefG von Einzelkaufleuten wie von Gesellschaften weitgehend frei verwendet werden.147 Nach dem Verzicht auf das „Entlehnungsgebot“ im Sinne einer zutreffenden Bezugnahme auf den Unternehmensgegenstand (§ 17 Rdn. 34) ist nur noch zu beachten, dass Bezeichnungen in der Firma, die der tatsächlichen Betätigung diametral widersprechen und so im Rechtsverkehr eine falsche Vorstellung erzeugen, unverändert unzulässig sind.148

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5. Einzelfälle. Die Kasuistik zu einzelnen irreführungsgeeigneten Firmen gem. § 18 Abs. 2 S. 1 ist uferlos und kann stets nur eine Momentaufnahme sein. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die meisten Wertungen größtenteils noch auf der Rechtsprechung vor dem HRefG 1998 beruhen und auf die heutige Zeit nicht unbesehen übertragen werden können,149 denn tendenziell haben die Unternehmen mit Blick auf die verringerten Gesetzesanforderungen mittlerweile größere Freiheiten.150 Dessen eingedenk hat die im Folgenden wiedergegebene Fallauswahl zwangsläufig nur beispielhaften Charakter.151 Zudem ist stets zu beachten, dass die betreffende Firma hinsichtlich der durch sie wiedergegebenen geschäftlichen Verhältnisse für das jeweilige Publikum und seine wirtschaftliche Entscheidungsfindung konkret wesentlich sein muss (Rdn. 31). a) Akademische Titel und Berufsbezeichnungen

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aa) Doktortitel. Die Rechtsprechung hat sich seit jeher intensiv damit beschäftigt, unter welchen Voraussetzungen akademische Titel – in erster Linie der Doktortitel152 – in Firmen geführt werden dürfen und wann darin ggf. eine Täuschung zu sehen ist.153 Im Ausgangspunkt kann jeder, der als Träger des akademischen Doktorgrades zur Führung des Doktortitels berechtigt ist, diesen auch mit oder ohne Angabe der Fakultätsbezeichnung in seiner Firma verwenden.154 Eine Irreführungseignung wurde demgemäß dann angenommen, wenn „nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs“ einem der wahren Sachlage zuwider in der Firma enthaltenen Doktortitel entnehmen konnte, „daß ein promovierter Akademiker ein die Gesellschaftsbelange maßgeblich mitbestimmender Gesellschafter sei oder gewesen sei, und daraus herleiten, daß besondere wissenschaftliche Kenntnisse und Fähigkeiten des Genannten auf dem Fachgebiet des in Frage stehenden Geschäftsbetriebs die Güte der angebotenen Waren

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146 OLG Jena NZG 2010, 1354 (1355); OLG Hamburg BeckRS 2011, 07893; OLG München, NZG 2013, 108; OLG Düsseldorf NZG 2017, 350 Rdn. 8. 147 Staub/Burgard § 18 Rdn. 61 und 64; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 72 und 75. 148 Priester DNotZ 1998, 691 (698): Bezeichnung eines Hausmaklers als „Bauunternehmung“; strenger hingegen Lutter/Welp ZIP 1999, 1073 (1082). 149 OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 755 (756): nur bedingter Rückgriff „mit größter Vorsicht“; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 21511: kein „vorbehaltloser“ Rückgriff. 150 MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 111; Baumbach/Hopt/Hopt § 18, Vorbemerkung vor Rdn. 21; Vgl. Bokelmann GmbHR 1998, 57 (63); Priester DNotZ 1998, 691 (698). 151 Weitere umfangreiche Übersichten etwa bei Staub/Burgard § 18 Rdn. 65 ff und MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 113 ff. 152 Hönn ZHR 153 (1989), 386 (389); zum Führen des Professorentitels aus Sicht von § 3 UWG a.F. BGHZ 118, 53 = NJW 1992, 2358; daneben auch Hönn ZHR 153 (1989), 386 (390 f); zu ausländischen Titeln vgl. nochmals Hönn ZHR 153 (1989), 386 (392 ff) sowie Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 63. 153 Allgemein zur „Namens- und Aussagefunktion“ des Namensattributs Hönn ZHR 153 (1989), 401 ff. 154 BGH GRUR 1959, 375 (276); NJW 1991, 752 f; NZG 2017, 734 Rdn. 20.

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mitbestimmten“.155 Das HRefG nötigt insoweit nicht zu einer anderen Betrachtung, denn auch für einen durchschnittlichen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise ist bei verständiger Würdigung eine solche (scheinbare) Qualifikation üblicherweise wesentlich.156 Insofern kann das an sich zulässige Weglassen der Fakultätsbezeichnung in der Firma 45 täuschungsgeeignet sein, wenn die Verkehrsauffassung mit Rücksicht auf die Art des Geschäftsbetriebes annimmt, dass der Inhaber den Doktortitel einer bestimmten Fakultät hat und entsprechende Spezialkenntnisse besitzt.157 Unabhängig von jeglicher Fakultätszugehörigkeit beweist ein akademischer Titel stets zumindest eine abgeschlossene Hochschulausbildung, so dass seinem Träger in der breiten Öffentlichkeit „ein besonderes Vertrauen in seine intellektuellen Fähigkeiten, seinen guten Ruf und seine Zuverlässigkeit entgegengebracht“ wird.158 In welchem Ausmaß dies der Fall ist, variiert freilich abhängig von der jeweiligen Branche159 und ist tendenziell dort höher, wo der Kundenkreis grundlegenden Beratungsbedarf hat und selbst nicht über eine zumal einschlägige akademische Qualifikation verfügt, wie etwa bei Immobilienmaklern160 oder in der Personalberatung.161 Sollte der promovierte „maßgebliche Gesellschafter“ ausscheiden, durfte der Doktortitel in 46 der Firma nach früherer Auffassung nicht einfach weitergeführt werden, sondern es musste mit einem Nachfolgezusatz für den Rechtsverkehr sichtbar klargestellt werden, dass er mit einer entsprechenden akademischen Vorbildung des jetzigen Geschäftsinhabers nicht rechnen kann,162 sofern nicht parallel ein gleichermaßen qualifizierter neuer Gesellschafter „als Ersatz“ aufgenommen wurde, der nunmehr (bereichs-)leitende Funktionen übernimmt.163 In einer neuen Entscheidung hat der BGH allerdings zu berücksichtigen aufgegeben, ob der Grund der besonderen Wertschätzung des Doktortitels als „Beleg für eine abgeschlossene Hochschulausbildung“ nicht auch bei einem nicht promovierten, die Geschicke des Unternehmens maßgeblich mitbestimmenden Partner des jeweiligen Unternehmens eingreift, weil dieser bereits für die Ausübung seiner Tätigkeit als solche eine akademische oder eine dem gleichzusetzende Ausbildung durchlaufen haben muss. In einem solchen Fall liege keine unberechtigte Inanspruchnahme einer besonderen Wertschätzung hinsichtlich der persönlichen Qualitäten der Partner und der Güte der von ihnen angebotenen Dienstleistungen im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des BGH vor.164 bb) Sonstige Qualifikationen. Für andere „werthaltige“ Qualifikationsbezeichnungen gel- 47 ten überwiegend dieselben Grundsätze wie für die Verwendung des Doktortitels. So hat der BGH etwa zum gleichfalls prominenten „Diplom-Ingenieur“ bereits vor langem die Rechtsaufassung des OLG Karlsruhe bestätigt, „Der Verkehr schließe [in Deutschland, wo das Examens-, Prü-

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155 BGH NJW 1992, 752 f; NJW-RR 1992, 367 f; vgl. OLG Hamburg GRUR 1993, 690 (691) zur empirischen Bedeutung dieser Frage; Hönn ZHR 153 (1989), 386 (404). 156 So zutreffend OLG Köln FGPrax 2008, 125 (126). 157 BGH GRUR 1959, 375 (376), Erfordernis mit ausführlicher Begründung verneint für Doktortitel der Medizin beim Inhaber eines Rundfunkgeschäfts; BGHZ 53, 65 (67) = NJW 1970, 704. 158 BGHZ 53, 65 (67) = NJW 1970, 704: „Das mag im Einzelfall berechtigt sein oder nicht, ist aber Tatsache.“; BGH NJW-RR 1992, 367 (368) 159 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1977, 299: keine erhebliche Auswirkung bei einer Firma, die mit „Druck und Papier“ befasst ist. 160 BGHZ 53, 65 (68) = NJW 1970, 704; BGH NJW-RR 1992, 367 (368). 161 OLG Köln FGPrax 2008, 125 (126). 162 BGHZ 53, 65 (68) = NJW 1970, 704; BGH NJW-RR 1992, 367 (368); NJW 1998, 1150 (1151); OLG Köln FGPrax 2008, 125 (126). 163 BGH NJW-RR 1992, 367 (369): abzulehnen bei bloßer „Strohmann-Funktion“; kritisch insofern Staub/Burgard § 18 Rdn. 68. 164 BGH BeckRS 2018, 14799 Rdn. 19, in concreto Irreführung verneint für eine Partnerschaft von Rechtsanwälten, ebenda Rdn. 21.

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fungs- und Zulassungswesen als Voraussetzung für zahlreiche Berufe eine große Rolle spiele] aus der irreführenden, auf die Tätigkeit eines Diplom-Ingenieurs hinweisenden Bezeichnung auf ein besonders günstiges Angebot, weil er von dem Träger des akademischen Titels ‚DiplomIngenieur‘ bessere Leistungen als von einem nichtakademischen Ingenieur erwarte“.165 In der älteren obergerichtlichen Rechtsprechung wurde auch der Begriff des „Meisterbe48 triebs“ wörtlich aufgefasst, was bedeutete, dass dieser in der Firma keine Verwendung finden durfte, „wenn nicht der Alleininhaber oder bei einer Personengesellschaft kein persönlich haftender Gesellschafter die betreffende Meisterprüfung bestanden haben“. Hintergrund war die Überlegung, dass ein Handwerksbetrieb eine „qualifizierte handwerksmäßige und nicht nur kaufmännische Leitung“ bedürfe, die der Inhaber bzw. ein vergleichbar verantwortlicher Gesellschafter selbständig in Form der Überwachung und Anweisung der Mitarbeiter vornehmen können müsse.166 Im Hinblick auf das mittlerweile großzügigere Firmenbildungsrecht, aber auch die Parallele beim Führen eines Doktortitels im Falle eines „ersetzenden Gesellschafters“ (Rdn. 46), sollte es heute ausreichen, dass der Träger eines einschlägigen Meistertitels an fachlich maßgeblicher Stelle beschäftigt ist.167 49 Schließlich ist noch zu beachten, dass zahlreiche Berufsbezeichnungen (z.B. Anwalt, Apotheker, Arzt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) für die Inhaber bestimmter Berufe gesetzlich geschützt sind.168 Erwerbstätige ohne entsprechende Qualifikation dürfen sich daher dieser oder ähnlich lautender Bezeichnungen in ihren Firmen selbst dann nicht bedienen, wenn sie ähnliche Berufe ausüben. Freilich wird dies praktisch ohnehin nur in den seltensten Fällen in Betracht kommen, weil es sich insoweit fast ausschließlich um Angehörige der sog. „Freien Berufe“ handelt, die mangels Gewerbeeigenschaft (eingehend § 1 Rdn. 33 ff) kaum eine eigene Firma bilden können. Bei Bezeichnungen, die an geschützte Berufe angelehnt sind (z.B. „ärztliches Labor“) ist ebenso wie bei gänzlich offenen, da gar nicht existierenden Titeln („Wirtschaftsanwalt“), im Einzelfall zu prüfen, ob sie ggf. irreführend sind.169 b) Alter und Tradition. Der Hinweis auf das beträchtliche Alter eines Unternehmens in der Firma ist durchaus beliebt („gegründet 1794“, „Ch. oHG Juweliere und Uhrmacher seit 1863“), weil damit regelmäßig auf Solidität, langjährige Wertschätzung innerhalb des Kundenkreises und besondere Fabrikationserfahrungen hingewiesen wird,170 so dass das Publikum mit „traditionsbedingten Vorzügen“ der betreffenden Waren und Dienstleistungen rechnet.171 Üblicherweise wird in der Firma eine Jahreszahl angegeben, unter der auch ohne Zusätze gewöhnlich das Gründungsjahr zu verstehen ist, verbunden mit der Annahme, dass das Unternehmen seitdem auch ununterbrochen fortbestanden habe.172 Gegen die Aufnahme einer solchen Altersangabe bestehen keine Einwände, solange sie wahr ist. Ist dies nicht der Fall, ist auch nach neuem Firmenrecht eine Irreführungseignung anzunehmen, da die Altersangabe für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich ist.173 Aus wettbewerbsrechtlicher Perspektive hat der BGH die Rechtsprechung des RG zur sog. 51 Alterswerbung fortgeführt und die auf einen Rechtsvorgänger eines Unternehmens entfallende Zeit in dessen Alter nur dann einzubeziehen gestattet, „wenn die wirtschaftliche Fortdauer und

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165 BGH GRUR 1965, 610 (611). 166 OLG Düsseldorf NJW 1972, 1954 (1955). 167 Im Ergebnis ebenso Staub/Burgard § 18 Rdn. 68; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 119. 168 Hönn ZHR 153 (1989), 386 (392). 169 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 65. 170 BGH NJW 1960, 1856 (1857). 171 BGH GRUR 1981, 69 (70). 172 BayObLGZ 1971, 329 (333) = NJW 1972, 957; BayObLGZ 1975, 332 (337); KG OLGZ 1983, 272 (274) OLG Brandenburg NJW-RR 2011, 621 (622), sämtlich zur entsprechenden Anwendung von § 18 Abs. 2 im Vereinsrecht. 173 Explizit OLG Brandenburg NJW-RR 2011, 621 (622).

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die organische Fortentwicklung des Unternehmens zum gegenwärtigen Betrieb nicht in Frage zu ziehen waren“.174 Irreführend ist es dagegen, wenn mangels dieser Kontinuität nicht auf den Zeitpunkt der Einrichtung eines neuen Geschäftszweigs oder der Änderung des Herstellungsprogramms abgestellt wird, sondern auf ein weiter zurückliegendes Gründungsdatum. Dies gilt insbesondere in „traditionsbewussten“ Branchen wie etwa Uhrmacher, Juweliere oder Weinund Sektkeltereien, wo die Kundschaft besonders auf eine möglichst langjährige Herstellungserfahrung Wert legt.175 Eine sog. superlative Alterswerbung („älteste Buchhandlung“)ist wettbewerbsrechtlich 52 dann unbedenklich, wenn lediglich das Gründungsdatum angegeben und der zeitliche Bestand des Unternehmens herausgestellt wird. Sobald allerdings im Verhältnis zu Mitbewerbern eine vermeintliche Spitzenstellung insinuiert wird („erstes Haus“), darf dies nur erfolgen, wenn es erwiesenermaßen zutreffend ist.176 Dies gilt ebenso für Angaben, die keine Jahreszahlen enthalten, sondern mittels einer besonderen historischen Beziehung („Königlich Bayerische Bierbrauerei“) die langjährige Tradition eines Unternehmens einschließlich seines erlauchten Kundenkreises herausstellen wollen.177 c) Amtlicher Charakter. Eine Firma ist täuschend, wenn sie durch einzelne Zusätze („amt- 53 lich“, „städtisch“, „kirchlich“, „öffentlich“, „Dienst“) den unzutreffenden Eindruck erweckt, zwischen dem Unternehmen und staatlichen oder kirchlichen Stellen bestünden Beziehungen irgendwelcher Art, während es sich tatsächlich um ein reines Privatunternehmen handelt. Hintergrund ist die verbreitete Auffassung, die genannten Stellen wären objektiv, nicht gewinnorientiert und mit besonderen Befugnissen ausgestattet.178 Dies gilt in besonderem Maße für den Zusatz „Polizei“, der in privaten Firmenbezeichnungen generell unzulässig ist,179 sofern nicht tatsächlich eine Verbindung zur Polizei besteht.180 Die sonstige frühere Rechtsprechung ist heute allerdings zumeist veraltet und hält gerade dem Erfordernis der „Wesentlichkeit“ nicht stand.181 d) Bank, Bankier, Sparkasse und Volksbank. Die Firmenzusätze Bank, Bankier, Sparkas- 54 se und Volksbank182 sind gem. §§ 39, 40 KWG rechtlich geschützte Bezeichnungen, die Kreditinstituten vorbehalten sind, die eine Erlaubnis nach dem KWG besitzen. Abweichendes gilt nur ausnahmsweise dann, wenn aufgrund des Kontexts ausgeschlossen ist, dass der Anschein des Betreibens von Bankgeschäften entsteht (§ 41 S. 1 KWG), etwa bei Komposita wie „Datenbank“ oder „Spielbank“. Ist die Befugnis fraglich, entscheidet darüber die BaFin und instruiert das Registergericht entsprechend (§§ 42, 43 KWG). Im Prinzip dasselbe Reglement gilt für die Begriffe „Kapitalverwaltungsgesellschaft“, „Investmentvermögen“, „Investmentfonds“ bzw. „Investmentgesellschaft“ oder Teile von ihnen (§ 3 KAGB).183

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174 BGH GRUR 1981, 69 (70 f); ähnlich zuvor bereits BGH NJW 1960, 1856 (1857). 175 Vgl. BGH GRUR 1981, 69 (70). 176 BGH NJW-RR 1991, 1136 (1138) zur konkret problematischen Bezeichnung als „älteste Porzellanmanufaktur auf westdeutschem Boden“; vgl. Staub/Burgard § 18 Rdn. 110; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 120. 177 BGH MDR 1981, 321; vgl. OLG Frankfurt NJOZ 2005, 2602 (2604): „Hessen-Naussauische Grundbesitz AG“. 178 Vgl. Staub/Burgard § 18 Rdn. 70. 179 OLG Hamburg OLGZ 1981, 10 f: „Polizei- und Anzeigenverwaltungs-Gesellschaft mit beschränkter Haftung“; OLG Frankfurt OLGZ 1984, 42 (43). 180 So im Falle eines „Polizei-Verlags“ in der Entscheidung BayObLGZ 1986, 150 (152 f). 181 Zutreffend BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 59; vgl. BGH NJW-RR 1987, 1520 zur Täuschungseignung des Firmenzusatzes „Stadtbäcker“. 182 Vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 483 zur Täuschungsgefahr bei der Firma „Volks- und Raiffeisenbank Y, Zweigniederlassung der Raiffeisenbank X e.G.“. 183 Vgl. BayObLG NJW-RR 1999, 1639 zur Unzulässigkeit der Firma „X-Investment Consult GmbH“ gem. § 7 KAGG a.F.

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e) Bau. Der Firmenzusatz „Bau“ deutet auf ein bauausführendes Unternehmen hin. Er darf deshalb weder von bloßen Baustoffhändlern noch von Kredit- oder Grundstücksvermittlern geführt werden.184 Eine Beschränkung auf einzelne Teilbereiche („Akustik- und Trockenbauarbeiten“) ist aber ohne weiteres möglich.185

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f) Börse. Unter einer Börse versteht man herkömmlich eine amtlich eingerichtete Stelle, an der regelmäßig eine Vielzahl von Kaufleuten zum Abschluss von Handelsgeschäften in vertretbaren Sachen zusammenkommt und wo Angebot und Nachfrage durch laufende Preise ausgeglichen werden (vgl. auch § 2 BörsG). Einzelhandelsgeschäfte durften sich daher mangels „börsenähnlichen Charakters“ beispielsweise nicht als „Autobörse“,186 „Flugbörse“,187 „Krawattenbörse“188 „Schmuckbörse“189 oder „Schuh-Börse“190 bezeichnen. Diese frühere Ansicht ist allerdings nicht nur angesichts des inflationären Gebrauchs der „Börse“ obsolet,191 sondern es fehlt vor allem an der Irreführungseignung, da all die genannten Gegenstände und regelmäßig auch die sonst üblichen Waren anders etwa als Wertpapiere keine börslich handelbaren Güter sind.192 Ob es daher noch auf die Börsen-Charakteristika (größerer Betrieb, reichhaltiges Lager, bewegliche Preisbildung) ankommt, erscheint fraglich.193

g) Fabrik und Werk. Während mit dem eher selten gebrauchten Begriff der „Fabrikation“ noch ein handwerklicher Betrieb gemeint sein kann,194 wird mit der „Fabrik“ üblicherweise ein geschäftlicher Umfang verbunden, der über einen bloßen Handwerksbetrieb hinausgeht. Es geht insofern weniger um eine bestimmte Größe, als um die Kumulation von Eigenschaften, etwa eine weitreichende Arbeitsteilung, eine umfangreiche Verwendung von Maschinen, eine gewisse Ausdehnung der Betriebsräume und Betriebseinrichtungen sowie eine eigene Verkaufsorganisation.195 Der Ausdruck „Werk“ knüpft daran an, beschränkt sich aber nach der umfangreichen, wenn58 gleich recht betagten, Rechtsprechung tatsächlich auf Großunternehmen der Industrie,196 die den Durchschnitt der Mitbewerber in ihrer Branche überragen.197 Historisch bedingte Ausnahmen werden nur für einzelne Betriebe der Holz-, Erd- und Steinindustrie zugelassen (z.B. Säge-, Kies-, Beton- oder Ziegelwerk), weil man hier seit jeher von einem geringeren Geschäftsumfang ausgeht.198 Die zusätzliche, schlagwortartige Nennung des im Einzelfall maßgeblichen Produkts in der Firma („Papierwerk“, „Stahlwerk“, „Motorenwerk“, „Fahrzeugwerk“, „Flugzeugwerk“, „Jalousiewerk“) ändert nichts an der großindustriellen Einstufung,199 sofern kein eindeutiger Hinweis darauf enthalten ist, dass dem nicht so ist (z.B. „Motoreninstandsetzungswerk“).200 57

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184 OLG Hamm OLGZ 1974, 139 (143 f); AG Oldenburg BB 1968, 312. 185 KG FGPrax 2010, 42. 186 LG Darmstadt BB 1966, 1245. 187 OLG Frankfurt OLGZ 1981, 283. 188 LG Wuppertal BB 1961, 1026. 189 OLG Zweibrücken BB 1968, 311. 190 AG Schweinfurt BB 1964, 1144. 191 Anders noch LG Darmstadt BB 1966, 1245. 192 Ebenso bereits Staub/Burgard § 18 Rdn. 80. 193 Vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 135; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 30. 194 Vgl. OLG Frankfurt BB 1959, 467. 195 OLG Hamm NJW 1954, 1935; OLG Celle BB 1966, 1244. 196 OLG Hamm BB 1960, 958; OLG Frankfurt BB 1965, 803; OLG Hamm OLGZ 1967, 471 (473); zum Begriff der „Industrie“ selbst vgl. Staub/Burgard § 18 Rdn. 92; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 137. 197 OLG Stuttgart BB 1981, 1669; OLG Jena NZG 2011, 1191. 198 OLG Hamm OLGZ 1967, 471 (473) m.w.N. 199 OLG Hamm BB 1960, 958; OLGZ 1967, 471 (473); OLG Jena NZG 2011, 1191. 200 OLG Oldenburg NJW 1958, 26 (27).

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Verwendet ein Unternehmen daher die Bezeichnung „Fabrik“ und mehr noch den Ausdruck 59 „Werk“ in seiner Firma, ohne über einen industriellen Zuschnitt bzw. insbesondere die erforderlichen betrieblichen Dimensionen zu verfügen, täuscht es die angesprochenen Verkehrskreise über seine Größe201 und damit über einen wesentlichen Faktor, da anhand dieser regelmäßig auf den Erfolg des Unternehmens und die Qualität seiner Produkte geschlossen wird.202 h) Fachgeschäft und Fachmann. Wird ein Einzelhandelsgeschäft als „Fachgeschäft“ be- 60 zeichnet, erweckt dies gewöhnlich Eindruck, dass sich der Inhaber ganz überwiegend mit den Erzeugnissen einer Branche befasst und daher befähigt ist, innerhalb dieser ein vollständiges Sortiment zu unterhalten und fachkundigen Rat zu erteilen.203 Mit einer Bezeichnung als „Fachmann“ wird nicht lediglich verbunden, dass der Betreffen- 61 de die womöglich öffentlich- oder privatrechtlich reglementierte Befähigung besitzt, den betreffenden Beruf auszuüben. Der explizite Hinweis auf etwas derart Selbstverständliches ist daher irreführend.204 Vielmehr wird von einem Fachmann erwartet, dass er den Standard seiner Mitbewerber in besonderer Weise übertrifft.205 Dies gilt insbesondere dann, wenn er die Anerkennung seiner fachlichen Kompetenz durch einen privaten Verband eigens hervorhebt,206 und in nochmals erhöhtem Maße, wenn er sich dabei auf eine öffentlich-rechtlich organisierte berufsständische Institution bezieht.207 i) Finanzierung und Versicherung. Bezeichnungen wie „Finanz“, „Finanzierung“ und 62 „Kredit“ sowie ihre englischen Pendants sind anders als etwa „Bank“ oder „Sparkasse“ (Rdn. 54) gesetzlich nicht geschützt und dementsprechend beliebt. In ständiger – wenngleich älterer – Rechtsprechung besteht daher Konsens,208 dass sie irreführend verwendet werden, wenn damit der Eindruck vermittelt wird, man betreibe Bankgeschäfte, obwohl eine entsprechende Befugnis fehlt.209 Dies gilt insbesondere dann, wenn aus der Firma nicht eindeutig erkennbar wird, dass sich die eigene Tätigkeit auf Vermittlungsgeschäfte beschränkt und die eigentliche Kreditvergabe durch einen Dritten erfolgt.210 Hingegen sind die Bezeichnungen „Versicherung“, „Versicherer“, „Assekuranz“, „Rück- 63 versicherung“, „Rückversicherer“ und entsprechende fremdsprachliche Bezeichnungen oder eine Bezeichnung, in der eines dieser Worte enthalten ist, ausschließlich Versicherungsunternehmen gem. § 1 Abs. 1 und 3 VAG vorbehalten (§ 6 Abs. 1 VAG), so dass in Missbrauchsfällen die BaFin einschreiten kann und das Registergericht ggf. von Amts wegen die betreffende Firma zu löschen hat (§ 6 Abs. 3 und 4 VAG).

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201 OLG Hamm OLGZ 1967, 471 (474). 202 OLG Jena NZG 2011, 1191; tendenziell aA MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 138; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 18 Rdn. 47. 203 OLG Nürnberg BB 1959, 312; zurückhaltender OLG München WRP 1979, 156: bloße Spezialisierung auf den Verkauf bestimmter Warengruppen; vgl. BGHZ 104, 384 = NJW 1988, 2954 zur Bezeichnung als „Fachkrankenhaus“; s. zudem MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 139; Baumbach/Hopt/Hopt § 18 Rdn. 32. 204 Eingehend OLG München GRUR 1960, 38 (39) zu einem „Foto-Fachmann“. 205 BGH GRUR 1978, 368 (370) zu einem „geprüften Diamantfachmann“. 206 BGH NJW 1984, 2365 zu einem von den Berufsverbänden „FIEA“ und „BVSK“ anerkannten Kfz.Sachverständigen. 207 BGHZ 92, 30 (32) = NJW 1984, 2883: Bezeichnung als „Öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Kraftfahrzeugmechanikerhandwerk im Bezirk der Handwerkskammer H.“ 208 Kritisch insofern Staub/Burgard § 18 Rdn. 81. 209 LG Düsseldorf BB 1979, 905; LG Nürnberg-Fürth Rpfleger 1996, 251; vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 170 zur Bezeichnung als „Introducing Broker“. 210 OLG Düsseldorf BB 1979, 1788: „Credit“; OLG Köln OLGZ 1980, 309: „prokredit“; LG Regensburg Rpfleger 1983, 278: Abkürzung einer Bauträger-Firma von „X-Finanz Beratungs GmbH“ zu „X-Finanz GmbH“; AG Rotenburg BB 1977, 462.

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j) Geographische Zusätze aa) Allgemein. Die Verwendung geographischer Firmenbestandteile wurde von der früheren Rechtsprechung sehr streng gehandhabt. Bereits das bloße Anfügen einer Ortsangabe an eine Sachfirma (z.B. „Kiesbaggerei Rinteln“ oder „Hamburger Volksbank“) sollte auf eine größere Bedeutung oder auf eine Sonderstellung des Unternehmens in dem fraglichen Gebiet schließen lassen und war damit zur Irreführung geeignet, wenn dies tatsächlich nicht stimmte.211 Bereits vor dem HRefG hatte jedoch angesichts des inflationären Gebrauchs von geographi65 schen Zusätzen und der sich daran anpassenden Verkehrsauffassung212 ein gewisser Wandel in der Rechtsprechung eingesetzt, wonach ein solcher Zusatz nicht mehr ohne weiteres zugleich eine „Alleinstellungsbehauptung“ vermuten lassen sollte.213 Spätestens seit der Reform ist sich die Rechtsprechung nun einig, dass eine derartige Angabe im Grundsatz nur noch einen Hinweis auf den Sitz oder den geographischen Schwerpunkt der Tätigkeit des Unternehmens gibt.214 Nach richtiger Ansicht kommt es insoweit auch nicht auf die „Positionierung“ der Ortsangabe in der Firma an, d.h. ob sie substantivisch („Saftkelterei Karben“) oder attributiv („Karbener Saftkelterei“) verwendet wird,215 da der durchschnittliche Verkehrsteilnehmer, dem bereits die Vermutung besonderer Bedeutsamkeit des Unternehmens fernliegt, dafür erst recht nicht auf grammatikalische Subtilitäten abstellt.216 66 Es kann allerdings die im Einzelfall ggf. auch irreführende Behauptung einer Sonderstellung dann gegeben sein, wenn die Ortsangabe mit weiteren Zusätzen verbunden wird, die in eine solche Richtung deuten.217 Wann dies der Fall ist, kann freilich nur anhand der konkreten Umstände ermittelt werden. Beispielsweise mag dies in der Verwendung eines bestimmten Artikels gesehen werden („Das Möbelhaus München“).218 Oder aber eine vergleichsweise allgemein gehaltene Sachfirma, deren Gegenstand man am betreffenden (größeren) Ort wohl noch häufiger antreffen kann, wird unmittelbar mit dem Ortsnamen verbunden und so mit dessen Bedeutung gleichgesetzt („Tauchschule Dortmund“).219 Gleiches gilt für Komposita aus Sachfirma und Ortsangabe, bei denen zwar ein geographischer Bezug besteht, der aber nicht so intensiv ist, dass aus der direkten Anknüpfung nicht zwangsläufig auf eine besondere qualitative oder quantitative Beziehung geschlossen werden müsste („Bodenseekanzlei“).220 Schließlich ist auch an Fälle zu denken, bei denen die Ortsangabe mit einem anderen Firmenteil verbunden wird, der für sich genommen bereits einen größeren Geschäftsumfang andeutet („S. Fahrzeugwerk“,221 vgl. Rdn. 58; „Westdeutsches Prostatazentrum“,222 vgl. Rdn. 87).

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211 S. hier stellvertretend nur BGH GRUR 1964, 314 f sowie GRUR 1968, 702 (703). 212 Vgl. OLG Braunschweig BeckRS 2012, 05378. 213 BGH NJW-RR 1990, 228. 214 OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 755 (757); NJOZ 2004, 1013 (1017); OLG München FGPrax 2010, 206 (208); OLG Jena NZG 2011, 1191 (1192); OLG Braunschweig BeckRS 2012, 05378; OLG Zweibrücken BeckRS 2012, 13353; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1195 f. 215 Ebenso OLG München FGPrax 2010, 206 (208); OLG Braunschweig BeckRS 2012, 05378; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1195 f; Staub/Burgard § 18 Rdn. 99; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 151. 216 So aber BGH NJW-RR 1990, 228; OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 755 (757) und OLG Jena NZG 2011, 1191 (1192): Inanspruchnahme einer Sonderstellung eher bei attributiver Verwendung. 217 OLG Braunschweig BeckRS 2012, 05378; OLG Zweibrücken BeckRS 2012, 13353; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1195 (1196). 218 Vgl. OLG München FGPrax 2010, 206 (208); s. zur Abgrenzung BGH GRUR 1982, 239 (240): Abschwächung durch „Allgemeine“ statt „Die Deutsche Steuerberatungsgesellschaft“. 219 OLG Hamm GRUR-RR 2003, 289. 220 OLG Stuttgart NJW 2006, 2273 (2274). 221 OLG Jena NZG 2011, 1191 (1192). 222 OLG Köln BeckRS 2008, 07505.

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bb) Stadt und Region. Die Angabe einer Stadt oder Region (z.B. Hochschwarzwald, Rhein- 67 Main oder Allgäu) in der Firma ist auch nach dem heute insgesamt großzügigeren Verständnis nur zulässig, wenn zu ihr ein tatsächlicher Bezug besteht, d.h. weil das Unternehmen dort seinen Sitz hat oder dort zumindest signifikant geschäftlich tätig ist.223 Bei einer Stadt muss allerdings nicht zwingend die – womöglich weitgehende unbekannte – politische Gemeinde angegeben werden, sondern das Unternehmen darf sich auch des Namens einer benachbarten Großstadt bedienen, wenn es sich in deren Wirtschaftsgebiet befindet.224 cc) Deutschland. Schon geraume Zeit vor dem HRefG hat der BGH deutlich gemacht, dass 68 die Verwendung des Wortes „deutsch“ in einem Firmennamen „regelmäßig lediglich ein auf den deutschen Bereich als ganzen zugeschnittenes Unternehmen mit entsprechender Größe und Aufgabenstellung [bezieht], jedoch nicht (mehr) ein solches, das für die deutsche Wirtschaft beispielhaft oder besonders wichtig sei“.225 Von einer „behaupteten Sonderstellung“ gehen allerdings noch einige Obergerichte aus.226 Der BGH hat seine Ansicht nachvollziehbar damit begründet, dass schon die Häufigkeit des Firmenzusatzes „deutsch“ gegen eine besondere „Beispielhaftigkeit“ spricht, zumal diese nicht nur auf Marketingerwägungen beruhe, sondern dem praktischen Bedürfnis entspringe, angesichts der zunehmenden Internationalisierung deutsche Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen bzw. im Ausland tätiger deutscher Unternehmen zu kennzeichnen.227 Im Ergebnis befindet man sich damit recht nahe beim Erfordernis des „tatsächlichen Bezugs“ bei lokalen Ortsangaben. Aktuelle einschlägige Entscheidungen stehen insoweit freilich noch aus. dd) Europa. Nach der – älteren – Rechtsprechung des BGH ist der Firmenbestandteil 69 „Euro“, der üblicherweise als Abkürzung von „Europa“ oder „europäisch“ dient, grundsätzlich dahingehend zu verstehen, dass es sich „um ein schon nach Größe und Marktstellung den Anforderungen des europäischen Marktes entsprechendes Unternehmen“ handelt.228 In der jüngeren obergerichtlichen Rechtsprechung ist dagegen darauf hingewiesen worden, dass sich die Verkehrsauffassung in Bezug auf den europäischen Kontext in den letzten Jahrzehnten nicht unerheblich geändert hat.229 Lässt sich demnach kaum bestreiten, dass die Bedeutung des Zusatzes aufgrund der „Flut“ von „Euro-Unternehmen“ mittlerweile „verwässert“ worden ist, erscheint es gleichwohl als zu weitgehend, ihm jegliche irreführende Eignung abzuspre-

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223 KG NZG 2008, 80: „Autodienst-Berlin Ltd.“ Als Tätigkeitsort einer Zweigniederlassung zulässig; OLG Zweibrücken BeckRS 2012, 13353: „Rheinland T. GmbH“ mit Sitz in Rheinland-Pfalz zulässig; vgl. OLG Stuttgart NJOZ 2004, 1013 (1017 ff): „Sparkasse Bodensee“; s. andererseits OLG Frankfurt FGPrax 2005, 133: „HessenNaussauische Grundbesitz Aktiengesellschaft“ mit Sitz in Wiesbaden und ohne Bezug zur ehemaligen preußischen Provinz unzulässig. 224 OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 755 (756): „Kontec Engineering Stuttgart-GmbH“ bei Sitz im Landkreis Ludwigsburg zulässig; OLG München FGPrax 2010, 206 (208) „Münchner Hausverwaltung GmbH“ bei Sitz in Münchner Nachbargemeinde zulässig; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1195 (1196): „Osnabrück M-GmbH & Co. KG“ bei Sitz in Nachbargemeinde Lotte und Tätigkeit zu 95% in Osnabrück zulässig. 225 BGH GRUR 1982, 239 (240) – „Allgemeine Deutsche Steuerberatungsgesellschaft“; GRUR 1987, 638 (639) – „Deutsche Heilpraktiker e.V.“; vgl. auch KG NJWE-WettbR 2000, 33 (34) – „Verband Deutscher Bestatter e.V.“. 226 OLG München NJW-RR 1988, 812 – „Deutsche Kreditkarte“; OLG Düsseldorf GRUR 1992, 187 – „Deutsche Ausstellungsgesellschaft mbH“; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 297 f – „Versicherungs-Dienst für das deutsche Handwerk“; tendenziell auch OLG Köln FGPrax 2006, 129 (131): umfassender Repräsentationsanspruch der „Montessori-Vereinigung Deutschland e.V.“. 227 BGH GRUR 1982, 239 (240). 228 Grundlegend BGHZ 53, 339 (342 f) = GRUR 1970, 461 – „Euro Spirituosen GmbH“; bestätigt von BGH GRUR 1972, 357 (358) – „Euromarin“ sowie GRUR 1978, 251 (252) – „Euro-Sport“; ebenso OLG Oldenburg BB 1968, 312; OLG Hamm OLGZ 1970, 414 = NJW 1970, 2171. 229 Vgl. insofern bereits den RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 36.

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chen.230 Naheliegender ist es, nach Vorbild des nunmehr generell üblichen Verständnisses zu verlangen, dass das betreffende Unternehmen einen „tatsächlichen Bezug“ zum europäischen Gebiet aufweist.231 70

ee) International. Auch mit der Verwendung der Firmenbestandteile „international“, häufig in der Kurzform „inter“,232 wurde früher die Einschätzung verbunden, dass es sich um ein bedeutendes Unternehmen handelt, dass „nach Größe und Marktstellung den Verhältnissen des internationalen Marktes“ entsprechen musste.233 Parallel zu den bei anderen geographischen Angaben gesenkten bzw. auf den tatsächlichen Bezug beschränkten Anforderungen wird hier mittlerweile jedoch eine internationale Betätigung genügen,234 was sich darin ausdrückt, dass das betreffende Unternehmen grenzüberschreitende Aktivitäten ausübt.235

k) Großhandel und Markt. Der Zusatz „Großhandel“ in der Firma deutet darauf hin, dass das betreffende Unternehmen primär an Wiederverkäufer verkauft, während es prinzipiell unbedeutend ist, ob es daneben auch Einzelhandel betreibt und an Endverbraucher verkauft. Geschieht dies freilich in größerem Umfang, so muss diese Doppelstellung durch einen weiteren Zusatz in der Firma zum Ausdruck kommen (z.B. „Einkaufsquelle für jedermann“).236 Auf einen besonders hohen Umsatz oder das Vorhalten besonders umfangreicher Lagerbestände kommt es dagegen nicht an. Ein Markt ist nach allgemeinem Verständnis an sich ein Ort, wo eine Vielzahl von Verkäu72 fern und Käufern zusammentrifft. Die frühere Praxis verwehrte deshalb häufig Einzelhändlern diesen Firmenzusatz, was heute jedoch nicht mehr haltbar ist. Die Firmenzusätze „Markt“, „Großmarkt“, „Supermarkt“ oder „Verbrauchermarkt“ sind inzwischen so verbreitet, dass sie auch von Einzelhandelsgeschäften verwandt werden dürfen, sofern sie nur über eine gewisse Größe und Angebotsvielfalt verfügen. Ob in dem betreffenden Geschäft Selbstbedienung üblich ist, lässt sich aus der Bezeichnung nicht erschließen, sondern hängt von den jeweils angebotenen Waren ab.237 71

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l) Gruppe, Ring, Union, Verband und Vereinigte. Die Begriffe „Gruppe“ und „Verband“ haben mit den heute seltener anzutreffenden Ausdrücken „Ring“, „Union“ „Vereinigte“ gemeinsam, dass es sich regelmäßig um irgendeine Form des Zusammenschlusses mehrerer selbständiger Beteiligter zur Wahrung gemeinsamer Interessen handelt.238 Im Einzelnen zeigen sich allerdings gewisse Nuancen.239 Die „Gruppe“ weist nach der neueren Rechtsprechung als

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230 So aber OLG Hamm BeckRS 1991, 07938 Rdn. 6 – „EUROLINGUA Übersetzungen GmbH“ und später nochmals OLG Hamm NJW-RR 1999, 1710 (1711) – „European Bikers Touring Club e.V.“. 231 Ebenso OLG Frankfurt NZG 2011, 1234 (1237): bejaht für die Bezeichnung „Europäischer Fachverband für … e.V.“ bei Tätigkeiten in bzw. Verbindungen zu mehreren europäischen Ländern; vgl. OLG Hamm BB 1991, 2107: Abkürzung „EG“ der „Essener Genossenschafts-Bank“ war irreführend mangels Beziehung zur Europäischen Gemeinschaft. 232 Kritisch insofern OLG Bamberg GRUR 1974, 229 (231) – „INTERDEKT“: ohne spezifische Verbindung „inhaltslos; differenzierend auch Staub/Burgard § 18 Rdn. 104 f. 233 BayObLG BB 1966, 1246; BayObLGZ 1972, 388 (391) = NJW 1973, 371 – „inter-handel GmbH“; OLG Stuttgart GRUR 1970, 36 (37) – „INTERBAU“; NJW-RR 1987, 101 – „Intermedia“. 234 LG Darmstadt GmbHR 1999, 482; vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 163. 235 LG Stuttgart BB 2000, 1213; vgl. OLG München WRP 2003, 398: Bezeichnung als „Internationale Apotheke“ ist nicht irreführend, wenn in größerem Umfang mit ausländischen Arzneimitteln gehandelt wird und das Personal aufgrund seiner Sprachkenntnisse mit internationaler Kundschaft kommunizieren kann. 236 OLG Hamm NJW 1963, 863 f; vgl. BGHZ 50, 169 (171) = NJW 1968, 1521; BGH GRUR 1974, 474 (476). 237 BGH GRUR 1983, 779 (780) – „Schuhmarkt“. 238 RGZ 166, 240 (243) zu „Vereinigte“; KG NJWE-WettbR 2000, 33 zu „Verband“; OLG Schleswig NJW-RR 2012, 497 (499) zu „Gruppe“; vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 18 Rdn. 63; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 167. 239 Vgl. Staub/Burgard § 18 Rdn. 90.

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Firmenbestandteil auf eine Verbindung selbständiger Unternehmen hin, so dass ein Zusammenschluss mehrerer natürlicher Personen nur zu erwarten sei, wenn die Firma weitere Anhaltspunkte enthält (z.B. „Forschungsgruppe Alternative Energien“, „Arbeitsgruppe Vertriebsoptimierung“).240 In die Firma eines Einzelunternehmens kann sie jedenfalls nicht aufgenommen werden,241 auch wenn eine besondere Größenordnung wohl nicht mehr Voraussetzung ist.242 Der Begriff „Verband“ findet sich vor allem im vereinsrechtlichen Kontext und lässt daher primär auf Personen oder Personengesamtheiten als Mitglieder schließen. Eine besondere Größe der Vereinigung oder eine besonders hohe Mitgliederzahl wird allerdings auch hier nicht mehr verlangt.243 Die Irreführungseignung kann daher nur im Einzelfall und mit Blick auf den gesamten Namen bzw. die gesamte Firma beurteilt werden.244 m) Haus. Die Bezeichnung „Haus“ durften nach herkömmlicher Auffassung nur solche 74 Einzelhandelsunternehmen in der Firma führen, „die nach Sortimentsbreite, dem sich daraus ergebenden Umfang der Verkaufsfläche und nach ihrer aus dem Umsatz abzuleitenden Größe über den Durchschnitt der örtlichen Wettbewerber hinausragen“.245 Die Verwendung durch ein tatsächlich nur unbedeutendes Geschäft wurde demnach als potentiell irreführend angesehen,246 insbesondere wenn sie noch mit einem Ortszusatz versehen war,247 der nach älterer Auffassung ebenfalls ein Alleinstellungsmerkmal bildete (Rdn. 64). Freilich war auch schon die frühere Rechtsprechung uneinheitlich, sei es, dass bestimmten Geschäften zur „Befriedigung des alltäglichen Bedarfs mit Gegenständen des Breitenkonsums“ aufgrund langjähriger Übung Zugeständnisse gemacht wurden (z.B. „Blumenhaus“, „Gasthaus“, „Leihhaus“, „Tabakbzw. Zigarrenhaus“, „Reformhaus“, „Schuhhaus“),248 sei es, dass man die Bedeutung des Zusatzes auf den Charakter des betreffenden Betriebs als Fachgeschäft beschränkte.249 Teile der Rechtsprechung erkannten insofern schon früher die Tendenz zu einer – wenngleich branchenabhängigen – „Abflachung“ der ursprünglichen Anforderungen.250 Daran anknüpfend kommt dem Firmenbestandteil „Haus“ nach dem HRefG erst recht keine besondere Bedeutung mehr zu.251 n) Hof, Lager, Magazin und Speicher. Den traditionellen Begriffen „Hof“, „Lager“, „Maga- 75 zin“ und „Speicher“ wurde in der früheren Rechtsprechung regelmäßig die Bedeutung gegeben, dass es sich hierbei um eine dem Einzelhandel vorgeschaltete Stufe der Warenverteilung handelt, weshalb der Endverbraucher glaube, dort günstiger kaufen zu können. Ein Einzelhandelsunternehmen durfte daher keine derartige Bezeichnung verwenden, wollte es sich nicht

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240 OLG Jena NJW-RR 2014, 44. 241 OLG Jena NJW-RR 2014, 44; offengelassen von OLG Schleswig NJW-RR 2012, 497 (499). 242 So noch LG Lüneburg BB 1979, 135: die Wortverbindung „Baugruppe“ erwecke den Eindruck einer besonders leistungsfähigen Verschmelzung mehrerer einschlägiger Unternehmen. 243 KG NJWE-WettbR 2000, 33 – „Verband Deutscher Bestatter e.V.“; OLG Frankfurt NZG 2011, 1234 (1236) – „Europäischer Fachverband für… e.V.“; anders ggf. bei einem „Bundes- bzw. Gesamtverband“, vgl. BGH GRUR 1984, 457 (460) – „Bundesverband Deutscher Heilpraktiker“. 244 OLG Frankfurt NZG 2011, 1234 (1236). 245 BGH GRUR 1980, 60 (61) – „Möbelhaus“; BayObLG NJW-RR 1990, 671 (672) – „Bürohaus“. 246 Vgl. OLG Hamm BB 1954, 784 – „Elektrohaus“ als kleingewerblicher Nebenbetrieb eines Elektromeisters; OLG Nürnberg BB 1959, 251 – „Zoo-Haus“. 247 OLG Frankfurt BB 1966, 1242 – „Autohaus X.-Stadt“ erweckt den Eindruck, das führende Unternehmen am Platz zu sein. 248 Vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 671 (672); OLG Celle BB 1962, 386: nicht jedoch „Tankhaus“. 249 So etwa OLG Oldenburg BB 1968, 309 – „Haarhaus“ im Falle des Handels mit Haarteilen. 250 OLG Celle NJW 1963, 1064 (1065) – „Süßwaren-Haus“; OLG Hamm OLGZ 1969, 507 (511) – „Textilhaus“. 251 Ebenso Staub/Burgard § 18 Rdn. 90; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 170.

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einem Täuschungsvorwurf aussetzen. 252 Angesichts des heutzutage vollkommen beliebigen Gebrauchs dieser Begriffe (z.B. „Getränkehof“, „Teppichlager“, „Büchermagazin“, „Möbelspeicher“)253 kann von einer solchen Verkehrsauffassung nicht mehr ausgegangen werden. Die Firmenbildung sollte folglich im Wesentlichen frei sein. o) Institut und Akademie. Die Verwendung des Ausdrucks „Institut“ in der Firma eines Unternehmens hat die Rechtsprechung schon sehr häufig beschäftigt. Im Ausgangspunkt handelt es sich um einen Begriff des deutschen Hochschulrechts, der wissenschaftliche Einrichtungen bezeichnet, die entweder einzelnen Fakultäten bzw. Fachbereichen angegliedert sind oder außeruniversitär mit staatlicher Förderung betrieben werden.254 Regelmäßig tragen sie einen ihren Tätigkeitsbereich kennzeichnenden Zusatz („Institut für Augenheilkunde“, „Institut für Rechtsvergleichung“ „Institut für Logopädie“).255 Die Bezeichnung eines Unternehmens in seiner Firma als „Institut“ kann daher die Vorstellung hervorrufen, es handele sich um eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende, der Allgemeinheit und der Wissenschaft dienende Einrichtung mit wissenschaftlichem Personal, nicht aber um einen privaten Gewerbebetrieb.256 Auch nach dem HRefG ist die vermeintliche Eingliederung in eine Universität etc. unverändert von wesentlicher Bedeutung.257 Private Unternehmen dürfen in ihrem Namen das Wort „Institut“ deshalb nur dann führen, 77 wenn diesem eine eindeutige Tätigkeits- oder Inhaberbezeichnung hinzugefügt wird, die klarstellt, dass es sich eben gerade nicht um eine Einrichtung oben genannter Art handelt.258 Der bloße Rechtsformzusatz genügt dafür nicht.259 Unproblematisch ist dagegen ein Branchenhinweis, der die gewerbliche Tätigkeit des firmierenden Unternehmens klar hervortreten lässt wie etwa „Beerdigungsinstitut“, „Detektivinstitut“, „Eheanbahnungs-, Ehevermittlungs- bzw. Heiratsinstitut“, „Finanzierungs- bzw. Kreditinstitut“, „Meinungsforschungsinstitut“ oder „Schönheitsinstitut“.260 Umgekehrt bereitet eine Tätigkeitsangabe besondere Schwierigkeiten, die normalerweise der Gegenstand wissenschaftlicher Forschung ist, zumal wenn das betreffende Unternehmen seinen Sitz in einer Universitätsstadt hat.261 Auf Grundlage der vorstehenden Erwägungen hat die Rechtsprechung mit Rücksicht auf 78 die jeweiligen Fallumstände (!) beispielsweise die Firma „Gemologisches Institut DiamantEdelstein-Juwelen-Gutachten“262 gebilligt sowie den Vereinsnamen „Schiller-Institut, Institut für republikanische Außenpolitik“.263 Als irreführend erachtet wurden hingegen die Firmen 76

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252 OLG Köln GRUR 1962, 363; OLG Hamburg WRP 1968, 119; LG Duisburg WRP 1961, 9; LG Oldenburg BB 1964, 1143; anders noch RGZ 156, 16 (22 f) – „Hamburger Kaffeelager“: Hinweis auf besonders umfangreichen Warenvorrat. 253 Beispiele nach Staub/Burgard § 18 Rdn. 88. 254 BayObLG NJW-RR 1990, 1125 f; OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 3411 (3412). 255 OLG Frankfurt OLGZ 1981, 414 (415); NJW-RR 2002, 459. 256 BGH NJW-RR 1987, 735; OLG Köln DNotZ 1992, 387; OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 3411 (3412); OLG Hamm BeckRS 2017, 105796 Rdn. 4; vgl. KG FGPrax 2012, 32 zur analogen Anwendung von § 18 Abs. 2 im Vereinsrecht. 257 OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 459. 258 BGH NJW-RR 1987, 735; BayObLGZ 1985, 215 (218); NJW-RR 1990, 1125 (1126); OLG Frankfurt OLGZ 1981, 414 (415); NJW-RR 2002, 459; OLG Köln DNotZ 1992, 387; OLG Hamm BeckRS 2017, 105796 Rdn. 5. 259 BayObLGZ 1985, 215 (218); OLG Frankfurt OLGZ 1981, 414 (416); NJW-RR 2002, 459; OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 3411 (3412). 260 BGH NJW-RR 1987, 735; BayObLG NJW-RR 1990, 1125 (1126); OLG Stuttgart NJW 1960, 1865; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 414 (416); OLG Köln DNotZ 1992, 387; OLG Hamm BeckRS 2017, 105796 Rdn. 5. 261 BayObLG NJW-RR 1990, 1125 (1126); OLG Frankfurt OLGZ 1981, 414 (416); OLG Celle OLGZ 1985, 266 (268 f); OLG Köln DNotZ 1992, 387; vgl. OLG Hamm BeckRS 2017, 105796 Rdn. 6: „Deutsches Vorsorgeinstitut KG“. 262 BGH NJW-RR 1987, 735; vgl. BGH GRUR 1978, 368 zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Bezeichnung als „Gemmologe“. 263 OLG Celle OLGZ 1985, 266 (269).

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„Institut für Steuerwissenschaftliche Information X.“,264 „Institut für wirtschaftlichen Gebäudebetrieb“,265 „Kardiologisches Institut Main-Taunus, Prof. R & Partner“266 sowie „Dolmetscher-Institut e.K.“.267 Der Begriff der „Akademie“ war bislang firmenrechtlich weitaus seltener Gegenstand ge- 79 richtlicher Entscheidungen als das „Institut“. Nach traditioneller Auffassung handelt es sich um eine staatliche oder zumindest staatlich kontrollierte, hochschulartig organisierte Bildungseinrichtung, bei der die berufliche oder künstlerische Förderung der Besucher bzw. Mitglieder Selbstzweck und nicht Mittel zur Gewinnerzielung ist.268 Allerdings hat die in der Vergangenheit offenbar häufig gebrauchte Bezeichnung einen Bedeutungswandel bzw. genauer einen „Bedeutungsschwund“ in dem Sinne erlebt, dass ihr Inhalt nach geltender Verkehrsanschauung „nicht mehr ganz klar“ ist269 und wohl auch lediglich bloß „schulische“ Veranstaltungen erfasst, gleich ob sie in öffentlicher bzw. privater Trägerschaft oder mit bzw. ohne Gewinninteresse abgehalten werden. So gab es etwa gegen eine „Manager-Akademie“270 ebenso wenig Einwände wie gegen eine „Business Akademie für Medien, Event & Kultur“.271 p) Rechtsformzusätze. Gerade vor dem Hintergrund des liberalisierten Firmenbildungs- 80 rechts kommen den für sämtliche Kaufleute vorgeschriebenen Rechtsformzusätzen (§ 19 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG) besondere Bedeutung zu (§ 17 Rdn. 3). Sie erfüllen ihre kennzeichnende Funktion aber nur dann, wenn sie tatsächlich auch zutreffend sind. Wahrheitswidrige Zusätze können daher im Einzelfall irreführend sein.272 In der Vergangenheit wurde dies etwa regelmäßig dann angenommen, wenn eine GmbH eine Phantasiefirma führte, die auf „ag“ endete, weil dies unabhängig von dem zusätzlichen, „beabsichtigten“ Rechtsformzusatz stets den Schluss auf eine Aktiengesellschaft (AG) nahelegte.273 Mit Rücksicht auf die seither erheblich veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse, die gewandelte Verkehrsauffassung und die daran vom Reformgesetzgeber angepasste mildere Handhabung des Irreführungsgebots (Stichwort: „Wesentlichkeit“, Rdn. 31) kann davon heute aber nicht mehr ausgegangen werden.274 Nach wie vor unzulässig bzw. zumindest problematisch sind freilich sämtliche Zusätze, die 81 in der Firma eines Einzelkaufmanns auf das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses hindeuten können. Neben Rechtsformzusätzen wie oHG und KG gilt dies auch für Zusätze wie „Gebrüder“,„& Co.“ oder „& Cie.“.275 Der Zusatz „und Partner“ steht allein Partnerschaften zu (§ 11

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264 BayObLG NJW-RR 1990, 1125 (1126). 265 OLG Frankfurt OLGZ 1981, 414 (416). 266 OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 459: sogar noch „Verstärkung der Irreführung“ durch den Hinweis auf die Kardiologie als medizinisches Spezialgebiet und die zusätzliche Namensnennung im Zusammenhang mit dem Professorentitel. 267 OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 3411 (3412). 268 OLG Bremen NJW 1972, 164 (165): „Akademie für praktische Betriebswirtschaft GmbH“ wegen Täuschung über die Gewinnerzielungsabsicht unzulässig. 269 S. zuletzt KG NZG 2005, 360 (361) zu § 18 Abs. 2 analog im Vereinsrecht. 270 LG Frankfurt (1997) BeckRS 9998, 00711. 271 OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 262. 272 Eingehend zum Ganzen MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 181 ff. 273 BGHZ 22, 88 (90) = NJW 1956, 1873 – „INDROHAG Industrie Rohstoffe Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung“; BayObLG BB 1979, 1465 – „Trebag GmbH“; MDR 1982, 940 – „BAG Bau-Anlagen GmbH“; KG OLGZ 1965, 124 (130) – „Delbag Deutsche L.-Baugesellschaft m.b.H.“; vgl. OLG München NJW 2007, 1610: unzulässiger Rechtsformzusatz „gGmbH“, kritisch dazu Krause NJW 2007, 2156; LG Bremen GmbHR 2004, 186: keine Bedenken gegen „& Co.“ vor der Rechtsformbezeichnung „GmbH“ („X & Co. GmbH“). 274 Zutreffend OLG Köln GRUR-RR 2007, 163 (165) – „WISAG“; ebenso MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 181; offengelassen dagegen von OLG Dresden NZG 2010, 1237 – „OBAG“. 275 MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 184; fraglich allerdings AG Augsburg Rpfleger 2001, 187: angeblich irreführende Firma „Company e.K.“, da hier eine Gesellschaft und keine Einzelperson vermutet werde.

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Abs. 1 S. 1 PartGG).276 Schließlich können Zusätze wie „& Sohn“ oder „Erben“, wenn sie nicht ausnahmsweise aufgrund einer Firmenfortführung (§§ 22, 24) berechtigt sind, den falschen Anschein „einer gewissen Familientradition und überlieferter Erfahrung“ vermitteln, der einem Neugründer nicht zusteht.277 q) Revision, Buchprüfung und Treuhand. Die Firmenzusätze „Revision“ oder „Betriebsbzw. „Buchprüfung“ deuten auf die Befugnis zur Vornahme von Betriebs- und Buchprüfungen im umfassendsten Sinne hin, die durchweg Wirtschaftsprüfern vorbehalten sind (vgl. § 319 Abs. 1). Andere Gesellschaften dürfen deshalb diesen Zusatz nicht führen.278 Auch der Firmenzusatz „Buchführung“ ist Geschäften und Gesellschaften vorbehalten, die im umfassenden Sinne zur Durchführung steuerrechtlicher Abschlussarbeiten befugt sind, d.h. im Wesentlichen den Steuerberater- und Wirtschaftsprüfergesellschaften.279 Der Begriff „Treuhand“ weist nach überkommener Rechtsprechung in erster Linie auf die 83 „Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten im eigenen Namen und auf eine gehörige Qualifikation hierzu“ hin.280 Zusätzlich wird erwartet, dass die entsprechende Tätigkeit neben etwaigen anderen Geschäften in einem gewissen Umfang ausgeübt wird und nicht nur aus der Erledigung genehmigungsfreier Aufgaben besteht.281 Ob letzteres angesichts der heutzutage weitgehend freien Bildung von Sachfirmen samt der Aufgabe des Entlehnungsgebots hinsichtlich des Unternehmensgegenstands (§ 17 Rdn. 34) noch Gültigkeit beanspruchen kann, mag zweifelhaft sein.282 Andererseits erscheint die vollständige Freigabe des Begriffes für die Firma jeglichen Unternehmers, der besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, gegenüber der Verkehrserwartung einer besonders gewissenhaften, fachkundigen und auf die Vermögensbetreuung an sich konzentrierten Tätigkeit auch nicht überzeugend.283

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r) Technik. Nach herkömmlichem Verständnis setzt der Begriff „Technik“ verbunden mit einem bestimmten Sachgebiet (z.B. „Bautechnik“, „Bürotechnik“, „Dämmtechnik“, „Datentechnik“) voraus, dass für dieses ein „gehobenes technisches Wissen bei der Planung, Vorbereitung und Ausführung der Arbeiten“ notwendig ist und dass das derart firmierende Unternehmen dieses auch besitzt.284 Infolge der rasanten Technisierung des Alltags hat der Ausdruck freilich erheblich an „qualifizierender Kontur“ verloren, so dass er kaum mehr firmenrechtlicher Begrenzung zugänglich ist.285 Eine Irreführungseignung kann daher nur noch in einzelnen Fällen vorliegen, in denen sich das betreffende Unternehmen gar nicht mit technischen Belangen des

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276 BGHZ 135, 257 (259 f) = NJW 1997, 1854: gilt ebenso für „+ Partner“ wie für „& Partner“; zu anderen Abwandlungen s. MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 185. 277 OLG Düsseldorf MiiRhNotK 2000, 298 (299) – „Y … Söhne e.K.“; vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 183. 278 BayObLG GmbHR 1983, 239; OLG Düsseldorf BB 1976, 1192; OLG Frankfurt OLGZ 1980, 151; vgl. MüKo-HGB/ Heidinger § 18 Rdn. 190. 279 OLG Düsseldorf BB 1983, 399 – „Buchführung und Unternehmensberatung GmbH“; zur Firmenführungspflicht von Steuerberatungsgesellschaften gem. § 53 StBerG vgl. BGH NJW 1988, 262 – „Data-TaxControl“. 280 BayObLGZ 1989, 44 (47) = NJW-RR 1989, 139; OLG Frankfurt OLGZ 1980, 291 (293); eingehend Auseinandersetzung mit dem Begriff auch bereits in RGZ 99, 23 (27 ff). 281 BayObLGZ 1989, 44 (47) = NJW-RR 1989, 139; vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 193. 282 Staub/Burgard § 18 Rdn. 83: geradezu „Überspannung“ der zumal „überholten Rechtslage“. 283 In diesem Sinne bereits OLG Frankfurt OLGZ 1980, 291 (294) im Hinblick auf das potentielle treuhänderische Tätigwerden von „Handelsvertretern, Versicherungsagenten, Grundstücksmaklern und Inhabern von Auskunfteien“. 284 BayObLGZ 1981, 88 (93) – „Hyper-Dämmtechnik“; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 417 (419) – „Bürotechnik“ m.w.N. 285 Vgl. OLG Stuttgart BeckRS 1999, 13528 – „Dachtechnik“.

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jeweiligen Sachgebiets befasst,286 indem es sich etwa auf den bloßen Weiterverkauf einschlägiger Produkte beschränkt.287 s) Zentrale, Zentrum und Center. Die frühere Rechtsprechung hat aus Sicht der jeweils angesprochenen Verkehrskreise die Begriffe „Zentrale“, „Zentrum“ und „Center“ gleichermaßen verbunden mit der Vorstellung „von einem kapitalkräftigen Großbetrieb, der innerhalb eines Bezirks die Handelsbeziehungen einer bestimmten Branche zusammenfasst und über den Durchschnitt von Unternehmen des gleichen Umfangs herausragt“.288 Heute gilt es zu differenzieren: Der Begriff „Zentrale“ findet sich nur noch recht selten und zumeist mit der Konnotation einer bloßen „Koordinierungsstelle“ (z.B. „Mitfahrzentrale“, „Taxizentrale“, „Notrufzentrale“). Ganz im Gegensatz dazu ist der Ausdruck „Center“ allgegenwärtig und findet sich als eingedeutschtes Modewort in unzähligen Kombinationen („Garten-Center“, „Möbel-Center“, „Teppich-Center“, „Fitness-Center“, „Service-Center“, „Buch-Center“). Ihm kommt daher kein eigenständiger Bedeutungsgehalt mehr zu,289 so dass er bedenkenlos in einer Firma verwendet kann. Bei dem Begriff „Zentrum“ schließlich ist die neue Rechtsprechung auf dem früheren Standpunkt geblieben und hat in mittlerweile bereits mehreren Entscheidungen ausdrücklich festgehalten, dass ein Bedeutungswandel wie bei dem Wort „Center“ nicht festzustellen sei. Wird ein Betrieb in der Firma als „Zentrum“ bezeichnet, so ist dies demnach prinzipiell nur dann berechtigt und nicht zur Irreführung geeignet, wenn es sich um ein Unternehmen von überdurchschnittlicher Größe und Bedeutung handelt.290 Mehr als früher wird allerdings auf die Besonderheiten des Einzelfalls geachtet.291 So kann etwa ein ergänzender geographischer Zusatz den Eindruck einer Alleinstellung noch verstärken (Rdn. 66).292 Auch und insbesondere ist auf die Eigenheiten der jeweiligen Branche Rücksicht zu nehmen. Während die alten Entscheidungen etwa vorrangig Verkaufsbetriebe zum Gegenstand hatten und damals bereits die Frage der Übertragbarkeit auf den Dienstleistungssektor gestellt wurde,293 betreffen die neuen Urteile fast ausschließlich den Bereich der Gesundheitsfürsorge. Als irreführend wurde insoweit beispielsweise die Firmierung als „Hör- und Tinnitus-Zentrum“ betrachtet, bei dem es sich nur um ein durchschnittliches Hörakustikfachgeschäft handelte, das erst seit zwei Jahren existierte und sich in einem gewöhnlichen Ladenlokal befand, in dem lediglich zwei Mitarbeiter beschäftigt waren.294 Gleichermaßen müsse ein „Sehzentrum“ bereits personell mehr vorweisen können als eine Augenoptikermeisterin, eine Augenoptikerin und zwei Auszubildende.295

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286 Ähnlich Staub/Burgard § 18 Rdn. 85; MüKo-HGB/Heidinger § 18 Rdn. 192. 287 Vgl. BayObLGZ 1981, 88 (94): bloßer Handel mit wärmedämmenden Baustoffen eines Unternehmens für „Dämmtechnik“. 288 BGH GRUR 1977, 503 (504) – „Datenzentrale Nord GmbH“ m.w.N.; GRUR 1986, 903 (904) – „Küchencenter B.-H. GmbH Co. KG“; OLG Nürnberg BB 1959, 312 – „Zoo-Zentrum“; OLG Oldenburg BB 1960, 958 – „Kaufzentrale“; BB 1966, 1244; OLG Nürnberg BB 1966, 1243; KG OLGZ 1968, 95 f – „Central Shopping“; OLG Hamm OLGZ 1972, 184 (185) – „Autozentrale A.P. Audi-NSU-Händler“; OLG Stuttgart WRP 1986, 242; OLG Koblenz GRUR 1989, 933 – „Bildungszentrum“; vgl. OLG Köln BeckRS 2008, 07505; anders OLG Köln WRP 1979, 575 – „Garten-Center“: Hinweis auf hinreichend geschultes Fachpersonal in ausreichender Zahl. 289 BGH GRUR 1986, 903 (904); OLG Köln BeckRS 2008, 07505. 290 BGH NJW-RR 2012, 1066 Rdn. 17 – „Neurologisch/Vaskuläres Zentrum“; OLG München BeckRS 2004, 11948 – „Brustzentrum N.“; OLG Köln BeckRS 2008, 07505 – „Westdeutsches Prostatazentrum“; OLG Stuttgart BeckRS 2013, 05470 – „a. Hör- und Tinnitus-Zentrum in H.“; OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 727 Rdn. 32 – „Sehzentrum“; LG Münster BeckRS 2009, 06435 – „Kompetenzzentrum Kältetechnik N.“. 291 Vgl. BGH NJW-RR 2012, 1066 Rdn. 17. 292 OLG Köln BeckRS 2008, 07505; OLG Stuttgart BeckRS 2013, 05470. 293 Vgl. BGH GRUR 1977, 503 (504). 294 Sehr eingehende Darstellung bei OLG Stuttgart BeckRS 2013, 05470. 295 OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 727 Rdn. 33.

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§ 19 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 19 [Bezeichnung der Firma bei Einzelkaufleuten, einer OHG oder KG] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Bezeichnung der Firma bei Einzelkaufleuten, einer OHG oder KG § 19 Förster

(1) Die Firma muß, auch wenn sie nach den §§ 21, 22, 24 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, enthalten: 1. bei Einzelkaufleuten die Bezeichnung „eingetragener Kaufmann“, „eingetragene Kauffrau“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „e. K.“, „e. Kfm.“ oder „e. Kfr.“; 2. bei einer offenen Handelsgesellschaft die Bezeichnung „Offene Handelsgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung; 3. bei einer Kommanditgesellschaft die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung. (2) Wenn in einer Offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft keine natürliche Person persönlich haftet, muß die Firma, auch wenn sie nach den §§ 21, 22, 24 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, eine Bezeichnung enthalten, welche die Haftungsbeschränkung kennzeichnet. Schrifttum Altmeppen Irrungen und Wirrungen um den täuschenden Rechtsformzusatz und seine Haftungsfolgen, NJW 2012, 2833; Mehringer Die Doppelkomplementär & Co. KG, NZG 2017, 41; Wachter Firmierung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG, NZG 2009, 1263; Zimmer Der nicht eingetragene Kaufmann: ein „eingetragener Kaufmann“ im Sinne des § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB?, ZIP 1998, 205; weiteres Schrifttum s. § 17 und § 18.

I.

II. III. IV.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Anwendungsbereich | 3 Rechtsformzusatz beim Einzelkaufmann (Abs. 1 Nr. 1) | 4 Rechtsformzusatz bei der oHG (Abs. 1 Nr. 2) | 8 Rechtsformzusatz bei der KG (Abs. 1 Nr. 3) | 9

V.

VI.

Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung (Abs. 2) | 10 1. GmbH & Co. KG a) Firmenbildung | 11 b) Zwei- und mehrstufige Gesellschaften | 13 2. Andere Rechtsformen als Komplementäre der KG | 14 3. GmbH & Co. oHG | 16 Rechtsfolgen eines Verstoßes | 17

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1

1. Zweck. Ebenso wie § 18 wurde auch § 19 durch das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG)1 1998 weitgehend neu gefasst. In Konsequenz der weitgehenden Freigabe der Firmenbildung für Einzelkaufleute und Personengesellschaften, die nunmehr auch Sach- und Phantasiefirmen verwenden dürfen (§ 17 Rdn. 2 f), besteht nun für sämtliche Kaufleute die Pflicht, einen Rechtsformzusatz zu verwenden. Auf diese Weise wollte der Reformgesetzgeber dafür sorgen, dass „die Minimalfunktion der Firma als Informationsträger über Rechts- bzw. Gesellschaftsform und Haftungsverhältnisse“ des betreffenden Unternehmens erhalten bleibt2 und gleichzeitig dem „Interesse des Rechtsverkehrs an der Ersichtlichkeit der Kaufmannseigenschaft und der

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1 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften v. 22. Juni 1998, BGBl. I 1474. 2 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 37.

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Bezeichnung der Firma bei Einzelkaufleuten, einer OHG oder KG | § 19

Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse bei Personenhandelsgesellschaften Rechnung getragen“.3 § 19 Abs. 1 schreibt die jeweiligen Rechtsformzusätze vor, die in ausgeschriebener oder 2 abgekürzter Form von Einzelkaufleuten (Nr. 1), offenen Handelsgesellschaften (Nr. 2) und Kommanditgesellschaften (Nr. 3) zu führen sind. § 19 Abs. 2 übernimmt weitestgehend die Regelung aus § 19 Abs. 5 S. 1 a.F. und verlangt bei oHG und KG ohne persönlich haftende natürliche Personen– praktischer Hauptfall ist unverändert die GmbH & Co. KG – eine Bezeichnung, aus der sich die damit verbundene Haftungsbeschränkung erkennen lässt.4 Wie der Gesetzestext in beiden Absätzen ausdrücklich klarstellt, gilt der Kennzeichnungszwang gleichermaßen für neugebildete wie fortgeführte Firmen. 2. Anwendungsbereich. Im Unterschied zu § 17 und § 18 beschränkt sich der Anwen- 3 dungsbereich von § 19 allerdings auf die Firmen des HGB. Die Vorschrift wird deshalb durch spezialgesetzliche Regelungen ergänzt, die für weitere Gesellschaftsformen entsprechende Rechtsformzusätze zwingend festschreiben: AG und KGaA (§§ 4, 279 AktG), GmbH und UG (§§ 4, 5a GmbHG), Genossenschaften (§ 3 GenG), Partnerschaftsgesellschaften (§ 2 Abs. 1 S. 1 PartGG) sowie VVaG (§ 174 Abs. 2 S. 2 VAG). II. Rechtsformzusatz beim Einzelkaufmann (Abs. 1 Nr. 1) Einzelkaufleute müssen die Bezeichnung „eingetragener Kaufmann“ bzw. „eingetragene 4 Kauffrau“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung verwenden, wobei insbesondere „e.K.“, „e.Kfm.“ oder „e.Kfr.“ in Betracht kommen (§ 19 Abs. 1 Nr. 1). Die mit dem HRefG für Einzelkaufleute neu eingeführte Pflicht, bereits in der Firma stets auf ihre Kaufmannseigenschaft hinzuweisen, begründete der Reformgesetzgeber nachvollziehbar mit dem Bedürfnis, für eine klare Abgrenzung gegenüber den Geschäfts- und Etablissementbezeichnungen von Nichtkaufleuten zu sorgen, die selbst keine Firma führen dürfen (eingehend § 17 Rdn. 26 ff).5 Das Gesetz sieht in der ausgeschriebenen Variante als Kern des Rechtsformzusatzes die Be- 5 griffe „Kaufmann“ bzw. „Kauffrau“ vor. Während ersterer altbekannt ist, wurde letzterer neu in das HGB aufgenommen. Freilich kannte bereits das ADHGB von 1861 die „Handelsfrau“, die „gewerbemäßig Handelsgeschäfte betreibt“ und „in dem Handelsbetriebe alle Rechte und Pflichten eines Kaufmannes“ hatte, weshalb sie sich bezüglich ihrer Handelsgeschäfte auch nicht auf etwaig geltende „Rechtswohlthaten der Frauen“ berufen konnte (Art. 6 ADHGB). Das HGB von 1897 hatte auf diese Vorschrift ebenso wie diejenigen über die besondere Stellung verheirateter Handelsfrauen verzichtet, denn: „Daß Alles, was in dem Gesetzbuch über die Kaufleute bestimmt ist, zugleich für Frauen gilt, die ein Handelsgewerbe betreiben, versteht sich von selbst.“6 Dass der Reformgesetzgeber gleichwohl eine weibliche Form eingeführt hat, ist vor dem Hintergrund gestiegener „Gender-Awareness“ und der praktischen Verhältnisse durchaus verständlich. Anstatt der antiquierten „Handelsfrau“ hat er sich jedoch für die als Berufsbezeichnung übliche „Kauffrau“ entschieden. Diese wiederum ist zwar für weibliche Kaufleute vorgesehen, die sich aber ohne weiteres auch der traditionellen Bezeichnung „Kaufmann“ bedienen können, wenn sie eine diskriminierende Wirkung befürchten. Eine Irreführung ist damit nicht verbunden, da für den Rechtsverkehr nicht das tatsächliche Geschlecht des Firmeninhabers we-

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3 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 54; vgl. BGH NZG 2014, 839 Rdn. 13 – „Brandneu von der IFA“; Staub/Burgard § 19 Rdn. 5; MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 2. 4 Eine entsprechende Regelung enthält mittlerweile § 279 Abs. 2 AktG für die KGaA. 5 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 54 f. 6 Denkschrift zum HGB 1897, 21.

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§ 19 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

sentlich ist (vgl. § 18 Rdn. 14), sondern der Hinweis auf eine natürliche Person als Unternehmensträger.7 Weiterer zwingender Bestandteil des Rechtsformzusatzes ist das Attribut „eingetragen“. 6 Erst der vollständige Zusatz „eingetragener Kaufmann“ bzw. „eingetragene Kauffrau“ erlaubt die eindeutige Abgrenzung von der bloßen Berufsbezeichnung „Kaufmann“ bzw. „Kauffrau“.8 Es kommt angesichts der klaren gesetzlichen Vorgabe somit nicht darauf an, dass die Firma tatsächlich bereits im Handelsregister eingetragen ist. Anders gewendet ist nicht das etwaige Führen der Bezeichnung noch vor der (deklaratorischen) Eintragung irreführend, sondern es wäre dies umgekehrt das Führen einer gesetzlich nicht vorgesehenen anderen Bezeichnung (z.B. „einzutragender Kaufmann“).9 Dabei ist zu bedenken, dass prinzipiell jeder Kaufmann firmenfähig ist (§ 17 Abs. 1, s. § 17 Rdn. 37). Zum Kaufmann wird, wer entweder ein Handelsgeschäft betreibt (§ 1 Abs. 2) oder sich als Kleingewerbetreibender (§ 2) bzw. Inhaber eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs (§ 3) – unter seiner Firma – eintragen lässt. Nur im ersten Fall ist deshalb die Konstellation überhaupt denkbar, dass ein Kaufmann schon im Rechtsverkehr auftritt, ohne dass seine Firma eingetragen ist. Bei ihm kann das Registergericht aber jederzeit die Anmeldung erzwingen (§ 29 i.V.m. § 14). Läuft das Anmeldeverfahren bereits, ist die Eintragung gewöhnlich ohnehin nur eine Frage der Zeit.10 Dem Einzelkaufmann steht es auch offen, anstelle des ausgeschriebenen Rechtsformzusat7 zes eine „allgemeinverständliche Abkürzung“ zu verwenden. Da sich hier anders als bei oHG und KG noch keine Usancen haben herausbilden können, hat der Reformgesetzgeber darauf verzichtet, eine zwingende gesetzliche Vorgabe zu machen. Die im Normtext aufgeführten Abkürzungen „e.K.“, „e.Kfm.“ und „e.Kfr.“ sind daher auch nur beispielhaft und nicht abschließend („insbesondere“). Die erstgenannte Form steht Kaufmännern wie Kauffrauen offen und befriedigt insofern auch das vorerwähnte etwaige Bedürfnis (Rdn. 5) an einer geschlechtsneutralen Kennzeichnung. Wenn es der Betreffende wünscht, kann er schließlich auch eine Mischform wählen und den Rechtsformzusatz teils ausschreiben, teils abkürzen.11 Schon in seinem eigenen Interesse sollte er freilich auf die Kennzeichnungseignung achten und Irreführungen vermeiden (vgl. § 18 Rdn. 80 f). Dies gilt auch für die Positionierung des Rechtsformzusatzes in der Firma, die vom Gesetz zwar nicht vorgeschrieben wird, die jedoch etwa bei einer Mittelstellung gegenüber des üblichen Anhängens am Ende möglicherweise Verwirrung stiften kann (vgl. insofern auch die Firmierung der GmbH & Co. KG, Rdn. 12).12 III. Rechtsformzusatz bei der oHG (Abs. 1 Nr. 2) 8

Eine offene Handelsgesellschaft muss einen Rechtsformzusatz in der Firma führen, der entweder ausgeschrieben „offene Handelsgesellschaft“ lautet oder eine allgemeinverständliche Abkürzung davon enthält (§ 19 Abs. 1 Nr. 2). Ein derartiges Bedürfnis besteht zwar insbesondere bei solchen Gesellschaften, die in ihrem Firmenkern allein eine nunmehr zulässige Sach- oder Phantasiefirma verwenden. Schon der Einheitlichkeit halber – man denke zudem an etwaige Abgrenzungsschwierigen – gilt nichts anderes für Unternehmen mit Namensfirmen, die bereits

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7 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 55. 8 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 55. 9 So aber mit ausführlicher Begründung Zimmer ZIP 1998, 2050 (2051 f): „Gewiss ausreichend“ sei etwa die Bezeichnung als „Einzelkaufmann“ oder „Einzelkauffrau“. 10 Im Ergebnis wie hier Staub/Burgard § 19 Rdn. 8; MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 11; tendenziell auch BeckOK-HGB/Bömeke § 19 Rdn. 5, aber Hinweis auf noch fehlende Eintragung; aA Baumbach/Hopt/Hopt § 19 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 19 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 19 Rdn. 2. 11 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 55. 12 Vgl. OLG Schleswig NJW-RR 2012, 497 (498): schon aufgrund der Positionierung unzulässige Firma „J e.K. Group“; BeckOK-HGB/Bömeke § 19 Rdn. 9.

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Bezeichnung der Firma bei Einzelkaufleuten, einer OHG oder KG | § 19

das Gesellschaftsverhältnis erkennen lassen.13 Im Gegensatz zum Rechtsformzusatz des Einzelkaufmanns enthält das Gesetz hier keine Abkürzungsvorschläge, weil sich schon seit langem die Kürzel „oHG“ und „OHG“ etabliert haben. Ob dies auch für die in den Materialien gleichfalls erwähnten Abkürzungen „oH“ und „OH“ gilt, darf angesichts ihrer tatsächlichen Seltenheit bezweifelt werden.14 Traditionelle Zusätze wie „& Co.“ oder „& Cie.“ sind zwar als Teil einer übernommenen Personenfirma weiterhin zulässig, solange sie nicht im Einzelfall irreführend sind, genügen alleine aber nicht, um das Gesellschaftsverhältnis anzuzeigen.15 Den Zusatz „und Partner“ schließlich dürfen nur Partnerschaften verwenden (§ 11 Abs. 1 S. 1 PartGG).16 IV. Rechtsformzusatz bei der KG (Abs. 1 Nr. 3) Eine Kommanditgesellschaft muss als Rechtsformzusatz entweder die ausgeschriebene Fas- 9 sung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemeinverständliche Abkürzung verwenden (§ 19 Abs. 1 Nr. 3). Bei dieser handelt es sich insbesondere um das wohlbekannte Kürzel „KG“, aber wie in den anderen Fällen von § 19 Abs. 1 sind auch Mischformen zulässig, solange sie kennzeichnungs- und nicht irreführungsgeeignet sind. Insofern sollten etwa „KommanditGes“ oder „KommanditG“ keine Probleme bereiten, da sie die Haftungsbeschränkung einzelner Gesellschafter besonders klar erkennen lassen.17 Im Übrigen gelten dieselben Grundsätze wie bei der oHG (Rdn. 8). V. Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung (Abs. 2) Haftet in einer oHG oder KG keine natürliche Person persönlich, bedarf es einer Kenn- 10 zeichnung dieser Haftungsbeschränkung bereits in der Firma der betreffenden Gesellschaft (§ 19 Abs. 2). Der Reformgesetzgeber hat diese dem Gläubigerschutz dienende Regelung fast unverändert aus § 19 Abs. 5 S. 1 a.F. übernommen, der wiederum auf vorangegangener Rechtsprechung beruhte.18 Wegen der lediglich „klarstellenden Neuformulierung“19 kann sie auch heute noch – cum grano salis – herangezogen werden.20 Dies nicht zuletzt, weil zwar die Bildung von Gesellschaftsfirmen hinsichtlich des Namenskerns erheblich liberalisiert worden ist (§ 18 Rdn. 40), gleichzeitig aber die durch sie etablierte Warnfunktion von „zusammengesetzten Rechtsformzusätzen“ wie gerade beim praktischen Hauptanwendungsfall der GmbH & Co. KG nicht verdrängt werden darf. 1. GmbH & Co. KG a) Firmenbildung. Die GmbH & Co. KG besitzt im Vergleich zu anderen Gesellschaftsfor- 11 men aufgrund ihrer „Typenmischung“ und Mehrstufigkeit eine recht komplexe Struktur. Zudem

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13 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 56. 14 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 19 Rdn. 6; Staub/Burgard § 19 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 19 Rdn. 9; aA noch OLG Hamm NJW 1965, 763 (764) aufgrund damaliger Stellungnahme der IHK. 15 Staub/Burgard § 19 Rdn. 9; MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 19 Rdn. 10. 16 BGHZ 135, 257 (259 f) = NJW 1997, 1854: gilt ebenso für „+ Partner“ wie für „& Partner“; OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 1128 (1129); vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 15. 17 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 19 Rdn. 14. 18 S. insbesondere BGHZ 62, 216 (226 ff) = NJW 1974, 1191; BGHZ 65, 103 (105 f) = NJW 1976, 48; BGHZ 71, 354 (355 f) = NJW 1978, 2030: entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 2 AktG a.F. sowie § 4 Abs. 2 GmbHG a.F. 19 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 56. 20 Kritisch insoweit Staub/Burgard § 19 Rdn. 13.

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§ 19 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

nähert sie sich durch die Kombination zweier betragsmäßiger Haftungsbeschränkungen – auf ihre Einlage begrenzt haftende Kommanditisten der KG und nur mit dem Gesellschaftsvermögen haftende GmbH als Komplementär – stark einer Kapitalgesellschaft an. Es verwundert daher nicht, dass die Rechtsprechung bei ihrer Firmenbildung besonders genau hingesehen hat, um Verstöße gegen die Grundsätze der Firmenklarheit und Firmenwahrheit (§ 17 Rdn. 10 ff) zu vermeiden. Zentraler Gesichtspunkt war dabei, dass aus der Firma im Einzelfall immer erkennbar sein muss, dass die sie führende Gesellschaft selbst keine GmbH ist, sondern eine Personengesellschaft, die „nur“ eine GmbH als Gesellschafterin hat.21 Die wesentliche praktische Konsequenz für die Firmenbildung besteht in Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung deshalb darin, dass der etablierte Rechtsformzusatz „GmbH & Co. KG“ vollständig und in der Reihenfolge unverändert in der Firma verwendet wird. Zwar hat jeder Einzelfall wie üblich seine Eigenheiten,22 aber besonderes Augenmerk ist 12 etwa darauf zu legen, dass das Kürzel „& Co.“23 nicht weggelassen werden darf,24 weil sonst eine „GmbH KG“ entstehen kann, deren Eignung zur Irreführung auch durch einen dazwischenstehenden Sachbegriff nicht beseitigt wird („Johann H-GmbH Holzbau KG“,25 „G. Verlag GmbH Informationsmedien KG“,26 „X GmbH Y Industrie KG“27). Gleichermaßen kann es zu Verwirrungen kommen, wenn der Zusatz „KG“ in geänderter Reihenfolge vorangestellt wird, so dass eine in der Rechtsform unklare „KG GmbH“ das Resultat ist („Wilhelm Müller KG GmbH & Co.“28). Auch hier helfen weder vermeintliche klärende Satzzeichen, Klammern („X. KG. (GmbH & Co.)“29) oder Gedankenstriche,30 noch andere eingeschobene Firmenbestandteile. Handelt es sich bei letzteren um eine Personenmehrheit, kann zusätzlich noch der falsche Anschein entstehen, die GmbH sei gar nicht der alleinige persönlich haftende Gesellschafter, sondern neben ihr hafteten doch noch andere natürliche Personen („W&R KG – GmbH & Cie.“,31„Jowat KG L und F, GmbH & Co.“32). In diesem Fall rettet freilich auch die an sich richtige Reihenfolge des Rechtsformzusatzes nicht mehr über die Täuschungseignung hinweg („K & Co. GmbH & Co. KG“,33 „HM & Sohn GmbH & Co. KG“34)35. 13

b) Zwei- und mehrstufige Gesellschaften. Nach § 19 Abs. 5 S. 2 a.F. war der Hinweis auf die Haftungsbeschränkung in der Firma verzichtbar, „wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist“. In der damaligen Rechtsprechung war die Reichweite dieser Ausnahmevorschrift allerdings umstritten, d.h. ob sie auch

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21 BayObLGZ 1973, 75 (77) = NJW 1973, 1845. 22 S. dazu auch MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 21 ff. 23 Vgl. OLG Stuttgart OLGZ 1977, 301 (302): Selbst Weglassen nur des „&“ ist unzulässig: „K. & R. GmbH Co. KG Spezialmaschinenfabrik“. 24 Ebenso verwirrend freilich die Umstellung „L. & Co. GmbH Kommanditgesellschaft“, vgl. OLG Hamm OLGZ 1966, 598 (600) = NJW 1966, 2172. 25 BGH NJW 1980, 2084. 26 BayObLGZ 1973, 75 (78) = NJW 1973, 1845. 27 OLG Hamm BB 1953, 989. 28 BayObLGZ 1977, 267 (268). 29 BayObLGZ 1978, 40 (42 f). 30 OLG Hamm OLGZ 1980, 311 (315); vgl. BayObLG MittBayNot 1978, 20. 31 BGH NJW 1979, 1986 (1987); vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1980, 302 (307 f); OLGZ 1980, 320 (325). 32 OLG Hamm OLGZ 1980, 311 (313 f). 33 BGH NJW 1981, 342 f; vgl. OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 357. 34 BGH NJW 1985, 736 (737). 35 AA OLG Frankfurt OLGZ 1980, 302 (305 f) für „Friedrich W. & Co. Bekleidungswerk GmbH & Co.“ sowie OLGZ 1980, 320 (323) für „K. & Co. GmbH & Co. KG“: Täuschung aufgrund weitreichender Kenntnis des Rechtsverkehrs ausgeschlossen.

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Bezeichnung der Firma bei Einzelkaufleuten, einer OHG oder KG | § 19

auf sog. mehrstöckige Gesellschaften Anwendung finden sollte, bei denen nicht bereits auf der zweiten, sondern erst auf einer späteren Stufe weiter verschachtelter Gesellschaften eine natürliche Person unbeschränkt haftete.36 Der Reformgesetzgeber hat die letztgenannte weite Variante bevorzugt und mit der Streichung des früheren Satzes bekräftigt, dass die Firma nur dann über die Haftungsbeschränkung Auskunft geben muss, „wenn auf keiner der Stufen letztlich einer der persönlich haftenden Gesellschafter eine natürliche Person ist“.37 Die Firmierung als „GmbH Co. KG“ bei derartigen Gesellschaften ist freilich nur dann unproblematisch, wenn es sich bei den beschränkt haftenden „Gesellschafts-Gesellschaftern“ tatsächlich um GmbH handelt.38 2. Andere Rechtsformen als Komplementäre der KG. Anstelle der üblichen GmbH als 14 Komplementär der KG kommen auch noch andere Rechtsformen in Betracht, die im Interesse des Rechtsverkehrs an der Transparenz der Haftungsverhältnisse möglichst zutreffend bezeichnet werden sollten. Zu denken ist hier insbesondere an die „AG & Co. KG“, ggf. auch an den „e.V. & Co. KG“ oder die „Stiftung & Co. KG“, die ebenso wie eine „UG & Co. KG“39 nicht verallgemeinernd als „GmbH & Co. KG“ bezeichnet werden dürfen.40 Probleme ergeben sich allerdings insbesondere bei der an sich ohne weiteres zulässigen Be- 15 teiligung41 haftungsbeschränkter ausländischer Gesellschaften, für die es im deutschen Recht kein Pendant gibt, mit der sich ihre Haftungsstruktur bereits in der Firma zutreffend kennzeichnen lässt (zur Firmenbildung inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen § 13d Rdn. 18 ff).42 Die pauschale Bezeichnung als „GmbH & Co. KG“ wäre hier in den meisten Fällen mangels tatsächlicher Übereinstimmung irreführend.43 Eine genaue Wiedergabe der ausländischen Rechtsform würde andererseits – insbesondere bei „exotischeren“ Typen – dem hiesigen Rechtsverkehr nicht immer tatsächliche Klarheit bieten.44 Hält man eine Firmierung wie beispielsweise „haftungsbeschränkte Gesellschaft ausländischen Rechts & Co. KG“45 für europarechtswidrig,46 bleibt schließlich wohl nur die sehr allgemeine Bezeichnung „Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung“ übrig, die aber (noch) nicht zu „KG mbH“ abgekürzt werden kann.47 3. GmbH & Co. oHG. § 19 Abs. 2 gilt seinem Wortlaut nach auch für die Firmenbildung einer 16 oHG, bei der keine natürliche Person persönlich haftet. Da diese Gesellschaftsform praktisch

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36 Bejaht von BayObLGZ 1994, 252 = NJW-RR 1995, 172; zuvor abgelehnt dagegen von KG OLGZ 1988, 407 = NJW-RR 1989, 33; eingehend dazu jetzt auch Mehringer NZG 2017, 41 ff. 37 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 56; zur Firmierung in diesem Falle vgl. Staub/Burgard § 19 Rdn. 17; MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 26. 38 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 19 Rdn. 13; Staub/Burgard § 19 Rdn. 17; MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 26. 39 KG NZG 2009, 1159; s. dazu Wachter NZG 2009, 1263 ff. 40 MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 27; vgl. Staub/Burgard § 19 Rdn. 18: anders nur, wenn sie neben eine GmbH treten. 41 S. hier nur BayObLGZ 1986, 61 (66) = NJW 1986, 3029 sowie daran anknüpfend OLG Saarbrücken NJW 1990, 647. 42 Eingehend zur Firmenbildung bei Beteiligung ausländischer Gesellschaften Heckschen NotBZ 2006, 346 (347 ff). 43 Vgl. BayObLGZ 1986, 61 (65) = NJW 1986, 3029 für eine „private limited company (Ltd.)“ englischen Rechts; tendenziell dafür gleichwohl MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 31. 44 Vgl. Staub/Burgard § 19 Rdn. 21; Heckschen NotBZ 2006, 346 (348); dafür aber Baumbach/Hopt/Hopt § 19 Rdn. 27. 45 Vgl. OLG Saarbrücken NJW 1990, 647: „R+S-AG schweizerischen Rechts & Co. KG“. 46 Staub/Burgard § 19 Rdn. 23; Heckschen NotBZ 2006, 346 (348 f); MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 33. 47 Dafür Staub/Burgard § 19 Rdn. 24 ff.

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§ 21 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

recht selten ist, hat sich die Rechtsprechung nur vereinzelt mit ihrer korrekten Bezeichnung beschäftigt. In seiner soweit ersichtlich einzigen einschlägigen Entscheidung, die allerdings noch vor der Einfügung von § 19 Abs. 5 a.F. erging, hat der BGH zwar festgestellt, eine oHG ohne natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschaft sei firmenrechtlich nicht anders zu behandeln als eine entsprechende KG, so dass die Haftungsbeschränkung kenntlich gemacht werden müsse.48 Wie dies zu geschehen habe, brauchte im damaligen Fall allerdings nicht entschieden zu werden. Nur beiläufig wurde vom Gerichtshof an einer späteren Stelle die Bezeichnung „GmbH & Co. oHG“ verwendet. Mangels ausreichender Gewöhnung des Rechtsverkehrs wurde gegen diese abgekürzte Form jedoch an anderer Stelle Bedenken geäußert.49 Am ehesten tauglich erscheint daher – parallel zur „Auffanglösung“ für ungewöhnliche KG (Rdn. 15) – die ausgeschriebene Variante einer „offenen Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung“, deren Kurzform in Gestalt einer „oHG mbH“ freilich noch unzulässig sein dürfte.50 VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes 17

Wird gegen die Vorgaben in § 19 verstoßen, weil etwa gar kein oder der falsche Rechtsformzusatz geführt wird, kommt neben den üblichen firmenrechtlichen Sanktionen wie Versagung der Eintragung oder Missbrauchs- bzw. Amtslöschungsverfahren (§ 37 Abs. 1 HGB i.V.m. § 392 FamFG bzw. § 395 FamFG) unter Umständen auch eine Rechtsscheinhaftung von Geschäftsführern51 oder anderen Vertretern52 in Betracht, deren Unternehmen entgegen § 19 Abs. 2 keinen Hinweis auf die Haftungsbeschränkung in der Firma führt.53

§ 20 [aufgehoben durch § 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 (RGBl. I 166)]

§ 21 [Fortführung bei Namensänderung] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Fortführung bei Namensänderung § 21 Förster Wird ohne eine Änderung der Person der in der Firma enthaltene Name des Geschäftsinhabers oder eines Gesellschafters geändert, so kann die bisherige Firma fortgeführt werden.

I.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich | 1

II. III.

Voraussetzungen | 3 Rechtsfolge | 6

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48 BGH NJW 1977, 1879. 49 KG NJW-RR 1989, 33 (34) – „R u. S Berliner M-GmbH & Co. oHG“; vgl. OLG Hamm OLGZ 1987, 290 (293) = NJW-RR 1987, 990. 50 Ebenso bereits OLG Hamm OLGZ 1987, 290 (293 f) = NJW-RR 1987, 990 – „URENCO DEUTSCHLAND oHG mbH“. 51 BGHZ 64, 11 (17 f) = NJW 1975, 1166 für den Geschäftsführer einer GmbH; BGHZ 71, 354 (356 f) = NJW 1978, 2030 für die Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG. 52 Vgl. BGH NJW 1991, 2627 f. 53 Kritisch insofern Altmeppen NJW 2012, 2833 Fn. 22: fehlender Rechtsformzusatz mache Unerkennbarkeit der Rechtsform sogleich ersichtlich.

Förster

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Fortführung bei Namensänderung | § 21

I. Normzweck und Anwendungsbereich § 21 erlaubt es, an der bisherigen Firma festzuhalten, wenn sich der dort enthaltene Name 1 des Geschäftsinhabers oder eines Gesellschafters geändert hat, ohne dass zugleich die beteiligten Personen gewechselt haben. Die Vorschrift verschafft gemeinsamen mit § 22 und § 24 dem Grundsatz der Firmenbeständigkeit (§ 17 Rdn. 13) Vorrang vor demjenigen der Firmenwahrheit und ermöglicht es auf diese Weise, den in der bisherigen Firma verkörperten Wert zu erhalten.1 Aufgrund des 1998 mit dem HRefG liberalisierten Firmenbildungsrechts, das in weitem Umfang bereits gestattet, andere Namen als diejenigen des Inhabers oder existierender Gesellschafter zu verwenden, hat § 21 erheblich an praktischer Bedeutung verloren. Er wird letzten Endes nur noch in dem seltenen Fall benötigt, in dem die weitere Verwendung eines bisher zutreffenden Namens gegen das Irreführungsverbot verstoßen würde (§ 18 Abs. 2, s. § 18 Rdn. 36 ff).2 Anwendung findet § 21 auf sämtliche Personenfirmen, die heute nicht mehr nur von Ein- 2 zelkaufleuten, oHG, KG und GmbH gewählt werden können, sondern auch von AG und KGaA (§ 17 Rdn. 2). Erfasst werden zudem eingetragene Genossenschaften (§ 17 Abs. 2 GenG), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, solange sie nicht „klein“ sind (§§ 172 S. 1, 210 Abs. 1 VAG), und Partnerschaften (§ 2 Abs. 2 PartGG). Hauptanwendungsfälle sind bei natürlichen Personen die Änderung des Familiennamens infolge der Eheschließung (§ 1355 Abs. 1 bis 4 BGB), die Wiederannahme des früheren Namens durch den verwitweten oder geschiedenen Ehegatten (§ 1355 Abs. 5 S. 2 BGB) sowie die Namensänderung bei Adoption (§ 1757 BGB) und deren Aufhebung (§ 1765 BGB). Ändert eine Gesellschaft ihre Personen-, Sach- oder Phantasiefirma, die einer weiteren Gesellschaft als Name dient, ist auch dies als Namensänderung iSv § 21 einzustufen, so dass die bisherige Firma weiterverwendet werden darf.3 Von praktischem Interesse ist dies vor allem für die GmbH & Co. KG (vgl. § 19 Rdn. 11 f). II. Voraussetzungen Bereits aus dem eindeutigen Wortlaut von § 21 ist ersichtlich, dass er nur bei der Änderung 3 des in der Firma enthaltene Namens des Geschäftsinhabers oder eines Gesellschafters eingreift, bei dem die Personen selbst identisch bleiben.4 Die Firmenfortführung beim tatsächlichen Wechsel der Beteiligten wird von §§ 22 bis 24 geregelt. Das Recht zur Firmenfortführung setzt weiter voraus, dass das betreffende Handelsgeschäft 4 ebenso wie die Firma bis zum Augenblick der Namensänderung kontinuierlich fortgeführt worden sind.5 Denn wenn der Firmengebrauch zuvor unterbrochen worden war, kann es nach Namensänderung kein Recht mehr auf Fortführung der gar nicht mehr geführten und damit erloschenen Firma geben (vgl. § 17 Rdn. 45 ff).6 Unanwendbar ist § 21 außerdem auf bloße Geschäftsbezeichnungen, die keine Firmen sind (§ 17 Rdn. 26 ff). Inwiefern die Firma zuvor auch bereits im Handelsregister eingetragen gewesen sein 5 muss, hängt von ihrer ursprünglichen Entstehung und diese wiederum vom Erwerb der Kaufmannseigenschaft ab (§ 17 Rdn. 39 f):7 Betreibt der Betreffende als Einzelkaufmann, oHG oder

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1 OLG Hamm OLGZ 1977, 53 (55 f); vgl. Staub/Burgard § 21 Rdn. 3; MüKo-HGB/Heidinger § 21 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 21 Rdn. 2. 2 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 21 Rdn. 1; Staub/Burgard § 21 Rdn. 4; MüKo-HGB/Heidinger § 21 Rdn. 4. 3 BeckOK-HGB/Bömeke § 21 Rdn. 3; Staub/Burgard § 21 Rdn. 7; MüKo-HGB/Heidinger § 21 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 21 Rdn. 5. 4 BeckOK-HGB/Bömeke § 21 Rdn. 7; Staub/Burgard § 21 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 21 Rdn. 6. 5 RG JW 1911, 105 Nr. 38. 6 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 21 Rdn. 8 f. 7 Wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 21 Rdn. 10.

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§ 22 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

KG, ggf. auch als Vorgesellschaft (§ 17 Rdn. 37),8 ein Handelsgewerbe iSv § 1 Abs. 2, entsteht die Firma bereits mit ihrer tatsächlichen Ingebrauchnahme und eine etwaige Eintragung ist nur deklaratorisch. In diesem Fall kann sogar nach der Namensänderung immer noch die den früheren Namen enthaltende bisherige Firma in das Handelsregister eingetragen werden. Ist die Eintragung dagegen für den Erwerb der Firmenfähigkeit konstitutiv, wie bei Kleingewerbetreibenden, Land- und Forstwirten sowie Formkaufleuten (AG, GmbH), muss sie bei Namensänderung vorliegen. III. Rechtsfolge 6

§ 21 gibt dem Inhaber die Möglichkeit, trotz der Namensänderung seine bisherige Firma beizubehalten, zwingt ihn aber nicht dazu („kann die bisherige Firma fortgeführt werden“).9 Die Vorschrift hat insofern auch nur firmenrechtliche, jedoch keine namensrechtliche Bedeutung. Sie begründet daher kein Recht zur Firmenfortführung gegenüber einem nach Namensrecht besser berechtigten Dritten.10

§ 22 [Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts § 22 Förster (1) Wer ein bestehendes Handelsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen erwirbt, darf für das Geschäft die bisherige Firma, auch wenn sie den Namen des bisherigen Geschäftsinhabers enthält, mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich willigen. (2) Wird ein Handelsgeschäft auf Grund eines Nießbrauchs, eines Pachtvertrags oder eines ähnlichen Verhältnisses übernommen, so finden diese Vorschriften entsprechende Anwendung. Schrifttum Barthels Die Handelsfirma zwischen Namensrecht und Kennzeichenschutz, AcP 209 (2009), 309; Häublein Die Firma als unternehmensakzessorisches Recht – Überlegungen zur Dogmatik der Firmenübertragung und fortführung, FS Prölss, 2009, 47; Lettl Das Recht zur Fortführung der Firma nach Unternehmensveräußerung, WM 2006, 1841; Lindacher Firmenbeständigkeit und Firmenwahrheit, BB 1977, 1676.

I.

II.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Anwendungsbereich | 4 Voraussetzungen der Firmenfortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts (Abs. 1) 1. Erwerb eines Handelsgeschäfts a) Handelsgeschäft | 5 b) Bestehen des Geschäfts | 6 c) Erwerb des Unternehmenskerns aa) Allgemein | 7

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2.

bb) Mehrere Geschäftszweige | 12 cc) Haupt- und Zweigniederlassung | 13 d) Formen des Erwerbs aa) Erwerb unter Lebenden | 14 bb) Erwerb von Todes wegen | 15 cc) Kein Erwerb | 16 Firma des Veräußerers | 17

8 Eingehender zur Vorgesellschaft in diesem Zusammenhang Staub/Burgard § 21 Rdn. 14 ff; MüKo-HGB/Heidinger § 21 Rdn. 10 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 21 Rdn. 11 ff. 9 Vgl. Staub/Burgard § 21 Rdn. 12. 10 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 21 Rdn. 15.

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Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts | § 22

III.

Einwilligung des Veräußerers a) Rechtsnatur | 19 b) Ausdrücklichkeit | 20 c) Zeitpunkt | 21 d) Bedingung, Befristung, Widerruf | 22 e) Einwilligungsberechtigter aa) Einzelkaufmann | 24 bb) Kapitalgesellschaften | 26 cc) Personenhandelsgesellschaften | 27 dd) Namensrechtliche Gestattung | 28 f) Umfang | 29 Fortführung der Firma durch den Erwerber 1. Wahlrecht | 30 2. Änderungen der Firma a) Unveränderte Fortführung der bisherigen Firma | 32

b)

3.

IV.

Gesetzlich vorgesehene und notwendige Änderungen | 34 aa) Beifügung eines Nachfolgezusatzes | 35 bb) Anpassung des Rechtsformzusatzes | 38 cc) Beachtung der Firmenwahrheit | 43 c) Berechtigte willkürliche Änderungen | 45 d) Vereinigung der Firmen | 48 3. Erlöschen des Fortführungsrechts | 49 4. Weitere Firmierung des Veräußerers | 50 Zeitweise Übernahme zum Gebrauch (Abs. 2) 1. Anwendungsbereich | 51 2. Voraussetzungen | 52 3. Fortführung der Firma durch den Berechtigten | 53

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck. § 22 erlaubt dem Erwerber eines Handelsgeschäfts, dessen Firma unverändert 1 fortzuführen, sofern der bisherige Inhaber oder seine Erben damit einverstanden sind (Abs. 1). Entsprechende Anwendung findet die Vorschrift auch auf den vorübergehenden Erwerb des Handelsgeschäfts, etwa im Rahmen eines Pachtvertrags (Abs. 2). Der erste Teil der Regelung war bereits in Art. 22 ADHGB enthalten, während der zweite Teil mit dem HGB 1897 in den damaligen § 21 Abs. 2 eingefügt wurde. Das HRefG hat sie nur minimal verändert.1 Die Norm ermöglicht den Beteiligten, den in der Firma verkörperten Unternehmenswert zu bewahren.2 Der historische Gesetzgeber formulierte insoweit bereits treffend: „Mit der Firma verknüpfen sich die geschäftlichen Beziehungen sowie der Ruf des Hauses, und nicht nur für die Erben eines Kaufmanns, sondern auch für die sonstigen Rechtsnachfolger im Geschäft ist es ein Ehrenpunkt, die alte Firma fortzuführen und ihr Ansehen aufrecht zu erhalten.“3 Profaner ausgedrückt soll in erster Linie verhindert werden, dass sich die Kundschaft und die Lieferanten, die im Falle einer Veräußerung infolge einer etwaigen Änderung der Firma das alte Geschäft nicht mehr wiedererkennen, alsbald verlaufen. Ebenso wie die mit ihm zusammenhängenden Vorschriften der §§ 21, 23 und 24 ist § 22 Aus- 2 druck des Grundsatzes der Firmenbeständigkeit. Er gestattet hier, den konkurrierenden Grundsatz der Firmenwahrheit in Bezug auf den Inhaberwechsel zu durchbrechen (§ 17 Rdn. 12 f).4 Eine Generalisierung ist damit jedoch nicht verbunden, denn außerhalb des genannten Zwecks ist die Firmenwahrheit und insbesondere das darauf beruhende Irreführungsverbot (§ 18 Abs. 2) sehr wohl zu beachten. Weder dürfen daher schon vor dem Inhaberwechsel täu-

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1 Klarstellende Einfügung in § 22 Abs. 1: „auch wenn sie den Namen des bisherigen Geschäftsinhabers enthält“, vgl. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 56. 2 Vgl. Lettl WM 2006, 1841. 3 Denkschrift zum HGB 1897, 35; vgl. RGZ 152, 365 (368); 169, 147 (150); KG OLGZ 1965, 124 (128) = NJW 1965, 254; OLGZ 1965, 315 (318). 4 Eingehend zum „Spannungsverhältnis“ zwischen den beiden Grundsätzen, einschließlich Fallgruppen – freilich nach altem Firmenrecht – Lindacher BB 1977, 1676 ff.

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§ 22 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

schende Firmenbestandteile fortgeführt werden, noch dürfen solche im Zuge des Wechsels entstehen.5 Das mit dem HRefG liberalisierte Firmenbildungsrecht hat § 22 viel von seiner früheren Be3 deutung genommen, die darin bestand, die bisherige Firma beibehalten zu können, anstatt sich dem strengen Regime bei der Neubildung unterwerfen zu müssen. Nun jedoch hat letzteres viel von seinem Schrecken verloren, da sich die bislang auf die Verwendung von Personenfirmen beschränkten Einzelkaufleute, oHG und KG jetzt nicht nur ohne weiteres Sach- und Phantasiefirmen bedienen können, sondern auch bis zur Grenze des § 18 Abs. 2 Namen ehemaliger oder gänzlich fiktiver Gesellschafter einsetzen dürfen (§ 18 Rdn. 41). Erst wenn diese Grenze überschritten worden sein sollte, bedarf es nunmehr der Privilegierung abgeleiteter Firmen aus § 22.6 Als weitere Funktion kommt immerhin auch heute noch die Sicherung der sog. Firmenpriorität hinzu:7 § 30 Abs. 1 verlangt im Rahmen des konkreten Verwechslungsschutzes, dass sich neue Firmen von am selben Ort bereits bestehenden unterscheiden. Lässt sich die bisherige Firma beibehalten, muss deren Inhaber diese Prüfung, die mit einer Neubildung verbunden wäre, gar nicht erst auf sich nehmen. 4

2. Anwendungsbereich. § 22 gilt unstreitig für sämtliche Firmen, gleich welcher Art (Personen-, Sach-, Phantasie- und Mischfirmen), aller Unternehmensträger, auch wenn der Wortlaut der Vorschrift („Erwerb eines Handelsgeschäfts“) zunächst nur auf Einzelkaufleute hindeuten mag. Die Anwendbarkeit auf oHG und KG folgt bereits aus § 6 Abs. 1, gleichermaßen erfasst werden AG und KGaA (§§ 4, 279 AktG), GmbH (§ 4 S. 1 GmbHG), eingetragene Genossenschaften (§ 17 Abs. 2 GenG), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, solange sie nicht „klein“ sind (§§ 172 S. 1, 210 Abs. 1 VAG), und juristische Personen gem. § 33 wie etwa öffentliche Körperschaften.8 Auf Partnerschaften findet zumindest § 22 Abs. 1 Anwendung (§ 2 Abs. 2 PartGG).9 Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf bloße Geschäftsbezeichnungen (§ 17 Rdn. 26 ff) kommt indessen nicht in Frage.10 II. Voraussetzungen der Firmenfortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts (Abs. 1) 1. Erwerb eines Handelsgeschäfts

5

a) Handelsgeschäft. § 22 setzt zunächst den Erwerb eines Handelsgeschäfts voraus, worunter seit dem HRefG jedes Unternehmen verstanden wird, das im Erwerbszeitpunkt von einem Kaufmann gem. §§ 1 ff betrieben wird. Dies deshalb, weil nur er firmenfähig ist (§ 17 Abs. 1, s. § 17 Rdn. 37) und andernfalls gar keine fortzuführende Firma existieren kann.11 Auf welchem besonderen Tatbestand seine Kaufmannseigenschaft gründet, d.h. Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 1 Abs. 2), Handelsregistereintragung (§ 2 S. 1, § 3 Abs. 2, § 105 Abs. 2) oder Qualifikation als

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5 BGHZ 44, 286 (287) = NJW 1965, 2248; 68, 271 (273) = NJW 1977, 1291; RGZ 162, 121 (122); 169, 147 (159); KG OLGZ 1965, 124 (129) = NJW 1965, 254; vgl. BGHZ 58, 322 (324) = NJW 1972, 1419; BGH BeckRS 1977, 31115663; Staub/ Burgard § 22 Rdn. 9 f; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 3; Lindacher BB 1977, 1676 (1677); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 2; vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 3. 6 Ebenso Staub/Burgard § 22 Rdn. 6; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 7. 7 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 4; Staub/Burgard § 22 Rdn. 7; MüKo-HGB/Heidinger § 22 R dn. 4. 8 Staub/Burgard § 22 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 4. 9 S. dazu etwa OLG Hamm DStRE 2017, 1211 und 1214. 10 BayObLGZ 1989, 344 (346) = NJW-RR 1989, 421 m.w.N.; Staub/Burgard § 22 Rdn. 12; aA Koller/Kindler/Roth/ Morck/Roth § 22 Rdn. 1. 11 Vgl. LG Bonn NZG 2005, 443.

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Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts | § 22

Handelsgesellschaft (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG, § 13 Abs. 3 GmbHG etc.), spielt demgegenüber keine Rolle.12 b) Bestehen des Geschäfts. Eine Firmenfortführung kommt weiter nur dann in Betracht, 6 wenn das betreffende Handelsgeschäft im Zeitpunkt des Inhaberwechsels auch besteht. Es muss daher überhaupt einmal – nicht nur zum Schein13 – gegründet worden sein. Anschließend muss der Geschäftsbetrieb begonnen haben,14 da sich nur im Zuge dessen fortsetzungsfähige, nicht zuletzt in der Firma widergespiegelte Werte entwickeln können.15 Schließlich darf der Betrieb nicht bereits endgültig eingestellt worden sein, wohingegen eine nur vorübergehende Betriebsstillegung, die eine Wiederaufnahme gestattet, unschädlich ist (eingehender § 1 Rdn. 83 ff).16 Solange das Geschäft in diesem Sinne noch „objektiv betriebsfähig“ ist, erschüttert auch der Beginn eines Liquidationsverfahrens seinen Bestand nicht.17 Nichts anderes gilt für die etwaige Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmensträgers.18 c) Erwerb des Unternehmenskerns aa) Allgemein. Nicht unmittelbar aus dem Wortlaut von § 22, aber aus dem Zusammenhang 7 mit § 23 ergibt sich, dass die Firmenfortführung nur bei gleichzeitigem Erwerb des gesamten Handelsgeschäfts möglich ist.19 Bereits das RG hat insofern allerdings festgestellt, dass nicht alle seine Bestandteile übertragen werden müssen, sondern eine Geschäftsveräußerung „im Großen und Ganzen“ genügt, so dass der Betrieb fortgeführt werden kann.20 Die Begründung lässt sich heute noch hören: „Denn die Übernahme des Handelsgeschäfts als Ganzen, in seinem seitherigen wesentlichen Bestande mit dem, was zum Betriebe gerade dieses Geschäfts nach seiner Eigenart, in der es sich ausgebildet hatte und im Handelsverkehr hervortrat, gehört, bildet die Voraussetzung, unter welcher die tatsächlich vorhandene Kontinuität des Geschäftsbetriebs auch nach außen hin dadurch dauernd erkennbar gemacht werden kann, daß dem neuen Erwerber die Fortführung der seitherigen Firma in der durch § 22 HGB vorgesehenen Weise gestattet wird.“21 Der BGH hat sich dieser Auffassung weitgehend angeschlossen und bestätigt, dass es zur 8 Berechtigung der Firmenfortführung „nicht in jedem Falle der Übertragung des gesamten Geschäftsbetriebs bedarf, sondern daß es genügen kann, wenn mit dem Kennzeichen im großen und ganzen diejenigen Werte übertragen werden, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluß rechtfertigen, daß die mit dem Kennzeichen verbundene Geschäftstradition vom Erwerber fortgesetzt wird“.22 Knapper ausgedrückt kommt es darauf an, dass derjenige,

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12 Staub/Burgard § 22 Rdn. 13; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 6. 13 Vgl. RG JW 1927, 1674. 14 RGZ 152, 365 (368). 15 Vgl. Staub/Burgard § 22 Rdn. 14. 16 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 8. 17 OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 1310. 18 Staub/Burgard § 22 Rdn. 15 f. 19 Vgl. BGH GRUR 1957, 44 (45); NJW-RR 1990, 1318 (1319) – „Datacolor“; zuvor bereits RGZ 63, 226 (228); Barthels AcP 209 (2009), 309 (331). 20 RGZ 68, 294 (295); 147, 332 (338); 169, 133 (136). 21 RGZ 63, 226 (229); vgl. zuvor bereits RGZ 25, 1 (3 f). 22 BGH GRUR 1967, 89 (92) – „Rose“; GRUR 1973, 363 (365) – „Baader“; NJW-RR 1990, 1318 (1319) – „Datacolor“; NJW 1991, 1353 (1354) – „Ott International“; vgl. OLG Hamm NJW-RR 1998, 611 (612); OLG Hamburg NJW-RR 1998, 986 (988) – „infas“.

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der die Firma fortführen möchte, den bisherigen „Unternehmenskern“ erwirbt, so dass das Unternehmen selbst und seine Tradition „weiter hinter der Firmenbezeichnung stehen“.23 Welche Unternehmenswerte übertragen werden müssen, lässt sich freilich nicht pauschal 9 beantworten, sondern hängt stets von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab.24 So ist etwa die Übertragung sämtlicher Aktiva und Passiva nicht zwingend.25 Ebenso wenig ist die Übertragung aller Warenvorräte erforderlich,26 sie ist alleine jedoch auch nicht ausreichend.27 Bei einem Großhandelsunternehmen kann es beispielsweise genügen, wenn dem Firmenerwerber die Kundenund Lieferantenlisten samt Beschreibung oder Mustern der bislang vertriebenen Waren übertragen werden.28 Auch darüber hinaus kann die Übernahme der Lieferanten- und Kundenbeziehungen und des im Betrieb verkörperten „Goodwills“ ausreichend sein, wobei es für die erforderliche Kontinuität von Bedeutung ist, inwiefern davon nach dem Geschäfts- und Firmenübergang Gebrauch gemacht wird und eine Anknüpfung an den bisherigen Betrieb erkennbar ist.29 Sollte sich das zu übernehmende Handelsgeschäft in Liquidation oder Insolvenz befinden, 10 sind im Interesse einer wirtschaftlich möglichst sinnvollen Verwertung der vorhandenen Vermögenswerte des aufzulösenden Unternehmens generell mildere Maßstäbe bei der Beurteilung des Erfordernisses des Betriebsübergangs anzulegen. Es genügt insofern auch die nur teilweise Übertragung (noch) vorhandener Betriebseinrichtungen etc., sofern darin die Übertragung „des eigentlichen – lebenden – Geschäftsbetriebs im Großen und Ganzen und damit eine hinreichende Grundlage für die erfolgte Firmenrechtsübertragung“ gesehen werden kann.30 Schließlich sind in zeitlicher wie rechtlicher Hinsicht die Grenzen nicht zu eng zu ziehen. So 11 ist es prinzipiell nicht nötig, dass Firmen- und Betriebsübergang gleichzeitig stattfinden, sondern es genügt, wenn zwischen beiden „der innerliche, zeitliche und wirtschaftliche Zusammenhang“ gewahrt bleibt. Ebenso wenig kann eine vertragliche Verbindung dergestalt verlangt werden, dass die Firma und das Handelsgeschäft in einem „einheitlichen Rechtsakt“ übertragen werden.31 12

bb) Mehrere Geschäftszweige. Verfügt ein Unternehmen über mehrere Geschäftszweige und werden nicht alle von ihnen auf den Firmenerwerber übertragen, hängt es wiederum vom Einzelfall ab, ob dies den Anforderungen von § 22 genügt. Bleibt infolge der Aufgabe der übrigen Zweige im Ergebnis nur der zu übertragende übrig, repräsentiert dieser zwangsläufig das fortbestehende Unternehmen, so dass für ihn auch die Firma fortgeführt werden kann.32 Bestehen dagegen neben dem übertragenen Geschäftszweig noch weitere Unternehmensteile fort, die nicht übertragen werden, kommt eine Firmenfortführung des Erwerbers nur in Frage, wenn der von ihm zugleich erworbene Betriebsteil das „Schwergewicht“ des bisherigen Unternehmens darstellt und die zurückbehaltenen Geschäftszweige demgegenüber nur von untergeordneter Bedeutung sind.33 Durch diese vergleichsweise strenge Handhabung soll eine „Vervielfältigung“ der Firma vermieden werden.34

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BGH BeckRS 1977, 31115663. BGH GRUR 1967, 89 (92) – „Rose“. RGZ 25, 1 (4); 147, 332 (338). RGZ 147, 332 (338). RGZ 63, 226 (229). BGH GRUR 1958, 606 (609) – „Kronenmarke“; GRUR 1967, 89 (92) – „Rose“. BGH GRUR 1967, 89 (92) – „Rose“; vgl. BGH GRUR 1954, 274 (275) – „Goldwell“. BGH NJW 1991, 1353 (1354) – „Ott International“. BGH GRUR 1971, 573 (574) – „Nocado“. BeckRS 1957, 31378902; RGZ 56, 187 (189). BeckRS 1977, 31115663; RGZ 63, 226 (229); 169, 133 (136 f). Vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 13.

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cc) Haupt- und Zweigniederlassung. Eine Ausnahme gilt für den Fall, dass eine Haupt- 13 niederlassung ohne ihre bestehende Zweigniederlassung veräußert wird oder umgekehrt eine Zweigniederlassung ohne „ihre“ Hauptniederlassung. Angesichts der Selbständigkeit der beiden Unternehmensteile (§ 13 Rdn. 18 ff) wird hier grundsätzlich eine separate Veräußerung samt dem Recht zur Firmenfortführung gestattet, obwohl dadurch eine Teilung des Unternehmens und damit eine Vervielfältigung der Firmen eintritt.35 Mit Blick auf den Ausnahmecharakter dieses gewohnheitsrechtlichen Handelsbrauchs ist freilich die Einwilligung des Veräußerers besonders deutlich zu machen (Rdn. 20).36 d) Formen des Erwerbs aa) Erwerb unter Lebenden. Das Handelsgeschäft kann zum einen „unter Lebenden“ 14 rechtsgeschäftlich erworben werden. Maßgeblich ist insofern, dass die einzelnen Betriebsteile, die den jeweiligen Unternehmenskern ausmachen, so auf den Erwerber übertragen werden, dass dieser den Geschäftsbetrieb „der Firma gemäß“ fortsetzen kann (Rdn. 8). Schuldrechtlich wird zumeist ein Unternehmenskaufvertrag oder ein Gesellschaftsvertrag zugrunde liegen, der genaue Vertragstypus ist jedoch unerheblich.37 Der hier ebenfalls zu vernachlässigende Charakter der einzelnen dinglichen Verfügungsgeschäfte hängt von den jeweiligen Unternehmensbestandteilen ab (bewegliche und unbewegliche Sachen, Forderungen etc.).38 bb) Erwerb von Todes wegen. Der Erwerb von Todes wegen kann auf Gesetz oder letzt- 15 williger Verfügung beruhen. Fällt das Handelsgeschäft an mehrere Erben, können sie dieses prinzipiell auch ohne gesellschaftlichen Zusammenschluss in ungeteilter Erbengemeinschaft ohne zeitliche Begrenzung fortführen. 39 Auch ein Erwerb aufgrund eines Vermächtnisses (§ 2174 BGB) ist möglich. Ob dies als Erwerb von Todes wegen oder wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung der Erben gegenüber dem Bedachten als Erwerb unter Lebenden anzusehen ist – so die wohl hM –, spielt aufgrund derselben Rechtsfolge bei § 22 keine Rolle.40 cc) Kein Erwerb. Kein Erwerb iSv § 22 liegt vor, wenn bei einer Personenhandelsgesell- 16 schaft sämtliche Gesellschafter ausgetauscht werden, weil die Anteile im Ergebnis dem letzten Gesellschafter „anwachsen“ und damit § 24 einschlägig ist.41 Nichts Anderes gilt, wenn bei einer Kapitalgesellschaft sämtliche Anteile erworben werden. In beiden Fällen wechselt der Unternehmensträger nicht.42 Die Firmenfortführung infolge eines Rechtsformwechsels ergibt sich aus einer Spezialregelung des Umwandlungsrechts (§ 200 UmwG). 2. Firma des Veräußerers. Nach § 22 ist dem Erwerber gestattet, die „bisherige Firma“ des 17 Veräußerers fortzuführen. Dies setzt zunächst voraus, dass dieser überhaupt zum Führen einer Firma berechtigt, d.h. firmenfähig war. Dafür muss er wiederum Kaufmann gewesen sein (§ 17 Abs. 1), sei es kraft Betriebs eines Handelsgewerbes, sei es kraft Eintragung ins Handelsregister

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35 BeckRS 1957, 31378902; RGZ 77, 60 (64); vgl. Staub/Burgard § 22 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 14. 36 RGZ 67, 94 (95). 37 Staub/Burgard § 22 Rdn. 20; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 17. 38 Vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 22. 39 S. hier nur BGHZ 92, 259 (262) = NJW 1985, 136 m.w.N. 40 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 16. 41 BGH NJW 1989, 1798 (1799); OLG München NZG 2008, 780 (782). 42 Staub/Burgard § 22 Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 10.

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(§ 17 Rdn. 37 f).43 Des Weiteren muss der Veräußerer die fragliche Firma im Augenblick der Veräußerung auch tatsächlich geführt haben.44 Eine gar nicht bestehende Firma kann der Erwerber daher ebenso wenig fortführen wie eine lediglich früher vielleicht einmal geführte Firma. Die Firma des Veräußerers muss zudem selbst bereits zulässig gewesen sein.45 Eine schon 18 in seiner Person nach den §§ 18 ff unzulässige Firma wird nicht etwa in der Person des Erwerbers auf einmal durch § 22 „geheilt“.46 Es kommt insofern weder ein „gutgläubiger Firmenerwerb“ in Frage47 noch eine „Firmenersitzung“, etwa weil die unzulässige Firma vom Veräußerer lange Zeit unbeanstandet genutzt worden ist.48 In derartigen Fällen muss der Erwerber vielmehr eine neue Firma unter Berücksichtigung der §§ 18 f bilden. Eine Ausnahme ist allenfalls zu erwägen, wenn die Firma bei dem Veräußerer lediglich wegen eines unzutreffenden Zusatzes unzulässig war, der bei dem Erwerber dagegen jetzt sachlich richtig ist.49 3. Einwilligung des Veräußerers 19

a) Rechtsnatur. Als weitere Voraussetzung des Firmenfortführungsrechts nennt § 22 Abs. 1, dass der bisherige Geschäftsinhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma „ausdrücklich willigen“. Diese eigentümliche Formulierung stammt noch aus der Ursprungsnorm in Art. 22 ADHGB und fügt sich nicht leicht in die heutige Terminologie ein.50 Es ist etwa nicht an die Einwilligung im Sinne einer vorherigen Zustimmung zu denken ist (§§ 182, 183 BGB).51 Vielmehr handelt es sich bei der Einwilligung in § 22 Abs. 1 nach heute nahezu allgemeiner Ansicht um eine Verfügung über die Firma als Immaterialgüterrecht gem. §§ 398, 413 BGB.52 Ihre Grundlage ist eine schuldrechtliche Abrede, die den Veräußerer zur Übertragung der Firma verpflichtet und die mit dem Vertrag zur Übertragung des Handelsgeschäfts verbunden sein kann,53 aber nicht sein muss (vgl. Rdn. 11).54 Ist der Name des Veräußerers in der Firma enthalten, bedarf es schließlich noch einer Vereinbarung über die Gestattung seines künftigen Gebrauchs (§ 12 BGB) durch den Erwerber.55

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b) Ausdrücklichkeit. Die erforderliche vertragliche Einigung über die Übertragung der Firma setzt zwar weder eine bestimmte Form noch den Gebrauch bestimmter Worte voraus, so dass im Einzelfall sogar eine stillschweigende Einigung ausreichen mag.56 Dies etwa dann, wenn

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43 Vgl. Staub/Burgard § 22 Rdn. 25 f. 44 BayObLGZ 1978, 182 (184); OLG Hamm BB 1965, 806. 45 BayObLGZ 1978, 182 (184); 1989, 474 (477) = NJW-RR 1990, 868. 46 BGHZ 30, 288 (291) = NJW 1959, 2255; RGZ 76, 263 (264). 47 RGZ 25, 1 (5 f). 48 BGHZ 30, 288 (293) = NJW 1959, 2255; NJW 1980, 127; OLG Frankfurt OLGZ 1980, 295 (299). 49 OLG Hamm DB 1973, 2034 (2035); offengelassen von BGH NJW 1985, 736 (737). 50 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 26. 51 Vgl. Staub/Burgard § 22 Rdn. 32. 52 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 23; Staub/Burgard § 22 Rdn. 28; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 32; Baumbach/Hopt/Hopt § 22 Rdn. 9; Lettl WM 2006, 1841 (1842); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 27; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 22 Rdn. 6; dogmatische Ausarbeitung bei Barthels AcP 209 (2009), 309 (333 ff); aA früher noch RGZ 9, 104 (106); 107, 31 (33); OLG Nürnberg BB 1966, 1121: bloße obligatorische Nutzungsüberlassung der Firma an den Erwerber; noch anders Häublein FS Prölss, 47 (50 f und 64 ff): einseitiges Rechtsgeschäft als „Voraussetzung einer rechtmäßigen Firmenführung“. 53 Vgl. BGH NJW 1994, 2025 (2026). 54 Staub/Burgard § 22 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 28. 55 Staub/Burgard § 22 Rdn. 30; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 32; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 22 Rdn. 6. 56 BGH NJW 1994, 2025 (2026); kritisch insoweit Häublein FS Prölss, 47 (62 Fn. 84).

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der Veräußerer den Antrag auf Eintragung des Inhaberwechsels im Handelsregister (§ 31 Abs. 1) mitunterzeichnet.57 Stets allerdings muss der Wille zur Firmenübertragung eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck kommen, ein bloßes Dulden genügt nicht.58 Auch kann allein aus der Übertragung des Handelsgeschäfts nicht auf eine eindeutige Vereinbarung über die Firmenübertragung geschlossen werden, weil ein Handelsgeschäft auch ohne Firma übertragen werden kann.59 c) Zeitpunkt. Die Einwilligung muss zwar nicht unbedingt gleichzeitig mit der Veräußerung 21 des Handelsgeschäfts erklärt werden, aber doch in einem inneren sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dieser, da anderenfalls ein Verstoß gegen das „Trennungsverbot“ von Firma und Geschäft aus § 23 im Raum steht.60 So ist insbesondere eine erst nach der Anmeldung des Inhaberwechsels zur Eintragung ins Handelsregister erklärte Einwilligung des Veräußerers unwirksam, weil dann dessen früheres Firmenrecht bereits erloschen ist.61 d) Bedingung, Befristung, Widerruf. Unstreitig kann die Einwilligung auch auflösend 22 bedingt (§ 158 Abs. 2 BGB) oder mit einem Endtermin befristet (§ 163 2. Alt. BGB) erklärt werden.62 Bei Bedingungseintritt fällt die Firma allerdings nicht etwa an den Veräußerer zurück, sondern erlischt, so dass sie auch nicht mehr auf Dritte übertragen werden kann.63 Die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) bzw. eines Anfangstermins (§ 163 1. Alt. BGB) ist mit Blick auf § 23 dagegen nur dann zulässig, wenn der erforderliche zeitliche Zusammenhang zwischen Einwilligung und Geschäftsübertragung (Rdn. 11) nicht zerrissen wird.64 Ein Widerruf ist dann problemlos möglich, wenn sich der Veräußerer einen Vorbehalt ver- 23 traglich hat einräumen lassen.65 Umstritten ist dagegen, ob der Veräußerer auch ohne entsprechende Abrede seine Einwilligung in das Firmenfortführungsrecht des Erwerbers aus wichtigem Grunde zurücknehmen kann, beispielsweise, wenn der Erwerber durch anstößige Geschäftspraktiken die Firma des Veräußerers in Verruf bringt. Enthält sie zugleich seinen Namen, ist zumindest in schwerwiegenden Fällen an einen Unterlassungsanspruch aus § 12 BGB zu denken, da das Namensrecht als solches beim Veräußerer geblieben ist und er vertraglich allenfalls dessen Gebrauch gestattet hat (Rdn. 28).66 Auch kann die Auslegung des Gestattungsvertrags ergeben (§§ 157, 242 BGB), dass dieser bei offensichtlichen Verstößen zulasten des Namensträgers aufzulösen ist.67 Handelt es sich bei der fortgeführten Firma dagegen um eine Sach- oder Phantasiefirma, kommt ein Widerruf der Einwilligung ohne vorausgehende Vereinbarung kaum in Betracht.

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57 BGHZ 68, 271 (276) = NJW 1977, 1291. 58 OLG Hamm GRUR 1983, 679 (681) – „Universitätsbuchhandlung“. 59 BGH NJW 1994, 2025 (2026). 60 BGH NJW 1971, 1936; RG GRUR 1934, 53 (55). 61 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 25; Staub/Burgard § 22 Rdn. 32; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 29; weitergehend Häublein FS Prölss, 47 (52 f und 61 f): „Synchronisierung“ durch Akzessorietät gem. § 23 und Analogie zu den §§ 401, 1153 Abs. 1, 1250 Abs. 1 S. 1 BGB. 62 RGZ 76, 263 (265); 102, 17 (22). 63 RGZ 76, 263 (265). 64 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 26; Staub/Burgard § 22 Rdn. 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 30; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 22 Rdn. 10; aA MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 35 sowie Baumbach/Hopt/Hopt § 22 Rdn. 11: gar nicht möglich. 65 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 26; Staub/Burgard § 22 Rdn. 74. 66 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 22 Rdn. 12; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 22 Rdn. 11. 67 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 31, ansonsten gegen Widerruf.

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e) Einwilligungsberechtigter aa) Einzelkaufmann. Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie vom „bisherigen Geschäftsinhaber oder dessen Erben“ ausgeht. Mit dem Geschäftsinhaber meint das Gesetz dabei denjenigen, der jeweils Träger des Firmenrechts ist. Bei dem Erwerb eines einzelkaufmännischen Geschäfts unter Lebenden ist daher allein der Kaufmann selbst einwilligungsberechtigt.68 Beim Erwerb von Todes wegen bedarf es ebenso der Einwilligung des Kaufmanns als Erb25 lasser, damit seine Erben die Firma fortführen können.69 Sie wird freilich nur in den seltensten Fällen „ausdrücklich“ sein, so dass es hier genügen dürfte, wenn sich keine entgegenstehenden Anhaltspunkte etwa in einer letztwilligen Verfügung finden lassen.70 Auf die Einwilligung der Erben kommt es dagegen erst an, wenn diese bereits die Firma erworben haben und sie nun an einen Dritten – unter Lebenden – weiterveräußern wollen.71

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bb) Kapitalgesellschaften. Bei Kapitalgesellschaften ist die Einwilligung in die Firmenfortführung, genauer genommen die dingliche Übertragung des Immaterialgüterrechts gem. §§ 398, 413 BGB (Rdn. 19) vom jeweils berechtigten Vertretungsorgan zu erteilen, d.h. vom Vorstand der AG bzw. von den Geschäftsführern der GmbH. Der dieser Verfügung zugrundeliegende schuldrechtliche Vertrag, mit dem sich die Gesellschaft zur Übertragung der Firma und des Handelsgeschäfts verpflichtet, bedarf allerdings zumeist der Zustimmung der Hauptversammlung gem. § 179a AktG (analog für die GmbH), da mit ihm regelmäßig die Verpflichtung verbunden ist, das Gesellschaftsvermögen als Ganzes72 in Gestalt des „gesamten Handelsgeschäfts“ (Rdn. 7 ff) auf den Erwerber zu übertragen.73

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cc) Personenhandelsgesellschaften. Während insbesondere die ältere Rechtsprechung noch davon ausging, dass bei der Einwilligung zur Firmenfortführung einer Personenhandelsgesellschaft nicht nur die vertretungsberechtigten, sondern sämtliche Gesellschafter zustimmen müssen,74 hat sich das Bild heute geändert. So hat es der BGH in einer jüngeren Entscheidung für die dingliche Übertragung des gesamten Geschäftsvermögens einer KG ausreichen lassen, dass ihr allein der vertretungsberechtigte Komplementär zugestimmt hat.75 Auch wenn die Anwendung von § 361 AktG a.F. auf das Recht der Personenhandelsgesellschaften letztlich offengelassen wurde, stützte sich das Urteil doch auf die sachlich richtige Erwägung, dass eine Abhängigkeit auch des Verfügungsgeschäfts, d.h. hier der Übertragung des Firmenrechts, von gesellschaftsinternen Vorgängen der Sicherheit des Rechtsverkehrs nicht dienlich ist. Im Ergeb-

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68 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 28; Staub/Burgard § 22 Rdn. 34; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 32. 69 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 28; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 32; offen Staub/Burgard § 22 Rdn. 35; aA Baumbach/Hopt/Hopt § 22 Rdn. 8. 70 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 32. 71 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 28; Staub/Burgard § 22 Rdn. 36; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 32. 72 Vgl. BGHZ 83, 122 (128 f) = NJW 1982, 1703 – „Holzmüller“, zu § 361 AktG a.F.: nicht, wenn nur ein – wenngleich wesentlicher – Betriebsteil ausgegliedert wird und das verbleibende Unternehmen seine Ziele noch weiterverfolgen kann. 73 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 29; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 34; vgl. BGHZ 82, 188 (197) = NJW 1982, 933 zu § 361 AktG a.F.; aA Staub/Burgard § 22 Rdn. 40. 74 BGH NJW 1952, 537 (538): Einordnung als „Grundlagengeschäft“ jenseits der Befugnis von § 126; RGZ 158, 226 (230), auf Grundlage der „persönlichkeitsrechtlichen“ Einstufung der Firma. 75 BGH NJW 1991, 2564 (2565).

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nis ist daher mit der hM in der Literatur in analoger Anwendung von § 179a AktG ein Beschluss aller Gesellschafter (§ 119) nur für das Verpflichtungsgeschäft als notwendig anzusehen.76 Anderes gilt nur dann, wenn sich die betreffende Gesellschaft in der Liquidation befindet (vgl. § 149 S. 2).77 dd) Namensrechtliche Gestattung. Die Übertragung des Firmenrechts schließt die Erlaub- 28 nis, den in der Firma etwaig enthaltenen Namen eines Gesellschafters auch weiterhin zu benutzen, nicht in jedem Falle bereits ein. Beim Einzelkaufmann ist freilich von einer derartigen, konkludent erteilten Gestattung auszugehen, da er selbst bzw. seine Erben die Einwilligung erteilt hat bzw. ihr zugestimmt haben.78 Bei Kapital- wie Personenhandelsgesellschaften bedarf es jedoch stets der ausdrücklichen Zustimmung desjenigen Gesellschafters, dessen Name in der Firma erscheint. Ohne besondere Vereinbarung ist nämlich nicht davon auszugehen, dass er seinen Namen der Gesellschaft über die Zeit seiner eigenen Mitgliedschaft hinaus zur Verfügung stellen und auf diese Weise auch eine spätere „Fremdnutzung“ erlauben wollte. Diese Wertung ergibt sich insbesondere auch aus § 24 Abs. 2, der eine ausdrücklich Einwilligung eines ausscheidenden Gesellschafters verlangt, will die Gesellschaft seinen in der Firma enthaltenen Namen noch weiterführen.79 Wird trotz fehlender Zustimmung die Firma fortgeführt, berührt dies zwar nicht die dingliche Einwilligung, es drohen aber namensrechtliche Ansprüche seitens des Betroffenen (§ 37 Abs. 2, §§ 12, 823 Abs. 1 BGB).80 f) Umfang. Der Umfang des Firmenfortführungsrechts des Erwerbers richtet sich nach der 29 „Gestattungsvereinbarung“ zwischen Veräußerer und Erwerber.81 Im Zweifel wird sich die Einwilligung auch auf eine Einbringung des Geschäfts mit der Firma in eine Gesellschaft, auf die Weiterveräußerung des Geschäfts mit der Firma sowie auf die Errichtung von Zweigniederlassungen unter der Firma erstrecken.82 Hingegen ist durch die Einwilligung üblicherweise nicht eine weitere Vervielfältigung des Firmenrechts gedeckt, wie sie etwa durch die selbständige Weiterveräußerung verschiedener Zweigniederlassungen mit dem Recht zur Firmenfortführung eintreten kann.83 Für die Errichtung und Weiterveräußerung selbständiger Tochtergesellschaften mit der Firma gelten dieselben Grundsätze. III. Fortführung der Firma durch den Erwerber 1. Wahlrecht. Liegen die Voraussetzungen von § 22 Abs. 1 vor, ist der Erwerber zur Firmen- 30 fortführung berechtigt, nicht jedoch verpflichtet,84 wie schon der Normwortlaut verdeutlicht („darf“). Firmenrechtlich ist er deshalb in keinem Fall gehindert, auf die Fortführung der übernommenen Firma zu verzichten und eine andere Firma anzunehmen. Mit der Annahme der neu-

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76 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 30; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 34; aA Staub/Burgard § 22 Rdn. 40. 77 Baumbach/Hopt/Hopt § 22 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 37; MüKoHGB/Heidinger § 22 Rdn. 40; vgl. RGZ 158, 226 (231). 78 Staub/Burgard § 22 Rdn. 48. 79 Ausführlich insbesondere Lettl WM 2006, 1841 (1845 ff); s. daneben BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 32; Staub/Burgard § 22 Rdn. 50; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 38; aA noch für die GmbH BGHZ 58, 322 () = NJW 1972, 1419. 80 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 33; Staub/Burgard § 22 Rdn. 53; vgl. Häublein FS Prölss, 47 (66 f). 81 Eingehend zu den Gestaltungsmöglichkeiten mit Klausel-Beispielen Lettl WM 2006, 1841 (1842 ff). 82 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 39; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 22 Rdn. 11. 83 BGH BB 1980, 1658; RGZ 67, 94 (95); 104, 341 (343); vgl. OLG Hamm BB 1991, 86; aA für Kapitalgesellschaften OLG Frankfurt BeckRS 1978, 01329 Rdn. 7 ff; generell aA Staub/Burgard § 22 Rdn. 77 f: unbeschränktes Nutzungsrecht, aber Begrenzung durch engere namensrechtliche Gestattung. 84 KG OLGZ 1965, 315 (318); OLG Celle OLGZ 1974, 343 (345).

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en Firma erlischt allerdings das alte Firmenrecht, so dass der Erwerber auch später nicht mehr befugt ist, die alte Firma fortzuführen.85 Für die Bildung der neuen Firma gelten dabei allein die §§ 18, 19 und 30; ein Rückgriff auf das (erloschene) Firmenrecht des Veräußerers scheidet hingegen bei der Firmenbildung aus.86 Es steht den Parteien aber frei, eine vertragliche Verpflichtung des Erwerbers zur Firmenfortführung zu vereinbaren, die freilich nur inter partes und nicht gegenüber dem Registergericht wirkt.87 31 Hinsichtlich der Handelsregistereintragung ist zu unterscheiden: Wird die Firma fortgeführt, so wird der Inhaberwechsel und gegebenenfalls die Annahme eines Nachfolgerzusatzes auf dem bisherigen Registerblatt (§ 13 HRV) eingetragen,88 und zwar auf Grund der Anmeldung des Veräußerers und des Erwerbers.89 Führt dagegen der Erwerber die Firma nicht fort, sondern nimmt er eine andere Firma an, so wird er auf Grund seiner Anmeldung unter dieser Firma auf einem neuen Registerblatt eingetragen. Die bisherige Firma erlischt, und der Veräußerer ist verpflichtet, das Erlöschen seiner Firma zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.90 2. Änderungen der Firma 32

a) Unveränderte Fortführung der bisherigen Firma. Entscheidet sich der Erwerber dafür, die Firma fortzuführen, darf er sie prinzipiell nicht verändern, denn sonst handelt es sich bereits dem Gesetzeswortlaut zuwider nicht mehr um die „bisherige“ Firma. Wie streng dieser Grundsatz auszulegen ist, beschäftigt allerdings seit jeher die Gerichte. Das RG ließ insoweit ein sehr enges Verständnis erkennen und beschied kategorisch, „daß die abgeleitete Firma nur entweder so fortgeführt werden darf, wie sie lautet, oder gar nicht.“91 Davon einmal abgesehen legte das RG aber bereits den Grundstein für die heute immer noch geltende Maxime, § 22 als Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit nicht über Gebühr auszudehnen, und Änderungen nur soweit zuzulassen, wie sie die Firma als Ganzes (Sach- oder Personenfirm einschließlich Zusätzen) nicht beeinträchtigen. Dazu sei wiederum auf den individualisierenden Zweck der Firma abzustellen, deren „Wort- und Klangbild sich als Ganzes dem Auge und Ohr einprägen“.92 Bald darauf wurde zudem abmildernd hinzugefügt, es komme bei der unveränderten Firmenfortführung nicht auf „wort- und buchstabengetreue Gleichheit an“ und es sei ein „die Verkehrsanschauung außer acht lassender Formalismus zu vermeiden“.93 Demgemäß wurde etwa das Weglassen eines bereits abgekürzt verwenden Vornamens gestattet,94 dagegen aber das Weglassen des Inhaberzusatzes95 oder des Zusatzes „& Sohn“96 sowie der Austausch von zwei ausgeschriebenen Namen mit einem Firmenschlagwort97 versagt.

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85 BayObLGZ 1971, 163 (165); 1989, 474 (479) = NJW-RR 1990, 868. 86 OLG Celle OLGZ 1974, 343 (345 f). 87 KG OLGZ 1965, 315 (318); OLG Celle OLGZ 1974, 343 (345). 88 KG OLGZ 1965, 315 (319); vgl. BayObLGZ 1970, 235 (238) = NJW 1971, 147 sowie BayObLGZ 1978, 182 (185 f) zu Einzelheiten der Anmeldung. 89 RGZ 65, 14 (15 f): Anspruch des Erwerbers auf Mitwirkung des Veräußerers. 90 BayObLGZ 1971, 163 (166) = NJW 1971, 1616; KG OLGZ 1965, 315 (319); OLG Hamm OLGZ 1977, 438 (441 f). 91 RGZ 96, 195 (197). 92 RGZ 96, 195 (197); vgl. RGZ 104, 341 (342). 93 RGZ 113, 306 (309); 131, 27 (29); 133, 318 (325); 145, 274 (278 f); 162, 121 (123); vgl. RGZ 152, 365 (367): „im wesentlichen unveränderte“ Firma. 94 RGZ 113, 306 (309): „AluminolwerkSch.“ anstelle von „Aluminolwerk C. Sch.“; vgl. später LG Berlin NJW-RR 1994, 609. 95 RGZ 96, 195 (197): Änderung von „Zement- und Kalkfabrik Weizen, Inhaber I.G., Weizen“ in „Kalkwerk I.G., Weizen“. 96 RGZ 133, 318 (326); ebenso noch BGH NJW 1985, 736 (737). 97 RGZ 145, 274, (279): Wechsel von „E […] M […] & Co“ zu „Eumuco“.

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Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts | § 22

Der BGH und die spätere Instanzrechtsprechung haben den Standpunkt des RG praktisch 33 unverändert übernommen. Dies bedeutet, dass die bisherige Firma einerseits „im Wesentlichen“ bzw. „grundsätzlich“ unverändert fortgeführt werden muss. Andererseits darf bei der Frage, wann dies der Fall ist, keine unnötige Strenge an den Tag gelegen werden.98 b) Gesetzlich vorgesehene und notwendige Änderungen. Die allgemeine Prämisse wird 34 dadurch ausgefüllt, dass bereits § 22 selbst dem Erwerber die Möglichkeit eröffnet, der übernommenen Firma einen Nachfolgezusatz beizufügen. Zudem müssen mittlerweile sämtliche Unternehmen einen sie zutreffend kennzeichnenden Rechtsformzusatz verwenden, was sich auch auf die fortgeführte Firma auswirkt. Schließlich kann der Grundsatz der Firmenwahrheit im Einzelfall weitere Anpassungen der Firma erfordern.99 Von diesen Varianten zu unterscheiden sind rein „willkürliche“ Änderungen der abgeleiteten Firma,100 die der Erwerber im eigenen Interesse vornimmt und die daher nur unter engen Voraussetzungen zulässig sind. aa) Beifügung eines Nachfolgezusatzes. § 22 Abs. 1 stellt es dem Erwerber ausdrücklich 35 frei, die bisherige Firma „mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fort[zu]führen“. Nicht anders als bei der Firmenfortführung als solcher (Rdn. 30) ist er somit regelmäßig berechtigt, aber nicht verpflichtet, einen Nachfolgezusatz zu verwenden. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn der Erwerber eine ihm selbst an sich nicht mehr zustehende bisherige Firma unverändert gebrauchen möchte, sei es aufgrund einer abweichenden Rechtsform seines eigenen Unternehmens (eingehender Rdn. 38 ff),101 sei es aufgrund nicht auf ihn zutreffender Merkmale des bisherigen Firmeninhabers, beispielsweise eines von diesem geführten Doktortitels (zu dessen Zulässigkeit allgemein § 18 Rdn. 44 ff).102 Wie der Nachfolgezusatz sprachlich zu gestalten ist, gibt das Gesetz nicht vor.103 Üblich 36 sind etwa die Ausdrücke „Nachfolger“, „Inhaber“ oder „vormals“ bzw. eine übliche Abkürzung davon („Nachf.“, „Inh.“, „vorm.“).104 Eine etwaige familiäre Beziehung zum ehemaligen Firmeninhaber kann ggf. auch eigens hervorgehoben werden, indem beispielsweise mit „Sohn“, „Töchter“, „Witwe“ oder „Erben“105 firmiert wird. Mit der Betonung dieses Näheverhältnisses kann womöglich die Wertschätzung des Publikums gegenüber der fortgeführten Firma besonders wirksam erhalten werden. Auf den Namen des Erwerbers darf im Zuge dessen prinzipiell verzichtet werden („Röhrenhandlung Harald Rohr Nachf.“).106 Im Rahmen des „syntaktisch Sinnvollen“ ist schließlich unerheblich, wo der Nachfolgezusatz in der Firma steht; entscheidend ist stets nur, dass die alte Firma in der neuen deutlich erkennbar erscheint.107 Auch in zeitlicher Hinsicht ist der Erwerber weitgehend ungebunden, so dass er einen 37 Nachfolgezusatz nicht nur sogleich nach der Firmenübernahme beifügen darf, sondern auch noch später, und ihn ebenso wieder aufgeben kann.108 Der Nachfolgezusatz wird freilich Teil der

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98 BGH NJW 1959, 1081; BGHZ 30, 288 (292) = NJW 1959, 2255; OLG Hamm BB 1960, 959; OLGZ 1965, 131 (132 f) = NJW 1965, 764; OLGZ 1967, 94 (95); OLG Düsseldorf MittRhNotK 1986, 234; FGPrax 2007, 277 (278); LG Koblenz NJW-RR 2002, 35. 99 Vgl. BGH NJW 1959, 1081; OLG Hamm OLGZ 1965, 131 (133) = NJW 1965, 764. 100 Vgl. RGZ 145, 274 (279). 101 S. hier nur BGHZ 44, 286 (287) = NJW 1965, 2248. 102 BGHZ 53, 65 (68) = NJW 1970, 704; NJW 1998, 1150 (1151); vgl. dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 63. 103 BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 46; Staub/Burgard § 22 Rdn. 91. 104 Einschränkend dazu MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 60. 105 Zur Notwendigkeit weiterer Präzisierung als „eingetragene Erbengemeinschaft“ s. Staub/Burgard § 22 Rdn. 92 und Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 62. 106 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 60. 107 RGZ 56, 187 (189). 108 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 64.

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§ 22 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Firma und ist daher, ebenso wie seine Streichung oder Abänderung, zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden.109 Im Falle eines wiederholten Firmenerwerbs, in dem die übernommene Firma bereits einen Nachfolgezusatz enthält, darf dieser nicht einfach mitübernommen werden, sondern es bedarf wiederum entsprechender Kennzeichnung110 – was freilich zu recht unhandlichen Firmen führen kann („Röhrenhandlung Harald Rohr Inh. Karl Klämmerle, jetzt Stefan Schrumm“). bb) Anpassung des Rechtsformzusatzes. Nach der Firmenübernahme muss der Erwerber üblicherweise in zweierlei Weise den Rechtsformzusatz seiner neuen Firma anpassen: Unabhängig von der Zusammensetzung der fortgeführten Firma hat er zunächst der abgeleiteten Firma, die sein Unternehmen jetzt führt, den zutreffenden Rechtsformzusatz beizufügen. So stellt § 19 Abs. 1 ausdrücklich klar, dass die Zusätze „eingetragener Kaufmann“, „offene Handelsgesellschaft“ und „Kommanditgesellschaft“ bzw. ihre jeweiligen Abkürzungen auch im Falle der Firmenfortführung gem. § 22 zu verwenden sind. Dasselbe gilt gem. § 19 Abs. 2 hinsichtlich der Kennzeichnung einer besonderen Haftungsbeschränkung – damit hauptsächlich bei der „GmbH & Co. KG“ (vgl. § 19 Rdn. 11 ff). Auch die entsprechenden kapitalgesellschaftsrechtlichen Vorschriften beziehen § 22 ausdrücklich mit ein (§ 4 AktG, § 4 GmbHG). Besitzt die übernommene, in die neue Firma eingefügte, bisherige Firma allerdings selbst 39 schon einen Rechtsformzusatz, stellt sich die Frage, was mit diesem geschehen soll. Das RG hatte insoweit bereits festgestellt, dass ein derartiger Zusatz „kein die Individualisierung bezweckender Firmenbestandteil“ sei und „an dem dem Auge und Ohre sich einprägenden Klangbild“ der Firma nicht teilnehme. Danach konnte ein vorhandener Rechtsformzusatz folglich entfallen, ohne gegen den Grundsatz der unveränderten Firmenfortführung zu verstoßen. Sollte das die Firma übernehmende Unternehmen freilich selbst bereits gezwungenermaßen einen Rechtsformzusatz führen müssen, wie dies heute generell der Fall ist, musste er den Zusatz der fortgeführten Firma sogar weglassen, um nicht durch das Führen mehrerer Rechtsformzusätze für Missverständnisse zu sorgen.111 40 Der BGH hat diese Wertung vollständig übernommen und daher generell bestimmt, dass ein im Zuge der Firmenfortführung unrichtig gewordener Rechtsformzusatz der bisherigen Firma gestrichen werden muss, um keine falschen Vorstellungen von der Rechtsform der neuen, abgeleiteten Firma hervorzurufen.112 Übernimmt etwa die „Karl Klämmerle oHG“ die Firma der „Harald Rohr Röhren GmbH“ darf sie nicht als „Harald Rohr Röhren GmbH oHG“ firmieren, sondern muss stattdessen als „Harald Rohr Röhren oHG“ auftreten. Haben das bisherige wie das neue Unternehmen zufällig dieselbe Rechtsform, ist mangels Irreführungsgefahr freilich keine Anpassung nötig.113 Anstelle einen unrichtig gewordenen Rechtsformzusatz zu streichen, hat der BGH den über41 nehmenden Unternehmen alternativ gestattet, ihrer Firma einen Nachfolgezusatz beizufügen (Rdn. 35 ff), mit dem klargestellt wird, dass dem Rechtsformzusatz der bisherigen Firma keine klassifizierende Bedeutung für das sie nun führende Unternehmen zukommt.114 Einmal abgesehen von der Frage nach dem praktischen Bedürfnis, besteht diese Möglichkeit auch nach dem HRefG fort,115 da der allgemeine Rechtsformzwang des § 19 dies nicht verbietet, sondern nur 38

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109 Staub/Burgard § 22 Rdn. 90; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 59. 110 OLG Hamm OLGZ 1986, 21 (24 f) = NJW-RR 1986, 195. 111 RGZ 104, 341 (342 f); 133, 318 (325). 112 BGHZ 68, 12 (15) = NJW 1977, 383; BGHZ 68, 271 (273) = NJW 1977, 1291, beide zu § 24; BGH NJW 1981, 2569. 113 Vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 63. 114 BGHZ 44, 286 (287) = NJW 1965, 2248; BGHZ 53, 65 (69) = NJW 1970, 704; NJW 1985, 736 (737). 115 OLG Hamm NJW-RR 1999, 1709 (1710); MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 65; Baumbach/Hopt/Hopt § 22 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 58; zurückhaltender BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 47; aA Staub/Burgard § 22 Rdn. 89; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 22 Rdn. 17d.

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Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts | § 22

dazu führt, dass es bei Fortführung einer Firma mit eigenem Rechtsformzusatz nun stets zu einer „Kollision“ mit derjenigen der neuen Firma kommt, die mittels eines eindeutigen Nachfolgezusatzes aber entschärft werden kann. Im obigen Beispiel würde die „Karl Klämmerle oHG“ nach Übernahme der Firma der „Harald Rohr Röhren GmbH“ dann etwa als „Harald Rohr Röhren GmbH Nachf. Karl Klämmerle oHG“ firmieren. Ob die Namensnennung wie allgemein (Rdn. 36) unter gewissen Umständen sogar verzichtbar ist („Harald Rohr Röhren GmbH Nachf. oHG“),116 erscheint allerdings wegen der nun fast unmittelbar aufeinanderfolgenden Rechtsformzusätze und mit Blick auf die Parallel-Problematik bei der Firmenbildung der GmbH & Co. KG – Notwendigkeit des Bestandteils „& Co.“ und korrekte Reihenfolge (§ 19 Rdn. 12) – zweifelhaft.117 Schließlich mussten sog. „unbestimmte Rechtsformzusätze“ wie etwa „& Co.“, „& Cie.“ 42 oder „& Söhne“ in der bisherigen Firma, die früher zur Kennzeichnung eines Gesellschaftsverhältnisses bei Personengesellschaften ausreichten, wegen ihrer Täuschungseignung bei der Übernahme in die Firma eines Einzelkaufmanns mit einem klarstellenden Nachfolgezusatz versehen werden, da man sie als Firmenbestandteile anders als die „farblosen“ Rechtsformzusätze nicht einfach streichen konnte.118 Heute sind derartige Zusätze angesichts der klaren Vorgaben von § 19 Abs. 1 Nr. 2 zwar nicht mehr kennzeichnungsgeeignet und daher rein rechtlich betrachtet auch nicht mehr irreführungsgeeignet. Sie sollten in der Firma eines Einzelkaufmanns aber gleichwohl mit einem Nachfolgezusatz „neutralisiert“ werden, da zumindest für das juristisch nicht vorgebildete Publikum eine gewisse Verwirrungsgefahr unverändert nicht zu leugnen ist (vgl. § 18 Rdn. 81). Personenhandels- sowie Kapitalgesellschaften dürfen unbestimmte Rechtsformzusätze hingegen bedenkenlos ohne besondere Klarstellung weiterführen.119 cc) Beachtung der Firmenwahrheit. Neben den oben dargestellten gesetzlich vorgesehe- 43 nen Reaktionen auf die Firmenfortführung hat der BGH auch von Anfang an solche Änderungen für zulässig erklärt, die eine Anpassung an gewandelte tatsächliche Verhältnisse des Unternehmens darstellen. Diese können sich etwa durch Erweiterung oder Einschränkung des Geschäftsumfangs, durch Fallenlassen eines bisherigen oder Aufnahme eines neuen Geschäftszweigs, durch Umbenennung des Firmensitzes oder durch Sitzverlegung ergeben. In derartigen Fällen sei die Firmenänderung auch im Interesse der Allgemeinheit „notwendig oder doch wünschenswert“. Eine allzu „starre Handhabung“ der Regelung über die Firmenfortführung sei daher nicht angezeigt, da dies im Ergebnis den neuen Firmeninhaber dazu nötige, seine Firma „ganz aufzugeben oder aber eine Täuschung der Allgemeinheit über die Art, die Größe und Lage seines Geschäfts hinzunehmen“.120 Anders ausgedrückt soll der Geschäftsinhaber nicht dazu gezwungen sein, „den Firmenkern mit dem hierdurch verkörperten Wert preiszugeben, nur weil er ihm keine Zusätze beifügen darf, in denen der Stand seines Unternehmens einen sachgerechten und zeitgemäßen Ausdruck findet“.121 All diese Überlegungen zielen letztlich darauf ab, den Grundsatz der Firmenwahrheit auch 44 im Rahmen von § 22 ernst zu nehmen.122 Hat ein Unternehmen etwa die Herstellung von Matratzen aufgegeben, bestehen daher keine Einwände dagegen, in der Firma den Zusatz „Matratzenfabrik“ zu streichen.123 Umgekehrt muss der selbst nicht promovierte Erwerber eines Grund-

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116 So Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 58. 117 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 22 Rdn. 47. 118 BGH NJW 1985, 736 (737); ähnlich bereits BGHZ 53, 65 (69) = NJW 1970, 704: eine „Klarstellung“ ist zu verlangen. 119 Teils aA Staub/Burgard § 22 Rdn. 97 f. 120 BGHZ 44, 116 (119 f) = NJW 1965, 1915. 121 OLG Celle OLGZ 1974, 343 (345). 122 BGHZ 53, 65 (66 f) = NJW 1970, 704; BGHZ 68, 12 (14 f) = NJW 1977, 383; BGHZ 68, 271 (273) = NJW 1977, 1291. 123 OLG Hamm OLGZ 1967, 94 (95).

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stücksmaklergeschäfts einen in der Firma enthaltenen Doktortitel, den sein Vorgänger zu führen berechtigt war, entweder entfernen oder mit einem Nachfolgezusatz klarstellen, dass das Publikum mit einer akademischen Vorbildung des jetzigen Geschäftsinhabers nicht rechnen kann (vgl. § 18 Rdn. 44 ff).124 c) Berechtigte willkürliche Änderungen. In derselben Entscheidung, mit der der BGH Firmenänderungen mit Rücksicht auf den Wandel der tatsächlichen Verhältnisse und den Grundsatz der Firmenwahrheit gebilligt hat (Rdn. 43 f), hat er zugleich „willkürlichen Änderungen“, d.h. solchen, die weder gesetzlich vorgesehen noch notwendig sind, eine Nische eingeräumt. So kann unter Umständen auch dann eine Änderung der übernommenen Firma zulässig sein, „wenn sich die Verhältnisse inzwischen geändert haben und deshalb eine Änderung der Firma vom Standpunkt des Firmeninhabers bei objektiver Beurteilung ein sachlich berechtigtes Anliegen ist“.125 Zwingende weitere Voraussetzung ist nach ständiger und auch nach dem HRefG fortgesetzten Rechtsprechung allerdings, dass die betreffende Änderung „keinen Zweifel an der Identität mit der zunächst übernommenen Firma aufkommen lässt“.126 Um eine in diesem Sinne rechtliche unerhebliche Änderung handelt es sich wiederum nur, wenn sie – hier kehrt die vom RG erstmals verwendete Formulierung nochmals wieder (vgl. Rdn. 32) – das „sich dem Auge und Ohr einprägende Klangbild der Firma“ nach der Verkehrsauffassung unangetastet lässt.127 Wann dies der Fall ist, kann freilich nur aufgrund der jeweiligen Umstände beurteilt wer46 den, die einschlägige Rechtsprechung ist insoweit auch nicht immer konsistent. Bei der Änderung von in der Firma enthaltenen Namen etwa wurde das Abkürzen oder Weglassen des Vornamens des bisherigen Inhabers128 oder das Austauschen eines vorhandenen Inhaberzusatzes129 früher regelmäßig für unzulässig gehalten. Mit der Liberalisierung des Firmenbildungsrechts insbesondere hinsichtlich der Personenfirma (§ 18 Rdn. 36 ff) im Zuge des HRefG sind allerdings Tendenzen erkennbar, dies weniger streng zu sehen130 und vielleicht sogar allzu milde zu handhaben.131 Gleichwohl gibt es durchaus auch weniger großzügige Urteile.132 Bei der Fallgruppe der Änderung von Sachbezeichnungen in der Firma hat bereits vor 47 geraumer Zeit der BGH mit seiner bereits mehrfach zitierten Entscheidung die zuvor strengen Maßstäbe gelockert und dort beispielsweise beschieden, die Voransetzung der Worte „Franko45

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124 BGHZ 53, 65 (68) = NJW 1970, 704. 125 BGHZ 44, 116 (120) = NJW 1965, 1915; vgl. LG Koblenz NJW-RR 2002, 35. 126 BGH BeckRS 1953, 31197835; BGHZ 44, 116 (120) = NJW 1965, 1915; BayObLG MDR 1981, 849; OLG Hamm OLGZ 1965, 131 (133) = NJW 1965, 764; NJW-RR 2002, 1330 (1331); OLG Frankfurt NJW 2005, 2712 (2713); NJW-RR 2015, 727 Rdn. 21; OLG Düsseldorf FGPrax 2007, 277 (278); vgl. OLG Bremen NJW 1963, 111 f. 127 BGH NJW 1959, 1081; OLG Hamm OLGZ 1965, 131 (133 f) = NJW 1965, 764; OLG Düsseldorf FGPrax 2007, 277 (278); LG München I NJW-RR 1990, 1373 (1374); LG Koblenz NJW-RR 2002, 35. 128 BGHZ 30, 288 (292) = NJW 1959, 2255: Unzulässige Änderung von „Eduard S.“ zu „Ed. S.“; OLG Hamm OLGZ 1965, 131 (133 f) = NJW 1965, 764: Unzulässige Änderung der „Ida R. KG“ zur „R. KG“; vgl. OLG Hamm BeckRS 2017, 127876 Rdn. 17 ff: Änderung durch Austausch des Vornamens „Ralf“ in „Annika“; aA bei der späteren Firmenänderung einer GmbH dagegen LG Berlin NJW-RR 1994, 60. 129 OLG Celle OLGZ 1974, 343 (345): Unzulässige Änderung von „‚Krebs am Aegi‘ – Günther K.“ zu „‚Krebs am Aegi‘ – Hans D“; vgl. BGH BeckRS 1953, 31197835 zum Fall einer fortgeführten Sachfirma mit verändertem Inhaberzusatz. 130 LG Koblenz NJW-RR 2002, 35: Zulässige Änderung von „Schwanen-Apotheke Ernst K, Inhaber Rolf G“ nach der Übertragung auf zwei Erwerber in „Schwanen-Apotheke OHG“. 131 LG Augsburg Rpfleger 1999, 449: generell verzichtbar, den bisherigen Familiennamen weiter zu verwenden; aA Anm. Busch Rpfleger 1999, 547: die Entscheidung verstoße „in eklatanter Weise gegen geltendens Firmenrecht“. 132 OLG Düsseldorf FGPrax 2007, 277 (278): Unzulässige Änderung der Firma „P. Schaumstoffverarbeitung Betty M.“ in „P. Schaumstoffverarbeitung Bernd M. e.K.“.

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Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts | § 22

na-Werk“ vor die ursprüngliche Firma „K. & G., Erste Deutsche Daunendeckenfabrik“ sei insbesondere deshalb zulässig, weil der Zusatz „Erste Deutsche Daunendeckenfabrik“ derart einprägsam sei, „daß trotz des volltönenden Wortes ‚Frankona‘ an der Identität der bisherigen und der geänderten Firma kein Zweifel entstehen kann“.133 Das Hinzufügen einer Sachbezeichnung kann etwa auch dann zulässig sein, wenn der fragliche Begriff ohnehin bereits seit langem inhaltlich mit der betreffenden Firma verbunden wird.134 Anderes kann wiederum gelten, wenn durch die Aufnahme der Sachbezeichnung Verwechslungsgefahren heraufbeschworen werden.135 d) Vereinigung der Firmen. Der Grundsatz der Firmeneinheit verbietet es Kaufleuten 48 prinzipiell, für dasselbe Unternehmen mehrere Firmen zu führen (eingehend § 17 Rdn. 14 ff). Wer beim Erwerb einer neuen Firma nicht auf seine alte Firma verzichten möchte,136 muss das mit der neuen Firma übernommene Handelsgeschäfts daher als Zweigniederlassung betreiben (vgl. § 17 Rdn. 16).137 Die Praxis hat es seit jeher aber auch zugelassen, dass der Erwerber seine Firma mit der übernommenen Firma vereinigt, sofern sich daraus keine Zweifel an der Identität der Firmen ergeben können.138 Durch die Vereinigung beider Firmen entsteht dann eine neue Firma, mit der Folge, dass das alte Firmenrecht an der übernommenen Firma erlischt.139 Folglich kann bei einer späteren Trennung der beiden Geschäfte nicht etwa das hinzuerworbene Geschäft mit der alten übernommenen Firma wieder weiterveräußert werden.140 3. Erlöschen des Fortführungsrechts. Das Recht des Erwerbers, die Firma fortzuführen 49 endet in jedem Falle, wenn die Firma erlischt, d.h. insbesondere wenn er sie aufgibt, aber auch dann, wenn er das erworbene Handelsgeschäft selbst nicht mehr fortführt (eingehend § 17 Rdn. 45 ff). Der Übergang des Rechts ist zwar zunächst unabhängig von dem Willen zur Geschäftsfortführung, da es wahrhaftig „zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit führen würde, wenn die Rechtswirksamkeit der Betriebs- und Rechtsübertragung von der subjektiven Absicht des Erwerbers über die künftige Betriebsverwendung abhängig wäre und sich der Erwerber durch den Hinweis auf seinen fehlenden Fortführungswillen einseitig vom Vertrag lösen könnte“.141 Sollte der Erwerber dann aber tatsächlich den Betrieb endgültig einstellen, erlischt die Firma und kann auch später von ihm nicht wiederaufgenommen werden. Dem steht es gleich, wenn der Erwerber das übernommene Handelsgeschäft nach dem Erwerb sofort weiterveräußert, verpachtet oder in eine Gesellschaft einbringt.142 Mit der bloßen wirtschaftlichen Umgestaltung des Unternehmens wird dagegen die Firmenkontinuität nicht durchbrochen, da die Möglichkeit zur Firmenfortführung gerade den in der Firma verkörperten Wert erhalten, nicht

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133 BGHZ 44, 116 (120) = NJW 1965, 1915; vgl. jüngst OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 727 Rdn. 26: Identitätszweifel bei Austausch des Sachbestandteils „Optik“ durch „Sehzentrum“ offengelassen. 134 OLG Hamm NJW-RR 2002, 1330 (1331): Änderung der Firma „J H e.K.“ in „Autohaus H e.K.“, im Ergebnis aber offengelassen. 135 OLG Hamm OLGZ 1967, 94 (96): Erstrebte Gesamtfirma „HEIA-Polstermöbelfabrik H. & Söhne“ ähnelt zu sehr der im Zuge des Inhaberwechsels separat ohne Firma veräußerten „HEIA-Möbelwerkstätten Fr. W. St.“. 136 Vgl. BGHZ 67, 166 (167) = NJW 1976, 2163. 137 Staub/Burgard § 22 Rdn. 102; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 69. 138 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1971, 50 (52). 139 RGZ 152, 365 (368); 159, 211 (220). 140 Wie hier MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 70; aA OLG Frankfurt OLGZ 1971, 50 (52); Staub/Burgard § 22 Rdn. 104; Baumbach/Hopt/Hopt § 22 Rdn. 19. 141 BGH GRUR 1973, 363 (365) – „Baader“. 142 RGZ 143, 368 (371); BayObLGZ 1971, 163 (164) = NJW 1971, 1616; OLG Hamm OLGZ 1977, 438 (441 f).

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§ 22 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

aber den daran interessierten Erwerber in seiner unternehmerischen Freiheit gängeln soll.143 Vor dem Hintergrund der Firmenwahrheit ist bei einer Sachfirma freilich ggf. an eine entsprechende Firmenänderung zu denken (Rdn. 43 f). 50

4. Weitere Firmierung des Veräußerers. Aus § 22 folgt nicht automatisch ein „Wettbewerbsverbot“ für den Veräußerer. Wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, ist er vielmehr jederzeit befugt, ein neues Geschäft zu gründen oder zu übernehmen, darf dafür aber freilich nicht die veräußerte Firma verwenden.144 Einzelkaufleute können jedoch ohne weiteres unter ihrem bürgerlichen Namen ein neues Handelsgeschäft führen. Ist dieser Name allerdings in der veräußerten und weitergeführten Firma enthalten, müssen sie einen unterscheidungskräftigen Zusatz hinzufügen.145 Personenhandels- und Kapitalgesellschaften, die noch über Gesellschaftsvermögen verfügen, etwa gerade aus der Veräußerung des bisherigen Handelsgeschäfts mitsamt Firma, können damit ein neues Geschäft beginnen, für das sie aber gleichzeitig auch eine neue Firma benötigen.146 Maßgeblich sind dann bei allen Kaufleuten die gewöhnlichen Firmenbildungsvorschriften (§ 18 und § 19) und sie müssen aufgrund des Verlusts der Firmenpriorität (Rdn. 3) mit Veräußerung der Firma insbesondere die Vorgaben von § 30 beachten. IV. Zeitweise Übernahme zum Gebrauch (Abs. 2)

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1. Anwendungsbereich. Nach Abs. 2 des § 22 gilt Abs. 1 entsprechend, wenn ein Handelsgeschäft aufgrund eines Nießbrauchs,147 eines Pachtvertrages148 oder eines ähnlichen Verhältnisses zeitweise übernommen wird. Bei den „ähnlichen Verhältnissen“ hatten die Gesetzesverfasser in erster Linie an das frühere, mittlerweile jedoch abgeschaffte Nutzungsrecht des Ehemanns am „Frauengut“ gedacht.149

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2. Voraussetzungen. Aus der Verweisung auf Abs. 1 folgt, dass das Firmenfortführungsrecht des Pächters oder Nießbrauchers prinzipiell dieselben Voraussetzungen hat wie das Firmenfortführungsrecht des Geschäftserwerbers.150 Der Berechtigte muss daher das Handelsgeschäft „im Großen und Ganzen“ übernommen haben (Rdn. 5 ff), der Verpächter bzw. Nießbrauchsverpflichtete muss die Firma tatsächlich und auch zu Recht geführt haben (Rdn. 17 f) und er muss in die Firmenfortführung eingewilligt haben (Rdn. 19 ff).151 Behält der Berechtigte seine Firma hingegen bei, so ist für eine Firmenfortführung durch den Dritten von vornherein kein Raum.152

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3. Fortführung der Firma durch den Berechtigten. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, darf der Pächter bzw. Nießbrauchsberechtigte ebenso wie der Erwerber den Namen des

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143 Im Ergebnis ebenso Staub/Burgard § 22 Rdn. 107; MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Hopt § 22 Rdn. 21; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 73. 144 OLG Hamm Rpfleger 1984, 21, für die KG. 145 Staub/Burgard § 22 Rdn. 108; vgl. BGH GRUR 1953, 252 (254). 146 Vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 22 Rdn. 76 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 79 f. 147 Vgl. BayObLGZ 1973, 168 (171 f); kein lediglich beschränkter sog. „Ertragsnießbrauch“ (s. § 1030 Abs. 2 BGB) mangels „unternehmerischer Befugnisse“. 148 Vgl. BayObLGZ 1978, 62 (64): kein bloßer Mietvertrag. 149 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 39. 150 Vgl. Häublein FS Prölss, 47 (54 f). 151 Vgl. OLG Hamm NZG 1998, 467. 152 BayObLGZ 1978, 62 (64 f).

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Veräußerung der Firma | § 23

früheren Inhabers fortführen.153 Aus § 22 Abs. 2 ergibt sich insofern ebenso wenig wie aus Abs. 1 (Rdn. 30) eine Verpflichtung des Berechtigten zur Fortführung der übernommenen Firma. Er kann vielmehr jederzeit eine neue Firma annehmen. Führt der Berechtigte die Firma fort, ist er insbesondere befugt, einen beliebigen Nachfol- 54 gezusatz wie beispielsweise „Inhaber X“ oder „Pächter X“ in die Firma aufzunehmen.154 Wird er später Eigentümer des zunächst nur gepachteten Geschäfts, so kann er außerdem den bisherigen Zusatz wieder streichen oder den Zusatz „Pächter X“ in „Inhaber X“ ändern.155 Handelsgesellschaften, die ihr Geschäft mit Firma verpachten, müssen eine neue Firma 55 annehmen; andernfalls werden sie aufgelöst oder verwandeln sich in eine GbR.156 Ist die Pächterin gleichfalls eine Handelsgesellschaft, so muss außerdem beachtet werden, dass diese immer nur eine Firma führen darf (§ 17 Rdn. 17). Will die Pächterin die übernommene Firma fortführen, so muss sie sich folglich entscheiden, ihre bisherige Firma aufzugeben (§ 17 Rdn. 45), beide Firmen zu vereinigen (Rdn. 48) oder das gepachtete Geschäft als Zweigniederlassung unter der bisherigen Firma mit entsprechendem Zusatz fortzuführen.157 Auch die Übernahme der Firma nur zum Gebrauch ist nach Löschung des bisherigen Inha- 56 bers selbst als Inhaber im Handelsregister einzutragen.158 Endet das entsprechende Übertragungsverhältnis, wird der vorübergehend Berechtigte wieder gelöscht und der vormalige Inhaber wiederum eingetragen.159 154 155 156 157 158 159

§ 23 [Veräußerung der Firma] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Veräußerung der Firma § 23 Förster Die Firma kann nicht ohne das Handelsgeschäft, für welches sie geführt wird, veräußert werden. Schrifttum Beater Mantelkauf und Firmenfortführung – Zugleich ein Beitrag zur Teleologie von § 23 HGB, GRUR 2000, 119; Köhler Die kommerzielle Verwertung der Firma durch Verkauf und Lizenzvergabe, DStR 1996, 510; Pahlow Firma und Firmenmarke im Rechtsverkehr – Zum Verhältnis von § 23 HGB zu den §§ 27 ff MarkenG, GRUR 2005, 705; weiteres Schrifttum s. § 22.

I. II.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich | 1 Voraussetzungen

III.

1. Veräußerung der Firma | 3 2. Ohne das Handelsgeschäft | 6 Rechtsfolgen | 7

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153 OLG Hamm NZG 1998, 467. 154 LG Münster NJW 1971, 1089; vgl. LG Nürnberg-Fürth BB 1977, 1671. 155 LG Nürnberg-Fürth BB 1976, 810. 156 BGHZ 32, 307 (312) = NJW 1960, 1664; OLG Stuttgart BB 1983, 1688. 157 Eingehend BayObLGZ 1970, 243 (246 ff); vgl. OLG Stuttgart BB 1983, 1688; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 53. 158 Denkschrift zum HGB 1897, 39. 159 Staub/Burgard § 22 Rdn. 114; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 22 Rdn. 52; vgl. BayObLGZ 1973, 168 (171).

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§ 23 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

I. Normzweck und Anwendungsbereich § 23 verbietet die sog. „Leerübertragung“ des Firmenrechts ohne das dazugehörige Handelsgeschäft und verdeutlicht damit die Akzessorietät der Firma.1 In den klaren Worten des RG: „Eine Übertragung einer bestehenden Firma ohne Übertragung des Handelsgeschäfts, für welche sie geführt wurde, gibt es demnach nicht.“2 Die Vorschrift war bereits in Art. 23 ADHGB enthalten und wurde seit der Übernahme in das HGB auch im Wortlaut nicht mehr verändert.3 Sie will das Auseinanderfallen von Firma und Unternehmen verhindern und auf diese Weise Täuschungen des Rechtsverkehrs vermeiden, der hinter einer Firma – sprachlich wie tatsächlich – regelmäßig den von ihr repräsentierten Geschäftsbetrieb vermutet.4 § 23 steht in engem Zusammenhang mit den ihn einrahmenden Regelungen in § 22 und § 24. Bereits aus diesen ergibt sich, dass die Firmenfortführung als Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit (§ 22 Rdn. 2) und unter Verzicht auf die strengeren Vorgaben der Firmenbildungsvorschriften in §§ 18, 19 und 30 nur unter den dort genannten Voraussetzungen möglich ist. § 23 hat insofern lediglich klarstellende Bedeutung, da eine Verfügung über das Recht zur Firmenführung letztlich immer dann unzulässig ist, „wenn sie nicht von § 22 oder § 24 HGB gedeckt ist“.5 § 23 findet wie § 22 Anwendung auf sämtliche Firmen aller Unternehmensträger (§ 22 2 Rdn. 4). 1

II. Voraussetzungen 3

1. Veräußerung der Firma. § 23 greift stets ein bei der Veräußerung der Firma in Gestalt der dinglich wirkenden Übertragung des Firmenrechts durch Vertrag gem. §§ 398, 413 BGB (vgl. § 22 Rdn. 19). Um einen effektiven Schutz des Rechtsverkehrs vor Täuschungen durch „Firmenverdopplungen“ oder andere Konstellationen, die eine eindeutige Zuordnung der Firma zu „ihrem“ Handelsgeschäft erschweren, gewährleisten zu können, darf der Begriff der Firmenveräußerung bei § 23 jedoch nicht zu eng gefasst werden.6 4 So ist etwa weitgehend anerkannt, dass sog. Firmenlizenzen,7 mit denen der Firmeninhaber einem Dritten mit schuldrechtlicher Wirkung den Gebrauch seiner Firma gestattet, prinzipiell unzulässig sind.8 Es droht in diesem Fall nämlich eine Irreführung des Verkehrs, weil nicht nur der Inhaber selbst seine Firma (samt Handelsgeschäft) weiterführt, sondern nun auch ein Dritter sie (ohne das betreffende Handelsgeschäft) verwendet. Anderes gilt nur dann, wenn gerade keine dauerhafte Aufspaltung von Firma und Handelsgeschäft droht. Dies ist neben dem in § 22 vorgesehenen Regelfall der gleichzeitigen Übertragung des Geschäftsbetriebs9 beispielsweise dann sichergestellt, wenn sich aus der Parteivereinbarung eindeutig ergibt, dass der Erwerber der Firma und des Handelsgeschäfts dem Veräußerer eine zeitlich begrenzte sowie

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1 Ausführliche Auseinandersetzung vor dem Hintergrund akzessorischer Sicherungsrechte bei Häublein FS Prölss, 47 (55 ff); vgl. Staub/Burgard § 23 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 23 Rdn. 2. 2 RGZ 63, 226 (228). 3 Eingehender zur Entstehungsgeschichte Beater GRUR 2000, 119 (121 f) und Pahlow GRUR 2005, 705 (706 f). 4 BGH BeckRS 1957, 31378902; GRUR 1973, 363 (364 f) – „Baader“; vgl. BGH NJW 1991, 1353 (1354) – „Ott International“; an der Eignung des Veräußerungsverbots zweifelnd dagegen Pahlow GRUR 2005, 705 (707 ff): bloße „firmenordnungsrechtliche Funktion“. 5 BGH BeckRS 1977, 31115663. 6 So zu Recht Staub/Burgard § 23 Rdn. 7. 7 S. dazu auch Köhler DStR 1996, 510 (513 ff). 8 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 23 Rdn. 4; Staub/Burgard § 23 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reuschle § 23 Rdn. 9; wohl auch MüKo-HGB/Heidinger § 23 Rdn. 15; vgl. BGH GRUR 1970, 528 (531) – „Migrol“. 9 BGH GRUR 1985, 567 (568) – „Hydair“.

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Veräußerung der Firma | § 23

allein auf die Liquidation seines verbliebenen Unternehmensteils (vgl. § 22 Rdn. 12) gegenständlich beschränkte „Rücklizenz“ zur Mitbenutzung der Firma eingeräumt hat.10 Mit Blick auf § 23 unproblematisch ist es auch, wenn der Firmeninhaber einem Dritten ver- 5 traglich erlaubt, seine Firma bzw. insbesondere ein Firmenschlagwort zu Werbezwecken o.ä. zu verwenden. Dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass Markenrechte im Gegensatz zu Firmenrechten durchaus isoliert übertragen werden können (§ 27 Abs. 1 MarkenG).11 Vor allem aber steht hier keine Firmenvervielfältigung im Raum, sondern der Gestattende verzichtet insoweit nur mit schuldrechtlicher Wirkung und für den vereinbarten Zeitraum darauf, seine Schutzrechte als Firmeninhaber gegenüber dem Vertragspartner geltend zu machen.12 Etwaige Prioritätsvorteile bei der Firmenverwendung (vgl. § 22 Rdn. 3) erlangt dieser gegenüber dem Firmeninhaber selbst freilich nicht, sondern allenfalls analog § 986 Abs. 1 BGB gegenüber Dritten.13 2. Ohne das Handelsgeschäft. Unzulässig ist die Firmenveräußerung nur dann, wenn 6 nicht zugleich, d.h. in gewissem zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang (§ 22 Rdn. 11),14 das mit ihr verbundene Handelsgeschäft veräußert wird. Gleichsam in Umkehr der entsprechenden Voraussetzungen von § 22 stellt es einen Verstoß gegen § 23 dar, wenn nicht ein bestehendes Handelsgeschäft „im Großen und Ganzen“ ebenfalls auf den Erwerber der Firma übertragen wird (im Einzelnen §§ 22 Rdn. 5 ff). Daraus folgt insbesondere auch, dass das, was dort nicht als Erwerb des Handelsgeschäfts gilt (§ 22 Rdn. 16), auch hier nicht als solcher einzustufen ist und eine gleichwohl erfolgte, isolierte Firmenveräußerung daher prinzipiell unzulässig ist, sofern nicht jegliche Irreführungsgefahr ausgeschlossen ist. So ist etwa der Erwerb eines bloßen „Gesellschafts-Mantels“ nur dann unbedenklich, wenn das betreffende Unternehmen seinen Betrieb schon so lange eingestellt hat, dass mit seiner Firma kaum mehr fortsetzungsfähige Wertvorstellungen verbunden sind.15 III. Rechtsfolgen Bei einem Verstoß gegen § 23 ist die Firmenübertragung, d.h. das dingliche Erfüllungsge- 7 schäft, gem. § 134 BGB nichtig.16 Der zugrundeliegende schuldrechtliche Vertrag ist damit zwar von Anfang an auf eine rechtlich unmögliche Leistung gerichtet (§ 275 Abs. 1 BGB), bleibt selbst aber wirksam (§ 311a Abs. 1 BGB). Abhängig von den Umständen des Einzelfalls können sich allerdings Schadensersatzansprüche ergeben (§ 311a Abs. 2 BGB). Gegen den unzulässigen Firmengebrauch durch den vermeintlichen Erwerber kann das Re- 8 gistergericht gem. § 37 Abs. 1 i.V.m. § 392 FamFG vorgehen. Die Eintragung (§ 31 Abs. 1) des tatsächlich nicht erfolgten Inhaberwechsels im Handelsregister unterliegt der Amtslöschung gem. § 395 FamFG. Ist der derart unrichtig eingetragene Firmenübergang wie üblich auch seinem (falschen) Inhalt gemäß bekanntgemacht worden, kann sich ein gutgläubiger Dritter gegenüber

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10 BGH NJW 1991, 1353 (1354 f) – „Ott International“. 11 Vgl. LG Hamburg BeckRS 2016, 19561. 12 BGH GRUR 1970, 528 (531) – „Migrol“; GRUR 1985, 567 (568) – „Hydair“; GRUR 1991, 780 (781) – „TRANSATLANTISCHE“; BGHZ 122, 71 (73) = NJW 1993, 2236 – „Decker“. 13 BGH GRUR 1985, 567 (568) – „Hydair“; BGHZ 122, 71 (74 f) = NJW 1993, 2236 – „Decker“; vgl. Köhler DStR 1996, 510 (513). 14 Vgl. BGH NJW 1991, 1353 (1354) – „Ott International“. 15 Beater GRUR 2000, 119 (125 f); Staub/Burgard § 23 Rdn. 17; noch weiter differenzierend MüKo-HGB/Heidinger § 23 Rdn. 2 f; großzügiger Baumbach/Hopt/Hopt § 23 Rdn. 4 und Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 23 Rdn. 18: grundsätzlich zulässig. 16 RGZ 63, 226 (228); vgl. LG Hamburg BeckRS 2016, 21023.

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§ 24 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

dem scheinbaren Erwerber darauf berufen und ihn wie den tatsächlich berechtigten Firmeninhaber behandeln (§ 15 Abs. 3, s. § 15 Rdn. 53).17

§ 24 [Firma bei Änderungen im Gesellschafterbestand] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Firma bei Änderungen im Gesellschafterbestand § 24 Förster (1) Wird jemand in ein bestehendes Handelsgeschäft als Gesellschafter aufgenommen oder tritt ein neuer Gesellschafter in eine Handelsgesellschaft ein oder scheidet aus einer solchen ein Gesellschafter aus, so kann ungeachtet dieser Veränderung die bisherige Firma fortgeführt werden, auch wenn sie den Namen des bisherigen Geschäftsinhabers oder Namen von Gesellschaftern enthält. (2) Bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen Name in der Firma enthalten ist, bedarf es zur Fortführung der Firma der ausdrücklichen Einwilligung des Gesellschafters oder seiner Erben. Schrifttum Felsner Fortführung der Firma bei Ausscheiden des namensgebenden Gesellschafters nach dem Handelsrechtsreformgesetz, NJW 1998, 3255; Hartmann Zur Abänderbarkeit der gemäß § 24 HGB fortgeführten Firma einer Personenhandelsgesellschaft, RNotZ 2003, 250; Sommer Umwandlung einer GbR in eine Partnerschaftsgesellschaft, NJW 1998, 3549; Steinbeck Die Verwertbarkeit der Firma und der Marke in der Insolvenz, NZG 1999, 133; weiteres Schrifttum s. § 22.

I.

II.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Anwendungsbereich | 5 Voraussetzungen der Firmenfortführung bei Gesellschafterwechsel (Abs. 1) 1. Bestehendes Handelsgeschäft | 8 2. Unternehmenskontinuität | 9 3. Bisherige Firma | 10 4. Einwilligungsfreiheit | 11 5. Anwendungsfälle von § 24 Abs. 1 a) Aufnahme eines Gesellschafters in ein bestehendes Handelsgeschäft (Alt. 1) | 12 b) Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine bestehende Handelsgesellschaft (Alt. 2) | 14 c) Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer bestehenden Handelsgesellschaft (Alt. 3) | 15 d) Wechsel im Gesellschafterbestand einer Handelsgesellschaft | 17

III.

IV.

Einwilligung eines ausscheidenden Gesellschafters (Abs. 2) 1. Voraussetzungen des Einwilligungserfordernisses a) Namensgeber | 19 b) Ausscheiden | 22 2. Erteilung der Einwilligung a) Rechtsnatur | 23 b) Ausdrücklichkeit | 24 c) Zeitpunkt | 25 d) Bedingung, Befristung, Widerruf | 26 e) Einwilligungsberechtigter | 27 f) Umfang | 29 3. Verweigerung der Einwilligung | 32 Fortführung der Firma durch das ursprüngliche Unternehmen 1. Wahlrecht | 33 2. Änderungen der Firma | 34

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17 BeckOK-HGB/Bömeke § 23 Rdn. 17; Staub/Burgard § 23 Rdn. 21; MüKo-HGB/Heidinger § 23 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Hopt § 23 Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 23 Rdn. 3; aA Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Reuschle § 23 Rdn. 20.

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Firma bei Änderungen im Gesellschafterbestand | § 24

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck. § 24 gestattet dem Inhaber, seine bisherige Firma fortzuführen, auch wenn sich der Gesellschafterbestand seines Unternehmens ändert und im Zuge dessen etwa ein einzelkaufmännisches Geschäft zu einer Handelsgesellschaft wird oder umgekehrt (Abs. 1). In dem besonderen Fall, dass ein Gesellschafter ausscheidet, dessen Name zugleich auch in der bisherigen Firma enthalten ist, setzt diese Befugnis jedoch voraus, dass der Ausscheidende oder seine Erben einwilligen (Abs. 2). Die Vorschrift war bereits in Art. 24 ADHGB enthalten und erhielt ihre heutige Fassung – mit Ausnahme einer Klarstellung durch das HRefG1 – mit § 23 HGB 1897. Hinsichtlich des Normzwecks sind allerdings die beiden Absätze zu unterscheiden: § 24 Abs. 1 dient wie die vorausgehenden §§ 21 bis 23 dazu, den in der Firma verkörperten Unternehmenswert zu erhalten (§ 22 Rdn. 1). Strukturell durchaus § 22 Abs. 1 ähnlich, verschafft er wie dieser dem Grundsatz der Firmenbeständigkeit punktuellen Vorrang gegenüber dem Grundsatz der Firmenwahrheit (§ 17 Rdn. 12 f), allerdings nicht in Bezug auf einen Inhaberwechsel (vgl. § 22 Rdn. 2), sondern im Zusammenhang mit Änderungen im Gesellschafterbestand. Insoweit ergänzt § 24 Abs. 1 die bereits durch § 22 Abs. 1 gewährten Möglichkeiten zur Firmenfortführung im Falle des vollständigen Inhaberwechsels infolge des Erwerbs von Firma und Handelsgeschäft durch die Regelung des teilweisen Inhaberwechsels infolge von Veränderungen im Gesellschafterbestand.2 Freilich ergeben sich einige Überschneidungen bzw. Redundanzen, was aber die Praxis bislang nicht vor unlösbare Probleme gestellt hat.3 § 24 Abs. 2 hingegen hat eine andere Schutzrichtung. Im Ausgangspunkt ergibt sich zwar wiederum derselbe Interessenkonflikt über die Nutzungsrechte an der Firma zwischen dem ausscheidenden und den verbleibenden Gesellschaftern. Für den besonderen Fall jedoch, dass gerade der ausscheidende Gesellschafter selbst „Firmenstifter“ war (Rdn. 19 ff), bewertet das Gesetz sein persönliches Recht, zukünftig über seinen Namen wieder allein verfügen zu können und womöglich nicht mehr mit seinem früheren Unternehmen in Verbindung gebracht zu werden, höher, als das wirtschaftliche Verwertungsinteresse der verbleibenden Gesellschafter.4 Deshalb macht es die Erlaubnis zur Firmenfortführung ausnahmsweise von der ausdrücklichen Einwilligung des Ausscheidenden abhängig, der dazu Vertrauen in die Fähigkeiten wie die persönlichen Eigenschaften der Zurückbleibenden haben muss.5 Wie schon § 22 (§ 22 Rdn. 3) hat auch § 24 Abs. 1 mit dem HRefG deshalb erheblich an Bedeutung verloren, weil mit der weitgehenden Firmenbildungsfreiheit nicht nur Sach- und Phantasiefirmen allgemein zur Verwendung offenstehen, sondern auch die Wahl von Personenfirmen bis zur Irreführungsgrenze von § 18 Abs. 2 weitaus liberaler gehandhabt wird (§ 18 Rdn. 41). Eine Firmenneubildung begegnet somit deutlicher geringeren Schwierigkeiten als früher. Es bleibt wie bei § 22 der Vorteil des Prioritätserhalts.6 Das Gesagte gilt allerdings nicht für § 24 Abs. 2: Hat sich das betreffende Unternehmen bei aller Wahlfreiheit für den Namen eines existierenden Gesellschafters entschieden und scheidet dieser aus, bedarf es nach wie

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1 Zusatz bei § 24 Abs. 1 a.E.: „auch wenn sie den Namen des bisherigen Geschäftsinhabers oder Namen von Gesellschaftern enthält“, vgl. RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 56 f. 2 BGHZ 58, 322 (324) = NJW 1972, 1419. 3 Vgl. BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 1; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 6. 4 BGHZ 92, 79 (82) = NJW 1985, 59; NJW 1989, 1789 (1799); BayObLGZ 1997, 328 (331) = NJW 1998, 1158; OLG München NZG 2000, 367. 5 Vgl. BGHZ 32, 103 (111) = NJW 1960, 1008; BGHZ 58, 322 (325 f) = NJW 1972, 1419. 6 Staub/Burgard § 24 Rdn. 5; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 7.

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§ 24 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

vor dessen ausdrücklicher Einwilligung. Ein Bedeutungsverlust ist daher insoweit nicht zu verzeichnen.7 2. Anwendungsbereich. § 24 findet gemäß seinem Wortlaut Anwendung auf personelle Veränderungen bei Handelsgeschäften und Handelsgesellschaften, so dass er an sich gleichermaßen für Einzelkaufleute gilt wie für Personenhandelsgesellschaften (§ 6 Abs. 1), d.h. oHG, KG und GmbH & Co. KG, und Kapitalgesellschaften, insbesondere AG und KGaA (§§ 3 Abs. 1, 278 Abs. 3 AktG) sowie GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG). Gleichwohl ist der Anwendungsbereich in der Praxis immer noch umstritten, vor allem, 6 was den Einbezug von Kapitalgesellschaften betrifft.8 Gegen die Anwendbarkeit von § 24 Abs. 1 wurde angeführt, dass sie von einem Wechsel ihres Mitgliederbestandes generell unabhängig seien, weil nicht die Gesellschafter, sondern die Gesellschaft selbst Unternehmensträger sei.9 § 24 Abs. 2 wiederum könne deshalb nicht angewendet werden, weil Kapitalgesellschaften anders als Personenhandelsgesellschaft nicht dazu gezwungen seien, den Namen eines Gesellschafters in der Firma zu führen. Zudem sei die Firma zugleich Name der Gesellschaft selbst, weshalb sie – mangels anderslautender Vereinbarung – auch ohne Rücksicht auf den ausscheidenden Namensgeber über die weitere Verwendung entscheiden könne.10 Diese Argumentation kann jedoch nicht in allen Punkten überzeugen: Im Rahmen von § 24 Abs. 1 zeigen sich nach heutiger Rechtsauffassung der Gesamthand als Unternehmensträger bei Personengesellschaften kaum Unterschiede zu den Kapitalgesellschaften, da auch sie von Gesellschafterwechseln in ihrer Identität nur in Einzelfällen betroffen sind (Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters, Rdn. 16).11 Mit dem HRefG ist auch das wesentliche Argument gegen die Anwendung von § 24 Abs. 2 entfallen, da Personenhandelsgesellschaften nun keinem „Namenverwendungszwang“ mehr unterliegen, sondern in der Firmenbildung weitgehend frei sind und ebenso wie Kapitalgesellschaften auch Sach- und Phantasiefirmen bilden können (§ 17 Rdn. 3). Das Bedürfnis zum Schutz des Namens als Teil des Persönlichkeitsrechts, sollte eine Gesellschaft einen ihrer Gesellschafter als Namensgeber auswählen (Rdn. 19), besteht hingegen ungemindert fort. Daher ist nicht einzusehen, warum der betreffende Gesellschafter beim Ausscheiden nicht darüber befinden können sollte, nur weil er an einer Kapitalgesellschaft beteiligt war.12 Im Ergebnis erfasst § 24 damit alle firmenfähigen Unternehmensträger.13 Dies sind neben 7 den bereits genannten Einzelkaufleuten, Personenhandels- und Kapitalgesellschaften samt deren Vorgesellschaften14 auch eingetragene Genossenschaften (§ 17 Abs. 2 GenG) und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, solange sie nicht „klein“ sind (§§ 172 S. 1, 210 Abs. 1 VAG). Auf Partnerschaften findet § 24 entsprechende Anwendung (§ 2 Abs. 2 PartGG), Abs. 2 gilt kraft ge5

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7 Ebenso Staub/Burgard § 24 Rdn. 6: sogar „Bedeutungsgewinn“; vgl. BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 7: Bedeutsamkeit vertraglicher Abreden; aA MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 5: de lege ferenda Streichung empfehlenswert; ambivalent Felsner NJW 1998, 3255 (3257). 8 Bereits gegen die Anwendung auf die GmbH & Co. KG allerdings BGHZ 109, 364 (368) = NJW 1990, 1605 m.w.N.; befürwortet indessen zuvor von BGHZ 68, 271 (272 f) = NJW 1977, 1291. 9 BGHZ 58, 322 (325) = NJW 1972, 1419. 10 BGHZ 58, 322 (325 f) = NJW 1972, 1419; bestätigt von BGHZ 85, 221 (224) = NJW 1983, 755; vgl. BGHZ 109, 364 (367) = NJW 1990, 1605; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 3 m.w.N.; Steinbeck NZG 1999, 133 (135 f). 11 Staub/Burgard § 24 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 4. 12 Vgl. Felsner NJW 1998, 3255 (3256 f); Staub/Burgard § 24 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 5; Steinbeck NZG 1999, 133 (138). 13 Ebenso BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 3 und 6; Staub/Burgard § 24 Rdn. 14 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 7; im Prinzip auch MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 4; zumindest teils aA Steinbeck NZG 1999, 133 (138): keine Anwendung von § 24 Abs. 2 auf Personenhandels- und Kapitalgesellschaften. 14 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 9.

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Firma bei Änderungen im Gesellschafterbestand | § 24

setzlicher Anordnung auch bei Umwandlung einer GbR in eine Partnerschaft (§ 2 Abs. 2 S. 2 PartGG).15 Zweifelhaft erscheint allerdings die analoge Anwendung von § 24 auf eine unternehmerisch tätige GbR.16 II. Voraussetzungen der Firmenfortführung bei Gesellschafterwechsel (Abs. 1) 1. Bestehendes Handelsgeschäft. Wie § 22 Abs. 1 verlangt auch § 24 Abs. 1 als Grundvor- 8 aussetzung, dass ein bestehendes Handelsgeschäft fortgeführt werden soll,17 was bedeutet, dass das betreffende Unternehmen im Zeitpunkt des Gesellschafterwechsels von einem Kaufmann tatsächlich betrieben werden muss (§ 22 Rdn. 5 f). 2. Unternehmenskontinuität. Das von der Firma repräsentierte Unternehmen muss auch 9 noch „dasselbe“ sein wie zuvor, oder anders gewendet, Firmenkontinuität setzt Unternehmenskontinuität voraus.18 Freilich ist diese bei den § 24 zugrundeliegenden Konstellationen (Rdn. 12 ff) deutlich seltener in Gefahr als im Erwerbsfalle des § 22 Abs. 1.19 Das von dort bekannte Erfordernis (§ 22 Rdn. 7 ff), dass das Unternehmen „im Wesentlichen vollständig auf den oder die neuen Inhaber übergeht“,20 stellt sich hier nur beim Ausscheiden eines Gesellschafters, dem nicht gerade der maßgebliche Unternehmenskern mit auf den Weg gegeben werden darf.21 Abgesehen davon lässt sich am ehesten noch beim Wechsel des Unternehmensträgers aufgrund des Übergangs vom Einzel- zum Gesellschaftsunternehmen bzw. umgekehrt ein Abbruch der Kontinuität befürchten.22 Generell jedoch erscheint das Täuschungsrisiko geringer, wenn ein neuer Gesellschafter in ein bestehendes Handelsgeschäft bzw. eine Handelsgesellschaft eintritt. So dürften diejenigen Fälle zumindest praktisch selten sein, in denen ein Unternehmen nach Gesellschafterzuwachs einen völlig neuen Kurs verfolgt, gleichzeitig aber die mit dem bisherigen Geschäftsmodell verbundene Firma fortführen will, um auf diese Weise gleichsam „unter falscher Flagge“ zu fahren. 3. Bisherige Firma. Wiederum übereinstimmend mit § 22 setzt § 24 voraus, dass die fortzu- 10 führende Firma auch bisher schon zulässigerweise geführt worden ist und im Zeitpunkt des Gesellschafterwechsels auch noch tatsächlich geführt wurde (§ 22 Rdn. 17 f).23 4. Einwilligungsfreiheit. Solange nicht der Sonderfall des Abs. 2 vorliegt, verlangt § 24 an- 11 ders als § 22 jedoch keine ausdrückliche Einwilligung der übrigen bzw. des ausgeschiedenen Gesellschafters, weil davon ausgegangen wird, dass die Einwilligung zur Firmenfortführung hier schon konkludent in den zugrundeliegenden gesellschaftsrechtlichen Vorgängen liegt. Eine evtl. abweichende vertragliche Regelung24 ist für das Registergericht im Zuge des Eintragungsverfahrens (§ 31 Abs. 1) ohne Bedeutung.25

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15 S. dazu etwa OLG Hamm DStRE 2017, 1211 und 1214 sowie NJW-RR 2017, 165. 16 So aber OLG Nürnberg NZG 1999, 441 (442); Bedenken wie hier bei BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 4. 17 Vgl. OLG München NZG 2008, 780 (783). 18 MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 24 Rdn. 2. 19 Vgl. BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 12; Staub/Burgard § 24 Rdn. 18. 20 BGH BeckRS 1977, 31115663. 21 BGH BeckRS 1957, 31378902; BeckRS 1977, 31115663. 22 Vgl. BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 12; Staub/Burgard § 24 Rdn. 18. 23 BayObLGZ 1980, 414 (420). 24 Vgl. RGZ 66, 320. 25 MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 24 Rdn. 2.

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§ 24 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

5. Anwendungsfälle von § 24 Abs. 1 a) Aufnahme eines Gesellschafters in ein bestehendes Handelsgeschäft (Alt. 1). Die Aufnahme einer Person als Gesellschafter in ein bestehendes Handelsgeschäft gem. § 24 Abs. 1 Alt. 1 stellt rechtstechnisch die Gründung einer Personenhandels- oder Kapitalgesellschaft dar, bei der das bisherige Einzelunternehmen als Sacheinlage eingebracht wird.26 Es ist insoweit unerheblich, da von der Wahl der Rechtsform abhängig, welche Gesellschafterstellung die Beteiligten im Ergebnis einnehmen. So kann etwa der bisherige Einzelkaufmann bloßer Kommanditist und ein neuer Gesellschafter Komplementäreiner KG werden,27 gleichermaßen können beide bzw. alle Gesellschafter volle (oHG) oder beschränkte Haftung (GmbH) übernehmen. Freilich müssen sie ihrer fortgeführten Firma den jeweils zutreffenden Rechtsformzusatz beifügen (§ 19 HGB, §§ 4, 279 AktG, § 4 GmbHG, vgl. Rdn. 34).28 13 Stets führt der Wechsel von einem Einzelunternehmen zu einer Handelsgesellschaft auch zu einem Wechsel des Unternehmensträgers, da an Stelle des Einzelunternehmers als natürliche Person die Gesamthandsgemeinschaft (oHG, KG) oder die juristische Person tritt (AG, GmbH). Es wird daher zumeist angemerkt, dass der systematisch richtige Ort für die erste Alternative von § 24 Abs. 1 eigentlich § 22 Abs. 1 wäre, bei dem ebenfalls der Unternehmensträger wechselt.29 Letzteres ist sicherlich richtig, allerdings liegt § 22 ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde (Unternehmenserwerb auf Dauer oder zum Gebrauch), was sich auch in den nicht vollkommen kongruenten Anforderungen an die Firmenkontinuität niederschlägt (Rdn. 9). Die verschiedenen Alternativen von § 24 Abs. 1 wiederum verbindet der einheitliche Kontext des nur teilweisen Gesellschafterwechsels, was sich insbesondere auch beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Gesellschaft zeigt (Rdn. 16). Auf ein spezifisches Einwilligungserfordernis konnte bei § 24 Abs. 1 schon deshalb verzichtet werden, weil dieses spätestens mit der Anmeldung der neuen Gesellschaft mit alter Firma zur Eintragung ins Handelsregister unter Beteiligung des bisherigen Einzelunternehmers als Gesellschafter erfüllt ist.30 12

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b) Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine bestehende Handelsgesellschaft (Alt. 2). Die Firmenfortführung im Falle des Eintritts eines neuen Gesellschafters in eine bestehende Handelsgesellschaft (§ 24 Abs. 1 Alt. 2) ist schon deshalb unproblematisch, weil durch das bloße Aufnehmen weiterer Gesellschafter kein Inhaberwechsel stattfindet und die Identität des Unternehmensträgers (Gesamthandsgemeinschaft oder juristische Person) gar nicht berührt wird. § 24 Abs. 1 hat insofern tatsächlich nur klarstellende Bedeutung.31

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c) Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer bestehenden Handelsgesellschaft (Alt. 3). Erlaubt ist die Firmenfortführung schließlich auch dann, wenn ein Gesellschafter aus einer bestehenden Handelsgesellschaft ausscheidet (§ 24 Abs. 1 Alt. 3). Aus welchem Grund dies geschieht, ist unerheblich.32 Es fällt darunter etwa nicht nur der Austritt durch Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern, sondern auch das Ausscheiden kraft Gesetzes (§ 131 Abs. 3) sowie der

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26 Staub/Burgard § 24 Rdn. 20; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 10. 27 Vgl. OLG Celle BB 1959, 899. 28 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 24 Rdn. 3. 29 So BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 9; Staub/Burgard § 24 Rdn. 20; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Hopt § 24 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 18; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 24 Rdn. 3: „auch“ ein Fall von § 22 Abs. 1. 30 Staub/Burgard § 24 Rdn. 20 und MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 6: letztlich „unschädliche rechtssystematische Ungenauigkeit“. 31 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 10; Staub/Burgard § 24 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 19; vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 24 Rdn. 4. 32 MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 20.

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Ausschluss eines Gesellschafters per Gerichtsurteil (§ 140).33 Nicht anders als beim Eintritt eines neuen Gesellschafters wird auch hier an der Identität des Unternehmensträgers regelmäßig nicht gerüttelt. Dies gilt zweifelsohne für den Fall, dass auch nach dem Ausscheiden noch mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sind, die gemeinsam eine Gesellschaft bilden. Nach hM wird gleichermaßen aber auch der Fall erfasst, dass aus einer ohnehin nur zwei- 16 gliedrigen Gesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet und damit nur eine Person übrigbleibt.34 Folge ist zwar, sofern der Geschäftsbetrieb fortgeführt wird, dass sich die Gesellschaft durch „Anwachsung“ aller Anteile beim letzten Gesellschafter in ein einzelkaufmännisches Unternehmen verwandelt und damit der Unternehmensträger wechselt. Der BGH hat jedoch zu Recht – und nicht zuletzt als „systematisches Gegenstück“ zu dem Eintritt eines Gesellschafters in ein einzelkaufmännisches Unternehmen gem. § 24 Abs. 1 Alt. 1 (Rdn. 12 f) – auch diesen Fall § 24 und nicht § 22 zugeordnet, weil dadurch sichergestellt ist, dass der verbleibende Gesellschafter den von ihm miterarbeitenden Firmenwert gewöhnlich „behalten darf“. Anderes gilt nur dann, wenn der Ausnahmefall von § 24 Abs. 2 vorliegt, weil gerade der ausscheidende Gesellschafter Namensgeber war (Rdn. 16) und daher über die Firmenfortführung entscheiden kann.35 d) Wechsel im Gesellschafterbestand einer Handelsgesellschaft. Vom Gesetz nicht di- 17 rekt angesprochen, gleichwohl aber ein praktisch häufiger Fall, ist der Eintritt neuer Gesellschafter bei gleichzeitigem Ausscheiden von Altgesellschaftern. § 24 gilt insofern unbestritten für die Übertragung eines Geschäftsanteils unter Lebenden oder von Todes wegen (vgl. § 22 Rdn. 14 f)36 und erst recht für den bloßen Wechsel in der Gesellschafterrolle, beispielsweise durch Umwandlung der Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters in die eines Kommanditisten oder umgekehrt.37 Es ist insofern ohne Bedeutung, ob nur einzelne oder sämtliche Gesellschafter „ausgetauscht“ werden, da der Unternehmensträger stets unverändert die Gesellschaft bleibt.38 Ebenso unproblematisch ist daher die Übertragung aller Geschäftsanteile bei einer Kapitalgesellschaft (vgl. § 22 Rdn. 16).39 Nicht § 24, sondern § 22 Abs. 1 findet aber dann Anwendung, wenn bei einer Personenhan- 18 delsgesellschaft alle Geschäftsanteile auf einen Dritten übertragen werden.40 In dieser klassischen Variante des Unternehmenserwerbs kommt es durch die Verwandlung in ein einzelkaufmännisches Unternehmen zu einem Identitätswechsel. Auch hat der Dritte in den Worten des BGH an der Ausbildung des Firmenwerts gerade keinen Anteil gehabt,41 sondern dieser fällt ihm wie dem Erben eines Namensträgers einfach in den Schoß.42 Es ist daher nicht einzusehen,

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33 Vgl. BGHZ 32, 103 (112) = NJW 1960, 1008. 34 BGH NJW 1989, 1798 (1799); zuvor bereits BGHZ 92, 79 (82) = NJW 1985, 59; im Anschluss BayObLG NJW-RR 2000, 1700 (1701); OLG München NZG 2008, 780 (782); en passant auch OLG Hamm NJW-RR 1999, 1709 (1710); Baumbach/Hopt/Hopt § 24 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 22; Koller/Kindler/Roth/ Morck/Roth § 24 Rdn. 5; vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2000, 700 für den Fall einer dahingehenden Abrede bei einer unternehmerisch tätigen GbR; aA MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 12. 35 Zentral BGH NJW 1989, 1798 (1799). 36 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 10; Staub/Burgard § 24 Rdn. 23; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 11. 37 Staub/Burgard § 24 Rdn. 25; Baumbach/Hopt/Hopt § 24 Rdn. 10; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 20; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 24 Rdn. 6; vgl. OLG Celle BB 1959, 899. 38 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 10; Staub/Burgard § 24 Rdn. 22; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 21. 39 Staub/Burgard § 24 Rdn. 24; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 21. 40 Wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 22; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 24 Rdn. 4; aA BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 11; Staub/Burgard § 24 Rdn. 24. 41 BGH NJW 1989, 1798 (1799). 42 Vgl. BGHZ 92, 79 (82) = NJW 1985, 59; BGHZ 100, 75 (79) = NJW 1987, 2081.

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warum allein er und nicht die die Anteile veräußernden Gesellschafter über das Recht zur Firmenfortführung entscheiden sollten. Freilich steht es ihm frei, mittels einer „Salami-Taktik“ des schrittweisen Anteilserwerbs doch in den Genuss von § 24 Abs. 1 zu kommen.43 Trotzdem erscheint es nicht geboten, aufgrund dieser bloßen Umgehungsmöglichkeit den Anwendungsbereich der Vorschrift außerhalb der gesetzlich vorgesehenen und anerkannten Ausnahmen zulasten von § 22 Abs. 1 auszudehnen.

III. Einwilligung eines ausscheidenden Gesellschafters (Abs. 2) 1. Voraussetzungen des Einwilligungserfordernisses a) Namensgeber. Wollen die verbliebenen Gesellschafter eine Firma fortführen, die ausgerechnet mit dem Familiennamen44 eines ausscheidenden Gesellschafters gebildet worden ist, verlangt § 24 Abs. 2 ausnahmsweise dessen ausdrückliche Einwilligung bzw. diejenige seiner Erben. Um die Gesellschaft nicht zu sehr in ihrem nachvollziehbaren und schützenswerten Interesse einzuschränken, die zu gewisser „Marktgeltung“ gebrachte Firma auch künftig nutzen zu können, wird der ausscheidende Gesellschafter nur dann bevorrechtigt, wenn er selbst der „Namensgeber“ bzw. „Firmenstifter“ gewesen ist. Es reicht mit anderen Worten nicht aus, dass er mehr oder minder zufällig denselben Namen trägt, weil er etwa ein Familienangehöriger oder Erbe des Stifters ist, aber erst später zu der namenstragenden Gesellschaft hinzugestoßen ist. Noch anders gewendet wird nur die erstmalige Verwendung des Namens zur Firmenbildung privilegiert, nicht aber ein eventuell später wiederholter Gebrauch des Namens.45 Freilich kommt es dann, wenn der Ausscheidende als Erbe des Firmenstifters die „ererbte“ Namensfirma mitgenommen und neu in eine mit einem Dritten gebildete Gesellschaft eingebracht haben sollte, beim etwaigen späteren Ausscheiden dort auf seine Einwilligung für die Firmenfortführung an.46 Sind mehrere Namen in der Firma enthalten, steht jedem originären Namensgeber ein 20 Einwilligungsrecht zu, wobei sich im Einzelfall wiederum Besonderheiten ergeben können. Lautet die Firma etwa „Gebrüder E.“, ist der Name aller Brüder als in der Firma enthalten anzusehen, so dass jeder ausscheidende Bruder seine Einwilligung in die Firmenfortführung erteilen muss.47 Firmiert die Gesellschaft hingegen „Louis B.’s Söhne“, ist in der Firma nur der Name des Vaters, nicht der der Söhne (die anders heißen können) enthalten, so dass etwa ausscheidende Söhne nicht nach § 24 Abs. 2 in die Firmenfortführung einwilligen müssen.48 Als Namensgeber kommen allerdings nicht nur natürliche Personen in Betracht, sondern 21 auch Gesellschaften. Bei ihnen spielt die Art der Firma keine Rolle, d.h. es kann sich gleichermaßen um eine reine Personen-, Sach- oder Phantasiefirma wie um eine Mischform von diesen handeln (vgl. § 17 Rdn. 32 ff).49 19

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43 Vgl. Staub/Burgard § 24 Rdn. 24. 44 Vgl. BGH NJW 1989, 1789 (1799): Insoweit keine Bedeutung eines ggf. in der Firma verwendeten Vornamens. 45 Eingehend BGH NJW 1989, 1789 (1799); zuvor bereits BGHZ 92, 79 (82) = NJW 1985, 59; BGHZ 100, 75 (79) = NJW 1987, 2081. 46 BGHZ 92, 79 (82 f) = NJW 1985, 59; BGHZ 100, 75 (79 f) = NJW 1987, 2081; kritisch MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 12; aA wohl Baumbach/Hopt/Hopt § 24 Rdn. 11. 47 RGZ 65, 379 (382); 156, 363 (366). 48 RGZ 156, 363 (366). 49 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 22; Staub/Burgard § 24 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 25.

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b) Ausscheiden. Der namensgebende Gesellschafter muss zudem aus der Handelsgesell- 22 schaft ausgeschieden sein. Dabei ist der Grund des Ausscheidens (Rdn. 15) ebenso unerheblich50 wie die Frage, ob gleichzeitig ein neuer Gesellschafter aufgenommen wird (Rdn. 17) oder ob sich die Gesellschaft ggf. in einen einzelkaufmännischen Betrieb verwandelt (Rdn. 13). 2. Erteilung der Einwilligung a) Rechtsnatur. Anders als bei § 22 Abs. 1 ist mit der Einwilligung in § 24 Abs. 2 nur eine 23 einseitige namensrechtliche Gestattung gemeint, da es nicht um die Begründung des Firmenrechts geht, sondern lediglich darum, die bereits zuvor durch den namensgebenden Gesellschafter begründete Firma auch künftig beibehalten zu dürfen.51 b) Ausdrücklichkeit. Dass die Einwilligung „ausdrücklich“ erteilt werden muss, setzt wie 24 bei § 22 (Rdn. 20) weder eine bestimmte Erklärungsform noch einen besonderen Erklärungswortlaut voraus, so dass prinzipiell auch eine stillschweigende Einwilligung genügt. Maßgeblich ist allein, dass sie eindeutig ist.52 c) Zeitpunkt. Begrifflich handelt es sich auch bei der Einwilligung gem. § 24 Abs. 2 ebenso 25 wie gem. § 22 Abs. 1 (§ 22 Rdn. 19) nicht um eine zwingend vorherige Zustimmung (§ 183 BGB). Da sie allerdings nicht wie dort mit der Übertragung des Handelsgeschäfts verbunden ist und kein Verstoß gegen § 23 droht, kommt es auch nicht auf einen bestimmten zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausscheiden an. Die Einwilligung kann somit gleichermaßen etwa bereits vorher im Gesellschaftsvertrag erteilt werden und ist dann beim tatsächlichen Ausscheiden nicht nochmals zu wiederholen.53 Gleichermaßen ist auch eine spätere Zustimmung noch möglich, bis zu deren Erteilung der Namensgebrauch freilich unstatthaft ist.54 d) Bedingung, Befristung, Widerruf. Die Einwilligung gem. § 24 Abs. 2 kann prinzipiell 26 auch bedingt oder befristet erfolgen,55 zumal es eben anders als bei § 22 Abs. 1 (§ 22 Rdn. 22) nicht auf einen besonderen inneren Zusammenhang mit dem Ausscheiden ankommt, der ggf. zu zerreißen drohte. Ein Recht zum Widerruf wird man mangels vertraglicher Abrede dagegen nur in Ausnahmefällen annehmen können, etwa wenn das die Firma fortführende Unternehmen den Namen zu unlauteren Geschäften missbraucht und damit dem Namensgeber erheblichen Schaden zufügt.56 e) Einwilligungsberechtigter. Die Einwilligung muss von dem namensgebenden Gesell- 27 schafter selbst, bei minderjährigen Gesellschaftern von dessen gesetzlichen Vertretern erklärt werden. Im Falle des Ausscheidens durch Tod eines Gesellschafters muss die Einwilligung von allen Miterben ausgehen. Keine Befugnis zur Einwilligung haben wegen deren höchstper-

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50 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 20; Staub/Burgard § 24 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 26. 51 BayObLGZ 1997, 328 (331) = NJW 1998, 1158; OLG München NZG 2000, 367; vgl. BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 23; Staub/Burgard § 24 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 23. 52 BayObLGZ 1997, 328 (332) = NJW 1998, 1158; OLG München NZG 2000, 367. 53 RGZ 158, 226 (232); BayObLGZ 1997, 328 (332) = NJW 1998, 1158; OLG München NZG 2000, 367. 54 Staub/Burgard § 24 Rdn. 33. 55 BGH BeckRS 1957, 31378902; BayObLGZ 1997, 328 (333) = NJW 1998, 1158; vgl. BGHZ 58, 322 (326) = NJW 1972, 1419. 56 OLG München NZG 2000, 367; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 30; vgl. Sommer NJW 1998, 3549 (3550).

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sönlichen Charakters hingegen Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter anstelle der Erben.57 Scheidet eine Gesellschaft aus, so sind für die Einwilligung die Gesellschafter, der Vorstand 28 oder die Geschäftsführer jeweils in vertretungsberechtigter Anzahl zuständig.58 Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die betreffende Gesellschaft eine Personenfirma führt, für die einer ihrer Gesellschafter ursprünglich Namensgeber war. Es hieße die Anforderungen von § 24 Abs. 2 zu überspannen, wollte man zusätzlich zu der Einwilligung der hier allein ausscheidenden namensgebenden Gesellschaft auch noch diejenige des „mittelbaren“ Namensstifters verlangen, der selbst noch deren Gesellschafter bleibt.59 Er ist vielmehr dann erst zur Einwilligung berufen, wenn er selbst seine Gesellschaft verlässt. f) Umfang. Wie bei § 22 (§ 22 Rdn. 29) richtet sich der Umfang der Einwilligung gem. § 24 Abs. 2 in erster Linie nach der Parteivereinbarung. Hier steht es den Beteiligten offen, die Verwendungsbefugnis der Gesellschaft über die ihr überlassene Firma inhaltlich zu beschränken. Fehlt es an derartigen Begrenzungen, steht der Gesellschaft in jedem Fall ein Firmenfortführungsrecht im Rahmen von § 24 Abs. 1 zu, so dass es von den dort erfassten Veränderungen im Gesellschafterbestand (Rdn. 12 ff) nicht tangiert wird, gleich ob damit ein Wechsel des Unternehmensträgers verbunden ist.60 Eine bereits im Ausgangspunkt engere Sichtweise würde die – gesetzlich geschützte – weitere Verwertung des in der Firma enthaltenen Unternehmenswerts allzu sehr behindern. Auch gegen die Firmenverwendung im Zuge der unternehmensinternen Verästelung durch Bildung von Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften bestehen aus denselben Gründen keine Bedenken.61 Eine „ungezwungene“ Änderung der Firma ist ohnehin nur in sehr engen Grenzen möglich (Rdn. 35), steht dann allerdings gleichfalls der Gesellschaft offen,62 weil daraus für den ursprünglichen Namensgeber letztlich kaum Nachteile erwachsen können. Ebenso als zulässig anzusehen ist die Veräußerung des Gesellschaftsunternehmens mit30 samt der fortgeführten Firma (§ 22).63 Hier „entfernt“ sich zwar die Firma noch weiter von ihrem ursprünglichen Namensgeber, gleichwohl kann sich dessen Kontrolle über ihr weiteres Schicksal nicht „ad infinitum“ fortsetzen, will man nicht die Unternehmens- und Firmenentwicklung einem im Lauf der Zeit immer komplizierter werdenden Kompetenzgeflecht unterwerfen. Dies zumal der Namensgeber eine derartige Weiterverwendung seiner Firma vertraglich hätte untersagen können und ihm im Notfall – aber auch nur dann – ausnahmsweise ein Widerrufsrecht zusteht (Rdn. 26). 31 Nicht mehr von der Einwilligung gem. § 24 Abs. 2 gedeckt sind hingegen diejenigen Vorgänge, die im Ergebnis zu einer Firmenvervielfältigung führen, weil die Firma nicht mehr nur von 29

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57 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 25; Staub/Burgard § 24 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 28; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 24 Rdn. 10. 58 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 26; Staub/Burgard § 24 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 28. 59 Wie hier BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 26; vgl. LG Hamburg BB 1987, 2045 im Falle einer GmbH & Co. KG; aA Staub/Burgard § 24 Rdn. 35; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 28. 60 Im Ergebnis ebenso BayObLGZ 1997, 328 (332) = NJW 1998, 1158; Staub/Burgard § 24 Rdn. 37; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 24 Rdn. 10. 61 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 29; Staub/Burgard § 24 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 30. 62 Ebenso Staub/Burgard § 24 Rdn. 37; aA BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 29. 63 BayObLGZ 1997, 328 (332) = NJW 1998, 1158; daran anknüpfend für die Weiterverwendung des Namens eines bereits vor der Umwandlung einer GbR in eine Partnerschaft ausgeschiedenen Partners BGH NJW 2002, 2093 (2095 f) – „Vossius & Partner“; BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 30; aA Staub/Burgard § 24 Rdn. 38.

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einem (Konzern-)Unternehmen verwendet wird, sondern neben dem dort fortgeführten Gebrauch ein oder sogar mehrere selbständige Eigenleben führt. So kann mangels entsprechender Abrede nicht davon ausgegangen werden, dass der Name auch für die an einen Dritten getrennt veräußerte Zweigniederlassung verwendet werden darf.64 Ebenso wenig ist es noch vom Umfang der Einwilligung erfasst, wenn die Firmen statt für die Fortführung des bisherigen für die Neugründung eines anderen Unternehmens gebraucht wird.65 3. Verweigerung der Einwilligung. Der ausscheidende Namensgeber darf seine Einwilli- 32 gung zur Firmenfortführung regelmäßig ohne Angabe von Gründen verweigern,66 ein Missbrauch ist lediglich in seltenen Ausnahmefällen anzunehmen.67 Tut er dies, darf die bisherige Firma nicht weitergeführt werden. Dies gilt auch dann, wenn der namensgebende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen worden sein sollte (§ 140) und er daher kaum seine Einwilligung erteilen wird.68 Die Gesellschaft muss daher grundsätzlich unter Beachtung der §§ 18, 19 und 30 eine neue Firma annehmen, in welcher der Name des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht auftaucht. Es genügt insofern auch nicht, nur einen Nachfolgezusatz einzufügen (z.B. „Otto Junkerstorff & Co. vormals J. Habbel & Co.“), weil dies ebenfalls einen einwilligungspflichtigen Namensgebrauch darstellt.69 Enthält die Firma noch weitere Bestandteile, die nicht durch § 24 Abs. 2 „inkriminiert“ sind, können diese allerdings im Rahmen des Irreführungsverbots (§ 18 Abs. 2) beibehalten werden.70 Davon abgesehen kann bei Zuwiderhandlungen das Registergericht gem. § 37 Abs. 1, der Namensträger selbst gem. § 37 Abs. 2 aktiv werden.71 IV. Fortführung der Firma durch das ursprüngliche Unternehmen 1. Wahlrecht. § 24 begründet ebenso wie § 22 nur ein Recht, keine Pflicht zur Firmenfort- 33 führung (§ 22 Rdn. 30 f). Die Beteiligten sind folglich nicht gehindert, statt die bisherige Firma fortzuführen, eine neue Firma unter Rücksicht auf die §§ 18, 19 und 30 zu bilden. 2. Änderungen der Firma. Wird die bisherige Firma weiterverwendet, muss sie auch im 34 Rahmen von § 24 grundsätzlich unverändert fortgeführt werden (§ 22 Rdn. 32 f).72 Dies bedeutet zunächst, dass an sich nur gesetzlich vorgesehene und anderweitig notwendige Änderungen zulässig sind. Ersteres betrifft die Anpassung des Rechtsformzusatzes, der die infolge der Wechsel im Gesellschafterbestand möglicherweise geänderte Gesellschaftsform einschließlich der Haftungsverhältnisse zutreffend wiedergeben muss (§ 22 Rdn. 38 ff).73 Zweitens ist zwingend der Grundsatz der Firmenwahrheit zu beachten,74 so dass die fortgeführte Firma jenseits des durch § 24 gewährten Privilegs weiterer Namensverwendung nicht zur Irreführung geeignet sein

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64 BGH NJW 1981, 343; BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 29; Staub/Burgard § 24 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 30. 65 OLG Hamm BB 1991, 86 (87): unzulässige Neugründung der „Auto B. GmbH“ durch die „Auto B. KG“ und einen ihrer Gesellschafter. 66 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 32. 67 Vgl. BGHZ 32, 103 (112 f) = NJW 1960, 1008: Sittenwidrigkeit gem. § 826 BGB etwa bei Verweigerung des insolventen Namensträgers zulasten der Gläubiger. 68 MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 21. 69 RGZ 5, 110 (113). 70 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 31; Staub/Burgard § 24 Rdn. 41; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 32; aA Hartmann RNotZ 2003, 250 (251). 71 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 31; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 32; zu § 37 Abs. 1; aA Staub/Burgard § 24 Rdn. 41. 72 BGHZ 30, 288 (292) = NJW 1959, 2255; BayObLGZ 1997, 328 (332) = NJW 1998, 1158. 73 Vgl. BGHZ 68, 12 (15) = NJW 1977, 383; BGHZ 68, 271 (273) = NJW 1977, 1291. 74 S. hier nur BGHZ 44, 116 (119 f) = NJW 1965, 1915.

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darf (§ 22 Rdn. 43 f).75 Unter dieser Prämisse ist auch das Einfügen eines Nachfolgezusatzes als unproblematisch anzusehen, selbst wenn es hier anders als bei § 22 Abs. 1 nicht ausdrücklich vom Gesetz gestattet wird.76 Willkürliche Änderungen, welche die Gesellschaft sozusagen „aus freien Stücken“ vor35 nehmen möchte, sind dagegen allenfalls dann zulässig, wenn sie objektiv betrachtet sachlich berechtigt sind und vor allem keinen Zweifel an der Identität mit der ursprünglich angenommenen Firma hervorrufen,77 was sich letztlich nur von Fall zu Fall entscheiden lässt (§ 22 Rdn. 45 ff).78

§ 25 [Haftung bei Firmenfortführung] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Haftung bei Firmenfortführung § 25 Förster (1) 1Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. 2Die in dem Betrieb begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben. (2) Eine abweichende Vereinbarung ist Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist. (3) Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekannt gemacht worden ist. Schrifttum Altmeppen Der Rechtsschein bei Firmenfortführung, FS Hopt, Bd. 1, 2010, 305; Beuthien Zu zwei Mißdeutungen des § 25 HGB, NJW 1993, 1737; Börner § 25 Abs. 1 HGB – Vertragsübertragung kraft Gesetzes, FS Möhring, 1975, 37; Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; ders. Unternehmenskontinuität als Haftungs- und Enthaftungsgrund im Rahmen von § 25 HGB? FS Frotz, 1993, 11; J. Flume Vermögenstransfer und Haftung, 2008; Geller Das Unternehmen und seine Beziehungen zu Firma, Schild und Warenzeichen, 1913; Gerlach Die Haftungsordnung der §§ 25, 28, 130 HGB, 1976; Heckelmann Die Grundlage der Haftung aus Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB, FS Bartholomeyczik, 1973, 129; Hueck Schuldenhaftung bei Vererbung eines Handelsgeschäfts, ZHR 108 (1941), 1; Kanzleiter Haftungsgefahren nach § 25 Abs. 1 HGB bei der – angeblichen – „Weiterführung“ eines insolventen Gastronomiebetriebs – Anmerkungen zum Urt. des BGH v. 28.11.2005 – II ZR 355/03, DNotZ 2006, 590; Lettl Die Haftung des Erwerbers eines Handelsgeschäfts wegen Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB, WM 2006, 2336; Lieb Zu den Grundgedanken der §§ 25 ff HGB, FS Börner, 1992, 747; ders. „Zufallsgeschenke, Haftungsfallen, Unternehmensvernichtungen und Sanierungshindernisse“, FS Vieregge, 1995, 557; Nickel Rechtsschein der Fortführung von Handelsgeschäft und/oder Firma, NJW 1981, 102 f; Nitsche Die Haftung des Geschäftsübernehmers nach § 25 HGB, ÖZW 1976, 40; Reuter Die handelsrechtliche Erbenhaftung (§ 27 HGB), ZHR 135 (1971), 511; Säcker Die handelsrechtliche Haftung für Altschulden bei Übertragung und Vererbung von Handelsgeschäften, ZGR 1973, 261; K. Schmidt Haftungskontinuität als unternehmensrechtliches Prinzip, ZHR 145 (1981), 2; ders. Unternehmenskontinuität und Erwerberhaftung nach § 25 Abs. 1 HGB, ZGR 1992, 621; ders. Handelsrechtliche Erbenhaftung als Bestand-

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75 Staub/Burgard § 24 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 14. 76 BeckOK HGB/Bömeke § 24 Rdn. 16; Staub/Burgard § 24 Rdn. 44; MüKo-HGB/Heidinger § 24 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 24 Rdn. 15. 77 BGHZ 44, 116 (120) = NJW 1965, 1915; vgl. Hartmann RNotZ 2003, 250 (251 f). 78 Vgl. etwa LG Essen RNotZ 2003, 267 (268): zulässige Fortführung eines „Restnamens“ nach Ausscheiden mehrerer Partner aus einer Partnerschaft, von denen nur einer gem. § 24 Abs. 2 eingewilligt hat.

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teil des Unternehmensrechts, ZHR 157 (1193), 600; ders. § 25 Abs. 1 Satz 2 (§ 28 Abs. 1 Satz 2) HGB zwischen relativem Schuldnerschutz und Legalzession, AcP 198 (1998), 516; Schricker Probleme der Schuldenhaftung bei Übernahme eines Handelsgeschäfts, ZGR 1972, 121; Waskönig Rechtsgrund und Tragweite der §§ 25, 28 HGB, 1979; Wessel § 25 HGB – eine gefährliche Vorschrift? BB 1989, 1625; Wilhelm Die Haftung bei Fortführung eines Handelsgeschäfts ohne Übernahmevertrag mit dem Vorgänger, NJW 1986, 1797.

I.

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Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 1 1. Historische Entwicklung | 3 2. Zweck | 6 a) Gesetzgeber | 7 b) Rechtsprechung | 9 c) Schrifttum | 11 d) Stellungnahme | 12 3. Anwendungsbereich a) Analoge Anwendung auf Nichtkaufleute | 13 b) Abgrenzung zu § 28 | 15 Haftung des Erwerbers (Abs. 1 S. 1) 1. Voraussetzungen | 17 a) Bestehendes Handelsgeschäft | 18 b) Erwerb unter Lebenden aa) Allgemein | 20 bb) Vorübergehender Erwerb | 21 cc) Mängel bzw. Fehlen des Erwerbsgeschäfts | 23 dd) Erwerb des Unternehmenskerns | 26 ee) Gesellschaftsrechtliche Erwerbsvorgänge | 27 ff) Erwerb aus der Insolvenz | 31 c) Fortführung des Handelsgeschäfts aa) Erhalt des Unternehmenskerns | 33 bb) Keine Fortführung | 36 cc) Praktischer Einzelfall | 37 d) Fortführung der Firma aa) Bisherige Firma | 38 bb) Geschäfts- oder Etablissementbezeichnungen | 40 cc) Firmengebrauch | 42 dd) Firmenkontinuität | 44 2. Rechtsfolgen a) Rechtsnatur der Erwerberhaftung | 48 b) Inhalt und Umfang der Haftung | 50

III.

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aa) Geschäftsverbindlichkeiten | 51 bb) Bestehen bei Inhaberwechsel | 54 cc) Gesamtschuldnerische Haftung | 56 c) Prozessuales | 59 Schutz der Unternehmensschuldner (Abs. 1 S. 2) 1. Regelungszweck | 60 2. Voraussetzungen a) Anforderungen von § 25 Abs. 1 S. 1 | 63 b) Einwilligung | 64 3. Rechtsfolgen a) Begrenzte Vermutungswirkung | 66 b) Ausschluss des Forderungsübergangs | 68 c) Erfasste Forderungen | 70 Abweichende Vereinbarungen (Abs. 2) | 72 1. Voraussetzungen a) Vereinbarung | 73 b) Kundmachung durch Handelsregistereintragung und Bekanntmachung | 75 aa) Anmeldung | 76 bb) Eintragungsfähigkeit | 77 cc) Wirksamkeit der Vereinbarung | 79 dd) Zeitpunkt | 80 ee) Ausschluss des Forderungsübergangs | 84 c) Kundmachung durch Mitteilung an den Dritten | 85 d) Anderweitig erlangte Kenntnis | 87 2. Rechtsfolgen | 89 Erwerberhaftung aufgrund besonderer Verpflichtungsgründe (Abs. 3) 1. Allgemein | 90 2. Handelsübliche Bekanntmachung der Schuldenübernahme | 91

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I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich Die §§ 25 bis 28 bilden nach der Gesetzessystematik den dritten Teil des Firmenrechts (vgl. § 17 Rdn. 5 ff), ohne freilich selbst eine genuin firmenrechtliche Problematik zu regeln. Im Mittelpunkt steht vielmehr die Haftung für Unternehmensverbindlichkeiten und der Übergang von Unternehmensforderungen infolge des Wechsels des Unternehmensträgers. Die firmenrechtliche Anknüpfung ergibt sich erst dadurch, dass das Gesetz die in den vorausgegangenen §§ 21 bis 24 geregelte Firmenfortführung zur wesentlichen, wenngleich nicht einzigen, Grundlage für den Übergang von Verbindlichkeiten und Forderungen macht. § 25 erfasst dies im Falle des unter Lebenden erworbenen Handelsgeschäfts, § 26 enthält dazu eine besondere Verjährungsvorschrift. § 27 fügt ergänzend die Fortführung eines zum Nachlass gehörenden Handelsgeschäfts durch die Erben hinzu. § 28 schließlich regelt Haftung und Forderungsübergang bei Eintritt eines Gesellschafters in ein einzelkaufmännisches Geschäft. Die § 25 und § 27 bilden damit – cum grano salis – die Komplementärnormen zu § 22, wogegen § 28 zu § 24 „gehört“. Führt jemand ein Handelsgeschäft, dass er unter Lebenden erworben hat, mitsamt der bishe2 rigen Firma fort, haftet er von Gesetzes wegen für alle früheren Geschäftsverbindlichkeiten neben dem bisherigen Inhaber (§ 25 Abs. 1 S. 1). Wenn dieser oder seine Erben der Firmenfortführung ausdrücklich zugestimmt haben, gilt der Erwerber zudem hinsichtlich der Geschäftsforderungen als nunmehr einziger Gläubiger (Abs. 1 S. 2). Beide Regelungen können durch Parteivereinbarung abgeändert werden, was Dritten gegenüber aber nur dann gilt, wenn sie entweder in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wurde oder dem Dritten mitgeteilt worden ist (Abs. 2). Führt der Erwerber das Handelsgeschäft ohne die bisherige Firma fort, haftet er für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur dann, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund besteht, etwa eine handelsübliche Bekanntmachung der Schuldenübernahme (Abs. 3). 1

1. Historische Entwicklung. Das ADHGB enthielt noch keine den §§ 25 bis 28 vergleichbare Vorschriften.1 Dementsprechend war vom Augenblick seines Inkrafttretens an umstritten, unter welchen Voraussetzungen der Geschäftserwerber für die vom Veräußerer in dem Geschäft begründeten Verbindlichkeiten haftet. Im Schrifttum war schon damals vielfach gefordert worden, die Haftung des Erwerbers einfach an die Firmenfortführung zu knüpfen. Dem war das ROHG indessen nicht gefolgt; nach ihm sollte es vielmehr in erster Linie auf die Abreden der Parteien ankommen. Als weiteren selbständigen Verpflichtungsgrund erkannte das ROHG daneben lediglich die öffentliche Bekanntmachung der Übernahme der Verbindlichkeiten an, worauf noch der heutige § 25 Abs. 3 beruht.2 Das Reichsgericht knüpfte an die Praxis des ROHG nur hinsichtlich der Haftung des Erwer4 bers aufgrund öffentlicher Bekanntmachung an. Im Übrigen aber ging es einen deutlichen Schritt über dessen restriktive Handhabung hinaus. Es ließ nämlich den Erwerber außerdem haften, wenn zu der internen Übernahme der Verbindlichkeiten die Fortführung der Firma hinzutrat, wozu das Gericht die Firmenfortführung als Angebot an sämtliche Gläubiger auf Übernahme der Haftung qualifizierte.3 Die Praxis des RG blieb im Schrifttum allerdings bis zuletzt umstritten. So musste der histo5 rische Gesetzgeber des HGB 1897 schließlich konstatieren: „Unter welchen Voraussetzungen der Erwerber eines Handelsgeschäfts in die Schulden und Forderungen des bisherigen Inhabers eintritt, ist im Handelsgesetzbuche nicht entschieden; die Berathungen der Nürnberger Kommission [zur Erarbeitung des ADHGB] haben in dieser Beziehung zu keinem Ergebnisse geführt. Auch 3

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1 Zur Entstehungsgeschichte s. auch Staub/Burgard § 25 Rdn. 3 ff; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 4 ff, jeweils m.w.N. 2 S. etwa ROHGE 1, 62 (67 ff); 2, 143 ff; 2, 173 (175 f); 21, 232 (234). 3 Grundlegend RGZ 2, 48 (55 f); 8, 64 (65); 15, 51 (53 f); RG JW 1898, 360 Nr. 37; 1899, 440 Nr. 25; zweifelnd aber schon wieder RGZ 38, 173 (174 f).

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Rechtsprechung und Wissenschaft sind in dieser wichtigen Frage zu völlig sicheren Ergebnissen nicht gelangt, und es erscheint daher eine gesetzliche Regelung, für welche sich unter Anderen der [15.] deutsche Juristentag [1880] ausgesprochen hat, geboten.“4 Infolgedessen wurde § 25 (damals noch als § 24) und die ihn begleitenden Normen neu in das HGB eingefügt. Geändert wurde er bis heute nicht. 2. Zweck. Allgemein zu Zweck – und Wichtigkeit – von § 25 hat sich bereits das RG in deut- 6 licher Weise geäußert: „Diese Vorschrift, welche der Rechtssicherheit dient, ist im Leben eines Kaufmanns von der größten Bedeutung und stellt für jeden Geschäftskäufer die wesentlichste Rechtsvorschrift dar.“5 Bei dem Streit, der mit der gesetzlichen Regelung von § 25 „erst richtig losging“ und der mittlerweile ein Ausmaß erreicht hat, das zumindest im Handelsrecht seinesgleichen sucht,6 stand allerdings etwas anderes im Mittelpunkt. Regelmäßig zwar mit der Suche nach dem Zweck der Norm überschrieben, ging und geht es im Kern nämlich vor allem anderen um die Frage nach dem Rechtsgrund der Haftung des Unternehmenserwerbers für die noch ausstehenden Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers.7 a) Gesetzgeber. In der Denkschrift zum HGB 1897 hat der Schöpfer von § 25 zunächst die 7 beiden in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zuvor hervorgetretenen Entwicklungslinien aufgenommen und die Positionen des ROHG sowie des RG gegenübergestellt: „Mit der bloßen Uebertragung des Handelsgeschäfts oder deren Kundmachung kann der Eintritt in die Geschäftsschulden und Forderungen nicht verbunden werden; denn es ist zunächst Thatfrage, ob die Parteien dies beabsichtigt haben. Die Uebertragung eines Handelsgeschäfts setzt, wie allgemein anerkannt wird, den Uebergang der Schulden und Forderungen auf den Erwerber an sich noch nicht nothwendig voraus. Anders verhält es sich im Falle der Fortführung der bisherigen Firma.“8 Das eigentlich Bemerkenswerte und zumindest für Juristen Überraschende war allerdings, 8 wie der Gesetzgeber die Ansicht des RG verwendet hat, um gleichsam „wider besseren Wissens“ das von ihm wahrgenommene Bedürfnis der Rechtspraxis zu befriedigen: „Im Verkehr wird vielfach die Firma ohne Rücksicht auf die Person ihres Inhabers als Eigenthümerin des Handlungsvermögens, als Trägerin der durch den Handelsbetrieb begründeten Rechte und Pflichten angesehen. Diese Anschauung ist allerdings rechtlich nicht zutreffend; nichtsdestoweniger erscheint es gerechtfertigt, der Verkehrsauffassung, nach welcher der jeweilige Inhaber der Firma als der Berechtigte und Verpflichtete angesehen wird, in Bezug auf die Frage des Ueberganges der Geschäftsschulden und Geschäftsforderungen entgegenzukommen.“ Die Begründung der Erwerberhaftung kulminiert in dem abschließenden Satz: „Denn der Erwerber eines Geschäfts, der die Firma, wenngleich mit einem Zusatz, fortführt, erklärt dadurch seine Absicht, in die Geschäftsbeziehungen des früheren Geschäftsinhabers soweit als möglich einzutreten.“9 Es verwundert nicht, dass dieses betont pragmatische und gleichzeitig – je nach Perspektive – erfreulich oder erschreckend „undogmatische“ Vorgehen des Gesetzgebers die Rechtsprechung, vor allem aber die nach rechtstheoretisch befriedigenden Antworten suchende Literatur ein wenig ratlos zurückgelassen hat.10

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4 Denkschrift zum HGB 1897, 39. 5 RGZ 131, 12 (14). 6 Vgl. MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 11. 7 Eingehend etwa Staub/Burgard § 25 Rdn. 8 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 1 ff; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 11 ff. 8 Denkschrift zum HGB 1897, 39. 9 Denkschrift zum HGB 1897, 39 f. 10 Vgl. Altmeppen FS Hopt, Bd. 1, 305 (306 ff) zur „missverständlichen Begründung“ des historischen Gesetzgerbers.

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b) Rechtsprechung. Das RG hatte unter der Geltung des HGB zur Erklärung des § 25 zunächst stets an die in der Denkschrift genannten Gründe für die Haftung des Erwerbers angeknüpft und dabei besonderes Gewicht auf die seiner Ansicht nach in der Firmenfortführung liegende Erklärung an die Öffentlichkeit gelegt (sog. Erklärungstheorie). in seiner späteren Praxis hatte es jedoch damit regelmäßig den weiteren Gedanken verbunden, dass der Erwerber außerdem deshalb haften müsse, weil er mit dem Geschäftsvermögen die Deckungsgrundlage der Schulden erwerbe (sog. Haftungsfondstheorie).11 Dem ist der BGH zunächst gefolgt, hat damit aber gelegentlich in wenig klarer Weise den 10 mit der Firmenfortführung vermeintlich erweckten Rechtsschein verbunden, der Veräußerer sei noch Unternehmensträger bzw. der Erwerber habe die Schulden übernommen (sog. Rechtsscheintheorie).12 In jüngerer Zeit hat er allerdings den Schwerpunkt noch einmal etwas verschoben. Nach seiner heute ständigen Rechtsprechung greift die Haftung aus § 25 Abs. 1 dann ein, wenn zwar der Unternehmensträger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird. Die Vorschrift knüpfe damit „allein an die nach außen in Erscheinung tretende Kontinuität des Unternehmens als tragenden Grund für die Erstreckung der Haftung auf den Erwerber“ (sog. Kontinuitätstheorie).13 Die Obergerichte sind dem Kurs des BGH gefolgt und tun dies bis heute,14 so dass man insoweit guten Gewissens von einer konsolidierten Rechtsprechung sprechen kann. 11

c) Schrifttum. Die Literatur vermittelt demgegenüber ein vollkommen anderes Bild, da ihre Vertreter einer nahezu unüberschaubaren Vielzahl von Theorien anhängen und nicht erkennbar ist, dass eine von ihnen ein besonderer „Favorit“ wäre.15 So werden zum einen auch die bereits aus der älteren Rechtsprechung bekannten Ansätze verfolgt, d.h. die Erklärungstheorie,16 die Rechtsscheintheorie17 sowie die Haftungsfondtheorie, die auf die Parallele zu § 419 BGB a.F. abstellt.18 Daneben finden sich im neueren Schrifttum als weitere Erklärungsansätze etwa noch die Betonung der typischerweise im Innenverhältnis der Parteien vorliegenden Vertrags- oder Schuldübernahme als Basis des § 2519 sowie vor allem dessen Interpretation als Ausdruck des Prinzips der Haftungskontinuität bei Einzelrechtsnachfolge in der Unternehmensträgerschaft20 und neuerdings auch die nicht allzu weit davon entfernte Idee einer „partiellen Universalsukzession“.21 Schließlich fehlt es freilich auch nicht an Stim-

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11 RGZ 60, 296 (300); 76, 7 (9 f); 133, 318 (323 f); 135, 104 (108); 142, 98 (106); 143, 368 (371); 145, 274 (278); 149, 25 (28); 154, 334 (336 f); 164, 115 (120). 12 S. etwa BGHZ 18, 248 (250) = NJW 1955, 1916; BGHZ 22, 234 (239) = NJW 1957, 179; BGHZ 29, 1 (3 f) = NJW 1959, 241; BGHZ 31, 321 (328) = NJW 1960, 621; BGHZ 38, 44 (47) = NJW 1962, 2297. 13 BGH NJW 1984, 1186 (1187); NJW 1986, 581 (582); NJW 1992, 911 (912); NJW 1996, 2866 (2867); BGHZ 146, 374 (376) = NJW 2001, 1352; NJW-RR 2004, 1173; NJW 2006, 1001 Rdn. 7; NJW-RR 2009, 820 Rdn. 19; NJW 2010, 236 Rdn. 15; NZG 2012, 916 Rdn. 18; NZG 2014, 511 Rdn. 15. 14 BayObLGZ 1987, 449 (452) = NJW-RR 1998, 869; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404; NJW-RR 2005, 1349; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120; FGPrax 2011, 243 (244); OLG Stuttgart NZG 2010, 628 (629); OLG Köln BeckRS 2015, 01388; KG BeckRS 2016, 03080 Rdn. 23; OLG Hamm NZG 2018, 33 Rdn. 14; LG Bonn NJW-RR 2005, 1559 (1560); LG Aachen BeckRS 2009, 26989. 15 Vgl. Staub/Burgard § 25 Rdn. 11 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 10 ff; K. Schmidt ZGR 1992, 621 (622 ff); MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 11 ff. 16 Etwa ReuterZHR 135 (1971), 511 ff; Säcker ZGR 1973, 261 (272 ff). 17 Altmeppen FS Hopt, Bd. 1, 305 (308 ff); Hueck ZHR 108 (1941), 1 (7 f); Nickel NJW 1981, 102 f. 18 Geller S. 121 ff; Schricker ZGR 1972, 121 (140 ff). 19 Börner FS Möhring, 37 (48 ff); Gerlach S. 39 ff; Heckelmann FS Bartholomeyczik, 129 (142 ff); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 21. 20 So grundlegend K. Schmidt ZHR 145 (1981), 2 (13 ff); vgl. ders. ZGR 1992, 621 (626 f); ders. ZHR 157 (1993), 600 (602). 21 J. Flume S. 119 ff; ähnlich MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 24 ff: „Vertragsüberleitung kraft Rechtsgeschäfts“.

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men, die § 25 jede sachliche Berechtigung absprechen und deshalb schlicht seine Streichung empfehlen.22 d) Stellungnahme. Die Kontroverse ist hier nicht weiter zu verfolgen.23 Für die Zwecke der 12 Darstellung genügt die Feststellung, dass der Gesetzgeber bei der Konzipierung des § 25 von einer bestimmten, seiner Meinung nach feststellbaren Verkehrsauffassung über die Haftungskontinuität im Falle der Unternehmensveräußerung ausgegangen ist und sich deshalb im Wesentlichen darauf beschränkt hat, eine Reihe praktischer Probleme, die sich hieraus ergeben, möglichst zweckmäßig zu lösen. Es ist nicht erkennbar, was den Gesetzgeber an einer derartigen betont pragmatischen Vorgehensweise hindern sollte.24 Dies zumal auch die Rechtsprechung mittlerweile zu einer einheitlichen Linie gefunden hat und auf Grundlage der gesetzgeberischen Vorstellung als Voraussetzungen für die Erwerberhaftung gem. § 25 Abs. 1 S. 1 verlangt, dass bei einem Wechsel des Unternehmensträgers die Firmenkontinuität und die dadurch ausgedrückte Unternehmenskontinuität gewahrt bleiben. 3. Anwendungsbereich a) Analoge Anwendung auf Nichtkaufleute. Nach seinem Wortlaut ist § 25 allein auf 13 Kaufleute zugeschnitten, da er den Erwerb eines Handelsgeschäfts zum Gegenstand hat, das zudem unter der bisherigen Firma weitergeführt werden muss. Die ältere Rechtsprechung hat insoweit stets das Vorliegen eines „vollkaufmännischen“ Handelsgeschäftsverlangt, dass einen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, während das Geschäft eines bloßen „Minderkaufmanns“, der zumal dem Firmenrecht nicht unterfiel (§ 4 Abs. 1 a.F.), nicht erfasst war.25 Nach Aufgabe dieser Kaufmannstypendurch das HRefG (vgl. § 1 Rdn. 42) ist mit der heute hM davon auszugehen, dass es sich bei Veräußerer wie Erwerber um Kaufleute gem. §§ 1 ff handeln muss,26 d.h. entweder kraft Betriebs eines Handelsgewerbes (§ 1 Abs. 2),27 Handelsregistereintragung (§ 2 S. 1, § 3 Abs. 2, § 105 Abs. 2) oder Qualifikation als Handelsgesellschaft (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG, § 13 Abs. 3 GmbHG etc.). Dies insbesondere deshalb, weil nur sie „firmenfähig“ sind (§ 17 Abs. 1, s. § 17 Rdn. 37 f) und es darauf gerade bei dem an der Fortführung der Firma anknüpfenden § 25 Abs. 1 S. 1 maßgeblich ankommt. Auf Nichtkaufleute findet § 25 dagegen keine Anwendung, nicht zuletzt, weil sie allenfalls 14 eine sog. Geschäftsbezeichnung (§ 17 Rdn. 26 ff) führen dürfen, deren fortgesetzter Gebrauch

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22 Insbesondere Canaris Vertrauenshaftung,183 ff; ders. FS Frotz, 11 ff; Nitsche ÖZW 1976, 40 (48 f); Schricker ZGR 1972, 121 (149 f); deutliche Kritik auch von Lieb FS Börner, 747 (748 f). 23 In diesem Sinne bereits Beuthien NJW 1993, 1737 (1740): Einen Fortschritt in der Sache habe „alle diese, im einzelnen gelegentlich mäkelnde Kritik an der angeblich aus § 25 HGB und § 28 HGB sprechenden ‚Konzeptionslosigkeit des Gesetzgebers‘ nicht gebracht“; Staub/Burgard § 25 Rdn. 27: es würden „Dauer und Ausmaß des Streits um 32 Worte schon etwas verwundern“ sowie Lieb FS Börner, 747 (750): „trotz allen Scharfsinns gewichtiger Autoren weitgehende Fruchtlosigkeit des bisherigen Theorienstreits“. 24 Im Ergebnis ebenso Beuthien NJW 1993, 1737 (1740); BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 8; Staub/Burgard § 25 Rdn. 31; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 2. 25 BGHZ 18, 248 (250) = NJW 1955, 1916; BGHZ 22, 234 (240) = NJW 1957, 179; BGH NJW 1982, 577; NJW 1992, 112 (113); RGZ 55, 83 (85); OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20 (22); OLG Zweibrücken NJW-RR 1988, 998; OLG Koblenz OLGZ 1989, 94 (96) = NJW-RR 1989, 420. 26 OLG Köln NJOZ 2002, 59 (61); OLG Brandenburg BeckRS 2011, 07091; OLG Hamm NZG 2018, 33 Rdn. 13; BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 9; Staub/Burgard § 25 Rdn. 36; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 2; MüKoHGB/Thiessen § 25 Rdn. 32; Wilhelm NJW 1986, 1797 (1798); vgl. Lettl WM 2006, 2336 (2337): zumindest der Veräußerer. 27 Vgl. Staub/Burgard § 25 Rdn. 38; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 3 sowie MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 33: beim Erwerber Überschreiten der Schwelle des § 1 Abs. 2 ggf. erst im Zuge des Erwerbs.

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anstelle einer Firma – nicht zusätzlich zu dieser – für die hier erforderliche Firmenkontinuität nicht genügt (Rdn. 40 f).28 Aber auch eine analoge Anwendung29 der Vorschrift kommt angesichts des klaren Wortlauts von § 25 nicht Betracht,30 weil insoweit keine planwidrige Regelungslücke besteht,31 die der Reformgesetzgeber Anlass zu schließen gehabt hätte. Es wäre letztlich auch gar nicht im Sinne eines nichtkaufmännischen Erwerbers, da er einen auch Dritten gegenüber wirksamen Ausschluss seiner Haftung gem. § 25 Abs. 2 nicht durch die erste Alternative der Eintragung im Handelsregister und anschließende Bekanntmachung herbeiführen könnte, sondern ihm nur die deutlich weniger zuverlässige zweite Alternative bliebe, dem Dritten seinen abweichenden Willen unmittelbar mitzuteilen.32 Anders gewendet geriete ein Kleingewerbetreibender entgegen seiner Wahlfreiheit hinsichtlich der Eintragung (§ 2 S. 2) womöglich unter Druck, diese doch vorzunehmen.33 Im Einzelfall kann ein Nichtkaufmann bei entsprechendem Auftreten freilich in die Rechtsscheinhaftung geraten.34 b) Abgrenzung zu § 28. Gewisse Schwierigkeiten bereitet bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen (näher zu diesen Rdn. 27 ff) die Abgrenzung zwischen den §§ 25 und 28. Beide Vorschriften betreffen übereinstimmend den Wechsel des Unternehmensträgers bei einem ursprünglich einzelkaufmännischen Unternehmen, im ersten Fall durch Erwerb (Inhaberwechsel), im zweiten Fall durch Eintritt eines Dritten (Wechsel von Einzel- zu Gesellschaftsunternehmen). Sie unterscheiden sich freilich dadurch, dass § 25 Abs. 1 S. 1 für die Haftung des Dritten die Fortführung der Firma verlangt, § 28 Abs. 1 S. 1 dagegen nicht. Hier zeigt sich auch eine Parallele zu den „eigentlichen“ Vorschriften über die Firmenfortführung: Diese ist bei dem mit § 25 verwandten § 22 an die ausdrückliche Einwilligung des Veräußerers geknüpft (vgl. § 22 Rdn. 19 ff), der sein Unternehmen dem Erwerber überlässt. Bei dem § 28 nahen § 24 dagegen kommt es auf eine derartige Einwilligung der übrigen Gesellschafter grundsätzlich nicht an (§ 24 Rdn. 11), sondern nur in dem Ausnahmefall, dass gerade der namensgebende Gesellschafter ausscheidet (§ 24 Abs. 2). Hintergrund für die Ungleichbehandlung ist jeweils, dass sich der Veräußerer seines Un16 ternehmens vollständig entledigt, weshalb es der Firmenfortführung als äußeres Kennzeichen bedarf (Rdn. 38 ff), um den Erwerber gleichwohl für die zuvor angehäuften Schulden haften zu lassen (§ 25 Abs. 1 S. 1) bzw. warum die weitere Verwendung der Firma alleine durch den Erwerber nicht selbstverständlich ist (§ 22 Abs. 1).35 Beim Eintritt eines Gesellschafters in das bisherige Einzelunternehmen bleibt der ursprüngliche Inhaber dagegen an dem neuen Unternehmen beteiligt, und es liegt nahe, dass dieses bzw. er als dessen Gesellschafter weiterhaftet (§ 28 Abs. 1) bzw. seine eigene Firma weiterverwenden darf (§ 24 Abs. 1 Alt. 1).36 Im praktischen Einzelfall ist die Abgrenzung von § 25 und § 28 gleichwohl nicht immer einfach. 15

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28 S. hier nur BGH NZG 2014, 459 Rdn. 8; vgl. MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 35. 29 Dafür etwa K. Schmidt ZHR 145 (1981), 2 (21 f); Schricker ZGR 1972, 121 (155 f); bei Fortführung einer Geschäftsbezeichnung als „Minderfirma“ durch einen Kleingewerbetreibenden auch Staub/Burgard § 25 Rdn. 39 f; vgl. MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 34: Einbezug de lege ferenda „allerdings wünschenswert“. 30 Lieb FS Börner, 747 (751 f). 31 BGH NJW 1992, 112 (113); BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 10. 32 OLG Köln NJOZ 2002, 59 (61); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 24; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 33. 33 Staub/Burgard § 25 Rdn. 38. 34 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 2; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 33. 35 Vgl. Wessel BB 1989, 1625 (1626). 36 Vgl. Staub/Burgard § 25 Rdn. 41; Lieb FS Börner, 747 (749 f); MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 30.

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II. Haftung des Erwerbers (Abs. 1 S. 1) 1. Voraussetzungen. Die Haftung des Erwerbers für die geschäftlich begründeten Verbind- 17 lichkeiten setzt voraus, dass er ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt (§ 25 Abs. 1 S. 1). In der üblichen knappen Zusammenfassung der Rechtsprechung verlangt dies einen Wechsel des Unternehmensträgers, wobei der neue Inhaber sowohl das Geschäft selbst als auch die Firma „im Kern“ weitergeführt haben muss.37 a) Bestehendes Handelsgeschäft. Daraus folgt zunächst, dass § 25 ebenso wie § 22 (§ 22 18 Rdn. 5 f) nur anwendbar ist, wenn im Augenblick der Veräußerung bereits ein von einem Kaufmann gem. §§ 1 ff betriebenes (Rdn. 13)38 Handelsgeschäft besteht, so dass es nicht genügt, wenn das Geschäft erst geplant ist.39 Außerdem darf das Geschäft im Augenblick der Veräußerung nicht schon endgültig eingestellt sein, weil dadurch die Firma erlischt. Eine bloß vorübergehende Stilllegung des Unternehmens, gerade im Zusammenhang mit einer Insolvenz (vgl. Rdn. 31 f), schadet hingegen nicht, solange nur seine innere Organisation und seine Geschäftsbeziehungen zu Kunden und Lieferanten soweit intakt bleiben, dass der Übernehmer den bisherigen Geschäftsbetrieb wiederaufnehmen kann.40 Dass bereits ein Liquidationsverfahren eingeleitet worden ist, ist für sich genommen ebenfalls unerheblich.41 § 25 kann auch bereits anwendbar sein, wenn allein die Zweigniederlassung oder die 19 Hauptniederlassung mit dem Recht zur Firmenfortführung weiterveräußert wird. Voraussetzung ist freilich, dass es sich dabei tatsächlich um eine echte Zweigniederlassung handelt, d.h. um einen in wichtigen Beziehungen verselbständigten Unternehmenszweig und nicht nur um einen bloßen unselbständigen Geschäftszweig (eingehend § 13 Rdn. 18 ff).42 Es genügt daher auch nicht, dass der betreffende Unternehmensteil erst im Zuge des Erwerbs in Händen des Erwerbers selbständig geworden ist.43 In den Fällen eines insofern zulässigen „Teilerwerbs“ – nicht zu verwechseln mit dem stets notwendigen Erwerb des jeweiligen „Unternehmenskerns“ (Rdn. 26) – beschränkt sich der Haftungsumfang des Erwerbers freilich auf die in dem konkret übernommenen Betrieb begründeten Verbindlichkeiten.44 b) Erwerb unter Lebenden aa) Allgemein. Der Anwendungsbereich des § 25 beschränkt sich, wie sich aus seinem 20 Wortlaut sowie aus dem Zusammenhang mit § 28 ergibt, auf den Erwerb eines Handelsgeschäfts durch Einzelrechtsnachfolge unter Lebenden, während bei dem Erwerb von Todes wegen mit Rücksicht auf § 27 für die Anwendung des § 25 kein Raum ist. Um einen Erwerb durch Einzelrechtsnachfolge unter Lebenden handelt es sich freilich auch bei einem Erwerb vom Erben, selbst wenn dies einen Erwerb aufgrund eines Vermächtnisses oder in der Auseinandersetzung der Miterben betrifft.45 Mag auch ein Unternehmenskaufvertrag der praktische Hauptfall sein, ist

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37 BayObLGZ 1987, 449 (452) = NJW-RR 1988, 869; OLG Hamm OLGZ 1994, 282 = NJW-RR 1994, 1119; NJW-RR 1999, 396 (397); BeckRS 2016, 121408 Rdn. 8; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120; OLG Stuttgart NZG 2010, 628 (630); OLG Saarbrücken NZG 2018, 349 Rdn. 10. 38 Vgl. OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 243 (244). 39 OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20 (22). 40 BGH NJW 1992, 911; OLG Stuttgart NZG 2010, 628 (630); vgl. OLG Hamm BeckRS 2008, 06686. 41 OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 1310. 42 BGH NJW 1979, 2245; NJW 1972, 1859; RGZ 77, 60 (63 f); 116, 281 (284); 169, 133 (139); vgl. OLG Dresden NZG 2000, 32 (33); Staub/Burgard § 25 Rdn. 59 f. 43 RGZ 64, 129 (132). 44 BGH BeckRS 1963, 31182000; RGZ 169, 133 (139). 45 So schon die Denkschrift zum HGB 1897, 40; RGZ 154, 334 (337); vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 103 ff.

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der Rechtsgrund des Erwerbs generell gleichgültig.46 Es kann sich insoweit etwa auch um eine Schenkung47 handeln, eine (nicht verdeckte) Treuhand48 oder einen Vergleich.49 bb) Vorübergehender Erwerb. Keine Rolle spielt es, ob der Erwerber das Geschäft endgültig oder bloß vorübergehend erwirbt, etwa aufgrund eines Pachtvertrags oder als Nießbraucher (vgl. § 22 Abs. 2).50 Auch insoweit kommt es entscheidend nur darauf an, dass der Unternehmensträger wechselt,51 wobei von außen ohnehin kaum erkennbar ist, ob dies dauerhaft oder nur zeitweilig erfolgt.52 § 25 gilt daher ebenso im Falle des Rückerwerbs des Geschäfts durch den Verpächter.53 22 Nach Ansicht der Rechtsprechung erfasst er sogar den Fall der erneuten Verpachtung des Geschäfts durch den Verpächter,54 so dass dann der zweite Pächter für die Verbindlichkeiten des ersten Pächters nach § 25 Abs. 1 S. 1 einstehen muss, obwohl er sich mangels unmittelbaren Rechtsverhältnisses mit dem Verpächter keinen Haftungsausschluss gem. Abs. 2 einräumen lassen kann. Der BGH lässt es als Ausgleich ausreichen, dass die Möglichkeit „nicht ausgeschlossen“ ist, dass „der Verpächter den früheren Pächter bereits im Pachtvertrag verpflichtet, zugunsten eines späteren Pächters den Übergang von Schulden auszuschließen“.55 Mit den kritischen Stimmen in der Literatur erscheint es allerdings fraglich, ob sich Verpächter und Erstpächter beim Abschluss ihrer Vereinbarung bereits Gedanken über den Schutz eines hypothetischen Zweitpächters machen, geschweige denn daran Interesse haben.56 Naheliegender wäre es daher tatsächlich, dem Zweitpächter zu gestatten, analog § 25 Abs. 2 einen einseitigen Haftungsausschluss zu erklären.57 21

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cc) Mängel bzw. Fehlen des Erwerbsgeschäfts. Bereits das RG hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass es einer Haftung des Erwerbers aus § 25 Abs. 1 S. 1 nicht entgegensteht, wenn das der Unternehmens- und Firmenfortführung zugrundeliegende Erwerbsgeschäft (Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäft) anfechtbar, angefochten oder aus einem anderen Grund nichtig ist. Betroffen sei davon stets nur das Innenverhältnis gegenüber dem Veräußerer, wohingegen für Dritte nach dem bei § 25 wie § 28 maßgeblichen Verständnis der Verkehrsauffassung allein relevant sei, dass der Erwerber bzw. Eintretende seinen unbedingten Willen zur Haftung auch für bisherige Verbindlichkeiten öffentlich erklärt habe.58 Eine Ausnahme wurde nur im Falle arglistiger Täuschung gemacht, wenn der den Erwerber in Anspruch nehmende „Altgläubiger“ davon wusste (§ 123 Abs. 2 S. 1 BGB).59 Der BGH hat sich dem RG vollumfänglich an-

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46 RGZ 149, 25 (27). 47 RAG HRR 1933, 1665; vgl. BGH 1987, 1633; OLG Oldenburg WM 1985, 1415 (1417). 48 BGH NJW 1982, 1647 (1648); vgl. RGZ 99, 158 (160) zu § 22. 49 RGZ 149, 25 (28). 50 Denkschrift zum HGB 1897, 39. 51 BGH NJW 1982, 1647; vgl. BGH NJW 1986, 581; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 45. 52 Staub/Burgard § 25 Rdn. 52; kritisch dagegen Altmeppen FS Hopt, Bd. 1, 305 (319). 53 BGH NJW 1982, 1647; RGZ 133, 318 (322); 149, 25 (27); OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20 (23); BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 25; Staub/Burgard § 25 Rdn. 53. 54 BGH NJW 1984, 1186 (1187) m. zust. Anm. K. Schmidt; OLG Düsseldorf DB 1992, 833; vgl. BGH NJW 2006, 1001 zum Fall der Untervermietung einer Diskothek mit Gastronomie. 55 BGH NJW 1984, 1186 (1187). 56 Zutreffend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 28; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 50; vgl. Lettl WM 2006, 2336 (2342). 57 So Staub/Burgard § 25 Rdn. 54; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 28; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 50; Wilhelm NJW 1986, 1797 (1798); vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 32. 58 RGZ 51, 33 (39); 66, 415 (418); 76, 439 (441); 89, 97 (98); 93, 227 (228 f); 142, 98 (104 f); 149, 25 (28); 164, 115 (121 f). 59 RGZ 76, 439 (441); 149, 25 (28); 164, 115 (122 ff), dort noch eingehend zu den Anforderungen an die Anfechtungserklärung.

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geschlossen und eine Haftung auch bei schwebender Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Übernahmevertrags bejaht.60 Die heutige Rechtsprechung des BGH und der Obergerichte geht nahezu einhellig sogar 24 noch einen Schritt weiter. Angesichts der „in den Augen des Verkehrs auf eine ungebrochene Kontinuität des bisherigen Unternehmens hindeutenden Fortführung“ sei es generell unerheblich, ob ihr „ein rechtsgeschäftlicher, derivativer Erwerbsvorgang“ zu Grunde liegt. Ausreichend für ein Eingreifen der Fortführungshaftung sei vielmehr „bereits die bloße Tatsache der Geschäftsfortführung unabhängig davon, ob zwischen dem alten und dem neuen Inhaber zum Zwecke der Fortführung des Unternehmens bestimmte Abreden getroffen sind oder ob die zu prüfende Fortführung lediglich tatsächlich erfolgt ist“.61 Dies nicht zuletzt, weil der Rechtsverkehr überhaupt keinen Einblick in die vertraglichen Hintergründe zwischen den Beteiligten hat.62 Die Ansicht der Rechtsprechung ist im Schrifttum zum Teil auf heftige Kritik gestoßen.63 Sie 25 ist gleichwohl nur konsequent:64 Der Wortlaut von § 25 Abs. 1 S. 1 verlangt mit dem unter Lebenden „erworbenen“ Handelsgeschäft nicht zwingend einen in jeder Hinsicht rechtsgültigen Erwerb, der spätestens auf der dinglichen Ebene wegen des Spezialitätsprinzips je nach Fallgestaltung in zahllose Einzelübertragungen zerfallen würde.65 Wie immer wieder betont, kommt es maßgeblich „nur“ auf den Wechsel des Unternehmensträgers an. Weiter verlangt gerade der mit § 25 verfolgte Zweck (Rdn. 8), der Erwerberhaftung die Verkehrsauffassung zugrunde zu legen und sie allein auf die in Form der Firmenfortführung manifestierten Unternehmenskontinuität zu stützen. Zudem stellt § 25 Abs. 2 klar, dass eine auch Dritten gegenüber wirksame Abweichung von diesem gesetzlichen Leitbild nur unter engen Voraussetzungen möglich ist, d.h. regelmäßig einer im Handelsregister eingetragenen und bekanntgemachten Vereinbarung (Rdn. 75 ff), die den Parteien jederzeit offensteht.66 Hat der Erwerber dies versäumt, kann er sich immer noch im Innenverhältnis an den Veräußerer wenden, ohne deshalb ein gegenüber vergleichbaren Geschäften evident höheres Ausfallrisiko zu tragen.67 Auf einen dritten Gläubiger kann dies nicht abgeladen werden, sofern er nicht ausnahmsweise von den Interna Kenntnis hat und deshalb weiß, dass der Erwerb ungewollt erfolgt ist.68 dd) Erwerb des Unternehmenskerns. Anders als bei § 22 (§ 22 Rdn. 7 ff) wird der Erwerb 26 des sog. „Unternehmenskerns“, d.h. des Betriebs in seinem wesentlichen Bestand,69 bei § 25 kaum thematisiert, dafür umso ausführlicher seine Fortführung (Rdn. 33 ff) als Anknüpfungs-

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60 BGHZ 18, 248 (251 f) = NJW 1955, 1916; BGHZ 22, 234 (239) = NJW 1957, 179; BGHZ 31, 321 (328) = NJW 1960, 621; ebenso OLG Nürnberg BB 1970, 1193; noch weitergehend OLG Düsseldorf NJW 1963, 545: Haftung des Erwerbers auch bei Weiterveräußerung. 61 BGH NJW 1986, 581 f; NJW 1992, 911 (912); NJW 2006, 1001 Rdn. 9; NJW-RR 2009, 820 Rdn. 13; NZG 2014, 511 Rdn. 15; BayObLGZ 1987, 449 (453) = NJW-RR 1988, 869; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 332 (333); OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404 (1405); OLG Stuttgart NZG 2010, 628 (630); OLG Köln BeckRS 2015, 01388; KG BeckRS 2016, 03080 Rdn. 22; VGH Mannheim BeckRS 2016, 111610, Rdn. 20; unklar dagegen OLG Dresden NZG 2000, 32 (33 f); tendenziell aA OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 965. 62 OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404 (1405); OLG Stuttgart NZG 2010, 628 (630); KG BeckRS 2016, 03080 Rdn. 22. 63 So etwa Kanzleiter DNotZ 2006, 590 (593); Lettl WM 2006, 2336 (2339 f); Lieb FS Vieregge, 557 (563 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 32 f; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 43 und 53: wirksamer Übernahmevertrag unverzichtbar. 64 Wie hier BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 29 und 31; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 4b; im Ergebnis auch Staub/Burgard § 25 Rdn. 54 f; K. Schmidt ZGR 1992, 621 (626). 65 Ebenso KG BeckRS 2016, 03080 Rdn. 22: Verständnis im „untechnischen Sinne“. 66 Vgl. in diesem Sinne bereits RGZ 149, 25 (28). 67 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1963, 545; Staub/Burgard § 25 Rdn. 55. 68 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 30; etwas weitergehend noch Staub/Burgard § 25 Rdn. 55. 69 S. hier nur BGH NJW 2010, 236 Rdn. 18.

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punkt für die Firmenfortführung. Das mag zum einen daran liegen, dass es sich um eine reine Selbstverständlichkeit handelt, dass nur fortgeführt werden kann, was zuvor erworben wurde.70 Zum anderen legt die Rechtsprechung nun einmal kaum Wert auf den eigentlichen Erwerbsvorgang (Rdn. 23 ff). ee) Gesellschaftsrechtliche Erwerbsvorgänge. Einige spezifisch gesellschaftsrechtliche „Erwerbsvorgänge“ scheinen auf den ersten Blick ebenfalls in den Anwendungsbereich von § 25 zu fallen. Zu bedenken ist allerdings, dass sich dieser auf die Einzelrechtsnachfolge durch Erwerb eines Handelsgeschäfts beschränkt, so dass Konstellationen der Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) prinzipiell ausscheiden. Da hier bereits von Gesetzes wegen sämtliche geschäftlichen Verbindlichkeiten und Forderungen von dem einen auf den anderen Unternehmensträger übergehen, bedarf es des – zumal abdingbaren (§ 25 Abs. 2) – Verkehrsschutzes von § 25 Abs. 1 nicht.71 Dies betrifft zum einen den Fall der sog. Anwachsung, bei der sämtliche Gesellschafter bis 28 auf einen aus einer Personengesellschaft ausscheiden, so dass sich auf diesem alle Geschäftsanteile vereinigen. Er wird infolgedessen zum Einzelkaufmann, der als Gesamtrechtsnachfolger der Gesellschaft für all deren Verbindlichkeiten haftet, ohne dass dafür § 25 benötigt würde.72 Nichts anderes gilt für die Umwandlungstatbestände des UmwG wie Verschmelzung (§ 20 29 Abs. 1 Nr. 1 UmwG), Spaltung (§ 125 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) oder Vermögensübertragung (§ 176 Abs. 3 UmwG), die sich sämtlich als Universalsukzession vollziehen. Bei der formwechselnden Umwandlung fehlt es dagegen schon am Wechsel des Rechtsträgers, der identisch bleibt (vgl. § 190 Abs. 1 UmwG).73 Schließlich wird auch der Unternehmenserwerb in Form der Übertragung sämtlicher Ge30 sellschaftsanteile auf neue Gesellschafter (sog. „share deal“) nicht von § 25 erfasst, weil sich der Unternehmensträger selbst wiederum nicht ändert. Im Raum steht insofern auch keine Erwerberhaftung, sondern nur eine gewöhnliche Gesellschafterhaftung, die bei einer Personengesellschaft aus §§ 128, 160, 171 ff für die ausscheidenden Gesellschafter folgt und aus § 130, 173 für die neu eintretenden.74 27

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ff) Erwerb aus der Insolvenz. Nach allgemeiner Ansicht ist § 25 Abs. 1 nicht auf den Erwerb eines Handelsgeschäfts vom Insolvenzverwalter anwendbar.75 Hintergrund ist zum einen die Überlegung, dass es dessen Aufgabe ist, die Vermögensgegenstände des Gemeinschuldners zu verwerten und dabei im Interesse der Gläubiger den höchstmöglichen Erlös zwecks anschließender Verwertung zu erzielen. Eine Veräußerung des Unternehmens im Ganzen mit sämtlichen Schulden wäre wenn nicht unmöglich, so doch zumindest erheblich erschwert, wenn der Erwerber dafür in die Haftung geriete.76 Noch schwerer wiegt allerdings, dass selbst dann, wenn

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70 Vgl. Staub/Burgard § 25 Rdn. 57. 71 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 13; Staub/Burgard § 25 Rdn. 42. 72 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 14; Staub/Burgard § 25 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 35; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 31. 73 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 15; Staub/Burgard § 25 Rdn. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 36. 74 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 16; Staub/Burgard § 25 Rdn. 45. 75 BGHZ 104, 151 (153) = NJW 1988, 1912; OLG Stuttgart NZG 2010, 628 (630); OLG Schleswig NJW-RR 2014, 333 (335); BAGE 119, 306 = NJW 2007, 942 Rdn. 9 m.w.N.; NZA 2013, 961 Rdn. 40; LAG Hamm DStR 2016, 2055, Rdn. 33 ff; BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 18; Staub/Burgard § 25 Rdn. 46; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 41; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 36; vgl. RGZ 58, 166 (167 f); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 4c. 76 Zentral BGHZ 104, 151 (154 f) = NJW 1988, 1912; bestätigt von BGH NJW 1992, 911; NJW-RR 2009, 820 Rdn. 22; NZG 2014, 511 Rdn. 17; BAGE 119, 306 = NJW 2007, 942 Rdn. 10; vgl. Lieb FS Vieregge, 557 (559 ff).

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sich ein Käufer fände, dieser die Altverbindlichkeiten – auch bei einem versuchten Haftungsausschluss gem. § 25 Abs. 2 – zumindest teilweise „einpreisen“ und nur weniger zahlen würde. Dies wiederum ginge zu Lasten der Masse und damit der Privatgläubiger, die anders als die Geschäftsgläubiger nicht den Weg über § 25 Abs. 1 gehen können. Ergebnis wäre somit eine Bevorzugung einzelner Insolvenzgläubiger, was dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger widerspräche.77 In allen anderen Fällen, die sich in der Phase vor der etwaigen Eröffnung des Insolvenz- 32 verfahrens und der damit verbundenen Ermächtigung des Insolvenzverwalters (§ 80 Abs. 1 InsO) abspielen, bleibt § 25 hingegen anwendbar,78 da in diesem Stadium noch keine mit der Veräußerung später möglicherweise kollidierenden Interessen bloß hypothetischer Gemeinschuldner zu berücksichtigen sind. Damit greift die Erwerberhaftung etwa ein, wenn ein insolvenzreifes79 oder bekanntermaßen überschuldetes und vermögensloses Unternehmen80 erworben wird. Dasselbe gilt, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar beantragt worden ist (§§ 13 ff InsO), es letztlich aber nicht dazu gekommen ist, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, §§ 16 ff InsO) nicht erfüllt oder eine kostendeckende Masse nicht vorhanden war (§ 26 InsO).81 Ebenso wird der Erwerb von einem vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, § 22 InsO; früher: Sequester in Anlehnung an § 106 Abs. 1 S. 2 KO a.F.) durch § 25 erfasst, wenn sich nicht doch noch ein Insolvenzverfahren anschließt.82 c) Fortführung des Handelsgeschäfts aa) Erhalt des Unternehmenskerns. § 25 Abs. 1 S. 1 verlangt als zweite Voraussetzung, 33 dass der Erwerber das von ihm übernommene Handelsgeschäft auch fortführt.83 Damit erfordert die Vorschrift mehr als § 22 Abs. 1, freilich aus gutem Grund: Dort geht es lediglich um die Befugnis, das erworbene Geschäft samt bisheriger Firma weiterzuführen, hier dagegen um einen Erwerber, der dies tatsächlich tut und den Rechtsverkehr damit an eine Haftungskontinuität glauben lässt. Die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung hat sich insoweit schon vor geraumer Zeit auf eine Formel geeinigt, wonach der maßgebliche Verkehr von einer Unternehmensfortführung ausgeht, „wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt wird, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden“.84 Dies vorausgeschickt ist es ebenfalls allgemeine Meinung, dass es für Anwendung von § 25 34 Abs. 1 S. 1 nicht erforderlich ist, dass das bisherige Handelsgeschäft in seinen sämtlichen Teilen übernommen wird. Es genügt vielmehr auch eine teilweise Fortführung, bei dem einzelne Vermögensbestandteile oder Betätigungsfelder von der Übernahme ausgenommen werden. Frei-

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77 BAGE 119, 306 = NJW 2007, 942 Rdn. 10; vgl. BGH NZG 2014, 511 Rdn. 17. 78 Im Ergebnis ebenso Staub/Burgard § 25 Rdn. 46; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 4; Lettl WM 2006, 2336 (2337 f); Lieb FS Vieregge, 557 (562); s. darüber hinaus Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 42 f und MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 36 f: auch sonst keine weitere teleologische Reduktion von § 25. 79 BAGE 119, 306 = NJW 2007, 942 Rdn. 12; NZA 2013, 961 Rdn. 40. 80 BGH NJW 2006, 1001 Rdn. 14; vgl. BGH NJW-RR 2009, 820 Rdn. 22. 81 BGHZ 104, 151 (157) = NJW 1988, 1912; NZG 2014, 511 Rdn. 18. 82 Eingehend BGHZ 104, 151 (155 ff) = NJW 1988, 1912; daneben auch BGH NJW 1992, 911; NZG 2014, 511 Rdn. 18; OLG Bremen NJW-RR 1989, 423. 83 AA MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 55: nicht zwingend, sondern begründet „Vermutung, dass der Erwerber in die geschäftsbezogenen Rechtsverhältnisse eingetreten ist“. 84 BGH NJW 1992, 911 (912); NJW 2006, 1001 Rdn. 9; NJW-RR 2009, 820 Rdn. 13; NJW 2010, 236 Rdn. 18; NZG 2012, 916 Rdn. 18; NZG 2014, 511 Rdn. 15; OLG München FGPrax 2008,169 f; OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 243 (244); OLG Köln BeckRS 2015, 01388; KG BeckRS 2016, 03080 Rdn. 26; VHG Mannheim DStR 2012, 91 (93); LAG Hamm DStR 2016, 2055, Rdn. 30; anders noch RGZ 143, 368 (371).

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§ 25 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

lich muss dabei gerade „der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern“ übernommen werden, so dass sich wiederum „der nach außen für den Rechtsverkehr in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt“.85 Dass der fortgeführte Unternehmensteil zugleich der „wertvollste“ ist, was Umsatz und Gewinn angeht, ist dabei zweitrangig.86 Auch eine „Schrumpfung“ des Betriebs in Händen des Erwerbers ist solange unschädlich, wie der ursprüngliche Unternehmenskern erhalten bleibt und lediglich „in verkleinerter Form“ weitergeführt wird.87 Der Unternehmensfortführung steht es auch nicht im Weg, wenn sie nur „sukzessiv“ er35 folgt, so dass es zeitweilig zu einer parallelen Existenz von Alt- und Neuunternehmen kommt, sofern nach dem äußeren Eindruck außer Zweifel steht, dass sich die Betätigung des übernehmenden Unternehmens als Weiterführung des ursprünglichen Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt.88 36

bb) Keine Fortführung. Von einer Fortführung des Geschäfts kann dagegen generell nicht ausgegangen werden, wenn der Erwerber, anstatt die Nachfolge des früheren Inhabers anzutreten, mit der bisherigen Tradition bricht.89 Dies zeigt sich neben dem Austausch bzw. der offensichtlichen Umgestaltung der vormaligen „Eckpfeiler“ des Geschäfts etwa auch darin, dass er das Unternehmen sogleich nach der Übernahme an einen Dritten weiterveräußert90 oder es lediglich erwirbt, um es alsbald in eine andere Gesellschaft einzubringen.91

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cc) Praktischer Einzelfall. Wann im Einzelfall eine im obenstehenden Sinn verstandene Fortführung des Unternehmenskerns angenommen werden kann, hängt letzten Endes freilich von den jeweiligen Umständen ab. 92 Entsprechend der „Definition“ der Rechtsprechung (Rdn. 33 f) spielt es mit Blick auf einschlägige Fälle weitgehend jüngeren Datums die größte Rolle, dass die Geschäftsräume dieselben geblieben sind93 und – damit schon wegen der Ausstattung mit spezifischen Betriebsmitteln regelmäßig einhergehend –, dass sich die Branche nicht verändert hat.94 An zweiter Stelle folgen gleichauf die Verwendung derselben Kommunikationskanäle (unveränderte Telefonnummer, E-Mail-Adresse, Internetauftritt etc.)95 sowie die Weiterbeschäftigung zumindest eines Teiles des bisherigen Personals.96 Andere Faktoren, die

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85 BGH NJW 1982, 1647 (1648); NJW 1992, 911; NJW 2010, 236 Rdn. 17 f; NZG 2012, 916 Rdn. 18; OLG Bremen NJW-RR 1989, 423; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 965; FGPrax 2011, 243 (244); OLG Köln NJW-RR 2006, 408; NJW-RR 2010, 1558; vgl. bereits BGHZ 18, 248 (250) = NJW 1955, 1916 sowie RGZ 169, 133 (146 f). 86 BGH NJW 2010, 236 Rdn. 21 im Falle eines Autohauses mit (nicht weitergeführter) Werkstatt, wobei letztere zwar ertragsstärker, aber nach außen hin nicht repräsentativ war. 87 OLG Bremen NJW-RR 1989, 423. 88 BGH NJW-RR 2009, 820 Rdn. 15 f; NZG 2012, 916 Rdn. 18; OLG Schleswig FGPrax 2012, 126 (127); OLG München NJW 2015, 2353 Rdn. 5. 89 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 34; Staub/Burgard § 25 Rdn. 62 f. 90 OLG Köln NJOZ 2007, 3877 (3878). 91 RGZ 143, 368 (371); 169, 133 (140); aA Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 5; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 56. 92 Vgl. OLG Köln NJW-RR 2010, 1558 f. 93 OLG Bremen NJW-RR 1989, 423: in concreto trotz um 90% reduzierter Fläche; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 965: bei Weiterbetrieb einer Gaststätte hinsichtlich „Art, Größe, Lage und Ausstattung ganz entscheidend“. 94 BGH NJW-RR 2009, 820 Rdn. 14; NJW 2010, 236 Rdn. 19; NZG 2012, 916 Rdn. 18; OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 424 (425). 95 BGH NJW-RR 2009, 820 Rdn. 14; NJW 2010, 236 Rdn. 19; NZG 2012, 916 Rdn. 18; OLG Bremen NJW-RR 1989, 423; OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 243 (244): Übertragung der „markanten Service-Telefonnummer“. 96 BGH NJW-RR 2009, 820 Rdn. 14; NJW 2010, 236 Rdn. 19; OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 424 (425); OLG Bremen NJW-RR 1989, 423: auch bei erheblich reduzierter Mitarbeiterzahl; OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 243 (244): insbesondere fortgesetzte Tätigkeit des gegenüber den Kunden auftretenden Geschäftsleiters.

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für97 oder gegen98 eine Unternehmensfortführung sprechen, können ggf. freilich noch einmal das „Zünglein an der Waage“ sein. d) Fortführung der Firma aa) Bisherige Firma. Als letzte und wegen ihrer Anknüpfungsfunktion (Rdn. 10)zugleich 38 entscheidende Voraussetzung verlangt § 25 Abs. 1 S. 1, dass der Erwerber auch die bisherige Firma fortführt.99 Dies erfordert zunächst, dass der Veräußerer die betreffende Firma im Übernahmezeitpunkt tatsächlich geführt hat (§ 22 Rdn. 17).100 Die Firmenfähigkeit, d.h. die Berechtigung zur Firmenführung, ist an dieser Stelle bereits deswegen unproblematisch, weil § 25 ohnehin nur Anwendung findet, wenn Veräußerer und Erwerber Kaufleute sind (Rdn. 13). Auf eine Eintragung der Firma im Handelsregister kommt es daher nur bei Kannkaufleuten gem. § 2 und § 3 an.101 Anders als bei § 22 kommt es hingegen nicht darauf an, dass der Veräußerer die Firma auch 39 zulässigerweise geführt hat, so dass etwaige Verstöße gegen das Firmenbildungsrecht (§§ 17 ff), das Namensrecht (§ 12 BGB) oder das Wettbewerbsrecht prinzipiell bedeutungslos sind.102 Ebenso wenig schadet es, wenn der Gebrauch der Firma durch den Erwerber unzulässig ist.103 Allzu leicht wäre es ansonsten möglich, die Haftung aus § 25 Abs. 1 S. 1 etwa mit dem bloßen Weglassen des Rechtsformzusatzes zu umgehen.104 bb) Geschäfts- oder Etablissementbezeichnungen. Anhaltende Diskussionen gibt es um 40 die Verwendung sog. Geschäfts- oder Etablissementbezeichnungen, die anders als Firmen nicht den Inhaber kennzeichnen, sondern lediglich ein bestimmtes Unternehmen näher beschreiben sollen (§ 17 Rdn. 26 ff). Der BGH hat in einer frühen Entscheidung bereits klargestellt, dass eine Grenze zu ziehen ist zwischen einer nur unbefugt oder unzulässig geführten Firma und einer Bezeichnung, „die überhaupt keine Firma ist“, weil „überhaupt kein Kaufmann berechtigt sein kann, [sie] als Firma zu führen“.105 Auf Grundlage des früheren, strengen Firmenbildungsrechts musste demnach bei Einzelkaufleuten und Personenhandelsgesellschaften nahezu alles ausscheiden, was nicht den Namen des Inhabers bzw. der persönlich hafteten Gesellschafter enthielt.106 Eine Ausnahme wurde allerdings dort gemacht, wo die Geschäftsbezeichnung objektiv in der Lage war, den Geschäftsinhaber zu individualisieren, so dass sich zumindest der Rechtsschein einer fortführbaren Firma bilden konnte.107 Seit dem HRefG haben sich die zugrundeliegenden Vorschriften des Firmenrechts aller- 41 dings erheblich geändert. Einerseits steht nunmehr allen Kaufleuten die Verwendung von Per-

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97 BGH NJW-RR 2009, 820 Rdn. 14: Verweis auf „langjährige Fachkompetenz“ und Referenzobjekte des übernommenen Unternehmens. 98 OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 424 (425): keine Übernahme des (saisonal wechselnden) Lagerbestands und evtl. auch nicht der Lieferanten. 99 AA durchgängig K. Schmidt, s. etwa ZGR 1992, 621 (626 f) oder ZHR 157 (1993), 600 (611 f); dagegen wiederum beispielhaft Altmeppen FS Hopt, Bd. 1, 305 (317). 100 Vgl. Staub/Burgard § 25 Rdn. 65. 101 Vgl. OLG Hamm NZG 2018, 33 Rdn. 15; Staub/Burgard § 25 Rdn. 49. 102 BGHZ 22, 234 (237) = NJW 1957, 179; RGZ 113, 306 (308). 103 BGHZ 146, 374 (376) = NJW 2001, 1352; OLG Hamm NJW-RR 1999, 396 (397); OLG Düsseldorf GmbHR 1991, 315; NJW-RR 2003, 1120. 104 OLG München FGPrax 2008,169 (170); OLG Köln NJW-RR 2010, 1558 (1559). 105 BGHZ 22, 234 (237) = NJW 1957, 179: etwa Bezeichnung einer Großbäckerei als „Elite-Bäckerei“; vgl. bereits RGZ 145, 274 (279 f); OLG Köln NJW-RR 1994, 725 (726). 106 Eingehend OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 395 f. 107 OLG Düsseldorf GmbHR 1991, 315; NJW-RR 1998, 965; OLG Hamm NJW-RR 1997, 733 (734); auch später noch in diesem Sinne BFHE 246, 114 = NZG 2014, 1239 Rdn. 17; VGH Mannheim DStR 2012, 91 (93).

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sonen-, Sach-, Phantasie- und Mischfirmen offen (§ 17 Rdn. 32 ff), andererseits müssen sie zwingend einen Rechtsformzusatz beifügen (§ 19 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG). Dies wiederum bedeutet, dass es der Haftung aus § 25 Abs. 1 S. 1 generell nicht mehr im Wege steht, wenn eine – zumal gerade von einer Phantasiefirma häufig kaum zu unterscheidende108 – Geschäfts- oder Etablissementbezeichnung Teil der fortgeführten Firma ist.109 Die Haftung ist hingegen ausgeschlossen, wenn allein eine bloße Geschäfts- oder Etablissementbezeichnung verwendet wird, d.h. ohne dass der jeweils zutreffende Rechtsformzusatz nachfolgt.110 Es spielt insofern keine Rolle, ob der Betreffende als Nichtkaufmann ohnehin gar nicht zur Firmenführung berechtigt ist111 oder ob der Zusatz schlichtweg fehlt.112 Eine analoge Anwendung von § 25 kommt nach allgemeiner Ansicht schon deshalb nicht in Betracht, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt, die der Reformgesetzgeber zu schließen sich bemüßigt gefühlt hätte.113 cc) Firmengebrauch. Der Erwerber muss die Firma zudem auch tatsächlich „gebrauchen“, was generell bedeutet, dass er sich ihr als eigenen Handelsnamen bedient (allgemein § 17 Rdn. 41 und eingehend § 37 Rdn. 9 ff).114 Im hiesigen Kontext verlangte schon das RG „eine nach außen in die Erscheinung tretende Betätigung, die die Willensmeinung des Erwerbers zum Ausdruck bringt, daß die alte Firma auch jetzt noch die Firma des auf den neuen Inhaber übergegangenen Handelsgeschäfts sein solle“.115 Etwas moderner ausgedrückt verlangt dies ein firmenmäßiges116 Auftreten am Markt – nicht gegenüber dem Registergericht –, aus dem der Rechtsverkehr schließen muss, dass es sich um die „vom Unternehmer gewählte Firma“ handelt.117 Erforderlich ist dazu ein nicht nur gelegentlicher, sondern dauernder Gebrauch der Firma.118 Es genügt daher beispielsweise nicht, wenn lediglich das alte Firmenschild belassen und eine Zeitungsanzeige geschaltet werden119 oder wenn zwar einzelne Rechnungen noch mit alten Formularen mit Firmenaufdruck ausgestellt werden, andererseits aber nach kurzer Zeit die alte Firmeninschrift an der Hauswand übermalt wird.120 Im Gegensatz zu § 22 Abs. 1 (§ 22 Rdn. 19 ff) kommt es für die Erwerberhaftung gem. § 25 43 Abs. 1 S. 1 nicht darauf an, dass der Veräußerer in die Firmenfortführung eingewilligt hat.121 Ein dahingehender Akt ist nur notwendig, um den Erwerber gem. § 25 Abs. 1 S. 2 auch in die Gläubi42

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108 Vgl. OLG München FGPrax 2008,169 (170). 109 Mit ausführlicher Begründung LG Bonn NJW-RR 2005, 1559 (1560); vgl. BGHZ 146, 374 (377) = NJW 2001, 1352: Unveränderte Weiterbenutzung der Geschäftsbezeichnung „H&SHandelsagentur Lieferant von Additiven für die Lebensmittelindustrie“ unter Beifügung des Zusatzes „GmbH“. 110 Wie hier auch FG Münster BeckRS 2009, 26027131; DStRE 2013, 1393; BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 37; Kanzleiter DNotZ 2006, 590 (594); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 6; ohne Bezugnahme auf den Rechtsformzusatz im Ergebnis ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 8; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 60; skeptisch insoweit Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 47; aA Staub/Burgard § 25 Rdn. 67; letztlich offen gelassen von OLG München FGPrax 2008,169 (170); OLG Köln NJW-RR 2010, 1558 (1559). 111 BGH NZG 2014, 459 Rdn. 8: Hotel in Rechtsform einer GbR; OLG Köln NJW-RR 2012, 679 (680): Auftritt einer Einzelperson unter sinngemäßer Bezeichnung als „Groß- bzw. Hauptstadtmarkt“. 112 LG Bonn NJW-RR 2005, 1559 (1560): Firmierung eines Einzelkaufmanns nur mit „M online“; LG Leipzig BeckRS 2010, 16562: „Cafe X.“. 113 BGH NZG 2014, 459 Rdn. 8; OLG Köln NJW-RR 2012, 679 (680); LG Bonn NJW-RR 2005, 1559 (1561); LG Aachen BeckRS 2009, 26989; VHG Mannheim DStR 2012, 91 (93); FG Münster DStRE 2013, 1393 (1394); vgl. zuvor bereits im Ansatz BGH NJW 1992, 112 (113); OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 965. 114 BayObLGZ 1960, 345 (348). 115 RGZ 143, 368 (371). 116 Vgl. Staub/Burgard § 25 Rdn. 66 f. 117 BGH NJW 1987, 1633; vgl. BGH NJW 2010, 236 Rdn. 16; OLG Saarbrücken NZG 2018, 349 Rdn. 13 ff zur Verwendung eines der „Firma ähnelnden Namens“ als bloße Marke oder Geschäftsbezeichnung. 118 RGZ 73, 71 (72); OLG Hamm NJW-RR 1997, 733 (734); MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 58. 119 BGH NJW 1987, 1633. 120 RGZ 73, 71 (72). 121 OLG Hamm NJW-RR 1999, 396 (397); Staub/Burgard § 25 Rdn. 69.

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gerstellung hinsichtlich der Geschäftsforderungen eintreten zu lassen (Rdn. 64 f). Ebenso wenig ist es von genereller Bedeutung, ob der ehemalige dem neuen Inhaber seine Firma ausdrücklich mitübertragen hat.122 dd) Firmenkontinuität. In der Praxis hängt die Haftungsfrage regelmäßig von der sog. 44 Firmenkontinuität ab, d.h. ob zwischen der alten und der neuen Firma ausreichend „offensichtliche Verbindung“ besteht, um den Erwerber in die Rechtsstellung des Veräußerers einrücken zu lassen. Die Rechtsprechung hat dabei über die Jahre zu einer allgemein akzeptierten Formulierung gefunden, die aus zwei Teilen besteht.123 So ist im Grundsatz die Frage nach der Firmenfortführung „aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise zu beantworten, für die allein entscheidend ist, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weiter geführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht“. Dass insoweit keine „buchstabengetreue“ Fortsetzung gemeint ist, versteht sich ange- 45 sichts der notwendigen Rücksichtnahme auf rechtliche und wirtschaftliche Entwicklungen von selbst (vgl. § 22 Rdn. 43 f). Entsprechend lautet der zweite Teil der „Definition“: „Dass die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, ist unerheblich, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren“. Ergänzend sei an die gleichsam „umgekehrte“ Fassung des BGH erinnert, die in ihrer gelungenen Wortwahl immer noch instruktiv ist: „Wer den Eindruck der Verlautbarung einer Unternehmenskontinuität und die an sie anknüpfende Rechtsfolge der Haftungskontinuität vermeiden und auch nicht auf die Möglichkeiten des § 25 Abs. 2 HGB zurückgreifen will, muß durch die Wahl einer eindeutig anderen Firma für den nötigen Abstand von der alten sorgen und darf sich nicht an diese ‚anhängen‘“.124 Keinerlei Zweifel an der Firmenkontinuität ergeben sich in dem Idealfall, dass sich alte 46 und neue Firma tatsächlich haargenau entsprechen. Problematisch ist dagegen die rechtliche Auswirkung von Abweichungen aufgrund von Änderungen der Firma durch den Erwerber. Gewisse Orientierung bietet dabei die Beurteilung derselben Frage im Kontext von § 22. Freilich dürfen die dortigen Wertungen wegen des unterschiedlichen Regelungszwecks (vgl. Rdn. 6 ff und § 22 Rdn. 1 ff) nicht unbesehen übernommen werden. Da die Handhabung von § 22 allerdings in dem Sinne „strenger“ ist, dass sie eine „grundsätzlich unveränderte“ Fortführung der Firma verlangt (§ 22 Rdn. 33), können im Rahmen von § 25 zumindest all diejenigen Änderungen bedenkenlos als zulässig betrachtet werden, die bei § 22 akzeptiert werden – was umgekehrt selbstverständlich nicht gilt.125 Dies betrifft in erster Linie die gesetzlich vorgesehenen und notwendigen Änderungen (im Einzelnen dazu § 22 Rdn. 34 ff) wie das Beifügen eines Nachfolgezusatzes, den § 25 Abs. 1 S. 1 selbst bereits als unproblematisch erwähnt, daneben die etwaige Anpassung des Rechtsformzusatzes an die Rechtsverhältnisse des fortgeführten Unternehmens sowie die Beachtung des Grundsatzes der Firmenwahrheit (§ 18

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122 OLG Hamm NJW-RR 1999, 396 (397); OLG Koblenz NJW-RR 2006, 408 (409); vgl. aber RGZ 73, 71 (72). 123 BGH NJW 1982, 557 (578); NJW 1982, 1647 (1648); NJW 1986, 581 (582); NJW 1992, 911 (912); BGHZ 146, 374 (376) = NJW 2001, 1352; NJW-RR 2004, 1173; NJW 2006, 1001 Rdn. 12; NJW-RR 2009, 820 Rdn. 19; NZG 2012, 916 Rdn. 18; NZG 2014, 511 Rdn. 15; RGZ 113, 306 (309); 131, 27 (29); 133, 318 (325); OLG Hamm NJW-RR 1999, 396 (397); BeckRS 2016, 121408 Rdn. 9; NZG 2018, 33 Rdn. 16; OLG Jena BeckRS 2007, 16335; OLG Stuttgart NZG 2010, 628 (630); OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 243 (244); OLG Köln BeckRS 2015, 01388; KG BeckRS 2016, 03080 Rdn. 25; OLG Saarbrücken NZG 2018, 349 Rdn. 11; LG Bonn NJW-RR 2005, 1559 (1560); BAG NZA 2013, 961 Rdn. 42; VGH Mannheim BeckRS 2016, 111610, Rdn. 23. 124 BGH NJW 1992, 911 (912); kritisch Lieb FS Vieregge, 557 (566). 125 Zutreffend Staub/Burgard § 25 Rdn. 72; vgl. MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 61.

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Abs. 2), der zur Vermeidung von Täuschungen gleichfalls Änderungen der Firma bedingen kann. Darüber hinaus können einzelfallabhängig durchaus weitere Änderungen zulässig sein 47 (vgl. § 22 Rdn. 45 ff), ohne die Firmenkontinuität zu gefährden, gerade wenn sie den Firmenkern, etwa einen Familiennamen oder ein spezifisches Betätigungsfeld unberührt lassen,126 was sich bei einer beispielhaften Betrachtung jüngerer Entscheidungen127 zumindest erahnen lässt. Eine Firmenfortführung wurde etwa bejaht bei folgenden Veränderungen: „Automobile R. e.K.“ zu „R. Automobile GmbH“,128 „Industrie-Böden Salur-GmbH“ zu „Fussbodenbau Salur-GmbH“,129 „Kfz-Küpper, Internationale Transporte, Handel mit Kfz-Teilen und Zubehör aller Art“ zu „KfzKüpper Transport und Logistik GmbH“,130 „W. & K.PC69 Musikbetrieb GmbH & Co. KG“ zu „PC69 Diskothek e.K. Inhaberin P. M.“131 und „Selekt-Veranstaltungen W.K.e.K.“ zu „Selekt-Veranstaltungsproduktion GmbH“.132 Verneint wurde sie dagegen bei folgenden Veränderungen: „N Fußbodenbau GmbH“ zu „N GmbH und Co. KG“,133 „Revisions- und Treuhandgesellschaft mbH G, M und Partner, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft“ zu „GMP GmbH Steuerberatungsgesellschaft Treuhandgesellschaft“,134 „U & V M Gesellschaft mbH“ zu „UVO Draht- und Metallbau Handelsgesellschaft mbH“,135 „X-Apotheke Apothekerin Dr. M e.K.“ zu „XApotheke I e.K.“136 und „Ralf Brinkmöller“ in „Annika Brinkmöller“.137 2. Rechtsfolgen a) Rechtsnatur der Erwerberhaftung. Sind sämtliche Voraussetzungen von § 25 Abs. 1 S. 1 erfüllt, haftet der Erwerber persönlich für alle bereits im Betrieb des übernommenen Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Dessen Haftung bleibt davon zwar unberührt,138 jedoch läuft zu seinen Gunsten eine besondere Verjährungsfrist (§ 26). Daran anknüpfend geht die zutreffende hM von einer Wirkung der Vorschrift als gesetzlicher Schuldbeitritt des Erwerbers aus, der gemeinsam mit dem Veräußerer als Gesamtschuldner haftet (§§ 421 ff BGB).139 Die von einigen Vertretern der Literatur propagierte dogmatische Einordnung als gesetzlich 49 vermutete Vertragsüberleitung140 kann demgegenüber nicht überzeugen.141 Gegen sie spricht zum einen bereits der Wortlaut von § 25 und das fehlende praktische Bedürfnis für eine derartige

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126 Vgl. BGHZ 146, 374 (376) = NJW 2001, 1352; OLG Köln NJOZ 2007, 3877 (3878); BeckRS 2015, 01388; BAG NZA 2013, 961 Rdn. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 55. 127 Weitere, insbesondere ältere Beispiele etwa bei Staub/Burgard § 25 Rdn. 73 f. 128 BGH NJW 2010, 236 Rdn. 14. 129 BGH NJW-RR 2009, 820 Rdn. 20. 130 BGH NJW-RR 2004, 1173 (1174). 131 BGH NJW 2006, 1001 Rdn. 12. 132 OLG Schleswig FGPrax 2012, 126 (127). 133 OLG Köln BeckRS 2015, 01388. 134 OLG Köln NJOZ 2007, 3877 (3878). 135 BAG NZA 2013, 961 Rdn. 45. 136 OLG Hamm BeckRS 2016, 121408 Rdn. 9. 137 OLG Hamm NZG 2018, 33 Rdn. 18. 138 So schon die Denkschrift zum HGB 1897, 40; vgl. BGH NJW 1974, 1081 (1082). 139 BGH NJW-RR 1989, 1055 (1056); RGZ 135, 104 (108); LG Stuttgart NJW-RR 1996, 1378 (1379); BAGE 18, 286 = NJW 1966, 1984; BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 46; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 10; Nitsche ÖZW 1976, 40 (45 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 61; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 7; einschränkend Staub/Burgard § 25 Rdn. 78; vgl. BGH NJW 1974, 1081 (1082); RGZ 76, 7 (10). 140 Etwa Börner FS Möhring, 37 (45 ff); Lieb FS Börner, 747 (755 f); MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 81 ff; Waskönig S. 118 ff. 141 Eingehend Beuthien NJW 1993, 1737 ff; im Ergebnis ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 47; Staub/Burgard § 25 Rdn. 77 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 59 f.

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Lösung. Zudem lässt sich in den Gesetzesmaterialien nicht erkennen, dass die besondere Problematik der Dauerschuldverhältnisse (Rdn. 55) übersehen worden wäre, die auf andere als traditionelle Weise vermeintlich besser zu handhaben wäre. Schließlich bedeutete es einen klaren Verstoß gegen die Vertragsfreiheit der Altgläubiger des Unternehmens, wenn ihnen ohne ihre Mitwirkung ein neuer Schuldner aufgezwungen würde.142 b) Inhalt und Umfang der Haftung. Nicht zuletzt im Interesse des übrigen Rechtsver- 50 kehrs, der sich „klare Verhältnisse“ wünscht, haftet der Erwerber für sämtliche Verbindlichkeiten, die auf der Geschäftstätigkeit des früheren Unternehmensinhabers beruhen. Anders gewendet kann die Haftungskontinuität nur gewährleistet werden, wenn diejenigen Verpflichtungen, die zum bisherigen Unternehmen gehörten, auch nach der Übernahme durch den Erwerber ihm weiterhin zugeordnet bleiben.143 Er wird daher Träger einer selbständigen eigenen Schuld, die grundsätzlich den gleichen Inhalt und die gleiche Beschaffenheit hat wie die Schuld des früheren Geschäftsinhabers.144 Für diese Schuld haftet der Erwerber nicht etwa nur mit dem Gesellschaftsvermögen des nun von ihm geführten Unternehmens, sondern persönlich unbegrenzt mit seinem eigenen Vermögen.145 Der Sache nach ist die Haftung freilich begrenzt auf die „im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers“ bzw. kürzer gefasst, aber gleichbedeutend,146 die „früheren Geschäftsverbindlichkeiten“ (§ 25 Abs. 3). aa) Geschäftsverbindlichkeiten. Als Geschäftsverbindlichkeiten gelten ganz allgemein- 51 sämtliche Verpflichtungen, „die nicht in den privaten Beziehungen des Geschäftsinhabers ihren Grund haben, sondern als natürliche innere Folge sich aus dem Geschäftsbetriebe ergeben“.147 Zur Abgrenzung kann auch hier die Vermutungsregelung von §§ 343, 344 herangezogen werden.148 Auf welchem Rechtsgrund sie beruhen, ist unerheblich, so dass gleichermaßen vertragli- 52 che wie gesetzliche Verpflichtungen in Betracht kommen.149 Die Rechtsprechung hat die Haftung aus § 25 beispielsweise auf folgende Verbindlichkeiten des früheren Inhabers erstreckt: – Nutzungsentschädigung aus Mietvertrag (§ 546a BGB)150 – Zahlung der Vergütung aus Dienstvertrag151 – Vertragsstrafen152 – Verpflichtungen aus Gesellschaftsbeteiligungen, sofern sie nicht höchstpersönlich zu erbringen sind153 – Abfindungszahlungen an ausgeschiedene Gesellschafter einschließlich etwaiger Kosten zur Ermittlung ihrer Höhe154

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142 So ausdrücklich BGH NJW 2001, 2251 (2252)für den Übergang eines Mietvertrags im Zuge von § 25 bzw. § 28. 143 LG Stuttgart NJW-RR 1996, 1378 (1379). 144 RGZ 135, 104 (107); OLG Hamm NJW-RR 1995, 608 (609). 145 BGH BeckRS 1955, 31384979. 146 RGZ 58, 21 (23). 147 BGH NJW 1982, 577 (578); RGZ 15, 51 (54); 58, 21 (23); 76, 7 (10); 154, 334 (336). 148 RGZ 59, 213 (216); vgl. BGH BeckRS 1979, 31114447; RGZ 102, 243 (245). 149 Denkschrift zum HGB 1897, 40; RGZ 76, 7 (10). 150 BGH NJW 1982, 577 (578) zu § 557 BGB a.F. 151 RGZ 135, 104 (106). 152 OLG Stuttgart Recht 1918 Nr. 1705. 153 RGZ 76, 7 (10 f). 154 RGZ 154, 33 (335 f): in concreto arglistige Täuschung bei der Erstellung der zugrundeliegenden Bilanz; vgl. RGZ 102, 243 (244 f) zu § 28: Abfindungsversprechen gegenüber einem ausscheidenden stillen Gesellschafter.

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Verpflichtungen aus Wettbewerbsverboten oder ähnlichen Abgrenzungsvereinbarungen155 Schadensersatz wegen Nichterfüllung156 Schadensersatz aus unerlaubter Handlung,157 Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern nach Betriebsunfall158 Ungerechtfertigte Bereicherung159 Steuerschulden (§ 75 AO)160 Prozesskosten161

§ 25 HGB ist grundsätzlich auch auf Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen anwendbar.162 Allerdings steht dem regelmäßig § 613a BGB als abschließende Spezialvorschrift entgegen,163 der den Betriebsübernehmer kraft Gesetzes in die Rechte und Pflichten des bisherigen Inhabers eintreten lässt (Abs. 1 S. 1), während dieser nach kurzer Übergangsfrist ausscheidet (Abs. 2). Für die von dieser Norm nicht erfassten Versorgungsansprüche von bereits in den Ruhestand getretenen Pensionären kommt hingegen eine Haftung aus § 25 in Betracht.164 Für etwaige Nachforderungsansprüche von Beiträgen zur gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung haftet der Übernehmer wiederum nicht.165

bb) Bestehen bei Inhaberwechsel. Weitere Voraussetzung für die Haftung des Erwerbers ist, dass es sich bei der betreffenden Verpflichtung um eine Altverbindlichkeit handelt, die bereits vor Geschäftsübergang entstanden ist.166 Maßgeblich ist insofern, dass der vertragliche oder gesetzliche Rechtsgrund des jeweiligen Anspruchs damals schon gelegt worden ist, wohingegen es keine Rolle spielt, dass der betreffende Anspruch womöglich noch nicht fällig, betagt oder bedingt ist.167 Für Dauerschuldverhältnisse gilt im Prinzip nichts anderes. Auch sie müssen bereits vor 55 Geschäftsübernahme begründet worden sein, verpflichten aber dann auch den Erwerber zu der damals vereinbarten Leistung für die vereinbarte Dauer.168 Bedarf es einer besonderen Handlung einer der Parteien, um die Ansprüche etwa aus einem Lizenz- oder Mietvertrag zu begründen, muss auch diese vor Geschäftsübergang erfolgt sein.169 Ob der Erwerber eine etwaig vereinbarte Gegenleistung erhält oder diese noch dem Veräußerer zufließt, ist unerheblich,170 da auch hier der Gläubigerschutz eine Haftungskontinuität verlangt und darauf vertraut werden darf, dass

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155 RGZ 58, 21 (23); 96, 171 (173). 156 BGH NJW 1972, 1466 (1467). 157 BGH BeckRS 1953, 31197835. 158 RGZ 15, 51 (54). 159 RGZ 93, 227 (229). 160 BFH BeckRS 2016, 95236, Rdn. 19: darunter nicht aber die Körperschaftssteuer; LSG Rheinland-Pfalz NZS 2009, 574 Rdn. 9; vgl. allgemein zu § 75 AO MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 112 ff. 161 RGZ 143, 154 (156). 162 BAGE 29, 94 = NJW 1977, 1791; LAG Schleswig-Holstein BeckRS 2006, 42943; vgl. BAGE 18, 286 = NJW 1966, 1984. 163 Staub/Burgard § 25 Rdn. 86; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 111; im Unterschied zu § 28 tendenziell auch BAGE 64, 62 = NZA 1990, 685; aA LAG Sachsen-Anhalt BeckRS 2013, 65941; BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 66: Nebeneinander beider Vorschriften. 164 BAGE 29, 94 = NJW 1977, 1791; Staub/Burgard § 25 Rdn. 86; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 111. 165 LSG Rheinland-Pfalz NZS 2009, 574 Rdn. 10; vgl. LSG Sachsen-Anhalt BeckRS 2011, 68671. 166 BGH NJW-RR 1990, 1251 (1253). 167 BGH NJW-RR 1990, 1251 (1253); NJW 1996, 2866 (2867); OLG Hamm NJW-RR 1995, 608 (609). 168 Vgl. RGZ 76, 7 (11): Fortsetzung eines vom vorigen Inhaber im Rahmen einer Gesellschaftsbeteiligung vereinbarten laufenden Koks-Bezugs. 169 BGH NJW-RR 1990, 1251 (1253); NJW 2001, 2251 (2253). 170 AA Canaris FS Frotz, 11 (32 ff); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 7.

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der Erwerber sich an seine vertraglichen Pflichten hält. Ansonsten muss er mit dem Veräußerer anderweitige Vereinbarungen treffen oder notfalls gegen diesen vorgehen.171 cc) Gesamtschuldnerische Haftung. Trotz des Geschäfts- und Firmenübergangs bleibt der 56 Veräußerer – im zeitlichen Rahmen von § 26 – weiterhin der „eigentliche“ Schuldner, der Erwerber tritt nur neben ihn, um die Erfüllung der Altverbindlichkeiten zu sichern. Beide haften damit im Außenverhältnis gegenüber den Unternehmensgläubigern als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB).172 Da mit der Übernahme des Handelsgeschäfts durch den Erwerber die zuvor begründeten Verbindlichkeiten nicht gleichsam noch einmal neu entstehen, sondern der Erwerber als Mitschuldner erst „ex nunc“ hinzutritt, übernimmt er die alten Verpflichtungen auch in ihrer jeweils aktuellen Beschaffenheit. Daher bestehen auch bereits begründete Einreden wie etwa eine Stundung oder eine laufende Verjährung fort, ihre Frist beginnt aber nicht von neuem zu laufen.173 Nach der Übernahme neu begründete Verbindlichkeiten folgen dagegen üblicherweise den 57 allgemeinen Regeln der Gesamtschuld, so dass etwaige nur in einer Person eingetretene Tatsachen Gesamtwirkung nur innerhalb von § 422 bis § 424 BGB haben und sich ansonsten regelmäßig auf eine Einzelwirkung beschränken (§ 425 Abs. 1 BGB),174 was für die praktisch wichtigsten Umstände bereits gesetzlich festgelegt ist (§ 425 Abs. 2 BGB). Eine weitergehende Mithaftung des Veräußerers kann sich aus Rechtsscheingesichtspunkten ergeben, wenn die Änderung der Inhaberschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen ist (§ 15 Abs. 1).175 Umgekehrt gilt dasselbe für den Erwerber hinsichtlich noch vom Veräußerer – zu Unrecht – unter der Firma begründeter Verbindlichkeiten.176 § 25 betrifft freilich nur das Außenverhältnis des Erwerbers zu den Gläubigern.177 Er besagt 58 hingegen nichts über die Frage, wen im Innenverhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber die fraglichen Verbindlichkeiten letztlich treffen. Diese Frage richtet sich allein nach den Abreden der Parteien. Hatte der Erwerber die Schulden nicht übernommen, so hat er einen Befreiungsanspruch und nach Inanspruchnahme durch die Gläubiger des Veräußerers einen Rückgriffsanspruch gegen den Veräußerer (§ 426 BGB).178 c) Prozessuales. Ein gegen den früheren Geschäftsinhaber ergangenes Urteil ist nur dann 59 für den Erwerber bindend, wenn es vor der Übernahme rechtskräftig geworden ist. Der Schuldbeitritt im Zuge von § 25 Abs. 1 S. 1 ist nämlich keine Rechtsnachfolge im Sinne des § 325 ZPO. Daher kommt eine Rechtskrafterstreckung zu Lasten eines am Prozess nicht beteiligten Mitschuldners prinzipiell nicht Betracht, wenn die Rechtskraft erst nach Begründung der Gesamtschuld eingetreten ist. Ein gegen einen den Veräußerer ergehendes rechtskräftiges Urteil wirkt in diesem Fall somit nicht gegen den Erwerber (§ 425 Abs. 2 BGB).179 Im Zwangsvollstreckungsverfahren kann sich ein Gläubiger bei entsprechendem Nachweis aber eine auch gegenüberdem Erwerber vollstreckbare Ausfertigung erteilen lassen (§ 729 Abs. 2 i.V.m. § 727 ZPO).180

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171 LG Stuttgart NJW-RR 1996, 1378 (1379); Beuthien NJW 1993, 1737 (1740); BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 64; im Ergebnis auch MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 82; eingehend zu verschiedenen Möglichkeiten Staub/Burgard § 25 Rdn. 90 ff; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 11. 172 BGH NJW-RR 1989, 1055 (1056); RGZ 76, 7 (10); 135, 104 (107). 173 RGZ 135, 104 (108); 143, 154 (156 f): gilt auch für eine z.B. prozessbedingte Unterbrechung der Verjährung; OLG Hamm NJW-RR 1995, 608 (609). 174 RGZ 135, 104 (108 f); 143, 154 (158). 175 BGH NJW 1966, 1915 (1916); Staub/Burgard § 25 Rdn. 101; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 7. 176 OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20 (24). 177 BGH NJW-RR 1990, 1251 (1253). 178 Vgl. Staub/Burgard § 25 Rdn. 98. 179 BGH NJW-RR 1989, 1055 (1056); Staub/Burgard § 25 Rdn. 99; teils aA MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 106. 180 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 54; Staub/Burgard § 25 Rdn. 100; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 65; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 107.

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III. Schutz der Unternehmensschuldner (Abs. 1 S. 2) 1. Regelungszweck. Unter den Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 gelten die in dem Betrieb begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma eingewilligt haben (§ 25 Abs. 1 S. 2). Zweck dieser Vorschrift ist in erster Linie der Schutz der Unternehmensschuldner, die sich darauf verlassen können müssen, dass sie eine „unter einer bestimmten Firma“ begründete Forderung durch Leistung an den jeweiligen Inhaber der Firma erfüllen können.181 Infolge der Unternehmensübernahme unter Mitnahme der Firma ist ihnen jedoch möglicherweise unklar, ob noch der Veräußerer oder nun der Erwerber ihr Gläubiger ist. Dieser Unsicherheit soll § 25 Abs. 1 S. 2 entgegenwirken.182 Allerdings ist zu differenzieren: Hat der Veräußerer im Zuge der Unternehmensübernahme 61 wie üblich sämtliche oder zumindest ausgewählte Geschäftsforderungen (Rdn. 70) im Wege der Abtretung rechtsgeschäftlich auf den Erwerber übertragen (§§ 398 ff BGB), wird er zum Gläubiger und ein Unternehmensschuldner kann befreiend an ihn leisten. Vor allem aber gelten die allgemeinen Schuldnerschutzvorschriften des Bürgerlichen Rechts (§§ 404 ff), so dass der Schuldner gem. § 407 BGB auch frei wird, wenn er in Unkenntnis des Gläubigerwechsels an den Veräußerer als vermeintlich (noch) Berechtigten leistet. Eine etwaige Kenntnis vom Inhaberwechsel hinsichtlich des Unternehmens und der Firma schadet insoweit nicht.183 Bedeutung erlangt § 25 Abs. 1 S. 2 daher erst, wenn Geschäftsforderungen bei der Unter62 nehmensübernahme nicht auf den Erwerber übertragen worden sein sollten, so dass tatsächlich der Veräußerer noch Gläubiger geblieben ist und es keinen „neuen Gläubiger“ gibt, wie § 407 Abs. 1 BGB es verlangt.184 Leistet ein Unternehmensschuldner nun im Vertrauen auf die übergegangene Firma an den Erwerber als vermeintlich neuen Gläubiger, wird er dank der Regelung gleichwohl frei. Die Vorschrift stellt sich damit als eine spezielle handelsrechtliche Ergänzung zu § 407 BGB dar.185

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2. Voraussetzungen 63

a) Anforderungen von § 25 Abs. 1 S. 1. § 25 Abs. 1 S. 2 verlangt zunächst, dass die Voraussetzungen von S. 1 vorliegen, d.h. dass ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt wird (Rdn. 17 ff).

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b) Einwilligung. Hinzukommen muss, dass der bisherige Inhaber oder seiner Erben in die Fortführung der Firma eingewilligt haben. Dieses zusätzliche Erfordernis erklärt sich ohne weiteres aus der unterschiedlichen Rechtswirkung von § 25 Abs. 1 S. 1 und S. 2 für den Veräußerer: Während im ersten Fall die Mitübernahme der Haftung durch den Erwerber vorteilhaft bzw. zumindest nicht belastend ist (Rdn. 56 f), verschlechtert sich im zweiten Fall seine Rechtsposition, da Unternehmensschuldner befreiend auch an den Erwerber leisten können, wenn dieser tatsächlich gar nicht Gläubiger ist.186 Zwar steht dem Veräußerer gegen diesen ein Bereiche-

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181 Vgl. Börner S. 40 ff. 182 Beuthien NJW 1993, 1737; BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 55; Staub/Burgard § 25 Rdn. 104; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 10. 183 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 55; Staub/Burgard § 25 Rdn. 105. 184 Staub/Burgard § 25 Rdn. 120; aA K. SchmidtAcP 198 (1998), 516 (524): alle übertragbaren Forderungen werden erfasst. 185 Zutreffend BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 56; Staub/Burgard § 25 Rdn. 106; Lieb FS Börner, 747 (748); vgl. Beuthien NJW 1993, 1737 Fn. 5. 186 Staub/Burgard § 25 Rdn. 108; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 63.

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rungsanspruch gem. § 816 Abs. 2 BGB zu, der aber mit eigenen Entreicherungs- und Ausfallrisiken verbunden ist. Angesichts des unterschiedlichen Regelungszwecks können an die hier erforderliche Einwil- 65 ligung nicht dieselben Anforderungen gestellt werden wie bei § 22 Abs. 1.187 Wenn der Veräußerer allerdings – wie üblich – bereits im Rahmen von § 22 Abs. 1 das Firmenrecht auf den Erwerber übertragen haben sollte (§ 22 Rdn. 19), genügt dies auch im Rahmen von § 25 Abs. 1 S. 2.188 Zudem kann es keine Rolle spielen, ob ein irrtümlich an den Erwerber leistender Unternehmensschuldner von der Einwilligung weiß, denn daran wird es mangels Publizitätsakts regelmäßig fehlen.189 Erforderlich ist vielmehr allein, dass die Einwilligung dem von ihr maßgeblich betroffenen Veräußerer zugerechnet werden kann. Dies erfordert zwar keine ausdrückliche Erklärung, was den Anwendungsbereich der Vorschrift zulasten der Schuldner allzu sehr einengen würde, aber zumindest ein wissentliches Dulden seitens des Veräußerers.190 3. Rechtsfolgen a) Begrenzte Vermutungswirkung. Die Rechtsfolgen von § 25 Abs. 1 S. 2, d.h. insbesondere 66 die Auslegung des Satzteils „gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen“, sind außerordentlich umstritten. Der historische Gesetzgeber stellte sich eine Legalzession vor, nach der zukünftig allein der Erwerber Forderungsinhaber sein sollte, begründete dies aber aus Perspektive des Schuldners, dem nicht zwei Gläubigern gegenüberstehen sollten.191 Mit dem zitierten Wortlaut der Vorschrift lässt sich diese Ansicht allerdings schwer in Einklang bringen, zumal sie zum beabsichtigen Schutz des Schuldners gar nicht nötig ist.192 Während sich die ausgesprochen spärliche Rechtsprechung noch nicht recht festgelegt hat,193 geht die vorherrschende Meinung im Schrifttum zu Recht von einer (widerleglichen, Rdn. 68 f) Vermutungsregel über den Forderungsübergang aus.194 Aus dem Wortlaut („den Schuldnern gegenüber“) sowie dem Zweck der Vorschrift (Rdn. 60) 67 ergibt sich, dass sie nur zugunsten des Unternehmensschuldners eingreift, um sich gegen ein Zahlungsverlangen des Veräußerers zu wehren, der behauptet, die betreffende Forderung stehe trotz Unternehmensübergangs noch ihm zu.195 Dem Schuldner wiederum steht es frei, statt an den Erwerber auch an den Veräußerer als den richtigen Gläubiger zu leisten. Nach einhelliger Ansicht hat § 25 Abs. 1 S. 2 indessen keinerlei Auswirkungen im Verhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer. Ebenso werden die Unternehmensgläubiger nicht betroffen, die daher noch beim Veräußerer verbliebene Forderungen etwa bei ihm pfänden können oder bei Insolvenz des Veräußerers auch in dessen Insolvenzmasse fallen.196 Die Vorschrift kommt schließlich auch nicht dem Erwerber zugute, der bei einem Unternehmensschuldner eine ihm nicht gehö-

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187 Etwas anders Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 22. 188 Vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 11. 189 Staub/Burgard § 25 Rdn. 108; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 11. 190 Wie hier BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 57; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 65; noch weiter Staub/Burgard § 25 Rdn. 109: auch fahrlässige Unkenntnis ausreichend; enger wohl Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 69; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 11. 191 Denkschrift zum HGB 1897, 40; vgl. MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 72: Vermutung eines „rechtsgeschäftlichen Abtretungswillens“. 192 Staub/Burgard § 25 Rdn. 111; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 72. 193 Vgl. BGH NJW-RR 1992, 866 (867). 194 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 62; Staub/Burgard § 25 Rdn. 111; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 74; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 10; aA K. SchmidtAcP 198 (1998), 516 (524 ff): tatsächlicher Forderungsübergang. 195 Staub/Burgard § 25 Rdn. 111; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 15 ff; vgl. BGH NJW-RR 1992, 866 (867). 196 Staub/Burgard § 25 Rdn. 111; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 76.

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rende Forderung einzuziehen versucht. Er muss seine Berechtigung vielmehr auf üblichem Wege darlegen und beweisen.197 b) Ausschluss des Forderungsübergangs. Dem Veräußerer ist hinsichtlich ihm zustehender Forderungen durch § 25 Abs. 1 S. 2 jedoch nicht zwingend versagt, sie beim betreffenden Schuldner doch noch geltend zu machen. Anders ausgedrückt ist die Vermutungsregel nach hM widerleglich. Umstritten ist allerdings, was der Veräußerer dazu unternehmen muss. Der Gesetzgeber hat insoweit allein den Weg des § 25 Abs. 2 vorgesehen, wonach eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihm und dem Erwerber notwendig ist, dass die Forderungen nicht übergehen sollten, die zudem im Handelsregister eingetragen oder dem betreffenden Schuldner mitgeteilt worden sein muss.198 Der BGH hat sich dem angeschlossen und zwecks Parallelität zur Handhabung bei § 25 Abs. 1 S. 1 zudem verlangt, dass auch hier die Kundmachung spätestens „unverzüglich im Anschluss“ an den Geschäftsübergang erfolgen müsse (Rdn. 80).199 Nicht recht zu überzeugen vermag insoweit allerdings der Hinweis auf die „im Interesse der Verkehrssicherheit geschaffene eindeutige Regelung des Gesetzes“,200 da der Wortlaut von § 25 Abs. 2 eine zeitliche Einschränkung gar nicht enthält.201 Wichtiger noch erscheint eine gleichermaßen strenge Anwendung wie bei § 25 Abs. 1 S. 1 69 vom Regelungszweck her nicht angebracht, da es nicht wie dort darum geht, im schützenswerten Interesse des Rechtsverkehrs den Schwebezustand hinsichtlich der Haftung des Veräußerers oder des Erwerbers möglichst kurz zu halten, sondern allein darum, zu verhindern, dass ein Unternehmensschuldner an den falschen Gläubiger leistet. Dies bedeutet zweierlei: Für die „Widerlegung“ der Vermutung aus § 25 Abs. 1 S. 2 bedarf es keiner besonderen Form, d.h. sie kann sowohl auf die in § 25 Abs. 2 vorgesehene Weise erfolgen (Handelsregistereintragung oder Mitteilung), es genügt mit Blick auf § 407 aber auch die anderweitig erlangte positive Kenntnis des Schuldners vom fehlenden Gläubigerwechsel, etwa im Zuge einer Zahlungsaufforderung des Veräußerers, so dass er in seinem Glauben an die Berechtigung des neuen Firmeninhabers nicht mehr schutzwürdig ist.202 In zeitlicher Hinsicht bedarf es keiner besonderen Eile, sondern es genügt, wenn der Schuldner vor seiner Zahlung erfährt, dass die betreffende Forderung noch dem Veräußerer zusteht.203

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c) Erfasste Forderungen. Gegenstand der Vermutungsregel sind nach dem Wortlaut von § 25 Abs. 1 S. 2 nur die „in dem Betrieb begründeten Forderungen“, d.h. Geschäftsforderungen, die spiegelbildlich den Geschäftsverbindlichkeiten gem. § 25 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 3 entsprechen (Rdn. 51 f).204 Die fragliche Forderung muss allerdings überhaupt abtretbar sein, es darf sich daher weder 71 um einen höchstpersönlichen Anspruch handeln (§ 399 Alt. 1 BGB), noch darf ein gesetzliches

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197 Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 25; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 14; allgemein zu Beweisfragen bei § 25 Abs. 1 S. 2 Staub/Burgard § 25 Rdn. 122. 198 Denkschrift zum HGB 1897, 40. 199 BGHZ 29, 1 (4 ff) = NJW 1959, 241; BGH NJW-RR 1992, 866 (867); zustimmend K. SchmidtAcP 198 (1998), 516 (530 f). 200 BGH NJW-RR 1992, 866 (867). 201 Zutreffend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 74. 202 Wie hier BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 64; teils übereinstimmend Staub/Burgard § 25 Rdn. 112; enger Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 74 und 77; K. Schmidt AcP 198 (1998), 516 (532 f); MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 79: Form des § 25 Abs. 2, anders nur in Missbrauchsfällen. 203 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 62; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 74; vgl. in diesem Sinne auch OLG München DB 1992, 518 (519). 204 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 58; Staub/Burgard § 25 Rdn. 115; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 75.

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(z.B. §§ 400, 473, 613 S. 2, 664 Abs. 2, 717 BGB) oder ein – freilich nur in engen Grenzen wirkendes (vgl. § 354a) – vertragliches Abtretungsverbot (§ 399 Alt. 2 BGB) bestehen.205 Eine Anwendung von § 25 Abs. 1 S. 2 ist nach hM zudem ausgeschlossen, wenn die Abtretung einer besonderen Form bedarf, wie etwa bei hypothekarisch gesicherten Forderungen (§ 1154 BGB)206 und wenn für die Abtretung die Zustimmung eines Dritten, insbesondere des Schuldners, notwendig ist, wie beispielsweise zum Eintritt in einen Mietvertrag anstelle des bisherigen Mieters (§ 540 BGB).207 IV. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 2) Wollen sich Veräußerer und Erwerber nicht der in § 25 Abs. 1 gesetzlich vorgesehenen Re- 72 gelung unterwerfen, steht es ihnen frei, eine „abweichende Vereinbarung“ zu treffen (Innenverhältnis). Darunter ist vorrangig eine Abmachung zu verstehen, „die einen der gesetzlichen Ordnung des Schuldbeitritts des Firmennachfolgers entgegenstehenden Inhalt hat“.208 Der praktische Hauptfall von § 25 Abs. 2 ist somit der Ausschluss der Erwerberhaftung gem. § 25 Abs. 1 S. 1. Gleichermaßen ist freilich auch der vermutete Forderungsübergang auf den Erwerber gem. § 25 Abs. 1 S. 2 ausschließbar, selbst wenn sich insoweit praktisch keine einschlägigen Gerichtsentscheidungen finden lassen. Damit die betreffende Vereinbarung auch Dritten gegenüber wirkt, muss sie zudem kundgemacht werden (Außenverhältnis). Das Gesetz sieht hier zwei Möglichkeiten vor: Eintragung der Abmachung in das Handelsregister und anschließende Bekanntmachung oder direkte Mitteilung an die jeweils betroffenen Gläubiger bzw. Schuldner. Letzteres wiederum ist praktisch selten, weil es umständlich und wenig sicher ist.209 Regelfall und häufiger Gegenstand der Rechtsprechung ist daher allein die erste Alternative. 1. Voraussetzungen a) Vereinbarung. § 25 Abs. 2 verlangt als erste Voraussetzung, dass sich Veräußerer und 73 Erwerber darüber einigen, dass entgegen der gesetzlichen Vorstellung die bisherigen geschäftlichen Verbindlichkeiten bzw. die Forderungen nicht auf den Erwerber übergehen sollen. Eine bloß einseitige Erklärung kommt daher regelmäßig nicht in Betracht,210 sondern nur in Ausnahmefällen wie etwa bei der „Doppelverpachtung“ (Rdn. 22).211 Die Vereinbarung kann sowohl Teil eines Übernahmevertrags sein als auch separat abgeschlossen werden. Zeitlich muss sie spätestens bei der dinglichen Übertragung des Handelsgeschäfts vorliegen.212 Bedarf es insofern auch keiner ausdrücklichen „Haftungsausschlusserklärung“, muss sich ein entsprechender Inhalt doch zweifelsfrei aus der Abmachung ergeben, so dass lediglich konkludente Vereinbarungen mit Vorsicht zu genießen sind. Angesichts des Zwecks von § 25 Abs. 1, für Rechtssicherheit zu sorgen und das Vertrauen des Verkehrs in die mit der Firmenfortführung verbundene

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205 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 59; Staub/Burgard § 25 Rdn. 116; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 75. 206 Staub/Burgard § 25 Rdn. 116; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 75; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 78; vgl. daneben RG JR 1927 Nr. 1541 für Rechte aus einem Agenturvertrag; KGJ 26 A 135 (137) für den gesamten Grundstücksverkehr; KG JR 1926 Nr. 1263 für Grundschulden. 207 BGH NJW-RR 1992, 866 (867). 208 RGZ 152, 75 (79). 209 Vgl. Anm. Wälzholz DStR 2003, 1452 (1453). 210 OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1349 (1350); OLG Zweibrücken NJW-RR 2014, 672; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 81; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 93; offengelassen von BGH MittBayNot 2005, 168. 211 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 71. 212 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 68; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 81; MüKo-HGB/ Thiessen § 25 Rdn. 94.

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Haftungskontinuität zu schützen (Rdn. 10), genügt es daher nicht, in der bloßen Tatsache, dass einzelne Verbindlichkeiten bzw. Forderungen nicht explizit übertragen werden, bereits eine Vereinbarung gem. § 25 Abs. 2 zu sehen.213 Die Parteien können prinzipiell selbst festlegen, in welchem Umfang der Übergang von 74 Verbindlichkeiten bzw. Forderungen ausgeschlossen werden soll. Allerdings muss die betreffende Vereinbarung stets so bestimmt sein, dass die Unternehmensgläubiger bzw. -schuldner – notfalls mit einem Blick in die Registerakten – jederzeit feststellen können, ob und ggf. bis zu welcher Höhe „ihre“ Verbindlichkeit bzw. Forderung beim Veräußerer verblieben oder auf den Erwerber übergegangen ist. Insofern ist etwa die Auswahl einzelner Verbindlichkeiten oder Forderungen unproblematisch, ebenso eine alle Verbindlichkeiten gleichermaßen betreffende prozentuale Beschränkung oder ein zugängliches Verzeichnis von Gläubigern bzw. Schuldnern mit ihrer jeweiligen Zuordnung. Dagegen ist eine begrenzte Haftungsübernahme in Form einer bloßen Höchstsumme unzulässig, da in diesem Fall für die einzelnen Gläubiger unklar bleibt, inwiefern sie befriedigt werden.214 75

b) Kundmachung durch Handelsregistereintragung und Bekanntmachung. Der in der Praxis übliche Weg der Kundmachung besteht in der Anmeldung der Ausschlussvereinbarung zur Eintragung ins Handelsregister und ihrer anschließenden Bekanntmachung (§ 25 Abs. 2 Alt. 1). Wie bereits eingangs erwähnt, wird in der Rechtsprechung, mit gewissen Abstrichen auch in der Literatur, fast ausschließlich der Ausschluss der Haftung aus § 25 Abs. 1 S. 1 behandelt.

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aa) Anmeldung. Die Anmeldung kann von Veräußerer und Erwerber gemeinsam, nach mittlerweile hM aber auch von einem von ihnen allein vorgenommen werden, d.h. insbesondere durch den an einem Haftungsausschluss interessierten Erwerber.215 Dies schon deshalb, weil andernfalls der Veräußerer womöglich die „Enthaftung“ blockieren könnte.216 Zuständig ist das Registergericht bei der Hauptniederlassung (genauer § 8 Rdn. 34 f) des die Firma fortführenden Rechtsträgers, bei dem allein die Eintragung vorgenommen wird, weil ihm als Erwerber die abzuwendende Haftung droht.217

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bb) Eintragungsfähigkeit. Gerade wegen des Erfordernisses „unverzüglicher Anmeldung“ (Rdn. 80) sind Versuche wohl nicht selten, Eintragungen bereits „vorsorglich“ vornehmen zu lassen, d.h. bevor auch nur der erste Schritt eines beabsichtigten Unternehmenserwerbs vollzogen worden ist.218 Die obergerichtliche Rechtsprechung verlangt daher mittlerweile einhellig, dass die Registergerichte als weitere Voraussetzung der Eintragung prüfen, ob die Haftungsvoraussetzungen von § 25 Abs. 1 S. 1 vorliegen, ob also eine Erwerberhaftung überhaupt in Betracht kommen kann, weil es sich nur in diesem Fall bei dem Haftungsausschluss gem. Abs. 2

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213 In diese Richtung jedoch Staub/Burgard § 25 Rdn. 125 f sowie Wilhelm NJW 1986, 1797 (1798); wohl auch BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 69; wie hier dagegen MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 93. 214 RGZ 152, 75 (78); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 82; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 95; vgl. BGH NJW-RR 1989, 1055: keine Anwendung von § 28 Abs. 2 bei Freistellungsvereinbarung lediglich im Innenverhältnis. 215 OLG München FGPrax 2008, 169 (171); OLG Köln FGPrax 2010, 253 (255); BeckOK-HGB/ Bömeke § 25 Rdn. 74; Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 14; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 83; vgl. zum Fall der Doppelverpachtung BayObLGZ 1987, 449 (453 f) = NJW-RR 1988, 869. 216 Staub/Burgard § 25 Rdn. 130; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 97. 217 OLG Düsseldorf NJW-RR 2008, 1211; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 99. 218 Vgl. OLG Zweibrücken NZG 2013, 1235 (1236).

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um eine eintragungsfähige Tatsache handelt (s. dazu § 8 Rdn. 11 ff).219 Die Publizitätsfunktion des Handelsregisters (§ 8 Rdn. 9 f) verbietet es nämlich, die Entscheidung über die Vornahme einer beantragten Eintragung allein dem Ermessen des Registergerichts oder gar dem Belieben der Parteien zu überlassen, um ein nicht vorgesehenes „Aufblähen“ des Handelsregisters zu vermeiden.220 Das Registergericht hat dazu grundsätzlich eine rechtliche Prüfung der Eintragungsfähig- 78 keit des Haftungsausschlusses auf Grundlage der tatsächlichen Parteiangaben vorzunehmen.221 Angesichts der zumeist komplexen Sachverhalte und der Meinungsverschiedenheiten bei § 25 wird die ohnehin bereits geringe materielle Prüfungsintensität des Gerichts (§ 8 Rdn. 46 ff)222 allerdings nochmals zugunsten des Anmelders verringert. Dies zumal sein Anliegen verständlich ist, zu verhindern, dass das Registergericht die Eintragungsfähigkeit des Haftungsausschlusses verneint, während ein späteres Prozessgericht auf Klage eines Gläubigers die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB womöglich bejaht. Das Registergericht muss die Eintragung deshalb bereits dann vornehmen, wenn eine Haftung auch nur ernsthaft in Betracht kommt.223 Teils wird umgekehrt formuliert, dass eine Eintragung nur dann ausscheidet, wenn eindeutig und zweifelsfrei keine Haftung des neuen Unternehmensträgers anzunehmen ist.224 cc) Wirksamkeit der Vereinbarung. Von der Eintragungsfähigkeit im Hinblick auf das 79 Vorliegen der Tatbestandsmerkmale von § 25 Abs. 1 ist die Wirksamkeit der Vereinbarung selbst gem. § 25 Abs. 2 zu unterscheiden. Nach allgemeiner Ansicht ist sie vom Registergericht allerdings nicht generell zu prüfen, sondern es stellt nur ein Eintragungshindernis dar, wenn die Vereinbarung offensichtlich unwirksam ist bzw. nicht vorliegt.225 Nehmen Veräußerer und Erwerber die Anmeldung gemeinsam vor (Rdn. 76), d.h. ist sie von den jeweils dazu berechtigten Unternehmensvertretern unterzeichnet, erübrigt sich ein weiterer Nachweis durch Vorlage der Vereinbarung bzw. der entsprechenden Vertragsbestandteile.226 dd) Zeitpunkt. Der Wortlaut von § 25 Abs. 2 enthält keine zeitlichen Vorgaben für die 80 Kundmachung, so dass man eigentlich davon ausgehen könnte, dass das Recht der Beteiligten auf Eintragung ihrer Vereinbarung in das Handelsregister zeitlich nicht begrenzt ist. Hätte der Gesetzgeber dies nämlich abweichend regeln und insbesondere dem Registergericht bindende

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219 BayObLGZ 1987, 449 (452) = NJW-RR 1988, 869; OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (283) = NJW-RR 1994, 1119; NJW-RR 1999, 396 (397); OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120; OLG Schleswig FGPrax 2010, 253 (254); FGPrax 2012, 126 (127); OLG Zweibrücken NZG 2013, 1235 (1236); NJW-RR 2014, 672. 220 OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (283 f) = NJW-RR 1994, 1119; vgl. OLG München FGPrax 2008, 169; OLG Köln NJWRR 2010, 1558. 221 OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (284) = NJW-RR 1994, 1119; OLG München FGPrax 2008, 169; OLG Köln NJW-RR 2010, 1558. 222 Vgl. OLG München NJW-RR 2010, 1559 (1560). 223 OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (284) = NJW-RR 1994, 1119; NJW-RR 1999, 396 (397); BeckRS 2016, 121408 Rdn. 8; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404 (1405); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1120); NJW-RR 2005, 1349; NJW-RR 2016, 106 Rdn. 9; OLG Jena BeckRS 2007, 16335; OLG Köln NJW-RR 2010, 1558; OLG Schleswig FGPrax 2010, 253 (254); FGPrax 2012, 126 (127); OLG Zweibrücken NZG 2013, 1235 (1236); NJW-RR 2014, 672; OLG Saarbrücken NZG 2018, 349 Rdn. 9. 224 OLG München FGPrax 2008,169 (170); NJW-RR 2010, 1559 (1560); OLG Köln NJW-RR 2010, 1558; OLG Stuttgart NZG 2010, 628 (629); OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 243 (244); NJW-RR 2016, 106 Rdn. 10, Entscheidungen zumeist anknüpfend an BayObLG NJW-RR 2003, 757 (758); vgl. OLG München NJW 2015, 2353 Rdn. 5 zur Anwendung auf die Partnerschaft. 225 BayObLG NJW-RR 2003, 757 (758), zustimmende Anm. Wälzholz DStR 2003, 1452 (1453); MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 100. 226 OLG München NJW-RR 2010, 1559 (1560).

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Vorgaben machen wollen, wäre dies wohl mittlerweile geschehen.227 Gleichwohl hat die Rechtsprechung dies im Zusammenhang mit dem Ausschluss der Erwerberhaftung (Abs. 1 S. 1) schon seit jeher anders gesehen. So wird nach der erstmalig vom RG, letztlich aber bis heute praktizierten „milderen Auslegung“ von § 25 Abs. 2 zwar darauf verzichtet, dass die Vereinbarung bereits im Zeitpunkt der beginnenden Geschäftsfortführung eingetragen und bekanntgemacht worden ist, sie muss sich aber „unmittelbar anschließen“.228 Der BGH hat dies in seiner zentralen Entscheidung dahingehend präzisiert, dass der Übernehmer die für Eintragung und Bekanntmachung erforderlichen Schritte „unverzüglich einleitet und der Zusammenhang zwischen der Fortführung des Geschäfts und der Bekanntmachung gewahrt bleibt“.229 Die heutige obergerichtliche Rechtsprechung hat dies aufgenommen und hält daran fest, dass der Haftungsausschluss nur dann Außenwirkung habenkönne, wenn die Bekanntmachung „unverzüglich“ nach dem Wechsel des Unternehmensträgers vorgenommen wird.230 Für das RG stellt sich in diesem Zusammenhang vor allem die Frage, wann es die Eintra81 gung des Haftungsausschlusses wegen Zeitablaufs ablehnen kann. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass ihm ein materielles Prüfungsrecht nur in sehr begrenztem Umfang zusteht und die Versagung von Eintragungsbegehren eine eindeutige Rechtslage voraussetzt (vgl. § 8 Rdn. 51).231 Andererseits würde es auch zu Rechtsunsicherheit führen, wenn es Anmeldungen ohne Rücksicht auf ihre noch mögliche Drittwirkung zeitlich vollkommen unbegrenzt nachkommen müsste.232 Auch insoweit hat sich inzwischen eine einheitliche Linie der Obergerichte in Form eines Kompromisses herausgebildet. So hat das Registergericht zwar grundsätzlich nicht nachzuprüfen, ob der Haftungsausschluss „noch zeitig genug“ eingetragen werden kann, um gegenüber den Gläubigern wirksam werden zu können. Ist jedoch offensichtlich, dass wegen der langen Zeit zwischen dem Wechsel des Unternehmensträgers und der Eintragung und Bekanntmachung ein nach außen wirkender Haftungsausschluss nicht mehr herbeigeführt werden kann, so muss die Eintragung versagt werden.233 Hintergrund ist die nachvollziehbare Überlegung, dass die an die tatsächliche Geschäftsübernahme anknüpfende Verkehrsauffassung, der neue Unternehmensträger sei zur Übernahme der Verbindlichkeiten des früheren Inhabers bereit, nach Ablauf einer gewissen Zeit „bereits so verfestigt [ist], dass dieser Tatbestand durch eine nunmehr erfolgende Bekanntmachung eines Haftungsausschlusses nicht mehr beseitigt werden kann“.234 Wie der konkret zu gewährende Zeitraum zu bemessen ist, kann freilich nur im jeweiligen 82 Einzelfall bestimmt werden.235 Das RG hatte den Begriff „unverzüglich“ noch dahingehend ausgelegt, es sei ein „angemessener Zeitraum zur Herbeiführung von Eintragung und Bekanntmachung zuzugestehen“, nicht aber etwa mehrere Wochen,236 was heute als viel zu streng gelten muss. Man verzichtet vielmehr zu Recht auf absolute Fristen und nimmt einerseits Rücksicht darauf, dass Veräußerer bzw. Erwerber prinzipiell nur die Anmeldung „in der Hand haben“ und

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227 So zu Recht OLG Frankfurt OLGZ 1978, 30 (31). 228 RGZ 75, 139 (140); 142, 98 (106). 229 BGHZ 29, 1 (4) = NJW 1959, 241. 230 BayObLG NJW-RR 2003, 757 (758); OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (285) = NJW-RR 1994, 1119; NJW-RR 1999, 396 (398); OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404 (1405); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1121); OLG Zweibrücken NZG 2013, 1235 (1236); vgl. Staub/Burgard § 25 Rdn. 136. 231 Vgl. BayObLG NJW-RR 2003, 757 (758). 232 OLG Frankfurt OLGZ 1978, 30 (31). 233 OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (286) = NJW-RR 1994, 1119; NJW-RR 1999, 396 (398); NJW-RR 2014, 1184; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1121); OLG Schleswig FGPrax 2010, 253 (255). 234 OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (286) = NJW-RR 1994, 1119); NJW-RR 2014, 1184; OLG Schleswig FGPrax 2010, 253 (255); vgl. BGHZ 29, 1 (5 f) = NJW 1959, 241. 235 OLG Frankfurt OLGZ 1978, 30 (31). 236 RGZ 75, 139 (140).

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es anschließend Sache des Registergerichts ist, für ein zügiges Verfahren zu sorgen.237 Andererseits hat bereits das RG festgestellt, dass sich gerade der Erwerber in seinem eigenen Interesse „kümmern“ muss,238 d.h. dass ihm kein etwaiges „Verschuldenselement“ entlastet,239 sondern dass ihn das Risiko einer verzögerten Eintragung und Bekanntmachung trifft.240 Insofern muss allerdings auch der weitere Verfahrensablauf in den Blick genommen werden, so dass es dem Erwerber zugutekommt, wenn er sich um einen raschen Fortgang bemüht, ohne dadurch freilich zugleich sein Beschwerderecht aufgeben zu müssen.241 Als bloß beispielhafte Orientierungspunkte wurde von der Rechtsprechung, regelmäßig 83 berechnet ab der Ersteintragung der neuen Firma,242 etwa ein Zeitraum von drei Monaten noch nicht als zeitliches Eintragungshindernis betrachtet.243 Als zu spät und daher nicht mehr gem. § 25 Abs. 2 gegenüber Dritten wirksam wurden dagegen Zeiträume von „über acht Monaten“,244 „fast neun Monaten“,245 „über zehn Monaten“246 und – bei besonderer Fallgestaltung – „über drei Jahre“247 gewertet. ee) Ausschluss des Forderungsübergangs. Für den praktisch kaum behandelten Aus- 84 schluss des Forderungsübergangs aus § 25 Abs. 1 S. 2 gelten prinzipiell sämtliche der oben dargestellten Regeln gleichermaßen, schon weil das Gesetz in Abs. 2 keinerlei Unterschiede macht. In der soweit ersichtlich einzigen Entscheidung zu dieser Thematik beruft sich der BGH auch gerade auf die gesetzliche Gleichbehandlung, um das – praeter legem entwickelte248 – Erfordernis der Unverzüglichkeit auch hier anzuwenden.249 Im Hinblick auf die unterschiedliche Funktion von § 25 Abs. 1 S. 1 und S. 2 erscheint dies jedoch nicht notwendig, so dass es genügen sollte, wenn die Bekanntmachung der Eintragung erfolgt, bevor der Schuldner zahlt, weil er dann noch von den Folgen seines Irrtums über den vermeintlichen Forderungsübergang bewahrt werden kann (eingehender Rdn. 68 f).250 c) Kundmachung durch Mitteilung an den Dritten. Die Kundmachung zwecks Drittwir- 85 kung einer abweichenden Vereinbarung kann zumindest theoretisch auch dadurch erfolgen, dass entweder der Veräußerer oder der Erwerber sie dem jeweiligen Dritten unmittelbar mitteilt (§ 25 Abs. 2 Alt. 2). Dieser Weg ist freilich im Vergleich zur Handelsregistereintragung nicht nur weniger sicher, sondern auch aufwändiger, da zwar kein Gericht einzuschalten ist und auch sonst keine Formalien notwendig sind, aber jeder einzelne Gläubiger bzw. Schuldner informiert werden muss, um die Außenwirkung sicherzustellen.251 Die Mitteilung muss sich zudem auf eine tatsächliche getroffene Vereinbarung beziehen und so bestimmt sein, dass sie den Dritten „in

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237 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1999, 396 (398); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1121); MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 96. 238 RGZ 131, 12 (14 f). 239 Vgl. RGZ 75, 139 (140 ff). 240 OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (285) = NJW-RR 1994, 1119; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404 (1405); kritisch Staub/Burgard § 25 Rdn. 137. 241 OLG Hamm NJW-RR 1999, 396 (398); übereinstimmende Fallgestaltung bei OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120 (1121 f): Zeitraum von fünf Monaten bei Beschwerde und weiterer Beschwerde noch unbedenklich. 242 OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (286) = NJW-RR 1994, 1119; NJW-RR 2014, 1184. 243 BayObLG NJW-RR 2003, 757 (758). 244 OLG Hamm OLGZ 1994, 282 (286) = NJW-RR 1994, 1119. 245 BGH NJW 1984, 1186 (1187). 246 OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1404 (1405). 247 OLG Hamm NJW-RR 2014, 1184. 248 Vgl. MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 96. 249 BGH NJW-RR 1992, 866 (867). 250 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 78; Staub/Burgard § 25 Rdn. 139; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 85. 251 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 14.

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die Lage versetzt, alsbald seine Rechte zu wahren“.252 Gerade ein Unternehmensschuldner, der sich über die Person seines Gläubigers unsicher ist, etwa auch dann, wenn von Veräußerer und Erwerber widersprüchliche Mitteilungen ausgehen, tut gut daran, seinen Forderungsbetrag zunächst beispielsweise zu hinterlegen (§ 372 S. 2 BGB).253 Ebenso wie die Bekanntmachung der Handelsregistereintragung muss die Mitteilung eines 86 Haftungsausschlusses (§ 25 Abs. 1 S. 1) „unverzüglich“ erfolgen (Rdn. 80), während es bei dem Ausschluss des Forderungsübergangs (§ 25 Abs. 1 S. 2) wiederum genügt, wenn sie rechtzeitig vor der Zahlung erfolgt (Rdn. 84). 87

d) Anderweitig erlangte Kenntnis. Umstritten ist schließlich, inwiefern es für die Drittwirkung einer Ausschlussvereinbarung genügt, wenn sie nicht durch Handelsregistereintragung und deren Bekanntmachung bzw. Mitteilung an den betroffenen Gläubiger oder Schuldner erfolgt ist, sondern wenn dieser auf andere Art und Weise positive Kenntnis von ihr erlangt hat. Auf dem Boden des Normwortlauts von § 25 Abs. 2 („nur wirksam“) hat der BGH dies ausdrücklich abgelehnt und klargestellt, dass eine Haftungsfreistellung allein auf dem „dort vorgezeichneten Weg“ möglich ist. Auch könne § 15 Abs. 1,254 der eine Drittwirkung trotz fehlender Eintragung bei positiver Kenntnis anordnet, hier keine Anwendung finden, so dass „nicht einmal die nachweisbare Kenntnis des Gläubigers“ von der Ausschlussvereinbarung den Erwerber von seiner Haftung befreie.255 Angesichts dieser dezidierten Aussage erscheint – trotz Bedenkens hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der Gläubiger – eine andere Auslegung derzeit kaum erfolgversprechend.256 Ausnahmen mögen in offensichtlichen Missbrauchsfällen über § 242 BGB möglich sein.257 Das Vorstehende gilt jedoch nicht im selben Maße für den Ausschluss des Forderungs88 übergangs, für den zwar nach dem Gesetz dieselben Kundmachungsregeln gelten, die aber von der Rechtsprechung nicht gleichermaßen perpetuiert worden sind. Ebenso wie bei der Frage der „Unverzüglichkeit“ (Rdn. 84) sollte es daher zum Schutze der Schuldner ausreichen, wenn der an die Firmenfortführung anknüpfende Irrtum über die Gläubigerstellung des Erwerbers vor ihrer Zahlung durch die Kenntnis der wahren Sach- und Rechtslage tatsächlich beseitigt wird, gleich, auf welchem Weg dies geschieht.258 89

2. Rechtsfolgen. Liegen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 vor, so gehen die betreffenden Verbindlichkeiten oder Forderungen im vereinbarten Umfang nicht auf den Erwerber über. Er haftet folglich insoweit nicht nach § 25 Abs. 1 den Geschäftsgläubigern und kann von den Geschäftsschuldnern keine Leistung verlangen. Ob ein Nachfolgezusatz in der Firma geführt wird oder nicht, spielt schon nach dem Wortlaut von § 25 Abs. 1 S. 1 keine Rolle.259 Unberührt bleibt eine etwaige Haftung des Erwerbers aus anderen Rechtsgründen (vgl. § 25 Abs. 3) sowie die Haftung des Veräußerers, denn beides steht nicht zur Disposition der Parteien.260

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252 RGZ 131, 27 (30). 253 Staub/Burgard § 25 Rdn. 132; vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 75; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 98. 254 Zu den anderen Absätzen von § 15 vgl. in diesem Zusammenhang Staub/Burgard § 25 Rdn. 142; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 87. 255 BGHZ 29, 1 (4) = NJW 1959, 241; vgl. bereits RGZ 75, 139. 256 Ähnlich Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 14; der Rechtsprechung folgend auch MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 98; aA dagegen Altmeppen FS Hopt, Bd. 1, 305 (314 ff); BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 76; weiter differenzierend Staub/Burgard § 25 Rdn. 141; im Ergebnis offengelassen von Lettl WM 2006, 2336 (2342). 257 So Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 25 Rdn. 86; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 8c. 258 Im Ergebnis ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 76. 259 S. dazu auch MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 102. 260 RG SeuffA. Bd. 76 (1921) Nr. 94, S. 152 (153).

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V. Erwerberhaftung aufgrund besonderer Verpflichtungsgründe (Abs. 3) 1. Allgemein. Führt der Erwerber die Firma nicht fort und fehlt es damit aus Sicht der Ver- 90 kehrsauffassung an der wesentlichen Voraussetzung für die Haftungskontinuität (Rdn. 10), haftet er für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein „besonderer Verpflichtungsgrund“ vorliegt, etwa, wenn er die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise bekannt gemacht hat (§ 25 Abs. 3). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber in erster Linie an die alte Praxis unter dem ADHGB angeknüpft (Rdn. 3).261 Daneben verweist die Norm – darin liegt heute ihre Hauptbedeutung – noch auf die verschiedenen Vorschriften außerhalb des HGB, die ebenfalls zu einer Haftung des Erwerbers führen können. Hervorzuheben sind vor allem eine rechtsgeschäftliche Vertrags- oder Schuldenübernahme (§§ 311, 414 ff BGB), ein gesetzlicher Vertragsübergang (§§ 566, 613a BGB, dazu Rdn. 53) sowie die Haftung für betriebsbezogene Steuern (§ 75 AO).262 Daneben ist auch die bei den einzelnen Tatbeständen von § 25 Abs. 1 und 2 anknüpfende Rechtsscheinhaftung zu denken.263 2. Handelsübliche Bekanntmachung der Schuldenübernahme. Exemplarisch nennt § 25 91 Abs. 3 als besonderen Verpflichtungsgrund die „handelsübliche Bekanntmachung“ der Übernahme der bisherigen Verbindlichkeiten durch den Erwerber, bei der es sich um eine einseitige, nicht annahmebedürftige Verpflichtungserklärung handelt.264 Sie hat heute kaum mehr praktische Bedeutung.265 Darunter fallen beispielsweise die Anmeldung der Schuldenübernahme zum Handelsregister zwecks Eintragung und Bekanntmachung, Rundschreiben an alle Gläubiger266 oder zumindest an die überwiegende Mehrzahl von ihnen, die Mitteilung an den Inkassodienstleister „Creditreform“ im Rahmen einer Selbstauskunft,267 Zeitungsanzeigen sowie die Veröffentlichung einer Übernahmebilanz, in der die übernommenen Verbindlichkeiten im Einzelnen aufgeführt sind.268 Es genügen hingegen nicht die Bekanntmachung der Übernahme einer Bank durch die Aufsichtsbehörde269 sowie die bloße Aufnahme der übernommenen Verbindlichkeiten in die Bilanz ohne deren ausdrückliche Veröffentlichung.270 Auch die zu Unrecht vorgebrachte Behauptung, Rechtsnachfolger des früheren Unternehmensträgers zu sein, ist kein Fall des § 25 Abs. 3.271 Unerheblich ist, ob die Bekanntmachung nach den internen Abreden der Parteien zutrifft. Sie 92 begründet die Haftung des Erwerbers selbst dann, wenn tatsächlich im Innenverhältnis die Verbindlichkeiten gar nicht übernommen worden sind.272 Die Bekanntmachung muss aber in jedem Fall von dem Erwerber ausgehen,273 eine entsprechende Mitteilung des Veräußerers ist dagegen wirkungslos. Sollen einzelne Gläubiger von der Übernahme der Verbindlichkeiten ausgeschlossen werden, so muss dies entweder in der Bekanntmachung besonders hervorgehoben werden oder ihnen muss gleichzeitig mit der Bekanntmachung eine entsprechende Mitteilung zugehen.274

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261 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 40 f. 262 BeckOK-HGB/Bömeke § 25 Rdn. 82; Staub/Burgard § 25 Rdn. 148 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Reuschle § 25 Rdn. 93 ff; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 104. 263 Dazu eingehend Staub/Burgard § 25 Rdn. 152 ff; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 122 ff. 264 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 25 Rdn. 9. 265 Staub/Burgard § 25 Rdn. 145; MüKo-HGB/Thiessen § 25 Rdn. 103. 266 Vgl. BAG NZA 1999, 145 (147): Mitteilungsschreiben über die Übernahme von Betriebsrenten-Verpflichtungen an die Berechtigten durch das erwerbende Unternehmen. 267 Vgl. OLG Hamm BeckRS 2008, 07008. 268 Vgl. aus der früheren Praxis RGZ 8, 64 (66); 38, 173 (176 f); OLG Köln Recht 1927, S. 500 Nr. 1662. 269 BGH WM 1964, 296 (297 f). 270 RGZ 145, 274 (280 f). 271 BGH NZG 2000, 277 (278). 272 RGZ 38, 173 (176 f). 273 Baumbach/Hopt/Hopt § 25 Rdn. 17. 274 RGZ 38, 173 (177).

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§ 26 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 26 [Fristen bei der Haftung nach § 25] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Fristen bei der Haftung nach § 25 § 26 Förster (1) 1Ist der Erwerber des Handelsgeschäfts auf Grund der Fortführung der Firma oder auf Grund der in § 25 Abs. 3 bezeichneten Kundmachung für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten haftbar, so haftet der frühere Geschäftsinhaber für diese Verbindlichkeiten nur, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren fällig und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. 2Die Frist beginnt im Falle des § 25 Abs. 1 mit dem Ende des Tages, an dem der neue Inhaber der Firma in das Handelsregister des Gerichts der Hauptniederlassung eingetragen wird, im Falle des § 25 Abs. 3 mit dem Ende des Tages, an dem die Übernahme kundgemacht wird. 3Die für die Verjährung geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches sind entsprechend anzuwenden. (2) Einer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit der frühere Geschäftsinhaber den Anspruch schriftlich anerkannt hat. Schrifttum Altmeppen Zur Enthaftung des ausscheidenden Personengesellschafters, NJW 2000, 2529; Canaris Die Enthaftungsregelung der §§ 26, 28 Abs. 3 HGB auf dem Prüfstand der Verfassung, FS Odersky, 1996, 753; Hönn Dauer- und sonstige Schuldverhältnisse als Problem der Haftung ausgeschiedener Gesellschafter unter Berücksichtigung des Gläubigerschutzes, ZHR 149 (1985), 300; Kainz Das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz (NachhBG), DStR 1994, 620; Kapp/Oltmanns/Bezler Der Entwurf für ein Nachhaftungsbegrenzungsgesetz – eine halbherzige Lösung, DB 1988, 1937; Lieb Zum Entwurf eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, GmbHR 1992, 561; Maier-Reimer Nachhaftungsbegrenzung und neues Verjährungsrecht, DB 2002, 1818; Reichold Das neue Nachhaftungsbegrenzungsgesetz, NJW 1994, 1617; K. Schmidt Gesellschaftsrechtliche Grundlagen eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, DB 1990, 2357; K. Schmidt/C. Schneider Haftungserhaltende Gläubigerstrategien beim Ausscheiden von Gesellschaftern bei Unternehmensübertragung, Umwandlung und Auflösung, BB 2003, 1961; Ulmer/Timmann Die Enthaftung ausgeschiedener Gesellschafter, ZIP 1992, 1; Ulmer/Wiesner Die Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter aus Dauerschuldverhältnissen – Zur Notwendigkeit richterlicher Rechtsfortbildung im Rahmen von § 159 HGB, ZHR 144 (1980), 393; weiteres Schrifttum s. bei § 25.

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Kritik 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 3 3. Kritik und Dispositionsfreiheit | 7 Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers (Abs. 1 S. 1) 1. Haftung aus § 25 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 3 | 9 2. Ablauf der Ausschlussfrist | 13 a) Fälligkeit nach Ablauf der Fünfjahresfrist | 14 b) Fälligkeit vor Ablauf der Fünfjahresfrist | 16 aa) Feststellung gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB (§ 26 Abs. 1 S. 1 Hs. 1) | 17

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3.

4.

5.

bb) Gerichtliche oder behördliche Vollstreckungsmaßnahme (§ 26 Abs. 1 S. 1 Hs. 1) | 18 cc) Öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten (§ 26 Abs. 1 S. 1 Hs. 2) | 19 dd) Anerkenntnis (Abs. 2) | 20 Beginn der Ausschlussfrist (Abs. 1 S. 2) a) Fortführung der Firma (§ 25 Abs. 1 S. 1) | 22 b) Kundmachung der Schuldenübernahme (§ 25 Abs. 3) | 24 c) Fristende | 25 Entsprechende Anwendbarkeit einzelner Verjährungsvorschriften (Abs. 1 S. 3) | 26 Rechtsfolgen | 28

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Fristen bei der Haftung nach § 25 | § 26

I. Normzweck, Entwicklung und Kritik 1. Zweck. § 26 ergänzt § 25 mit einer speziellen Enthaftungsregelung zugunsten des frühe- 1 ren Geschäftsinhabers, der sein Unternehmen samt Firma veräußert hat. Führt nämlich der Erwerber des Handelsgeschäfts auch die Firma fort (§ 25 Abs. 1 S. 1) oder besteht ein besonderer Verpflichtungsgrund (§ 25 Abs. 3), haftet er zwar auch für die vor der Geschäftsübernahme begründeten Verbindlichkeiten. Der bisherige Inhaber selbst bleibt aber neben ihm als Gesamtschuldner weiter verpflichtet (§ 25 Rdn. 56). Um diese Haftung nicht ad infinitum fortzusetzen, wird sie begrenzt auf Verbindlichkeiten, die innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerberwechsel bzw. der Erklärung der Haftungsübernahme fällig geworden und zudem gerichtlich oder in vergleichbarer Weise festgestellt worden sind (§ 26 Abs. 1 S. 1). Die Frist beginnt mit der Eintragung des Erwerberwechsels in das Handelsregister bzw. mit der Kundmachung der Haftungsübernahme (§ 26 Abs. 1 S. 2). Einzelne Vorschriften des bürgerlichen Rechts vor allem über die Hemmung der Verjährung finden entsprechende Anwendung (§ 26 Abs. 1 S. 3). Auf die gerichtliche Feststellung der Verbindlichkeiten kann verzichtet werden, wenn der frühere Geschäftsinhaber sie schriftlich anerkennt (§ 26 Abs. 2). Die Vorschrift entspricht damit § 28 Abs. 3 über die Enthaftung eines Geschäftsinhabers, 2 der Kommanditist wird, und ihrem Vorbild § 160 über die Enthaftung von persönlich haftenden Gesellschaftern, die aus einer oHG ausscheiden oder Kommanditist werden. Auch außerhalb des HGB finden sich weitere Vorschriften, die unmittelbar oder durch einen Verweis insbesondere auf § 160 ebenso dem Konzept einer befristeten Nachhaftung des bisherigen Rechtsträgers folgen (etwa § 736 Abs. 2 BGB für die GbR, daneben auch § 327 Abs. 4 AktG, § 10 Abs. 2 PartGG, §§ 45, 133, 157, 224 UmwG). Sie dienen allesamt dazu, unternehmerisch gesinnte Personen nicht von ihrem Engagement abzuhalten, aus der Sorge, auch nach dessen Beendigung noch für unabsehbare Zeit etwaigen Haftungsrisiken ausgesetzt zu sein.1 2. Historische Entwicklung. Die ursprüngliche Fassung von § 26 durch das HGB 1897 sah 3 lediglich eine besondere Verjährungsfrist von fünf Jahren für Ansprüche gegen den bisherigen Inhaber vor, wenn nicht nach allgemeinen Vorschriften bereits eine kürzere Frist galt (§ 26 Abs. 1 a.F.).2 Die Frist begann wie heute mit der Registereintragung bzw. der Kundmachung zu laufen, allerdings nicht vor Fälligkeit der betreffenden Leistung (§ 26 Abs. 2 S. 2 a.F.). Vorbild war auch damals bereits die entsprechende Regelung beim Ausscheiden von Gesellschaftern aus einer oHG (§ 157 a.F.).3 Beide Vorschriften zogen allerdings gerade bei Dauerschuldverhältnissen mit wiederkehrenden Leistungen zu neuen Fälligkeitsterminen die Gefahr einer „Endloshaftung“ nach sich. Seitens der Rechtsprechung zeigte sich gerade das BAG von Lösungsvorschlägen der Lite- 4 ratur zunächst unbeeindruckt.4 Der BGH schlug indessen bei § 159 a.F. eine sog. Kündigungslösung vor, wonach ein aus einer Personenhandelsgesellschaft ausscheidender persönlich haftender Gesellschafter für Verbindlichkeiten aus einem vor seinem Ausscheiden begründeten Dauerschuldverhältnis nur bis zum ersten auf das Ausscheiden folgenden Kündigungstermin haften sollte.5 Diese wenig glückliche Konstruktion6 wurde auf weitere Vorstöße des Schrifttums7

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1 Vgl. RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 7; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 1. 2 S. dazu auch MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 2. 3 Denkschrift zum HGB 1897, 41. 4 BAG NJW 1978, 391 f. 5 BGHZ 70, 132 (135 f) = NJW 1978, 636. 6 Letztlich aufgegeben mit der Neuregelung von § 160, BGHZ 142, 324 (330 f) = NJW 2000, 208. 7 S. insbesondere Ulmer/Wiesner ZHR 144 (1980), 393 ff; daneben auch Ulmer/Timmann ZIP 1992, 1 (3 ff); Hönn ZHR 149 (1985), 300 (303); Lieb GmbHR 1992, 561 ff.

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hin durch eine tatsächliche Enthaftung für erst fünf Jahre nach dem Ausscheiden entstehende Teilleistungsansprüche abgelöst,8 wobei das BAG allerdings explizit hervorhob, dass dies nur für § 159 a.F., nicht aber für den anders zu bewertenden § 26 a.F. gelten könne.9 Angesichts fortbestehender Unsicherheiten gerade bei sog. „geschäftsleitenden Kommandi5 tisten“10 entschied sich der Gesetzgeber für eine Neuregelung, die – bezogen auf §§ 159, 160 – einen „angemessenen Ausgleich der Interessen der Gläubiger an einer Haftung des Gesellschafters für bereits früher begründete Verbindlichkeiten und der Interessen des Gesellschafters an einer zeitlichen Begrenzung dieser Haftung“ herbeiführen sollte.11 Über den genauen Einbezug von Dauerschuldverhältnissen waren sich Bundesrat und Bundesregierung freilich noch uneins.12 Auch klammerte man § 26 mangels „dringenden Bedürfnisses“ einer Reform zunächst aus.13 Erst nach deutlicher Kritik im Schrifttum14 dehnte der Rechtsausschuss mit derselben Begründung eines „angemessenen Ausgleichs“ und unter Hinweis auf eine ähnliche Sach- und Interessenlage15 die neue Enthaftungsregelung auch auf § 26 und § 28 aus,16 die mit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz (NachhBG) 1994 in Kraft trat.17 Die zugleich in Art. 35 ff EGHGB eingefügten Übergangsvorschriften sind heute kaum mehr von Bedeutung, ausgenommen vielleicht in der betrieblichen Altersversorgung.18 Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 200119 wurden Anpassungen in § 26 Abs. 1 6 S. 1 und 3 sowie in Abs. 2 an das neue Verjährungsrecht vorgenommen, ohne dabei wesentliche inhaltliche Änderungen herbeizuführen.20 7

3. Kritik. Die Neuregelung von § 26 ist nicht ohne Kritik geblieben.21 Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass sie den Gläubigern von ihm erfasster Altforderungen nach Fristablauf endgültig den bisherigen Schuldner entzieht, ohne dass sie darauf Einfluss nehmen können. Gerade bei langfristigen Verbindlichkeiten wie Kredit- oder Leasingverträgen kann dies unbefriedigend sein.22 Zu bedenken ist allerdings, dass es dem Gesetzgeber bei der Neuregelung gerade um einen „angemessenen“ Ausgleich der widerstreitenden Interessen ging, der mit Rücksicht auf den Wunsch nach genereller Rechtssicherheit zwangsläufig nicht jedem Einzelfall

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8 BGHZ 87, 286 (291 f) = NJW 1983, 2254: „unabhängig von den Verjährungsfristen des § 159 HGB“ zeitliche Begrenzung „in vernünftiger Weise“ 9 BAG NZA 1988, 246 (247 f); vgl. selbst noch BAGE 88, 229 = NZA 1999, 145 sowie NJOZ 2005, 2398 (2401); s. dazu auch Reichold NJW 1994, 1617 (1618). 10 Vgl. Staub/Burgard § 26 Rdn. 6; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 4; s. auch die Diskussion zwischen Bundesrat und Bundesregierung im Zuge der Beratungen des NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, Anlage 2 Nr. 6 und Anlage 3 Nr. 6. 11 RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 7; vgl. in diese Richtung bereits BGHZ 87, 286 (291) = NJW 1983, 2254. 12 Vgl. BT-Drucks. 12/1868, Anlage 2 Nr. 3 und Anlage 3 Nr. 3. 13 RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 7. 14 Insbesondere Kapp/Oltmanns/Bezler DB 1988, 1937; Lieb GmbHR 1992, 561, 566 f; K. Schmidt DB 1990, 2357. 15 Kritisch insofern Staub/Burgard § 26 Rdn. 11; positiv dagegen Reichold NJW 1994, 1617 (1621); vgl. zudem BGHZ 42, 381 (384) = NJW 1965, 439 zu § 26 a.F.: gleiches Schutzbedürfnis des Veräußerers wie des ausgeschiedenen Gesellschafters; zur entsprechenden Anwendung von §§ 26, 160 auf die Nachhaftung herrschender Gesellschaften s. BGHZ 202, 317 = NJW-RR 2015, 232. 16 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/6569, 11. 17 Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern vom 18.3.1994, BGBl. I 560. 18 Vgl. BAG NZG 2007, 860 Rdn. 55. 19 Gesetz vom 26. November 2001, BGBl. I 3138. 20 Vgl. den RegE zum SchRModG, BT-Drucks. 14/6040, 280. 21 Vorrangig Canaris FS Odersky, 753 (757 ff), bis hin zu verfassungsrechtlichen Bedenken; dagegen Baumbach/Hopt/Hopt § 26 Rdn. 1. 22 Daher für ein Recht des Gläubigers bereits zur Zurückweisung der Erwerberhaftung aus § 25 gem. § 333 BGB analog Staub/Burgard § 26 Rdn. 9 und 37 ff; ihm folgend Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 2; für eine Disponibilität von § 25 Abs. 1 S. 1 auch BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 4.

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Fristen bei der Haftung nach § 25 | § 26

gerecht werden kann. So hat auch der BGH bereits zum neuen § 160 angemerkt, dass dieser „fraglos gewisse Härten mit sich bringt, aber letztlich für keinen der jeweils Beteiligten als unzumutbar anzusehen ist“.23 Und auch wenn es bei § 26 anders als bei § 28 Abs. 3 und § 160 zu einem Schuldnerwechsel und nicht nur zum Wegfall eines von mehreren Schuldnern kommt, tritt eben ein neuer Schuldner in Gestalt des Erwerbers hinzu.24 Zudem bietet die Fünfjahresfrist zumindest regelmäßig ausreichend Zeit und Spielraum für Parteiverhandlungen.25 Dies vor allem deswegen, weil § 26 zumindest in dem hier wesentlichen Regelungsbereich 8 dispositiv ist und abweichende Vereinbarungen zwischen dem Veräußerer als Schuldner – nicht dem insoweit nicht betroffenen Erwerber – und seinem jeweiligen Gläubiger erlaubt.26 So hatte der Regierungsentwurf des NachhBG in § 160 Abs. 1 S. 4 bereits die Möglichkeit vorgesehen, bei Verbindlichkeiten, die erst vier Jahre nach dem Ausscheiden des Gesellschafters fällig werden, einverständlich die Frist zu deren Geltendmachung zu verlängern, um den Zeitdruck auf die Parteien zu verringern.27 Im Rechtsausschuss wurde der Satz anschließend jedoch gestrichen mit der Begründung, man wolle insoweit die Vertragsfreiheit von Gläubiger und ausscheidendem Gesellschafter als Schuldner nicht einschränken. Die fünfjährige Enthaftungsfrist selbst unterliege ohnehin „grundsätzlich ihrer Disposition“.28 Sie kann daher auch bei § 26 ohne weiteres durch Vereinbarung zwischen dem bisherigen Geschäftsinhaber und seinem Gläubiger insbesondere verlängert werden, so dass sie auch später erst fällig werdende Ansprüche noch erfasst.29 § 202 BGB kann dagegen nicht zur Begründung herangezogen werden, weil er als verjährungsrechtliche Regelung, auf den § 26 Abs. 1 S. 3 nicht verweist, hier keine unmittelbare Anwendung finden kann.30 Besonderer Form bedarf die entsprechende Abmachung nicht31 – aus Gründen der Rechtssicherheit wird sich freilich empfehlen, sie dennoch schriftlich abzufassen.32 II. Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers (Abs. 1 S. 1) 1. Haftung aus § 25 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 3. § 26 Abs. 1 S. 1 setzt zunächst voraus, dass der 9 Erwerber neben dem zu befreienden Veräußerer für Altverbindlichkeiten haftet, weil er dessen Unternehmen samt Firma fortführt (§ 25 Abs. 1 S. 1) oder weil er das Unternehmen zwar ohne die Firma fortführt, aber die Übernahme der Verbindlichkeiten auf handelsübliche Weise kundgemacht hat (§ 25 Abs. 3). Für die Anwendung des § 26 ist daher nach allgemeiner Ansicht kein Raum, wenn der Erwerber nur aus einem anderen Grund für die Geschäftsverbindlichkeiten haftet. Es bleibt dann bei einer Verjährung nach allgemeinen Regeln (§§ 195 ff BGB).33

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23 BGHZ 142, 374 (331) = NJW 2000, 208. 24 So auch bereits BGHZ 42, 381 (383) = NJW 1965, 439 zu § 26 a.F. 25 Ähnlich BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 3. 26 BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 3; Staub/Burgard § 26 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Hopt § 26 Rdn. 12; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 5; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 11. 27 RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 8. 28 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/6569, 12. 29 Staub/Burgard § 26 Rdn. 35; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 5; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 11; Bedenken gleichwohl bei Kainz DStR 1994, 620 (621). 30 Ebenso Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 5; aA wohl Staub/Burgard § 26 Rdn. 35; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 11. 31 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 20. 32 Baumbach/Hopt/Hopt § 26 Rdn. 12; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 11; weitergehend Staub/Burgard § 26 Rdn. 36: Schriftformerfordernis wie in § 26 Abs. 2. 33 BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 6; Staub/Burgard § 26 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Hopt § 26 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 5; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 11; Ulmer/Timmann ZIP 1992, 1 (7 f).

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§ 26 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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Sofern der Erwerber zusätzlich zu § 25 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 3 in inhaltlich übereinstimmender Weise aufgrund eines anderen Rechtsgrundes haftet, etwa infolge eines separat vereinbarten Schuldbeitritts, gilt die Enthaftungsfrist aus § 26 nur für die Verpflichtung aus § 25, nicht jedoch für diejenige aus dem weiteren Verpflichtungsgrund. Sowohl der klare Wortlaut von § 26 Abs. 1 S. 1 als auch sein spezifischer Zweck (Rdn. 2) sprechen gegen eine derart erweiternde Auslegung34 und auch verfassungsrechtlich ist diese zumindest nicht geboten.35 11 Liegt tatsächlich ein Fall des § 25 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 3 vor, spielt die Art der betroffenen Verbindlichkeiten keine Rolle mehr. Es werden mit anderen Worten sämtliche dort einschlägigen früheren Geschäftsverbindlichkeiten (§ 25 Rdn. 51 f) auch hier erfasst,36 gleich ob es sich um rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Verpflichtungen, einmalige Austauschgeschäfte oder Dauerschuldverhältnisse handelt.37 Gerade bei deliktischen Ansprüchen ist freilich an die Absicherung ggf. erst erheblich später eintretender Schäden etwa durch Feststellung (Rdn. 17) zu denken.38 Im Einzelfall können speziellere Vorschriften § 26 vorgehen, wobei hier insbesondere an 12 den Betriebsübergang gem. § 613a BGB zu denken ist, sofern es um Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen geht (vgl. § 25 Rdn. 53).39 Inwieweit darüber hinaus eine teleologische Reduktion am Platze ist, kann letztlich nur mit Rücksicht auf den jeweiligen Einzelfall entschieden werden. Sie wird etwa für die Betriebsverpachtung befürwortet, bei welcher der Erwerber nur mit seinem Privatvermögen haftet, während das Unternehmensvermögen beim Verpächter verbleibt.40 13

2. Ablauf der Ausschlussfrist. Die zeitlichen Voraussetzungen der Enthaftung gem. § 26 Abs. 1 S. 1 sind auf den ersten Blick nicht sogleich zu erschließen. Dies liegt zum einen daran, dass die Vorschrift nicht positiv, d.h. ihrem Zweck als Enthaftungsregel entsprechend formuliert ist, sondern umgekehrt bestimmt, wann der frühere Geschäftsinhaber noch nicht befreit wird („haftet […] nur, wenn“). Zudem werden im Hinblick auf die Fälligkeit der betroffenen Verbindlichkeit zwei Alternativen nebeneinander genannt, die sich in ihren Anforderungen unterscheiden.

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a) Fälligkeit nach Ablauf der Fünfjahresfrist. Wird die Verbindlichkeit überhaupt erst nach Ablauf der Fünfjahresfrist fällig, kommt eine Haftung des früheren Geschäftsinhabers von vornherein schon nicht mehr in Betracht und er wird sogleich frei (Rdn. 28).41 Abweichungen können sich allenfalls aus einer vor Ablauf der Frist getroffen Vereinbarung mit dem Forderungsgläubiger ergeben (Rdn. 8).42 Es nützt dem Gläubiger hingegen nichts, wenn er die betreffende Verbindlichkeit bereits zuvor gerichtlich geltend gemacht oder eine rechtskräftige Feststellung (§ 256 ZPO) erreicht haben sollte.43

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34 Im Ergebnis ebenso Staub/Burgard § 26 Rdn. 12; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 4; MüKoHGB/Thiessen § 26 Rdn. 7; wie hier wohl auch Baumbach/Hopt/Hopt § 26 Rdn. 4; aA BGHZ 42, 381 (384) = NJW 1965, 439 für einen Schuldbeitritt neben § 26 a.F.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 5; wohl auch BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 6. 35 BVerfG NJW 2006, 1724 (1725) im Falle der zivilrechtlichen Nachhaftung eines Verlegers nach Veräußerung seines Verlags. 36 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 8. 37 Deutlich RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 8. 38 Kainz DStR 1994, 620 (621). 39 Staub/Burgard § 26 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 4 MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 8; aA BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 9. 40 Vgl. Staub/Burgard § 26 Rdn. 13 f; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 9. 41 MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 7. 42 Vgl. Staub/Burgard § 26 Rdn. 17. 43 BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 16; Staub/Burgard § 26 Rdn. 28; Maier-Reimer DB 2002, 1818 (1820); K. Schmidt/C. Schneider BB 2003, 1961 (1964).

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Fristen bei der Haftung nach § 25 | § 26

Zu bedenken ist freilich, dass der Ablauf der fünfjährigen Ausschlussfrist lediglich der spä- 15 teste Zeitpunkt ist, zu dem die Enthaftung des früheren Inhabers eintritt, sofern nicht vorher der Anspruch gegen ihn gerichtlich geltend gemacht wird etc. Die gesetzliche Regelung lässt daher etwaige kürzere Verjährungsfristen unberührt.44 Sie hat nicht zur Folge, dass Ansprüche etwa aus Kauf- oder Mietverträgen erst nach fünf Jahren verjähren, für solche Ansprüche verbleibt es vielmehr bei den kurzen Verjährungsfristen der §§ 438 und 548 BGB. b) Fälligkeit vor Ablauf der Fünfjahresfrist. Wird die Verbindlichkeit bereits vor Ablauf 16 der Fünfjahresfrist fällig, tritt die Enthaftungswirkung zugunsten des früheren Geschäftsinhabers nur ein, wenn der Gläubiger seine Ansprüche aus ihr nicht innerhalb der Frist in einer der gesetzlich vorgesehenen Formen festgestellt oder anderweitig „sichergestellt“ haben sollte. aa) Feststellung gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB (§ 26 Abs. 1 S. 1 Hs. 1). Eine Enthaftung 17 kommt nicht mehr in Betracht, wenn der Gläubiger seinen Anspruch rechtzeitig, d.h. ohne weiteres auch bereits vor der Geschäftsübernahme,45 durch eine rechtskräftige Entscheidung per Urteil oder Beschluss hat feststellen lassen (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB), wenn er einen vollstreckbaren Vergleich erzielt hat bzw. eine vollstreckbare Urkunde in Händen hält (§ 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 und 5 ZPO) oder wenn es sich um einen Anspruch handelt, der durch eine im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden ist (§ 197 Abs. 1 Nr. 5 BGB i.V.m. §§ 178 Abs. 3, 257 Abs. 1 InsO). Der jeweilige Anspruch unterliegt anschließend einer Verjährungsfrist von 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 BGB). Die bloße Einleitung der entsprechenden Verfahren etwa durch Klageerhebung, Zustellung eines Mahnbescheids oder Anmeldung im Insolvenzverfahren führt dagegen zunächst nur zur Hemmung der Ausschlussfrist gem. § 204 BGB (Rdn. 26). bb) Gerichtliche oder behördliche Vollstreckungsmaßnahme (§ 26 Abs. 1 S. 1 Hs. 1). Mit 18 dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde die in § 26 Abs. 1 S. 1 zuvor enthaltene „gerichtliche Geltendmachung“ aufgeteilt in die vorerwähnte Anspruchsfeststellung gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB und die Vornahme oder Beantragung einer gerichtlichen oder behördlichen Vollstreckungsmaßnahme, die gem. § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu einem Neubeginn der Fünfjahresfrist führt. Wird die Vollstreckungshandlung allerdings aufgehoben, dem Antrag nicht stattgegeben oder wird dieser vom Gläubiger zurückgenommen, entfällt der Neubeginn der Verjährung rückwirkend (§ 212 Abs. 2 und 3 BGB). Der Reformgesetzgeber wollte mit dieser „Systemumstellung“ den Einwand der Enthaftung insbesondere davor schützen, dass der Gläubiger zunächst gegen den bisherigen Geschäftsinhaber vorgeht, es sich später aber doch noch anders überlegt.46 Freilich benötigt er ohnehin einen vollstreckbaren Titel, um vollstrecken zu können, so dass die Enthaftungswirkung regelmäßig schon mit dessen Erstreiten eintreten wird.47 cc) Öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten (§ 26 Abs. 1 S. 1 Hs. 2). Bei öffentlich- 19 rechtlichen Verbindlichkeiten genügt an Stelle eines gerichtlichen Vorgehens auch der Erlass eines Verwaltungsakts. Vorbild der Regelung, die auf einen Vorschlag des Bundesrats und dessen Umsetzung im Rechtsausschuss zurückgeht,48 sind § 53 VwVfG und § 52 SGB X. Daher

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44 Staub/Burgard § 26 Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Hopt § 26 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 6; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 12; vgl. RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 8. 45 BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 18; Staub/Burgard § 26 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 12; eingehend MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 13. 46 RegE zum SchRModG, BT-Drucks. 14/6040, 280. 47 Zutreffend Staub/Burgard § 26 Rdn. 29. 48 RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 13 f sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/6569, 12.

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§ 26 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

begründet § 26 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 nicht etwa eine eigene Rechtsgrundlage für den Erlass derartiger Verwaltungsakte, sondern enthält lediglich einen Verweis auf die für die einzelne öffentlichrechtliche Verbindlichkeit jeweils maßgebende Rechtslage. Soweit hiernach der Anspruch durch Erlass eines Verwaltungsakts geltend gemacht werden kann, reicht dies auch im Rahmen des § 26 aus. Auch hier gilt allerdings, dass mit dem Erlass allein nur der Fristablauf gehemmt ist, während die Enthaftung endgültig erst dann ausgeschlossen ist, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar geworden ist.49 dd) Anerkenntnis (Abs. 2). Statt einer Feststellung gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB genügt schließlich auch ein schriftliches Anerkenntnis seitens des früheren Geschäftsinhabers, um die Enthaftungswirkung auszuschließen (§ 26 Abs. 2), weil in diesem Fall die Verbindlichkeit außer Streit steht.50 Angelehnt an § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB genügt insofern eine einseitige Erklärung auch in Form bloß tatsächlichen Verhaltens, die vom Gläubiger nicht angenommen werden muss, so dass es keines Schuldanerkenntnisses iSv § 781 BGB bedarf.51 Allerdings muss das Anerkenntnis aus Gründen der Rechtssicherheit hier schriftlich erfolgen.52 Es muss zudem spätestens bis zum Ablauf der fünfjährigen Ausschlussfrist abgegeben 21 werden, kann jedoch auch schon vor Geschäftsübernahme erfolgen. Nach Fristablauf stellt ein etwaiges Anerkenntnis hingegen einen Verzicht auf die Geltendmachung des Enthaftungseinwands dar, der in der Sache auf eine Neubegründung der Verbindlichkeit hinausläuft. Ein schriftliches Anerkenntnis, nunmehr mit Zustimmung des Gläubigers vereinbart (§ 781 BGB),53 genügt deshalb hierfür nur dann, wenn sich nicht aus dem Gesetz weitergehende Formvorschriften für die betreffende Verbindlichkeit ergeben.

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3. Beginn der Ausschlussfrist (Abs. 1 S. 2) a) Fortführung der Firma (§ 25 Abs. 1 S. 1). Der Lauf der Ausschlussfrist beginnt im Falle des § 25 Abs. 1 S. 1 gem. § 26 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 mit dem Ende des Tages, an dem der neue Inhaber der Firma in das Handelsregister des Gerichts der Hauptniederlassung eingetragen wird (§ 31 Abs. 1). Selbst wenn die Verbindlichkeit in einer Zweigniederlassung begründet worden ist, ist daher allein die Eintragung des Inhaberwechsels im Handelsregister der Hauptniederlassung maßgebend. Anders verhält es sich nur bei selbständiger Veräußerung der Zweigniederlassung, weil in diesem Fall der Inhaberwechsel lediglich im Handelsregister der Zweigniederlassung vermerkt wird. 23 Für den Beginn der Ausschlussfrist stellt das Gesetz in § 26 Abs. 1 S. 2 allein auf die Eintragung im Handelsregister ab. Unerheblich ist dagegen die etwaige Bekanntmachung der Eintragung. Entgegen dem Wortlaut, dafür aber dem Regelungsgedanken folgend, eine Enthaftung des bisherigen Geschäftsinhabers im angemessenen Ausgleich mit den Gläubigerinteressen zu erreichen (Rdn. 5), beginnt die Frist bereits früher zu laufen, wenn der Gläubiger vom Inhaberwechsel vor dessen Eintragung Kenntnis erlangt hat.54 Ab diesem Zeitpunkt hat er nämlich Gelegenheit, sich um die Verfolgung seines Anspruchs zu kümmern. Beruft er sich dagegen auf den

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49 Staub/Burgard § 26 Rdn. 31. 50 RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 9. 51 Staub/Burgard § 26 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 16; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 26 Rdn. 11. 52 Umsetzung einer Anregung des Bundesrats, RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 13, durch den Rechtsausschuss, Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drucks. 12/6569, 12. 53 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 21; Staub/Burgard § 26 Rdn. 33. 54 Wie hier auch Baumbach/Hopt/Hopt § 26 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 26 Rdn. 7; MüKo-HGB/ Thiessen § 26 Rdn. 14; aA BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 13; Staub/Burgard § 26 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 10.

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Fristen bei der Haftung nach § 25 | § 26

späteren Beginn der Frist mit Eintragung in das Handelsregister, läge darin „eine zweckwidrige Ausnutzung einer formalen Rechtsposition“.55 Diese vom BGH zum gleichlautenden § 160 Abs. 1 S. 2 vor dem Hintergrund einer einheitlichen Handhabung der Nachhaftungsbegrenzung im Personengesellschaftsrecht getroffene Feststellung lässt sich ohne weiteres auf § 26 Abs. 1 S. 2 übertragen, da der Rechtsausschuss56 gerade mit dem Argument der Einheitlichkeit die zuvor nur für die Personenhandelsgesellschaften vorgesehene Neuregelung auch auf § 26 und § 28 erstreckt hat. b) Kundmachung der Schuldenübernahme (§ 25 Abs. 3). In den Fällen des § 25 Abs. 3 tritt 24 an die Stelle der Eintragung des Inhaberwechsels im Handelsregister als Fristbeginn das Ende des Tages, an dem die Kundmachung der Übernahme der Verbindlichkeiten stattgefunden hat (§ 26 Abs. 1 S. 2 Alt. 2). Wann dies genau der Fall ist, hängt von der jeweils gebrauchten Art der „handelsüblichen Bekanntmachung“ ab (§ 25 Rdn. 91). So ist der Fristbeginn bei Veröffentlichungen wie etwa der Eintragung im Handelsregister samt Bekanntmachung oder bei Zeitungsanzeigen allen betroffenen Gläubigern gegenüber einheitlich zu bestimmen. Bei adressierten Rundschreiben oder Einzelmitteilungen kommt es dagegen auf den individuellen Zugangszeitpunkt an.57 c) Fristende. Das Fristende ist einheitlich nach den allgemeinen Vorschriften zu berech- 25 nen (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 und 3 BGB), wobei eine etwaige Hemmung zu berücksichtigen ist. 4. Entsprechende Anwendbarkeit einzelner Verjährungsvorschriften (Abs. 1 S. 3). § 26 26 Abs. 1 S. 3 erklärt einzelne Verjährungsvorschriften des bürgerlichen Rechts auf den Ablauf der Fünfjahresfrist für entsprechend anwendbar. Von größter Bedeutung ist insoweit die Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung (§ 204 BGB), gerade als Vorstufe der Feststellungstatbestände der § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB (Rdn. 17), d.h. die Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1), die Zustellung eines Mahnbescheids (Nr. 3) und die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren (Nr. 10). Weniger relevant dürfte dagegen die Hemmung bei höherer Gewalt sein (§ 206 BGB). Die Wirkung der Hemmung äußert sich darin, dass der betroffene Zeitraum nicht in die Fünfjahresfrist eingerechnet wird (§ 209). Die ebenfalls genannten §§ 210, 211 BGB betreffen die Ablaufhemmung bei nicht voll Ge- 27 schäftsfähigen bzw. in Nachlassfällen, wonach das Ende einer im jeweils relevanten Zeitpunkt noch nicht abgelaufenen Fünfjahresfrist noch einmal um ein halbes Jahr hinausgeschoben wird. § 212 Abs. 2 und 3 über den Neubeginn der Verjährung stehen im Zusammenhang mit der Vornahme bzw. dem Antrag auf Vornahme einer Vollstreckungshandlung (Rdn. 18). 5. Rechtsfolgen. Liegen die Voraussetzungen von § 26 Abs. 1 S. 1 vor, erlischt die persönli- 28 che Haftung des früheren Geschäftsinhabers für die betreffende Altverbindlichkeit. Bei Verbindlichkeiten, die erst nach der Fünfjahresfrist überhaupt fällig werden (Rdn. 14), tritt die Enthaftung bereits mit der Handelsregistereintragung des nunmehr allein haftenden Erwerbers ein (§ 25 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 26 Abs. 1 S. 2 Alt. 1) bzw. mit handelsüblicher Bekanntmachung einer anderweiten Übernahme der Verbindlichkeiten (§ 25 Abs. 3 i.V.m. § 26 Abs. 1 S. 2 Alt. 2).58 Von

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55 Zu Recht BGHZ 174, 7 = NJW 2007, 3784 Rdn. 19 mit zustimmender Anm. Voigt; zuvor und grundlegend bereits Altmeppen NJW 2000, 2529 (2533). 56 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/6569, 12. 57 Ebenso Staub/Burgard § 26 Rdn. 20. 58 BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 22; Staub/Burgard § 26 Rdn. 43; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 18: Enthaftung erst mit Fristablauf.

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§ 27 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Verbindlichkeiten, die bereits innerhalb der Fünfjahresfrist fällig geworden und nicht vom Gläubiger „sichergestellt“ worden sind (Rdn. 16 ff), wird der bisherige Geschäftsinhaber dagegen erst mit Ablauf der Frist befreit.59 Mit der Enthaftung steht ihm eine rechtsvernichtende Einwendung zu, die anders als die – davon unabhängige (Rdn. 15) – Einrede der Verjährung von Amts wegen zu berücksichtigen ist.60 Infolge der Enthaftung verliert der Gläubiger auch etwaige für die betreffende Altverbind29 lichkeit bestellte Sicherheiten. Akzessorische Sicherheiten wie beispielsweise Bürgschaften oder Pfandrechte erlöschen (§§ 767 Abs. 1 S. 1, 1210 Abs. 1 S. 1 BGB) bzw. gehen wie etwa die Hypothek auf den Sicherungsgeber über (§ 1163 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei nicht-akzessorischen Sicherheiten steht dem Sicherungsgeber regelmäßig zumindest ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung zu.61 § 216 Abs. 1 BGB kann nicht analog angewendet werden, um dieses Ergebnis zu verhindern. Selbst wenn man von einer seitens des Gesetzgebers übersehenen Regelungslücke ausgeht, weshalb die Vorschrift nicht in § 26 Abs. 1 S. 3 genannt ist, widerspräche ihre Anwendung dem Zweck der Enthaftungsregelung: Der vom Gläubiger in Anspruch genommene Sicherungsgeber könnte dann nämlich ohne weiteres bei dem hinsichtlich der gesicherten Forderung selbst befreiten bisherigen Geschäftsinhaber Rückgriff nehmen, so dass dieser doch noch mittelbar in die Haftung geriete.62

§ 27 [Haftung bei Firmenfortführung durch Erben] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Haftung bei Firmenfortführung durch Erben § 27 Förster (1) Wird ein zu einem Nachlasse gehörendes Handelsgeschäft von dem Erben fortgeführt, so finden auf die Haftung des Erben für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten die Vorschriften des § 25 entsprechende Anwendung. (2) 1Die unbeschränkte Haftung nach § 25 Abs. 1 tritt nicht ein, wenn die Fortführung des Geschäfts vor dem Ablaufe von drei Monaten nach dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfalle der Erbschaft Kenntnis erlangt hat, eingestellt wird. 2Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften des § 210 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. 3Ist bei dem Ablaufe der drei Monate das Recht zur Ausschlagung der Erbschaft noch nicht verloren, so endigt die Frist nicht vor dem Ablaufe der Ausschlagungsfrist. Schrifttum Bredemeyer Das kaufmännische Einzelunternehmen im Nachlass, ZErb 2013, 294; Fischer Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft? ZHR 144 (1980), 1; Flume Einzelkaufmännische Unternehmen im Erbgang, FS Maier-Reimer, 2010, 103 ff; Grote Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung für den Erben eines einzelkaufmännischen Betriebs, BB 2001, 2595; Heil Die Erbteilsveräußerung bei Fortführung eines Handelsgeschäfts in ungeteilter Erbengemeinschaft, MittRhNotK 1999, 148; K. Schmidt Die Erbengemeinschaft nach einem Einzelkaufmann, NJW 1985, 2785; Frhr. von Hoyenberg Ausgewählte Fragen zum Unternehmertestament, RNotZ 2007, 377; Progl Die Haftungsbegrenzungsmöglichkeiten des Unternehmenserben – im Falle der Fortführung des ererbten einzelkaufmännischen Betriebes, ZErb 2006, 181; Welter Vertragliche Vereinbarungen im Rahmen einer Erbengemeinschaft, MittRhNotK 1986, 140; Wolf Die Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Erbengemeinschaft, AcP 181 (1981), 480; weiteres Schrifttum s. bei § 25.

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59 Staub/Burgard § 26 Rdn. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 18; MüKo-HGB/Thiessen § 26 Rdn. 5. 60 BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 22; Staub/Burgard § 26 Rdn. 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 26 Rdn. 18. 61 BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 23; Staub/Burgard § 26 Rdn. 46. 62 BeckOK-HGB/Bömeke § 26 Rdn. 23; Staub/Burgard § 26 Rdn. 47.

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Haftung bei Firmenfortführung durch Erben | § 27

I.

II.

III.

IV.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Anwendungsbereich | 4 Haftungsvoraussetzungen | 6 1. Bestehendes Handelsgeschäft | 7 2. Erbe a) Erbenstellung | 8 b) Ausschlagung | 10 3. Fortführung des Handelsgeschäfts a) Fortführung durch den Erben | 12 b) Fortführung durch Dritte | 13 4. Fortführung der Firma (§ 25 Abs. 1 S. 1) | 15 5. Besonderer Verpflichtungsgrund (§ 25 Abs. 3) | 18 Rechtsfolgen 1. Unbeschränkte Haftung | 19 2. Haftungsgegenstand | 21 a) Frühere Geschäftsverbindlichkeiten | 22 b) Weitere Nachlassverbindlichkeiten aa) Erbfallschulden | 23 bb) Nachlasserbenschulden | 24 Haftungsausschlusstatbestände 1. Einstellung der Fortführung des Geschäfts (§ 27 Abs. 2) | 26

Einstellungsmöglichkeiten | 27 aa) Liquidation | 28 bb) Herausgabe an Nachlass- oder Insolvenzverwalter | 29 cc) Veräußerung | 30 dd) Verpachtung | 31 ee) Einbringung in eine Gesellschaft | 32 ff) Eingliederung in ein Unternehmen des Erben | 33 b) Einstellungsfrist aa) Regel (§ 27 Abs. 2 S. 1) | 34 bb) Fristverlängerung gem. § 27 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 210 BGB | 35 cc) Fristverlängerung gem. § 27 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 1944 BGB | 36 c) Rechtsfolgen | 37 2. Haftungsausschluss (§ 27 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2) a) Anwendbarkeit | 39 b) Einseitige Erklärung | 40 c) Kundmachung | 41 d) Rechtsfolgen | 43 Fortführung durch eine Erbengemeinschaft 1. Allgemein | 44 2. Haftung gem. § 27 Abs. 1 | 47 3. Haftungsausschluss | 49 a)

V.

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck. Führt ein Erbe ein zum Nachlass gehörendes Handelsgeschäft fort, haftet er unter 1 den Voraussetzungen von § 25 ebenso für die Geschäftsverbindlichkeiten des bisherigen Inhabers wie derjenige, der ein Unternehmen unter Lebenden erwirbt (§ 27 Abs. 1). Anders als dieser hat er jedoch eine Bedenkzeit von drei Monaten ab Kenntnis vom Erbanfall, um die Fortführung des Geschäfts einzustellen und damit seine Haftung zu vermeiden (§ 27 Abs. 2 S. 1). Zu seinen Gunsten gilt für die Frist eine Ablaufhemmung gem. § 210 BGB (§ 27 Abs. 2 S. 2) und eine Verlängerung hinsichtlich der etwaig noch bestehenden Möglichkeit, die Erbschaft auszuschlagen (§ 27 Abs. 2 S. 3). § 27, der mit dem HGB 1897 eingeführt und seitdem unverändert geblieben ist,1 war vom his- 2 torischen Gesetzgeber als Ergänzung zu § 25 gedacht.2 Beide folgen demselben Gedanken der vom Rechtsverkehr angenommenen Haftungskontinuität, die auf der Fortführung eines Unternehmens unter bisheriger Firma beruht (§ 25 Rdn. 7 ff).3 Im Ergebnis soll damit der Nachfolger des bisherigen Unternehmensträger stets „lückenlos“ für die bisherigen Geschäftsverbindlichkeiten haften, gleich, ob sich der Inhaberwechsel unter Lebenden oder von Todes wegen voll-

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1 Zur insoweit recht kurzen Entstehungsgeschichte Staub/Burgard § 27 Rdn. 8 sowie MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 2. 2 Vgl. Flume FS Maier-Reimer, 103 (111); aA K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (604 f): „konzeptionelle Einheit“ nicht mit § 25, sondern mit § 130. 3 Denkschrift zum HGB 1897, 40; BGHZ 32, 60 (62) = NJW 1960, 959; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 27 Rdn. 1; Koller/Kindl/Roth § 27 Rdn. 1.

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zieht.4 Um dieses Ziel zu erreichen, brauchte es eine handelsrechtliche Sonderregel. Dies zwar nicht zur Haftungsbegründung wie bei § 25,5 da der Erbe auch bereits kraft Gesetzes für die Nachlassverbindlichkeiten haftet (§ 1967 BGB). Das Erbrecht erlaubt ihm jedoch neben der von § 27 Abs. 2 S. 3 selbst aufgegriffenen Möglichkeit, das Erbe auszuschlagen (§§ 1942 ff BGB), die Nachlassverwaltung bzw. ein Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen, um maximal bis zur Höhe des Nachlasses selbst zu haften (§§ 1975 ff BGB).6 Diese Begrenzung ist bei § 27 Abs. 1 nicht möglich,7 so dass die wesentliche Bedeutung der Vorschrift darin liegt, die Möglichkeit zur erbrechtlichen Haftungsbeschränkung zeitlich einzuengen,8 die im Falle eines Unternehmensübergangs mit Unsicherheiten für den Rechtsverkehr verbunden wäre.9 3 Allerdings nimmt das Gesetz Rücksicht darauf, dass der Erbe – anders als der Erwerber des Handelsgeschäfts unter Lebenden – unwillkürlich in die Haftung gerät.10 Insofern hat bereits der historische Gesetzgeber angemerkt: „Es würde zu weit gehen, dem Erben schon dann, wenn er nicht alsbald nach dem Tode des Erblassers das Geschäft aufgibt oder eine neue Firma annimmt, entgegen den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs schlechthin eine unbeschränkte Haftung für die Geschäftsverbindlichkeiten aufzuerlegen.“11 Daher räumt ihm § 27 Abs. 2 S. 1 eine Übergangsfrist von drei Monaten ab Kenntnis vom Anfall der Erbschaft ein, um durch eine Beendigung der Unternehmensfortführung der Haftung zu entgehen (Rdn. 26 ff). Dies sollte dem Erben nach den Vorstellungen des Gesetzgebers „ausreichende Zeit [geben], um sich über die endgültige Fortführung der Firma schlüssig zu machen“.12 Nach Ablauf dieser, in den Fällen von § 27 Abs. 2 S. 2 und 3 ggf. noch etwas länger laufenden, Frist ist seine handelsrechtliche Haftung dann tatsächlich persönlich unbeschränkt.13 Diesem Ergebnis entgeht der Erbe nur dann, wenn er bereits die Erbschaft ausschlägt, und damit gar nicht erst Erbe wird (Rdn. 10 f), die Firma nicht fortführt, womit § 27 Abs. 1 nicht mehr zur Anwendung kommt (Rdn. 16) oder einen Haftungsausschluss gem. § 25 Abs. 2 vornimmt (Rdn. 39 ff).14 4

2. Anwendungsbereich. § 27 bezieht sich allein auf Altverbindlichkeiten. Der Übergang geschäftlicher Forderungen gem. § 25 Abs. 1 S. 2 wird eindeutig ausgespart („Haftung des Erben“). Er musste auch nicht eigens handelsgesetzlich angeordnet werden, da er sich bereits aus § 1922 BGB ohne weiteres ergibt.15 Zudem besteht hier vergleichsweise geringes Konfliktpotential16 bzw. wird der Erbe gerade ein Interesse daran haben, die Aktiva des Unternehmens zu erhalten. Ebenso wird schon aus dem Wortlaut ersichtlich, dass Neuverbindlichkeiten nicht betroffen

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4 BGHZ 32, 60 (66) = NJW 1960, 959; BGHZ 113, 132 (135) = NJW 1991, 844; vgl. bereits RGZ 130, 52 (53). 5 Auf diesen Unterschied besonders hinweisend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 2; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 3. 6 RGZ 130, 52 (53); vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 2 f. 7 Denkschrift zum HGB 1897, 41; BGHZ 113, 132 (134) = NJW 1991, 844. 8 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 1; treffend auch Progl ZErb 2006, 181 (183); vgl. zudem Flume FS Maier-Reimer, 103 (112); Hueck ZHR 108 (1941), 1 (4); ReuterZHR 135 (1971), 511 (514 f und 520 ff); K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (603); MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 4 f, Kritik unter Rdn. 7; etwas anders Staub/Burgard § 27 Rdn. 17 f. 9 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 1; Staub/Burgard § 27 Rdn. 17 f: „Schaffung von Rechtssicherheit durch Publizität“; Lieb FS Börner, 747 (760): spätere Nachlasssonderung „praktisch nicht mehr möglich“; Reuter ZHR 135 (1971), 511 (514): „Unterscheidbarkeit“ von Eigen- und Nachlassvermögen; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 6: längere Fortsetzung würde zu einer „unauflöslichen Vermögensvermischung“ führen. 10 BGHZ 113, 132 (135) = NJW 1991, 844. 11 Denkschrift zum HGB 1897, 40. 12 Denkschrift zum HGB 1897, 41. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 3; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 10. 14 Vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 19. 15 Vgl. Denkschrift zum HGB 1897, 41. 16 Vgl. MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 1.

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sind („für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten“), nichts anderes ergibt sich aus § 25 (§ 25 Rdn. 54 f). Dass der Erbe unabhängig von § 27 für neu eingegangene Verbindlichkeiten haftet, d.h. solche, die im Zuge der von ihm betriebenen Unternehmensfortführung entstanden sind, versteht sich von selbst (Rdn. 25).17 Nach allgemeiner Ansicht ist § 27 nur auf die Vererbung eines einzelkaufmännischen Un- 5 ternehmens anwendbar, nicht hingegen auf diejenige von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen.18 Bei Kapitalgesellschaften kommt es schon gar nicht zu einer persönlichen Haftung des Erblassers, bei Personenhandelsgesellschaften gehen die speziellen Regeln der §§ 139, 161 Abs. 2, 177 vor.19 Diese erlauben insbesondere die Haftungsbeschränkung auf eine Kommanditistenstellung (§ 139 Abs. 4), womit auf die erbrechtliche Haftung nach dem BGB rekurriert und eine Begrenzung auf den vorhandenen Nachlass möglich wird (Rdn. 2). Ausnahmsweise hat der BGH in dem Fall, dass ein Kommanditist den Gesellschaftsanteil seines einzigen Mitgesellschafters erbt und dadurch zum Alleininhaber des Unternehmens wird, § 27 entsprechend angewendet, um eine derartige Beschränkung zulasten der Gläubiger zu verhindern.20 Eine analoge Anwendung von § 27 auf Nichtkaufleute kommt indessen wie bei § 25 nicht in Betracht (§ 25 Rdn. 13 f).21 II. Haftungsvoraussetzungen Nach § 27 Abs. 1 finden auf die handelsrechtliche Erbenhaftung für geschäftliche Altver- 6 bindlichkeiten „die Vorschriften des § 25 entsprechende Anwendung“. Nach der zutreffenden hM handelt es sich insoweit um eine Rechtsgrundverweisung (Rdn. 15), so dass sich die Haftungsvoraussetzungen im Einzelnen aus § 25 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 3 ergeben. Danach muss zum Nachlass ein vollkaufmännisches Einzelhandelsgeschäft gehören, das der Erbe weitergeführt hat. Dabei muss er entweder zugleich die bisherige Firma fortgeführt haben oder es muss ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegen. 1. Bestehendes Handelsgeschäft. Erste Voraussetzung ist, dass der Erblasser ein Han- 7 delsgeschäft gem. §§ 1 ff betrieben hat,22 das noch nicht endgültig eingestellt worden ist (§ 25 Rdn. 18), da es sonst gar nicht vom Erben fortgeführt werden kann. 2. Erbe a) Erbenstellung. Wer Erbe ist, richtet sich ausschließlich nach bürgerlichem Recht, wobei 8 der Berufungsgrund (Gesetz, Testament oder Erbvertrag) keine Rolle spielt. Erben sind daher insbesondere auch die Mitglieder einer Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff BGB, eingehender zu deren besonderer Problematik Rdn. 44 ff) sowie Vor- und Nacherben (§ 2100 BGB). Der Nacherbe haftet aus § 27, einschließlich der vom Vorerben begründeten Geschäftsverbindlichkeiten (Rdn. 25), wenn das Handelsgeschäft noch zur Zeit des Nacherbfalls zum Nachlass gehört und

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17 Vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 7. 18 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 3; Staub/Burgard § 27 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 1; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 11. 19 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 4. 20 BGHZ 113, 132 (135) = NJW 1991, 844; zustimmend BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 4; Staub/Burgard § 27 Rdn. 21; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 11. 21 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 2; Staub/Burgard § 27 Rdn. 20; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 3; eingehend MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 41 ff. 22 Staub/Burgard § 27 Rdn. 30; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 3; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 10.

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von ihm fortgeführt wird.23 Nach hM wird auch der Scheinerbe entsprechend § 27 erfasst, die von ihm begründeten Verbindlichkeiten lasten auf dem wahren Erben.24 Keine Anwendung findet die Vorschrift hingegen auf den Vermächtnisnehmer (§ 1939 9 BGB).25 Ohne selbst Erbe zu werden, erhält er nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den oder die tatsächlichen Erben, ihm den vermachten Gegenstand zu übereignen. Da der Erwerb somit unter Lebenden stattfindet, gilt dafür unmittelbar § 25 (§ 25 Rdn. 20).26 b) Ausschlagung. Die Haftung gem. § 27 Abs. 1 entfällt ebenso wie die bürgerlich-rechtliche Haftung von vornherein, wenn der zunächst berufene Erbe seine Erbschaft rechtzeitig und formgerecht ausschlägt (§§ 1943 ff BGB) und damit gar nicht erst in die Erbenstellung einrückt (§ 1953 Abs. 1 BGB). Wie § 27 Abs. 2 S. 3 zeigt, steht diesem Recht die bloß vorläufige Fortführung des ererbten Handelsgeschäfts nicht entgegen, weil darin nicht automatisch die Annahme der Erbschaft zu sehen ist.27 Während des Laufs der Ausschlagungsfrist ist außerdem § 1958 BGB anwendbar, so dass in diesem Zeitraum die Geschäftsgläubiger gegen den vorläufigen Erben nicht gerichtlich vorgehen können. Eine gleichwohl erhobene Klage ist als unzulässig abzuweisen.28 Unberührt von der Ausschlagung bleibt die persönliche Haftung des vormaligen Erben für 11 die in der Zwischenzeit von ihm selbst begründeten Geschäftsverbindlichkeiten. Für diese haftet ggf. der nächst berufene Erbe gem. § 27 Abs. 1, weil es sich für ihn insoweit um Altverbindlichkeiten handelt.29 Freilich steht auch ihm wiederum die Befreiungsmöglichkeit aus § 27 Abs. 2 zu. Ausgleichsansprüche des vorläufigen Erben gegenüber dem endgültigen Erben können sich zudem aus § 1959 Abs. 1 BGB ergeben.30

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3. Fortführung des Handelsgeschäfts 12

a) Fortführung durch den Erben. Das Geschäft muss von dem oder den Erben auch fortgeführt werden.31 Dazu muss der Betrieb „in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt werden“, zumindest was seinen von außen wahrnehmbaren „Kern“ betrifft (§ 25 Rdn. 33 ff).32 Schon weil dem Erben das Unternehmen als Teil seiner Erbschaft willensunabhängig zufällt (vgl. § 1942 Abs. 1 BGB), bedarf es insoweit keiner bewussten Fortführungsentscheidung, sondern es genügt zunächst die rein tatsächliche Fortführung, um die Haftung aus § 27 Abs. 1 zu begründen. Das Gesetz beherzigt diese Situation, indem es dem Erben mit § 27 Abs. 2 eine dreimonatige Bedenkzeit gibt (Rdn. 26 ff). Erst wenn er sich mit deren Ablauf nunmehr bewusst dafür entscheidet, das Unternehmen auch weiterhin fortzuführen, bleibt die Haftung bestehen. Entscheidet er sich dagegen um, entfällt sie rückwirkend („tritt nicht ein“).33

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23 BGHZ 32, 60 (66 f) = NJW 1960, 959; Staub/Burgard § 27 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 8; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 13. 24 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 6; Staub/Burgard § 27 Rdn. 28 m.w.N.; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 14. 25 S. dazu Staub/Burgard § 27 Rdn. 104 ff. 26 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 7; Staub/Burgard § 27 Rdn. 29 m.w.N.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 4; eingehend MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 22. 27 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 8; Staub/Burgard § 27 Rdn. 25 m.w.N.; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 12. 28 Eingehend RGZ 60, 179 ff. 29 Vgl. BGHZ 32, 60 (66) = NJW 1960, 959. 30 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 8; Staub/Burgard § 27 Rdn. 26; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 12. 31 Die „Prägung“ des Unternehmens durch den Erben besonders betonend ReuterZHR 135 (1971), 511 (516 f). 32 S. hier nur BGH NZG 2012, 916 Rdn. 18. 33 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 9; Staub/Burgard § 27 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 10; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 15; aA K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (609 ff): „automatisch-zwingender Eintritt“ der Erbenhaftung.

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Haftung bei Firmenfortführung durch Erben | § 27

b) Fortführung durch Dritte. Der Erbe muss das Handelsgeschäft nicht zwingend persön- 13 lich fortführen, sondern kann sich dazu auch eines gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreters bedienen,34 der in seinem Namen auftritt (§ 164 Abs. 1 BGB).35 Bei minderjährigen Erben ist insoweit § 1629a BGB und insbesondere dessen Abs. 4 zu beachten.36 Keine Vertreter in diesem Sinne sind nach allgemeiner Ansicht die sämtlich kraft Amtes 14 handelnden Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter oder Nachlasspfleger, deren Tätigkeit zumal primär auf Abwicklung ausgerichtet ist.37 Darüber, ob und ggf. wie eine Fortführung durch den Testamentsvollstrecker möglich ist, wird seit jeher mit verschiedenen Vorschlägen (Stichwort: Vollmachts- contra Treuhandlösung) gerungen (eingehend dazu § 1 Rdn. 74 ff).38 4. Fortführung der Firma (§ 25 Abs. 1 S. 1). Nach § 27 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 S. 1 muss der 15 Erbe außerdem die bisherige Firma fortführen. Die hM geht insofern zu Recht von einer Rechtsgrundverweisung aus. Dafür spricht nicht nur der Wortlaut von § 27 Abs. 1 („die Vorschriften des § 25“),39 sondern vor allem auch die zentrale Bedeutung der Firmenfortführung als äußerlich erkennbarer Anknüpfungspunkt der Haftungskontinuität (§ 25 Rdn. 7 f).40 Die Anforderungen richten sich im Einzelnen nach § 25 Abs. 1 S. 1 (§ 25 Rdn. 38 ff). Erforderlich ist daher, dass der Erblasser bereits eine Firma geführt hat, der Erbe sie gebraucht und insbesondere die Firmenkontinuität dergestalt erhalten bleibt, dass der „prägende Teil“ der alten Firma sich noch in der neuen Firma wiederfindet und gleichermaßen mit dem weitergeführten Unternehmen identifiziert werden kann (§ 25 Rdn. 44 ff).41 Möchte der Erbe indessen seiner Haftung entgehen, verlangt dies umgekehrt die Aufgabe 16 bzw. eine entsprechend deutliche Änderung der Firma.42 Auch in diesem Fall bleibt eine Haftung über § 25 Abs. 3 freilich im Einzelfall möglich (Rdn. 18). Der Erbe muss nach allgemeiner Ansicht nicht sogleich mit der Annahme der Erbschaft dar- 17 über entscheiden, ob er die Firma fortführt oder doch eine andere Firma annehmen will. Der historische Gesetzgeber hat ihm mit der Dreimonatsfrist in § 27 Abs. 2 S. 1 bewusst Zeit gegeben, die folgenschwere Entscheidung zu treffen, ob er das Unternehmen weiterführen will. Der Erbe wird nämlich regelmäßig überfordert sein, sich aus dem Stand ein Bild von dem auf ihn übergegangenen Unternehmen und dessen wirtschaftlicher Lage zu machen. Für eine Haftungsvermeidung genügt es daher ebenfalls, wenn der Erbe bis zum Ablauf der Einstellungsfrist die Firma so ändert, dass darin keine Fortführung mehr zu erblicken ist.43 Erforderlich ist insoweit

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34 BGH 30, 391 (395) = NJW 1959, 2114; BGHZ 35, 13 (19) = NJW 1961, 1304; RGZ 138 (144). 35 Staub/Burgard § 27 Rdn. 32. 36 S. dazu etwa BeckOGK/Amend-Traut § 1629a BGB Rdn. 67 ff sowie MüKoBGB/Huber § 1629a BGB Rdn. 67 ff. 37 BGHZ 35, 13 (17 f) = NJW 1961, 1304 für den Insolvenzverwalter; BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 12; Staub/Burgard § 27 Rdn. 35; Baumbach/Hopt/Hopt § 27 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 5; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 17. 38 Sehr ausführlich insbesondere Staub/Burgard § 27 Rdn. 76 ff; kürzer MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 18 ff. 39 Vgl. BGHZ 113, 132 (135) = NJW 1991, 844: „die in § 27 HGB durch die Verweisung auf § 25 Abs. 1 HGB als erforderlich bestimmte Fortführung der bisherigen Firma“. 40 Wie hier auch Altmeppen FS Hopt, Bd. 1, 305 (318); BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 14; Staub/Burgard § 27 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Hopt § 27 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 5; aA K. Schmidt NJW 1985, 2785 (2790); ders. ZHR 157 (1993), 600 (611 f): Rechtsfolgenverweisung; zumindest teils aA MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 25: „haftungserhaltendes Merkmal“. 41 S. hier nur BGH NZG 2014, 511 Rdn. 15. 42 BGH NJW 1992, 911 (912); BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 15; ausführlich Hueck ZHR 108 (1941), 1 (16 ff); Progl ZErb 2006, 181 (184); MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 27; v. Hoyenberg RNotZ 2007, 377 (380); aA K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (615). 43 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 16; Bredemeyer ZErb 2013, 294 (295); Staub/Burgard § 27 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 10; MüKo-HGB/ Thiessen § 27 Rdn. 28.

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die rechtzeitige Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister (§ 31 Abs. 1), die samt Bekanntmachung alsbald zu erfolgen hat (vgl. § 25 Rdn. 80 ff).44 Spätere Änderungen lassen seine einmal begründete Haftung dagegen unberührt. 18

5. Besonderer Verpflichtungsgrund (§ 25 Abs. 3). Führt der Erbe die Firma nicht fort, kommt eine Haftung gem. § 27 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 3 gleichwohl in Betracht, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, der vor allem in der handelsüblichen Bekanntmachung einer Schuldenübernahme liegen kann, beispielsweise durch deren Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister oder in Form eines Anschreibens an die Unternehmensgläubiger (§ 25 Rdn. 90 ff).45 III. Rechtsfolgen

1. Unbeschränkte Haftung. Liegen die Voraussetzungen von § 27 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 3 vor, so haften der oder die Erben für die „früheren Geschäftsverbindlichkeiten“ unbeschränkt und letztlich auch unbeschränkbar, wenn nicht einer der Ausschlusstatbestände eingreift (Rdn. 26 ff). Dieselbe Haftung trifft die Erben an sich zwar nach BGB (§ 1967), sie verlieren nun aber sämtliche Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung nach bürgerlichem Recht.46 In dieser Haftungserweiterung liegt gerade der Zweck von § 27 (Rdn. 2). Der Erbe hat auch nicht die Möglichkeit, sich im Falle seiner Verurteilung wegen einer Ge20 schäftsverbindlichkeit die beschränkte Erbenhaftung nach § 780 ZPO im Urteil vorbehalten zu lassen.47 Deshalb muss die Frage, ob er als Erbe unbeschränkt haftet, schon im Erkenntnisverfahren entschieden werden und kann nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden.48 Außerdem kann sich der Erbe gegenüber Geschäftsgläubigern nicht auf die §§ 1973 und 1974 BGB (Aufgebot und Verschweigung) berufen. Der Erbe verliert weiter die aufschiebenden Einreden der §§ 2014 bis 2016 BGB gegenüber den Geschäftsgläubigern. Er kann zwar weiterhin Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz beantragen (§ 1975 BGB). Aber durch die Anordnung dieser Verfahren wird seine Haftung gegenüber den Geschäftsgläubigern nicht mehr beschränkt. Schließlich bleibt auch im Falle der Nacherbschaft die Haftung des Vorerben für die Geschäftsverbindlichkeiten nach dem Nacherbfall abweichend von § 2145 BGB bestehen. 19

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2. Haftungsgegenstand. Haftet der Erbe aus § 27 Abs. 1 somit regelmäßig unbeschränkbar, ist damit noch nicht gesagt, welchen Umfang diese Haftung hat. Wenn in der Sache auch weitgehend Einigkeit besteht, kann gewisse Verwirrung doch aus der Überlagerung der handelsrechtlichen Haftungsanordnung mit den stärker ausdifferenzierten erbrechtlichen Begrifflichkeiten entstehen.

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a) Frühere Geschäftsverbindlichkeiten. Der Erbe haftet aus § 27 Abs. 1 zunächst ohne weiteres für die „früheren Geschäftsverbindlichkeiten“, d.h. die vom Erblasser nicht privat, sondern im Rahmen des bisherigen Geschäftsbetriebs bereits begründeten Verbindlichkeiten, gleich

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44 Vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 38. 45 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 17; Staub/Burgard § 27 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Reuschle § 27 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 6; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 29. 46 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 18; Staub/Burgard § 27 Rdn. 41; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 6; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 30. 47 Vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 41; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 17. 48 RGZ 88, 218 (219 f).

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auf welchem Rechtsgrund sie beruhen (§ 25 Rdn. 51 ff).49 In bürgerlich-rechtlicher Terminologie handelt es sich dabei um Erblasserschulden gem. § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB.50 b) Weitere Nachlassverbindlichkeiten aa) Erbfallschulden. Bei den weiteren Nachlassverbindlichkeiten, die „den Erben als sol- 23 chen treffen“ (§ 1967 Abs. 2 Alt. 2 BGB), ist zu unterscheiden: Die sog. Erbfallschulden, die etwa aus Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen bestehen, aber auch beispielsweise Beerdigungskosten (§ 1968 BGB) oder Kosten der Testamentseröffnung sein können, haben ihren Ursprung im Erbfall selbst und nicht im Geschäftsbetrieb des Erblassers. Sie sind daher nicht als Geschäftsverbindlichkeiten iSv § 27 Abs. 1 anzusehen, so dass der Erbe für sie auch nicht handelsrechtlich haftet.51 bb) Nachlasserbenschulden. Geht der – vorläufige oder endgültige – Erbe nach dem Tod 24 des Erblassers neue Verbindlichkeiten ein, verpflichtet er sich damit in der Regel selbst und haftet deswegen mit seinem Privatvermögen.52 Er kann dabei zugleich aber auch den Nachlass verpflichten, wenn er anlässlich des Erbfalls eine sog. Nachlasserbenschuld begründet.53 Nach bürgerlichem Recht ist dazu jedoch Voraussetzung, dass die betreffende Verpflichtung „vom Standpunkt eines sorgfältigen Beobachters in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses eingegangen wurde“. 54 Dieses gesetzlich niedergelegte Erfordernis (§ 2120 BGB) dient insbesondere dem Schutz des Nacherben vor Handlungen des Vorerben, mit denen dieser nicht ausreichend Rücksicht auf das „Erbschaftsinteresse“ im Sinne einer Substanzerhaltung nimmt.55 Die Besonderheit der handelsrechtlichen Haftung gem. § 27 Abs. 1 besteht nun darin, dass 25 es auf das letztgenannte Erfordernis gerade nicht ankommt, sondern im Interesse der Unternehmensgläubiger auch für eine Verbindlichkeit gehaftet wird, die nicht im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses erfolgt ist.56 Ein praktisches Bedürfnis für diese weiterreichende Haftung besteht freilich nur dann, wenn der betreffende Erbe ausnahmsweise doch nicht mit seinem Privatvermögen haftet.57 Dies ist zum einen dann der Fall, wenn es sich bei ihm nur um einen vorläufigen Erben handelt, weil er entweder Vorerbe ist oder die Erbschaft wirksam ausschlägt (Rdn. 10).58 Aus § 27 Abs. 1 haftet dann der Nachfolger – Nacherbe oder nächstberufener Erbe – für die von seinem Vorgänger begründeten Geschäftsverbindlichkeiten, wenn ihm kein Ausschlusstatbestand zur Hilfe kommt.59 Daneben ist an die Fälle zu denken, in denen die Eigenhaftung des Erben auf den Nachlass beschränkt ist, etwa durch eine beantragte Nach-

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49 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 19; Staub/Burgard § 27 Rdn. 43; eingehend Grote BB 2001, 2595 (2596 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 18; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 31; vgl. Flume FS MaierReimer, 103 (112 f). 50 Vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 19. 51 Staub/Burgard § 27 Rdn. 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 22; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 32. 52 RGZ 146, 343 (345). 53 BGHZ 71, 180 (188) = NJW 1978, 1385; vgl. RGZ 90, 91 (93); 112, 129 (131). 54 BGHZ 32, 60 (64) = NJW 1960, 959; BGHZ 38, 187 (193) = NJW 1963, 345; BGHZ 71, 180 (188) = NJW 1978, 1385; BGHZ 110, 176 (179) = NJW 1990, 1237; RGZ 90, 91 (95); 112, 129 (131); 146, 343 (345). 55 BGH NJW 1993, 1582 (1583). 56 BGHZ 32, 60 (67) = NJW 1960, 959; vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 46 sowie MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 36: wegen weitem unternehmerischen Ermessensspielraum des Erben wohl selten. 57 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 21. 58 Vgl. K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (617 ff). 59 BGHZ 32, 60 (66) = NJW 1960, 959; BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 20; Staub/Burgard § 27 Rdn. 47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 20.

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lassverwaltung bzw. Nachlassinsolvenz (§§ 1975 ff BGB)60 oder durch eine vom ihm zu beweisende Vereinbarung mit dem Gläubiger.61 IV. Haftungsausschlusstatbestände 26

1. Einstellung der Fortführung des Geschäfts (§ 27 Abs. 2). Stellt der Erbe die Fortführung des Handelsgeschäfts innerhalb von drei Monaten ein, seitdem er von seiner Erbschaft Kenntnis erlangt hat, kann er die unbeschränkte Haftung aus § 27 Abs. 1 i.V.m. § 25 abwenden (§ 27 Abs. 2).62

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a) Einstellungsmöglichkeiten. Da weder das Gesetz noch die Materialien genauere Auskunft darüber geben, was unter der „Einstellung der Fortführung des Geschäfts“ zu verstehen ist, wird um die Reichweite dieses Begriffs lebhaft gestritten. Maßgebliche Orientierungslinie kann hier nur der bereits vom historischen Gesetzgeber hervorgehobene Zweck der von § 27Abs. 2 gewährten Übergangsfrist sein, dass sich der Erbe „über die endgültige Fortführung der Firma schlüssig“ macht.63 Es geht damit nicht um den Fortbestand des Unternehmens als solches,64 sondern um dessen Weiterführung durch den Erben unter bisheriger Firma.65 Der Verkehrserwartung an die mit der Firmenfortführung verbundenen Haftungskontinuität wird der Erbe nämlich nur gerecht, wenn er die Haftung nach Ablauf der Frist auch iSv § 27 Abs. 1 unbeschränkt auf sich nimmt.66 Ist der Erbe dazu nicht bereit, will er aber auch die bisherige Firma nicht aufgeben (Rdn. 16), muss er sich von dem Unternehmen in seiner jetzigen Gestalt endgültig trennen.

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aa) Liquidation. Allseits als „Musterfall“ der Einstellung anerkannt ist die Aufgabe der werbenden Tätigkeit durch den Erben, d.h. die Einleitung des Abwicklungsverfahrens. Dieses muss innerhalb der Frist des § 27 Abs. 2 allerdings noch nicht abgeschlossen sein, weil seine Dauer von dem Erben kaum vorherzusehen ist und dies ihrem Sinn als Bedenkzeit widersprechen würde.67

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bb) Herausgabe an Nachlass- oder Insolvenzverwalter. Der Erbe stellt das Geschäft auch ein, wenn er es zur Abwicklung an einen kraft Amtes tätigen Nachlass- oder Insolvenzverwalter herausgibt (Rdn. 14).68

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cc) Veräußerung. Ebenso fällt nach mittlerweile hM die Veräußerung des Geschäfts an einen Dritten unter die Einstellung gem. § 27 Abs. 2.69 Zwar wird das Unternehmen selbst in diesem Falle nicht aufgelöst, sondern besteht – regelmäßig unter derselben Firma – fort, aber die Haf-

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60 Vgl. RGZ 90, 91 (94 f); eingehend MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 33 ff. 61 BGH BeckRS 1968, 31174235; RGZ 146, 343 (345 f); vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 21; Grote BB 2001, 2595 (2598); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 36 ff. 62 Vgl. K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (607 ff) zur Parallele von § 27 Abs. 2 und § 139. 63 Denkschrift zum HGB 1897, 42; vgl. Hueck ZHR 108 (1941), 1 (14). 64 In diese Richtung aber noch die Interpretation von RGZ 56, 196 (199). 65 Flume FS Maier-Reimer, 103 (116); vgl. K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (614): „Aufgabe der Unternehmensträgerschaft“; kritisch insofern Progl ZErb 2006, 181 (182). 66 Vgl. MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 49: Verhinderung der zeitlich unbegrenzten Unternehmensfortführung unter beschränkbarer Haftung. 67 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 23; Staub/Burgard § 27 Rdn. 62; Grote BB 2001, 2595 (2598 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 27; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 53. 68 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 24; Staub/Burgard § 27 Rdn. 64; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 54. 69 Differenzierend hingegen (noch) Hueck ZHR 108 (1941), 1 (20 ff): nicht, wenn der Erbe das Geschäft zunächst mit Firma fortgeführt hat.

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tung für die bisherigen Geschäftsverbindlichkeiten trifft jetzt gewöhnlich den Erwerber gem. § 25 Abs. 1 (§ 25 Rdn. 48 ff), bei dem es sich auch um einen Miterben handeln kann (§ 25 Rdn. 20).70 Davon ganz abgesehen trennt sich der Erbe endgültig und für jedermann aus dem Handelsregister ersichtlich von dem Handelsgeschäft, so dass sich der Rechtsverkehr keine falschen Vorstellungen über die Haftungskontinuität machen kann. Schließlich stehen die Gläubiger auch wirtschaftlich bei der Erhaltung des Unternehmens in fremden Händen besser da als bei der Liquidation, die zumeist nur einen Bruchteil des tatsächlichen Unternehmenswerts erlöst.71 dd) Verpachtung. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob auch die Verpachtung des 31 Unternehmens durch den Erben als Einstellung des Geschäfts anzusehen ist. Dafür spricht, dass wie im Falle der Veräußerung der Unternehmensträger zumindest zeitweise wechselt und der Erbe insoweit die Führung des Unternehmens an den Pächter abgibt. Eine spürbare Benachteiligung der Gläubiger ist ebenfalls nicht zu befürchten, da sie den Pächter über § 25 Abs. 1 zumindest dann in Haftung nehmen können, wenn er wie üblich auch die Firma übernimmt (§ 25 Rdn. 21). Andererseits trennt sich der Erbe im Gegensatz zur Veräußerung der Gesellschaft nicht dauerhaft von ihr. Der Wortlaut von § 27 Abs. 2 verlangt dies zwar auch nicht, wohl aber sein Zweck: Die Dreimonatsfrist wird dem Erben nicht „zur freien Verfügung“ eingeräumt, sondern gerade um endgültig eine Entscheidung über die Fortführung von Handelsgeschäft samt Firma zu treffen. Genau dies erwartet auch der Rechtsverkehr von ihm, der bei einer nur vorübergehenden Trennung stets im Auge behalten muss, wann das Unternehmen ggf. wieder an den Erben zurückfällt, verbunden etwa mit Fragen nach einem Wiederaufleben der Haftung oder einem erneuten Beginn der Einstellungsfrist. Dass im Rahmen von § 25 Abs. 1 die Pacht dem Erwerb gleichgestellt wird, zwingt angesichts der Spezialvorschrift in § 27 Abs. 2 nicht auch hier zu einer Gleichbehandlung. Die Verpachtung des Unternehmens durch den Erben ist damit nicht als Geschäftseinstellung anzusehen.72 ee) Einbringung in eine Gesellschaft. Bringt der Erbe das einzelkaufmännische Unter- 32 nehmen (Rdn. 5) als Sacheinlage in eine Personenhandels- oder Kapitalgesellschaft ein, an der er selbst beteiligt ist, handelt es sich ohne weiteres um einen Fall der Einstellung iSv § 27 Abs. 2.73 Er zieht sich aus seiner eigenverantwortlichen Stellung zurück74 und an seine Stelle als Unternehmensträger tritt die Gesellschaft, was sich aus dem Handelsregister auch klar und deutlich ablesen lässt. Den Gläubigern haftet sie entweder bei Fortführung der Firma aus § 25 (§ 25 Rdn. 15 f) oder unabhängig davon aus § 28, wenn im Zuge des Einbringens die Gesellschaft erst gegründet wird (§ 28 Rdn. 22 ff). ff) Eingliederung in ein Unternehmen des Erben. Die bloße Eingliederung des Geschäfts 33 in ein bereits bestehendes Unternehmen des Erben, bei dem das ererbte Unternehmen nicht mehr selbständig weitergeführt wird und letztlich kein Rechtsträgerwechsel stattfindet, lässt sich schließlich kaum als Geschäftseinstellung gem. § 27 Abs. 2 ansehen. Dagegen spricht auch

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70 Vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 103. 71 Wie hier BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 6; Staub/Burgard § 27 Rdn. 65; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 29 f; K. Schmidt NJW 1985, 2785 (2790); MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 50 m.w.N.; aA noch RGZ 56, 196 (199). 72 Wie hier auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 31; aA BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 26; Staub/Burgard § 27 Rdn. 66; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 51. 73 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 27; Staub/Burgard § 27 Rdn. 67; K. Schmidt NJW 1985, 2785 (2790); MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 52; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 31. 74 Treffend MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 52.

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die Vermögensvermischung zwischen dem vorbestehenden Unternehmen und dem neu eingegliederten, die jegliche spätere Nachlasstrennung nach Erbrecht nahezu verunmöglicht. An sich würde es daher bei einer Haftung gem. § 27 Abs. 1 verbleiben, die allerdings wiederum daran scheitert, dass mit der Eingliederung des Geschäfts regelmäßig auch die Firmenführung beendet wird.75 b) Einstellungsfrist 34

aa) Regel (§ 27 Abs. 2 S. 1). Die Einstellungsfrist beträgt nach § 27 Abs. 2 S. 1 grundsätzlich drei Monate und beginnt mit Ende des Tages (§ 187 Abs. 1 BGB), an dem der Erbe von dem Anfall der Erbschaft Kenntnis erlangt hat. Erster Tag ist damit der nachfolgende Wochentag (§ 187 Abs. 1 BGB), letzter Tag derjenige mit demselben Datum drei Monate nach der Kenntniserlangung (§ 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB).

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bb) Fristverlängerung gem. § 27 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 210 BGB. Ist der Erbe geschäftsunfähig oder nur beschränkt geschäftsfähig und besitzt er keinen gesetzlichen Vertreter,76 wird der Ablauf der Frist zu seinem Schutz entsprechend § 210 BGB gehemmt (§ 27 Abs. 2 S. 2). Das bedeutet, dass die Einstellungsfrist nicht zu laufen beginnt, bevor entweder der Erbe vollgeschäftsfähig wird oder der Vertretungsmangel behoben wird (§ 210 Abs. 1 BGB). Anschließend läuft die Frist für die üblichen drei Monate (§ 210 Abs. 2 BGB).77

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cc) Fristverlängerung gem. § 27 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 1944 BGB. Sollte bei Ablauf der Einstellungsfrist ausnahmsweise die Frist zur Erbausschlagung aus § 1944 BGB noch nicht abgelaufen sein, wird erstere bis zum Ende der letzteren verlängert (§ 27 Abs. 2 S. 3). Die Ausschlagungsfrist selbst beträgt zwar regelmäßig nur sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB), wenn sich der Erblasser nicht gerade im Ausland aufhält78 bzw. dort seinen letzten Wohnsitz hatte (§ 1944 Abs. 3 BGB). Sie beginnt aber anders als die Einstellungsfrist nicht bereits bei der Kenntnis vom Erbanfall zu laufen, sondern erst, wenn der Erbe auch den „Berufungsgrund“ kennt (§ 1944 Abs. 2 S. 1 BGB). Ein gewillkürter Erbe muss daher etwa die konkrete Verfügung von Todes wegen kennen, auch wenn es auf deren Einzelheiten nicht ankommt.79 Die Ausschlagungsfrist beginnt in diesem Fall daher auch nicht vor Bekanntgabe der Verfügung durch das Nachlassgericht (§ 1944 Abs. 2 S. 2 BGB).

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c) Rechtsfolgen. Solange die Einstellungsfrist läuft, haftet der Erbe trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 noch nicht in jeder Hinsicht unbeschränkt, sondern ihm stehen die Einreden der §§ 2014, 2015 BGB zu. Außerdem hat er bis zum Ablauf der Frist immer noch die Möglichkeit, sich im Falle seiner Verurteilung die beschränkte Erbenhaftung vorbehalten zu lassen (§ 780 ZPO).80 Bei rechtzeitiger Einstellung der Fortführung des Geschäfts entfällt die Wirkung von § 27 38 Abs. 1. Der Erbe haftet daher fortan für die bisherigen Geschäftsverbindlichkeiten nur noch

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75 Wie hier Flume FS Maier-Reimer, 103 (117); MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 55; streckenweise auch Staub/Burgard § 27 Rdn. 68, der im Ergebnis aber eine Einstellung gem. § 27 Abs. 2 bejaht. 76 Vgl. MüKoBGB/Grothe § 210 BGB Rdn. 4: bloß tatsächliche Verhinderung durch Krankheit oder Abwesenheit genügt nicht. 77 MüKoBGB/Grothe § 210 BGB Rdn. 6. 78 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 41. 79 BeckOK BGB/Siegmann/Höger § 1944 BGB Rdn. 7. 80 Staub/Burgard § 27 Rdn. 72; Hueck ZHR 108 (1941), 1 (15 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 24; vgl. K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (613).

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nach Erbrecht, d.h. zwar ebenfalls grundsätzlich unbeschränkt, aber mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass (Rdn. 2). Für vom ihm neu eingegangene Verbindlichkeiten haftet er jedoch grundsätzlich persönlich unbeschränkt (Rdn. 24).81 Lässt der Erbe die Einstellungsfrist dagegen verstreichen und führt weiterhin das Unternehmen samt Firma fort, tritt endgültig die Haftungswirkung von § 27 Abs. 1 ein (Rdn. 19 ff). 2. Haftungsausschluss (§ 27 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2) a) Anwendbarkeit. Will der Erbe den Geschäftsbetrieb nicht einstellen und auch die bishe- 39 rige Firma nicht aufgeben (Rdn. 16) bleibt ihm nach richtiger hM noch die Möglichkeit, einen Haftungsausschluss gem. § 27 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 zu erklären.82 Dass ihm diese Möglichkeit offensteht, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 27 Abs. 1, nachdem „auf die Haftung des Erben […] die Vorschriften des § 25 entsprechende Anwendung“ finden. Auch wenn dessen Abs. 2 anders als Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 eine Haftung nicht begründet, wirkt er sich doch auf sie aus, indem er sie beschränkt oder ausschließt. Die Vorschrift ist daher nicht mit § 25 Abs. 1 S. 2 zu vergleichen, der tatsächlich mit der Haftung nichts zu tun hat. Schließlich führt die hier notwendige Kundmachung nicht weniger als die Regelung in § 27 Abs. 2 dazu, dass sich nach einer Übergangsfrist kein schützenswertes Vertrauen des Rechtsverkehrs in die vermeintliche Firmenfortführung durch den Erben mehr bilden kann.83 b) Einseitige Erklärung. Einen Haftungsausschluss durch Vereinbarung, wie sie § 25 40 Abs. 2 zwischen Veräußerer und Erwerber verlangt (§ 25 Rdn. 73), ist zwischen dem bereits verstorbenen Erblasser und dem Erben freilich nicht möglich, hier aber auch nicht nötig. Zum einen ordnet § 27 Abs. 1 nur die „entsprechende“ Anwendung an, so dass gegen Modifikationen, die gleichsam in der Natur der Sache liegen, keine Bedenken bestehen. Zudem sind selbst im Rahmen von § 25 Ausnahmen denkbar, wenn eine Vereinbarung schlicht nicht getroffen werden kann (zur „Doppelverpachtung“ s. § 25 Rdn. 22). Eine einseitige Erklärung des Erben muss daher an dieser Stelle genügen.84 c) Kundmachung. Die Kundmachung des Haftungsausschlusses kann wie bei § 25 Abs. 2 41 durch Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister samt anschließender Bekanntmachung (§ 25 Rdn. 75 ff) oder durch Mitteilung an den jeweils betroffenen Unternehmensgläubiger erfolgen (§ 25 Rdn. 85 f). Ist bereits im Rahmen von § 25 Abs. 2 das nicht im Wortlaut enthaltene, von der Recht- 42 sprechung jedoch durchgängig verlangte Erfordernis einer „unverzüglichen Bekanntmachung“ des Haftungsausschlusses nach Wechsel des Unternehmensträgers85 problematisch (§ 25 Rdn. 80 ff), kann es darauf hier erst recht nicht ankommen. Dies deshalb, weil es den Zweck von § 27 Abs. 2, dem Erben ausreichend Zeit für seine „Fortsetzungs-Entscheidung“ zu lassen, kon-

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81 Staub/Burgard § 27 Rdn. 73 f; Grote BB 2001, 2595 (2596); Baumbach/Hopt/Hopt § 27 Rdn. 5; aA auf Grundlage einer analogen Anwendung von § 139 Abs. 4 Bredemeyer ZErb 2013, 294 (296); Flume FS Maier-Reimer, 103 (112 ff); MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 58; dagegen wiederum Grote BB 2001, 2595 (2597 f). 82 Altmeppen FS Hopt, Bd. 1, 305 (318 f); BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 30; Staub/Burgard § 27 Rdn. 49; Baumbach/Hopt/Hopt § 27 Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 8; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 46 f; v. Hoyenberg RNotZ 2007, 377 (380); aA Flume FS Maier-Reimer, 103 (117); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 35; eingehend ReuterZHR 135 (1971), 511 (524 ff); K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600 (615). 83 Vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 49 und 53; Progl ZErb 2006, 181 (183). 84 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 30; Staub/Burgard § 27 Rdn. 55; Baumbach/Hopt/Hopt § 27 Rdn. 8; eingehend Hueck ZHR 108 (1941), 1 (9 ff); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 8; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 46; v. Hoyenberg RNotZ 2007, 377 (380); aA Lieb FS Börner, 747 (761). 85 S. hier nur OLG Zweibrücken NZG 2013, 1235 (1236).

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terkarieren würde, wenn man ihm dies bei dem letztlich kaum weniger einschneidenden Haftungsausschluss gem. § 25 Abs. 2 nicht gestattete.86 Insofern ist an die „negative Signalwirkung“ zu denken, die der Erbe mit seiner Erklärung bei den Unternehmensgläubigern hervorruft.87 Es muss daher reichen und erscheint im Hinblick auf die einheitliche Gesamtsystematik von § 27 auch stimmig, dass die Ausschlusserklärung innerhalb der Dreimonatsfrist von § 27 Abs. 2 zur Eintragung angemeldet bzw. den Gläubigern mitgeteilt wird.88 43

d) Rechtsfolgen. Nur der Klarstellung halber ist darauf hinzuweisen, dass der Erbe auch mit einem fristgerecht erklärten Haftungsausschluss entsprechend § 25 Abs. 2 lediglich die Wirkung des § 27 Abs. 1 beseitigt. Seine erbrechtliche Haftung für Altverbindlichkeiten besteht unverändert fort, nur hat er jetzt weiterhin die Möglichkeit, sie etwa auf den Nachlass zu beschränken (Rdn. 2). Für die vom ihm begründeten Neuverbindlichkeiten haftet er dagegen generell unbeschränkt (Rdn. 24).89 V. Fortführung durch eine Erbengemeinschaft

1. Allgemein. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Anwendung von § 27 seit jeher, wenn der verstorbene Geschäftsinhaber mehrere Erben hinterlässt, weil in diesem Fall zusätzliche Kollisionsprobleme zwischen Erb- und Handelsrecht auftreten.90 Im Ausgangspunkt ist die Haftungsvorschrift, wenngleich primär auf den Alleinerben zugeschnitten, allerdings zumindest sinngemäß auch auf eine Mehrheit von Erben anwendbar, die ein zum Nachlass gehörendes Handelsgeschäft fortführen (§§ 1922, 2032 ff BGB).91 Wollen sie dies dauerhaft tun, bietet sich gewöhnlich an, die Erbengemeinschaft insoweit 45 auseinanderzusetzen (§§ 2042 ff BGB), wie das Unternehmen als Nachlassgegenstand betroffen ist und mit ihm die Sachgründung einer Handelsgesellschaft, etwa einer oHG, vorzunehmen, um dem Geschäft eine gesellschaftsrechtliche Grundlage zu geben.92 Der BGH gestattet allerdings – anknüpfend an eine „mehr als 100 Jahre währende Gerichts46 praxis“ – auch die Fortführung eines ererbten Handelsgeschäfts in ungeteilter Erbengemeinschaft ohne zeitliche Begrenzung.93 Zu bedenken ist insofern zwar, dass die Erbengemeinschaft an sich ihrem Zweck gemäß eine nur übergangsweise bestehende „Abwicklungsgemeinschaft“ darstellt, die zur Auflösung bestimmt ist und mangels organschaftlicher Ausstattung zur Fortführung eines Handelsgeschäfts nicht in gleichem Maße geeignet ist wie eine Personenhandelsgesellschaft.94 Auf der anderen Seite anerkennt der BGH jedoch ein wesentliches praktisches Bedürfnis auch nach dieser Art der Fortführung, sei es etwa wegen des Aufwands bei der Gründung einer Handelsgesellschaft, sei es im Hinblick auf den Wunsch nach Aufschiebung der Au-

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86 Eingehende Begründung auch bei Staub/Burgard § 27 Rdn. 58 sowie Progl ZErb 2006, 181 (184 f). 87 So zu Recht MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 47. 88 Wie hier auch BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 30; Bredemeyer ZErb 2013, 294 (297); Staub/Burgard § 27 Rdn. 59; Progl ZErb 2006, 181 (185); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 8; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 48; vgl. Grote BB 2001, 2595 (2596). 89 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 31; Staub/Burgard § 27 Rdn. 60; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 8. 90 Vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 91; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 59. 91 BGHZ 92, 259 (263) = NJW 1985, 136; KG NJW-RR 1999, 880 (881). 92 Dazu K. Schmidt NJW 1985, 2785 (2786 f). 93 Zentral BGHZ 92, 259 (262) = NJW 1985, 136; zuvor bereits BGH NJW 1951, 311 (312), nicht abgedruckt in BGHZ 1, 65; BGHZ 17, 299 (302) = NJW 1955, 1227; BGHZ 30, 391 (394 f) = NJW 1959, 2114; BGHZ 32, 60 (67) = NJW 1960, 959; sich anschließend KG NJW-RR 1999, 880 (881); eingehend insbesondere zu Vertretungsfragen bei der Gesamthand im Vergleich zur oHG Wolf AcP 181 (1981), 480 (491 ff). 94 BGHZ 17, 299 (301 f) = NJW 1955, 1227; BGHZ 92, 259 (264) = NJW 1985, 136; vgl. Bredemeyer ZErb 2013, 294 (297); Heil MittRhNotK 1999, 148 (149); erhebliche Bedenken noch bei Fischer ZHR 144 (1980), 1 ff.

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seinandersetzung.95 Da zumal keine gesetzliche Frist erkennbar ist – auch nicht etwa diejenige des § 27 Abs. 2 –, ab der das ererbte Geschäft nur noch in der Form einer Handelsgesellschaft fortgeführt werden kann, stehen zwingende Gründe der Zulässigkeit nicht entgegen.96 Auf Grundlage dieser Rechtsprechung kann aus der bloßen gemeinschaftlichen Fortführung eines Handelsgeschäftes durch die Erben auch noch keine „Umwandlung“ in eine Handelsgesellschaft bzw. der Abschluss eines sie noch weitergehend bindenden Gesellschaftsvertrags gesehen werden.97 2. Haftung gem. § 27 Abs. 1. Die Geschäftsfortführung durch die „unternehmenstragende 47 Erbengemeinschaft“98 Ist mangels genauerer handelsrechtlicher Bestimmung als Gegenstand der Nachlassverwaltung iSv § 2038 BGB einzuordnen.99 Weil den Erben diese Verwaltung nur gemeinschaftlich zusteht (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB), werden prinzipiell nur dann sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft von den Haftungsfolgen des § 27 Abs. 1 getroffen, wenn sie das Handelsgeschäft einverständlich fortführen.100 Wird dagegen nur ein Miterbe in dieser Hinsicht tätig, muss er von den übrigen Erben bevollmächtigt worden sein, um sie allesamt als fortführende Erben zu verpflichten. Es bedarf freilich keiner ausdrücklichen Vollmachtserteilung, sondern das Einverständnis kann auch stillschweigend durch Dulden seines Handelns ausgedrückt werden, weil die übrigen Erben von der Unternehmensfortführung durch ihren Miterben gewöhnlich wissen und mit seinen „Verwaltungsmaßnahmen“ einverstanden sind.101 Fehlt es im Einzelfall gleichwohl an der erforderlichen Zustimmung, gilt § 27 nur für den das Geschäft fortführenden Miterben, nicht hingegen für die übrigen. Ebenso wie der Alleinerbe können auch die einzelnen Miterben ihre Haftung für die Ge- 48 schäftsverbindlichkeiten erbrechtlich nicht beschränken, so dass ihnen etwa die Einrede des § 2059 BGB102 und die weiteren Begrenzungsmöglichkeiten der §§ 2060 ff BGB jetzt nicht mehr zustehen.103 Der Haftung nach § 27 Abs. 1 entgehen von vornherein lediglich diejenigen Miterben, die vor dem Entschluss der Miterbengemeinschaft zur Fortführung des Geschäfts aus der Miterbengemeinschaft ausscheiden.104 Davon abgesehen haften alle Mitglieder der Erbengemeinschaft als Gesamtschuldner für sämtliche Altverbindlichkeiten (§ 2058 BGB).105 Die Haftung für Neuverbindlichkeiten ergibt sich nach richtiger Ansicht aus § 128 analog.106 Bei der Be-

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95 Eingehend BGHZ 92, 259 (263 f) = NJW 1985, 136; positiv insofern auch Wolf AcP 181 (1981), 480 (489 ff). 96 BGHZ 92, 259 (264 f) = NJW 1985, 136. 97 BGH NJW 1951, 311 (312), nicht abgedruckt in BGHZ 1, 65; BGHZ 92, 259 (264) = NJW 1985, 136; vgl. aber BGHZ 17, 299 (301 f) = NJW 1955, 1227: bei Unternehmensfortführung über 17 Jahre ggf. entsprechende Anwendung der oHG-Regeln; ausführlich zum Ganzen Wolf AcP 181 (1981), 480 (482 ff). 98 Eingehend zu deren „Verfassung“ K. Schmidt NJW 1985, 2785 (2788 ff); ausführlich auch MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 67 ff. 99 BGHZ 30, 391 (394) = NJW 1959, 2114; BGHZ 92, 259 (263) = NJW 1985, 136; KG NJW-RR 1999, 880 (881); Heil MittRhNotK 1999, 148. 100 BGHZ 30, 391 (394 f) = NJW 1959, 2114; Hueck ZHR 108 (1941), 1 (24); Welter MittRhNotK 1986, 140 (144); zumindest teil aA Staub/Burgard § 27 Rdn. 96 sowie Heil MittRhNotK 1999, 148: kein „Fortsetzungsbeschluss“ nötig; noch deutlicher Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 40 sowie MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 62 f; tendenziell auch Bredemeyer ZErb 2013, 294 (298): willensunabhängige Fortführung durch die Erbengemeinschaft mit dem Erbfall. 101 BGHZ 30, 391 (395) = NJW 1959, 2114; BGHZ 32, 60 (67) = NJW 1960, 959; BGHZ 35, 13 (19) = NJW 1961, 1304; BGH BeckRS 1961, 31181711; im Ergebnis ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 34. 102 Weiter differenzierend Staub/Burgard § 27 Rdn. 102. 103 Baumbach/Hopt/Hopt § 27 Rdn. 4; vgl. auch Hueck ZHR 108 (1941), 1 (25 ff) sowie Wolf AcP 181 (1981), 480 (502 f). 104 Baumbach/Hopt/Hopt § 27 Rdn. 3. 105 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 36; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 11. 106 So K. Schmidt NJW 1985, 2785 (2790 f); tendenziell auch MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 76 ff; vgl. Welter MittRhNotK 1986, 140 (144); nach Anspruchstypen differenzierend Wolf AcP 181 (1981), 480 (503 ff).

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§ 28 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

teiligung minderjähriger Erben ist freilich an die Haftungsbegrenzung durch § 1629a BGB zu denken.107 49

3. Haftungsausschluss. Die Möglichkeit zum Haftungsausschluss durch Einstellung der Geschäftsfortführung gem. § 27 Abs. 2 steht prinzipiell auch den Mitgliedern einer Erbengemeinschaft offen, wobei sich die Einstellungsfrist einheitlich nach demjenigen richtet, bei dem sie am längsten läuft.108 Über die Einstellung selbst kann allerdings nicht ein einzelner Miterbe alleine bestimmen, sondern sie setzt zumindest einen Mehrheitsbeschluss der Miterben nach §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 BGB voraus.109 Die Miterben werden hierdurch nicht übermäßig belastet, da jedem von ihnen die Möglichkeit unbenommen bleibt, durch einseitige Erklärung nach § 25 Abs. 2 die Haftung abzulehnen (Rdn. 40).110 Es kann nämlich kein Miterbe gegen seinen Willen gezwungen werden, die strenge Haftung nach § 27 Abs. 1 bei Fortführung eines Handelsgeschäfts zu übernehmen.111 Zudem kann jeder Miterbe die sofortige Auseinandersetzung des Nachlasses verlangen (§ 2042 Abs. 1 BGB).112

§ 28 [Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns § 28 Förster (1) 1Tritt jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns ein, so haftet die Gesellschaft, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betrieb des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers. 2Die in dem Betrieb begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen. (2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder von einem Gesellschafter dem Dritten mitgeteilt worden ist. (3) 1Wird der frühere Geschäftsinhaber Kommanditist und haftet die Gesellschaft für die im Betrieb seines Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten, so ist für die Begrenzung seiner Haftung § 26 entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, daß die in § 26 Abs. 1 bestimmte Frist mit dem Ende des Tages beginnt, an dem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. 2Dies gilt auch, wenn er in der Gesellschaft oder einem ihr als Gesellschafter angehörenden Unternehmen geschäftsführend tätig wird. 3Seine Haftung als Kommanditist bleibt unberührt. Schrifttum Arnold/Dötsch Persönliche Haftung für Altschulden beim Eintritt in eine GbR DStR 2003, 1398; Honsell/Harrer Die Haftung für Altschulden nach §§ 128, 130 HGB bei arglistiger Täuschung, ZIP 1983, 259; Lieb Die Haftung für Altschulden, FS Westermann, 1974, 309; Lindacher Akzessorische Gesellschafterhaftung bei Gesellschaftsschulden

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107 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 37; v. Hoyenberg RNotZ 2007, 377 (381); vgl. BGHZ 92, 259 (265 ff) = NJW 1985, 136. 108 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 35; Staub/Burgard § 27 Rdn. 99; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 40; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 66. 109 KG RJA 13, 226 (227); Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 12; vgl. Welter MittRhNotK 1986, 140 (144); aA MüKo-HGB/Thiessen § 27 64: nach zunächst willensunabhängiger Fortführung nunmehr jenseits der Schwelle von § 27 Abs. 2 positiver Fortsetzungsbeschluss aller Miterben nötig; ähnlich Staub/Burgard § 27 Rdn. 97: Zustimmung aller nötig. 110 Staub/Burgard § 27 Rdn. 97; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 12. 111 KG JW 1937, 2599. 112 BeckOK-HGB/Bömeke § 27 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 27 Rdn. 41; Koller/Kindler/ Roth/Morck/Roth § 27 Rdn. 12; vgl. Staub/Burgard § 27 Rdn. 98; MüKo-HGB/Thiessen § 27 Rdn. 65.

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nach § 28 HGB, NZG 2002, 113; Möschel Das Außenverhältnis der fehlerhaften Gesellschaft, FS Hefermehl, 1976, 171; K. Schmidt Die Gesellschafterhaftung bei gescheiterter GmbH-Sachgründung NJW 2000, 1521; ders. Die Gesellschafterhaftung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als gesetzliches Schuldverhältnis NJW 2003, 1897; ders. Die Sozietät als Sonderform der BGB-Gesellschaft – Wandlung einer klassischen Rechtsform im Lichte der Rechtsprechung NJW 2005, 2801; Servatius Der Anfang vom Ende der unechten Vorgesellschaft? – Zur Anwendbarkeit von § 28 HGB bei der Gründung von Kapitalgesellschaften NJW 2001, 1696; Westermann Zur Haftung nach Beitritt zu einem minderkaufmännischen Unternehmen NZG 2000, 681; weiteres Schrifttum s. bei § 25.

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 1 1. Historische Entwicklung | 3 2. Zweck a) Meinungsstand | 6 b) Stellungnahme | 7 3. Anwendungsbereich | 9 Haftung der Gesellschaft (Abs. 1 S. 1) 1. Voraussetzungen a) Einzelkaufmann | 10 b) Eintretender | 13 c) Gründung einer Gesellschaft aa) Abschluss eines Gesellschaftsvertrags | 14 bb) Gründungsmängel | 15 cc) Gründung einer GbR | 18 dd) Gründung einer Kapitalgesellschaft | 20 ee) Beitritt zu einer bestehenden Gesellschaft | 22 d) Geschäft aa) Bestehendes Handelsgeschäft | 25

bb) Einbringung des Geschäfts | 27 cc) Fortführung des Geschäfts | 28 e) Entbehrlichkeit der Firmenfortführung | 30 2. Rechtsfolgen a) Haftung der Gesellschaft | 31 b) Forthaftung des früheren Geschäftsinhabers | 32 c) Haftung des Eintretenden | 34 d) Haftung für Neuschulden | 35 III. Schutz der Unternehmensschuldner (Abs. 1 S. 2) | 36 IV. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 2) | 37 V. Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers (Abs. 3) | 40 1. Voraussetzungen | 41 2. Rechtsfolgen a) Ausschlussfrist | 42 b) Fortbestehende Kommanditistenhaftung | 43

I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich § 28 regelt die Frage, was aus den Verbindlichkeiten und den Forderungen eines Einzelhan- 1 delsgeschäftes wird, wenn der Geschäftsinhaber zusammen mit anderen Personen eine Personenhandelsgesellschaft (oHG oder KG) gründet und anschließend in diese sein Geschäft einbringt. Mit dem Firmenrecht hat die Vorschrift auf den ersten Blick an sich nichts zu tun, da es für die Haftung der Gesellschaft und damit zugleich für diejenige des früheren Geschäftsinhabers als Gesellschafter gem. § 28 Abs. 1 S. 1 anders als bei § 25 gerade nicht darauf ankommt, dass auch die bisherige Firma fortgeführt wird – was freilich an der personellen Teilkontinuität liegt (Rdn. 7).1 Gleichwohl zeigt sich eine systematische Nähe zu mehreren vorausgegangenen firmenrechtlichen Vorschriften:2 Wie in § 24 Abs. 1 Alt. 1 zum Firmenführungsrecht ist der Eintritt einer Person in ein einzelkaufmännisches Geschäft angesprochen, in dessen Folge es zu einem Wechsel des Unternehmensträgers auf die Gesellschaft kommt.3 Letzteres ist der wesentliche Anknüpfungspunkt zur Haftungs- bzw. Übergangsnorm des § 25 Abs. 1, nur dass dort der

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Ebenso MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 4. Vgl. Staub/Burgard § 28 Rdn. 2. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 11.

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§ 28 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Erwerb des Unternehmens durch einen Dritten der zugrundeliegende Lebenssachverhalt ist. Auf die Haftungsbegrenzung gem. § 26 wird schließlich in § 28 Abs. 3 unmittelbar verwiesen. Im Einzelnen bestimmt § 28, dass beim Eintritt einer weiteren Person als persönlich haften2 der Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns die dadurch entstehende Gesellschaft für dessen sämtliche bereits entstandenen Geschäftsverbindlichkeiten haftet (Abs. 1 S. 1). Gegenüber den Unternehmensschuldnern gelten auch die Altforderungen als auf die neue Gesellschaft übergegangen (Abs. 1 S. 2). Ebenso wie im Falle von § 25 Abs. 2 sind etwaig abweichende Vereinbarungen Dritten gegenüber nur dann wirksam, wenn sie entweder in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden sind oder wenn einer der Gesellschafter sie dem jeweils betroffenen Dritten mitgeteilt hat (Abs. 2). Sollte der frühere Geschäftsinhaber in der Gesellschaft nur noch eine Kommanditistenstellung innehaben, kommt ihm im Fall des § 28 Abs. 1 S. 1 hinsichtlich seiner persönlichen Haftung – nicht derjenigen als Kommanditist – die besondere Enthaftungsregelung aus § 26 zugute (Abs. 3). 1. Historische Entwicklung. Im ADHGB fehlte eine dem § 28 entsprechende Vorschrift noch, so dass die Haftung einer neu gegründeten Gesellschaft für Altverbindlichkeiten aus dem Geschäft eines ihrer Gesellschafter nicht ohne weiteres begründet werden konnte. Aus den insoweit vorgesehenen Handelsregistereintragungen (vgl. Art. 25 ADHGB, heute § 31) zumindest ergab sie sich nicht, so dass an eine Haftungsübernahme nur im Einzelfall zu denken war, etwa wenn sie ausdrücklich vereinbart und kundgemacht worden war.4 Der Gesetzgeber des HGB 1897 erkannte ein Regelungsbedürfnis vor allem vor dem Hinter4 grund zweier anderer Vorschriften: Zum einen begründete Art. 113 ADHGB (heute § 130) bereits eine Haftung des in eine bestehende Gesellschaft eintretenden Gesellschafters für deren Altverbindlichkeiten. Und auch wenn anerkannt gelten konnte, dass diese Norm keine Anwendung findet, wenn die Gesellschaft erst durch den Eintritt des Gesellschafters entsteht, so hielt man doch „die Verhältnisse in beiden Fällen [für] so ähnlich, daß sich eine grundsätzlich verschiedene Behandlung sachlich nicht rechtfertigen läßt“. Vor allem aber sah sich der historische Gesetzgeber durch die vorgesehene Einführung des neuen § 25 zum Handeln veranlasst: „Jedenfalls muß, nachdem im Entwurfe der Uebergang der Schulden und Forderungen im Falle der Uebertragung eines Handelsgeschäfts geordnet ist, auch der Fall der Einbringung eines bestehenden Handelsgeschäfts in die gleichzeitig errichtete Gesellschaft eine entsprechende Regelung erfahren.“5 Die letztlich stärkere Orientierung an § 256 zeigt sich bei der Ausgestaltung von § 28 darin, dass er nicht nur Abs. 1 über die Haftung und den Forderungsübergang enthält, sondern auch einen § 25 Abs. 2 entsprechenden zweiten Absatz, der abweichende Vereinbarungen zulässt, die bei ausreichender Kundmachung auch Dritten gegenüber wirksam sind, was § 130 Abs. 2 gerade nicht zulässt.7 Anders als § 130 betrifft § 28 zudem die Haftung der neuen Gesellschaft und – zumindest nicht unmittelbar – diejenige des eintretenden Gesellschafters.8 Während § 28 Abs. 1 und 2 bis heute unverändert geblieben sind, wurde § 28 Abs. 3 erst mit 5 dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz (NachhBG) 19949 eingeführt. Seine Enthaftungsregelung beruht im Wesentlichen auf dem zunächst für den neugefassten § 160 Abs. 3 über die Nachhaftung von ausscheidenden oHG-Gesellschaftern entwickelten Konzept. Dieses hatte nach gewissen Diskussionen auch im reformierten § 26 Eingang gefunden,10 auf den § 28 Abs. 3 nun verweist. 3

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4 So in dem RGZ 8, 64 (66) zugrundeliegenden Fall. 5 Denkschrift zum HGB 1897, 42. 6 So auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 11. 7 Deutlich die Denkschrift zum HGB 1897, 42 f: zwingende Haftungsübernahme sei nicht notwendig; kritisch insofern BGH NJW 1966, 1917 (1919). 8 Vgl. BGHZ 157, 361 (368) = NJW 2004, 836; Staub/Burgard § 28 Rdn. 11. 9 Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern vom 18.3.1994, BGBl. I 560. 10 S. hier nur Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/6569, 11.

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2. Zweck a) Meinungsstand. Grundgedanke und Zweck des § 28 sind ebenso umstritten wie bei § 25. 6 Sämtliche Theorien, die zur Erklärung des § 25 entwickelt worden sind (§ 25 Rdn. 10 f), finden sich auch in der Diskussion zu § 28.11 Stichworte sind vor allem Erklärungs-, Rechtsschein- und Haftungsfondstheorie. Auch die Rechtsprechung vertritt keinen einheitlichen Standpunkt, was nicht zuletzt an der nicht eindeutigen bzw. doppelten Bezugnahme des historischen Gesetzgebers auf § 25 und § 130 liegen mag. So sah das RG § 28 als „Sonderfall des § 25“ an,12 da in beiden Vorschriften derselbe Gedanke ausgedrückte werde, wie ihn auch § 419 BGB a.F. enthielte, nämlich dass derjenige, der das Vermögen erhält, auch für die Schulden aufkommen solle.13 Der BGH hat sich dieser Linie allerdings nicht angeschlossen, sondern im Gegenteil anstelle eines in der Nähe von § 25 angesiedelten vermeintlichen Rechtsscheins primär darauf verwiesen, dass § 28 eine „Ergänzung zu § 130“ sei.14 Davon unabhängig wird auch die besondere Funktion von § 28 zum Schutz der Altgläubiger des bisherigen Geschäfts betont,15 den ansonsten insbesondere vollstreckungsrechtliche Nachteile drohten.16 b) Stellungnahme. Tatsächlich bedarf es zur Rechtfertigung des § 28 all dieser komplizier- 7 ten Überlegungen nicht.17 Es genügt für die praktische Anwendung der Vorschrift wiederum die Feststellung, dass der Gesetzgeber ebenso wie bei § 25 (§ 25 Rdn. 7 f) auch bei § 28 von einer von ihm angenommenen Verkehrsauffassung ausgegangen ist und sich darauf beschränkt hat, die sich daraus in seinen Augen ergebenden Probleme zu regeln (vgl. § 25 Rdn. 12). Dass „angesichts der thatsächlichen Verhältnisse“ auf die Firmenkontinuität verzichtet werden konnte, die bei § 25 gerade wesentliches Anknüpfungsmoment ist (§ 25 Rdn. 44 ff), kann nach dem HRefG zwar nicht mehr auf die unvermeidliche Firmenänderung durch Hinzufügen eines Rechtsformzusatzes gestützt werden (§ 22 Rdn. 38 ff).18 Maßgeblich bleibt aber die weitere persönliche Beteiligung des bisherigen Geschäftsinhabers an der neuen Gesellschaft: „Wenn der frühere Geschäftsinhaber selbst das Geschäft als Theilhaber weiterbetreibt, so wird selbst bei Annahme einer neuen Firma die Absicht der Parteien kaum jemals auf eine Trennung der alten und der neuen Geschäftsschulden und Forderungen mit Wirkung nach außen gerichtet sein. […] Das Naturgemäße ist, daß die Gesellschaft im Betriebe des Geschäfts die alten Schulden berichtigt und die früher entstandenen Forderungen einzieht. Die Gläubiger des bisherigen Einzelkaufmanns dürfen voraussetzen, daß sie sich an das Gesellschaftsvermögen halten können.“19 Auf Grundlage dieser nachvollziehbaren Prämisse20 dient § 28Abs. 1 vor allem der Klarstel- 8 lung der Haftungsverhältnisse im Interesse der Sicherheit des Handelsverkehrs.21 Abs. 2 er-

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11 S. etwa Gerlach S. 49 ff; Honsell/Harrer ZIP 1983, 259 (263); Lieb FS Westermann, 309 (315 ff); Möschel FS Hefermehl 171 (182); Säcker ZGR 1973, 261 (280); K. Schmidt ZHR 145 (1981), 2; Schricker ZGR 1972, 121 (151); aus jüngerer Zeit vgl. Staub/Burgard § 28 Rdn. 5 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 10 ff; MüKo-HGB/ Thiessen § 28 Rdn. 8 f. 12 In der neueren Literatur ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 1; K. Schmidt NJW 2000, 152 (1522); MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 3. 13 RGZ 142, 98 (106); 164, 115 (120). 14 BGH NJW 1961, 1765 (1766); noch deutlicher BGH NJW 1966, 1917 (1918 f); BGH NJW 2010, 3720 Rdn. 8. 15 BGH NJW 1966, 1917 (1918); NJW 2010, 3720 Rdn. 6; ebenso bereits RGZ 164, 115 (120). 16 OLG Celle OLGZ 1981, 1 f; Beuthien NJW 1993, 1737 (1740 f); Lieb FS Westermann, 309 (315 f); Möschel FS Hefermehl 171 (182). 17 Vgl. Beuthien NJW 1993, 1737 (1740); BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 2; Staub/Burgard § 28 Rdn. 12. 18 Zutreffend Staub/Burgard § 28 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 2. 19 Denkschrift zum HGB 1897, 42; vgl. RGZ 164, 115 (120). 20 Ähnlich Staub/Burgard § 28 Rdn. 15: „lebensnahe Anschauung“. 21 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 2; Staub/Burgard § 28 Rdn. 12; Lindacher NZG 2002, 113; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 2; Westermann NZG 2000, 681 (682).

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laubt den Beteiligten die privatautonome Ausgestaltung ihrer Rechtsbeziehungen, indem wie bei § 25 Abs. 2 die Möglichkeit zu abweichenden Vereinbarungen eröffnet ist, deren Drittwirkung aber wiederum zum Schutz der Unternehmensschuldner und -gläubiger mit entsprechenden Publizitätsanforderungen einhergeht. Durch Abs. 3 wird schließlich das mittlerweile zahlreiche Normen durchziehende Konzept der befristeten Nachhaftung des bisherigen Rechtsträgers verwirklicht (§ 26 Rdn. 2), was dem bisherigen Geschäftsinhaber zugutekommt, wenn er in die Rolle des Kommanditisten überwechselt. § 28 erweist sich damit insgesamt als durchaus sinnvolle Vorschrift.22 9

3. Anwendungsbereich. Ausweislich seines Wortlauts, dass „jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintritt“ hat § 28 gewöhnlich den Fall vor Augen, dass ein Einzelkaufmann gemeinsam mit einer, ggf. auch mehreren anderen Personen eine Personenhandelsgesellschaft in Form der oHG oder KG gründet und in diese sein bisheriges Handelsgeschäft als Sacheinlage einbringt.23 Der BGH hat in seiner Rechtsprechung immer wieder betont, dass aus Gründen der Rechtssicherheit eine „ausdehnende Anwendung“ über den Wortlaut hinaus nicht statthaft ist. Vielmehr müsse die Vorschrift angesichts der unbeschränkten persönlichen Haftung des neu eintretenden Gesellschafters eng ausgelegt und auf einen „fest umrissenen, klar übersehbaren Tatbestand ausgerichtet“ bleiben.24 Gleichwohl mangelt es in der Literatur nicht an Versuchen, das als zu eng empfundene Korsett zu sprengen und gerade das Erfordernis der Neugründung einer Personenhandelsgesellschaft extensiv zu interpretieren (Rdn. 20 ff). II. Haftung der Gesellschaft (Abs. 1 S. 1) 1. Voraussetzungen

a) Einzelkaufmann. § 28 Abs. 1 S. 1 setzt zunächst voraus, dass der „Eintritt“ in das Geschäft eines Einzelkaufmanns erfolgt. Anders ausgedrückt muss einer der bei der Gründung der neuen Gesellschaft Beteiligten ein Einzelkaufmann sein, der sein Geschäft in sie einbringt. Nach allgemeiner Ansicht braucht es sich bei dem Betreffenden nicht zwingend um eine natürliche Person zu handeln, sondern es kommt jeder Kaufmann gem. §§ 1 ff in Betracht,25 d.h. auch eine Personenhandelsgesellschaft, eine Kapitalgesellschaft oder eine sonstige juristische Person.26 Darüber hinaus werden von der hM auch die Erbengemeinschaft (§ 27 Rdn. 44 ff) sowie der treuhänderisch fungierende Testamentsvollstrecker (§ 1 Rdn. 74 ff) akzeptiert,27 auch wenn dies nicht unproblematisch erscheint, da deren eigene Unternehmensträgerschaft bereits genug rechtliche und praktische Schwierigkeiten aufwirft.28 Schwieriger zu beantworten ist die Frage, inwiefern § 28 auch auf Nichtkaufleute anzu11 wenden ist, die sich zu einer Personenhandelsgesellschaft zusammenschließen. Davon freilich zu trennen ist der Fall, dass die neu gegründete Gesellschaft keine Handelsgesellschaft ist, son-

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22 Wie hier Staub/Burgard § 28 Rdn. 16; im Ergebnis auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 6; aA insbesondere Canaris S. 183 ff; kritisch auch Westermann NZG 2000, 681 (683). 23 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 3; Staub/Burgard § 28 Rdn. 18. 24 BGH 31, 397 (401) = NJW 1960, 624; NJW 1961, 1765 (1767); NJW 2010, 3720 Rdn. 8. 25 BGH 143, 314 (317) = NJW 2000, 1193; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 2. 26 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 4; Staub/Burgard § 28 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 15; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 19; teil aA Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 4: nicht Kapitalgesellschaft. 27 Staub/Burgard § 28 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 15; vgl. BGH NJW 2010, 3720 Rdn. 5: „gute Gründe“ sprächen dafür, jeden Unternehmensträger als Einzelkaufmann gem. § 28 Abs. 1 anzusehen. 28 Ähnlich skeptisch MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 19.

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dern etwa nur eine GbR (Rdn. 18 f), da die Unterscheidung dieser beiden Konstellationen wesentlich ist für das Verständnis der Normanwendung. So hat es die frühere Rechtsprechung für § 28 genügen lassen, dass der Geschäftsinhaber Minderkaufmann gem. § 4 a.F. war, wenn er nur mit seinem Partner eine Personenhandelsgesellschaft gegründet hat.29 Zwar ist dieser Kaufmannstypus mit dem HRefG entfallen (vgl. § 1 Rdn. 42), allerdings verbirgt sich daher die auch heute noch tragende Wertung, dass von § 28 auch ein noch nicht in das Handelsregister eingetragener Kleingewerbetreibender iSv § 2 erfasst wird, der sich mit einer oder mehreren anderen Personen zusammenschließt und dadurch den erforderlichen Geschäftsumfang erreicht, um unabhängig von einer Eintragung als oHG oder KG aufzutreten und eine solche Gesellschaft auch tatsächlich gründet (Rdn. 14).30 Von diesem Einzelfall abgesehen scheidet eine – auch analoge – Anwendung von § 28 im 12 Hinblick auf den klaren Wortlaut und die fortgesetzte Rechtsprechung dagegen aus.31 Wollte man mit Blick auf § 105 Abs. 2 die Eintragung der neuen Gesellschaft ausreichen lassen,32 hat der BGH zutreffend bereits auf die damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten hingewiesen, die sich etwa bei den Fragen ergeben, in welchem zeitlichen Abstand zur Gründung die Eintragung erfolgen müsste und ob es darüber hinaus eines zusätzlichen sachlichen Zusammenhangs bedürfte.33 Nicht anzuwenden ist § 28 erst recht auf den Zusammenschluss von Angehörigen freier Berufe, die gar kein Gewerbe betreiben (§ 1 Rdn. 33 ff)34 und denen infolgedessen der Zugang zur Personenhandelsgesellschaft ohnehin versperrt ist (Rdn. 18). b) Eintretender. An die Person des oder der „Eintretenden“ stellt das Gesetz hingegen kei- 13 nerlei Anforderungen. Er muss daher insbesondere nicht Kaufmann sein,35 sondern es genügt, wenn dies die andere Partei ist bzw. im Zuge der Gründung eine Handelsgesellschaft entsteht, etwa auch eine GmbH & Co. KG. Welchen Gesellschafterstatus der Eintretende einnimmt, interessiert § 28 Abs. 1 S. 1 ebenso wenig, er kann bereits ausweislich des Wortlauts sowohl persönlicher haftender Gesellschafter wie Kommanditist werden.36 c) Gründung einer Gesellschaft aa) Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Die vom Gesetzeswortlaut als „Eintritt“ einer 14 Person ausgedrückte Haftungsvoraussetzung bedeutet generell, dass der Einzelkaufmann, d.h. der bisherige Alleininhaber des Handelsgeschäfts, und der „Eintretende“ eine neue Gesellschaft in Form der oHG oder KG gegründet haben.37 Dies wiederum verlangt nach einem zumindest

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29 BGH BeckRS 1959, 31201464; NJW 1966, 1917; beide gestützt auf RGZ 164, 115 (119 ff); vgl. BGH 31, 397 (400) = NJW 1960, 624. 30 Wie hier auch BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 4; Staub/Burgard § 28 Rdn. 20; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 13. 31 BGHZ 143, 314 (317) = NJW 2000, 1193; ebenso MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 13. 32 So BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 4; Staub/Burgard § 28 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 2. 33 BGH 31, 397 (400 f) = NJW 1960, 624: Eintragung einer Filmtheater-Betreibergesellschaft ein halbes Jahr nach Gründung; vgl. nochmals Staub/Burgard § 28 Rdn. 20: „so rechtzeitige“ Eintragung, dass § 28 Abs. 2 noch Wirkung entfalten kann; wie hier zu Recht kritisch dagegen MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 13, anders allerdings de lege ferenda, Rdn. 14. 34 BGHZ 157, 361 (365) = NJW 2004, 836; NJW-RR 2012, 239 Rdn. 20, beide zu Rechtsanwaltssozietäten; OLG Düsseldorf NZG 2002, 284 (286) zu einer Steuerberatersozietät; BGH BeckRS 2012, 02218 Rdn. 6 sowie Vorinstanz OLG Schleswig BeckRS 2011, 17664 zu einem Statikerbüro; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 4. 35 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 7; Staub/Burgard § 28 Rdn. 25; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 4; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 20. 36 BGHZ 78, 114 (119) = NJW 1981, 175. 37 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 18; MüKo-HGB/ Thiessen § 28 Rdn. 21.

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konkludent vereinbarten Gesellschaftsvertrag. Bloße Vorbereitungshandlungen sind dagegen noch nicht ausreichend.38 bb) Gründungsmängel. Die Gesellschaft muss auch wirksam gegründet worden sein. Fehlt daher etwa der Gesellschaftsvertrag völlig oder stehen ihm erhebliche Nichtigkeitsgründe entgegen wie beispielsweise die Geschäftsunfähigkeit des Eintretenden39 oder der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB),40 kommt eine Haftung der Gesellschaft aus § 28 von vornherein nicht in Frage, weil sie als Rechtssubjekt gar nicht vorhanden ist. Auch eine etwaige Rechtsscheinhaftung kann den Unternehmensgläubigern mangels Gesellschaftsvermögen kein Haftungsobjekt verschaffen.41 Vor diesem Hintergrund kann es auch nicht überzeugen, dass das RG42 in ständiger Recht16 sprechung den eintretenden Gesellschafter aufgrund einer „selbständigen Haftungserklärung an die Öffentlichkeit“ in Form der Handelsregistereintragung und ihrer Bekanntmachung aus § 128 hat haften lassen, obwohl der Gesellschaftsvertrag wegen Geschäftsunfähigkeit43 oder Anfechtung nach arglistiger Täuschung44 nichtig war und § 28 daher nicht eingriff: die akzessorische Gesellschafterhaftung gem. § 128 setzt voraus, dass die alten Geschäftsverbindlichkeiten gem. § 28 überhaupt auf die Gesellschaft übergegangen sind. Es muss hier daher bei einer Haftung allein des bisherigen Einzelkaufmanns bleiben.45 Sollte der Gründungsmangel im Einzelfall weniger schwerwiegend sein und kommt daher 17 eine Fortsetzung des Unternehmens als fehlerhafte Gesellschaft in Betracht, ist diese bis zu ihrer Beendigung und Auflösung für die Zukunft als voll wirksame Gesellschaft anzusehen. Auf sie ist daher § 28 anwendbar,46 so dass der eintretende Gesellschafter selbst wiederum aus § 128 haftet.47 Die Grenze für diese Haftung liegt wie üblich dort, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter, besonders schutzwürdiger Personen entgegenstehen, was insbesondere der Fall ist, wenn die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages auf § 134 BGB beruht.48 15

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cc) Gründung einer GbR. Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte von § 28 ergibt sich, dass der Gesetzgeber einzig die Gründung einer Personenhandelsgesellschaft in Form der oHG oder KG im Sinn hatte. Schon daher scheidet eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift aus, wenn die Beteiligten – unabhängig von ihrem eigenen „Status“ als Kaufmann- oder Nichtkaufmann (Rdn. 10 f) – lediglich eine GbR gründen.49 Dies ist besonders häufig bei Angehörigen freier Berufe der Fall, bei denen es bereits an der Gewerbetätigkeit fehlt, so dass sie gar keine Handelsgesellschaft gründen können. Allerdings scheitert auch eine analoge Anwendung dar-

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38 Staub/Burgard § 28 Rdn. 26. 39 BGHZ 17, 160 = NJW 1955, 1067. 40 BGHZ 62, 234 = NJW 1974, 1201; BGHZ 75, 214 = NJW 1980, 638. 41 Staub/Burgard § 28 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 20; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 24. 42 Enger dagegen BGH NJW 1961, 1765 (1767). 43 RGZ 89, 97 (98); 93, 227 (228). 44 RGZ 76, 439 (441); 142, 98 (104 f); 164, 115 (121 f). 45 Ebenso Staub/Burgard § 28 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 21; kritisch auch bereits Honsell/Harrer ZIP 1983, 259 (263); Möschel FS Hefermehl 171 (180). 46 BGH NJW 1972, 1466 (1467) unter Bezugnahme auf BGHZ 44, 235 (237) = NJW 1966, 107 zum fehlerhaften Eintritt eines Gesellschafters in eine oHG und dessen Haftung aus § 130; BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 22; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 25. 47 Staub/Burgard § 28 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 23; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 26. 48 BGHZ 62, 234 (241) = NJW 1974, 1201 m.w.N.; BGHZ 75, 214 = NJW 1980, 638; BGHZ 97, 243 (250) = NJW 1987, 65. 49 BeckRS 1971, 31120985; BGHZ 143, 314 (317) = NJW 2000, 1193.

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an, dass es den Gesellschaftern einer GbR mangels deren Registerfähigkeit anders als gem. § 28 Abs. 2 vorgesehen, gerade nicht möglich ist, einen vereinbarten Haftungsausschluss im Handelsregister zu verlautbaren, weshalb sie im Ergebnis schlechter stünden als Kaufleute.50 Die bloße Mitteilung an den jeweiligen Gläubiger ist nämlich nicht nur mühsamer, sondern auch beweisrechtlich weniger sicher (§ 25 Rdn. 85).51 Im Ergebnis dasselbe gilt für den Fall, dass die betreffende GbR aufgrund von § 105 Abs. 2 19 zwar eintragungsfähig wäre, die Beteiligten eine Eintragung aber nicht wollen. Hier würde eine Anwendung von § 28 auch auf ihre Gesellschaft letztlich zu einem ungewollten Druck führen (vgl. § 2 Rdn. 8), sich gleichwohl eintragen und damit zu einer Handelsgesellschaft machen zu lassen, da sie ohnehin wie eine solche haften.52 dd) Gründung einer Kapitalgesellschaft. Gründen die Beteiligten keine Personenhan- 20 delsgesellschaft, sondern eine Kapitalgesellschaft, ist die Anwendung von § 28 ausgesprochen umstritten. Die Rechtsprechung hat sich mit dieser Problematik, soweit ersichtlich, nur sporadisch beschäftigt. In seiner einzigen Entscheidung hat der BGH allerdings unter Hinweis auf den eng gefassten Wortlaut (vgl. Rdn. 9) und die Entstehungsgeschichte die Anwendbarkeit der Vorschrift auf GmbH und AG sowie auf deren Vorgesellschaften53 dezidiert abgelehnt.54 Während Teile der Literatur dem folgen,55 finden sich auch einige Stimmen, die unter Verweis auf eine „vergleichbare Interessenlage“ eine analoge Anwendung befürworten.56 Zugegebenermaßen spricht die vom BGH ohne weitere Substantiierung hervorgehobene Entstehungsgeschichte von § 28 eher dafür, dass der historische Gesetzgeber an den Einbezug der AG und zumal der damals noch neuen GmbH nicht gedacht hat.57 Anders als bei der GbR (Rdn. 18) ergeben sich auch keine Probleme mit der Registrierbarkeit eines Haftungsausschlusses gem. § 28 Abs. 2. Allerdings wird von den Befürwortern selbst erkannt, dass die personelle Teilidentität als 21 maßgeblicher Anknüpfungspunkt der Haftung der neuen Gesellschaft für die Altschulden (Rdn. 7) bei den stärker auf Fungibilität der Anteile ausgerichteten Kapitalgesellschaften in besonderer Form sichtbar werden muss.58 Insofern wird etwa eine prozentuale Anteilsschwelle59 oder eine Beteiligung an der Geschäftsführung60 vorgeschlagen, was durchaus bedenkenswerte Ansätze sind, die aber als rechtssichere Grundlage einer Analogie noch nicht ausreichen. Dies nicht zuletzt angesichts der Tatsache, dass seit der klar ablehnenden Entscheidung des BGH mittlerweile schon fast 20 Jahre vergangen sind, ohne dass irgendwo eine abweichen-

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50 BGHZ 157, 361 (367) = NJW 2004, 836; NJW-RR 2012, 239 Rdn. 20; OLG Düsseldorf NZG 2002, 284 (286); OLG Schleswig BeckRS 2011, 17664; BSGE 98, 99 = NJOZ 2008, 1130 Rdn. 22 zu einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis; BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 5; vgl. BGH NJW 2010, 3720 Rdn. 5: entsprechende Anwendung von § 28 auf die Partnerschaft ist zumindest zweifelhaft; aA insbesondere K. Schmidt NJW 2003, 1897 (1903); ders. NJW 2005, 2801 (2807), u.a. unter Hinweis auf die Eintragbarkeit im Partnerschaftsregister; s. daneben etwa auch Arnold/Dötsch DStR 2003, 1398 (1403 f). 51 Staub/Burgard § 28 Rdn. 21; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 13. 52 Staub/Burgard § 28 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 5. 53 Dazu eingehend etwa K. Schmidt NJW 2000, 152 (1523 f); Servatius NJW 2001, 1696 (1697 ff) sowie Westermann NZG 2000, 681 (682). 54 BGHZ 143, 314 (318 f) = NJW 2000, 1193. 55 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 9. 56 Staub/Burgard § 28 Rdn. 22; Lieb FS Börner, 747 (758); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 26; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 10. 57 So zu Recht Staub/Burgard § 28 Rdn. 22. 58 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 27. 59 Staub/Burgard § 28 Rdn. 22. 60 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 27.

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de Rechtsprechung in Sicht wäre. Der eintretende Gesellschafter braucht daher bis auf weiteres wohl keine Inanspruchnahme durch die Altgläubiger zu fürchten.61 Wenn die neue Gesellschaft auch die bisherige Firma fortführt, kommt freilich eine Haftung aus § 25 Abs. 1 S. 1 in Betracht.62 ee) Beitritt zu einer bestehenden Gesellschaft. § 28 Abs. 1 S. 1 geht seinem Wortlaut nach („Eintritt […] in das Geschäft eines Einzelkaufmanns) davon aus, dass der bisherige Geschäftsinhaber und der „Eintretende“ eine neue Gesellschaft gründen, in die anschließend das Einzelhandelsgeschäft als Sacheinlage eingebracht wird. Das Einbringen eines Handelsgeschäfts in eine bereits bestehende Gesellschaft wird daher nach allgemeiner Ansicht nicht unmittelbar erfasst. Teile der Literatur wollen § 28 allerdings analog anwenden, da bei vergleichbarer Interessenlage insoweit eine planwidrige Regelungslücke bestehe und die Komplementärvorschrift in § 130 nur die Haftung des eintretenden Gesellschafters, nicht aber der Gesellschaft selbst betrifft.63 Mit dem BGH64 und anderen Vertretern des Schrifttums65 ist eine solche Analogie jedoch ab23 zulehnen. Bereits der historische Gesetzgeber hatte durchaus die Haftung auch bzw. insbesondere des eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten mit im Blick, als er § 28 konzipierte, wie sich aus seiner auf den Gesellschafter fokussierten Fragestellung erkennen lässt.66 Er schuf die Vorschrift jedoch gerade deswegen und in Abgrenzung zu § 130, um diejenigen Fälle zu erfassen, in denen eine Gesellschaft noch nicht existiert, sondern erst mit der Einbringung eines bestehenden Handelsgeschäfts „gleichzeitig errichtet“ wird.67 Vor allem aber ist zu bedenken, dass eine schon vorbestehende Gesellschaft stets bereits eigene Gläubiger haben wird, deren Interessen durch die infolge des Einbringens des (weiteren) Handelsgeschäfts ausgelöste Haftungsübernahme „ihrer“ Gesellschaft für dessen Altverbindlichkeiten negativ betroffen werden. In jedem Falle ergäben sich Kollisionsprobleme etwa hinsichtlich der Tilgungsreihenfolge, Erfüllungsquoten oder notwendiger Mitspracherechte. All dies spricht gegen eine sich nicht zwingend aufdrängende Analogie. Aus den vorgenannten Gründen ist auch eine analoge Anwendung von § 28 auf die Übertra24 gung des Geschäfts zwischen ganz oder teilweise personenidentischen Gesellschaften abzulehnen.68 In beiden Fällen kommt jedoch eine Haftung aus § 25 in Betracht, wenn die aufnehmende Gesellschaft auch die Firma des eingebrachten Unternehmens übernimmt. 22

d) Geschäft 25

aa) Bestehendes Handelsgeschäft. Da die Haftung der Gesellschaft gem. § 28 Abs. 1 S. 1 daran anknüpft, dass der bisherige Geschäftsinhaber sein Handelsgeschäft als Sacheinlage eingebracht und anschließend mit weiteren Gesellschaftern fortgeführt hat, muss er zuvor auch ein „einbringungsfähiges“ Geschäft betrieben haben. Voraussetzung ist daher wie bei § 25 ein nicht nur geplantes, sondern bereits bestehendes Geschäft. Es mag im Zeitpunkt des Einbrin-

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61 Vgl. die damalige Einschätzung von Servatius NJW 2001, 1696 (1697), es werde „sich die Praxis insofern zurücklehnen können“. 62 Staub/Burgard § 28 Rdn. 22; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 2; auch dann wohl für Analogie zu § 28 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 27. 63 Staub/Burgard § 28 Rdn. 23; Lieb FS Börner, 747 (758 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 24; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 11. 64 BGH NJW 2010, 3720 Rdn. 7: „verlässt den Boden einer zulässigen Analogie“. 65 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 9. 66 Denkschrift zum HGB 1897, 42; vgl. BGH NJW 2010, 3720 Rdn. 8. 67 S. nochmals die Denkschrift zum HGB 1897, 42. 68 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 8; vgl. BGH WM 1963, 664; RG DJZ 1913, 466; aA Staub/Burgard § 28 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 25; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 12.

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gens evtl. gerade ruhen,69 solange nur die Gesellschaft den bisherigen Betrieb wieder aufnehmen kann. Das Geschäft darf mit anderen Worten noch nicht endgültig eingestellt sein (§ 25 Rdn. 18).70 Hat ein Einzelkaufmann zulässigerweise mehrere selbständige Geschäfte unter verschiede- 26 nen Firmen geführt (§ 17 Rdn. 16), aber nur eines davon eingebracht, so betrifft § 28 immer nur dessen Altschulden, d.h. desjenigen Geschäfts, in das ein neuer Gesellschafter eingetreten und das von der Gesellschaft fortgeführt worden ist, nicht hingegen Schulden aus einem der anderen Geschäfte.71 Freilich können die Beteiligten jeweils auch mehrere Unternehmen in die Gesellschaft einbringen und dort vereinigen.72 Ebenso ist ein wechselseitiges Einbringen mehrerer Geschäfte in mehrere Gesellschaften denkbar, wodurch § 28 folglich mehrfach zur Anwendung kommt.73 bb) Einbringung des Geschäfts. Die Unternehmensfortführung setzt weiter voraus, dass 27 das betreffende Geschäft von seinem Inhaber in die Gesellschaft „eingebracht“ worden ist. Wie bei § 25 (§ 25 Rdn. 23 ff) kommt es insofern nicht auf eine rechtlich wirksame Übertragung bestimmter Unternehmensbestandteile oder seines Vermögens an, sondern ausreichend ist allein der tatsächliche Übergang des Geschäfts auf die Gesellschaft, der eine Fortführung erlaubt.74 Eine Anwendung von § 28 ist daher etwa auch auf den speziellen Fall der Betriebsaufspaltung bzw. Betriebspacht anwendbar.75 cc) Fortführung des Geschäfts. § 28 verlangt schließlich nach allgemeiner Ansicht auch, 28 dass die Gesellschaft das eingebrachte Handelsgeschäft fortführt.76 Zwar ist dieses Erfordernis nicht explizit dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, es ergibt sich aber ebenso wie bei dem verwandten § 25, der ausdrücklich die Unternehmensfortführung verlangt, als zwingend notwendige Haftungsgrundlage. Betreibt die Gesellschaft nämlich das Geschäft überhaupt nicht weiter, fehlt ihr selbst, im Gegensatz zu dem bisherigen Inhaber als Gesellschafter, jegliche inhaltliche Verbindung zu den früheren betrieblichen Aktivitäten. Es wäre daher nicht recht einzusehen, warum die Gesellschaft, wie es § 28 Abs. 1 S. 1 unmittelbar anordnet, gleichwohl für Altverbindlichkeiten haften sollte. Folglich scheidet § 28 ebenso wie § 25 (§ 25 Rdn. 36) etwa aus, wenn sich die Gesellschaft sogleich wieder von dem Geschäft trennt, es liquidiert oder es in eine andere Gesellschaft einbringt.77 Anders als bei § 25 (§ 25 Rdn. 33 ff) kommt es hier jedoch nicht darauf an, dass das einge- 29 brachte Unternehmen auch „im Kern unverändert“ fortgeführt wird.78 Während dort nämlich

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69 BGH WM 1955, 1315 (1316); zu weitgehend allerdings BGH NJW 1961, 1765 (1766): bloßer „Firmenmantel“ ausreichend. 70 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 10 f; Staub/Burgard § 28 Rdn. 31; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 2; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 5; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 15. 71 BGHZ 31, 397 (399) = NJW 1960, 624; NJW 1961, 1765; RG LZ 1907 Sp. 822 Nr. 2. 72 MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 16. 73 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 13; Staub/Burgard § 28 Rdn. 33. 74 Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 6; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 18. 75 Staub/Burgard § 28 Rdn. 34; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 18. 76 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 14; Staub/Burgard § 28 Rdn. 35; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 4; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 28; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 6; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 17. 77 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 7; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 17. 78 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 14; Staub/Burgard § 28 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 28; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 17; aA LG Hamburg MDR 1971, 929 (930); Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Morck/ Roth § 28 Rdn. 7.

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die mit der Firmenfortführung ausgedrückte Unternehmenskontinuität maßgeblicher Haftungsgrund ist (§ 25 Rdn. 10), stützt sich § 28 auf die personelle Teilidentität, d.h. dass sich der bisherige Geschäftsinhaber weiter persönlich an der Gesellschaft beteiligt. Insoweit ist auch rein praktisch zu bedenken, dass mit dem Einbringen eines einzelkaufmännischen Geschäfts oder der Verbindung mehrerer solcher Unternehmen unter dem Dach einer neuen Gesellschaft geradezu zwangsläufig wesentliche Veränderungen nicht nur in rechtlicher, sondern auch in betrieblicher Hinsicht verbunden sind. Sie dürfen einer Anwendung von § 28 daher im Interesse der Gläubiger prinzipiell nicht im Wege stehen.79 30

e) Entbehrlichkeit der Firmenfortführung. Schon aus dem Wortlaut von § 28 Abs. 1 S. 1 („auch wenn die Firma nicht fortgeführt wird“) ergibt sich zweifelsfrei, dass die Fortführung der Firma keine Haftungsvoraussetzung ist.80 Stattdessen wird an der weiteren Beteiligung des früheren Geschäftsinhabers angeknüpft (Rdn. 7). 2. Rechtsfolgen

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a) Haftung der Gesellschaft. Liegen die Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 S. 1 vor, haftet die neue Gesellschaft für sämtliche im Betrieb des bisherigen Inhabers entstandenen Verbindlichkeiten. Wie bei § 25 und aus denselben Gründen (§ 25 Rdn. 48 f) handelt es sich auch hier um einen gesetzlichen Schuldbeitritt und nicht um eine Vertragsüberleitung,81 so dass der frühere Einzelkaufmann Vertragspartner der Altgläubiger bleibt.82 Inhaltlich ist die Haftung der Gesellschaft begrenzt auf die „Altschulden“, d.h. auf die früheren Geschäftsverbindlichkeiten des Einzelkaufmanns, deren Rechtsgrund bei der Einbringung seines Geschäfts in die Gesellschaft bereits gelegt war (im Einzelnen § 25 Rdn. 50 ff).83

b) Forthaftung des früheren Geschäftsinhabers. § 28 ändert nichts an der fortbestehenden persönlichen Haftung des bisherigen Geschäftsinhabers neben der Gesellschaft,84 so dass beide Gesamtschuldner werden. Bei der Beschränkung auf eine Kommanditistenstellung kommt ihm allerdings insoweit, d.h. nicht hinsichtlich seiner Haftung als Gesellschafter (Rdn. 43), ggf. die Enthaftungsregelung in Abs. 3 zugute.85 In Bezug auf Arbeitsverhältnisse kann sich aus § 613a BGB Abweichendes ergeben.86 Hatte ein Gläubiger vor Gründung der Gesellschaft gegen den bisherigen Inhaber bereits ei33 nen rechtskräftigen Titel erwirkt, so kann dieser analog § 729 Abs. 2 ZPO auf die Gesellschaft umgeschrieben werden. Allerdings kann mit Rücksicht auf § 129 Abs. 4 daraus keine vollstreckbare Ausfertigung gegen die übrigen Gesellschafter erteilt werden.87 32

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79 So zu Recht Staub/Burgard § 28 Rdn. 35; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 17. 80 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 42. 81 So aber MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 30. 82 BGH WM 1974, 395 (396); BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 16 f; Staub/Burgard § 28 Rdn. 38; Baumbach /Hopt/Hopt § 28 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 29; Koller/Kindler/Roth/ Morck/Roth § 28 Rdn. 10; allgemein offengelassen von BGH NJW 2001, 2251 (2252), wie hier aber für einen Mietvertrag. 83 BGH BeckRS 1955, 31384961; NJW 2001, 2251 (2252); Staub/Burgard § 28 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 31; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 10; MüKo-HGB/ Thiessen § 28 Rdn. 28. 84 BGH NJW 1966, 1917 (1918); BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 19; Staub/Burgard § 28 Rdn. 40; MüKo-HGB/ Thiessen § 28 Rdn. 32. 85 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 30; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 12. 86 Staub/Burgard § 28 Rdn. 65 f; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 32. 87 Staub/Burgard § 28 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 32 f; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 34.

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c) Haftung des Eintretenden. § 28 regelt ausdrücklich nur die Haftung der neuen Gesell- 34 schaft, sagt aber nichts über diejenige des Eintretenden. Da die Haftung der Gesellschaft nach § 28 Abs. 1 S. 1 HGB erst mit ihrer Gründung entsteht, d.h. nachdem der Eintretende bereits Gesellschafter geworden ist, haftet dieser selbst für die die Gesellschaft treffenden Altverbindlichkeiten wiederum akzessorisch entweder persönlich unbeschränkt gem. § 128 oder als Kommanditist summenmäßig beschränkt gem. § 171.88 Vor allem die Möglichkeit eines Haftungsausschlusses nach § 28 Abs. 2 findet in dieser für sich genommen unbeschränkbaren Haftung letztlich ihre sachliche Rechtfertigung.89 d) Haftung für Neuschulden. Für die Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter für 35 die nach Beginn der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten gelten keine Besonderheiten. Sie richtet sich allein nach Gesellschaftsrecht. Ist der bisherige Inhaber Kommanditist geworden, so kann er unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 15 gleichwohl auch für die Neuschulden unbeschränkt persönlich haften.90 III. Schutz der Unternehmensschuldner (Abs. 1 S. 2) Ebenso wie § 25 Abs. 1 S. 2 bestimmt § 28 Abs. 1 S. 2, dass die im Geschäftsbetrieb des frühe- 36 ren Inhabers begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen gelten. Es handelt sich dabei um eine § 407 BGB ergänzende, widerlegbare Vermutungsregelung zugunsten der Unternehmensschuldner, die befreiend auch dann an die Gesellschaft leisten können, wenn die betreffende Forderung tatsächlich gar nicht auf sie übertragen worden sein sollte (§ 25 Rdn. 60 ff).91 Die Vermutungswirkung tritt ein, wenn die Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 S. 1 vorliegen, wobei anders als im Falle von § 25 Abs. 1 S. 1 die Firma nicht fortgeführt werden muss (Rdn. 30), so dass es auch keiner dahingehenden Einwilligung bedarf.92 Die Rechtsfolgen gleichen denjenigen bei § 25 Abs. 1 S. 2 (§ 25 Rdn. 66 ff).93 IV. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 2) Übereinstimmend mit § 25 Abs. 294 gewährt auch § 28 Abs. 2 den Beteiligten die Möglichkeit, 37 durch eine abweichende Vereinbarung den Übergang der Geschäftsverbindlichkeiten und die Vermutungswirkung hinsichtlich des Übergangs der Forderungen auszuschließen. Damit die Abmachung nicht nur inter partes, sondern auch Dritten gegenüber wirkt, muss sie allerdings kundgemacht werden, d.h. in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder di-

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88 BGH NJW 1966, 1917 (1918); NJW 1972, 1466 (1467); BGHZ 157, 361 (364 f) = NJW 2004, 836; RGZ 164, 115 (121); BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 30; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 31; aA Lindacher NZG 2002, 113 (114): Haftung nur bei zusätzlicher Firmenfortführung; früher bereits Lieb FS Westermann, 309 (311 f, 323 f); Möschel FS Hefermehl 171 (183); schwankend Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 11. 89 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 42; OLG Celle OLGZ 1981, 1; Honsell/Harrer ZIP 1981, 259 (263). 90 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 13. 91 BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 20; Staub/Burgard § 28 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 34; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 18; teils aA MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 29: „echter“ Forderungsübergang. 92 Staub/Burgard § 28 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 34. 93 Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 8; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 18. 94 Denkschrift zum HGB 1897, 42 f; vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 21 sowie MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 35: „zentraler Bestandteil des Normkonzepts von § 28“.

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§ 28 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

rekt dem betroffenen Gläubiger bzw. Schuldner mitgeteilt werden (§ 25 Rdn. 72).95 Die einzelnen Voraussetzungen und Rechtsfolgen gleichen weitestgehend denjenigen von § 25 Abs. 2 (§ 25 Rdn. 73 ff). Zu beachten ist allerdings, dass im Falle der Kundmachung durch unmittelbare Mitteilung 38 an den Dritten diese nach dem Wortlaut von § 28 Abs. 2 durch einen Gesellschafter erfolgen muss. Dazu muss entweder der bisherige Inhaber oder ein eingetretener Gesellschafter nach Gründung der Gesellschaft tätig werden, so dass eine vor Gründung der Gesellschaft bereits „vorsorglich“ an die Gläubiger ergangene Mitteilung eines geplanten Haftungsausschlusses keine Wirkung hat. Dies ergibt sich schon aus dem Erfordernis der Rechtssicherheit für den Betroffenen, der sich darauf verlassen können muss, dass nicht im Zuge der Gesellschaftsgründung und der Formulierung des Gesellschaftsvertrags doch noch Änderungen vorgenommen worden sind.96 Hinsichtlich des Umfangs der Vereinbarung steht es den Parteien frei, die Haftung der Ge39 sellschaft als solcher für die Altschulden auszuschließen oder auch nur die neu eintretenden Gesellschafter von der Haftung für derartige Verbindlichkeiten freizustellen.97 Zwar bezieht sich § 28 Abs. 2 wie der von diesem modifizierte Abs. 1 unmittelbar nur auf die Gesellschaft selbst, während die Haftung der Gesellschafter auf § 128 beruht (Rdn. 34), der an sich nicht mit Drittwirkung einschränkbar ist (§ 128 S. 2; vgl. § 130 Abs. 2). Allerdings kann der Eintretende ohnehin bereits eine bloße Kommanditistenstellung einnehmen und damit seine Haftung in der Summe beschränken, weshalb keinerlei Bedenken bestehen, ihn gegenständlich auf Neuverbindlichkeiten beschränkt haften zu lassen. Dies zumal die Unternehmensgläubiger davon nicht überrascht werden, da auch die im Vergleich zum vollständigen Haftungsausschluss mildere Haftungsbeschränkung durch Registereintragung oder direkte Mitteilung kundgemacht werden muss.98 V. Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers (Abs. 3) 40

Wenn sich der frühere Geschäftsinhaber in der Gesellschaft auf eine Kommanditistenstellung zurückziehen sollte, kommt ihm bei der Haftung der Gesellschaft für Altverbindlichkeiten die Begrenzung der Nachhaftung durch § 26 zugute (§ 28 Abs. 3). Hintergrund dieser erst 1994 nach Vorbild des ebenfalls neuen § 160 Abs. 3 eingefügten Neuregelung (Rdn. 5) ist die Vermeidung einer „Endloshaftung“ des bisherigen Inhabers und jetzigen Gesellschafters. Dies gilt insbesondere für Dauerschuldverhältnisse, bei denen die aus ihnen entstehenden Forderungen des anderen Teils erst lange Zeit nach Gründung der neuen Gesellschaft fällig werden (eingehender § 26 Rdn. 1 ff).99

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1. Voraussetzungen. Die Enthaftungsregelung kommt überhaupt nur zum Tragen, wenn die Gesellschaft einem Haftungsanspruch aus § 28 Abs. 1 S. 1 ausgesetzt ist, d.h. auch kein Haftungsausschluss gem. § 28 Abs. 2 vereinbart wurde. Die entsprechende Anwendbarkeit von

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95 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 1055: Mitteilung einer Freistellungsabsprache im Innenverhältnis genügt dafür nicht. 96 So zu Recht RGZ 102, 243 (245 f); im Ergebnis ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 23; Staub/Burgard § 28 Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 39; aA Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 6; MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 37. 97 OLG Celle OLGZ 1981, 1; Baumbach/Hopt/Hopt § 28 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 28 Rdn. 15. 98 Wie hier auch BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 22; Staub/Burgard § 28 Rdn. 48; Lindacher NZG 2002, 113 (114); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 38; aA MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 36. 99 S. auch MüKo-HGB/Thiessen § 28 Rdn. 38 f.

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Anmeldung der Firma in das Handelsregister | § 29

§ 26 setzt dann voraus, dass sich der frühere Inhaber an der neuen Gesellschaft als Kommanditist beteiligt (§ 28 Abs. 3 S. 1). Es schadet insoweit nicht, dass er in dieser Rolle gleichwohl in der Gesellschaft selbst oder einem ihr als Gesellschafter angehörenden Unternehmen geschäftsführend tätig ist (§ 28 Abs. 3 S. 2). Mit dieser Ergänzungsregelung sollte ein zuvor im Zusammenhang mit der GmbH & Co. KG schwelender Streit über sog. „geschäftsleitende Kommanditisten“ gelöst werden (§ 26 Rdn. 5).100 Beteiligt sich der frühere Geschäftsinhaber allerdings zunächst als persönlich unbeschränkt haftender Gesellschafter und wechselt erst später in die Kommanditistenrolle, findet nicht § 28 Abs. 3, sondern allein § 160 Abs. 3 Anwendung.101 Dies hat zur Folge, dass die Ausschlussfrist nicht schon mit Eintragung der Gesellschaft, sondern erst mit Eintragung seiner Statusänderung zu laufen beginnt (§ 160 Abs. 3 S. 1). 2. Rechtsfolgen a) Ausschlussfrist. Aus der entsprechenden Anwendung von § 26 i.V.m. § 28 Abs. 3 S. 1 42 folgt, dass mit Eintragung der neuen Gesellschaft in das Handelsregister (§ 26 Rdn. 23) zugunsten des früheren Geschäftsinhabers eine gewöhnlich fünfjährige Ausschlussfrist für die Altverbindlichkeiten zu laufen beginnt (zur etwaigen Ablaufhemmung § 26 Rdn. 26 f). Werden diese überhaupt erst nach deren Ende fällig, haftet er von vornherein nicht. Bei vorher fällig werdenden Verbindlichkeiten können allerdings gewisse gesetzliche vorgesehene „Feststellungsmaßnahmen“ (§ 26 Rdn. 14 ff) einer Enthaftung, d.h. einem Erlöschen der persönlichen Haftung (§ 26 Rdn. 28 f), entgegenstehen. b) Fortbestehende Kommanditistenhaftung. Von der Enthaftungswirkung des § 28 Abs. 3 43 S. 1 bleibt die Haftung des bisherigen Geschäftsinhabers als Kommanditist „unberührt“ (§ 28 Abs. 3 S. 3). Dies bedeutet, dass ihn die Gläubiger von Altverbindlichkeiten zwar nicht mehr persönlich unbeschränkt in Anspruch nehmen können, er aber auch nach Ablauf der Fünfjahresfrist noch bis zur Höhe seiner versprochenen Einlage an der Haftung der Gesellschaft für diese Verbindlichkeiten teilnimmt (§ 171 Abs. 1). Sollte seine persönliche Haftung etwa aufgrund von Rückzahlungen oder Gewinnausschüttungen wiederaufleben (§ 172 Abs. 4), können ihn die Gläubiger insoweit auch unmittelbar persönlich belangen. Vollständig endet seine Haftung daher nur nach Maßgabe von §§ 160 Abs. 1 und 2, 161 Abs. 2, wenn er aus der Gesellschaft ausscheidet.102

§ 29 [Anmeldung der Firma in das Handelsregister] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Anmeldung der Firma in das Handelsregister § 29 Förster Jeder Kaufmann ist verpflichtet, seine Firma, den Ort und die inländische Geschäftsanschrift seiner Handelsniederlassung bei dem Gericht, in dessen Bezirke sich die Niederlassung befindet, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Schrifttum Ammon Die Anmeldung zum Handelsregister, DStR 1993, 1025; Giehl Auswirkungen des Handelsregisterreformgesetzes auf die notarielle Praxis, MittBayNot 1998, 293

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100 RegE zum NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 9. 101 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 28 Rdn. 24; Staub/Burgard § 28 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reuschle § 28 Rdn. 42. 102 Staub/Burgard § 28 Rdn. 61 f.

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§ 29 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 2 3. Anwendungsbereich | 3 Anmeldung 1. Verpflichteter | 6 2. Inhalt a) Firma und persönliche Angaben | 7 b) Ort der Handelsniederlassung | 8

c)

III.

Inländische Geschäftsanschrift der Handelsniederlassung | 9 d) Weitere Angaben | 10 3. Form und Verfahren | 12 Registerverfahren 1. Zuständigkeit des Registergerichts | 13 2. Prüfungspflicht | 14 3. Durchsetzung der Anmeldepflicht | 17

I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1

1. Zweck. § 29 verpflichtet jeden Kaufmann, seine Firma, den Ort und die inländische Geschäftsanschrift seiner Handelsniederlassung bei dem zuständigen Registergericht zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die mittels Zwangsgeldfestsetzung vom Registergericht durchgesetzt werden kann (§ 14).1 Sie dient einerseits den Interessen des Kaufmanns selbst, dessen Rechtsstellung in mancherlei Hinsicht von der auf die Anmeldung folgende Eintragung abhängig ist (vgl. insbesondere die Wirkungen von § 15). Im Vordergrund steht allerdings das Allgemeininteresse an der „Kenntnis der Firmen“, die sich in den Worten der Urväter des ADHGB „im hohen Grade als taugliches Mittel zur Beförderung der Sicherheit und des Kredites bewährt“ hat.2 Gleichermaßen von genereller Bedeutung für den Rechtsverkehr ist die Offenlegung des Ortes der Niederlassung einschließlich ihrer Geschäftsanschrift (Rdn. 8 f).3 Individuelle Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB können daher mangels Schutzgesetzcharakter nicht auf § 29 gestützt werden.4

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2. Historische Entwicklung. Die Pflicht zur Anmeldung der Firma sah bereits das ADHGB 1861 vor, zudem das Einreichen einer handschriftlichen Firmenzeichnung (Art. 19 ADHGB). Das HGB 1897 ergänzte die Anmeldepflicht um den Ort der Niederlassung, verzichtete dabei aber auf weitere Adressenangaben, weil dies zu allzu häufigen Änderungen genötigt hätte und zudem den Ausführungsverordnungen zur Führung des Handelsregisters überlassen bleiben sollte.5 Im Zuge des HRefG6 wurde die Pflicht zur Hinterlegung der handschriftlichen Firmenzeichnung durch die bloße Namensunterschrift des Kaufmanns unter Angabe seiner Firma ersetzt, da das bisherige Erfordernis seine praktische Bedeutung verloren hatte.7 Vor dem Hintergrund der Elektronisierung des Handelsregisters durch das EHUG8 wurde die Hinterlegungspflicht dann ganz aufgegeben.9 Als bislang letzte Änderung wurde durch das MoMiG10 nun doch – entge-

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1 Vgl. KG OLGZ 1965, 124 (127) = NJW 1965, 254. 2 Zitiert aus den Protokollen der Nürnberger Kommission zur Beratung des ADHGB bei RGZ 72, 408 (411). 3 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 29 Rdn. 1; Staub/Burgard § 29 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 29 Rdn. 1. 4 RGZ 72, 408 (411). 5 Denkschrift zum HGB 1897, 43. 6 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Juni 1998, BGBl. I 1474. 7 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 57; vgl. Giehl MittBayNot 1998, 293 (300). 8 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006, BGBl. I 2553. 9 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47. 10 Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2026.

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Anmeldung der Firma in das Handelsregister | § 29

gen der Entscheidung des historischen Gesetzgebers des HGB – die Anmeldepflicht auf die inländische Geschäftsanschrift der Niederlassung erweitert, um den Unternehmensgläubigern die Zustellung zu erleichtern,11 freilich obwohl § 24 Abs. 2 S. 1 HRV bereits Entsprechendes vorsah.12 3. Anwendungsbereich. Mit § 29 beginnt das Firmenregisterrecht als vierter Abschnitt des 3 Firmenrechts (zu dessen Systematik § 17 Rdn. 5 ff). Während die Vorschrift selbst nur die erstmalige Anmeldung zur Eintragung ins das Handelsregister regelt,13 begründet § 31 ergänzend die Pflicht zur Anmeldung jeglicher Änderungen (Firma, Inhaber, Verlegung der Niederlassung, Geschäftsanschrift) einschließlich des Erlöschens der Firma. Weitere Einzelheiten insbesondere verfahrensrechtlicher Art ergeben sich aus §§ 23 ff HRV sowie §§ 374 ff FamFG. Seinem Wortlaut nach verpflichtet § 29 „jeden Kaufmann“ zur Anmeldung. Ausgangspunkt 4 ist damit § 1 Abs. 2, d.h. der Betrieb eines Handelsgewerbes, was wiederum voraussetzt, dass das betreffende Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 Rdn. 45 ff). Kleingewerbetreibende sowie Land- und Forstwirte sind dagegen prinzipiell nur zur Anmeldung berechtigt (§ 2 S. 2, § 3 Abs. 2), was sich erst ändert, wenn sie die Größenschwelle aus § 1 Abs. 2 überschreiten.14 Nehmen sie gleichwohl freiwillig eine Anmeldung vor, muss diese allerdings den üblichen Regeln hinsichtlich Inhalt und Form folgen (Rdn. 7 ff).15 Da zahlreiche Sondervorschriften existieren, die § 29 als lex generalis verdrängen, findet 5 die Norm letztlich nur auf Einzelkaufleute Anwendung.16 Als besonders geregelte Fälle der Anmeldepflicht sind etwa zu nennen: – Zweigniederlassungen (§ 13, §§ 13d ff) – sonstige juristische Personen (§ 33) – oHG (§§ 106, 108) – KG (§§ 106, 108 i.V.m. § 161 Abs. 2, § 162) – AG (§§ 36 ff AktG) – KGaA (§§ 36 ff, 278 Abs. 3, 282 AktG) – GmbH (§§ 7 ff GmbHG) – VVaG (§§ 185 f VAG) – Genossenschaften (§ 11 GenG für die Eintragung in das Genossenschaftsregister) – Partnerschaften (§ 4 Abs. 1 S. 1 PartGG für die Eintragung in das Partnerschaftsregister). II. Anmeldung 1. Verpflichteter. Zur Anmeldung verpflichtet ist grundsätzlich der Kaufmann selbst als 6 derjenige, der unter seinem Namen das Unternehmen betreibt (§ 1 Rdn. 66).17 Auf die Eigentumsverhältnisse an den Betriebsgegenständen kommt es insoweit nicht an, so dass beispielsweise im Falle der Unternehmenspacht der Pächter und nicht der Verpächter die Anmeldung vorzunehmen hat.18

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11 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49. 12 Vgl. Staub/Burgard § 29 Rdn. 3. 13 BeckOK-HGB/Bömeke § 29 Rdn. 2; Staub/Burgard § 29 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 29 Rdn. 5. 14 Staub/Burgard § 29 Rdn. 8; MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 29 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 29 Rdn. 2. 15 BeckOK-HGB/Bömeke § 29 Rdn. 4; Staub/Burgard § 29 Rdn. 5; MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 4. 16 BeckOK-HGB/Bömeke § 29 Rdn. 3; Staub/Burgard § 29 Rdn. 6. 17 BeckOK-HGB/Bömeke § 29 Rdn. 5; Staub/Burgard § 29 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Hopt § 29 Rdn. 2; MüKo-HGB/ Krafka § 29 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 29 Rdn. 6. 18 OLG Köln NJW 1963, 541; LG Nürnberg-Fürth BB 1976, 810.

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§ 29 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

2. Inhalt 7

a) Firma und persönliche Angaben. Der Kaufmann muss in seiner Anmeldung zunächst die von ihm geführte Firma (§ 17 Abs. 1) angeben (§ 40 Nr. 2 lit. a HRV), bei der es sich anstelle seines Namens auch etwa um eine Phantasiefirma handeln kann (§ 17 Rdn. 35). Des Weiteren anzugeben sind seine persönlichen Kerndaten, d.h. Vor- und Familienname, Geburtsdatum und Wohnort (§ 40 Nr. 3 lit. b HRV).

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b) Ort der Handelsniederlassung. Erforderlich ist daneben die Angabe des Ortes der Handelsniederlassung. Letztere bezeichnet den räumlichen Mittelpunkt des Geschäftsbetriebs, was sich gewöhnlich mit dem auf Dauer angelegten Ort der Geschäftsleitung deckt (§ 13 Rdn. 14). Nur wenn es daran fehlt, weilt der Kaufmann etwa ein Reisegewerbe betreibt, ist an dieser Stelle auf seinen Wohnsitz (§ 7 BGB) zu rekurrieren.19 Die Ortsangabe bezieht sich gewöhnlich auf die politische Gemeinde des Belegenheitsorts (vgl. § 30 Rdn. 8 f). Es ist aber unschädlich, zwecks genauerer Kennzeichnung auch einen Ortsteil zu benennen, gerade wenn es sich um eine zusammengesetzte Gesamtgemeinde oder einen besonders großen Ort handelt.20

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c) Inländische Geschäftsanschrift der Handelsniederlassung. Mittlerweile müssen auch Einzelkaufleute die genaue, d.h. zustellungsfähige Anschrift der Handelsniederlassung angeben, die neben dem Ort auch Postleitzahl, Straße und Hausnummer beinhaltet (§ 40 Nr. 2 lit. b HRV). Auch hier sind wiederum Präzisierungen sinnvoll (z.B. „c/o“, „3. Etage“, „Container 17b“), wenn sie tatsächlich das Auffinden bzw. Zustellen erleichtern und nicht dazu dienen, die Zustellmöglichkeiten zu „verschleiern“.21 Anders als bei Kapitalgesellschaften22 muss die Geschäftsanschrift bei Einzelkaufleuten wie bei Personengesellschaften mit dem tatsächlichen Belegenheitsort der Handelsniederlassung übereinstimmen (§ 13 Rdn. 16), da andernfalls kaum eine „faktische Zustellungserleichterung“ im Sinne einer präziseren Beschreibung der örtlichen Verhältnisse erreicht wird,23 sondern eher eine „Verunklarung“ zu befürchten ist. Davon geht offensichtlich auch die Regelung in § 24 Abs. 2 HRV aus, die auf eine an sich zwingende Anmeldung der „Lage der Geschäftsräume“ (S. 1) nur dann verzichtet, wenn diese „als inländische Geschäftsanschrift“ angemeldet oder bereits in das Handelsregister eingetragen worden ist (S. 2). Im Gegenzug erfasst die besonders auf die (abweichende) Geschäftsanschrift abhebende Zugangsfiktion gem. § 15a eben nur juristische Personen und nicht die von § 29 allein erfassten Einzelkaufleute (§ 15a Rdn. 4).24

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d) Weitere Angaben. Das Registergericht ist schließlich aufgefordert, „darauf hinzuwirken“, dass bei der Anmeldung auch der Unternehmensgegenstand angegeben wird, soweit er sich nicht aus der Firma ergibt (§ 24 Abs. 4 HRV). Dies wird regelmäßig bei Personen- oder Phantasiefirmen der Fall sein (§ 17 Rdn. 33 bzw. 35). Eine gesetzliche Verpflichtung zur Anmeldung besteht freilich nicht. Ist die Angabe allerdings freiwillig gemacht worden, wird sie zwar nicht in das Handelsregister eingetragen, aber – ohne Gewähr für ihre Richtigkeit – in die Bekanntmachung aufgenommen (§ 34 HRV).

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19 BeckOK-HGB/Bömeke § 29 Rdn. 7; Staub/Burgard § 29 Rdn. 10; MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 8. 20 Eingehend dazu BayObLGZ 1976, 21 (23 ff) im vereinsrechtlichen Kontext; vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 43; MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 8. 21 So die ständige Rechtsprechung der Obergerichte zum „c/o“-Zusatz, s. OLG Naumburg NZG 2009, 956 (957); OLG Rostock NZG 2011, 279 (280); OLG Hamm NJW-RR 2011, 685; NJW-RR 2015, 1178 Rdn. 2; NJW-RR 2016, 482 Rdn. 2; vgl. zudem Staub/Burgard § 29 Rdn. 10; MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 8. 22 Die bei MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 9 zitierte Entscheidung OLG Düsseldorf NJW-RR 2015, 421 Rdn. 13 bezog sich auf eine GmbH. 23 S. hier nur KG FGPrax 2012, 172 (173). 24 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49.

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Anmeldung der Firma in das Handelsregister | § 29

Im Falle der Firmenfortführung durch den anmeldepflichtigen Kaufmann nach einem Un- 11 ternehmenserwerb (§ 22) oder Änderungen im Gesellschafterbestand (§ 24), können im Einzelfall zusätzliche oder korrigierende Angaben notwendig sein, damit die Firmenführung zulässig bleibt bzw. bei zuvor unzulässiger Führung durch den bisherigen Inhaber nunmehr zulässig wird (§ 22 Rdn. 18).25 3. Form und Wortlaut. Die einzelnen Formalitäten der Anmeldung richten sich nach § 12. 12 Demgemäß ist sie elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen (§ 12 Abs. 1 S. 1). Ein bestimmter Wortlaut ist für die in der Anmeldung enthaltene Erklärung nicht vorgeschrieben,26 sondern es genügt, wenn das Registergericht aus ihr eindeutig entnehmen kann, dass der Anmeldende unter der von ihm angegebenen Firma und an dem von ihm bezeichneten Niederlassungsort ein Handelsgewerbe betreibt, verbunden mit dem Antrag, diese Tatsachen in das Handelsregister einzutragen (vgl. § 12 Rdn. 9 f).27 Die Vertretung bei der Anmeldung durch einen Dritten ist gem. § 378 Abs. 1 FamFG auch über den gem. § 10 FamFG begrenzten Personenkreis hinaus unter den Voraussetzungen von § 12 Abs. 1 S. 2 möglich (dazu § 12 Rdn. 16 ff).28 III. Registerverfahren 1. Zuständigkeit des Registergerichts. Für die Entgegennahme der Anmeldung zuständig 13 ist regelmäßig dasjenige Amtsgericht als Registergericht (§ 374 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 23a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 3 GVG), das sich am Sitz des Landgerichts befindet (§ 376 Abs. 1 FamFG), in dessen Bezirk wiederum die Handelsniederlassung des Kaufmanns liegt (§ 29). 2. Prüfungspflicht. Vor der Eintragung hat das Registergericht die Anmeldung auf ihre 14 formelle und materielle Richtigkeit zu überprüfen. Während ersteres zumeist keine Probleme aufwirft, ist letzteres erheblich schwieriger. Eine „anlassunabhängige Richtigkeitsprüfung“ muss daher schon aus Zeitgründen unterbleiben, zumal der Anmeldende grundsätzlich einen Anspruch auf Eintragung hat (§ 23 S. 1 HRV), über den das Registergericht auch unverzüglich entscheiden muss (§ 25 Abs. 1 S. 2 HRV). Einer genaueren Prüfung sind deshalb nur offensichtliche Zweifelsfälle zu unterziehen (eingehend § 8 Rdn. 45 ff). Schwerpunkt ist insoweit das Firmenbildungsrecht (§§ 18, 19, 30), wobei schon von Gesetzes wegen auch die praktisch wichtige Eignung zur Irreführung vom Registergericht nur dann zu berücksichtigen ist, wenn sie „ersichtlich“ ist (§ 18 Abs. 2 S. 2), d.h. wenn die Täuschungsgefahr naheliegend ist und es keiner aufwändigen Beweisaufnahme bedarf (§ 18 Rdn. 34 f).29 Je nach dem Ergebnis der Prüfung kann das Registergericht verschiedene Entscheidungen 15 treffen (eingehend § 8 Rdn. 71 ff). Im „Idealfall“ wird es der Anmeldung durch die entsprechende Eintragung stattgeben (§ 382 Abs. 1 S. 1 FamFG, § 25 Abs. 1 S. 1 HRV) und diese auch unverzüglich bekanntmachen (§ 10 HGB, § 32 HRV). Bei seitens des Antragsstellers behebbaren Hindernissen wird dagegen zunächst eine Zwischenverfügung erlassen (§ 382 Abs. 4 S. 1 FamFG), bei unbehebbaren Hindernissen bzw. inhaltlich nicht zu vollziehenden Anträgen ist die Anmeldung abzulehnen (§ 382 Abs. 3 FamFG). Schließlich ist in besonderen Fällen auch eine Aussetzung des Verfahrens möglich (§ 381 S. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 FamFG).

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25 Vgl. BayObLGZ 1978, 182 (184); MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 10. 26 BayObLGZ 1994, 102 (106); OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 245; OLG Hamm NJW-RR 2005, 629 (630); LG Krefeld MittRhNotK 1989, 275. 27 Vgl. RGZ 22, 58 (59). 28 MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 11. 29 BeckOK-HGB/Bömeke § 29 Rdn. 9; Staub/Burgard § 29 Rdn. 12; MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 29 Rdn. 9; vgl. OLG Braunschweig BeckRS 2012, 05378.

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Ein solches Vorgehen bietet sich etwa an, wenn zunächst der Ausgang eines Firmenmissbrauchsverfahren (§ 37 Abs. 1 HGB i.V.m. § 392 FamFG) abzuwarten ist. Dieses wird regelmäßig eingeleitet, wenn sich im Zuge des bisherigen Anmeldeverfahrens der Verdacht der Unzulässigkeit der Firma ergeben hat. Zwar erscheint es zweifelhaft, ob bereits die bloße Anmeldung einer Firma deren Gebrauch (§ 17 Rdn. 41) darstellt,30 weil ihre Zulässigkeit erst im Zuge des nunmehr eingeleiteten Verfahrens geprüft wird, so dass im Zeitpunkt der Anmeldung noch gar nicht feststeht, ob der Anmeldende überhaupt eine „ihm nicht zustehende Firma“ führt.31 Allerdings lässt sich ein weiterer Gebrauch der Firma, der möglicherweise Dritte schädigt (vgl. § 37 Abs. 2 S. 1), noch bevor die Eintragung endgültig als unzulässig abgelehnt worden ist, wohl kaum anders verhindern als durch eine sanktionsbewehrte Unterlassungsaufforderung (eingehend zum Firmenmissbrauchsverfahren s. § 37 Rdn. 24 ff).32

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3. Durchsetzung der Anmeldepflicht. Die Anmeldung ist eine notwendige Voraussetzung der Eintragung im Handelsregister, weil das Gesetz, von einzelnen Sonderfällen einmal abgesehen, keine Eintragungen von Amts wegen kennt (§ 8 Rdn. 40 f). Kommt der Kaufmann seiner Anmeldepflicht nicht nach, so kann das Registergericht daher nur versuchen, den Kaufmann durch Festsetzung von Zwangsgeld zur Anmeldung zu bewegen (§ 14 HGB i.V.m. § 388 Abs. 1 FamFG).33

§ 30 [Unterscheidbarkeit der Firma] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Unterscheidbarkeit der Firma § 30 Förster (1) Jede neue Firma muß sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister oder in das Genossenschaftsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. (2) Hat ein Kaufmann mit einem bereits eingetragenen Kaufmanne die gleichen Vornamen und den gleichen Familiennamen und will auch er sich dieser Namen als seiner Firma bedienen, so muß er der Firma einen Zusatz beifügen, durch den sie sich von der bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheidet. (3) Besteht an dem Ort oder in der Gemeinde, wo eine Zweigniederlassung errichtet wird, bereits eine gleiche eingetragene Firma, so muß der Firma für die Zweigniederlassung ein der Vorschrift des Absatzes 2 entsprechender Zusatz beigefügt werden. (4) Durch die Landesregierungen kann bestimmt werden, daß benachbarte Orte oder Gemeinden als ein Ort oder als eine Gemeinde im Sinne dieser Vorschriften anzusehen sind. Schrifttum Clausnitzer Das Firmenrecht in der Rechtsprechung (2000 bis 2009), DNotZ 2010, 345; Hacker/Lilien-Waldau Kompetenz des Insolvenzverwalters zur Umfirmierung der insolventen Gesellschaft, NZI 2017, 787; Kögel Die deutliche Unterscheidbarkeit von Firmennamen, Rpfleger 1998, 317; ders. Gilt der Grundsatz der deutlichen Unterscheidbarkeit auch zwischen Firmen- und Vereinsnamen? Rpfleger 2012, 131; Leuering Die Änderung der Firma zwecks übertragender Sanierung, NJW 2016, 3265; weiteres Schrifttum s. bei § 17.

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30 So aber die hM, RGZ 22, 58 (59 f); BayObLGZ 1988, 128 (130) = NJW-RR 1989, 100; BeckOK-HGB/Bömeke § 29 Rdn. 14; Staub/Burgard § 29 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 29 Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/ Morck/Roth § 29 Rdn. 3. 31 Wie hier MüKo-HGB/Krafka § 29 Rdn. 15 sowie ausführlich Anm. Winkler DNotZ 1989, 243 (246 f). 32 BayObLGZ 1988, 128 (129 f) = NJW-RR 1989, 100; vgl. Staub/Burgard § 29 Rdn. 13. 33 Eingehend zum Registerzwangsverfahren – freilich noch nach dem FGG – Ammon DStR 1993, 1025 (1030 ff); vgl. BayObLGZ 1967, 353 (355); 1989, 474 (476) = NJW-RR 1990, 868; Staub/Burgard § 29 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Reuschle § 29 Rdn. 11.

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I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Konkurrenzen | 1 1. Zweck | 2 2. Historische Entwicklung | 3 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften a) § 18 Abs. 1 Hs. 2 | 4 b) § 37 Abs. 2 S. 1 | 5 c) Konkurrentenschutz außerhalb des HGB | 6 Firmenausschließlichkeit (Abs. 1) 1. Räumlicher Anwendungsbereich a) Ort oder Gemeinde | 8 b) Spätere Grenzänderungen | 10 2. Firmenkollision a) Sachlicher Anwendungsbereich | 11 b) Geschützte Firmen aa) Bestehen | 12 bb) Eintragung | 14

c)

III. IV. V. VI.

Neue Firma aa) Allgemein | 18 bb) Einzelheiten | 19 3. Deutliche Unterscheidbarkeit a) Begriff | 22 b) Maßgebliche Perspektive | 24 c) Beurteilungsgrundlage | 25 d) Weitere Einzelheiten aa) Firmenkern und Zusätze | 27 bb) Branchennähe | 31 cc) Besonderheiten einzelner Firmenarten | 32 e) Beispiele | 35 Gleichnamige Kaufleute (Abs. 2) | 37 Firmengleiche Zweigniederlassungen (Abs. 3) | 38 Einbezug benachbarter Orte und Gemeinden (Abs. 4) | 40 Aufgaben des Registergerichts | 41

I. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Konkurrenzen § 30 ist Ausdruck der sog. Firmenausschließlichkeit,1 wonach bei der Bildung neuer Fir- 1 men auf die am selben Ort bereits bestehenden und registrierten Firmen Rücksicht genommen werden muss, indem sich erstere deutlich von letzteren zu unterscheiden haben (§ 30 Abs. 1). Bei gleichnamigen Kaufleuten (Abs. 2) oder Zweigniederlassungen (Abs. 3) hat dies durch einen Zusatz zu erfolgen. Im Einzelfall können benachbarte Orte durch Landesverordnung wie ein und derselbe behandelt werden (Abs. 4). 1. Zweck. Während sich der historische Gesetzgeber hinsichtlich des Regelungszwecks von 2 § 30 noch recht bedeckt gehalten hatte, ist es gleichwohl seit langem bereits allgemeine Meinung, dass die Vorschrift in erster Linie die allgemeinen Interessen des Rechtsverkehrs schützt.2 In diesem Sinne soll das Publikum „ganz praktisch“ davor bewahrt werden „etwa bei Bestellungen, Geldüberweisungen, Mängelrügen oder Rücktrittserklärungen ähnlich klingende Firmen miteinander zu verwechseln und dadurch Schaden zu erleiden“.3 Besonderes Bedürfnis für eine Abgrenzung kann sich auch im Falle der Insolvenz eines Unternehmens ergeben, mit dem eine Assoziation möglichst ausgeschlossen werden soll.4 Weil damit der individuelle Schutz des Inhabers einer vorbestehenden Firma zweitrangig ist,5 kann dieser über die Anforderungen von § 30 auch nicht disponieren.6 Ein mit dem Inhaber der neuen Firma ver-

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1 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 43; s. auch Kögel Rpfleger 1998, 317 f. 2 RGZ 20, 71 (73), 29, 66 (71 f), beide noch zu Art. 20 ADHGB; RGZ 75, 370 (372); 103, 388 (392); OLG Hamm NJW 1966, 2172; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 8 (9 f); KG OLGZ 1991, 396 (402) = NJW-RR 1991, 860; NZG 2013, 1153; BeckOKHGB/Bömeke § 30 Rdn. 1; Staub/Burgard § 30 Rdn. 3; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 1; Ebenroth/Boujo/Reuschle § 30 Rdn. 2. 3 BGHZ 46, 7 (11) = NJW 1966, 1813; vgl. BGH NJW 1987, 438 (439) – „Video-Rent“; vgl. 4 Vgl. KG NZG 2017, 1113 Rdn. 20 zur Umfirmierung einer insolventen Gesellschaft durch den Insolvenzverwalter; s. dazu auch Hacker/Lilien-Waldau NZI 2017, 787 (788) und – mit teils abweichender Ansicht – Leuering NJW 2016, 3265 (3267 f). 5 OLG Frankfurt OLGZ 1981, 8 (10). 6 RGZ 29, 66 (71 f); Leuering NJW 2016, 3265 (3267).

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einbarter Verzicht auf einen individuellen Firmenschutz (Rdn. 6) ist deshalb für das Registergericht bedeutungslos.7 3

2. Historische Entwicklung. Die Anfänge von § 30 gehen auf das ADHGB 1861 zurück. So existierte § 30 Abs. 1 mit einer kleinen Ausnahme dort bereits als Art. 20 Abs. 1; Art. 20 Abs. 2 sowie Art. 21 Abs. 2 glichen bereits den heutigen § 30 Abs. 2 bzw. Abs. 3. Das HGB 1897 übernahm die bestehende Regelung unverändert und fügte angesichts praktischer Bedürfnisse lediglich § 30 Abs. 4 hinzu (Rdn. 40).8 Mit dem Änderungsgesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften9 wurde in § 30 Abs. 1 mit Rücksicht auf die zuvor ergangene Rechtsprechung10 auch das Genossenschaftsregister in die Prüfung der Unterscheidbarkeit miteinbezogen, weil hinsichtlich der nunmehr ebenfalls zwingenden Firmenvorschriften unterworfenen Genossenschaften (vgl. § 3 GenG) gleichermaßen Verwechslungsgefahren gesehen wurden.11 Mit dem damals neuen § 3 Abs. 2 S. 2 GenG (heute § 3 S. 2) fügte man einen komplementären Verweis auf § 30 ein. 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften

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a) § 18 Abs. 1 Hs. 2. § 30 ergänzt § 18 Abs. 1 Hs. 2, da beide Regelungen den Grundsatz der sog. Firmenklarheit auf unterschiedliche Weise repräsentieren (§ 17 Rdn. 10 f).12 Während nämlich § 30 im Sinne der Firmenausschließlichkeit auf die konkrete Unterscheidbarkeit einer neuen Firma mit einer am selben Ort bereits bestehenden Firma abhebt, mit anderen Worten einen Vergleich zweier Firmen vornimmt, greift § 18 Abs. 1 Hs. 2 bereits vorher ein. Die Vorschrift hat nämlich eine einzelne Firma als solche zum Gegenstand, d.h. für sich genommen und ohne ein Vergleichsobjekt. Im Zuge der dortigen Prüfung ist zu ermitteln, ob die betreffende Firma „Unterscheidungskraft“ besitzt, d.h. überhaupt abstrakt dazu geeignet ist, ihren Inhaber als Unternehmensträger von anderen Unternehmensträgern zu unterscheiden und auf diese Weise zu individualisieren (eingehend § 18 Rdn. 13 ff).13 Ist dies schon nicht der Fall, kommt es auf die tatsächliche Unterscheidbarkeit vor Ort gar nicht mehr an.14 Nichts anderes gilt freilich, wenn die Firma nicht einmal einem Unternehmensträger als Name dienen kann (Kennzeichnungseignung gem. § 18 Abs. 1 Hs. 1) oder irreführungsgeeignet ist (§ 18 Abs. 2). Scheint die Firma indessen generell unterscheidungskräftig zu sein, heißt dies andererseits noch nicht, dass sie am maßgeblichen Ort nicht doch mit bereits vorhandenen Firmen kollidiert.15

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b) § 37 Abs. 2 S. 1. Unabhängig von den Aktivitäten des Registergerichts (Rdn. 41) gibt § 37 Abs. 2 S. 1 demjenigen einen Unterlassungsanspruch, der durch den unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt wird. Dies setzt allerdings voraus, dass die betreffende Firmenführung unzulässig ist, da die bloße Schädigung durch eine zulässige Firma keinen derartigen Anspruch begründet.16 Die erforderliche Unzulässigkeit wiederum kann sich aus einem

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7 BGHZ 46, 7 (11) = NJW 1966, 1813; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 8 (9); BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 3; Staub/Burgard § 30 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 2. 8 Denkschrift zum HGB 1897, 43. 9 Gesetz vom 9. Oktober 1973, BGBl. I 1451. 10 Vgl. OLG Düsseldorf BB 1961, 1027. 11 RegE zum Änderungsgesetz, BT-Drucks. 7/97, 17. 12 Vgl. zum Verhältnis von § 18 und § 30 auch Staub/Burgard § 30 Rdn. 7; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 5 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 1. 13 S. hier nur BGH NJW-RR 2009, 327 Rdn. 9. 14 Vgl. BGH NJW 1987, 438 (439) – „Video-Rent“. 15 Vgl. KG NZG 2013, 1153. 16 RGZ 20, 71 (75).

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Verstoß gegen § 30 ergeben.17 Auf diese Weise wird die an sich vorrangig allgemeinen Interessen schützende Vorschrift (Rdn. 2) doch zur Grundlage einer Privatklage wegen individueller Rechtsverletzung.18 c) Konkurrentenschutz außerhalb des HGB. Der Individualschutz eines „besser berech- 6 tigten“ Inhabers einer konkurrierenden Firma wird vor allem außerhalb des HGB durch Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche aus §§ 12, 823 Abs. 1 BGB und §§ 5, 15 MarkenG gewährleistet.19 Er ist von der Einhaltung der Voraussetzungen von § 30 vollkommen unabhängig.20 So hat bereits das RG in Bezug auf einen Unterlassungsanspruch gem. § 16 UWG a.F. wiederholt festgestellt, dass ein (positiver) Beschluss des Registergerichts zu § 30 nicht das Prozessgericht hinsichtlich eines etwaigen Wettbewerbsverstoßes bindet.21 Schon weil die Firmenvorschriften das subjektive Firmenrecht nur als Unterscheidungskennzeichen schützen, nicht dagegen das dahinterstehende Unternehmen selbst, können sich daher auch bei einer firmenrechtlich zulässigen Firma aus anderen privatrechtlichen Gründen durchaus Löschungsoder Unterlassungsansprüche ergeben.22 Umgekehrt folgt aus § 30, dass derjenige, der „hinzuzieht“, einer „drohenden Verwirrung 7 vorbeugen“ und seine am fraglichen Ort verwendete neue Firma so gestalten muss, dass sie sich von der Firma eines dort bereits ansässigen Unternehmens deutlich unterscheidet. Eine etwaige bereits zuvor durch geschäftliche Konkurrenz an einem anderen Ortbegründete bloße Möglichkeit eines Unterlassungsanspruchs des Hinzukommenden gibt diesem kein Recht, „in den redlich erworbenen Besitzstand [des bereits ansässigen Unternehmens] einzubrechen“ und einen solchen ggf. bestehenden Anspruch beim Registergericht einredeweise gegen die Versagungswirkung von § 30 zu erheben.23 II. Firmenausschließlichkeit (Abs. 1) 1. Räumlicher Anwendungsbereich a) Ort oder Gemeinde. Der Grundsatz der Firmenausschließlichkeit gilt nach § 30 Abs. 1 8 nur für das Verhältnis der an einem Ort oder in einer Gemeinde bereits bestehenden und eingetragenen Firmen zu allen neuen Firmen.24 Diese räumliche Beschränkung hat ihren „historischen“ Grund darin, dass der Registerrichter im Regelfall nur die Firmen seines örtlichen Zuständigkeitsbereichs zu überschauen vermochte, solange er noch auf papierne Register angewiesen war, die sich in seiner Reichweite befanden.25 Freilich haben sich die wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die technischen Möglichkeiten längst geändert. So ist etwa dank der elektronischen Registerführung (§ 8 Abs. 1) heutzutage ein überregionaler Zugriff leicht möglich. Im Zuge der Beratungen zum HRefG hatte sich die vorbereitende Bund-Länder-Arbeitsgruppe jedoch deutlich gegen eine Vergrößerung des maßgeblichen Bereichs etwa auf die Registerbe-

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17 RGZ 171, 321 (322). 18 RGZ 29, 66 (71 f). 19 BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 2; Staub/Burgard § 30 Rdn. 5; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 2. 20 Kritisch zur „Vermischung“ firmen- und wettbewerbsrechtlicher Wertungen seitens des BGH Möller BB 1993, 808 ff. 21 RGZ 75, 370 (372); 103, 388 (392); 171, 321 (322); vgl. MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 3. 22 RGZ 75, 370 (372); 103, 388 (392). 23 RGZ 171, 321 (326 f). 24 Vgl. RGZ 75, 370 (372). 25 BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 11; vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 43: eine Erstreckung darüber hinaus sei „weder erforderlich noch durchführbar“.

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zirke ausgesprochen.26 Zudem richtet auch das verwechslungsgefährdete Publikum seinen Blick zumeist nicht auf den gesamten Ausdehnungsbereich der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Unternehmens, sondern primär auf dessen Sitz und dessen örtliche Umgebung.27 Die Grenzen eines Ortes ergeben sich dabei aus der Verkehrsauffassung,28 während mit 9 Gemeinde allein die politische Gemeinde im Sinne des Kommunalrechts gemeint ist,29 so dass ein Ort im Sinne des § 30 Abs. 1 durchaus auch einmal mehrere Gemeinden im politischen Sinne umfassen kann, insbesondere wenn eine Zusammenfassung gem. § 30 Abs. 4 erfolgt sein sollte (Rdn. 40). Dass die Gemeinden ggf. in verschiedenen Gerichtsbezirken liegen (vgl. § 8 Rdn. 34 f), ist insofern unerheblich. Maßgeblich ist im Ergebnis der jeweils größere Bereich, um die Firmenausschließlichkeit sicherzustellen.30 10

b) Spätere Grenzänderungen. Kommt es zu einer Änderung der Orts- oder Gemeindegrenzen, beispielsweise durch eine Eingemeindung bisher selbständiger Gemeinden, so führt die Regelung in § 30 nicht dazu, dass jetzt auf einmal bisher zulässige Firmenunterscheidende Zusätze aufnehmen müssten, nur weil sie nunmehr mit anderen, älteren Firmen in dem neuen größeren Bezirk verwechselt werden könnten. Es genießen dann vielmehr sämtliche Firmen insoweit Bestandsschutz,31 zumal es sich bei ihnen nicht wirklich um „neue“ Firmen (Rdn. 18) handelt.32 2. Firmenkollision

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a) Sachlicher Anwendungsbereich. § 30 Abs. 1 fordert die deutliche Unterscheidbarkeit „jeder neuen“ Firma von den im fraglichen Bezirk bereits bestehenden und eingetragenen Firmen. Der Grundsatz der Firmenausschließlichkeit gilt folglich für alle Firmen gem. § 17 firmenfähiger Unternehmensträger (§ 17 Rdn. 37). Erfasst werden daher nicht nur die Firmen von Einzelkaufleuten, sondern ebenso diejenigen von Handelsgesellschaften (insbesondere oHG, KG, GmbH & Co. KG, AG und GmbH) und ihren Zweigniederlassungen, VVaG (§ 172 VAG), eingetragenen Genossenschaften (§ 17 Abs. 2 GenG) und weiteren juristischen Personen gem. § 33. b) Geschützte Firmen

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aa) Bestehen. Priorität genießen nach dem Wortlaut von § 30 Abs. 1 nur die „bereits bestehenden“ Firmen am selben Ort. Dies bedeutet zum einen, dass die betreffende Firma bei der Anmeldung einer verwechslungsgeeigneten neuen Firma schon bestanden haben muss. Bei Einzelkaufleuten oder Personengesellschaften, die unter ihr ein Handelsgewerbe betreiben (§ 1 Abs. 2), genügt insoweit die bloß tatsächliche Ingebrauchnahme der Firma. In allen anderen Fällen bedarf es zunächst der Eintragung in das Handelsregister (§ 17 Rdn. 39 f). Andererseits, was die Formulierung des Gesetzes etwas verstellt, darf die zu schützende Firma auch noch

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26 Reformvorschläge der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht, ZIP 1994, 1407 (1414). 27 BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 11; Staub/Burgard § 30 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 3; dezidiert aA und für eine Vergrößerung plädierend Kögel Rpfleger 1998, 317 (318 f). 28 KGJ 8 A 11 (12). 29 OLG Frankfurt OLGZ 1981, 8 (9). 30 BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 12; Staub/Burgard § 30 Rdn. 22; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 5. 31 KGJ 16, 11 (14); heute wohl allgemeine Ansicht, vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 12; MüKo-HGB/ Heidinger § 30 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 4. 32 So zutreffend Staub/Burgard § 30 Rdn. 23.

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nicht erloschen sein.33 Dies ist bei Einzelkaufleuten regelmäßig der Fall, wenn sie ihr Geschäft endgültig aufgeben, während es bei Personenhandelsgesellschaften auf den Abschluss des Liquidationsverfahrens und bei Kapitalgesellschaften und sonstigen Formkaufleuten auch auf die Löschung im Handelsregister ankommt (im Einzelnen § 17 Rdn. 45 ff). Das Registergericht muss daher im Ergebnis bei der Anmeldung zur Eintragung einer neu- 13 en Firma (Rdn. 41) auf noch nicht oder nicht mehr bestehende Firmen keine Rücksicht nehmen. Dies erfordert freilich einen Blick über das Handelsregister hinaus auch auf das firmierende Unternehmen als solches. Das Missachten eines „zeitlichen Abstandsgebots“ dergestalt, dass eine erst kurz zuvor erloschene Firma sogleich wieder neu verwendet wird, sei es vom bisherigen Inhaber oder von einem Dritten, spielt bei § 30 keine Rolle, kann jedoch bei potentieller Irreführung der betroffenen Verkehrskreise über das von der Firma repräsentierte Unternehmen einen Verstoß gegen § 18 Abs. 2 darstellen.34 bb) Eintragung. § 30 Abs. 1 verlangt zudem, dass die schon und noch bestehende Firma 14 auch im Handels- oder Genossenschaftsregister eingetragen ist. Dieses zusätzliche Erfordernis dient der Rechtssicherheit nicht nur im Hinblick auf eine rasche und Überprüfbarkeit, sondern ermöglicht auch eine eindeutige Bestimmung der Firmenpriorität (Rdn. 18).35 Auf den Namen der an sich nicht firmenfähigen Partnerschaften (§ 17 Rdn. 38) findet § 30 15 kraft ausdrücklicher Verweisung entsprechende Anwendung (§ 2 Abs. 2 PartGG), so dass sie sich nicht nur von sämtlichen vor Ort bereits vorhandenen Namen anderer Partnerschaften unterscheiden müssen, sondern auch von Firmen anderer Unternehmensträger.36 Für den hier relevanten „umgekehrten“ Fall fehlt zwar eine Anordnung in § 30 wie für das Genossenschaftsregister, nach einhelliger Ansicht ist bei der Anmeldung einer neuen Firma gleichwohl auch das Partnerschaftsregister zu konsultieren, da eine Verwechslungsgefahr insoweit ebenfalls nicht auszuschließen ist.37 Im Ergebnis nicht viel anderes gilt für den umstrittenen Einbezug von Vereinsnamen. In- 16 soweit bestimmt § 57 Abs. 2 BGB in wesentlicher Übereinstimmung mit § 30 Abs. 1, dass sich der Name eines neuen Vereins von den Namen der an demselben Orte oder in derselben Gemeinde bestehenden eingetragenen Vereinen deutlich unterscheiden „soll“. Der Gesetzgeber des HGB hat bislang – anders als beim Genossenschaftsregister – aber keine Erweiterung von § 30 Abs. 1 vorgenommen. Dennoch erscheint es ähnlich wie bei den Partnerschaften auch jenseits der bereits über § 33 einbezogenen anmeldepflichtigen Vereine sinnvoll, die Kontrolle etwaiger Firmenkollisionen registerübergreifend auf das Vereinsregister zu erstrecken38 – dies bereits deshalb, weil die Abkürzung „e.V.“ (vgl. § 65 BGB) dem für Einzelkaufleute verpflichtenden Rechtsformzusatz „e.K.“ (§ 19 Abs. 1 Nr. 1) nahezu entspricht.39 Rein technisch sollte dies auch kein Problem mehr sein, da nicht nur das Handelsregister elektronisch geführt wird (§ 8 Abs. 1), sondern mittlerweile bundesweit von der Möglichkeit Gebrauch gemacht wurde, auch das Ver-

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33 RGZ 29, 66 (68 f); KGJ 51, 115 (119); JW 1933, 1030; RJA 8, 38; vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 13; Staub/Burgard § 30 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 12; zurückhaltender MüKoHGB/Heidinger § 30 Rdn. 15. 34 OLG Hamburg OLGZ 1987, 191 (192 f); vgl. Staub/Burgard § 30 Rdn. 16; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 17. 35 Staub/Burgard § 30 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 13. 36 MüKoBGB/Schäfer PartGG § 2 Rdn. 23. 37 BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 15; Staub/Burgard § 30 Rdn. 18; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 10; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 8; im Ergebnis wohl auch BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 15. 38 OLG Stuttgart OLGE 42, 211; LG Limburg Rpfleger 1981, 23; mit weiteren Argumenten Staub/Burgard § 30 Rdn. 19; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 3; zumindest de lege ferenda ebenso MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 10; aA BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Hopt § 30 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 7. 39 Kögel Rpfleger 2012, 131 (132 f).

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einsregister elektronisch zu betreiben (§ 55a BGB),40 was einen Datenabgleich erleichtern sollte. Der Zugang zu sämtlichen genannten Registern ist über das „Gemeinsame Registerportal der Länder“ unter www.handelsregister.de möglich (vgl. § 10 Rdn. 8). 17 Generell kommt es insoweit allerdings nicht darauf an, dass die eingetragene Firma von dem betreffenden Unternehmen auch zulässig geführt worden ist.41 Hätte § 30 nur den Bestandsschutz des Inhabers der älteren Firma im Sinn, wäre dies womöglich anders zu beurteilen. Die mit Hilfe der Vorschrift im Interesse der Allgemeinheit zu vermeidende Verwechslungsgefahr hängt jedoch nicht von der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der jeweiligen Firmen ab.42 Auch wäre das Registergericht ansonsten im Zuge der Anmeldung neuer Firmen stets zu einer materiellen Prüfung kollidierender Altfirmen gezwungen.43 Weil dem nicht so ist, hat es daher das Eintragungsverfahren solange auszusetzen, bis die unzulässige ältere Firma gelöscht ist.44 c) Neue Firma 18

aa) Allgemein. Eine „neue Firma“ im Sinne von § 30 ist jede Firma, die am selben Ort wie die schon bestehende und eingetragene Firma noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.45 Für die Priorität kommt es daher ausschließlich auf den jeweiligen Eintragungszeitpunkt der beiden Firmen an,46 während es keine Rolle spielt, wann die beiden verglichenen Firmen entstanden sind (Rdn. 12).47 Anders als nach den Vorschriften zum individuellen Schutz des Firmenrechts (Rdn. 6) kann daher eine später entstandene, aber früher eingetragene Firma durchaus den Vorrang vor einer an sich älteren, aber erst später eingetragenen Firma haben.48

bb) Einzelheiten. Da die Verwechslungsgefahr ausschließlich im Hinblick auf Firmen am selben Ort bzw. in derselben Gemeinde betrachtet wird (Rdn. 8 f), gelten als neue Firmen auch solche, die zwar an anderen Orten bereits eingetragen sind, jetzt aber etwa wegen einer Sitzverlegung (vgl. § 13h Abs. 3)49 oder wegen Errichtung einer Zweigniederlassung (vgl. Rdn. 38) zum Handelsregister des fraglichen Bezirks angemeldet werden. Die frühere Eintragung andernorts gibt dem Firmeninhaber mit anderen Worten keine besonderen Vorrechte.50 Wird eine bereits eingetragene Firma wesentlich geändert, gleich ob aufgrund gesetzlicher 20 Vorgaben, sonstiger Notwendigkeiten oder unternehmerischer Entscheidung (im Einzelnen dazu § 22 Rdn. 32 ff), und anschließend erneut zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet (§ 31 Abs. 1), verliert sie ihren Vorrang vor allen anderen ursprünglich nach ihr eingetragenen Firmen.51 Die betreffende Firma hat daher bei § 30 auch als neue Firma zu gelten. Vor dem Hinter19

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40 BeckOGK BGB/Geißler § 55a Rdn. 3; Bedenken dagegen noch bei Kögel Rpfleger 2012, 131 (133) im Hinblick papierne Vereinsregister. 41 So noch die ältere Rechtsprechung ROHG 6, 246 (248); KGJ 51, 115 (119). 42 Staub/Burgard § 30 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 4. 43 MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 16. 44 BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 17. 45 BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 9; Staub/Burgard § 30 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 9. 46 RG JW 1928, 1214 (1215). 47 Staub/Burgard § 30 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 4. 48 KG OLGE 43, 281 f; RJA 8, 38. 49 Vgl. LG Nürnberg MittBayNot 1999, 398. 50 RGZ 171, 321 (323). 51 OLG München JFG 14, 478, 481; Staub/Burgard § 30 Rdn. 14; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 18; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 4.

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grund dieser „Sanktion“ erklärt sich die (verbleibende) praktische Bedeutung derjenigen Firmenbildungsvorschriften, die wie § 22 und § 24 unter gewissen Umständen die Fortführung der bisherigen Firma gestatten (§ 22 Rdn. 3).52 Liegen für den selben Ort mehrere Anmeldungen vor, so muss der Registerrichter die An- 21 meldungen in der Reihenfolge ihres Eingangs bearbeiten. Die danach zuerst eingetragene Firma hat dann den Vorrang vor den anderen ebenfalls angemeldeten, aber noch nicht eingetragenen Firmen. Trägt freilich der Registerrichter unter Verstoß gegen diese Grundsätze eine später angemeldete Firma zuerst ein, beeinflusst dies die Beurteilung nach § 30 nicht. Jedoch kann dann ggf. eine Amtspflichtverletzung vorliegen (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG).53 3. Deutliche Unterscheidbarkeit a) Begriff. Kern der gesamten Regelung des § 30 ist das Erfordernis, dass sich jede neue von 22 den vorhandenen Firmen am selben Ort „deutlich unterscheidet“. Was dies bedeutet, ergibt sich ohne weiteres aus dem Zweck der Vorschrift (Rdn. 2): Darf angesichts der vorgeschalteten abstrakten Prüfung gem. § 18 Abs. 1 Hs. 2 davon ausgegangen werden, dass die beiden zu vergleichenden Firmen für sich genommen unterscheidungskräftig sind (Rdn. 4), kommt es hier nun entscheidend darauf an, dass zwischen ihnen jede ernstliche Verwechslungsgefahr ausgeschlossen ist.54 Es muss hingegen noch keine tatsächliche Verwechslung eingetreten sein.55 Anders ausgedrückt hat das Registergericht sicherzustellen, dass das Publikum die beiden Firmen und damit im Ergebnis auch die dahinterstehenden Unternehmen nicht aufgrund ihrer Ähnlichkeit möglicherweise falsch zuordnet.56 Wann eine derartige Verwechslungsgefahr besteht, ist letzten Endes eine Frage tatrichterlicher Würdigung.57 Einen gewissen Anhaltspunkt gibt zumindest die Überlegung, wie wahrscheinlich es wohl ist, dass die betreffenden Firmen im „geschäftlichen Alltag“, etwa durch die Mitarbeiter der Post, verwechselt werden.58 Insbesondere von Teilen des Schrifttums wird neben der nach hier vertretener Ansicht allein 23 zu vermeidenden Verwechslungsgefahr „im engeren Sinne“ zudem verlangt, es müsse auch eine sog. „erweiterte Verwechslungsgefahr“ ausgeschlossen werden, die darin bestehe, dass die neue Firma das Publikum fälschlich glauben ließe, es existierten Beziehungen geschäftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art zwischen dem sie führenden Unternehmen und dem einer bereits eingetragenen Firma.59 Ein solches Verständnis findet aber weder im Wortlaut von § 30, noch im Zweck der Vorschrift oder in ihrer praktischen Handhabung durch die Gerichte ausreichend Rückhalt und ist daher abzulehnen.60

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52 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 30 Rdn. 6. 53 KG OLGE 43, 281 f; vgl. Staub/Burgard § 30 Rdn. 12 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 9. 54 OLG Frankfurt (1976) BeckRS 2013, 13561; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1196. 55 Kögel Rpfleger 1998, 317 (319). 56 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 19; Staub/Burgard § 30 Rdn. 26; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 19. 57 BGH WM 1979, 922 (923); RGZ 100, 45; vgl. RGZ 103, 388 (392). 58 Vgl. KG OLGZ 1991, 396 (401) = NJW-RR 1991, 860; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (938); s. aber RGZ 103, 388 (393 f) zu § 16 UWG a.F.: „Nachlässigkeiten“ seitens der Absender und der Dienstleister sind freilich zu berücksichtigen. 59 So etwa Baumbach/Hopt/Hopt § 30 Rdn. 4; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 5; in der Rechtsprechung zumindest erwähnt etwa bei OLG Hamm NJW-RR 2013, 1196 sowie LG Meiningen OLG-NL 2004, 234. 60 Wie hier auch BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 19; Staub/Burgard § 30 Rdn. 25; Clausnitzer DNotZ 2010, 345 (357).

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b) Maßgebliche Perspektive. Bereits das RG selbst hat seine anfänglich noch abweichende Ansicht61 korrigiert und festgestellt, dass die Unterscheidbarkeit der Firmen nicht lediglich aus Sicht der Kauf- und Geschäftsleute zu beurteilen sei, sondern auch die „sonst beteiligten Verkehrskreise, insbesondere des laufenden Publikums“ mit einzubeziehen seien. Mit anderen Worten sei die Sichtweise all derjenigen maßgeblich, „mit denen die Firma geschäftlich in Berührung gerät“, wobei die im Vergleich zu Kaufleuten „oberflächliche Betrachtungsweise des großen Publikums“ in Rechnung zu stellen sei.62 Diese zu Recht auf den Normzweck von § 30 in Gestalt des Publikumsschutzes abstellende Perspektive der allgemeinen Verkehrsauffassung wird heute von niemandem mehr bezweifelt.63

c) Beurteilungsgrundlage. Um die Unterscheidbarkeit der Firmen zu beurteilen, kommt es nicht auf ihre jeweiligen Bestandteile bzw. Details an, etwa die Verwendung von Klein- oder Großbuchstaben, das Ausschreiben oder Abkürzen von Zusätzen sowie den Gebrauch anderslautender, aber bedeutungsgleicher Silben.64 Entscheidend ist vielmehr der Gesamteindruck, der sich primär in „Wortbild und Klang“ niederschlägt.65 Haben die Firmen im Einzelfall tatsächlich einen Sinngehalt, was zumindest bei Sachfirmen die Regel ist, muss zudem auch dieser Wortsinn beachtet werden.66 Es zeigen sich insofern – gleichsam „mit umgekehrten Vorzeichen“ – Parallelen zu den Anforderungen an eine unveränderte Firmenfortführung im Rahmen von § 22 (§ 22 Rdn. 32). Schon um den Gesamteindruck nicht „zu verfälschen“, müssen beide Firmen so zum 26 Vergleich herangezogen werden, wie sie im Handelsregister eingetragen sind,67 d.h. in ihrer vollständigen, ungekürzten Form bzw. „wie sie wirklich lauten“.68 An diesem Erfordernis ist auch dann nicht zu rütteln, wenn gerade die alte, am Ort eingeführte Firma tatsächlich oft nur „verstümmelt“69 oder „schlagwortartig“70 gebraucht wird, denn es wäre für das Registergericht schlichtweg unmöglich, sämtliche denkbaren Verwendungsvarianten zu antizipieren und in seine Prüfung miteinzubeziehen.71 Es ist folglich im Rahmen von § 30 Abs. 1 unerheblich, wenn sich gewisse Abkürzungen der fraglichen Firmen nicht deutlich voneinander unterscheiden72 und es in der Vergangenheit daher schon einmal zu einer Verwechslung gekommen ist – die zumal auch auf Nachlässigkeit der Beteiligten zurückzuführen sein kann.73 25

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61 Vgl. etwa RGZ 20, 71 (72). 62 RGZ 171, 321 (323 f). 63 OLG Hamm NJW 1966, 2172; NJW-RR 2013, 1196; OLG Frankfurt OLGZ 1973, 276 (278); BeckRS 2013, 13561; KG OLGZ 1991, 396 (402) = NJW-RR 1991, 860; NZG 2013, 1153 f; BeckRS 2013, 13609; BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 20; Staub/Burgard § 30 Rdn. 29; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 5. 64 Vgl. RGZ 100, 45. 65 BGH NJW 1993, 2236 (2237), nicht abgedruckt in BGHZ 122, 71; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1196 (1197); BeckOKHGB/Bömeke § 30 Rdn. 21; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 22. 66 Plastisch RGZ 100, 45: „Die Firma ist nicht nur für das Auge und für das Gehör da, sondern auch für das Denken“; ebenso auf alle drei Kriterien abstellend RGZ 171, 321 (324 f); BayObLGZ 1979, 316 (318 f); KG OLGZ 1991, 396 (401) = NJW-RR 1991, 860; NZG 2013, 1153 (1154); BeckRS 2013, 13609. 67 RGZ 171, 321 (323); KG OLGZ 1991, 396 (401) = NJW-RR 1991, 860; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1197; vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937); aA OLG Frankfurt (1976) BeckRS 2013, 13561: theoretische Unterscheidbarkeit egal. 68 RGZ 20, 71 (73); vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 5. 69 RGZ 20, 71 (73). 70 RGZ 171, 321 (323); OLG Hamm NJW-RR 2013, 1196 (1197). 71 KG OLGZ 1991, 396 (401) = NJW-RR 1991, 860; ebenso MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 21; Kögel Rpfleger 1998, 317 (319 f). 72 Insofern allerdings für eine „zweistufige Prüfung“ Staub/Burgard § 30 Rdn. 29 sowie Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 19; tendenziell auch BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 21. 73 Vgl. RGZ 20, 71 (73); KG OLGZ 1991, 396 (402) = NJW-RR 1991, 860.

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d) Weitere Einzelheiten aa) Firmenkern und Zusätze. Bestehen eine bzw. beide zum Vergleich anstehenden Firmen nicht nur aus einem Personen-, Sach- oder Phantasiebegriff, sondern existieren neben diesem „Firmenkern“ noch weitere Zusätze etwa zur Bezeichnung der Rechtsform des betreffenden Unternehmens oder zum Ausweis eines Nachfolgeverhältnisses (vgl. § 22 Rdn. 34 ff), kommt es für die Unterscheidbarkeit regelmäßig nur auf die „Stammsilben“ an, „die für das Gehör und den Sinn als wesentliche in Betracht kommen und sich besonders der Erinnerung einprägen“,74 während Firmenzusätze prinzipiell bedeutungslos sind.75 Der BGH hat in seiner zentralen Entscheidung zu Recht betont, dass insbesondere die – heute durchgängig zwingenden (vgl. § 19 Rdn. 1 ff) – Rechtsformzusätze zur Kennzeichnung der jeweiligen Organisations- und Haftungsverhältnisse „am dem Klangbild der Firma, wie es sich Auge und Ohr einprägt“ (Rdn. 25) nach der allgemeinen Verkehrsanschauung gerade nicht teilnehmen, da das nicht einschlägig vorgebildete und erfahrene Publikum mit ihnen nichts anfangen kann.76 Zur Unterscheidung ansonsten gleicher Firmen taugen Rechtsformzusätze deshalb nicht.77 Besondere praktische Bedeutung hatte dieses Manko im Zusammenhang mit der GmbH & Co. KG erlangt, bei der einheitlich verlangt wird, dass sich die Firma der KG auch von derjenigen der GmbH als ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin deutlich unterscheiden muss, wenn sich beide am selben Ort befinden.78 Hier musste neben den unterschiedlichen Rechtsformkennzeichnungen – gleich ob diese abgekürzt oder ausgeschrieben verwendet wurden – zwingend noch ein weiterer unterscheidender Zusatz eingefügt werden, sollte die Firmierung nicht an § 30 Abs. 1 scheitern.79 Aufgrund des liberalisierten Firmenbildungsrechts hat diese Problematik allerdings weitgehend an Bedeutung verloren, da die Firma der als Komplementär fungierenden GmbH nicht mehr zwingend auch als Firma der KG geführt werden muss (allgemein zur Firmenbildung der GmbH & Co. KG s. § 19 Rdn. 11 ff).80 In der obergerichtlichen Rechtsprechung finden sich einige neuere Entscheidungen, die das Hinzufügen von Ordnungs- oder Kardinalzahlen (1., 2., 3.; I, II, III; 1, 2, 3) als ausreichendes Unterscheidungsmerkmal ansehen,81 da eine Verwendung von Zahlen als Firmenbestandteil mittlerweile immer häufiger sei82 und sie zudem erlaube, durch das Beibehalten einer ansonsten gleichen Sach- oder Personenfirma deren Zugehörigkeit zu ein und derselben Unternehmensgruppe herauszustellen.83 Alleinstehende Zahlen freilich können als Firma schon mangels ausreichender Unterscheidungskraft gem. § 18 Abs. 1 Hs. 2 nicht verwendet werden (§ 18 Rdn. 16).84

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74 RGZ 100, 45. 75 RGZ 171, 321 (324); BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 22; Staub/Burgard § 30 Rdn. 31; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 23; vgl. RGZ 29, 66 (68), für den Zusatz „in Liquidation“. 76 BGHZ 46, 7 (11 f) = NJW 1966, 1813; vgl. RGZ 104, 341 (342). 77 OLG Frankfurt OLGZ 1973, 276 (278); BayObLGZ 1979, 316 (318); Clausnitzer DNotZ 2010, 345 (357); aA Kögel Rpfleger 1998, 317 (320). 78 BGHZ 46, 7 (10 f) = NJW 1966, 1813; BayObLGZ 1979, 316 (318); OLG Hamm NJW 1966, 2172; OLG Frankfurt OLGZ 1973, 276 (277): auch dann, wenn die GmbH selbst derzeit nicht selbständig auftritt. 79 BGHZ 46, 7 (13) = NJW 1966, 1813; BayObLGZ 1966, 337 (343); 1978, 18 (19); 1979, 316 (319); OLG Hamm NJW 1966, 2172; aA noch OLG Schleswig NJW 1964, 320 (LS). 80 Staub/Burgard § 30 Rdn. 32. 81 OLG Hamm NJW-RR 2013, 1196: „J. II-GmbH & Co. KG“; KG NZG 2013, 1153 (1154); BeckRS 2013, 13609; aA noch OLG Frankfurt (1976) BeckRS 2013, 13561; AG Frankfurt a.M. Rpfleger 1980, 388; zustimmend BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 27; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 33; Kögel Rpfleger 1998, 317 (321); ablehnend dagegen Staub/Burgard § 30 Rdn. 31. 82 KG BeckRS 2013, 13609; BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 27: gerade bei Vorratsgesellschaften üblich. 83 OLG Hamm NJW-RR 2013, 1196 (1197). 84 KG NZG 2013, 1153 (1154): „23 GmbH“; vgl. OLG Köln NJW-RR 2006, 624: „01059 GmbH“.

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bb) Branchennähe. Da es sich bei § 30 um eine firmenrechtliche Norm handelt, kommt es auf einen etwaigen Wettbewerb zwischen den beiden zu vergleichenden Firmen repräsentierten Unternehmen nicht an.85 Anders gewendet müssen sich die Firmen auch dann deutlich unterscheiden, wenn „ihre“ Unternehmen in unterschiedlichen Geschäftszweigen tätig sind.86 Gleichwohl wird von der Rechtsprechung auf die sog. Branchennähe der sich gegenüberstehenden Handelsgeschäfte Rücksicht genommen.87 Dies bedeutet, dass bei einem großen Abstand zwischen den Geschäftszweigen schon recht geringe Unterschiede in den beiden Firmen den Anforderungen des § 30 Abs. 1 genügen können.88 Auf der anderen Seite gilt dementsprechend, dass umso strengere Maßstäbe an die notwendige Unterscheidbarkeit der Firmen anzulegen sind, je mehr sich die Tätigkeitsbereiche der beiden Unternehmen annähern bzw. überschneiden und dies womöglich noch von entsprechenden Sachfirmen abgebildet wird.89

cc) Besonderheiten einzelner Firmenarten. Besonderheiten hinsichtlich der Anforderungen an eine deutliche Unterscheidung gem. § 30 Abs. 1 können sich schließlich auch aus der Art der betroffenen Firmen ergeben (§ 17 Rdn. 32 ff). Für Personenfirmen etwa ergibt bereits der Gegenschluss aus § 30 Abs. 2 (Rdn. 37), dass bei übereinstimmenden Familiennamen in beiden Firmen ein unterschiedlicher Vorname bzw. die Aufnahme eines Vornamens in nur einer der beiden Firmen prinzipiell zur Unterscheidung genügt.90 Werden statt ausgeschriebener Vornamen allerdings lediglich Abkürzungen oder sogar nur Initialen verwendet, kann die Unterscheidbarkeit zweifelhaft sein.91 An Sachfirmen werden generelle höhere Anforderungen gestellt, weil sie einmal durch 33 ihren gegenständlichen Bezug zumindest dann leichter zu verwechseln sind, wenn die betreffenden Unternehmen in derselben Branche tätig sind.92 Zudem bestehen bei ihnen, solange sie individualisierend (§ 18 Rdn. 20) und nicht irreführend sind (§ 18 Rdn. 42), mehr Gestaltungsmöglichkeiten als dies bei Personenfirmen der Fall ist,93 weshalb den Firmeninhabern mehr „Kreativität“ zugemutet werden kann. Von den drei Konstituenten des maßgeblichen Gesamteindrucks (Rdn. 25) kommt bei ihnen daher auch dem Wortsinn die größte Bedeutung zu.94 Auch wenn sie nicht vollkommen „konturlos“ sein dürfen (§ 18 Rdn. 23), bestehen bei Phan34 tasiefirmen generell die größten Freiheiten, weshalb sie bei § 30 Abs. 1 am strengsten zu prüfen sind. Mangels greifbarem Sinngehalt ist bei ihnen vor allem auf Wortbild und -klang abzustellen.95 32

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85 Vgl. RGZ 20, 71 (75): im Rahmen von § 30 unerheblich, ob die Wahl der neuen Firma „arglistig“ erfolgt, um einer bestehenden Firma Konkurrenz zu machen. 86 BGHZ 46, 7 (11) = NJW 1966, 1813; RGZ 75, 370 (372). 87 AA noch RGZ 20, 71 (74): stets derselbe Maßstab anzulegen; in diesem Sinne auch Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 30 Rdn. 5. 88 KG OLGZ 1991, 396 (401) = NJW-RR 1991, 860; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (938): neben anderem Klangund Schriftbild auch unterschiedliche Branchenzugehörigkeit in der Firma sichtbar. 89 RGZ 171, 321 (324); KG OLGZ 1991, 396 (400 f) = NJW-RR 1991, 860; vgl. BGH NJW 1993, 2236 f, nicht abgedruckt in BGHZ 122, 71: Unterscheidung aber etwa durch andere Form der Tätigkeitsbeschreibung möglich. 90 BGH NJW 1993, 2236 f, nicht abgedruckt in BGHZ 122, 71. 91 Vgl. Staub/Burgard § 30 Rdn. 35; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 20. 92 Vgl. BayObLGZ 1979, 316 (318); KG OLGZ 1991, 396 (402) = NJW-RR 1991, 860. 93 MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 31. 94 RGZ 100, 45; Staub/Burgard § 30 Rdn. 37; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 30. 95 Staub/Burgard § 30 Rdn. 38; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 32.

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e) Beispiele. In der Rechtsprechung finden sich neben zahlreichen Entscheidungen zum 35 Kennzeichenrecht (§ 16 UWG a.F. bzw. §§ 5, 15 MarkenG) auch reichlich Beispiele gem. § 30 Abs. 1 verglichener Firmen.96 Als deutlich unterscheidbar wurden dabei etwa angesehen: – „01058 Telecom GmbH“ und „01059 GmbH“97 – „Bank für Gemeinwirtschaft“ und „Bank für Getreidewirtschaft“98 – „Benecke & Co.“ und „C.H. Benecke & Co.“99 – „Eugen Decker Holzindustrie“ und „Decker Holz GmbH“100 – „Glasbearbeitung und Beschichtung Neuhaus GmbH“ und „LI Glasbearbeitung und Beschichtung GmbH“101 – „J. I-GmbH & Co. KG“ und „J. II-GmbH & Co. KG“102 – „Johann K. Mechanische Faßfabrik“ und „Hans K. Faßfabrik“103 – „Teco Werkzeugmaschinen GmbH & Co. KG“ und „Teco Information Systems Europe GmbH“104 – „Western Store Inhaber X“ und „Western Store Handelsgesellschaft mbH“105

– – – – – – – –

36 Als nicht deutlich genug unterscheidbar wurden dagegen betrachtet: „Brillen Be. Augenoptikermeister Ha. GmbH“ und „Brillen Be. Augenoptikermeister Lü. GmbH“106 „Chemphar Chemisch-pharmazeutische Handelsgesellschaft mbH“ und „Chemopharm GmbH“107 „Hausbau Ulm GmbH“ und „HSB Hausbau GmbH“108 „marine elektronik GmbH“ und „Radio Marine Elektronik GmbH“109 „Nitrola Bayerische Nitro-Lack und Farben GmbH“ und „Nitrolack GmbH“110 „Ostdeutsche Brennstoffvertrieb GmbH“ und „Ostdeutsche Betriebsstoff GmbH“111 „Rabattsparverein der Vereinigten Geschäftsleute GmbH“ und „Sparverein Vereinigter Geschäftsleute“112 „Vereinigte Beinwarenfabrik“ und „Beinwarenfabrik“.113 III. Gleichnamige Kaufleute (Abs. 2)

§ 30 Abs. 2 regelt den Sonderfall einer kollidierenden Personenfirma, dass nämlich die alte 37 wie die neue Firma aus denselben Vor- und Familiennamen besteht. Um die Firmen nicht zu

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96 Weitere Beispiele gerade aus dem Kennzeichenrecht bei Staub/Burgard § 30 Rdn. 40 f sowie MüKoHGB/Heidinger § 30 Rdn. 34 f. 97 OLG Köln NJW-RR 2006, 624, allerdings ist bereits die ausreichende Kennzeichnungskraft von „01059 GmbH“ fraglich. 98 LG Hamburg BB 1952, 477. 99 RGZ 20, 71 (73). 100 BGH NJW 1993, 2236, nicht abgedruckt in BGHZ 122, 71. 101 LG Meiningen OLG-NL 2004, 234. 102 OLG Hamm NJW-RR 2013, 1197. 103 BayObLGZ 1928, 505. 104 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936. 105 OLG München BB 1971, Beil. 9 S. 19. 106 OLG Frankfurt OLGZ 1981, 8 (9). 107 RGZ 171, 321. 108 BGH WM 1979, 922. 109 KG OLGZ 1991, 396 = NJW-RR 1991, 860. 110 BayObLGZ 1927, 291 = JW 1927, 2434. 111 RGZ 100, 45. 112 RG Recht 1908 Sp. 177 Nr. 1048. 113 RG JW 1922, 1200 Nr. 7.

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verwechseln, muss der neuen Firma deshalb ein Zusatz hinzugefügt werden, durch den sie sich im Ergebnis deutlich von der alten Firma unterscheidet. Da anders als nach § 18 Abs. 1 a.F. keine Pflicht mehr für den Einzelkaufmann besteht, mit seinem Familienamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen zu firmieren, hat die Vorschrift an praktischer Bedeutung verloren. Gleichwohl soll es auch heute niemandem verwehrt werden, unter seinem eigenen Namen am geschäftlichen Verkehr teilzunehmen.114 Die Auswahl des unterscheidungskräftigen Zusatzes bleibt letztlich dem Firmeninhaber überlassen,115 so dass es sich gleichermaßen etwa um einen weiteren Vornamen handeln kann (vgl. Rdn. 32) wie um eine Sach- oder Phantasiebezeichnung. In der Praxis ist es zumeist ausreichend, wenn der Geschäftsgegenstand in die Firma aufgenommen wird – freilich vorausgesetzt, die Kaufleute betätigen sich in verschiedenen Geschäftszweigen.116 IV. Firmengleiche Zweigniederlassungen (Abs. 3) § 30 Abs. 3 baut systematisch ausdrücklich auf Abs. 2 auf: Um eine Zweigniederlassung zu errichten, deren Firma bereits für ein anderes vor Ort bestehendes Unternehmen eingetragen ist, muss ihr ein unterscheidungskräftiger Zusatz beigefügt werden. Die praktische Bedeutung dieser Vorschrift hat freilich nachgelassen, da bereits seit langem anerkannt ist, dass sich die Firma der Zweigniederlassung nicht mit derjenigen „ihrer“ Hauptniederlassung zu decken braucht, sondern von dieser abweichen darf, solange ihre Unternehmenszugehörigkeit noch erhalten bleibt (eingehend § 13 Rdn. 25 ff).117 Aufgrund dieser größeren Freiheit bei der Firmenbildung wird der Zusatz daher nur noch dann notwendig, wenn eine Verwechslung mit bestehenden Unternehmen sich auch durch die Wahl eines anderen Firmenkerns nicht vermeiden lässt.118 Da es zeitlich allerdings nur auf die Eintragung am betreffenden Ort ankommt (Rdn. 8 f), ist die Firma der Zweigniederlassung auch dann als „neue Firma“ zu behandeln und ggf. mit einem Zusatz zu versehen, wenn die Firma der anders belegenen Hauptniederlassung „älter“ ist, d.h. bereits früher eingetragen wurde als die mit der Zweigniederlassungsfirma konkurrierende vor Ort bestehende Firma.119 Welcher unterscheidungskräftige Zusatz der Firma der Zweigniederlassung im Bedarfsfall 39 beigefügt werden muss, sagt das Gesetz nicht. Zwei Fälle sind richtigerweise zu unterscheiden: Soll lediglich die Verwechslung mit der am gleichen Ort ansässigen und übereinstimmend firmierenden Hauptniederlassung desselben Unternehmensträgers vermieden werden, genügt der bloße Hinweis auf die Eigenschaft als Zweigniederlassung („Kacheln Klämmerle Kusterdingen – Zweigniederlassung“). Darf die Zweigniederlassung dagegen nicht mit dem ebenso firmierenden Geschäft eines anderen Unternehmensträgers verwechselt werden, genügt dieser Hinweis nicht, weil damit dem äußeren Anschein nach immer noch auf den „falschen“ Unternehmensträger Bezug genommen wird.120 Erforderlich ist deshalb entweder ein erweiterter Zusatz („Kacheln Klämmerle Kusterdingen – Zweigniederlassung von Fliesen Filzmoser Filderstadt“) oder eine weitere unterscheidungskräftige Personen- oder Sachbezeichnung.

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114 Vgl. RGZ 170, 264 (270); Staub/Burgard § 30 Rdn. 42; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 36. 115 Vgl. BGHZ 46, 7 (12 f) = NJW 1966, 1813; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 24. 116 KG KGJ 51, 120 f; JW 1926, 2001 f: „Gebrüder L.“ und „Gebrüder L. Blusen und Kleider“; Staub/Burgard § 30 Rdn. 36; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 37. 117 S. hier nur BayObLGZ 1992, 59 (61 f) = NJW-RR 1992, 1062 m.w.N. 118 Vgl. Staub/Burgard § 30 Rdn. 44. 119 BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 30; Staub/Burgard § 30 Rdn. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 30 Rdn. 9. 120 Im Ergebnis ebenso Staub/Burgard § 30 Rdn. 45.

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V. Einbezug benachbarter Orte und Gemeinden (Abs. 4) § 30 Abs. 4 ermächtigt die einzelnen Landesregierungen, benachbarte Orte oder Gemeinde 40 zu einem Ort bzw. einer Gemeinde iSv § 30 Abs. 1 zusammenzufassen. Der historische Gesetzgeber wollte damit dem geographischen bzw. städtebaulichen Umstand Rechnung tragen, dass „die Straßenzüge benachbarter Orte vielfach ineinander übergehen“.121 Die praktische Relevanz dieser Regelung ist heute allerdings minimal.122 Eine Auflistung der damals betroffenen Gebiete war der ursprünglichen Handelsregisterverordnung von 1937 als Anlage beigefügt.123 Mit der Regelung nicht zu verwechseln ist die Bündelung von Registerzuständigkeiten beim Amtsgericht am Sitz des jeweils maßgeblichen Landgerichts und ggf. auch darüber hinaus (§ 376 FamFG, vgl. § 8 Rdn. 35). VI. Aufgaben des Registergerichts Das für die Handelsniederlassung örtlich zuständige Registergericht (§ 8 Rdn. 34 f)124 prüft 41 im Zuge der Erstanmeldung (§ 29, vgl. dort Rdn. 14) ebenso wie bei späteren Änderungen (§ 31), ob die zur Eintragung in das Handelsregister beantragte Firma den Erfordernissen von § 30 genügt. Wird sie von einer Zweigniederlassung geführt (§ 30 Abs. 3), ist gleichwohl das Gericht am Ort der Hauptniederlassung zuständig (§ 13 Abs. 1, s. § 13 Rdn. 5).125 Hat es Bedenken, dass sich die Firma nicht ausreichend von den am selben Ort bereits bestehenden Firmen unterscheidet, wird das Registergericht zunächst regelmäßig eine Zwischenverfügung erlassen (§ 382 Abs. 4 S. 1 FamFG), um dem Antragsteller zu ermöglichen, die Firma noch zu ändern (§ 8 Rdn. 73). Tut er dies nicht, ist die Eintragung abzulehnen (§ 382 Abs. 3 FamFG).126 Parallel kommt die Einleitung eines Firmenmissbrauchsverfahrens (§ 37 Abs. 1 HGB i.V.m. § 392 FamFG) in Betracht, um den Anmeldenden vom weiteren Gebrauch der nicht eintragungsfähigen Firma abzuhalten (vgl. § 29 Rdn. 16 und § 37 Rdn. 24 ff). Ist eine gem. § 30 unzulässige Firma dagegen versehentlich bereits eingetragen worden, kann nach erfolglosem Zwangsgeldverfahren (§ 14) eine Löschung von Amts wegen vorgenommen werden (§ 395 FamFG, vgl. § 8 Rdn. 64).127 127

§ 31 [Änderung und Erlöschen der Firma] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Änderung und Erlöschen der Firma § 31 Förster (1) Eine Änderung der Firma oder ihrer Inhaber, die Verlegung der Niederlassung an einen anderen Ort sowie die Änderung der inländischen Geschäftsanschrift ist nach den Vorschriften des § 29 zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) 1Das gleiche gilt, wenn die Firma erlischt. 2Kann die Anmeldung des Erlöschens einer eingetragenen Firma durch die hierzu Verpflichteten nicht auf dem in § 14 bezeichneten Weg herbeigeführt werden, so hat das Gericht das Erlöschen von Amts wegen einzutragen.

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Denkschrift zum HGB 1897, 43. Vgl. Staub/Burgard § 30 Rdn. 45; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 39. DJ 1937, 1251. Vgl. OLG Hamm NJW 1961, 2018. BeckOK-HGB/Bömeke § 30 Rdn. 32. RGZ 75, 370 (371 f). Staub/Burgard § 30 Rdn. 46.

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§ 31 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Schrifttum Leitzen Der Umzug von Kapitalgesellschaften und seine registerrechtlichen Folgen, RNotZ 2011, 536; weiteres Schrifttum s. bei § 29.

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 2 3. Anwendungsbereich | 3 Anmeldung von Änderungen (Abs. 1) 1. Änderung der Firma (Alt. 1) a) Anzumeldende Tatsachen | 6 b) Anmeldeverpflichteter | 9 2. Wechsel des Inhabers (Alt. 2) | 10 3. Verlegung der Niederlassung (Alt. 3) | 12

4.

III.

IV.

V.

Änderung der Geschäftsanschrift (Alt. 4) | 13 Anmeldung des Erlöschens der Firma (Abs. 2 S. 1) 1. Erlöschen der Firma | 14 2. Anmeldeverpflichteter | 16 Verfahrensfragen 1. Form und Wortlaut der Anmeldung | 20 2. Durchsetzung der Anmeldepflicht | 21 Amtslöschung (Abs. 2 S. 2) | 22

I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1

1. Zweck. § 31 ergänzt die grundlegende Regelung aus § 29 über die Erstanmeldung von Unternehmenskerndaten um die weitere Pflicht, auch deren Änderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Beide Vorschriften verfolgen damit dasselbe Ziel, im öffentlichen Interesse für die Publizität der Rechtsverhältnisse von Unternehmen zu sorgen (§ 29 Rdn. 1). Diesem kann jedoch nur vollständig Rechnung getragen werden, wenn nicht nur die erstmalige Anmeldung einer kundzumachenden Tatsache erfolgt, sondern der Inhalt des Handelsregisters stets derart auf dem Laufenden gehalten wird, dass notfalls mit gerichtlichem Zwang (§ 14) auch zwischenzeitliche Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse eingetragen werden.1 In diesem Sinne sieht § 31 Abs. 1 vor, dass eine Änderung der Firma oder ihrer Inhaber, die Verlegung der Niederlassung sowie die Änderung der inländischen Geschäftsanschrift zur Eintragung anzumelden ist, wobei sich Form und Verfahren nach § 29 richten (§ 29 Rdn. 12). Ebenso anzumelden ist das Erlöschen der Firma (§ 31 Abs. 2 S. 1), wobei im Falle eines erfolglosen Zwangsverfahrens gem. § 14 auch eine Amtslöschung möglich ist (§ 31 Abs. 2 S. 2).

2

2. Historische Entwicklung. Die Pflicht, die Änderung und das Erlöschen der Firma sowie den Inhaberwechsel zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 31 Abs. 1 Alt. 1 und 2), sah bereits das ADHGB 1861 vor (Art. 25 Abs. 1), wo dies bezeichnenderweise noch unmittelbar mit den heute in § 15 geregelten, maßgeblichen Publizitätswirkungen unterbliebener bzw. vorgenommener Eintragung verbunden war (Art. 25 Abs. 2 und 3 ADHGB). Das HGB 1897 fügte als Anmeldetatbestand die Verlegung des Ortes der Handelsniederlassung hinzu (§ 31 Abs. 1 Alt. 3) sowie die Möglichkeit zur amtsseitigen Eintragung des Erlöschens der Firma, falls gerichtlicher Zwang nicht ausreichen sollte.2 Mit dem MoMiG3 schließlich wurde auch die Änderung der in-

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1 KG OLGZ 1965, 124 (127) = NJW 1965, 254; bestätigt von OLG Hamm OLGZ 1977, 435 (436 f) und 438 (439); vgl. OLG Hamm NJW 1994, 392 (393), nicht abgedruckt in OLGZ 1994, 159; BeckOK-HGB/Bömeke § 31 Rdn. 1; Staub/ Burgard § 31 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krafka § 31 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 1. 2 Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 44. 3 Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2026.

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ländischen Geschäftsanschrift in den Pflichtenkatalog aufgenommen (§ 31 Abs. 1 Alt. 4). Hintergrund war wie bei § 29, den Unternehmensgläubigern die Zustellung zu erleichtern.4 3. Anwendungsbereich. Anders als § 29 nennt § 31 seinen Adressaten nicht unmittelbar. 3 Bereits aus der Identität der Anmeldetatbestände und dem Normzweck ergibt sich jedoch ohne weiteres, dass sich die Vorschrift ebenfalls an „jeden Kaufmann“ richtet (§ 29 Rdn. 4). Dies sind neben den Einzelkaufleuten insbesondere auch die Handelsgesellschaften (§ 6 Abs. 1, ggf. i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG bzw. § 13 Abs. 3 GmbHG).5 Für die verschiedenen Unternehmensrechtsträger bzw. einzelne Anmeldetatbestände exis- 4 tieren mittlerweile allerdings eine ganze Reihe an Sondervorschriften, die § 31 zumindest teilweise verdrängen, so dass – gleichsam in Fortsetzung von § 29 (§ 29 Rdn. 5) – letztlich nur noch der Einzelkaufmann ihm vollständig unterfällt: – Verlegung der Zweigniederlassung eines inländischen Unternehmens (§ 13 Abs. 1 S. 2) – Verlegung der inländischen Hauptniederlassung (§ 13h) – sonstige juristische Personen (§ 34) – oHG (§§ 107, 108, beachte aber § 108 S. 2; §§ 143, 157), bei der KG i.V.m. § 161 Abs. 2, zudem § 162 – AG (§§ 181, 273 AktG), bei der KGaA i.V.m. § 278 AktG – GmbH (§§ 54, 74 GmbHG) – VVaG (§ 196 VAG) – Genossenschaften (§ 16 Abs. 5 und 6 GenG für die Eintragung in das Genossenschaftsregister) – Partnerschaften (§ 4 Abs. 1 S. 3PartGG für die Eintragung in das Partnerschaftsregister). Bei den Personengesellschaften (oHG, KG) ist allerdings wiederum einschränkend zu be- 5 rücksichtigen, dass der Inhaberwechsel mangels Erwähnung in § 107 entweder gem. § 29 angemeldet werden muss, oder, wenn gleichzeitig die Firma verändert wird, doch der Weg über § 31 Abs. 1 Alt. 2 zu wählen ist.6 Im Falle der Kapitalgesellschaften (AG, GmbH) wiederum bleibt § 31 Abs. 1 Alt. 4 die Änderung der Geschäftsanschrift vorbehalten, da sie von den spezialgesetzlichen Regelungen nicht erfasst wird.7 Dies ist insofern auch praktisch bedeutsam, dass die von § 15a vorgesehene Zugangsfiktion (§ 132 BGB i.V.m. § 188 ZPO, § 15a Rdn. 14) zugunsten der Gläubiger und zulasten des Unternehmens auch dann eingreift, wenn aufgrund einer tatsächlich geänderten Geschäftsanschrift der Zugang einer Willenserklärung scheitert.8 II. Anmeldung von Änderungen (Abs. 1) 1. Änderung der Firma (Alt. 1) a) Anzumeldende Tatsachen. Anzumelden ist nach § 31 Abs. 1 Alt. 1 zunächst jede Ände- 6 rung der Firma, worunter das Gesetz die vollständige oder teilweise Abänderung einer schon bestehenden Firma durch den Inhaber des Geschäfts versteht.9 Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um eine ursprüngliche oder um eine abgeleitete Firma handelt und ob die Änderung

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4 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 49. 5 Vgl. BayObLGZ 1989, 474 (477) = NJW-RR 1990, 868; KG NJW-RR 2016, 1054 Rdn. 9. 6 BayObLGZ 1989, 474 (477) = NJW-RR 1990, 868. 7 OLG Hamburg BeckRS 2011, 19553; NZG 2017, 747 Rdn. 3; KG NZG 2016, 866 Rdn. 6; NJW-RR 2016, 1054 Rdn. 9; Leitzen RNotZ 2011, 536 (538). 8 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 36: Verletzung der „Aktualisierungspflicht“; eingehend Leitzen RNotZ 2011, 536 (539); vgl. Staub/Burgard § 31 Rdn. 3. 9 Staub/Burgard § 31 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krafka § 31 Rdn. 4.

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freiwillig oder aus Zwang erfolgt, wobei vor allem an eine Verurteilung aufgrund § 12 BGB, des §§ 5, 15 MarkenG oder § 37 Abs. 2 zu denken ist (vgl. § 30 Rdn. 5 f). Gleichgültig ist auch, ob die frühere abgeänderte Firma bereits im Handelsregister eingetragen war oder nicht. Notfalls muss zunächst die fehlende Voreintragung nachgeholt werden.10 Eine bereits erloschene Firma kann jedoch nachträglich nicht mehr geändert werden.11 Eine Firmenänderung iS des § 31 Abs. 1 wird trotz gleichzeitigen Inhaberwechsels auch 7 angenommen, wenn in das Geschäft eines Einzelkaufmanns ein neuer Gesellschafter eintritt (§ 24 Abs). Folglich ist in derartigen Fällen kein neues Registerblatt für die Firma anzulegen; vielmehr wird die neue Firma auf dem bisherigen Registerblatt eingetragen (§ 13 Abs. 3 HRV) und die alte Firma „gerötet“ (vgl. § 16 HRV).12 Eine Firmenänderung liegt außerdem vor, wenn der Erwerber im Falle des § 22 die bisherige Firma zunächst fortführt und erst später eine andere Firma wählt.13 An einer Firmenänderung fehlt es hingegen, wenn in den Fällen der §§ 22 und 24 die bisherige Firma unverändert fortgeführt wird. Folglich besteht in diesen Fällen auch keine Anmeldepflicht nach § 31 Abs. 1.14 § 31 Abs. 1 bietet als registerrechtliche Regelung zur Eintragung und Veröffentlichung einer 8 tatsächlich bereits erfolgten Firmenänderung freilich keine Handhabe, eine noch nicht erfolgte und von den Betroffenen womöglich auch gar nicht beabsichtigte Firmenänderung zu erzwingen „nur“ weil das Registergericht sie firmenrechtlich für erforderlich hält. Dafür steht vielmehr ausschließlich das Firmenmissbrauchsverfahren nach § 37 Abs. 1 i.V.m. § 392 FamFG zur Verfügung (vgl. § 29 Rdn. 16 und § 37 Rdn. 24 ff).15 9

b) Anmeldeverpflichteter. Zur Anmeldung verpflichtet ist grundsätzlich der Kaufmann selbst,16 d.h. bei Einzelunternehmen der Inhaber des Geschäfts (§ 29 Rdn. 6). Außerhalb von § 31 Abs. 1 muss bei Personengesellschaften die Anmeldung regelmäßig durch sämtliche Gesellschafter erfolgen, d.h. sofern nicht nur die Geschäftsanschrift geändert wurde (§§ 107, 108; ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2). Bei Kapitalgesellschaften ist die Firmenänderung nur im Wege der Änderung der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags möglich, so dass bei der AG der Vorstand tätig werden muss (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 181 Abs. 1 AktG) und bei der GmbH die Geschäftsführer anmeldepflichtig sind (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 54 Abs. 1, 78 GmbHG).17 Da die Firma im Falle der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Firmeninhabers zunächst Teil der Masse wird, ist für die Anmeldung von Änderungen in dieser Phase der Insolvenzverwalter zuständig (§ 17 Rdn. 49).

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2. Wechsel des Inhabers (Alt. 2). Anmeldepflichtig ist nach § 31 Abs. 1 Alt. 2 weiter der Wechsel des Inhabers bei gleichzeitiger im Wesentlichen unveränderter Firmenfortführung. Gesetzlich vorgesehene Änderungen insbesondere hinsichtlich eines (zumeist fakultativen) Nachfolgezusatzes oder des (zwingenden) Rechtsformzusatzes schaden daher ebenso wenig wie die notwendige Rücksichtnahme auf den Grundsatz der Firmenwahrheit aus § 18 Abs. 2 S. 1 (vgl. § 22 Rdn. 34 ff).18 Das Gesetz hat hier in erster Linie die Fälle des Unternehmenserwerbs

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10 RGZ 15, 33 (35); OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20 (24 f). 11 BayObLGZ 1971, 163 (164) = NJW 1971, 1616; OLG Hamm OLGZ 1977, 438 (442); NJW 1994, 392 (393), nicht abgedruckt in OLGZ 1994, 159. 12 OLG Hamm OLGZ 1977, 438 (443); OLG Stuttgart OLGZ 1979, 385 (386); vgl. KG OLGZ 1965, 315 (319). 13 OLG Hamm OLGZ 1977, 438 (442); vgl. BayObLGZ 1971, 163 (165) = NJW 1971, 1616. 14 KG OLGZ 1965, 124 (126); BayObLGZ 1989, 474 (477) = NJW-RR 1990, 868; s. auch Staub/Burgard § 31 Rdn. 8 f; MüKo-HGB/Krafka § 31 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 2 f. 15 Vgl. KGJ 48, 122 (124); OLG Hamm OLGZ 1977, 435 (436 f); 438 (439); 1979, 1 (2 ff). 16 Vgl. KG NJW-RR 2016, 1054 Rdn. 10. 17 Vgl. OLG Hamburg BeckRS 2011, 19553; NZG 2017, 747 Rdn. 3. 18 Wie hier auch Staub/Burgard § 31 Rdn. 11.

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unter Fortführung der Firma gem. § 22 im Auge.19 Dazu gehören etwa auch die Pacht eines Handelsgeschäfts20 sowie dessen Erwerb von Todes wegen.21 Im Falle zulässiger Firmenfortführung ist zudem an den Wechsel eines einzelkaufmännischem zu einem Gesellschaftsunternehmen oder umgekehrt gem. § 24 zu denken, während bloße Veränderungen im Gesellschafterbestand die Identität des Unternehmensträgers unberührt lassen (vgl. § 24 Rdn. 13 ff).22 Bei Personengesellschaften ist hier die Sondervorschrift in § 143 zu beachten, bei GmbH gilt dies für § 40 GmbHG.23 Die Anmeldepflicht trifft beim Erwerb unter Lebenden nicht nur den Erwerber des Han- 11 delsgeschäfts, sondern auch den Veräußerer als den bisherigen Inhaber der Firma.24 Daher kann eine Änderung, die lediglich auf die einseitige Anmeldung des Erwerbers hin eingetragen worden ist, von Amts wegen nach § 395 FamFG wieder gelöscht werden, solange nicht ihre materielle Richtigkeit eindeutig feststeht.25 Beim Erwerb von Todes wegen müssen prinzipiell sämtliche Erben die Anmeldung vornehmen.26 Daraus folgt etwa auch, dass im Falle der Nacherbfolge außer dem Nacherben die Erben des Vorerben ebenfalls anmeldepflichtig sind.27 Sollte das betreffende Unternehmen von einem Testamentsvollstrecker geführt werden, hängt die Anmeldepflicht von der dogmatischen Einordnung der Verwaltung ab (Stichwort: „Treuhandlösung“ versus „Vollmachtlösung“, eingehend § 1 Rdn. 74 ff).28 3. Verlegung der Niederlassung (Alt. 3). Seinem Wortlaut nach begründet § 31 Abs. 1 Alt. 3 12 eine Anmeldepflicht auch für die „Verlegung der Niederlassung an einen anderen Ort“. Die tatsächliche Rechtsentwicklung ist daran jedoch vorübergegangen29 und es existieren mittlerweile für zwei praktisch bedeutsame Konstellationen vorrangige Sondervorschriften (Rdn. 4): Änderungen von Tatsachen, die sich auf Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Inland beziehen, sind gem. § 13 Abs. 1 S. 2 anzumelden (vgl. § 13 Rdn. 33). Dies gilt nach der Vorstellung des Reformgesetzgebers auch für die Verlegung der Zweigniederlassung.30 Die Anmeldung der Sitzverlegung inländischer Hauptniederlassungen ist wiederum eingehend in § 13h geregelt (vgl. § 13h Rdn. 8 f). Für § 31 selbst bleibt daher nur die von §§ 13e ff nicht erfasste Anmeldung der Verlegung inländischer Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Ausland übrig.31 4. Änderung der Geschäftsanschrift (Alt. 4). Mittlerweile (Rdn. 2) ist gem. § 31 Abs. 1 Alt. 4 13 von allen Kaufleuten auch jegliche Änderung der inländischen Geschäftsanschrift anzumelden, um im Interesse insbesondere der Unternehmensgläubiger eine reibungslose Zustellung sicherzustellen. Wie die erstmalige Angabe der Anschrift muss daher auch die Änderung genau genug sein, d.h. neben dem Ort zumindest auch Postleitzahl, Straße und Hausnummer beinhalten (§ 29 Rdn. 9).32

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19 BayObLGZ 1989, 474 (477 ff) = NJW-RR 1990, 868. 20 OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20 (24 f). 21 Vgl. KG OLGZ 1965, 124 (126) = NJW 1965, 254; Baumbach/Hopt/Hopt § 31 Rdn. 3. 22 Staub/Burgard § 31 Rdn. 12. 23 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 31 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 6. 24 KG OLGZ 1965, 315 (319); Staub/Burgard § 31 Rdn. 13. 25 Vgl. KG OLGE 43, 202; HRR 1934 Nr. 1041. 26 BeckOK-HGB/Bömeke § 31 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 31 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 31 Rdn. 3. 27 KG HRR 1934 Nr. 1041; vgl. BayObLGZ 1991, 261 (263) = NJW-RR 1991, 835. 28 Vgl. Staub/Burgard § 31 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 7. 29 Vgl. Staub/Burgard § 31 Rdn. 2. 30 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 46. 31 BeckOK-HGB/Bömeke § 31 Rdn. 9; Staub/Burgard § 31 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 8. 32 BeckOK-HGB/Bömeke § 31 Rdn. 10; Staub/Burgard § 31 Rdn. 15; MüKo-HGB/Krafka § 31 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 8a.

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III. Anmeldung des Erlöschens der Firma (Abs. 2 S. 1) 1. Erlöschen der Firma. Auch das Erlöschen der Firma ist gem. § 31 Abs. 2 S. 1 anmeldepflichtig. Dies gilt allerdings nur, wenn die Voraussetzungen für die Eintragung der Firma zunächst vorgelegen haben und erst später weggefallen sind. Für die Anwendung der Vorschrift ist hingegen kein Raum, wenn die Eintragungsvoraussetzungen von vornherein gefehlt haben, so dass die Firma unzulässig war. In diesem Fall kommt allein das Amtslöschungsverfahren nach § 395 FGG in Betracht (§ 8 Rdn. 60 ff).33 Generell erlischt die Firma spätestens dann, wenn der Kaufmann sie endgültig aufgibt (§ 17 15 Rdn. 45).34 Weitere Differenzierungen sind allerdings im Hinblick auf den jeweiligen Kaufmannstyp notwendig: Während bei Einzelkaufleuten die Firmenfähigkeit (§ 17 Rdn. 37 f) regelmäßig mit der dauernden Einstellung seines Geschäftsbetriebs endet, sofern sie nicht im Handelsregister eingetragen sind, kommt es für Personen- und Kapitalgesellschaften gewöhnlich auf den Abschluss des Liquidations- bzw. Abwicklungsverfahrens an (eingehend § 17 Rdn. 46 ff).35 Zudem existieren für die Handelsgesellschaften wiederum vorrangige Sondervorschriften, die vorschreiben, nach Verfahrensabschluss die Löschung der Firma zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 157 Abs. 1, ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2 für oHG bzw. KG; § 74 Abs. 1 GmbHG für die GmbH sowie § 273 Abs. 1 AktG für die AG).36

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2. Anmeldeverpflichteter. Die persönliche Anmeldepflicht bei Erlöschen der Firma gleicht weitgehend derjenigen für Firmenänderungen (Rdn. 9), d.h. sie trifft prinzipiell den bisherigen Inhaber der erloschenen Firma.37 Das ist im Falle des § 22 der Veräußerer, sofern der Erwerber die Firma nicht fortführt.38 Im Falle der Pacht ist der Pächter verpflichtet, wenn er den Betrieb endgültig einstellt, während bei der Rückgabe des Geschäfts an den Verpächter sowohl der Pächter als auch der Verpächter bei der Anmeldung mitwirken müssen.39 Im Falle des Todes des Geschäftsinhabers muss man unterscheiden: War die Firma schon 17 vor dem Tode des Erblassers erloschen, so geht die Anmeldepflicht als öffentlich-rechtliche Pflicht nicht auf die Erben über, so dass dann nur das Amtslöschungsverfahren nach § 395 FamFG in Betracht kommt.40 Anders hingegen, wenn erst der Erbe nach dem Erbfall das Geschäft endgültig einstellt und damit selbst zur Anmeldung verpflichtet ist. 18 Wieder anders ist die Rechtslage in der Insolvenz: Da hier allein der Insolvenzverwalter und die Gläubigerversammlung über die Einstellung des Geschäftsbetriebs entscheiden dürfen, ist der Gemeinschuldner jetzt nicht mehr befugt, das Erlöschen der Firma anzumelden. Wird gleichwohl auf seine Anmeldung hin die Firma im Handelsregister gelöscht, so ist die Eintragung nach § 395 FamFG von Amts wegen wieder zu löschen.41 Im Rahmen der für Personen- und Kapitalgesellschaften vorgesehenen Abwicklungsver19 fahren (Rdn. 15) sind die jeweiligen Liquidatoren bzw. Abwickler zur Anmeldung verpflichtet. Bei einer liquidationslosen Beendigung einer Personengesellschaft müssen dagegen sämtliche Gesellschafter die Anmeldung vornehmen.42 16

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33 BayObLGZ 1978, 54 (57 f). 34 Staub/Burgard § 31 Rdn. 17. 35 Ausführlich zum Ganzen insbesondere Staub/Burgard § 31 Rdn. 18 ff. 36 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 31 Rdn. 17 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 13 f. 37 Staub/Burgard § 31 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 15. 38 KG OLGZ 1965, 315 (319); BayObLGZ 1971, 163 (165) = NJW 1971, 1616. 39 KG RJA 11, 36 (38); LG Augsburg Rpfleger 1982, 70. 40 KG JW 1926, 1675 Nr. 1; 1931, 2988 (2999); MüKo-HGB/Krafka § 31 Rdn. 16. 41 KG JW 1938, 747; BayObLGZ 1932, 154 (155). 42 BayObLGZ 1978, 319 (321); Staub/Burgard § 31 Rdn. 31 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 15.

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IV. Verfahrensfragen 1. Form und Wortlaut der Anmeldung. Das Registerverfahren folgt den Regeln von § 29 20 (vgl. § 31 Abs. 1: „nach den Vorschriften des § 29“, s. § 31 Rdn. 12). Die Anmeldung hat somit elektronisch in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen (§ 12 Abs. 1 S. 1), was auch für eine ohne weiteres mögliche rechtsgeschäftliche Vertretung43 des an sich Anmeldeverpflichteten gilt (§ 12 Abs. 1 S. 2). Ein bestimmter Wortlaut ist für die Anmeldung nicht vorgeschrieben. Es genügt vielmehr, wenn sich der Sachverhalt aus der Anmeldung zweifelsfrei ergibt, so dass daraufhin die Eintragung der jeweiligen Änderung bzw. des Erlöschens der Firma von dem Registerrichter verfügt werden kann.44 2. Durchsetzung der Anmeldepflicht. Nimmt der Anmeldepflichtige die Anmeldung nicht 21 von sich aus vor, obliegt es dem Registergericht, sobald es von diesem Umstand „glaubhafte Kenntnis“ erlangt, das Zwangsgeldverfahren nach § 14 i.V.m. §§ 388 ff FamFG einzuleiten. Dazu hat es dem Verpflichteten zunächst unter Androhung eines Zwangsgelds aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs zurecht fertigen (§ 388 Abs. 1 FamFG).45 Mit erfolglosem Fristablauf wird das Zwangsgeld rechtskräftig festgesetzt und es sind weitere Zwangsgelder anzudrohen, bis entweder der gesetzlichen Verpflichtung genügt oder Einspruch erhoben wird (§ 389 FamFG). Stellt der betroffene Kaufmann allerdings im Zuge einer zu erzwingenden Firmenlöschung gem. § 31 Abs. 2 S. 1 selbst einen Löschungsantrag, bevor das Zwangsgeld bezahlt oder beigetrieben wird, so muss das rechtskräftig festgesetzte Zwangsgeld wegen veränderter Umstände wieder aufgehoben werden und eine Beitreibung ist nicht mehr zulässig.46 V. Amtslöschung (Abs. 2 S. 2) Sollte das Zwangsgeldverfahren nach § 14 tatsächlich oder voraussichtlich wirkungslos 22 sein,47 etwa weil sich der vermeintlich Anmeldepflichtige nicht erreichen lässt, weil er dem Gericht unbekannt oder aber vermögenslos ist,48 hat das Register ausnahmsweise die Löschung der Firma im Handelsregister von Amts wegen vorzunehmen (§ 31 Abs. 2 S. 2). Das Verfahren richtet sich nach § 393 FamFG. Danach hat das Gericht zunächst den eingetragenen Inhaber der Firma oder dessen Rechtsnachfolger von der beabsichtigten Löschung zu benachrichtigen und ihm zugleich eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs zu bestimmen (§ 393 Abs. 1 S. 2 FamFG). Sind ihm diese Personen oder zumindest ihr Aufenthalt nicht bekannt – was praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte (s.o.) –, genügt für die Benachrichtigung und Fristbestimmung auch die elektronische Veröffentlichung gem. § 10 (§ 393 Abs. 2 FamFG, vgl. § 10 Rdn. 8). Die Amtslöschung kann schließlich vorgenommen werden, wenn kein Widerspruch erhoben oder wenn der den Widerspruch zurückweisende Beschluss rechtskräftig geworden ist (§ 393 Abs. 5 FamFG). Auch dies sollte in den hier einschlägigen Fällen gewöhnlich keine Probleme bereiten. Im Falle der Vermögenslosigkeit bestimmter Gesellschaften (AG, KGaA, GmbH, GmbH & 23 Co. KG bzw. oHG) und Genossenschaften sieht § 394 FamFG darüber hinaus ein besonderes Löschungsverfahren vor, das weitgehend dem Verfahren von § 393 FamFG folgt (§ 8 Rdn. 57 ff).

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KG NJW-RR 2016, 1054 Rdn. 10. KG OLGE 41, 195; OLGZ 1965, 124 (126). BayObLGZ 1978, 319 (322); 1989, 474 (476) = NJW-RR 1990, 868; vgl. OLG Hamburg BeckRS 2011, 19553. LG Waldshut BB 1962, 386. BayObLGZ 1978, 54 (62). Vgl. Staub/Burgard § 31 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 31 Rdn. 18.

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§ 32 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 32 [Eintragungen bei Insolvenzverfahren] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Eintragungen bei Insolvenzverfahren § 32 Förster (1) 1Wird über das Vermögen eines Kaufmanns das Insolvenzverfahren eröffnet, so ist dies von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. 2Das gleiche gilt für 1. die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses, 2. die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, wenn zusätzlich dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt oder angeordnet wird, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, und die Aufhebung einer derartigen Sicherungsmaßnahme, 3. die Anordnung der Eigenverwaltung durch den Schuldner und deren Aufhebung sowie die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte des Schuldners, 4. die Einstellung und die Aufhebung des Verfahrens und 5. die Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans und die Aufhebung der Überwachung. (2) 1Die Eintragungen werden nicht bekanntgemacht. 2Die Vorschriften des § 15 sind nicht anzuwenden.

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 2 3. Anwendungsbereich | 3 Eintragungspflichtige Maßnahmen des Insolvenzgerichts (Abs. 1) | 6

III. IV. V.

Eintragungsverfahren | 8 Keine Bekanntmachungspflicht (Abs. 2 S. 1) | 9 Keine Anwendung von § 15 (Abs. 2 S. 2) | 10

I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1

1. Zweck. § 32 schreibt vor, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Kaufmanns ebenso wie weitere insolvenzrechtlich bedeutsame Verfahrensschritte von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen sind (Abs. 1). Mit Rücksicht darauf, dass sie bereits vom Insolvenzgericht öffentlich bekanntgemacht werden (Rdn. 9), kann auf die ansonsten übliche handelsrechtliche Bekanntmachung (§ 10) verzichtet werden,1 weshalb auch die daran anknüpfenden Publizitätsregeln von § 15 nicht zur Anwendung kommen (§ 32 Abs. 2). Hintergrund der Regelung ist der Umstand, dass gerade die Eröffnung des Insolvenzverfah2 rens für den davon betroffenen Kaufmann und seine Gläubiger einen bedeutsamen (negativen) Einschnitt darstellt, der von einem auf den anderen Tag „eine weitgehende Umgestaltung aller Verhältnisse“ mit sich bringt.2 Beispielhaft erwähnt seien insoweit nur der Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts über die Massegegenstände vom Kaufmann auf den Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO) und die Auflösung von Personen- wie Kapitalgesellschaften (§ 131 Abs. 1 Nr. 3, ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2; § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Um den Geschäftsverkehr auf diese Geschehnisse aufmerksam zu machen, d.h. konkret vor insolventen Schuldnern zu warnen und auch darüber hinaus auf etwaige Verfügungsbeschränkungen hinzuweisen,3

_____ 1 2 3

Vgl. die Denkschrift zum HGB 1897, 45. Denkschrift zum HGB 1897, 44. RegE zum Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/3803, 81.

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Eintragungen bei Insolvenzverfahren | § 32

beließ man es nicht bei den entsprechenden Mitteilungen des Insolvenzgerichts, sondern ordnete die Eintragung im Handelsregister an.4 2. Historische Entwicklung. Das ADHGB enthielt noch keinen Vorläufer von § 32. Auf 3 Reichsebene fanden sich lediglich Einzelregelungen etwa in § 64 Abs. 3 GmbHG und §§ 95, 149 GenG, etwas später auch in § 75 BGB für den eingetragenen Verein, während in den Landesgesetzen wohl bereits vergleichbare Vorschriften existierten.5 Mit dem HGB 1897 hielt dann jedoch eine der heutigen Regelung schon sehr ähnliche Fassung Einzug in das Handelsrecht. Lediglich der Kreis insolvenzrechtlicher Maßnahmen war enger gezogen und beschränkte sich auf die Konkurseröffnung (§ 31 S. 1 HGB a.F., heute § 32 Abs. 1 S. 1), die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses sowie die Einstellung und Aufhebung des Konkurses (§ 31 S. 2 HGB a.F., heute § 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 4). Öffentliche Bekanntmachung und Anwendung von § 15 waren auch damals bereits ausgeschlossen (§ 31 S. 3). Anlässlich des Inkrafttretens der neuen Insolvenzordnung zum 1.1.1999 erfolgte die Erweiterung der eintragungspflichtigen Insolvenztat-bestände um die heutigen § 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und Nr. 5 durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) 1994,6 § 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 kam mit dessen Änderungsgesetz (EGInsOÄndG) 1998 hinzu.7 3. Anwendungsbereich. Wie § 29 und § 31 richtet sich auch § 32 primär an Einzelkaufleu- 4 te, findet aber gleichermaßen auf Handelsgesellschaften Anwendung, d.h. insbesondere oHG, KG, AG, KGaA und GmbH (§ 6, teils i.V.m. § 3 AktG bzw. § 13 Abs. 3 GmbHG). Daneben gilt die Vorschrift kraft ausdrücklicher Verweisung für sonstige juristische Personen (§ 34 Abs. 5), für Partnerschaftsgesellschaften (§ 2 Abs. 2 Hs. 1 PartGG) sowie für inländische Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz im Ausland (§ 13d Abs. 3).8 Stets betrifft § 32 nur Maßnahmen des Insolvenzgerichts gegenüber dem jeweiligen Unternehmensträger, nicht jedoch gegenüber Gesellschaftern oder Organen, auch wenn diese im praktischen Ergebnis nicht minder bedeutsam sein mögen (vgl. etwa § 131 Abs. 3 Nr. 2).9 Im Regelungszusammenhang von § 32 sind noch einige weitere rechtsformabhängige Son- 5 dervorschriften zu beachten, die insbesondere Folgeeintragungen nach der insolvenzbedingten Auflösung bzw. Löschung von Gesellschaften betreffen (Rdn. 7). Bei inländischen Zweigniederlassungen einer ausländischen Kapitalgesellschaft sind dagegen die ständigen bzw. gesetzlichen Vertreter dazu verpflichtet, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dergleichen zur Eintragung anzumelden (§ 13e Abs. 4, dazu § 13e Rdn. 35 f). Mit § 32 übereinstimmende Parallelregelungen über die amtswegige Eintragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etc. bestehen wiederum bei Genossenschaften (§ 102 GenG) und rechtsfähigen Vereinen (§ 75 BGB). II. Eintragungspflichtige Maßnahmen des Insolvenzgerichts (Abs. 1) Gem. § 32 Abs. 1 sind im Einzelnen folgende Maßnahmen des Insolvenzgerichts in das Han- 6 delsregister einzutragen: – Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 32 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 27 InsO), einschließlich der Wiederaufnahme des Verfahrens10

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4 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 32 Rdn. 1; Staub/Burgard § 32 Rdn. 3; MüKo-HGB/Krafka § 32 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 32 Rdn. 1. 5 Denkschrift zum HGB 1897, 44. 6 Gesetz vom 5. Oktober1994, BGBl. I 2911. 7 Gesetz vom 19. Dezember 1998, BGBl. I 3836. 8 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 32 Rdn. 4. 9 BeckOK-HGB/Bömeke § 32 Rdn. 3; Staub/Burgard § 32 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krafka § 32 Rdn. 5. 10 Denkschrift zum HGB 1897, 45; vgl. Staub/Burgard § 32 Rdn. 7.

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7

Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses (§ 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 i.V.m. § 34 Abs. 3 InsO) Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters bei gleichzeitiger Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Schuldners sowie die Aufhebung derartiger Sicherungsmaßnahmen (§ 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 22 Abs. 1 bzw. § 25 InsO) Anordnung und Aufhebung der Eigenverwaltung durch den Schuldner sowie die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte (§ 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 i.V.m. § 270, § 272 bzw. § 277 InsO) Einstellung und Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 i.V.m. § 207 bzw. § 202 InsO)11 Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans und Aufhebung der Überwachung (§ 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 i.V.m. § 260 bzw. § 268 InsO).

Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, teils auch die Ablehnung der Eröffnung mangels Masse, zur Auflösung von Personen- und Kapitalgesellschaften führt, ist das Registergericht zwar nicht aufgrund von § 32, aber aufgrund rechtsformspezifischer Vorschriften zum gegebenen Zeitpunkt ebenfalls von Amts wegen verpflichtet, die Auflösung im Handelsregister einzutragen. Dies gilt etwa für oHG und KG (§ 143 Abs. 1 S. 2 und 3, ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2), AG (§ 263 S. 2 und 3 AktG), KGaA (§ 289 Abs. 6 S. 3 AktG) sowie GmbH (§ 65 Abs. 1 S. 2 und 3 GmbHG). Entsprechende Regelungen existieren für VVaG (§ 202 S. 2 und 3 Hs. 1 VAG) und Partnerschaftsgesellschaften (§ 9 Abs. 1 PartGG i.V.m. § 143 Abs. 1 S. 2 und 3). Die Eintragungspflicht entfällt, wenn die Auflösung der betreffenden Gesellschaft darauf beruht, dass sie wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden ist (§ 394 FamFG, dazu § 8 Rdn. 57 ff). Diese Regelung beschränkt sich allerdings auf GmbH & Co. oHG und KG (§ 143 Abs. 1 S. 4), AG (§ 263 S. 4 AktG), KGaA (§ 289Abs. 6 S. 4 AktG) und GmbH (§ 65 Abs. 1 S. 4 GmbHG). III. Eintragungsverfahren

8

Das Registergericht nimmt die betreffende Eintragung von Amts wegen vor, nachdem ihm das Insolvenzgericht die jeweilige Maßnahme mitgeteilt hat (vgl. insbesondere §§ 23 Abs. 2, 31 und 200 Abs. 2 S. 2 InsO). Einer besonderen Prüfung durch den zuständigen Rechtspfleger (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 HRV) bedarf es insoweit nicht.12 IV. Keine Bekanntmachungspflicht (Abs. 2 S. 1)

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Die vom Registergericht vorgenommenen Eintragungen werden nicht bekanntgemacht (§ 32 Abs. 2 S. 1), da bereits das Insolvenzgericht verpflichtet ist, sämtliche der einzutragenden Maßnahmen via Internet (§ 9 Abs. S. 1 InsO: www.insolvenzbekanntmachungen.de) zu veröffentlichen (vgl. vorrangig § 23 Abs. 1, 30 Abs. 1 und 200 Abs. 2 S. 1 InsO). Der Zugriff auf die betreffenden Informationen ist zudem über das elektronische Unternehmensregister möglich (§ 8b Abs. 2 Nr. 11, vgl. § 8b Rdn. 13). Eine zusätzliche Bekanntmachung durch das Registergericht ist daher nicht nötig. Sollte es „versehentlich“ einmal den Beschluss zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens veröffentlicht haben, muss es allerdings auch die Aufhebung des Verfahrens bekanntmachen.13 Für die nicht auf § 32, sondern auf speziellen Vorschriften beruhenden Folgeeintra-

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11 Zum Einfluss auf die Vertretungsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft in diesen Fällen BeckOK-HGB/Bömeke § 32 Rdn. 5; Staub/Burgard § 32 Rdn. 8; MüKo-HGB/Krafka § 32 Rdn. 8. 12 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 32 Rdn. 7; Staub/Burgard § 32 Rdn. 9. 13 LG Köln Rpfleger 1974, 266.

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Eintragung einer juristischen Person | § 33

gungen hinsichtlich etwaiger Gesellschaftsauflösungen (Rdn. 7) gilt freilich die gewöhnliche Bekanntmachungspflicht (§ 10).14 V. Keine Anwendung von § 15 (Abs. 2 S. 2) Da die in § 32 genannten Eintragungen gar nicht erst öffentlich bekannt gemacht werden, ist 10 auch für die Anwendung des § 15 kein Raum (§ 32 Abs. 2 S. 2).15 Die Rechtsfolgen der genannten Vorgänge richten sich vielmehr ausschließlich nach der Insolvenzordnung. Danach kann im Einzelfall durchaus das berechtigte Vertrauen des Rechtsverkehrs geschützt werden, etwa hinsichtlich der vermeintlich fortbestehenden Empfangszuständigkeit des Insolvenzschuldners (§ 82 InsO).16 Einen darüber hinausgehenden, handelsrechtlichen Schutz des guten Glaubens, der den Zweck des Insolvenzverfahrens gefährden könnte, gibt es jedoch ausdrücklich nicht.17 Auf die bekanntmachungspflichtigen Folgeeintragungen (Rdn. 7) bleibt § 15 allerdings wiederum anwendbar.18

§ 33 [Eintragung einer juristischen Person] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Eintragung einer juristischen Person § 33 Förster (1) Eine juristische Person, deren Eintragung in das Handelsregister mit Rücksicht auf den Gegenstand oder auf die Art und den Umfang ihres Gewerbebetriebs zu erfolgen hat, ist von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands zur Eintragung anzumelden. (2) 1Der Anmeldung sind die Satzung der juristischen Person und die Urkunden über die Bestellung des Vorstands in Urschrift oder in öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen; ferner ist anzugeben, welche Vertretungsmacht die Vorstandsmitglieder haben. 2 Bei der Eintragung sind die Firma und der Sitz der juristischen Person, der Gegenstand des Unternehmens, die Mitglieder des Vorstandes und ihre Vertretungsmacht anzugeben. 3 Besondere Bestimmungen der Satzung über die Zeitdauer des Unternehmens sind gleichfalls einzutragen. (3) Die Errichtung einer Zweigniederlassung ist durch den Vorstand anzumelden. (4) Für juristische Personen im Sinne von Absatz 1 gilt die Bestimmung des § 37a entsprechend. Schrifttum Boos Handelsregistereintragungspflicht für kommunale Eigenbetriebe und eigenbetriebsähnliche Einrichtungen, DB 2000, 1061; Kornblum Die Handelsregisterrubrik „HRA Juristische Person“, Rpfleger 2009, 481; Roth Zum Firmenrecht der juristischen Personen iS des § 33 HGB, FS Lutter 2000, 651; K. Schmidt Das Handelsrechtsreformgesetz, NJW 1998, 2161; Waldner Handelsregisteranmeldungen infolge der Streichung von § 36 HGB, MittBayNot 2000, 13.

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14 BeckOK-HGB/Bömeke § 32 Rdn. 8; MüKo-HGB/Krafka § 32 Rdn. 12. 15 Vgl. FG Sachsen-Anhalt BeckRS 2015, 94044. 16 Vgl. BGHZ 182, 85 = NZI 2009, 680 Rdn. 9 ff. 17 BeckOK-HGB/Bömeke § 32 Rdn. 9; Staub/Burgard § 32 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krafka § 32 Rdn. 13; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 32 Rdn. 5. 18 MüKo-HGB/Krafka § 32 Rdn. 14.

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§ 33 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 3 3. Anwendungsbereich a) Inländische juristische Personen | 5 b) Ausländische juristische Personen | 7 Anmeldepflicht 1. Voraussetzungen (Abs. 1 Hs. 1) | 9 2. Anmeldepflichtige Personen (Abs. 1 Hs. 2) | 10 3. Inhalt der Anmeldung (Abs. 2) a) Anzumeldende und einzutragende Tatsachen (S. 2) aa) Firma | 12 bb) Sitz | 16

cc)

III. IV.

Unternehmensgegenstand | 17 dd) Mitglieder des Vorstands samt Vertretungsmacht | 18 ee) Weitere Tatsachen | 19 b) Besondere Satzungsbestimmungen (S. 3) | 20 c) Beizufügende Unterlagen (S. 1) | 21 4. Registerverfahren | 23 5. Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung | 24 Errichtung von Zweigniederlassungen (Abs. 3) | 25 Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (Abs. 4) | 26

I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1

1. Zweck. § 33 verpflichtet alle juristischen Personen, die einen kaufmännischen Gewerbebetrieb unterhalten (§ 1 Abs. 2), sich zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 33 Abs. 1 Hs. 1). Da freilich die meisten von ihnen bereits Formkaufleute sind (§ 6), deren Eintragung sich nach spezialgesetzlichen Regeln bestimmt (Rdn. 5), hat die Vorschrift nur Auffangfunktion für die „übriggebliebenen“ Unternehmen (Rdn. 6).1 Die umfassende Eintragungspflicht dient spätestens seit dem HRefG 1998 auch der Vereinheitlichung des Kaufmannsbegriffs und der Vervollständigung des Handelsregisterinhalts,2 was sich nicht zuletzt durch die damalige Streichung der Privilegierung öffentlich-rechtlicher Unternehmen in § 36 gezeigt hat: Dem Gesetzgeber stand insofern das klare Ziel vor Augen, „das Handelsregister zu dem zentralen und einheitlichen Publizitäts- und Informationsinstrument zu machen, das über alle kaufmännischen Betriebe und ihre vertretungsbefugten Organe und Personen unabhängig von ihrer jeweiligen Organisationsform Auskunft gibt“.3 Darüber hinaus werden von § 33 weitere Formalien geregelt,4 d.h. die für die (Haupt-) 2 Niederlassung sowie etwaige Zweigniederlassungen anmeldepflichtigen Personen (Abs. 1 Hs. 2 und Abs. 3), die im Zuge der Anmeldung zu machenden Angaben und ihr beizufügenden Unterlagen (Abs. 2) sowie der ausdrückliche Einbezug der Regeln über Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen gem. § 37a (Abs. 4). 3

2. Historische Entwicklung. Das ADHGB kannte eine § 33 entsprechende Vorschrift noch nicht. Der Gesetzgeber des HGB 1897 konstatierte hingegen einerseits, es habe „schon nach dem geltenden Rechte keinem Zweifel“ unterlegen, dass eine juristische Person, die ein Handelsgewerbe betreibt, in das Handelsregister eingetragen werden muss. Andererseits enthielt das HGB aber eben noch keine Vorschriften darüber, wie dies zu geschehen habe, wer die Anmeldung

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1 Waldner MittBayNot 2000, 13; vgl. Roth FS Lutter 651 (653). 2 BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 1; Staub/Burgard § 33 Rdn. 3; MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/ Hopt § 33 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 1. 3 Eingehend zu Inhalt, Zweck, und Gründen für die Aufhebung von § 36 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/ 8444, 59; vgl. insoweit zudem die Intention des historischen Gesetzgebers, Denkschrift zum HGB 1897, 45 f. 4 Vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 33 Rdn. 1.

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bewirken müsse und was im Einzelnen einzutragen sei. Man betrachtete daher „eine allgemeine Regelung des Gegenstands als wünschenswert“, die in den §§ 32 bis 34 a.F. nach dem Vorbild der Vorschriften des Aktien- und Vereinsrechts geschaffen wurde.5 Die Vorläufernorm zu § 33 enthielt insoweit bereits gleichlautend die Anmeldepflicht des heutigen Abs. 1 (§ 32 Abs. 1 a.F.) sowie weitgehend identische Vorgaben hinsichtlich anzumeldender Inhalte und beizufügender Unterlagen (§ 32 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 a.F.). Vor dem Hintergrund einer Neuregelung des Registerrechts für Zweigniederlassungen von 4 Aktiengesellschaften in §§ 35 bis 37 AktG 1937 und parallel zu den Reformen bzw. Ergänzungen in §§ 13 ff erfolgten im selben Jahr erste Korrekturen durch das Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen6 in Form eines gewissen Umbaus der Vorschrift und einer Neufassung von § 33 Abs. 3 hinsichtlich der Anmeldung der Errichtung einer Zweigniederlassung durch den Vorstand. Reichlich später, d.h. erst nach dem HRefG, erweiterte das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG)7 den Inhalt der Anmeldepflicht in § 33 Abs. 2 um die Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder und fügte den neuen Abs. 4 über die Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (§ 37a) hinzu. Hintergrund war zum einen die „Verbesserung des Informationsgehalts des Handelsregisters“, zum anderen das Schließen einer insbesondere durch den zwischenzeitlichen Wegfall von § 36 „spürbarer gewordenen Lücke“ hinsichtlich der Angabepflicht bei geschäftlicher Post.8 Mit dem EHUG9 schließlich wurde auf das Beifügen einer öffentlich beglaubigten Satzungsabschrift im Falle der Errichtung einer Zweigniederlassung in § 33 Abs. 3 verzichtet, da diese nunmehr allein beim Registergericht der Hauptniederlassung geführt wurde (§ 13 Abs. 1, § 13 Rdn. 5).10 3. Anwendungsbereich a) Inländische juristische Personen. § 33 Abs. 1 gilt im Ausgangspunkt für die Erstan- 5 meldung sämtlicher juristischer Personen im Inland zur Eintragung in das Handelsregister, während spätere Änderungen der nach § 33 Abs. 2 S. 2 und 3 eintragungspflichtigen Tatsachen von § 34 erfasst werden. In systematischer Hinsicht entspricht dies dem Normgefüge von § 29 und § 31 über die Anmeldepflicht von Einzelkaufleuten. Wie § 29 auch (§ 29 Rdn. 5) tritt § 33 jedoch als allgemeine Vorschrift hinter spezialgesetzliche Sonderregelungen zurück, so dass er nicht gilt für:11 – AG (§§ 36 ff AktG) – KGaA (§§ 36 ff, 278 Abs. 3, 282 AktG) – GmbH (§§ 7 ff GmbHG) – VVaG (§§ 185 ff VAG) – Deutsche Bundesbank (§ 29 Abs. 3 BbankG) – Kreditanstalt für Wiederaufbau (§ 11 Abs. 2 KfWG) – Genossenschaften (§ 11 GenG für die Eintragung in das Genossenschaftsregister) – Partnerschaften (§ 4 Abs. 1 S. 1 PartGG für die Eintragung in das Partnerschaftsregister)

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5 Denkschrift zum HGB 1897, 45. 6 Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 10. August 1937, RGBl. I 897. 7 Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes vom 10. Dezember 2001, BGBl. I 3422. 8 RegE zum ERJuKoG, BT-Drucks. 14/6855, 19. 9 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006, BGBl. I 2553. 10 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47. 11 Vgl. Staub/Burgard § 33 Rdn. 4.

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Der Anwendungsbereich von § 33 konzentriert sich daher im Wesentlichen auf die im BGB aufgeführten inländischen juristischen Personen, d.h. insbesondere:12 – Idealvereine mit zulässigem gewerblichem Nebenbetrieb (§ 21 BGB)13 – Wirtschaftliche Vereine (§ 22 BGB)14 – Unternehmerisch tätige Stiftungen (§ 80 BGB)15 – Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts (§ 89 BGB), wie etwa Sparkassen16 – Nach Wegfall von § 36 zudem Eigenbetriebe von Gebietskörperschaften.17

b) Ausländische juristische Personen. Teils wurde bzw. wird die Anwendung von § 33 auch auf ausländische juristische Personen befürwortet, wenn diese im Inland ein Handelsgewerbe betreiben.18 Vor dem Hintergrund der europarechtlichen Regelungen und ihrer bindenden Interpretation durch den EuGH ist eine derartige Anwendung im Ergebnis jedoch mit der hM abzulehnen (eingehender § 13d Rdn. 13 f): Juristische Personen aus Mitgliedstaaten der EU sind danach allein nach dem Recht ihres satzungsmäßigen Gründungsortes zu beurteilen und nicht nach ihrem tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland.19 Dieser Vorrang wurde erweitert auf gem. Art. 31 des EWR-Abkommens gegründete Gesellschaften20 sowie auf solche, die auf Basis von bilateralen Verträgen, hier insbesondere Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika (1954) gegründet worden sind.21 Der Verwaltungssitz ist demnach nur noch für Unternehmen aus sonstigen „Drittstaaten“ maßgeblich.22 Im Interesse der Rechtsklarheit spricht aber auch bei diesen nichts gegen eine registerrechtliche Gleichbehandlung mit den übrigen ausländischen Gesellschaften.23 Eine Anmeldepflicht zum hiesigen Handelsregister besteht daher nur nach den – wiederum § 33 verdrängenden – Spezialregelungen für inländische Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften gem. §§ 13d ff.24 Eine analoge Anwendung von § 33 auf eine ausländische juristische Person als Komplemen8 tärin einer inländischen KG im Sinne einer eigenständigen Anmeldepflicht25 liegt bereits des7

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12 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 2; Staub/Burgard § 33 Rdn. 8 f; Kornblum Rpfleger 2009, 481 (482 ff). 13 S. hier nur BGHZ 85, 84 (93) = NJW 1983, 569 m.w.N. – ADAC-Verkehrsrechtsschutz; zur Anwendbarkeit von § 33 auf nicht rechtsfähige Vereine gem. § 54 BGB s. Staub/Burgard § 33 Rdn. 10. 14 Zum „wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb“ gem. §§ 21, 22 BGB s. OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1698; FGPrax 2017, 212 (213); Beispiele „unternehmerischer Vereine“ s. bei MüKoBGB/Reuter § 22 Rdn. 44 f. 15 Eingehend zu sog. „unternehmensverbundenen Stiftungen“ MüKoBGB/Weitemeyer § 80 Rdn. 147 ff. 16 BayObLGZ 2000, 210 (211) = NJW-RR 2001, 28; BayObLGZ 2000, 213 (215) = NJW-RR 2001, 26; OLG Stuttgart FGPrax 2004, 40 (41); OLG Hamm BeckRS 2010, 27211; BeckRS 2010, 28133; vgl. Kornblum Rpfleger 2009, 481 (483 f). 17 BayObLGZ 2001, 357 (360) im Falle eines städtischen Energieversorgungsunternehmens; OLG Frankfurt NVwZ 2002, 895; BeckRS 2010, 19146; eingehend zu den kommunalen Eigenbetrieben Boos DB 2000, 1061 ff und Kornblum Rpfleger 2009, 481 (484 f); vgl. zudem Waldner MittBayNot 2000, 13 (14). 18 So insbesondere BayObLGZ 1986, 61 (72) = NJW 1986, 3029; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 1 f. 19 S. hier nur BGH NJW 2005, 1648 (1349). 20 BGHZ 164, 148 (151) = NJW 2005, 3351: Kapitalgesellschaft aus Liechtenstein. 21 BGHZ 153, 353 (357 f) = NJW 2003, 1607. 22 S. nur BGHZ 178, 192 = NJW 2009, 289 Rdn. 19. 23 So bereits Staub/Burgard § 33 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 1; im Ergebnis zustimmend auch BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 4 und Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 33 Rdn. 2. 24 BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 4; Staub/Burgard § 33 Rdn. 5; MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 4. 25 Dafür BayObLGZ 1986, 61 (72) = NJW 1986, 3029.

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halb fern, weil sie selbst gar nicht Unternehmensträgerin ist.26 Deren Eintragungspflicht, d.h. die der deutschen KG, ist hingegen vollständig in §§ 19 Abs. 2, 106, 108 i.V.m. § 161 Abs. 2, 162 geregelt. II. Anmeldepflicht 1. Voraussetzungen (Abs. 1 Hs. 1). Juristische Personen sind zum Handelsregister anzu- 9 melden, wenn dies mit Rücksicht auf ihren Gegenstand oder auf die Art und den Umfang ihres Gewerbebetriebs erforderlich ist (§ 33 Abs. 1 Hs. 1). Die Qualifikation durch den Gegenstand des Unternehmens bezieht sich noch auf den Katalog der Grundhandelsgewerbe in § 1 Abs. 2 a.F. vor dem HRefG und hat heute keine Bedeutung mehr.27 Es kommt deshalb nur noch darauf an, ob die betreffende juristische Person einen „nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“ iSv § 1 Abs. 2 erfordert, d.h. ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Rdn. 42 ff).28 Für das umstrittene Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht, die gerade bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zweifelhaft sein kann (§ 1 Rdn. 26 ff),29 genügt es insoweit, wenn von dem fraglichen Unternehmen entgeltliche Leistungen auf dem Markt angeboten werden (§ 1 Rdn. 30).30 Kleingewerblich (§ 2) oder land- und forstwirtschaftlich tätige juristische Personen (§ 3) sind daher nicht anmeldepflichtig, sondern nur anmeldeberechtigt.31 2. Anmeldepflichtige Personen (Abs. 1 Hs. 2). Die Anmeldung ist nach dem Gesetzeswort- 10 laut von „sämtlichen Mitgliedern des Vorstands“ vorzunehmen (§ 33 Abs. 1 Hs. 2). Mit dem Vorstand ist hier unabhängig von seiner Bezeichnung im Einzelfall das Gremium gemeint, dem nach den einschlägigen Vorschriften über die jeweilige juristischen Person die organschaftliche Vertretungsmacht zukommt.32 Keine Anmeldepflicht trifft hingegen die Mitglieder anderer Organe, z.B. etwaige Aufsichtsratsmitglieder.33 Gerade bei Eigenbetrieben von Gebietskörperschaften, die selbst eigentlich nur ein rechtlich unselbständiges Sondervermögen bilden, kommt es insoweit auf die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den betreffenden Betrieb an. Danach ist der Vorstand regelmäßig als dasjenige Organ anzusehen, das für den Eigenbetrieb im Rechtsverkehr üblicherweise handelt, d.h. die Betriebsleitung, nicht aber die gesetzlichen Vertreter der Gebietskörperschaft wie etwa der Bürgermeister oder der Magistrat.34 Innerhalb des Organs trifft die Anmeldepflicht prinzipiell jedes Mitglied („sämtliche Mit- 11 glieder“), ohne dass es darauf ankommt, ob es im Zeitpunkt der Anmeldung auch vertretungsberechtigt ist.35 Der auf § 26 Abs. 1 S. 2 BGB gestützte Grundsatz des Vereinsrechts, der die Vorstandszugehörigkeit an die Vertretungsmacht des betreffenden Mitglieds knüpft,36 kann auf § 33,

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26 Ebenso BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 5; Staub/Burgard § 33 Rdn. 7; vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 33 Rdn. 1. 27 Staub/Burgard § 33 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 3. 28 Staub/Burgard § 33 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 3; Waldner MittBayNot 2000, 13 (14). 29 Vgl. Waldner MittBayNot 2000, 13 (14). 30 Eingehend Staub/Burgard § 33 Rdn. 13. 31 Staub/Burgard § 33 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 2. 32 BayObLGZ 2001, 357 (361); OLG Frankfurt NVwZ 2002, 895; BeckRS 2010, 19146; BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 6; Boos DB 2000, 1061 (1064); Staub/Burgard § 33 Rdn. 19; vgl. BayObLGZ 1976, 230 (233 f) zum Vereinsrecht. 33 RG JW 1910, 617 Nr. 9. 34 Eingehend BayObLGZ 2001, 357 (361 ff); OLG Frankfurt NVwZ 2002, 895 f; BeckRS 2010, 19146; ausführlich auch Boos DB 2000, 1061 (1064 f); vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 8; Waldner MittBayNot 2000, 13 (14); krit. bzw. teils aA Staub/Burgard § 33 Rdn. 39 ff. 35 Boos DB 2000, 1061 (1064); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 4 m.w.N. zur älteren Rechtsprechung; aA Staub/Burgard § 33 Rdn. 19: offengelassen von Waldner MittBayNot 2000, 13 (14): „mehr akademische Frage“. 36 Vgl. BGHZ 69, 250 (252 ff) = NJW 1977, 2310; BayObLGZ 1971, 266 (171); 1976, 230 (233 f); KG OLGZ 1978, 272 (274).

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der sich neben den privatrechtlichen Vereinen gerade auch auf Körperschaften des öffentlichen Rechts bezieht, nicht ohne weiteres übertragen werden.37 Die Vorstandsmitglieder sind zur Anmeldung auch persönlich verpflichtet, weshalb in dem Falle, dass einzelne von ihnen dieser Pflicht nicht nachkommen, nur sie vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld zur Anmeldung zu bewegen sind (§ 14 HGB i.V.m. § 388 Abs. 1 FamFG).38 3. Inhalt der Anmeldung (Abs. 2) a) Anzumeldende und einzutragende Tatsachen (S. 2) aa) Firma. Die juristische Person ist unter ihrer Firma zur Eintragung im Handelsregister anzumelden (§ 33 Abs. 2 S. 2). Allerdings enthält das Gesetz keine besonderen Regeln über die Firmenbildung juristischer Personen iSv § 33; der historische Gesetzgeber hielt „die Verhältnisse der in Betracht kommenden Unternehmungen [für] zu verschiedenartig, um eine einheitliche Regelung zu gestatten“ und sah für diese auch kein Bedürfnis.39 Im Prinzip gelten daher die allgemeinen Vorschriften, d.h. §§ 17 ff und § 30.40 Insoweit ist zumindest die entsprechende Anwendbarkeit des Irreführungsverbots (§ 18 Abs. 2) und des Verbots gleichnamiger Firmen am selben Ort (§ 30) ebenso anerkannt41 wie die Freiheit bei der Wahl der Firmenart (Personen-, Sach- oder Phantasiefirma, § 17 Rdn. 32 ff).42 Keine Einigkeit besteht hingegen insbesondere hinsichtlich des Grundsatzes der Firmen13 einheit (§ 17 Rdn. 14 ff). So hat das ehemalige BayObLG in einer jüngeren Entscheidung angenommen, öffentliche Organisationen wie etwa eine Sparkasse könnten eine von ihrem eigenen Namen abweichende Firma und damit letztlich auch mehrere Firmen führen. Zur Begründung wurde neben dem besonderen Organisationsrecht angeführt, dass der Einheitsgrundsatz nur für Handelsgesellschaften in aller Strenge gelte, aber auch bei Einzelkaufleuten Einschränkungen erfahre.43 Letzteres trifft zwar zu (vgl. § 17 Rdn. 16), gleichwohl ist eine generelle Durchbrechung des 14 Grundsatzes der Firmeneinheit hier fehl am Platz: Orientierungsmaßstab für die juristischen Personen iSv § 33 sind gerade nicht die Einzelkaufleute, sondern eben doch die spezialgesetzlich kodifizierten Handelsgesellschaften, die stets nur eine Firma führen dürfen, da diese gleichzeitig ihr einziger Name ist (§ 17 Rdn. 17). Bereits das RG hat insofern ausgeführt, bei „Aktiengesellschaften, juristischen Personen und gewerblichen Unternehmen des Reichs, eines Bundesstaats oder eines Kommunalverbands [habe] die Firma wesentlich andere Bedeutung als beim Einzelkaufmann“, da sie nicht nur der Name für den Geschäftsbetrieb sei, sondern „ihr alleiniger Name“. Daher sei bei einer AG wie bei einer „staatlichen Anstalt“ eine von ihrem bürgerlichen Namen abweichende Firma nicht zulässig.44 Hinzukommt, dass eine von ihrer einheitlichen Firma abweichende Bezeichnung aus dem Handelsregister mangels weiterer dahingehender Pflichtangaben nicht ersichtlich wäre.45 Schließlich brächte das Abstellen auf die jeweils einzel12

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37 Vgl. BayObLGZ 1972, 286 (291 f). 38 KG KGJ 21 A 271 (272); 26 A 232 (233 f); RJA 2, 183; 9, 47 (48 f); OLGE 12, 410 (412). 39 Denkschrift zum HGB 1897, 45. 40 Vgl. Roth FS Lutter 651 (654 f). 41 OLG Dresden OLGE 27, 304; BayObLGZ 1922/1923, 92 (93 f); 1986, 61 (64). 42 BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 10; Staub/Burgard § 33 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 7. 43 BayObLGZ 2001, 69 (72 f) = NJW-RR 2001,1688: Zulässige Mehrfachfirma einer bayrischen Sparkasse; im Ergebnis zustimmend MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 12a. 44 RGZ 62, 7 (9). 45 Zutreffend Staub/Burgard § 33 Rdn. 24; vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 11.

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fallabhängigen öffentlich-rechtlichen Besonderheiten selbst dann, wenn sie mit handelsrechtlichen Grundsätzen kollidieren, ein zu großes Maß an Rechtsunsicherheit mit sich.46 Ebenfalls umstritten ist die Frage, ob juristische Personen gem. § 33 einen Rechtsformzu- 15 satz in der Firma führen müssen, und wenn ja, welchen. Einschlägige spezialgesetzliche Vorschriften existieren insoweit nicht. Auch der Gesetzgeber des HRefG hat sich damit nicht beschäftigt, sondern sich darauf beschränkt, mit dem damals neuen § 19 zwingende Rechtsformzusätze für Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften festzulegen.47 Damit sollte „die Minimalfunktion der Firma als Informationsträger über Rechts- bzw. Gesellschaftsform und Haftungsverhältnisse“ gewahrt werden (vgl. § 19 Rdn. 1 ff).48 Die Bezeichnung juristischer Personen iSv § 33 als „eingetragener Kaufmann“49 mag im Hinblick auf die Wirkung ihrer Eintragung zwar richtig sein (Rdn. 24), ist jedoch nach allgemeiner und richtiger Ansicht irreführend, weil sich hinter der Firma gerade kein Einzelkaufmann verbirgt (vgl. § 19 Rdn. 4 ff). Gibt es derzeit also keinen wirklich passenden Rechtsformzusatz,50 erscheint es doch im Interesse der vorgenannten „minimalen“ Kennzeichnungsfunktion der Firma angebracht, die Rechtsform der jeweiligen juristischen Personen so genau wie möglich anzugeben, damit sich der Rechtsverkehr zumindest ein „schemenhaftes Bild“ von ihr machen kann.51 bb) Sitz. Mit dem Sitz der juristischen Person ist grundsätzlich ihr satzungsmäßiger Sitz 16 gemeint.52 Weicht der Ort der Handelsniederlassung, d.h. der tatsächliche Verwaltungssitz, von diesem ab (§ 13 Rdn. 13 f), ist auch er anzugeben, da sich aus ihm ergibt, welches Registergericht örtlich zuständig ist (§ 29 Rdn. 13).53 Bei Eigenbetrieben von Gebietskörperschaften kommt es auf den Ort ihrer (Haupt-)Niederlassung an, nicht auf den Sitz der Körperschaft.54 Auch hier können sich wiederum Besonderheiten aus den öffentlich-rechtlichen Organisationsregeln des Einzelfalls ergeben. So hat die Rechtsprechung etwa bei Anstalten des öffentlichen Rechts (Sparkasse, Versicherung) ausnahmsweise einen nach Handels- bzw. Gesellschaftsrecht an sich unzulässigen Mehrfachsitz gebilligt, nicht zuletzt, weil für die Zuständigkeit des Registergerichts eben nur auf den Ort der jeweiligen Hauptniederlassung abzustellen ist.55 Dieses Sonderrecht mag womöglich nicht der gesetzgeberischen Intention entsprechen, im Zuge des Wegfalls von § 36 die Privilegierung der öffentlichen Hand zu beenden,56 begegnet angesichts der praktisch problemlosen Umsetzung aber nicht denjenigen Bedenken, die etwa gegen eine Mehrfachfirmierung bestehen (Rdn. 14).57

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46 Vgl. BayObLGZ 2000, 210 (212) = NJW-RR 2001, 28 sowie OLG Frankfurt FGPrax 2001, 86im Gegensatz zu BayObLGZ 2000, 213 (215 f) = NJW-RR 2001, 26. 47 Eingehend zur Auslegung von § 19 Abs. 1 Nr. 1 im Hinblick auf die Anwendbarkeit auf § 33 Roth FS Lutter 651 (657 ff). 48 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 37. 49 Dafür Roth FS Lutter 651 (661 f). 50 Daher gegen die Pflicht zur Aufnahme eines Rechtsformzusatzes BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 12; MüKoHGB/Krafka § 33 Rdn. 12. 51 Im Ergebnis ebenso Staub/Burgard § 33 Rdn. 26 f; Kornblum Rpfleger 2009, 481 (485 f); K. Schmidt NJW 1998, 2161 (2168); großzügiger Waldner MittBayNot 2000, 13 (15); aA Roth FS Lutter 651 (662). 52 OLG Frankfurt FGPrax 2001, 86. 53 BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 13; Staub/Burgard § 33 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 8; vgl. BayObLGZ 2000, 210 (212) = NJW-RR 2001, 28. 54 MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 13. 55 BayObLGZ 2000, 210 (212) = NJW-RR 2001, 28; OLG Frankfurt FGPrax 2001, 86. 56 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 60; daher kritisch Staub/Burgard § 33 Rdn. 28; ablehnend auch BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 13. 57 Im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 13a.

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cc) Unternehmensgegenstand. Zur Eintragung anzumelden ist ebenso wie bei Kapitalgesellschaften (vgl. § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG)58 auch der Unternehmensgegenstand der juristischen Person. Er bezeichnet die von ihr beabsichtigte Betätigung59 und muss soweit konkretisiert und individualisiert sein,60 dass der Schwerpunkt der Tätigkeit deutlich wird. Mit anderen Worten muss sich für interessierte Dritte zumindest erkennen lassen, in welcher Branche und auf welche Art und Weise (Produktion, Vertrieb, Handel, Wartung etc.) sich die juristische Person betätigen will.61 Eine bloß abstrakte Formulierung des Unternehmensgegenstands wie beispielsweise „Abwicklung von Geschäften als allgemeines kommerzielles Unternehmen“ genügt dafür nicht.62 Um die Flexibilität der Geschäftsführung nicht zu sehr einzuengen und bereits bei kleineren Ausweitungen der unternehmerischen Tätigkeit sogleich zu einer Satzungsänderung gezwungen zu sein, bedarf es andererseits aber auch keiner minutiösen Festlegung einzelner Vorhaben.63

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dd) Mitglieder des Vorstands samt Vertretungsmacht. Anzugeben sind des Weiteren die Mitglieder des Vorstands, d.h. des im Einzelfall vertretungsberechtigten Organs (Rdn. 10). Eingeschlossen sind ihre Stellvertreter, wobei von sämtlichen Personen Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort genannt werden müssen (§ 40 Nr. 3 lit. b HRV). Seit dem ERJuKoG (Rdn. 4) ist in Angleichung an die Rechtslage bei den Kapitalgesellschaften (vgl. §§ 37 Abs. 3 Nr. 2, 39 Abs. 1 S. 3 AktG; §§ 8 Abs. 4 Nr. 2, 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG) zudem ihre Vertretungsmacht (z.B. Einzel- oder Gesamtvertretung, umfängliche Beschränkungen) anzugeben, auch wenn sie dem „gesetzlichen Normalfall“64 der jeweiligen juristischen Person entspricht.65 Weichen die Befugnisse der einzelnen Mitglieder voneinander ab, bedarf es individueller Regelungen, die allerdings auf Grundlage der Handelsregistereintragung verständlich sein muss, ohne dass zusätzlich auf die eingereichten Unterlagen (Rdn. 21) Bezug genommen werden muss.66

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ee) Weitere Tatsachen. Anders als bei den übrigen Anmeldepflichtigen, d.h. bei Einzelkaufleuten (§ 29), Personenhandelsgesellschaften (§ 106 Abs. 2 Nr. 2, ggf. i.V.m. § 161 Abs. 2) und Kapitalgesellschaften (§§ 37 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 1 S. 1 AktG; §§ 8 Abs. 4 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG) wird von juristischen Personen iSv § 33 nicht verlangt, dass sie eine inländische Geschäftsanschrift angeben. Möglicherweise hat der Reformgesetzgeber des MoMiG, der diese Pflicht andernorts eingeführt hat (vgl. § 15a Rdn. 1), bei ihnen ebenso wie bei den in der amtlichen Begründung ausdrücklich erwähnten eingetragenen Genossenschaften keine vergleichbar regelungsbedürftigen „missbräuchlichen Firmenbestattungen“67 befürchtet.68 Anzugeben ist

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58 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 9. 59 BGHZ 102, 209 (213) = NJW 1988, 1087; BayObLGZ 1993, 319 (320). 60 Vgl. BayObLG NJW 1976, 1694. 61 Vgl. Staub/Burgard § 33 Rdn. 29. 62 OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1040 (1041); OLG Celle RNotZ 2007, 161; OLG Schleswig FGPrax 2008, 217, sämtlich zu § 13e. 63 OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 287 f: ausreichende Bezeichnung „Beteiligung an anderen Unternehmen“ ohne weitere Spezifizierung der einzelnen Zielgesellschaften. 64 Vgl. dazu BayObLGZ 2001, 357 (361). 65 RegE zum ERJuKoG, BT-Drucks. 14/6855, 19; vgl. OLG Frankfurt NVwZ 2002, 895 (896); BeckRS 2010, 19146. 66 BayObLGZ 2000, 213 (216) = NJW-RR 2001, 26: verneint bei der „Unterschriftsgültigkeit“ zweier Sparkassenvorstände unter Bezugnahme auf ein externes Unterschriftenverzeichnis; vgl. BayObLGZ 1999, 349 (352) = NJW-RR 2000, 562: Befreiung eines Geschäftsführers von den Beschränkungen aus § 181 BGB nur aus Registerakten erkennbar. 67 RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 51. 68 So die Vermutung von MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 10.

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deshalb nur die „Lage der Geschäftsräume“ (§ 24 Abs. 2 S. 1 HRV), die allerdings nicht eingetragen, sondern nur bekanntgemacht wird (§ 34 S. 1 HRV). b) Besondere Satzungsbestimmungen (S. 3). Sollte die Satzung der juristischen Person 20 besondere Bestimmungen über ihre Zeitdauer enthalten, ist dies – wie bei den Kapitalgesellschaften (§ 39 Abs. 2 AktG, § 10 Abs. 2 S. 1 GmbHG) – gem. § 33 Abs. 2 S. 3 ebenfalls einzutragen (vgl. § 40 Nr. 5 lit. b aa HRV). c) Beizufügende Unterlagen (S. 1). Der Anmeldung sind diejenigen Unterlagen beizufü- 21 gen, aus denen sich die anzumeldenden und einzutragenden Tatsachen ergeben. Das Gesetz nennt in § 33 Abs. 2 S. 1 insoweit die Satzung, auf die nur verzichtet werden kann, wenn die juristische Person ausnahmsweise einmal keine haben sollte,69 und die Urkunden über die Bestellung des Vorstands nach den jeweils einschlägigen Vorschriften.70 Nach einhelliger Ansicht sind über den Gesetzeswortlaut hinaus auch diejenigen Unterlagen einzureichen, aus denen sich die Existenz der juristischen Person ergibt (vgl. § 13 Abs. 2 S. 2 hinsichtlich des Bestehens einer ausländischen Gesellschaft).71 Was dazu erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und kann etwa eine Kopie der Urkunde über die Verleihung der Rechtsfähigkeit sein (§ 22 BGB), eine Abschrift aus dem Vereinsregister (§ 79 Abs. 1 S. 2 BGB) oder ein Zeugnis über die behördliche Anerkennung einer Stiftung (§ 80 Abs. 1 BGB).72 Hinsichtlich der Form der Dokumente verlangt das Gesetz die Urschrift oder eine öffentlich 22 beglaubigte Abschrift.73 Mit Rücksicht auf § 12 Abs. 2 S. 1 ist mittlerweile allein ein elektronisches Einreichen vorgesehen. Da sich § 33 Abs. 2 S. 1 prinzipiell mit einer Urschrift zufriedengibt und eine öffentlich beglaubigte Abschrift nur alternativ verlangt, genügt im Ergebnis eine per Scan erzeugte „elektronische Fotokopie“ (§ 12 Abs. 2 S. 2 Hs. 1),74 die im Regelfall gegenüber der gleichfalls zulässigen „elektronischen Leseabschrift“ technisch weniger aufwendig ist (eingehend § 12 Rdn. 40 ff). 4. Registerverfahren. Das Registerverfahren gleicht demjenigen bei der Erstanmeldung des 23 Einzelkaufmanns gem. § 29. Örtlich zuständig ist daher gewöhnlich dasjenige Amtsgericht (§ 374 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 23a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 3 GVG), das sich am Sitz des Landgerichts befindet (§ 376 Abs. 1 FamFG), in dessen Bezirk wiederum die tatsächliche (Haupt-) Niederlassung der juristischen Person liegt (Rdn. 16). Der formellen und – begrenzten – materiellen Prüfungspflicht des Registergerichts (§ 8 Rdn. 45 ff) unterliegt nach Maßgabe der eingereichten Unterlagen insbesondere die wirksame Entstehung des Unternehmens75 sowie die rechtmäßige Bestellung des Vorstands.76 Abhängig vom Prüfungsergebnis kann das Registergericht verschiedene Entscheidungen treffen (eingehend § 8 Rdn. 71 ff). Bestehen keine Hindernisse, muss es der Anmeldung durch die entsprechende Eintragung stattgeben (§ 382 Abs. 1 S. 1 FamFG, § 25 Abs. 1 S. 1 HRV), die – wohl noch aus historischen Gründen – „systemwidrig“ in

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69 Denkschrift zum HGB 1897, 45. 70 Vgl. Waldner MittBayNot 2000, 13 (15). 71 BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 16; Staub/Burgard § 33 Rdn. 36; MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 6. 72 Staub/Burgard § 33 Rdn. 36. 73 Vgl. Boos DB 2000, 1061 (1065) für den Fall der Anmeldung durch die Betriebsleitung eines Eigenbetriebs. 74 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 10. 75 Zur Prüfung, ob eine ausländische juristische Person hierzulande anerkannt werden kann, vgl. BayObLGZ 1986, 61 (66 ff) = NJW 1986, 3029. 76 BeckOK-HGB/Bömeke § 33 Rdn. 18; Staub/Burgard § 33 Rdn. 53; MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 13.

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Abteilung A bei den Einzelkaufleuten und Personengesellschaften (§ 3 Abs. 2 HRV) erfolgt,77 und nicht in Abteilung B unter den Kapitelgesellschaften. Anschließend hat unverzüglich die Bekanntmachung zu erfolgen (§ 10 HGB, § 32 HRV). Auf der anderen Seite steht dem Registergericht zur Durchsetzung der Anmeldepflicht ggf. das Zwangsgeldverfahren nach § 14 i.V.m. §§ 388 ff FamFG zur Verfügung. 24

5. Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung. Mit der Eintragung im Handelsregister, nicht z.B. im Vereinsregister,78 wird die juristische Person Kaufmann gem. § 5 (§ 5 Rdn. 9) und bleibt es, solange sie das eingetragene Gewerbe betreibt (vgl. § 5 Rdn. 6).79 Bei den in § 33 Abs. 2 genannten Inhalten (Rdn. 12 ff) handelt es sich zudem um einzutragende Tatsachen gem. § 15, dessen Publizitätsregelungen daher – unter Berücksichtigung der jeweiligen Bekanntmachung – gleichfalls zum Tragen kommen.80 III. Errichtung von Zweigniederlassungen (Abs. 3)

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Für die Errichtung von Zweigniederlassungen durch juristische Personen gilt uneingeschränkt § 13 (zum dortigen Anmeldeverfahren s. § 13 Rdn. 12 ff). § 33 Abs. 3 regelt lediglich die Vertretung der juristischen Person bei der Anmeldung der Zweigniederlassung, indem er zur Vereinfachung des Verfahrens – abweichend von § 33 Abs. 1 – die Anmeldepflicht dem „Vorstand als solchem“ auferlegt. Bei der Anmeldung müssen deshalb nicht alle, sondern nur so viele Vorstandsmitglieder mitwirken, wie nach der Satzung zur wirksamen Vertretung der betreffenden juristischen Person erforderlich sind.81 IV. Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (Abs. 4)

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Der im Zuge des ERJuKoG (Rdn. 4) neu eingefügte § 33 Abs. 4 dient lediglich der Klarstellung, dass juristische Personen entsprechend § 37a nicht anders als alle übrigen Kaufleute gewisse Pflichtangaben auf ihren Geschäftsbriefen machen müssen.82

§ 34 [Anmeldung und Eintragung von Änderungen] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Anmeldung und Eintragung von Änderungen § 34 Förster (1) Jede Änderung der nach § 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 einzutragenden Tatsachen oder der Satzung, die Auflösung der juristischen Person, falls sie nicht die Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist, sowie die Personen der Liquidatoren, ihre Vertretungsmacht, jeder Wechsel der Liquidatoren und jede Änderung ihrer Vertretungsmacht sind zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Bei der Eintragung einer Änderung der Satzung genügt, soweit nicht die Änderung die in § 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 bezeichneten Angaben betrifft, die Bezugnahme auf die bei dem Gericht eingereichten Urkunden über die Änderung. (3) Die Anmeldung hat durch den Vorstand oder, sofern die Eintragung erst nach der Anmeldung der ersten Liquidatoren geschehen soll, durch die Liquidatoren zu erfolgen.

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77 Vgl. MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 15; kritisch insoweit Staub/Burgard § 33 Rdn. 53; zum empirischen Befund der Rubrik „HRA Juristische Person Kornblum Rpfleger 2009, 481 f. 78 Staub/Burgard § 33 Rdn. 54; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 33 Rdn. 4. 79 Staub/Burgard § 33 Rdn. 54; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 33 Rdn. 14. 80 Staub/Burgard § 33 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krafka § 33 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Reuschle § 33 Rdn. 14. 81 KG JW 1937, 890. 82 RegE zum ERJuKoG, BT-Drucks. 14/6855, 19.

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Anmeldung und Eintragung von Änderungen | § 34

(4) Die Eintragung gerichtlich bestellter Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren geschieht von Amts wegen. (5) Im Falle des Insolvenzverfahrens finden die Vorschriften des § 32 Anwendung.

I. II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich | 1 Anmeldepflicht 1. Anzumeldende Änderungen (Abs. 1) a) Änderung der nach § 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 einzutragenden Tatsachen | 3 b) Satzungsänderung | 4 c) Auflösung der juristischen Person und Liquidatoren | 5 d) Erlöschen der Firma (§ 31 Abs. 2 S. 1) | 6

Form (Abs. 2) | 7 Anmeldepflichtige Personen (Abs. 3) | 9 4. Registerverfahren | 10 Eintragungen von Amts wegen 1. Eintragung von Vorstandsmitgliedern und Liquidatoren (Abs. 4) | 11 2. Insolvenzverfahren (Abs. 5) | 12 3. Amtslöschung der Firma (§ 31 Abs. 2 S. 2) | 13 Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung | 14 2. 3.

III.

IV.

I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich § 34 ergänzt die grundlegende Regelung in § 33 über die Erstanmeldung von juristischen 1 Personen um die weitere Pflicht, auch die Änderung wesentlicher Tatsachen zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 34 Abs. 1). Es zeigt sich insofern dasselbe funktionale Verhältnis wie zwischen § 31 und § 29 für die Anmeldepflicht von Einzelkaufleuten. Ebenso wie § 31 dient § 34 dazu, die Publizität der Rechtsverhältnisse juristischer Personen auch auf zwischenzeitliche Veränderungen zu erweitern (vgl. § 31 Rdn. 1).1 Über die Verweisung in § 34 Abs. 5 werden zudem die insolvenzbedingten Eintragungspflichten des § 32 auf juristische Personen erstreckt. Die übrigen Absätze 2 bis 4 enthalten spezifische Regeln für das Eintragungsverfahren. Die Vorschrift wurde gemeinsam mit § 33 durch das HGB 1897 eingeführt (§ 33 Rdn. 3) und 2 hat seitdem nur marginale Anpassungen erfahren.2 Ihr Anwendungsbereich deckt sich mit demjenigen von § 33 (§ 33 Rdn. 5 ff). Allerdings findet § 34 zusätzlich auf VVaG Anwendung, wenn es um andere Tatsachen als die spezialgesetzlich geregelte Anmeldung einer Satzungsänderung (§ 196 VAG) oder die Auflösung des Vereins (§ 202 VAG) geht. II. Anmeldepflicht 1. Anzumeldende Änderungen (Abs. 1) a) Änderung der nach § 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 einzutragenden Tatsachen. Anmelde- 3 pflichtig sind nach § 34 Abs. 1 i.V.m. mit § 33 Abs. 2 S. 2 und 3 zunächst alle Änderungen von Firma, satzungsmäßigem oder tatsächlichem Sitz, Unternehmensgegenstand, Vorstandsmitgliedern einschließlich ihrer Vertretungsmacht3 und etwaigen Bestimmungen über die Zeitdauer der juristischen Person (vgl. § 33 Rdn. 12 ff). Freilich ist darauf zu achten, dass die jeweils betroffene Eintragung im Zuge der Änderung nicht unzulässig wird.4

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BeckOK-HGB/Bömeke § 34 Rdn. 1; Staub/Burgard § 34 Rdn. 3. Vgl. Staub/Burgard § 34 Rdn. 2. Vgl. dazu OLG Hamm BeckRS 2010, 27211. Vgl. Staub/Burgard § 34 Rdn. 5.

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§ 34 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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b) Satzungsänderung. Darüber hinaus ist auch jede Satzungsänderung anzumelden, d.h. selbst dann, wenn davon keine der nach § 33 Abs. 2 S. 2 und 3 anmeldepflichtigen Tatsachen betroffen ist. Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil die Satzung selbst beim Registergericht einzureichen ist (§ 33 Abs. 2 S. 1) und auch in ihrer geänderten Form dem Einsichtsrecht aus § 9 Abs. 1 unterliegt (§ 9 Rdn. 4).5

5

c) Auflösung der juristischen Person und Liquidatoren. Anzumelden ist außerdem die Auflösung der juristischen Person, falls sie nicht die Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist, die nach § 34 Abs. 5 i.V.m. § 32 bereits von Amts wegen eingetragen wird (Rdn. 13). Anwendungsfälle sind etwa die Auflösung eines Vereins durch Beschluss der Mitgliederversammlung (§ 41 BGB) oder die Aufhebung einer Stiftung durch die zuständige Behörde (§ 87 Abs. 1 BGB). Ebenfalls nach § 34 Abs. 1 zur Eintragung anzumelden sind die Liquidatoren, ihre Vertretungsmacht, jeder Wechsel in ihrer Person und jede Änderung ihrer Vertretungsmacht. Wie bei Vorstandsmitgliedern (vgl. § 33 Rdn. 18) sind ihr Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort sowie deren sämtliche Änderungen anzumelden.6

6

d) Erlöschen der Firma (§ 31 Abs. 2 S. 1). Schließlich ist es entsprechend § 31 Abs. 2 S. 1 anzumelden (vgl. § 31 Rdn. 14 f), wenn zwar nicht die juristische Person selbst aufgelöst wird, jedoch ihre Firma erlischt,7 etwa weil sie ihr Handelsgewerbe endgültig aufgibt oder es veräußert, ohne dass der Erwerber die Firma fortführt (eingehend § 17 Rdn. 45 ff).8 Mit der Löschung der Firma scheidet die juristische Person aus dem Handelsregister aus, so dass ihr weiteres Schicksal das Registergericht nicht mehr kümmert. Eine etwaige spätere Auflösung und Abwicklung der juristischen Person ist daher auch nicht mehr gem. § 34 Abs. 1 zur Eintragung anzumelden.9

2. Form (Abs. 2). Während § 31 ausdrücklich auf § 29 Bezug nimmt (vgl. § 31 Rdn. 20), macht § 34 über die der Anmeldung beizufügenden Unterlagen und insbesondere die Form des Einreichens keine Angaben. Im Hinblick auf die systematische Anknüpfung bei § 33 ist gleichwohl davon auszugehen, dass entsprechend § 33 Abs. 2 S. 1 generell die Vorlage der die jeweilige Tatsachenänderung darlegenden Dokumente in Urschrift oder in öffentlich beglaubigter Abschrift erforderlich ist.10 Dazu wird gem. § 12 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 regelmäßig eine „elektronische Fotokopie“ genügen (§ 33 Rdn. 22). Eine ausdrückliche Ausnahme macht § 34 Abs. 2 für den Fall der Eintragung einer Sat8 zungsänderung, die nicht die in § 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 bezeichneten Angaben betrifft (vgl. § 181 Abs. 2 AktG, § 54 Abs. 2 GmbHG, § 196 Abs. 2 VAG): Hier muss nicht der gesamte Wortlaut eingetragen werden, sondern es genügt die Eintragung eines Änderungsvermerks unter Bezugnahme auf die bei dem Gericht eingereichten Urkunden über die Änderung. Dies deshalb, weil die ursprüngliche Satzung insoweit nur „zu den Akten“ genommen worden ist (vgl. § 33 Rdn. 21), und der betroffene Inhalt von Anfang an nicht im Handelsregister verlautbart wird.11 7

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5 Staub/Burgard § 34 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 4. 6 Staub/Burgard § 34 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 5. 7 KG JW 1936, 1542. 8 BeckOK-HGB/Bömeke § 34 Rdn. 6; Staub/Burgard § 34 Rdn. 10; MüKo-HGB/Krafka § 34 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 5. 9 KG JW 1936, 1542. 10 Ähnlich Staub/Burgard § 34 Rdn. 12. 11 Staub/Burgard § 34 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 6.

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Anmeldung und Eintragung von Änderungen | § 34

3. Anmeldepflichtige Personen (Abs. 3). Die Anmeldepflicht trifft nach allgemeiner An- 9 sicht den Vorstand als Organ (§ 34 Abs. 3, vgl. § 33 Rdn. 10), so dass anders als bei der Erstanmeldung nicht sämtliche Mitglieder mitwirken müssen, sondern nur so viele, wie nach der Satzung zur wirksamen Vertretung der betreffenden juristischen Person erforderlich sind. Bezieht sich die anzumeldende Änderung gerade auf den Wechsel eines Vorstandsmitglieds, darf neben den übrigbleibenden Mitgliedern nur das eintretende, nicht aber das ausscheidende Mitglied mitwirken.12 Kommt es zur Auflösung der juristischen Person (Rdn. 5), sind die ersten Liquidatoren noch durch den amtierenden Vorstand anzumelden, während alle späteren Anmeldungen nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 34 Abs. 3 den Liquidatoren selbst obliegen.13 4. Registerverfahren. Das Registerverfahren entspricht demjenigen bei § 33, so dass nach 10 einer erfolgreichen Prüfung der Anmeldung durch das zuständige Registergericht die Eintragung und anschließende Bekanntmachung erfolgt (§ 33 Rdn. 23). Die Anmeldepflicht kann notfalls im Zwangsgeldverfahren nach § 14 i.V.m. §§ 388 ff FamFG durchgesetzt werden (vgl. § 31 Rdn. 21).14 III. Eintragungen von Amts wegen 1. Eintragung von Vorstandsmitgliedern und Liquidatoren (Abs. 4). Werden Vor- 11 standsmitglieder oder Liquidatoren ausnahmsweise gerichtlich bestellt, weil etwa die erforderlichen Vorstandsmitglieder fehlen (vgl. §§ 29, 48 Abs. 1 BGB für den Verein; §§ 86 S. 1, 88 S. 3 BGB für die Stiftung unter Verweis auf Vereinsrecht), werden sie samt ihrer jeweiligen Vertretungsmacht bereits von Amts wegen eingetragen (§ 34 Abs. 4), um möglichst rasch die Handlungsfähigkeit der juristischen Person wiederherzustellen.15 2. Insolvenzverfahren (Abs. 5). Auch die für den Rechtsverkehr bedeutsame Vornahme 12 insolvenzrechtlicher Maßnahmen (§ 32 Rdn. 6 f) wird gem. § 34 Abs. 5 i.V.m. § 32 Abs. 1 S. 1 schon von Amts wegen in das Handelsregister eingetragen (§ 32 Rdn. 8).

3. Amtslöschung der Firma (§ 31 Abs. 2 S. 2). Endlich ist entsprechend § 31 Abs. 2 S. 2 auch 13 das Erlöschen der Firma (Rdn. 6) von Amts wegen einzutragen, wenn sich das Zwangsgeldverfahren nach § 14 als erfolglos erweist (§ 31 Rdn. 22).16 IV. Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung Die Eintragung der Änderungen in das Handelsregister hat prinzipiell nur deklaratorische 14 Bedeutung (vgl. § 8 Rdn. 30), anderes gilt nur für die Wirksamkeit der Satzungsänderung eines VVaG (§ 196 Abs. 3 VAG). Die Anmeldepflichten gem. § 34 Abs. 1 betreffen allerdings eintragungspflichtige Tatsachen iSv § 15, so dass mit Rücksicht auf ihre Eintragung und Bekanntmachung dessen Publizitätswirkungen zu beachten sind.17

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12 Nachweise zur älteren Rechtsprechung bei Staub/Burgard § 34 Rdn. 13. 13 BeckOK-HGB/Bömeke § 34 Rdn. 7; Staub/Burgard § 34 Rdn. 13; MüKo-HGB/Krafka § 34 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 7. 14 BeckOK-HGB/Bömeke § 34 Rdn. 8; Staub/Burgard § 34 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 8. 15 Vgl. Staub/Burgard § 34 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 9. 16 Staub/Burgard § 34 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Hopt § 34 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 9; Koller/Kindl/Roth § 34 Rdn. 4.

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§ 37 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 35 [aufgehoben mit Wirkung vom 1. Januar 2007 durch Art. 1 Nr. 12 des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006 (BGBl. I 2553)]

§ 36 [aufgehoben durch Art. 3 Nr. 18 des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. Juni 1998 (BGBl. I 1474)]

§ 37 [Unzulässiger Firmengebrauch] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Unzulässiger Firmengebrauch § 37 Förster (1) Wer eine nach den Vorschriften dieses Abschnitts ihm nicht zustehende Firma gebraucht, ist von dem Registergerichte zur Unterlassung des Gebrauchs der Firma durch Festsetzung von Ordnungsgeld anzuhalten. (2) 1Wer in seinen Rechten dadurch verletzt wird, daß ein anderer eine Firma unbefugt gebraucht, kann von diesem die Unterlassung des Gebrauchs der Firma verlangen. 2 Ein nach sonstigen Vorschriften begründeter Anspruch auf Schadensersatz bleibt unberührt. Schrifttum v. Gamm Die Unterlassungsklage gegen Firmenmißbrauch nach § 37 Abs. 2 HGB, FS Stimpel, 1985, 1007; Roth Unzulässiger firmenmäßiger Gebrauch einer zulässig geführten Geschäftsbezeichnung, ZGR 1992, 632; weiteres Schrifttum s. bei §§ 17, 18 und 30.

I.

II.

Übersicht Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Historische Entwicklung | 5 3. Anwendungsbereich | 6 Unbefugter Firmengebrauch | 8 1. Gebrauch einer Firma a) Begriff | 9 b) Konkretisierung im Einzelfall | 11 c) Firmenähnliche Bezeichnungen | 13 aa) Firmenschlagworte | 14 bb) Geschäftsbezeichnungen | 15 2. Unbefugter Gebrauch a) Verstoß gegen firmenrechtliche Vorschriften | 17 aa) Kaufleute | 18 bb) Nichtkaufleute | 21 b) Keine subjektiven Merkmale | 22 c) Keine Dispositionsbefugnis des Berechtigten | 23

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III.

IV.

V.

Firmenmissbrauchsverfahren (Abs. 1) | 24 1. Einleitung des Verfahrens | 25 2. Verfahrensablauf a) Androhungsverfügung | 27 b) Ordnungsgeldfestsetzung | 28 3. Verhältnis zu anderen Verfahren a) Anmeldeverfahren (§ 29) | 29 b) Amtslöschungsverfahren (§ 395 FamFG) | 30 c) Unterlassungsklage (§ 37 Abs. 2 S. 1) | 32 Unterlassungsklage (Abs. 2 S. 1) | 33 1. Klagebefugnis a) Jedermann | 34 b) Verletzung in eigenen Rechten aa) Begriff | 35 bb) Einwendungen | 37 c) Einzelne „Rechte“ | 38 2. Klageantrag | 39 Schadensersatzansprüche (Abs. 2 S. 2) | 41

Staub/Burgard § 34 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 34 Rdn. 10.

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Unzulässiger Firmengebrauch | § 37

I. Normzweck, Entwicklung und Anwendungsbereich 1. Zweck. § 37 dient der Durchsetzung firmenrechtlicher Vorschriften im Geschäftsverkehr. Dazu gibt Abs. 1 dem Registergericht auf, einen unzulässigen Firmengebrauch mittels Ordnungsgeld zu unterbinden, indem es ein sog. Firmenmissbrauchsverfahren (§ 392 FamFG) einleitet.1 Abs. 2 S. 1 ergänzt diese Pflicht um eine Anspruchsgrundlage für denjenigen, dessen wirtschaftliche Interessen durch den unzulässigen Firmengebrauch verletzt werden, und der daraufhin Unterlassungsklage erheben kann. Abs. 2 S. 2 schließlich stellt klar, dass etwaige Schadensersatzansprüche aufgrund anderer Vorschriften parallel geltend gemacht werden können. Anknüpfungspunkt für beide Varianten der Vorschrift ist ein Verstoß gegen firmenrechtliche Normen (§§ 17 ff), wobei praktisch die Verletzung des Irreführungsverbots (§ 18 Abs. 2), fehlende oder falsche Rechtsformzusätze (§ 19) und verwechslungsgeeignete Firmen am selben Ort (§ 30) wohl die größte Bedeutung haben. Zu beachten ist insoweit, dass § 37 nicht dem Schutz des Handelsregisters vor unzulässigen Eintragungen dient – dem wird bereits durch die formelle und materielle Prüfungspflicht des Registergerichts entgegengewirkt (§ 8 Rdn. 45 ff; vgl. § 18 Rdn. 34 f; § 19 Rdn. 17; § 30 Rdn. 41), infolgedessen eine Eintragung versagt (§ 8 Rdn. 74 f) oder ggf. gelöscht werden kann (§ 395 FamFG, § 8 Rdn. 60 ff). Die Vorschrift hat vielmehr unabhängig von einer Handelsregistereintragung der Firma2 deren Gebrauch im Geschäftsverkehr im Blick und soll verhindern helfen, dass Firmen überhaupt auf unzulässige Art und Weise verwendet werden (Abs. 1) und dass im Zuge dessen berechtigte Interesse Dritter beeinträchtigt werden (Abs. 2 S. 1). Umstritten ist die – allerdings primär akademische3 – Frage, welche Schutzrichtung § 37 eigentlich hat. Einigkeit herrscht insoweit, dass Abs. 1 als ordnungsrechtliche Vorschrift dem allgemeinen Interesse an der Einhaltung firmenrechtlicher Regelungen dient.4 Bei Abs. 2 hingegen sind die Meinungen gespalten: Im Schrifttum überwiegt die Ansicht, auch hier stehe das öffentliche Interesse im Vordergrund.5 Sie kann sich auf zwei Entscheidungen des BGH stützen, von denen eine ausdrücklich ebendieses Interesse betont,6 während laut der anderen der Sinn von § 37 Abs. 2 darin liegt, „die Durchsetzung der Firmenwahrheit in einem sachgerechten Umfang auch der privaten Initiative zu überlassen“,7 weshalb man die Anforderungen an die „Rechtsverletzung“ gegenüber den Vorstellungen des RG absenkte, das insoweit lediglich die Beeinträchtigung absoluter Rechte genügen ließ (Rdn. 35). Das RG selbst freilich konstatierte, dass auch Klagen aus § 37 Abs. 2 aufgrund des Erfordernisses der eigenen Rechts- bzw. Interessenverletzung „dem Schutze der Kläger vor Beeinträchtigungen [dienen], nicht dem Schutze der Belange der Allgemeinheit durch Verhinderung von Irreführungen.“8 Insofern wird man zumindest sagen können, dass § 37 Abs. 2 kein „bloßer Reflex“ des Firmenordnungsrechts ist, sondern auch die Individualinteressen der Betroffe-

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1 Kritisch hinsichtlich dessen Effektivität MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 3. 2 Vgl. BayObLGZ 1988, 128 (130) = NJW-RR 1989, 100; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937). 3 Ähnlich BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 2. 4 BayObLG DNotZ 1992, 384 (385); OLG Hamm FGPrax 2008, 262 (263); BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 1; Staub/Burgard § 37 Rdn. 3; v. Gamm FS Stimpel, 1007 (1008 f); MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 1; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 1. 5 Dezidiert Staub/Burgard § 37 Rdn. 4 sowie v. Gamm FS Stimpel, 1007 (1009 f); s. daneben Baumbach/Hopt/ Hopt § 37 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 2; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 1. 6 BGH NJW-RR 1993, 1129 (1131) – „Datatel“; vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937): Einhaltung des „formellen Firmenrechts“ iSd der ausschließlichen Verwendung „richtiger“ Firmen. 7 BGHZ 53, 65 (70) = NJW 1970, 704. 8 RGZ 167, 184 (190 f).

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§ 37 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

nen berücksichtigt.9 Dies bestätigt schließlich auch der Blick in die Entstehungsgeschichte von § 37,10 da der historische Gesetzgeber zwar den noch im AGHGB vorgesehenen Schadensersatzanspruch zu Recht ausgeklammert hat, den Unterlassungsanspruch „eines Anderen“, etwa gegründet auf einen Verstoß gegen § 18 Abs. 2 oder § 30, aber bewusst beibehalten hat,11 weil dieser nur die „Verletzung berechtigter Interessen“ und damit weniger verlangt als die konkurrierenden Anspruchsgrundlagen etwa aus §§ 12, 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB oder aus §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 4 MarkenG (vgl. Rdn. 36).12 5

2. Historische Entwicklung. Der Ursprung von § 37 findet sich bereits im ADHGB 1861, das allerdings einen noch deutlicher „zweigliedrigen“ Ansatz enthielt. So gab Art. 26 Abs. 2 ADHGB dem Registergericht auf, als Annex zu der allgemeinen Pflicht, mit Ordnungsstrafen für die Einhaltung firmenrechtlicher Vorschriften zu sorgen, gleichermaßen gegen einen Firmenmissbrauch einzuschreiten. Art. 27 Abs. 1 ADHGB indessen gewährte einem dadurch Verletzten nicht nur einen Unterlassungs-, sondern darüber hinaus auch einen Schadensersatzanspruch. Das HGB 1897 brachte § 37 allerdings bereits weitgehend in seine heutige Form, indem es die beiden alten Vorschriften zusammenfügte. Auf die bisherige Anspruchsgrundlage für Schadensersatz wurde dabei bewusst verzichtet, da zum einen der falsche Eindruck vermittelt worden war, Schadensersatz werde wie ein Anspruch auf Unterlassung auch ohne Verschulden gewährt. Vor allem aber war man der Ansicht, die Gewähr von Schadensersatz könne getrost dem Wettbewerbs- oder dem Bürgerlichen Recht überlassen werden, weshalb nun nur noch darauf verwiesen wurde.13 Spätere Änderungen waren eher kosmetischer Natur.14

3. Anwendungsbereich. § 37 richtet sich nach seinem erkennbar weiten Anwendungsbereich („wer“) prinzipiell gegen jeden, der eine Firma unbefugt gebraucht.15 Damit werden zunächst alle Kaufleute als firmenfähige Rechtsträger erfasst (§ 17 Rdn. 37), d.h. neben den Einzelkaufleuten insbesondere auch die Handelsgesellschaften (§ 6),16 aber ebenso etwa juristische Personen iSv § 33 und Genossenschaften (§ 17 Abs. 2 GenG).17 Kraft Verweisung gilt die Vorschrift zudem für VVaG (§ 172 VAG) und Partnerschaftsgesellschaften (§ 2 Abs. 2 PartGG). Da sie alle aus der Perspektive von § 37 zur Firmenführung berechtigt sind, richtet sich der Vorwurf dagegen, dass sie nicht die „ihnen zustehende Firma“, sondern eine „falsche“, also vor allem eine irreführende Firma (§ 18 Abs. 2) verwenden (Rdn. 18 ff).18 Nach nahezu allgemeiner Ansicht findet § 37 darüber hinaus generell auf Nichtkaufleute 7 Anwendung, etwa Freiberufler (vgl. § 1 Rdn. 33 ff) oder GbR.19 Voraussetzung ist freilich auch bei

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9 Zutreffend OLG Hamburg GRUR 1974, 401 (402) – „Trarbacher Kellerei“: „privatrechtlicher Unterlassungsanspruch“; OLG Hamm GRUR 1983, 679 (682) – Universitätsbuchhandlung. 10 Abweichende Interpretation von Staub/Burgard § 37 Rdn. 5. 11 Denkschrift zum HGB 1897, 46 f. 12 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 2; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 3: de lege ferenda allerdings Integration von § 37 Abs. 2 in § 15 MarkenG „wünschenswert“. 13 Denkschrift zum HGB 1897, 47. 14 Vgl. Staub/Burgard § 37 Rdn. 2. 15 BayObLGZ 1960, 345 (348); OLG Zweibrücken OLGZ 1972, 391 (393); Staub/Burgard § 37 Rdn. 8. 16 Vgl. BayObLGZ 1989, 44 (50) = NJW-RR 1989, 867: GmbH. 17 Vgl. BayObLGZ 1960, 345 (348); OLG Zweibrücken OLGZ 1972, 391 (393). 18 Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 2; vgl. OLG Karlsruhe BeckRS 2014 (1977), 04372; Staub/Burgard § 37 Rdn. 7. 19 OLG Karlsruhe BeckRS 2014 (1977), 04372; NJW-RR 1986, 582; BayObLGZ 1998, 226 (229) = NJW 1999, 297; BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 4; Staub/Burgard § 37 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 2; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 2; aA MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 7: „Rechtsfortbildung extra legem“.

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Unzulässiger Firmengebrauch | § 37

ihnen ein Verstoß gegen Firmenrecht,20 so dass die von ihnen im Einzelfall gewählte Bezeichnung „firmenmäßig“, d.h. als Firma gebraucht werden muss. Da sie jedoch gar nicht zur Firmenführung berechtigt sind (§ 17 Rdn. 38), richtet sich bei ihnen der Vorwurf im Ansatz bereits dagegen, dass sie überhaupt eine Firma führen21 bzw. einen nicht zustehenden Rechtsformzusatz verwenden (Rdn. 21).22 II. Unbefugter Firmengebrauch Sowohl das Firmenmissbrauchsverfahren nach § 37 Abs. 1 als auch die Unterlassungsklage 8 gem. Abs. 2 S. 1 setzen als zentrales Tatbestandsmerkmal einen „unbefugten Firmengebrauch“ voraus. Der insoweit abweichende, nicht recht glückliche Wortlaut23 von Abs. 1 („eine […] ihm nicht zustehende Firma gebraucht“) ändert daran nichts.24 Die Bezeichnung als „unzulässiger Firmengebrauch“ wie etwa in der üblichen, wenngleich nicht amtlichen Überschrift von § 37 wird gleichbedeutend verwendet, birgt jedoch eine gewisse Verwechslungsgefahr mit dem engeren Ausdruck des „Gebrauchs einer unzulässigen Firma“. Dieser nämlich ist zwar der wichtigste, aber eben nicht der einzige Fall eines unbefugten Firmengebrauchs. 1. Gebrauch einer Firma a) Begriff. Für den Firmengebrauch iSv § 37 hat sich auf Grundlage der Begriffsbestimmung 9 des RG25 eine allgemein anerkannte Definition herausgebildet, wonach er in jeder Handlung liegt, „die unmittelbar auf den Betrieb des Geschäfts Bezug hat und als Willenskundgebung des Geschäftsinhabers zu verstehen ist, sich der verwendeten Bezeichnung als des eigenen Handelsnamens (seiner Firma) zu bedienen“.26 Teilweise wird noch eigens hervorgehoben, dass es sich nicht nur um eine vorübergehende, sondern um eine dauerhafte Verwendung handeln muss.27 Im Hinblick auf die von § 37 gewährte Rechtsfolge des Unterlassens lässt sich insoweit auch von „Wiederholungsgefahr“ sprechen.28 Auf einem anderen Blatt freilich steht, wann die vorstehend erwähnte Willensbekundung 10 anzunehmen ist. Einigkeit besteht insoweit, dass nicht die Intention des jeweiligen Geschäftsinhabers maßgeblich ist, sondern die im Einzelfall einschlägige Verkehrsauffassung. Ein firmenmäßiger Gebrauch einer bestimmten Bezeichnung wird danach vor allem dann angenommen, „wenn sie im Geschäftsverkehr auch bei solchen Handlungen verwendet wird, bei denen die Angabe des Geschäftsinhabers angebracht ist und deshalb üblicherweise auch zu erwarten steht“.29 Der im Firmenmissbrauchsverfahren gem. § 37 Abs. 1 zur Entscheidung berufene

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20 BayObLGZ 1998, 226 (229) = NJW 1999, 297: Bezeichnung einer Sozietät von Freiberuflern als „‚Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung‘“. 21 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1981, 6 (7); OLG Karlsruhe BeckRS 2014 (1977), 04372. 22 EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 2; vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 4; Staub/Burgard § 37 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 2. 23 Zu der – in etwas andere Richtung gehenden – Kritik an der Formulierung der Norm vgl. MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 4. 24 Im Ergebnis ebenso Staub/Burgard § 37 Rdn. 53; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 42; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 18. 25 RGZ 5, 110 (112); 36, 13 (14); 55, 121 (123), sämtlich noch zu § 27 ADHGB. 26 BGH NJW 1991, 2023 (2024); BayObLGZ 1960, 345 (348); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937); OLG Köln NZG 2011, 155; vgl. OLG Hamburg WRP 1977, 496 (497). 27 So etwa BayObLG DNotZ 1992, 384 (385); OLG Hamm FGPrax 2008, 262 (263); vgl. BayObLGZ 1967, 353 (355); EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 5. 28 So MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 12; vgl. Staub/Burgard § 37 Rdn. 15. 29 BGH NJW 1991, 2023 (2024); OLG Celle OLGZ 1972, 220 (221); OLG Frankfurt OLGZ 1975, 108 (109); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937); OLG Köln NZG 2011, 155; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 4; ders.

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§ 37 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Registerrichter, aber auch das über eine Unterlassungsklage gem. § 37 Abs. 2 S. 1 befindende Gericht müssen allerdings „Vorsicht und Zurückhaltung“ walten lassen, wenn sie die Auffassung bestimmter Verkehrskreise ermitteln und im Zweifelsfall, d.h. wo abweichende Ansichten nicht auszuschließen sind, die verfügbaren Beweismittel ausschöpfen, bevor sie sich allein auf ihre eigene Kenntnis verlassen.30 b) Konkretisierung im Einzelfall. Sozusagen den „Musterfall“ des Firmengebrauchs, der sich leicht erkennen lässt, stellt die Verwendung der Firma im rechtsgeschäftlichen Verkehr dar, d.h. wenn etwa unter ihr Handelsgeschäfte abgeschlossen werden oder die Unterschrift gegeben wird.31 Ein von § 37 erfasster Firmengebrauch liegt aber auch außerhalb dessen vor,32 wenn sich der Verwender der Firma gerade in seiner (vermeintlichen) Kaufmannseigenschaft bedient.33 Anders gewendet bedeutet dies, da die Firma in erster Linie für den Rechtsverkehr des Kaufmanns bestimmt ist, dass „die Betrachtung umso großzügiger sein [kann], je mehr sich die fragliche Handlung von dem eigentlichen Rechtsverkehr entfernt“.34 Von der Rechtsprechung35 bejaht wird ein Firmengebrauch beispielsweise regelmäßig beim 12 Anbringen der Firma auf Hauswänden, Ladeneingängen oder Türschildern; ebenso beim Verwenden der Firma in Zeitungsinseraten, Geschäftsanzeigen, Telefonbucheinträgen, Empfehlungskarten sowie Briefen und Rechnungen für Geschäftspartner.36 Darüber hinaus wird ein Gebrauch der Firma auch bereits im Zuge ihrer Anmeldung zum Handelsregister angenommen,37 im Einzelfall zudem bei einer Firmenverwendung im Briefkopf beim Schriftverkehr des Unternehmers mit seinen Handelsvertretern.38 Ein Firmengebrauch wurde dagegen etwa verneint bei der Etikettierung von Waren mit der Firma des Herstellers bzw. Händlers39 oder seitens des Übernehmers eines Handelsgeschäfts bei der Entgegennahme von Post, die an eine zwischenzeitlich gelöschte Firma des Geschäfts adressiert war.40 Wird die Firma im Rahmen der Unternehmenswerbung eingesetzt, sieht man darin üblicherweise ebenfalls keinen Gebrauch iSv § 37.41 11

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c) Firmenähnliche Bezeichnungen. Neben der Firma „im engeren Sinne“, d.h. gemäß der Begriffsbestimmung in § 17 (§ 17 Rdn. 21 ff), werden generell auch „firmenähnliche“ Bezeichnungen von § 37 erfasst, solche also, die zwar an sich keine Firma darstellen, aber zumindest „geeignet sind, als Firma aufgefaßt zu werden“, weil sie wie eine Firma individualisierend wirken können und den Kaufmann in seinem Handelsgeschäft kennzeichnen und unterscheiden (vgl. § 18 Abs. 1).42

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ZGR 1992, 632 (636 f), einschließlich Parallelen zu § 3 UWG a.F.; aA Staub/Burgard § 37 Rdn. 16 ff: maßgeblich sei vorrangig das Bestehen einer Firmenführungspflicht. 30 So zu Recht OLG Frankfurt OLGZ 1975, 108 (109 f). 31 Vgl. RGZ 5, 110 (111): Gebrauch beim Handelsbetrieb iSv Art. 15 ADHGB (Vorläufer von § 17 HGB); Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 3. 32 BayObLGZ 1960, 345 (348). 33 RGZ 55, 121 (123); vgl. OLG Celle OLGZ 1972, 220 (221 f); Staub/Burgard § 37 Rdn. 22. 34 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937). 35 S. auch den „kommentierten“ Überblick bei Staub/Burgard § 37 Rdn. 24 ff; vgl. zudem Roth ZGR 1992, 632 (637 f). 36 RGZ 5, 110 (111 f); 36, 13 (14); BayObLGZ 1960, 345 (348); DNotZ 1992, 384 (385); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937); OLG Hamm FGPrax 2008, 262 (263). 37 RGZ 22, 58 (59 f) mit eingehender Begründung; BayObLGZ 1988, 128 (130) = NJW-RR 1989, 100; vgl. Staub/Burgard § 37 Rdn. 21. 38 OLG Celle OLGZ 1972, 220 (221 f). 39 RGZ 3, 164 (165); 22, 58 (60); 36, 13 (14); vgl. MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 11. 40 RGZ 55, 121 (124). 41 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937); vgl. OLG Celle BeckRS 1998, 13264: „Inseratenwerbung“. 42 BayObLGZ 1960, 345 (349 f): in concreto bejaht für die Bezeichnung „Kaufhaus Franken“; ähnlich MüKoHGB/Krebs § 37 Rdn. 13.

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aa) Firmenschlagworte. In den Blick zu nehmen sind in diesem Zusammenhang zum einen 14 die sog. „Firmenschlagworte“, die ein firmenfähiger Unternehmensträger ohne weiteres anstelle seiner ggf. „unhandlichen“ Firma verwenden darf, wenn er das unter ihr betriebene Unternehmen „in schlagwortartiger, einprägsamer und damit werbewirksamer Weise bezeichnen und von anderen Unternehmen abheben“ möchte.43 Da es hier um die Individualisierung des Unternehmens, nicht aber seines Inhabers geht, genießt der Kaufmann insoweit prinzipiell größte Freiheit bei der Wahl der entsprechenden Bezeichnung. Anderes gilt freilich, wenn sich ihre Verwendung als Firmengebrauch darstellt (Rdn. 20).44 bb) Geschäftsbezeichnungen. Mit den Firmenschlagworten verwandt sind die sog. „Ge- 15 schäftsbezeichnungen“, früher auch „Etablissementbezeichnungen“ genannt (eingehend § 17 Rdn. 26 ff). Da sie gewöhnlich, dem Begriff entsprechend, nur ein Geschäft oder einen Betrieb kennzeichnen, stehen sie neben den Kaufleuten auch Nichtkaufleuten offen45 und rufen daher in der Praxis besondere Abgrenzungsschwierigkeiten hervor. Im Ausgangspunkt ist eine Geschäftsbezeichnung gerade keine Firma, sofern sie nicht ausnahmsweise zum Bestandteil einer Firma geworden ist, so dass sie deshalb bereits nach firmenrechtlichen Gesichtspunkten zu behandeln ist.46 Es genügt deshalb auch nicht, im Einzelfall lediglich festzustellen, dass eine Geschäftsbezeichnung vorliegt, da sie für sich genommen eben nicht dem Regime von § 37 unterliegt.47 Dies ändert sich aber dann, wenn die Geschäftsbezeichnung nicht nur firmenähnlich ist, 16 sondern aufgrund ihrer konkreten Verwendung den Eindruck einer Firma macht, insbesondere, wenn sie einem Nichtkaufmann den (falschen) Anschein eines firmenfähigen Kaufmanns gibt.48 In einem solchen Fall ist auch sie § 37 unterworfen.49 Wann von einer solchen „firmenmäßigen“ Verwendung auszugehen ist, bestimmt sich wiederum nach der jeweiligen Verkehrsauffassung.50 Ähnlich wie bei den Firmenschlagworten liegt die Grenze dort, wo die Bezeichnung nicht nur Art und Umfang des Betriebs von Geschäften anderer Art unterscheidbar macht, sondern darüber hinaus wie eine Firma auch den Geschäftsinhaber individualisiert und demzufolge auch als Firma zu behandeln ist.51 Dies im Einzelfall festzustellen ist freilich primär Tat- und nicht Rechtsauslegungsfrage.52 Angesichts der mittlerweile weitreichenden Firmenwahlfreiheit (vgl. § 17 Rdn. 32 ff) auf der einen Seite und der allgemeinen Rechtsformkennzeichnungspflicht für Kaufleute (§ 19) auf der anderen Seite beschränkt sich der heutzutage problematische Bereich im Wesentlichen auf den Gebrauch der letztgenannten Zusätze durch Nichtkaufleute (Rdn. 21). 2. Unbefugter Gebrauch a) Verstoß gegen firmenrechtliche Vorschriften. Mit Rücksicht auf den Wortlaut von § 37 17 Abs. 1 („eine nach den Vorschriften dieses Abschnitts ihm nicht zustehende Firma“) ist der Ge-

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43 BGH NJW 1991, 2023; OLG Stuttgart BB 1991, 993; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937). 44 Vgl. die Kritik samt abweichendem „Lösungsansatz“ bei MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 15 ff. 45 Vgl. MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 22. 46 BayObLGZ 1960, 345 (351). 47 OLG Frankfurt OLGZ 1975, 108 (109); OLG Karlsruhe BeckRS 2014 (1977), 04372; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937). 48 OLG Karlsruhe BeckRS 2014 (1977), 04372; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 6 (8); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936 (937). 49 BayObLGZ 1960, 345 (351). 50 AA MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 14: vorzugswürdig seien die „tatsächlichen Vorstellungen unter Kaufleuten“. 51 BayObLGZ 1960, 345 (351); OLG Frankfurt OLGZ 1981, 6 (7). 52 OLG Frankfurt OLGZ 1975, 108 (109).

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brauch einer Firma stets dann unbefugt, wenn er gegen das in §§ 17 bis 37a geregelte Firmenrecht des HGB verstößt.53 Über den Wortlaut hinaus erfasst werden nach hM in der Literatur auch Verletzungen der spezialgesetzlichen Firmenvorschriften etwa in §§ 4, 279 AktG; § 4 GmbHG; § 3 GenG; § 174 VAG; § 2 PartGG.54 Fehlt ein derart einschlägiger Gesetzesverstoß, d.h. wird die betreffende Firma im Ergebnis zulässigerweise geführt, greift § 37 nicht ein, gleich ob ein anderer durch den Firmengebrauch geschädigt wird und ob dabei andere Vorschriften, etwa des Wettbewerbs-, Marken- oder Bürgerlichen Rechts, verletzt worden sind.55 aa) Kaufleute. Unabhängig von der Eintragung der Firma im Handelsregister56 kann bei Kaufleuten ein unbefugter Firmengebrauch zum einen darin liegen, dass gegen die Vorschriften zur Firmenbildung verstoßen wurde und die Firma etwa zur Irreführung geeignet ist (§ 18 Abs. 2), 57 der notwendige Rechtsformzusatz fehlt bzw. falsch ist (§ 19 HGB, § 4 AktG, § 4 GmbHG)58 oder prioritätsältere Firmen am selben Ort nicht beachtet wurden (§ 30).59 Gleichermaßen in Betracht kommen Zuwiderhandlungen gegen die Regeln der Firmenfortführung (§§ 21 bis 24).60 Es spielt insofern generell keine Rolle, ob die fragliche Firma von Anfang unzulässig war 19 oder dies erst nachträglich geworden ist.61 Auch ein „Bestandsschutz“ wird grundsätzlich nicht gewährt, weil es bei unzulässigen bzw. § 37 widersprechenden Firmen an einem schutzwürdigen Besitzstand fehlt.62 Dies gilt üblicherweise selbst dann, wenn sie lange Zeit unbeanstandet verwendet worden sind,63 sofern nicht ausnahmsweise das Besitzstandsinteresse des Firmeninhabers das Schutzinteresse der Allgemeinheit überwiegt.64 Sobald die Firma einmal eingetragen ist, kommt § 37 auch dann zur Anwendung, wenn 20 Kaufleute gegen die Firmenführungspflicht verstoßen (§ 17 Rdn. 42 ff).65 Diese verlangt von ihnen, die Firma im Geschäftsverkehr ausschließlich so zu führen, wie sie nach dem Registereintrag lautet.66 Abgesehen von den „verständlichen Abkürzungen“ der Rechtsformzusätze (vgl. etwa § 19 Abs. 1) sind Abweichungen daher auch dann unzulässig, wenn die sich auf diese Weise ergebende Firma bei einer Neubildung nicht zu beanstanden wäre.67 Angesprochen sind hier vor 18

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53 RGZ 56, 187 (189); RGZ 110, 422 (423); BayObLGZ 1960, 345 (348); DNotZ 1992, 384 (385); OLG Hamm FGPrax 2008, 262 (263); vgl. OLG Karlsruhe BeckRS 2014 (1977), 04372. 54 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 7; Staub/Burgard § 37 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 4; MüKoHGB/Krebs § 37 Rdn. 22; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 6. 55 RGZ 20, 71 (75), noch zu Art. 27 ADHGB: kein Unterlassungsanspruch selbst bei „Missbrauch“ der Firma, um einem anderen „unlautere Konkurrenz“ zu machen; KG RJA 11, 114 (116); 11, 193 (195); OLG Düsseldorf DB 1970, 923 f; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 22; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 5; vgl. RGZ 29, 57 (61); aA LG Frankfurt BeckRS 2012, 23969: unbefugter Gebrauch durch Verstoß gegen §§ 5, 15 MarkenG. 56 Vgl. Staub/Burgard § 37 Rdn. 9; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 24. 57 RGZ 25, 1 (2 f); BayObLGZ 1988, 128 (130) = NJW-RR 1989, 100; OLG Köln FGPrax 2008, 125; insbesondere zur „Ersichtlichkeitsschwelle“ in § 18 Abs. 2 S. 2 MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 23. 58 RGZ 82, 164 (166); BayObLGZ 1989, 44 (50) = NJW-RR 1989, 867. 59 RG JW 1933, 2897 (2898); Recht 1924, Sp. 366 Nr. 1319; vgl. OLG Köln NJW-RR 2006, 624 (625). 60 RGZ 56, 187 (189); 110, 422 (423): Verstoß gegen § 23 bei Firmenübernahme ohne Geschäftsübernahme. 61 RGZ 169, 147 (152 f); KG NJW 1955, 1926; OLGZ 1965, 124 (127) = NJW 1965, 254; Staub/Burgard § 37 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 4; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 6. 62 BGH NJW-RR 1993, 1129 (1131) – „Datatel“. 63 Vgl. BGHZ 30, 288 (293 f) = NJW 1959, 2255; BGHZ 44, 116 (118) = NJW 1965, 1915: erst recht nicht, wenn dem Inhaber die Unzulässigkeit seiner Firma bewusst ist. 64 BGHZ 65, 103 (105 f) = NJW 1976, 48; GRUR 1977, 159 (161) – „Ostfriesische Tee Gesellschaft“ aus wettbewerbsrechtlicher Perspektive; großzügiger OLG Zweibrücken OLGZ 1972, 391 (394 f); im Schrifttum s. BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 8; Staub/Burgard § 37 Rdn. 11; eingehend auch MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 29 ff. 65 Vgl. Staub/Burgard § 37 Rdn. 12; v. Gamm FS Stimpel, 1007 (1011 f). 66 BGH NJW-RR 1993, 1129 (1131) – „Datatel“. 67 BayObLGZ 1960, 345 (348 f); 1967, 353 (355); DNotZ 1992, 384 (385); OLG Hamburg GRUR 1974, 401 (402) – „Trarbacher Kellerei“; OLG Karlsruhe BeckRS 2014 (1977), 04372.

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allem die sog. Firmenschlagworte, die für sich genommen unproblematisch sind (Rdn. 14).68 Verboten ist es dem Kaufmann hingegen, derartige Kurzformen „firmenmäßig“, d.h. so zu verwenden, dass für Dritte der Eindruck entstehen muss, es handle sich dabei um seine (vollständige) Firma.69 Würde man nämlich eine solche Firmierung zulassen, könnte dies nicht nur zu unnötigen Verwechslungen führen, sondern verletzte auch den Grundsatz der Firmeneinheit (§ 17 Rdn. 14 ff), nachdem für ein und dasselbe Unternehmen auch nur eine Firma geführt werden darf.70 bb) Nichtkaufleute. Mangels „Firmenfähigkeit“ (vgl. § 17 Rdn. 37 f) liegt bei Nichtkaufleu- 21 ten ein unbefugter Firmengebrauch schon dann vor, wenn sie überhaupt eine Firma führen.71 Es ist ihnen – ebenso wie Kaufleuten – hingegen grundsätzlich gestattet, bloße Geschäftsbezeichnungen zu verwenden (Rdn. 15).72 Als unstatthaft und damit als ein über § 37 zu ahndender Verstoß wurde es wiederum dann angesehen, wenn Geschäftsbezeichnungen „wie eine Firma“ eingesetzt wurden, so dass sie nach außen den Eindruck vermitteln, das betreffende Unternehmen sei eine Handelsgesellschaft oder betreibe einen kaufmännischen Gewerbebetrieb.73 Wenig verwunderlich, zeigt sich insoweit eine Parallele zu den an sich zulässigen, firmenmäßig aber ebenfalls nicht verwendbaren Firmenschlagwörtern der Kaufleute. Seit dem HRefG hat sich diese Problematik freilich weitgehend darauf reduziert, dass Nichtkaufleuten keinen den Kaufleuten vorbehaltenen Rechtsformzusatz (§ 19) oder einen vergleichbar irreführenden Hinweis auf ihre tatsächlich nicht bestehende Kaufmannseigenschaft benutzen dürfen (§ 17 Rdn. 29).74 b) Keine subjektiven Merkmale. Für die Anwendung des § 37 genügt der objektive Verstoß 22 gegen die genannten firmenrechtlichen Vorschriften bzw. Grundsätze. Auf ein etwaiges „Verschulden“ des Firmenverwenders kommt es prinzipiell nicht an,75 anderes gilt erst bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes im Zuge des Firmenmissbrauchverfahrens (Rdn. 28). Eine in obigem Sinne unbefugt geführte Firma wird auch nicht dadurch zulässig, dass ein Dritter sie erwirbt, der hinsichtlich der vermeintlichen Zulässigkeit der Firma „gutgläubig“ ist. Er unterliegt vielmehr ebenfalls § 37, wenn er die Firma gebraucht.76 c) Keine Dispositionsbefugnis des Berechtigten. Sollte der Firmenrechtsinhaber aus- 23 nahmsweise in den an sich unbefugten Gebrauch seiner Firma durch einen Dritten einwilligen, nimmt ihm dies evtl. sein eigenes Klagerecht aus § 37 Abs. 2 (Rdn. 37). Keinesfalls aber macht es den Firmengebrauch rechtmäßig, da zum einen noch weitere an der Firma Berechtigte existieren können, deren Interessen ebenfalls zu berücksichtigen sind, und zum anderen das Registergericht gem. § 37 Abs. 1 im öffentlichen Interesse von Amts wegen verpflichtet ist, bei Verstößen gegen das Firmenrecht vorzugehen.77

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68 Vgl. OLG Köln NZG 2011, 155. 69 BGH NJW 1991, 2023 (2024); OLG Hamburg GRUR 1974, 401 (402) – „Trarbacher Kellerei“; OLG Düsseldorf NJWRR 1996, 936 (937); OLG Köln NZG 2011, 155. 70 BGH NJW 1991, 2023 (2024); beipflichtend Roth ZGR 1992, 632 (635 f). 71 OLG Hamm OLGZ 1968, 97; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 6 (7). 72 OLG Hamm OLGZ 1968, 97; OLG Frankfurt OLGZ 1981, 6 (7). 73 BGH NJW 1991, 2023 (2024); OLG Hamm OLGZ 1968, 97; OLG Frankfurt OLGZ 1975, 108 (109); OLG Karlsruhe BeckRS 2014 (1977), 04372; vgl. v. Gamm FS Stimpel, 1007 (1011). 74 Staub/Burgard § 37 Rdn. 14. 75 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 9; Staub/Burgard § 37 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 4; MüKo-HGB/ Krebs § 37 Rdn. 33; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 5. 76 RGZ 25, 1 (5); 82, 164 (166 f). 77 RGZ 76, 263 (266); vgl. Staub/Burgard § 37 Rdn. 34; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 9.

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III. Firmenmissbrauchsverfahren (Abs. 1) 24

Gebraucht jemand im oben dargestellten Sinne unbefugt eine Firma, „ist er von dem Registergericht zur Unterlassung des Gebrauchs der Firma durch Festsetzung von Ordnungsgeld anzuhalten“ (§ 37 Abs. 1). Die Einzelheiten dieses sog. Firmenmissbrauchverfahrens richten sich nach § 392i.V.m. §§ 388 bis 391 FamFG.78 Aus dem Wortlaut von § 37 Abs. 1 und der fast gleichlautenden Formulierung in § 392 Abs. 1 Nr. 1 FamFG ergeben sich zugleich Verfahrensziel und Befugnis des Registergerichts: Dem Verwender der Firma ist allein aufzugeben, „sich des Gebrauchs der Firma zu enthalten“.79 Anders gewendet darf die Verfügung des Registergerichts nichts anderes als eine Untersagung des Firmengebrauchs im Ganzen beinhalten.80 Daher kann sich das Registergericht nicht darauf beschränken, dem Beteiligten lediglich den Gebrauch einzelner Wörter oder Zusätze zu untersagen, mit der Folge, dass die übrigbleibenden Bestandteile gleichsam „zwangsläufig“ seine nun zulässige Firma bildeten.81 Ebenso wenig ist es befugt, eine Löschung der Firma anzuordnen oder gar dem Betroffenen eine Änderung der unzulässigen Firma oder die Anmeldung einer bestimmten anderen Firma vorzuschreiben. Die Wahl seiner Firma muss vielmehr dem Kaufmann selbst überlassen bleiben.82

1. Einleitung des Verfahrens. Das Registergericht hat das Ordnungsgeldverfahren von Amts wegen einzuleiten, sobald es von einem unbefugten Firmengebrauch iSv § 37 glaubhafte Kenntnis erlangt (§ 392 i.V.m. § 388 Abs. 1 FamFG), was keine volle Gewissheit verlangt, sondern ihn lediglich plausibel erscheinen lassen muss.83 Berufsständische Organe wie die IHK haben das Registergericht insoweit mit ihrem Wissen zu unterstützen (§ 380 Abs. 1 FamFG).84 Der durch den unbefugten Firmengebrauch in seinen Rechten evtl. Verletzte kann das Verfahren allenfalls „anregen“, er hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass es tatsächlich eingeleitet wird, sondern muss ggf. nach § 37 Abs. 2 vorgehen.85 Obwohl der Wortlaut nicht nur von § 388 Abs. 1 FamFG, sondern auch von § 37 Abs. 1 („ist 26 von dem Registergericht […] anzuhalten“) selbst keine Zweifel an einer gebundenen Entscheidung des Registergerichts lässt,86 findet sich vor allem in der obergerichtlichen Rechtsprechung die Ansicht, dem Gericht stehe insoweit Ermessen zu. Danach sei es bei unbefugtem Firmengebrauch zwar „in der Regel“87 bzw. „grundsätzlich“88 zum Einschreiten verpflichtet, es könne aber insbesondere dann davon absehen, „wenn sich aus der unzulässigen Firmenführung nur geringe Unzuträglichkeiten ergeben, durch ihre Verhinderung jedoch für den Geschäftsinhaber unverhältnismäßige Nachteile entstehen würden, wobei auch ein im Laufe der Zeit erworbener 25

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78 Allgemein zum Zwangsgeld- und Ordnungsverfahren Krafka/Kühn Registerrecht, Rdn. 2351 ff. 79 BayObLGZ 1998, 226 (227) = NJW 1999, 297; BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 16; Staub/Burgard § 37 Rdn. 36; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 36; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 14. 80 Vgl. BGH GRUR 1981, 60 (64) – „sitex“, noch zu § 16 WZG a.F. 81 KG NJW 1955, 1926 (1927); vgl. BGH GRUR 1966, 35 (38) – „multikord“; BGHZ 65, 103 (106) = NJW 1976, 48, sämtlich zur (womöglich) unstatthaften „Teillöschung“ einer unzulässigen Firma; s. dazu auch v. Gamm FS Stimpel, 1007 (1012 f). 82 KG OLGE 6, 338 f; HRR 1932 Nr. 252; KG KGJ 48, 122 (124); vgl. auch KG OLGZ 1965, 124 (127) = NJW 1965, 254. 83 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1979, 5 (7), noch zu § 132 FGG a.F.; Keidel/Heinemann § 388 Rdn. 25; BeckOK FamFG/ Schlögel § 388 Rdn. 17. 84 Vgl. Staub/Burgard § 37 Rdn. 37. 85 BGHZ 53, 65 (70) = NJW 1970, 704; OLG Hamm GRUR 1983, 679 (682) – Universitätsbuchhandlung. 86 RGZ 132, 311 (314): „Mußvorschrift“. 87 BayObLGZ 1986, 150 (154). 88 OLG Hamm FGPrax 2008, 262 (263).

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Besitzstand ins Gewicht fallen kann“.89 Gegen eine solche Ausnahme spricht neben dem Gesetzeswortlaut vor allem das systematische Argument, dass die Frage, ob wirtschaftliche Vorteile schützenswert sind, die der Verwender im (irrtümlichen) Vertrauen auf den tatsächlich unbefugten Firmengebrauch erworben hat, im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung zu erörtern sind, um sie gleichermaßen bei § 37 Abs. 1 und Abs. 2 berücksichtigen zu können.90 Auch angesichts dessen, dass ein solcher Bestandsschutz gewöhnlich abgelehnt wird (Rdn. 19), wäre es misslich, die Verfahrenseinleitung trotz eines zur Überzeugung des Gerichts vorliegenden Firmenmissbrauchs von einem weiteren bzw. nochmaligen „Unsicherheitselement“91 abhängig zu machen.92 2. Verfahrensablauf a) Androhungsverfügung. Erster Verfahrensschritt ist die an den unbefugt die Firma Ver- 27 wendenden – regelmäßig der Einzelkaufmann oder die Vertreter der Handelsgesellschaft93 – ergehende Verfügung, sich sofort94 des Gebrauchs der Firma zu enthalten oder innerhalb einer bestimmten Frist den Gebrauch der Firma mittels Einspruchs zu rechtfertigen. Gleichzeitig ist für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld anzudrohen (§ 392 Abs. 1 Nr. 1 FamFG). Dessen Höhe kann zwischen fünf und tausend Euro betragen (Art. 6 Abs. 1 S. 1 EGStGB) und muss zumindest hinsichtlich des ernsthaft in Betracht kommenden Maximalbetrags bestimmt werden (z.B. „bis zu 500 Euro“).95 b) Ordnungsgeldfestsetzung. Wird kein Einspruch erhoben (vgl. § 390 FamFG),96 wird die- 28 ser zurückgenommen oder rechtskräftig verworfen und hat der Adressat der Androhungsverfügung gleichwohl den unbefugten Firmengebrauch nicht unterlassen, sondern die beanstandete Firma genau in derselben Form weiterhin verwendet,97 setzt das Registergericht ein Ordnungsgeld fest (§ 392 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 389 FamFG). Während der unbefugte Firmengebrauch für sich genommen nur objektiv vorliegen muss (Rdn. 22), darf das Ordnungsgeld wegen seiner „strafähnlichen Wirkung“ dem Firmenverwender nur dann auferlegt werden, wenn er schuldhaft gegen die Verbotsverfügung verstoßen hat.98 Die Höhe des tatsächlich verhängten Ordnungsgeldes muss nicht den zuvor angedrohten (Maximal-)Betrag erreichen, sondern kann den Umständen des Einzelfalls entsprechend auch niedriger ausfallen.99

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89 KG OLGZ 1965, 124 (130 f) = NJW 1965, 254; OLG Zweibrücken OLGZ 1972, 391 (394 f); BayObLGZ 1986, 150 (154) m.w.N.; zustimmend in der Literatur etwa Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 6; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 12; wohl auch Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 6. 90 Ebenso bereits BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 13; Staub/Burgard § 37 Rdn. 38; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 34. 91 Vgl. BayObLGZ 1989, 44 (50) = NJW-RR 1989, 867: Überwiegen des Privatinteresses an unzulässiger Firma nur dann beachtlich, wenn darunter eigene „Verkehrsbedeutung“ erworben wurde. 92 Ähnlich auch MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 34. 93 Vgl. BayObLGZ 2000, 11 (14) = NJW-RR 2000, 771, zur Ordnungsgeldfestsetzung gem. § 21 PublG; Staub/Burgard § 37 Rdn. 39; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 35. 94 BayObLGZ 1998, 226 (227) = NJW 1999, 297. 95 Eingehend BGH NJW 1973, 2288 f, noch zur Anordnung von Zwangsgeld gem. § 33 FGG a.F. 96 Zum Verfahren bei Anspruch s. etwa BayObLGZ 1998, 226 (227 f) = NJW 1999, 297; Staub/Burgard § 37 Rdn. 42. 97 BayObLGZ 1998, 226 (227) = NJW 1999, 297. 98 BVerfGE 84, 82 (87) = NJW 1991, 3139, zu § 890 ZPO m.w.N.; OLG Frankfurt BB 1980, 960; vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1978, 121: schuldhafte Zuwiderhandlung gegen § 890 ZPO, wenn der Schuldner die Löschung der Firma im Handelsregister nicht mit der ihm zumutbaren Eile betreibt. 99 BGH NJW 1973, 2288 (2289); vgl. BGHZ 135, 107 (115) = NJW 1997, 1855.

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§ 37 | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

3. Verhältnis zu anderen Verfahren 29

a) Anmeldeverfahren (§ 29). Ist eine unzulässige Firma noch nicht in das Handelsregister eingetragen worden, entsteht der Verdacht eines unbefugten Firmengebrauchs jedoch im Rahmen des Anmeldeverfahrens (§ 29), ist dieses zunächst auszusetzen, bis das nunmehr einzuleitende Firmenmissbrauchsverfahren abgeschlossen ist. Nur auf diese Weise kann letztlich verhindert werden, dass ein womöglich unbefugter Firmengebrauch zunächst einmal fortgesetzt wird (vgl. § 29 Rdn. 16).100

b) Amtslöschungsverfahren (§ 395 FamFG). Wurde die unzulässige Firma bereits eingetragen, kommt neben dem Firmenmissbrauchsverfahren auch ein Amtslöschungsverfahren gem. § 395 FamFG in Betracht (allgemein dazu § 8 Rdn. 60 ff).101 Da sich ihre Ziele unterscheiden (Unterbindung des weiteren unbefugten Firmengebrauchs vs. Entfernung der Firma aus dem Handelsregister) ist dem Registergericht insoweit prinzipiell ein Ermessen zuzubilligen.102 Im Interesse der Verhältnismäßigkeit bietet es sich gleichwohl an, zuerst das Missbrauchsverfahren einzuleiten, und dem Firmenverwender dadurch die Möglichkeit zu geben, selbst eine geänderte Firma anzumelden (§ 31 Abs. 1), so dass eine Amtslöschung nicht mehr nötig ist.103 Wird dagegen der umgekehrte Weg gewählt, schafft das Gericht im Registerverkehr zwar vollendete Tatsachen, es muss einem fortgesetzten unbefugten Firmengebrauch im sonstigen Geschäftsverkehr womöglich aber trotzdem noch mit einem weiteren Missbrauchsverfahren begegnet werden. 31 Eine Kollision mit dem Amtslöschungsverfahren gem. § 32 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 393 FamFG ist dagegen praktisch ausgeschlossen, da dieses eine verfahrenstechnische Ausnahmeregelung für den Fall einer etwa aufgrund ihrer Aufgabe oder der Einstellung des unter ihr geführten Geschäfts bereits erloschenen Firma darstellt (§ 31 Rdn. 22).

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c) Unterlassungsklage (§ 37 Abs. 2 S. 1). Die privat eingeleitete Unterlassungsklage gem. § 37 Abs. 2 S. 1 ist gesetzlich als ein von dem amtlichen Firmenmissbrauchsverfahren unabhängiger Weg für denjenigen vorgesehen, der selbst „die Initiative ergreifen“ und ein Einschreiten des Registergerichts nicht abwarten möchte (vgl. Rdn. 35). Um sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden, sollte das Registergericht „sein“ Verfahren allerdings aussetzen (§ 21 Abs. 1 FamFG), wenn bereits eine Unterlassungsklage anhängig ist.104 IV. Unterlassungsklage (Abs. 2 S. 1)

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Im Falle eines unbefugten Firmengebrauchs kann auch derjenige, der „dadurch in seinen Rechten verletzt“ worden ist, von dem Verwender das Unterlassen des weiteren Gebrauchs der Firma verlangen (§ 37 Abs. 2 S. 1). Die Privatklage stellt insoweit dieselben Anforderungen wie das amtliche Firmenmissbrauchsverfahren gem. Abs. 1, d.h. den Gebrauch einer Firma, der zudem unbefugt gewesen sein muss (Rdn. 8 ff). Für letzteres ist wiederum nach dem

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100 BayObLGZ 1988, 128 (130) = NJW-RR 1989, 100; Staub/Burgard § 37 Rdn. 48; tendenziell auch BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 20; aA Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 8 sowie MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 38: Ermessen des Gerichts. 101 KG OLGZ 1965, 124 (127) = NJW 1965, 254; vgl. BayObLGZ 1989, 44 (49 f) = NJW-RR 1989, 867. 102 EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 17; vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 19. 103 Staub/Burgard § 37 Rdn. 49; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 8; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 37; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 17. 104 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 21; Staub/Burgard § 37 Rdn. 51; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 39.

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Unzulässiger Firmengebrauch | § 37

Normzweck (Rdn. 2) ausschließlich ein Verstoß gegen Firmenrecht maßgeblich (Rdn. 17).105 Als weitere Voraussetzung kommt bei Abs. 2 allerdings die Verletzung in eigenen „Rechten“ hinzu. 1. Klagebefugnis a) Jedermann. Ebenso wie Abs. 1 erfasst auch Abs. 2 mit derselben weiten Fassung („wer“) 34 gleichermaßen Kaufleute wie Nichtkaufleute (Rdn. 6 f) und gibt ihnen damit die Möglichkeit, auf privatem Wege ihr Unterlassens begehren zu verfolgen.106 b) Verletzung in eigenen Rechten aa) Begriff. Insbesondere das RG hat mit Rücksicht auf den Wortlaut von § 37 Abs. 2 S. 1 („in 35 seinen Rechten“) früher lediglich die Beeinträchtigung eines absoluten Rechts ausreichen lassen, nicht hingegen die bloße Verletzung schutzwürdiger Interessen,107 obwohl der historische Gesetzgeber dies durchaus erwogen hatte.108 Der BGH hat sich dieser Ansicht freilich mit einer heute noch hörenswerten Begründung entgegengestellt: „Bei dieser Auslegung käme der Vorschrift kaum eine praktische Bedeutung zu. Sie würde im wesentlichen nur diejenigen schützen, deren Firmen-, Namens-, Patent- oder Zeichenrechte verletzt wären oder die einen Eingriff in die freie Ausübung ihres Gewerbebetriebes geltend machen können. Diese Gruppen genießen aber zumeist auch auf andere Weise Rechtsschutz; im Übrigen wäre der sonst noch in Betracht kommende Kreis von Berechtigten außerordentlich eng gezogen. Dagegen würde ein großer Teil von Betroffenen, die durch die unzulässige Firmierung in Mitleidenschaft gezogen werden und denen der Nachweis der erschwerten Voraussetzungen der §§ 1, 3, 13 UWG [a.F.] nicht ohne weiteres möglich ist, sich nicht zur Wehr setzen können und lediglich auf das Einschreiten des Registergerichts angewiesen bleiben, das sie zwar anregen können, auf das sie aber keinen Anspruch haben.“109 Dem Sinn von § 37 Abs. 2 S. 1 HGB, die Durchsetzung der Firmenwahrheit in einem sachge- 36 rechten Umfang auch der privaten Initiative zu überlassen (Rdn. 3), werde man indessen nur dann hinreichend gerecht, „wenn man es für genügend, aber auch für erforderlich hält, daß der auf Unterlassung klagende Teil dartut und im Streitfall beweist, er sei unmittelbar in rechtlichen Interessen wirtschaftlicher Art verletzt“.110 Diese vom BGH später mehrfach bekräftigte Meinung111 wird heute allgemein geteilt.112 Eine Klagebefugnis ist daher regelmäßig schon dann

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105 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 23; Staub/Burgard § 37 Rdn. 53; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 42; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 10; vgl. RGZ 114, 90 (93). 106 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 22; Staub/Burgard § 37 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 44. 107 Dezidiert insbesondere RGZ 132, 311 (316); s. daneben auch RGZ 3, 164 (166); 114, 90 (93 f), jeweils m.w.N.; großzügiger dagegen RGZ 22, 58 (60 f): „Störung“ des Klägers „im berechtigten Genusse wirtschaftlicher Güter“. 108 Denkschrift zum HGB 1897, 47: „Das Untersagungsrecht muß aber auch begründet sein, wenn [durch den Firmenmissbrauch] die berechtigten Interessen eines Anderen verletzt werden.“; vgl. dazu MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 47. 109 BGHZ 53, 65 (70) = NJW 1970, 704. 110 BGHZ 53, 65 (70) = NJW 1970, 704. 111 BGH NJW 1972, 1419 (1421), insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 58, 322; WM 1979, 922 (923); NJW 1991, 2023. 112 OLG Hamburg GRUR 1974, 401 (402) – „Trarbacher Kellerei“; GRUR 1983, 679 (682) – Universitätsbuchhandlung; OLG Köln BeckRS 1998, 06580 Rdn. 80; LG Köln BeckRS 2010, 30730; BeckOK-HGB/ Bömeke § 37 Rdn. 25; Staub/Burgard § 37 Rdn. 56, zusätzlich für die Berücksichtigung ideeller Interessen; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 46 f; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 11; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 19; Koller/Kindler/ Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 9; kritisch hinsichtlich der Ausweitung von § 37 Abs. 2 auf den „materiellen Firmen- und Wettbewerbsschutz“ v. Gamm FS Stimpel, 1007 f.

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gegeben, wenn die Parteien Konkurrenten sind und in einem Wettbewerbsverhältnis stehen.113 Das Kriterium der „Unmittelbarkeit“ verlangt allerdings stets eine Betroffenheit in eigenen Rechten (s. nochmals den Gesetzeswortlaut: „in seinen Rechten“),114 so dass eine bloß mittelbare Beeinträchtigung etwa als Gesellschafter eines Konkurrenzunternehmens nicht genügt.115 Andererseits genügt es beispielsweise, wenn das Zustimmungsrecht der Erben zur Fortführung der Firma nach den §§ 22 Abs. 1, 24 Abs. 2 betroffen ist (vgl. § 22 Rdn. 24 f).116 37

bb) Einwendungen. Anders als das Firmenmissbrauchsverfahren nach § 37 Abs. 1, das allein öffentliche Interessen verfolgt, dient die Unterlassungsklage gem. Abs. 2 S. 1 zumindest auch den privaten Interessen des Klägers (Rdn. 4) und unterliegt insoweit seiner Disposition (vgl. Rdn. 23). Der Beklagte kann daher ggf. einwenden, der Kläger habe ihm den fraglichen, an sich unzulässigen Firmengebrauch gestattet.117 Wegen dieser „subjektiven Komponente“ kann das Klagerecht im (seltenen) Einzelfall außerdem verwirkt sein, sofern der Kläger lange Zeit den unbefugten Firmengebrauch des Beklagten geduldet hat (§ 242 BGB)118 – was allerdings nicht bedeutet, dass ein auf diese Weise womöglich erworbener „wertvoller Besitzstand“ bereits die Unzulässigkeit des betreffenden Firmengebrauchs beseitigt (Rdn. 19).119 Schließlich kann der Unterlassungsanspruch auch verjähren (§§ 195, 199 BGB), was jedoch kaum praktische Bedeutung hat, weil vor dem Ablauf der dreijährigen Frist ab dem letzten Firmengebrauch längst die notwendige Wiederholungsgefahr (Rdn. 9) abgeklungen ist.120

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c) Einzelne „Rechte“. Typische Fälle von § 37 Abs. 2 S. 1 erfasster „Rechte“ sind insbesondere das Firmenrecht,121 das Namensrecht122 und das Recht an einem anderen Unternehmenskennzeichen. Kollidieren verschiedene dieser Rechte, gebührt grundsätzlich dem älteren Recht der Vorrang (vgl. § 30 Rdn. 12). Weil dabei allein auf die firmenrechtliche Priorität abzustellen ist,123 kann dies infolge der regelmäßig parallelen Anwendbarkeit der jeweils einschlägigen Vorschriften (z.B. § 12 BGB; § 5 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 4 MarkenG) im Einzelfall zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.124 Hinzukommen sonstige absolute Rechte, die dem Unternehmensträger zustehen, etwa Immaterialgüterrechte in Form von Patenten.125 Auf Grundlage des weiten Ansatzes der neueren Rechtsprechung genügt schließlich bereits das Erleiden wirtschaftlicher Nachteile als direkte Folge des unbefugten Firmengebrauchs, wofür bereits ein Konkurrentenverhältnis zwischen den Parteien ausreicht (Rdn. 36).126

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113 BGHZ 53, 65 (70) = NJW 1970, 704; NJW 1991, 2023; OLG Celle OLGZ 1972, 220 (221); OLG Hamburg GRUR 1974, 401 (402) – „Trarbacher Kellerei“; OLG Hamm NJW-RR 1989, 549; OLG Köln BeckRS 1998, 06580 Rdn. 80; LG Köln BeckRS 2010, 30730. 114 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 26; Staub/Burgard § 37 Rdn. 57. 115 BGH NJW 1972, 1419 (1421), insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 58, 322; OLG Hamm GRUR 1983, 679 (682) – Universitätsbuchhandlung. 116 KGJ 46, 122 (124); OLG Hamburg GRUR 1983, 679 (683) – Universitätsbuchhandlung. 117 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 27; Staub/Burgard § 37 Rdn. 58; Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 12; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 21; vgl. RGZ 76, 263 (266). 118 RGZ 167, 184 (190 f); Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 51; aA Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37 Rdn. 12; tendenziell auch v. Gamm FS Stimpel, 1007 (1013 f). 119 Ebenso wie hier Staub/Burgard § 37 Rdn. 59; vgl. EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 23. 120 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 29; Staub/Burgard § 37 Rdn. 60. 121 RGZ 110, 442 ff; 171, 30 (34). 122 RGZ 56, 187 (190). 123 Vgl. OLG Frankfurt a.M. NZG 2016, 1079 Rdn. 21. 124 Vgl. RGZ 18, 139 (140); 37, 58 (59); 156, 363 (365 f); s. dazu auch BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 30; Staub/Burgard § 37 Rdn. 63. 125 RGZ 3, 164 (166 f); vgl. EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 26. 126 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 32; Staub/Burgard § 37 Rdn. 67; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 28.

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Angaben auf Geschäftsbriefen | § 37a

2. Klageantrag. Der Klageantrag ist bei § 37 Abs. 2S. 1 – übereinstimmend mit dem Firmen- 39 missbrauchsverfahren gem. § 37 Abs. 1 – generell auf Unterlassung des unzulässigen Firmengebrauchs zu richten. Die Vollstreckung eines derart erwirkten Urteils folgt aus § 890 ZPO, der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist möglich.127 Droht die unzulässige Firma in das Handelsregister eingetragen zu werden, kann die Klage zudem auf Unterlassung der Anmeldung gerichtet werden. Ist die Eintragung hingegen bereits erfolgt, kommt eine zusätzliche Klage auf Anmeldung der Löschung in Betracht,128 die mit der allgemeinen Unterlassungsklage verbunden werden kann. Ihre Vollstreckung richtet sich nach § 894 ZPO, eine einstweilige Verfügung ist hier nicht möglich.129 Ebenso wie bei Abs. 1 (Rdn. 24) kann der Antrag auf Unterlassung gem. § 37 Abs. 2 S. 1 im- 40 mer nur auf denjenigen des Gebrauchs der vollständigen Firma gerichtet werden, nicht jedoch auf einen einzelnen Bestandteil, aus dem sich mit anderen Teilen womöglich noch eine zulässige Firma bilden ließe.130 Demgegenüber muss sich ein Löschungsantrag auf den jeweils störenden Bestandteil beschränken, d.h. er darf nicht weitergehen, als zur Beseitigung der Beeinträchtigung nötig ist.131 V. Schadensersatzansprüche (Abs. 2 S. 2) § 37 Abs. 2 S. 2 stellt klar, dass neben dem von S. 1 gewährten Unterlassungsanspruch im 41 Einzelfall durchaus nach sonstigen Vorschriften Schadensersatz verlangt werden kann, in Betracht kommen etwa §§ 12, 823 Abs. 1 BGB oder §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 5 MarkenG. Darüber hinaus wird nochmals die Entscheidung des historischen Gesetzgebers deutlich, dem durch einen unbefugten Firmengebrauch Geschädigten abweichend von Art. 27 Abs. 1 ADHGB in § 37 selbst keinen gesetzlichen Schadensersatzanspruch zu gewähren (Rdn. 5).132

§ 37a [Angaben auf Geschäftsbriefen] Dritter Abschnitt. Handelsfirma Angaben auf Geschäftsbriefen § 37a Förster (1) Auf allen Geschäftsbriefen des Kaufmanns gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen seine Firma, die Bezeichnung nach § 19 Abs. 1 Nr. 1, der Ort seiner Handelsniederlassung, das Registergericht und die Nummer, unter der die Firma in das Handelsregister eingetragen ist, angegeben werden. (2) Der Angaben nach Absatz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. (3) Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Absatzes 1. Absatz 2 ist auf sie nicht anzuwenden.

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127 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 35; Staub/Burgard § 37 Rdn. 70; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 30; teils aA MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 53. 128 RGZ 3, 120; 3, 164 (168); 22, 58 (60); 37, 58 (59); OLG München NZG 2013, 1114 (1115); Baumbach/Hopt/Hopt § 37 Rdn. 13. 129 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 35 f; Staub/Burgard § 37 Rdn. 72; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 29: aA MüKo-HGB/ Krebs § 37 Rdn. 54: bedenklicher Eingriff in die Entscheidungsfreiheit des Firmierenden. 130 BGH GRUR 1966, 35 (38) – „multikord“; GRUR 1968, 212 (213) – „Hellige“; GRUR 1981, 60 (64) – „sitex“, sämtlich noch zu § 16 WZG a.F. 131 BGH GRUR 1974, 162 (164) – „etirex“; GRUR 1981, 60 (64) – „sitex“, jeweils noch zu § 16 WZG a.F.; ebenso Staub/Burgard § 37 Rdn. 69; aA MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 54. 132 BeckOK-HGB/Bömeke § 37 Rdn. 38; Staub/Burgard § 37 Rdn. 73; MüKo-HGB/Krebs § 37 Rdn. 55; EBJS/Reuschle § 37 Rdn. 31.

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§ 37a | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

(4) 1Wer seiner Pflicht nach Absatz 1 nicht nachkommt, ist hierzu von dem Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. 2§ 14 Satz 2 gilt entsprechend. Schrifttum Altmeppen Irrungen und Wirrungen um den täuschenden Rechtsformzusatz und seine Haftungsfolgen, NJW 2012, 2833; Bohnenkamp Mindestangaben des e.V. auf seinen geschäftlichen Schreiben und E-Mails, NZG 2007, 292; Bredol Angaben auf Geschäftsbriefen bei Handeln Dritter, NZG 2017, 611; Glaus/Gabel Praktische Umsetzung der Anforderungen zu Pflichtangaben in E-Mails, BB 2007, 1744; Hoeren/Pfaff Pflichtangaben im elektronischen Geschäftsverkehr aus juristischer und technischer Sicht, MMR 2007, 207; Meier Der praktische Fall: Versendung von Geschäftspost per E-Mail, GmbHR 2007, 922; Rath/Hausen Viel Lärm um nichts? Pflichtangaben in geschäftlichen EMails, K&R 2007, 113; Roth/Groß Pflichtangaben auf Geschäftsbrief und Bestellschein im Internet, K&R 2002, 127; Schmittmann/Ahrens Pflichtangaben in E-Mails – Ist die elektronische Post ein Geschäftsbrief? DB 2002, 1038; Schweinoch/Böhlke/Richter E-Mails als elektronische Geschäftsbriefe mit Nebenwirkungen, CR 2007, 167.

I.

II.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck | 1 2. Anwendungsbereich | 3 Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (Abs. 1) 1. Voraussetzungen a) Geschäftsbrief | 6 b) Bestimmter Empfänger | 9 2. Einzelne Pflichtangaben a) Firma mit Rechtsformzusatz gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1 | 10 b) Ort der Handelsniederlassung | 13 c) Registergericht und -nummer | 14

III.

IV. V.

Ausnahmen für formularmäßige Informationsschreiben (Abs. 2) | 16 1. Mitteilungen und Berichte | 17 2. Bestehende Geschäftsverbindung | 18 3. Übliche Verwendung von Vordrucken | 19 Bestellscheine (Abs. 3) | 20 Rechtsfolgen von Verstößen 1. Zwangsgeldverfahren (Abs. 4) | 21 2. Zivilrechtliche Konsequenzen | 22

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Zweck. § 37a schreibt nach dem Vorbild weitgehend übereinstimmender spezialgesetzlicher Regelungen gewisse Pflichtangaben für Geschäftsbriefe von Einzelkaufleuten vor (Abs. 1).1 Dies gilt nicht für Mitteilungen und Berichte im Zuge laufender Geschäftsverbindungen, bei denen gewöhnlich Vordrucke verwendet werden (Abs. 2), wohingegen Bestellscheine wiederum wie Geschäftsbriefe behandelt werden (Abs. 3). Die Pflichterfüllung kann mittels des Zwangsgeldverfahrens durchgesetzt werden (Abs. 4). Die Einführung der Vorschrift mit dem Handelsrechtsreformgesetz (HRefG)2 1998 erfolgte 2 ebenso wie diejenige der neuen Parallelregelung in §§ 125a, 177a für Personengesellschaften vor dem Hintergrund der Liberalisierung und Vereinheitlichung des Firmenbildungsrechts (§ 17 Rdn. 2 ff). Da Einzelkaufleute seitdem weitgehend freie Wahl haben, außer einer Personenfirma auch eine Sach- oder Phantasiefirma zu wählen (vgl. § 17 Rdn. 32 ff), erschien es dem Reformgesetzgeber angebracht, für die „Sicherheit des Geschäftsverkehrs“ nicht nur mit Hilfe einer generalisierten Pflicht zu sorgen, wonach der Firma zwingend ein Rechtsformzusatz beizufügen ist (§ 19), sondern darüber hinaus die insbesondere von den Kapitalgesellschaften bereits bekannten Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (§ 80 AktG, § 35a GmbHG) auch von Einzelkaufleuten zu verlangen.3 Zudem erhoffte man sich dadurch eine einheitliche Lösung unabhängig von 1

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1 Zu Pflichtangaben beim Handeln eines Dritten für eine Gesellschaft s. Bredol NZG 2017, 611 ff. 2 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften v. 22. Juni 1998, BGBl. I 1474. 3 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 61.

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Angaben auf Geschäftsbriefen | § 37a

der Rechtsform des Unternehmens im Einzelfall, was bei der Auslegung der jeweiligen Vorschriften zu berücksichtigen ist.4 2. Anwendungsbereich. § 37a richtet sich primär an den Einzelkaufmann. Mit Blick auf den 3 Wortlaut der Vorschrift folgt dies zwar noch nicht aus der allgemeinen Formulierung „Kaufmann“, aber aus der Bezugnahme auf § 19 Abs. 1 Nr. 1, die den zwingenden Rechtsformzusatz gerade für Einzelkaufleute enthält. Darüber hinaus lässt die amtliche Begründung keinerlei Zweifel an dieser Ausrichtung der Norm, mit der gezielt „Mißverständnisse über die Stellung des Einzelkaufmanns“ vermieden werden sollten.5 Betreiben sie ein Handelsgewerbe iSv § 1 Abs. 2, kommt es für die Anwendbarkeit von § 37a nicht auf eine bereits vorliegende Handelsregistereintragung an, da sie zuvor bereits firmenfähig sind (vgl. § 17 Rdn. 37) und „ihren“ Rechtsformzusatz gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1 führen müssen (§ 19 Rdn. 6). Freilich können sie bis zu ihrer – verpflichtend vorzunehmenden (§ 29) – Eintragung noch keine Registernummer auf den Geschäftsbriefen angeben (Rdn. 15). Kleingewerbetreibende (§ 2) sowie Land- und Forstwirte (§ 3) unterfallen dagegen erst mit erfolgter Eintragung der Pflicht aus § 37a.6 Entsprechende Anwendung findet die Vorschrift kraft gesetzlicher Verweisung auf juristi- 4 sche Personen iSv § 33 (§ 33 Abs. 4)7 sowie auf VVaG (§ 172 S. 1 VAG). Auch gegen eine von der hM im Schrifttum8 propagierte analoge Anwendung auf inländische Zweigniederlassungen ausländischer Einzelkaufleute in Anlehnung an § 80 Abs. 4 AktG und § 35a Abs. 4 GmbHG bestehen keine Bedenken. Auf Freiberufler (vgl. § 1 Rdn. 33 ff) ist § 37a dagegen nicht entsprechend anzuwenden.9 Schon aufgrund seiner Entstehungsgeschichte und seiner systematischen Stellung ist § 37a 5 keine Generalklausel,10 sondern reiht sich ein in den Katalog weiterer rechtsformspezifischer Einzelregelungen,11 die ihm weitgehend entsprechen, wenn auch im Detail Abweichungen zu verzeichnen sind: – oHG (§ 125a) – KG (§ 177a i.V.m. § 125a) – AG (§ 80 AktG) – GmbH (§ 35a GmbHG) – inländische Zweigniederlassungen ausländischer AG bzw. GmbH (§ 80 Abs. 4 AktG; § 35a Abs. 4 GmbHG) – Genossenschaften (§ 25a GenG) – Partnerschaftsgesellschaften (§ 7 Abs. 5 PartGG i.V.m. § 125a).

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4 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 3; Staub/Burgard § 37a Rdn. 3; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 2. 5 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 61; entsprechende Anregung bereits in den Reformvorschlägen der „Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht“, ZIP 1994, 1407 (1412). 6 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 4; Staub/Burgard § 37a Rdn. 6 und 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 2; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37a Rdn. 1. 7 Zur Anwendung von § 37a auf eingetragene Vereine s. Bohnenkamp NZG 2007, 292 ff. 8 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 6; Staub/Burgard § 37a Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 2; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 4; vgl. Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37a Rdn. 2: „erwägenswert“. 9 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 8; Staub/Burgard § 37a Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 2; im Ergebnis auch MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37a Rdn. 1. 10 Zutreffend Staub/Burgard § 37a Rdn. 7; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 1; aA Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 2. 11 Vgl. Roth/Groß K&R 2002, 127.

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II. Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen (Abs. 1) 1. Voraussetzungen a) Geschäftsbrief. Die in § 37a Abs. 1 aufgezählten Pflichtangaben hat der Einzelkaufmann nur bei sog. „Geschäftsbriefen“ zu machen. Eine genauere Begriffsbestimmung enthält allerdings keine der einschlägigen Gesetzesvorschriften; im ursprünglichen Regelungsvorbild des Art. 4 der EU-Publizitätsrichtlinie12 hieß es sogar nur „Brief“. Der „Handelsbrief“ gem. §§ 238 Abs. 2, 257 Abs. 2 dagegen ist lediglich als ein Unterfall zu betrachten.13 Einigkeit besteht aber insoweit, dass der Begriff des „Geschäftsbriefs“ weit auszulegen ist,14 schon um die damit einhergehende Informationspflicht nicht unnötig einzuengen. Dies vorausgeschickt, wird darunter überwiegend eine schriftliche Mitteilung des Kaufmanns verstanden, die seine geschäftliche Betätigung nach außen betrifft.15 Ein bloß unternehmensinterner Schriftverkehr fällt demnach prinzipiell nicht darunter,16 wobei im Einzelfall Ausnahmen bestehen können, etwa wenn es um die Kommunikation mit Mitarbeitern über ihr Arbeitsverhältnis geht.17 Inhaltlich ist nur Voraussetzung, dass die Mitteilung einen geschäftlichen Kontext hat, 7 und sich nicht wie beispielsweise ein Glückwunsch rein auf Privates beschränkt.18 Ob sie eine Geschäftsbeziehung einleiten soll oder im Rahmen einer bereits bestehenden Verbindung erfolgt und die darin zu verlautbarenden Pflichtangaben dem Empfänger daher bereits bekannt sind bzw. sein müssten, ist dagegen unerheblich (s. aber Abs. 2, Rdn. 18).19 Die Form ist bis auf das Schriftlichkeitserfordernis20 dem Kaufmann ebenfalls anheim8 gestellt. Darauf hat nicht nur der Reformgesetzgeber des HRefG bereits hingewiesen,21 sondern es wird dies spätestens mit der Ergänzung des Wortlauts von § 37a um die klarstellende Passage „gleichviel in welcher Form“ im Zuge des EHUG22 deutlich. Danach werden neben den „klassischen“ Briefen nicht nur etwa Formulare, Rechnungen, Quittungen oder Faxe23 erfasst,24 sondern auch moderne Kommunikationsmittel wie insbesondere E-Mails,25 sog. Newsletter26 oder 6

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12 Richtlinie 68/151/EWG, ABl. EG Nr. L 65, 8; jetzt Art. 5 der nach mehreren Änderungen „kodifizierten Fassung“ als Richtlinie 2009/101/EG, ABl. EU Nr. L 258, 11 unter Aufhebung der ursprünglichen Richtlinie. 13 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 4; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 14. 14 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 61; LG Detmold NJW-RR 1990, 995; LG Heidelberg NJW-RR 1997, 355, beide zu § 35a GmbHG; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 5; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5. 15 LG Detmold NJW-RR 1990, 995; LG Heidelberg NJW-RR 1997, 355, beide zu § 35a GmbHG; BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5; Roth/Groß K&R 2002, 127; BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 5. 16 BGH NJW-RR 1997, 669 zu § 35a GmbHG: Schriftverkehr zwischen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer einer GmbH; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 4; eingehend auch BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 9 ff. 17 Vgl. BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 11; Staub/Burgard § 37a Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 16; krit. dagegen BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 14. 18 Staub/Burgard § 37a Rdn. 11; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 16. 19 LG Detmold NJW-RR 1990, 995; Staub/Burgard § 37a Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5. 20 Dazu nochmals Roth/Groß K&R 2002, 127 (128). 21 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 61. 22 BGBl. 2006 I 2553. 23 Schmittmann/Ahrens DB 2002, 1038 (1039). 24 Krit. gegenüber dem geringen Platz auf Postkarten und Telegrammen aber BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 6; vgl. LG Detmold NJW-RR 1990, 995: Scheck ausreichend. 25 RegE zum EHUG, BT-Drucks. 16/960, 47 f; eingehend dazu Glaus/Gabel BB 2007, 1744 ff; Roth/Groß K&R 2002, 127 (129 ff) sowie Schmittmann/Ahrens DB 2002, 1038 (1040 f); Schweinoch/Böhlke/Richter CR 2007, 167 ff; s. daneben auch LG Baden-Baden NJOZ 2012, 1168 (1169); BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 6; Meier GmbHR 2007, 922 (923); Rath/HausenK&R 2007, 113; zur Verwendung elektronischer SignaturenHoeren/Pfaff MMR 2007, 207 (209). 26 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37a Rdn. 2.

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Mitteilungen über soziale Netzwerke wie „Facebook“, „Twitter“ und „WhatsApp“.27 Manche technischen Formate bergen freilich wiederum ihre eigenen Tücken, so beispielsweise die Zeichenbegrenzung bei SMS,28 das „Herausfiltern“ von Informationen in Mail-Anhängen durch Virenschutzprogramme 29 oder die bloße Verlinkung auf Internetseiten mit den notwendigen Pflichtangaben, welche diese nicht unmittelbar auf dem fraglichen elektronischen Schreiben selbst bzw. seinem Ausdruck erscheinen lassen.30 b) Bestimmter Empfänger. Der Geschäftsbrief muss an einen „bestimmten Empfänger“ 9 gerichtet sein.31 Unabhängig von Inhalt32 und Form des Schreibens kommt es insoweit darauf an, dass es individuell adressiert ist.33 Auf diese Weise sollen in erster Linie bloße Postwurfsendungen, Werberundschreiben sowie öffentliche Bekanntmachungen und Anzeigen, die an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet sind, ausgeschieden werden.34 Freilich handelt es sich dabei heutzutage um eine weitgehend zahnlose Anforderung, da gerade die allseits gefürchteten Massenrundmails schon aus technischen Gründen an einzeln adressierte Empfänger versandt und deshalb von § 37a erfasst werden, auch wenn sie stets denselben Inhalt haben.35 2. Einzelne Pflichtangaben a) Firma mit Rechtsformzusatz gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1. Der Einzelkaufmann hat zunächst 10 seine vollständige Firma in ungekürzter Form (vgl. § 37 Rdn. 20) anzugeben.36 Hinzukommt der gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1 vorgesehene Rechtsformzusatz,37 d.h. „eingetragener Kaufmann“ bzw. „eingetragene Kauffrau“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung davon wie etwa „e.K.“, die heute niemanden mehr überfordern sollte (eingehender § 19 Rdn. 4 ff).38 Eine Angabe von Vor- und Familiennamen ist dagegen ebenso wie im Regelfall bei Perso- 11 nengesellschaften (§ 125a Abs. 1 S. 1) nicht notwendig, was die amtliche Begründung des HRefG ausdrücklich hervorhebt. Hintergrund war die Überlegung, dass aufgrund des damals neuen § 19 Abs. 1 Nr. 1 auch die Rechtsform bzw. Kaufmannseigenschaft von Einzelkaufleuten schon

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27 MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 18. 28 Hoeren/Pfaff MMR 2007, 207 (208) sowie MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 18: „unpraktikabel“. 29 Vgl. Glaus/Gabel BB 2007, 1744 (1746). 30 S. dazu etwa Glaus/Gabel BB 2007, 1744 (1746 f); Hoeren/Pfaff MMR 2007, 207 (208); Rath/HausenK&R 2007, 113 (114 f); BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 15 f; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 18. 31 Insofern Bedenken hinsichtlich der Richtlinien-Konformität von § 37a bei Staub/Burgard § 37a Rdn. 12 und MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5. 32 Vgl. LG Heidelberg NJW-RR 1997, 355: lediglich graphische Darstellung der Gesellschaftsverhältnisse des anschreibenden Unternehmens. 33 MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5; BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 7. 34 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 12; Staub/Burgard § 37a Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 4; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 15; vgl. LG Heidelberg NJW-RR 1997, 355; s. auch RegE zum Durchführungsgesetz der Publizitätsrichtlinie, BT-Drucks. V/3862, 13 zu § 80 AktG: entstehungsgeschichtlich bedingte enge Auslegung des Begriffes „Brief“ gem. Art. 4 der Richtlinie iSd Ausklammerns von Schriften und Anzeigen an einen unbestimmten Personenkreis. 35 Vgl. BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 8; ebenso für die herkömmlichen „Massendrucksachen“ bereits BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 12; Staub/Burgard § 37a Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5. 36 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 19; Staub/Burgard § 37a Rdn. 20; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 6. 37 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 21; Staub/Burgard § 37a Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 3; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 6. 38 Insofern noch anfängliche Besorgnis im RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 61; diese heute noch teilend Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37a Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 3; krit. dazu wiederum MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 6; vgl. LG Göttingen BeckRS 2005, 13416 zum Ausschreiben des Zusatzes „Limited“.

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ohne weiteres zu erkennen war. Wer dessen bürgerlichen Namen erfahren wolle, könne diesen zudem mit einem Blick ins Handelsregister leicht feststellen.39 Man mag den damit verbundenen Aufwand kritisieren,40 auch wenn sich dieser mit Rücksicht auf die Elektronisierung des Handelsregisters mittlerweile nochmals verringert hat (vgl. § 9 Rdn. 9 f), aber das Gesetz verlangt die Angabe persönlicher Daten eben nur von Vorstandsmitgliedern bzw. Geschäftsführern und etwaigen Aufsichtsratsvorsitzenden von Kapitalgesellschaften (§ 80 Abs. 1 S. 1 AktG, § 35a Abs. 1 S. 1 GmbHG) sowie bei Personengesellschaften ohne natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter (§ 125a Abs. 1 S. 2).41 Die Pflicht zur Angabe von Firma samt Rechtsformzusatz trifft auch den noch nicht einge12 tragenen Istkaufmann, d.h. den Betreiber eines Handelsgeschäfts gem. § 1 Abs. 2, der firmenfähig und -führungspflichtig ist und für den die Handelsregistereintragung nur deklaratorisch ist (§ 19 Rdn. 6).42 Er muss andererseits ebenso wenig seinen Vor- und Familiennamen angeben wie bereits eingetragene Kaufleute. Keine Rolle spielt insofern, dass die in § 15b Abs. 1 S. 1 GewO a.F. vorgesehene Pflicht zur Namensangabe für nicht eingetragene Gewerbetreibendezwischenzeitlich als „Selbstverständlichkeit“ ersatzlos entfallen ist43 (vgl. jetzt aber § 2 DL-InfoV),44 da sie sich ausweislich der Gesetzesbegründung ausschließlich auf Gewerbetreibende bezog, die nicht berechtigt sind, eine Firma zu führen.45 Bedeutsamer ist vielmehr, dass der noch nicht eingetragene Istkaufmann im Geschäftsverkehr eine Firma nicht nur führen (§ 17 Rdn. 43), sondern sie auch zur Eintragung ins Handelsregister anmelden muss (§ 29) und im Zuge dessen auch seine persönlichen Daten anzugeben hat (§ 29 Rdn. 7). Angesichts dieser ggf. im Zwangsgeldverfahren gem. § 14 durchsetzbaren Pflicht (§ 29 Rdn. 17) dürften die Fälle in der Praxis recht selten sein, in denen ein Istkaufmann ihr länger als nur für eine Übergangszeit zuwiderhandelt und währenddessen namentlich nicht aus dem Handelsregister identifizierbar ist. 13

b) Ort der Handelsniederlassung. Anzugeben ist weiter der Ort der (Haupt-)Handelsniederlassung des Einzelkaufmanns, die den räumlichen Mittelpunkt des Geschäftsbetriebs bezeichnet, der sich gewöhnlich wiederum mit dem auf Dauer angelegten Ort der Geschäftsleitung deckt (§ 13 Rdn. 14; vgl. § 29 Rdn. 8).46 Bei juristischen Personen iSv § 33 ist dagegen grundsätzlich ihr satzungsmäßiger Sitz anzugeben, während der tatsächliche Verwaltungssitz nur dann zusätzlich zu nennen ist, wenn er von ersterem abweicht (§ 33 Rdn. 16). Die genaue Geschäftsanschrift (vgl. § 29 Rdn. 9) ist nicht anzugeben, es genügt die bloße Ortsangabe.47

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c) Registergericht und -nummer. Schließlich ist das Registergericht sowie die Nummer anzugeben, unter der die Firma im Handelsregister eingetragen ist. Auch bei einer Zweigniederlassung kommt es insoweit nur auf das Gericht der Hauptniederlassung an (§ 13 Abs. 1 S. 1). Es

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39 RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, 61; beipflichtend BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 22. 40 So etwa Staub/Burgard § 37a Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 8. 41 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz der Publizitätsrichtlinie, BT-Drucks. V/3862, 16 zu § 35a GmbHG: berechtigtes Interesse von Geschäftspartnern; für eine Pflicht zur Mitteilung dieser Daten auch bei juristischen Personen iSv § 33 Staub/Burgard § 37a Rdn. 25 f. 42 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 3; krit. hinsichtlich des Rechtsformzusatzes MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 9. 43 Art. 9 Nr. 3 des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes vom 17. März 2009, BGBl. I 550; krit. dazu Staub/Burgard § 37a Rdn. 5a. 44 Umfangreicher Katalog „stets zur Verfügung zu stellender Informationen“ aufgrund der Verordnung über Informationspflichten für Dienstleistungserbringer vom 12. März 2010, BGBl. I 267; vgl. dazu OVG Münster NVwZ-RR 2017, 870 Rdn. 41: Verpflichtung zur „Gewerbeanzeige“ eines Anbieters von Erste-Hilfe-Kursen. 45 RegE zum Dritten Mittelstandsentlastungsgesetz, BT-Drucks. 16/10490, 19. 46 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 23; Staub/Burgard § 37a Rdn. 21; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 7. 47 Vgl. Staub/Burgard § 37a Rdn. 21: „bedauerlich“.

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können die üblichen Abkürzungen für Gericht und Registernummer verwendet werden (z.B. AG Frankfurt a.M. HRA 4711). Einem noch nicht eingetragenen Istkaufmann (Rdn. 3) ist die Angabe insbesondere der 15 Registernummer freilich unmöglich,48 während er bei Kenntnis des für ihn zuständigen Registergerichts dies zumindest nennen kann – selbst wenn es für sich alleine kaum praktischen Informationswert hat. Um bei dem Empfänger des Geschäftsbriefs den falschen Eindruck zu vermeiden, hier habe ein tatsächlich eingetragener Kaufmann nur vergessen, seine Registernummer anzugeben, empfiehlt sich ein erläuternder Hinweis, dass und ggf. wann und wo zumindest die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister vorgenommen wurde.49 III. Ausnahmen für formularmäßige Informationsschreiben (Abs. 2) Die Pflichtangaben nach § 37a Abs. 1 sind ausnahmsweise entbehrlich, wenn es sich bei 16 dem fraglichen Schreiben um eine bloße Mitteilung oder einen Bericht handelt, die bzw. der zumal in einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung und in der üblichen formularmäßigen Form erfolgt (§ 37a Abs. 2). Hintergrund ist die geringere Schutzbedürftigkeit des Empfängers verbunden mit einer praktischen Entlastung des mitteilenden Kaufmanns.50 1. Mitteilungen und Berichte. Von der Privilegierung erfasst werden lediglich Mitteilungen 17 und Berichte, d.h. Schreiben mit reinem Informationscharakter, die ihrem Empfänger, gleich ob dieser ein Geschäftspartner oder etwa eine Behörde ist,51 keine rechtsgeschäftlich bedeutsamen Entscheidungen abverlangen.52 Beispielhaft zu nennen sind insbesondere Lieferscheine oder Versandanzeigen, u.U. auch Abholbenachrichtigungen, sofern sie „sanktionslos ignoriert“ werden können.53 Im Gegensatz dazu gilt § 37a Abs. 2 nicht für Vertragsangebote bzw. -annahmen, Rechnungen, Mahnungen oder Kündigungen.54 2. Bestehende Geschäftsverbindung. Der Verzicht auf die Pflichtangaben erfordert zudem 18 eine bereits bestehende Geschäftsverbindung zwischen Absender und Empfänger, was zumindest eine vorherige geschäftliche Kontaktaufnahme voraussetzt,55 gleichgültig ob diese zu einem Vertragsabschluss geführt hat oder nicht.56 Auch kann das von § 37a Abs. 1 geschützte Informationsinteresse des Adressaten bei dem einem erneuten Kontakt nur dann hintangestellt werden, wenn ihm zuvor die Pflichtangaben schon mitgeteilt worden sind und sich ihr Inhalt seitdem nicht geändert hat. Wie lange diese Information bereits zurückliegt, spielt im Ergebnis keine Rolle. Zwar wird eine „Auffrischung“ umso sinnvoller sein, je mehr Zeit verstrichen ist, ein festes „Haltbarkeitsdatum“ erschiene jedoch angesichts der Einzelfallabhängigkeit der hier denkbaren Konstellationen eher willkürlich.57

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48 Anders Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 4: „naturgemäß nicht erforderlich“. 49 So der Vorschlag von BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 4 und MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 9. 50 MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 10; vgl. Staub/Burgard § 37a Rdn. 14. 51 Vgl. BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 20; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 23. 52 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 16; Staub/Burgard § 37a Rdn. 15; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 10. 53 Vgl. Staub/Burgard § 37a Rdn. 15. 54 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 16; Staub/Burgard § 37a Rdn. 15; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 10. 55 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 15; Staub/Burgard § 37a Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 5; BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 18. 56 MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 10; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 20. 57 So aber Staub/Burgard § 37a Rdn. 17: nicht mehr als ein Jahr; vgl. MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 10: „wertungsmäßig überzeugende, aber methodisch kaum zu rechtfertigende Rückausnahme“; wie hier dagegen BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 15: „unnötige Rechtsunsicherheit“; im Ergebnis ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 5; BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 18; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 20.

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3. Übliche Verwendung von Vordrucken. § 37 Abs. 2 verlangt schließlich in formeller Hinsicht, dass es sich um Texte handelt, für die gewöhnlich Vordrucke verwendet werden, die Lücken nur für einzelfallabhängige Angaben lassen, etwa den zu liefernden Gegenstand, den Preis und den Liefertermin.58 Maßgeblich ist insofern, dass der Gebrauch entsprechender Formular branchenüblich ist. Passt sich der Kaufmann diesen Usancen nicht an, wird er auch nicht privilegiert.59 IV. Bestellscheine (Abs. 3)

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Bestellscheine werden wie Geschäftsbriefe behandelt (§ 37a Abs. 3 S. 1), weshalb bei ihnen nicht auf die Pflichtangaben verzichtet werden kann (§ 37a Abs. 3 S. 2). In der Sache geht es um Formulare in Papier- oder elektronischer Form (z.B. Eingabemaske auf einer Internetseite),60 die vom Anbieter einer Ware oder Dienstleitung einem Kunden zur Verfügung gestellt werden, damit dieser mit ihrer Hilfe ein rechtsverbindliches Angebot machen bzw. dieses annehmen kann.61 Die rechtliche Behandlung von Bestellscheinen eigens klarzustellen, wie es Abs. 3 tut, ist zum einen deshalb sinnvoll, weil sie auf den ersten Blick formell den gem. Abs. 2 privilegierten Vordrucken ähneln.62 Darüber hinaus müssen Bestellscheine anders als Geschäftsbriefe (Rdn. 9) nicht an einen bestimmten Empfänger gerichtet sein – Art. 4 der ursprünglichen Publizitätsrichtlinie nennt sie ausdrücklich neben den „Briefen“63 – und sie sind dies zumindest dann regelmäßig auch nicht, wenn der Kaufmann selbst noch kein Angebot gemacht hat, sondern dieses erst von demjenigen ausgeht, der den Bestellschein ausfüllt. V. Rechtsfolgen von Verstößen

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1. Zwangsgeldverfahren (Abs. 4). Sobald das zuständige Registergericht glaubhafte Kenntnis davon erlangt – was in der Praxis wohl eher vom Zufall abhängt64 –, dass ein Kaufmann auf seinen Geschäftsbriefen nicht die Pflichtangaben gem. § 37a Abs. 1 macht, muss es von Amts wegen ein Zwangsgeldverfahren einleiten, damit der Kaufmann seiner Verpflichtung künftig nachkommt (§ 37a Abs. 4 S. 1 i.V.m. § 388 Abs. 1 FamFG). Das Zwangsgeld ist zunächst anzudrohen und darf erst festgesetzt werden, wenn der Kaufmann sein Verhalten nicht innerhalb einer bestimmten Frist mittels Einspruch gerechtfertigt und seine Pflicht immer noch nicht erfüllt hat (§ 389 FamFG, vgl. § 37 Rdn. 27 f). Das Zwangsgeld darf maximal 5.000 Euro betragen (§ 37a Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 14 S. 2).

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2. Zivilrechtliche Konsequenzen. § 37a ist zwar in erster Linie eine firmenrechtliche Ordnungsvorschrift, jedoch keine zivilrechtlich wirkende Formvorschrift, weshalb ein Pflichtenver-

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58 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 17; Staub/Burgard § 37a Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 5; BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 19; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 22. 59 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 17; Staub/Burgard § 37a Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 5; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 21. 60 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 13; Staub/Burgard § 37a Rdn. 13; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 11; Roth/Groß K&R 2002, 127 (128 f und 132 f). 61 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 13; Staub/Burgard § 37a Rdn. 13; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 11; vgl. RegE zum Durchführungsgesetz der Publizitätsrichtlinie, BT-Drucks. V/3862, 13 zu § 80 AktG. 62 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 10. 63 Vgl. RegE zum Durchführungsgesetz der Publizitätsrichtlinie, BT-Drucks. V/3862, 13 zu § 80 AktG; Staub/Burgard § 37a Rdn. 13. 64 Krit. Staub/Burgard § 37a Rdn. 32 und MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 12: daher „ineffektive“ Sanktion.

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Angaben auf Geschäftsbriefen | § 37a

stoß keine Nichtigkeit (§ 125 BGB) eines mit dem beanstandeten Geschäftsbrief angebahnten Rechtsgeschäfts zur Folge hat.65 Ist bei dem Empfänger aufgrund fehlender oder falscher Angaben ein Irrtum über eine „ver- 23 kehrswesentliche Eigenschaft“ des Kaufmanns entstanden (§ 119 Abs. 2 BGB), kann er das auf dem Schreiben beruhende Geschäft bzw. seine dahingehende Willenserklärung aber womöglich anfechten.66 Hat er infolge der Verletzung von § 37a Abs. 1 durch den Kaufmann einen Schaden erlitten, kommen abhängig von den Umständen des Einzelfalls Ersatzansprüche in Betracht.67 In der Phase der Geschäftsanbahnung ist etwa an eine Schutzpflichtverletzung (culpa in contrahendo) zu denken (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB).68 Nach zutreffender Ansicht ist § 37a Abs. 1 ebenso wie seine Parallelvorschriften (§ 125;69 § 80 AktG;70 § 35a GmbHG)71 zudem Schutzgesetz gem. § 823 Abs. 2 BGB, da ihm angesichts seines Zwecks, für die Sicherheit des Geschäftsverkehrs zu sorgen (Rdn. 2), und der Fokussierung auf den „bestimmten Empfänger“ des jeweiligen Geschäftsbriefs zumindest auch individualschützende Funktion zukommt.72 Unter Umständen können falsche Angaben auf dem Brief auch eine Rechtsscheinhaftung des Kaufmanns begründen, gleich ob die Angaben in Erfüllung der Pflicht aus § 37a Abs. 1 oder freiwillig gemacht worden sind.73

VIERTER ABSCHNITT Handelsbücher §§ 38–47b (aufgehoben)

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65 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 28; Staub/Burgard § 37a Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 8; Roth/Groß K&R 2002, 127 (129); vgl. BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 35; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 26. 66 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37a Rdn. 4. 67 Vgl. Bredol NZG 2017, 611 f: wenngleich „praktisch nicht relevant“. 68 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 31; Staub/Burgard § 37a Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Hopt § 37a Rdn. 8; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 12; BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 36; MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 28; vgl. LG Frankfurt a.M. NJW-RR 2001, 1423 (1425). 69 Staub/Habersack § 125a Rdn. 11; BeckOK-HGB/Klimke § 125a Rdn. 16; MüKo-HGB/Schmidt § 125a Rdn. 17. 70 MüKoAktG/Spindler § 80 Rdn. 28. 71 LG Detmold NJW-RR 1990, 995: Falsche Angabe über Sitz der GmbH auf Postscheck; BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 36. 72 Wie hier bereits BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 29; im Ergebnis ebenso Staub/Burgard § 37a Rdn. 33; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37a Rdn. 4; Roth/Groß K&R 2002, 127 (129); aA Altmeppen NJW 2012, 2833 (2836); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 12: reine Ordnungsvorschrift. 73 BeckOK-HGB/Bömeke § 37a Rdn. 32; Staub/Burgard § 37a Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 12; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth § 37a Rdn. 4; BeckOK GmbHG/Schindler § 35a Rdn. 36; vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 1640 und LG Heidelberg NJW-RR 1997, 355, jeweils zu § 35a GmbHG.

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§ 37a | Dritter Abschnitt. Handelsfirma

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Erteilung der Prokura; Gesamtprokura | § 48

FÜNFTER ABSCHNITT Prokura und Handlungsvollmacht Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Erteilung der Prokura; Gesamtprokura § 48 Teichmann

§ 48 [Erteilung der Prokura; Gesamtprokura] https://doi.org/10.1515/9783110434224-005

(1) Die Prokura kann nur von dem Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter und nur mittels ausdrücklicher Erklärung erteilt werden. (2) Die Erteilung der Prokura kann an mehrere Personen gemeinschaftlich erfolgen (Gesamtprokura). Schrifttum Bärwaldt/Hadding Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung des Prinzipals, NJW 1998, 1103; Beuthien Gemischte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura im deutschen Gesellschaftsrecht, FS Hyung-Bae Kim S. 127; ders./Müller Gemischte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura, DB 1995, 461; Brox Erteilung, Widerruf und Niederlegung von Prokura und Handlungsvollmacht im neuen Aktienrecht, NJW 1967, 801; Bucher Organschaft, Prokura, Stellvertretung, FS Bürgi, 1971, S. 39; Drexl/Mentzel Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung (Teil I), Jura 2002, 289; Eufinger Zur Kündigungsbefugnis eines Personalleiters bei Gesamtprokura, BB 2015, 376; Fischer Die zivilrechtliche Haftung des Prokuristen, WiB 1996, 921; Grooterhorst/Spitzbarth Vollmachten im Unternehmen: Handlungsvollmacht, Prokura, Generalvollmacht, 2014; Grüter Prokura der GmbH & Co. KG und Aufsichtsrat der Komplementär-GmbH, BB 1979, 243; Hofmann/Fladung/van Ghemen Der Prokurist, 2007; Hofmann/Meeske Der Prokurist: Seine Rechtsstellung und seine Rechtsbeziehungen, 1980; Harrer Grenzen der Zulässigkeit einer „gemischten Gesamtprokura“, RdW 1984, 34; H. Hübner Die Prokura als formalisierter Vertrauensschutz, FS Klingmüller S. 173; Köhl Der Prokurist in der unechten Gesamtvertretung, NZG 2005, 197; Kötter Vom „alter ego“ des Principals zur gemischten „halbseitigen“ Gesamtprokura? FS Hefermehl S. 75; Krafka Gestaltungsformen der Gesamtprokura, Zehn Jahre Deutsches Notarinstitut, 2003, S. 223; Krebs Ungeschriebene Prinzipien der handelsrechtlichen Stellvertretung als Schranken der Rechtsfortbildung – speziell für Gesamtvertretungsmacht und Generalvollmacht, ZHR 159 (1995), 635; Lüdtke-Handjery Gebundene Prokura, DB 1973, 2502; H.-F. Müller Der Prokurist und das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG, ZGR 2003, 441; J. Müller Prokura und Handlungsvollmacht, JuS 1998, 1000; Plagemann Der unechte gesamtvertretende Prokurist im Spannungsfeld der Kompetenzverteilung der GmbH-Gesellschaft, GmbHR 2006, 576; Reinert Unechte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura im Recht der Aktiengesellschaft, 1990; Roquette Rechtsfragen zur unechten Gesamtvertretung im Rahmen der gesetzlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften, FS Oppenhoff S. 335; Sandmann Zur haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit des „Prokuristen“ bei gemischter Gesamtvertretung, NZA 1999, 457; K. Schmidt Die Prokura in Liquidation und Konkurs der Handelsgesellschaften, BB 1989, 229; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Stötter Die personelle Beschränkung der Prokura, BB 1975, 767; Viehöfer-Eser Probleme der Vertretungsbefugnis bei der sog. unechten Gesamtprokura, BB 1984, 1326; Walchshöfer Die Erteilung der Prokura und ihre Eintragung in das Handelsregister, Rpfleger 1975, 381; Wasmann Keine Prokuraerteilung an juristische Personen, BB 2002, 479; v. Westphalen Die Prokura – Erteilung, Umfang, Missbrauch und Erlöschen, DStR 1993, 1186; Ziegler Prokura mit einem gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer, Rpfleger 1984, 5.

I. II.

Übersicht Überblick | 1 Erteilung der Prokura (Abs. 1) | 2 1. Kaufmannseigenschaft des Inhabers a) Unterscheidung nach dem jeweiligen Unternehmensträger | 3 b) Unternehmen im Liquidations- oder Insolvenzstadium | 9 c) Fortführung des einzelkaufmännischen Unternehmens im Todesfall | 12

531 https://doi.org/10.1515/9783110434224-005

2.

3.

4.

Erteilung durch den Inhaber oder seinen gesetzlichen Vertreter | 17 a) Erteilung durch den Inhaber | 18 b) Erteilung durch den gesetzlichen Vertreter | 22 Person des Prokuristen a) Natürliche Personen | 26 b) Personenverschiedenheit zum Inhaber | 28 Ausdrückliche Erklärung | 38 Teichmann

§ 48 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

5.

6.

Rechtsfolgen einer unwirksamen Erteilung a) Heilung | 40 b) Umdeutung | 41 c) Verkehrsschutz | 42 Anspruch auf Erteilung von Prokura | 44

III.

Gesamtprokura (Abs. 2) | 46 1. Gesamtprokura und Gesamtvertretung | 47 2. Echte Gesamtprokura a) Allseitige Gesamtprokura | 52 b) Halbseitige Gesamtprokura | 53 3. Gemischte Gesamtvertretung | 54

I. Überblick 1

Die Prokura ist eine zivilrechtliche rechtsgeschäftliche Vollmacht (iSd § 167 BGB), deren Reichweite handelsrechtlich festgelegt und gegenüber Dritten nicht beschränkbar ist (vgl. §§ 49, 50). Damit schafft die Prokura im Außenverhältnis Rechtssicherheit: Jeder Dritte kann sich auf die gesetzlich in § 49 festgelegte Reichweite der Vertretungsmacht uneingeschränkt verlassen. Verträge, die der Prokurist im Rahmen der gesetzlich determinierten Vertretungsmacht abschließt, wirken nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB für und gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts. Sowohl die Erteilung der Prokura als auch deren Erlöschen sind eintragungspflichtige Tatsachen (§ 53) und unterliegen damit den Publizitätswirkungen des § 15. Wegen dieser weitreichenden Außenwirkungen setzt die Prokura im Innenverhältnis zum Kaufmann typischerweise ein besonderes Vertrauensverhältnis voraus.1 Zum Schutze des Kaufmannes legt § 48 fest, dass die Prokura nur von ihm selbst oder seinem gesetzlichen Vertreter und nur mittels ausdrücklicher Erklärung erteilt werden kann (unter II.). Außerdem ist die Prokura gemäß § 52 Abs. 1 jederzeit widerruflich. Die Prokura kann als Gesamtprokura, also an mehrere Personen gemeinschaftlich erteilt werden (Abs. 2, unter III.). II. Erteilung der Prokura (Abs. 1)

2

Die Prokura wird vom Inhaber des Handelsgeschäfts oder von seinem persönlichen Vertreter erteilt (§ 48 Abs. 1). Mit dem „Inhaber des Handelsgeschäfts“ meint das Gesetz eine Person, welche die Kaufmannseigenschaft erfüllt (unter 1.). Die Erteilung der Prokura ist eine persönliche Angelegenheit des Inhabers bzw. seines gesetzlichen Vertreters (unter 2.) und muss ausdrücklich erfolgen (unter 3.). 1. Kaufmannseigenschaft des Inhabers

a) Unterscheidung nach dem jeweiligen Unternehmensträger. § 48 Abs. 1 erfordert das Vorliegen eines Handelsgeschäfts. Dieser Begriff ist identisch mit dem Begriff des Handelsgewerbes iSv § 1 Abs. 2.2 Die Prokura wird demnach vom Inhaber des Handelsgewerbes erteilt. Zu prüfen ist mithin die Kaufmannseigenschaft der natürlichen Person, der Handelsgesellschaft oder der juristischen Person, der das Unternehmen rechtlich zugeordnet ist (Unternehmensträger, vgl. hierzu § 1 Rdn. 53 ff).3 Erfasst sind jedenfalls der Einzelkaufmann als Ist-Kaufmann (§ 1), der Kaufmann kraft Ein4 tragung (§ 2)4 und der eingetragene Land- oder Forstwirt (§ 3).5 Auch die lediglich auf die Eintra3

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1 BGHZ 17, 392 (394); Staub/Joost § 48 Rdn. 23; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 26; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 17. 2 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 5; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 4. 3 Zum Begriff des „Unternehmensträgers“ siehe auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 37. 4 Vgl. KG NJW 1959, 1086 (1087); Staub/Joost § 48 Rdn. 5. 5 Staub/Joost § 48 Rdn. 5; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 5.

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Erteilung der Prokura; Gesamtprokura | § 48

gung gestützte Kaufmannseigenschaft (§ 5) reicht aus.6 In Konsequenz der allgemeinen Grundsätze, wonach die Handelsregistereintragung beim Ist-Kaufmann nur deklaratorischer Natur ist (§ 1 Rdn. 1), kann dieser auch dann Prokura erteilen, wenn er mit seiner Firma nicht im Handelsregister eingetragen ist. Anders verhält es sich in den Fällen des § 2 und § 3 Abs. 2. Hier entsteht die Kaufmannseigenschaft konstitutiv mit der Eintragung, sodass auch eine Prokura erst nach der Eintragung als Kaufmann erteilt werden kann.7 Für Handelsgesellschaften gelten dieselben Regeln wie für Einzelkaufleute (§ 6). Prokurafähig sind daher die OHG und KG, die GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG), die Aktiengesellschaft (§ 3 Abs. 1 AktG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (§§ 278, 3 Abs. 1 AktG) und die Europäische Aktiengesellschaft (Art. 9 Abs. 1 lit. c VO [EG] 2157/2001 i.V.m. § 3 SE-AG i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG). Ob eine Vorgesellschaft (Vor-GmbH, Vor-AG) Prokura erteilen kann, ist umstritten.8 Zwar kann die Vorgesellschaft als solche nicht im Handelsregister eingetragen sein.9 Das ist jedoch nicht zwingende Voraussetzung für die Prokurafähigkeit; es gibt auch andere Fälle, in denen jemand dem Handelsrecht unterliegt, ohne eingetragen zu sein (s. oben Rdn. 4). Die Vorgesellschaft kann bereits Vermögensträgerin sein und im Rechtsverkehr eigene Rechte und Verbindlichkeiten begründen.10 Infolgedessen kann sie auch bereits unternehmerisch tätig sein.11 Das von ihr betriebene Unternehmen wird mit Eintragung der GmbH von dieser fortgeführt. Schon wegen dieser Kontinuität des Rechtsträgers ist der Vorgesellschaft, sofern sie ein kaufmännisches Unternehmen betreibt, die Prokurafähigkeit zuzusprechen.12 Das Eintragungserfordernis der Prokura ist deklaratorischer Natur (§ 53 Rdn. 2) und steht der Wirksamkeit nicht entgegen. Soweit bestimmte juristische Personen – wie etwa Stiftungen, öffentlich-rechtliche Körperschaften oder Anstalten – Kaufmannseigenschaft erlangen können (§ 1 Rdn. 56), sind sie gleichfalls prokurafähig.13 Ein nichtkaufmännischer Kleingewerbetreibender kann keine Prokura erteilen.14 Auch eine Partnerschaftsgesellschaft, die kraft Gesetzes kein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 S. 2 PartGG), kann keine Prokura erteilen.15 Soweit Nichtkaufleute dennoch Prokura erteilen, kann diese Erklärung nach § 140 BGB unter Umständen in eine bürgerlich-rechtliche Generalvollmacht umgedeutet werden.16

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b) Unternehmen im Liquidations- oder Insolvenzstadium. Eine Handelsgesellschaft im Li- 9 quidationsstadium kann Prokura erteilen. In diesem Stadium besteht weiterhin das Bedürfnis, am Handelsverkehr teilzunehmen und sich dabei durch einen Prokuristen vertreten zu lassen (vgl. auch § 149 S. 1 Hs. 2); dementsprechend besteht auch ein Bedürfnis für den von § 15 vermittelten Ver-

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6 Staub/Joost § 48 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 2a; aA Schlegelberger/Schröder § 48 Rdn. 3, nach dem in diesen Fällen der Bevollmächtigte zwar kein Prokurist ist, der Vollmachtgeber sich aber nicht auf die fehlende Prokuristenstellung berufen kann. 7 KG NJW 1959, 1086 (1087); Staub/Joost § 48 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 2a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 4. 8 Staub/Joost § 48 Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 2a; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 6; für die Vor-GmbH MüKoGmbHG/Merkt § 11 Rdn. 51; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG, § 11 Rdn. 8; für die Vor-AG MüKoAktG/Pentz § 48 Rdn. 51. 9 Daher gegen Prokurafähigkeit: MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 48 Rdn. 5; im Ergebnis auch Schlegelberger/Schröder § 48 Rdn. 3. 10 BGHZ 80, 129 (132); BGHZ 117, 323 (326). 11 K. Schmidt Handelsrecht § 4 II Rdn. 14 m.w.N. 12 Ebenso: Staub/Joost § 48 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 6. 13 Staub/Joost § 48 Rdn. 20; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 5; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 8. 14 Staub/Joost § 48 Rdn. 5; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 16. 15 OLG München NJW 2005, 3730; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 6. 16 K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 16.

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§ 48 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

kehrsschutz.17 Die weit überwiegende Ansicht bejaht daher die Prokurafähigkeit der AG,18 der GmbH19 und der Personenhandelsgesellschaften20 in Liquidation. Zur Bestätigung dieser Auffassung kann die Rechtsentwicklung bei der AG herangezogen werden. Hier war die Erteilung von Prokura im Liquidationsstadium bis 1965 gesetzlich ausgeschlossen (§ 210 Abs. 5 AktG 1937); mit der Streichung dieser Regelung verband der Gesetzgeber 1965 die Absicht, die Prokura zuzulassen.21 10 Umstritten ist allerdings die Reichweite der Vertretungsmacht des Prokuristen im Liquidationsstadium. Vielfach wird vertreten, die Vertretungsmacht der Liquidatoren sei auf den Liquidationszweck beschränkt (§ 149 Rdn. 2). Die abgeleitete Vertretungsmacht des Prokuristen könne nicht weiter reichen als diejenige der Liquidatoren.22 Diese könnten die Gesellschaft gemäß § 149 S. 2 nur „innerhalb ihres Geschäftskreises“ vertreten. Eine auf den Liquidationszweck beschränkte Rechtsmacht der Liquidatoren ist jedoch abzulehnen. Sie verträgt sich nicht mit dem Prinzip der unbeschränkten Vertretungsmacht im deutschen Gesellschaftsrecht23 und verstößt im Kapitalgesellschaftsrecht sogar gegen EU-Vorgaben.24 Infolgedessen besteht auch keine auf den Liquidationszweck beschränkte Vertretungsmacht des Prokuristen. Die Fälle, in denen ein Prokurist oder ein Liquidator erkennbar über den Liquidationszweck hinausgehen, sind über die Figur des Missbrauchs der Vertretungsmacht (§ 50 Rdn. 11 ff) zu lösen.25 Die Rechtsprechung gelangt mit wenig überzeugender Begründung zu demselben Ergebnis. Sie nimmt bei einem liquidationsfremden Geschäft zwar fehlende Vertretungsmacht an, lässt das Rechtsgeschäft dann aber zum Schutze des redlichen Geschäftsverkehrs doch wirksam sein, sofern der Geschäftspartner die Überschreitung des Liquidationszwecks nicht erkennen konnte.26 11 Im Stadium der Insolvenzverwaltung kann ein kaufmännisches Unternehmen im Einzelfall, wenn es zur besseren Verwertung beiträgt, zunächst vom Insolvenzverwalter fortgeführt werden.27 In diesem Rahmen kann der Insolvenzverwalter auch Prokura erteilen.28 Dogmatisch lässt sich dies am besten mit der modifizierten Organtheorie erklären, die den Insolvenzverwalter als gesetzlichen Vertreter des Unternehmensinhabers ansieht,29 während die herrschende Amtstheorie den Insolvenzverwalter wenig überzeugend zum Inhaber erklären muss, um eine Erteilung der Prokura begründen zu können.30

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17 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 10; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 13. 18 Hüffer/Koch AktG, § 269 Rdn. 4; Staub/Joost § 48 Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 2a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 6. 19 Scholz/K. Schmidt GmbHG, § 69 Rdn. 7; Staub/Joost § 48 Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 2a. 20 Staub/Joost § 48 Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Hopt § 48 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 2a; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 16; aA noch RGZ 72, 119 (122); Hueck Das Recht der OHG, 4. Aufl. 1971, S. 501. 21 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfes bei Kropff AktG 1965, S. 358 f. 22 Staub/Joost § 48 Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 2a. 23 Grundlegend K. Schmidt AcP 184 (1984), 529 (532 ff). 24 Zutreffend Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 68 Rdn. 5. Für die Aktiengesellschaft ausdrücklich klargestellt in § 269 Abs. 5 AktG. 25 K. Schmidt AcP 184 (1984), 529 (536 ff); Gehrlein/Born/Simon/Brünkmann/Hofmann § 68 Rdn. 2 f; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 68 Rdn. 5. 26 BGH NJW 1984, 982, lehnt die Wirksamkeit einer liquidationsfremden Zession mit der Begründung ab, „Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit“ hätten sich dem Geschäftspartner „aufdrängen müssen“. 27 Siehe BGHZ 99, 151 (155). 28 Heute weitaus herrschende Meinung: Staub/Joost § 48 Rdn. 15; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 3; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 24; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 14. Anders noch BGH WM 1958, 430 (431). 29 Dazu: K. Schmidt Handelsrecht § 4 IV Rdn. 67 ff; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände S. 202 ff. 30 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 17.

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Erteilung der Prokura; Gesamtprokura | § 48

c) Fortführung des einzelkaufmännischen Unternehmens im Todesfall. Verstirbt der einzelkaufmännische Unternehmensträger, richtet sich die Fortsetzung des Handelsgewerbes nach den erbrechtlichen Vorschriften, wobei für die Zwecke des § 48 jeweils danach zu fragen ist, wer nunmehr Unternehmensträger ist und wer im Namen dieses Unternehmensträgers Prokura erteilen kann. Eine Erbengemeinschaft kann Unternehmensträgerin sein und daher auch Prokura erteilen.31 Darüber besteht im Grundsatz Einigkeit. Allerdings gehen die Meinungen darüber auseinander, ob über die Prokura in der Erbengemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden kann (vgl. u. Rdn. 20) und ob einem der Miterben Prokura für die Erbengemeinschaft erteilt werden kann (vgl. u. Rdn. 37). Bis zur Annahme der Erbschaft hat das Nachlassgericht zur Sicherung des Nachlasses eine Nachlasspflegschaft anzuordnen (§ 1960 BGB). Gehört zur Erbmasse ein kaufmännisches Unternehmen, so fällt dessen vorübergehende Fortführung in den Aufgabenkreis des Nachlasspflegers. Er kann in diesem Rahmen für das Unternehmen auch Prokura erteilen.32 Ebenso kann im Rahmen einer Nachlassverwaltung (§ 1975 BGB) die Notwendigkeit entstehen, ein kaufmännisches Unternehmen fortzuführen.33 Der Nachlassverwalter kann in diesem Fall gleichfalls Prokura erteilen.34 Ordnet der Einzelkaufmann für die Zeit nach seinem Tode Testamentsvollstreckung an, stellt sich die Frage, ob der Testamentsvollstrecker das kaufmännische Unternehmen über längere Zeit fortführen kann (§ 1 Rdn. 74 ff). Als Dauerzustand ist dies nicht hinnehmbar, da hierdurch ein einzelkaufmännisches Unternehmen mit beschränkter Haftung entstünde;35 denn der Testamentsvollstrecker kann stets nur den Nachlass verpflichten (§§ 2206, 2207 BGB) und nicht den Erben persönlich. Dieses Privileg der Haftungsbeschränkung ist nur als Übergangsstadium denkbar, an dessen Ende das Unternehmen in eine Handelsgesellschaft überführt werden sollte.36 In diesem Übergangsstadium gelten für das Unternehmen jedoch weiterhin die kaufmännischen Regeln, sodass die Erteilung einer Prokura möglich ist.37 Schwierigkeiten bereitet die teilweise vertretene Vollmachtskonzeption. Diese gestattet dem Erblasser eine testamentarische Regelung, die den Erben dazu zwingt, dem Testamentsvollstrecker eine Vollmacht zu erteilen. Auf Basis dieser Vollmacht führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen weiter – mit voller persönlicher Haftung des Erben.38 Die Erteilung einer Prokura ist bei dieser Konstruktion nicht möglich. Denn der Testamentsvollstrecker ist nicht Inhaber des Unternehmens und der Erbe kann für das Unternehmen nicht handeln.39 Die Vollmachtslösung ist jedoch generell abzulehnen. Denn die Testamentsvollstreckung ist nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht mit einer über den Nachlass hinausgehenden Haftung des

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31 OLG Stuttgart WM 1976, 700 (702); Baumbach/Hopt/Hopt § 48 Rdn. 1; Staub/Joost § 48 Rdn. 7; MüKo-HGB/ Krebs § 48 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 2a; K. Schmidt Handelsrecht § 4 II Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 6. 32 Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 23; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 12; Staub/Joost § 48 Rdn. 19. 33 Siehe nur MüKoBGB/Küpper § 1985 Rdn. 5. 34 Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 1; Staub/Joost § 48 Rdn. 19. 35 So die berechtigten Bedenken bei K. Schmidt Handelsrecht § 4 IV Rdn. 76. 36 Vgl. K. Schmidt Handelsrecht § 4 IV Rdn. 76. 37 KG Berlin NJW 1959, 1086 (1087); Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 1; Staub/Joost § 48 Rdn. 18; MüKo-HGB/ Krebs § 48 Rdn. 17; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 13. 38 Die ältere Rechtsprechung hält dies für zulässig: BGHZ 12, 100 (102); BGHZ 24, 106 (112 f.). 39 Staub/Joost § 48 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 17; Kruse DB 1956, 885; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 21; aA KG NJW 1959, 1086 (1088), das auch bei der Vollmachtslösung eine Prokuraerteilung durch den Testamentsvollstrecker für möglich hält.

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Erben verbunden und der Erblasser kann den Erben nicht dazu zwingen, eine Testamentsverwaltung mit persönlicher Haftung hinzunehmen.40 17

2. Erteilung durch den Inhaber oder seinen gesetzlichen Vertreter. Die Erteilung der Prokura setzt ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Inhaber des Handelsgeschäfts und dem Prokuristen voraus (o. Rdn. 1). Aus diesem Grund kann die Prokura gemäß § 48 Abs. 1 nur vom Inhaber des Handelsgeschäfts oder von seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Ein rechtsgeschäftlicher Vertreter kann keine wirksame Prokura erteilen. Auch der Prokurist selbst kann keine Prokura im Namen des Inhabers erteilen (§ 52 Rdn. 17).41

a) Erteilung durch den Inhaber. Mit dem „Inhaber“ ist der Unternehmensträger gemeint, in dessen Namen das konkrete Handelsgewerbe betrieben wird (vgl. oben Rdn. 3 ff). Auf welche Weise der jeweilige Inhaber wirksam Prokura erteilt, entscheidet sich nach den Organisationsregeln des Unternehmensträgers. Eine natürliche Person handelt für sich selbst, soweit sie nicht in der Geschäftsfähigkeit 19 beschränkt ist (dazu u. Rdn. 23). Eine Personengesellschaft handelt durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter (§§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2). Bei einer GmbH & Co. KG erteilt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH als deren gesetzlicher Vertreter Prokura für die KG.42 Ein im Innenverhältnis bestehendes Zustimmungsbedürfnis (§ 116 Abs. 3 S. 1, 161 Abs. 2) schlägt auf das Außenverhältnis nicht durch, ist also für die Unwirksamkeit der Prokura unerheblich.43 Wird ein Unternehmen nach dem Tod des Inhabers durch eine Erbengemeinschaft fortge20 führt, so kann diese Prokura erteilen (o. Rdn. 13). Nach §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB trifft die Erbengemeinschaft ihre Entscheidungen über die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses mit Stimmenmehrheit. Dies gilt auch für die Erteilung einer Prokura.44 Der Mehrheitsbeschluss kann anschließend von der Mehrheit mit Wirkung für und gegen die Erbengemeinschaft ausgeführt werden.45 Nach anderer Auffassung ist jeder Miterbe für sich Inhaber des Handelsgeschäfts, weshalb eine Zustimmung aller Miterben erforderlich sei.46 Dies widerspricht aber der gesetzlichen Regelung in §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB. Diese bringt zum Ausdruck, dass die Erben nicht je individuell, sondern in gesamthänderischer Verbundenheit – mit den vom Gesetz dafür bereitgestellten Organisationsregeln – Inhaber des Nachlasses werden. Eine wiederum andere Auffassung plädiert für eine rechtliche Verselbstständigung der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft, bei der jedem Miterben organschaftliche Einzelvertretungsmacht (analog § 125) zukomme.47 Für diese Gleichstellung mit der OHG besteht indessen kein Anlass. Eine Überführung des Unternehmens in eine OHG bleibt der Entscheidung der Miterben überlassen; solange sie dies nicht tun, müssen sie sich mit dem gesetzlichen Rechtsrahmen der Erbengemeinschaft begnügen (vgl. zum Ganzen § 1 Rdn. 64 f). Eine GmbH wird durch die Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Auch hier be21 steht im Innenverhältnis ein Zustimmungserfordernis (Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 7 GmbHG), das im Außenverhältnis jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung ist.48 Für die Akti18

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40 K. Schmidt Handelsrecht § 4 IV Rdn. 72; MüKoBGB/Zimmermann § 2205 Rdn. 26. 41 RGZ 134, 303 (305); Staub/Joost § 48 Rdn. 49; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 12. 42 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 10. 43 RGZ 134, 303 (305); MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 48; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 10. 44 So OLG Stuttgart WM 1976, 700 (702); Canaris Handelsrecht § 9 Rdn. 14. 45 Hierzu allgemein (ohne Bezug zur Prokura) BGHZ 56, 47 (52). 46 Staub/Joost § 48 Rdn. 50; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Wagner § 48 Rdn. 17. 47 K. Schmidt NJW 1985, 2785 (2789); wohl auch MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 24. 48 BGHZ 91, 334 (336 f); MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 48; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 17.

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engesellschaft handelt der Vorstand (§ 78 AktG). Intern kann ein Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bestehen (§ 111 Abs. 4 AktG), der wiederum keine Außenwirkung hat.49 b) Erteilung durch den gesetzlichen Vertreter. Gesetzlicher Vertreter iSd § 48 Abs. 1 ist jeder, der kraft Gesetzes Vertretungsmacht im Namen eines nicht oder nur beschränkt handlungsfähigen Inhabers ausübt.50 Ist der Inhaber in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so handelt für ihn der gesetzliche Vertreter, der seinerseits eine Prokura nur mit Genehmigung des Familiengerichts erteilen darf. Dies folgt für den Vormund aus § 1822 Nr. 11 BGB, für die Eltern aus §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 11 BGB und für den Betreuer aus §§ 1908i, 1822 Nr. 11 BGB. Die familiengerichtliche Genehmigung ist Wirksamkeitsvoraussetzung (§ 1831 BGB). Eine dennoch erfolgte Eintragung kann den Wirksamkeitsmangel nicht beheben.51 Dritte können sich zwar gemäß § 15 Abs. 3 grundsätzlich auf eine unrichtig eingetragene und bekanntgemachte Tatsache berufen (§ 15 Rdn. 44 ff). Die herrschende Meinung plädiert allerdings im Interesse des Schutzes beschränkt Geschäftsfähiger für eine teleologische Reduktion der Vorschrift und hält sie daher in der vorliegenden Konstellation nicht für anwendbar.52 Wurde ein Minderjähriger nach § 112 BGB zum selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigt, bedarf die Prokura dennoch der familiengerichtlichen Genehmigung (vgl. § 112 Abs. 1 S. 2 BGB). Der Umfang einer wirksam durch den gesetzlichen Vertreter erteilten Prokura wird nicht dadurch beschränkt, dass der Vertreter selbst für bestimmte Arten von Geschäften einer Genehmigung des Familiengerichts bedarf.53 Der Nachlasspfleger kann als gesetzlicher Vertreter der Erben Prokura erteilen.54 Gleiches gilt für den Nachlassverwalter, der als amtlich bestelltes Organ zur Verwaltung des Nachlasses in eigenem Namen handelt (o. Rdn. 14).55 Der Testamentsvollstrecker (o. Rdn. 15) lässt sich dogmatisch entweder als gesetzlicher Vertreter des Erben oder selbst als Inhaber des Handelsgeschäfts begreifen.56 In beiden Fällen kann er Prokura erteilen. Der Insolvenzverwalter ist nach der modifizierten Organtheorie als gesetzlicher Vertreter anzusehen; die herrschende Amtstheorie stellt ihn für die Zwecke des § 48 dem Inhaber gleich (oben Rdn. 11). Nach beiden Auffassungen kann der Insolvenzverwalter wirksam Prokura erteilen.

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3. Person des Prokuristen a) Natürliche Personen. Prokura kann nur an natürliche Personen erteilt werden, die zu- 26 mindest beschränkt geschäftsfähig sind. Geschäftsunfähige Personen können keine Prokura

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49 Staub/Joost § 48 Rdn. 50; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 48; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 11. 50 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 21; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 17. 51 RGZ 127, 153 (158 f); Staub/Joost § 48 Rdn. 46; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 49; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 8. 52 Die Literatur zu § 48 lehnt den Schutz des § 15 überwiegend ab, ohne dabei § 15 Abs. 3 zu thematisieren: Staub/Joost § 48 Rdn. 46; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 8. Für Anwendung des § 15 Abs. 3 mit beachtlichen Argumenten MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 92 und § 48 Rdn. 49. 53 RGZ 106, 185 (186); Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 8. 54 Staub/Joost § 48 Rdn. 19; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 23; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 9. 55 Staub/Joost § 48 Rdn. 19; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 17; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 9. 56 Eingehend MüKoBGB/Zimmermann § 2205 Rdn. 22 ff.

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erhalten, da sie keine wirksamen Willenserklärungen abgeben können (§ 105 BGB).57 Wie sich aus § 165 BGB ergibt, können beschränkt geschäftsfähige Personen wirksam zu Stellvertretern und damit auch zu Prokuristen bestellt werden.58 Allerdings erstreckt sich § 165 BGB nicht auf das Innenverhältnis (typischerweise ein Arbeitsverhältnis),59 dessen Wirksamkeit eigenständig zu prüfen bleibt. Die Erteilung einer Prokura an juristische Personen ist nicht möglich.60 Dagegen wird ein27 gewandt, dass sogar die Erteilung einer (umfassenderen) Generalvollmacht an eine juristische Person möglich sei.61 Die Unzulässigkeit der Erteilung von Prokura an eine juristische Person ergibt sich aber bereits aus dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen dem Kaufmann und dem Prokuristen, welches sich aus der umfassenden Vertretungsmacht des Prokuristen nach §§ 49, 50 ergibt (s. bereits Rdn. 1).62 Auch stünde die Erteilung einer Prokura an eine juristische Person im Widerspruch zu § 48 Abs. 1 und § 52 Abs. 2, wonach die Prokura nur durch den Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinen gesetzlichen Vertreter erteilt werden kann und nicht übertragbar ist. Wird die Prokura durch das Vertretungsorgan einer juristischen Person ausgeübt, hat der Kaufmann auf dessen Bestellung keinen Einfluss. Dritte könnten dann die Person des Prokuristen austauschen, was mit der Stabilität der Prokura63 nicht vereinbar ist. b) Personenverschiedenheit zum Inhaber. Eine natürliche Person, die Inhaber eines Handelsgeschäfts ist, kann nicht zugleich dessen Prokurist sein.64 Dies folgt bereits aus allgemeinen vertretungsrechtlichen Grundsätzen, wonach Vertreter und Vertretener nicht personenidentisch sein können.65 Zudem treffen den Inhaber besondere organisationsrechtliche und öffentlich-rechtliche Pflichten, denen er sich nicht durch ein Auftreten als Prokurist entziehen kann.66 Zum Teil wird auch darauf abgestellt, dass eine solche Prokura funktionslos sei, da der Inhaber bereits über eine originäre Vertretungsmacht verfüge.67 Aus Gründen der Überschaubarkeit der Vertretungsverhältnisse und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit ist diesem funktionalen Ansatz ebenfalls zuzustimmen. Die Erteilung von Prokura an die gesetzlichen Vertreter einer natürlichen Personen (El29 tern, Vormund, Betreuer) wäre unter dem Aspekt der Personenverschiedenheit grundsätzlich zulässig, wenn ein Pfleger mitwirkt (§ 1909 BGB) und das Familiengericht die Prokura genehmigt (§ 1822 Nr. 11 BGB).68 Die Prokura scheitert hier jedoch an den Beschränkungen der §§ 1804 ff BGB, die nicht durch ein Handeln als Prokurist umgangen werden dürfen.69 Zudem wäre die Prokura hier angesichts der gesetzlich bestehenden Vertretungsmacht ohnehin funktionslos.70 Be-

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57 Staub/Joost § 48 Rdn. 22; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 15; aA Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 5. 58 Staub/Joost § 48 Rdn. 22; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 28; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 5; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 23; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 15. 59 Siehe nur Palandt/Ellenberger § 165 Rdn. 1. 60 KG NZG 2002, 48; Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 2; Staub/Joost § 48 Rdn. 23; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 26; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 15; aA Schlegelberger/Schröder § 48 Rdn. 11; Walchshöfer Rpfleger 1975, 381 (382); Wasmann BB 2002, 478 (479). 61 Schlegelberger/Schröder § 48 Rdn. 11. 62 Staub/Joost § 48 Rdn. 23; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 26; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 17. 63 So treffend Staub/Joost § 48 Rdn. 23. 64 KG KGJ 48 (1916), 125 (126 f); Staub/Joost § 48 Rdn. 24; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 37 f; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 16. 65 Staub/Joost § 48 Rdn. 24; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 18; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 24. 66 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 37; 67 Staub/Joost § 48 Rdn. 24; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 24. 68 Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Wagner § 48 Rdn. 25. 69 Staub/Joost § 48 Rdn. 25; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 36; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 16. 70 Oetker/Schubert § 48 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 16.

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stellt der gesetzliche Vertreter seinerseits einen Prokuristen, liegen die Dinge anders. Der Prokurist wird hier durch den gesetzlichen Vertreter im Innenverhältnis hinreichend kontrolliert.71 Insolvenzverwalter üben kraft ihres Amtes die Befugnisse des Inhabers im eigenen Namen aus; ihnen kann daher keine Prokura erteilt werden.72 Ausgeschlossen ist auch die Erteilung von Prokura an den Gemeinschuldner; dies wäre mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens unvereinbar.73 Wird der Testamentsvollstrecker nach der sog. Treuhandlösung in eigenem Namen tätig, kann ihm mangels Personenverschiedenheit keine Prokura erteilt werden.74 Nach der sog. Testamentsvollstreckerlösung führt er das Unternehmen wie ein gesetzlicher Vertreter; wegen der ihm im Innenverhältnis auferlegten Verpflichtungen kann er gleichfalls nicht Prokurist sein.75 Die Gesellschafter einer OHG sind kraft Gesetzes einzelvertretungsberechtigt (§ 125 Abs. 1). Ihnen kann daher keine Prokura erteilt werden.76 Sie wäre mit dem Status als organschaftlicher Vertreter nicht vereinbar. Anders verhält es sich bei Gesellschaftern, die von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen sind.77 Eine doppelte und damit funktionswidrige Vertretungsmacht ist hier nicht möglich, daher kann ihnen Prokura erteilt werden. Die Prokura bedarf zwar nur der Zustimmung der geschäftsführenden Gesellschafter (§ 116 Abs. 3), während der Ausschluss von der organschaftlichen Vertretungsmacht durch alle Gesellschafter beschlossen wird. Die damit verbundene Gefahr, dass der Wille der nicht-geschäftsführenden Gesellschafter umgangen wird, steht aber der Erteilung der Prokura nicht entgegen.78 Denn diese Gefahr besteht bei jeder Prokura; sie ist die notwendige Folge der Kompetenzverteilung im Innenverhältnis nach § 116 Abs. 3. Ob die Erteilung einer Prokura an einen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter der OHG zulässig ist, wird lebhaft diskutiert. Teilweise wird darin eine Umgehung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung zur Gesamtvertretung gesehen.79 Weiterhin wird eingewandt, der gesamtvertretungsberechtigte Gesellschafter partizipiere an der organschaftlichen Vertretungsmacht der Gesellschaft und dies sei mit einer zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht durch Prokura nicht vereinbar.80 All dies vermag allerdings nicht zu überzeugen. Es ist nicht erkennbar, warum die gemeinschaftlich gewährte organschaftliche Vertretungsmacht darunter leiden sollte, dass zugleich Prokura erteilt wird. Die Verteilung der Zuständigkeiten erfolgt nicht anders, als wenn ein Dritter Prokura erhält: Die Prokura erfasst alle Arten von Geschäften, die der Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 Abs. 1). Für Grundlagenschäfte (§ 49 Rdn. 4 ff) sowie Veräußerung und Belastung von Grundstücken (§ 49 Rdn. 15 ff) bleibt es bei der organschaftlichen Vertretungsmacht, die nur gemeinschaftlich durch die Gesellschafter ausgeübt werden kann. Es besteht kein Grund, die Gesellschafter dazu zu zwingen, die wichtige Vertrauensposition des Prokuristen mit einer außenstehenden Person zu besetzen, wenn sie damit lieber eine Person aus den eigenen Reihen betrauen wollen. Die Erteilung von

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71 Staub/Joost § 48 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 16. 72 Staub/Joost § 48 Rdn. 33; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 35; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 6; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 16. 73 Staub/Joost § 48 Rdn. 32; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 38. 74 Staub/Joost § 48 Rdn. 30; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 6; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 27. 75 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 35; Heidel/Schall/Schmidt § 48 Rdn. 14; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 16; aA Staub/Joost § 48 Rdn. 30. 76 Staub/Joost § 48 Rdn. 35; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 18. 77 Vgl. BGHZ 30, 391 (397); K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 18; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 19. 78 Anders Staub/Joost § 48 Rdn. 36. 79 Staub/Joost § 48 Rdn. 36; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 28. 80 Staub/Joost § 48 Rdn. 36; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 32; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 28.

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Prokura an einen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter ist daher als zulässig anzusehen.81 Stille Gesellschafter82 und Kommanditisten83 sind nicht kraft Gesellschafterstellung vertretungsberechtigt. Ihnen kann daher unproblematisch Prokura erteilt werden. Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft sind nicht identisch mit dem Inhaber des Handelsgewerbes und können daher Prokurist sein, sofern sie nicht zugleich organschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind.84 Dies gilt auch für den Alleingesellschafter.85 Ausgeschlossen ist hingegen die Erteilung von Prokura an einzelvertretungsberechtigte organschaftliche Vertreter juristischer Personen.86 Die Prokura wäre hier funktionslos. Für die Frage, ob gesamtvertretungsberechtigte Organmitglieder zugleich Prokura erhalten können, gelten dieselben Erwägungen wie bei der OHG (o. Rdn. 33). Umstritten ist, ob der einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer einer KomplementärGmbH zum Prokuristen der GmbH & Co. KG bestellt werden kann. Dies wurde insbesondere von der Rechtsprechung lange Zeit bejaht.87 Die überwiegende Auffassung im Schrifttum tritt dem mittlerweile zu Recht entgegen.88 Die KG wird durch die Komplementär-GmbH und damit durch deren Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) vertreten. Ein Zusammenfallen dieser organschaftlichen Vertretungsmacht mit einer rechtsgeschäftlich erteilten Prokura ist aus funktionalen Gesichtspunkten zu vermeiden.89 Hingegen ist es möglich, dem Prokuristen der Komplementär-GmbH auch Prokura für die KG zu erteilen; denn er hat keine gesetzliche Vertretungsmacht in der Komplementärgesellschaft.90 Umstritten ist weiterhin die Erteilung von Prokura an einen Miterben in der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft. Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur halten dies für unzulässig.91 Der BGH sieht in der Miterbengemeinschaft lediglich die gesamthänderische Zusammenfassung der einzelnen Erben, die anders als eine Personenhandelsgesellschaft (§ 124) nicht als geschlossenes Ganzes auftrete.92 Der Miterbe als Prokurist müsse sich daher selbst vertreten, was nach allgemeinen stellvertretungsrechtlichen Grundsätzen nicht möglich sei. Dieses Verständnis der Erbengemeinschaft ist jedoch abzulehnen.93 Sie kann Trägerin eines Unternehmens sein (s. oben Rdn. 13) und tritt als solche geschlossen als Gesamthand im Rechtsverkehr

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81 Canaris Handelsrecht § 12 II 1 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 6; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 22; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Wagner § 48 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 20. 82 BGH BB 1961, 583; RGZ 142, 13 (16); Staub/Joost § 48 Rdn. 37; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 21; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 17. 83 BGHZ 17, 392 (394); OLG Karlsruhe BB 1973, 1551; Staub/Joost § 48 Rdn. 36; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 17. 84 Staub/Joost § 48 Rdn. 34; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 6; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 17. 85 Staub/Joost § 48 Rdn. 34; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 18. 86 Staub/Joost § 48 Rdn. 35; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 32; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 18. 87 OLG Hamburg GmbHR 1961, 128 (129) mit zustimmender Anm. Hesselmann; BayObLG WM 1970, 333 (333 f); OLG Hamm DB 1973; 567; auch Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 48 Rdn. 10; offen gelassen von BGH Rpfleger 1977, 359. 88 Staub/Joost § 48 Rdn. 42; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 34; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 18. 89 Staub/Joost § 48 Rdn. 42; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 18. 90 Staub/Joost § 48 Rdn. 42; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 34. 91 KG KGJ 48 (1916), 127; BGHZ 30, 391 (397 f); BGHZ 32, 60 (67); MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 33; Schlegelberger/Schröder § 48 Rdn. 12; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 26. 92 BGHZ 30, 391 (397). 93 Staub/Joost § 48 Rdn. 27; Oetker Handelsrecht § 5 Rdn. 16; K. Schmidt Handelsrecht § 16 Rdn. 20.

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Erteilung der Prokura; Gesamtprokura | § 48

auf.94 Dabei wird sie von den Miterben gemeinschaftlich vertreten (§ 2038 BGB). Der Miterbe als Prokurist vertritt damit nicht sich selbst, sondern die ungeteilte Miterbengemeinschaft in Einzelvertretungsmacht. Die Erteilung von Prokura an den Miterben ist daher zulässig.95 Dass sie zugleich kraft Gesetzes Vertreter der Erbengemeinschaft sind, steht nicht entgegen. Die Kombination von gemeinschaftlicher Organstellung und rechtsgeschäftlicher Prokura ist hier ebenso wie in den oben genannten Fällen (Rdn. 33) zulässig.96 4. Ausdrückliche Erklärung. Nach § 48 Abs. 1 kann die Prokura nur mittels ausdrückli- 38 cher Erklärung erteilt werden. Es handelt sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung;97 eine Annahme durch den Prokuristen ist nicht erforderlich.98 Eine besondere Form ist nicht einzuhalten, sodass Prokura auch mündlich erteilt werden kann. Ausgeschlossen ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut jedoch eine konkludente oder stillschweigende Erteilung. Die Erklärung ist bedingungsfeindlich;99 dies ergibt sich bereits aus § 50 Abs. 1. Sie muss den eindeutigen Willen des Erklärenden zur Erteilung von Prokura erkennen lassen, wobei die ausdrückliche Verwendung der Worte „Prokura“ oder „Prokurist“ nicht erforderlich ist.100 Die Eintragung der Prokura im Handelsregister ist lediglich deklaratorischer Natur und somit keine Wirksamkeitsvoraussetzung (s. § 53 Rdn. 2). Die Prokura kann durch Erklärung gegenüber dem Prokuristen (Innenvollmacht) oder als 39 Außenvollmacht durch Erklärung gegenüber der Öffentlichkeit oder gegenüber einzelnen Dritten erteilt werden (§§ 167 Abs. 1, 171 BGB).101 Der bloße Antrag auf Eintragung im Handelsregister wird vielfach zugleich als Erteilung der Prokura interpretiert.102 Doch vermag dies nicht zu überzeugen.103 Der Kaufmann kommt mit der Anmeldung lediglich einer handelsrechtlichen Pflicht nach; ein rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt ist ihr nicht beizumessen. Wenn für die Gegenauffassung ergänzt wird, der Kaufmann müsse ausdrücklich erklären, dass der Eintragungsantrag nicht eine bestehende Prokura deklariere, sondern durch ihn Prokura erteilt werde,104 ändert dies nichts. Denn eine solche Aussage könnte nur als Erklärung an die Öffentlichkeit gewertet werden, wenn sie auch in eben diesem Sinne eingetragen würde. Dies wiederum ist verfahrensrechtlich unzulässig, weil im Handelsregister nur die gesetzlich vorgesehenen Tatsachen eintragungsfähig sind. Bei der Prokura wird gemäß § 53 Abs. 1 S. 1 mit der Eintragung nicht die Prokura erklärt, sondern lediglich die zuvor erfolgte „Erteilung“ eingetragen. Wenn die vorangegangene Erteilung fehlt, ist die Eintragung inhaltlich falsch. Dritte können sich auf § 15 Abs. 3 und ergänzend auf allgemeine Rechtsscheingrundsätze stützen.105

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94 K. Schmidt Handelsrecht § 16 Rdn. 20. 95 Beuthien FS Fischer, 1 (3 ff); Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 2; Hüffer ZGR 1986, 603 (630 ff); Staub/Joost § 48 Rdn. 28; Oetker Handelsrecht § 5 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 6; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 22. 96 AA MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 33; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 26. 97 Staub/Joost § 48 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 42. 98 Staub/Joost § 48 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 42 f; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 23. 99 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 24. 100 Vgl. BGH WM 1956, 727 (728); Staub/Joost § 48 Rdn. 58; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 46; K. Schmidt § 16 III Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 24; gegen Erteilung an einzelne Dritte jedoch Honsell JA 1984, 17 (18). 101 Staub/Joost § 48 Rdn. 55; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 45; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 32; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 2. 102 RGZ 133, 229 (232); RGZ 134, 303 (304 f); Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 3; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 45; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 32. 103 Staub/Joost § 48 Rdn. 56. 104 So namentlich MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 45. 105 Staub/Joost § 48 Rdn. 56.

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§ 48 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

5. Rechtsfolgen einer unwirksamen Erteilung 40

a) Heilung. Eine unwirksam erteilte Prokura wird durch die rein deklaratorische (s. § 53 Rdn. 2) Eintragung im Handelsregister nicht geheilt.106 Eine nachträgliche Genehmigung durch den Inhaber oder das Familiengericht führt ebenso wenig zur Heilung.107 Eine solche Erklärung kann allenfalls, wenn sie dem Ausdrücklichkeitsgebot (o. Rdn. 38) genügt, als neue Erteilung angesehen werden.108 Wird die Prokura mit einer Bedingung, Befristung oder einer anderen unzulässigen Beschränkung verbunden (§ 50 Rdn. 3), so ist die Beschränkung unwirksam, die Prokura selbst hingegen wirksam.109

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b) Umdeutung. Wenn die Voraussetzungen des § 140 BGB vorliegen, kann eine unwirksam erteilte Prokura in eine Generalhandlungsvollmacht nach § 54 umgedeutet werden.110 Möglich ist dies etwa beim Fehlen einer ausdrücklichen Erklärung, bei der Erteilung durch einen rechtsgeschäftlichen Vertreter oder beim Fehlen der erforderlichen Genehmigung nach § 1822 Nr. 11 BGB. Gleiches gilt für die Erteilung einer Prokura durch eine OHG in Liquidation, wenn man deren Prokurafähigkeit ablehnt (s. oben Rdn. 9 f).111 Der Umfang der Generalhandlungsvollmacht richtet sich im Zweifel nach § 54, wenn die Umdeutung (§ 140 BGB) nicht ein anderes ergibt.112 Der Inhaber ist in solchen Fällen vor dem weiten Vertretungsumfang der §§ 49, 50 zu schützen.

c) Verkehrsschutz. Ist die Prokura im Handelsregister eingetragen, wird der Verkehr bei unwirksamer Erteilung oder unrichtiger Bekanntmachung über § 15 Abs. 3 geschützt. Wird das Erlöschen der Prokura nicht eingetragen, ist § 15 Abs. 1 einschlägig. Das Unternehmen selbst kann sich bei eingetragener und bekanntgemachter Prokura auf § 15 Abs. 2 berufen. 43 Das Erfordernis der ausdrücklichen Erklärung schließt eine Duldungs- oder Anscheinsprokura aus. Unberührt hiervon bleibt eine mögliche Haftung des Vertretenen im Umfang der Prokura bei Bestehen eines entsprechenden zurechenbaren Rechtsscheins.113 Der Rechtsschein führt allerdings nicht zu einer Vertretungsmacht mit dem Umfang des § 49 gegenüber jedermann, sondern schützt allein den konkreten Geschäftspartner, der auf einen dem Kaufmann zurechenbaren Rechtsschein vertraut hat.114 42

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6. Anspruch auf Erteilung von Prokura. Ein Anspruch auf Erteilung der Prokura kann nicht wirksam vertraglich begründet werden.115 Dies folgt aus der jederzeitigen Widerruflichkeit der Prokura ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrunde liegende Rechtsverhältnis nach § 52 Abs. 1 und trägt dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Inhaber und Prokurist (o. Rdn. 1) Rechnung. Angesichts des sehr weitreichenden und im Außenverhältnis unbeschränkba-

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106 RGZ 127, 153 (159); Staub/Joost § 48 Rdn. 61; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 52; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 27. 107 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 52. 108 Vgl. BGH WM 1956, 727 (728); Staub/Joost § 48 Rdn. 59. 109 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 51; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 27. 110 Staub/Joost § 48 Rdn. 62; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 54; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 24; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 27. 111 RGZ 72, 119 (123). 112 Staub/Joost § 48 Rdn. 63; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 54. 113 Staub/Joost § 48 Rdn. 57; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 24. 114 K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 25. 115 RGZ 2, 30 (34); 27, 35 (37 ff); BGHZ 17, 392 (394); BAG NJW 1987, 862 (863); Staub/Joost § 48 Rdn. 68; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 32; aA Grunsky BB 1973, 194 (195).

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Erteilung der Prokura; Gesamtprokura | § 48

ren Umfangs der Prokura (§§ 49, 50) muss der Inhaber des Handelsgeschäfts vor einer derartigen Selbstentmündigung geschützt werden.116 Davon zu trennen ist das Innenverhältnis zwischen dem Kaufmann und seinem Angestellten: Die Nichterteilung einer vertraglich zugesagten Prokura lässt den Vergütungsanspruch unberührt (vgl. § 52 Abs. 1 a.E.). Sie kann außerdem eine Vertragsverletzung darstellen und zur außerordentlichen Kündigung berechtigen.117 In einer Personengesellschaft wird hingegen ein gesellschaftsvertraglich begründeter An- 45 spruch auf Erteilung der Prokura zugelassen (zur Erteilung der Prokura an Gesellschafter s. oben Rdn. 32 ff).118 Das Gesetz weist dem Gesellschaftsvertrag die Regelung der Geschäftsführungskompetenzen zu (§§ 114 ff), daher muss auch eine Regelung über die Prokura zulässig sein.119 Zudem wurde hier bereits durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags mit einer bestimmten Person ein besonderes Vertrauensverhältnis geschaffen, sodass mit der Erteilung der Prokura nur noch die Frage der internen Kompetenzverteilung geregelt wird. Der Anspruch besteht nicht im Außenverhältnis gegen die Gesellschaft, sondern im Innenverhältnis gegen die anderen Gesellschafter. III. Gesamtprokura (Abs. 2) Die Gesamtprokura ist ein Sonderfall der aus anderen Rechtsbereichen bekannten Gesamt- 46 vertretung (unter 1.). Zu unterscheiden sind in der Rechtspraxis die sog. echte Gesamtprokura (unter 2.) und die gemischte Gesamtprokura (unter 3.). 1. Gesamtprokura und Gesamtvertretung. Nach § 48 Abs. 1 ist die Erteilung von Ein- 47 zelprokura der gesetzliche Regelfall. Abs. 2 lässt abweichend davon die Erteilung von Prokura an mehrere Personen gemeinschaftlich zu (Gesamtprokura). Die Erteilung einer solchen Gesamtprokura muss vom Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter ausdrücklich erklärt werden;120 sie ist nach § 53 Abs. 1 S. 2 eintragungspflichtig. Die Gesamtprokura ist keine sachliche, sondern eine personelle Beschränkung der Vertretungsmacht (s. bereits Rdn. 1). Die Gesamtprokura ist ein Unterfall der Gesamtvertretung,121 die gesetzlich nicht ausdrück- 48 lich geregelt ist, aber in vielen anderen Vorschriften vorausgesetzt wird, die ergänzend herangezogen werden können (§ 1629 Abs. 1 BGB, § 125 Abs. 2, 3 HGB, § 78 Abs. 2, 3 AktG, § 25 Abs. 1–3 GenG und § 35 Abs. 2 GmbHG). Das Institut der Gesamtprokura dient dem Schutz des Inhabers, indem es der Gefahr fehlerhafter und missbräuchlicher Vertretung durch einen einzelnen Prokuristen begegnet.122 Sie ändert nicht den gesetzlich vorgezeichneten Vertretungsumfang der §§ 49, 50, da sie nicht zu einer sachlichen, sondern zu einer persönlichen Beschränkung der Vertretungsmacht führt.123 Die Gesamtprokura ist nicht zwingend zur gleichen Zeit oder am gleichen Ort auszuüben.124 49 Fehlt die erforderlich Mitwirkung eines Gesamtvertreters, so findet § 177 BGB Anwendung. Damit

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116 Staub/Joost § 48 Rdn. 68; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 61. 117 Staub/Joost § 48 Rdn. 68 ff; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 26; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 36. 118 RGZ 2, 30 (34 f); 27, 35 (40 f); RGZ 163, 35 (36 ff); BGHZ 17, 392 (394 ff); Staub/Joost § 48 Rdn. 70; MüKo-HGB/ Krebs § 48 Rdn. 60; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 33. 119 Staub/Joost § 48 Rdn. 70; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 60. 120 Staub/Joost § 48 Rdn. 88; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 14. 121 Staub/Joost § 48 Rdn. 84; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 69; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 12; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 47. 122 Staub/Joost § 48 Rdn. 82; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 71; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 47; aA MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 75, der auf den Verkehrsschutz abstellt. 123 Staub/Joost § 48 Rdn. 87; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 70. 124 Staub/Joost § 48 Rdn. 115; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 97.

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§ 48 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

ist eine Genehmigung durch den oder die übrigen Gesamtvertreter möglich. Bis zur Genehmigung kann der ohne die erforderliche Mitwirkung handelnde Gesamtvertreter seine Erklärung noch widerrufen.125 Für einseitige Rechtsgeschäfte gilt § 180 BGB. Entsprechend der Regelungen in den § 125 Abs. 2 S. 2, § 78 Abs. 4 AktG, § 25 Abs. 3 GenG 50 können die Gesamtprokuristen bzw. Gesamtvertreter einzelne von ihnen ermächtigen, bestimmte Geschäfte oder bestimmte Arten von Geschäften allein vorzunehmen. Eine unbeschränkte Ermächtigung würde hingegen dem Verkehrsschutz und dem Grundgedanken der Gesamtprokura widersprechen und ist damit unzulässig.126 Die Ermächtigung kann nicht in das Handelsregister eingetragen werden.127 51 Für die passive Stellvertretung genügt die Abgabe der Erklärung gegenüber einem der Gesamtprokuristen.128 Dies ergibt sich aus einem Vergleich zu den gesetzlich geregelten Fällen der Gesamtvertretung (§ 1629 Abs. 1 S. 2 BGB, § 125 Abs. 2 S. 3, § 78 Abs. 2 S. 2 AktG, § 25 Abs. 1 S. 3 GenG und § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Entsprechendes gilt für rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen wie Mahnungen, Mängelanzeigen oder Fristsetzungen.129 Die passive Vertretungsmacht kann den Kaufmann beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben binden.130 Willensmängel bzw. die Kenntnis oder das Kennenmüssen bestimmter Umstände werden dem Vertretenen nach § 166 Abs. 1 BGB bereits dann zugerechnet, wenn sie in der Person eines der Gesamtvertreter vorliegen.131 2. Echte Gesamtprokura 52

a) Allseitige Gesamtprokura. Bei der allseitigen echten Gesamtprokura kann der Prokurist den Inhaber nur gemeinsam mit allen anderen Prokuristen vertreten.132 Daneben ist die Erteilung einer Gruppenprokura möglich, wonach jeder Prokurist nur gemeinsam mit einem oder mehreren der Person nach bestimmten anderen Prokuristen vertretungsbefugt ist.133 Der Umfang der echten Gesamtprokura unterscheidet sich nicht von demjenigen der Einzelprokura. Er richtet sich nach den §§ 49, 50.134

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b) Halbseitige Gesamtprokura. Zulässig ist mit der hM auch die Erteilung einer sog. halbseitigen echten Gesamtprokura.135 Bei dieser bestellt der Inhaber einen Einzelprokuristen sowie einen Prokuristen mit Gesamtvertretungsmacht, der nur gemeinsam mit dem Einzelprokuristen handeln kann. Gegen die Zulässigkeit einer solchen halbseitigen Gesamtprokura wird einge-

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125 RGZ 81, 325 (329); BGH WM 1976, 1053 (1054); Staub/Joost § 48 Rdn. 118; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 54. 126 Staub/Joost § 48 Rdn. 115 f; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 98; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 69; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 55. 127 Staub/Joost § 48 Rdn. 116; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 98. 128 RGZ 53, 227 (230 f); BGHZ 62, 166 (173); Staub/Joost § 48 Rdn. 123; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 101; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 71; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 56. 129 Staub/Joost § 48 Rdn. 123; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 101; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 71. 130 OLG München BB 1972, 113 (114); Staub/Joost § 48 Rdn. 125; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 102; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 56. 131 Staub/Joost § 48 Rdn. 127; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 104. 132 Staub/Joost § 48 Rdn. 93; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 72; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 41; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 39. 133 Staub/Joost § 48 Rdn. 93; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 72; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 41; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 39. 134 Staub/Joost § 48 Rdn. 110; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 52. 135 BGHZ 62, 166 (170 ff); Baumbach/Hopt/Hopt § 48 Rdn. 6; Staub/Joost § 48 Rdn. 94; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 13; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 43; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 40; aA MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 73 ff; Heidel/Schall/U. Schmidt § 48 Rdn. 26; Kötter FS Hefermehl, 1976, S. 75 (95 ff).

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Erteilung der Prokura; Gesamtprokura | § 48

wandt, dass sie funktionslos und daher unzulässig sei, weil der Einzelprokurist durch sie keine zusätzliche Vertretungsmacht erlange.136 Auch der mit der Prokura hauptsächlich bezweckte Verkehrsschutz führe zur Unzulässigkeit der halbseitigen Gesamtprokura.137 Ungeachtet dessen hat die halbseitige Gesamtprokura einen eigenständigen Mehrwert. Der Gesamtprokurist ist alleine zur passiven Stellvertretung berechtigt.138 Daneben ist es möglich, ihm die Vorbereitung eines Geschäftsabschlusses zu überlassen und die rechtsgeschäftliche Mitwirkung des Einzelprokuristen als Kontrolle zum Schutz des Inhabers vorzusehen.139 Für den Verkehrsschutz ergibt sich keine Benachteiligung im Vergleich zur allseitigen Gesamtprokura. Die Gesamtprokura ist als solche in das Handelsregister einzutragen (§ 53 Abs. 1 S. 2), sodass der Rechtsverkehr hinreichend informiert und geschützt wird. 3. Gemischte Gesamtvertretung. Unter gemischter Gesamtvertretung (z.T. auch als unechte Gesamtvertretung, gemischte Gesamtprokura oder unechte Gesamtprokura bezeichnet) versteht man die Gesamtvertretung zwischen einem Prokuristen und einem Vertreter, dessen Vertretungsmacht auf einer anderen Rechtsgrundlage als einer Prokura beruht. § 48 Abs. 2 sieht einen solchen Fall nicht vor. Dies spricht aber nicht zwingend gegen die Möglichkeit der gemischten Gesamtvertretung. Im Einzelnen ist zu differenzieren: An die Mitwirkung eines unternehmensfremden Dritten kann der Prokurist nicht gebunden werden.140 Ein solche Abhängigkeit der Vertretungsverhältnisse von unternehmensfremden Dritten könnte nicht in das Handelsregister eingetragen werden und widerliefe damit dem von § 48 i.V.m. § 53 bezweckten Verkehrsschutz. Zulässig ist die Bindung eines organschaftlichen Vertreters an die Mitwirkung eines Prokuristen. § 125 Abs. 3 lässt ausdrücklich die Bindung eines OHG-Gesellschafters an die Mitwirkung eines Prokuristen zu, wenn im Gesellschaftsvertrag Gesamtvertretung vereinbart ist (entsprechend für den Vorstand der AG § 78 Abs. 3 AktG; § 25 Abs. 2 GenG für die Genossenschaft). Gleiches gilt trotz Fehlens einer gesetzlichen Regelung für die GmbH.141 Erforderlich ist stets, dass der Gesellschafter selbst vertretungsberechtigt ist, denn Gesamtvertretung setzt denknotwendig voraus, dass beide Vertreter Vertretungsmacht haben.142 Zudem muss die Gesellschaft ohne Mitwirkung eines Prokuristen handlungsfähig bleiben.143 Mit dem einzigen organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft bzw. im Falle der Gesamtvertretung durch alle Gesellschafter ist daher nur eine halbseitige gemischte Gesamtvertretung in der Konstellation zulässig, dass der Gesellschafter bzw. das Organ auch ohne den Prokuristen, dieser aber nur unter Mitwirkung des Gesellschafters bzw. des Organs handeln kann.144 Ist der organschaftliche Vertreter an die Mitwirkung des Prokuristen gebunden (z.B. § 125 Abs. 3 S. 1), richtet sich der Umfang der Vertretungsmacht nach demjenigen des organschaft-

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136 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 73 ff. 137 MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 75. 138 Staub/Joost § 48 Rdn. 94; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 40. 139 Ähnlich Staub/Joost § 48 Rdn. 94; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 43; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 49. 140 OLG Hamburg GmbHR 1961, 128 (128 f) m. zust. Anm. Hesselmann; BayObLG WM 1970, 333 (333 f); Staub/Joost § 48 Rdn. 96. 141 BGHZ 99, 76 (77 ff); Staub/Joost § 48 Rdn. 100; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 19; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 56; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 43. 142 Vgl. BGHZ 26, 330 (332 f); Staub/Joost § 48 Rdn. 5; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 60; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 47. 143 Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 19; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 46 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 44. 144 Baumbach/Hopt /Hopt § 48 Rdn. 6; Staub/Joost § 48 Rdn. 104; Koller/Kinder/Roth/Morck § 48 Rdn. 20; kritisch Stötter BB 1975, 767 (768 f); aA mit den bereits in Rdn. 54 diskutierten Argumenten MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 83 ff.

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lichen Vertreters.145 Könnte etwa ein Gesellschafter in diesem Fall die Gesellschaft nur im Umfang des § 49 vertreten, widerspräche dies dem Zweck des § 125 Abs. 3 (bzw. § 78 Abs. 3 AktG; § 25 Abs. 2 GenG).146 Mit der Vereinbarung gemischter Gesamtvertretung in dieser Konstellation soll lediglich eine personelle Bindung, nicht aber eine sachliche Beschränkung einhergehen. Zwar verträgt sich diese Erweiterung der Vertretungsmacht rein formell nicht mit den Einschränkungen, denen die Prokura unterliegt (insb. Grundlagengeschäfte, § 49 Rdn. 4 ff).147 Andererseits verträgt es sich nicht mit der organschaftlichen Stellung des Gesellschafters, ihm bestimmte Handlungen mit Hinweis auf die begrenzte Reichweite der Prokura zu versagen. Die Vertretungsmacht des Gesellschafters muss sich in diesem Fall durchsetzen. 58 Ist demgegenüber ein Prokurist an die Mitwirkung eines organschaftlichen Vertreters gebunden, richtet sich der Umfang der Vertretungsmacht weiterhin nach § 49.148 Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung eines organschaftlichen Vertreters ist trotz einzelner kritischer Stimmen als zulässig anzusehen.149 Wer die Bindung eines mit gesetzlicher Vertretungsmacht ausgestatteten Gesellschafters bzw. Organs an die Mitwirkung eines Prokuristen zulässt, muss erst recht die Bindung des rechtsgeschäftlich bestellten Prokuristen an die Mitwirkung eines Gesellschafters zulassen. Bei der GmbH & Co. KG kann der Prokurist an die Mitwirkung der Komplementär-GmbH gebunden werden.150 Diese wird durch ihren Geschäftsführer vertreten (§ 35 GmbHG). Nicht möglich ist hingegen die Bindung des Prokuristen an den jeweiligen oder namentlich benannten Geschäftsführer der Komplementär-GmbH als für die KG nicht unternehmensangehörigen Dritten.151 Eine Bindung des Einzelkaufmannes an die Mitwirkung eines Prokuristen ist unzulässig. 59 Der Inhaber muss als Rechtsträger des Handelsgeschäfts seine unbeschränkte Handlungsbefugnis bewahren.152 Er muss stets in der Lage bleiben, sein Handelsgeschäft unabhängig von der Mitwirkung einer anderen Person zu führen. Umstritten ist hingegen die halbseitige gemischte Gesamtvertretung dergestalt, dass der Prokurist seine Vertretungsmacht nur unter Mitwirkung des Inhabers ausüben kann, letzterer hingegen zur Alleinvertretung des Handelsgeschäfts befugt bleibt. Zum Teil wird eine solche Gestaltung für unzulässig gehalten.153 Es fehle an einem praktischen Bedürfnis, da es Sinn und Zweck der Prokura sei, dass der Prokurist den Inhaber ohne dessen Zustimmung vertreten kann.154 Auch läge eine nach § 50 Abs. 2 unzulässige Be-

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145 RGZ 134, 303 (305 ff); BGHZ 13, 61 (64); BGHZ 62, 166 (170); BGHZ 99, 76 (81); BGH NJW 1974, 1194 (1194); Beuthien/Müller DB 1995, 461 (462 ff); Staub/Joost § 48 Rdn. 112; Köhl NZG 2005, 197 (199); Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 19; Stötter BB 1975, 767 (768); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 52. 146 So aber MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 96. 147 Daher ablehnend gegenüber der hM MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 91 ff. 148 BGHZ 62, 166 (170); BGHZ 99, 76 (78 ff); Staub/Joost § 48 Rdn. 112; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 52. 149 Für Zulässigkeit: BGHZ 99, 76 (78 f); BayObLG WM 1970, 333 (333 f); BGH NJW 1974, 1194 (1194 f); Staub/Joost § 48 Rdn. 99; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 19; K. Schmidt § 48 Rdn. 46; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 61 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 43. AA Beuthien/Müller DB 1995, 461 (461 ff); MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 73 ff. 150 BayObLG WM 1970, 333 (333 f); BayObLG NJW 1994, 2965; OLG Frankfurt/M. NZG 2001, 222; Staub/Joost § 48 Rdn. 101; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 45. 151 OLG Hamburg GmbHR 1961, 128 f m. Anm. Hesselmann; BayObLG WM 1970, 333 f; BayObLG NJW 1994, 2965; OLG Frankfurt/M. NZG 2001, 222; Staub/Joost § 48 Rdn. 101; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 45. 152 BayObLG NJW 1998, 1161 (1162); Staub/Joost § 48 Rdn. 98; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 20; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 65; Stötter BB 1975, 767 (768); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 48. 153 BayObLG NJW 1998, 1161 (1162); Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Hopt § 48 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 83 ff; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 66; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 48. 154 Oetker/Schubert § 48 Rdn. 66; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 48.

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schränkung der Vertretungsmacht des Prokuristen vor.155 Zu Recht wird jedoch darauf verwiesen, dass dieser Fall nicht anders behandelt werden kann als die Bindung des Prokuristen an die Zustimmung der organschaftlichen Vertreter einer Handelsgesellschaft (s. oben Rdn. 58).156 Damit ist diese Form der gemischten Gesamtvertretung als zulässig anzusehen.157 Unzulässig ist nach allgemeiner Auffassung die gemischte Gesamtvertretung zwischen ei- 60 nem Prokuristen und einem Handlungsbevollmächtigten.158 Sie scheitert unter anderem daran, dass der Umfang der Vertretungsmacht des Handlungsbevollmächtigten hinter demjenigen des Prokuristen zurückbleibt.159 Für die Unzulässigkeit dieser Form der gemischten Gesamtvertretung sprechen weiterhin Gründe des Verkehrsschutzes. Die personelle Beschränkung der Prokura auf eine Gesamtprokura wird ausdrücklich im Handelsregister eingetragen (§ 53 Abs. 1 S. 2). Der Handlungsbevollmächtigte hingegen steht als solcher nicht im Handelsregister, womit der Rechtsverkehr nicht erkennen kann, welche Person bei der Gesamtvertretung mitwirken muss.160 Gleiches gilt für sonstige rechtsgeschäftlich bevollmächtigte Dritte. Die gemischte Gesamtvertretung eines Prokuristen mit einem rechtsgeschäftlichen Vertreter ist daher unzulässig.161

§ 49 [Umfang der Prokura] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Umfang der Prokura § 49 Teichmann

(1) Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. (2) Zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis besonders erteilt ist. Schrifttum Bärwaldt Mitwirkung des Prokuristen bei der Handelsregisteranmeldung der ihm erteilten Prokura, NJW 1997, 1404; Gericke Kontoeröffnung durch Prokuristen, DB 1967, 1839; Grooterhorst/Preuß Vollmachten im Unternehmen, 6. Aufl. 2014; Gustavus Die Vollmacht zu Handelsregisteranmeldungen bei Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHR 1978, 219; Heinsen/Renaud Die Vertretungsbefugnis des Prokuristen für Anmeldungen zum Handelsregister bei einer GmbH und einer GmbH & Co. KG, GmbHR 2008, 687; Hofmann/Fladung/van Ghemen Der Prokurist, 8. Aufl. 2007; Joost Die Vertretungsmacht des Prokuristen für Anmeldungen zum Handelsregister, ZIP 1992, 463; Kreul Der Umfang der Vollmacht des Prokuristen, 1905; Pabst Gesetzliche und gewillkürte Vertretung einer Handelsgesellschaft, BB 1956, 1055; Renaud/Heinsen Die Vertretungsbefugnis des Prokuristen für Anmeldungen zum Handelsregister bei einer GmbH und einer GmbH & Co. KG, GmbHR 2008, 687; Schaub Stellvertretung bei Handelsregisteranmeldungen, DStR 1999, 1699; Tobias Die Grenzen der Vertretungsmacht der Prokura, insbesondere die Wirkung interner Bindungen, 1940; Weimar Aufnahme von Krediten durch Vertreter nach dem HGB, MDR 1980, 993; v. Westphalen Die Prokura – Erteilung, Umfang, Mißbrauch und Erlöschen, DStR 1993, 1186; Witte Eröffnung von Firmenkonten durch Prokuristen, DB 1968, 254.

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155 Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Hopt § 48 Rdn. 7. 156 Bärwaldt/Hadding NJW 1998, 1103 (1104 f); K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 52 f. 157 LG Bremen NJW 1963, 2279; Bärwaldt/Hadding NJW 1998, 1103 (1104 f); Staub/Joost § 48 Rdn. 98; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 20; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 52 f. 158 BGH WM 1961, 321 (322); BGH BB 1964, 151; Staub/Joost § 48 Rdn. 106; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 21; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 55; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 49. 159 BGH WM 1961, 321 (322); BGH BB 1964, 151; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 49. 160 Vgl. BayObLG NJW 1994, 2965; Staub/Joost § 48 Rdn. 107; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 21. 161 Staub/Joost § 48 Rdn. 108; Koller/Kindler/Roth/Morck § 48 Rdn. 21; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 48 Rdn. 49.

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§ 49 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Umfang der Prokura 1. Betrieb eines Handelsgewerbes | 2 2. Grundlagengeschäfte a) Grundsatz | 4 b) Änderung von Unternehmensgegenstand und Firma | 5 c) Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen | 8

d)

III.

Anmeldungen zum Handelsregister | 13 e) Beendigung des Handelsgewerbes | 14 3. Grundstücksgeschäfte (Abs. 2) a) Regelungsgrund | 15 b) Reichweite | 16 c) Erteilung der besonderen Befugnis | 20 Prokura und zusätzliche besondere Vollmachten | 21

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift legt den Vertretungsumfang der Prokura fest. Eine Beschränkung dieses Umfangs ist Dritten gegenüber unwirksam (§ 50 Abs. 1).1 Gemeinsam dienen § 49 und § 50 der Sicherheit des Handelsverkehrs:2 Der Rechtsverkehr soll sich ohne besondere Nachforschungspflichten darauf verlassen können, dass der Prokurist stets über die in § 49 umschriebene Vertretungsmacht verfügt. Ausgenommen sind lediglich die Veräußerung und Belastung von Grundstücken; hierzu muss der Kaufmann den Prokuristen besonders ermächtigen (Abs. 2). Weiterhin kann die Prokura auf eine Niederlassung beschränkt werden, die unter eigener Firma betrieben wird (§ 50 Abs. 3). Alle übrigen Beschränkungen wirken nur im Innenverhältnis und können Dritten nicht entgegengehalten werden (vgl. § 50 Rdn. 2).3 II. Umfang der Prokura

1. Betrieb eines Handelsgewerbes. Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Während die Handlungsvollmacht nach § 54 Abs. 1 nur zu Geschäften berechtigt, die der Betrieb eines „derartigen“ Handelsgewerbes „gewöhnlich“ mit sich bringt, enthält § 49 Abs. 1 eine solche Einschränkung nicht. Die Prokura berechtigt daher zu allen Geschäften, die irgendein Handelsgewerbe mit sich bringt. Sie umfasst dabei auch außergewöhnliche und branchenfremde Geschäfte.4 Von der Prokura erfasst sind beispielsweise die Erteilung einer (General-)Handlungsvoll3 macht,5 arbeitsrechtliche Maßnahmen6 einschließlich der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung von Arbeitsverhältnissen,7 die Eröffnung, Auflösung und Überziehung von Konten,8 Versicherungsverträge9 und der Erwerb weiterer Handelsgeschäfte.10 Nicht erfasst sind nach all-

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1 Staub/Joost § 49 Rdn. 1; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 1. 2 MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 1; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 1. 3 Staub/Joost § 49 Rdn. 1. 4 Staub/Joost § 49 Rdn. 8 f; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Morck § 49 Rdn. 2; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 3. 5 Staub/Joost § 49 Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 3. 6 Staub/Joost § 49 Rdn. 14; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 3. 7 BAG WM 1976, 598 (599). 8 Witte DB 1968, 254 f; differenzierend Gericke DB 1967, 1839 f (Eröffnung nur mit Zeichnungsbefugnis durch den Inhaber). 9 OLG Hamm BB 1956, 900 (hier sogar Lebensversicherung zu eigenen Gunsten); Staub/Joost § 49 Rdn. 10. 10 Staub/Joost § 49 Rdn. 20; Schlegelberger/Schröder § 49 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 3. AA MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 32 wegen der abstrakten Gefährlichkeit; allerdings ist dieses Kriterium bei manch anderem Geschäft auch gegeben und zu ungenau, um die Reichweite der Prokura begrenzen zu können.

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gemeinem Stellvertretungsrecht höchstpersönliche Rechtsgeschäfte (insb. Errichtung von Testamenten und Abschluss von Erbverträgen, vgl. §§ 2064, 2274 BGB) und Insichgeschäfte (§ 181 BGB).11 Auch bei Geschäften und Rechtshandlungen, die den privaten Lebensbereich des Kaufmanns betreffen, kann keine wirksame Vertretung durch den Prokuristen erfolgen.12 Hier handelt es sich bereits um kein Handelsgeschäft iSv § 343.13 Das Vorliegen eines solchen wird im Übrigen vermutet (vgl. § 344).14 2. Grundlagengeschäfte a) Grundsatz. Die sogenannten Grundlagengeschäfte sind von der Prokura nicht erfasst. 4 Dabei handelt es sich um Geschäfte, die den Bestand des Unternehmens betreffen und daher nicht dem von der Prokura gedeckten „Betrieb“ des Handelsgewerbes zuzuordnen sind. Über den Bestand und über die rechtliche Struktur des Unternehmens bestimmt alleine der Kaufmann.15 Über die Abgrenzung der Grundlagengeschäfte von denjenigen Geschäften, die der Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, besteht allerdings nicht immer Einigkeit. Sie muss stets im Einzelfall unter Berücksichtigung der handelsrechtlichen Wertungen und der Systematik der §§ 48 ff erfolgen. Dabei kann die gesellschaftsrechtliche und insbesondere die aktienrechtliche Kompetenzordnung (§ 119 Abs. 1 AktG) eine Orientierungshilfe sein.16 Zwar ist die Regelung des Innenverhältnisses zwischen Vorstand und Hauptversammlung nicht unmittelbar auf die vorliegende Frage der nach außen gegebenen Vertretungsmacht anwendbar.17 Dennoch wird man eine Maßnahme, die in der AG selbst der mit weitreichenden Befugnissen ausgestattete Vorstand nicht alleine tätigen darf, in einem kaufmännischen Handelsgewerbe kaum dem Prokuristen zugestehen wollen. Überdies handelt es sich auch im Rahmen des § 119 Abs. 1 AktG regelmäßig um Maßnahmen, denen bei einem Kompetenzverstoß die Außenwirkung versagt bliebe.18 b) Änderung von Unternehmensgegenstand und Firma. Über den Unternehmensgegen- 5 stand entscheidet der Inhaber des Handelsgeschäfts. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes ist daher ein Grundlagengeschäft, das der Prokurist nicht wirksam vornehmen kann.19 Bei Handelsgesellschaften ergibt sich der Unternehmensgegenstand aus dem Gesellschaftsvertrag. Diesen können ohnehin nur die Gesellschafter ändern und nicht der Prokurist (dazu sogleich Rdn. 8).20 Beim Einzelkaufmann mag es einen Unternehmensgegenstand im Rechtssinne nicht geben;21 faktisch hat aber auch das einzelkaufmännische Unternehmen einen bestimmten Gegenstand, den der Kaufmann zu bestimmen hat und nicht der Prokurist.22

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11 BGH NJW 1980, 1577; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 54; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 19. 12 Staub/Joost § 49 Rdn. 7. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 343 Rdn. 23. 14 Staub/Joost § 49 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 15. 15 Baumbach/Hopt/Hopt § 49 Rdn. 2; Staub/Joost § 49 Rdn. 17; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 23; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 30; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 11. 16 MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 24. 17 Oetker/Schubert § 49 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 12. 18 Beispielsweise Bestellung des Aufsichtsrats und des Abschlussprüfers, Satzungsänderungen und Kapitalmaßnahmen. 19 Staub/Joost § 49 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 26; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 13. 20 Staub/Joost § 49 Rdn. 18. 21 So Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 15. 22 Staub/Joost § 49 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 26; letztlich ist wohl auch Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 15, so zu verstehen.

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§ 49 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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Die vereinzelte Vornahme von Geschäften, die einem anderen Geschäftszweig oder einer anderen Branche angehören, ist dem Prokuristen möglich.23 Denn die Prokura ist im Gegensatz zur (General-)Handlungsvollmacht gerade nicht auf die Vornahme solcher Geschäfte beschränkt, die der Betrieb des konkreten Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt (vgl. bereits Rdn. 2). Ob sich der Weinhändler nach der Rückkehr von einer Reise allerdings tatsächlich als Bankier wiederfinden kann,24 erscheint fraglich. Eine durchgängige Neuorientierung des Unternehmens stellt sich in der Summe als eine dem Prokuristen nicht zustehende Änderung des Unternehmensgegenstandes dar.25 Vielfach werden schon die Einzelmaßnahmen nach den Grundsätzen vom Missbrauch der Vertretungsmacht unwirksam oder angreifbar sein.26 Die Änderung der Firma ist nicht von der Vertretungsmacht des Prokuristen umfasst.27 Die 7 Firma ist der Name des Kaufmannes, unter dem er im Handelsverkehr auftritt (§ 17 Abs. 1) und dessen Bestimmung ihm selbst überlassen bleiben muss. Gesellschaftsrechtlich zeigt sich der Charakter als Grundlagengeschäft daran, dass die Firma zwingender Satzungsbestandteil ist (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG, § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG).28

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c) Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen. Der Prokurist hat keine Vertretungsmacht für gesellschaftsvertragliche Organisationsmaßnahmen wie etwa die Änderung des Gesellschaftsvertrags.29 Auch zur Aufnahme weiterer Gesellschafter ermächtigt die Prokura nicht.30 Denn dabei handelt es sich um eine Vertrags- oder Satzungsänderung, für die alleine die Gesellschafter zuständig sind. Die Begründung einer stillen Gesellschaft (§ 230) berührt die Grundlagen des Handelsge9 werbes und ist daher von der Prokura nicht gedeckt.31 Zwar wird der stille Gesellschafter nicht in das bestehende Handelsgewerbe aufgenommen; vielmehr schließt der Unternehmensträger, der in seiner inneren Struktur (Einzelkaufmann, Handelsgesellschaft) unverändert bleibt, einen neuen Vertrag mit dem stillen Gesellschafter. Teile der Literatur sehen darin eine bloße Finanzierungsmaßnahme, die von der Prokura gedeckt sei.32 Die Vereinbarung ist aber ihrer Rechtsnatur nach ein Gesellschaftsvertrag und kein bloßes Darlehen. Ob die unternehmerische Stellung, die insbesondere durch Gewinn- und Verlustbeteiligung (§ 231) sowie Kontrollrechte (§ 233) geprägt ist, mit einem Dritten geteilt werden soll, muss der Unternehmensträger selbst entscheiden.33 Dies gilt erst recht für die sog. atypische stille Gesellschaft, bei welcher der stille Gesellschafter abweichend vom gesetzlichen Leitbild eine quasi-unternehmerische Stellung erhält.34

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23 Staub/Joost § 49 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 26; Heidel/Schall/U. Schmidt § 49 Rdn. 8. 24 So das berühmte Beispiel bei Thöl Das Handelsrecht, Band I, S. 181. (zitiert nach K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 29). 25 So in der Tendenz K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 29. 26 Vgl. Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 15; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 26. 27 Staub/Joost § 49 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 13. 28 MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 28. 29 Staub/Joost § 49 Rdn. 23; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 33; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 13; BGHZ 49, 117 (120 f): Abschluss des Übernahmevertrages bei Kapitalerhöhung auf Seiten der Gesellschaft ist als „Sozialakt“ nicht von der Prokura umfasst; BGH WM 1976, 446 (Änderung des KG-Vertrages). 30 Staub/Joost § 49 Rdn. 23; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 13. 31 Staub/Joost § 49 Rdn. 24; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 33. 32 Baumbach/Hopt /Hopt § 49 Rdn. 2; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 19 (typische stille Gesellschaft); Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Wagner § 49 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 3. 33 Daher ist auch die vielfach in diesem Kontext zitierte Entscheidung RGZ 153, 371 (373 f) nicht unmittelbar vergleichbar; dort wurde die Handelsgesellschaft von einem ihrer Gesellschafter vertreten und gerade nicht von einem Prokuristen. 34 Insoweit ebenso: K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 30 (Fn. 59); Heidel/Schall/U. Schmidt § 49 Rdn. 11; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 19.

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Umfang der Prokura | § 49

Der Prokurist ist nicht zur Sitzverlegung ermächtigt.35 Die Sitzverlegung des Einzelkauf- 10 manns erfolgt durch tatsächliche Handlung und ist damit einer Stellvertretung nicht zugänglich.36 Entsprechendes gilt für den Sitz einer Personengesellschaft, der sich an dem Ort befindet, an dem tatsächlich die Geschäfte der Gesellschaft geleitet werden.37 Der Sitz einer Kapitalgesellschaft bestimmt sich nach deren Gesellschaftsvertrag (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG; § 5 AktG), welcher durch den Prokuristen nicht geändert werden kann (s. bereits Rdn. 8). Die Errichtung von Zweigniederlassungen ist kein Grundlagengeschäft.38 Soweit es sich 11 bei der Prokura nicht um eine Niederlassungsprokura (§ 50 Abs. 3) handelt, kann der Prokurist die Zweigniederlassung auch wieder schließen.39 Die Gründung von Tochtergesellschaften wird gleichfalls unter den gesetzlichen Umfang 12 der Prokura gefasst.40 Das erscheint nicht ganz zweifelsfrei. Der Aufbau und Umbau einer Konzernstruktur berührt durchaus die rechtlichen Grundlagen des Unternehmens. In jüngerer Zeit werden Konzerne etwa im Kartellrecht zunehmend als wirtschaftliche Einheit verstanden,41 was wiederum erhebliche Pflichtensteigerungen bei der Einrichtung einer konzernweiten Compliance-Organisation mit sich bringt.42 Solange die Tochtergesellschaft in der Rechtsform der GmbH geführt wird, bestehen hinreichend Einwirkungsmöglichkeiten zur Risikosteuerung (insb. §§ 37 Abs. 1, 38 Abs. 1 GmbHG). Insoweit unterscheidet sich die Lage qualitativ nicht von der Errichtung einer Zweigniederlassung. Anders liegen die Dinge bei der Ausgründung einer Aktiengesellschaft. Darin liegt wegen der Weisungsfreiheit des Vorstands (§ 76 Abs. 1 AktG) und der schwachen Stellung der Hauptversammlung in Geschäftsführungsfragen (§ 119 Abs. 2 AktG) eine Veränderung der rechtlichen Struktur, welche die Grundlagen des Unternehmens betrifft und daher von der Prokura nicht umfasst ist. d) Anmeldungen zum Handelsregister. Der Prokurist darf keine Anmeldung zum Han- 13 delsregister vornehmen, soweit es sich bei dem anzumeldenden Geschäft um ein Grundlagengeschäft handelt.43 Er kann daher nicht anmelden, dass der Geschäftsführer der GmbH sein Amt niedergelegt hat.44 Gleiches gilt für die Anmeldung der geänderten Geschäftsanschrift einer GmbH.45 Dies erfasst allerdings nur Anmeldungen, die das eigene Handelsgewerbe betreffen, für welches der Prokurist tätig ist. Wenn die Anmeldung lediglich der Beteiligungsverwaltung dient, kann der Prokurist sie regelmäßig vornehmen. Denn die Verwaltung von Beteiligungen und Tochtergesellschaften gehört zum Betrieb des Handelsgewerbes. Der Prokurist kann daher seinen Unternehmensträger vertreten, wenn dieser seinerseits als Kommanditist einer KG bei

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35 Staub/Joost § 49 Rdn. 19; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 27; Koller/Kindler/Roth/Morck § 49 Rdn. 2; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 18; aA Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Hopt § 49 Rdn. 1. 36 Staub/Joost § 49 Rdn. 19; wohl auch MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 27; aA Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 14. 37 BGH WM 1957, 999 (1000); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Born § 106 Rdn. 13 m.w.N. 38 Baumbach/Hopt/Hopt § 49 Rdn. 1; Staub/Joost § 49 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 3. 39 Staub/Joost § 49 Rdn. 19; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 29. 40 Staub/Joost § 49 Rdn. 25; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 32; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 19; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 49 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 3. 41 EuGH Rs. C-97/08 (Akzo Nobel) ZIP 2010, 392; Slg. 2009, I-8237, Rdn. 55 ff; Weck NZG 2016, 1374 ff. 42 Monographisch Grundmeier Rechtspflicht zur Compliance im Konzern, 2011, passim; s. auch Arnold/Rudzio KSzW 2016, 231 ff; Uwe H. Schneider ZIP 2017, 645 ff. 43 BGHZ 116, 190 (193); Staub/Joost § 49 Rdn. 40; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 13. Demgegenüber vertreten Renaud/Heinsen GmbHR 2008, 687 ff, mit beachtlichen Argumenten die Auffassung, es handele sich bei der Anmeldung nur um eine Vollzugshandlung; da diese aber über § 15 durchaus nachteilige Wirkungen für den Kaufmann haben kann, sollte auch die Handelsregisteranmeldung am Charakter als Grundlagengeschäft teilhaben. 44 OLG Düsseldorf GmbHR 2012, 690. 45 OLG Karlsruhe ZIP 2014, 2181.

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§ 49 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

deren Firmenänderung mitwirken muss.46 Im Übrigen besteht auch für Grundlagengeschäfte die Möglichkeit, den Prokuristen in der Form des § 12 Abs. 1 S. 2 besonders zu bevollmächtigen.47 14

e) Beendigung des Handelsgewerbes. Die Veräußerung des Handelsgewerbes48 und die Stilllegung des Betriebes49 sind als Grundlagengeschäfte nicht vom gesetzlichen Umfang der Prokura umfasst. Ebenso kann der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kaufmanns nicht vom Prokuristen gestellt werden.50 Die Prokura als solche bleibt während der Liquidation jedoch bestehen (s. § 48 Rdn. 9). Rechtshandlungen, die keine Grundlagengeschäfte darstellen, kann der Prokurist daher auch in diesem Stadium noch wirksam vornehmen.51 3. Grundstücksgeschäfte (Abs. 2)

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a) Regelungsgrund. Die Veräußerung und Belastung von Grundstücken ist vom gesetzlichen Umfang der Prokura nicht erfasst. Hierzu bedarf der Prokurist einer besonderen Bevollmächtigung (§ 49 Abs. 2). Die Vorschrift gründet auf der Annahme des historischen Gesetzgebers, dass Geschäfte über Immobilien keine Handelsgeschäfte iSd § 1 Abs. 2 a.F. seien.52 Die Veräußerung von Grundstücken kann allerdings durchaus zum Gegenstand eines Handelsgewerbes gehören, sodass der Betrieb des Handelsgewerbes sie „mit sich bringt“.53 Die Existenzberechtigung der Vorschrift ist daher umstritten.54 Aufgrund der besonderen wirtschaftlichen Bedeutung von Grundstücken für das Handelsgewerbe und der nur stark eingeschränkten Möglichkeit der Ersatzbeschaffung sprechen jedoch die besseren Gründe für ihre Beibehaltung.55 § 49 Abs. 2 ist eine gesetzliche Beschränkung mit Außenwirkung.56 Der gutgläubige Rechtsverkehr wird daher insoweit nicht geschützt; § 15 ist nicht anwendbar.

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b) Reichweite. Nach herrschender Meinung muss es sich stets um Grundstücke des Kaufmannes handeln.57 Ausnahmen sind aber denkbar:58 Im Interesse der Rechtssicherheit und des Vermögensschutzes des Kaufmannes muss die Vorschrift auch den Fall erfassen, in dem der Kaufmann als Eigentümer im Grundbuch steht ohne Eigentümer zu sein, oder einen solchen, in dem das Grundstück einem Erwerber ohne Zwischenerwerb des Kaufmannes verschafft werden soll. Tritt der Kaufmann hingegen bei einer Grundstücksveräußerung als Bevollmächtigter einer Privatperson auf, so ist sein Vermögen nicht betroffen und er kann durch den Prokuristen vertreten werden;59 dasselbe gilt, wenn der Kaufmann in Vertretung für einen anderen Kaufmann

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46 BGHZ 116, 190 (193 ff); Staub/Joost § 49 Rdn. 40; aA MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 31 (nur gesetzlicher Vertreter des Unternehmensträgers wegen Bedeutung des Geschäftes für die Beteiligungsgesellschaft). 47 Zur Sonderproblematik der Anmeldung von Prokura durch den Prokuristen s. § 53 Rdn. 10 ff. 48 BGH BB 1965, 1373 (1374); LAG München NZA 1987, 464 (464). 49 ROHGE 23, 28. 50 Staub/Joost § 49 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 13. 51 MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 30. 52 Vgl. MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 36. 53 Vgl. Staub/Joost § 49 Rdn. 28. 54 Vgl. bereits die Beratungen zum HGB von 1879, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Erster Halbband, 1987, S. 45); für eine Beibehaltung MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 37; kritisch Staub/Joost § 49 Rdn. 28. 55 MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 10, 37; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 23. 56 Staub/Joost § 49 Rdn. 29. 57 OLG Hamm NZG 2012, 145 (LS); Baumbach/Hopt/Hopt § 49 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 38; Koller/Kindler/Roth/Morck § 49 Rdn. 7. 58 So zu Recht Staub/Joost § 49 Rdn. 31. 59 So der Fall LG Chemnitz NotBZ 2008, 241 (= BeckRS 2009, 07029).

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handelt und dessen Grundstück veräußert wird.60 Die vergleichbare Interessenlage gebietet eine analoge Anwendung der Vorschrift auf die Veräußerung und Belastung von grundstücksgleichen Rechten (Erbbaurecht; Wohnungseigentum).61 Sonstige dingliche Rechte werden nicht erfasst.62 Auf eingetragene Seeschiffe und eingetragene Luftfahrzeuge ist Abs. 2 ebenfalls nicht anwendbar.63 Veräußerung meint unmittelbar nur das dingliche Verfügungsgeschäft. Sinn und Zweck 17 der Norm erfordern eine Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs auf das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft.64 Belastungen iSd Abs. 2 sind dingliche Belastungen, z.B. die Bestellung einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Reallast oder einer Dienstbarkeit.65 Wird eine Eigentümergrundschuld übertragen und damit in eine Fremdgrundschuld umgewandelt, liegt hierin eine Belastung des Grundstücks.66 Die bloße Bestellung einer Eigentümergrundschuld ohne Übertragung ist keine wirtschaftliche Belastung für den Inhaber und daher von der Vertretungsmacht des Prokuristen umfasst.67 Wird eine Vormerkung bestellt, die einen von der Vertretungsmacht des Prokuristen nicht umfassten Anspruch absichern soll, fällt auch sie unter § 49 Abs. 2.68 Die Bestellung einer sog. Restkaufpreishypothek ist keine Belastung iSd Abs. 2; sie kommt dem Erwerb eines bereits belasteten Grundstücks gleich.69 Laut Gesetz bedarf der Prokurist für Veräußerung und Belastung von Grundstücken ei- 18 ner besonderen Bevollmächtigung. Teilweise wird eine Aufspaltung für möglich gehalten, bei welcher dem Prokuristen entweder Veräußerungen oder Belastungen gestattet werden.70 Der Wortlaut steht nicht zwingend entgegen; er ließe sich auch so lesen, dass der Prokurist für Veräußerung und Belastung jeweils eine besondere Vollmacht benötigt. Die Aufspaltung ist aber aus teleologischen und systematischen Gründen abzulehnen.71 § 49 verfolgt insgesamt das Ziel, den Umfang der Prokura im Interesse der Verkehrssicherheit so zu regeln, dass über deren Reichweite keine Unklarheit besteht. Daher sollte die Begrenzung des Abs. 2 nur ganz oder gar nicht abbedungen – und als solche im Handelsregister eingetragen (§ 53 Rdn. 8) – werden. Eine einheitliche Behandlung der beiden Alternativen liegt auch deshalb nahe, weil die Belastung im wirtschaftlichen Ergebnis einer Veräußerung nahekommen kann. Einigkeit besteht wiederum, dass die Befugnis nicht auf einen bestimmten Vorgang beschränkt werden kann.72 Eine solche Beschränkung auf einzelne Rechtsgeschäfte sieht die Prokura gerade nicht vor.

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60 OLG Hamm NZG 2012, 145 (LS), BeckRS 2011, 26633. 61 Staub/Joost § 49 Rdn. 30; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 16. 62 MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 63 LG Braunschweig NJW-RR 1987, 23 f; Staub/Joost § 49 Rdn. 30; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 16. 64 OLG Rostock OLGE 21 (1910), 379 f; Staub/Joost § 49 Rdn. 30; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 43; Koller/Kindler/Roth/Morck § 49 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 16. 65 Staub/Joost § 49 Rdn. 33; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 17. 66 Staub/Joost § 49 Rdn. 34; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 17; aA KG JW 1937, 1743 (1744). 67 MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 47; Koller/Kindler/Roth/Morck § 49 Rdn. 7; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 17; aA Staub/Joost § 49 Rdn. 33. 68 Staub/Joost § 49 Rdn. 33; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 45; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 17. 69 Baumbach/Hopt/Hopt § 49 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 17. 70 Staub/Joost § 49 Rdn. 37. 71 Ebenso: MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 58; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 18. 72 Staub/Joost § 49 Rdn. 37; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 58.

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§ 49 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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Der Erwerb von Grundstücken und die Aufhebung von Belastungen sind von der Prokura gedeckt.73 Das kann bereits daraus geschlossen werden, dass das Gesetz für sie gerade nicht das Erfordernis einer besonderen Ermächtigung vorsieht. Zudem besteht hier nicht dieselbe Gefahrenlage, die bei Veräußerung und Belastung eine Sonderregelung rechtfertigt (s. Rdn. 15).

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c) Erteilung der besonderen Befugnis. Die Befugnis zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken muss dem Prokuristen besonders erteilt werden. Darin liegt eine Erweiterung der Prokura,74 die in das Handelsregister einzutragen ist (§ 53 Rdn. 8).75 Ebenso wie die Prokura (s. § 48 Rdn. 38 f) muss auch ihre Erweiterung ausdrücklich erklärt werden.76 Teilweise wird die besondere Befugnis für entbehrlich gehalten, wenn der Geschäftsbetrieb des Handelsgewerbes einzig im Handel mit Grundstücken besteht.77 Diese Auffassung findet aber keine Stütze im Gesetz. Es spielt bei der Prokura generell keine Rolle, ob Geschäfte für gewöhnlich zum Handelsgewerbe gehören oder nicht (vgl. bereits Rdn. 2). Es macht auch in der wirtschaftlichen Wertung keinen Unterschied, ob Grundstücksgeschäfte häufiger oder seltener vorkommen. Die Erteilung der besonderen Befugnis ist daher auch in solchen Fällen erforderlich.78 Einem Kaufmann, der regelmäßig Grundstücksgeschäfte betreibt, ist es ohne weiteres zumutbar, bereits bei Erteilung der Prokura die Notwendigkeit der besonderen Ermächtigung zu bedenken und diese auszusprechen. III. Prokura und zusätzliche besondere Vollmachten

§ 49 legt den Umfang der Prokura gesetzlich fest. Der Kaufmann kann die Prokura lediglich um die Möglichkeit zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken erweitern oder auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen beschränken (s. bereits Rdn. 1). Bei der gemischten Gesamtvertretung erweitert sich seine Vertretungsmacht auf den Umfang des gesetzlichen Vertretungsorgans (s. § 48 Rdn. 54 ff). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine Erweiterung der Prokura; die zusätzliche Vertretungsmacht ergibt sich allein aus der Mitwirkung an der gesetzlichen Vertretung.79 Daneben stellt sich die Frage, ob dem Prokuristen zusätzliche besondere Vollmachten erteilt werden können. Die Erteilung einer Handlungsvollmacht an den Prokuristen ist ausgeschlossen, soweit sie 22 ihm keine zusätzliche Vertretungsmacht verleiht.80 Andernfalls wäre eine zusätzliche Handlungsvollmacht funktionslos (vgl. zu diesem funktionalen Ansatz bereits § 48 Rdn. 28). Dagegen kann der Prokurist gem. § 12 Abs. 1 S. 2 zu Anmeldungen zur Eintragung im Handelsregister bevollmächtigt werden. Auch die Bevollmächtigung zu einzelnen Geschäften ist möglich.81 Dies kann sinnvollerweise jedoch nur solche Geschäfte betreffen, die nicht bereits vom gesetzlichen 21

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73 Baumbach/Hopt/Hopt § 49 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 15. 74 BayObLG NJW 1971, 810 m.w.N.; Staub/Joost § 49 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 18. 75 BayObLG NJW 1971, 810 (811); Staub/Joost § 49 Rdn. 35; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 56; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 18. 76 Staub/Joost § 49 Rdn. 36; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 57. 77 OLG Hamm NJW 1967, 2163; Germer BaWüNotZ 1986, 54 (55). 78 Staub/Joost § 49 Rdn. 36; Oetker/Schubert § 49 Rdn. 25; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 49 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 18. 79 Staub/Joost § 49 Rdn. 44. 80 Staub/Joost § 49 Rdn. 46; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 61. 81 BGHZ 49, 117 (120 f) (Übernahmevertrag anlässlich einer Kapitalerhöhung); Staub/Joost § 49 Rdn. 45; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 61.

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Beschränkung der Prokura | § 50

Umfang nach Abs. 1 erfasst sind. Andernfalls wäre eine gesonderte Bevollmächtigung überflüssig. Damit betrifft die Erteilung einer Vollmacht für ein einzelnes Rechtsgeschäft vor allem die Vornahme bestimmter Grundlagengeschäfte (s. Rdn. 4 ff).82 Für die Form der Vollmachterteilung gilt § 167 Abs. 2 BGB. Da es nicht um die Prokura selbst 23 geht, ist eine ausdrückliche Erklärung iSv § 48 Abs. 1 entbehrlich.83 Die Eintragung zusätzlicher besonderer Vollmachten in das Handelsregister ist unzulässig.84

§ 50 [Beschränkung der Prokura] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Beschränkung der Prokura § 50 Teichmann

(1) Eine Beschränkung des Umfangs der Prokura ist Dritten gegenüber unwirksam. (2) Dies gilt insbesondere von der Beschränkung, daß die Prokura nur für gewisse Geschäfte oder gewisse Arten von Geschäften oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten ausgeübt werden soll. (3) 1Eine Beschränkung der Prokura auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschäftsinhabers ist Dritten gegenüber nur wirksam, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. 2Eine Verschiedenheit der Firmen im Sinne dieser Vorschrift wird auch dadurch begründet, daß für eine Zweigneiderlassung der Firma ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Firma der Zweigniederlassung bezeichnet. Schrifttum R. Fischer Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, auch unter Berücksichtigung der Handelsgesellschaften, FS Schilling, 1973, S. 3; Hezel Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, 1937; Hofmann/Fladung/van Ghemen Der Prokurist, 8. Aufl. 2007; Krafka/Kühn Die Handelsregistereintragung auf die Zweigniederlassung beschränkter Prokuren bei ausländischen Kapitalgesellschaften, NZG 2011, 209; Knieper/Jahrmarkt Zweigniederlassung, Zweigbüro, Filiale, Nebenbetrieb, 1972; Merz Vertretungsmacht und ihre Beschränkungen im Recht der juristischen Personen, der kaufmännischen und allgemeinen Stellvertretung, FS H. Westermann, 1974, S. 399; Tietz Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis im Recht der BGB-Vollmacht und der Prokura, 1990; v. Westphalen Die Prokura – Erteilung, Umfang, Mißbrauch und Erlöschen, DStR 1993, 1186; Wunsch Filialprokura, 1908.

I. II.

III.

Übersicht Überblick | 1 Unbeschränkbarkeit der Prokura im Außenverhältnis (Abs. 1 und 2) 1. Grundsatz | 2 2. Unzulässige Beschränkungen (Abs. 2) | 3 Niederlassungsprokura 1. Begriff der Zweigniederlassung | 4

IV. V.

2. Erteilung | 7 3. Rechtsfolgen | 8 Beschränkungen im Innenverhältnis | 10 Missbrauch der Vertretungsmacht | 11 1. Voraussetzungen | 12 2. Rechtsfolgen | 15

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82 BGHZ 36, 292 (295); Staub/Joost § 49 Rdn. 47 f; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 62 (Bevollmächtigung nur im Einzelfall nach interner Entscheidung durch das zuständige Organ); Oetker/Schubert § 49 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 49 Rdn. 14. 83 BGHZ 49, 117 (120); Staub/Joost § 49 Rdn. 49; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 63; aA U. Hübner ZHR 143 (1979), 8 für die Generalvollmacht. 84 BayObLG NJW 1971, 810 m.w.N.; Staub/Joost § 49 Rdn. 50; MüKo-HGB/Krebs § 49 Rdn. 63.

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§ 50 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

I. Überblick 1

§ 50 dient gemeinsam mit § 49 der Sicherheit des Handelsverkehrs.1 Dritte sollen sich auf den gesetzlich festgelegten Umfang der Prokura (§ 49) verlassen können und müssen interne Beschränkungen nicht gegen sich gelten lassen (§ 50). Abs. 1 erklärt daher Beschränkungen der Prokura im Außenverhältnis Dritten gegenüber für unwirksam, Abs. 2 nennt hierzu einige Beispiele, die allerdings nur klarstellende Funktion haben (unter II.).2 Die einzig zulässige Beschränkung der Prokura ist die sog. Niederlassungsprokura, die nur für eine oder mehrere Niederlassungen gilt (Abs. 3, nachfolgend unter III.). Andere Beschränkungen der Prokura wirken nur für das Innenverhältnis (unter IV.). Dies entspricht der allgemeinen Trennung zwischen Vertretungsmacht und dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (§ 48 Rdn. 44). Die Unbeschränkbarkeit der Prokura im Außenverhältnis findet ihre Grenzen bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht (unter V.). II. Unbeschränkbarkeit der Prokura im Außenverhältnis (Abs. 1 und 2)

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1. Grundsatz. Beschränkungen iSd Norm sind nur Beschränkungen rechtsgeschäftlicher Art.3 Gesetzlich geregelte Beschränkungen von Vertretung und Vertretungsmacht muss sich ein Dritter auch bei der Prokura entgegenhalten lassen.4 Beschränkungen, die sich aus dem Innenverhältnis zum Kaufmann ergeben, sind hingegen Dritten gegenüber unwirksam. Unwirksam sind auch individuell mit dem Geschäftspartner vereinbarte Beschränkungen sowie Beschränkungen durch AGB oder Handelsbrauch.5 Von diesem Grundsatz können angesichts des mit der Norm bezweckten Verkehrsschutzes keine Ausnahmen zugelassen werden.6 Die Unwirksamkeit der Beschränkungen im Außenverhältnis lässt die Wirksamkeit der Prokura an sich unberührt; § 139 BGB findet keine Anwendung, da § 50 gerade die unbeschränkte Wirksamkeit der Prokura regelt.7 Verstößt der Prokurist gegen ihm im Innenverhältnis auferlegte Beschränkungen, sind die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht zu berücksichtigen (s. Rdn. 11 ff).

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2. Unzulässige Beschränkungen (Abs. 2). Abs. 2 enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Beispielen unzulässiger Beschränkungen. Die Norm hat klarstellende Funktion; ihre Existenzberechtigung wird zum Teil in Frage gestellt.8 Im Einklang mit § 49 Abs. 1, wonach die Vertretungsmacht des Prokuristen alle Geschäfte umfasst, die der Betrieb (irgend-)eines Handelsgewerbes mit sich bringt (s. § 49 Rdn. 2), sind insbesondere Beschränkungen auf gewisse Geschäfte oder gewisse Arten von Geschäften unzulässig. Die Ausübung der Prokura kann auch nicht vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht werden.9 Ebenso ist eine Befristung der Prokura Dritten gegenüber unwirksam.10 Die Erteilung einer Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2) ist

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1 Staub/Joost § 50 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 1. 2 Staub/Joost § 50 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 1. 3 Staub/Joost § 50 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 2. 4 Staub/Joost § 50 Rdn. 2, 27 ff; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 3. 5 MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 4; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 3. 6 Staub/Joost § 50 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 2; problematisch daher BAG WM 1976, 598 (599), wo die Befugnis des Prokuristen zur außerordentlichen Kündigung davon abhängig gemacht wird, ob der Inhaber kurzzeitig verhindert ist. 7 MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 2; aA Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 5. 8 Staub/Joost § 50 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 2; K. Schmidt DB 1994, 515 (521). 9 Staub/Joost § 50 Rdn. 9; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 7; ebenso MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 7 (der allerdings § 50 insoweit nicht für einschlägig hält). 10 Staub/Joost § 50 Rdn. 10; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 8.

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Beschränkung der Prokura | § 50

keine Beschränkung iSd § 50 Abs. 1.11 Sie begründet lediglich die Notwendigkeit gemeinsamen Auftretens, lässt den sachlichen Umfang der Prokura aber unberührt (§ 48 Rdn. 46 ff). III. Niederlassungsprokura 1. Begriff der Zweigniederlassung. Grundsätzlich bezieht sich die Prokura auf das gesamte 4 Handelsunternehmen des Kaufmanns und umfasst damit sowohl die Hauptniederlassung als auch alle Zweigniederlassungen.12 Sofern das Unternehmen mehrere Zweigniederlassungen umfasst, kann die Prokura jedoch auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen beschränkt werden (Abs. 3). Die Zweigniederlassung ist räumlich von der Hauptniederlassung getrennt und tritt nach der Verkehrsanschauung selbstständig nach außen im Rechtsverkehr auf.13 Sie unterscheidet sich insoweit von der bloßen Betriebsstätte, für die keine gesonderte Prokura erteilt werden kann. Die Niederlassungsprokura kann sich auf die Haupt- oder auf die Zweigniederlassung beziehen.14 Ein Prokurist kann auch für mehrere Zweigniederlassungen bestellt werden; der Wortlaut des Gesetzes soll diese Möglichkeit nicht ausschließen, sondern nur grundsätzlich die Beschränkung ermöglichen.15 Die Zweigniederlassung muss unter einer eigenen Firma betrieben werden. Dafür reicht 5 nach Abs. 3 S. 2 ein Firmenzusatz aus, der die Zweigniederlassung als solche bezeichnet. Die Unterscheidbarkeit der Firmen richtet sich nach der Verkehrsauffassung.16 Fehlt es an einer eigenständigen Firma der Zweigniederlassung, ist die Beschränkung der Prokura unwirksam.17 Es entsteht dann eine unbeschränkte Prokura für das ganze Unternehmen mit dem Umfang des § 49.18 Betreibt der Kaufmann mehrere selbstständige Unternehmen, so ist § 50 Abs. 3 nicht ein- 6 schlägig; es ist für jedes Unternehmen eine eigenständige Prokura zu erteilen.19 Bei Handelsgesellschaften bereitet die Abgrenzung von Zweigniederlassung und Unternehmen keine Schwierigkeiten, da sie ohnehin nur ein Handelsgewerbe führen können.20 Der Einzelkaufmann kann dagegen mehrere selbstständige Unternehmen unter verschiedenen Firmen betreiben.21 Maßgeblich ist die organisatorische Verselbstständigung. Die Zweigniederlassung steht in organisatorischer Abhängigkeit vom Hauptunternehmen und ist daher kein eigenes Unternehmen.22 Ergänzendes Indiz ist die jeweils eigenständige Firmierung der verschiedenen Unternehmen.23 2. Erteilung. Die Niederlassungsprokura ist ausdrücklich durch den Inhaber des Handels- 7 geschäfts oder seinen gesetzlichen Vertreter zu erteilen (§ 48). Dabei muss auch die Beschränkung auf die Niederlassung ausdrücklich erfolgen.24 Zum Teil wird angenommen, dass in Zweifelsfällen eine Niederlassungsprokura auch durch Auslegung nach dem Empfängerhorizont er-

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11 BGHZ 62, 166 (170); Staub/Joost § 50 Rdn. 5; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 3. 12 Staub/Joost § 50 Rdn. 14; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 8; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 10. 13 MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 5. 14 BayObLG OLGE 42 (1922), 212; KG JW 1937, 1743 (1744); Staub/Joost § 50 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 8. 15 Staub/Joost § 50 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 6. 16 KG OLGE 43 (1924), 282 (283) (Fn. 1); Staub/Joost § 50 Rdn. 16. 17 KG OLGE 43 (1924), 282 (283) (Fn. 1); BayObLG OLGE 27 (1913), 315 (Fn. 1); Staub/Joost § 50 Rdn. 16; MüKoHGB/Krebs § 50 Rdn. 11; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 11. 18 Staub/Joost § 50 Rdn. 16; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 11; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 11. 19 Baumbach/Hopt/Hopt § 50 Rdn. 3; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 8; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 5. 20 MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 10; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 10. 21 Staub/Joost § 50 Rdn. 14; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 10; K. Schmidt Handelsrecht § 12 II Rdn. 68 m.w.N. 22 Staub/Joost § 50 Rdn. 14; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 5. 23 MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 10; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 10. 24 Staub/Joost § 50 Rdn. 17; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 6.

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§ 50 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

mittelt werden könne.25 Dies widerspricht jedoch dem Grundsatz des § 48 (§ 48 Rdn. 38), der auch für die Niederlassungsprokura Geltung beansprucht.26 Wenn bereits die unbeschränkte Prokura nach § 48 ausdrücklich erteilt werden muss, so muss dies erst recht für eine ausnahmsweise Beschränkung gelten, zumal diese auch in eindeutiger Form im Handelsregister eingetragen werden muss (§ 53 Rdn. 8). Die Niederlassungsprokura ist nach § 13 Abs. 1 S. 2 zum Handelsregister der Hauptniederlassung oder des (Gesellschafts-)Sitzes anzumelden (§ 53 Rdn. 13). Die Eintragung im Register der Zweigniederlassung bedarf keines klarstellenden einschränkenden Zusatzes, weil sie ohnehin nur das Bestehen einer Prokura für diese Zweigniederlassung verlautbart.27 3. Rechtsfolgen. Der Umfang der Vertretungsmacht richtet sich bei einer Niederlassungsprokura nach § 49.28 Der Prokurist darf alle Arten von Geschäften und Rechtshandlungen für die Zweigniederlassung vornehmen, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes (§ 49 Rdn. 2) mit sich bringt. Eine sachliche Beschränkung auf die von der Niederlassung vorgenommenen Tätigkeiten existiert nicht.29 Dies würde der Grundregel des § 49 Abs. 1 widersprechen. Allerdings muss der Prokurist mit der Firma der Zweigniederlassung zeichnen oder zumindest erkennbar als Prokurist der Zweigniederlassung auftreten (§ 51 Rdn. 3).30 Weitere Einschränkungen, etwa dass die Vertretungsbefugnis auf den „Wirkungskreis der Niederlassung“31 beschränkt sei oder nur Geschäfte „auf Rechnung“ der Niederlassung erfasse,32 sind abzulehnen.33 Derartige Voraussetzungen sind für den Rechtsverkehr nicht eindeutig erkennbar. Diesen trifft wie stets bei der Prokura (§ 49 Rdn. 1) keine Nachforschungspflicht. Er muss sich daher bei Zeichnung mit der Firma der Zweigniederlassung auf die Wirksamkeit der Vertretungsmacht verlassen können. Sollte der Prokurist damit den Wirkungskreis der Zweigniederlassung überschritten haben, handelt es sich um einen Verstoß im Innenverhältnis zum Kaufmann, für den die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht gelten. Für die Erfüllung der Verbindlichkeiten, die der Niederlassungsprokurist begründet, muss 9 der Kaufmann mit seinem gesamten Vermögen, also auch mit dem außerhalb der Niederlassung bestehenden Unternehmensvermögen, einstehen.34 Denn die Niederlassung besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit, die Rechtsfolgen treffen unmittelbar den Inhaber des Handelsgewerbes. Nach vielfach vertretener Auffassung ist die Erfüllung zunächst von der Niederlassung zu verlangen.35 Dies widerspricht aber dem Umstand, dass die Niederlassung keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.36 Anspruchsgegner ist der Kaufmann, der selbst entscheidet, auf welchen Wegen und mit welchen Mitteln er seine Verbindlichkeiten erfüllt.

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25 KG KGJ 37 (1909), A 191 (193); Oetker/Schubert § 50 Rdn. 12. 26 Staub/Joost § 50 Rdn. 17. 27 BGHZ 104, 61 (64). 28 Staub/Joost § 50 Rdn. 20; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 13; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 7. 29 Staub/Joost § 50 Rdn. 20; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 13; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 13. 30 MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 13; Staub/Joost § 50 Rdn. 23; Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 9; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 7. 31 So zumindest missverständlich BGHZ 104, 61 (63). 32 MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 13; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 13; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Wagner § 50 Rdn. 21. 33 Staub/Joost § 50 Rdn. 20; in der Tendenz auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 7, Fn. 21. 34 Staub/Joost § 50 Rdn. 22; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 9; Schlegelberger/Schröder § 50 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 7; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas/Wagner § 50 Rdn. 22; unklar Baumbach/Hopt/Hopt § 50 Rdn. 2. 35 MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 13; Schlegelberger/Schröder § 50 Rdn. 15; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 13; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Wagner § 50 Rdn. 21; für filialübergreifende Bankgeschäfte s. jedoch BGHZ 2, 218 (226); aA Staub/Joost § 50 Rdn. 22. 36 So zu Recht Staub/Joost § 50 Rdn. 22.

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Beschränkung der Prokura | § 50

IV. Beschränkungen im Innenverhältnis Im Innenverhältnis können dem Prokuristen beliebige Beschränkungen auferlegt werden; 10 sogar ein völliges Fehlen von Befugnissen im Innenverhältnis ist möglich.37 Beschränkungen können dem Prokuristen zunächst im zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (idR Anstellungsvertrag) auferlegt werden.38 Daneben kann der Inhaber dem Prokuristen entsprechend §§ 665, 675 BGB einseitig Bindungen auferlegen und Weisungen (§ 106 GewO) erteilen.39 Von den Weisungen des Kaufmanns darf der Prokurist nur unter den engen Voraussetzungen des § 665 BGB abweichen. Ein Verstoß gegen die Beschränkungen im Innenverhältnis kann Grund für eine außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) sein.40 Daneben können bei schuldhaftem Verhalten des Prokuristen Schadensersatzansprüche des Kaufmanns entstehen (§ 280 BGB). Billigt der Kaufmann das Verhalten des Prokuristen nachträglich, können daran keine Sanktionen mehr geknüpft werden.41 Die bloße Erfüllung der Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten stellt jedoch noch keine derartige Billigung dar; denn im Außenverhältnis ist das Handeln des Prokuristen aufgrund Abs. 1 gerade wirksam.42 V. Missbrauch der Vertretungsmacht Die Trennung von Vertretungsmacht und Grundverhältnis führt dazu, dass ein Überschrei- 11 ten des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis die Wirksamkeit des Vertreterhandelns im Außenverhältnis grundsätzlich nicht berührt. Damit trägt der Vertretene das Risiko eines weisungswidrigen Verhaltens des Vertreters. Die Bindungswirkung des Vertreterhandelns endet allerdings dort, wo der Missbrauch der Vertretungsmacht beginnt. Es geht dabei ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht um die Abwägung der schützenswerten Interessen zwischen dem Vertretenen und dem Geschäftspartner.43 1. Voraussetzungen. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht ist gegeben, wenn der Prokurist 12 und der Dritte vorsätzlich zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken (Kollusion).44 Der Geschäftspartner ist in diesem Fall nicht schutzbedürftig und kann sich auf den gesetzlich geregelten Umfang der Prokura nicht berufen. Außerhalb dieser klaren Fälle sind die Voraussetzungen umstritten. Auf Seiten des Vertre- 13 ters ist jedenfalls ein pflichtwidriges Verhalten erforderlich.45 Dieses ergibt sich daraus, dass der Prokurist gegen eine im Innenverhältnis bestehende Beschränkung verstößt. Teilweise wird verlangt, der Prokurist müsse mit Vorsatz oder Schädigungsabsicht zum Nachteil des Kaufmanns handeln.46 Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn es geht um eine Interessenabwägung

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37 RGZ 30, 18 (21); Staub/Joost § 50 Rdn. 53; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 16; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 4. 38 Staub/Joost § 50 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 16; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 9. 39 Staub/Joost § 50 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 17. 40 Staub/Joost § 50 Rdn. 56; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 17; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 4. 41 Staub/Joost § 50 Rdn. 57; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 17; Oetker/Schubert § 50 Rdn. 9. 42 Staub/Joost § 50 Rdn. 57; MüKo-HGB/Krebs § 50 Rdn. 17. 43 Staub/Joost § 50 Rdn. 39. 44 Baumbach/Hopt/Hopt § 50 Rdn. 5; Staub/Joost § 50 Rdn. 41; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 74; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 11. 45 Staub/Joost § 50 Rdn. 44; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 73; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 41. 46 BGHZ 50, 112 (114); BGH BB 1976, 852; NJW 1990, 384 (385); Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 37; MüKoHGB/Krebs Vor § 48 Rdn. 72; Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 13; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Wagner Vor § 48 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 12.

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zwischen dem Vertretenen und dem Dritten. Hat der Dritte keine Kenntnis vom pflichtwidrigen Verhalten des Vertreters, so darf er auf den gesetzlich geregelten Umfang der Prokura vertrauen. Auf die subjektive Motivation des Prokuristen, die dem Dritten unbekannt ist, kommt es nicht an. Daher genügt auf Seiten des Prokuristen ein objektives Überschreiten seiner internen Befugnisse; weiterer subjektiver Merkmale bedarf es nicht.47 Neben der Pflichtwidrigkeit des Prokuristen müssen Umstände auf Seiten des Geschäfts14 partners vorliegen, die dessen Schutzbedürftigkeit ausnahmsweise entfallen lassen. Die Schutzbedürftigkeit fehlt unstreitig, wenn der Dritte positive Kenntnis vom pflichtwidrigen Verhalten des Prokuristen hat.48 Grob fahrlässige Unkenntnis vom Überschreiten der Vertretungsmacht soll nach hM gleichfalls ausreichen.49 Die Grenzen zur von anderen Autoren geforderten Evidenz des Missbrauchs sind fließend.50 Letztlich ist ein starres Festhalten an diesen Begrifflichkeiten wenig zielführend. Entscheidend sind der Zweck der Prokura und der damit verbundene Verkehrsschutz. Die Prokura schützt den Rechtsverkehr dadurch, dass er sich auf den gesetzlichen Umfang der Vertretungsmacht verlassen kann. Der Geschäftspartner unterliegt daher keinen besonderen Nachforschungspflichten (s. bereits § 49 Rdn. 1 sowie § 50 Rdn. 1). Abzulehnen ist daher die Auffassung, wonach bereits einfache Fahrlässigkeit als ausreichend erachtet wird.51 Soll die Bindungswirkung des Vertreterhandelns ausnahmsweise nicht eintreten, setzt dies besondere Umstände auf Seiten des Geschäftspartners voraus. Der Missbrauch der Vertretungsmacht muss ersichtlich sein, sich ihm also förmlich aufdrängen.52 Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Dritte das pflichtwidrige Handeln des Prokuristen kennt, sich ihm absichtlich verschließt oder offenkundige Umstände aufgrund massiver Verdachtsmomente nicht hinterfragt. Ob im Einzelfall dann grobe Fahrlässigkeit oder Evidenz vorliegt, dürfte rechtspraktisch kaum zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. 15

2. Rechtsfolgen. Über die Rechtsfolgen des Missbrauchs der Vertretungsmacht besteht in der Rechtsprechung keine Einigkeit.53 Mit der überwiegenden Auffassung in der Literatur sind die §§ 177 ff BGB entsprechend heranzuziehen.54 Der Vertretene hat damit ein Wahlrecht, ob er das Geschäft gegen sich gelten lassen will oder nicht. Wenn der Vertretene die Grenzen des Vertreterhandelns im Innenverhältnis frei gestalten kann (vgl. Rdn. 10), so erscheint es nur konsequent, auch die Rechtsfolgen einer Überschreitung dieser Grenzen zu seiner Disposition zu stellen.55 Dies sollte auch in Fällen der Kollusion gelten. Teilweise wird das Rechtsgeschäft hier

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47 BGH NJW 1984, 1461 (1462); NJW 1988, 3012 (3013); NJW 2006, 2776; NJW 2008, 69 (75); Staub/Joost § 50 Rdn. 44; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 73; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 41; 48 Vgl. BGH NJW 1990, 384 (385); Staub/Joost § 50 Rdn. 45; Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 13; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 75; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 12. 49 BGH NJW 1990, 384 (385); Baumbach/Hopt/Hopt § 50 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 12. 50 K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 76; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 42. 51 BGH WM 1966, 491 (492); BGHZ 50, 112 (114); Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Wagner Vor § 48 Rdn. 54; dagegen zu Recht K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 77; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 13. 52 So zutreffend Staub/Joost § 50 Rdn. 47. 53 Vgl. RGZ 9, 148 (149); RG JW 1935, 1084 (1085) (Einrede der exceptio doli); RGZ 9, 148 (149) (keine Verbindlichkeit des Rechtsgeschäfts gegenüber Dritten); BGH WM 1966, 491 (492) (Dritter kann sich nicht auf die Vertretungsmacht berufen); BGH NJW 1984, 1461 (1462) (Dritter kann aus dem Geschäft keine Rechte herleiten); BGH NJW 1990, 384 (385) (Vertretener braucht das Geschäft grundsätzlich nicht gegen sich wirken zu lassen). 54 Baumbach/Hopt/Hopt § 50 Rdn. 6; Staub/Joost § 50 Rdn. 51; MüKo-HGB/Krebs Vor § 48 Rdn. 73; Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 14; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 67 ff; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 13. 55 So auch Staub/Joost § 50 Rdn. 51.

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Zeichnung des Prokuristen | § 51

nach § 138 BGB ohne Genehmigungsmöglichkeit für nichtig erachtet.56 Für eine entsprechende Anwendung der §§ 177 ff spricht indes die Wertung des § 123 BGB, wonach es auch bei arglistiger Täuschung dem Getäuschten unbenommen bleibt, das Rechtsgeschäft gegen sich gelten zu lassen.57 Nach Auffassung des BGH sollen die nachteiligen Folgen des Rechtsgeschäfts in entspre- 16 chender Anwendung des § 254 BGB auf den Vertretenen und den Dritten verteilt werden.58 Dieser Ansatz ist abzulehnen.59 Es geht hier um die Frage der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts. Ein solches kann nur entweder wirksam oder unwirksam sein. Die anteilige Haftungsquotelung des § 254 BGB für Schadensersatzansprüche ist zur Beantwortung dieser Frage ungeeignet. Die Lösung des BGH stößt auch praktisch an ihre Grenzen, wenn es sich bei der in Rede stehenden Verbindlichkeiten nicht um eine teilbare Leistung handelt.60 Sollte dem Vertretenen ein Fehlverhalten vorwerfbar sein, so mag dies allenfalls im Einzelfall einen Schadensersatzanspruch des Dritten aus culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) begründen.61 56 57 58 59 60 61

§ 51 [Zeichnung des Prokuristen] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Zeichnung des Prokuristen § 51 Teichmann Der Prokurist hat in der Weise zu zeichnen, daß er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusatze beifügt.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Zeichnungsweise 1. Firma des Kaufmannes | 3

III.

2. Name des Prokuristen | 4 3. Vollmachtszusatz | 5 Rechtsfolgen | 6

I. Allgemeines Die Vorschrift ist eine besondere Ausprägung der Offenkundigkeit im Stellvertretungsrecht 1 (§ 164 BGB).1 Angesichts der besonderen Reichweite der Prokura soll der Handelsverkehr bereits anhand der Zeichnung erkennen, dass ein Prokurist für den Inhaber des Handelsgeschäfts handelt (unter II.).2 Unmittelbare rechtliche Folgen hat ein Verstoß allerdings nicht, da die Norm nur als Ordnungsvorschrift eingestuft wird (unter III.). § 51 gilt für alle schriftlichen Erklärungen des Prokuristen. Mündliche, stillschweigende 2 oder konkludente Erklärungen sind nicht erfasst. Der Anwendungsbereich ist nicht auf Willenserklärungen beschränkt; die Vorschrift gilt ebenso für alle gerichtlichen und außergerichtlichen Erklärungen.3

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56 BGH WM 2014, 628 (629); NJW 2000, 2896 (2897); NJW 1989, 26 (27); RGZ 136, 359 (360); Oetker/Schubert § 48 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 11; aA K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 74; Staub/Joost § 50 Rdn. 51. 57 Staub/Joost § 50 Rdn. 51. 58 BGHZ 50, 112 (115). 59 Baumbach/Hopt/Hopt § 50 Rdn. 6; Staub/Joost § 50 Rdn. 52; MüKo-HGB/Krebs Vor § 48 Rdn. 73; Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 14; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 71; Oetker/Schubert § 48 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 50 Rdn. 13. 60 Koller/Kindler/Roth/Morck § 50 Rdn. 14; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 71. 61 Staub/Joost § 50 Rdn. 52; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rdn. 71. 1 2 3

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Oetker/Schubert § 51 Rdn. 1. Staub/Joost § 51 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 1; Oetker/Schubert § 51 Rdn. 1. Staub/Joost § 51 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Morck § 51 Rdn. 1; Oetker/Schubert § 51 Rdn. 1.

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§ 51 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

II. Zeichnungsweise 3

1. Firma des Kaufmannes. Die Zeichnung des Prokuristen hat die vollständige Firma zu enthalten.4 Dazu gehören auch Rechtsformzusätze, etwa bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.5 Auch auf eine Liquidation oder Insolvenz ist hinzuweisen.6 Wurde dem Prokuristen Niederlassungsprokura (§ 50 Abs. 3) erteilt, ist die Firma der konkreten Niederlassung anzugeben.7 Eine eigenhändige Zeichnung der Firma ist nicht erforderlich.8 Sie kann auch durch Stempel oder Vordrucke angegeben werden.

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2. Name des Prokuristen. Der Firma ist der Name des Prokuristen beizufügen. Hierunter ist der Familienname zu verstehen; Vorname und etwaige Titel sind nicht erforderlich.9 Anders als die Zeichnung der Firma sollte die Zeichnung des Namens eigenhändig erfolgen.10 Bei Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2) hat jeder Prokurist mit seinem Namen zu zeichnen.11 Ein besonderer Zusatz, um die Gesamtprokura zum Ausdruck zu bringen, ist nicht erforderlich.12 Die Gesamtvertretung ergibt sich bereits aus der Mehrzahl der Zeichnungen.

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3. Vollmachtszusatz. Der die Prokura andeutende Zusatz wird gesetzlich nicht näher bestimmt. In der Praxis hat sich die Abkürzung „ppa.“ etabliert,13 allerdings ist auch eine Zeichnung etwa „in Prokura“, „per Prokura“ oder „als Prokurist“ möglich. III. Rechtsfolgen

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§ 51 ist eine bloße Ordnungsvorschrift.14 Dieses Verständnis legt die Rechtsprechung seit jeher den Vorschriften über die Zeichnung des Prokuristen zugrunde.15 Verstöße gegen die Vorschrift führen damit nicht zur Nichtigkeit der Erklärung nach § 125 S. 1 BGB. Für eine wirksame Stellvertretung durch den Prokuristen kommt es allein darauf an, ob das Handeln in fremdem Namen offenkundig ist (§ 164 Abs. 1 BGB).16 Das Risiko eines Verstoßes gegen § 51 liegt beim Vertreter, der im Falle mangelnder Offenkundigkeit selbst Vertragspartner wird (§ 164 Abs. 2 BGB). In Ermangelung einer ordnungsgemäßen Zeichnung (o. Rdn. 3 ff) kann Offenkundigkeit auch bei der Zeichnung mit Firma ohne Hinzusetzung des Namens17 oder bei Fehlen des Vollmachtszu-

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4 MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 51 Rdn. 3. 5 MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 51 Rdn. 3. 6 MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 3; Oetker/Schubert § 51 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 51 Rdn. 3. 7 MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 51 Rdn. 3; aA Oetker/Schubert § 51 Rdn. 7. 8 Staub/Joost § 51 Rdn. 3; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 3; Oetker/Schubert § 51 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 51 Rdn. 4. 9 MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Morck § 51 Rdn. 1; Oetker/Schubert § 51 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 51 Rdn. 5. 10 BGH NJW 1966, 1077; Staub/Joost § 51 Rdn. 3; aA Oetker/Schubert § 51 Rdn. 5. 11 Staub/Joost § 51 Rdn. 8; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 51 Rdn. 6. 12 Staub/Joost § 51 Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Morck § 51 Rdn. 1; Oetker/Schubert § 51 Rdn. 7; aA MüKo-HGB/ Krebs § 51 Rdn. 5. 13 Vgl. BGH NJW 1983, 2405 (2407); Staub/Joost § 51 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 6; Oetker/Schubert § 51 Rdn. 6. 14 Staub/Joost § 51 Rdn. 10; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Morck § 51 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 51 Rdn. 8. 15 RGZ 50, 51 (60); BGH NJW 1966, 1077. 16 Staub/Joost § 51 Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 2. 17 RGZ 50, 51 (60); BGH NJW 1966, 1077.

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satzes vorliegen.18 Der Mehrwert einer Zeichnung nach den Vorgaben der Norm erschöpft sich daher in der hinreichenden Klarstellung der Vertretung durch den Prokuristen.19 Ein einseitiges Rechtsgeschäft kann bei einer eingetragenen und bekannt gemachten Pro- 7 kura nicht nach § 174 S. 1 BGB mit der Begründung zurückgewiesen werden, dass die Vorgaben des § 51 nicht eingehalten wurden. Durch die Eintragung der Prokura im Handelsregister wird der Empfänger über die Vollmacht in Kenntnis gesetzt, sodass die Zurückweisung nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen ist.20 Anderweitig bestehende Formerfordernisse werden durch § 51 nicht berührt. Bei Rechts- 8 mittelschriften ist der eigene Namen des Vertreters zu nennen.21 Durch die Zeichnung mit der bloßen Firma einer juristischen Person lässt sich regelmäßig nicht ermitteln, von wem die Unterschrift stammt. Das ist aber zur Ermittlung der Echtheit der Unterschrift erforderlich.22 Einen Sonderfall bilden wertpapierrechtliche Erklärungen. Bei deren Auslegung sind nur 9 solche Umstände heranzuziehen, die sich aus der Urkunde selbst ergeben oder einem am Begebungsvertrag nicht beteiligten Dritten mutmaßlich bekannt oder ohne weiteres erkennbar sind.23 So sollen zwei untereinander angebrachte Unterschriften selbst dann als Bürgschaften im eigenen Namen gelten (Art. 31 Abs. 3 WG), wenn als Bezogene auf dem Wechsel eine Personenhandelsgesellschaft angeführt wird und die Vertretungsverhältnisse dem Handelsregister entnommen werden können.24 Joost hingegen will auf den Begebungsvertrag die allgemeinen Auslegungsgrundsätze anwenden und spätere Erwerber des Wertpapiers über die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinhaftung und den Einwendungsausschluss schützen.25 Rechtliche Relevanz dürfte der Streit allenfalls in Beweisfragen erlangen.26

§ 52 [Widerruflichkeit; Unübertragbarkeit; Tod des Inhabers] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Widerruflichkeit; Unübertragbarkeit; Tod des Inhabers § 52 Teichmann

(1) Die Prokura ist ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrunde liegende Rechtsverhältnis jederzeit widerruflich, unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Vergütung. (2) Die Prokura ist nicht übertragbar. (3) Die Prokura erlischt nicht durch den Tod des Inhabers des Handelsgeschäfts. Schrifttum Brox Erteilung, Widerruf und Niederlegung von Prokura und Handlungsvollmacht im neuen Aktienrecht, NJW 1967, 801; Dempewolf Zum Verhältnis von Testamentsvollstreckung und Prokura nach dem Tode des Erblassers, DB 1955, 889; Frey Rechtsnachfolge in Vollmachtnehmer- und Vollmachtgeberstellungen, 1997; Hopt Die Auswirkungen des Todes des Vollmachtgebers auf die Vollmacht und das zugrundeliegende Rechtsverhältnis, ZHR 133 (1970), 305; Köhler Fortbestand betrieblicher Vollmachten bei Betriebsübergang?, BB 1979, 912; Kruse Zum Verhältnis von Testamentsvollstreckung und Prokura nach dem Tode des Erblassers, DB 1956, 885, K. Schmidt Die Prokura in Liquidation und Konkurs der Handelsgesellschaften, BB 1989, 229.

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18 Staub/Joost § 51 Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 2. 19 Staub/Joost § 51 Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 2. 20 MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 2; Oetker/Schubert § 51 Rdn. 9. 21 BGH NJW 1966, 1077; Staub/Joost § 51 Rdn. 13; MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 8. 22 BGH NJW 1966, 1077. 23 BGHZ 64, 11 (14) (Wechsel); BGHZ 65, 218 (219) (Scheck); BGH WM 1976, 1244 (1245); NJW 1979, 2141; WM 1981, 375 (375); NJW 1994, 447 (448); Zöllner Wertpapierrecht § 12 X, S. 80; Richardi Wertpapierrecht, S. 123; Pflug ZHR 148 (1984), 1 (21 ff); MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 8. 24 BGH NJW 1979, 2141. 25 Staub/Joost § 51 Rdn. 15. 26 MüKo-HGB/Krebs § 51 Rdn. 8.

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§ 52 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

I. II.

III. IV.

Übersicht Überblick | 1 Widerruf der Prokura (Abs. 1) | 2 1. Freie Widerruflichkeit | 3 2. Erklärungsperson | 6 3. Erklärung des Widerrufs | 11 4. Rechtsfolgen des Widerrufs a) Erlöschen der Vertretungsmacht | 14 b) Grundverhältnis | 16 Unübertragbarkeit der Prokura (Abs. 2) | 17 Tod des Inhabers (Abs. 3) | 19

V.

Weitere Erlöschensgründe 1. Beendigung des Grundverhältnisses | 21 2. Gründe in der Person des Inhabers a) Verlust der Kaufmannseigenschaft; Einstellung des Handelsgewerbes | 23 b) Wechsel des Inhabers | 25 c) Änderung der Rechtsform | 28 d) Gesellschafterwechsel | 29 e) Liquidation und Insolvenz | 30 f) Geschäftsunfähigkeit des Kaufmannes | 31 3. Gründe in der Person des Prokuristen | 32

I. Überblick 1

Die Regelungen des § 52 bringen die besondere Bedeutung der Prokura für den Inhaber des Handelsgeschäfts zum Ausdruck und reflektieren das damit verbundene Vertrauensverhältnis zum Prokuristen (§ 48 Rdn. 1).1 Dem entspricht die jederzeitige Widerruflichkeit der Prokura (unter II.) und die fehlende Übertragbarkeit (unter III.). Im Interesse des Handelsverkehrs und der Stabilität des Handelsgewerbes, das den Inhaber überdauert, soll die Prokura allerdings mit dem Tod des Inhabers nicht automatisch erlöschen (unter IV.). Neben dem Widerruf kann die Prokura auch noch aus anderen Gründen erlöschen (unter V.). II. Widerruf der Prokura (Abs. 1)

2

Gemäß § 52 Abs. 2 ist die Prokura jederzeit widerruflich. Die Norm ist zwingender Natur,2 wodurch sich die Prokura von der einfachen bürgerlich-rechtlichen Vollmacht (vgl. § 168 S. 2 BGB) unterscheidet. Sie bildet zum Schutz des Kaufmanns das notwendige Korrektiv zum nach außen unbeschränkbaren Umfang der Prokura (§ 50).3 Grund für die jederzeitige Widerruflichkeit ist das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Kaufmann und Prokuristen (s. § 48 Rdn. 1). Wenn dieses gestört ist, soll der Kaufmann das Vertretungsverhältnis jederzeit beenden können.4

3

1. Freie Widerruflichkeit. Der Kaufmann kann die Prokura grundsätzlich jederzeit widerrufen und muss dafür keinen Grund angeben. Insbesondere kommt es nicht auf ein etwaiges Fehlverhalten des Prokuristen an. 5 Die freie Widerruflichkeit kann im zugrundeliegenden Rechtsverhältnis nicht abbedungen werden.6 Es kann auch kein Anspruch auf (Wieder-)Erteilung der Prokura begründet werden (s. § 48 Rdn. 44; zu den gesellschaftsrechtlichen Ausnahmen s. sogleich Rdn. 5). Einem Mitarbeiter steht allenfalls ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB7 und das Recht auf außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags zu,

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Staub/Joost § 52 Rdn. 1. Staub/Joost § 52 Rdn. 23; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 1. MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 1. Staub/Joost § 52 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 1. Staub/Joost § 52 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 2. Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 9; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 1. Oetker/Schubert § 52 Rdn. 3.

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wenn ihm die zugesagte Prokura nicht gewährt oder entzogen wird.8 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Norm bestehen nicht.9 Zwar ist nach dem Wortlaut der Norm der Widerruf grundsätzlich losgelöst vom Grundver- 4 hältnis zu betrachten. Eine Verknüpfung kann sich aber ergeben, wenn das Grundverhältnis für den Fall des Widerrufs eine Vertragsstrafe regelt. Diese erzeugt einen wirtschaftlichen Druck, die Prokura nicht zu widerrufen, der sich im Gegensatz zu möglichen Schadensersatzforderungen oder einer Kündigung des Anstellungsverhältnisses unmittelbar gegen die freie Widerruflichkeit als solche richtet. Die dadurch bedingte Einschränkung der freien Widerruflichkeit widerspricht der Regelung des § 52 Abs. 1; die entsprechende vertragliche Regelung ist daher unwirksam.10 Die Prokura ist entgegen Abs. 1 im Innenverhältnis nicht frei widerruflich, wenn einem ge- 5 schäftsführungsberechtigten Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag mit Rücksicht auf seine Geschäftsführungsaufgabe Prokura erteilt wird.11 Die Prokura hängt in diesem Fall derart eng mit der Geschäftsführungsbefugnis zusammen, dass ihre Entziehung nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis erfolgen darf. Damit kommt es für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander analog §§ 117, 127, 161 Abs. 2 auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes an.12 Im Außenverhältnis ist der Widerruf jedoch wirksam, selbst wenn ein wichtiger Grund fehlt.13 Dem Rechtsverkehr, der die gesellschaftsinternen Vorgänge nicht kennt, kann die andernfalls bestehende Rechtsunklarheit nicht zugemutet werden.14 2. Erklärungsperson. Der Widerruf der Prokura ist actus contrarius zu ihrer Erteilung. Ihn 6 können daher nur diejenigen Personen erklären, die zum Zeitpunkt des Widerrufs zur Erteilung der Prokura berechtigt wären (vgl. § 48 Rdn. 17 ff).15 Das sind zunächst der Inhaber des Handelsgeschäfts sowie sein gesetzlicher Vertreter.16 Gleiches gilt für Verwalter, soweit sie Prokura erteilen können.17 Der Widerruf der Prokura ist allerdings nicht mit der gleichen Gefahrenlage wie ihre Erteilung verbunden. Der minderjährige Inhaber bedarf daher zum Widerruf der Prokura keiner Genehmigung durch das Familiengericht nach § 1822 Nr. 11 BGB.18 Nach herrschender Auffassung soll bei der unternehmenstragenden Miterbengemein- 7 schaft jeder Miterbe allein zum Widerruf der Prokura berechtigt sein.19 Der Widerruf durch den einzelnen Miterben habe zwingend das Erlöschen der gesamten Prokura zur Folge, da eine solche nicht bloß für einen Teil der Inhaber des Handelsgeschäfts bestehen könne.20 Allerdings

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8 RAGE 3 (1929), 281 (283 f); BAG AP BGB § 628 Nr. 5 = BB 1971, 270; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 63; Staub/Joost § 48 Rdn. 73. 9 BAG NJW 1987, 862 (862). 10 Staub/Joost § 52 Rdn. 25; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 7; Heidel/Schall/U. Schmidt § 52 Rdn. 11; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 4; aA Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 52 Rdn. 5. 11 BGHZ 17, 392 (394 ff); OLG Saarbrücken JZ 1968, 386 m. Anm. Baur; Staub/Joost § 52 Rdn. 5; K. Schmidt Handelsrecht § 16 Rdn. 81; aA Th. Honsell JA 1984, 17 (19 f); kritisch MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 3 ff, der einen Widerruf für zulässig hält, dem Gesellschafter jedoch einen gesellschaftsvertraglichen Wiedererteilungsanspruch zugesteht. 12 BGHZ 17, 392 (395); Staub/Joost § 52 Rdn. 5; Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 1; K. Schmidt Handelsrecht § 16 Rdn. 81. 13 BGHZ 17, 392 (396); OLG Saarbrücken JZ 1968, 386 m. Anm. Baur; Staub/Joost § 52 Rdn. 6. 14 Anders Canaris Handelsrecht § 12 Rdn. 11 (Verkehrsschutz über § 15 ausreichend). 15 Staub/Joost § 52 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 6. 16 KG JW 1931, 2995 (2996) m. Anm. Goldschmitt; Staub/Joost § 52 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 8. 17 KG NJW 1959, 1086 (1088) (Testamentsvollstrecker); Staub/Joost § 52 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 8. 18 Staub/Joost § 52 Rdn. 7. 19 BGHZ 30, 391 (397 f); KG DR 1939, 1949; Staub/Joost § 52 Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 3; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 52 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 6; aA MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 10. 20 Staub/Joost § 52 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 6.

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richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit nach den hierfür gesetzlich bereitgestellten Organisationsregeln. Nach §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB sind Entscheidungen grundsätzlich mit Stimmenmehrheit zu fassen. Die Prokura wird daher durch einen Mehrheitsbeschluss der Miterben erteilt (§ 48 Rdn. 20). Für den Widerruf als actus contrarius kann nichts anderes gelten. Ein anderes Ergebnis könnte allenfalls durch eine analoge Anwendung von § 116 Abs. 3 S. 2 erreicht werden.21 Für eine Gleichstellung der Miterbengemeinschaft mit der OHG besteht indessen kein Anlass; diese entscheiden selbst, ob und wann sie das Handelsgewerbe in eine Gesellschaft überführen (s. bereits § 48 Rdn. 20). In der offenen Handelsgesellschaft kann grundsätzlich jeder Gesellschafter die Prokura 8 widerrufen (§ 116 Abs. 3 S. 2). Gesellschaftsvertraglich können weitergehende Zustimmungserfordernisse festgeschrieben werden.22 Verweigert ein Gesellschafter unter Verstoß gegen seine Treuepflicht die Zustimmung zum Widerruf, kann er klageweise auf Erteilung der Zustimmung in Anspruch genommen werden.23 Im Außenverhältnis kommt es dagegen für die Wirksamkeit des Widerrufs allein auf die Vertretungsmacht des widerrufenden Gesellschafters an, sodass mangels anderweitiger Vereinbarung jeder Gesellschafter zum Widerruf berechtigt ist (§ 125 Abs. 1).24 Nach § 126 Abs. 1 ist der Widerruf der Prokura ausdrücklich vom Umfang der Vertretungsmacht umfasst. Die GmbH wird durch ihren Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Dieser entschei9 det auch im Innenverhältnis alleine über den Widerruf der Prokura, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt (vgl. §§ 45 Abs. 2, 46 Nr. 7 GmbHG).25 Verstößt der Geschäftsführer gegen etwaige Bindungen im Innenverhältnis, berührt dies die Wirksamkeit des Widerrufs im Außenverhältnis nicht.26 Bei mehreren einzelvertretungsberechtigten Vertretern sind gegenläufige Erklärungen 10 hinsichtlich Erteilung und Widerruf von Prokura nicht ausgeschlossen. Der Widerruf eines Vertreters bringt die Prokura allerdings zum Erlöschen.27 Im Interesse der Sicherheit des Handelsverkehrs ist ein Widerruf des Widerrufs nicht zuzulassen. Eine solche gegenläufige Erklärung kann allenfalls als Neuerteilung der Prokura ausgelegt werden; sie muss sich dann aber an den strengen Anforderungen des Gebots ausdrücklicher Erklärung (§ 48 Rdn. 38) messen lassen.28 3. Erklärung des Widerrufs. Der Widerruf der Prokura erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung.29 Entsprechend § 48 Abs. 1 muss auch der Widerruf ausdrücklich erfolgen, um Rechtsunsicherheit zu vermeiden. Einer besonderen Form bedarf er hingegen nicht.30 Die bloße Kündigung des Anstellungsvertrags ist noch kein Widerruf der Prokura. Allerdings erlischt die Prokura regelmäßig mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses (s. dazu unten Rdn. 21).31 12 Der Widerruf wird mit Zugang wirksam.32 Nach §§ 168 S. 3, 167 Abs. 1 BGB kann die Erklärung sowohl gegenüber dem Prokuristen als auch gegenüber dem Dritten erfolgen. Ein Widerruf 11

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So auch MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 10. Vgl. RGZ 163, 35 (37 f); Staub/Joost § 52 Rdn. 9. RGZ 163, 35 (38). RGZ 163, 35 (38); Staub/Joost § 52 Rdn. 10; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 11. Staub/Joost § 52 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 52 Rdn. 11. Staub/Joost § 52 Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 11. Staub/Joost § 52 Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 12. OLG Hamm BB 1957, 448; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 12; zurückhaltend Staub/Joost § 52 Rdn. 12. Staub/Joost § 52 Rdn. 13; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 8. Staub/Joost § 52 Rdn. 13; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 9. Staub/Joost § 52 Rdn. 13; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 7. Staub/Joost § 52 Rdn. 14.

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gegenüber der Öffentlichkeit (vgl. § 171 BGB) ist möglich, indem das Erlöschen der Prokura im Handelsregister bekannt gemacht wird.33 Wie die Erteilung der Prokura (§ 48 Rdn. 39), so ist auch der Widerruf gegenüber einem einzelnen Dritten denkbar; in diesem Fall ist sie wirksam gegenüber jedermann widerrufen.34 Solange der Widerruf nicht eingetragen ist, besteht allerdings der Verkehrsschutz des § 15 Abs. 1 (§ 53 Rdn. 2). Wie die Erteilung der Prokura (§ 48 Rdn. 40), so darf auch ihr Widerruf aus Verkehrsschutz- 13 gründen nicht bedingt oder befristet werden.35 Er kann daher nicht an die für das zugrunde liegende Rechtsverhältnis geltende Kündigungsfrist gebunden werden.36 Auch ein teilweiser Widerruf der Prokura ist unzulässig. Etwas anderes gilt nur, wenn eine für mehrere Niederlassungen erteilte Prokura (§ 50 Abs. 3) für nur eine der Niederlassungen widerrufen wird.37 Die besondere Ermächtigung zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken nach § 49 Abs. 2 kann isoliert widerrufen werden.38 Eine unwirksame Bedingung oder Befristung führt in entsprechender Anwendung des § 50 Abs. 1 nicht zur Unwirksamkeit des Widerrufs, sondern zur Unwirksamkeit der Bedingung oder Befristung. Die Prokura wird in diesem Falle wirksam und unbeschränkt widerrufen.39 4. Rechtsfolgen des Widerrufs a) Erlöschen der Vertretungsmacht. Mit dem Widerruf der Prokura erlischt die Vertre- 14 tungsmacht des Prokuristen. Der Widerruf der Prokura eines von mehreren Gesamtprokuristen lässt die Prokura der übrigen Gesamtprokuristen unberührt.40 Würde der Widerruf allerdings dazu führen, dass nur noch ein Gesamtprokurist übrig bliebe, so erlischt auch dessen Vertretungsmacht.41 Eine alleinige Gesamtprokura kann nicht bestehen.42 Ob neben der Prokura bestehende weitere Vollmachten ebenfalls erlöschen sollen, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln.43 Tritt der Prokurist nach dem Widerruf weiterhin als solcher auf, bestimmen sich die Rechtsfolgen seines Handelns nach den §§ 177 ff BGB. Der Rechtsverkehr bleibt bis zur Eintragung und Bekanntmachung des Erlöschens der Pro- 15 kura im Handelsregister über § 15 Abs. 1 geschützt.44 Sollte bereits die Erteilung der Prokura entgegen § 53 Abs. 1 nicht eingetragen gewesen sein (sog. fehlende Voreintragung, vgl. § 15 Rdn. 21), gebietet der abstrakte Verkehrsschutz durch das Handelsregister dennoch die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 1. Dem Dritten kann daher auch in diesem Fall das Erlöschen der Vertretungsmacht bis zur Verlautbarung im Handelsregister nur bei positiver Kenntnis entgegengehalten werden.45

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33 OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 107 (108); MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 2. 34 Staub/Joost § 52 Rdn. 14; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 14; aA Oetker/Schubert § 52 Rdn. 10. 35 Staub/Joost § 52 Rdn. 15; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 9. 36 Staub/Joost § 52 Rdn. 15; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 15. 37 Staub/Joost § 52 Rdn. 17; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 15. 38 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 9. 39 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 15; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 9. 40 Staub/Joost § 52 Rdn. 18; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 10. 41 Staub/Joost § 52 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 10; aA Koller/Kinder/Roth/Morck § 52 Rdn. 4, wonach der Prokurist zur Passivvertretung berechtigt bleibt. 42 KG KGJ 48 (1916), 125 (127). 43 Vgl. Gericke, DB 1967, 1839 für den Bankverkehr. 44 Staub/Joost § 52 Rdn. 16; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 17. 45 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 17.

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b) Grundverhältnis. Wegen der Abstraktheit der Prokura lässt ihr Widerruf das zugrunde liegende Rechtsverhältnis unberührt. Sämtliche Rechte und Pflichten aus einem Anstellungsvertrag bleiben bis zu dessen Kündigung bestehen.46 Abs. 1 stellt dies exemplarisch für den Vergütungsanspruch klar. Ob mit dem Widerruf der Prokura die Kündigung des Anstellungsverhältnisses einhergehen soll, ist Frage der Auslegung (§§ 133, 157 BGB). Die Kündigung bemisst sich dabei nach den Bestimmungen, die für das zugrunde liegende Rechtsverhältnis gelten. III. Unübertragbarkeit der Prokura (Abs. 2)

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Gemäß § 52 Abs. 2 ist die Prokura nicht übertragbar. Dies folgt schon daraus, dass eine Vollmacht kein verselbstständigtes übertragungsfähiges subjektives Recht ist.47 Der Sinn des Abs. 2 besteht darüber hinausgehend darin, dass der Prokurist die ihm zukommende Vertretungsmacht nicht in vollem Umfang an einen Dritten weitergeben kann.48 Er kann insbesondere keine Untervollmacht im Umfang einer Prokura erteilen.49 Ansonsten kann der Prokurist im Rahmen seiner Vertretungsmacht (§ 49 Abs. 1) rechtsgeschäftliche Vollmachten erteilen, da dies zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehört. Er kann beispielsweise Dritte zu Handlungsbevollmächtigten nach § 54 bestellen.50 Aus § 52 Abs. 2 folgt außerdem, dass der Inhaber des Handelsgeschäfts bzw. sein gesetzli18 cher Vertreter eine einmal erteilte Prokura nicht auf eine andere Person übertragen kann. Erforderlich ist vielmehr der Widerruf der einen und die ausdrückliche (§ 48 Rdn. 38) Erteilung einer neuen Prokura.51 Schließlich folgt aus Abs. 2 auch die Unvererblichkeit der Prokura.52 IV. Tod des Inhabers (Abs. 3) Der Tod des Inhabers des Handelsgeschäfts führt nicht zum Erlöschen der Prokura (Abs. 3). Bereits die einfache bürgerlich-rechtliche Vollmacht erlischt regelmäßig nicht durch den Tod des Vollmachtgebers (§§ 672 Abs. 1, 168 S. 1 BGB). Der Tod eines Kaufmanns soll wegen der Folgen für das von ihm betriebene Handelsgeschäft erst recht nicht zum Erlöschen der Prokura führen. Bis zur Entscheidung der Erben über die Weiterführung des Handelsgeschäfts bleibt dessen Handlungsfähigkeit durch den Fortbestand der Prokura erhalten.53 Daher kann die Regelung des Abs. 3 auch nicht mit Wirkung für das Außenverhältnis abbedungen werden.54 Im Innenverhältnis muss der Prokurist allerdings etwaige Einschränkungen ab dem Tod des Kaufmanns beachten.55 Die Erben können die Prokura sodann nach Maßgabe des § 52 Abs. 1 (vgl. o. Rdn. 7) widerrufen. Der Prokurist vertritt den oder die Erben des Kaufmanns, ohne dass es einer Neuerteilung 20 der Prokura bedarf. Bei Eintragung des Erben im Handelsregister als neuer Inhaber ist eine erneute Eintragung des Prokuristen nicht erforderlich.56 Stirbt der Kaufmann zwischen Erteilung und Eintragung der Prokura, ändert dies wegen des rein deklaratorischen Charakters des § 53 (s. 19

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46 BGH NJW 1987, 862; Staub/Joost § 52 Rdn. 19. 47 MüKoBGB/Schubert § 167 Rdn. 76; Staub/Joost § 52 Rdn. 59; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 21; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 29. 48 Staub/Joost § 52 Rdn. 61; MüKo-HGB/Krebs 21; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 29. 49 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 12. 50 BGH DB 1952, 949 (Leitsatz); Staub/Joost § 54 Rdn. 61; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 29. 51 Baumbach/Hopt/Hopt § 52 Rdn. 3; Staub/Joost § 52 Rdn. 60; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 5. 52 Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 12. 53 Staub/Joost § 52 Rdn. 33; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 23. 54 KG JW 1927, 2433; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 24. 55 Staub/Joost § 52 Rdn. 34; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 24. 56 KG HRR 1939, Nr. 313.

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dort Rdn. 2) nichts am Fortbestehen der Vertretungsmacht des Prokuristen.57 Der Umfang der Prokura wird durch den Tod des Kaufmanns ebenfalls nicht berührt, sodass eine besondere Ermächtigung nach § 49 Abs. 2 aufrechterhalten bleibt.58 V. Weitere Erlöschensgründe 1. Beendigung des Grundverhältnisses. Mit der Beendigung des Grundverhältnisses (meist 21 Anstellungsvertrag) erlischt mangels anderweitiger Vereinbarung auch die Prokura (§ 168 S. 1 BGB). Ein gesonderter Widerruf der Prokura ist nicht erforderlich. Da sie jedoch bei Kündigung erst mit Ablauf der Kündigungsfrist erlischt, kann ein gesonderter und ausdrücklicher Widerruf im Einzelfall angezeigt sein, um ein sofortiges Erlöschen der Vertretungsmacht sicherzustellen.59 Die Anfechtung des Grundverhältnisses beendet dies regelmäßig nur mit ex nunc-Wirkung, 22 da die von § 142 Abs. 1 BGB angeordnete Rückwirkung für ein bereits in Vollzug gesetztes Rechtsverhältnis nicht passt. Die Gründe für diese Einschränkung der Rückwirkung liegen nicht allein im Innenverhältnis, sondern dienen bei einem Rechtsverhältnis mit Außenbezug auch den schützenswerten Interessen des Rechtsverkehrs. Daher gilt die ex nunc-Wirkung auch für die Prokura.60 2. Gründe in der Person des Inhabers a) Verlust der Kaufmannseigenschaft; Einstellung des Handelsgewerbes. Die Prokura 23 setzt das Bestehen eines Handelsgeschäfts voraus (§ 48 Rdn. 3). Mit dem Verlust der Kaufmannseigenschaft erlischt daher auch die Prokura. Ein nichtkaufmännischer Kleingewerbetreibender kann keine Prokura erteilen (§ 48 Rdn. 8). Sinkt das Handelsgeschäft zum Kleingewerbe ab, erlischt daher die Prokura.61 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Firma noch im Handelsregister eingetragen ist (§ 5). Ob die Prokura bei Löschung der Firma im Handelsregister unter Umständen als Handlungsvollmacht aufrechterhalten werden kann,62 hängt davon ab, ob man dem Kleingewerbetreibenden die Möglichkeit der Erteilung einer solchen zugesteht (s. § 54 Rdn. 13). Mit der endgültigen Einstellung des Handelsgewerbes erlischt auch die Prokura.63 Wurde 24 Prokura nur für eine bestimmte Niederlassung erteilt (§ 50 Abs. 3), so erlischt sie mit Schließung der Niederlassung.64 b) Wechsel des Inhabers. Die Prokura setzt ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen 25 Inhaber und Prokuristen voraus (§ 48 Rdn. 1). Sie ist damit inhaber- und nicht unternehmensbezogen, sodass ein Inhaberwechsel zum Erlöschen der Prokura führt.65 Dabei ist nicht auf den

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57 KG KGJ 48 (1916), 125 (126). 58 Hopt ZHR 133 (1970), 305 (309); Staub/Joost § 52 Rdn. 35. 59 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 37; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 27. 60 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 37; Schlegelberger/Schröder § 52 Rdn. 17; aA Staub/Joost § 52 Rdn. 29; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 7; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 15. 61 Baumbach/Hopt/Hopt § 52 Rdn. 5; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 28; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 16. 62 So MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 28 (ergänzende Auslegung); Drexl/Mentzel Jura 2002, 289 (292) (Umdeutung). 63 Staub/Joost § 52 Rdn. 45; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 27. 64 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 27; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 18. 65 KG OLGE (1905), 378 (379); KG JW 1927, 2433; BayObLG BB 1971, 238 (239); Staub/Joost § 52 Rdn. 51; MüKo-HGB/ Krebs § 52 Rdn. 31; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 20; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 19; differenzierend Schlegelberger/Schröder § 52 Rdn. 19.

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§ 52 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

Abschluss des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts abzustellen. Die Prokura erlischt erst mit Vollendung des Inhaberwechsels.66 Vereinzelt wird diesem Ergebnis entgegengehalten, dass für einen Inhaberwechsel nichts anderes als für den Tod des Inhabers gelten könne (oben Rdn. 19).67 Die Notwendigkeit, den Prokuristen das Handelsgewerbe fortführen zu lassen, besteht aber bei einem Inhaberwechsel unter Lebenden nicht. Der neue Inhaber kann entsprechende Vorkehrungen zur Fortführung des Handelsgeschäfts treffen. Die Parallele zu Abs. 3 ist daher abzulehnen. Eine vertragliche Überleitung der Prokura anlässlich des Inhaberwechsels ist nicht mög26 lich. Das ergibt sich bereits aus Abs. 2. Auch § 613a BGB führt zu keinem anderen Ergebnis:68 Die Prokura ist kein Recht aus dem Arbeitsverhältnis; sie ist grundsätzlich losgelöst vom zugrundeliegenden Rechtsverhältnis zu betrachten und kann vom Inhaber jederzeit erteilt und widerrufen werden. Daher erlischt die Prokura bei Betriebsübergang und muss vom Erwerber gegebenenfalls neu erteilt werden. Ein Wechsel in der Person des gesetzlichen Vertreters des Inhabers lässt die Prokura hingegen unberührt.69 Mit dem Eintritt eines Gesellschafters in ein einzelkaufmännisches Unternehmen entsteht 27 eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft. Es entsteht mithin ein neuer Rechtsträger. Eine durch den Einzelkaufmann erteilte Prokura erlischt daher.70 Der frühere Inhaber bleibt zwar weiterhin an der Gesellschaft beteiligt (§ 28 Rdn. 7). Eine solche Teilidentität des Inhabers reicht jedoch nicht aus, um ein Fortbestehen der Prokura zu bejahen.71 Die Prokura muss durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter ausdrücklich neu erteilt werden. 28

c) Änderung der Rechtsform. Ein identitätswahrender Formwechsel lässt die Prokura nicht erlöschen, da hiermit kein Wechsel des Inhabers verbunden ist. Bei der formwechselnden Umwandlung (§§ 190 ff UmwG) bleibt die Prokura wegen § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG bestehen.72 Bei der Verschmelzung findet dagegen ein Wechsel des Rechtsträgers statt (vgl. § 2 UmwG), sodass die Prokura erlischt.73 Ebenso erlischt die Prokura bei der Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG).74

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d) Gesellschafterwechsel. Der Gesellschafterwechsel in einer Personenhandels- oder Kapitalgesellschaft lässt die Identität des Rechtsträgers unberührt und führt damit grundsätzlich nicht zum Erlöschen der Prokura.75 Das gilt wegen der Teilrechtsfähigkeit der Personengesellschaften (§ 124) selbst dann, wenn sämtliche Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft ausgetauscht werden.76

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e) Liquidation und Insolvenz. Eine Handelsgesellschaft in Liquidation kann noch Prokura erteilen, ohne dass diese in ihrem Umfang beschränkt wäre (§ 48 Rdn. 9 f). Daher führt der Be-

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66 Staub/Joost § 52 Rdn. 51; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 32. 67 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 19. 68 Staub/Joost § 52 Rdn. 52; Köhler BB 1979, 912 (914); MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 31. 69 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 21. 70 KG JW 1927, 2433; KG OLGE 11 (1905), 378 (379); BayObLGZ 1970, 317 (318 f); Staub/Joost § 52 Rdn. 53; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 35; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 9; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 21; differenzierend Schlegelberger/Schröder § 52 Rdn. 19. 71 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 35. 72 OLG Hamm Rpfleger 1962, 351; Staub/Joost § 52 Rdn. 56; Lutter/Decher/Hoger UmwG § 202 Rdn. 40; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 33. 73 OLG Hamm Rpfleger 1962, 351; Staub/Joost § 52 Rdn. 56. 74 Staub/Joost § 52 Rdn. 56. 75 LG Düsseldorf Rpfleger 1968, 228; Staub/Joost § 52 Rdn. 54; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 34; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 22. 76 Staub/Joost § 52 Rdn. 54; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 22; offengelassen bei MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 34.

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ginn der Liquidation weder zum Erlöschen77 der Prokura noch zu einer Beschränkung der Vertretungsmacht des Prokuristen auf den Liquidationszweck. Die Prokura kann allerdings durch die Liquidatoren widerrufen werden (Abs. 1). Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen alle vom Schuldner erteilten Vollmachten (§ 117 Abs. 1 InsO). Auch eine Aufrechterhaltung der Prokura als Handlungsvollmacht ist damit nicht möglich.78 Die Prokura bleibt nur ausnahmsweise in dringenden Fällen nach § 117 Abs. 2 InsO i.V.m. § 115 Abs. 2 InsO insoweit bestehen, wie dies bis zur anderweitigen Abhilfe durch den Insolvenzverwalter erforderlich ist. Die Erteilung einer neuen Prokura durch den Insolvenzverwalter ist möglich (§ 48 Rdn. 11). f) Geschäftsunfähigkeit des Kaufmannes. Die Prokura wird durch den Eintritt der Ge- 31 schäftsunfähigkeit des Kaufmanns nicht berührt.79 Eine nachträgliche Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht ist nicht erforderlich.80 § 1822 Nr. 11 BGB betrifft nur die erstmalige Erteilung einer Prokura. Wird das Handelsgeschäft fortan von einem beschränkt Geschäftsfähigen betrieben, etwa weil ein Minderjähriger den Kaufmann beerbt, bleibt eine vom Kaufmann erteilte Prokura bestehen.81 Die Vermögensinteressen des Minderjährigen werden über § 1629a BGB ausreichend geschützt. 3. Gründe in der Person des Prokuristen. Mit dem Tod des Prokuristen erlischt die Proku- 32 ra. Wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Inhaber und Prokuristen kann hier nicht auf die allgemeinen Vorschriften des BGB (§§ 168 S. 1, 673 S. 1) zurückgegriffen werden.82 Wird der Prokurist geschäftsunfähig, muss die Prokura ebenfalls erlöschen.83 Wegen § 165 BGB ist die beschränkte Geschäftsfähigkeit des Prokuristen dagegen unschädlich (§ 48 Rdn. 26).84 Die Insolvenz des Prokuristen lässt die Prokura unberührt.85 Entsteht zwischen dem Prokuristen und dem Kaufmann Personenidentität, etwa durch 33 Erbschaft, so erlischt die Prokura (s. dazu § 48 Rdn. 28).86 Entsprechend erlischt die Prokura auch dann, wenn der Kommanditist Prokura hat und das Handelsgeschäft als alleiniger Erbe des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters als einzelkaufmännisches Unternehmen fortführt.87 Wird der Prokurist Miterbe, so bestimmt sich seine Vertretungsmacht bereits nach § 2038 BGB. Eine daneben bestehende Prokura erlischt, sofern man sie bei Miterben generell für ausgeschlossen hält (näher § 48 Rdn. 37).88 Ist der Prokurist Nacherbe, erlischt die Prokura erst mit Eintritt des Nacherbfalls (vgl. § 2139 BGB).89 Unvereinbar mit der Position des Prokuristen ist auch die Stellung als gesetzlicher oder 34 organschaftlicher Vertreter des Inhabers (s. § 48 Rdn. 29).90 Auch Mitglieder des Aufsichtsrats des vertretenen Unternehmens können nicht zugleich dessen Prokurist sein (vgl. §§ 105 Abs. 1

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77 OLG München, NZG 2011, 1183; Staub/Joost § 52 Rdn. 47; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 19. 78 Staub/Joost § 52 Rdn. 48; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 30. 79 Staub/Joost § 52 Rdn. 40; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 36. 80 Vgl. RGZ 88, 345 (350 f); 106, 185 (186). 81 Staub/Joost § 52 Rdn. 38; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 36. 82 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 22. 83 Staub/Joost § 52 Rdn. 41; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 39; aA Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 8. 84 Staub/Joost § 52 Rdn. 41; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 39; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 8; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 23. 85 Staub/Joost § 52 Rdn. 50; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 40. 86 KG KGJ 48 (1916), 125 (126). 87 LG Düsseldorf MittRhNotK 1979, 134 (135). 88 BGHZ 32, 60 (67); MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 41; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 25; aA Baumbach/Hopt/Hopt § 52 Rdn. 4; Staub/Joost § 52 Rdn. 36. 89 BGHZ 32, 60 (67); Staub/Joost § 52 Rdn. 37; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 41. 90 Staub/Joost § 52 Rdn. 42; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 41.

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§ 53 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

AktG, 52 Abs. 1 GmbHG und mit Einschränkungen § 6 Abs. 2 MitbestG).91 Die Prokura erlischt dabei mit Annahme des Amtes.92 Ob der Prokurist die Prokura einseitig niederlegen darf, ist umstritten. Teilweise wird 35 argumentiert, die Prokura verleihe ohnehin nur Rechtsmacht im Außenverhältnis und der Prokurist könne sich auch durch die Kündigung des Grundverhältnisses von der Prokura lösen.93 Indessen ergibt sich aus dem Grundsatz der Privatautonomie, dass ein Vertreter auf die Bevollmächtigung auch verzichten kann.94 Der Inhaber kann den Prokuristen ohnehin nicht zur Ausübung der Prokura zwingen, sodass sich für ihn keine Nachteile ergeben. Seine Interessen werden dadurch gewahrt, dass sich der Prokurist durch die Niederlegung im Innenverhältnis möglicherweise zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet.95 Der Rechtsverkehr wiederum wird über § 15 geschützt.96 Damit ist die Niederlegung der Prokura anzuerkennen.97

§ 53 [Anmeldung der Erteilung und Löschung der Prokura] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Anmeldung der Erteilung und Löschung der Prokura § 53 Teichmann

(1) 1Die Erteilung der Prokura ist von dem Inhaber des Handelsgeschäfts zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Ist die Prokura als Gesamtprokura erteilt, so muß auch dies zur Eintragung angemeldet werden. (2) Das Erlöschen der Prokura ist in gleicher Weise wie die Erteilung zur Eintragung anzumelden. Schrifttum Bärwaldt Mitwirkung des Prokuristen bei der Handelsregistereintragung der ihm erteilten Prokura, NJW 1997, 1404; ders. Mitwirkung des frisch bestellten Prokuristen bei der Eintragung der ihm erteilen Gesamtprokura im Handelsregister, GmbHR 2005, 684; Bondi Sind Veränderungen der im Handelsregister vermerkten Personalien (Namen, Stand, Wohnort) dort eingetragener natürlicher Personen ebenfalls in das Handelsregister einzutragen? JW 1928, 201; Germer Die Prokura der GmbH & Co. KG, BWNotZ 1986, 54; Groß Die registermäßige Behandlung der Filialprokura, Rpfleger 1977, 153; Joost Die Vertretungsmacht des Prokuristen für Anmeldungen zum Handelsregister, ZIP 1992, 463; Kanzleiter Zur Anmeldung des Erlöschens einer Prokura, DNotZ 1995, 236; Melchior Handelsregisteranmeldungen und EHUG – Was ist neu? NotBZ 2006, 409; Meyer Handelsregistererklärung und Widerruf der Prokura, ZHR 81 (1918), 365; Schaub Stellvertretung bei Handelsregisteranmeldungen, DStR 1999, 1699; Walchshöfer Die Erteilung der Prokura und ihre Eintragung in das Handelsregister, RPfleger 1975, 381.

I. II. III.

Übersicht Überblick | 1 Eintragungspflichtige Tatsachen | 4 Person des Anmeldepflichtigen 1. Inhaber des Handelsgeschäfts | 9

2.

IV.

Rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Anmeldung | 10 Registerverfahren 1. Anmeldung | 13 2. Prüfung und Eintragung | 14

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91 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 41; Oetker/Schubert § 52 Rdn. 25. 92 Staub/Joost § 52 Rdn. 42; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 41; aA Brox NJW 1967, 801 (804 f); Oetker/Schubert § 52 Rdn. 25 (Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses). 93 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 52 Rdn. 26. 94 Siehe nur MüKoBGB/Schubert § 168 Rdn. 35 m.w.N. 95 Staub/Joost § 52 Rdn. 43. 96 Oetker/Schubert § 52 Rdn. 28. 97 Staub/Joost § 52 Rdn. 43; MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 43; Koller/Kindler/Roth/Morck § 52 Rdn. 8; Oetker/ Schubert § 52 Rdn. 28.

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I. Überblick Die Erteilung (Abs. 1) und das Erlöschen (Abs. 2) der Prokura sind eintragungspflichtige 1 Tatsachen (unter II.). Anzumelden hat sie der Inhaber des Handelsgeschäfts (unter III.). Das Registerverfahren mit Anmeldung, Prüfung und Eintragung der Tatsachen folgt den allgemeinen Regeln (unter IV.). Die Norm ist bloße Ordnungsvorschrift.1 Die Eintragung ist nur deklaratorischer Natur. Sie 2 ist weder Wirksamkeitsvoraussetzung für die Erteilung einer Prokura noch für ihr Erlöschen;2 sie kann auch nicht zur Heilung mangelhafter Erklärungen führen.3 Die Eintragung dient der Information und dem Schutz des Rechtsverkehrs.4 Sie ist mit den Wirkungen des § 15 verknüpft. Das gilt für das Erlöschen der Prokura selbst dann, wenn die Erteilung der Prokura nicht in das Handelsregister eingetragen war (s. dazu § 15 Rdn. 21).5 Der Aufbau der Norm hat sich durch eine Gesetzesänderung 2007 verändert. Der frühere 3 Abs. 2 forderte die Hinterlegung einer Unterschriftenprobe des Prokuristen, um die Prüfung der Echtheit seiner Unterschrift zu ermöglichen.6 Mit Einführung des elektronischen Handelsregisters befürchtete der Gesetzgeber eine gesteigerte Missbrauchsgefahr durch die Online-Präsentation eingescannter Unterschriften, die für jedermann verfügbar wären;7 die Bestimmung wurde daher mit Wirkung zum 1.1.2007 durch das EHUG8 aufgehoben. Der bisherige Abs. 3 wurde damit zu Abs. 2. II. Eintragungspflichtige Tatsachen Eintragungspflichtig ist die Erteilung der Prokura (Abs. 1) und ihr Erlöschen (Abs. 2). Jeder 4 Erlöschensgrund (s. § 52 Rdn. 14 und 21 ff) löst die Anmeldepflicht aus. Eine gesonderte Anmeldung des Erlöschens ist allerdings entbehrlich, wenn bereits anderweitig eintragungspflichtige Umstände eintreten und kraft Gesetzes zum Erlöschen der Prokura führen.9 Daher besteht keine gesonderte Anmeldepflicht nach § 53 Abs. 2, wenn die Firma im Handelsregister gelöscht10 oder das Insolvenzverfahrens eröffnet wird (§ 32, § 117 InsO). Wird die Prokura nach einem Inhaberwechsel demselben Prokuristen neu erteilt (§ 52 5 Rdn. 25), so muss dies angemeldet werden. Allerdings ist dabei eine Eintragung mit dem Inhalt des Fortbestehens der Prokura möglich.11 Aus Gründen der Einfachheit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs ist diese Lösung der Löschung und umgehenden Neueintragung der Prokura vorzuziehen.12 Die Anmeldepflicht besteht unabhängig von der Art der erteilten Prokura. Die Gesamtpro- 6 kura muss als solche angemeldet werden (Abs. 1 S. 2). Wurde in zulässiger Weise gemischte Gesamtprokura erteilt (eingehend § 48 Rdn. 54 ff), so ist dies ebenfalls in das Handelsregister einzutragen.13 Daneben können weitere Vertretungsverhältnisse eintragungspflichtig sein. Nachdem

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1 Staub/Joost § 53 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 1; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 1. 2 RGZ 134, 303 (307); OLG Stuttgart WM 1976, 700 (702). 3 RGZ 127, 153 (159); BGH WM 1956, 727 (728). 4 Staub/Joost § 53 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 53 Rdn. 1. 5 Staub/Joost § 53 Rdn. 1; Heidel/Schall/U. Schmidt § 53 Rdn. 8. 6 Staub/Joost § 53 Rdn. 2; MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 1. 7 BT-Drucks. 16/960, S. 47. 8 BGBl. I 2006, S. 2553 ff. 9 Heidel/Schall/U. Schmidt § 53 Rdn. 7; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 13. 10 OLG Karlsruhe NJW 1969, 1724 m. Anm. Coring; Staub/Joost § 53 Rdn. 10; Heidel/Schall/U. Schmidt § 53 Rdn. 6. 11 KG OLGE 11 (1905), 378 (379); BayObLG BB 1971, 239. 12 Staub/Joost § 53 Rdn. 20. 13 Vgl. BGHZ 62, 166 (173); Staub/Joost § 53 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck § 53 Rdn. 2; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 53 Rdn. 3.

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§ 53 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

die Anmeldepflicht des Geschäftsleiters der deutschen Zweigniederlassung eines ausländischen Kreditinstituts früher aus einer Analogie zu § 53 hergeleitet wurde,14 wird dies mittlerweile ausdrücklich durch § 53 Abs. 2 Nr. 1 S. 3 KWG vorgeschrieben. Auch der Hauptbevollmächtigte der deutschen Zweigniederlassung eines Versicherungsunternehmens mit Sitz in einem Drittstaat ist gem. § 68 Abs. 2 S. 4 VAG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Erwogen wird eine Analogie zu § 53 für den Fall der bürgerlich-rechtlichen Generalvoll7 macht, da diese ihrem Umfang nach die Prokura sogar noch übertrifft.15 Dies würde zum Verkehrsschutz über § 15 beitragen. Allerdings ist die Prokura ein handelsrechtlicher Sonderfall, der insoweit nicht analogiefähig ist. Die Generalvollmacht findet ihre Rechtsgrundlage im BGB (§ 54 Rdn. 29). Die dort geregelten Vollmachten sind nicht eintragungsfähig. Selbst für die Handlungsvollmacht des § 54 hat der Gesetzgeber von einer Eintragung abgesehen (§ 54 Rdn. 17). Eine Analogie zu der Ausnahmevorschrift des § 53 ist daher abzulehnen. Die bürgerlich-rechtliche Generalvollmacht ist nicht eintragungsfähig und daher erst recht nicht eintragungspflichtig.16 Inhaltliche Modifikationen der Prokura sind demgegenüber eintragungsfähig. Dazu zählen 8 die Erteilung der besonderen Befugnis zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken nach § 49 Abs. 2,17 die Erteilung von Niederlassungsprokura (§ 50 Abs. 3)18 sowie die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB).19 Angesichts des mit der Norm bezweckten Verkehrsschutzes (Rdn. 2) ist in all diesen Fällen mit der wohl überwiegenden Auffassung sogar von einer Eintragungspflicht auszugehen.20 III. Person des Anmeldepflichtigen 9

1. Inhaber des Handelsgeschäfts. Anmeldepflichtig ist der Inhaber des Handelsgeschäfts. Er kann durch Festsetzung eines Zwangsgeldes (§ 14) zur Vornahme der Anmeldung angehalten werden. An die Stelle des Inhabers treten bei nicht handlungsfähigen natürlichen Personen die gesetzlichen Vertreter. Bei Handelsgesellschaften ist die Anmeldung durch die Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans vorzunehmen.21 Entgegen § 108 bedarf es bei der Anmeldung durch die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft nur der Mitwirkung der vertretungsberechtigten Gesellschafter.22 § 108 bezieht sich nur auf die Anmeldungen nach §§ 106 f.

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2. Rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Anmeldung. Wenngleich die Anmeldepflicht nach dem Wortlaut der Norm den Inhaber trifft, ist eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Anmeldung möglich.23 Erforderlich und ausreichend ist grundsätzlich eine entsprechende durch den Inhaber erteilte Vollmacht in öffentlich beglaubigter Form (§ 12 Abs. 1 S. 2). Problematisch ist die Mitwirkung eines Prokuristen bei der Anmeldung einer Prokura. Dabei sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden:

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14 BayObLG NJW 1973, 2162 f. 15 Canaris Handelsrecht § 4 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Morck § 53 Rdn. 2. 16 Staub/Joost § 53 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 4; Heidel/Schall/U. Schmidt § 53 Rdn. 13. 17 BayObLG NJW 1971, 810 (811); Canaris § 4 Rdn. 9; K. Schmidt Handelsrecht § 16 Rdn. 27; Heidel/Schall/ U. Schmidt § 53 Rdn. 10. 18 Heidel/Schall/U. Schmidt § 53 Rdn. 11. 19 Canaris § 4 Rdn. 9; Heidel/Schall/U. Schmidt § 53 Rdn. 12; vgl. auch BGHZ 87, 59 (60 f); BayObLG BB 1980, 1487 (1488). 20 Staub/Joost § 53 Rdn. 18 f; Baumbach/Hopt/Hopt § 53 Rdn. 3; MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 5; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 53 Rdn. 3; kritisch Canaris Handelsrecht § 4 Rdn. 10 ff (mit Ausnahme der Befreiung von § 181 BGB). 21 Staub/Joost § 53 Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 7. 22 MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 7; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 5. 23 Staub/Joost § 53 Rdn. 12; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 6.

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Anmeldung der Erteilung und Löschung der Prokura | § 53

Der Prokurist bedarf seinerseits einer besonderen Vollmacht in der Form des § 12 Abs. 1 S. 2, 11 wenn es um die Anmeldung einer Prokura geht.24 Denn die Prokura berechtigt nicht zu Anmeldungen, die ein Grundlagengeschäft des Inhabers betreffen (§ 49 Rdn. 13). Dies gilt ebenso bei der Anmeldung der eigenen Prokura. Zusätzlich wird hier angeführt, dass das Registergericht bei einer Anmeldung der eigenen Prokura durch den Prokuristen die wirksame Erteilung der Prokura prüfen müsse.25 Dieses Argument ist jedoch wenig tragfähig. Denn eine Prüfungspflicht besteht ohnehin, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit einer angemeldeten Tatsache bestehen.26 Entscheidend ist der Grundsatz, dass der Prokurist bei Grundlagenentscheidungen nicht die damit verbundene Anmeldung vornehmen soll. Anders liegen die Dinge bei einer gemischten Gesamtvertretung; hier erweitert sich der Umfang der Vertretungsmacht auch auf Grundlagengeschäfte (§ 48 Rdn. 57).27 Die dritte und letzte Konstellation betrifft die Eintragung von Prokura für Gesellschaften, an 12 denen der Inhaber des Handelsgeschäfts seinerseits als Gesellschafter beteiligt ist. Wenn der Prokurist hier Anmeldungen zum Handelsregister vornimmt, so geschieht dies im Rahmen der Verwaltung einer Beteiligung seines Prinzipals. Derartige Handlungen gehören selbst dann zum Betrieb des Handelsgewerbes, wenn es sich bei der anzumeldenden Tatsache um ein Grundlagengeschäft der Gesellschaft handelt, an der die Gesellschaft eine Beteiligung hält (§ 49 Rdn. 13). Sie sind damit von der Vertretungsmacht des Prokuristen auch ohne besondere Bevollmächtigung umfasst.28 IV. Registerverfahren 1. Anmeldung. Die Anmeldung erfolgt in öffentlich beglaubigter Form (§ 12). Bei Handels- 13 gesellschaften bestimmt sich das zuständige Gericht nach dem Sitz der Gesellschaft. Dort ist nach § 13 Abs. 1 S. 2 auch die Erteilung einer Niederlassungsprokura einzutragen. Bei Anmeldung der Erteilung von Prokura sind Vorname, Familienname, Geburtsdatum und Wohnort des Prokuristen anzugeben (§§ 40 Nr. 4, 43 Nr. 5 HRV). Änderungen der persönlichen Daten des Prokuristen sind wegen der Informationsfunktion des Handelsregisters ebenfalls anzumelden.29 Der Kaufmann kann bei der Anmeldung statt mit seinem bürgerlichen Namens auch mit der Firma zeichnen.30 2. Prüfung und Eintragung. Das Registergericht prüft die formelle Richtigkeit der Anmel- 14 dung. Es überprüft, ob die Anträge formgemäß und vollständig eingereicht wurden und ob eine gegebenenfalls erforderliche Genehmigung des Familiengerichts (§ 1822 Nr. 11 BGB) vorliegt. Gesellschaftsinterne Zustimmungserfordernisse (z.B. § 46 Nr. 7 GmbHG) sind für die Wirksamkeit der Prokuraerteilung im Außenverhältnis ohne Bedeutung (§ 48 Rdn. 19) und werden daher auch durch das Registergericht nicht geprüft.31 Eine materielle Überprüfung der wirksamen Pro-

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24 MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 9; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 53 Rdn. 5; wohl auch Staub/Joost § 53 Rdn. 12; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 53 Rdn. 10. 25 BayObLG NJW 1973, 2068; OLG Frankfurt NZG 2005, 765; Baumbach/Hopt/Hopt § 53 Rdn. 1; Staub/Joost § 53 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Morck § 53 Rdn. 3; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 53 Rdn. 5. 26 BayObLG NJW-RR 1992, 295 (296); zust. Bärwaldt NJW 1997, 1404 (1406); Renaud/Heinsen GmbHR 2008, 687 (692 f). 27 BGHZ 13, 61 (64). 28 BGH NJW 1992, 975; Renaud/Heinsen GmbHR 2008, 687 (692). 29 MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 15; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 14; aA Staub/Joost § 53 Rdn. 11 (Berücksichtigung von Amts wegen). 30 KG OLGE 40 (1920), 178. 31 RGZ 134, 303 (307); BGHZ 62, 166 (169); OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 107.

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Teichmann

§ 54 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

kuraerteilung findet nur statt, wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit bestehen (s.o. Rdn. 11).32 Nehmen mehrere einzelvertretungsberechtigte gesetzliche Vertreter sich widersprechende 15 Anmeldungen vor, stellt sich die Frage, ob das Registergericht zur Eintragung jeder der angemeldeten Tatsachen verpflichtet ist. Grundsätzlich sind die Eintragungen nach Reihenfolge der Anmeldung vorzunehmen.33 In der Rechtsprechung wurde angenommen, dass im Falle von Widerruf und Neuerteilung zum Schutz des Inhabers der Widerruf den Vorzug erhalten müsse und daher nur dieser einzutragen sei.34 Ob zum Schutze des Vertretenen sicherheitshalber der Löschung der Vorzug zu geben ist,35 erscheint fraglich. Denn es steht dem Register nicht zu, seine Entscheidung an die Stelle derjenigen des Anmeldenden zu setzen.36 Anderseits liegt in den widersprechenden Anmeldungen ein starkes Indiz dafür, dass eine der beiden Anmeldungen auf eine unrichtige Tatsache gerichtet ist. In einem derartigen Fall hat das Registergericht eine Prüfungspflicht (o. Rdn. 11) und kann daher bis zur Klärung der Sachlage die Eintragung ablehnen. Teichmann/Körber

§ 54 [Handlungsvollmacht] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Handlungsvollmacht § 54

(1) Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte ermächtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. (2) Zur Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozeßführung ist der Handlungsbevollmächtigte nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis besonders erteilt ist. (3) Sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht braucht ein Dritter nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. Schrifttum Bork Notiz zur Dogmatik des § 54 HGB, JA 1990, 249; Brüggemann „Generalvollmacht“ eines Kaufmanns – insbesondere einer Handelsgesellschaft – für den kaufmännischen Betrieb? JA 1977, 500; Cassel Stillschweigende Bevollmächtigung und Scheinvollmacht im Handelsrecht, Diss. Marburg 1934; Drexl/Mentzel Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung, Jura 2002, 289 (Teil I), 375 (Teil II); Grooterhorst Vollmachten im Unternehmen. Handlungsvollmacht – Prokura – Generalvollmacht, 6. Aufl. 2014; Honsell Die Besonderheiten der handelsrechtlichen Stellvertretung, JA 1984, 17; Hopt Die Auswirkungen des Todes des Vollmachtgebers auf die Vollmacht und das zugrunde liegende Rechtsverhältnis, ZHR 133 (1970), 305; Hübner Die Zulässigkeit der Generalvollmacht bei Kapitalgesellschaften, ZHR 143 (1979), 1; Lenz Inkassovollmacht des Stadtreisenden; Rechtsschein einer Vollmacht, JR 1931, 150; Müller Prokura und Handlungsvollmacht, JuS 1998, 1000; Obermüller Erteilung von Handlungsvollmacht oder Prokura durch den Konkursverwalter? BB 1957, 412; Petersen Scheinvollmachten im Handelsrecht, Jura 2012, 683; Prehl Handlungsvollmacht kraft Rechtsscheins, Diss. Jena 1936; Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003; Trost Die Arten der Handlungsvollmacht, Diss. Leip-

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OLG Frankfurt DB 1973, 1234; Staub/Joost § 53 Rdn. 17; Oetker/Schubert § 53 Rdn. 11. MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 17. OLG Hamm BB 1957, 448. MüKo-HGB/Krebs § 53 Rdn. 17. Staub/Joost § 53 Rdn. 21.

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Handlungsvollmacht | § 54

zig 1933; Graf v. Westphalen Die Handlungsvollmacht – Erteilung, Umfang, Mißbrauch und Erlöschen, DStR 1993, 1562; Winter Handlungsvollmacht und patentgerichtliches Beschwerdeverfahren, GRUR 1978, 233.

I. II.

III.

IV. V.

Übersicht Überblick | 1 Grundlagen 1. Normzweck und Entstehungsgeschichte | 2 2. Dogmatische Einordnung von § 54 Abs. 1 | 4 3. Verhältnis zur bürgerlich-rechtlichen Vollmacht | 7 Erteilung der Handlungsvollmacht 1. Vertreter | 8 2. Vertretener | 12 3. Vollmachtserklärung a) Empfangsbedürftige Willenserklärung | 14 b) Keine Eintragung im Handelsregister | 17 c) Erteilung durch den Inhaber | 18 d) Einzelfälle | 20 Innenverhältnis | 21 Gegenstand und Umfang der Handlungsvollmacht 1. Bestimmung durch den Kaufmann | 24 2. Gesetzlich typisierter Umfang der Vollmacht a) Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes | 25 b) Generalhandlungsvollmacht | 28 c) Arthandlungsvollmacht | 31 d) Spezialhandlungsvollmach | 32 e) Einzelfälle | 33 3. Erfordernis der Erteilung einer besonderen Befugnis nach § 54 Abs. 2 a) Grenzen der typisierten Vertretungsmacht | 36 b) Erteilung der erweiterten Befugnis | 37

c)

Veräußerung oder Belastung von Grundstücken | 40 d) Eingehung von Wechselverbindlichkeiten | 41 e) Aufnahme von Darlehen | 43 f) Prozessführung | 44 VI. Gutglaubensschutz nach § 54 Abs. 3 1. Schutz des Vertrauens in den typisierten Vollmachtsumfang nach § 54 Abs. 1 | 46 2. Kein Kennen oder Kennenmüssen | 48 3. Rechtsfolgen a) Wirksamkeit des Vertretergeschäfts | 51 b) Wahlrecht des Dritten | 52 c) Auswirkungen auf das Innenverhältnis | 55 VII. Anwendbarkeit des allgemeinen Stellvertretungsrechts | 56 VIII. Gesamthandlungsvollmacht und Niederlassungsvollmacht 1. Gesamthandlungsvollmacht a) Zulässigkeit | 60 b) Echte Gesamthandlungsvollmacht | 61 c) Unechte Gesamthandlungsvollmacht | 64 2. Niederlassungsvollmacht | 66 IX. Erlöschen der Handlungsvollmacht 1. Allgemeines Stellvertretungsrecht | 67 2. Handelsrechtliche Erlöschensgründe | 72 X. Darlegungs- und Beweislast | 73

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I. Überblick Die Handlungsvollmacht gemäß § 54 bildet neben der Prokura (§§ 49–53) eine zweite gesetz- 1 lich ausgestaltete handelsrechtliche Vollmacht; als dritte, inhaltlich enger gefasste Variante kommt die sog. Ladenvollmacht des § 56 hinzu. Dogmatisch lässt sich die Handlungsvollmacht entweder als gesetzliche Vermutung oder als dispositive Regelung des Umfangs der Vollmacht einordnen (unter II.). Die Handlungsvollmacht wird durch einen Kaufmann erteilt und bezieht sich auf den Betrieb seines Handelsgewerbes (unter III.). Das zu Grunde liegende Innenverhältnis regelt § 54 nicht, es richtet sich nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen und arbeitsrechtlichen Grundsätzen (unter IV.). Das Gesetz regelt in § 54 Abs. 1 den Umfang der Vollmacht in der Form von drei typisierten Handlungsvollmachten; abweichend davon kann der Umfang auch individuell festgelegt werden (unter V.). Die in § 54 Abs. 2 genannten Rechtsgeschäfte sind vom typisierten Umfang nicht erfasst und bedürfen einer besonderen Befugnis. Aus 577

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§ 54 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

der Typisierung der Handlungsvollmachten ergibt sich ein Vertrauensschutz für Dritte, die Abweichungen nur gegen sich gelten lassen müssen, wenn sie diese kannten oder hätten kennen müssen (unter VI.). Im Übrigen gelten bei Handeln ohne Vertretungsmacht die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätze (unter VII.). Gesetzlich zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, aber dennoch möglich ist die Erteilung von Gesamt- und Niederlassungshandlungsvollmachten (unter VIII.). Das Erlöschen der Handlungsvollmacht richtet sich nach § 168 BGB; hinzukommen handelsrechtliche Erlöschensgründe (unter IX.). Die Darlegungs- und Beweislast folgt den allgemeinen Grundsätzen (unter X.). II. Grundlagen 1. Normzweck und Entstehungsgeschichte. Mit § 54 stellt das HGB der Prokura eine zweite handelsrechtliche Vollmacht an die Seite. Der Handlungsvollmacht kommt erhebliche praktische Bedeutung zu.1 In der Regel wird nahezu jede von einem Kaufmann erteilte Vollmacht, die nicht Prokura ist, unter die eine oder andere Variante der Handlungsvollmacht fallen. Die in § 54 geregelte Typisierung des Umfangs der Handlungsvollmacht dient – zusammen mit dem Gutglaubensschutz nach § 54 Abs. 3 – dem Verkehrsschutz.2 Gegenüber der Prokura bleibt der über § 54 vermittelte Schutz jedoch in zweifacher Weise zurück: Zum einen kann sich der Handelsverkehr nicht auf das Bestehen der Handlungsvollmacht verlassen, da deren Erteilung keine eintragungspflichtige Tatsache ist. § 15 Abs. 2 und 3 finden daher keine Anwendung (s. unten Rdn. 17). Zum anderen wird der Umfang der Handlungsvollmacht nicht zwingend vorgegeben, sondern nur in typisierter Form, von welcher der Kaufmann privatautonom abweichen kann. Die Vorschrift geht zurück auf Art. 47 ADHGB. Abs. 1 des damaligen Gesetzeswortlauts ent3 hielt noch die Einschränkung, dass der Prinzipal den Handlungsbevollmächtigten „in seinem Handelsgewerbe bestellt“ hat. Daraus wurde überwiegend abgeleitet, der Handlungsbevollmächtigte müsse im Geschäft des Prinzipals angestellt sein.3 Der heutige Gesetzeswortlaut enthält diese Einschränkung nicht mehr (vgl. unten Rdn. 8). Gegenüber Art. 47 Abs. 2 ADHGB wurden in § 54 Abs. 2 zusätzlich Grundstücksgeschäfte aufgenommen. Außerdem enthielt Art. 47 ADHGB keine § 54 Abs. 3 entsprechende Vertrauensschutzregelung.

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2. Dogmatische Einordnung von § 54 Abs. 1. § 54 Abs. 1 bezieht sich auf den Umfang der Handlungsvollmacht. Er regelt drei gesetzlich typisierte Formen, ohne damit jedoch den Umfang einer konkreten Handlungsvollmacht zwingend vorzugeben. Die Vollmacht als solche wird nicht fingiert, sie muss tatsächlich bestehen. Der Kaufmann entscheidet selbst, ob er eine Person „zum Betrieb eines Handelsgewerbes“, zur Vornahme „einer bestimmten Art von Geschäften“ oder zur Vornahme „einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte“ ermächtigt. Das Gesetz regelt lediglich den Umfang der betreffenden Vollmacht in der Weise, wie sie der Kaufmann und der Rechtsverkehr üblicherweise verstanden haben dürften: Sie erstreckt sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Die gesetzliche Formulierung lässt die konkrete dogmatische Einordnung offen. Teile der Li5 teratur sehen in § 54 Abs. 1 eine dispositive Regelung des Umfangs der Handlungsvollmacht.4 Die überwiegende Auffassung sieht in § 54 Abs. 1 eine widerlegliche Vermutung für den Um-

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1 Siehe nur K. Schmidt § 16 IV 1a Rdn. 90. 2 Staub/Joost § 54 Rdn. 1; K. Schmidt § 16 IV 4a Rdn. 111; Denkschrift zum RJA-E I, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 45. 3 Denkschrift zum RJA-E I, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 46. 4 Siehe MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 4 f.

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Handlungsvollmacht | § 54

fang der Handlungsvollmacht.5 Davon ging wohl auch der historische Gesetzgeber aus.6 Der Wortlaut legt hingegen eine dispositive gesetzliche Regelung nahe (die Vollmacht „erstreckt sich“ auf bestimmte Geschäfte).7 Der Streit ist weitgehend akademischer Natur. Entscheidend ist der vom Gesetz intendierte 6 praktische Schutz des Rechtsverkehrs, der sich im Prozess erweist und dem sich der Vollmachtgeber nicht einseitig entziehen kann: Wurde eine Vollmacht erteilt, die unter die in § 54 Abs. 1 geregelten Typen fällt, kann sich der Rechtsverkehr auf den gesetzlich vorgegebenen Umfang berufen. Der Kaufmann müsste beweisen, dass die Vollmacht tatsächlich enger gefasst war und dass der Dritte dies wusste oder erkennen musste (§ 54 Abs. 3). Diese Funktion einer „Beweislastnorm bei unklaren Vertretungsverhältnissen“8 vermag die Norm nach beiden Auffassungen zu erfüllen. 3. Verhältnis zur bürgerlich-rechtlichen Vollmacht. Die Handlungsvollmacht ist ein Un- 7 terfall der bürgerlich-rechtlichen Vollmacht. Es finden daher – neben den §§ 54 ff – die Vorschriften der §§ 164 ff BGB Anwendung. Wenn der Tatbestand des § 54 erfüllt ist, kann sich der Vollmachtgeber allerdings insoweit der Anwendung des HGB nicht entziehen. Eine Berufung auf die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften, die dem Rechtsverkehr einen geringeren Vertrauensschutz bieten, ist nicht möglich.9 Dritte können sich auf die Vermutungswirkung des § 54 Abs. 1 und den Gutglaubensschutz des § 54 Abs. 3 verlassen. Eine Vollmacht, die nach bürgerlich-rechtlichen Vorschriften erteilt wird, kann aber über den Umfang der in § 54 Abs. 1 geregelten Handlungsvollmachten hinausgehen. Das gilt insbesondere für die sog. Generalvollmacht, die auch zur Stellvertretung im privaten Bereich berechtigt und weiter reicht als die Generalhandlungsvollmacht (unten Rdn. 29). III. Erteilung der Handlungsvollmacht 1. Vertreter. Hinsichtlich der Person des Stellvertreters ist umstritten, ob der Handlungsbe- 8 vollmächtigte zum Unternehmen gehören muss oder auch außenstehender Dritter sein kann. Die historische Fassung des ADHGB sprach von Personen, die der Prinzipal „in seinem Handelsgewerbe bestellt“ hat (oben Rdn. 3). In diesem Sinne wird heute noch vielfach angenommen, Handlungsbevollmächtigter könne nur sein, wer für den Kaufmann „von innen heraus“ handele; ausgeschlossen wären damit außenstehende Personen wie Makler oder Rechtsanwälte.10 Zwar spiegelt sich dies heute nicht mehr im Wortlaut der Norm. Deren Sinn und Zweck liege aber in der besonderen Organisationsverantwortung des Kaufmannes, die nur für den eigenen Bereich anzunehmen sei.11 Damit werden allerdings Fragen des Innenverhältnisses in die Anwendung des § 54 hin- 9 eingetragen, obwohl dieser gerade keinen Bezug zum Innenverhältnis herstellen will.12 Mit dem Gedanken des Verkehrsschutzes verträgt sich eine derartige Einschränkung nicht.13 Das Kriterium, der Vertreter müsse „von innen heraus“ handeln, ist für Außenstehende nicht hinreichend

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5 Siehe nur BGH NStZ 2011, 280 (281); Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 9; Bork, JA 1990, 249 (251 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 8; Staub/Joost § 54 Rdn. 3; K. Schmidt § 16 IV 4 Rdn. 111 ff. 6 Vgl. K. Schmidt § 16 IV 4 Rdn. 112. 7 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 5. 8 K. Schmidt § 16 IV 4 Rdn. 116. 9 Siehe Staub/Joost § 54 Rdn. 6. 10 Siehe nur MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 1; K. Schmidt § 16 IV 1a Rdn. 89. 11 K. Schmidt § 16 IV 1a Rdn. 89. 12 Staub/Joost § 54 Rdn. 9. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 5.

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§ 54 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

greifbar. Andererseits ist das Bestreben, § 54 nicht uferlos anzuwenden, durchaus berechtigt. Es kann jedoch teleologisch treffender über das Kriterium des Handelsgewerbes erreicht werden. Außenstehende Dritte, wie etwa Makler oder Rechtsanwälte, werden typischerweise nicht damit betraut, Geschäfte oder Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Betrieb des Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt. Sie fallen deshalb regelmäßig nicht unter den Anwendungsbereich des § 54. Wenn der Kaufmann allerdings derartige Geschäfte oder Rechtshandlungen auf Dritte auslagert und diesen dafür Vollmachten erteilt, so ist auch hier die Anwendung der Regeln über die handelsrechtliche Vollmacht geboten. Darin liegt kein Widerspruch zum oben angesprochenen Gedanken der Organisationsverantwortung des Kaufmannes; wenn er in den Betrieb seines Handelsgewerbes außenstehende Personen einbezieht, so ist dies gerade Ausdruck seiner Organisationsverantwortung, die sich in diesem Fall auch auf die Aufgabenerfüllung durch Dritte erstreckt. 10 Handlungsbevollmächtigter in diesem Sinne kann jede natürliche Person sein. Sie muss nicht in dem Unternehmen angestellt und auch nicht Handlungsgehilfe iSd § 59 sein, obwohl dies regelmäßig der Fall sein wird.14 Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen kann auch einer beschränkt geschäftsfähigen Person eine Handlungsvollmacht erteilt werden,15 nicht hingegen einer geschäftsunfähigen Person.16 Einem Prokuristen kann grundsätzlich keine Handlungsvollmacht erteilt werden. Etwas anderes gilt, wenn ihm eine über die Prokura hinausgehende Vertretungsmacht verliehen wird. Beispiele: Handlungsvollmacht zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken, was nach § 49 Abs. 2 von der Prokura nicht gedeckt ist;17 Erteilung der Prokura für eine bestimmte Niederlassung (§ 50 Abs. 3) und einer Handlungsvollmacht für eine andere Niederlassung;18 Einzelhandlungsvollmacht neben einer Gesamtprokura.19 Dem Aufsichtsratsmitglied einer AG kann keine Generalhandlungsvollmacht erteilt werden (§ 105 Abs. 1 AktG). Gleiches gilt über § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 105 Abs. 1 AktG für den Aufsichtsrat einer GmbH, soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Bestimmung trifft. Da der Handlungsvollmacht – anders als der Prokura – nicht in jedem Fall ein besonderes 11 Vertrauensverhältnis zugrunde liegt, kann die Handlungsvollmacht auch einer juristischen Person, einer Handelspersonengesellschaft sowie einer teilrechtsfähigen BGB-Gesellschaft erteilt werden.20 In diesem Fall wird die Handlungsvollmacht durch die organschaftlichen sowie rechtsgeschäftlichen Vertreter dieser Gesellschaft ausgeübt. Die Vertreter der Gegenauffassung, die nur natürliche Personen als Bevollmächtigte zulassen wollen, begründen dies zumeist mit der hier abgelehnten These (vgl. oben Rdn. 8 f), der Bevollmächtigte müsse in das Unternehmen eingegliedert sein.21 12

2. Vertretener. Die Handlungsvollmacht bezieht sich auf ein Handelsgewerbe. Sie kann daher von jedem Kaufmann (§§ 1 ff) einschließlich der Handelsgesellschaften (§ 6 Abs. 1) erteilt

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14 Ebenso Staub/Joost § 54 Rdn. 9 f; Heidel/Schall/U. Schmidt § 54 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 5; aA MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 1; K. Schmidt § 16 IV 1a Rdn. 89. 15 Ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 7; Staub/Joost § 54 Rdn. 14; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 10; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 4. 16 Staub/Joost § 54 Rdn. 14; aA Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 7 (Bevollmächtigung, die bei Wegfall der Geschäftsunfähigkeit auflebt). 17 Staub/Joost § 54 Rdn. 17. 18 Schlegelberger/Schröder § 54 Rdn. 2. 19 RGZ 90, 299(300); Staub/Joost § 54 Rdn. 17. 20 Ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 7; Heidel/Schall/U. Schmidt § 54 Rdn. 6; Schlegelberger/Schröder § 54 Rdn. 2; differenzierend Staub/Joost § 54 Rdn. 15: eine Spezialhandlungsvollmacht kann erteilt werden, nicht hingegen eine General- oder Arthandlungsvollmacht. 21 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 11; ihm folgend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 4; weiterhin K. Schmidt § 16 IV 1a Rdn. 89.

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Handlungsvollmacht | § 54

werden. Auch Vorgesellschaften können eine Handlungsvollmacht erteilen, wenn sie ein Handelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 betreiben.22 Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 GenG können auch Genossenschaften Handlungsvollmacht erteilen. Gleiches gilt für Liquidationsgesellschaften im Rahmen von § 149.23 Soweit ein Handelsgewerbe betrieben wird, können auch der Insolvenzverwalter sowie der Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker Handlungsvollmachten erteilen (vgl. hierzu bereits § 48 Rdn. 24 f).24 Ob Nichtkaufleute eine Handlungsvollmacht erteilen können, ist umstritten. Eine vielfach 13 vertretene Auffassung gestattet die analoge Anwendung des § 54 auf Kleingewerbetreibende, Freiberufler und andere Unternehmensträger.25 Die Gegenauffassung verweist darauf, dass die handelsrechtlichen Vorschriften stets die Kaufmannseigenschaft voraussetzen.26 Dies alleine rechtfertigt die Ablehnung der Analogieallerdings nicht; denn es gehört zu deren Wesen, dass sie eine Norm zur Anwendung bringt, deren Wortlaut den betreffenden Fall nicht erfasst. Die Analogie setzt jedoch eine vergleichbare Interessenlage voraus. Diese ist bei Vollmachten von Nichtkaufleuten nicht hinreichend erkennbar. Kleingewerbetreibenden und Freiberuflern wollte der Gesetzgeber nicht dieselbe Organisationsverantwortung auferlegen wie Vollkaufleuten. Dies sollte nicht durch Analogiebildung überspielt werden. Der Rechtsverkehr, dessen Schutz § 54 im Blick hat, begegnet Nichtkaufleuten auch nicht mit derselben Erwartungshaltung wie Kaufleuten. Somit sprechen die besseren Gründe gegen eine Analogie. Davon ausgenommen sind die Handelsvertreter, für die § 91 eine Anwendung des § 55 auch bei nichtkaufmännischem Vollmachtgeber ausdrücklich anordnet. In allen übrigen Fällen bleibt es bei einer bürgerlichrechtlichen Vollmacht, deren Auslegung im Einzelfall ergeben kann, dass ihr Umfang demjenigen einer Handlungsvollmacht entspricht.27 Außerdem kommt je nach Sachlage das Bestehen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht in Betracht. 3. Vollmachtserklärung a) Empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Erteilung der Handlungsvollmacht ist ein 14 einseitiges Rechtsgeschäft, das durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung zustande kommt. Eine Annahmeerklärung des Handlungsbevollmächtigten ist nicht erforderlich. Die Handlungsvollmacht kann entweder gegenüber dem zu Bevollmächtigenden (Innenvollmacht, § 167 Abs. 1 Alt. 1 BGB) oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll (Außenvollmacht, § 167 Abs. 1 Alt. 2 BGB), erklärt werden. Außerdem kann sie durch öffentliche Bekanntmachung erteilt werden (§ 171 Abs. 1 BGB).28 Die Handlungsvollmacht kann formlos erteilt werden; die Erklärung bedarf insbesondere nicht der Form, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht (§ 167 Abs. 2 BGB). Im Gegensatz zur Prokura (siehe § 48 Abs. 1) kann die Handlungsvollmacht auch konkludent erklärt werden.29 Dafür genügt die Übertragung einer verkehrstypisch mit Handlungsvollmacht verbundenen Stellung oder Aufgabenzuweisung im betreffenden Geschäftsbetrieb.30

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22 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 6; Staub/Joost § 54 Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 2. 23 Staub/Joost § 54 Rdn. 13. 24 Siehe nur Staub/Joost § 54 Rdn. 13, 18. 25 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 6; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 8; K. Schmidt § 16 IV 2a aa Rdn. 97; Schmitt, S. 257 ff. 26 Staub/Joost § 54 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 2. 27 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 2. 28 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 48. 29 BGH NJW-RR 2002, 967 (968); NJW 2015, 2584 (2588); Staub/Joost § 54 Rdn. 21; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 49. 30 BGH NJW 2015, 2584 (2588).

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§ 54 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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Die Erteilung einer Handlungsvollmacht kann sich ausnahmsweise durch Umdeutung ergeben (§ 140 BGB), wenn eine nichtige anderweitige Vertreterbestellung vorliegt und die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Handlungsvollmacht gegeben sind. Ein Beispiel ist die unwirksame Erteilung einer Prokura.31 Denkbar ist auch die Umdeutung einer unwirksamen bürgerlichrechtlichen Generalvollmacht in eine Generalhandlungsvollmacht.32 Eine Handlungsvollmacht kann auch als Duldungs- oder Anscheinsvollmacht entste16 hen.33 Diese Grundsätze schützen den gutgläubigen Dritten, wenn überhaupt keine Handlungsvollmacht erteilt, aber ein entsprechender Rechtsschein gesetzt wurde. Weiterhin kann sich kraft Rechtsscheins eine Erweiterung des Umfangs einer tatsächlich erteilten Vollmacht ergeben.34 b) Keine Eintragung im Handelsregister. Die Erteilung der Handlungsvollmacht bedarf 17 keiner Eintragung im Handelsregister. Die Handlungsvollmacht ist grundsätzlich auch nicht eintragungsfähig.35 Der Rechtsverkehr genießt daher bei der Handlungsvollmacht nicht den Schutz des § 15. Eine Ausnahme findet sich in § 13e Abs. 2 Satz 5 Nr. 3, der die Zweigniederlassung von ausländischen Kapitalgesellschaften regelt. Hier müssen diejenigen Personen mit angemeldet und eingetragen werden, die als ständige Vertreter befugt sind, die Gesellschaft im Rahmen der Tätigkeit der Zweigniederlassung gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. 18

c) Erteilung durch den Inhaber. Die Handlungsvollmacht wird vom Inhaber des Handelsgeschäfts oder von seinem gesetzlichen Vertreter erteilt (vgl. die hierauf übertragbaren Ausführungen zu § 48 Rdn. 17 ff). Bei Handelsgesellschaften sind die organschaftlichen Vertreter zuständig. In der GmbH setzt die Bestellung von Handlungsbevollmächtigten für den gesamten Geschäftsbetrieb einen Gesellschafterbeschluss voraus (§ 46 Nr. 7 Alt. 2 GmbHG). Dieses Erfordernis hat aber nur interne Wirkung; die Erteilung von Handlungsvollmacht durch den GmbHGeschäftsführer ist auch ohne Zustimmung der Gesellschafter wirksam.36 Im Liquidationsstadium einer Handelsgesellschaft kann der Liquidator Handlungsvollmacht erteilen, die allerdings auf den Liquidationszweck (vgl. § 149) beschränkt ist.37 Im Gegensatz zur Prokura (siehe § 48 Abs. 1) kann die Handlungsvollmacht auch von 19 rechtsgeschäftlichen Vertretern des Kaufmannes erteilt werden, beispielsweise von einem Prokuristen.38 Ein Handlungsbevollmächtigter kann eine Untervollmacht erteilen, wenn seine Handlungsvollmacht diese Befugnis umfasst (vgl. § 58 Rdn. 9 ff). Zur Übertragung der Handlungsvollmacht im Sinne der Erteilung einer sog. Ersatzbevollmächtigung ist gem. § 58 die Zustimmung des Kaufmanns erforderlich (vgl. § 58 Rdn. 3 ff).

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d) Einzelfälle. Eine Arthandlungsvollmacht wird beispielsweise dann konkludent erteilt, wenn einem Angestellten bestimmte unternehmerische Zuständigkeiten und Aufgaben zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen werden.39 Dem Schalterpersonal einer Bank wird regelmäßig eine konkludente Handlungsvollmacht erteilt.40 Unterhält ein Unternehmen ein um-

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31 Staub/Joost § 54 Rdn. 26; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 36, 51; K. Schmidt § 16 IV 2e Rdn. 105. 32 BGH BeckRS 1978, 31114196; NJW-RR 2002, 1325 (1326); NJW 2009, 293 (294); MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 51; K. Schmidt § 16 IV 3b Rdn. 110. 33 RGZ 100, 48 (49); 118, 234 (236); 133, 97 (100); BGH BeckRS 1969, 31181494; BGH BeckRS 1978, 31114196; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 50; Schlegelberger/Schröder § 54 Rdn. 7. 34 Siehe BGH NJW 2014, 2790 (2791 f). 35 Siehe nur Staub/Joost § 54 Rdn. 27; K. Schmidt § 16 IV 2a dd Rdn. 100. 36 RGZ 75, 164 (165 ff); BGH NJW 1974, 1194; Staub/Joost § 54 Rdn. 19; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 47. 37 Siehe RGZ 72, 119 (123). 38 BGH DB 1952, 949; Staub/Joost § 54 Rdn. 20; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 47. 39 BGH NJW 2014, 2790 (2791). 40 Siehe RGZ 86, 86 (89).

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fassendes Vertriebs- und Kundendienstnetz mit Reparaturannahmestellen, so wird dem zur Annahme der Geräte und zur Verhandlung mit den Kunden abgestellten Personal konkludent eine Handlungsvollmacht für die Erledigung aller mit einem Reparaturauftrag zwangsläufig verbundenen Geschäfte erteilt.41 Mit der Befugnis, das Telefon zu bedienen, ist nicht ohne Weiteres die Erteilung einer Handlungsvollmacht verbunden.42 Mit der Entgegennahme von Willenserklärungen oder von Mängelanzeigen nach § 377 durch einen dazu Befugten erfolgt regelmäßig der Zugang an den Kaufmann gem. § 130 BGB.43 IV. Innenverhältnis Die Handlungsvollmacht ist abstrakt, d.h. von dem zugrunde liegenden Innenverhält- 21 nis unabhängig. Beschränkungen der Vollmacht, die im Innenverhältnis ausgesprochen werden, gelten gegenüber Dritten nur dann, wenn diese sie kannten oder kennen mussten (§ 54 Abs. 3). Der Handlungsbevollmächtigte, der gegen eine intern ausgesprochene Beschränkung ver- 22 stößt, begeht dadurch regelmäßig eine Pflichtverletzung. Deren Rechtsfolgen richten sich nach dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis. Häufig wird der Handlungsvollmacht ein Arbeitsverhältnis, ein Dienstverhältnis oder ein Auftrag zugrunde liegen. Regelmäßig ist der Handlungsbevollmächtigte im Innenverhältnis als Handlungsgehilfe iSd § 59 zu qualifizieren.44 Ausnahmsweise kann sich aus dem Innenverhältnis ein Anspruch auf Erteilung einer 23 Handlungsvollmacht ergeben. Er findet allerdings seine Grenze in der Dispositionsfreiheit des Vollmachtgebers, der die Vollmacht nach allgemeinen Grundsätzen zumeist frei widerrufen kann (s. unten Rdn. 71).45 V. Gegenstand und Umfang der Handlungsvollmacht 1. Bestimmung durch den Kaufmann. Der Umfang der Handlungsvollmacht ist – anders 24 als bei der Prokura (§ 49) – nicht gesetzlich festgelegt. Der Kaufmann bestimmt daher bei Erteilung der Handlungsvollmacht privatautonom deren Reichweite. Das Gesetz regelt in § 54 Abs. 1 lediglich drei typisierte Handlungsvollmachten, von denen der Kaufmann abweichen kann. Gegenüber Dritten wirken Beschränkungen des typisierten Vollmachtumfangs allerdings nur, wenn sie die Beschränkungen kannten oder kennen mussten (§ 54 Abs. 3). 2. Gesetzlich typisierter Umfang der Vollmacht a) Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes. Die Handlungsvollmacht des § 54 bezieht 25 sich auf den Betrieb eines Handelsgewerbes. Erteilt der Kaufmann eine Vollmacht im Hinblick auf private Geschäfte, liegt keine Handlungsvollmacht vor.46 Zu beachten ist hier § 344 Abs. 1, wonach die von einem Kaufmanne vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig gelten. Grundlagengeschäfte des Kaufmannes fallen begrifflich nicht unter den „Betrieb“ des Handelsgewerbes (vgl. bereits § 49 Rdn. 4) und sind daher

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41 BGH NJW 1982, 1389 (1390). 42 Siehe RGZ 103, 95 (keine Handlungsvollmacht zur Annahme eines Vertragsangebots); RG JW 1926, 611 f (keine Handlungsvollmacht zur Abgabe bindender Erklärungen). 43 Siehe RGZ 61, 125 (127 f); 102, 295 (296); RG JW 1926, 611 f. 44 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 66. 45 Siehe Staub/Joost § 54 Rdn. 28; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 52. 46 Staub/Joost § 54 Rdn. 8.

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von der Handlungsvollmacht nicht gedeckt.47 Erst recht nicht gedeckt sind private Geschäfte des Handlungsbevollmächtigten.48 Erfasst werden Rechtshandlungen und Geschäfte, welche sich auf den Betrieb eines derar26 tigen Handelsgewerbes beziehen. Damit ist die Handlungsvollmacht enger als die Prokura, welche sich auf den Betrieb irgendeines Handelsgewerbes bezieht (§ 49 Rdn. 2). Es muss sich mithin um eine Rechtshandlung oder ein Geschäft handeln, welches der Branche des Kaufmanns zuzuordnen ist; dies ist nach der allgemeinen Verkehrsanschauung zu bestimmen.49 § 54 Abs. 1 erfasst nur Geschäfte und Rechtsandlungen, die der Betrieb eines derartigen 27 Handlungsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Diese Voraussetzung ist anhand eines objektiven Maßstabs zu bestimmen.50 Dafür sind nicht die Verhältnisse des konkreten Unternehmens entscheidend; maßgeblich ist vielmehr die Branchenüblichkeit.51 Denn das Gesetz stellt auf ein „derartiges Handelsgewerbe“ ab und nicht auf das konkrete Handelsgeschäft. Andererseits wird man die konkreten Verhältnisse zumindest insoweit berücksichtigen müssen, als bei einem Großunternehmen mitunter andere Geschäfte und Rechtshandlungen üblich sind als bei einem kleineren. So können bei einem großen Unternehmen auch Vertragsabschlüsse von erheblicher finanzieller Tragweite noch zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zählen.52 Außerdem kann die Handlungsvollmacht ausnahmsweise auch nichtbranchenübliche Geschäfte erfassen, wenn ein derartiges Geschäft in dem Betrieb des konkreten Kaufmanns häufig vorkommt.53 Bei einer auf eine Zweigniederlassung beschränkten Handlungsvollmacht (s. unten Rdn. 66) ist maßgeblich, welche Geschäfte und Rechtshandlungen in einer Zweigniederlassung üblich sind.54 b) Generalhandlungsvollmacht. Eine Generalhandlungsvollmacht liegt vor, wenn jemand ohne Erteilung der Prokura ganz allgemein „zum Betrieb eines Handelsgewerbes“ ermächtigt ist (§ 54 Abs. 1 Alt. 1). Der Bevollmächtigte kann auf dieser Basis in erheblichem Umfang für den Inhaber tätig werden. Einschränkungen folgen lediglich daraus, dass es sich um Geschäfte und Rechtshandlungen handeln muss, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt (vgl. oben Rdn. 26 f). Von der Generalhandlungsvollmacht ist die sog. Generalvollmacht zu unterscheiden. Die29 se stützt sich auf das allgemeine Stellvertretungsrecht des BGB (§§ 164 ff BGB) und erfasst sämtliche Geschäfte, bei denen eine Vertretung möglich ist.55 Die Generalvollmacht reicht damit weiter als die Generalhandlungsvollmacht. Sie ist zwar nicht ausdrücklich geregelt; einige Vorschriften setzen ihre Zulässigkeit jedoch voraus.56 Dabei ist der genaue Umfang allerdings nicht determiniert, sondern ergibt sich aus der Vollmachtserteilung und ist ggf. im Wege der Auslegung zu ermitteln.57 Die Generalvollmacht kann in ihrem Umfang über die handlungsrechtlichen Vollmachten einschließlich der Prokura hinausgehen.58 Eine gesellschaftsrechtliche Stellung als Vertretungsorgan kann allerdings durch eine solche rechtsgeschäftliche Vollmacht nicht einge-

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47 Staub/Joost § 54 Rdn. 9;MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 24; Heidel/Schall/U. Schmidt § 54 Rdn. 18. 48 So der Fall in BGH BeckRS 1976, 31115265. 49 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 26. 50 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 20. 51 Siehe MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 28; Schlegelberger/Schröder § 54 Rdn. 15. 52 BGH NJW-RR 2002, 967 (968). 53 Staub/Joost § 54 Rdn. 46. 54 RG LZ 1911, 221; Staub/Joost § 54 Rdn. 46. 55 Palandt/Ellenberger § 167 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber vor § 48 Rdn. 6. 56 Beispielsweise § 22 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG, § 3 Nr. 1 BeschV, § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG, § 25 Abs. 5 Satz BOStB, § 29 Abs. 1 Nr. 4, § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG sowie § 16 Abs. 3 Nr. 4 SGG. 57 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber vor 48 Rdn. 8. 58 BGHZ NJW 1962, 738(739); Hübner ZHR 143 (1979), 1 (3 f).

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räumt werden.59 Im Einzelfall kann auch § 138 Abs. 1 BGB eine Grenze setzen, wenn sich der Vollmachtgeber durch die Erteilung der Generalvollmacht gänzlich seiner freien Selbstbestimmung begibt.60 Ob im Einzelfall die Erteilung einer Generalhandlungsvollmacht oder Generalvollmacht vor- 30 liegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Wenn eine ausdrücklich als „Handlungsvollmacht“ bezeichnet Vollmacht umfassende Vertretungsbefugnisse hinsichtlich „allen Angelegenheiten gegenüber Gerichten, Behörden und Privaten“ enthält, ist lediglich von einer Generalhandlungsvollmacht, nicht hingegen von einer Generalvollmacht auszugehen.61 c) Arthandlungsvollmacht. Eine Arthandlungsvollmacht liegt vor, wenn jemand zur Vor- 31 nahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften ermächtigt ist. Der gesetzlich typisierte Umfang der Arthandlungsvollmacht erfasst dann alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Die Arthandlungsvollmacht ist der Fall der Handlungsvollmacht, welcher in der Praxis am häufigsten vorkommt.62 Die Art der Geschäfte, auf welche sich die Arthandlungsvollmacht bezieht, wird vom Kaufmann frei festgelegt, wobei sich diese Einschränkung auf unterschiedliche Kriterien und auch auf eine Kombination dieser Kriterien beziehen kann: In Betracht kommen insbesondere eine bestimmte Vertragsart (z.B. lediglich Kaufverträge), der Umfang des Geschäfts (z.B. bis zu einem Kaufpreis von 1.000 €), die Modalitäten der Bezahlung (z.B. lediglich Bargeschäfte) sowie die Zeit und der Ort des Vertragsschlusses. Die Art des Geschäfts, die von der Handlungsvollmacht erteilt wird, muss im Hinblick auf den über § 54 Abs. 3 gewährleisteten Verkehrsschutz nach objektiven und generalisierenden Kriterien abgrenzbar sei.63 Häufig ist es eine Frage der Auslegung, welche Arten von Geschäften von der konkreten Arthandlungsvollmacht erfasst sind (siehe dazu die Einzelfälle bei Rdn. 33 ff). d) Spezialhandlungsvollmacht. Eine Spezialhandlungsvollmacht liegt vor, wenn jemand 32 zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte ermächtigt ist. Die Spezialhandlungsvollmacht kann sich auf ein Einzelgeschäft64 oder auf mehrere Geschäfte beziehen, deren Zahl nicht von vornherein feststehen muss. Sie ermächtigt nach dem Wortlaut der gesetzlichen Beschreibung zu allen Geschäften und Rechtshandlungen, die die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Wenn der Kaufmann den Inhalt des Geschäfts konkret vorgegeben hat, kommt es auf die Branchenüblichkeit des Geschäfts allerdings nicht weiter an; diese entfaltet lediglich dann Bedeutung, wenn dieser Inhalt bei der Erteilung der Vollmacht nicht bestimmt wurde.65 Bei einem großen Unternehmen können auch Vertragsabschlüsse von erheblicher finanzieller Tragweite noch vom gewöhnlichen Geschäftsbetrieb umfasst sein.66 e) Einzelfälle. In den nachfolgenden Fällen wurden bestimmte Geschäfte von der erteilten 33 Handlungsvollmacht als erfasst oder nicht erfasst angesehen. Dabei ist zu beachten, dass es sich immer um Einzelfallentscheidungen handelt, die sich auf ein bestimmtes Handelsgewerbe oder

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59 BGH NJW 1962, 738(739); K. Schmidt § 16 II 1b Rdn. 8. 60 So in BGH NJW 1965, 2147, wo der Vollmachtgeber keinen Einfluss auf die Auswahl der Person des Bevollmächtigten haben sollte und diesem keine Weisungen erteilen konnte. 61 KG NJW-RR 1992, 34 (35). 62 K. Schmidt § 16 IV 1c Rdn. 93. 63 Schlegelberger/Schröder § 54 Rdn. 20. 64 RG Recht 1907 Nr. 1221. 65 Staub/Joost § 54 Rdn. 49. 66 BGH BeckRS 1978, 31114196; BGH NJW-RR 2002, 967 (968).

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eine bestimmte Art von Geschäften beziehen. Bei einer Übertragung auf andere Fallkonstellationen sind jeweils die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.67 So wurde von der Handlungsvollmacht beispielsweise als erfasst angesehen: Die General34 handlungsvollmacht berechtigt zur Ausübung der Stimmrechte in einer Tochtergesellschaft;68 die Handlungsvollmacht zum Bau einer Erdölraffinerie umfasst die Abgabe eines abstrakten Schuldanerkenntnisses;69 die finanzielle und wirtschaftliche Betreuung eines Bauvorhabens erfasst die Freigabe der dafür nötigen Zahlungen;70 der Stationsleiter einer Tankstelle kann Schadensersatzansprüche eines Kunden wegen Falschbetankung durch Abgabe eines Schuldanerkenntnisses regeln;71 der Schalterbeamte einer Großbank ist ermächtigt, den Kunden verbindlich Aufklärung über den Inhalt und die Bedeutung der Vertragsbedingungen zu geben;72 Kassenbeschäftigte können Zahlungen annehmen, aber in einer Zeit des Währungsverfalls nicht eigenständig darüber entscheiden, ob eine Hypothekenzahlung bereits vor Fälligkeit angenommen werden soll;73 zur Geschäftstätigkeit eines Lebensmittelimportunternehmens gehört auch der Abschluss von Devisengeschäften;74 die Handlungsvollmacht für den Bankverkehr deckt die Errichtung und Benutzung weiterer Konten mit dergleichen Zeichnungsbefugnis;75 Abschluss eines Mietvertrags über ein in einem Transportunternehmen zu verwendendes Fahrzeug;76 Abschluss einer Einbruchsdiebstahl-Versicherung für ein Warenlager;77 Erledigung aller mit einem Reparaturauftrag zwangsläufig verbundenen Geschäfte einschließlich der verbindlichen Angabe über die Reparaturzeit, sofern nicht eine gründliche Untersuchung des Geräts erforderlich ist;78 Vereinbarung der Klauseln eines abzuschließenden Vertrages durch einen cif-Agenten;79 Führung von Verhandlungen, wenn der Kaufmann den Handlungsbevollmächtigten Geschäftsbriefe, welche die Verhandlungen über den Abschluss von Geschäften betreffen, im Namen der Firma schreiben und unterzeichnen lässt.80 Von der Handlungsvollmacht als nicht erfasst angesehen wurden beispielsweise: Anmel35 dung der Firma zum Handelsregister; 81 Abschluss eines Automatenaufstellungsvertrags im Rahmen des Gaststättengewerbes;82 Verkauf von Waren, wenn ohne den Willen des Kaufmanns mit dem Dritten vereinbart wird, dass das Geschäft nicht ordnungsgemäß gebucht werden soll, um Steuern zu hinterziehen;83 Abschluss eines Transportvertrags mit einer zumindest fünfjährigen Ausschließlichkeitsbindung sowie ein damit verbundenes Vertragsstrafeversprechen;84 der Vorgesetzte eines Arbeitnehmers ist nicht ohne weiteres als zur Kündigung berechtigt anzusehen.85

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Vgl. Staub/Joost § 54 Rdn. 51. BGH NJW 2009, 293 (294). BGH BeckRS 1978, 31114196. OLG München NJW 1984, 63 (64). OLG Hamm, NJW-RR 2011, 532 f. RGZ 86, 86 (89). RGZ 119, 272 (278). RG Recht 1924 Nr. 1531. BGH WM 1961, 321 (322). OGH Köln VRS 2 (1950) Nr. 10 (S. 33, 35). LG Hamburg VersR 1953, 61. BGH NJW 1982, 1389 (1390). OLG Hamburg DB 1953, 169. RGZ 100, 48 (49). BGH WM 1969, 43. OLG Celle BB 1983, 1495. BGH NJW 1985, 57: In diesem Fall ist der gesamte Vertrag gegenüber dem Vertretenen unwirksam. OLG Düsseldorf DB 1988, 1063. LAG Niedersachsen BeckRS 2010, 74864.

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3. Erfordernis der Erteilung einer besonderen Befugnis nach § 54 Abs. 2 a) Grenzen der typisierten Vertretungsmacht. Zum Schutz des Kaufmannes grenzt § 54 36 Abs. 2 bestimmte Geschäfte aus der Handlungsvollmacht aus, die das Gesetz als besonders wichtig oder besonders riskant ansieht. So erfassen die typisierten Handlungsvollmachten des § 54 Abs. 1 nicht die Belastung von Grundstücken, das Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung. Es kommt insoweit weder auf die Üblichkeit noch auf die Zugehörigkeit zum Handelsgewerbe an. Wenn der Kaufmann einem Bevollmächtigten auch für die genannten Geschäfte Vollmacht erteilen will, bedarf dies einer besonders erteilten Befugnis. Der Rechtsverkehr kann jedoch alleine aus der Stellung als Handlungsbevollmächtigter nicht auf eine solche Befugnis schließen. Es gilt insbesondere nicht der Vertrauensschutz des § 54 Abs. 3. Denkbar ist allenfalls eine entsprechende Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen.86 Die Aufzählung der in § 54 Abs. 2 genannten Geschäfte ist abschließend.87 Insbesondere kann § 54 Abs. 2 nicht auf die Bürgschaft analog angewendet werden.88 b) Erteilung der erweiterten Befugnis. Die Erteilung der Befugnis zum Abschluss der in 37 § 54 Abs. 2 genannten Geschäfte ist formfrei möglich.89 Sie kann grundsätzlich auch konkludent erfolgen.90 Wegen der Bedeutung der in § 54 Abs. 2 genannten Ermächtigung für den Kaufmann sind an eine konkludente Erteilung allerdings strenge Anforderungen zu stellen.91 Die besonders erteilte Befugnis kann sich in ihrem Umfang auf ein einzelnes Geschäft be- 38 schränken oder für eine Mehrzahl oder alle Geschäfte dieser Art erteilt werden.92 Betrifft eine Spezialhandlungsvollmacht ein in § 54 Abs. 2 genanntes Geschäft, liegt darin regelmäßig eine entsprechende Ermächtigung; gleiches gilt für eine Arthandlungsvollmacht, wenn sie sich auf ein in § 54 Abs. 2 genanntes Geschäft bezieht.93 Im Übrigen ist es eine Frage der Auslegung, ob eine Ermächtigung iSd § 54 Abs. 2 vorliegt. Ergibt die Auslegung lediglich das Vorliegen einer der in § 54 Abs. 1 genannten typisierten Handlungsvollmachten ohne einen darüber hinausgehenden Erklärungswert, kann keine besondere Ermächtigung nach § 54 Abs. 2 angenommen werden.94 Liegt eine Ermächtigung nach § 54 Abs. 2 vor, kann der Handlungsbevollmächtigte grund- 39 sätzlich keine Untervollmacht erteilen, sofern ihm dies nicht eigens gestattet wurde. Eine Ausnahme davon ist anzunehmen, wenn der nach § 54 Abs. 2 Bevollmächtigte die Ausführung des Geschäfts so steuert, dass dem Unterbevollmächtigten kein Spielraum verbleibt, innerhalb dessen dieser eigene Risiken setzen könnte (vgl. § 58 Rdn. 10).95 c) Veräußerung oder Belastung von Grundstücken. Zur Veräußerung oder Belastung von 40 Grundstücken ist eine besondere Befugnis erforderlich (Var. 1). Erfasst werden Verpflichtungsund Erfüllungsgeschäfte.96 Diese Beschränkung der Handlungsvollmacht entspricht der Beschränkung der Prokura in § 49 Abs. 2. Denkbar ist die Umdeutung einer unwirksamen Erweite-

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86 Siehe BGH BeckRS 1969, 31181494; BeckRS 1978, 31114188; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 18. 87 Staub/Joost § 54 Rdn. 56; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 34. 88 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 16. 89 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 17. 90 RGZ 76, 202 (203); 117, 164 (165); BGH BeckRS 1978, 31114188. 91 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 35S, siehe auch RGZ 117, 164 (166 f). 92 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 17; Staub/Joost § 54 Rdn. 62. 93 Staub/Joost § 54 Rdn. 62. 94 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 16. 95 So zutreffend OLG München ZIP 1984, 815, zur Wechselvollmacht. 96 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 34.

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rung einer Prokura in die Erteilung einer entsprechend erweiterten zusätzlichen Handlungsvollmacht.97 d) Eingehung von Wechselverbindlichkeiten. Ohne eine besondere Befugnis kann der Handlungsbevollmächtigte keine Wechselverbindlichkeiten eingehen (Var. 2). Erfasst wird auch die schuldrechtliche Verpflichtung zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten.98 Eine erteilte Befugnis zur Eingehung solcher Verbindlichkeiten ist eng auszulegen; die Vollmacht zur Ziehung eines Wechsels erfasst keine Verpflichtungserklärungen, welche in ungewöhnlicher Art und Form abgegeben werden.99 In der Ermächtigung des Handlungsbevollmächtigten zur Geschäftsführung liegt nicht bereits eine konkludente Bevollmächtigung zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten.100 Die Eingehung von Scheckverbindlichkeiten ist in § 54 Abs. 2 Var. 2 wegen der geringe42 ren Gefährlichkeit nicht genannt, die typisierten Handlungsvollmachten enthalten daher eine entsprechende Vollmacht.101 Dabei kann der Handlungsbevollmächtigte den Kaufmann lediglich zu geschäftlichen und nicht auch zu privaten Zwecken scheckrechtlich verpflichten;102 dies ergibt sich bereits aus dem Bezug der Handlungsvollmacht auf das Handelsgewerbe (oben Rdn. 25). 41

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e) Aufnahme von Darlehen. Der Handlungsbevollmächtigte ist ohne das Vorliegen einer besonderen Ermächtigung nicht zur Aufnahme von Darlehen befugt (Var. 3), und zwar unabhängig davon, ob es sich um Geld- (§ 488 BGB) oder um Sachdarlehen (§ 607 BGB) handelt.103 In der zeitweisen Überlassung der ganzen Geschäftsführung kann zumindest verbunden mit weiteren Umständen eine konkludente Vollmacht zur Aufnahme von Darlehen liegen.104 Eine besondere Ermächtigung zur Aufnahme von üblichen Bankkrediten wird dem Handlungsbevollmächtigten konkludent durch eine Bestellung für den Bankverkehr erteilt.105 Keine Darlehensaufnahme liegt in der Ausnutzung der üblichen Kreditlinie.106 Wenn eine Scheckzeichnungsvollmacht besteht, ist davon die Ausnutzung des üblichen Überziehungskredits regelmäßig mit umfasst.107

f) Prozessführung. Die Prozessführung bedarf einer besonderen Ermächtigung (Var. 4). Unter den Begriff der Prozessführung fallen alle unmittelbar den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen einschließlich des Abschlusses eines gerichtlichen Vergleichs. 108 Ob der Rechtsstreit als Kläger oder Beklagter geführt wird, spielt keine Rolle. Von § 54 Abs. 2 Var. 4 wird auch das schiedsgerichtliche Verfahren einschließlich des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung erfasst.109 Der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs ist keine Prozesshandlung, und zwar selbst dann nicht, wenn ein Prozess anhängig ist.110 Ob auch ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder die Teilnahme an einer Media45 tion unter § 54 Abs. 2 Var. 4 fallen, ist umstritten. Auszugehen ist vom Regelungszweck der

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97 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 37; Staub/Joost § 54 Rdn. 59. 98 RG HRR 1928 Nr. 1211. 99 BGH WM 1966, 491 (493). 100 RG WarnRspr. 1926 Nr. 119; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 38. 101 Staub/Joost § 54 Rdn. 65; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 38. 102 BGH BeckRS 1976, 31115265. 103 Staub/Joost § 54 Rdn. 66; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 39. 104 Siehe BGH WM 1969, 43. 105 BGH WM 1961, 321 (322). 106 Großkommentar/Würdinger § 54 Anm. 6. 107 BGH NJW 1969, 694 (695). 108 Staub/Joost § 54 Rdn. 68; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 40. 109 Staub/Joost § 54 Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 17. 110 Siehe RG Recht 1907 Nr. 1222; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 17.

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Norm. Sie schützt den Kaufmann vor einer Beschädigung der Geschäftsbeziehungen, die mit jedem streitigen Gerichtsverfahren einhergehen kann.111 Angesichts dessen erfasst § 54 Abs. 2 auch die Mediation, denn diese kann durchaus in ein streitiges Verfahren umschlagen.112 Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen hingegen nicht unter § 54 Abs. 2, wenn an ihnen nur der Kaufmann selbst beteiligt ist und es keine Gegenseite gibt.113 Gleiches gilt für die Einspruchseinlegung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt nach § 59 PatG114 sowie die Mitwirkung an dem Verfahren vor dem BPatG über eine Beschwerde gegen die Zurückweisung einer Gebrauchsmusteranmeldung.115 Schließlich sind auch Registeranmeldungen keine Prozesshandlungen, sodass sie von den typisierten Handlungsvollmachten erfasst werden, soweit kein Grundlagengeschäft vorliegt.116 Mit Blick auf den genannten Regelungszweck ist auch die Vereinbarung einer Schiedsgerichts-, Mediations- oder Gerichtsstandsklausel keine Prozesshandlung,117 wenngleich dies von einigen Obergerichten anders gesehen wird.118 VI. Gutglaubensschutz nach § 54 Abs. 3 1. Schutz des Vertrauens in den typisierten Vollmachtsumfang nach § 54 Abs. 1. § 54 Abs. 3 46 ist im Kontext mit Abs. 1 und Abs. 2 der Norm zu lesen. § 54 Abs. 1 beschreibt den typisierten Umfang einer Handlungsvollmacht. Von dieser Typisierung werden bestimmte gewichtige Geschäfte ausgenommen (§ 54 Abs. 2). Beides zusammen genommen ergibt den Umfang einer Handlungsvollmacht, auf den Dritte sich verlassen dürfen (§ 54 Abs. 3): Sie müssen Abweichungen von der Typisierung nur gegen sich gelten lassen, wenn sie diese kannten oder kennen mussten. Der Kaufmann ist weiterhin frei darin, eine Handlungsvollmacht auf seine Bedürfnisse zuzuschneiden, etwa indem er bei einer Generalhandlungsvollmacht bestimmte Betragsgrenzen vorgibt oder einzelne Geschäfte ausnimmt.119 Er muss dann allerdings im eigenen Interesse dafür sorgen, dass Dritte von diesen Beschränkungen Kenntnis erlangen. Eine Beschränkung der Handlungsvollmacht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen genügt dafür nicht, der Kunde muss auf eine Abweichung vom üblichen Inhalt der Handlungsvollmacht ausdrücklich hingewiesen werden.120 Wenn der Dritte die Einschränkung nicht kannte und auch nicht kennen musste, wird er in seinem guten Glauben geschützt. § 54 Abs. 3 schafft also einen Rechtsscheintatbestand, wonach der Rechtsverkehr grundsätzlich davon ausgehen darf, dass eine Handlungsvollmacht den in § 54 Abs. 1 beschriebenen Umfang hat.121 Erfasst werden sowohl anfängliche als auch nachträgliche Beschränkungen.122 Der Gutglaubensschutz findet in der Formulierung des § 54 Abs. 3 eine klare Grenze: Er be- 47 zieht sich allein auf den typisierten Umfang der Vollmacht. Der gute Glaube an das Vorliegen einer Handlungsvollmachtwird nicht geschützt; auch nicht der gute Glaube daran, dass gerade eine bestimmte der in § 54 Abs. 1 typisierten Handlungsvollmachten (beispielsweise eine Generalhandlungsvollmacht statt einer Arthandlungsvollmacht) erteilt wurde. Ebenso wenig gibt es einen Schutz des guten Glaubens daran, dass eine besondere Befugnis iSd § 54 Abs. 2 erteilt wurde. Es muss also tatsächlich eine der in § 54 Abs. 1 genannten Vollmachten vorliegen. Dann

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111 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 40. 112 So auch MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 40; aA Staub/Joost § 54 Rdn. 68. 113 In diesem Sinne: Staub/Joost § 54 Rdn. 67; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 40. 114 BPatG GRUR 1989, 664 (665). 115 BPatG GRUR 1977, 277. 116 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 17. 117 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 15; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 40; Oetker/Schubert, § 54 Rdn. 36. 118 Für Schiedsvereinbarung OLG München, NJW-RR 2009, 417 (418); für internationale Gerichtsstandsklausel OLG Jena, BeckRS 2011, 06845 (Rdn. 16). 119 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 18. 120 BGH NJW 1982, 1389 (1390). 121 Siehe nur Staub/Joost § 54 Rdn. 70. 122 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 20.

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kann sich der Dritte beim Abschluss bestimmter Geschäfte auf den typisierten Umfang dieser Vollmacht verlassen. Sollte keine Vollmacht erteilt worden sein, helfen dem Dritten nur die allgemeinen Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht (s. oben Rdn. 16 und Rdn. 36). 2. Kein Kennen oder Kennenmüssen. Der Gutglaubensschutz entfällt jedenfalls bei positiver Kenntnis der Beschränkung. Diese liegt beispielsweise vor, wenn der Kaufmann dem Dritten die Beschränkung bei Erteilung einer Außenvollmacht mitgeteilt hatte. Außerdem entfällt der Gutglaubensschutz bei Kennenmüssen, das heißt, wenn der Dritte 49 die Beschränkung infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte. Gemeint ist einfache Fahrlässigkeit.123 Der Maßstab nähert sich in der praktischen Anwendung allerdings der groben Fahrlässigkeit an, weil sich der Dritte bei Vorliegen einer Handlungsvollmacht grundsätzlich auf deren typisierten Umfang verlassen darf.124 Spezifische Nachforschungspflichten hat ein Dritter nicht, denn dies würde den Gesetzeszweck der Erleichterung des Handelsverkehrs konterkarieren.125 Das Kennenmüssen muss sich auf die Beschränkung selbst und nicht auf die Umstände beziehen, aus welchen diese Beschränkung hätte geschlossen werden können.126 50 Fahrlässig handelt der Dritte beispielsweise, wenn er einen deutlichen Aufdruck auf dem Bestellschein127 oder einen unübersehbaren Aushang128 nicht zur Kenntnis nimmt. Allgemeine Nachforschungspflichten treffen ihn hingegen nicht.129 Allein aus dem Umstand, dass ein vorhergehender Auftrag durch den Vorstand der Gesellschaft unterzeichnet wurde, braucht ein Dritter nicht zu schließen, eine Handlungsvollmacht sei entsprechend beschränkt.130

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3. Rechtsfolgen 51

a) Wirksamkeit des Vertretergeschäfts. Liegt eine Beschränkung vor, handelt der Handlungsbevollmächtigte ohne Vertretungsmacht. Dieses Fehlen der Vertretungsmacht kann der Kaufmann, der die beschränkte Handlungsvollmacht erteilt hat, dem Dritten nicht entgegengehalten, wenn dieser die Beschränkung nicht kannte und nicht kennen musste. Der Dritte hat also die Möglichkeit, das vom Bevollmächtigten abgeschlossene Rechtsgeschäft als wirksam anzusehen.

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b) Wahlrecht des Dritten. Umstritten ist, ob der Dritte ein Wahlrecht hat. Dabei sind zwei Fragen zu unterscheiden: (1) Ob der Dritte nach seiner Wahl die Möglichkeit hat, mit Hinweis auf die Beschränkung der Vollmacht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts geltend zu machen, obwohl er den Schutz des § 54 Abs. 3 genießt. (2) Ob der Dritte in diesem Fall gemäß § 179 BGB den vollmachtlosen Vertreter in Anspruch nehmen kann. Hinsichtlich der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ist ein Wahlrecht anzuerkennen.131 53 Erkennt der Dritte nachträglich, dass der Bevollmächtigte das betreffende Rechtsgeschäft gar

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123 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 19, Staub/Joost § 54 Rdn. 74; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 26. 124 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 43; K. Schmidt § 16 IV 2b Rdn. 102. 125 Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 19; Staub/Joost § 54 Rdn. 75; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 43; K. Schmidt § 16 IV 2b Rdn. 102; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 26. 126 BGH NJW-RR 2004, 632 (635) zu §§ 171, 172 BGB. 127 RG Recht 1924 Nr. 658; BGH NJW 1986, 1809 (1811). 128 BGH NJW 1982, 1389 (1390). 129 Vgl. Nachw. in Fn. 125. 130 BGH NJW-RR 2002, 967 (968). 131 Staub/Joost § 54 Rdn. 77; Koller/Kindler/Roth/Morck Rdn. 17; Oetker/Schubert Rdn. 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 27; aA MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 45, der § 54 Abs. 1 als dispositive Vorschrift ansieht und nicht als Vertrauensschutznorm; dies überzeugt allerdings nicht, da der Vertrauensschutzgedanke jedenfalls in § 54 Abs. 3 klar zum Ausdruck kommt.

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nicht wirksam abschließen konnte, so kann er es bei der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts belassen. Die Vorschrift des § 54 Abs. 3 steht nicht entgegen. Sie dient allein dem Schutz des Dritten. Der vollmachtlos vertretene Kaufmann kann sich nicht auf § 54 Abs. 3 mit dem Ziel berufen, ein Rechtsgeschäft zustande zu bringen, zu dem er keine Vollmacht erteilt hatte. Ihm bleibt die Genehmigungsmöglichkeit nach § 177 BGB. Eine Haftung des vollmachtlosen Vertreters nach § 179 BGB ist hingegen abzulehnen. 54 Angesichts der Schutznorm des § 54 Abs. 3 besteht hierfür kein Bedürfnis. Wenn der Dritte den abgeschlossenen Vertrag für sich als wirksam ansehen will, kann er den Weg über § 54 Abs. 3 wählen. Da er die Beschränkung der Vertretungsmacht nicht kannte, ging sein eigener Wille dahin, mit dem vertretenen Kaufmann einen Vertrag abzuschließen. Dieses Ergebnis erreicht er über § 54 Abs. 3. Für eine ersatzweise Haftung des vollmachtlosen Vertreters besteht in diesem Fall kein Bedürfnis.132 c) Auswirkungen auf das Innenverhältnis. Der Gutglaubensschutz beschränkt sich auf 55 das Außenverhältnis zwischen dem Kaufmann und einem Dritten. Das Innenverhältnis zwischen dem Kaufmann und dem Handlungsbevollmächtigten (vgl. bereits oben Rdn. 8 ff) wird hingegen nicht erfasst.133 Wenn ein Kaufmann nach § 54 Abs. 3 daran gehindert ist, sich auf eine erteilte Beschränkung zu berufen, und der Handlungsbevollmächtigte gegen seine im Innenverhältnis bestehenden Verpflichtungen verstoßen hat, liegt darin eine Pflichtverletzung in diesem Rechtsverhältnis. Der Kaufmann kann daraus möglicherweise einen Schadensersatzanspruch ableiten. Denkbar ist auch das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der zur außerordentlichen Kündigung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses berechtigt. VII. Anwendbarkeit des allgemeinen Stellvertretungsrechts Wer ohne Handlungsvollmacht oder unter Überschreitung seiner Handlungsbevollmächtigung handelt, unterliegt den Regeln über den Vertreter ohne Vertretungsmacht (zum Ausnahmefall § 54 Abs. 3 bereits oben Rdn. 46 ff). Es finden die §§ 177 ff BGB Anwendung. Soweit es sich um Handlungsgehilfen oder Handelsvertreter handelt, sind einige Abweichungen zu beachten: § 75h und § 91a (Genehmigungsfiktion, wenn der Kaufmann das Geschäft nicht unverzüglich ablehnt) sowie § 91 Abs. 2 (Erklärungen, die Rechte aus mangelhafter Ware betreffen). Wurde nicht im fremden Namen, sondern unter dem Namen des Kaufmanns gehandelt, sind die §§ 164 ff ebenso wie bei der bürgerlich-rechtlichen Vollmacht analog anzuwenden.134 Daher wird der Kaufmann, wenn der Dritte das Geschäft gerade mit diesem abschließen wollte, unmittelbar berechtigt und verpflichtet, wenn der unter seinem Namen Handelnde eine entsprechende Handlungsvollmacht hatte.135 Andernfalls gelten die Regeln zum Vertreter ohne Vertretungsmacht entsprechend. Für den Missbrauch der Vertretungsmacht gelten die allgemeinen Regeln.136 Der Kaufmann trägt grundsätzlich das Risiko eines Missbrauchs der Handlungsvollmacht. Handelt der Bevollmächtigte gegen interne Weisungen oder anderweitig gegen die Interessen des Vertretenen, ändert dies im Außenverhältnis nichts an der Vertretungsmacht. Den Dritten treffen regel-

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132 So insb. die Rechtsprechung: OLG Braunschweig, MDR 2002, 42; BGH NJW 1983, 1308 (für Anscheinsvollmacht); aus der Literatur Staub/Joost § 54 Rdn. 77 (mit Verweis auf § 56 Rdn. 46); MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 45; aA Koller/Kindler/Roth/Morck Rdn. 17; Oetker/Schubert Rdn. 42. 133 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 41. 134 Siehe nur Palandt/Ellenberger § 164 Rdn. 10 ff. 135 OLG Düsseldorf, DB 1992, 2080. 136 Zu ihnen Palandt/Ellenberger § 164 Rdn. 13 ff; Staub/Joost § 54 Rdn. 80.

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mäßig keine besonderen Prüfpflichten hinsichtlich einer etwaigen Bindung im Innenverhältnis.137 Der Vertretene ist allerdings bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken zwischen dem Handlungsbevollmächtigten und dem Dritten geschützt; dasselbe gilt, wenn der Handlungsbevollmächtigte von der Handlungsvollmacht in einer ersichtlich verdächtigen Weise Gebrauch gemacht hat, die beim Vertragsgegner begründete Zweifel hinsichtlich einer im Innenverhältnis bestehenden Bindung hervorrufen musste.138 Die Auffassung, es genüge bei der Handlungsvollmacht im Hinblick auf die fehlende gesetzliche Festlegung ihres Umfangs bereits einfache Fahrlässigkeit,139 überzeugt nicht, da es nicht um den Umfang der Vertretungsmacht geht, sondern um ihren Missbrauch.140 VIII. Gesamthandlungsvollmacht und Niederlassungsvollmacht 1. Gesamthandlungsvollmacht 60

a) Zulässigkeit. Für die Prokura regelt der Gesetzgeber in § 48 Abs. 2 die Möglichkeit der Gesamtvertretung. Zur Handlungsvollmacht findet sich keine derartige Regelung. Dennoch ist anerkannt, dass eine Gesamthandlungsvollmacht zulässig ist.141 In diesem Fall wird die Vertretungsmacht eines Handlungsbevollmächtigten daran gebunden, dass er gemeinsam mit einem anderen Handlungsbevollmächtigten auftritt. Diese gemeinsame Vertretungsbefugnis ist für alle Arten der Handlungsvollmacht (Generalhandlungsvollmacht, Arthandlungsvollmacht und Spezialhandlungsvollmacht) denkbar.

b) Echte Gesamthandlungsvollmacht. Bei der echten Gesamthandlungsvollmacht sind mehrere Handlungsbevollmächtigte nur gemeinschaftlich zur Vertretung befugt. Die echte Gesamthandlungsvollmacht ist beidseitig, wenn beide Handlungsbevollmächtigte an diese Beschränkung gebunden sind. Denkbar ist auch eine halbseitige echte Gesamthandlungsvollmacht, bei der nur einer von beiden Bevollmächtigten an die Mitwirkung des anderen gebunden ist, während der andere auch alleine vertreten kann.142 Die Zulässigkeit einer solchen halbseitigen Gesamtvollmacht wird teilweise angezweifelt, weil der gesamtvertretungsberechtigte Bevollmächtigte keine Vertretungsmacht hinzugewinnt.143 Dem ist nicht zu folgen.144 Der Kaufmann ist frei darin, einen Mitarbeiter nicht allein im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis an einem Rechtsgeschäft mitwirken zu lassen. Wenngleich die Mitwirkung des gesamtvertretungsberechtigten Bevollmächtigten für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht zwingend erforderlich ist, kann sie bei anderen Rechtsfragen der Stellvertretung durchaus Bedeutung erlangen (z.B. bei Handeln als vollmachtloser Vertreter oder bei Fragen der Wissenszurechnung). 62 Wurde mehr als zwei Personen Gesamthandlungsvollmacht erteilt, spricht man von Gruppengesamthandlungsvollmacht. Auch diese kann halbseitig ausgestaltet sein, sodass bestimmte Bevollmächtigte nur gemeinsam mit anderen handeln können, während andere auch befugt sind, einzeln aufzutreten.145 61

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137 138 139 140 141 142 143 144 145

BGH NJW 1966, 1911; Staub/Joost § 54 Rdn. 80. BGH NJW 1966, 1911. So Canaris Handelsrecht, § 13 V Rdn. 28. Ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 20; Staub/Joost § 54 Rdn. 80. Staub/Joost § 54 Rdn. 36; Heidel/Schall/U. Schmidt § 54 Rdn. 9. Staub/Joost § 54 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 20. MüKo-HGB/Krebs Vor § 48 Rdn. 32 ff sowie § 54 Rdn. 23. BGH NJW 1974, 1194 (1195). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 20.

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Möglich ist weiterhin eine Kombination einer weiteren Gesamthandlungsvollmacht mit ei- 63 ner engeren Einzelhandlungsvollmacht. Beispielsweise kann einer Person, die Gesamtgeneralhandlungsvollmacht genießt, ergänzend hierzu eine Arthandlungsvollmacht (oder Spezialhandlungsvollmacht) zur Alleinvertretung erteilt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Verkehrsauffassung trotz des Vorliegens einer Gesamthandlungsvollmacht ergibt, dass bestimmte Geschäfte durch einen Vertreter allein vorgenommen werden können.146 c) Unechte Gesamthandlungsvollmacht. Von einer unechten (oder gemischten) Gesamt- 64 handlungsvollmacht spricht man, wenn der Handlungsbevollmächtigte nur gemeinsam mit einem organschaftlichen Vertreter oder einem Prokuristen vertretungsberechtigt ist.147 Der Handlungsbevollmächtigte ist dabei einseitig an die Mitwirkung des organschaftlichen Vertreters bzw. Prokuristen gebunden. Nicht möglich ist es hingegen, umgekehrt auch den organschaftlichen Vertreter bzw. den Prokurist an die Mitwirkung des Handlungsbevollmächtigten zu binden; dadurch würde deren gesetzlich vorgegebene Vertretungsmacht unzulässig eingeschränkt.148 Aus diesem Grund kann auch keine Gesamtvertretung durch einen Gesamtprokuristen und einen Gesamthandlungsbevollmächtigten erfolgen; vielmehr muss in diesem Fall dem Gesamtprokuristen zusätzlich Gesamthandlungsvollmacht erteilt werden.149 In der Erteilung einer Gesamthandlungsvollmacht liegt eine Beschränkung gegenüber dem 65 gesetzlichen Regelfall des § 54 Abs. 1, der alleinige Vertretungsmacht voraussetzt. Ein Dritter muss diese Beschränkung gemäß § 54 Abs. 3 nur gegen sich gelten lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste.150 Dies wird teilweise mit dem Hinweis bestritten, dass im Recht der Prokura die Erteilung einer Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2) nicht als Einschränkung der Prokura (§ 50 Abs. 1) angesehen werde.151 Dieser Vergleich hinkt jedoch. Denn die Gesamtprokura ist als solche eintragungspflichtig (§ 53 Abs. 1 Satz 2), weshalb sich ein Dritter gemäß § 15 Abs. 1 bei Schweigen des Handelsregisters darauf verlassen darf, dass Einzelprokura erteilt wurde. Die Handlungsvollmacht ist hingegen weder als Einzel- noch als Gesamthandlungsvollmacht eintragungsfähig; daher bedarf es hier des Drittschutzes gemäß § 54 Abs. 3. 2. Niederlassungsvollmacht. Die Handlungsvollmacht kann auf den Betrieb einer oder 66 mehrerer Niederlassungen beschränkt werden. Im Gegensatz zur Prokura (§ 50 Abs. 3) ist nicht erforderlich, dass die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden.152 Bei der Niederlassungsvollmacht handelt es sich der Sache nach um eine Beschränkung der Handlungsvollmacht iSd § 54 Abs. 3, sodass der dortige Vertrauensschutz Anwendung findet.153 IX. Erlöschen der Handlungsvollmacht 1. Allgemeines Stellvertretungsrecht. Das HGB trifft keine Regelung zum Erlöschen der 67 Handlungsvollmacht. Es gelten daher die allgemeinen, in § 168 BGB geregelten Grundsätze. Das Vertrauen Dritter auf den Fortbestand der Vollmacht wird durch die §§ 170–173 BGB geschützt, wenn einer der dort geregelten Rechtsscheintatbestände vorliegt.154

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146 BGH WM 1957, 1055 (1056); Baumbach/Hopt/Hopt § 54 Rdn. 2. 147 Siehe BGH WM 1961, 321 (322); WM 1964, 151 (jeweils zur Vertretung mit einem Prokuristen); kritisch gegenüber der pauschalen Zulassung der gemischten Gesamtvertretung MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 23. 148 Siehe BGH WM 1964, 151; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 21; Staub/Joost § 54 Rdn. 38. 149 Staub/Joost § 54 Rdn. 38. 150 Staub/Joost § 54 Rdn. 71; Oetker/Schubert § 54 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 25. 151 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 22; Koller/Kindler/Roth/Morck § 54 Rdn. 14. 152 Staub/Joost § 54 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 22. 153 Siehe MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 21, 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 25. 154 Siehe nur MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 64.

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Gemäß § 168 Satz 1 BGB bestimmt sich das Erlöschen der Handlungsvollmacht nach dem seiner Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Insoweit ist also die grundsätzlich abstrakte Handlungsvollmacht (s. oben Rdn. 21) ausnahmsweise vom Fortbestand des Innenverhältnisses abhängig. Dieses kann beispielsweise durch Erfüllung, Zeitablauf oder Kündigung erlöschen.155 Bei einer Anfechtung des Grundverhältnisses erlischt die Handlungsvollmacht nur mit ex nunc-Wirkung, wenn auch das Grundverhältnis nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden kann.156 Wird über das Vermögen des Kaufmannes das Insolvenzverfahren eröffnet, so erlischt eine 69 von diesem erteilte Handlungsvollmacht nach § 117 Abs. 1 InsO, wenn nicht mit dem Aufschub der dem Bevollmächtigten aufgetragenen Geschäfte Gefahr verbunden ist (§ 117 Abs. 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 InsO).157 Bei Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Geschäftsinhabers erlischt die Handlungsvollmacht regelmäßig nicht (vgl. §§ 672 S. 1, 675 BGB); eine abweichende Vereinbarung ist denkbar.158 Wurde die Vollmacht von einer Handelsgesellschaft erteilt, bleibt sie von einer Liquidation der Gesellschaft, einem Gesellschafterwechsel oder einem Rechtsformwechsel unberührt.159 Wechselt bei einem einzelkaufmännischen Unternehmen der Inhaber und geht das der Vollmacht zugrunde liegende Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB auf den neuen Inhaber über, so besteht die Vollmacht fort.160 Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Handlungsbevollmächtigten führen wegen §§ 673 70 Satz 1, 675 BGB regelmäßig zum Erlöschen der Handlungsvollmacht, wobei eine abweichende Vereinbarung möglich ist. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Handlungsbevollmächtigten führt nicht zum Erlöschen der Handlungsvollmacht; der Kaufmann wird die Handlungsvollmacht jedoch regelmäßig nach § 168 Satz 2 BGB widerrufen.161 Nach § 168 Satz 2 BGB ist die Handlungsvollmacht bei Fortbestehen des Rechtsverhältnisses 71 widerruflich, sofern sich nicht aus diesem ein anderes ergibt; nach § 168 Satz 3 BGB findet für die Erklärung des Widerrufs § 167 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung. Der Widerruf kann vertraglich ausgeschlossen werden (§ 168 Satz 2 BGB). Ein vertraglicher Ausschluss des Widerrufsrechts ist allerdings nur insoweit wirksam, wie die Vollmacht zumindest auch im Interesse des Handlungsbevollmächtigten oder eines Dritten liegt, wobei das Interesse des Bevollmächtigten demjenigen des Auftraggebers zumindest gleichwertig sein muss.162 Ein durch den Kaufmann erklärter einseitiger Widerrufsverzicht erfüllt die Voraussetzungen von § 168 Satz 2 HS 2 BGB nicht. 163 Nicht ausgeschlossen werden kann das Recht zum Widerruf aus wichtigem Grund.164 Der Handlungsbevollmächtigte wiederum kann nicht einseitig auf die ihm eingeräumte Vertretungsmacht verzichten. 72

2. Handelsrechtliche Erlöschensgründe. Da eine Handlungsvollmacht nach § 54 lediglich von einem Kaufmann (§ 1 Abs. 1) erteilt werden kann (s. oben Rdn. 12 f), erlischt eine Handlungs-

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155 Siehe Palandt/Ellenberger § 168 Rdn. 2. 156 MüKo-HGB/Krebs § 52 Rdn. 37 (für die insoweit gleichgelagerte Problematik bei der Prokura); aA (rückwirkender Wegfall der Vollmacht und Schutz des Rechtsverkehrs über §§ 170–173 BGB) Staub/Joost § 52 Rdn. 29 sowie Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 29. 157 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 62. 158 Siehe ausführlich für den Fall des Todes des Kaufmanns Hopt ZHR 133 (1970), 305 (311 ff). 159 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 32. 160 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 32; aA Staub/Joost § 54 Rdn. 91, der allerdings eine Kontinuität aufgrund konkludenter Neuerteilung zulässt, sowie Oetker/Schubert § 54 Rdn. 48. 161 Siehe Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 33. 162 BGH BeckRS 1971, 31125121; ausführlich MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 59 f. 163 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 30. 164 BGH BeckRS 1969, 31173352.

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Abschlussvertreter | § 55

vollmacht mit der endgültigen Beendigung des Handelsgewerbes, wenn nicht aus anderen Gründen (v.a. §§ 2, 5) eine Kaufmannseigenschaft fortbesteht.165 Dies gilt auch dann, wenn ohne die Begründung der Kaufmannseigenschaft aus einem anderen Grund zwar weiterhin ein Gewerbe betrieben wird, aber die Voraussetzungen von § 1 Abs. 2 nicht mehr vorliegen.166 Soweit die Schwelle des § 1 Abs. 2 nicht unterschritten wird, beeinflussen im Übrigen Schwankungen in der Größe des kaufmännischen Unternehmens die Handlungsvollmacht nicht. Dies gilt auch dann, wenn sonstige grundlegende Änderungen beim Handelsbetrieb eintreten, die nicht zu seiner Beendigung führen.167 Wird eine Handelsgesellschaft liquidiert, erlischt die Handlungsvollmacht erst mit der Beendigung des Handelsgewerbes,168 wobei hinsichtlich der Befugnisse des Handlungsbevollmächtigten § 149 zu beachten ist.169 X. Darlegungs- und Beweislast Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen muss ein Dritter, der sich gegenüber dem 73 Kaufmann auf das Vorliegen einer Handlungsvollmacht beruft, deren Voraussetzungen im Streitfall darlegen und beweisen. Diese Darlegungs- und Beweislast umfasst das Erteilen sowie den Umfang der Handlungsvollmacht. Wenn sich der Dritte hinsichtlich des Umfangs auf eine gesetzlich typisierte Handlungsvollmacht beruft, umfasst die Darlegungs- und Beweislast das Vorliegen der jeweiligen typisierten Handlungsvollmacht sowie den Umstand, dass das konkrete Geschäft bzw. die konkrete Rechtshandlung von dieser typisierten Handlungsvollmacht umfasst ist. Wenn es sich um ein Geschäft iSd § 54 Abs. 2 handelt, muss er darlegen und beweisen, dass eine entsprechende Befugnis erteilt wurde.170 Wenn der Kaufmann eine Beschränkung der Handlungsvollmacht gegenüber deren typisierten Umfang geltend macht, trifft ihn die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast; ebenso trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Bösgläubigkeit nach § 54 Abs. 3, wenn der Dritte sich auf die Wirksamkeit trotz der Beschränkung beruft.171

§ 55 [Abschlussvertreter] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Abschlussvertreter § 55 Teichmann/Körber

(1) Die Vorschriften des § 54 finden auch Anwendung auf Handlungsbevollmächtigte, die Handelsvertreter sind oder die als Handlungsgehilfen damit betraut sind, außerhalb des Betriebs des Prinzipals Geschäfte in dessen Namen abzuschließen. (2) Die ihnen erteilte Vollmacht zum Abschluß von Geschäften bevollmächtigt sie nicht, abgeschlossene Verträge zu ändern, insbesondere Zahlungsfristen zu gewähren. (3) Zur Annahme von Zahlungen sind sie nur berechtigt, wenn sie dazu bevollmächtigt sind. (4) Sie gelten als ermächtigt, die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur Verfügung gestellt werde, sowie ähnliche Erklärungen, durch die ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung geltend macht oder sie vorbehält, entgegen-

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165 Staub/Joost § 54 Rdn. 86; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 31; einschränkend MüKo-HGB/ Krebs § 54 Rdn. 61, der § 54 analog auf nichtkaufmännische Unternehmen anwenden will (dagegen bereits oben Rdn. 13). 166 Siehe Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 31. 167 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 32. 168 Staub/Joost § 54 Rdn. 89; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 54 Rdn. 32. 169 Siehe RGZ 72, 119 (123). 170 MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 69. 171 Siehe Staub/Joost § 54 Rdn. 78; MüKo-HGB/Krebs § 54 Rdn. 69; K. Schmidt § 16 IV 4b Rdn. 116.

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§ 55 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

zunehmen; sie können die dem Unternehmer (Prinzipal) zustehenden Rechte auf Sicherung des Beweises geltend machen. Schrifttum Klemm Das Recht des Handlungsreisenden, Diss. Leipzig 1905; Küstner/Thume Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 1: Handelsvertreter, 5. Aufl. 2016; Lenz Inkassovollmacht des Stadtreisenden; Rechtsschein einer Vollmacht, JR 1931, 150; Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003; Wolf Der reisende Handlungsgehilfe und der Handelsvertreter als Bevollmächtigte. Geschichtliche Entwicklung von den Beratungen zum ADHGB bis zur Handelsvertreternovelle von 1953, Diss. Würzburg 1971.

I. II. III.

IV.

Übersicht Überblick | 1 Normzweck und Entstehungsgeschichte | 2 Erteilung der Abschlussvollmacht 1. Allgemeine Regeln | 5 2. Vertretener | 6 3. Vertreter | 7 Inhalt und Umfang der Abschlussvollmacht 1. Abweichungen vom typisierten Umfang des § 54 | 10 2. Geschäfte außerhalb des Betriebs | 13 3. Abschluss im Namen des Prinzipals | 16

4.

V.

Einschränkungen der Vollmacht (§ 55 Abs. 2 und 3) a) Änderung abgeschlossener Verträge | 17 b) Annahme von Zahlungen | 21 5. Vertretungsbefugnisse bei mangelhafter Leistung (§ 55 Abs. 4) a) Allgemeines | 24 b) Entgegennahme von Erklärungen | 26 c) Sicherung des Beweises | 32 Handeln ohne oder Überschreiten der Abschluss-vollmacht, Missbrauch der Abschlussvollmacht | 33

I. Überblick 1

§ 55 Abs. 1 erstreckt die Regelung der Handlungsvollmachten des § 54 auf Handelsvertreter und Handlungsgehilfen, die damit betraut sind, außerhalb des Betriebs des Prinzipals Geschäfte in dessen Namen abzuschließen. Der Umfang der Handlungsvollmacht (§ 54 Abs. 1) wird für diese Personengruppen in mehrfacher Hinsicht modifiziert: Die Änderung abgeschlossener Verträge ist ihnen nicht gestattet, insbesondere können sie im Namen des Kaufmannes keine Zahlungsfristen gewähren (§ 55 Abs. 2). Zur Annahme von Zahlungen müssen sie besonders bevollmächtigt werden (§ 55 Abs. 3); diese Handlung ist also nicht von der typisierten Vollmacht umfasst. § 55 Abs. 4 wiederum stellt klar, dass sie Erklärungen Dritter, die sich auf die Mangelhaftigkeit von Ware beziehen, entgegennehmen und dass sie die dem Kaufmann zustehenden Rechte auf Beweissicherung geltend machen können. II. Normzweck und Entstehungsgeschichte

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Soweit § 55 Abs. 1 die Regeln der Handlungsvollmacht auf Personen erstreckt, die als Handlungsvertreter oder Handlungsgehilfen damit betraut sind, außerhalb des Betriebs Geschäfte im Namen des Kaufmannes abzuschließen, hat er lediglich klarstellende Wirkung (jedenfalls wenn man § 54 nicht, wie teilweise vertreten wird, auf Personen beschränkt, die „von innen heraus“ für den Kaufmann handeln, vgl. § 54 Rdn. 9).1 Eine eigenständige Bedeutung hat die Vorschrift insoweit, als sie für die außerhalb des Betriebs tätigen Personen den Umfang der typisier-

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Ebenso Staub/Joost § 55 Rdn. 5 f.

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ten Handlungsvollmacht in gewisser Hinsicht modifiziert. Sie berücksichtigt die spezielle Interessenlage des Außendienstes, den der Kaufmann weniger beherrscht als den Innenbereich, und trifft insoweit besondere Regelungen für den Ausgleich der Schutzinteressen des Kaufmanns und des Rechtsverkehrs.2 Die Vorschrift geht zurück auf Art. 49 ADHGB. Diese Norm erfasste mit den sog. Fernrei- 3 senden solche Personen, die der Prinzipal zu Geschäften an auswärtige Orte schickte. Auf die Fernreisenden sollten die Regelungen über die Handlungsvollmacht (Art. 47 und 48 ADHGB – Vorläufer von §§ 54 und 57) Anwendung finden (Art. 49 S. 1 ADHGB). In Ergänzung der allgemeinen Regeln über die Handlungsvollmacht galten sie auch als ermächtigt, den Kaufpreis aus den von ihnen abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen oder dafür Zahlungsfristen zu bewilligen (Art. 49 S. 2 ADHGB). Der Verweis auf die Handlungsvollmacht bezog sich seinerzeit lediglich auf Handlungsgehilfen und nicht auch auf Handelsvertreter, weil die Regelung über die Handlungsvollmacht ein Abhängigkeitsverhältnis voraussetzte.3 Diese Einschränkung entfiel später. Ansonsten wurden aber die Regelungsinhalte von Art. 49 ADHGB zunächst in das HGB übernommen.4 § 55 Abs. 1 a.F. erfasste Personen, die als Handlungsreisende zur Vornahme von Geschäften an Orten verwendet wurden, an denen sich keine Niederlassung des Geschäftsmanns befand. Stadtreisende wurden nicht erfasst.5 Seine heutige Fassung erhielt § 55 durch das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuches 4 vom 6. August 1953.6 Seitdem wird in Abs. 1 nicht mehr auf Handlungsreisende abgestellt und die Unterscheidung zwischen den Stadtreisenden und den Fernreisenden wurde aufgegeben.7 Maßgeblich ist nur noch, dass das Geschäft außerhalb des Betriebs des Kaufmanns abgeschlossen wird.8 § 55 Abs. 2 und Abs. 3 enthalten nun keine Erweiterungen der Handlungsvollmacht mehr, sondern regeln Einschränkungen des typisierten Vollmachtumfangs. Die Befugnisse in § 55 Abs. 4 wurden gegenüber denjenigen in Art. 55 Abs. 3 a.F. erweitert.9 III. Erteilung der Abschlussvollmacht 1. Allgemeine Regeln. Die Abschlussvollmacht ist ein Sonderfall der Handlungsvoll- 5 macht. Es handelt sich auch hier um eine rechtsgeschäftliche Vollmacht, deren Umfang der Kaufmann selbst bestimmt.10 Für das Verhältnis der Abschlussvollmacht zum BGB und für die Erteilung der Außenvollmacht kann daher weitgehend auf die Ausführungen zur Handlungsvollmacht verwiesen werden (§ 54 Rdn. 7 sowie Rdn. 8 ff). Nachfolgend ist lediglich auf die Besonderheiten des § 55 hinsichtlich der Person des Vertretenen und des Vertreters einzugehen. 2. Vertretener. Wie jede Handlungsvollmacht (§ 54 Rdn. 12) setzt auch die Erteilung einer 6 Abschlussvollmacht im Außendienst die Kaufmannseigenschaft voraus. Eine ausdrückliche Ausnahme hiervon regelt § 91 Abs. 1 für den Handelsvertreter. Dieser kann eine Abschlussvollmacht iSd § 55 auch von einem Unternehmer erhalten, der nicht Kaufmann ist. Einem solchen Handelsvertreter wird die gleiche Rechtsstellung eingeräumt wie einem von einem Kaufmann bevollmächtigten Handelsvertreter, da er einem Dritten gegenüber in derselben Weise

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2 MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 1. 3 Siehe Staub/Joost § 55 Rdn. 2. 4 Siehe zu anderweitigen Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren RJA-E I, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 47 f. 5 Siehe dazu RJA-E I, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 48. 6 BGBl. I S. 771. 7 Vgl. BT-Drucks. 1/3856 S. 43. 8 Vgl. Staub/Joost § 55 Rdn. 4. 9 Vgl. BT-Drucks. 1/3856 S. 44. 10 Vgl. nur RGZ 97, 1.

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auftritt.11 In allen übrigen Fällen bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Regeln über die Handlungsvollmacht nur für Kaufleute gelten (str., eingehend § 54 Rdn. 13). 7

3. Vertreter. Abschlussvertreter im Sinne des § 55 können Handelsvertreter und Handlungsgehilfen sein. Für alle übrigen Personen, die für einen Kaufmann im Außendienst tätig sind, bleibt es bei der allgemeinen Regelung des § 54.12 Handelsvertreter sind selbständige Gewerbetreibende, die ständig damit betraut sind, für 8 andere Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in deren Namen abzuschließen (§ 84). Makler sind nicht ständig mit der Vermittlung von Geschäften betraut (§ 93); Eigenhändler, Kommissionäre (§ 383) und Kommissionagenten werden im eigenen Namen tätig. Sie alle fallen daher nicht unter § 55; es bleibt insoweit bei der Anwendung des § 54.13 Für Versicherungsvertreter gelten die eigenständigen Regelungen in §§ 69–73 VVG.14 Handlungsgehilfen sind Personen, die in einem Handelsgewerbe zur Leistung kaufmänni9 scher Dienste gegen Entgelt angestellt sind (§ 59). Erfasst sind auch diejenigen Personen, die nach § 84 Abs. 2 als Angestellte gelten, weil sie nicht selbstständig tätig sind.15 Wer in einem nichtkaufmännischen Unternehmen angestellt ist, ist kein Handlungsgehilfe. Es fehlt auch eine ausdrückliche Sonderregelung, wie sie sich für den Handelsvertreter in § 91 Abs. 1 findet (vgl. oben Rdn. 6). IV. Inhalt und Umfang der Abschlussvollmacht 1. Abweichungen vom typisierten Umfang des § 54. Wie sich aus der Verweisung in § 55 Abs. 1 ergibt, gilt für die Abschlussvollmacht grundsätzlich der Umfang des § 54 (dazu § 54 Rdn. 24 ff). Den konkreten Umfang der Vollmacht bestimmt zwar der Kaufmann. Abweichungen vom gesetzlich typisierten Umfang können Dritten aber nur entgegengehalten werden, wenn sie ihnen bekannt waren oder sie diese kennen mussten (§ 54 Abs. 3). Ein typisierter Umfang der Vertretungsmacht ergibt sich bei Erteilung einer Spezial-, Art- oder Generalhandlungsvollmacht. Die Erteilung einer Generalhandlungsvollmacht wird bei einem Vertreter im Außendienst sehr selten vorkommen. Anwendbar ist auch § 54 Abs. 2, der in bestimmten Fällen die Erteilung einer besonderen Befugnis verlangt (§ 54 Rdn. 36 ff). Gegenüber § 54 haben § 55 Abs. 2 und 3 die Funktion, den gesetzlich typisierten Umfang der 11 Handlungsvollmacht für Personen, die den Kaufmann außerhalb des Betriebs vertreten, einzuschränken. § 55 Abs. 4 hingegen bewirkt eine Erweiterung oder zumindest Klarstellung des Umfangs der Handlungsvollmacht (vgl. unten Rdn. 24). Diese Regelungen sind ihrerseits Typisierungen, von denen der Kaufmann bei der konkret erteilten Vollmacht abweichen kann. § 55 Abs. 3 sieht dies ausdrücklich vor. Auch im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 2, der keine ausdrückliche Öffnungsklausel enthält, ist eine abweichende Bevollmächtigung möglich.16 Eine Bevollmächtigung zu den in § 55 Abs. 2 und 3 genannten Rechtshandlungen kann auch konkludent erteilt werden.17 Der Kaufmann kann von den in § 55 Abs. 4 geregelten Befugnissen abweichen (unten Rdn. 24). Die in § 55 Abs. 2 und 3 geregelten Einschränkungen bedeuten mittelbar eine Reduzierung 12 des Gutglaubensschutzes, den § 54 Abs. 3 anordnet. Ein Dritter muss sich die in § 55 Abs. 2 und 3

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11 BT-Drucks. 1/3856 S. 38. 12 Staub/Joost § 55 Rdn. 10; Heidel/Schall/U. Schmidt § 55 Rdn. 2; eine analoge Anwendung hält MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 4 für denkbar. 13 Staub/Joost § 55 Rdn. 12; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 6. 14 Staub/Joost § 55 Rdn. 13; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 6. 15 Staub/Joost § 55 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 7. 16 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 11, 28. 17 Siehe Schlegelberger/Schröder § 55 Rdn. 7.

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geregelten Einschränkungen auch dann entgegenhalten lassen, wenn er sie nicht kannte und nicht kennen konnte. Denn die Reichweite des typisierten Umfangs der Vollmacht wurde vom Gesetzgeber insoweit zurückgenommen. Das Vertrauen auf eine weiter reichende Vollmacht wird für den Fall des außerhalb des Betriebs auftretenden Bevollmächtigten nicht geschützt. Denkbar ist allenfalls ein Schutz über die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht.18 Umgekehrt bedeutet § 55 Abs. 4 tendenziell eine Erweiterung des Gutglaubensschutzes. Auf das Bestehen der dort geregelten Befugnisse kann sich der Dritte grundsätzlich verlassen, selbst wenn sie von der nach § 54 Abs. 1 erteilten Handlungsvollmacht nicht erfasst sein sollten. 2. Geschäfte außerhalb des Betriebs. Die Besonderheit des Abschlussvertreters liegt dar- 13 in, dass er damit betraut ist, außerhalb des Betriebes des Prinzipals Geschäfte in dessen Namen abzuschließen. Erfasst sind mithin Vertreter im Außendienst. Auch wenn die sprachliche Fassung des Gesetzes nahelegt, dass sich diese Voraussetzung lediglich auf die Handlungsgehilfen bezieht, gilt sie ebenso für die Handelsvertreter, wobei diese entsprechend ihrer Funktion ohnehin regelmäßig außerhalb des Betriebs des Prinzipals tätig sein werden.19 Für einen Abschluss außerhalb des Betriebs genügt es, dass der Geschäftsabschluss außer- 14 halb der Geschäftsräume erfolgt.20 Im Gegensatz zur früheren Rechtslage (oben Rdn. 3) gilt die Vorschrift nicht mehr nur für Handlungsreisende. Nach Sinn und Zweck der Norm (oben Rdn. 2) ist entscheidend, dass der Kaufmann den außerhalb der Geschäftsräume stattfindenden Geschäftsabschluss nicht kontrollieren kann. Daher ist der Abschluss eines Geschäfts in einer Zweigniederlassung des Kaufmannes kein Abschluss im Außendienst.21 Irrelevant ist die Entfernung zu den Geschäftsräumen.22 Maßgeblich ist allein, dass das Geschäft außerhalb der Geschäftsräume abgeschlossen wird. Es schadet für die Anwendung von § 55 allerdings nicht, wenn der förmliche Abschluss eines außerhalb des Betriebs eingeleiteten Geschäfts im Einzelfall innerhalb des Betriebs zustande kommt.23 Wer lediglich damit betraut ist, innerhalb des Betriebes Geschäfte für den Prinzipal abzu- 15 schließen, fällt nicht unter § 55. Wenn ein Handlungsbevollmächtigter mit dem Abschluss von Geschäften innerhalb und außerhalb des Betriebs betraut ist, finden die § 54 und § 55 in ihrem jeweiligen Geltungsbereich Anwendung. Ob der Kaufmann der im Innen- und Außendienst tätigen Person eine Vollmacht mit einheitlichem Umfang erteilen wollte,24 ist eine Frage des Einzelfalles und der Auslegung. Denn der Umfang der Vollmacht hängt wie stets vom Willen des Kaufmannes ab (vgl. oben Rdn. 10 sowie § 54 Rdn. 24). Indessen bleiben die typisierenden Wirkungen der §§ 54 und 55 – sowie der daran geknüpfte Vertrauensschutz Dritter (§ 54 Abs. 3) – jeweils auf den eigenen Anwendungsbereich der Norm begrenzt.25 Es kommt dabei nicht zu einer kumulativen Anwendung in dem Sinne, dass der Vertreter stets jede Vertretungsmacht hätte, die von einer der beiden Normen gedeckt sei.26 So bleibt es beispielsweise für die außerhalb des Betriebs bestehende Abschlussvollmacht bei der Einschränkung des § 55 Abs. 2 (keine Änderung abgeschlossener Verträge), obwohl derselbe Bevollmächtigte innerhalb des Betriebes nach § 54 Abs. 1 eine weitere Vollmacht genießt.

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18 Siehe Staub/Joost § 55 Rdn. 28, 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 12. 19 Staub/Joost § 55 Rdn. 16; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 5; siehe auch BT-Drucks. 1/3856 S. 43. 20 Staub/Joost § 55 Rdn. 17; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 5. 21 Staub/Joost § 55 Rdn. 18; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 12. 22 MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 12. 23 Schlegelberger/Schröder § 55 Rdn. 5. 24 Darauf weist Staub/Joost § 55 Rdn. 19 hin. 25 In diesem Sinne auch MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 13: § 55 gilt nur, wenn Vollmacht im Außendienst ausgeübt wird. 26 So aber Staub/Joost § 55 Rdn. 19.

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3. Abschluss im Namen des Prinzipals. Der Handlungsbevollmächtigte muss damit betraut sein, im Namen des Prinzipals Geschäfte abzuschließen. Geschäfte im eigenen Namen fallen ebenso wenig in den Anwendungsbereich von § 55 wie bloße Vermittlungsgeschäfte. Für Handlungsgehilfen, die lediglich mit der Vermittlung von Geschäften außerhalb des Betriebs des Prinzipals betraut sind, kommt dies in § 75g zum Ausdruck.27 Diese Voraussetzung gilt trotz des insoweit missverständlichen Gesetzeswortlauts aber nicht nur für den Handlungsgehilfen, sondern auch für den Handelsvertreter.28 Für Handelsvertreter, die lediglich Vermittlungsvertreter sind, findet § 55 keine Anwendung; es gilt vielmehr § 91 Abs. 2. 4. Einschränkungen der Vollmacht (§ 55 Abs. 2 und 3)

a) Änderung abgeschlossener Verträge. Der Abschlussvertreter ist nicht berechtigt, abgeschlossene Verträge zu ändern (§ 55 Abs. 2). Die Entscheidung über eine nachträgliche Vertragsänderung soll dem Kaufmann überlassen bleiben.29 Dasselbe gilt für die nachträgliche Gewährung von Zahlungsfristen. Irrelevant für die Anwendbarkeit von § 55 Abs. 2 ist, wer den ursprünglichen Vertrag abgeschlossen hatte. Dies kann der Abschlussvertreter selbst, ein anderer Vertreter des Kaufmanns oder der Kaufmann gewesen sein.30 Änderung iSd § 55 Abs. 2 meint jede Einwirkung auf den Bestand oder den Inhalt eines ab18 geschlossenen Vertrages.31 Unerheblich ist, ob es sich um eine wesentliche oder eine unwesentliche Einwirkung handelt.32 Ebenso ist unerheblich, ob die Rechtstellung des Kaufmanns durch sie verbessert oder verschlechtert wird.33 Eine Einwirkung auf den Bestand ist insbesondere im Abschluss eines Aufhebungsvertrags, in der Erklärung einer Kündigung, in der Geltendmachung eines vertraglichen oder gesetzlichen Rücktrittsrechts sowie in der Erklärung einer Anfechtung nach §§ 119 ff BGB zu sehen.34 Eine Inhaltsänderung liegt in der bereits gesetzlich genannten Gewährung einer Zahlungsfrist. Weitere Inhaltsänderungen sind insbesondere Änderungen bezüglich des Vertragsgegenstandes, des Preises, der Vertragspartner, der Liefer- und Zahlungsbedingungen, der Gewährleistung und der gewährten Sicherheiten.35 Auch eine Minderung ist nicht möglich, weil in dieser eine Änderung des Preises liegt.36 Ebenso ist die Annahme einer anderen Leistung an Erfüllung statt oder erfüllungshalber als Inhaltsänderung anzusehen.37 § 55 Abs. 2 betrifft nur nachträgliche Änderungen. Für Nebenabreden, die bereits bei Ver19 tragsschluss vereinbart werden, bleibt es bei der typisierten Vollmacht gemäß § 54; hier findet § 55 Abs. 2 keine Anwendung.38 Dasselbe gilt für eine Zahlungsfrist, die bereits bei Vertragsschluss gewährt wird.39 Nach Abschluss des Vertrages greift § 55 Abs. 2. Die nachträgliche Vertragsänderung fällt selbst dann unter § 55 Abs. 2, wenn der Abschlussvertreter bei dem eigentlichen Abschluss des Geschäfts berechtigt gewesen wäre, die fragliche Vereinbarung in den Vertrag aufzunehmen.40 17

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27 Staub/Joost § 55 Rdn. 23; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 5. 28 Staub/Joost § 55 Rdn. 24; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 10. 29 Siehe BT-Ds 1/3856 S. 44. 30 Staub/Joost § 55 Rdn. 27; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 16; Heidel/Schall/U. Schmidt § 55 Rdn. 5. 31 Staub/Joost § 55 Rdn. 29; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 18. 32 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 12; Staub/Joost § 55 Rdn. 27; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 18; RJA-E I, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 47. 33 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 12; Staub/Joost § 55 Rdn. 27; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 18. 34 Vgl. Staub/Joost § 55 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 11. 35 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 11. 36 Staub/Joost § 55 Rdn. 30. 37 MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 11. 38 BGH NJW 2007, 2106 (2110). 39 Schlegelberger/Schröder § 55 Rdn. 10. 40 Staub/Joost § 55 Rdn. 27.

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Unberührt von § 55 Abs. 2 bleibt die Befugnis des Abschlussvertreters, Erklärungen abzuge- 20 ben, die der Durchführung eines Vertrags dienen und ggf. neue Rechte begründen, aber nicht den Bestand oder Inhalt des Vertrages berühren.41 Dies umfasst insbesondere ein Erfüllungsverlangen, eine Mängelrüge nach § 377, eine Mahnung nach § 286 BGB sowie eine Fristsetzung nach § 323 BGB.42 b) Annahme von Zahlungen. Nach § 55 Abs. 3 sind Abschlussvertreter zur Annahme von 21 Zahlungen nur berechtigt, wenn sie dazu bevollmächtigt sind. Das Gesetz sieht in Abweichung zur früheren Rechtslage (s. oben Rdn. 3 f) vor dem Hintergrund des Standes des Zahlungs- und Überweisungsverkehrs keine Notwendigkeit mehr, den Abschlussbevollmächtigten mit einer sog. Inkassovollmacht auszustatten.43 Unter Annahme von Zahlungen fällt neben der Übereignung von Bargeld und Entgegennahme von Barschecks auch die Annahme von Buchgeld.44 Die Beweislast für das Vorliegen einer Inkassovollmacht trifft demnach den Dritten, der sich auf die befreiende Wirkung einer Zahlung an den Abschlussvertreter berufen will;45 dies wird insbesondere dann relevant, wenn der Abschlussvertreter das Geld nicht an den Kaufmann weitergeleitet hat.46 Der Abschlussbevollmächtigte kann zur Annahme von Zahlungen besonders ermächtigt 22 werden. In der Mitgabe einer Quittung liegt regelmäßig die konkludente Erteilung einer Bevollmächtigung zur Annahme von Zahlungen (§ 370 BGB).47 Jedoch kann keine umfassende, sich auch auf den kreditierten Betrag beziehende Inkassovollmacht angenommen werden, wenn der Abschlussvertreter lediglich berechtigt ist, eine Anzahlung entgegenzunehmen.48 Wenn einem Abschlussvertreter für reine Bargeschäfte ein Inkassorecht eingeräumt wird, folgt daraus nicht ohne Weiteres eine Ermächtigung auch für die Annahme von Zahlungen bei Kreditgeschäften.49 Für Versicherungsvertreter gilt die Sonderregelung in § 69 Abs. 2 Satz 1 VVG, wonach die- 23 se als bevollmächtigt gelten, Zahlungen, die der Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit der Vermittlung oder dem Abschluss eines Versicherungsvertrags an sie leistet, anzunehmen. 5. Vertretungsbefugnisse bei mangelhafter Leistung (§ 55 Abs. 4) a) Allgemeines. Gemäß § 55 Abs. 4 Hs. 1 ist der Abschlussvertreter zur Entgegennahme von 24 Erklärungen berechtigt, durch die ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung geltend macht oder sich vorbehält (Passivvertretung). Weiterhin kann er Rechte des Prinzipals auf Beweissicherung geltend machen (§ 55 Abs. 4 Hs. 2, Aktivvertretung). Im Interesse der Verkehrssicherheit und der leichteren Geschäftsabwicklung soll es insoweit auf die genaue Reichweite der nach § 54 Abs. 1 erteilten Handlungsvollmacht nicht ankommen. Vielmehr sind die in § 55 Abs. 4 genannten Handlungen und Erklärungen in jedem Fall vom typisierten Umfang der Vollmacht gedeckt.50 Der Kaufmann kann den Umfang der Vollmacht abweichend regeln,51 kann

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41 Staub/Joost § 55 Rdn. 32; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 11. 42 Siehe Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 12; Staub/Joost § 55 Rdn. 32. 43 Siehe BT-Drucks. 1/3856 S. 44; siehe dazu auch schon RJA-E I, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 47. 44 Siehe MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 22; Staub/Joost § 55 Rdn. 35; Koller/Kindler/Roth/Morck § 55 Rdn. 8. 45 Staub/Joost § 55 Rdn. 33. 46 Siehe etwa BGH BeckRS 1976, 31122270 (= WM 1976, 715). 47 Staub/Joost § 55 Rdn. 36; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 12. 48 BGH BeckRS 1976, 31122270 (= WM 1976, 715). 49 BGH BeckRS 1976, 31122270 (= WM 1976, 715); zweifelnd MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 23. 50 Vgl. Staub/Joost § 55 Rdn. 40. 51 Staub/Joost § 55 Rdn. 42; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 13.

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Beschränkungen des in § 55 Abs. 4 geregelten Umfangs Dritten aber nur entgegenhalten, wenn sie davon wussten oder hätten wissen müssen (§ 55 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 3).52 Wie bei den anderen Varianten des § 55 ist auch für die Ermächtigung nach § 55 Abs. 4 un25 erheblich, wer den Vertrag auf Seiten des Prinzipals abgeschlossen hat. Die Ermächtigung findet auch dann Anwendung, wenn der betreffende Abschlussvertreter den Vertrag nicht selbst abgeschlossen hat, sondern dieser vom Kaufmann selbst oder einem anderen Vertreter geschlossen wurde.53 b) Entgegennahme von Erklärungen. § 55 Abs. 4 Hs. 1 bestimmt den Umfang der Abschlussvollmacht hinsichtlich der Entgegennahme von Erklärungen bei mangelhafter Leistung. Der Kaufmann trägt damit das Risiko, dass der Abschlussbevollmächtigte die Erklärung nicht weiterleitet.54 Die Regelung begründet eine normale Empfangsvollmacht. Aus der Formulierung, dass der Vertreter als ermächtigt gilt, die Erklärung entgegenzunehmen, kann nicht geschlussfolgert werden, es müsse über den bloßen Zugang der Erklärung hinaus auch die Bereitschaft des Abschlussvertreters vorliegen, die Erklärung entgegenzunehmen.55 Vielmehr gilt nach den allgemeinen Grundsätzen, dass die Erklärung mit ihrem Zugang beim Abschlussbevollmächtigten wirksam wird.56 Irrelevant ist dabei, ob der Abschlussvertreter an dem Ort anwesend ist, an dem der Kunde die Erklärung abgeben möchte.57 27 Die Empfangsvollmacht berechtigt den Abschlussvertreter nicht, seinerseits Erklärungen abzugeben. § 55 Abs. 4 Hs. 1 beschränkt sich auf eine reine Passivvollmacht. Der Abschlussvertreter kann auf Basis des § 55 Abs. 4 den geltend gemachten Mangel weder anerkennen58 noch einen Preisnachlass gewähren.59 Auch kann er nicht seinerseits Erklärungen abgeben, durch welche Rechte aus einer mangelhaften Leistung geltend gemacht oder vorbehalten werden.60 Für die Abgabe solcher Erklärungen ist vielmehr eine besondere Vollmacht erforderlich.61 Sie kann sich gemäß § 55 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 1 aus dem Umfang der Handlungsvollmacht ergeben oder muss konkret erteilt werden.62 Die Anzeige von Mängeln umfasst jedenfalls die Mängelanzeige nach § 377 und § 391,63 be28 schränkt sich aber nicht auf diese. Erfasst wird jede Art von Mängelrüge, wozu auch die Rüge der nicht rechtzeitigen Leistung gehört, und zwar in Bezug auf Leistungen aus jeder Art von Verträgen.64 29 Die Erklärung, dass eine Ware zur Verfügung gestellt werde, meint die Aufforderung zur Rücknahme der Ware.65 § 55 Abs. 4 Hs. 1 Alt. 2 ermächtigt den Abschlussvertreter dem Wortlaut nach nur zur Entgegennahme dieser Erklärung. Ob er auch zur Entgegennahme der Ware befugt ist, muss differenziert bewertet werden. Die Entgegennahme als solche ist ein Realakt und keine Frage der Stellvertretung.66 Allerdings regelt § 55 Abs. 4 Hs. 1 lediglich die Passivvertretung. 26

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52 Staub/Joost § 55 Rdn. 43; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 25. 53 Siehe Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 7; Staub/Joost § 55 Rdn. 47; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 14. 54 Staub/Joost § 55 Rdn. 39. 55 So aber Schlegelberger/Schröder § 55 Rdn. 10; Großkommentar/Würdinger § 55 Anm. 6. 56 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 7; Staub/Joost § 55 Rdn. 46; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 28. 57 Siehe BT-Drucks. 1/3856 S. 44. 58 Staub/Joost § 55 Rdn. 45. 59 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 9. 60 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 16. 61 Staub/Joost § 55 Rdn. 45. 62 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 15. 63 Siehe beispielsweise BGH NJW 1985, 1333 (1335). 64 Siehe Staub/Joost § 55 Rdn. 48; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 30. 65 Staub/Joost § 55 Rdn. 49. 66 Staub/Joost § 55 Rdn. 49.

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Abschlussvertreter | § 55

Soll mit der Entgegennahme der Ware ausdrücklich oder konkludent die Abgabe einer Erklärung verbunden sein, insbesondere die Annahme als befreiende Leistung gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 BGB erklärt werden, so ergibt sich die Befugnis hierzu jedenfalls nicht aus § 55 Abs. 4 Hs. 1.67 Eine solche Ermächtigung kann angenommen werden, wenn der Vertreter eine Inkassovollmacht besitzt oder damit betraut ist, aus einem von ihm betriebenen Lager Aufträge auszuführen.68 Ähnliche Erklärungen, durch die ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung gel- 30 tend macht oder sie vorbehält, sind insbesondere die Mahnung, die Fristsetzung, die Geltendmachung von Nacherfüllungsansprüchen, die Minderung, die Kündigung, der Rücktritt, die Anfechtung und die Ausübung von Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechten, soweit sich diese Erklärungen auf eine mangelhafte Leistungserbringung beziehen.69 Ebenso fällt eine auf einen Mangel gestützte Forderung nach Schadensersatz neben (§ 280 BGB) oder statt der Leistung (§§ 281 ff, 311a Abs. 2 BGB) unter § 55 Abs. 4 Hs. 1 Alt. 3.70 Der Begriff der mangelhaften Leistung ist in einem umfassenden Sinne zu verstehen und erfasst Leistungsstörungen aller Art.71 Er umfasst daher auch die nicht rechtzeitige Leistung.72 Gibt der Dritte die genannten Erklärungen aus einem anderen Grund als der mangelhaften 31 Leistung ab, ist der Abschlussvertreter nicht nach § 55 Abs. 4 Hs. 1 zur Entgegennahme berechtigt.73 Das gilt ebenso für Erklärungen, die der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags dienen.74 Insbesondere die Entgegennahme einer Erklärung, mit der das Wahlrecht bei einer Wahlschuld nach § 263 BGB ausgeübt wird, wird daher nicht erfasst. c) Sicherung des Beweises. Nach § 55 Abs. 4 Hs. 2 können Abschlussvertreter die dem 32 Unternehmer zustehenden Rechte auf Sicherung des Beweises geltend machen. Aus der systematischen Stellung zu § 55 Abs. 4 Hs. 1 ergibt sich, dass lediglich Beweissicherung im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit einer Leistung des Unternehmers gemeint ist.75 Eine Beweissicherung bezüglich einer an den Unternehmer erbrachten Leistung erfasst die Vorschrift nicht.76 Diese Einschränkung ist systematisch stimmig, weil der Abschlussvertreter hinsichtlich mangelhafter Leistungen, die der Prinzipal empfangen hat, auch zu den sonstigen damit zusammenhängenden Erklärungen nicht befugt ist – jedenfalls nicht aus § 55 Abs. 4. Diesbezüglich ist stets eine besondere Ermächtigung erforderlich, sofern sie nicht bereits aus § 55 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 1 folgt. § 55 Abs. 4 Hs. 2 erfasst sowohl außergerichtliche Maßnahmen wie die Einholung eines Sachverständigengutachtens als auch gerichtliche Maßnahmen wie die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff ZPO.77 § 55 Abs. 4 Hs. 2 regelt allein das Außenverhältnis, nicht das Innenverhältnis zwischen Kaufmann und Abschlussvertreter.78

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67 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 9; Staub/Joost § 55 Rdn. 49; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 32; Oetker/Schubert § 55 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 16; aA Koller/Kindler/Roth/Morck § 55 Rdn. 10. 68 Staub/Joost § 55 Rdn. 49. 69 Siehe Staub/Joost § 55 Rdn. 51; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 16. 70 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 7; Staub/Joost § 55 Rdn. 51; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 31. 71 Staub/Joost § 55 Rdn. 50. 72 MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 30. 73 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 7. 74 MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 30. 75 Siehe Staub/Joost § 55 Rdn. 53; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 33 f. 76 Baumbach/Hopt/Hopt § 55 Rdn. 8; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 33; aA Staub/Joost § 55 Rdn. 54. 77 Staub/Joost § 55 Rdn. 55; MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 55 Rdn. 16. 78 Staub/Joost § 55 Rdn. 56.

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Teichmann/Körber

§ 56 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

V. Handeln ohne oder Überschreiten der Abschlussvollmacht, Missbrauch der Abschlussvollmacht 33

Handelt jemand ohne oder überschreitet ein Abschlussbevollmächtigter den Umfang der Abschlussvollmacht, ohne dass die Voraussetzungen von § 55 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 3 vorliegen, finden die allgemeinen Grundsätze zur Handlungsvollmacht Anwendung: Es gelten §§ 177 ff BGB; auch hier sind die Sonderregelungen in § 75h, § 91 Abs. 2 sowie § 91a zu beachten (siehe § 54 Rdn. 56 ff).

§ 56 [Angestellte in Laden oder Warenlager] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Angestellte in Laden oder Warenlager § 56 Teichmann/Körber

Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt zu Verkäufen oder Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen. Schrifttum Altmeppen Disponibilität des Rechtsscheins, 1993; Bader Duldungs- und Anscheinsvollmacht, 1979; Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; Fabricius Stillschweigen als Willenserklärung, JuS 1966, 50; Frotz Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972; Grooterhorst Vollmachten in Unternehmen, 2014; Honsell Die Besonderheiten der handelsrechtlichen Stellvertretung, JA 1984, 17; Manigk Stillschweigend bewirkte Vollmachten im Handelsrecht, FS Heymann, Bd. 2, 1931, S. 590; Marks Die Scheinvollmacht im Handelsverkehr unter besonderer Berücksichtigung des § 56 HGB, 1939; Müller Prokura und Handelsvollmacht, JuS 1998, 1000; Peters Zur Geltungsgrundlage der Anscheinsvollmacht, AcP 179 (1979), 214; Schmidt Die Obliegenheiten, 1953, S. 153; Schmitt Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz, 2003; v. Seeler Vollmacht und Scheinvollmacht, ArchBürgR 28 (1906), 47; Weimar Vertretungsmacht der Ladenangestellten, MDR 1968, 901; Weimar Die Vollmachtsfiktion für Ladenangestellte gemäß § 56 HGB, JR 1979, 103.

I. II. III.

Übersicht Überblick | 1 Dogmatische Einordnung | 2 Tatbestandsvoraussetzungen 1. Inhaber des Ladens oder Warenlagers a) Kaufmannseigenschaft | 6 b) Geschäftsfähigkeit | 7 2. Handeln einer „angestellten“ Person | 11

Geschützter Personenkreis (Kunden) | 14 Laden und offenes Warenlager | 15 Räumlicher Zusammenhang mit dem Laden oder Warenlager | 18 Umfang der Vertretungsmacht | 22 Guter Glaube des Kunden | 29 Erlöschen der Vertretungsmacht | 32 3. 4. 5.

IV. V. VI.

I. Überblick 1

Die Vorschrift regelt die Vertretungsmacht von Personen, die in einem Laden oder offenen Warenlager angestellt sind. Ihre Vertretungsmacht umfasst alle Verkäufe oder Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen. Der Sinn der Norm leuchtet unmittelbar ein: Wer in Räumlichkeiten arbeitet, die vom Inhaber des Handelsgeschäfts erkennbar für den Abschluss von Verkäufen vorgesehen sind, ist üblicherweise auch berechtigt, derartige Verkäufe rechtsgeschäftlich wirksam abzuschließen. Über die dogmatische Einordnung der Norm (dazu unter II.) herrscht dennoch bis heute keine Einigkeit. Dies liegt nicht zuletzt an der ungenauen Formulierung des historischen Gesetzgebers („gilt als ermächtigt“). Im alltäglichen Regelfall wirken sich diese dogmatischen Fragen zwar nicht aus. Bei der Konturierung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen (dazu unter III.) besteht allerdings in zahlreichen Grenzfällen Klärungsbedarf. Der Umfang der Vertretungsmacht (unter IV.) bezieht sich Teichmann/Körber

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Angestellte in Laden oder Warenlager | § 56

auf Verkäufe und Empfangnahmen in einem weit verstandenen Sinne. Geschützt wird der gutgläubige Kunde (unter V.), weshalb bei einem Erlöschen der Vollmacht auch der Rechtsschein einer Bevollmächtigung beseitigt werden muss (unter VI.). Teichmann

II. Dogmatische Einordnung Die dogmatische Einordnung der Vorschrift ist umstritten.1 Die in der Norm geregelte Ver- 2 tretungsmacht wird teilweise als rechtsgeschäftliche Vollmacht auf Basis der Anstellung angesehen,2 von anderen als Vertrauensschutztatbestand,3 als Fall einer dispositiven gesetzlichen Vollmacht4 oder als Kombination aus widerlegbarer Vermutung und Vertrauensschutz5 eingeordnet. Die dogmatischen Ansätze weisen große Schnittmengen auf und führen im konkreten Fall nur selten zu unterschiedlichen praktischen Ergebnissen. Weithin anerkannt ist das Anliegen, den gutgläubigen Kunden zu schützen, der sich auf das Bestehen der Vertretungsmacht verlassen darf.6 Der Wortlaut der Norm lässt verschiedene Deutungen zu. Mit dem Wörtchen „gilt“ bringt 3 der Gesetzgeber im Zivilrecht üblicherweise eine Fiktion zum Ausdruck (vgl. den Paradefall des § 892 Abs. 1 S. 1 BGB). § 56 stammt allerdings aus dem ADHGB von 1861, bei dem nicht unbedingt dieselbe Präzision der Formulierung zu unterstellen ist wie bei dem einige Jahrzehnte später verabschiedeten BGB.7 Die Entstehungsgeschichte gibt keinen eindeutigen Aufschluss über das Verständnis der Formulierung.8 Mit dem Wort „gilt“ könnte auch eine bloße Vermutung gemeint sein, die im Prozess widerlegt werden kann. Selbst bei einer solchen Deutung bleibt aber die Frage, ob der Kunde trotz fehlender Vollmacht Vertrauensschutz genießt, weil er die Bevollmächtigung der im Laden angestellten Person als gegeben voraussetzen durfte.9 Die Gesamtschau der Tatbestandsmerkmale spricht für eine Vertrauenshaftung.10 Diese er- 4 fordert nach allgemeinen Grundsätzen einen Rechtsschein, der dem Ladeninhaber zurechenbar ist und auf den der Kunde vertraut hat. Die Norm erfasst Räume, in denen bestimmte Verkäufe und Empfangnahmen „gewöhnlich geschehen“; es geht um dort tätige Personen, die der Inhaber „angestellt“ hat. Beide Tatbestandsmerkmale sprechen den von Dritten erkennbaren Rechtsschein an; sie unterliegen andererseits der aktiven Gestaltung durch den Inhaber und sind ihm daher zurechenbar. Es ist Sache des Inhabers, nur solche Personen anzustellen, die zuverlässig sind und sich an die Grenzen der ihnen erteilten Bevollmächtigung halten.11 Und es unterliegt seiner Organisationshoheit, welche Lokalitäten er für Verkäufe und Empfangnahmen bestimmt.12 Sollte eine Bevollmächtigung fehlen, kann sich der gutgläubige Kunde auf § 56 HGB

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1 Vgl. hierzu nur Staub/Joost § 54 Rdn. 4, der 13 Ansätze nennt. 2 Flume S. 829; Frotz S. 359 ff; Schlegelberger/Schröder § 56 Rdn. 1. 3 Canaris Handelsrecht S. 109. 4 MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 5. 5 Staub/Joost § 56 Rdn. 7; Müller JuS 1998, 1000 (1005); Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 2; K. Schmidt § 16 V 2 Rdn. 123; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 2. 6 Canaris Handelsrecht S. 189; Staub/Joost § 56 Rdn. 7; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 34; Müller JuS 1998, 1000 (1005); Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 2; K. Schmidt § 16 V 2 Rdn. 123; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 2. Ebenso bereits Marks S. 37. 7 Der Gesetzgeber von 1897 hat den zuvor geltenden Wortlaut der Norm unverändert übernommen (vgl. Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, 1987, S. 48). Zur Verwirrung, die durch unterschiedliche Termini in ADHGB und BGB entstanden ist, eingehend Frotz S. 359 ff. 8 Nachweise bei Frotz S. 360. 9 So zu Recht differenzierend K. Schmidt § 16 V 2 Rdn. 123. 10 In diesem Sinne bereits Marks passim, weiterhin Canaris S. 190, Altmeppen S. 175; ähnlich K. Schmidt § 16 V 2 Rdn. 124 mit Verweis auf die Parallele zu § 171 BGB, auf die auch Frotz S. 364 ff und Marks S. 13 eingehen. Für Rechtsschein auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 56 Rdn. 2. 11 RGZ 69, 307 (309). 12 Den Gedanken des beim Inhaber liegenden Organisationsrisikos spricht auch BGH NJW 1988, 2109 (2110) an.

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§ 56 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

berufen, während der bösgläubige Kunde nicht schutzbedürftig ist. Anders als bei den §§ 54 und 55 erstreckt sich die Wirkung des Rechtsscheins in § 56 sowohl auf die Erteilung als auch auf den üblicherweise anzunehmenden Umfang der Vollmacht. 5 Dass im Einzelfall tatsächlich eine Vollmacht vorliegen mag, steht der Einordnung des § 56 HGB als Vertrauensschutznorm nicht entgegen.13 Denn von einer Aufklärung der tatsächlichen Vollmachtsverhältnisse soll der Kunde gerade entlastet werden. Wer ein Ladengeschäft betritt, soll ohne besondere Nachforschungen darauf vertrauen dürfen, dass die Ladenangestellten die üblichen Verkäufe und Empfangnahmen mit Wirkung für den Inhaber vornehmen können.14 Es kommt daher für den gutgläubigen Kunden nicht darauf an, ob eine Vollmacht bestanden hat oder nicht. Im Prozess muss er lediglich die Voraussetzungen des § 56 darlegen und beweisen. Der Inhaber, der den Vertragsschluss bestreitet, muss demgegenüber das Fehlen der Vertretungsmacht und die Bösgläubigkeit des Kunden darlegen und beweisen.15 III. Tatbestandsvoraussetzungen 1. Inhaber des Ladens oder Warenlagers 6

a) Kaufmannseigenschaft. Gemäß § 56 treffen die Rechtswirkungen der Verkäufe und Empfangnahmen eines Angestellten den Inhaber des Ladens oder Warenlagers, selbst wenn er dem Angestellten keine Vollmacht erteilt hatte. Umstritten ist, ob der Inhaber zwingend Kaufmann sein muss. Wer Kaufmann ist, unterliegt zweifellos der Norm des § 56.16 Das ergibt sich aus der systematischen Stellung der Vorschrift. Auf Kleingewerbetreibende, die nicht eingetragen sind, war die Vorschrift bis zur HGB-Reform von 1998 gleichfalls anwendbar.17 Nach der Neuregelung des Kaufmannsbegriffes tauchten daran Zweifel auf. Einige Autoren wollen nun auf Kleingewerbetreibende nur noch die allgemein zivilrechtlichen Grundsätze der Anscheinsund Duldungsvollmacht anwenden. 18 Die besseren Gründe sprechen allerdings dafür, die Norm auch auf nichtkaufmännische Unternehmen, wozu Kleingewerbe und landwirtschaftliche Betriebe gehören, anzuwenden.19 Der Wortlaut lässt dies zu, da § 56 kein „Handelsgewerbe“ voraussetzt. Die Interessenlage ist derjenigen bei Kaufleuten vergleichbar.20 Wer einen Laden betritt, wird üblicherweise nicht die Handelsregistereintragung des Inhabers prüfen, sondern sich auf den äußeren Anschein verlassen, den § 56 regelt und voraussetzt. Die Organisationspflichten, aus denen sich die Zurechenbarkeit ergibt (o. Rdn. 4), sind dem nichtkaufmännischen Inhaber ebenso zumutbar wie dem kaufmännischen.21 Die vergleichbare Interessenlage spricht zudem dafür, die Norm auch auf Freiberufler analog anzuwenden, wenngleich diese ansonsten nicht dem Handelsrecht unterliegen (§ 1 Rdn. 33), sofern sie eine zu Verkäufen und Empfangnahmen bestimmte Räumlichkeit betreiben, was eher selten der Fall sein dürfte.22

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13 Anders MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 6. 14 BGH NJW 1988, 2109 (2110); BGH NJW 1975, 2191; OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850). 15 K. Schmidt § 16 V 2 Rdn. 125. 16 Staub/Joost § 56 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 8. 17 Vgl. K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 128. 18 Staub/Joost § 56 Rdn. 8; Oetker/Schubert § 56 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 3. 19 Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 1; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 3; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 128; Schmitt, S. 255; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 56 Rdn. 4a. Der Reformgesetzgeber von 1998 hat die Frage bewusst offengelassen (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 13/8444, 30). 20 MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 3; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 128. 21 Schmitt S. 255. 22 Für eine Apotheke gilt § 56 unmittelbar. Denn hierbei handelt es sich um ein Handelsgewerbe (dazu BGH NJW 1983, 2085 (2086)).

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Angestellte in Laden oder Warenlager | § 56

b) Geschäftsfähigkeit. In der Literatur ist außerdem umstritten, ob die Wirkung des § 56 einen nicht voll geschäftsfähigen Ladeninhaber treffen kann. Eine nicht voll geschäftsfähige Person kann ohne Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter keine rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilen; konsequenterweise ist ihr auch ein dahingehend gesetzter Rechtsschein nicht zurechenbar.23 Einige Autoren wollen § 56 jedoch dann auf einen nicht voll geschäftsfähigen Inhaber anwenden, wenn die konkret handelnde Person mit Wissen und Willen seines gesetzlichen Vertreters im Laden tätig ist.24 Diese Feststellung ist zu pauschal und vernachlässigt den Umstand, dass es für die kaufmännische Betätigung nicht voll geschäftsfähiger Personen verschiedene Fallgruppen gibt.25 Richtigerweise ist folgendermaßen zu differenzieren: Erhält ein Minderjähriger für den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eine Ermächtigung gemäß § 112 BGB, ist er für alle Rechtsgeschäfte, die der Geschäftsbetrieb mit sich bringt, unbeschränkt geschäftsfähig. Die Folgen des Erwerbsgeschäfts treffen ihn dann unmittelbar, auch die Haftungsbeschränkung des § 1629a BGB findet keine Anwendung (§ 1629a II BGB). In einem solchen Fall ist § 56 unproblematisch anwendbar, ohne dass es auf Wissen und Wollen des gesetzlichen Vertreters ankäme. Denn der gemäß § 112 BGB ermächtigte Minderjährige ist im Bereich der Erwerbstätigkeit unbeschränkt geschäftsfähig. Die Ermächtigung kann der gesetzliche Vertreter allerdings nicht alleine herbeiführen, sie bedarf zusätzlich der Genehmigung des Familiengerichts (§ 112 Abs. 1 S. 1 BGB). Davon zu unterscheiden ist der Fall, in dem der gesetzliche Vertreter das Erwerbsgeschäft im Namen des Minderjährigen betreibt.26 Dafür soll er zwar die Genehmigung des Familiengerichts einholen (§§ 1645, 1823 BGB); ein Fehlen der Genehmigung wirkt sich aber auf die Wirksamkeit der Erwerbstätigkeit nicht aus.27 Der Minderjährigenschutz steht nicht entgegen; er verwirklicht sich über die Haftungsbegrenzung des § 1629a BGB.28 Die vom gesetzlichen Vertreter abgeschlossenen Geschäfte wirken somit für und gegen den Minderjährigen, der seine Haftung bei Erreichen der Volljährigkeit auf den Bestand des dann vorhandenen Vermögens beschränken kann. Diese Fallgruppe dürfte von den oben angesprochenen Literaturstellen gemeint sein, die § 56 anwenden wollen, wenn eine Person mit Wissen und Wollen des gesetzlichen Vertreters im Laden tätig ist.29 Dem ist zuzustimmen. Wenn der gesetzliche Vertreter rechtsgeschäftliche Erklärungen zu Lasten des Minderjährigen abgeben kann, gilt dasselbe für einen zurechenbar gesetzten Rechtsschein. Will der gesetzliche Vertreter das im Namen des Minderjährigen betriebene Erwerbsgeschäft nicht neu beginnen, sondern von einem Dritten erwerben, ist dieser Erwerb nur mit einer Genehmigung des Familiengerichts wirksam (§§ 1643 Abs. 1 i.V.m. 1822 Nr. 3 BGB). Danach bestehen wiederum die beiden oben genannten Möglichkeiten, nämlich den Minderjährigen entweder zur Erwerbstätigkeit im eigenen Namen zu ermächtigen (§ 112 BGB) oder das Erwerbsgeschäft in seinem Namen zu führen.

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2. Handeln einer „angestellten“ Person. § 56 gilt für Verkäufe und Empfangnahmen 11 durch Personen, die im Laden oder Warenlager angestellt sind. Dieses Tatbestandsmerkmal ist im Lichte der dogmatischen Einordnung als Vertrauenshaftung (oben Rdn. 4) auszulegen. Der Kunde wird grundsätzlich eine Vertretungsmacht unterstellen, wenn er im Laden oder Warenla-

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23 Staub/Joost § 56 Rdn. 9; im Ergebnis ebenso Frotz S. 367 f. 24 Staub/Joost § 56 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 3; K. Schmidt § 16 V 4 Rdn. 136; Oetker/Schubert § 56 Rdn. 20. 25 Hierzu allgemein K. Schmidt § 4 II Rdn. 4 ff. 26 Gleichzustellen wäre der Fall, in dem der gesetzliche Vertreter in jede einzelne Handlung des geschäftsführenden Minderjährigen nach § 107 BGB einwilligt oder diese nach § 108 BGB genehmigt. 27 Siehe nur Palandt/Götz § 1645 Rdn. 1 sowie ders. § 1823 Rdn. 1. 28 Hierzu allgemein K. Schmidt § 4 II 1 Rdn. 7. 29 Vgl. oben Fn. 24.

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§ 56 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

ger eine Person antrifft, die dem äußeren Anschein nach für Verkäufe oder Empfangnahmen zuständig ist. Um diesen Rechtsschein dem Inhaber zurechnen zu können, muss die betreffende Person zumindest mit Wissen und Willen des Geschäftsinhabers tätig geworden sein.30 Ob ein Anstellungsverhältnis im rechtlichen, insbesondere im arbeitsrechtlichen Sinne, vorliegt, ist demgegenüber unerheblich.31 Denn die Rechtsnatur des Innenverhältnisses kann der Kunde ohnehin nicht einschätzen. Daher kommt es auch nicht auf Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der Tätigkeit an,32 ebenso wenig auf die Dauer der Beschäftigung.33 Unerheblich ist schließlich auch, ob der Angestellte im sachenrechtlichen Sinne Besitzdiener ist.34 Die wissentliche und willentliche Beschäftigung einer Person durch den Inhaber begründet die Zurechenbarkeit des dem Dritten gegenüber entstehenden Rechtsscheins einer Bevollmächtigung, der vom Inhaber auch durch Anfechtung nicht beseitigt werden kann.35 Die im Laden oder Warenlager angetroffene Person muss nach dem Wissen und Willen des 12 Inhabers bestimmungsgemäß im Geschäftsverkehr mit dem Publikum tätig sein.36 Auf Personal, das äußerlich erkennbar mit anderen Funktionen betraut ist, findet § 56 keine Anwendung. Diese Einschränkung ist mit dem Gedanken des Verkehrsschutzes vereinbar, da der Kunde hier regelmäßig nicht davon ausgehen kann, die betreffende Person sei mit Vertretungsmacht hinsichtlich Verkäufen und Empfangnahmen ausgestattet.37 Zudem fehlt es an der Zurechenbarkeit eines eventuellen Rechtsscheins, wenn die Person gerade nicht mit Wissen und Wollen des Inhabers im Verkaufsbereich tätig werden sollte. Dies gilt beispielsweise für den Kontoristen38 oder für Reinigungskräfte und Lagerarbeiter.39 Andererseits muss die Verkaufstätigkeit nicht die Haupttätigkeit des Angestellten sein.40 Es ist unschädlich, wenn er daneben noch andere Funktionen im Unternehmen wahrnimmt. Sollten Personen für den Inhaber auftreten, die von diesem nicht für die Verkaufstätigkeit bestimmt waren, bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht.41 13 Nach herrschender Meinung muss der Vertreter nicht unbeschränkt geschäftsfähig sein, vielmehr genügt in der Person des Vertreters eine beschränkte Geschäftsfähigkeit.42 Die Gegenauffassung verweist darauf, dass die Vertretungshandlung für den beschränkt Geschäftsfähigen nicht rechtlich vorteilhaft sei und will ihn daher als Vertreter ausschließen.43 Diese Fragen sind jedoch von der Möglichkeit, im Außenverhältnis als Vertreter aufzutreten, streng zu trennen. § 165 BGB lässt eine Vertretung durch beschränkt Geschäftsfähige explizit zu. Gegen die damit verbundenen Nachteile ist der beschränkt Geschäftsfähige durch die allgemeinen Vorschriften geschützt (vgl. § 113 BGB sowie § 179 Abs. 3 S. 2 BGB).

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30 RGZ 108, 48 (49 f); BGH NJW 1975, 2191; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2009, 1043 (1044); Staub/Joost § 56 Rdn. 11; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 16; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 56 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 5. 31 Staub/Joost § 56 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 56 Rdn. 11. 32 Staub/Joost § 56 Rdn. 12. 33 RGZ 108, 48 (49 f): Beschäftigung zur Aushilfe. 34 BGH NJW 1975, 2191. 35 Staub/Joost § 56 Rdn. 28; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 131. 36 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 2 f; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 4; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 131; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 5; aA Honsell JA 1984, 17 (22). 37 AA Staub/Joost § 56 Rdn. 14, mit Hinweis darauf, dass der Rechtsverkehr dies häufig nicht erkennen könne. Entscheidend ist hier aber, dass die Zurechenbarkeit zum Inhaber fehlt. 38 RGZ 108, 49 (50). 39 MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 56 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 5. 40 BGH NJW 1975, 2191. 41 MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Wagner § 56 Rdn. 12. 42 AG Stolp DR 1941, 277 m. Anm. Lenz; Staub/Joost § 56 Rdn. 10; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 12. 43 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 4 mit Verweis auf § 48 Rdn. 15, ebda.

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Angestellte in Laden oder Warenlager | § 56

3. Geschützter Personenkreis (Kunden). Zum geschützten Personenkreis des § 56 zählen 14 alle Kunden des Kaufmanns,44 wobei unerheblich ist, ob der Kunde mit den konkreten Ladenverhältnissen vertraut ist.45 Auch Mitarbeiter des Vertretenen, Familienmitglieder oder Gesellschafter kommen in Betracht,46 wenngleich in diesen Fällen häufig die Gutgläubigkeit fehlen wird (unten Rdn. 29). 4. Laden und offenes Warenlager. Die Person muss in einem „Laden“ oder „offenen Wa- 15 renlager“ angestellt sein. Die Begriffe sind nicht als abschließende Aufzählung zu verstehen, sondern funktional zu interpretieren.47 Erforderlich ist demnach eine Räumlichkeit, die Verkaufszwecken zu dienen bestimmt ist.48 Laden ist jeder geschlossene Raum, der zum freien Eintritt für das Publikum und zum Ab- 16 schluss von Geschäften bestimmt ist.49 Eine feste und dauerhafte Niederlassung ist ebenso wenig erforderlich50 wie eine bestimmte Größe51 oder eine besondere Einrichtung. Auch Lokalitäten, die lediglich von Stammkundschaft frequentiert werden, unterfallen dem Anwendungsbereich der Norm.52 Ein Messestand, der auch zu Verkäufen genutzt wird,53 der Verkaufsraum eines Kraftfahrzeughändlers,54 ein Musterzimmer, das zum Verkauf der ausgestellten Möbel bestimmt ist,55 sowie ein Großhandelsunternehmen, in dem es zugleich einen Raum für Verkäufe an Privatkunden gibt,56 können von der Vorschrift erfasst sein. Offene Warenlager sind Räumlichkeiten, die der Aufbewahrung beweglicher Sachen die- 17 nen und für den Publikumsverkehr derart vorgesehen sind, dass ein Abschluss von Kaufgeschäften vor Ort erfolgt.57 Das offene Warenlager kann sich auch unter freiem Himmel befinden.58 Ein Warenlager, das lediglich der Aufbewahrung von Waren dient, wird von § 56 mangels Verkaufszwecks nicht erfasst. 5. Räumlicher Zusammenhang mit dem Laden oder Warenlager. Das von § 56 geschützte 18 Vertrauen setzt regelmäßig voraus, dass der Kunde den Laden oder das Warenlager tatsächlich betritt und dort eine Person antrifft, die für den Inhaber handelt. Es ist die besondere räumliche Situation, auf die sich der Rechtsschein und das Kundenvertrauen stützen. Der Gesetzeswortlaut bestätigt dieses Verständnis insoweit, als er von Geschäften spricht, die „in“ einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen. Art. 50 ADHGB hatte noch deutlicher geregelt, dass der Angestellte als ermächtigt galt, „daselbst“ gewöhnliche Verkäufe und Empfangnahmen vorzunehmen; die Änderung des Wortlautes sollte am Inhalt nichts ändern.59 Daher erfasst § 56 jedenfalls solche Geschäfte, die im Laden bzw. offenen Warenlager unmittelbar abgeschlossen

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44 MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 11. 45 Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 5; Staub/Joost § 56 Rdn. 16. 46 MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 11. 47 K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 129. 48 RGZ 69, 307 (308 f); Staub/Joost § 56 Rdn. 17; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 14. 49 RGZ 69, 307 (308); OLG Köln JMBl. NW 1972, 189. 50 RGZ 69, 307 (308 f); Staub/Joost § 56 Rdn. 17; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 14; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 129. 51 Vgl. BGH NJW 1975, 2191. 52 BGH NJW 1975, 2191; OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850). 53 RGZ 69, 307 (308 f); AG Stolp DR 1941, 277 f m. Anm. Lenz. 54 OLG Köln JMBl. NW 1972, 189. 55 RG Recht 1923, Nr. 1026. 56 BGH NJW 1975, 2191. 57 Staub/Joost § 56 Rdn. 156; Oetker/Schubert § 56 Rdn. 6. 58 Oetker/Schubert § 56 Rdn. 6. 59 Vgl. Staub/Joost § 56 Rdn. 24; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 130; sowie die bei Schubert/Schmiedel/Krampe II 1, S. 48, abgedruckten Gesetzesmaterialien zum HGB.

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§ 56 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

werden.60 Dasselbe gilt für Geschäfte, die im Laden abgeschlossen und später außerhalb des Ladens durch Ablieferung der Ware beim Kunden erfüllt werden.61 Ob darüber hinaus Geschäfte erfasst werden, die außerhalb der Räumlichkeiten abge19 schlossen werden, ist umstritten. Dabei ist stets die Intention der Vorschrift im Blick zu behalten (o. Rdn. 4): Sie schützt das Vertrauen des Kunden, der sich auf die typischerweise bestehende Vertretungsmacht des im Laden oder Warenlager anzutreffenden Mitarbeiters verlässt, und rechnet dies dem Inhaber deshalb zu, weil dieser die Vorgänge im eigenen Verkaufsraum organisatorisch kontrollieren kann.62 Infolgedessen erstreckt sich die Vorschrift jedenfalls nicht auf Mitarbeiter im Außendienst.63 Ein Teil der Literatur schließt § 56 außerdem dann aus, wenn das Geschäft im Laden nur an20 gebahnt wurde und später andernorts zum Abschluss gelangt.64 Das erscheint allerdings nicht sachgerecht. Denn bei einer Geschäftsanbahnung innerhalb der vom Inhaber kontrollierbaren Räumlichkeiten besteht das von § 56 vorausgesetzte schützenswerte Vertrauen des Kunden ebenso wie die Kontrollmöglichkeit des Inhabers. Der Geschäftsabschluss kann daher auch an einem anderen Ort erfolgen, sofern das Geschäft in den Verkaufsräumen angebahnt wurde und sich der zeitlich gestreckte Erwerbsvorgang im Rahmen des Üblichen (vgl. unten Rdn. 28) bewegt.65 Wenn der im Laden tätige Mitarbeiter eine Bestellung telefonisch entgegennimmt, soll § 56 21 nach teilweise vertretener Auffassung anwendbar sein.66 Dasselbe müsste dann für andere Wege der Fernkommunikation gelten, etwa für einen Vertragsschluss per Fax oder über die Homepage des Ladeninhabers. Zwar ist in all diesen Fällen durchaus eine Kontrollmöglichkeit des Inhabers gegeben.67 § 56 ist aber keine allgemeine Haftungsnorm für die Verletzung kaufmännischer Organisations- und Aufsichtspflichten. Eine derartige Ausdehnung wäre vom Sinn und Zweck der Vorschrift nicht mehr gedeckt.68 Sie verlangt zusätzlich ein schützenswertes Vertrauen des Kunden, das sich gerade auf die räumlichen Gegebenheiten im Laden oder Warenlager stützt. Dieser Vertrauenstatbestand fehlt, wenn der Kunde den Laden überhaupt nicht betritt und das Geschäft ausschließlich im Wege der Fernkommunikation abschließt. § 56 ist daher auf derartige Geschäftsabschlüsse nicht anwendbar. IV. Umfang der Vertretungsmacht 22

Die in dem Laden oder offenen Warenlager angestellte Person gilt als ermächtigt zu Verkäufen. Dies meint zunächst den Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts nach § 433 BGB, erfasst aber auch die wirksame Erfüllung, also die Übereignung der Ware.69 Darüber hinaus gehören zum Verkauf die üblichen Nebenabreden,70 wie beispielsweise eine Ratenzahlungsvereinbarung, die Gewährung von Rabatten71 oder die Zusicherung von Eigenschaften.72

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60 Staub/Joost § 56 Rdn. 24; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 8. 61 So der Fall LG Bochum MDR 1959, 130. 62 Staub/Joost § 56 Rdn. 24; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 21. 63 BGH NJW 1968, 1147 (1148); K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 130. 64 Staub/Joost § 56 Rdn. 24; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 8. 65 RGZ 108, 48 (49); Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 7; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 130; Weimar JR 1979, 103 (104). 66 Canaris, S. 195; Staub/Joost § 56 Rdn. 25; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 7; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 130. 67 So die Argumentation etwa bei Canaris S. 195, und Staub/Joost § 56 Rdn. 25. 68 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 8; wohl auch MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 23. 69 BGH NJW 1988, 2109; Staub/Joost § 56 Rdn. 31; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 8; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 132; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 10. 70 Staub/Joost § 56 Rdn. 30; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 10. 71 OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850): Gewährung von 15% Rabatt durch den Filialleiter. 72 OLG Köln JMBl. NRW 1972, 189.

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Angestellte in Laden oder Warenlager | § 56

Generell hängt der Umfang der Vertretungsmacht auch vom konkret erkennbaren Aufga- 23 benbereich des Angestellten ab. Einem Mitarbeiter, der an der Kasse sitzt, wird man kaum die Befugnis zubilligen, dem Kunden individuelle Rabatte zu gewähren. Ein Filialleiter hingegen ist üblicherweise zur Gewährung von Rabatten befugt und kann regelmäßig selbst dann wirksam den Kaufpreis entgegennehmen, wenn dafür eigentlich die Mitarbeiter an den Kassen vorgesehen sind.73 In vergleichbarer Weise ist in einem Möbelgeschäft, in dem üblicherweise Abzahlungskäufe vereinbart werden, der Mitarbeiter, der mit dem Kunden ein längeres Verkaufs- und Beratungsgespräch geführt hat, anschließend auch als zur Entgegennahme der Anzahlung befugt anzusehen.74 Nicht erfasst ist die Rückabwicklung des Vertrages, etwa durch Anfechtung oder Rück- 24 tritt.75 Die Ausübung solcher Gestaltungsrechte ist gerade kein „Verkauf“ und die Entscheidung darüber wird auch nicht typischerweise dem Ladenpersonal überlassen. Vielmehr übt diese Rechte regelmäßig der Kaufmann selbst oder eine von ihm besonders bevollmächtigte Person aus.76 Ein Umtausch ist demgegenüber vom Anwendungsbereich der Norm umfasst,77 denn anders als bei der Ausübung von Gestaltungsrechten bleibt hier der Verkauf als Absatzvorgang erhalten. Die Regelung des § 55 Abs. 2 führt zu keiner anderen Bewertung,78 weil sie explizit nur für außerhalb des Betriebs tätige Personen gilt. Eine Grenze liegt allenfalls in der stets notwendigen „Üblichkeit“ eines solchen Vorgehens (vgl. unten Rdn. 28). Der Begriff „Verkäufe“ ist funktional zu verstehen. Er ist nicht auf den Vertragstyp des 25 Kaufvertrages im strengen Sinne begrenzt, sondern bezieht sich auch auf andere Arten von Absatzverträgen. Soweit es branchenüblich ist, kann daher der Angestellte auch Werklieferungs-, Werk-, Dienst- oder Leasingverträge abschließen.79 Im Gebrauchtwagenhandel kommt außerdem die Vermittlung von Kraftfahrzeugverkäufen zwischen Kunden in Betracht,80 während beispielsweise beim Möbelkauf die Vereinbarung eines Abzahlungskaufes nicht unüblich ist.81 Bei all diesen Vertragsschlüssen besteht die typische räumliche Absatzsituation im Laden oder Warenlager und für den Ladeninhaber bestehen die gleichen Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich seiner Angestellten wie bei einem Abschluss von Kaufverträgen. Die erweiterte Anwendung der Norm ist außerdem dadurch begründet, dass die wirtschaftlichen Ergebnisse eines Verkaufes heute – anders als zur Entstehungszeit der Norm im 19. Jahrhundert – nicht selten durch andere Vertragskonstruktionen erreicht werden.82 Dass derartige Geschäfte typischerweise nicht vom Ladenpersonal abgeschlossen werden, wird man kaum sagen können.83 Sollte die Üblichkeit im Einzelfall fehlen, scheitert die Anwendung des § 56 nicht am Vertragstyp, sondern am Merkmal der Üblichkeit (unten Rdn. 28).

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73 Vgl. den Sachverhalt bei OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850). 74 LG Hamburg ZIP 1981, 746. 75 Staub/Joost § 56 Rdn. 32; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 26; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 132. 76 Staub/Joost § 56 Rdn. 32. 77 Staub/Joost § 56 Rdn. 32; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 8; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 132. 78 So aber Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 4. 79 Allgemein MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 27; für Werk-, Werklieferungs- und Leasingvertrag Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 4 sowie K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 132; für Werk- und Leasingvertrag Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 8; für alle Absatzverträge mit Ausnahme des Handelns von Versicherungsvertretern Oetker/Schubert § 56 Rdn. 16. LG Bonn, BeckRS 2004, 17817 (Rdn. 48): Abschluss eines Frachtvertrages durch Mitarbeiter der Deutschen Post. 80 BGH NJW 1975, 642 (643); ablehnend Staub/Joost § 56 Rdn. 30. 81 LG Hamburg ZIP 1981, 746. 82 MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 27. 83 So aber Staub/Joost § 56 Rdn. 34, für den Werklieferungsvertrag.

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§ 56 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

Ankäufe sind von der Vorschrift weder in direkter noch in analoger Anwendung erfasst.84 Der Kunde kann bei Ankäufen typischerweise nicht von einer Bevollmächtigung des Angestellten ausgehen. Denn während der Inhaber bei Absatzgeschäften den Vertragsgegenstand und den Preis im Voraus festlegen kann, muss dies beim Ankauf von Waren durch den Angestellten selbst vorgenommen werden.85 Eine solche Entscheidungsautonomie ist bei Ladenpersonal üblicherweise nicht gegeben, weshalb insoweit auch kein schützenswertes Kundenvertrauen besteht. Erfasst sein soll hingegen eine im Zusammenhang mit einem Fahrzeugkauf verbundene Rückkaufabrede. Diese stelle eine Einheit mit dem Verkauf dar, sodass § 56 auch sie umfasse.86 Dem kann man für Fälle, in denen die Rückkaufvereinbarung Teil der Finanzierungsvereinbarung war, ohne die der Kauf nicht zustande gekommen wäre, zustimmen. Eine solche Vereinbarung ist gerade Ausdruck der modernen Absatzgeschäfte, auf die § 56 nach oben vertretener Auffassung (Rdn. 25) erweitert werden kann. Empfangnahme meint die Entgegennahme von Sachen. Hierzu zählt die Entgegennahme 27 von Kaufpreis87 und Waren. Die Empfangnahme muss allerdings einen Zusammenhang zu den Geschäften aufweisen, die in den Verkaufsräumen ansonsten vorgenommen werden.88 Die Empfangnahme durch den Angestellten hat dieselben Wirkungen wie eine persönliche Empfangnahme durch den Inhaber.89 Wer dem Inhaber die Übereignung der Ware schuldet, wird damit von seiner Verpflichtung frei. Die Empfangnahme löst außerdem die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des § 377 aus. Ebenfalls erfasst ist im Rahmen des Üblichen die Entgegennahme von Erklärungen, die sich auf das Verkaufsgeschäft beziehen (Mängelanzeige, Ausübung eines Gestaltungsrechts durch den Kunden).90 Einschränkend ist darauf abzustellen, ob der Verkauf bzw. die Empfangnahme in einem 28 derartigen Laden oder Warenlager für gewöhnlich geschieht. Gewöhnlichkeit iSd der Vorschrift meint Üblichkeit nach Branche des jeweiligen Ladens.91 Die Gewöhnlichkeit ist generalisierend zu bestimmen („in einem derartigen Laden oder Warenlager“) und nicht anhand des konkreten Ladens.92 Auch im Zusammenhang mit branchenüblichen Kaufverträgen gewährte Rabatte93 oder Nebenabreden wie die Zusicherung von Eigenschaften eines Gebrauchtwagens94 sind erfasst, soweit sie aus Sicht des Käufers typischerweise durch das Ladenpersonal verhandelt werden. 26

V. Guter Glaube des Kunden 29

Der Ladeninhaber kann zwar auf die Erteilung von Vertretungsmacht an seine Ladenangestellten verzichten oder eine erteilte Vollmacht inhaltlich beschränken.95 Der Kunde kann sich demgegenüber jedoch auf § 56 berufen, der eine typisierte Vertretungsmacht des Ladenangestellten fingiert. Stellt man die Norm in den Kontext der allgemeinen Dogmatik der Rechts-

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84 BGH NJW 1988, 2109 f = JR 1990, 59 m. Anm. Kothe; Staub/Joost § 56 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 4; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 28; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 11. 85 Vgl. Kothe ebda. 86 OLG Brandenburg BeckRS 2008, 20920. 87 OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 1043 (1044): Inkassovollmacht des Filialleiters. 88 Staub/Joost § 56 Rdn. 36. 89 Staub/Joost § 56 Rdn. 37. 90 Staub/Joost § 56 Rdn. 35; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 9; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 29. 91 Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 4; K. Schmidt § 16 V 3 Rdn. 133; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 13. 92 MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 30. 93 OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850). 94 OLG Köln JMBl. NRW 1972, 189. 95 Staub/Joost § 56 Rdn. 42; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 32; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 11.

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Angestellte in Laden oder Warenlager | § 56

scheinhaftung (o. Rdn. 4), kann sich der Kunde auf § 56 nur berufen, wenn er tatsächlich gutgläubig war.96 Uneinigkeit besteht in der Frage, ob dem Kunden bereits einfache Fahrlässigkeit („kennen müssen“) schadet. So regelt es § 54 Abs. 3, der von einigen Autoren analog herangezogen wird.97 Gegen die Analogie spricht allerdings die Systematik, denn der Gesetzgeber hätte bei derart benachbarten Normen die Ausnahmeregelung wohl auch in § 56 ausdrücklich getroffen, wenn er die Interessenlage für vergleichbar gehalten hätte.98 Weiterhin liegt der Sinn des § 56 gerade darin, dass den Kunden keine Nachforschungspflicht trifft (vgl. o. Rdn. 5).99 Der Kunde ist daher nur dann nicht mehr schützenswert, wenn er vom Fehlen der Vertretungsmacht weiß oder deutlich erkennbare Hinweise übersieht. Der Fahrlässigkeitsmaßstab nähert sich damit demjenigen der groben Fahrlässigkeit an.100 Infolgedessen kann der Ladeninhaber den Rechtsschein beispielsweise dadurch beseitigen, 30 dass er durch deutlich sichtbaren Aushang auf das Fehlen oder die Beschränkung von Vertretungsmacht hinweist.101 Drucktechnisch nicht hervorgehobene Hinweise auf Bestellformularen oder AGB genügen regelmäßig nicht.102 Denkbar sind ausdrückliche und gut erkennbare Hinweise wie „Zahlen nur an der Kasse“103 oder „Verkauf nur gegen Barzahlung“. In Warenhäusern oder Geschäften für Waren des täglichen Bedarfs ist selbst ohne besonderen Hinweis davon auszugehen, dass der Kaufpreis nur an die Mitarbeiter an der Kasse entrichtet werden soll.104 Sieht man das dogmatische Fundament der Norm im Vertrauensschutz (oben Rdn. 4), so hat 31 der Kunde ein Wahlrecht, ob er sich auf § 56 oder die wahre Rechtslage beruft.105 Rechtspraktisch wird diese dogmatisch umstrittene Frage selten relevant werden. Will der Kunde am Vertrag festhalten, kann er sich fraglos auf § 56 berufen. Will er dem Vertragsschluss entgehen, wird dies im Verhältnis zu einem Ladeninhaber, der keine Vollmacht erteilen wollte, keine praktischen Probleme aufwerfen. Hatte der Inhaber indessen eine Vollmacht erteilt, ist der Vertrag unabhängig von § 56 wirksam zustande gekommen. Dagegen scheidet im Anwendungsbereich des § 56 eine Inanspruchnahme des vollmachtlosen Angestellten aus § 179 BGB aus.106 Wenn der Kunde Erfüllung wünscht, kann er dies auf Basis von § 56 im Verhältnis zum Inhaber erreichen. Für eine Inanspruchnahme des Angestellten, mit dem er erkennbar keinen Vertrag schließen wollte, besteht daher kein Bedürfnis.

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96 BGH NJW 1975, 642 (643); LG Hamburg ZIP 1981, 746; Canaris S. 190; Baumbach/Hopt/Hopt § 56 Rdn. 5; Staub/Joost § 56 Rdn. 44; Oetker/Schubert § 56 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 14; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 34; aA Bader S. 154 ff, der aber den Einwand der Arglist für denkbar hält (S. 157) und Honsell JA 1984, 17 (23), der dem Käufer im Einzelfall nach Treu und Glauben die Berufung auf die Vertretungsmacht versagen will. 97 Staub/Joost § 56 Rdn. 44; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 34; ebenso OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 1043 (1044). 98 So namentlich Bader S. 154 und Honsell JA 1984, 17 (23). 99 Darüber dürfte Einigkeit bestehen (siehe nur Staub/Joost § 56 Rdn. 44; MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 35). 100 K. Schmidt § 16 V 4 Rdn. 134 i.V.m. Rdn. 102. 101 OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 1043 (1044); LG Bonn BeckRS 2004, 17817 (Rdn. 55); Staub/Joost § 56 Rdn. 44, MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 35. 102 OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 1043 (1044 f). 103 OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850): Berechtigung aus § 56 entfällt zwar, wenn man „erkennbar nur an der Kasse zahlen darf“, selbst dann habe aber der Filialleiter aus Kundensicht die Kompetenz Geld entgegennehmen; LG Hamburg ZIP 1981, 746. 104 OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850); LG Hamburg ZIP 1981, 746. 105 Altmeppen S. 177; Staub/Joost § 56 Rdn. 46; Koller/Kindler/Roth/Morck § 56 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 56 Rdn. 16; grundlegend Canaris S. 518 ff. Anders MüKo-HGB/Krebs § 56 Rdn. 36, auf Basis eines anderen dogmatischen Verständnisses von § 56 (dispositive gesetzliche Vollmacht) sowie K. Schmidt § 16 V 4 Rdn. 135, der das Wahlrecht allgemein in Rechtsscheinfällen ablehnt (ebda. § 14 Rdn. 56). 106 Zutreffend Staub/Joost § 56 Rdn. 46; aA Altmeppen S. 177.

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§ 57 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

VI. Erlöschen der Vertretungsmacht 32

Die Vertretungsmacht nach § 56 erlischt nach den allgemeinen Grundsätzen.107 Besteht tatsächlich eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht des Ladenangestellten, richtet sich deren Erlöschen nach den allgemeinen zivil- und handelsrechtlichen Bestimmungen. Wurde dem Angestellten keine Vollmacht erteilt, muss der Ladeninhaber zusätzlich dafür sorgen, dass kein dahingehender Rechtsschein entsteht (oben Rdn. 30). Soweit eine Vollmacht bestand und nachträglich entzogen wird, gilt dasselbe. Der Ladeninhaber muss sicherstellen, dass die betreffende Person im Laden oder Warenlager nicht mehr für Verkäufe oder Empfangnahmen eingesetzt wird. 107

§ 57 [Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten § 57 Teichmann

Der Handlungsbevollmächtigte hat sich bei der Zeichnung jedes eine Prokura andeutenden Zusatzes zu enthalten; er hat mit einem das Vollmachtsverhältnis ausdrückenden Zusatze zu zeichnen. Übersicht Allgemeines | 1 Zeichnungsweise | 2

I. II.

III.

Rechtliche Bedeutung | 4

I. Allgemeines 1

§ 57 regelt als Parallelvorschrift zur Zeichnung des Prokuristen (§ 51) die Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten. Im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs soll sie die Vertretungsverhältnisse offenbaren (zweiter Halbsatz) und Verwechslungen mit der Prokura vermeiden (erster Halbsatz).1 Es geht daher um eine besondere Ausprägung der Offenkundigkeit (§ 164 BGB). Die Norm gilt für alle schriftlichen Erklärungen des Handlungsbevollmächtigten.2 II. Zeichnungsweise

Der Handlungsbevollmächtigte hat mit einem das Vollmachtsverhältnis ausdrückenden Zusatz zu zeichnen. Denkbar ist die Zeichnung „im Auftrag“, „in Vertretung“ oder „in Handlungsvollmacht“, wobei sich die abgekürzten Formen „i.A.“ oder „i.V.“ eingebürgert haben.3 Entscheidend ist, dass die Stellvertretung offenkundig (§ 164 BGB) wird. Zeichnungen mit den Bestandteilen „pro“ oder „per“ sollten wegen der Nähe zum für die Prokura üblichen Zusatz (s. § 51 Rdn. 5) nicht verwendet werden.4 Der Vollmachtszusatz muss nicht eigenhändig verfasst werden.5 Die Art der Handlungsvollmacht ist nicht anzugeben.6 3 Während § 51 vorsieht, dass der Prokurist der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusatz beifügt, äußert sich der Wortlaut von § 57 hierzu nicht. Für die Handlungs-

2

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1 2 3 4 5 6

Staub/Joost § 56 Rdn. 47.

Staub/Joost § 57 Rdn. 1; Oetker/Schubert § 57 Rdn. 1. Staub/Joost § 57 Rdn. 2; MüKo-HGB/Krebs § 57 Rdn. 1. Vgl. MüKo-HGB/Krebs § 57 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 3. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 3. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 3. Staub/Joost § 57 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 3.

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Übertragung der Handlungsvollmacht | § 58

vollmacht kann indessen nichts anderes gelten.7 Der in § 57 erwähnte „Zusatz“ kann sinnvollerweise nur zu einem anderen Bestandteil hinzugefügt werden. Der Handlungsbevollmächtigte muss daher mit seinem Namen zeichnen und dies mit einem Vollmachtszusatz versehen.8 Ob auch die Firma des Vertretenen anzugeben ist, wird uneinheitlich beurteilt. Dafür spricht die Parallele zu § 51.9 Die Firma muss nicht eigenhändig gezeichnet werden, sondern kann auch durch Vordruck, Stempel oder maschinenschriftliche Form angegeben werden.10 III. Rechtliche Bedeutung Wie bei der Parallelbestimmung in § 51 handelt es sich bei § 57 nicht um eine gesetzliche 4 Formvorschrift iSd § 125 BGB, sondern um eine bloße Ordnungsvorschrift.11 Ob die Wirkungen der Stellvertretung eintreten, bestimmt sich allein nach § 164 BGB. Eine ordnungsgemäße Vertretung durch den Handlungsbevollmächtigten kann daher auch dann vorliegen, wenn die Firma, der Name des Vertreters oder der Vollmachtszusatz fehlen.12 Tritt der Wille, im fremden Namen zu handeln, nicht ausreichend hervor, handelt es sich allerdings um ein Eigengeschäft des Vertreters (§ 164 Abs. 2 BGB). Zeichnet der Handlungsbevollmächtigte mit einem die Prokura andeutenden Zusatz, kann 5 angesichts des Gebots ausdrücklicher Erklärung keine Duldungs- oder Anscheinsprokura entstehen. Möglich bleibt aber die Anwendung der allgemeinen Rechtsscheingrundsätze (§ 48 Rdn. 43), die im Ergebnis gegenüber einzelnen Dritten, bei denen schützenswertes Vertrauen entstanden ist, zu Vertretungsmacht im Umfang der Prokura führen können.13 Besondere Formbestimmungen werden durch § 57 nicht berührt. Für die Einlegung von 6 Rechtsmitteln sowie wertpapierrechtliche Erklärungen gelten die zu § 51 dargelegten Grundsätze (s. § 51 Rdn. 8 f).

§ 58 [Übertragung der Handlungsvollmacht] Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Übertragung der Handlungsvollmacht § 58 Teichmann/Körber

Der Handlungsbevollmächtigte kann ohne Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts seine Handlungsvollmacht auf einen anderen nicht übertragen.

I. II. III.

Übersicht Überblick | 1 Normzweck, Entstehungsgeschichte | 2 Begriff der Übertragung | 3

IV. V.

Erfordernis der Zustimmung | 6 Erteilung einer Untervollmacht | 10

I. Überblick Die Handlungsvollmacht ist nicht übertragbar. Das folgt bereits aus allgemeinen Rechts- 1 grundsätzen, denn die Bevollmächtigung ist kein subjektives Recht (vgl. unter II.). Soll anstelle des bisherigen Handlungsbevollmächtigten ein Dritter dieselbe Handlungsvollmacht erhalten,

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7 Staub/Joost § 57 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 2. 8 Staub/Joost § 57 Rdn. 2; MüKo-HGB/Krebs § 57 Rdn. 4. 9 Staub/Joost § 57 Rdn. 3; Oetker/Schubert § 57 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 2; aA MüKo-HGB/Krebs § 57 Rdn. 5. 10 Staub/Joost § 57 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 2. 11 BGH NJW 1966, 1077; Staub/Joost § 57 Rdn. 8; MüKo-HGB/Krebs § 57 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 5. 12 Staub/Joost § 57 Rdn. 8; Oetker/Schubert § 57 Rdn. 4. 13 Staub/Joost § 57 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 57 Rdn. 5.

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§ 58 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

so liegt eine Ersatzbevollmächtigung vor, an welcher der Vertretene selbstverständlich mitwirken muss. § 58 formuliert dies untechnisch als „Zustimmung des Inhabers“. Konstruktiv geht es aber um die Erteilung einer neuen und die Beendigung der alten Vollmacht (unter III. und IV.). § 58 erfasst auch die Erteilung einer Untervollmacht, wenn sie den gleichen Umfang wie die Handlungsvollmacht aufweist. Im Übrigen folgt die Erteilung einer Untervollmacht den allgemeinen Grundsätzen des § 54 Abs. 1 (unter V.). § 58 betrifft die Handlungsvollmacht einschließlich der Abschlussvollmacht nach § 55. II. Normzweck, Entstehungsgeschichte 2

§ 58 steht historisch im Zusammenhang mit § 52 Abs. 2. Beide Regelungen sollten ursprünglich nach dem Vorbild des ADHGB in einer Vorschrift stehen und die Unübertragbarkeit von Prokura und Handlungsvollmacht betonen.1 Die Trennung in zwei Vorschriften ist allerdings sinnvoll, weil für Prokura und Handlungsvollmacht jeweils eigenständige Überlegungen anzustellen sind. Während die Weitergabe der Prokura schon daran scheitert, dass die Prokura vom Inhaber des Handelsgeschäfts ausdrücklich erklärt werden muss (§ 52 Rdn. 18), ist bei der Handlungsvollmacht entscheidend, dass eine Weitergabe außerhalb des Üblichen liegt (vgl. § 54 Rdn. 27).2 § 58 konkretisiert insoweit den bereits in § 54 enthaltenen Grundsatz, dass die Handlungsvollmacht nur die gewöhnlichen Geschäfte deckt.3 III. Begriff der Übertragung

Der Wortlaut des § 58 ist aus Sicht der heutigen Rechtsdogmatik unglücklich formuliert.4 Weder die handelsrechtliche noch die bürgerlich-rechtliche Vollmacht kann im Sinne eines Verfügungsgeschäfts auf einen Dritten „übertragen“ werden. Die Vollmacht ist kein verselbstständigtes subjektives Recht, das man isoliert übertragen könnte.5 Eine Abtretung gem. § 398 BGB ist nicht möglich.6 Die Vollmacht kann nur neu erteilt werden, und zwar entweder vom Inhaber selbst oder durch einen Bevollmächtigten. Die ursprünglich erteilte Handlungsvollmacht kann daneben weiterbestehen, dann gibt es zwei Bevollmächtigte; oder sie kann entfallen, dann wurde der eine durch den anderen Bevollmächtigten ersetzt. Der letztere Fall ist eine „Übertragung“ im Sinne des § 58, wenn die Bevollmächtigung des Dritten vom Handlungsbevollmächtigten vorgenommen wird. Bei der Übertragung im Sinne des § 58 geht es demnach unstreitig zunächst um die sog. Er4 satzbevollmächtigung: Der Handlungsbevollmächtigte erteilt einem Dritten im Namen des Kaufmanns eine Handlungsvollmacht, deren Umfang der eigenen Handlungsvollmacht entspricht, welche damit wegfällt.7 Ein gesetzlicher Übergang der Handlungsvollmacht fällt nicht unter den Begriff der Übertragung iSd § 58. Ein solcher ist denkbar beim Tod des Handlungsbevollmächtigten, obwohl dieser regelmäßig zum Erlöschen der Vollmacht führt (§ 54 Rdn. 70).8 Auch wenn der Inhaber – persönlich oder vertreten durch einen gesetzlichen Vertreter, einen organschaftlichen Vertreter oder einen Prokuristen – die Handlungsvollmacht von dem bisheri3

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1 Vgl. Denkschrift zum RJA-E I, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 48. 2 Vgl. Denkschrift zum RJA-E I, Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 48. 3 Siehe MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 5; Staub/Joost § 58 Rdn. 3. 4 Der historische Gesetzgeber des ADHGB hatte offenbar eine Übertragung des Grundverhältnisses im Sinn, weil damals Vollmacht und Grundverhältnis nicht klar getrennt wurden (MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 2). 5 Vgl. Staub/Joost § 58 Rdn. 2; MüKoBGB/Schubert § 167 Rdn. 76; BeckOK-BGB/Schäfer § 167 Rdn. 31. 6 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 2. 7 Staub/Joost § 58 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 3; BeckOK-BGB/Schäfer § 167 Rdn. 31. 8 Siehe MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 11.

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Übertragung der Handlungsvollmacht | § 58

gen Handlungsbevollmächtigten auf einen neuen Handlungsbevollmächtigten überträgt, handelt es sich nicht um einen Übergang iSd § 58. Rechtlich stellt sich dieser Vorgang vielmehr als Widerruf der bisherigen Vollmacht (siehe § 168 Satz 2 BGB) und Erteilung einer neuen Vollmacht dar.9 Umstritten ist, ob neben der Ersatzbevollmächtigung auch die Erteilung einer Untervoll- 5 macht gleichen Umfangs als Übertragung iSd § 58 einzuordnen ist. Dies wird überwiegend verneint, weil mit dem Begriff der „Übertragung“ die Vorstellung verbunden wird, dass der bislang Bevollmächtigte seine Vollmacht aufgibt (oben Rdn. 3 f).10 Die Gegenauffassung macht geltend, dass der Verzicht auf eine Vollmacht gesetzlich nicht geregelt und rechtsdogmatisch zweifelhaft sei.11 Im bürgerlichen Recht wird allerdings ein solcher Verzicht als Ausdruck der Privatautonomie des Vertreters für möglich gehalten.12 Letztlich kommt es auf diese konstruktive Frage nicht entscheidend an. Maßgeblich ist die Klarstellungsfunktion des § 58, der den Bereich dessen absteckt, was innerhalb einer Handlungsvollmacht zu den üblichen Geschäften gehört (oben Rdn. 2). Wenn die Weitergabe einer Vollmacht gleichen Umfangs an Dritte nicht zum Bereich des Üblichen gehört, dann macht es keinen Unterschied, ob der bisherige Bevollmächtigte dabei seine eigene Bevollmächtigung aufgibt oder beibehält. § 58 ist daher generell die Aussage zu entnehmen, dass der Handlungsbevollmächtigte nicht die Befugnis hat, seinerseits eine Vollmacht gleichen Umfangs zu erteilen, gleichgültig ob diese sich als Untervollmacht oder als Ersatzbevollmächtigung darstellt.13 IV. Erfordernis der Zustimmung Die nach § 58 erforderliche Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts setzt voraus, 6 dass er den Umfang der Handlungsvollmacht so bestimmt, dass der Handlungsbevollmächtigte berechtigt ist, in seinem Namen eine Vollmacht desselben Umfangs an Dritte zu erteilen. Dies gilt sowohl für den Fall der Untervollmacht (oben Rdn. 5 sowie unten Rdn. 10 ff) als auch für denjenigen der Ersatzbevollmächtigung (oben Rdn. 4). Soll es zu einer Ersatzbevollmächtigung kommen (oben Rdn. 4), sind dogmatisch zwei Wege 7 denkbar: Entweder erklärt der Handlungsbevollmächtigte mit der Erteilung einer Vollmacht gleichen Umfangs an den Dritten seinerseits den Verzicht auf die ihm erteilte Handlungsvollmacht14 oder der Inhaber des Handelsgewerbes widerruft für diesen Zweck die bislang erteilte Handlungsvollmacht und stellt diesen Widerruf unter die aufschiebende Bedingung (§ 158 BGB) der Vollmachtserteilung an den Dritten.15 Da der Handlungsbevollmächtigte den Eintritt der Bedingung selbst herbeiführen kann, bestehen gegen die zweitgenannte Konstruktion keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt der grundsätzlichen Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen.16 Die Erklärung der Zustimmung kann durch den Inhaber des Handelsgewerbes, seinen ge- 8 setzlichen Vertreter sowie einen Prokuristen erfolgen.17 Sie ist formfrei möglich und kann auch konkludent vorgenommen werden.18

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9 Siehe Baumbach/Hopt/Hopt § 58 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 2. 10 Siehe nur Baumbach/Hopt/Hopt § 58 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 4; Staub/Joost § 58 Rdn. 6. 11 MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 4. 12 Siehe nur MüKoBGB/Schubert § 168 Rdn. 35 m.w.N. 13 So neben MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 4, auch K. Schmidt Handelsrecht § 16 IV 2d Rdn. 104. 14 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 3; Staub/Joost § 58 Rdn. 2; kritisch MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 4. 15 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt § 58 Rdn. 1. 16 Vgl. BeckOK-BGB/Rövekamp § 158 Rdn. 17. 17 Staub/Joost § 58 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 3. 18 Staub/Joost § 58 Rdn. 5.

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Wenn der bisherige Handlungsbevollmächtigte die Ersatzbevollmächtigung ohne Zustimmung vornimmt, handelt er bei der Neuerteilung der Handlungsvollmacht als Vertreter ohne Vertretungsmacht; eine Genehmigung ist möglich, wenn die Voraussetzungen des § 180 S. 2 BGB vorliegen.19 Mit der Genehmigung werden Rechtsgeschäfte, die der neue Handlungsbevollmächtigte ggf. in der Zwischenzeit vorgenommen hat, gegenüber dem Kaufmann wirksam.20 V. Erteilung einer Untervollmacht

Erteilt der Handlungsbevollmächtigte eine Untervollmacht, so bleibt seine eigene Bevollmächtigung bestehen. Der Umfang der Untervollmacht richtet sich allgemein nach dem Inhalt der Unterbevollmächtigung.21 Der Handlungsbevollmächtigte kann keine Untervollmacht erteilen, die inhaltlich weiter reicht als seine Handlungsvollmacht.22 Eine Unterbevollmächtigung gleichen Umfangs entspricht regelmäßig nicht dem Üblichen und ist daher, wenn keine entsprechende Zustimmung vorliegt, von einer Handlungsvollmacht nicht gedeckt. Dies folgt nach hier vertretener Auffassung unmittelbar aus § 58 (oben Rdn. 5),23 während die Gegenauffassung zu demselben praktischen Ergebnis unter Anwendung des § 54 Abs. 1 gelangt.24 Im Übrigen – also wenn die Untervollmacht im Umfang hinter dem der Handlungsvollmacht zurückbleibt – richtet sich die Erteilung einer Untervollmacht auch nach hier vertretener Auffassung nach § 54 Abs. 1: Sie ist zulässig, soweit der Betrieb eines Handelsgeschäfts (Generalhandlungsvollmacht) oder die Vornahme derartiger Geschäfte (Spezial- und Arthandlungsvollmacht) die Erteilung einer Untervollmacht gewöhnlich mit sich bringt.25 Weiterhin ist zu prüfen, ob der Kaufmann nach den Umständen des Einzelfalls ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass gerade der Handlungsbevollmächtigte und kein Untervertreter tätig wird.26 Für Geschäfte, die regelmäßig durch den Handlungsbevollmächtigten selbst ausgeführt werden und diesem aufgrund eines persönlichen Vertrauens übertragen wurden, kann keine Untervollmacht erteilt werden.27 In den in § 54 Abs. 2 geregelten Fällen darf grundsätzlich keine Untervollmacht erteilt wer11 den.28 Etwas anderes gilt, wenn der Handlungsbevollmächtigte die Ausführung des Geschäfts so steuert, dass dem Unterbevollmächtigten kein Spielraum bleibt, innerhalb dessen dieser selbstständige Risiken setzen kann.29 Zum anderen kann eine Untervollmacht erteilt werden, wenn hierzu eine entsprechende Befugnis gesondert erteilt wurde (s. § 54 Rdn. 39). Der Unterbevollmächtigte tritt, je nach Art der Untervollmacht, entweder im Namen des 12 Vertretenen oder im Namen des Handlungsbevollmächtigten, der die Untervollmacht erteilt hat, auf.30 In jedem Fall setzt die wirksame Erteilung einer Untervollmacht voraus, dass die Handlungsvollmacht ihrerseits wirksam erteilt wurde und fortbesteht.31 Wenn die Untervoll-

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19 Staub/Joost § 58 Rdn. 5. 20 Staub/Joost § 58 Rdn. 5. 21 Staub/Joost § 58 Rdn. 9. 22 Baumbach/Hopt/Hopt § 58 Rdn. 2; Staub/Joost § 58 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 5. 23 Ebenso: MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 4; K. Schmidt Handelsrecht § 16 IV 2d Rdn. 104. 24 So etwa: Staub/Joost § 58 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 5. 25 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber § 58 Rdn. 5; Staub/Joost § 58 Rdn. 8. 26 OLG München, ZIP 1984, 815 (816). 27 Siehe RG JW 1981, 556. 28 So OLG München, ZIP 1984, 815 (816) bezüglich einer Wechselvollmacht; abweichend Baumbach/Hopt/Hopt § 58 Rdn. 2. 29 So OLG München ZIP 1984, 815 (816) bezüglich einer Wechselvollmacht. 30 BGH NJW 1960, 1565 (1566); BGHZ 68, 391 (393 ff); MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 7; teilweise wird eine „Vertretung des Vertreters“ allerdings für unzulässig gehalten (so m.w.N. MüKoBGB/Schubert § 167 Rdn. 79). 31 Staub/Joost § 58 Rdn. 10; BeckOK-BGB/Schäfer § 167 Rdn. 36.

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Übertragung der Handlungsvollmacht | § 58

macht in der Form erteilt wird, dass der Unterbevollmächtigte Vertreter des Kaufmanns ist, ist der Fortbestand der Untervollmacht nicht an den Fortbestand der Handlungsvollmacht gebunden.32 Tritt der Unterbevollmächtigte hingegen als Vertreter des Handlungsbevollmächtigten auf, entfällt mit der Handlungsvollmacht auch die Untervollmacht.33

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Siehe Staub/Joost § 58 Rdn. 10; BeckOK-BGB/Schäfer § 167 Rdn. 36. MüKo-HGB/Krebs § 58 Rdn. 7.

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§ 58 | Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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Vorbemerkungen | Vor § 59

SECHSTER ABSCHNITT Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vorbemerkungen Vor § 59 Henssler/Markworth

Vorbemerkungen https://doi.org/10.1515/9783110434224-006 Allgemeines Schrifttum zum Arbeitsrecht (Auswahl) Brox/Rüthers/Henssler Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2016; Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019; Henssler/Preis Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, NZA Beil. 23/06; überarbeitete Version Henssler/Preis NZA Beil. 21/07; Henssler/Willemsen/Kalb (Hrsg.) Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl. 2018; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. 1963, 1967, 1970; Nikisch Arbeitsrecht, Bd. 1, 3. Aufl. 1961, Bd. 2, 2. Aufl. 1959, Bd. 3, 2. Aufl. 1966; Kiel/ Lunk/Oetker (Hrsg.) Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2018; Schaub (Begr.) Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017; Zöllner/Loritz/Hergenröder Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2015. Schrifttum zum Recht der Handlungsgehilfen und den vertragsbegleitenden Wettbewerbsverboten Beer Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbotes im deutschen Arbeitsrecht, 2017; Buchner Das Wettbewerbsverbot während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, AR-Blattei SD 1830.2; Gaul Die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht eines ausgeschiedenen Arbeitnehmers, NZA 1988, 225; Henssler Das Anstellungsverhältnis der Organmitglieder, RdA 1992, 289; Horn/Henssler Der Vertriebsfranchisenehmer als selbständiger Unternehmer, ZIP 1998, 589; Hromadka Arbeiter und Angestellte – ein Nachruf, RdA 2015, 65; Kortstock Die Begriffe des Arbeiters und Angestellten – lebende Fossilien des Arbeitsrechts, NZA 2017, 357; Mayer Angestellte im Außendienst – Rechtsprechungsübersicht, AiB 1990, 64; Ramrath Entwicklung des Rechts der Handlungsgehilfen von den Kodifikationen bis zum Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, FS Sandrock, 1995, S. 255; Roehsler/Bormann Wettbewerbsbeschränkungen für Arbeitnehmer und Handlungsgehilfen, 1988; Rosenfelder Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982; Roth 150 Jahre Recht des Handlungsgehilfen: Vom ADHGB 1861 zum Arbeits(vertrags)gesetz(buch)?, RdA 2012, 1; K. Schmidt Handlungsgehilfenrecht und Handelsgesetzbuch, FS Söllner, 2000, S. 1047; Vesper Indirekte nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen, 2015; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993; Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1988; ders. Die neue Selbständigkeit, DB 1992, 90; ders. Arbeitsrecht und Handelsrecht im HGB, JA 2007, 321; Wiedemann Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966; Zimmermann Die juristische Person als Handlungsgehilfe, FS Wiese, 1998, S. 657.

I. II. III.

Übersicht Systematischer Standort | 1 Ursprüngliche Gestalt des sechsten Abschnitts; Novellen | 2 Heutiger Regelungsbereich des sechsten Abschnitts 1. Sonderarbeitsrecht des Handlungsgehilfen | 13

a)

IV.

Gegenseitige Rechte und Pflichten | 14 b) Wettbewerbsverbote | 15 2. Übriger Regelungsinhalt | 16 Zersplitterung des Arbeitsrechts | 20

I. Systematischer Standort Das HGB regelt die Rechtsverhältnisse der Handlungsgehilfen innerhalb des ersten Buches 1 über den Handelsstand. Das Regelungsanliegen des sechsten Abschnitts wird heute nur noch in sehr beschränktem Umfang erreicht. Die berufsständisch angelegte Sonderrechtsordnung für das Verhältnis zwischen Kaufleuten einerseits und Handlungsgehilfen bzw. -lehrlingen andererseits ist bereits seit langem von einer anderen Sonderrechtsordnung überlagert und z.T. verdrängt worden: der des Arbeitsrechts. II. Ursprüngliche Gestalt des sechsten Abschnitts; Novellen Das ADHGB von 1861 hatte die Rechtsverhältnisse der „Handlungsgehülfen“ in seinen 2 Art. 57 bis 65 geregelt. Die Einteilung des ersten Buches war mit der heutigen weitgehend iden621 https://doi.org/10.1515/9783110434224-006

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Vor § 59 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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tisch, die Vorschriften im sechsten Titel waren aber weniger detailliert. Der sechste Abschnitt des HGB von 1896 trat gem. Art. 1 Abs. 2 EGHGB (mit Ausnahme des § 65 HGB) bereits am 1.1. 1898 in Kraft, zwei Jahre früher als die übrigen Teile des HGB. Das ADHGB hatte in Art. 57 (ähnlich wie § 59) die Pflichten und Rechte des Handlungsgehilfen bestimmt, in Art. 58 den vertretungsrechtlichen Abstraktionsgrundsatz aufgestellt und in Art. 59 (mit Verweisung auf Art. 56) das Wettbewerbsverbot geregelt (§§ 60 f). Art. 60 hatte den Vergütungsanspruch im Fall der Dienstverhinderung durch Unglück (ehemals § 63) zum Gegenstand, Art. 61 und 62 regelten die fristgemäße und die außerordentliche Kündigung, Art. 63 und 64 besondere Kündigungsgründe (§§ 66 bis 72 HGB a.F.). Art. 65 schließlich entsprach dem heutigen § 83. Die Neufassung des sechsten Abschnitts zog zunächst die Grenze zum fünften Abschnitt (Prokura und Handlungsvollmacht) insofern schärfer, als die Frage der Vertretungsmacht nun ganz ausgeklammert wurde. Andererseits fand das Wettbewerbsverbot seine Regelung nur in den §§ 60 und 61 und nicht mehr durch Verweisung auf das Recht der Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten. Mit Ausnahme der später eingefügten §§ 75g und h regelt der sechste Abschnitt nur das Innenverhältnis, dieses aber auch für den Prokuristen, sofern er Handlungsgehilfe ist. Gegenüber dem ADHGB neu war die Pflicht des Prinzipals, die Gesundheitsbelange des Gehilfen zu berücksichtigen (§ 62), die Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts für die Vergütung (§ 64), die Provisionsregelung (§ 65) und gewisse Einschränkungen der Vertragsfreiheit hinsichtlich der ordentlichen Kündigung (§§ 67 bis 69). Neu waren auch § 73 (Anspruch auf Zeugnis), die §§ 74 und 75 (Wettbewerbsvereinbarungen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses) und – insgesamt – die Vorschriften über die Handlungslehrlinge (§§ 76 bis 82). Bereits die erste Novelle zum HGB betraf das Handlungsgehilfenrecht. Durch Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und 76 Abs. 1 vom 10.6.1914 (RGBl. I 209) wurden nicht nur die genannten Vorschriften geändert, sondern mit Einführung der §§ 74a bis c, 75a bis f und 82a das vertragliche Wettbewerbsverbot sehr viel eingehender als in der Ursprungsfassung geregelt. Im Wesentlichen gilt diese Regelung noch heute (zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen einzelne Regelungen s. dort). Die folgenden Jahrzehnte brachten nur kleinere Änderungen des sechsten Abschnitts mit sich. Durch Verordnung vom 23.10.1923 (RGBl. I 990) wurden die Gehaltsgrenzen in §§ 68 Abs. 1, 74a Abs. 2 und 75b an den Index für die Lebenshaltungskosten gebunden, mit Notverordnung vom 1.12.1930 (RGBl. I 517) der Vergütungsanspruch des Handlungsgehilfen im Fall der Dienstverhinderung unabdingbar gemacht (§ 63 Abs. 1 S. 2 a.F., heute aufgehoben). Das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.1934 (RGBl. I 45) führte zu einer Änderung des § 75 f. Im Zuge der Neuregelung des Handelsvertreterrechts durch Gesetz vom 6.8.1953 (BGBl. I 771) wurde die in § 65 für den Provisionsanspruch des Handlungsgehilfen ausgesprochene Verweisung der Fassung des siebten Abschnitts angepasst. Gleichzeitig wurden zwei Vorschriften über die Vertretungsmacht eingefügt (§§ 75g und h). Die schwerwiegendsten Eingriffe in den sechsten Abschnitt erfolgten durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz und das Berufsbildungsgesetz, beide vom 14.8.1969 (BGBl. I 1106 und 1112). Ersteres führte zu einer ersatzlosen Streichung der §§ 66 bis 72, letzteres zur Aufhebung der §§ 76 bis 82. Durch die Herausnahme der Vorschriften über die Kündigung und über Handlungslehrlinge ist der sechste Abschnitt zu einem Torso geworden. Weniger bedeutende Änderungen brachten das BeurkG vom 28.8.1969 (BGBl. I 1513; Streichung des § 73 Abs. 2), das Gesetz über Konkursausfallgeld vom 17.7.1974 (BGBl. I 1481; Aufhebung des § 75e) und das Strafrechtsreform-ErgG vom 28.8.1975 (BGBl. I 2289; Einfügung des § 63 Abs. 1 S. 2 a.F.). Die Tendenz zur Aushöhlung des 6. Abschnittes setzte sich mit dem Gesetz zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit (PflegeVG) vom 26.5.1994 (BGBl. I, 1014 ff) fort, Henssler/Markworth

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Vorbemerkungen | Vor § 59

durch das § 63 aufgehoben wurde. Art. 53 des Gesetzes enthält das Entgeltfortzahlungsgesetz mit dem zum ersten Mal die Lohnfortzahlungsansprüche für Arbeiter und Angestellte einheitlich geregelt wurden. Durch das Gewerbeordnungsänderungsgesetz vom 24.8.2002 (BGBl. I, 3412) wurde § 73 auf- 11 gehoben. Schließlich wurde § 61 Abs. 2 durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 9.12.2004 (BGBl. I, 3214) geändert. Nach Anl. I zum Einigungsvertrag v. 31.8.1990 (B. Anl. I, Kap. III, Sachgebiet D, Abschn. III 12 Nr. 1, BGBl. II, S. 959 und B. Anl. I, Kap. VIII, Sachgebiet A, Abschn. III Nr. 2, BGBl. II, S. 1020) waren die §§ 62 Abs. 2 bis 4, 63 (a.F.), 64, 73 (a.F.), 75 Abs. 3, 75 b. S. 2 (a.F.), 82a, 83 in den beigetretenen Ländern nicht anzuwenden. Gemäß Art. 208, § 1 Abs. 1 Nr. 4 a) des BMJ-Maßgabenbereiniungsgesetzes v. 19.4.2006 (BGBl. I, S. 866, 892, vgl. auch Anl. I, Kap. III, Sachgebiet D, Abschn. III, Anl. I, Kap. III EinigungsV i.d.F. v. 19.4.2006) sowie Art. 109 Nr. 3 a) aa) des Gesetzes über die weitere Bereinigung von Bundesrecht v. 8.12.2010 (BGBl. I, S. 1864, 1881, vgl. auch Anl. I, Kap. VIII, Sachgebiet A, Abschn. III EinigungsV i.d.F. v. 8.12.2010) wurden diese Einschränkungen jedoch aufgehoben. III. Heutiger Regelungsbereich des sechsten Abschnitts 1. Das in den §§ 59 bis 75d enthaltene Sonderarbeitsrecht des Handlungsgehilfen regelt – jeden- 13 falls aus heutiger Sicht – nur einzelne Aspekte des Arbeitsverhältnisses. Im Lauf der Zeit wurde der Inhalt des 6. Abschnitts für die Arbeitsbeziehung Prinzipal – Handlungsgehilfe größtenteils obsolet (vgl. Vor § 59 Rdn. 8 ff).1 Eine eigenständige Bedeutung kommt einzig noch den in §§ 59 ff enthaltenen Wettbewerbsverboten (§§ 60 ff, §§ 74–75d) und den nur für den Handlungsgehilfen geltenden § 75g und § 75h zu.2 Selbst an den Wettbewerbsverboten spiegelt sich der dogmatische Wandel insofern wider, als sie heute über den Handlungsgehilfen hinaus selbstverständlich auch auf andere Arbeitnehmer angewendet werden (vgl. § 60 Rdn. 6, § 61 Rdn. 6 f).3 a) Eine erste Gruppe von Vorschriften bestimmt die gegenseitigen Rechte und Pflichten 14 der Parteien. § 59 verweist für den Fall, dass besondere Vereinbarungen fehlen, zur näheren Bestimmung der zu erbringenden Dienste und der zu gewährenden Vergütung auf den Ortsgebrauch, hilfsweise auf das Kriterium der Angemessenheit. Die Pflicht des Prinzipals zur Vergütung ist sodann in §§ 64 und 65 näher ausgestaltet (Fälligkeit, Provisionsvereinbarung). An die Stelle von § 63, der ehemals die Vergütungspflicht regelte, ist das EFZG getreten. § 62 verpflichtet den Prinzipal zur Rücksichtnahme auf Gesundheit, Sittlichkeit und Religion des Handlungsgehilfen. Diese Pflichten sind Ausprägungen der allg. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (§ 618 BGB). Als ges. Nebenpflicht des Handlungsgehilfen lässt sich das Wettbewerbsverbot in §§ 60 und 61 verstehen. b) Ein zweiter Normenkomplex (§§ 74 bis 75d, 82a) regelt die Zulässigkeit und Durchführung 15 vertraglicher Wettbewerbsverbote für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses. 2. Die verbleibenden Vorschriften des sechsten Abschnitts betreffen nicht das arbeitsrechtli- 16 che Verhältnis zwischen Prinzipal und Handlungsgehilfen, sondern einzelne Aspekte von Drittbeziehungen. § 75f erklärt Vereinbarungen im Verhältnis eines Prinzipals zu einem anderen für

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1 Vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 7; Staub/Weber § 59 Rdn. 8; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 3; NK-HGB/Ring Vor §§ 59–83; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 2; Wank JA 2007, 321, 322; großzügiger Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 6. 2 Staub/Weber § 59 Rdn. 4; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 4. 3 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 4.

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Vor § 59 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

frei lösbar und nicht einklagbar. §§ 75g und h regeln die Vertretungsmacht des Handlungsgehilfen, der mit der Vermittlung von Geschäften außerhalb des Betriebs betraut ist und den in diesen Fällen eingreifenden Gutglaubensschutz zugunsten des Geschäftsgegners. Diese Vorschriften haben in gewissem Umfang die ursprünglich angestrebte strenge Beschränkung des sechsten Abschnitts auf Regelungsprobleme des Innenverhältnisses wieder aufgehoben. § 83 schließlich stellt den Anwendungsbereich des sechsten Abschnitts klar, indem er es für 17 andere Mitarbeiter des Kaufmanns ausdrücklich bei den „für das Arbeitsverhältnis dieser Personen geltenden Vorschriften“ bewenden lässt. Für Arbeiter und technische Angestellte eines Kaufmanns galten neben den Vorschriften 18 der GewO immer schon die allg. Regelungen (Rdn. 17). Ausschließlich nach allg. Dienstvertragsrecht regeln sich die Beziehungen des Kaufmanns zu Personen, die in einem freien Dienstverhältnis für ihn tätig sind. Dazu gehören bei Formkaufleuten auch die über Anstellungsverhältnisse gebundenen Mitglieder ihrer Organe, insbesondere die Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer, die im arbeitsrechtlichen Sinn selbst Arbeitgeberfunktionen ausüben (vgl. näher § 59 Rdn. 7). Sie sind nur ausnahmsweise bei persönlicher Abhängigkeit aus der Sicht des deutschen Arbeitsrechts als Arbeitnehmer zu qualifizieren, können aber unter einen weiteren europarechtlichen Arbeitnehmerbegriff fallen.4 Ein möglicher im Gegenschluss aus § 83 folgender abschließender Regelungsanspruch des 19 HGB für das Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen im Ganzen ist überholt (vgl. Rdn. 21). Seit der Aufhebung der Vorschriften über die Kündigung ist er auch äußerlich aufgegeben. IV. Zersplitterung des Arbeitsrechts Die §§ 59–83 sind Ausdruck der vielbeklagten Zersplitterung des Arbeitsrechts. Eine gesetzliche Korrektur dieses Zustandes erscheint überfällig. Bereits der systematische Ansatz des 6. Abschnitts, der auf der Trennung zwischen Angestellten und Arbeitern beruht, ist spätestens seit der Rechtsprechung des BVerfG5 zur Verfassungswidrigkeit der unterschiedlichen Behandlung der beiden Arbeitnehmergruppen überholt. De lege ferenda sollte die Rechtsfigur des Handlungsgehilfen als normativer Anknüpfungspunkt aufgegeben und die zersplitterten Überreste des 6. Abschnitts aus dem HGB entfernt werden. Der verbleibende Regelungsgehalt sollte in ein transparentes und schlüssig konzipiertes Arbeitsvertragsgesetzbuch überführt werden.6 Zu dessen Schaffung ist der gesamtdeutsche Gesetzgeber nicht zuletzt durch den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889) in Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 verpflichtet. Bereits seit längerem liegt hierfür ein in Wissenschaft und Praxis mit großer Zustimmung aufgenommener Entwurf vor.7 Neben dem 6. Abschnitt des HGB finden auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Prinzipal 21 als Arbeitgeber und dem Handlungsgehilfen als Arbeitnehmer neben dem allgemeinen Dienstvertragsrecht (§§ 611 ff BGB, vgl. § 611a BGB) eine Vielzahl individualarbeitsrechtlicher8 und sozialrechtlicher Sondergesetze, kollektivarbeitsrechtlicher Regelungen und größtenteils richterrechtlich entwickelter allgemeiner arbeitsrechtlicher Prinzipien Anwendung (dazu näher § 59 Rdn. 32 ff).9

20

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4 EuGH NZA 2011, 143 („Danosa“). 5 BVerfG NJW 1990, 2246; BGBl. I Nr. 52 vom 14.10.1993, S. 1668 ff. 6 Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 31b. 7 Vgl. Henssler/Preis NZA Beil. 23/06; dies. NZA Beil. 21/07. 8 Vgl. etwa das Gesetz über Teilzeit und befristete Arbeitsverträge vom 21.12.2000 (BGBl. I S. 1966), das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006 (BGBl. I S. 1897), das Entgeltfortzahlungsgesetz zur Regelung der Entgeltansprüche an Feiertagen und im Krankheitsfall vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014), das Bundesurlaubsgesetz vom 8. Januar 1963 (BGBl. I S. 2) sowie das Kündigungsschutzgesetz vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317). 9 Staub/Weber § 59 Rdn. 2; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene Vorb. zu § 59 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Morck/ Koller § 59 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 7.

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Handlungsgehilfe | § 59

§ 59 [Handlungsgehilfe] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Handlungsgehilfe § 59 Henssler/Markworth 1 Wer in einem Handelsgewerbe zur Leistung kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt ist (Handlungsgehilfe), hat, soweit nicht besondere Vereinbarungen über die Art und den Umfang seiner Dienstleistungen oder über die ihm zukommende Vergütung getroffen sind, die dem Ortsgebrauch entsprechenden Dienste zu leisten sowie die dem Ortsgebrauch entsprechende Vergütung zu beanspruchen. 2In Ermangelung eines Ortsgebrauchs gelten die den Umständen nach angemessenen Leistungen als vereinbart.

Schrifttum Vgl. die Angaben zu Vor § 59. I. II.

III.

IV.

V.

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Übersicht Regelungsinhalt und heutige Bedeutung der Vorschrift | 1 Begriff des Handlungsgehilfen | 3 1. Anstellung | 4 2. Entgeltlichkeit | 14 3. Anstellung in einem Handelsgewerbe | 18 4. Kaufmännische Dienste | 25 a) Inhaltliche Kriterien | 26 b) Formale Kriterien | 30 c) Überwiegende Tätigkeit | 31 Begründung des Handlungsgehilfenverhältnisses | 32 1. Vertragsanbahnung | 32 2. Vertragsschluss | 33 Die Rechtsgrundlagen der vertraglichen Leistungspflichten 1. Individualrechtliche Regelungen | 38 2. Tarifverträge | 40 3. Betriebsvereinbarungen | 41 4. Betriebliche Übung | 42 Pflichten des Handlungsgehilfen 1. Dienstleistungspflicht a) Begründung | 43 b) Art der zu leistenden Dienste | 50 c) Erfüllungsort | 52 d) Umfang der zu leistenden Dienste | 54 e) Arbeitszeit | 55 2. Nebenpflichten | 56 a) Handlungspflichten | 57 b) Unterlassungspflichten | 58 aa) Wahrung von Betriebsgeheimnissen | 59 bb) Wettbewerbsverbot | 61 cc) Bestechlichkeit und Bestechung | 62 dd) Anwendung des Auftragsrechts | 66

c)

VI.

Begründung durch ausdrückliche Abreden | 72 3. Durchsetzung der Dienstleistungspflicht | 73 4. Leistungsbefreiung bei Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit | 74 5. Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers | 75 a) Nichtleistung | 76 b) Sonstige Pflichtverletzungen | 79 c) Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers | 81 6. Kündigungsmöglichkeit | 85 Pflichten des Prinzipals | 86 1. Vergütung a) Allgemeines | 87 b) Einzelne Vergütungsformen | 95 2. Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ und seine Durchbrechungen | 110 a) Annahmeverzugslohn | 111 b) Verteilung des Betriebsrisikos | 116 c) Erholungsurlaub | 117 d) Weitere Durchbrechungen | 119 3. Erlöschen des Vergütungsanspruchs a) Erlass | 120 b) Verjährung, Ausschlussfristen und Verwirkung | 122 4. Sicherung der Vergütungsansprüche a) Bei Insolvenz des Prinzipals | 125 b) Pfändungsschutz | 126 5. Nebenpflichten | 128 a) Fürsorgepflicht | 129 b) Sicherungspflicht hinsichtlich eingebrachter Sachen | 130 c) Freistellungs- und Aufwendungsersatzpflicht | 131 d) Anspruch auf Beschäftigung | 133 e) Gleichbehandlung | 134 f) Weitere Pflichten | 135 Henssler/Markworth

§ 59 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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Leistungsstörungen a) Auswirkungen auf die Vergütungspflicht | 136

b)

Zurückbehaltungsrecht des Handlungsgehilfen | 138

I. Regelungsinhalt und heutige Bedeutung der Vorschrift § 59 S. 1 enthält eine Legaldefinition des Handlungsgehilfen und bestimmt dadurch den personellen Anwendungsbereich des 6. Abschnitts (Rdn. 3 ff). Daneben regelt § 59 in S. 1 zweiter Teil und S. 2 einen Ausschnitt aus den vertraglichen Hauptleistungspflichten im Verhältnis zwischen Prinzipal und Handlungsgehilfen (hierzu Rdn. 43 ff). Die dem allgemeinen Arbeitsrecht unterworfene Beziehung des Prinzipals zum Handlungsgehilfen kann hier nur in groben Zügen dargestellt werden (vgl. Rdn. 38 ff). Aus der Sicht des heutigen Rechtsanwenders ist § 59 eine antiquierte Regelung.1 Aufgrund 2 ihres originär arbeitsrechtlichen Regelungsgehalts bei nur schwach ausgeprägten handelsrechtlichen Bezügen bildet die Vorschrift im Kontext des HGB einen Fremdkörper und trägt zur allgemeinen Intransparenz des Arbeitsvertragsrechts bei. Abseits ihrer systemwidrigen Verortung im HGB ist aber vor allem der mit der Norm verfolgte Regelungsansatz überholt. In § 59, der den Handlungsgehilfen als einen Arbeitnehmer definiert, der (1) in einem Handelsgewerbe beschäftigt ist (dazu Rdn. 18), und dort (2) gegen ein Entgelt kaufmännische Dienste (dazu Rdn. 25 ff) verrichtet, spiegelt sich die längst überholte Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten wider. Die Erbringung kaufmännischer Dienste weist den Handlungsgehilfen als besonderen2 kaufmännischen Angestellten aus, der einerseits vom eher körperlich tätigen Arbeiter und andererseits vom nichtkaufmännischen Angestellten abzugrenzen ist.3 Eine Arbeitnehmertypisierung anhand des Merkmals der körperlichen Betätigung ist nicht mehr zeitgemäß. Der modernen arbeitsrechtlichen Rechtsdogmatik liegt ein einheitlicher Arbeitnehmerbegriff zugrunde.4 Aktuell kommt dies in der Kodifikation des Arbeitsvertrags in § 611a Abs. 1 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.2.2017 (BGBl. I, S. 258) zum Ausdruck, die den Anspruch der Einheitlichkeit erhebt.5 Der vorstehende Befund wirkt sich in vielfacher Weise auf den verbliebenen Bedeutungsgehalt des § 59 aus. So wird die Beziehung zwischen Prinzipal und Handlungsgehilfen, anders als es die Definition in § 59 S. 1 suggeriert, mitnichten nur durch die §§ 59 ff ausgestaltet (vgl. Vor § 59 Rdn. 20 f). Zugleich wurde der Inhalt des 6. Abschnitts selbst für die eng verstandene Arbeitsbeziehung Prinzipal – Handlungsgehilfe über die Zeit größtenteils obsolet (vgl. Vor § 59 Rdn. 13). 1

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1 Vgl. zur historischen Entwicklung Vor § 59 Rdn. 2 ff sowie Staub/Weber § 59 Rdn. 1; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 59 Rdn. 1 ff; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 1. 2 Entgegen eines weit verbreiteten Missverständnisses (vgl. BAG NZA 1990, 142; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 1, 23; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 2; NK-ArbR/Reinhard § 59 HGB Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Morck/ Koller § 59 Rdn. 1) handelt es sich nicht bei jedem kaufmännischen Angestellten um einen Handlungsgehilfen, da kaufmännische Angestellte auch bei Arbeitgebern beschäftigt sein können, die selbst keine Kaufleute sind. 3 Staub/Weber § 59 Rdn. 6; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 1. 4 Vgl. MüKoBGB/Müller-Glöge § 611 Rdn. 234, 259; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 115; NK-ArbR/Kreuder § 611a BGB Rdn. 101; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 7; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 3; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 2; NK-ArbR/Reinhard § 59 HGB Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 31b; Roth RdA 2012, 1, 10 f; Hromadka RdA 2015, 65; zur verbliebenen Restbedeutung Kortstock NZA 2017, 357. 5 Vgl. BeckOGK/Maties § 611a BGB Rdn. 6.

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II. Begriff des Handlungsgehilfen Maßgeblich für den Handlungsgehilfen sind nach § 59 vier Merkmale: Die Anstellung 3 (Rdn. 4 ff) gegen Entgelt (Rdn. 14 ff) in einem Handelsgewerbe (Rdn. 18 ff) und zur Leistung kaufmännischer Dienste (Rdn. 25 ff). 1. Anstellung. Mit der Anstellung ist keine bloße Funktionszuweisung gemeint, son- 4 ern der Abschluss eines Arbeitsvertrags iSd § 611a Abs. 1 BGB (vgl. BAG NJW 1959, 454; zum Vertragsschluss näher Rdn. 33 ff). Der Handlungsgehilfe ist demnach Arbeitnehmer, d.h. aufgrund privatrechtlichen Vertrages verpflichtet, abhängige weisungsgebundene Arbeit zu leisten (vgl. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB).6 Liegt ein wirksamer Vertragsschluss vor (vgl. §§ 104 ff BGB), können auch Minderjährige Handlungsgehilfen sein (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 88). Für den Handlungsgehilfenbegriff ist damit die Diskussion über die Arbeitnehmeeigenschaft unmittelbar relevant. Aufgrund der Kodifikation des Arbeitsvertrags in § 611a Abs. 1 BGB wird diese allerdings künftig an Schärfe verlieren. Im handelsrechtlichen Konext dient die Abgrenzung des Arbeitnehmers vom Selbständigen insbesondere der Unterscheidung des Handlungsgehilfen vom selbständigen Handelsvertreter iSd § 84 Abs. 1 S. 1. Wer für ein kaufmännisches Unternehmen als selbständiger Handelsvertreter tätig ist, kann in diesem Unternehmen nicht zugleich Handlungsgehilfe sein (Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 24). Wer unselbständig laufend mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften im fremden Namen betraut ist, gilt gem. § 84 Abs. 2 als Angestellter, d.h. als Arbeitnehmer, er kann also Handlungsgehilfe sein.7 Dass der unselbständige Geschäftsvermittler in § 84 Abs. 2 nicht als Handlungsgehilfe bezeichnet wird, liegt lediglich daran, dass Handelsvertreter nach der Novelle von 1953 auch sein kann, wer für ein nichtkaufmännisches Unternehmen tätig wird.8 § 611a Abs. 1 S. 1 BGB nimmt, in Anknüpfung an die ständige Rechtsprechung des BAG,9 die 5 im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hatte10 und nun auch vom Gesetzgeber in § 611a BGB aufgegriffen wurde, die Abgrenzung des Arbeitnehmers vom Selbständigen nach dem Kriterium der persönlichen Abhängigkeit vor. Vor Einführung des § 611a BGB wurde die persönliche Abhängigkeit anhand der geltenden Verkehrsanschauung über Indizien ermittelt,11 von denen die beiden bedeutsamsten nun in § 611a Abs. 1 S. 1 BGB kodifiziert wurden. Danach

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6 Vgl. Henssler/Preis NZA Beil 21/07 § 2 Abs. 1 DiskE Arbeitsvertragsgesetz; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 50; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 6. 7 Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 26. Vgl. § 5 Abs. 3 ArbGG zu den Voraussetzungen der Qualifikation eines Handelsvertreters als Arbeitnehmer iSd ArbGG. 8 GK/Genzow § 84 Rdn. 25; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 60. 9 Vgl. nur BAG AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit (1. Ls.); BAG AP Nr. 43 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 45 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 12 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit Rdn. 16. 10 Vgl. bereits Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. 1963–1970, § 9 III 3, S. 41; vgl. auch Schaub/Vogelsang § 8 Rdn. 21 ff; Franzen Der Franchise-Vertrag als Arbeitsvertrag?, FS 50 Jahre BAG, S. 31, 37 und speziell zum Handlungsgehilfen MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 51; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 5; Staub/Weber § 59 Rdn. 10 ff. 11 BVerfG NJW 1978, 365; BVerfG NJW 1996, 2644; BAG NJW 1966, 1045; BAG AP Nr. 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 10 zu § 611 BGB Abhängigkeit (m. Anm. Hueck); BAG AP Nr. 16 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 18 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 43 zu § 611 BGB Abhängigkeit (m. Anm. Herschel); BAG AP Nr. 45 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Rdn. 17; BAG AP Nr. 121 zu § 611 BGB Abhängigkeit Rdn. 19; BAG AP Nr. 128 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 23, 25; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 51; MüKoBGB/ Müller-Glöge § 611 Rdn. 169 ff; Schaub/Vogelsang § 8 Rdn. 21 ff.

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folgt die persönliche Abhängigkeit und damit die Arbeitnehmereigenschaft aus der Weisungsgebundenheit und einer Fremdbestimmung des Verpflichteten.12 Die Weisungsgebundenheit kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen (vgl. § 611a Abs. 1 S. 2 BGB) und darf sich nicht nur auf generell-abstrakte Leitlinien beschränken (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2).13 Maßgeblich für das Merkmal der Weisungsgebundenheit ist, in Abgrenzung zur Selbständigkeit, die fehlende Freiheit zur Gestaltung der Tätigkeit, insbesondere im Hinblick auf die Zeit, zu der sie erbracht wird (vgl. § 611a Abs. 1 S. 3 BGB, § 84 Abs. 1 S. 2).14 Daneben kommt der Eingliederung des Betroffenen in eine fremde Arbeitsorganisation eine wesentliche Bedeutung zu.15 Die Weisungsgebundenheit muss nicht schon bei Vertragsschluss vereinbart werden, da bezüglich der Arbeitnehmerstellung ein Rechtsformzwang besteht. Entscheidend ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages, selbst wenn sie im Widerspruch zum ausdrücklich erklärten Vertragsinhalt steht (vgl. § 611a Abs. 1 S. 6 BGB). Erklären lässt sich dies mit dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers.16 Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab (vgl. § 611a Abs. 1 S. 4 BGB). Für den Handlungsgehilfen ist als aussagekräftiges Indiz für eine persönliche Abhängigkeit entsprechend den bereits vor Einführung des § 611a BGB erarbeiteten Vorgaben des BAG auf den Verzicht auf eigene unternehmerische Marktchancen abzustellen.17 Frühere Abgrenzungsversuche aus dem Schrifttum versuchten sich zudem an einer vertragsunabhängigen Typenbildung des Arbeitnehmerbegriffs, die an die fehlende Übernahme eines Unternehmerrisikos,18 die soziale Schutzbedürftigkeit19 oder den Verlust der Dispositionsfreiheit über die Arbeitskraft20 anknüpfen sollte. Angesichts der Vertragstypenbezogenheit des in § 611a BGB gewählten Ansatzes können sie heute nur noch unterstützend zu den kodifizierten Kriterien herangezogen werden (ebenso ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 54). Nicht maßgeblich ist nach einhelliger Auffassung eine bloße wirtschaftliche Abhängigkeit. Sie kann für sich genommen allenfalls den

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12 Vgl. zum Alternativverhältnis der beiden Merkmale ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 32. 13 BAG AP Nr. 3 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Bl. 1R); BAG AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 12 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit Rdn. 16; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 34 ff; Staub/Weber § 59 Rdn. 11; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 52. 14 Vgl. bereits BAG AP Nr. 14 zu § 84 HGB. 15 Vgl. vor Einführung des § 611a BGB BAG AP Nr. 10 zu § 611 BGB Abhängigkeit (m. Anm. Hueck); BAG AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit (m. Anm. Beuthien/Wehler); BAG AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 45 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 104 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 114 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Rdn. 18; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 59 Rdn. 55; Staub/Weber § 59 Rdn. 11. Dazu bereits Nikisch Arbeitsrecht, Bd. 1, 3. Aufl. 1961, § 14 I, an dessen Eingliederungstheorie die neuere Rechtsprechung anknüpft. Da es in § 611a BGB nicht genannt wird, steht heute fest, dass der Eingliederung nur als Untermerkmal der persönlichen Abhängigkeit eine eigenständige Aussagekraft zukommt, vgl. weitergehend ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 32; BeckOK-ArbR/Joussen § 611a BGB Rdn. 25; BeckOGK/Maties § 611a BGB Rdn. 160 f. 16 Vgl. BGHZ 183, 49, 53 = NJW 2010, 873, 874 Rdn. 12; BAG AP Nr. 21 zu § 5 ArbGG 1979; BAG AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 121 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Rdn. 19; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 43; Staub/Weber § 59 Rdn. 14. 17 Vgl. insofern BAG AP Nr. 20 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 18 BAG NJW 1966, 902 f; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 27.3.2012 – L 13 AL 4973/10 Rdn. 28 (juris) = BeckRS 2012, 73626; MüKoBGB/Müller-Glöge § 611 Rdn. 182; Staub/Weber § 59 Rdn. 12; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 56; ders. BB 1987, 1730, 1732; Wank, Arbeitnehmer und Selbstständige, 1988, S. 117 ff, insbes. 122 ff; kritisch ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 54; vgl. auch § 1 des Diskussionsentwurfs des Arbeitskreises Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht. 19 Staub/Weber § 59 Rdn. 12; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 57 (Fortzahlung im Krankheitsfall und bei Arbeitsunfähgikeit); Rosenfelder Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982, S. 165. 20 So ausdrücklich BAG AP Nr. 20 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Bl. 2R f); BAG AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Bl. 3R); BAG AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Bl. 3); MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 54; Wiedemann Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 13 ff.

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Status einer arbeitnehmerähnlichen Person begründen, nicht dagegen die Arbeitnehmer- und damit Handlungsgehilfeneigenschaft (vgl. § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG, § 2 S. 2 BUrlG).21 Der Streit um die maßgeblichen Abgrenzungskriterien wird praktisch nur bei wenigen Rand- 6 gruppen relevant. In einer Gesamtschau ist dann jew. eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Einbeziehung der vorgenannten Kriterien vorzunehmen (vgl. § 611a Abs. 1 S. 5 BGB).22 Nicht abschließend geklärt ist bis heute, inwiefern Organe juristischer Personen, nament- 7 lich das Vorstandsmitglied einer AG oder der Geschäftsführer einer GmbH, Arbeitnehmer sein können. Angesichts der damit verbundenen Eigenständigkeit kommt Organmitgliedern zwar nicht per se,23 aber doch in aller Regel kein Arbeitnehmerstatus zu.24 Abgesehen von Sonderfällen, wie sie gegeben sein können, wenn ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer einer abhängigen Konzerngesellschaft bestellt wird (dazu ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 90; Henssler RdA 1992, 289, 300) oder wenn die Gesellschafter dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen,25 fehlt es an der persönlichen Abhängigkeit gegenüber dem Dienstberechtigten. Im Einzelfall ist an die analoge Anwendung von Vorschriften über den Handlungsgehilfen (s. § 75a Rdn. 2, vgl. aber BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366, 2367) oder des allgemeinen Arbeitsrechts26 zu denken. Abseits davon stellt sich die Frage, inwiefern sich die Organbestellung auf eine bereits zuvor bestehende Arbeitnehmerstellung auswirkt. Die Rechtsprechung geht heute davon aus, dass im Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrags im Zweifel die konkludente Aufhebung eines zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses zu sehen ist. Durch einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag werde das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Auflösungsvertrag gewahrt.27 Da § 623 BGB den Arbeitnehmer vor einer übereilten Entledigung des arbeitsrechtlichen Schutzes bewahren soll, erscheint dieser Ansatz in seiner Pauschalität fragwürdig. Überzeugender ist es zu fordern, dass der Wille, durch Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrags und der Bestellung zum Geschäftsführer ein bis dahin bestehendes Arbeitsverhältnis zu beenden und nicht nur „ruhend“ zu stellen, im Anstellungsvertrag zumindest angedeutet wird. Hierfür genügt es allerdings, dass die Tätigkeit des künftigen Organs durch den Anstellungsvertrag ersichtlich auf eine von dem bisherigen Arbeitsverhältnis abwei-

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21 BAG AP Nr. 12 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 81; BeckOK-ArbR/Joussen § 611a BGB Rdn. 26; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 53, 84; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. 1963–1970, § 9 III 3, S. 41; Schaub/Vogelsang § 8 Rdn. 21. 22 BeckOK-ArbR/Joussen § 611a BGB Rdn. 30; ebenso bereits vor Einführung des § 611a BGB BAG AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 6 Bl. 2; BAG AP Nr. 104 zu § 611 BGB Abhängigkeit Rdn. 34; Staub/Weber § 59 Rdn. 11; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 11. 23 Insofern aber BGHZ 79, 291, 293 = NJW 1981, 1270, 1271; BGH NJW 1981, 1270. 24 BAG NZA 2006, 366, 367 Rdn. 18; zu Einzelheiten ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 88; Schaub/Vogelsang § 14 Rdn. 2 f; Henssler RdA 1992, 289, 295 m.w.N. 25 Vgl. BAG AP § 35 GmbHG Nr. 10 Rdn. 22; BAG NZA 2007, 1095, 1096 Rdn. 12. Vgl. zum Anwendungsbereich der Mutterschutzrichtlinie (RL 92/85/EWG) auch EuGH NZA 2011, 143, 145 f Rdn. 38 ff und dazu Preis/Sagan Der GmbHGeschäftsführer in der arbeits- und diskriminierungsrechtlichen Rechtsprechung des EuGH, BGH und BAG, ZGR 2013, 26; Oberthür Unionsrechtliche Impulse für den Kündigungsschutz von Organvertretern und Arbeitnehmerbegriff, NZA 2011, 253. 26 Vgl. etwa BGHZ 10, 187, 192 ff = NJW 1953, 1465 f (Anwendbarkeit Betriebsrisikolehre auf AG-Vorstand); BGHZ 40, 30 = NJW 1968, 396 (Anspruch auf Zeugniserteilung des GmbH-Geschäftsführers); BGHZ 79, 291, 292 ff = NJW 1981, 1270 f; BGHZ 91, 217, 219 f = NJW 1984, 2528 f (jew. zur analogen Anwendung § 622 BGB auf GmbH-Geschäftsführer); BGH NJW 2001, 287, 288 (Anwendung § 615 BGB auf GmbH-Geschäftsführer); BGHZ 193, 110, 114 f = NJW 2012, 2346, 2347 Rdn. 17 (Anwendbarkeit AGG auf GmbH-Geschäftsführer); MüKoBGB/ Müller-Glöge § 611 Rdn. 149; Schaub/Vogelsang § 14 Rdn. 7; vgl. aber BGHZ 12, 1 = NJW 1954, 505, 507 f (Nichtanwendbarkeit KSchG auf AG-Vorstand); BGH NJW-RR 1990, 349 (Nichtanwendbarkeit des ArbnErfG auf GmbH-Geschäftsführer); BGH NJW 2011, 920, 921 (grds. kein Anspruch des GmbH-Geschäftsführers auf Weiterbeschäftigung nach Bestellungswiderruf). 27 Vgl. BAG NZA 2007, 1095, 1096 Rdn. 14; BAG NZA 2009, 669, 670; zustimmend ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 90; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 81.

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chende Basis gestellt werden soll, so dass eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses die im Anstellungsvertrag enthaltenen Vertragsbedingungen konterkarieren würde.28 Nicht zu vereinbaren mit dem Arbeitnehmerstatus ist regelmäßig auch die Stellung als mitarbeitender Gesellschafter etwa in einer OHG oder als Komplementär einer KG. Die Mitarbeit aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung begründet kein Arbeitsverhältnis.29 Jedoch ist eine Doppelstellung als Arbeitnehmer und Gesellschafter möglich, sofern der Gesellschafter weder die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch eine auch für sein Beschäftigungsverhältnis relevante Sperrminorität besitzt.30 Umstritten ist, ob juristische Personen selbst als Handlungsgehilfen fungieren können.31 Die Frage ist im Hinblick auf das Erfordernis persönlicher Abhängigkeit zu verneinen. Die bei Annahme der Handlungsgehilfeneigenschaft anwendbaren Normen des 6. Abschnitts sind fast durchweg auf den Schutz natürlicher Personen zugeschnitten. Einzelne Vorschriften, wie das gesetzliche Wettbewerbsverbot der §§ 60 f, wird man auf Dienstverträge mit juristischen Personen aber analog anwenden können (vgl. § 60 Rdn. 9).32 Angehörige der Freien Berufe, wie Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüer, sind mangels Betrieb eines Handelsgewerbes keine Kaufleute, so dass es auf der Arbeitgeberseite an der Eigenschaft als „Prinzipal“ fehlen wird (vgl. Rdn. 22). Sie können ihre freiberufliche Tätigkeit zwar als Arbeitnehmer bei einem gewerblichen Unternehmen ausüben (vgl. § 46 Abs. 1 BRAO, § 58 S. 1 StBerG, § 43a Abs. 1 WPO),33 werden dann in der Regel aber gleichwohl nicht als Handlungsgehilfen zu qualifizieren sein, da sie keine kaufmännischen Dienste leisten (dazu Rdn. 25 ff). Nur ausnahmsweise kann dieses Kriterium erfüllt sein, etwa bei einem Lohnbuchhalter. Anderenfalls gelten unmittelbar nur die §§ 611 ff BGB. Unabhängig davon wird der Regelungsgehalt der §§ 60 ff aber auf die Beschäftigung bei Angehörigen der Freien Berufe in weitem Umfang für entsprechend anwendbar gehalten (dazu § 60 Rdn. 9).34 Daneben kommt eine Arbeitnehmer-/Handlungsgehilfenstellung in Betracht, die neben der freiberuflichen als weitere Tätigkeit ausgeübt wird. Allgemein ist bei Doppel- oder Nebentätigkeien jedes Vertragsverhältnis isoliert zu betrachten.35 Freiberuflern kann die Ausübung eines (gewerblichen) Zweitberufs allerdings berufsrechtlich verboten sein (vgl. § 57 Abs. 4 Nr. 2 StBerG). Werden Freiberufler als freie Mitarbeiter auf dienst- oder werkvertraglicher Basis beschäftigt, können sie bereits aus diesem Grund nicht als Arbeitnehmer qualifiziert werden.36 In der Pra-

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28 MüKoBGB/Henssler § 623 Rdn. 25; Jooß Aufhebung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrags, RdA 2008, 285 ff; Wackerbarth Auflösungsvertrag – Geschäftsführerdienstvertrag, Besprechung des Urteils BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, RdA 2008, 376 ff; noch enger Fischer Die Bestellung von Arbeitnehmern zu Organmitgliedern juristischer Personen und das Schicksal ihres Arbeitsvertrags, NJW 2003, 2417, 2418 f. 29 BAG AP Nr. 54 zu § 611 BGB Abhängigkeit; MüKoBGB/Müller-Glöge § 611 Rdn. 27, 176; Staub/Weber § 59 Rdn. 16. 30 BAG NZA 1991, 392, 393; MüKoBGB/Müller-Glöge § 611 Rdn. 147; BeckOK-BGB/Fuchs § 611a Rdn. 21; Staub/Weber § 59 Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 25; Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 367, 378. Vgl. auch BSG ZIP 2007, 2185, 2186 Rdn. 15 f. 31 Dafür Schlegelberger/Schröder § 59 Rdn. 6; wohl auch Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 25; dagegen RGRK/Würdinger § 59 Anm. 2; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 58; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 16; GK/Etzel § 59 Rdn. 4; Zimmermann FS Wiese, 1998, S. 657, 665. 32 Vgl. insofern auch Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 25. 33 Henssler/Streck/Moll, Handbuch Sozietätsrecht, 2. Aufl. 2011, L Rdn. 2. 34 Vgl. Henssler/Streck/Moll, Handbuch Sozietätsrecht, 2. Aufl. 2011, L Rdn. 109 ff. 35 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 90. 36 ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 61 ff; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 14; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 7 spricht sogar von einer regelmäßigen Qualifikation als freier Mitarbeiter, wofür jedoch empirische Belege fehlen dürften.

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xis wird die Beschäftigung einer Person als freier Mitarbeiter von den Dienstberechtigten nicht selten nur deshalb angestrebt, um die Vorschriften des Arbeitnehmerschutzes zu umgehen.37 Die bedeutsame Abgrenzung zwischen freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern hat anhand der oben dargestellten allgemeinen Grundsätze zu erfolgen. Auf die durch die Parteien gewählte Bezeichnung ihres vertraglichen Verhältnisses kommt es mithin nicht an (§ 611a Abs. 1 S. 6 BGB).38 Als problematisch kann sich auch die Einordnung der in einem Handelsgewerbe mitarbei- 12 tenden Familienangehörigen erweisen. Soweit sich ihre Mitarbeit im Rahmen der familienrechtlichen Pflichten (§§ 1353, 1356, 1619 BGB) hält, ist eine Anstellung iSd § 59 zu verneinen.39 Bei weitergehender Mitarbeit, vor allem bei vollem Einsatz der Arbeitskraft, kommt der konkludente Abschluss eines (entgeltlichen) Arbeitsvertrags in Betracht.40 Er liegt insbesondere dann nahe, wenn der Familienangehörige durch seine Mitarbeit eine Arbeitskraft ersetzt, die andernfalls zusätzlich zu verpflichten wäre (Staub/Weber § 59 Rdn. 17). Der Franchisenehmer in Franchisevertriebssystemen ist, auch wenn diese in der intensi- 13 ven Form des Betriebsfranchising betrieben werden, aufgrund des Marktbezugs seiner Tätigkeit grundsätzlich selbständiger Unternehmer. Zum Arbeitnehmer wird er nur dadurch, dass neben oder statt der franchisetypischen Abhängigkeiten (Zuweisung eines bestimmten Absatzgebiets, Vertragsbeziehung nur zu einem Franchisegeber und Inanspruchnahme bestimmter Dienstleistungen von diesem, Warenbezugsbindung, gemeinsame Werbung, systembedingte Kontrollrechte des Franchisegebers und das tatsächliche Fehlen eigener Arbeitnehmer) zusätzliche Abhängigkeiten vertraglich vereinbart oder tatsächlich praktiziert werden. Erfüllen sie die in § 611a Abs. 1 BGB genannten Kriterien, wird der Franchisenehmer faktisch zu einem Verkäufer des Franchisegebers.41 2. Entgeltlichkeit. Die Anstellung des Handlungsgehilfen muss gegen Entgelt erfolgen. 14 Unter einem Entgelt sind dabei alle unmittelbar aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden, laufenden oder einmaligen Einnahmen zu verstehen, unabhängig davon, ob auf sie ein Rechtsanspruch besteht, unter welcher Bezeichnung und in welcher Form sie erzielt werden (vgl. § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV, zu Einzelheiten der Vergütungspflicht, insbesondere den in Frage kommenden Vergütungsarten unten Rdn. 95 ff).42 Da § 59 S. 1 ein Entgelt zum konstitutiven Element erklärt, musste die Handlungsgehilfen- 15 stellung früher von unentgeltlich ausgestalteten43 Arbeitsverhältnissen abgegrenzt werden. Bereits seit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLoG) als Bestandteil des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vom 11.8.2014 (BGBl. I, S. 1348), spätestens aber seit der Kodifikation der Vergütungspflicht des Arbeitgebers in § 611a Abs. 2 BGB, steht aber fest, dass die Entgeltzahlung kon-

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37 Vgl. BAG AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit (m. Anm. Lieb); BAG NZA 2008, 878 ff (Kündigung des Arbeitsverhältnisses und Weiterbeschäftigung als freier Mitarbeiter); Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 26; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 61. 38 Vgl. etwa BAG AP Nr. 33 zu § 611 BGB Rundfunk; BAG AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG AP Nr. 32 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 62 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 14; Schaub/Vogelsang § 9 Rdn. 2. 39 ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 137; MüKoBGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 76; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 26. 40 ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 137 f; Staub/Weber § 59 Rdn. 17; wohl aA Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 26: Unterscheidung nach Vereinbarung und Auszahlung von Entgelt. 41 Vgl. ausführlich Horn/Henssler ZIP 1998, 589; ähnlich ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 111 f; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 83. 42 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 32; Staub/Weber § 59 Rdn. 22; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 29. 43 So noch MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 269; Staub/Weber § 59 Rdn. 22.

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stituierendes Element eines jeden Arbeitsvertrags ist (ebenso BeckOGK/Maties § 611a BGB Rdn. 184). Das Merkmal der Entgeltlichkeit hat damit seinen eigenständigen Charakter verloren. Erfüllt ein Arbeitnehmer die sonstigen Voraussetzungen des § 59, wurde aber keine ausdrückliche Abrede über die Entgeltlichkeit der geschuldeten Tätigkeit geschlossen, wird diese ohnehin gemäß § 612 Abs. 1 i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB vermutet.44 Aufgrund seiner Entgeltlichkeit ist der Arbeitsvertrag des Handlungsgehilfen ein gegensei16 tig verpflichtender Vertrag. §§ 320 ff BGB sind grundsätzlich anwendbar. 17

Zu Volontären, kaufmännischen Auszubildenden und Praktikanten, die eine angemessene Vergütung iSd § 17 (i.V.m. § 26) Berufsbildungsgesetz (BBiG) erhalten oder unter das MiLoG fallen können, sofern nicht einer der Ausnahmetatbestände in § 22 Abs. 1 S. 2 MiLoG greift, vgl. Rdn. 27.

3. Anstellung in einem Handelsgewerbe. Als Arbeitgeber iSd Arbeitsrechts wird grundsätzlich jeder angesehen, der einen Arbeitnehmer beschäftigt. Als Handlungsgehilfe ist ein Arbeitnehmer aber nur zu qualifizieren, wenn sein Arbeitgeber Kaufmann ist.45 Dies entspricht dem Verständnis ähnlich konzipierter Normen des HGB (vgl. insbesondere § 344 Abs. 1) und lässt sich zudem aus der Verwendung des Begriffs Prinzipal in weiteren Vorschriften des 6. Titels folgern. 19 Wer Kaufmann ist, bestimmt sich nach den §§ 1 ff. In den Fällen des § 2 und des § 3 Abs. 2, 3 stellt sich die Frage, ob die Handlungsgehilfeneigenschaft des Arbeitnehmers zu bejahen ist, wenn sich der Kleingewerbetreibende bzw. der Betreiber eines land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens für die Eintragung in das Handelsregister entscheidet. Dies ist mit der ganz einhelligen Auffassung im Schrifttum zu bejahen.46 Mit der Eintragung werden die Arbeitnehmer somit zu Handlungsgehilfen. 20 Der heute weitgehend bedeutungslose47 § 5 begründet für den Fall der Eintragung einer Firma in das Handelsregister auch zugunsten eines Arbeitnehmers die Fiktion der Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen, der dadurch zum Handlungsgehilfen wird.48 Daneben kann sich ein Arbeitnehmer gegebenenfalls auf den Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft berufen, den sein Arbeitgeber begründet hat und auf diese Weise die Wirkungen der §§ 59 ff für sich geltend machen. Im umgekehrten Verhältnis ist dies nicht der Fall, die §§ 59 ff können nur gegen, nicht aber für den Scheinkaufmann wirken.49 Die Handelsgesellschaften (OHG und KG) betreiben ein Handelsgewerbe (vgl. §§ 105 21 Abs. 1, 161 Abs. 2) und sind deshalb schon nach § 1 Abs. 1 Kaufleute (vgl. § 6 Abs. 1). Bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften ergibt sich die Kaufmannseigenschaft bereits aus der gewählten Rechtsform (§§ 3 Abs. 1 und 278 Abs. 3 AktG, 13 Abs. 3 GmbHG, 17 Abs. 2 GenG, jew. i.V.m. § 6 Abs. 2). Handlungsgehilfen können solche Unternehmen, wie sich aus § 6 ergibt, trotz 18

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44 Vgl. i.Erg. bereits zur früheren Rechtslage ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 33; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 16; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 269; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 29 (der auf § 612 Abs. 2 BGB verweist); Wagner S. 43. 45 Schlegelberger/Schröder § 59 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 27; Staub/Weber § 59 Rdn. 23; MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 23; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/Morck/Koller § 59 Rdn. 2; BeckOK-ArbR/Hagen § 59 HGB Rdn. 2; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 18; NK-ArbR/Reinhard § 59 HGB Rdn. 2; NK-HGB/Ring § 59 Rdn. 2; Schaub/Vogelsang § 12 Rdn. 11; Wagner S. 24. 46 Dafür Staub/Weber § 59 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 23; GK/Etzel § 59 Rdn. 1; Schlegelberger/Schröder § 59 Rdn. 17; ErfK/Oetker § 59 HGB Rdn. 1; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 11; BeckOK-ArbR/Hagen § 59 HGB Rdn. 2; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 22; Schaub/Vogelsang § 12 Rdn. 11. 47 Vgl. § 5 Rdn. 1 ff. 48 Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 27; Staub/Weber § 59 Rdn. 25; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 25. 49 Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 27; Staub/Weber § 59 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 25; vgl. allgemein BAG AP Nr. 3 zu § 128 HGB; Markworth Scheinsozius und Scheinsozietät, 2016, S. 11.

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des vermeintlich eindeutigen Wortlauts des § 59 S. 1 auch dann beschäftigen, wenn sie nicht den Betrieb eines Handelsgewerbes zum Gegenstand haben.50 Anders ist es nicht zu erklären, dass für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit § 172 S. 1 VAG (u.a.) die Geltung der §§ 59 ff bestimmt. Auf Angehörige der Freien Berufe werden die für Kaufleute geltenden Regelungen des 22 HGB mit der Begründung nicht angewendet, dass sie kein Handelsgewerbe betreiben (vgl. etwa § 2 Abs. 1, 2 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), § 1 Abs. 1 S. 2 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG)). Sie können daher nicht als Arbeitgeber eines Handlungsgehilfen fungieren.51 Auf durch Freiberufler gegründete Berufsausübungsgesellschaften in der Rechtsform einer GmbH (vgl. hierzu §§ 59c ff BRAO) oder AG sind hingegen die für Kaufleute geltenden Regelungen unabhängig vom fehlenden Betrieb eines Handelsgewerbes anwendbar. Sie können daher ebenso wie Prokuristen auch Handlungsgehilfen beschäftigen. Etwas anderes gilt wegen § 1 Abs. 1 S. 2 PartGG für die Partnerschaftsgesellschaft und nach den allgemeinen Regeln für die GbR. Diese Trennung ist aufgrund ihrer Willkürlichkeit seit längerem Gegenstand scharfer Kritik.52 Bei Arbeitgebern aus dem Bereich des öffentlichen Rechts ist zu differenzieren. Werden 23 staatliche Aufgaben in privatrechtlicher Rechtsform wahrgenommen, beurteilt sich die Kaufmannseigenschaft des jeweiligen Arbeitgebers nach den allgemeinen Regeln. Nach heute allgemeiner Auffassung kann jedoch auch eine Anstalt (Beispiel: Sparkasse) oder Körperschaft des öffentlichen Rechts als Kaufmann iSd §§ 1 ff zu qualifizieren sein.53 Die Verfolgung einer Gewinnerzielungsabsicht i.e.S. ist für eine derartige Qualifikation grundsätzlich nicht vorauszusetzen, wobei jedoch im Einzelnen zwischen Gebietskörperschaften und öffentlichen Unternehmen zu unterscheiden ist.54 Die Voraussetzung der Tätigkeit bei einem Kaufmann macht es erforderlich, jew. im Ein- 24 zelfall den maßgeblichen vergütungspflichtigen und dienstberechtigten Arbeitgeber (BAG AP Nr. 1 zu § 705 BGB) zu ermitteln. Dabei spielt es keine Rolle, ob die jeweilige Tätigkeit nur vorübergehend oder in Teilzeit erfolgt. Ein räumlicher Bezug der Tätigkeit zu der Betriebsstätte (dazu Mayer AiB 1990, 64 ff) ist ebenfalls nicht maßgeblich, wie das Beispiel eines angestellten Handlungsreisenden zeigt. Bei einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung iSd Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ist grundsätzlich der Verleiher Arbeitgeber (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1, 3 AÜG) und es ist auf seine Kaufmannseigenschaft abzustellen.55 Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2, 2a AÜG gelten bei konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungen Ausnahmen.56 Fehlt es an der für eine Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 S. 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis, ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG), zugleich wird ein

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50 Vgl. BAG AP Nr. 4 zu § 59 HGB (Bl. 1R); MüKo-HGB/K. Schmidt § 6 Rdn. 20; Staub/Weber § 59 Rdn. 26; MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 23; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 27; NK-HGB/Ring § 59 Rdn. 2; Schaub/Vogelsang § 12 Rdn. 11. 51 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 22; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 10; Staub/Weber § 59 Rdn. 24; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 23; NK-HGB/Ring § 59 Rdn. 5. 52 Vgl. näher Henssler Referat 71. DJT Bd. II, S. O 53 (O 71 ff); Henssler/Markworth Anforderungen an eine Freiberufler-GmbH & Co. KG, NZG 2015, 1, 6 f. 53 Vgl. BGHZ 49, 258, 260 = NJW 1968, 639; BGHZ 57, 191, 199 ff = NJW 1972, 95, 98; BGHZ 95, 155, 158 = NJW 1985, 3063, 3064; OLG München NJW-RR 2013, 412, 413; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 27; Staub/Weber § 59 Rdn. 28; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 27 (für Gebietskörperschaften). 54 Str., vgl. näher OLG München NJW-RR 2013, 412, 413; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 31; Oetker/Körber § 1 Rdn. 30 ff. 55 Vgl. ErfK/Wank § 1 AÜG Rdn. 49; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 41 ff, 46. 56 Problematisch ist insofern die Europarechtskonformität, vgl. näher ErfK/Wank § 1 AÜG Rdn. 86; ders. Abschied vom Normalarbeitsverhältnis? Welche arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen empfehlen sich im Hinblick auf die Zunahme neuer Beschäftigungsformen und die wachsende Diskontinuität von Erwerbsbiographien?, RdA 2010, 193, 203.

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vertragliches Verhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer fingiert (§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Anknüpfungspunkt der Handlungsgehilfeneigenschaft des Arbeitnehmers ist dann der Entleiher (vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 43). Keine eigenen Arbeitgeberfunktionen nehmen grundsätzlich auch Betriebsführungsgesellschaften wahr, die, im Gegensatz zu konzerninternen Personalführungsgesellschaften, nur das Direktionsrecht (§ 106 GewO) gegenüber den Beschäftigten im fremden Namen ausüben.57 Bei Wechseln des Arbeitgebers, insbesondere aufgrund eines Betriebsübergangs iSd § 613a BGB, kann die Handlungsgehilfeneigenschaft eines Arbeitnehmers mit Wirksamwerden des Wechsels entfallen, sofern der neue Arbeitgeber kein Kaufmann ist bzw. die für Kaufleute geltenden Vorschriften nicht gegen sich gelten lassen muss (vgl. näher MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 34 ff). 25

4. Kaufmännische Dienste. Die Arbeitnehmerstellung in einem Handelsgewerbe muss die Leistung kaufmännischer Dienste zum Gegenstand haben. Das Gesetz definiert den Begriff der kaufmännischen Dienste nicht, so dass auf den Sprachgebrauch und die Verkehrsauffassung abzustellen ist.58 Dies impliziert die Möglichkeit eines Wandels im Begriffsverständnis, so dass ältere Rechtsprechung und Literatur mit Vorsicht zu verwerten sind. Generell besteht heute nur noch ein sehr geringes Bedürfnis für eine Klassifizierung einzelner, nach Art der geleisteten Tätigkeit abzugrenzender Berufsgruppen (vgl. Rdn. 2). Deutlich wird dies, wenn man sich an einer Darstellung der zur Bestimmung des Begriffs der kaufmännischen Dienste für maßgeblich erachteten Kriterien versucht. Es lassen sich insofern inhaltliche und formale Kriterien unterschieden.

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a) Inhaltliche Kriterien. Zu den inhaltlichen Kriterien zählt die Art der vertraglich geschuldeten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeit. Ist die Tätigkeit unmittelbar auf den Umsatz von Waren gerichtet, handelt es sich regelmäßig um kaufmännische Dienste (Verkäufer, Einkäufer). Darüber hinaus wird man allgemein sagen können, dass die rechtsgeschäftliche Vertretung des Kaufmanns bei Abschluss und Abwicklung von Handelsgeschäften ein Indiz für kaufmännische Dienste ist. Gleiches gilt aber auch für die bloße Vertragsanbahnung bzw. Tätigkeiten, die den Warenumsatz regelmäßig begleiten.59 So wurden in der älteren Rechtsprechung der Verkaufsingenieur mit kundenwerbender Haupttätigkeit (RAG JW 1939, 319), der Abonnentenwerber für eine Zeitschrift (BAG AP Nr. 4 zu § 63 HGB) und der (angestellte) Versicherungsagent (BAG AP Nr. 3 zu § 92 HGB; LG Berlin JW 1936, 683) als Handlungsgehilfen angesehen. Auch die Werbung i.w.S.60 oder Marktbeobachtung (BAG AP Nr. 1 zu § 59 HGB) fallen in den Bereich kaufmännischer Dienste. Nicht maßgeblich ist, inwiefern ein Arbeitnehmer für das betreffende Handelsgewerbe faktisch wesentliche Funktionen ausübt. So wird die Tätigkeit eines Fahrers nicht dadurch zu einem kaufmännischen Dienst, dass sie für einen Speditionsunternehmer (im Rahmen dessen Handelsgewerbes) erfolgt (vgl. insofern auch BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 14). 27 Die Übertragung von Tätigkeiten, die in einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb typischerweise anfallen, begründet ebenfalls eine Handlungsgehilfeneigenschaft. Dazu zählt beispielsweise eine ordnungsgemäße Buch- bzw. Kassenführung („Kontorge-

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57 Vgl. BAG AP Nr. 301 zu § 613a BGB; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 196; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 24, 26. 58 BAG AP Nr. 1 zu § 59 HGB; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 28; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 15; Röhricht/v. Westphalen/Wagner § 59 Rdn. 24; Staub/Weber § 59 Rdn. 29; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 29; BeckOK-HGB/ Wetzel § 59 Rdn. 12; NK-ArbR/Reinhard § 59 HGB Rdn. 3; Schaub/Vogelsang § 12 Rdn. 11; Wagner S. 28 ff. 59 Vgl. Staub/Weber § 59 Rdn. 33; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 63 f; ErfK/Oetker § 59 HGB Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 28; vgl. auch BeckOK-ArbR/Wagner § 59 HGB Rdn. 3. 60 Z.B. Schaufenstergestaltung, vgl. LAG Düsseldorf BB 1960, 247; BAG AP Nr. 15 zu § 59 HGB.

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schäfte). Vor allem hier erlangt das Kriterium der Dienste Bedeutung, zu deren Erledigung ein gewisses Maß kaufmännischer Kenntnisse und Erfahrungen, mindestens aber kaufmännischer Übung gehört.61 Dass der Handlungsgehilfe eine kaufmännische Ausbildung abgeschlossen hat, wird nicht vorausgesetzt (BAG AP Nr. 3 zu § 59 HGB). Auch bei fehlender kaufmännischer Ausbildung kann der wichtigste Teil der Tätigkeit kaufmännischer Art sein, so dass der Angestellte Handlungsgehilfe ist (RAG 7, 250). Etwas anderes gilt jedoch, wenn gerade die kaufmännische Ausbildung im Mittelpunkt der Beschäftigung steht und die Leistung von Diensten dahinter zurücktritt. So fällt der kaufmännische Auszubildende nicht unter § 59 S. 1, vielmehr gilt für ihn das BBiG.62 Dieselbe Wertung gilt für Volontäre und Praktikanten, unabhängig davon, ob und nach welcher Regelung sie eine Vergütung erhalten (vgl. bereits Rdn. 17).63 Ein weiteres Abgrenzungserfordernis besteht im Hinblick auf nichtkaufmännisch-tech- 28 nische Tätigkeiten (vgl. § 83).64 Dazu zählen etwa die Herstellung und Bearbeitung von Sachen. Techniker und Ingenieure leisten regelmäßig ebenso wenig kaufmännische Dienste wie künstlerische oder wissenschaftliche Mitarbeiter.65 Soweit früher auf den Gegensatz von geistiger und manueller Arbeit abgestellt wurde66 29 ist diese Unterscheidung seit langem überholt. Für Einzelheiten der älteren Rechtsprechung sei auf die Vorauflage verwiesen. b) Formale Kriterien. Eine gewisse Bedeutung kann als formalem Gesichtspunkt (nur) 30 in Zweifelsfällen der im Arbeitsvertrag gewählten Bezeichnung eines Arbeitnehmers als Handlungsgehilfe zukommen. Einen Anhaltspunkt soll auch das nicht mehr geltende Berufsgruppenverzeichnis zu §§ 2, 3 AVG (Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 25), die in einem (ehemals) einschlägigen Tarifvertrag gewählte Bezeichnung67 oder die frühere Zuordnung einer Tätigkeit zur Sozialversicherung der Angestellten oder Arbeiter (Staub/Weber § 59 Rdn. 32) liefern können. Allerdings steht der Begriff des Handlungsgehilfen nicht zur Disposition der Parteien.68 Weichen die tatsächlich zugewiesenen und ausgeführten Tätigkeiten von der vertraglichen Vereinbarung ab, entscheidet letztlich die Art der tatsächlich geleisteten Dienste.69 c) Sofern einem Arbeitnehmer verschiedenartige Tätigkeiten obliegen, die zum Teil als 31 kaufmännische Dienste einzuordnen sind, zum Teil aber auch als solche technischer oder (und) manueller Art, entscheidet die überwiegende Tätigkeit.70 Überwiegen kann nach der Verkehrs-

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61 RAG 7, 250; Staub/Weber Rdn. 33; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 64; ähnlich MüKo-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 14. 62 Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 74. 63 Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 23, 26; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 75. 64 BAG AP Nr. 19 zu § 133 f GewO; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 71; Staub/Weber § 59 Rdn. 32; GK/Etzel § 59 Rdn. 7. 65 RGRK/Würdinger § 59 Anm. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 23; Staub/Weber § 59 Rdn. 32; GK/Etzel § 59 Rdn. 7 ff. 66 Dazu BAG AP Nr. 1 zu § 59 HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 28; BeckOK-ArbR/Hagen § 59 HGB Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Morck/Koller § 59 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 12. Zu Einzelheiten vgl. die Vorauflage Rdn. 31. 67 BAG AP Nr. 24 zu § 59 HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 66; Staub/Weber § 59 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 29; BeckOK-HGB/Wetzel § 59 Rdn. 13. 68 Schlegelberger/Schröder § 59 Rdn. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 65. 69 BAG AP Nr. 19 zu § 133 f GewO; BAG AP Nr. 12 zu § 59 HGB; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 29; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 67. 70 BAG AP Nr. 1 zu § 59 HGB; BAG AP Nr. 2 zu § 59 HGB; BAG AP Nr. 5 zu § 59 HGB; BAG AP Nr. 19 zu § 133 f GewO; BAG AP Nr. 118 zu § 1 TVG Auslegung; BAG AP Nr. 19 zu § 133 f GewO (Bl. 3); GK/Etzel § 59 Rdn. 7 f; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 23; Staub/Weber § 59 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 29; Wagner S. 33.

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anschauung auch ein rein zeitlich untergeordneter Teil der Tätigkeit, wenn er nach dem Betriebszweck die Gesamttätigkeit prägt.71 So soll ein angestellter Verkaufsfahrer Handlungsgehilfe sein, auch wenn er während des größten Teils seiner Dienstzeit am Steuer sitzt.72 Auch beim Packer, der die Ware prüft und ein Versandbuch führt, sollen die kaufmännischen Dienste überwiegen können.73 Eine ihrer konkreten Bedeutung nach untergeordnete kaufmännische Tätigkeit macht den Gewerbegehilfen nicht zum Handlungsgehilfen.74 III. Begründung des Handlungsgehilfenverhältnisses 32

1. Vertragsanbahnung. Das Handlungsgehilfenverhältnis iSd § 59 S. 1 wird durch Abschluss eines Arbeitsvertrags begründet. Schon vor Vertragsschluss kann aufgrund des rechtsgeschäftlichen Kontakts zwischen Prinzipal und Handlungsgehilfen ein gesetzliches Schuldverhältnis (Vertragsanbahnungsverhältnis) iSd § 311 Abs. 2 BGB entstehen.75 Das Schuldverhältnis begründet gegenseitige Schutzpflichten, die von Prinzipal und Einstellungsbewerber zu beachten sind.

2. Vertragsschluss. Auf den Arbeitsvertragsschluss sind die §§ 145 ff BGB anzuwenden. Antrag und Annahme des Arbeitsvertrags sind grundsätzlich formfrei.76 Sowohl aufseiten des Prinzipals als auch des Handlungsgehilfen kann beim Vertragsschluss ein Stellvertreter eingeschaltet werden. Die Wirksamkeit der Willenserklärungen von Handlungsgehilfe und Prinzipal richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Insbesondere kann es an der Geschäftsfähigkeit einer Partei (§§ 104 ff BGB, vgl. aber auch § 113 BGB) fehlen. Auch für §§ 134, 138 BGB und eine Anfechtung wegen Irrtums, Drohung oder Täuschung ist Raum (§§ 119 ff BGB, dazu im Einzelnen MünchArbR/Richardi/Buchner § 34 Rdn. 18 ff). Schreibt der Arbeitgeber eine offene Stelle aus, so darf bereits die Ausschreibung nieman34 den wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligen (vgl. §§ 11, 7 Abs. 1 AGG). Im Einstellungsprozess selbst darf der Arbeitgeber dem Einstellungsbewerber die Bekanntgabe all jener Daten abverlangen, an denen er im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat, das dasjenige des Bewerbers, seine persönlichen Lebensumstände geheim zu halten, überwiegt.77 Zur Konkretisierung ist auf die in § 1 AGG aufgeführten Merkmale (vgl. hierzu näher Wisskirchen/Bissels Das Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellung unter Berücksichtigung des AGG, NZA 2007, 169) und § 32 BDSG zurückzugreifen. Unzulässig können insbesondere Fragen nach für die Arbeitstätigkeit irrelevanten Vorstrafen (vgl. näher Schaub/Linck § 26 Rdn. 35 ff) oder dem früheren Einkommen sein (BAG AP Nr. 25 zu § 123 BGB). Generell unzulässig ist auch ein Auskunftsverlangen bezüglich einer vorliegenden Schwangerschaft oder der Familienplanung bzw. der Wahrnehmung familiärer Aufgaben.78 33

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71 BAG AP Nr. 1 zu § 59 HGB; BAG AP Nr. 2 zu § 59 HGB; GK/Etzel § 59 Rdn. 8; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 69; Staub/Weber § 59 Rdn. 34. 72 LAG Düsseldorf BB 1960, 1096; vgl. andererseits LAG Hamm DB 1968, 2134: der Fahrer im Getränkeheimdienst ist kein Handlungsgehilfe. 73 RGRK/Würdinger § 59 Anm. 7; dort auch zum Schlachtergesellen, der im Verkauf tätig ist. 74 Schlegelberger/Schröder § 59 Rdn. 23; GK/Etzel § 59 Rdn. 7 f; Baumbach/Hopt/Roth § 59 Rdn. 23. 75 Dazu MünchArbR/Richardi § 43; Brox/Rüthers/Henssler Rdn. 152; Wiedemann Die Bedeutung der culpa in contrahendo im Arbeitsvertragsrecht, FS Herschel, 1982, S. 463. 76 ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 314; zu Ausnahmen Schaub/Linck § 32 Rdn. 35 ff; Brox/Rüthers/Henssler Rdn. 155 ff. 77 BAG AP Nr. 26 zu § 123 BGB; BAG AP Nr. 40 zu § 123 BGB; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 271; Schaub/Linck § 26 Rdn. 16. 78 Vgl. EuGH NJW 1991, 628; EuGH NJW 2003, 123; BAG NZA 1993, 257; BAG NZA 2003, 848; vgl. näher Brox/Rüthers/Henssler Rdn. 169.

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Wird eine unzulässige Frage gestellt, darf dem Bewerber durch sein Schweigen oder eine unrichtige Antwort kein Nachteil entstehen („Recht zur Lüge“). Insbesondere kann die wahrheitswidrige Beantwortung einer unzulässigen Frage den Arbeitgeber nicht zur Anfechtung des Arbeitsvertrags nach § 123 BGB berechtigen. Eine Anfechtung kommt jedoch bei der wahrheitswidrigen Beantwortung einer zulässigen Frage in Betracht und kann darüber hinaus eine Schadensersatzpflicht des Bewerbers aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB nach sich ziehen.79 Die Rechtsfolgen der Nichtigkeit von Arbeitsverträgen weisen Besonderheiten auf, wenn 35 das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt wurde, d.h. der Arbeitnehmer bereits Arbeitsleistungen erbracht hat. Das bestehende fehlerhafte Arbeitsverhältnis wird nicht nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabgewickelt, sondern kann nur für die Zukunft durch formlose Erklärung ohne Kündigungsfrist beendet werden (BAG AP Nr. 49 zu § 123 BGB = NZA 1999, 584, 585; Einzelheiten bei MünchArbR/Richardi/Buchner § 34 Rdn. 39 ff). Gem. § 99 BetrVG ist der Betriebsrat bei der personellen Einzelmaßnahme der Einstellung 36 zu beteiligen. Der Grundsatz der Privatautonomie erleidet im Bereich des Vertragsrechts zahlreiche Ein- 37 schränkungen. Die Abschlussfreiheit ist durch Abschluss- und Beschäftigungsverbote beschränkt, deren Merkmale in der Person des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers anknüpfen und ihren Grund im Gedanken des Arbeitnehmerschutzes haben (vgl. etwa §§ 2, 5, 22 ff JArbSchG).80 Die selteneren Abschlussgebote bestehen namentlich für Schwerbehinderte (§§ 71 ff SGB IX, vgl. näher Brox/Rüthers/Henssler Rdn. 153). Vielfach unterliegt auch die inhaltliche Ausgestaltung von Arbeitsverträgen zwingendem Recht (dazu Rdn. 43 ff). IV. Die Rechtsgrundlagen der vertraglichen Leistungspflichten 1. Individualrechtliche Regelungen. Der Inhalt der vertraglichen Hauptleistungs- und Ne- 38 benpflichten richtet sich zunächst nach der Ausgestaltung des Arbeitsvertrages. Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit wird jedoch durch zwingende gesetzliche, tarifvertragliche und betriebliche Normen eingeschränkt. Zwingende gesetzliche Normen zum Schutz des Handlungsgehilfen enthalten zunächst §§ 62 Abs. 3 und 64 S. 2 sowie u.a. das EntgfG, das MiLoG und das TzBfG. Gemäß § 310 Abs. 4 S. 2 BGB sind in Formulararbeitsverträgen enthaltene Klauseln zudem 39 den §§ 305–310 BGB unterworfen, sofern sie nicht lediglich tarifliche Bestimmungen wiedergeben (§ 310 Abs. 4 S. 3 BGB i.V.m. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Dabei sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Zudem gilt der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des BAG als Verbraucher, wodurch die Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen nach Maßgabe des § 310 Abs. 3 BGB erweitert wird (vgl. BAG NZA 2005, 1111; kritisch Henssler RdA 2002, 129, 133). Bestimmungen in Allgemeinen Vertragsbedingungen, die überraschend sind, werden nicht Vertragsbestandteil (§ 305c Abs. 1 BGB). Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Vertragsbedingungen gehen zu Lasten des Arbeitgebers (§ 305c Abs. 2 BGB). Bestimmungen in Allgemeinen Vertragsbedingungen sind unwirksam, soweit sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, insbesondere, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren sind. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 BGB). Bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB).

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BAG AP Nr. 6 zu § 276 BGB Verschulden bei Vertragsschluss; Brox/Rüthers/Henssler Rdn. 171 ff. Einzelheiten bei Schaub/Linck § 32 Rdn. 60 ff; Brox/Rüthers/Henssler Rdn. 154.

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2. Tarifverträge. Tarifverträge wirken unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse der tarifgebundenen Vertragsparteien ein. Die Bindungswirkung der Inhalts- und Abschlussnormen setzt beiderseitige Tarifgebundenheit (§ 4 Abs. 1 S. 1 TVG) voraus, für diejenige der betriebsverfassungsrechtlichen und Betriebsnormen genügt die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers. Tarifgebunden sind neben dem Arbeitgeber, der selbst Partei eines Tarifvertrages ist (§ 3 TVG), die Mitglieder der vertragschließenden Koalitionen (Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände). Wirkungen für Außenseiter können aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung (§ 5 TVG) oder einer Bezugnahme (individualvertraglich oder durch Betriebsvereinbarung bzw. Betriebsübung) auf den Tarifvertrag entstehen. Für den Handlungsgehilfen günstigere Bedingungen sind entsprechend dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG; BAG AP Nr. 26 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip) zulässig, ungünstigere nur dann, wenn der Tarifvertrag dies ausdrücklich zulässt. Der Tarifvertrag entfaltet Nachwirkung bis seine Normen durch andere Abmachungen ersetzt werden (§ 4 Abs. 5 TVG).

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3. Betriebsvereinbarungen. Der Inhalt einer zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geschlossenen Betriebsvereinbarung wirkt ähnlich wie der Tarifvertrag unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ein (§ 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG). Grundsätzlich gehen Betriebsvereinbarungen die für den Handlungsgehilfen günstigeren Absprachen im Individualarbeitsvertrag vor. Das BAG stellte früher bei betrieblichen Sozialleistungen auf das kollektive Günstigkeitsprinzip ab und verlangte bei Verschlechterungen gegenüber vertraglichen Zusagen, dass die Betriebsvereinbarung für die Belegschaft insgesamt günstiger sein müsse (BAG AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972; BAG NZA 2007, 453, 455). In seiner Entscheidung vom 5.3.2013 (NZA 2013, 916) hat das BAG nunmehr alle auf allgemeinen Arbeitsbedingungen beruhenden Regelungen mit kollektivem Bezug als betriebsvereinbarungsoffen eingestuft. Bei Leistungen, die durch eine vertragliche Einheitsregelung, eine Gesamtzusage oder durch betriebliche Übung eingeführt wurden, ist damit ohne Rücksicht auf die Einstufung als „betriebliche Sozialleistung“ eine kollektiv ungünstigere, ablösende Betriebsvereinbarung möglich (vgl. Hromadka Die ablösende Betriebsvereinbarung ist wieder da!, NZA 2013, 1061; ErfK/Kania § 77 BetrVG Rdn. 71). Nach § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG können Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein.

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4. Betriebliche Übung. Die Ausgestaltung des Arbeitsvertrages kann ferner durch betriebliche Übung beeinflusst werden. Hierunter ist die regelmäßige Wiederholung einer bestimmten Verhaltensweise des Arbeitgebers zu verstehen, die das betriebliche Leben iS einer Gesetzmäßigkeit oder eines zur Übung gewordenen Brauchs bestimmt und nach allgemeiner Ansicht einen vertraglichen Anspruch des Arbeitnehmers begründet.81 Nach der vom BAG vertretenen Vertragstheorie ist entscheidend, dass aufgrund der wiederholten Verhaltensweise ein Tatbestand vorliegt, aus dem die Arbeitnehmer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) auf ein Vertragsangebot des Arbeitgebers schließen können, das von ihnen in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB).82 Überzeugender ist es, auf den Vertrauensgedanken zurückzugreifen und iS einer „Erwirkung“ den Zurechnungsgrund im schutzwürdigen Vertrauen des Arbeitnehmers auf die Fortsetzung der bisherigen

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81 BAG AP Nr. 22 u. 27 zu § 242 BGB betriebliche Übung; Schaub/Linck § 31 Rdn. 21; Schaub/Ahrendt § 110 Rdn. 1 ff; kritisch zur Einordnung der betrieblichen Übung als kollektive Rechtsquelle Bieder Die betriebliche Übung – individueller Gestaltungsfaktor oder kollektive Rechtsquelle des Arbeitsrechts?, ZfA 2016, 1. 82 Vgl. BAG AP Nr. 5, 8, 9, 11 und 22 zu § 242 BGB betriebliche Übung; sowie aus neuerer Zeit BAG AP Nr. 45 zu § 611 BGB Arbeitszeit = NZA 2014, 787, 790 Rdn. 43.

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Übung zu sehen.83 Praktisch bedeutsam wird das Rechtsinstitut der Betriebsübung bei Gratifikationen, bei denen das BAG eine Rechtsbindung annimmt, wenn der Arbeitgeber die Sonderzuwendung vorbehaltlos in drei aufeinanderfolgenden Jahren erbracht hat (BAG AP Nr. 26 zu § 611 BGB Gratifikation). Ist eine betriebliche Übung Inhalt des Arbeitsvertrags geworden, so kann ihre Verbindlichkeit nur durch einverständliche Vertragsänderung oder durch Änderungskündigung bzw. durch eine Betriebsvereinbarung (vgl. Rdn. 41) beseitigt werden (BAG NZA 2010, 283). V. Pflichten des Handlungsgehilfen 1. Dienstleistungspflicht a) Begründung. Begründet wird die Dienstleistungspflicht des Handlungsgehilfen durch Arbeitsvertrag. Es gilt § 611a Abs. 1 S. 1 BGB, der die Pflicht zur Leistung der versprochenen Dienste gesetzlich fixiert. § 59 trifft ergänzende Bestimmungen zu Art und Umfang der von einem Handlungsgehilfen zu erbringenden Dienstleistungen. Auch nach § 59 kommt es in erster Linie auf den Inhalt der im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarung an. Die vertragliche Regelung kann jedoch von einer zwingenden tariflichen Regelung (dazu Rdn. 40) nur zugunsten des Handlungsgehilfen abweichen. In zweiter Linie stellt § 59 S. 1 auf den Ortsgebrauch ab. Welche Dienste unter den jeweiligen Umständen dem Ortsgebrauch entsprechen, kann erforderlichenfalls durch Gutachten der zuständigen Handelskammer ermittelt werden.84 Sind Art und Umfang der Dienstleistung weder durch besondere Vereinbarung geregelt noch nach dem Ortsgebrauch zu bestimmen, gilt gem. § 59 S. 2 die den Umständen nach angemessene Leistung als vereinbart. Das Verhältnis von § 59 S. 2 zum allgemeinen Weisungsrecht des Arbeitgebers aus § 611a Abs. 1 S. 2 BGB, § 106 GewO ist unklar. Richtigerweise bringt § 59 S. 2 eine Einschränkung des Weisungsrechts insofern zum Ausdruck, als Art und Umfang der Tätigkeit des Handlungsgehilfen zunächst unter Heranziehung des Kriteriums der Angemessenheit nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu bestimmen sind und erst im danach bestimmten Rahmen das einseitige Bestimmungsrecht des Arbeitgebers greift.85 Nach der (anwendbaren) Auslegungsregel des § 613 S. 1 BGB hat der Handlungsgehilfe seine Dienste im Zweifel persönlich zu leisten. Wie auch sonst in Arbeitsverhältnissen kommen entgegenstehende Vereinbarungen kaum vor. Delegation (auch einzelner Tätigkeiten) auf Erfüllungsgehilfen ist somit regelmäßig ausgeschlossen. Umgekehrt ist auch der Anspruch des Prinzipals auf Dienstleistung im Zweifel unabtretbar (§§ 613 S. 2, 399 BGB). Von der Abtretung zu unterscheiden ist die Frage, ob der Prinzipal (im Rahmen seiner Weisungsbefugnis) Dienstleistungen des Handlungsgehilfen an Dritte verlangen kann.86 Dies ist zu bejahen, sofern der vereinbarte oder gem. § 59 zu bestimmende Rahmen der geschuldeten Dienste im Übrigen nicht überschritten wird.87 Im Fall der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Betriebs oder eines Betriebsteiles geht nach § 613a Abs. 1 BGB mit dem Schuldverhältnis im weiten Sinne auch der Anspruch des Prinzipals auf Dienstleistung von Gesetzes wegen auf den neuen Inhaber über. Für den Rechtsüber-

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83 Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 254 ff; kritisch auch Henssler Tarifbindung durch betriebliche Übung, FS 50 Jahre BAG, 2004, S. 683, 684 ff. 84 Vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 169; Staub/Weber § 59 Rdn. 43. 85 Vgl. ähnlich MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 170; wohl aA Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 18; HWK/Diller § 59 HGB Rdn. 3. 86 Zu den Besonderheiten der Leiharbeit s. Schaub/Koch § 120. 87 Dazu BAG AP Nr. 2 zu § 613 BGB; und allgemein Schaub/Linck § 45 Rdn. 8 ff.

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gang maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Erwerber in die betriebliche Organisations- und Leitungsmacht eintritt.88 Der Arbeitnehmer kann den Anspruchserwerb des Übernehmers durch fristgerechten schriftlichen Widerspruch gemäß § 613a Abs. 6 S. 1 BGB verhindern (vgl. zu Einzelheiten MüKoBGB/Müller-Glöge § 613a Rdn. 115 ff). § 613a BGB gilt nicht in Fällen der Gesamtrechtsnachfolge. Der Nachfolger tritt hier ohne weiteres in die Rechte aus dem Arbeitsverhältnis ein. Der Handlungsgehilfe ist ihm somit zur Dienstleistung verpflichtet (MüKoBGB/MüllerGlöge § 613a Rdn. 63). b) Art der zu leistenden Dienste. Meist wird die Art der kaufmännischen Dienste, die der Handlungsgehilfe leisten soll, vertraglich näher bestimmt sein (z.B. Erledigung der Korrespondenz, Einkauf, Verkauf, Buchhaltung, Reisetätigkeit). Die Dienstleistungspflicht ist dann grundsätzlich auf die vereinbarte Tätigkeit beschränkt. Die Auslegung kann ergeben, dass auch eng zusammenhängende Tätigkeiten geschuldet sind, selbst wenn sie für sich genommen nicht in die Kategorie kaufmännischer Dienste fallen. Eine reine Botentätigkeit gehört beispielsweise aber nicht in den Tätigkeitsbereich eines Verkäufers. Im Einzelfall entscheiden Ortsgebrauch und Angemessenheit (vgl. oben Rdn. 45 f). Fehlt es an einer Vereinbarung über die Art der geschuldeten Dienste, ist der Handlungsgehilfe zur Leistung kaufmännischer Dienste schlechthin verpflichtet. 51 Konkretisiert wird die Leistungspflicht des Handlungsgehilfen durch die Weisungen seines Arbeitgebers (vgl. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB, § 106 S. 1 GewO). Dabei sind die Grundsätze des billigen Ermessens zu berücksichtigen. Über die vertraglichen und sich aus sonstigen rechtlichen Grundlagen (vgl. Rdn. 38 ff) ergebenden Grenzen hinaus kann eine Arbeitszuweisung durch das Direktionsrecht gemäß § 611a Abs. 1 S. 1 BGB, § 106 S. 1 GewO nicht erfolgen (vgl. Rdn. 46 zum Verhältnis von § 611a Abs. 1 S. 1 BGB, § 106 GewO und § 59 S. 2). Jedoch kann auch der für eine bestimmte Tätigkeit angestellte Handlungsgehilfe eine (vorübergehende) Beschäftigung mit anderen (auch nichtkaufmännischen) Diensten nicht ablehnen, wenn eine solche Beschäftigung durch außergewöhnliche betriebliche Erfordernisse bedingt ist und deshalb objektiv zumutbar erscheint.89 Als sachlich gerechtfertigter Grund für die vorübergehende Zuweisung einer an sich nicht geschuldeten Arbeit kommt insbesondere der Ausfall von Kollegen in Betracht, hingegen nicht ein permanenter Mangel an Arbeitskräften, es muss ein Notfall vorliegen.90 Der 5. Senat des BAG sah einen Arbeitnehmer im Zeitraum bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 BGB über die Unbilligkeit auch an unbillige Weisungen gebunden an (vgl. BAG NZA 2012, 858, 860 Rdn. 24). Diese, nicht mit dem Wortlaut des § 315 Abs. 3 BGB zu vereinbarende Rechtsprechung hat der 10. Senat nunmehr – mit Zustimmung des 5. Senats unter neuem Vorsitz – aufgegeben.91 Überschreitet der Arbeitgeber sein Weisungsrecht, darf der Arbeitnehmer die zugewiesene Arbeit verweigern, der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug (§ 615 BGB, vgl. Rdn. 111), sofern er dem Arbeitnehmer keine andere Arbeit zuweist.

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c) Erfüllungsort. Der Ort, an dem der Handlungsgehilfe seine Dienstleistungspflicht zu erfüllen hat, ist im Zweifel die Niederlassung des Kaufmanns, für die der Handlungsgehilfe eingestellt wurde. Sie ist dann für beide Teile Erfüllungsort iSd § 269 BGB und maßgebend für die subsidiäre Bestimmung der Vertragspflichten nach dem Ortsgebrauch. 53 Ist der Ort der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag fixiert, ist eine Versetzung an einen anderen Ort unter Berufung auf das Direktionsrecht ausgeschlossen. In der Praxis werden jedoch häufig 52

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88 EuGH 26.5.2005 AP Nr. 1 zu Richtlinie 77/187/EWG = NZA 2005, 681, 682; MüKoBGB/Müller-Glöge § 613a Rdn. 79; Schaub/Ahrendt § 117 Rdn. 29. 89 RG LZ 1913, 475; BAG AP Nr. 19 zu § 611 BGB Direktionsrecht; ErfK/Preis § 106 GewO Rdn. 6. 90 Vgl. BAG AP Nr. 27 zu § 106 GewO = NZA 2014, 264, 266 Rdn. 24, 29; ErfK/Preis § 106 GewO Rdn. 4. 91 Vgl. BAG NZA 2017, 1452, 1458 Rdn. 58 ff und dazu Hromadka NJW 2018, 1; Zundel NJW 2018, 126, 129.

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Versetzungsvorbehalte, die sich auf das gesamte Unternehmen erstrecken, vereinbart. Hieraus folgt grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers.92 Ist keine Einschränkung im Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem anwendbaren Tarifvertrag erfolgt, gilt nach zutreffender Auffassung gemäß § 106 GewO eine grundsätzlich unbeschränkte bundesweite Versetzungsmöglichkeit. Die Zulässigkeit der konkreten Maßnahme unterliegt dann der Ausübungskontrolle.93 d) Umfang der zu leistenden Dienste. Der Umfang der geschuldeten Dienste ist im We- 54 sentlichen eine Frage der Arbeitszeit. Während der Arbeitszeit hat der Handlungsgehilfe dem Prinzipal seine volle Arbeitskraft nach Maßgabe der gegebenen Fähigkeiten zur Verfügung zu stellen. Nicht geschuldet ist grundsätzlich ein bestimmter Arbeitserfolg bzw. eine bestimmte Leistungsqualität oder -quantität. Außerhalb der Arbeitszeit darf der Handlungsgehilfe seine Arbeitskraft grundsätzlich anderweitig verwerten. Zu dem Verbot von Nebentätigkeiten mit Wettbewerbscharakter vgl. § 60. e) Arbeitszeit. Sofern die Arbeitszeit ihrem Umfang nach weder einzel- noch kollektivver- 55 traglich bestimmt ist, wird im Zweifel die betriebsübliche Arbeitszeit als maßgebliche Bezugsgröße gewollt sein (ErfK/Preis § 611a Rdn. 653). Daneben bleibt zur Umfangsbestimmung der Rückgriff auf die Kriterien des § 59 (Ortsüblichkeit, Angemessenheit) offen. Die Verteilung der Wochenarbeitszeit auf die Wochentage, die Festsetzung des täglichen Arbeitsbeginns, Arbeitsendes sowie der Pausen fällt in die Weisungsbefugnis des Prinzipals (vgl. Rdn. 51), wenn vertragliche Bestimmungen fehlen. Umfang und Lage der Arbeitszeit stehen nur begrenzt zur Disposition der Vertragsparteien bzw. – im Rahmen seines Direktionsrechts – des Arbeitgebers. Eingeschränkt wird dies durch die Regelungen des Arbeitszeitrechtsgesetzes (ArbZG). 2. Nebenpflichten. Über seine Hauptpflicht zur Arbeitsleistung hinaus treffen den Arbeit- 56 nehmer nach § 241 Abs. 2 BGB Nebenpflichten, die die Wahrung der Arbeitgeberinteressen zum Gegenstand haben. Zu unterscheiden ist zwischen den mit der Arbeitspflicht verknüpften unselbständigen Nebenleistungspflichten und den darüber hinaus gehenden, selbständigen Schutzpflichten, die jeden Vertragspartner treffen. a) Handlungspflichten. Der Arbeitnehmer muss die mit dem Arbeitsverhältnis zusammen- 57 hängenden berechtigten Interessen des Arbeitgebers nach besten Kräften wahrnehmen. Dies beinhaltet insbesondere, den Arbeitgeber auch vor bloßen Vermögensschäden zu bewahren. Er muss etwaige schadensträchtige Fehlerquellen im Betrieb anzeigen, sofern sie in seinem Verantwortungsbereich liegen. Ist der Handlungsgehilfe zur Beaufsichtigung anderer Arbeitnehmer angestellt, umfasst seine Anzeigepflicht u.U. auch deren schädigendes Verhalten.94 Anderenfalls besteht eine Anzeigepflicht nur bei Personen- und schweren Sachschäden (BAG BB 1989, 649 f). Anzeige- und Überwachungspflichten stehen unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit. Dabei bedingt eine hervorgehobene Stellung im Betrieb einen erweiterten Pflichtenkreis (BAG DB 1971, 40). Ein leitender Angestellter muss auch eigene Anweisungen seines Arbeitgebers auf ihre Zweckmäßigkeit überprüfen und gegebenenfalls auf drohende Nachteile hinweisen. Im Zuge der

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92 Vgl. allgemein BAG NZA 2006, 1149, 1152 Rdn. 36 ff; BAG AP Nr. 26 zu § 106 GewO = NZA-RR 2014, 181, 182 Rdn. 19; ErfK/Preis § 106 GewO Rdn. 27. 93 Vgl. BAG NZA 2006, 1149 Rdn. 43; BAG AP Nr. 50 zu § 307 BGB = NZA 2011, 631, 633 Rdn. 22 ff; BAG AP Nr. 32 zu § 106 GewO = NZA 2017, 1394, 1397 Rdn. 27 ff; Preis/Genenger Die unechte Direktionsrechtserweiterung NZA 2008, 969, 971; aA Hromadka Grenzen des Weisungsrechts NZA 2012, 233, 237 f. 94 BAG AP Nr. 57 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; einschränkend BAG AP Nr. 66 zu § 626 BGB.

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andauernden Diskussion um die sog. „Compliance“ als Unternehmensaufgabe findet insofern eine immer stärkere Ausdifferenzierung statt.95 58

b) Unterlassungspflichten. Der Arbeitnehmer hat alles zu unterlassen, was den im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden berechtigten Interessen des Arbeitgebers widerspricht. Die Reichweite der Unterlassungspflicht hängt wiederum maßgeblich von Art und Umfang der durch den Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit ab. Als Gegenstand von Nebenpflichten kommen nicht nur Vermögensbelange des Arbeitgebers in Betracht. Der Handlungsgehilfe ist verpflichtet, die betriebliche Ordnung zu wahren. Dazu zählt das Unterlassen störender Lärmentwicklung, nicht dagegen generell der Verzicht auf Alkoholgenuss oder Rauchen im Betrieb (Einzelheiten bei MünchArbR/Reichhold § 49 Rdn. 47). Auch ruf- oder kreditschädigende Äußerungen des Handlungsgehilfen können eine Pflichtverletzung begründen. Selbst die Anzeige einer Straftat des Arbeitgebers („Whistleblowing“) kann, sofern der Arbeitnehmer von der Tat nicht selbst betroffen ist, pflichtwidrig sein (sehr str., vgl. im Einzelnen Schaub/Linck § 53 Rdn. 14 ff), wenn sich der Arbeitnehmer nicht zuvor um interne Abhilfe bemüht hat. Gleiches gilt für die Einleitung von gegen den Arbeitgeber gerichteten Verfahren bei anderen Behörden. Die öffentliche Kritik eines ausgeschiedenen Arbeitnehmers an seinem früheren Arbeitgeber kann im Hinblick auf Art. 5 GG aber gerechtfertigt sein (BGHZ 80, 25). Wie generell im Bereich des § 241 Abs. 2 BGB hat eine Interessenabwägung zu erfolgen. Erwähnung verdienen insbesondere die folgenden Unterlassungspflichten:

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aa) Eine Reihe von Nebenpflichten des Handlungsgehilfen lassen sich im Hinblick auf gesetzliche Vorschriften begründen. § 17 Abs. 1 UWG verbietet es (u.a.) dem Handlungsgehilfen, ein ihm (in dieser Eigenschaft) anvertrautes oder zugänglich gewordenes Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis zu Zwecken des Wettbewerbs aus Eigennutz oder Schädigungsabsicht (gegenüber dem Arbeitgeber) Dritten mitzuteilen.96 Auch eine sonstige Verwertung ist u.U. strafbedroht (§ 17 Abs. 2 UWG). Über den Straftatbestand des § 17 UWG hinaus trifft den Handlungsgehilfen aus § 241 Abs. 2 BGB die Nebenpflicht zur Wahrung von Betriebsgeheimnissen. Das BAG hat als Gegenstand eines Betriebsgeheimnisses solche Tatsachen angesehen, die nach dem Willen des Arbeitgebers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden sollen. Voraussetzung ist weiter, dass die Tatsachen im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt und nicht offenkundig sind (BAG AP Nr. 1 zu § 611 BGB Betriebsgeheimnis: chemisches Rezept). In Betracht kommen u.a.: Kundenlisten, Preiskalkulationen, Bezugsquellen, Inhalt der Handelsbücher. Unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme können auch sonstige Tatsachen unter das Verschwiegenheitsgebot fallen. In Zweifelsfällen hat bei Bestimmung der Verschwiegenheitspflicht eine Interessenabwägung zu erfolgen (Schutzbedürftigkeit des Prinzipals, Art der Kenntniserlangung, Anlass der Preisgabe). Im Allgemeinen endet die Nebenpflicht zur Wahrung von Betriebsgeheimnissen mit dem 60 Arbeitsverhältnis. Nach – zustimmungswürdiger – Rechtsprechung ist der Arbeitnehmer in der Weitergabe und Verwertung der im Arbeitsverhältnis redlich erlangten Betriebsgeheimnisse grundsätzlich frei, solange kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§§ 74 ff) vereinbart wurde (vgl. BAG NZA 1999, 200, 201; BGH GRUR 2002, 91, 92). Das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers darf, ohne dass hierfür eine Karenzentschädigung gewährt würde, nicht übermäßig erschwert werden. Es darf daher dem Handlungsgehilfen nicht generell verboten sein, Wissen,

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95 Vgl. im Einzelnen Küttner/Kreitner/Thomas/Ruppelt Personalbuch, 25. Aufl. 2018, Stichwort 137 Compliance. 96 Ausführlich hierzu BAG NJW 1988, 1686; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG, 37. Aufl. 2019, § 17 UWG; Schaub/Linck § 53 Rdn. 48; Preis/Reinfeld Schweigepflicht und Anzeigerecht im Arbeitsverhältnis ArbuR 1989, 361 ff.

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das er sich aufgrund eigener Leistung angeeignet hat, zu verwerten. Eine nachvertragliche Geheimhaltungsabrede kann sich demzufolge nur auf einzelne, konkret bezeichnete Umstände des betreffenden Betriebs beziehen (vgl. BAG NZA 1999, 200, 201; Schaub/Linck § 53 Rdn. 53). bb) Zum Verbot, mit dem Prinzipal in Wettbewerb zu treten, vgl. § 60.

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cc) § 299 Abs. 1 StGB verbietet es dem Handlungsgehilfen, im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür zu fordern, sich versprechen zu lassen oder anzunehmen, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt. Unabhängig von der Strafbarkeit eines solchen Verhaltens liegt in der Annahme von Bestechungsgeldern die Verletzung einer dienstvertraglichen Nebenpflicht.97 Auch die aktive Bestechung eines anderen durch den Handlungsgehilfen (§ 299 Abs. 2 StGB) kommt als Pflichtverletzung in Betracht. In beiden Fällen stehen nicht nur Vermögensinteressen des Prinzipals auf dem Spiel. Auch sein geschäftlicher Ruf wird gefährdet. Die getätigten Geschäfte sind je nach den Umständen nichtig, aber genehmigungsfähig (vgl. näher MünchArbR/Reichhold § 48 Rdn. 55). Ob den Handlungsgehilfen allgemein eine Anzeigepflicht trifft, wenn ihm Schmiergeldangebote gemacht werden, ist strittig (dafür Schaub/Linck § 53 Rdn. 35). Richtigerweise ist die Frage zu verneinen (ebenso HWK/Thüsing § 611a BGB Rdn. 521). Es kommt auf die Bedeutung an, die der Geschäftsgegner und das konkrete Geschäft für den Prinzipal haben. Geringfügige Zuwendungen aus gegebenem Anlass bleiben außer Betracht. Die Grenze des Zulässigen ergibt sich aus der Verkehrssitte. Pflichtwidrig angenommene Vorteile, die im Zusammenhang mit dem Abschluss eines objektiv fremden Geschäfts erlangt wurden, hat der Handlungsgehilfe dem Prinzipal unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsanmaßung (§§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 BGB) herauszugeben.98 Der BGH folgert aus dem Gedanken der Zusammengehörigkeit von Risiko und Nutzen aus §§ 675, 667 BGB zurecht eine tendenziell sogar noch weitergehende Herausgabepflicht.99

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dd) Auch wenn eine Geschäftsbesorgung iSd § 675 BGB nicht vorliegt, wendet die Rechtsprechung das Auftragsrecht in weitem Umfang analog auf Arbeitnehmer an (BAG NJW 1962, 411, 414; BAG NJW 1967, 414). In Betracht kommen die Pflicht zur Anzeige gem. § 665 S. 2 BGB, die Benachrichtigungs-, Auskunfts- und Rechenschaftspflicht gem. § 666 BGB und die Herausgabepflicht (§ 667 BGB). Die Anzeigepflicht entsteht, wenn der Handlungsgehilfe von den Weisungen seines Arbeitgebers abweichen möchte. Er ist dazu gem. § 665 S. 1 BGB berechtigt, wenn er nach den Umständen mit der Billigung des Arbeitgebers rechnen darf. Ist ein Zuwarten gefahrlos möglich, muss er freilich nach erfolgter Anzeige die Entscheidung des Prinzipals abwarten. Der Umfang der Benachrichtigungspflicht wird oft durch Weisungen des Prinzipals festgelegt sein, die freilich nicht schikanös sein dürfen. Bei Fehlen der Bestimmung sind Ortsgebrauch und Angemessenheit maßgeblich. So muss der Handlungsreisende regelmäßig und schriftlich über seine Tätigkeit berichten. Zusätzlich entsteht eine Auskunftspflicht jederzeit auf Verlangen des Prinzipals. Gleiches gilt für die Rechenschaftspflicht. Sie ist in der Regel mit der Pflicht verbunden, Belege vorzule-

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97 Vgl. näher zu den Sanktionen eines Verstoßes gegen das Korruptionsverbot MünchArbR/Reichold § 54 Rdn. 55 ff. 98 BAG AP Nr. 5 zu § 687 BGB; BAG NJW 1961, 2036; Schaub/Linck § 53 Rdn. 36. 99 BGHZ 38, 171, 175; BGH NJW 2001, 2476, 2477; vgl. schon RGZ 164, 98.

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gen. Gegebenenfalls muss der Handlungsgehilfe seine Angaben an Eides Statt versichern (§ 259 BGB). Die Herausgabepflicht betrifft Gegenstände, die der Handlungsgehilfe entweder zur Erle71 digung seiner Dienste vom Prinzipal erhalten oder durch seine Tätigkeit erlangt hat. Anders als der – typischerweise freie – Beauftragte wird der weisungsunterworfene Handlungsgehilfe auf Anforderung des Prinzipals auch vor Beendigung der Geschäftsbesorgung herausgabepflichtig. Von der Pflicht erfasst werden auch Unterlagen, die der Handlungsgehilfe selbst angefertigt hat (RG 105, 393; BAG 5, 300). Je nach Natur des Erlangten wird die Herausgabepflicht durch Übergabe, Übereignung oder Abtretung erfüllt. 72

c) Begründung durch ausdrückliche Abreden. In den Grenzen der Privatautonomie (insbesondere §§ 134, 138 BGB) können Nebenpflichten des Handlungsgehilfen durch ausdrückliche Abrede begründet werden. Zur Geheimhaltungsabrede oben Rdn. 59. Wegen vertraglicher Wettbewerbsabreden s. §§ 74 ff.

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3. Durchsetzung der Dienstleistungspflicht. Der Prinzipal kann auf Erfüllung des Arbeitsvertrags durch den Handlungsgehilfen klagen. Zuständig sind die Arbeitsgerichte (§ 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG). Dass die Leistung unvertretbarer Dienste nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erzwingbar ist (§ 888 Abs. 3 ZPO), steht nicht entgegen (BAG AP Nr. 27 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag), da die Arbeitsleistung trotz ihrer höchstpersönlichen Natur als vertretbar und damit gem. § 887 ZPO vollstreckbar (Ersatzvornahme auf Kosten des Schuldners) anzusehen ist (MüKoZPO/Gruber, 5. Aufl. 2016, § 887 Rdn. 15; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 887 Rdn. 9). Der Leistungsanspruch des Prinzipals kann hingegen nicht im Wege einer Klage auf Unterlassen anderweitiger Tätigkeit des vertragsbrüchigen Handlungsgehilfen verfolgt werden (RGZ 72, 393). Für die Durchsetzung gesetzlicher oder vertraglicher Nebenpflichten gilt diese Einschränkung nicht.

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4. Leistungsbefreiung bei Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit. Die vorübergehende oder dauerhafte Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit führt gemäß § 275 Abs. 1–3 BGB zur Befreiung des Handlungsgehilfen von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Aufgrund des Charakters der Arbeitspflicht als absolute Fixschuld (vgl. nur BAG NZA 2012, 377, 380 f Rdn. 37) tritt die Unmöglichkeit bereits im Augenblick der Nichtleistung ein, ohne dass der Handlungsgehilfe zur Nachholung von Diensten verpflichtet wäre (Beuthien Das Nachleisten versäumter Arbeit, RdA 1972, 20). Gemäß § 326 Abs. 1 BGB verliert der Handlungsgehilfe damit grundsätzlich auch den Anspruch auf die Gegenleistung (§ 326 Abs. 1 BGB). Dieser Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ gilt indes nicht ausnahmslos. Vielmehr existiert eine Reihe gesetzlicher sowie durch Rechtsprechung und Lehre entwickelter Fallgruppen, in denen der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit wird, ohne seinen Vergütungsanspruch zu verlieren (dazu näher Rdn. 110 ff). Daneben treten Fälle der vorübergehenden unbezahlten Arbeitsbefreiung (vgl. ebenfalls Rdn. 110 ff).

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5. Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers. Vom Handlungsgehilfen zu vertretende Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten begründen Schadensersatzansprüche des Prinzipals aus § 280 Abs. 1 BGB (i.V.m. §§ 280 Abs. 3, 283 S. 1 BGB). Daneben kommt eine Haftung für vorvertragliche Pflichtverletzungen gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB und Schadensersatzansprüche wegen unerlaubten Handlungen (§§ 823 ff BGB) oder aus Gefährdungshaftung (v.a. §§ 7, 8 StVG) in Betracht.

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a) Nichtleistung. Im Fall vorübergehender oder endgültiger Nichtleistung trifft entsprechend der schuldrechtlichen Grundregel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich den HandHenssler/Markworth

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lungsgehilfen die Beweislast für fehlendes Verschulden. § 619a BGB ist insofern zumeist unanwendbar, da die Vorschrift nur Pflichtverletzungen bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten, nicht aber deren Nichtleistung privilegieren will (zum Diskussionsstand vgl. MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 30, 50). Führt der Arbeitnehmer pflichtwidrig seine Arbeitsunfähigkeit herbei, so ist diese Pflichtverletzung zwar als vertraglich zu qualifizieren, der Arbeitnehmer hat sie aber in der Regel nicht zu vertreten (näher MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 31). Nimmt der Prinzipal die Nichtleistung zum Anlass für eine fristlose Kündigung (§ 626 77 BGB), kommt eine Schadensersatzpflicht des Handlungsgehilfen gem. § 628 Abs. 2 BGB in Betracht. Der Dienstverpflichtete ist zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. Der Umfang der Schadensersatzansprüche gem. §§ 280 Abs. 1, 628 Abs. 2 BGB bestimmt sich 78 nach §§ 249 ff BGB. Als Schadensfolgen der Nichterfüllung bzw. Vertragsaufhebung kommen u.a. in Betracht: Infolge des Nichtzustandekommens oder der Nichtausführung von Aufträgen entgehender Gewinn; Mehrkosten für die Beschäftigung von Ersatzkräften; Überstundenvergütungen; Kosten für die Anwerbung von Ersatzkräften.100 Wird der Ausfall des Handlungsgehilfen durch eigene Mehrarbeit oder durch Mehrleistung anderer Betriebsangehöriger ausgeglichen, fehlt es u.U. an einem ersatzfähigen Vermögensschaden. Nach der Lehre vom „normativen Schaden“ kann der Arbeitgeber aber den hypothetischen Schaden verlangen, der ohne den Ausgleich entstanden wäre. Eine Begrenzung des Schadensersatzanspruchs ergibt sich insoweit, als sich der Arbeitgeber den ersparten Lohnaufwand im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen muss (BAG AP Nr. 7 zu § 249 BGB). Die Ersatzpflicht des Handlungsgehilfen ist auf den Zeitraum beschränkt, während dessen er das Arbeitsverhältnis nicht seinerseits durch Kündigung hätte beenden können (BAG AP Nr. 7 zu § 276 BGB Vertragsbruch). Zuweilen wird für den Schaden im Fall der Nichtleistung eine Pauschalierungsabrede getroffen. Nach § 309 Nr. 5a BGB darf die Pauschale den nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht überschreiten. Außerdem muss dem Arbeitnehmer ausdrücklich der Nachweis gestattet sein, dass kein oder ein erheblich unterhalb der Pauschale liegender Schaden entstanden ist. Davon zu unterscheiden ist die Vereinbarung von Vertragsstrafen (Schaub/ Linck § 57). b) Sonstige Pflichtverletzungen. Häufiger als Nichtleistungen stehen sonstige Vertrags- 79 pflichtverletzungen des Handlungsgehilfen in Rede, etwa eine Schlechterfüllung des Arbeitsvertrags, v.a. aber eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten (vgl. Rdn. 56 ff). Gewährleistungsansprüche des Arbeitgebers sieht das Gesetz insofern nicht vor. Insbesondere führt Schlechtleistung nicht zur Minderung des Vergütungsanspruchs (BAG AP Nr. 71 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers), außerhalb der Pfändungsfreigrenzen (§§ 850 bis 850i ZPO) ist aber eine Aufrechnung gegen den Nettolohnanspruch des Arbeitgebers zulässig (vgl. näher ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 450 ff; MünchArbR/Reichold § 57 Rdn. 16). Anders als im Falle der Nichtleistung ergibt sich die Beweislastverteilung bei sonstigen 80 Vertragspflichtverletzungen des Handlungsgehilfen ohne weiteres aus § 619a BGB. Mithin muss der Prinzipal ein Verschulden des Handlungsgehilfen darlegen und beweisen. Zum Schutz des Prinzipals vor einer unüberwindbaren Beweisnot ist dem Handlungsgehilfen, sofern die Schadensursache in seinem Gefahrenbereich liegt, jedoch eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen (vgl. MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 53). § 619a BGB ist insofern teleologisch zu erweitern, als er auch auf betrieblich veranlasste Pflichtverletzungen im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses Anwendung findet (MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 48). Im Deliktsrecht

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100 Z.B. eines Inserats, sofern die Kosten nicht auch bei einer ordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers entstanden wären; BAG AP Nr. 7 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG NJW 1984, 2846.

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trifft den Arbeitgeber ohnehin bereits nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast, sodass kein Raum für § 619a BGB verbleibt. 81

c) Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers. Eine umfassende Haftung des Arbeitnehmers für alle von ihm zu vertretenden Schädigungen des Arbeitgebers wäre rechts- und sozialpolitisch nicht tragbar. Obwohl es an gesetzlichen Vorgaben für ein Haftungsprivileg des Arbeitnehmers fehlt, haben Rechtsprechung und Schrifttum daher bereits früh eine Haftungserleichterung für den Arbeitnehmer bejaht.101 Die Modifizierung der Haftungsregeln wurde jedoch lange Zeit auf die sog. gefahr- oder schadensgeneigten Tätigkeiten des Arbeitnehmers beschränkt. Hierunter wurden jene Tätigkeiten verstanden, bei denen die Wahrscheinlichkeit gelegentlicher Fehlleistungen auch eines sorgfältigen Arbeitnehmers von vornherein zu bejahen war.102 Die Beschränkung der Haftungserleichterung auf gefahrgeneigte Tätigkeiten war weder sachgerecht noch praktikabel, wie auch BAG und BGH schließlich eingesehen haben.103 Aus der tatsächlichen Organisations- und Personalhoheit des Arbeitgebers einerseits und der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers andererseits ergibt sich im Rahmen des § 254 BGB ein Mithaftungsgrund des Arbeitgebers, wobei wiederum zwischen der Haftungsprivilegierung und dem klassischen Mitverschulden differenziert werden muss (BAG AP Nr. 141 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers = NZA 2015 1517, 1519 Rdn. 25). Es reicht daher aus, dass der eingetretene Schaden bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit entstanden ist. Die volle Haftung des Arbeitnehmers stellt nach Auffassung des BAG einen unverhältnismäßigen Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG) dar (näher zur Herleitung der Haftungsprivilegierung MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 9 ff). Bei den Rechtsfolgen der Haftungsmilderung hat das BAG bislang für wenig Rechtssicherheit gesorgt.104 Von der Rechtsprechung wird eine Einteilung in drei verschiedene Stufen vertreten (volle Haftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, Schadensteilung bei mittlerer Fahrlässigkeit und vollständige Entlastung des Arbeitnehmers bei nur leichter Fahrlässigkeit). Auf die Haftungsbeschränkungen kann sich ein Arbeitnehmer nur dann nicht berufen, wenn zu seinen Gunsten eine gesetzlich vorgeschriebene Pflichtversicherung, etwa eine Kfz-Haftpflichtversicherung, eingreift.105 Ansonsten ist bei mittlerer Fahrlässigkeit eine Einzelfallwürdigung erforderlich, in deren Rahmen auf die Kriterien Verschuldensgrad, möglicher Weisungsverstoß durch den Arbeitnehmer, Grad der Gefährlichkeit der Tätigkeit, Höhe des Entgelts, Versicherbarkeit des Risikos durch den Arbeitnehmer und den Arbeitgeber (vgl. noch sogleich), und die Höhe des potentiellen Schadens abzustellen ist.106 Nach Auffassung des BAG, die in der Literatur zurecht stark kritisiert wird (vgl. etwa Waltermann Risikozuweisung nach den Grundsätzen der beschränkten Arbeitnehmerhaftung, RdA 2005, 98, 107), sind auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers in die Abwägung einzustellen (vgl. BAG (GS) AP Nr. 103 zu § 611 BGB Arbeitnehmerhaftung = NZA 1994, 1083, 1086).

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101 Zur geschichtlichen Entwicklung vgl. Wacke Ursprung der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung, RdA 1987, 321. 102 Dazu BAGE 5, 1; BAG AP Nr. 78 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Dütz Gefahrengeneigte Arbeit, NJW 1986, 1779. 103 BAG DB 1992, 1424 (Anrufung des gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes durch den Großen Senat des BAG) = ZIP 1993, 699 ff; Entscheidung des BGH vom 21.9.1993, NZA 1994, 270 = NJW 1994, 852; Einstellung des Vorlageverfahrens durch den GS, NJW 1994, 856; BAG (GS) AP Nr. 103 zu § 611 BGB Arbeitnehmerhaftung = NZA 1994, 1083; vgl. inzwischen etwa BAG NZA 2015, 1517, 1519 Rdn. 25. 104 Vgl. den Kurswechsel des BAG von BAG AP Nr. 37 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers zu BAG AP Nr. 82 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers und zurück BAG AP Nr. 93 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 105 Eine abgeschlossene Privathaftpflichtversicherung soll hingegen keine Auswirkungen haben, vgl. BAG AP Nr. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers = NZA 1998, 310; BAG NZA 2011, 345, 348 Rdn. 28 f. 106 Vgl. MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 33 und insbesondere zur Versicherbarkeit Rdn. 39 ff.

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Die von der Rechtsprechung vertretene Einteilung hat sich in der Vergangenheit zumindest 82 für die Beurteilung der grob fahrlässig verursachten Schäden als zu starr erwiesen. Bei besonders hohen Schäden kann sich die volle Haftung des Arbeitnehmers als unverhältnismäßig erweisen, weshalb das BAG dazu übergegangen ist, selbst in Fällen „gröbster“ Fahrlässigkeit Haftungserleichterungen für den Arbeitnehmer zu bejahen.107 Die rechtspolitisch vernünftige Einführung einer summenmäßigen Begrenzung der Arbeitnehmerhaftung setzt das auf diesem Rechtsgebiet längst überfällige Tätigwerden des Gesetzgebers voraus.108 Die Haftungsbeschränkung erstreckt sich auch auf Ansprüche des Arbeitgebers aus Delikt (BAG AP Nr. 16 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers). Sie findet aber keine Anwendung auf die (deliktische) Außenhaftung des Arbeitnehmers gegenüber betriebsfremden Dritten (BGH NJW 1994, 852 ff), allerdings steht dem Arbeitnehmer ein Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber insofern zu, als er im Falle der Schädigung des Arbeitgebers in den Genuss des Haftungsprivilegs gekommen wäre (vgl. näher MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 25). Die Grundsätze der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers können den Handlungsgehil- 83 fen auch von Schadensersatzansprüchen wegen eines Fehlbestandes in den ihm anvertrauten Waren- oder Geldbeständen entlasten (Mankohaftung). Die frühere Rechtsprechung des BAG, die die Anwendung der Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadensausgleich ablehnte, weil die vom Arbeitnehmer übernommene Aufgabe der sorgfältigen Verwaltung und Verwahrung eines Waren- oder Kassenbestands ihn zur gesteigerten Sorgfalt für die anvertrauten Güter verpflichtet, ist überholt.109 Auch die Bestandsverluste beim Umgang mit Waren- oder Geldbeständen gehören zum allgemeinen Schadensrisiko des Arbeitgebers. Insbesondere kann das Arbeitsverhältnis daher auch keinen „Doppelcharakter“ annehmen und eine auftrags- bzw. verwahrungsrechtliche (Teil-)Hauptleistungspflicht enthalten, für die das Haftungsprivileg nicht gilt (vgl. MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 41). Ein vom Arbeitgeber gezahltes Mankogeld in ausreichender Höhe kann als Abgeltung eines besonderen Betriebsrisikos zwar im Rahmen der gebotenen Abwägung (vgl. Rdn. 81) eine Rolle spielen und sogar eine verschuldensunabhängige Haftung rechtfertigen, berührt aber die Haftungsprivilegierung im Grundsatz nicht (vgl. Waltermann RdA 2005, 98, 109). Auch im Übrigen kann ein mitwirkendes Verschulden die Schadensersatzansprüche des 84 Prinzipals gem. § 254 BGB mindern. Vor allem bei Ansprüchen wegen Schlechtleistung ist zu beachten, dass der Arbeitgeber selbst durch entsprechende Organisations-, Überwachungs- und Sicherungsmaßnahmen weitgehend das Geschehen steuern und drohende Schäden abwenden kann (BAG AP Nr. 64 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers). Ein Eigenverschulden liegt u.U. darin, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer überfordert. 6. Kündigungsmöglichkeit. Arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen berechtigen den Prin- 85 zipal – regelmäßig erst nach Abmahnung – nach Maßgabe von § 626 BGB zu einer fristlosen, gegebenenfalls auch zu einer verhaltensbedingten (ordentlichen) Kündigung (§ 1 KSchG). Eine einmalige Fehlleistung des Handlungsgehilfen stellt aber, sofern es sich nicht um eine Straftat gegenüber dem Arbeitgeber, Kollegen oder Kunden handelt, idR keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Auch rechtfertigt sie nicht ohne weiteres eine ordentliche Kündigung. Wegen Einzelheiten s. die Spezialliteratur zu § 626 BGB und zum KSchG.

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107 Vgl. BAG NZA 1990, 97; BAG NZA 2011, 345, 347 f Rdn. 17, 25; vgl. auch MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 33. 108 So auch BAG AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG AP Nr. 137 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers = NZA 2013, 640 (Ls.). 109 Vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 611 BGB Mankohaftung = NZA 1997, 1279; BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung = NZA 1999, 141; BAG AP Nr. 3 zu § 611 Mankohaftung = NZA 2000, 715.

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VI. Pflichten des Prinzipals 86

§ 59 regelt nur die Vergütungspflicht. Wegen der Fälligkeit der Vergütung s. § 64, wegen Provisionen § 65. Im Übrigen sind die für alle Arbeitnehmer geltenden allgemeinen Regelungen zu beachten, insbesondere das MiLoG und das EntgfG (zur notwendigen Entgeltlichkeit eines Handlungsgehilfenverhältnisses s. § 611a Abs. 2 BGB und Rdn. 18). 1. Vergütung

a) Allgemeines. Die dem Handlungsgehilfen geschuldete Vergütung bestimmt sich – wie Art und Umfang der Dienstleistung – in erster Linie nach dem Arbeitsvertrag, hilfsweise nach dem Ortsgebrauch. In letzter Linie bemisst sich die Vergütung nach dem Kriterium der Angemessenheit. Die Festsetzung erfolgt grundsätzlich durch Parteivereinbarung, sofern sie sich nicht aus 88 einem Tarifvertrag ergibt. In der Praxis sind, auch wenn ein Tarifvertrag nicht unmittelbar einschlägig ist, Bezugnahmeklauseln verbreitet. Die Parteien bleiben in diesem Fall hinsichtlich der Ausgestaltung im Einzelnen aber frei. Eine stillschweigende Vereinbarung kann aus einer länger dauernden Praxis folgen, sofern sie von einem entsprechenden Erklärungswillen der Parteien gedeckt wird, was aber zumeist nicht der Fall sein wird (vgl. ausführlich MünchArbR/ Krause § 54 Rdn. 61 f; allgemein zur betrieblichen Übung bereits Rdn. 42). U.U. kommt auch eine konkludente Vertragsänderung in Betracht (vgl. Schaub/Vogelsang § 67 Rdn. 8), so, wenn dem Handlungsgehilfen längerfristig höherwertige Tätigkeiten zugewiesen werden, und die dafür angemessene Vergütung den Beteiligten erkennbar ist. Gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NachwG sind die Zusammensetzung, die Höhe des Arbeitsentgelts und dessen Fälligkeit schriftlich niederzulegen. Zu Beschränkungen der Vertragsfreiheit durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen 89 bereits oben Rdn. 11 ff. Unter den dort beschriebenen Voraussetzungen ist die Vereinbarung einer untertariflichen Vergütung unwirksam. Bei Anwendbarkeit eines Tarifvertrags ist die einzelvertragliche Eingruppierung des Handlungsgehilfen in eine Vergütungsgruppe ohne Bedeutung, wenn die übertragene Tätigkeit die Merkmale einer höheren Gruppe erfüllt. Der Vergütungsanspruch bemisst sich dann nach der letzteren. Gleiches gilt bei nachträglicher Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit, und zwar unabhängig davon, ob die erforderliche Mitwirkung des Betriebsrats stattgefunden hat. Wegen § 77 Abs. 3 BetrVG kommt die Festsetzung der Vergütung durch Betriebsvereinbarung nur selten vor. Fehlt es an einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung über die Vergütung, 90 entscheidet die Ortsüblichkeit. Der ebenfalls auf die Üblichkeit verweisende, jedoch aufgrund des Fehlens einer örtlichen Anknüpfung weitere § 612 Abs. 2 BGB ist daneben unanwendbar.110 Verlangt der Handlungsgehilfe die ortsübliche Vergütung, muss er beweisen, dass über die Höhe der Vergütung keine Vereinbarung getroffen ist, sofern der Arbeitgeber eine solche substantiiert vorträgt.111 Bei Bestimmung der ortsüblichen Vergütung sind insbesondere die tariflichen Vergütungssätze zu berücksichtigen.112 Dem steht nicht entgegen, dass der (nicht nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärte) Tarifvertrag für Arbeitsverhältnisse von Außenseitern nicht unmit87

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110 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 59 Rdn. 36; HWK/Diller § 59 HGB Rdn. 4; ähnlich MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 320; Oetker/Kotzian-Marggraf § 59 Rdn. 19. 111 Auch im Rahmen des § 612 Abs. 2 BGB gilt nur, wenn mangels einer konkreten Vereinbarung gesetzliche Honorarvorschriften einschlägig wären, eine Beweislastumkehr, vgl. BGH NJW-RR 2001, 493; Palandt/Weidenkaff § 612 Rdn. 7. 112 BAG DB 1991, 391; BAG AP Nr. 2 zu § 3 TVG Verbandsaustritt; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 321; HWK/Diller § 59 HGB Rdn. 4.

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telbar gilt. Es ist fallweise zu prüfen, ob sich die dem Tarifvertrag entsprechende Vergütung ortsüblich durchgesetzt hat. Die übliche Vergütung ist zwar nicht zwingend gleichbedeutend mit dem Tariflohn (ArbG Essen BB 1978, 255), da beispielsweise für eine bestimmte Tätigkeit üblicherweise übertarifliche Zulagen gezahlt werden können. Der Tariflohn wird aber regelmäßig die Untergrenze vorgeben. Maßgeblich sind die Verhältnisse am Ort der Niederlassung (vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 321), bei Geschäftsverlegung (sofern dann nicht bereits eine stillschweigende Vereinbarung vorliegt) die des neuen Orts (RG SeuffArch. 70, 110). Änderungen in der Vergütungspflicht können sich auch daraus ergeben, dass eine neue Tätigkeit zugewiesen wird, für die am Ort eine andere Vergütungspraxis besteht (HWK/Diller § 59 HGB Rdn. 4). Fehlt es an einem feststellbaren Ortsgebrauch – etwa mangels vergleichbarer Betriebe oder vergleichbarer Tätigkeit anderer Arbeitnehmer – entscheidet die Angemessenheit. Maßgeblich ist somit eine fallweise Interessenabwägung. Für eine einseitige Bestimmung der Gegenleistung durch den Arbeitnehmer nach §§ 315, 316 BGB besteht kein Raum (vgl. hingegen im Anwendungsbereich des § 612 Abs. 2 BGB ErfK/Preis § 612 BGB Rdn. 42 f). Wie alle Arbeitnehmer, haben Handlungsgehilfen gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG einen eigenständigen Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Dieser Anspruch auf eine Sockelvergütung tritt neben den Anspruch auf die – regelmäßig höhere – individual- oder kollektivrechtliche Vergütung. Von Relevanz ist dies insbesondere, weil der Mindestlohnanspruch gemäß § 3 S. 1 MiLoG der Regelverjährung unterliegt, ohne dass insofern eine vertragliche Einschränkung der Geltendmachung möglich wäre. Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung den gesetzlichen Mindestlohn nicht, besteht ein Anspruch auf Differenzvergütung, wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsperiode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG vorgesehenen Bruttolohn erhält. Die vertragliche Festsetzung der Vergütung kann wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam sein (§ 138 BGB). In Betracht kommt insbesondere die Vereinbarung einer offenbar unzulänglichen Vergütung.113 Lohnwucher (§ 138 Abs. 2 BGB) liegt beispielsweise vor, wenn der Wert der Arbeitsleistung in einem auffälligen Missverhältnis zu der versprochenen Vergütung steht (BAG AP Nr. 30 zu § 138 BGB) oder eine unverhältnismäßige Überwälzung des Unternehmerrisikos stattfindet (LAG Hamm BB 1980, 105). Untertarifliche Bezahlung reicht für sich genommen nicht aus (BAG AP Nr. 30 zu § 138 BGB). Fälle, in denen der Arbeitnehmer trotz vollen Einsatzes seiner Arbeitskraft nicht den notwendigen Unterhalt verdienen kann (Hungerlohn), und die damit verbundene Forderung nach einer absoluten Lohnuntergrenze haben durch Einführung des MiLoG an Bedeutung verloren (vgl. Schaub/Linck § 34 Rdn. 10a). Die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede führt idR nicht über § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags. Vielmehr ist die Vergütung dann nach den Kriterien der Ortsüblichkeit oder Angemessenheit zu bemessen. Ob eine Vergütungsabrede auch wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (dazu Rdn. 151) unwirksam sein kann, ist umstritten. Die hM verneint dies für den Fall der ausgehandelten untertariflichen Vergütung von nichtorganisierten Arbeitnehmern im Vergleich zu tarifmäßig entlohnten, organisierten Arbeitnehmern (näher Schaub/Vogelsang § 67 Rdn. 13). Dem Grundsatz der Vertragsfreiheit gebührt der Vorrang. Unwirksam ist gemäß §§ 1, 7 AGG bei gleicher Arbeit die vergütungsmäßige Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern verschiedenen Geschlechts. Wegen zulässiger indirekter Differenzierungen v.a. durch sog. Leichtlohngruppen in Tarifverträgen, die aber für Handlungsgehilfen zumeist keine Rolle spielen werden, s. MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 274; Schaub/Vogelsang § 67 Rdn. 11.

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113 BAG AP Nr. 71 zu § 138 BGB Rdn. 27; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 272; LAG Berlin AP Nr. 14 zu § 65 HGB.

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b) Einzelne Vergütungsformen. Die wichtigste Vergütungsform ist das nach Zeitabschnitten bemessene feste Gehalt (Zeitlohn). Typisches Hauptentgelt des Handlungsgehilfen ist das Monatsgehalt. Es kommen jedoch auch andere Vergütungsformen (vgl. Rdn. 96 ff) in Betracht, die von § 64 nicht erfasst werden (vgl. auch § 64 Rdn. 2). Den Arbeitgeber trifft die öffentlich-rechtliche Pflicht zur Einbehaltung und Abführung von Lohnsteuern (§ 38 Abs. 3 EStG) und Sozialversicherungsbeiträgen (§ 28e Abs. 1 SGB IV). Vertraglich geschuldet ist regelmäßig das Bruttogehalt. Die Beweislast für eine – in Tarifverträgen (BAG AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge) – zulässige Nettolohnvereinbarung trägt der Handlungsgehilfe (BAG AP Nr. 19 zu § 670 BGB). Gegebenenfalls muss der Prinzipal die öffentlich-rechtlich begründeten Abzüge zusätzlich abführen. In Handlungsgehilfenverhältnissen eher selten anzutreffen sind leistungsbezogene Vergütungsformen wie die Akkordvergütung. Ihr Zweck ist es, das Entgelt entsprechend der geleisteten Arbeitsmenge zu bemessen (Einzelheiten bei Schaub/Vogelsang § 63 Rdn. 8 ff). Die Arbeitsvergütung kann entweder durch Multiplikation von Arbeitsmenge x Geldfaktor (Geldakkord) oder durch Multiplikation von Arbeitsmenge x Vorgabezeit x Geldfaktor (Zeitakkord) ermittelt werden. Aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes ist die Einführung der Akkordvergütung insbesondere bei Jugendlichen unzulässig (§ 23 JArbSchG). Sachleistungen können nur als Teil des Arbeitsentgelts vereinbart werden und auch nur dann, wenn dies dem Interesse des Handlungsgehilfen oder der Eigenart seiner Tätigkeit entspricht (vgl. § 107 Abs. 2 S. 1 GewO). Durch das auch für Handlungsgehilfen geltende sog. Truckverbot wird verhindert, dass eine als Geldschuld eingegangene Vergütungspflicht durch Sachleistungen getilgt wird (anders noch § 154 Abs. 1 Nr. 2 GewO a.F.). Als Sachleistungen (vgl. die Aufzählung bei MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 291) kommen vor diesem Hintergrund in Frage: Kost und Logis, die Überlassung von Wohnraum oder Kraftfahrzeugen (zur privaten Nutzung) oder die Verschaffung der Gelegenheit zum Empfang von Trinkgeldern (str., vgl. Dommermuth-Alhäuser/Heup Anrechnung von Trinkgeld auf den Mindestlohn?, NZA 2015, 406). Auch ein Warenbezug in Anrechnung auf das Arbeitsentgelt zu den durchschnittlichen Selbstkosten ist zulässig (vgl. § 107 Abs. 2 S. 3 GewO), jedoch nur, sofern die geleisteten Gegenstände mittlerer Art und Güte sind, soweit nicht ausdrücklich eine andere Vereinbarung getroffen worden ist (vgl. § 107 Abs. 2 S. 4 GewO) und die Anrechnung der überlassenen Waren auf das Arbeitsentgelt nicht den pfändbaren Teil des Arbeitsentgelts übersteigt (vgl. § 107 Abs. 2 S. 5 GewO). Ist die Gewährung oder Empfangnahme von Naturalleistungen im Einzelfall unmöglich oder unzumutbar, trifft den Arbeitgeber eine wertmäßige Abgeltungspflicht.114 Diese Leistungen können bei Vorliegen eines Widerrufsvorbehalts und im Rahmen billigen Ermessens widerrufen werden. Eine Sonderform der Vergütung ist die Gewinnbeteiligung (BAG NZA-RR 2006, 582, 587 Rdn. 46). Sie gibt dem Handlungsgehilfen Anspruch auf Zahlung von Tantiemen. Wie die Provision (§ 65) ist die Tantieme erfolgsbezogenes Entgelt, vgl. zur Abgrenzung § 65 Rdn. 3. Ausnahmsweise kann die Vergütung von Handlungsgehilfen auch ausschließlich in Form von Tantiemen erfolgen (vgl. aber noch § 65 Rdn. 11 zu den Problematiken einer ausschließlichen Provisionsvergütung, die auch hier virulent werden). Der Handlungsgehilfe wird dadurch nicht zum Gesellschafter. Insbesondere erwirbt er keinen Einfluss auf die Geschäftsführung (BAG NZA-RR 2006, 582, 584, 587 Rdn. 22, 46). Auch ist ihm der Prinzipal nicht unter dem Gesichtspunkt schuldhaft schlechter Geschäftsführung verantwortlich (BAG AP Nr. 1 zu § 611 BGB Tantieme; Schaub/Vogelsang § 76 Rdn. 5). I.d.R. bemisst sich die Tantieme prozentual am Jahresgewinn des Unternehmens (gegebenenfalls auch nur der Niederlassung) (BAG NZA-RR 2006, 582, 587 Rdn. 46; MüKo-HGB/v. Hoy-

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BAG AP Nr. 27 zu § 616 BGB; LAG Frankfurt BB 1953, 860; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 290.

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ningen-Huene § 59 Rdn. 296). Ist die Höhe der Beteiligung nicht ausdrücklich festgelegt,115 gelten die oben unter Rdn. 103 f dargestellten Grundsätze. Der maßgebliche Jahresreingewinn ergibt sich aus der ordnungsgemäß zu erstellenden Handelsbilanz (Schaub/Vogelsang § 76 Rdn. 4). Willkürliche Abschreibungen oder Rücklagen bleiben bei Errechnung der Tantiemen unberücksichtigt; gleiches gilt (vorbehaltlich abweichender Abreden) für Verluste aus früheren Jahren oder nachträglich eintretende Verluste (zur zulässigen Rücklagenbildung für den Fall drohender Verluste s. BAGE 5, 317). Erforderliche Berichtigungen der Bilanz wirken sich auf die Tantiemenberechnung aus. Der Jahresgewinn bleibt auch dann maßgeblich, wenn der Handlungsgehilfe erst während des Geschäftsjahrs angestellt wurde oder vor dessen Ablauf ausgeschieden ist. Der Prinzipal ist im Zweifel nicht verpflichtet, Zwischenbilanzen aufzustellen. Vielmehr hat der Handlungsgehilfe Anspruch auf Gewinnbeteiligung pro rata temporis seiner Tätigkeitsdauer (WarnRspr. 1931, 265; BAG 5, 317; BAG AP Nr. 123 zu § 611 BGB Gratifikation). Vgl. zur Fälligkeit der Tantieme § 64 Rdn. 3 ff. Der gewinnbeteiligte Handlungsgehilfe hat Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung. Eine dahingehende Nebenverpflichtung des Prinzipals ergibt sich aus Treu und Glauben (§§ 157, 242 BGB, BAG AP Nr. 2 zu § 242 BGB Auskunftspflicht). Die Pflicht geht nur soweit, wie es der Zweck erfordert, dem Handlungsgehilfen die Verfolgung seines Anspruchs zu ermöglichen. U.U. ist der Prinzipal auch verpflichtet, die Überprüfung seiner Gewinnrechnung durch einen unparteiischen Dritten zu gestatten (Schaub/Vogelsang § 76 Rdn. 6). Großer Beliebtheit erfreuen sich Sonderzuwendungen, die dazu verwendet werden, das starre Entlohnungssystem des Tarifvertrages unternehmensbezogen aufzulockern. Der Anspruch kann sich aus tariflicher, betrieblicher oder einzelvertraglicher Vereinbarung ergeben. Sog. Freiwilligkeitsvorbehalte sind grundsätzlich obsolet (vgl. BAG NZA 2014, 368, 371 Rdn. 39 und ausführlich ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 529 ff). Zudem gilt auch hier der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. näher BAG NZA 2007, 687, 688 Rdn. 13). Als Zwecke einer Sonderzuwendung kommt neben der Anerkennung für bereits erbrachte Leistungen in Betracht, der Arbeitnehmerschaft Leistungsanreize für besondere Anstrengungen zu bieten (Prämie), z.B. eine bestimmte Anwesenheitszeit am Arbeitsplatz zu belohnen, den besonderen sozialen Verhältnissen einzelner Arbeitnehmer Rechnung zu tragen (Zulage), erwiesene Betriebstreue und eine fortwirkende Betriebszugehörigkeit zu entlohnen (Treuegeld) und einen Anreiz für künftige Betriebstreue zu setzen (Gratifikation). Sonderzahlungen, die (ausschließlich) einem der genannten Zwecke dienen, müssen von solchen abgegrenzt werden, deren Anliegen es (zumindest auch) ist, eine in den jeweiligen Abrechnungsmonaten jew. anteilig verdiente zusätzliche Vergütung für die im Bezugszeitraum geleistete Arbeit zu gewähren, die nur zu einem bestimmten Fälligkeitstermin ausgezahlt wird (missverständlich als Sonderzuwendungen mit Mischcharakter bezeichnet). Die Abgrenzung hat im Einzelfall nicht nur anhand der gewählten Bezeichnung (vgl. aber zur Bezeichnung einer Sonderzahlung als „Weihnachtsgeld“ BAG NZA 2009, 322 f Rdn. 13), sondern anhand einer sorgfältigen Auslegung der Anspruchsvoraussetzungen, an die die Vergabe der Sonderzuwendung geknüpft wird, zu erfolgen. Generell gilt dabei, dass bei Fehlen spezifischer Anspruchsvoraussetzungen die Sonderzahlung (zumindest auch) Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung ist (vgl. BAG AP Nr. 59 zu § 307 BGB = NZA 2012, 620, 621 Rdn. 10). Bedeutung hat die Abgrenzung insbesondere bei der Beurteilung der Wirksamkeit von sog. Bestandsoder Stichtagsklauseln. Aus der jüngeren Rechtsprechung des BAG ergibt sich (zumindest implizit), dass eine Klausel, die den Anspruch auf eine Sonderzahlung vom Bestand des Arbeitsver-

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115 Etwa durch Verweisung auf die für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder einer AG geltenden Regelungen (§§ 87, 113 Abs. 3 AktG).

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hältnisses zu einem bestimmten Stichtag abhängig macht, nur dann zulässig ist, wenn sie ausschließlich einen der oben genannten Zwecke, insbesondere die Betriebstreue, honorieren soll. Sonderzuwendungen mit Mischcharakter dürfen hingegen einer Bestands- oder Stichtagsklausel nicht unterworfen werden, da dem Arbeitnehmer ansonsten bereits erarbeiteter Lohn entzogen und unzulässig die Ausübung des Kündigungsrechts erschwert würde.116 Das vorzeitige Ausscheiden des Arbeitnehmers vor dem maßgeblichem Stichtag entbindet den Arbeitgeber insofern deshalb nicht von einer Leistungspflicht pro rata temporis der Dauer des Arbeitsverhältnisses im Bezugsjahr (vgl. ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 538 ff). Eine anteilige Anspruchskürzung der Sonderzuwendung für Fehlzeiten des Arbeitnehmers ist mangels ausdrücklicher Vereinbarung hingegen nur zulässig, sofern die Zuwendung ausschließlich Entgeltcharakter hat und auch nur insofern das Gesetz für die Ausfallzeiten nicht zwingend Entgeltfortzahlung vorsieht.117 Um die Bindung des Arbeitnehmers an den Betrieb zu festigen, werden Sonderzuwendun104 gen vielfach für den Fall eines vorzeitigen Ausscheidens des Arbeitnehmers vor einem Stichtag außerhalb des Bezugszeitraums (z.B. vor Ablauf des 31.3 des Folgejahres) mit einer Rückzahlungsklausel versehen. Die Rechtmäßigkeit solcher Rückzahlungsklauseln ist zunächst an den geschilderten Grundsätzen für die Zulässigkeit von Bestands- oder Stichtagsklauseln zu messen. Sie kommen daher nur in Betracht, sofern eine Sonderzuwendung ausschließlich die Betriebstreue honorieren soll. Darüber hinaus ist auf den Schutz des Arbeitnehmers zu achten, der häufig im Vertrauen auf das Entgelt zusätzliche Aufwendungen getätigt hat und dessen Kündigungsrecht nicht durch eine übermäßig lange Bindung eingeschränkt werden darf. Die Rechtsprechung hat vor diesem Hintergrund ein abgestuftes System entwickelt, wonach Kleingratifikationen bis zu einem Betrag von 100 EUR brutto überhaupt keiner Rückzahlungsverpflichtung unterworfen werden dürfen (vgl. BAG AP Nr. 267 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2007, 875 Rdn. 25), Gratifikationen unter einem Monatsgehalt einer Bindung bis zum 31.3. des Folgejahres (vgl. BAG AP Nr. 267 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2007, 875 Rdn. 25). Nur wenn die Gratifikation einen Monatsverdienst erreicht oder darüber liegt, ist eine längere Bindungsdauer zulässig (vgl. BAG AP Nr. 22, 69, 78, 99 zu § 611 BGB Gratifikation sowie BAG AP Nr. 267 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2007, 875, 877 Rdn. 25). Bei tariflichen Regelungen findet eine Kontrolle des Vertragsinhaltes am Maßstab der 105 §§ 305 ff BGB nicht statt. Vielmehr ist von dem sachgemäßen Gebrauch der den Tarifvertragsparteien eingeräumten Befugnis auszugehen.118 Hat sich der Arbeitgeber aufgrund einer kollektiven oder einzelvertraglichen Vereinbarung 106 bzw. nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung für die Zukunft gebunden, so ist ein einseitiger Widerruf grundsätzlich nur durch Ausspruch einer Änderungskündigung möglich. In der Praxis wird die Gratifikationsgewährung regelmäßig mit einem Widerrufs- bzw. Anrechnungsvorbehalt verknüpft, in dem sich der Arbeitgeber den Widerruf der Gratifikationszusage bzw. die Anrechnung einer Tariferhöhung auf die übertarifliche Zulage vorbehält. Widerruf oder Anrechnung unterliegen sowohl einer Angemessenheitskontrolle der zugrundeliegenden Vertragsklausel, speziell am Maßstab der §§ 305 ff BGB, wobei das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB eine besondere Rolle spielt, als auch einer Kontrolle der konkreten Ausübung der Klausel im Einzelfall (näher ErfK/Preis § 310 BGB Rdn. 51, 58). Eine auf eine wirtschaftliche Notlage

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116 Vgl. BAG AP Nr. 304 zu BGB § 611 Gratifikation = NZA 2015, 992, 993 Rdn. 15; BAG NZA 2012, 561, 562, insb. Rdn. 23 (zu einer Klausel, in der ein Stichtag außerhalb des Bezugszeitraums vereinbart war); BAG NZA 2014, 368, 371 Rdn. 29 ff (zu einer Klausel, in der ein Stichtag innerhalb des Bezugszeitraums vereinbart war); ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 534 ff; Schaub/Linck § 78 Rdn. 2. 117 Vgl. ausführlich ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 541 ff; Preis/Preis Der Arbeitsvertrag, 5. Aufl. 2015, S. 1237 ff. 118 BAG NZA 2014, 368, 371 Rdn. 35; vgl. aber ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 528a zum dennoch verbleibenden Kontrollspielraum.

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des Arbeitgebers gestützte Widerrufsklausel ist vor diesem Hintergrund zulässig, wenn durch den Wegfall der Sonderzuwendung das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis nicht grundlegend berührt ist (vgl. BAG NZA 2017, 777, 778 Rdn. 25). Die Höhe der Sonderzuwendung ist mangels Vereinbarung nach billigem Ermessen zu 107 bestimmen, das ggfs durch das Gericht auszuüben ist (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB, vgl. BAG NZA 2010, 808, 810 Rdn. 22; BAG NZA 2013, 1013, 1014 Rdn. 14). Bei Teilzeitbeschäftigten werden Sonderzuwendungen grundsätzlich anteilig gewährt (§ 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG). Ein Anspruch auf Zahlung von Mehrarbeitszuschlägen kann sich nur aus arbeits- bzw. 108 kollektivvertraglichen Vereinbarungen ergeben. Das ArbZG sieht keine erhöhten Ansprüche für Mehr- oder Überarbeit vor. Besonderheiten gelten für Auszubildende (§ 17 Abs. 3 BBiG) und Jugendliche (§ 21 JArbSchG). Lohnzuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit sind meist kollektivrechtlich geregelt (Einzelheiten bei Schaub/Linck § 69); wegen der Vergütungspflicht für die Arbeit an Feiertagen s. Rdn. 119. Ruhegelder spielen als Sonderform der Vergütung seit der detaillierten Regelung der be- 109 trieblichen Altersversorgung im BetrAVG (Vgl. dazu Schaub/Vogelsang §§ 272 ff) in der Praxis nur noch bei Führungskräften eine größere Rolle. 2. Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ und seine Durchbrechungen. Als gegensei- 110 tig verpflichtender Vertrag unterliegt das Handlungsgehilfenverhältnis § 326 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. Rdn. 74). Der sich daraus ergebende Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ wird durch eine Reihe von Sonderregeln modifiziert (vgl. z.B. die Regelungen des EntgfG). Es besteht dann eine Vergütungspflicht des Prinzipals ohne Arbeitsleistung des Handlungsgehilfen. a) Bei Annahmeverzug des Prinzipals (§ 293 BGB) wird der Handlungsgehilfe regelmäßig 111 von seiner Dienstleistungspflicht frei. Auch wenn der Prinzipal die Unmöglichkeit der Dienstleistung nicht zu vertreten hat (ansonsten gilt § 326 Abs. 2 S. 1 BGB), kann der Handlungsgehilfe gem. § 615 S. 1 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen. Wegen der Voraussetzungen des Annahmeverzugs s. MüKoBGB/Henssler § 615 Rdn. 12 ff. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkludent erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung sogar davon aus, dass ein Angebot der Arbeitsleistung regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich sei.119 Der Handlungsgehilfe muss aber tatsächlich und rechtlich zur Dienstleistung imstande (§ 297 BGB), leistungswillig und leistungsbereit (vgl. hierzu AP Nr. 112 zu § 615 BGB; BAG AP Nr. 150 zu BGB § 615 = NZA 2017, 124, 126 Rdn. 23 f) sein. Der bei Anwendung des § 615 S. 1 BGB bestehen bleibende Vergütungsanspruch bemisst 112 sich nach der hypothetischen Entwicklung bei ungestörtem Leistungsaustausch (Lohnausfallprinzip). Er umfasst somit alle Lohnzuschläge (vgl. Rdn. 106 ff), auch den Anspruch auf Weihnachtsgratifikation (BAG NJW 1963, 1123; vgl. aber einschränkend BAG NZA 2008, 757, 758 Rdn. 13). Naturalleistungen sind abzugelten. Auch in sonstiger Hinsicht (Pfändung, Steuer, Sozialversicherung) gelten keine Besonderheiten (vgl. näher MüKoBGB/Henssler § 615 Rdn. 51 f). Zur Nachleistung der Dienste ist der Handlungsgehilfe nicht verpflichtet.

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119 Vgl. BAG AP Nr. 127 zu § 615 BGB = NZA 2012, 858, 859 Rdn. 14; BAG AP Nr. 131 zu § 615 BGB = NZA 2013, 1076, 1078 Rdn. 22; BAG AP Nr. 135 zu § 615 BGB = NZA 2014, 1407, 1410 Rdn. 22; BAG AP Nr. 136 zu § 615 BGB = NZA 2015, 494, 497 Rdn. 41 und dazu MüKoBGB/Henssler § 615 Rdn. 27; kritisch Staudinger/Feldmann § 296 Rdn. 5.

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Er muss sich gem. § 615 S. 2 BGB aber anrechnen lassen, was er infolge des Annahmeverzugs des Prinzipals durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt. An der erforderlichen Kausalität fehlt es beispielsweise, wenn der Handlungsgehilfe Nebenverdienste erzielt, die er jedenfalls hätte erzielen können (BAG AP Nr. 3 zu § 13 KSchG 1969; ErfK/Preis § 615 BGB Rdn. 91). Eine während eines Teils der Annahmeverzugszeit verdiente höhere Vergütung ist auf die Gehaltsfortzahlung für die Gesamtzeit anzurechnen (RGZ 58, 402). U.U. soll sogar ein späterer Erwerb zu berücksichtigen sein, der durch eine Tätigkeit während des Annahmeverzugs vorbereitet wurde (OLG Düsseldorf DB 1972, 181). Der Prinzipal ist für anderweitigen Erwerb des Handlungsgehilfen beweispflichtig, hat hin114 sichtlich der Höhe aber einen Auskunftsanspruch (analog § 74c; BAG AP Nr. 15 und Nr. 16 zu § 242 BGB Auskunftspflicht). Der Anspruch ist nicht selbständig durchsetzbar; die Weigerung des Handlungsgehilfen kann sich aber im Rahmen der Beweiswürdigung zu seinen Lasten auswirken (BAG AP Nr. 3 zu § 13 KSchG 1969; näher MüKoBGB/Henssler § 615 Rdn. 124). Anrechenbar ist ferner der Wert eines böswillig unterlassenen Erwerbs (§ 615 S. 2 BGB; 115 dazu BAG NJW 1958, 2084). Der Handlungsgehilfe darf nicht ohne Nachteil auf Kosten des Prinzipals untätig bleiben. Ein nur fahrlässig versäumter Erwerb führt aber nicht zur Anrechnung. Andererseits setzt die Anrechnung keine Schädigungsabsicht des Handlungsgehilfen voraus (BAG AP Nr. 7 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Dem Vorwurf der Böswilligkeit setzt sich aus, wer in Kenntnis des Annahmeverzugs, einer zumutbaren Verdienstmöglichkeit und der Leistungspflicht des Arbeitgebers vorsätzlich untätig bleibt. Der Zuweisung einer geringerwertigen Tätigkeit durch den Prinzipal braucht der Handlungsgehilfe im Allgemeinen nicht zu folgen (BAG AP Nr. 4 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Wegen weiterer Einzelfragen vgl. § 74c Rdn. 10 f. Das dort verwendete Kriterium der Böswilligkeit ist identisch (AP Nr. 1 zu § 74c HGB). Vgl. noch die Sonderregelung des § 11 KSchG. 116

b) Nach § 615 S. 3 BGB bleibt der Prinzipal zur Zahlung der Vergütung auch dann verpflichtet, wenn der Arbeitsausfall auf ein vom Arbeitgeber zu tragendes Risiko zurückzuführen ist. Eine solche der Sphäre des Arbeitgebers zuzuweisende Betriebsstörung wurde etwa bei einem Brand der Betriebsstätte (BAG Nr. 28 zu § 614 BGB Betriebsrisiko) oder bei Auftrags- bzw. Absatzmangel angenommen. Problematisch bleibt v.a. die Beurteilung des Arbeitskampfrisikos. Der arbeitskampfbedingte Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit führt grundsätzlich zum Wegfall des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BAG jedoch nur dann, wenn die Verweigerung des Lohnanspruchs zur Wahrung der Kampfparität erforderlich ist (vgl. näher BAG AP Nr. 71 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Näher liegt der Rückgriff auf die Wertung des § 160 SGB III (MüKoBGB/Henssler § 615 Rdn. 118 ff).

117

c) Historisch gewohnheitsrechtlich begründet ist die Pflicht des Arbeitgebers zur Gewährung von Erholungsurlaub (BAG AP Nr. 18 zu § 611 BGB Urlaubsrecht). Den Mindestumfang dieses Urlaubsanspruchs regelt das BUrlG. Der Anspruch richtet sich (einheitlich) auf Gewährung von Freizeit bei Fortbestehen des Vergütungsanspruchs aus § 611a Abs. 2 BGB, §§ 1, 11 BurlG, § 59 (MünchArbR/Düwell § 79 Rdn. 1). Der Anspruch auf Urlaubsentgelt ist nicht – auch nicht durch Tarifvertrag – abdingbar (§ 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG). Wegen seiner Bindung an den Erholungszweck hat der Anspruch höchstpersönlichen Charakter. Er ist somit unübertragbar (zur Pfändbarkeit Rdn. 126), ferner gem. § 13 Abs. 1 BUrlG in seinem Kern unabdingbar. Verstirbt der Arbeitnehmer während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, ist ein Abgeltungsanspruch jedoch vererbbar (EuGH NZA 2014, 651). Für den Urlaub gilt eine sechsmonatige Wartezeit s. § 4 BUrlG. Er muss (idR zusammenhängend, § 7 Abs. 2 BUrlG) im laufenden Kalenderjahr genommen werden, u.U. ist aber eine Übertragung in das Folgejahr (bis zum 31.3.) zulässig (§ 7 Abs. 3 BUrlG). Regelmäßig erlischt der Anspruch, sofern die Übertragungsvoraussetzungen nicht vorliegen, eine Abgeltung des Urlaubsanspruchs ist nur bei Beendigung des ArbeitsverHenssler/Markworth

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hältnisses vorgesehen (§ 7 Abs. 4 BUrlG; zum Erlöschen des Abgeltungsanspruchs vgl. BAG AP Nr. 4 zu § 7 BUrlG sowie BAG AuR 1986, 121). Verschuldet der Arbeitgeber den Umstand, dass der Urlaub nicht genommen werden konnte, so entsteht ein Anspruch auf Ersatzurlaub (BAG AP Nr. 105 zu § 7 BUrlG Abgeltung). Die Mindestdauer des Urlaubs beträgt jährlich 24 Werktage (§ 3 Abs. 1 BUrlG) einschließ- 118 lich der Samstage (§ 3 Abs. 2 BUrlG). Tarif- und einzelvertragliche Regelung sehen durchweg deutlich längere Zeiträume vor. Nach Maßgabe des § 5 BUrlG besteht auch Anspruch auf Teilurlaub. Dabei ergibt sich die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts aus § 11 Abs. 1 BUrlG. Maßstab ist der in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn bezogene Gesamtverdienst. Die zeitliche Festlegung des Urlaubs obliegt dem Arbeitgeber. Sie hat nach billigem Ermessen zu erfolgen und muss die sozialen Belange des Arbeitnehmers berücksichtigen (§ 7 Abs. 1 BUrlG, BAG AP Nr. 5 zu § 7 BUrlG). d) Ein Lohnanspruch trotz fehlender Arbeitsleistung steht dem Handlungsgehilfen auch bei 119 vorübergehenden persönlichen Leistungshindernissen und unverschuldetem Unglück zu (vgl. § 3 EntgfG). Wegen der Lohnfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen s. § 2 EntgfG. Eine Lohnfortzahlungspflicht für den Zeitraum der Stellensuche nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses ergibt sich aus § 616 S. 1 BGB (vgl. insofern auch § 629 BGB). Weitere gesetzliche Arbeitsfreistellungen bei (teilweise) fortbestehendem Vergütungsanspruch folgen aus dem MuSchG und dem BEEG sowie im Bereich der Pflege aus dem PflegeZG und dem FPfZG. Ebenso wenig wie § 45 SGB V begründet das PflegeZG keine eigenständigen Entgeltfortzahlungsansprüche während der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung. Zur Fortzahlung der Bezüge ist der Arbeitgeber nur verpflichtet, wenn sich eine entsprechende Pflicht aus anderen Gesetzen (insbesondere § 616 BGB und § 19 Abs. 1 Nr. 2b BBiG) bzw. Tarifverträgen oder aus einer Vereinbarung ergibt (§ 2 Abs. 3 S. 1 PflegeZG). Das am 1.1.2015 in Kraft getretene Gesetz zur besseren Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf hat u.a. einen Anspruch auf Pflegeunterstützungsgeld bei kurzzeitigen Arbeitsverhinderungen wegen einer akuten Pflegesituation von bis zu zehn Tagen (§ 2 Abs. 3 PflegeZG) eingeführt. Über das in § 2 Abs. 1 PflegeZG verankerte Recht auf eine bis zu zehntägige Freistellung hinaus wird nunmehr auf Antrag von der Pflegeversicherung des nahen Angehörigen Pflegeunterstützungsgeld in Höhe von grundsätzlich 90 Prozent des wegfallenden Nettoentgelts gewährt. Der Anspruch ist nachrangig. Nach § 44a Abs. 3 S. 1 SGB XI greift er nicht, wenn der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gem. § 616 BGB gegen den Arbeitgeber hat. 3. Erlöschen des Vergütungsanspruchs a) Vergütungsansprüche können, soweit nicht auf kollektiver Vereinbarung beruhend, nach 120 allgemeinen Grundsätzen erlassen werden. Der Erlass tariflich erworbener Ansprüche ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich möglich (§ 4 TVG). In der Praxis spielt oftmals die Erteilung der sog. Ausgleichsquittung des ausscheidenden 121 Handlungsgehilfen eine Rolle. Der rechtsgeschäftliche Charakter und die Reichweite einer solchen Quittung ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln (BAG NZA 2014, 200, 202 Rdn. 14). Das BAG neigt zu einer restriktiven Auslegung. Ein verständiger und redlicher Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer anlässlich der Abholung von Arbeitspapieren und Restlohn eine vorformulierte „Ausgleichsquittung“ zur Unterschrift vorlegt, dürfe regelmäßig nicht davon ausgehen, der Wille des Arbeitnehmers richte sich darauf, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Unterschreibe ein Arbeitnehmer die Quittung, komme seiner Erklärung idR nur die Bedeutung eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses zu (BAG NZA 2014, 200, 202 Rdn. 17 ff). b) Sämtliche Vergütungsansprüche des Handlungsgehilfen verjähren in drei Jahren (§ 195 122 BGB). Die Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der 655

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Arbeitnehmer von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt, oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. (§ 199 Abs. 1 BGB). Die Anspruchsentstehung ist grds. von der Fälligkeit abhängig (vgl. MüKoBGB/Grothe § 199 Rdn. 4), bei Tantiemen beginnt die Verjährung also erst am Ende des für die Gewinnrechnung maßgeblichen Jahres (vgl. Rdn. 100). Mit Ablauf einer tariflichen oder in einer Betriebsvereinbarung verankerten Ausschlussfrist 123 erlöschen die Vergütungsansprüche (vgl. näher Schaub/Treber § 209 Rdn. 7 ff). Als Einwendung ist das Erlöschen von Amts wegen zu beachten (BAG AP Nr. 223 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie = NZA 2013, 471). Durch Einzelabrede wird eine Ausschlussfrist für zwingend kollektivvertragliche Ansprüche nicht begründet (§ 4 Abs. 4 S. 3 TVG, § 77 Abs. 4 BetrVG). Tarifbestimmungen über Ausschlussfristen sind eng auszulegen. Auch unabdingbare gesetzliche Ansprüche (z.B. gem. BUrlG) können einbezogen werden (BAG AP Nr. 81 zu § 611 BGB Urlaubsrecht), da die zeitliche Beschränkung nur der Rechtsklarheit dient. Ansprüche, die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig werden (z.B. Karenzentschädigung, dazu BAG AP Nr. 25 zu § 74 HGB) fallen im Zweifel nicht unter den Ausschluss. 124 Auch Vergütungsansprüche unterliegen der Verwirkung (BAG AP Nr. 4 zu § 242 BGB Verwirkung). Verwirkung kann eintreten, wenn der Berechtigte über längere Zeit seinen Anspruch nicht ausübt (Zeitmoment) und dadurch für den Schuldner ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird, der ihm die Erfüllung unzumutbar macht (Umstandsmoment) (BGH AP Nr. 38 zu § 242 BGB Verwirkung; BAG NZA 2010, 883, 888 Rdn. 53). Tarifliche Ansprüche werden grundsätzlich nicht verwirkt (§ 4 Abs. 4 S. 2 TVG). Verwirkungsabreden sind idR als Vertragsstrafen zu qualifizieren, es gelten die §§ 339 ff BGB (BAG NJW 1961, 698). 4. Sicherung der Vergütungsansprüche 125

a) In der Insolvenz des Prinzipals werden bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits entstandene Vergütungsansprüche zu Insolvenzforderungen (§§ 38, 87, 174 ff InsO). Nach Verfahrenseröffnung entstehende Ansprüche werden Masseverbindlichkeiten (§§ 103 Abs. 1, 55 Abs. 1, 113 InsO) iSd § 209 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 InsO (vgl. § 209 Abs. 2 InsO).

126

b) Dem Schutz von Vergütungsansprüchen vor Gläubigern des Handlungsgehilfen dienen die §§ 850 ff ZPO. Soweit eine Forderung danach der Pfändung nicht unterworfen ist, kann sie weder abgetreten noch kann gegen sie aufgerechnet werden (§§ 394, 400 BGB, s. ferner § 1274 Abs. 2 BGB). Für den Fall der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus vorsätzlicher Schadenszufügung durch den Handlungsgehilfen soll das Aufrechnungsverbot des § 394 BGB aber fallweise zurücktreten, sofern das Existenzminimum des sich arglistig auf das Aufrechnungsverbot stützenden Arbeitnehmers gewahrt wird.120 Die Verrechnung von Vorschüssen bei der nächsten Gehaltszahlung ist keine Aufrechnung und daher unbeschränkt zulässig; § 394 BGB steht aber einer Aufrechnung mit Bereicherungsansprüchen wegen irrtümlicher Überzahlung entgegen. Die Berufung des Handlungsgehilfen auf das Aufrechnungsverbot kann im Einzelfall allerdings rechtsmissbräuchlich sein, wenn ihm der Irrtum bekannt war (str., vgl. MüKoBGB/Schlüter § 394 Rdn. 16). 127 Derselben Beschränkung wie die Aufrechnung unterliegt die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts wegen eines Zahlungsanspruchs gem. § 273 BGB (BAG AP Nr. 11 zu § 394 BGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 370).

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120 AP Nr. 30 zu § 394 BGB; BAG AP Nr. 14 zu § 1 BetrAVG Treuebruch = NZA 2013, 1279, 1283 Rdn. 39; Schaub/Linck § 73 Rdn. 12.

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5. Nebenpflichten. Neben der in § 62 festgelegten Fürsorge für die Gesundheit des Hand- 128 lungsgehilfen und der Gewährung von Erholungsurlaub (dazu Rdn. 117) treffen den Prinzipal diverse arbeitsvertragliche Rücksichtspflichten, die üblicherweise unter den Sammelbegriff der Fürsorgepflicht gebracht werden und heute weitgehend gesetzlich geregelt sind (vgl. den Überblick bei MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 390 ff). Der Begriff hat ebenso wenig selbständigen Begründungswert wie der der Treuepflicht. Insbesondere ist der Prinzipal nicht schon unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gehalten, Sonderleistungen (wie Gratifikationen oder Ruhegeld) zu erbringen (vgl. aber Rdn. 42). a) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die sachlichen Betriebsmittel und den Arbeitsablauf so zu 129 gestalten, dass eine Gefährdung von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers nach Möglichkeit vermieden wird. Die arbeitsvertragliche Schutzpflicht ist in § 62 Abs. 1 sowie in §§ 617 ff BGB ausdrücklich gesetzlich geregelt (Einzelheiten s. dort). Ferner obliegt dem Arbeitgeber die Verpflichtung, das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu achten und vor Beeinträchtigung durch Dritte (insb. Mobbing) zu schützen (vgl. § 3 Abs. 3 AGG, sowie als gemeinsame Verpflichtung von Arbeitgeber und Betriebsrat §§ 75 Abs. 2 S. 1, 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Dazu zählt die Pflicht zur sorgfältigen Verwahrung und Geheimhaltung der Personalakten des Arbeitnehmers (BAG AP Nr. 8 und 14 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht), zur Entfernung von unzutreffenden Abmahnungen aus der Personalakte (BAG NZA 1986, 227) und zur menschenwürdigen Arbeitsgestaltung (BAG AP Nr. 7 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; dazu Wriedt Unternehmerisches Gewinnstreben und Humanisierung der Arbeit, BB 1987, 1537). Das BDSG, das ab Mai 2018 in dem neuen § 26 einzelne Aspekte des Beschäftigtendatenschutzes anspricht, statuiert darüber hinausgehend eine Verpflichtung zur Sicherung personenbezogener Daten des Arbeitnehmers (dazu Gola/Wronka/Pötters Handbuch Arbeitnehmerdatenschutz, 7. Aufl. 2016). b) Den Prinzipal trifft im Rahmen des vertraglichen Kontakts die Pflicht, das Eigentum des 130 Handlungsgehilfen vor Schaden zu bewahren (dazu Monjau Die Sorgepflicht des Arbeitgebers für das Eigentum des Arbeitnehmers, DB 1972, 1435). Für eingebrachte Sachen des Handlungsgehilfen muss er im Rahmen der Zumutbarkeit und Erforderlichkeit die sichere Verwahrung gewährleisten. Dabei werden hinsichtlich der persönlich unentbehrlichen Sachen strengere Anforderungen gestellt, als beispielsweise hinsichtlich eines Kraftfahrzeugs auf dem Betriebsparkplatz. Zum Umfang der Sicherungspflicht in diesem Fall BAG NJW 1966, 1534. Die Pflicht des Arbeitgebers findet ihre Grenzen an der Eigenverantwortlichkeit des Arbeitnehmers (BAG NJW 1965, 2173). Ein Haftungsausschluss für eingebrachte Sachen kann wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam sein (BAG AP Nr. 26 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht). c) Der Prinzipal muss den Handlungsgehilfen von Haftpflichtansprüchen Dritter frei- 131 stellen, die jener im Rahmen betrieblich veranlasster Tätigkeit (dazu Rdn. 50 f) auf sich zieht, sofern auch seine eigene Haftung gegenüber dem Arbeitgeber nach den allgemeinen Grundsätzen gemindert würde (§§ 670 analog, 257 BGB). In der Person des Drittgeschädigten verwandelt sich der Freistellungsanspruch (nach Pfändung und Überweisung) in einen Zahlungsanspruch.121 Der Nebenanspruch des Handlungsgehilfen auf Aufwendungsersatz besteht nach Maß- 132 gabe des § 670 BGB analog. In der Zwangsvollstreckung steht er dem Vergütungsanspruch nicht gleich. Auch Schäden an arbeitnehmereigenen Sachen können unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes, also verschuldensunabhängig, ersatzfähig sein (BAG NJW

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121 BAG AP Nr. 45 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG AP Nr. 143 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers.

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1962, 411; BAG NJW 1981, 702), sofern sich ein mit der Tätigkeit verbundene Gefahrenlage realisiert hat, die sich nicht nur als Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos darstellt.122 Wegen Kfz-Schäden s. BAG AP Nr. 43 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber ist ersatzpflichtig, wenn das Kraftfahrzeug des Arbeitnehmers mit seiner Billigung und ohne besondere Vergütung in seinem Betätigungsbereich verwendet wurde. Für Personenschäden des Arbeitnehmers gelten die Sonderregeln des Sozialversicherungsrechts über Arbeitsunfälle (§§ 104 ff SGB VII). 133

d) Die Frage, ob der Handlungsgehilfe einen Anspruch auf Beschäftigung habe, wurde früher für den Regelfall verneint (RAGE 2, 140). Nach neuerer Rechtsprechung folgt aus dem Arbeitsvertrag eine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer vereinbarungsgemäß zu beschäftigen (BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG NZA 2014, 719, 720 Rdn. 14 f). Der Arbeitnehmer hat ein berechtigtes Interesse, seine Fertigkeiten anzuwenden und zu erweitern, sowie die in der Arbeit liegende Möglichkeit der Persönlichkeitsverwirklichung nutzen zu können. Er ist somit nicht darauf beschränkt, seinen Vergütungsanspruch gem. § 615 BGB geltend zu machen (aA Weber/Weber RdA 2007, 344). Die Beschäftigungspflicht steht unter dem Vorbehalt der Möglichkeit und Zumutbarkeit (BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG AP Nr. 3 zu § 615 BGB Beschäftigungspflicht; BAG NZA 2014, 719, 720 Rdn. 14 f). Beispielsweise können jahrelange Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers die Suspendierung des Arbeitnehmers rechtfertigen (vgl. BAG NZA 2014, 1082, 1083 Rdn. 18 f). Aus der allgemeinen Schutzpflicht des Arbeitgebers lässt sich eine Pflicht zur Wiedereinstellung nach beendetem Arbeitsverhältnis dagegen nur unter besonderen Umständen herleiten (vgl. ausführlich Schaub/Linck § 146).

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e) Aus den Machtbefugnissen, die dem Arbeitgeber gegenüber dem Kollektiv der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer eingeräumt sind, folgt schließlich die Pflicht des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer. Es ist ihm verwehrt, unter mehreren in vergleichbarer Lage befindlichen Arbeitnehmern einzelne ohne sachlichen Grund schlechter zu stellen. Die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer ist jedoch zulässig (BAG AP Nr. 5 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). § 1 AGG enthält ein ausdrückliches, an den Arbeitgeber gerichtetes Verbot der Ungleichbehandlung der Geschlechter im Arbeitsverhältnis bei allen Vereinbarungen und Maßnahmen.

135

f) Die Nebenpflichten des Prinzipals entziehen sich einer abschließenden Aufzählung. Erwähnt sei noch die nicht nur öffentlich-rechtliche, sondern zugleich arbeitsvertragliche Pflicht des Arbeitgebers zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer (Rdn. 95) und die Pflicht zur sachlichen Beurteilung (gegebenenfalls unter Angabe der Gründe; dazu auch die Anmerkungen zum aufgehobenen § 73). In Betracht kommen ferner diverse Belehrungs- und Hinweispflichten (vgl. näher Moll/Bengelsdorf, MAH ArbR, 4. Aufl. 2017, § 49 Rdn. 85 ff). An gesetzlich geregelten Pflichten seien die Pflicht zur Gewährung von Einsicht in die Personalakte (§ 83 BetrVG), sowie die Pflicht zur Gewährung von Freizeit zur Stellensuche (§ 629 BGB) angemerkt. 6. Leistungsstörungen (s. zunächst Rdn. 75 ff)

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a) Die Vergütungspflicht des Prinzipals erlischt idR bei Nichtleistung seitens des Handlungsgehilfen gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB, sofern nicht die in Rdn. 110 ff besprochenen Sonderre-

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BAG AP Nr. 3 zu § 611 BGB Gefährdungshaftung des Arbeitgebers.

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Gesetzliches Wettbewerbsverbot | § 60

geln eingreifen. Gerät der Prinzipal seinerseits in Verzug, können Schadensersatzansprüche des Handlungsgehilfen gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB entstehen. Die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten durch den Prinzipal begründet Ersatzan- 137 sprüche aus § 280 Abs. 1 BGB. Sowohl die Verletzung der Vergütungspflicht als auch die Verletzung von Nebenpflichten können ferner ein Recht des Handlungsgehilfen zur außerordentlichen Kündigung begründen (§ 626 BGB). b) Der Handlungsgehilfe kann seine Dienstleistung gem. § 320 BGB regelmäßig zunächst 138 nicht zurückbehalten, weil er gem. § 64 vorleistungspflichtig ist. Die Einrede entsteht aber, sobald der Prinzipal seinerseits eine fällig gewordene Vergütung nicht geleistet hat, denn die Vorleistungspflicht des Handlungsgehilfen bezieht sich nur auf den Zeitraum eines Monats. Die Ausübung eines Rücktrittsrechts ist im Arbeitsverhältnis dagegen ausgeschlossen. Die Nichterbringung der Arbeitsleistung zieht wegen ihres Charakters als absolute Fixschuld regelmäßig die Unmöglichkeitsfolgen nach sich. Ein Vergütungsanspruch des Handlungsgehilfen kann sich dann gleichwohl aus §§ 326 Abs. 2 S. 1, 615 BGB ergeben. Hinsichtlich der – nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden – Nebenpflichten be- 139 stimmt sich das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB. Es besteht, sofern sich nicht unter Berücksichtigung von Treu und Glauben aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt. Während der Laufzeit des Vertrags wird man beispielsweise dem Handlungsgehilfen gegenüber dem Herausgabeanspruch des Prinzipals gem. § 667 BGB wegen seiner Vergütungsansprüche kein Zurückbehaltungsrecht an solchen Sachen zubilligen, die für den fortlaufenden Geschäftsbetrieb benötigt werden (z.B. Musterkollektionen). Etwas anderes gilt, wenn der Handlungsgehilfe gerade wegen dieser Sachen einen Aufwendungsersatzanspruch hat (§ 273 Abs. 2 BGB). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist das Zurückbehaltungsrecht großzügiger zu beurteilen, unterliegt aber immer noch dem Maßstab von Treu und Glauben.

§ 60 [Gesetzliches Wettbewerbsverbot] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Gesetzliches Wettbewerbsverbot § 60 Henssler/Markworth

(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. (2) Die Einwilligung zum Betrieb eines Handelsgewerbes gilt als erteilt, wenn dem Prinzipal bei der Anstellung des Gehilfen bekannt ist, daß er das Gewerbe betreibt, und der Prinzipal die Aufgabe des Betriebs nicht ausdrücklich vereinbart. Schrifttum Beer Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbotes im deutschen Arbeitsrecht, 2017; Buchner Das Wettbewerbsverbot während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, AR-Blattei SD 1830.2; Dinnies Das Wettbewerbsverbot von Gesellschaftern und Gesellschafter-Geschäftsführern in der GmbH, GmbHR 1989, 450; Fischer Wettbewerbstätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses, NJW 2009, 331; Gaul Die Wettbewerbsbeschränkung des Geschäftsführers der GmbH innerhalb und im Anschluß an den stillschweigend verlängerten Vertrag, GmbHR 1991, 144; ders. Die Abgrenzung nachvertraglicher Geheimhaltungsverpflichtungen gegenüber vertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen, ZIP 1988, 733; Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993; Grunsky Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer, 2. Aufl. 1987; Leuchten Konkurrenztätigkeit im gekündigten Arbeitsverhältnis, NZA 2011, 391; Luke Wettbewerb durch Prokura?, BB 2016, 762; Nägele Das Gebot der Wettbewerbsenthaltung während des Kündigungsschutzprozesses, NZA 2016, 271; Roth 150 Jahre Recht des Handlungsgehilfen: Vom ADHGB 1861 zum Arbeits(vertrags)gesetz(buch)? RdA 2012, 1; Salamon/Fuhlrott Die Reichweite des Wettbewerbsverbotes im gekündigten Arbeitsverhältnis, BB 2011, 1018; Weisemann/Schrader Wettbewerbsverbote während der Dauer und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, DB 1980 Beil. 4.

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§ 60 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

I.

II.

Übersicht Einführung 1. Normzweck | 1 2. Regelungsinhalt | 3 Verbotsumfang 1. Persönlicher Geltungsbereich | 5 2. Zeitlicher Geltungsbereich a) Rechtlicher Bestand des Arbeitsverhältnisses | 12 b) Besonderheiten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aa) Beiderseits akzeptierte Kündigungen | 15 bb) Bestrittene Kündigungen | 17 3. Sachlicher Verbotsumfang a) Konkurrenztätigkeiten im Handelskreis des Arbeitgebers aa) Restriktives Normverständnis | 21

4.

bb) Tätigkeiten im Handelszweig | 22 cc) Erfordernis einer Interessengefährdung | 23 dd) Geschäftserweiterungen des Arbeitgebers | 29 b) Der Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 60 Abs. 1 1. Alt.) aa) Grundsatz | 30 bb) Umgang mit Umgehungstatbeständen | 31 c) Die Vornahme einzelner Geschäfte (§ 60 Abs. 1 2. Alt.) | 33 d) Vorbereitungshandlungen | 36 Einwilligung des Prinzipals a) Einwilligung | 38 b) Fiktion | 40

I. Einführung 1. Normzweck. Handlungsgehilfen wird gemäß § 60 Abs. 1 vorbehaltlich einer Einwilligung des Arbeitgebers untersagt, selbst ein Handelsgewerbe zu betreiben oder im Handelszweig ihres Prinzipals Geschäfte zu tätigen. Die Vorschrift bezweckt kein generelles Verbot von Nebentätigkeiten (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 2). Der Arbeitnehmer hat ein durch Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschütztes, selbständiges Interesse an der Verwertung seiner Arbeitskraft. Ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers, demzufolge der Arbeitnehmer seine arbeitsfreie Zeit ausschließlich zur Regenerierung der Arbeitskraft zu nutzen hätte, ist vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG nicht anzuerkennen.1 Ziel der Vorschrift ist es Interessenkollisionen zu vermeiden, die entstehen könnten, wenn der Handlungsgehilfe seinem Arbeitgeber nach Belieben Konkurrenz machen dürfte.2 Insbesondere will § 60 Abs. 1 deshalb den Arbeitgeber auch nicht davor schützen, dass der Handlungsgehilfe seine vertraglichen Verpflichtungen infolge Übermüdung oder sonstiger Überbeanspruchung nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen kann oder zumindest die Gefahr einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung besteht. Diese Regelungsintention kommt insbesondere durch das Eintrittsrecht des Prinzipals gemäß § 61 Abs. 1 als spezielle handelsrechtliche Sanktion eines Verbotsverstoßes zum Ausdruck (dazu § 61 Rdn. 13 ff). Unmittelbar findet § 60 allein auf Handlungsgehilfen (vgl. zum Begriff § 59 Rdn. 3 ff) An2 wendung. Die Vorschrift ist jedenfalls in ihrem Kernbereich als gesetzliche Ausprägung der allgemeinen Pflicht jeden Arbeitnehmers zu begreifen, sich nach besten Kräften für die Interessen des Arbeitgebers und des Betriebs einzusetzen, die sich heute als vertragliche Nebenpflicht in § 241 Abs. 2 BGB verorten lässt.3 Bereits aus der Dienstleistungspflicht folgt darüber hinaus, dass ein Arbeitnehmer während der Arbeitszeit keine Geschäfte im eigenen Interesse vornehmen darf. Für Arbeitnehmer, die keine Handlungsgehilfen sind, ist für ein Verbot von Konkurrenztä1

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1 Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 1; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 10; MünchArbR/Reichold § 55 Rdn. 50. 2 BAG AP Nr. 68 zu § 628 BGB; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 1. 3 Vgl. BAG NZA 2007, 977, 978 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 1, 6; BeckOK-ArbR/ Hagen § 60 HGB Rdn. 1; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 1.

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tigkeiten auf § 241 Abs. 2 BGB zurückzugreifen, ohne dass Raum (und Bedarf) für eine analoge Anwendung des § 60 verbliebe (dazu noch Rdn. 6). 2. Regelungsinhalt. § 60 unterscheidet zwischen dem verbotenen Betrieb eines Handels- 3 gewerbes und der nur im „Handelszweig des Prinzipals“ untersagten Vornahme von Geschäften für eigene und fremde Rechnung. Die Unterscheidung hat durch die inhaltliche Angleichung der Tatbestandsalternativen (dazu im Einzelnen Rdn. 21 ff) und die Verortung eines allgemeinen Verbots wettbewerbswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers in § 241 Abs. 2 BGB (dazu Rdn. 5 ff) inzwischen erheblich an Bedeutung verloren.4 Beide Alternativen beschränken sich auf den Schutz des Arbeitgebers vor Wettbewerb während der Vertragszeit. Für die Zeit nach Vertragsende gelten die §§ 74 ff. Die Darlegungs- und Beweislast für den Wettbewerbsverstoß liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber. Die Rechtsprechung legt insofern jedoch eher niedrige Maßstäbe an (vgl. BAG AP Nr. 15 zu § 60 HGB = NZA 2013, 748, 749 Rdn. 20; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 20; zur Entlastung des Arbeitnehmers vgl. Rdn. 38). § 60 ist dispositives Recht. Das Wettbewerbsverbot kann demnach in den Grenzen des § 138 4 BGB durch Parteivereinbarung abbedungen oder erweitert werden.5 Für den Wegfall genügt eine einseitige Erklärung des Arbeitgebers (Einwilligung, vgl. § 60 Abs. 2). II. Verbotsumfang 1. Persönlicher Geltungsbereich. § 60 umfasst seinem Wortlaut nach nur Handlungsgehil- 5 fen iSv § 59. Angesichts des Normzwecks, den Arbeitgeber vor Konkurrenztätigkeit zu schützen (vgl. Rdn. 1), kann der quantitative Umfang der Tätigkeit des Handlungsgehilfen auf die Frage, ob § 60 gilt, keine Auswirkungen haben. § 60 ist deshalb auch bei einer Teilzeitbeschäftigung des Handlungsgehilfen vollumfänglich anwendbar.6 Jedenfalls im Ergebnis hat sich heute allgemein die Auffassung durchgesetzt, dass neben 6 Handlungsgehilfen auch alle übrigen Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses einem Wettbewerbsverbot unterworfen sind (vgl. bereits Rdn. 2).7 Lediglich die dogmatische Begründung dieses Verbots bleibt umstritten. Das BAG vertritt in jüngeren Entscheidungen eine analoge Anwendung des § 60 auf sonstige, nichtkaufmännische Arbeitnehmer.8 Auch in der Literatur wird dies vielfach befürwortet.9 Gegen eine derartige Analogie spricht, dass bereits aus § 241 Abs. 2 BGB ein allgemeines Verbot von Konkurrenztätigkeiten gegenüber dem Arbeitgeber während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses folgt. Die Konkurrenztätigkeit ist als erhebliche Verletzung der Pflicht des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers zu werten.10

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4 Staub/Weber § 60 Rdn. 23; Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, S. 46 ff. 5 RG JW 1900, 662; Staub/Weber § 60 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 1; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 19; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 17. 6 Ebenso MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 17; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 17. 7 Vgl. in aller Deutlichkeit Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 6. 8 Vgl. ausdrücklich BAG NZA 2007, 1436, 1437 f Rdn. 17 f; BAG NJW 2008, 392, 393 Rdn. 17; BAG NZA 2013, 207, 208 Rdn. 13; BAG AP Nr. 15 zu § 60 HGB = NZA 2013, 748, 749 Rdn. 15, 23; vgl. auch LAG Niedersachsen 12.11.2015 – 7 Sa 1690/14 – BeckRS 2016, 66178 Rdn. 22; zurückhaltender demgegenüber BAG NZA 2007, 977, 978 Rdn. 18; BAG NZARR 2010, 461, 462 f Rdn. 22 f; BAG NZA 2010, 693, 694 Rdn. 15. 9 ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Morck/Koller § 60 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 1; GK/Etzel § 60 Rdn. 1; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 4; MünchArbR/Reichold § 48 Rdn. 2. 10 Vgl. BAG NZA 2007, 977, 978 Rdn. 18; BAG NZA-RR 2010, 461, 462 f Rdn. 22 f; BAG NZA 2010, 693, 694 Rdn. 15; LAG Rheinland-Pfalz 26.2.2016 – 1 Sa 164/15 – BeckRS 2016, 68762 Rdn. 70; ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 7.

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§ 60 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Damit fehlt es an einer Regelungslücke, die im Wege einer Analogie zu füllen wäre (vgl. ausführlich Beer S. 224 ff; Buchner AR-Blattei 1830.2 Rdn. 162a). Zudem erklärt § 110 S. 1, 2 GewO die nachvertraglichen Wettbewerbsverbote der §§ 74–75 f ausdrücklich auf alle Arbeitnehmer entsprechend anwendbar, wohingegen auf eine entsprechende Regelung bezüglich § 60 verzichtet wurde. Eine einmal unterstellte Regelungslücke wäre also jedenfalls nicht als planwidrig anzusehen. Stattdessen ist auf ein in § 241 Abs. 2 BGB zu verortendes allgemeines Konkurrenzverbot zurückzugreifen.11 Der Umfang des allgemeinen Verbots aus § 241 Abs. 2 BGB kann sich grundsätzlich an § 60 orientieren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Wahl von § 241 Abs. 2 BGB als Begründungsansatz generell ohne praktische Konsequenzen bliebe.12 Vielmehr bringt nur der hier vertretene Ansatz hinreichend klar zum Ausdruck, dass § 60 bei der Bestimmung der Reichweite eines Konkurrenzverbots sonstiger Arbeitnehmer zwar eine leitende Funktion zukommt. Die Besonderheiten des jeweiligen Arbeitsverhältnisses können jedoch im Einzelfall sowohl eine engere als auch eine weitere Verbotsfassung bedingen (vgl. dazu noch Rdn. 8 ff). Auf Rechtsfolgenseite ist allerdings ein allgemeiner Rückgriff auf § 61 zwingend (vgl. hierzu § 61 Rdn. 6 f). 7 De lege ferenda sollten das Wettbewerbsverbot und seine Rechtsfolgen für alle Arbeitnehmer einheitlich in einem Arbeitsvertragsgesetz formuliert und gleichzeitig die überkommenen §§ 59 ff aus dem HGB entfernt werden (vgl. dazu bereits § 59 Rdn. 7).13 Über § 10 Abs. 2 BBiG (i.V.m. § 26 BBiG) gilt das Konkurrenzverbot aus § 241 Abs. 2 BGB für 8 nicht von § 59 erfasste (vgl. § 59 Rdn. 17) (kaufmännische) Auszubildende und Volontäre.14 Z.T. wird auch insofern eine analoge Anwendung des § 60 befürwortet.15 Entsprechend den Ausführungen unter Rdn. 6 kommt § 60 gegenüber arbeitnehmerähnli9 chen und nur allgemein-dienstvertraglich verpflichteten Personen, zu denen auch Organmitglieder von Personen- und Kapitalgesellschaften zu zählen sind,16 nicht zur Anwendung. Dennoch können sie im Verhältnis zu ihren Vertragspartnern einem Wettbewerbsverbot unterworfen sein. Dieses lässt sich zum Teil einer spezial-gesetzlichen Regelung – vgl. zum Handelsvertreter § 86 Abs. 1 2. HS und zum Vorstand der AG § 88 AktG – entnehmen und ansonsten jedenfalls aus § 241 Abs. 2 BGB herleiten. Die Reichweite derartiger Wettbewerbsverbote kann im Einzelfall sowohl über den Regelungsinhalt des § 60 hinausgehen,17 als auch dahinter zurückbleiben. So dürfen Rechtsanwälte und Steuerberater als dienstvertraglich verpflichtete Angehörige der Freien Berufe in unterschiedlichen Rechtssachen durchaus auch konkurrierende Unternehmen beraten und vertreten.18 Stehen Freiberufler hingegen in einem Arbeitsverhältnis, so unterliegen sie im Verhältnis zu ihrem Arbeitgeber einem Konkurrenzverbot, das grundsätzlich demjenigen für Handlungsgehilfen entspricht.19 Die Rechtsprechung weitet das Konkurrenzverbot des angestellten Rechtsanwalts jedoch noch deutlich über die § 60 (in verfassungskonformer

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11 Grunsky S. 4; aA Beer S. 298 ff, der ein vertragsbegleitendes Wettbewerbsverbot für die nicht-kaufmännischen Arbeitnehmer im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung konstruieren will. 12 So aber Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 7. 13 Vgl. Henssler/Preis NZA Beil. 21/07 § 80 Abs. 1, 2 DiskE Arbeitsvertragsgesetz. 14 Vgl. BAG NZA 2007, 977, 978 Rdn. 17 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 9 und noch § 82a Rdn. 6. 15 Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 3; Staub/Weber § 60 Rdn. 4. 16 S.a. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 9; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 4; zum Teil weiter Staub/Weber § 60 Rdn. 4. 17 Vgl. zur Reichweite des Wettbewerbsverbots des Handelsvertreters MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 33 ff; Baumbach/Hopt/Roth § 86 Rdn. 26 ff. 18 MüKoBGB/Henssler § 628 Rdn. 170; ders. NJW 2001, 1521; Deckenbrock Strafrechtlicher Parteiverrat und berufsrechtliches Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, 2009; ders. AnwBl. 2009, 170. 19 Vgl. BAG DB 1977, 307; BAG DB 1991, 1682; Staub/Weber § 60 Rdn. 4; Henssler/Streck/Moll Handbuch Sozietätsrecht, 2. Aufl. 2011, L Rdn. 111; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 2 f.

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Auslegung) zu entnehmenden Grenzen hinaus aus. So hat das BAG einem Rechtsschutzsekretär der DGB‑Rechtsschutz‑GmbH eine Nebentätigkeit als Rechtsanwalt bereits deshalb versagt, weil Berührungspunkte mit dem gewerkschaftlichen Rechtsschutzangebot zu befürchten seien.20 Hieraus ergibt sich kein Konflikt zum Leitbild des Freien Berufs, da die inhaltliche Ausgestaltung der Tätigkeit durch eine Beschränkung der Ausübung nebenberuflicher Tätigkeiten unberührt bleibt.21 Für den Fall der Leiharbeit gilt § 60 Abs. 1 nur im Verhältnis zum Verleiher (vgl. § 59 10 Rdn. 24; Buchner AR-Blattei 1830.2 Rdn. 174a). Schutz vor einer Konkurrenztätigkeit bedarf in der Praxis aber eher der Entleiher. Träfe den Leiharbeitnehmer in diesem Verhältnis kein Konkurrenzverbot, würde er gegenüber sonstigen Arbeitnehmern erheblich besser gestellt. Ein Einwirkungsanspruch des Entleihers gegen den Verleiher wird insofern häufig ausscheiden, da der Verleiher mangels Betroffenheit keine Handhabe gegen den Arbeitnehmer haben wird. Auch ein unmittelbarer deliktsrechtlicher Anspruch des Entleihers analog §§ 823, 1004 BGB wird nur selten in Betracht kommen. Das Konkurrenzverbot lässt sich im Verhältnis Entleiher – Arbeitnehmer aber § 241 Abs. 2 BGB entnehmen, sofern man mit der wohl hM trotz § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG davon ausgeht, dass das Einsatzverhältnis als rechtliche Beziehung zu qualifizieren ist. 22 Das Wettbewerbsverbot gilt dabei unabhängig von der Qualität der durch den Leiharbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit.23 Das Verhältnis gering qualifizierter Kräfte zum Entleiher mag zwar aufgrund ihrer Austauschbarkeit wenig intensiv ausgeprägt sein, sie werden aber durch den generell eingeschränkten sachlichen Wirkungsbereich des Wettbewerbsverbots (vgl. dazu Rdn. 21) hinreichend geschützt. Für die Gesellschafter einer OHG finden sich spezielle Regelungen in §§ 112, 113, die auf 11 Komplementäre einer KG (vgl. §§ 161 Abs. 2, 165) und Partnerschaftsgesellschafter (vgl. § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG) entsprechend anwendbar sind. In der GbR lassen sich vergleichbare Ergebnisse unter Heranziehung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht erzielen (Vgl. nur MüKo-HGB/ Langhein § 112 Rdn. 4). Für GmbH-Gesellschafter und Aktionäre einer (personalistisch strukturierten) AG wird die Vereinbarung vertraglicher Wettbewerbsverbote empfohlen, für deren Zulässigkeit eigene Maßstäbe gelten24 (siehe § 284 AktG zu den persönlich haftenden Gesellschaftern einer KGaA). 2. Zeitlicher Geltungsbereich a) Rechtlicher Bestand des Arbeitsverhältnisses. Das Verbot des § 60 Abs. 1 gilt für die 12 Dauer des Arbeitsverhältnisses. Für die Zeit danach greifen die §§ 74 ff. Maßgebend ist grundsätzlich der rechtliche Bestand des Vertragsverhältnisses,25 wobei jedoch für den Beginn sinnvollerweise nicht auf den (regelmäßig früheren) Arbeitsvertragsschluss, sondern auf den vertraglich vereinbarten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme abzustellen ist, um dem Arbeitnehmer die

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20 Vgl. BAG AP Nr. 6 zu § 611 BGB Nebentätigkeit; weiter dagegen LAG Düsseldorf AnwBl 2004, 187 jew. zur Zulässigkeit der Ablehnung einer Teilzeitarbeit aus dringenden betrieblichen Gründen. 21 Ebenso Henssler/Streck/Moll Handbuch Sozietätsrecht, 2. Aufl. 2011, L Rdn. 113. 22 LAG Berlin DB 1981, 1095; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 9 stellen insofern auf die Treuepflicht ab; aA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 10; Ulrici AÜG, 2017, § 1 Rdn. 38; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 3. 23 Vgl. insofern aber den Ansatz von Schüren/Brors AÜG, 5. Aufl. 2018, Einl. Rdn. 500. 24 Vgl. nur Michalski/Lieder GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 13 Rdn. 226 ff zu GmbH-Gesellschaftern. 25 HM BGH AP Nr. 1 zu § 60 HGB (Bl. 2) = NJW 1955, 463, 464; BAG AP Nr. 7 zu § 611 BGB Treuepflicht; Staub/Weber § 60 Rdn. 31; Staudinger/Richardi § 611 Rdn. 1178; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 7; Oetker/KotzianMarggraf § 60 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 10; MünchArbR/Reichold § 48 Rdn. 2, 16; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 5; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 69; aA früher Hueck/Nipperdey I S. 350; Nikisch I S. 453 f.

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Beendigung einer Vortätigkeit zu ermöglichen.26 Unabhängig davon wird für die Zwischenzeit in der Praxis meist eine (konkludente) Einwilligung anzunehmen sein. Eine allgemeine Beschränkung des Wettbewerbsverbots auf den tatsächlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses vernachlässigt dagegen den Bezug zum vertraglichen Schutzpflichtenprogramm. Zwar wird so mittelbar Druck auf den Arbeitnehmer ausgeübt, die Arbeit (wieder) aufzunehmen, was § 60 eigentlich nicht bezweckt (vgl. insofern die Argumentation bei Staub/Weber § 60 Rdn. 32). Ein gegenteiliges Verständnis würde aber vernachlässigen, dass die Regelung integraler Bestandteil des vertraglichen Schutzpflichtenprogramms des Arbeitgebers ist, das auch bei fehlender Arbeitsleistung grundsätzlich fortbesteht. Dementsprechend greift das Wettbewerbsverbot bereits für die Phase eines (vertragswidrigen) Nichtantritts des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer, ohne dass § 60 insofern teleologisch zu reduzieren wäre.27 Der Einwand, der Arbeitnehmer verfüge zu diesem Zeitpunkt noch über kein relevantes Wissen, das er für seine Konkurrenztätigkeit nutzen könne (vgl. insofern Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 5), greift demgegenüber nicht durch. Im Rahmen des § 60 spielen die aus dem Wettbewerb erzielbaren Vorteile keine Rolle. Ein Sachgrund, weshalb die bereits bestehende Loyalitätspflicht des vertragswidrig agierenden Arbeitnehmers suspendiert werden müsste, ist nicht ersichtlich. Daneben gilt § 60 Abs. 1 auch für Urlaubs- und Krankheitszeiten,28 während Mutterschutz und Elternzeit,29 bei Suspendierung der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten30 und während eines Arbeitskampfes.31 Während der Dauer eines faktischen Vertragsverhältnisses kommt die Wettbewerbsbe13 schränkung in gleicher Weise zur Anwendung, wie die sonstigen Verpflichtungen des Arbeitnehmers (Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 11). Für das Ruhestandsverhältnis des Arbeitnehmers gilt § 60 Abs. 1 dagegen nicht.32 Zulässig ist es für diesen Zeitraum ein separates Wettbewerbsverbot vertraglich zu vereinbaren, das der strengen Form des § 74 Abs. 1 entsprechen und eine Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2) beinhalten muss.33 Trotz Fortbestands des Arbeitsverhältnisses kommt eine zulässige Konkurrenztätigkeit des 14 Arbeitnehmers immer dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber selbst zu erkennen gibt, dass er die Arbeitsleistung nicht in Anspruch nehmen will. Das gilt namentlich bei einem Annahmeverzug. Der Arbeitgeber muss sich die Arglisteinrede entgegenhalten lassen, da bereits aus § 615 S. 2 BGB folgt, dass dem Arbeitnehmer hier eine anderweitige Verwendung seiner Dienste obliegt.34

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26 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 11; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 2; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 5. 27 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 5; aA Staub/Weber § 60 Rdn. 32; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 5. 28 Staub/Weber § 60 Rdn. 32; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 12; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 7. 29 Staub/Weber § 60 Rdn. 32; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 12; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 7; MünchArbR/Reichold § 54 Rdn. 16. 30 BAG AP Nr. 9 zu § 60 HGB; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 3; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 7; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 12. 31 Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 73; Staub/Weber § 60 Rdn. 31; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 12. 32 BAG NZA 1994, 502, 504; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 23; ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 2; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 3. 33 BAG NZA 1985, 429; BAG NZA 1994, 502, 504; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 23. 34 Ebenso MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 15; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 5.

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b) Besonderheiten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aa) Beiderseits akzeptierte Kündigungen. Gemäß den Ausführungen unter Rdn. 12 ent- 15 fällt das Wettbewerbsverbot bei einer beiderseitig akzeptierten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bei einer fristlosen Kündigung ab deren Zugang, unabhängig von einer vorherigen Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht (vgl. BAG NZA 2013, 207, 208 Rdn. 15; Staub/Weber § 60 Rdn. 34). Etwas anderes soll dem BAG zufolge nur bei einer unwiderruflichen Freistellung unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes gelten. Hier könne der Arbeitnehmer, sofern in der Freistellungserklärung kein abweichender Wille des Arbeitgebers zum Ausdruck komme, regelmäßig davon ausgehen, in der Verwertung seiner Arbeitsleistung frei und nicht mehr an § 60 Abs. 1 gebunden zu sein.35 Zur Frage, inwiefern Verstöße gegen § 60 Abs. 1 eine Kündigung erst rechtfertigen können, vgl. § 61 Rdn. 26. Auch bei einer vom Arbeitnehmer akzeptierten fristlosen Kündigung durch den Arbeit- 16 geber erlischt das Wettbewerbsverbot. In der Folge kann der Arbeitnehmer, selbst wenn die Kündigung aufgrund seines vertragswidrigen Verhaltens erfolgte, eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen, ohne die Konsequenzen des § 61 Abs. 1 fürchten zu müssen. Hierdurch wird dem Arbeitnehmer aber nur auf den ersten Blick eine Möglichkeit eröffnet, sich durch vertragswidriges Verhalten dem Wettbewerbsverbot zu entziehen. Der durch die Kündigung pflichtwidrig vermiedene hypothetische Anspruch aus § 61 Abs. 1 bildet nämlich einen Schadensposten im Rahmen des Anspruchs des Arbeitgebers aus § 628 Abs. 2 BGB.36 In die Berechnung des hypothetischen Anspruchs kann dabei nur der Zeitraum bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung einbezogen werden (Grundsatz des rechtmäßigen Alternativverhaltens).37 Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch ein (verfassungswidriges) entschädigungsloses nachvertragliches Wettbewerbsverbot geschaffen werde und dass das BAG in seiner Entscheidung zur Nichtigerklärung des § 75 Abs. 3 ein solches für verfassungswidrig gehalten habe.38 Bei § 628 Abs. 2 BGB handelt es sich um einen von der Karenzentschädigung unabhängigen Schadensersatzanspruch – was das BAG in seiner Entscheidung zu § 75 Abs. 3 auch ausdrücklich betont (vgl. BAG NJW 1977, 1357, 1358). Anknüpfungspunkt dieses Anspruchs ist auch nicht etwa ein nachvertragliches, sondern gerade ein innervertragliches Fehlverhalten, dessen Ahndung nur pflichtwidrig vermieden wurde. Bedenken gegen diese Wertung, etwa dergestalt, dass der Arbeitnehmer daran gehindert werde, für die Zeit nach der Kündigung eine andere Arbeit zu finden, sind bei näherer Betrachtung bereits gegen den Anspruch aus § 628 Abs. 2 BGB per se gerichtet. Sie können aufgrund der eindeutigen gesetzgeberischen Wertung keine Beachtung finden. bb) Bestrittene Kündigungen. Die (vertragswidrige) Arbeitsverweigerung – insbesondere 17 nach Ausspruch einer bestrittenen Kündigung durch den Arbeitnehmer – tangiert das fortgeltende Wettbewerbsverbot nicht, da sich der Arbeitnehmer nicht auf diese Weise einseitig dem Wettbewerbsverbot entziehen darf, unabhängig davon, ob sich die Kündigung erst später in einem Kündigungsschutzprozess als unberechtigt erweist (vgl. bereits Rdn. 15).39

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35 BAG AP Nr. 118 zu § 615 BGB Rdn. 22 f; Staub/Weber § 60 Rdn. 35; aA Schwarze Freistellung nach der Kündigung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen, RdA 2007, 300, 304. 36 BAG AP Nr. 8 zu § 628 BGB; MüKoBGB/Henssler § 628 Rdn. 98; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 61; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 6. 37 Vgl. näher MüKoBGB/Henssler § 628 Rdn. 88 f; Staudinger/Preis § 628 Rdn. 48 ff. 38 So aber Staub/Weber § 60 Rdn. 41; MünchArbR/Reichold § 54 Rdn. 18; Lieb Anm. zu BAG AP Nr. 8 zu § 628 BGB unter Verweis auf BAG NJW 1977, 1357. 39 BAG AP Nr. 7 zu § 611 BGB Treuepflicht; Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 5; Staub/Weber § 60 Rdn. 33; HWK/Diller § 60 HGB Rdn. 9.

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Differenziert zu beurteilen ist die Rechtslage nach Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber, die durch den Arbeitnehmer gerichtlich angegriffen wird. Aus der ex-postPerspektive stellt sich die Rechtslage als eindeutig dar: Erweist sich die Kündigung nachträglich als wirksam, so galt § 60 Abs. 1 in der Schwebezeit nicht und es ist höchstens an einen Anspruch des Arbeitgebers aus § 628 Abs. 2 BGB zu denken (vgl. Rdn. 16). War sie demgegenüber unwirksam, so war der Arbeitnehmer auch während des (für ihn erfolgreichen) Kündigungsschutzprozesses an das Konkurrenzverbot gebunden.40 Dennoch ist die Frage, wie mit einer Konkurrenztätigkeit umzugehen ist, die während der – 19 teils erheblich langen – Schwebezeit aufgenommenen wird, stark umstritten. In der Praxis begegnet man der Problematik häufig, wenn der Arbeitgeber, nachdem eine durch ihn ausgesprochene außerordentliche Kündigung entgegen seiner Einschätzung von den Gerichten für unwirksam erklärt wird, eine weitere Kündigung nachschiebt, die sich auf eine Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers während der Schwebezeit stützt. Der II. Senat des BAG erkennt in zwei Entscheidungen jüngeren Datums zutreffend, dass die unter Rdn. 17 dargestellte einseitige Risikozuweisung an den Arbeitnehmer nicht zulässig ist, da sich in einer solchen Situation beide Vertragsparteien objektiv vertragswidrig verhalten.41 So hat sich der Arbeitgeber vorrangig auf die Wirksamkeit der schon zuvor erklärten (unwirksamen) Kündigung berufen, erwartet aber vom Arbeitnehmer ein Festhalten am Wettbewerbsverbot, das dieser nur bei Unwirksamkeit der Kündigung schuldet. Der Arbeitnehmer wiederum erstrebt die Feststellung einer Unwirksamkeit der früheren Kündigung, verstößt aber mit der Aufnahme von Konkurrenztätigkeiten gegen das gerade dann bestehende Verbot aus § 60 Abs. 1. Der durch das wechselseitige widersprüchliche Verhalten hervorgerufene Konflikt ist nach Auffassung des BAG im Rahmen der Interessenabwägung iSd § 626 Abs. 1 BGB aufzulösen. Dabei spreche es gegen die Wirksamkeit der Zweitkündigung, wenn die Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers erst durch die frühere – unwirksame – Kündigung ausgelöst worden sei und sie keine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber darstelle, sondern nur als Übergangslösung für den Schwebezustand angelegt gewesen sei. Darüber hinaus spiele es eine Rolle, inwiefern dem Arbeitgeber auf Grund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit unmittelbar ein Schaden zugefügt werde.42 Problematisch an dieser Lösung ist, dass sie das Prognoserisiko des Arbeitnehmers von der 20 Frage, ob die ausgesprochene Erstkündigung standhält, nur auf die Frage verlagert, inwiefern eine aufgenommene Konkurrenztätigkeit bereits die Zweitkündigung rechtfertigt.43 Zumeist wird dem Arbeitnehmer daher nur die Wahl des sicheren Wegs verbleiben, während der Schwebephase Annahmeverzugslohn zu verlangen und darauf zu hoffen, dass ihm der Verzicht auf die Konkurrenztätigkeit nicht über § 615 S. 2 BGB entgegengehalten werden kann, wofür sich der Rechtsprechung des BAG immerhin Anzeichen entnehmen lassen.44 Noch stärker tritt die hier angesprochene Problematik dann zutage, wenn sich der Arbeitgeber nicht dafür entscheidet, eine zweite Kündigung auszusprechen, sondern, einen Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch, gestützt auf § 61 Abs. 1 geltend zu machen. Überzeugender erscheint es weiterhin, dem Arbeitgeber insofern Dispositionsfreiheit einzuräumen, als er dem Arbeitnehmer für die Schwe-

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40 Vgl. insofern zutreffend BAG NZA-RR 2010, 461, 462 Rdn. 23; BAG AP Nr. 252 zu § 626 BGB = NJW 2015, 1403, 1405 Rdn. 29 und zuvor bereits BAG NZA 1992, 212, 214. 41 Vgl. BAG NZA-RR 2010, 461, 462 Rdn. 23; BAG AP Nr. 252 zu § 626 BGB = NJW 2015, 1403, 1405 Rdn. 29 und zuvor bereits BAG NZA 1992, 212, 214. 42 BAG AP Nr. 252 zu § 626 BGB = NJW 2015, 1403, 1405 Rdn. 32 und zuvor bereits BAG NZA 1992, 212, 214; andere Kriterien vertritt Leuchten NZA 2011, 391, 394. 43 Kritisch auch Nägele NZA 2016, 271, 273 f: es fehle bereits an einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers. 44 Vgl. BAG NZA-RR 2010, 461, 462 Rdn. 24 („Im Unterlassen vertragswidriger Konkurrenztätigkeit liegt kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs.“); vgl. auch BAG NJW 2015, 1403, 1405 Rdn. 29 und zuvor bereits BAG NZA 1992, 212, 214.

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bezeit eine Karenzentschädigung entsprechend § 74 Abs. 2 oder ein Prozessarbeitsverhältnis, d.h. vorläufige Weiterbeschäftigung und Weiterzahlung der Bezüge bis zum Verfahrensabschluss, anbieten und auf diese Weise das Wettbewerbsverbot erhalten kann. In den sonstigen (häufigeren) Fällen ist der Arbeitnehmer mittels einer (vorläufigen) Suspendierung des Wettbewerbsverbots aus der durch die Kündigung geschaffenen Zwangslage zu befreien (i.E. ebenso Staub/Weber § 60 Rdn. 40). Dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Wettbewerbsverbots durch Zahlung einer Karenzentschädigung entsprechend § 74 Abs. 2 zu ermöglichen (vgl. Staub/ Weber § 60 Rdn. 40) ist als Lösungsansatz demgegenüber impraktikabel (vgl. auch Fischer NJW 2009, 331, 333 f). Insbesondere wäre unklar, inwiefern eine gezahlte Entschädigung auf den bei einem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess fortbestehenden Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers anzurechnen wäre. 3. Sachlicher Verbotsumfang a) Konkurrenztätigkeiten im Handelskreis des Arbeitgebers aa) Restriktives Normverständnis. § 60 Abs. 1 adressiert zwei Handlungsalternativen, 21 von denen nach dem Wortlaut der Vorschrift nur der Verbotsumfang der zweiten Alternative auf Tätigkeiten in dem Handelszweig des Prinzipals beschränkt ist. Bereits 1970 hat das BAG beide Tatbestandsalternativen jedoch einheitlich restriktiv interpretiert und festgestellt, dass „§ 60 Abs. 1 HGB einer – selbständigen oder unselbständigen – Nebentätigkeit des kaufmännisch Angestellten in einem Handelsgewerbe nur insoweit im Wege steht, wie diese den Interessen seines Arbeitgebers aus Gründen des Wettbewerbs zuwiderläuft, weil der Angestellte sich im Handelszweig des Arbeitgebers betätigt“.45 Hierdurch wird § 60 Abs. 1 1. Alt. mit Abs. 1 2. Alt. harmonisiert mit der Folge, dass § 60 Abs. 1 2. Alt. heute als Einheits- und Auffangtatbestand gegenüber der 2. Alt. zu begreifen ist (vgl. noch Rdn. 33).46 Zudem wird § 60 Abs. 1 dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot (vgl. § 74a Abs. 1 Satz 1) und dem Wettbewerbsverbot bei Personengesellschaften (vgl. § 112 Abs. 1 2. Alt.) angeglichen.47 Dies zeigt sich insbesondere, wenn man § 61 Abs. 1 1. Alt. mit dem vom Wortlaut ähnlichen § 88 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. AktG vergleicht. Zu letzterem wird – zurecht – vertreten, dass ein Tätigkeitsverbot des AGVorstands hinsichtlich jeglichen Betriebs eines Handelsgewerbes gilt, unabhängig davon, ob der Handelszweig der AG betroffen ist, was jedoch nur aufgrund der Bedeutung des Vorstandsamts und der damit einhergehenden Arbeitsbelastung ausnahmsweise gerechtfertigt sein kann.48 bb) Tätigkeiten im Handelszweig. Die Abgrenzung des Handelszweigs hat nicht abs- 22 trakt, sondern entsprechend dem tatsächlichen Geschäftsbetrieb des Prinzipals zu erfolgen.49 Bei sonstigen Arbeitnehmern spricht das BAG insofern vom „Marktbereich“ (BAG NZA 2013, 748, 749 Rdn. 15). Der Handels- oder Marktbereich kann insbesondere durch einen einheitli-

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45 BAG AP Nr. 4 zu § 60 HGB = NJW 1970, 1941, 1943; vgl. auch BAG AP Nr. 10 zu § 60 HGB = NJW 1984, 886, 887. Zustimmend heute die Literatur, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 18; Baumbach/ Hopt/Roth § 60 Rdn. 2; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 10, 17; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 7; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 13; ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 4; MünchArbR/Reichold § 54 Rdn. 6; Schaub/ Vogelsang § 54 Rdn. 10; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 22; aA (früher) Schlegelberger/Schröder § 60 Rdn. 5. 46 Vgl. zumindest implizit auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 27. 47 BAG AP Nr. 4 zu § 60 HGB = NJW 1970, 1941, 1943; Staub/Weber § 60 Rdn. 10; Roth RdA 2012, 1, 9. 48 Vgl. Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 88 Rdn. 3; MüKoAktG/Spindler, 5. Aufl. 2019, § 88 Rdn. 12 f. 49 RGZ 109, 355; BAG AP Nr. 10 zu § 60 HGB = NJW 1984, 886, 887; Staub/Weber § 60 Rdn. 24; Oetker/KotzianMarggraf § 60 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 19.

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chen Kundenkreis (BAG NZA 2013, 748, 749 Rdn. 14 ff) oder ein Marktsegment50 bestimmt werden. Im Zweifel ist auf die zum GWB geltenden Kriterien zur Abgrenzung des relevanten Markts zurückzugreifen (HWK/Diller § 60 HGB Rdn. 18). Eine etwaige Konzerneinbindung des Arbeitgebers spielt dabei keine Rolle. Insbesondere dehnt sie die Reichweite des Verbotstatbestands nicht aus.51 cc) Erfordernis einer Interessengefährdung. Nach richtigem Verständnis kann allein die Erfüllung des abstrakten Kriteriums der Tätigkeit im Handelszweig die Verwirklichung des Verbotstatbestands lediglich indizieren. So hat das BAG bereits in seiner Entscheidung von 1970 klargestellt, dass der Arbeitnehmer ein durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsmäßig gewährleistetes Interesse an einer eigenen Verwertung seiner Arbeitskraft hat (vgl. bereits Rdn. 1).52 Vor diesem Hintergrund müssen ihm grundsätzlich Tätigkeiten neben seinem Hauptarbeitsverhältnis erlaubt sein, sofern sie den wettbewerblichen Interessen des Prinzipals nicht zuwiderlaufen, d.h. diese beeinträchtigen oder zumindest gefährden. Das gilt unabhängig davon, ob der „Handelszweig“ berührt ist, oder nicht. Die Interessengefährdung ist somit in beide Alternativen des § 60 Abs. 1 als konstitutives Merkmal hineinzulesen.53 Wie sich aus der Existenz des sog. „Eintrittsrechts“ in § 61 Abs. 1 ersehen lässt, setzt dies 24 keineswegs die konkrete Gefahr der wirtschaftlichen Schädigung des Prinzipals voraus oder, dass ein Schaden eingetreten ist.54 Ausreichend ist vielmehr bereits die aus der (konkreten) Gefahr einer Interessenkollision resultierende abstrakte Schädigungsgefahr.55 Deshalb macht es auch keinen Unterschied, inwiefern der durch den Handlungsgehilfen bezweckte Erfolg seiner Paralleltätigkeit eintritt (vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 42), er also etwa einen anvisierten Gewinn tatsächlich erzielt. In der Konsequenz scheiden aber insbesondere arbeitsvertraglich begründete Neben- bzw. Bagatelltätigkeiten für Konkurrenzunternehmen (z.B. Schreibarbeiten, Buchführung) regelmäßig aus dem Anwendungsbereich des § 60 aus. Das Gleiche gilt für rein kapitalmäßige Beteiligungen an Wettbewerbern, solange der Handlungsgehilfe nicht als persönlich haftender Gesellschafter oder leitendes Organ unmittelbaren Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen des Konkurrenten nehmen kann (Staub/Weber § 60 Rdn. 26). Insofern ergäben sich zudem erhebliche Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung der Rechtsfolgen nach § 61, sofern die Gesellschaft, an der sich der Handlungsgehilfe beteiligt, nicht ausschließlich im Handelszweig des Prinzipals tätig ist. Die bisherigen Ausführungen müssen angesichts des verfassungsrechtlichen Hintergrunds 25 der hier erörterten Problematik auch für § 241 Abs. 2 BGB und über § 60 hinausgehende Nebentätigkeitsklauseln gelten. Ein weitergehendes Verbot von Wettbewerbstätigkeiten des Handlungsgehilfen ist mithin generell ausgeschlossen (aA HWK/Diller § 60 HGB Rdn. 25). Das bedeutet allerdings nicht, dass die Vorschrift nicht im Einzelfall zur Begründung eines anderweitigen Nebentätigkeitsverbots herangezogen werden kann, das aus einer sonstigen Gefährdung des Arbeitgebers herrührt. 23

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50 BAG NZA 2007, 977, 978 Rdn. 26; MünchArbR/Reichold § 54 Rdn. 6; Staub/Weber § 60 Rdn. 10; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 32; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 11. 51 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 43; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 13; diff. Henssler Der Arbeitsvertrag im Konzern, 1983, S. 174 ff. 52 Vgl. BAG AP Nr. 4 zu § 60 HGB = NJW 1970, 1941, 1943. 53 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 26a; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 46; Roth RdA 2012, 1, 9; tendenziell auch Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 17, der allerdings hinsichtlich des notwendigen Gefährdungsgrades zwischen den beiden Alt. unterscheiden will. 54 BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 14; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 16. 55 Vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 17; Staub/Weber § 60 Rdn. 11 (letzterer allerdings nur in Bezug auf die 1. Alt.).

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In der Rechtsprechung kommt das verfassungsrechtlich gebotene restriktive Verständnis 26 der Vorschrift bisher nur eingeschränkt zum Ausdruck. So hat der 10. Senat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 zwar betont, dass im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen ist, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliege und viel dafür spreche, dass die Reichweite des Wettbewerbsverbots auf unmittelbare Konkurrenztätigkeiten beschränkt werden muss, bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug somit nicht erfasst werden.56 In späteren Entscheidungen des BAG hieß es aber wieder, dass einem Arbeitgeber sein Marktbereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen solle.57 Vor dem Hintergrund der obigen Darstellung wird deutlich, dass eine herausgehobene Ne- 27 bentätigkeit zwar tendenziell eher geeignet ist, einen Interessenkonflikt nach sich zu ziehen, als eine einfach geartete (vgl. insofern Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 16). Sowohl die Qualität der Tätigkeit des Handlungsgehilfen für den Prinzipal als auch die Qualität seiner Paralleltätigkeit spielt aber für die Frage, ob § 60 Abs. 1 verletzt ist, nur mittelbar eine Rolle. Auch bloße Hilfstätigkeiten können einen Wettbewerbsbezug aufweisen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz DStR 2013, 159, 160). Unbeachtlich ist schließlich, ob der Arbeitgeber selbst an dem Geschäft interessiert gewesen wäre, ob er das Geschäft überhaupt hätte abschließen, die durch den Arbeitnehmer akquirierten Kunden hätte beliefern oder den von ihm erzielten Marktanteil hätte erreichen können.58 Entscheidend ist vielmehr, ob die dem Arbeitgeber eröffneten Marktchancen genutzt wurden.59 Mangels Wettbewerbscharakters werden Geschäfte, die der Handlungsgehilfe mit dem 28 Prinzipal als Abnehmer oder Anbieter schließt, jedenfalls nicht von § 60 erfasst,60 sie können im Einzelfall aber dem allgemeinen Verbot des § 241 Abs. 2 BGB unterfallen (HWK/Diller § 60 Rdn. 21, vgl. Rdn. 2). Zumeist wird hier eine zumindest implizite Zustimmung des Arbeitgebers anzunehmen sein.61 dd) Geschäftserweiterungen des Arbeitgebers. Bei Änderungen des Unternehmens- 29 zwecks des Arbeitgebers ist der jeweilige Stand bei Aufnahme des Betriebs des Handelsgewerbes bzw. der Betätigung des konkret in Rede stehenden Geschäfts maßgeblich, nicht etwa derjenige zur Zeit der Anstellung.62 Eine Geschäftserweiterung führt somit zu einer Verkleinerung des verbotsfreien Bereichs für den Handlungsgehilfen.63 Für die bis dahin zulässigen Tätigkeiten, wird man dem Handlungsgehilfen aber Bestandsschutz gegenüber einer Geschäftserweiterung des Prinzipals zubilligen müssen, sofern sich diese außerhalb der vorhersehbaren Geschäftsentwicklung vollzieht. Die Berufsfreiheit des Handlungsgehilfen überwiegt insofern gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer freien Geschäftspolitik.64 Hinsichtlich § 60 Abs. 1 2. Alt.

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56 Vgl. BAG NZA 2010, 693, 694 Rdn. 17; vgl. dazu Roth RdA 2012, 1, 9. 57 Vgl. BAG NZA 2013, 748, 749 Rdn. 15; BAG NJW 2015, 1403, 1405 Rdn. 28. 58 LAG Frankfurt BB 1970, 709, 709; Staub/Weber § 60 Rdn. 24. 59 Vgl. BAG AP Nr. 14 zu § 60 HGB = BAG NZA 2013, 207, 208 Rdn. 19. 60 BAG AP Nr. 10 zu § 60 HGB; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 20. 61 BAG AP Nr. 10 zu § 60 HGB = NJW 1984, 886, 887; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 41. 62 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 23; Schlegelberger/Schröder § 60 Rdn. 8. 63 Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 43; Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 3; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 14; Staub/Weber § 60 Rdn. 24; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 44; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 9; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 14 „Recht des ersten Zugriffs“. 64 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 44; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 43 f; weiter MünchArbR/Reichold § 48 Rdn. 9 (nur befristeter Bestandsschutz); enger Staub/Weber § 60 Rdn. 12 (bezüglich der 1. Alt); Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 23; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 14 (Bestandsschutz bezüglich jeder Geschäftserweiterung des Prinzipals).

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ist dabei zu beachten, dass der Bestandsschutz sich auch auf nach der Geschäftserweiterung neu getätigte Einzelgeschäfte bezieht, sofern diese zu den zeitlich vorher anzusetzenden Geschäften in einem engen inneren Zusammenhang stehen bzw. ihnen inhaltlich gleichen. Andernfalls entstünde eine nicht zu rechtfertigende Diskrepanz des Schutzinhalts der 1. Alt. zu demjenigen der allgemeineren 2. Alt. Bestandsschutz ist dem Handlungsgehilfen regelmäßig auch bei Eingliederung seines Beschäftigungsbetriebs in eine andere Organisation im Rahmen eines Betriebsübergangs (§ 613a BGB) zu gewähren, wenn sich dadurch das Betätigungsfeld seines Arbeitgebers erweitert. Etwas anderes gilt wiederum nur bei Vorhersehbarkeit des Übergangs.65 Widerspricht der Handlungsgehilfe dem Übergang (§ 613a Abs. 6 BGB), kann er sich dem Wettbewerbsverbot gänzlich entziehen, ohne den Ablauf der Kündigungsfrist abwarten zu müssen, sofern sein Altarbeitgeber den Handelszweig der Konkurrenztätigkeit aufgibt.66 b) Der Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 60 Abs. 1 1. Alt.) 30

aa) Grundsatz. Nach § 60 Abs. 1 1. Alt. ist dem Handlungsgehilfen der Betrieb eines eigenen Handelsgewerbes und damit jede selbständige kaufmännische Tätigkeit iS der §§ 1–5 im Handelszweig des Prinzipals (vgl. dazu bereits Rdn. 22) untersagt.

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bb) Umgang mit Umgehungstatbeständen. Um den mit § 60 Abs. 1 verfolgten Schutzzweck zu gewährleisten, wird befürwortet, im Rahmen der 1. Alt. auch bestimmte Umgehungstatbestände als verboten anzusehen, bei denen der selbständige Betrieb eines Handelsgewerbes im engeren Sinne nicht in Rede steht. So sollen kleingewerbliche Tätigkeiten iSd § 2 bzw. eine Land- oder Forstwirtschaft iSd § 3 selbst dann unter § 60 Abs. 1 1. Alt. zu fassen sein, wenn keine Eintragung in das Handelsregister erfolgt ist.67 Das Verbot soll sich zudem auf Fälle einer mittelbaren erwerbsgerichteten Tätigkeit im Handelszweig des Arbeitgebers erstrecken, wie etwa den Betrieb eines Handelsgewerbes durch Bevollmächtigte, Treuhänder oder Strohmänner.68 Ferner soll dem Handlungsgehilfen die Beteiligung an einer einschlägig tätigen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter ebenso verwehrt sein, wie die Tätigkeit als leitendes Organ einer juristischen Person (z.B. GmbH-Geschäftsführer, vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 61 HGB).69 Zum Teil wird sogar gefordert, Fälle des offen oder versteckt fremdbestimmten Betriebes eines Handelsgewerbes für einen Dritten, dem die Erträge ganz oder teilweise zufließen und der Eigentümer der Betriebsmittel ist, § 60 Abs. 1 1. Alt. zu unterstellen (so wohl MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 34). 32 Dass auch die vorgenannten Handlungen verboten sein müssen, sofern sie sich im Handelszweig des Prinzipals vollziehen, leuchtet unmittelbar ein, da der Arbeitnehmer es andernfalls in der Hand hätte, durch Vorschieben eines Strohmanns, die Vermeidung der Eintragung nach § 2 S. 1 bzw. § 3 Abs. 2, 3 oder eine (vordergründig) fremdbestimmte Tätigkeit dem Konkurrenzverbot zu entgehen. Der enge Wortlaut verbietet jedoch einen Rückgriff auf § 61 Abs. 1 1. Alt. Vielmehr ist § 60 Abs. 1 2. Alt. anzuwenden, der seit der restriktiven Auslegung der 1. Alt. durch das BAG (vgl.

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65 I.E. ähnlich MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 53; enger ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 7. Oetker/Kotzian-Marggraf setzt ein berechtigtes Interesse des Erwerbers an der Geltung des Wettbewerbsverbots voraus. 66 Vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 14; aA HWK/Diller § 60 HGB Rdn. 19: Im Einzelfall sei die Einhaltung einer Übergangszeit auch zugunsten des Betriebserwerbers erforderlich. 67 BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 12. Staub/Weber § 60 Rdn. 9 setzt sich sogar dafür ein, statt auf den Begriff des Handelsgewerbes hier auf die universalere Rechtsfigur des Unternehmens zurückzugreifen, wofür das Gesetz jedoch de lege lata keine Stütze bietet. 68 Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 2; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 34; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 21; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 26 f. 69 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 35; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 12; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 12.

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dazu Rdn. 21) nicht nur als Auffang-, sondern sogar als Einheitstatbestand zu begreifen ist. Hierfür spricht § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG, der dem AG-Vorstand die Stellung als Vorstand oder Geschäftsführer oder persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Handelsgesellschaft verbietet, jedoch nur als Erweiterung des dem § 61 Abs. 1 2. Alt. entsprechenden § 88 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. AktG über Geschäfte im Handelszweig der Gesellschaft hinaus fungiert (vgl. dazu bereits Rdn. 21). Die Unanwendbarkeit der Einwilligungsfiktion in § 60 Abs. 2 auf die 2. Tatbestandsalternative führt angesichts der Möglichkeit stillschweigender Einwilligungen im Rahmen des § 60 Abs. 1 zu keiner Einschränkung der Handlungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers (vgl. dazu noch Rdn. 38). Erst die Einordnung der vorgenannten Fälle unter die 2. Alt. gewährleistet zudem eine trennscharfe Abgrenzung des § 60 vom allgemeinen Verbotstatbestand des § 241 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Rdn. 2). De lege ferenda ist schon zur Klarstellung ein einheitliches Verbot jeglicher erwerbsgerichteter Konkurrenztätigkeit für alle Arbeitnehmer zu fordern (vgl. bereits Rdn. 7). c) Die Vornahme einzelner Geschäfte (§ 60 Abs. 1 2. Alt.). Nach der 2. Alt. des § 60 Abs. 1 33 ist dem Handlungsgehilfen die Vornahme einzelner Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers untersagt. Die Vorschrift erfasst sowohl unmittelbare als auch mittelbare Geschäftstätigkeiten durch Bevollmächtigte, Treuhänder oder Strohmänner auf eigene oder fremde Rechnung (vgl. schon Rdn. 31 f). Bezüglich des notwendigen Gefährdungsgrads des Rechtskreises des Arbeitsgebers gibt es zwischen den beiden Alt. keine Unterschiede (vgl. Rdn. 23 ff). Unter Geschäftstätigkeit ist jede (auch nur einzelfallweise, vgl. Staub/Weber § 60 Rdn. 25) 34 Teilnahme am Geschäftsverkehr zu verstehen. Unter § 60 Abs. 1 2. Alt. fallen daher grundsätzlich sowohl sämtliche durch Arbeits- oder sonstige Dienstvertragsschlüsse begründete Nebentätigkeiten des Handlungsgehilfen als auch rein kapitalmäßige Beteiligungen an anderen Gesellschaften. Die gebotene Einschränkung des sehr weit gefassten Tatbestands erfolgt durch das in § 60 hineinzulesende Erfordernis einer Interessengefährdung (vgl. bereits Rdn. 23). Eine Geschäftstätigkeit wird von § 60 Abs. 1 2. Alt. allerdings nur dann erfasst, wenn sie in 35 der Absicht erfolgt, Gewinn zu erzielen. Andernfalls fehlt ihr der notwendige spekulative Charakter.70 Geschäfte zur Befriedigung privater Bedürfnisse71 fallen ebenso wenig unter § 60 Abs. 1 wie pflichtwidrige Verfügungen über das Vermögen des Arbeitgebers, die nur in der Absicht erfolgen, sein Vermögen zu schädigen.72 Inwiefern der beabsichtigte Gewinn tatsächlich erzielt wird, spielt keine Rolle (vgl. Rdn. 24). Die Tätigkeit braucht auch nicht auf sofortige Gewinnerzielung gerichtet sein. Selbst der Abschluss eines erst nach Beendigung des Handlungsgehilfenverhältnisses zu erfüllenden Konkurrenzgeschäfts ist verboten. d) Vorbereitungshandlungen. Problematisch ist die fließende (BeckOK-ArbR/Hagen § 60 36 HGB Rdn. 12) Abgrenzung der verbotenen Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers von dem Handlungsgehilfen erlaubten Tätigkeiten, die den späteren Betrieb eines Handelsgewerbes, den Wechsel zu einem anderen Arbeitgeber oder die Aufnahme sonstiger Geschäfte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur vorbereiten. Maßgeblich ist insofern, ob bereits den Vorbereitungshandlungen eine Interessengefähr- 37 dung des Arbeitgebers innewohnt.73 Für zulässig gehalten wurde beispielsweise die Anmietung

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70 BAG AP Nr. 1 zu § 61 HGB = DB 1962, 1014; BAG AP Nr. 5 zu § 60 HGB = DB 1970, 1645; Staub/Weber § 60 Rdn. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 41; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 12. 71 Staub/Weber § 60 Rdn. 25 (Anlage von Vermögenswerten, Geschäfte zum eigenen Gebrauch); MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 41; vgl. bereits Schlegelberger/Schröder § 60 Rdn. 8. 72 BAG AP Nr. 90 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Staub/Weber § 60 Rdn. 23; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 60 Rdn. 46. 73 BAG AP Nr. 3 zu § 60 HGB; BAG AP Nr. 7, 9 zu § 60 HGB; BAG AP Nr. 213 zu § 626 BGB = NZA 2008, 1415, 1416 Rdn. 15; BAG AP Nr. 15 zu § 60 HGB = NZA 2013, 748, 749 Rdn. 17; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60

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und Einrichtung von Geschäftsräumen und die Kontaktaufnahme mit Lieferanten (BAG AP Nr. 3 zu § 60 HGB = NJW 1963, 1420, 1420; ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 6), das Einholen von Informationen, die dem späteren Betrieb des Handelsgewerbes nützlich sind (BAG AP Nr. 3 zu § 60 HGB), die (Mit-)Gründung einer Handelsgesellschaft74 oder der Abschluss eines Franchisevertrags.75 Die Abgrenzung hat jew. im Einzelfall zu erfolgen. So hat das BAG es für unzulässig gehalten, ein Darlehen zur Gründung eines Konkurrenzunternehmens zu gewähren (BAG NZA 2015, 1253, 1255 Rdn. 25). Auch die Eintragung als Geschäftsführer einer bereits bestehenden Konkurrenzgesellschaft wurde als verboten angesehen.76 Jedenfalls dürfen im Rahmen der Vorbereitungshandlungen nicht schon Absatzgeschäfte angebahnt werden.77 Auch (potenzielle) Kunden seines Arbeitgebers für eigene Zwecke abzuwerben, ist für den Handlungsgehilfen während des Bestands des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen.78 Der (Arbeits-)Vertragsschluss mit anderen Mitarbeitern seines Arbeitgebers ist ihm hingegen erlaubt, sofern er diese nicht beeinflusst oder Vertragsbrüche unterstützt.79 Erlaubt kann auch die Eintragung eines Warenzeichens, der Erwerb einer Marke (vgl. ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 6) und die Betreibung der Berufszulassung sein (BAG BB 1958, 877). 4. Einwilligung des Prinzipals 38

a) Einwilligung. Die vorherige Zustimmung (Einwilligung iSd Legaldefinition in § 183 Satz 1 BGB) des Prinzipals zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder einer Geschäftstätigkeit des Handlungsgehilfen lässt das gesetzliche Wettbewerbsverbot insoweit entfallen. Der Umfang der Einwilligung ist durch Auslegung zu ermitteln (Staub/Weber § 60 Rdn. 27). Auch im Übrigen unterliegt die Einwilligung als Willenserklärung den Regeln des BGB.80 Sie kann konkludent erteilt werden81 und ist nur bis zur Vornahme der erlaubten Tätigkeit widerruflich (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 31). Wurde sie zum Bestandteil des Arbeitsvertrags gemacht, kann sie einseitig überhaupt nicht widerrufen werden, sofern kein Widerrufsvorbehalt vereinbart wurde.82 Für letzteren gilt § 315 BGB.83 Die Beweislast für eine Einwilligung und deren Umfang trägt grundsätzlich der Handlungsgehilfe, da zwischen Verbotstatbestand und Erlaubnis ein Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht.84 Der Beweis muss ihm aber insofern erleich-

_____ Rdn. 37; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 22 (jew. zu Alt. 1); Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 35 f. 74 BAG AP Nr. 7 zu § 60 HGB; BAG AP Nr. 213 zu § 626 BGB = NZA 2008, 1415, 1416 Rdn. 20; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 38; Schlegelberger/Schröder § 60 Rdn. 7; vgl. zur Gewährung eines Darlehens. 75 BAG AP Nr. 9 zu § 60 HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 38; ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 6. 76 Vgl. LAG Hessen, Urt. v. 10.6.2013 – 21 Sa 850/12 = BeckRS 2013, 73109; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 13. 77 BAG AP Nr. 3 zu § 60 HGB; BAG NZA 2013, 748, 749 Rdn. 17. 78 BAG AP Nr. 5 zu § 60 HGB; BAG AP Nr. 15 zu § 60 HGB = NZA 2013, 748, 749 Rdn. 17; BAG AP Nr. 252 zu § 626 BGB = NZA 2015, 429, 431 Rdn. 28; BAG NZA 2015, 1253, 1255 Rdn. 23 (auch zu Lieferanten); LAG Köln NZA-RR 2017, 353, 355 Rdn. 52; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 39. 79 BAG AP Nr. 8 zu § 60 HGB; BAG AP Nr. 15 zu § 60 HGB = NZA 2013, 748, 749 Rdn. 17; ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 6. 80 Staub/Weber § 60 Rdn. 27; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 25. 81 RGZ 109, 355; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 26; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 16; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 18; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 30. 82 Staub/Weber § 60 Rdn. 30; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 25; ähnl. BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 19; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 19. 83 Staub/Weber § 60 Rdn. 30; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 25. 84 BAG AP Nr. 8 zu § 611 BGB Treuepflicht = NJW 1977, 646, 646; BAG AP Nr. 15 zu § 60 HGB = NZA 2013, 748, 749 Rdn. 16, 20; Staub/Weber § 60 Rdn. 27; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 27; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 33.

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Gesetzliches Wettbewerbsverbot | § 60

tert werden, als die Zustimmung zu vermuten ist, sofern – etwa aufgrund eines schriftlichen Antrags durch den Handlungsgehilfen – sicher feststeht, dass der Arbeitgeber von der beabsichtigten Aufnahme der Geschäftstätigkeit Kenntnis erlangt hat und zwischen Kenntniserlangung und Geschäftsaufnahme ein hinreichender Zeitraum (ca. 1 Monat) liegt. Andernfalls würde dem Handlungsgehilfen durch die geltende Beweislastverteilung die Berufung auf eine konkludent erteilte Einwilligung faktisch versagt. Zudem entstünde aufseiten des Handlungsgehilfen bis zur gerichtlichen Klärung der Zulässigkeit einer Nebentätigkeit durch Feststellungsurteil (vgl. zu dieser Möglichkeit BAG NZA 2010, 693, 694 Rdn. 12; dagegen GK/Etzel § 60 Rdn. 9) eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Schließlich werden so stillschweigende Einwilligung und Einwilligungsfiktion iSd § 60 Abs. 2 einander angenähert. Letzteres ist aufgrund der Funktion des nicht von § 60 Abs. 2 erfassten § 60 Abs. 1 2. Alt. als Auffang- und Einheitstatbestand geboten (vgl. bereits Rdn. 21). Nach hM steht die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung; § 184 BGB) der Einwilligung 39 gleich.85 Stimmt der Arbeitgeber einer vom Handlungsgehilfen bereits aufgenommenen Geschäftstätigkeit zu, liegt darin in aller Regel zugleich eine Genehmigung der vorgenommenen Tätigkeiten. Bereits entstandene Ansprüche des Prinzipals gem. § 61 entfallen, auch wenn ein Erlassvertrag nicht zustande kommt, weil den Parteien die Existenz der Ansprüche nicht bewusst ist. Auch insofern trifft die Beweislast für die Genehmigung den Handlungsgehilfen. Eine stillschweigende Genehmigung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nach Kenntnis der Konkurrenztätigkeit zunächst zuwartet. Raum für eine Beweiserleichterung entsprechend der Ausführungen unter Rdn. 38 besteht insofern nicht. Angesichts der Möglichkeit, eine vorherige Zustimmung einzuholen, ist der Handlungsgehilfe insofern nicht gesondert schutzwürdig. Auch geht die Genehmigung eines einzelnen Geschäfts nicht zwingend mit der Einwilligung in weitere Geschäfte einher, selbst wenn diese gleichgeartet sind (Staub/Weber § 60 Rdn. 28). b) Fiktion. Für den Sonderfall, dass dem Prinzipal bei Vertragsschluss ein Handelsgewerbe 40 des Handlungsgehilfen bekannt ist, wird seine Einwilligung hierzu gem. § 60 Abs. 2 (unwiderruflich) fingiert. Die Einwilligungsfiktion bezieht sich nur auf den Bestand des Handelsgewerbes im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Spätere Änderungen sind erneut einwilligungspflichtig (Staub/Weber § 60 Rdn. 29). Die (grob) fahrlässige Unkenntnis des Arbeitgebers steht der Kenntnis nicht gleich.86 Die Beweislast für die Kenntnis trägt der Handlungsgehilfe.87 Die Fiktion der Einwilligung gilt gem. § 60 Abs. 2 letzter HS. nur dann nicht, wenn die Auf- 41 gabe des Handelsgewerbes ausdrücklich vereinbart worden ist. Ein einseitiger Widerspruch durch den Arbeitgeber genügt nicht.88 Nach dem eindeutigen Wortlaut gilt die Fiktion für Geschäfte iS von § 60 Abs. 1 2. Alt. eben- 42 so wenig wie für von der allgemeinen Regelung in § 241 Abs. 2 BGB erfasste Tätigkeiten. Es kommt insoweit aber eine stillschweigende Einwilligung in Betracht, wobei der Beweis zugunsten des Handlungsgehilfen zu erleichtern ist (Rdn. 38).89

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85 Schlegelberger/Schröder § 60 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 7; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 16; Oetker/Kotzian-Marggraf § 60 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 34. 86 Staub/Weber § 60 Rdn. 29; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 28; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 96; Schlegelberger/Schröder § 60 Rdn. 10; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 17; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 60 Rdn. 35. 87 Staub/Weber § 60 Rdn. 29; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 28; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 96; Schlegelberger/Schröder § 60 Rdn. 10; BeckOK-ArbR/Hagen § 60 HGB Rdn. 18; BeckOK-HGB/Wetzel § 60 Rdn. 21. 88 Staub/Weber § 60 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 7. 89 LAG Berlin 17.2.1970 DB 1970, 1837; Baumbach/Hopt/Roth § 60 Rdn. 7; Staub/Weber § 60 Rdn. 29; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 29; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rdn. 97.

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§ 61 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 61 [Verletzung des Wettbewerbsverbots] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Verletzung des Wettbewerbsverbots § 61 Henssler/Markworth

(1) Verletzt der Handlungsgehilfe die ihm nach § 60 obliegende Verpflichtung, so kann der Prinzipal Schadensersatz fordern; er kann statt dessen verlangen, daß der Handlungsgehilfe die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prinzipals eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete. (2) Die Ansprüche verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Prinzipal Kenntnis von dem Abschluss des Geschäfts erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in fünf Jahren von dem Abschluss des Geschäfts an. Schrifttum Beer Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbotes im deutschen Arbeitsrecht, 2017; Buchner Das Wettbewerbsverbot während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, AR-Blattei SD 1830.2; Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993; Grunsky Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer, 2. Aufl. 1987; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993; vgl. auch die Angaben zu § 60.

I.

II. III.

IV.

Übersicht Regelungsinhalt 1. Wahlrecht des Prinzipals | 1 2. Vorbereitender Auskunftsanspruch | 2 3. Weitere Handlungsinstrumente des Arbeitgebers | 5 Geltungsbereich | 6 Schadensersatz 1. Schuldhafte Verletzung des Konkurrenzverbots | 8 2. Schaden | 9 3. Zusammentreffen mit weiteren Schadensersatzansprüchen | 12 Eintrittsrecht 1. Grundsatz | 13 2. Geschäfte auf eigene Rechnung | 15 3. Geschäfte auf Rechnung Dritter | 16 4. Betrieb eines Handelsgewerbes | 18 5. Beteiligung an einer konkurrierenden Gesellschaft | 20

6.

V.

VI.

Gegenansprüche des Handlungsgehilfen | 22 Weitere Rechtsfolgen eines Pflichtverstoßes 1. § 134 BGB | 23 2. Vergütungsanspruch des Handlungsgehilfen | 24 3. Unterlassungsanspruch | 25 4. Kündigung | 26 5. Weitere Zahlungsansprüche | 27 Verjährung (Abs. 2) 1. Anwendung auf konkurrierende Ansprüche | 28 2. Fristbeginn | 29 3. Kenntnisunabhängige 5-Jahres-Frist 4. Fristberechnung | 34

I. Regelungsinhalt 1

1. Wahlrecht des Prinzipals. Abs. 1 begründet zugunsten des Prinzipals wahlweise einen Schadensersatz- oder Herausgabeanspruch bzw. ein Eintrittsrecht. Der hM zufolge handelt es sich dabei um den Fall einer sog. facultas alternativa (Ersetzungsbefugnis) des Gläubigers; durch Wahl des Eintritts trete anstelle des zunächst bestehenden Anspruchs auf Schadensersatz der auf Herausgabe.1 Da auch der Schadensersatzanspruch erst geltend gemacht werden muss, ist es richtiger, einen Fall elektiver Konkurrenz anzunehmen; das bedeutet, dass erst die Wahl des

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1 Schlegelberger/Schröder § 61 Rdn. 4; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 2; Staub/Weber § 61 Rdn. 5; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 5; Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 10; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 23.

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Verletzung des Wettbewerbsverbots | § 61

Gläubigers seinen Anspruch konkretisiert. Jedenfalls gelten die §§ 262 und 264 Abs. 2 BGB (Übergang des Wahlrechts auf den Schuldner bei Verzug des Gläubigers mit der Wahl) für § 61 nicht.2 Das Wahlrecht wird durch zugangsbedürftige, einseitige Willenserklärung des Prinzipals 2 ausgeübt (analog § 263 Abs. 1 BGB), evtl. konkludent durch gerichtliche Geltendmachung des einen oder anderen Anspruchs. Analog § 263 Abs. 2 BGB gilt die gewählte Leistung als von Anfang an geschuldet, ein Widerruf der Wahl scheidet aus (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 2). Dem Arbeitgeber ist bei mehreren verbotswidrigen Geschäftstätigkeiten des Handlungsgehil- 3 fen angesichts des offenen Wortlauts des § 61 Abs. 1 grundsätzlich ein „Rosinenpicken“ insofern eröffnet, als er bezüglich jedes einzelnen Geschäfts die Wahl zwischen den beiden Tatbestandsalternativen des § 61 Abs. 1 hat (HWK/Diller § 61 Rdn. 9). Dies gilt auch, wenn die Geschäftstätigkeiten sich gleichen, aufeinander beziehen oder als Betreiben eines Handelsgewerbes iSd § 60 Abs. 1 1. Alt. zu verstehen sind (vgl. dazu noch Rdn. 19).3 In der Konsequenz kann der Arbeitgeber auch bei Reihengeschäften im Einzelfall prüfen, inwiefern einem Einzelgeschäft wirtschaftlicher Erfolg beschieden ist und sich je nachdem für Schadensersatz oder Eintrittsrecht entscheiden. Der Normzweck rechtfertigt insofern keine Reduktion der Rechtsposition des Arbeitgebers, da schutzwürdige Interessen des vertragsbrüchigen Arbeitnehmers nicht ersichtlich sind. In Anbetracht der gebotenen, verfassungskonform engen Interpretation des § 60, der zufolge selbst ein Handelsgewerbe des Handlungsgehilfen überhaupt nur noch im Bereich des Handlungszweigs des Prinzipals verboten ist (vgl. § 60 Rdn. 23 ff) und der kurzen Verjährungsfrist des § 61 Abs. 2 (dazu Rdn. 28 ff), besteht für eine derartige Reduktion erst Recht kein Bedürfnis. 2. Vorbereitender Auskunftsanspruch. Zur Vorbereitung seiner Wahl hat der Prinzipal ei- 4 nen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß §§ 242, 259 BGB.4 Dieser Anspruch ist schon und erst bei Bestehen erheblicher Verdachtsgründe für einen Verbotsverstoß gegeben.5 Die Offenlegungspflicht des Handlungsgehilfen erstreckt sich auf alle Umstände, von denen der Umfang des Schadensersatz- bzw. Herausgabeanspruchs abhängt, z.B. auch die für das verbotene Konkurrenzgeschäft geplanten Preise (BAG AP Nr. 6 zu § 60 HGB). Ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung kann auch noch im Prozess um das Eintrittsrecht des Prinzipals geltend gemacht werden (BAG AP Nr. 14 zu § 611 BGB Lohnanspruch). Insbesondere ist insofern ein Vorgehen im Wege der Stufenklage zulässig (vgl. noch Rdn. 31).6 3. Weitere Handlungsinstrumente des Arbeitgebers. Neben § 61 Abs. 1 können ein An- 5 spruch des Arbeitgebers auf Unterlassung weiterer Konkurrenztätigkeiten (dazu Rdn. 25 g) oder Ansprüche aus unerlaubter Handlung und UWG (dazu Rdn. 12) bzw. einem Vertragsstrafenversprechen (dazu Rdn. 27) treten. Zudem kann der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Anspruch aus § 61 Abs. 1 gegenüber dem Vergütungsanspruch des Handlungsgehilfen aufrechnen (dazu Rdn. 24).

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2 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 10. 3 AA Staub/Weber § 60 Rdn. 19 f; Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 8; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 3 (letzterer nur bzgl. im Zusammenhang stehender Geschäfte). 4 Vgl. BAG AP Nr. 13 zu § 242 BGB Auskunftspflicht; BAG AP Nr. 6, 8 zu § 60 HGB; BAG NZA 2013, 207 Rdn. 25; Staub/Weber § 61 Rdn. 6; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 24 f; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 25. 5 BAG AP Nr. 12 zu § 242 BGB Auskunftspflicht; BAG AP Nr. 6 zu § 60; Staub/Weber § 61 Rdn. 6; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 24; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 26; Buchner AR-Blattei 1830.2 Rdn. 126. 6 BAG NJW 2008, 392, 393 Rdn. 15; Staub/Weber § 61 Rdn. 6; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 25.

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§ 61 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

II. Geltungsbereich § 61 sanktioniert seinem Wortlaut nach nur eine Verletzung des Konkurrenzverbots für Handlungsgehilfen aus § 60. Die Rechtsprechung und relevante Stimmen in der Literatur befürworten jedoch eine analoge Anwendung des § 61 für alle übrigen Arbeitnehmer.7 Dem ist zuzustimmen. Insbesondere fehlt es bezüglich § 61 – anders als hinsichtlich § 60 (vgl. dazu § 60 Rdn. 6) nicht an einer (planwidrigen) Regelungslücke. Allein ein Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer bei Verletzung des aus § 241 Abs. 2 BGB folgenden allgemeinen Wettbewerbsverbots kann sich bereits aus § 280 Abs. 1 BGB (bzw. §§ 823 Abs. 1, 2, 826 BGB) ergeben, sodass es einer Heranziehung des (heute wohl allgemein ebenfalls als verschuldensabhängig angesehenen, vgl. Rdn. 8) § 61 Abs. 1 1. Var. nicht bedürfte (vgl. Wagner S. 65 f). Für § 61 Abs. 1 Var. 2, 3 – sowie die vergleichbaren Konkurrenzverbote in §§ 113 Abs. 1 Var. 2, 3, 88 Abs. 2 Satz 2 AktG und § 284 Abs. 2 Satz 2 AktG – fehlt es hingegen an einem Äquivalent im allgemeinen Recht. Insbesondere lassen sich § 61 Abs. 1 Var. 2, 3 entsprechende Ansprüche des Arbeitgebers nicht aus einer angemaßten Eigengeschäftsführung des Arbeitnehmers iSd § 687 Abs. 2 S. 1 BGB herleiten. Ein Rückgriff auf die Geschäftsanmaßungsregeln scheidet bereits generell aus, sofern die in Rede stehende Geschäftsführungshandlung – wie hier – zugleich als Vertragspflichtverletzung zu werten ist (sog. Lehre vom Vertragsverstoß).8 Dass sich bei Anwendung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auf § 61 Abs. 1 Var. 2, 3 auch die Beweislastverteilung von derjenigen bei § 687 Abs. 2 BGB unterscheidet (vgl. bereits Wagner S. 73 f), sowie im Rahmen des § 687 Abs. 2 BGB ein Handeln im Bewusstsein der Nichtberechtigung erforderlich ist, wohingegen bei § 61 Abs. 1 Var. 2, 3 bereits fahrlässiger Unkenntnis vom Wettbewerbsverstoß genügt (Wagner S. 72 f), spricht demgegenüber nicht zwingend für eine Analogie. Der unterschiedliche Verschuldensmaßstab wird sich in der Praxis in aller Regel bereits nicht auswirken, da der Arbeitnehmer entweder vorsätzlich handelt oder schuldlos hinsichtlich des Bestehens einer Einwilligung irrt (vgl. dazu Rdn. 8). Unabhängig davon leuchtet es aber nicht ein, weshalb die sonstigen Arbeitnehmer zwingend ebenso schlecht zu stellen sein sollten, wie Handlungsgehilfen, nur weil auf letztere der strenge § 61 Anwendung findet. Jedenfalls fehlt es aber insbesondere für die kurze Verjährungsfrist des § 61 Abs. 2 im all7 gemeinen Zivilrecht an einem Äquivalent. Da eine Rechtfertigung für die Schlechterstellung der übrigen Arbeitnehmer gegenüber Handlungsgehilfen nicht ersichtlich ist, ist eine Analogie zumindest insofern zu befürworten. Zudem kann so dem aus §§ 113 Abs. 3, 88 Abs. 3 AktG und § 284 Abs. 3 AktG erkennbaren Bestreben des Gesetzgebers Rechnung getragen werden, Unsicherheiten über Ansprüche aus Wettbewerbsverstößen generell möglichst schnell zu beseitigen. Im Ergebnis sind die aus Wettbewerbsverstößen resultierenden Ansprüche gegen alle Arbeitnehmer einer dreimonatigen Verjährungsfrist zu unterwerfen.9 De lege ferenda sollte statt einer Modifikation der Verjährungsfristen einheitlich zugunsten aller Arbeitnehmer eine zeitlich identische

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7 BAG NZA 2007, 1436, 1437 Rdn. 17 (implizit); BAG NZA 2013, 207, 208 f Rdn. 13, 25; BAG AP Nr. 15 zu § 60 HGB = NZA 2013, 748, 749 Rdn. 23 (jew. bezügl. des Schadensersatzanspruchs aus § 61 Abs. 1 1. Var.); ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 4; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 4 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 2; aA Beer S. 267 ff unter Hinweis auf einen zwischen § 60 Abs. 1 und § 61 bestehenden unmittelbaren Zusammenhang. 8 Vgl. BGH NJW 1984, 2411; BGH NJW-RR 1989, 1255, 1256 f; MüKoBGB/Schäfer § 687 Rdn. 18, 20 m.w.N. (Beschränkung des § 687 Abs. 2 BGB auf den Schutz absoluter, nicht nur vertraglicher Rechte); vgl. auch BAG AP Nr. 14 zu § 60 HGB = NZA 2013, 207, 208 f Rdn. 27 (der Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Wettbewerberin sei für den Arbeitnehmer kein „fremdes“, sondern ein eigenes Geschäft); aA Staudinger/Bergmann § 687 Rdn. 30, 39, der aber zu dem Ergebnis kommt, dass es einer Heranziehung des § 687 Abs. 2 BGB hier schlicht nicht bedürfe. 9 Vgl. insofern BAG NZA 2001, 94, 95; BAG NZA 2007, 1436, 1437 Rdn. 16 ff; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 7; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 30 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 2; aA noch BAG AP Nr. 8 zu § 60 HGB.

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Verletzung des Wettbewerbsverbots | § 61

Ausschlussfrist gelten, da es nicht notwendig erscheint, ihnen die Geltendmachung einer Einrede aufzuerlegen.10 III. Schadensersatz 1. Schuldhafte Verletzung des Konkurrenzverbots. Voraussetzung eines Schadenser- 8 satzanspruchs des Arbeitgebers ist zunächst die schuldhafte Verletzung des Konkurrenzverbots durch den Handlungsgehilfen. Das Verschuldenserfordernis ist in § 61 zwar nicht ausdrücklich aufgestellt, es ergibt sich aber aus allgemeinen Grundsätzen der Schadensersatzhaftung.11 Analog § 280 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Handlungsgehilfe zu beweisen, dass er den Verbotsverstoß nicht zu vertreten hat.12 Die § 619a BGB zugrundeliegende Beweislastverteilung findet insofern schon deshalb keine Anwendung, weil keine betrieblich veranlasste Schädigung des Arbeitgebers in Rede steht.13 In Betracht kommt aber ein – unverschuldeter – Irrtum über das Vorliegen der Einwilligung iSd § 60 Abs. 2. Daneben ist angesichts der derzeit nicht vollends eindeutigen Rechtsprechung zur Reichweite des Wettbewerbsverbots (vgl. § 60 Rdn. 21 ff) auch an einen Verbotsirrtum zu denken. 2. Schaden. Der Verbotsverstoß muss für einen Schaden des Prinzipals iSd §§ 249 ff BGB 9 adäquat kausal geworden sein (Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken § 61 Rdn. 4). Der Schaden kann beispielsweise in den Aufwendungen liegen, die gemacht wurden, um drohende Nachteile abzuwenden oder zu mindern. Wird einem Handlungsgehilfen etwa wegen eines Verstoßes gegen § 60 zurecht gekündigt, so umfasst der Schaden des Arbeitgebers auch das anteilige Gehalt derjenigen anderen Arbeitnehmer, welche die Arbeit des gekündigten Handlungsgehilfen übernehmen müssen. Der Arbeitgeber muss sich jedoch im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, was er infolge der fristlosen Kündigung an Gehalt für den entlassenen Arbeitnehmer gespart hat.14 Daneben kommen als Schadensposten die für die Aufdeckung des Wettbewerbsverstoßes aufgewendeten Kosten in Betracht.15 Von praktischer Relevanz wird in erster Linie der dem Prinzipal infolge der unerlaubten 10 Konkurrenzgeschäfte entgehende Gewinn (§ 252 BGB) sein.16 Dieser (hypothetische) Gewinn ist von dem Gewinn des Handlungsgehilfen zu unterscheiden.17 Allerdings ist er nur dann zu ersetzen, wenn der Prinzipal ihn wahrscheinlich gemacht hätte. Hätte der Prinzipal hingegen das betreffende Geschäft selbst gar nicht abgeschlossen, bleibt ihm nur die Möglichkeit durch Ausübung seines Eintrittsrechts auf den Gewinn des Handlungsgehilfen Zugriff zu nehmen (RGZ 109, 355). An der erforderlichen Kausalität des Verbotsverstoßes für den Schadenseintritt fehlt es, wenn bei korrektem Verhalten des Handlungsgehilfen der Prinzipal von der Geschäftsgelegenheit keine Kenntnis erhalten und deswegen auch keinen Gewinn erzielt hätte.

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10 Vgl. insofern Henssler/Preis NZA Beil. 21/07 § 80 Abs. 3 S. 2, 3 DiskE. 11 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 8; Staub/Weber § 61 Rdn. 7; Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 4. 12 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 8; Staub/Weber § 61 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 4. 13 Vgl. MüKoBGB/Henssler § 619a Rdn. 22; Staub/Weber § 61 Rdn. 8; aA HWK/Diller § 61 HGB Rdn. 4. 14 Vgl. BAG AP Nr. 5 zu § 60 HGB; Staub/Weber § 61 Rdn. 10; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 11. 15 BAG AP Nr. 5 zu § 60 HGB; Staub/Weber § 61 Rdn. 10; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 11; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 22. 16 BAG AP Nr. 15 zu § 60 HGB = NZA 2013, 748, 749 Rdn. 24; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 4; Staub/Weber § 61 Rdn. 9; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 10; Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 4; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 22. 17 ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 4; Staub/Weber § 61 Rdn. 9; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 10; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 22.

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Darlegungs- und Beweislast für den geltend gemachten Schaden treffen nach allgemeinen Grundsätzen den Prinzipal.18 Sowohl die Feststellung des Schadens als auch die Schadenshöhe unterliegen jedoch der erleichterten Beweisführung nach § 287 Abs. 1 ZPO.19 Wird entgangener Gewinn gefordert, ergibt sich eine weitere Erleichterung aus einer Anwendung des § 252 S. 2 BGB.20 Schließlich kann der Arbeitgeber den entstandenen Schaden ggfs. im Wege der „Lizenzanalogie“ berechnen, also Lizenzgebühren verlangen, die bei einer Lizenzvergabe an den Handlungsgehilfen erzielt worden wären.21

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3. Zusammentreffen mit weiteren Schadensersatzansprüchen. Der Schadensersatzanspruch kann mit einem solchen aus § 826 BGB22 oder § 9 S. 1 i.V.m. §§ 3, 4 UWG23 zusammentreffen. Dieser kann sich dann u.U. auch gegen Dritte richten, wobei § 830 BGB zur Anwendung kommt.24 IV. Eintrittsrecht

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1. Grundsatz. Der Prinzipal ist gem. § 61 Abs. 1 2. Hs. berechtigt, vom Handlungsgehilfen auf eigene Rechnung getätigte, verbotene Geschäfte an sich zu ziehen bzw. die Herausgabe der (aus für fremde Rechnung getätigten Geschäften) verdienten Vergütung (bzw. Vergütungsansprüche) zu verlangen. Für den zweiten Fall ist die übliche Bezeichnung Eintrittsrecht nicht ganz zutreffend, weil die Beziehung zu der anderen Partei des verbotenen Geschäfts für den Anspruch des Prinzipals nicht unmittelbar relevant wird.25 Die einheitliche Bezeichnung ist aber deshalb gerechtfertigt, weil der Prinzipal in beiden Fällen die dem Handlungsgehilfen aus dem Verbotsverstoß erwachsenden Vorteile abschöpfen kann, wirtschaftlich also an dessen Stelle tritt. Die Ausübung des entsprechenden Wahlrechts bietet sich an, wenn der Ertrag des Handlungsgehilfen höher liegt, als der im Wege des Schadensersatzes liquidierbare, dem Prinzipal entgehende Gewinn (Rdn. 10, vgl. auch Staub/Weber § 61 Rdn. 16). Ähnlich wie der Geschäftsherr bei unechter Geschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB, vgl. dazu Rdn. 6) ist der Prinzipal hier aber v.a. der Beweisschwierigkeiten bei einer Schadensberechnung enthoben. Selbst wenn sicher erwiesen ist, dass der Arbeitgeber, wenn er sich in der Position des Handlungsgehilfen befunden hätte, selbst gar keinen Gewinn erzielt hätte, greift § 61 Abs. 1 2. Hs. ein. Von einer pauschalen Schadensersatzregelung kann daher nicht die Rede sein,26 eher von einer Fiktion. Insbesondere ist dem Prinzipal im Rahmen des § 61 Abs. 1 2. Hs. nämlich auch der Einwand versagt, er hätte einen noch höheren Gewinn als der Handlungsgehilfe erzielen können (MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 15).

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18 Vgl. ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 4; Staub/Weber § 61 Rdn. 11; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 13. 19 BAG AP Nr. 13 zu § 60 HGB = NZA 2007, 977, 979 f Rdn. 35 ff; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26.2.2016 – 1 Sa 164/15 – BeckRS 2016, 68762 Rdn. 84; Staub/Weber § 61 Rdn. 9; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 22. 20 BAG AP Nr. 13 zu § 60 HGB = NZA 2007, 977, 980 Rdn. 38; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26.2.2016 – 1 Sa 164/15 – BeckRS 2016, 68762 Rdn. 83; Staub/Weber § 61 Rdn. 11; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 13. 21 BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB Betriebsgeheimnis; Staub/Weber § 61 Rdn. 11; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 12. 22 Staub/Weber § 60 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 9; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 4. 23 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26.2.2016 – 1 Sa 164/15 – BeckRS 2016, 68762 Rdn. 100; Staub/Weber § 60 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 9; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 4. 24 Vgl. RGZ 109, 355; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26.2.2016 – 1 Sa 164/15 – BeckRS 2016, 68762 Rdn. 100 ff; Staub/Weber § 60 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 9; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 4. 25 Baumbach/Hopt/Roth § 61 Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 14; Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 7. 26 So aber BAG AP Nr. 1 zu § 61 HGB = NJW 1962, 1365, 1366; Staub/Weber § 61 Rdn. 16; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 61 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 15.

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Genau wie § 61 Abs. 1 1. Hs. setzt § 61 Abs. 1 2. Hs., wie bereits aus dem Wortlaut ersichtlich 14 ist („statt dessen“), ein schuldhaftes Handeln des Handlungsgehilfen voraus (Staub/Weber § 61 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 13). Dabei gilt die Beweislastverteilung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. bereits Rdn. 8). 2. Geschäfte auf eigene Rechnung. Hinsichtlich einzelner, vom Handlungsgehilfen auf ei- 15 gene Rechnung getätigter Konkurrenzgeschäfte kann der Prinzipal verlangen, wie ein Auftraggeber gestellt zu werden (ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 5; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 24). Wegen des damit einhergehenden Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs s. oben Rdn. 4. Dieser kann hier bereits auf § 666 BGB analog gestützt werden. Je nachdem, ob das Geschäft schon abgewickelt ist oder nicht, richtet sich der Herausgabeanspruch des Prinzipals (analog § 667 BGB) auf den erzielten Gewinn oder auf Abtretung des Anspruchs, den der Handlungsgehilfe gegenüber dem Geschäftsgegner erworben hat (zu Gegenansprüchen des Handlungsgehilfen Rdn. 22) (Staub/Weber § 61 Rdn. 17; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 24). Gegebenenfalls sind auch die zum Beweis der Forderung dienenden Urkunden herauszugeben (§ 402 BGB).27 Der Handlungsgehilfe ist nicht verpflichtet, ein vom Prinzipal in Anspruch genommenes, aber noch nicht durchgeführtes Geschäft zu Ende zu führen (aA Staub/Weber § 61 Rdn. 17). Jedenfalls wird man ihm aber ein Kündigungsrecht nach Maßgabe des § 671 Abs. 1, 2 BGB zubilligen müssen. Dies gilt insbesondere, sofern die Konkurrenztätigkeit des Handlungsgehilfen als Betreiben eines Handelsgewerbes iSd § 60 Abs. 1 1. Alt. zu qualifizieren ist. Der Handlungsgehilfe kann nicht zur Fortführung des Handelsgewerbes „für den Arbeitgeber“ gezwungen sein. 3. Geschäfte auf Rechnung Dritter. Der Herausgabeanspruch setzt nach Auffassung des 16 BAG ein eigenes Auftreten des Handlungsgehilfen am Markt voraus, dem – zumindest teilweise – ein spekulativer Charakter innewohnt. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Vorschrift („Geschäftemachen“), einem Vergleich mit der 1. Alt. und der Gesetzeshistorie (BAG AP Nr. 14 zu § 60 HGB = NZA 2013, 207, 208 f Rdn. 19 ff und bereits BAG AP Nr. 1 zu § 61 HGB = NJW 1962, 1365, 1367). Vor diesem Hintergrund fällt allein der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Konkurrenzunternehmen daher noch nicht unter § 61 Abs. 1 2. Hs., sofern den nach diesem Vertrag durch den Handlungsgehilfen auszuübenden Tätigkeiten eine unternehmerische Komponente fehlt, was zumeist der Fall sein wird (weitergehend GK/Etzel § 61 Rdn. 12). Die wettbewerbliche Tätigkeit seines Zweitarbeitgebers kann dem Handlungsgehilfen nicht zugerechnet werden, da § 60 Abs. 1 Zurechnungen generell nicht vorsieht. Zudem stellt ein Festgehalt nach dem BAG regelmäßig auch keine „Vergütung“ iSd § 61 Abs. 1 Hs. 2 dar, deren Herausgabe der Arbeitgeber verlangen könnte. „Vergütung“ ist demnach das für einen bestimmten Geschäftsabschluss bezogene Entgelt, nicht aber das Gehalt für eine sonstige (wettbewerbswidrige) Tätigkeit.28 Dies muss auch für Zahlungen gelten, die dem Handlungsgehilfen auf dienstvertraglicher Basis, etwa für eine Tätigkeit als Gesellschaftsorgan, gewährt werden (ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 5). Der Prinzipal ist dann auf den – im Beweis anspruchsvolleren – Schadensersatzanspruch beschränkt (BAG AP Nr. 14 zu § 60 HGB = NZA 2013, 207, 209 Rdn. 25). Selbst wenn der Zeittätigkeit des Handlungsgehilfen eine unternehmerische Komponente 17 innewohnt und er kein Festgehalt erhält (v.a. bei Vermittlungstätigkeiten), bleibt dem Prinzipal der unmittelbare Zugriff auf Ansprüche des Handlungsgehilfen gegen den Geschäftsgegner verwehrt. Er ist vielmehr auf die Abschöpfung der zugunsten des Handlungsgehilfen eintretenden Vorteile (beispielsweise in Form einer Provision) beschränkt (Staub/Weber § 61 Rdn. 17; MüKo-

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27 Staub/Weber § 61 Rdn. 17; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 16. 28 BAG AP Nr. 1 zu § 61 HGB = NJW 1962, 1365, 1367; BAG AP Nr. 14 zu § 60 HGB = NZA 2013, 207, 208 f Rdn. 21 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 15.

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HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 22). Vgl. zum Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch Rdn. 4. Ein Anspruch des Prinzipals auf Fortführung solcher Geschäfte (etwa mit dem Ziel, dass überhaupt oder noch mehr Provisionen fällig werden) lässt sich nicht begründen (vgl. bereits Rdn. 15. 4. Betrieb eines Handelsgewerbes. Bei einem Verbotsverstoß durch Betreiben eines Handelsgewerbes gilt, dass der Arbeitgeber das Handelsgewerbe weder anstelle des Handlungsgehilfen übernehmen noch diesen zu seiner Fortführung zwingen darf (Staub/Weber § 61 Rdn. 20, vgl. bereits Rdn. 15). Früher war streitig, ob Eintrittsrecht bzw. Herausgabeanspruch des Prinzipals davon abhängen, dass das verbotene Gewerbe in den Handelszweig des Prinzipals einschlägt. Der Streit ist überholt, nachdem heute das Betreiben eines Handelsgewerbes nur noch bei gegebener Konkurrenzsituation für verboten gehalten wird (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 23; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 5, vgl. § 60 Rdn. 21 ff). Entsprechend den Ausführungen zur Zulässigkeit eines „Rosinenpickens“ bei Einzelge19 schäften (vgl. Rdn. 3), kann der Prinzipal auch bei unerlaubtem, auf eigene Rechnung betriebenem Handelsgewerbe des Handlungsgehilfen hinsichtlich der einzelnen, im Rahmen des Handelsgewerbes getätigten Geschäfte zwischen Eintrittsrecht und Schadensersatzanspruch wählen. Auf ein einheitliches Eintrittsrecht ist er also nicht beschränkt (vgl. zur Gegenauffassung nur Staub/Weber § 61 Rdn. 20 und bereits Rdn. 3). Dies entspricht nicht nur dem Wortlaut des § 61 Abs. 1 2. Hs., sondern auch der gebotenen Qualifikation des § 60 Abs. 1 2. Alt. als Auffang- und Einheitstatbestand (vgl. § 60 Rdn. 21). Der Prinzipal sollte in der Ausübung seines Eintrittsrechts für jeden Fall eines Konkurrenzgeschäfts frei sein, gleichgültig, ob die Verstöße des Handlungsgehilfen so gehäuft auftreten, dass man vom Betrieb eines Handelsgewerbes sprechen kann.

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5. Beteiligung an einer konkurrierenden Gesellschaft. Sofern sich der Handlungsgehilfe an einer konkurrierenden Gesellschaft beteiligt hat und der Verbotstatbestand ausnahmsweise erfüllt ist (vgl. dazu § 60 Rdn. 31 f), gelten weitere Einschränkungen. Der Prinzipal kann in diesem Fall jedenfalls keine Übertragung der Gesellschafterrechte verlangen. Einer solchen steht schon die Natur der Rechte entgegen, denn der Prinzipal kann in die damit verbundenen Pflichten nicht einrücken.29 Dies gilt auch für Einmann-Gesellschaften, da andernfalls die Trennung der verschiedenen Rechtssubjekte negiert würde (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 21). Bei mehrgliedrigen Gesellschaften würde der Gesellschaft zudem ein neuer Gesellschafter aufgezwungen, den sich die Mitgesellschafter nicht ausgesucht haben.30 Bezüglich der Gewinnanteile des Handlungsgehilfen ist zu differenzieren: Entgegen einer 21 heute überholten, vom BAG 1962 nur einmalig vertretenen Auffassung (vgl. BAG AP § 61 HGB Nr. 1 = NJW 1962, 1365, 1366) ist kein Grund ersichtlich, weshalb der bereits verdiente Gewinnanteil des Handlungsgehilfen nicht analog § 667 BGB als Ergebnis der Geschäftsführung herauszugeben sein sollte.31 Im Rahmen des § 113 wird die Herausgabepflicht durch den BGH dementsprechend auch ohne weiteres bejaht (vgl. BGHZ 38, 306, 310 = NJW 1963, 646, 647; BGHZ 89, 162, 171 = NJW 1984, 1351, 1353). Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 9 möchte die Gewinnabschöpfung aus teleologischen Erwägungen nur bei einer reinen Kapitalbeteiligung des Handlungsgehilfen zulassen. Da in diesem Fall meist bereits der Verbotstatbestand nicht erfüllt sein

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29 Vgl. dazu BAG AP § 61 HGB Nr. 1 = NJW 1962, 1365, 1366; Staub/Weber § 61 Rdn. 21; Schlegelberger/Schröder § 61 Rdn. 6e; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 25. 30 So schon RGZ 73, 423; vgl. auch BAG AP § 61 HGB Nr. 1 = NJW 1962, 1365, 1366. 31 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 19 f; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 18; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 25; aA Staub/Weber § 61 Rdn. 21; GK/Etzel § 61 Rdn. 11.

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wird, verbliebe für die Gewinnabschöpfung nahezu kein Anwendungsbereich. Für eine entsprechende Begrenzung besteht jedoch kein erkennbarer Anlass. 6. Gegenansprüche des Handlungsgehilfen. Die Gegenansprüche des Handlungsgehil- 22 fen bei Ausübung des Eintrittsrechts durch den Prinzipal sind gesetzlich nicht geregelt. Analog § 670 BGB kann er Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er für das – nunmehr als für Rechnung des Prinzipals getätigt anzusehende – Konkurrenzgeschäft gemacht hat oder noch machen muss.32 Von Ansprüchen des Geschäftsgegners hat der Prinzipal den Handlungsgehilfen freizustellen. Gegebenenfalls trifft den Prinzipal analog § 669 BGB auch eine Pflicht zur Vorschussleistung. Der Handlungsgehilfe ist also, anders als der Geschäftsführer im Fall des § 687 Abs. 2 BGB, nicht auf die Geltendmachung von Bereicherungsansprüchen analog § 684 S. 1 BGB beschränkt. Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch (Wert der eigenen Tätigkeit als Aufwendung analog § 670 BGB) des Handlungsgehilfen kommt regelmäßig nicht in Betracht. Eine Ausnahme besteht, wenn der Handlungsgehilfe für seine Tätigkeit vom Arbeitgeber, auch wenn diese nicht wettbewerbswidrig gewesen wäre, eine Vergütung hätte beanspruchen können, z.B. als Provisionsangestellter.33 Zur Durchsetzung seiner Aufwendungsersatzansprüche hat der Handlungsgehilfe ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB (Staub/Weber § 61 Rdn. 17). V. Weitere Rechtsfolgen eines Pflichtverstoßes 1. § 134 BGB. § 61 Abs. 1 lässt erkennen, dass der Verbotsverstoß die Wirksamkeit sowohl 23 des Konkurrenzgeschäfts selbst als auch des Vergütungsanspruchs des Handlungsgehilfen gegen seinen Geschäftspartner unberührt lässt. § 60 hat somit lediglich verpflichtenden Charakter und ist keine Verbotsnorm iSd § 134 BGB (Schlegelberger/Schröder § 61 Rdn. 6; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 5). 2. Vergütungsanspruch des Handlungsgehilfen. Auch der Vergütungsanspruch des 24 Handlungsgehilfen gegenüber dem Prinzipal bleibt trotz eines Verstoßes gegen § 60 unberührt und darf nicht ausgeschlossen oder reduziert werden (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 60; MünchArbR/Reichold § 54 Rdn. 31). Insbesondere steht dem Arbeitgeber nach Auffassung des BGH grundsätzlich auch kein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu (BGH NJW-RR 1988, 352, 353). Hierfür fehlt es jedoch an einer tragfähigen Begründung. Insbesondere gebieten Treu und Glauben (§ 242 BGB) keine derartige Einschränkung zugunsten des vertragsbrüchigen Arbeitnehmers (ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 9; Staub/Weber § 61 Rdn. 12). Jedenfalls steht es dem Arbeitgeber aber frei, mit einem Schadensersatzanspruch aus § 61 Abs. 1 1. Hs. gegenüber dem Vergütungsanspruch aufzurechnen (vgl. insofern BGH NJW-RR 1988, 352, 353; Staub/Weber § 61 Rdn. 12). 3. Unterlassungsanspruch. Dem Arbeitgeber steht gegen pflichtwidrige Wettbewerbstätig- 25 keit des Arbeitnehmers ein gesetzlich nicht geregelter Unterlassungsanspruch zu.34 Voraussetzung ist das Vorliegen eines unmittelbar bevorstehenden oder bereits begonnenen Wettbe-

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32 LAG Niedersachsen, Urt. v. 12.11.2015 – 7 Sa 1690/14 – BeckRS 2016, 66178 Rdn. 24; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 61 Rdn. 17; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 5; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 24. 33 LAG Niedersachsen 12.11.2015 – 7 Sa 1690/14 – BeckRS 2016, 66178 Rdn. 25; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 17; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 24; Schlegelberger/Schröder § 61 Rdn. 6d. 34 RGZ 63, 252; RGZ 73, 423; BAG AP Nr. 7 zu § 611 BGB Treuepflicht; LAG Köln LAGE Nr. 1 zu § 611 BGB Treuepflicht; Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 59; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 2.

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werbsverstoßes bzw. von Wiederholungsgefahr,35 wobei den Handlungsgehilfen eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast treffen kann (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 20). Der Anspruch kann auch per einstweiliger Verfügung gem. § 935 ZPO (Leistungsverfügung) durchgesetzt werden.36 26

4. Kündigung. Der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot kann den Arbeitgeber ferner zum Ausspruch einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG,37 bei schweren Verfehlungen sogar zur außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB ohne vorherige Abmahnung38 berechtigen. Vgl. aber § 60 Rdn. 19 f zu einer auf einen Wettbewerbsverstoß in der Schwebezeit nach einer Erstkündigung gestützten Zweitkündigung.

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5. Weitere Zahlungsansprüche. Zum Zusammentreffen eines Anspruchs aus § 61 Abs. 1 mit weiteren Schadensersatzansprüchen vgl. bereits Rdn. 12. Daneben kann das Wettbewerbsverbot mittels einer Vertragsstrafe abgesichert werden.39 Auf die formularmäßige Vereinbarung von Vertragsstrafen in Arbeitsverträgen sind grundsätzlich die §§ 305 ff BGB anwendbar. Gegen § 307 BGB verstößt eine Vertragsstrafenklausel, wenn sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt (Vgl. zu Einzelheiten MüKoBGB/Henssler § 628 Rdn. 63 ff; vgl. indirekt auch BAG NZA 2006, 34, 37 Rdn. 21 ff). Dies wurde insbesondere für eine Klausel bejaht, die für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen Monatsgehalts vorsah und deren genaue Höhe vom Arbeitgeber nach der Schwere des Verstoßes festgelegt werden sollte (BAG NZA 2006, 34, 37 Rdn. 24). Die absolute Höchstgrenze einer Vertragsstrafe für die Verletzung von Wettbewerbsverboten dürfte bei einem Jahresbruttogehalt liegen (MüKoBGB/ Henssler § 628 Rdn. 66). VI. Verjährung (Abs. 2)

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1. Anwendung auf konkurrierende Ansprüche. Abs. 2 enthält eine Sonderregelung der Verjährung, die aber nicht nur für alle aus Abs. 1 herzuleitenden Ansprüche gilt,40 sondern nach allgemeiner Meinung auch für alle damit konkurrierenden Schadensersatz- oder Unterlassungsansprüche41 des Prinzipals sowie den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung (BAG NJW 1986, 2527). Ausgenommen sind Ansprüche, die nicht unmittelbar aus dem Wettbewerbsverstoß herrühren, etwa der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer pflichtwidrigen Verfügung über das Betriebsvermögen.42 Vgl. zur analogen Anwendung des Abs. 2 für andere Arbeitnehmer Rdn. 7.

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35 Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 20; MünchArbR/Reichold § 48 Rdn. 29. 36 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 20; MünchArbR/Reichold § 48 Rdn. 29. 37 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 58; MünchArbR/Reichold § 54 Rdn. 29. 38 Vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 60 HGB; BAG AP Nr. 97 zu § 626 BGB; BAG AP Nr. 213 zu § 626 BGB = NZA 2008, 1415, 1416 Rdn. 15, 18; BAG AP Nr. 227 zu § 626 BGB Rdn. 20; BAG AP Nr. 252 zu § 626 BGB; LAG Düsseldorf VersR 1991, 366; MüKoBGB/Henssler § 626 Rdn. 170 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 57; Baumbach/Hopt/Roth § 61 Rdn. 1. 39 Vgl. Staub/Weber § 61 Rdn. 13 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 60 Rdn. 60; MünchArbR/Reichold § 48 Rdn. 31. 40 Vgl. BAG AP Nr. 4 zu § 60 HGB; Staub/Weber § 61 Rdn. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 27. 41 RGZ 63, 253; BAG NJW 1986, 2527; BAG NZA 2001, 94; Staub/Weber § 61 Rdn. 25; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 61 Rdn. 28 f; Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 12; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 28. 42 Vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 687 BGB; BAG NZA 1988, 200, 201; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 33; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 28.

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2. Fristbeginn. Die Drei-Monats-Frist des Abs. 2 1. Hs. läuft ab Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Prinzipals von dem Abschluss des verbotenen Geschäfts. Eine grob fahrlässige Unkenntnis liegt dabei nach allgemeinem Verständnis vor, wenn die Unkenntnis auf eine besonders schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zurückzuführen ist, also dann, wenn schon ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt wurden und nicht einmal das beachtet wurde, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste.43 Die grobe Fahrlässigkeit kann auch in einem Organisationsverschulden begründet liegen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 32). Nach hM reichen Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von dem Verbotsverstoß aus, der nähere Inhalt der verbotenen Geschäfte braucht dem Prinzipal jedenfalls nicht bekanntgeworden zu sein.44 Stehen mehrere aufeinander folgende verbotswidrige Geschäftstätigkeiten des Handlungsgehilfen in Rede, kann dies zur Folge haben, dass die Ansprüche des Arbeitgebers bezüglich eines einzelnen dieser Geschäfte bereits verjährt sind, obwohl das Geschäft noch keine drei Monate her ist.45 Dementsprechend ist im Rahmen des § 60 Abs. 1 1. Alt. auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von der Aufnahme des Handelsgewerbes und nicht von den in seinem Rahmen getätigten Einzelgeschäften abzustellen.46 In Anbetracht dieser, aus der Sicht des Prinzipals strengen Auslegung des Abs. 2 kommt der Möglichkeit, im Wege einer Stufenklage gem. § 254 ZPO zunächst Auskunft und Rechnungslegung zu verlangen, besondere Bedeutung zu (vgl. bereits Rdn. 4). Denn die Kenntnis von einer verbotenen Tätigkeit des Handlungsgehilfen setzt den Prinzipal regelmäßig noch nicht in den Stand, seinen Hauptanspruch zu wählen und mit ausreichend bestimmtem Antrag zu verfolgen. Bei der Stufenklage wird auch die Verjährung des (unbezifferten) Zahlungsanspruchs bereits mit Klageerhebung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB bis zur Auskunftserteilung gehemmt.47 Zweifelhaft ist, inwieweit dem Prinzipal die Kenntnis von Vertretern zuzurechnen ist (vgl. zu einem Organisationsverschulden bereits Rdn. 29). Bei gesetzlicher Vertretung findet die Zurechnung statt. Hingegen kann die Kenntnis eines rechtsgeschäftlich bestellten Vertreters den Fristlauf nur dann in Gang setzen, wenn die betreffende Vollmacht die Gestaltung des Handlungsgehilfenvertrags, insbesondere die Erteilung einer Einwilligung iSd § 60 Abs. 1, d.h. regelmäßig Personalaufsicht, umfasst.48 Bei Prokura ist dies generell der Fall. Die Kenntnis des verbotswidrig tätigen Handlungsgehilfen selbst (oder eines an dem Verbotsverstoß Beteiligten) ist irrelevant (Schlegelberger/Schröder § 61 Rdn. 7).

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3. Kenntnisunabhängige 5-Jahres-Frist Unabhängig von der Kenntnis des Prinzipals läuft eine fünfjährige Verjährungsfrist ab Ab- 33 schluss der einzelnen Geschäfte (§ 61 Abs. 2 2. Hs.). Für den Fall des unerlaubten Betreibens eines Handelsgewerbes soll auch insofern der Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme maßgeblich

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43 Vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 30 und allgemein Palandt/Heinrichs § 277 Rdn. 2. 44 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 32; Staub/Weber § 61 Rdn. 23; Schlegelberger/Schröder § 61 Rdn. 7. 45 Str., vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 32; aA Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 27; MünchArbR/ Reichold § 54 Rdn. 27. 46 Str., vgl. Staub/Weber § 61 Rdn. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 33; aA Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 31; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 7; Schaub/Vogelsang § 57 Rdn. 27. 47 BAG NJW 1986, 2527; MüKoBGB/Grothe § 204 Rdn. 4; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 36; ErfK/Oetker § 61 HGB Rdn. 7. Sie beginnt dann aber nicht neu, vgl. nur BeckOK-BGB/Henrich § 204 Rdn. 75, insofern missverständlich Staub/Weber § 61 Rdn. 23. 48 Ähnlich MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 32; Staub/Weber § 61 Rdn. 23; Oetker/Kotzian-Marggraf § 61 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 30; Schaub/Vogelsang § 54 Rdn. 27.

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§ 62 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

sein (Schlegelberger/Schröder § 61 Rdn. 8; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 61 Rdn. 34; GK/Etzel § 61 Rdn. 16). Angesichts der Kenntnisunabhängigkeit der in § 61 Abs. 2 2. Hs. behandelten Verjährung ist für eine derartig weit den Interessen des Handlungsgehilfen entgegenkommende Auslegung jedoch kein Raum. Vielmehr ist insofern auf die Einzelgeschäfte abzustellen (vgl. oben Rdn. 19 sowie Staub/Weber § 61 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 61 Rdn. 33). Nur dies wird auch dem hier befürworteten Verständnis des § 60 Abs. 1 2. Alt. als Auffang- und Einheitstatbestand gerecht. 4. Fristberechnung. Die Fristberechnung erfolgt gem. § 187 ff BGB.

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§ 62 [Fürsorgepflicht des Arbeitgebers] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Fürsorgepflicht des Arbeitgebers § 62 Henssler/Markworth

(1) Der Prinzipal ist verpflichtet, die Geschäftsräume und die für den Geschäftsbetrieb bestimmten Vorrichtungen und Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten, auch den Geschäftsbetrieb und die Arbeitszeit so zu regeln, daß der Handlungsgehilfe gegen eine Gefährdung seiner Gesundheit, soweit die Natur des Betriebs es gestattet, geschützt und die Aufrechterhaltung der guten Sitten und des Anstandes gesichert ist. (2) Ist der Handlungsgehilfe in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen, so hat der Prinzipal in Ansehung des Wohn- und Schlafraums, der Verpflegung sowie der Arbeitsund Erholungszeit diejenigen Einrichtungen und Anordnungen zu treffen, welche mit Rücksicht auf die Gesundheit, die Sittlichkeit und die Religion des Handlungsgehilfen erforderlich sind. (3) Erfüllt der Prinzipal die ihm in Ansehung des Lebens und der Gesundheit des Handlungsgehilfen obliegenden Verpflichtungen nicht, so finden auf seine Verpflichtung zum Schadensersatze die für unerlaubte Handlungen geltenden Vorschriften der §§ 842 bis 846 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. (4) Die dem Prinzipal hiernach obliegenden Verpflichtungen können nicht im voraus durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden.

I.

II.

III. IV.

Übersicht Einordnung und Bedeutung 1. Gesetzlich geregelte Fürsorgepflicht | 1 2. Verhältnis zu anderen Privatrechtsnormen | 2 3. Bedeutung | 3 Pflichten gem. Abs. 1 1. Gegenständlicher Bereich | 7 2. Inhalt der Pflicht | 10 Fürsorgepflicht bei häuslicher Gemeinschaft (Abs. 2) | 14 Sanktionen bei Pflichtverletzung

1.

V.

Schadensersatz gem. Abs. 3 a) Verschuldensabhängigkeit | 17 b) Verantwortlichkeit für Dritte | 18 c) Beweislast | 19 d) Schaden | 20 e) Anspruchsumfang, Verjährung und Schicksal in der Insolvenz | 21 2. Deliktsansprüche | 22 3. Weitere Sanktionen a) Zurückbehaltungsrecht | 23 b) Fristlose Kündigung | 24 Unabdingbarkeit (Abs. 4) | 25

I. Einordnung und Bedeutung 1

1. Gesetzlich geregelte Fürsorgepflicht. § 62 gilt als Teilregelung der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.1 Er bezweckt die Abwehr von Gefahren, die der Gesundheit des Hand-

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1 Vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 1; GK/Etzel § 62 Rdn. 2; Roth 150 Jahre Recht des Handlungsgehilfen: Vom ADHGB 1861 zum Arbeits(vertrags)gesetz(buch)?, RdA 2012, 1, 10 sowie § 59 Rdn. 129.

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lungsgehilfen (sowie zum Teil dessen Familienangehörigen und eines dem Handlungsgehilfen gleichstehenden Leiharbeitnehmers) im Rahmen der vertraglichen Beziehung drohen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 2). Die besondere Fürsorgepflicht des § 62 beruht auf Vertrag, ihre Erfüllung liegt aber zugleich im öffentlichen Interesse (vgl. Rdn. 25 f, sowie RGZ 87, 84; Jung Gesundheitsvorsorge und Arbeitsmedizin, NJW 1985, 2729). Für die Praxis ist diese Differenzierung jedoch nicht relevant (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 2). § 62 ist nicht analogiefähig, kann also insbesondere nicht zum Schutz von Arbeitnehmereigentum herangezogen werden (vgl. BAG AP Nr. 26 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht hinsichtlich § 618 BGB). 2. Verhältnis zu anderen Privatrechtsnormen. Inhaltlich entspricht § 62 im Wesentlichen 2 den §§ 618, 619 BGB (MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 2), die als allgemeinere Regeln durch die Spezialnorm verdrängt werden. Die inhaltliche Entsprechung schließt zugleich eine analoge Anwendung des § 62 auf Arbeitnehmer ohne Handlungsgehilfenstatus aus (GK/Etzel § 62 Rdn. 1). § 62 Abs. 1 verpflichtet den Prinzipal zu möglichst sicherer Einrichtung und Organisation des Betriebs (Rdn. 10 ff). Abweichend vom Wortlaut des § 618 Abs. 1 BGB dient § 62 ausdrücklich auch der Verpflichtung des Prinzipals zur Aufrechterhaltung der guten Sitten und des Anstands. Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 62 wird diese Verpflichtung aus der allgemeinen Fürsorgepflicht hergeleitet (MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 3). Für den heute nur noch seltenen Fall2 der Aufnahme des Handlungsgehilfen in die häusliche Gemeinschaft verpflichtet § 62 Abs. 2 – in exakter Übereinstimmung mit § 618 Abs. 2 BGB – den Prinzipal dazu, die gesundheitlichen, sittlichen und religiösen Belange des Handlungsgehilfen zu berücksichtigen (Rdn. 14 ff). § 62 Abs. 3 verweist ebenso wie § 618 Abs. 3 BGB für die Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung auf Normen des Deliktsrechts. § 62 Abs. 4 erklärt die beschriebenen Pflichten für unabdingbar (ebenso § 619 BGB). 3. Bedeutung. Nach heute hM sind die in Abs. 1 und 2 geregelten Pflichten des Prinzipals im Wege der Erfüllungsklage erzwingbar.3 Die Klage auf Herstellung des vertragsmäßigen Zustands der Geschäftsräume usw. ist jedoch nur von geringer praktischer Bedeutung. § 62 wird zunächst durch die öffentlich-rechtlichen Normen des technischen Arbeitsschutzes (u.a. MuSchG, HAG, ArbSchG, JArbSchG)4 überlagert. Er konkurriert mit der öffentlichrechtlichen Befugnis der Gewerbeaufsichtsbehörden, die diejenigen Maßnahmen anordnen, die zur Durchführung der Pflichten des § 62 Abs. 1 erforderlich sind (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 6). Das durch europarechtliche Richtlinien beeinflusste, öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzrecht, dessen Vorschriften vielfach bußgeldbeschwert sind, hat sich in der Vergangenheit als effektiv erwiesen (vgl. MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 6). Es lässt für den zivilrechtlichen Arbeitnehmerschutz nur wenig Raum. Die praktische Bedeutung des § 62 ist heute daher nur noch gering (HWK/Diller § 62 HGB Rdn. 1) Hinzu kommt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Angelegenheiten der Unfallverhütung und des Gesundheitsschutzes (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 und 7 BetrVG) sowie dessen allgemeine Zuständigkeit in Fragen des Arbeitsschutzes (§ 89 BetrVG). Es wird für den Handlungsgehilfen oft einfacher sein, beim Betriebsrat die Einschaltung der zuständigen Behörden anzuregen, als selbst den Rechtsweg zu beschreiten (vgl. MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 6). § 62 Abs. 3 stellt ausschließlich einen Rechtsfolgenverweis dar.5 Ein solcher, modifizierter Schadensersatzanspruch wird in der Praxis jedoch kaum jemals durchgesetzt. Oft wird der Per-

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2 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 4, 20; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 1. 3 LAG Düsseldorf BB 1965, 245; Baumbach/Hopt/Roth § 62 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 37; GK/Etzel § 62 Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 48. 4 Dazu MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 10 ff; Pieper Arbeitsschutzrecht, 6. Aufl. 2017. 5 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 36; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 12; BeckOK-HGB/Wetzel § 62 Rdn. 18.

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sonenschaden nämlich durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit vermittelt, sodass die Normen des Sozialversicherungsrechts (§§ 104 ff SGB VII) eingreifen. Die Ersatzpflicht des Prinzipals ist dann idR gem. § 104 Abs. 1 SGB VII ausgeschlossen.6 Das sog. Haftungsprivileg des Arbeitgebers bei Arbeitsunfällen greift nur dann nicht ein, wenn der Unfall vom Arbeitgeber vorsätzlich herbeigeführt oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGB VII versicherten Weg herbeigeführt wurde. II. Pflichten gem. Abs. 1 7

1. Gegenständlicher Bereich. Die Pflicht des Prinzipals zur sicheren Einrichtung der Geschäftsräume und der für den Geschäftsbetrieb bestimmten Vorrichtungen und Gerätschaften ist heute durch die ArbStättVO vom 12.8.2004 (BGBl. I, S. 2179) konkretisiert.7 Sie entspricht im Wesentlichen den Mindestanforderungen der EG-Arbeitsstättenrichtlinie 89/654/EWG (Landmann/Rohmer/Wiebauer/Kollmer ArbStättV, 79. EL Juni 2018, Einl. Rdn. 37). Geschäftsräume iS des Abs. 1 sind die dem Geschäftsbetrieb dienenden Grundstücke, Ge8 bäude und Gebäudeteile, einschließlich der Zugänge und Nebenräume. Voraussetzung ist nur, dass der Handlungsgehilfe anlässlich seiner Dienstleistung (befugtermaßen) mit ihnen in Berührung kommt.8 Die schon früher anerkannte weite Auslegung (vgl. RG Gruch Betr. 48, 346; RG JW 1906, 460) ist jetzt durch den Begriff der Arbeitsstätte (§ 2 ArbStättVO) bestätigt, der u.a. Verkehrswege, Lagerräume, Pausenräume und Sanitärräume ausdrücklich einbezieht.9 Unter den Begriff der Vorrichtungen und Gerätschaften iSd Abs. 1 (ebenso § 618 Abs. 1 BGB) 9 fällt alles, was der Prinzipal zur Durchführung des Geschäftsbetriebs bereitstellt (Maschinen, Aufzüge, sonstige, auch einfache Arbeitsgeräte wie Stühle).10 Zur weiteren Bestimmung lässt sich auf die Legaldefinition des „Produkts“ gem. § 2 Nr. 22 ProdSG zurückgreifen (MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 39). Die Eigentumsverhältnisse sind dabei irrelevant (GK/Etzel § 62 Rdn. 6). 10

2. Inhalt der Pflicht. Der Prinzipal muss die Geschäftsräume usw. so einrichten und unterhalten, dass Gefahren für die Gesundheit des Handlungsgehilfen möglichst ausgeschlossen werden. Die Sicherungspflicht trifft den Prinzipal somit fortlaufend. Ihr Umfang ist ebenfalls weitgehend durch die ArbStättVO konkretisiert. Vgl. dort §§ 2 ff sowie insbesondere die rechtsverbindliche Auflistung im Anhang zu § 3 ArbStättVO, die u.a. allgemeine Anforderungen (Ziff. 1), Maßnahmen zum Schutz vor besonderen Gefahren (Ziff. 2), Arbeitsbedingungen (Ziff. 3), Regelungen zur Einrichtung von Sanitärräumen (Ziff. 4) sowie ergänzende Anforderungen an besondere Arbeitsstätten (Ziff. 5) aufstellt (näher MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 29). § 3a Abs. 1 ArbStättVO verpflichtet den Arbeitgeber allgemein dazu, die anerkannten sicherheitstechnischen, arbeitsmedizinischen und hygienischen Regeln sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zu beachten (vgl. zur Durchsetzung § 91 BetrVG). Den Arbeitsschutzvorschriften kommt danach immer dann eine Wirkung zu, sofern eine technische Norm überhaupt Gegenstand einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung sein kann.11 Sie bilden grundsätzlich die Obergrenze dessen, was der Arbeitnehmer aus § 62 verlangen kann.12 Nur bei besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmern können darüber hinaus im Einzelfall weitergehende

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6 Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 2; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 7. 7 S.a. Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 8; GK/Etzel § 62 Rdn. 3. 8 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 21; GK/Etzel § 62 Rdn. 5. 9 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 10; GK/Etzel § 62 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Wetzel § 62 Rdn. 3. 10 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 22; Baumbach/Hopt/Roth § 62 Rdn. 2; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 13; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 6; s.a. MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 38 ff. 11 BAG AP Nr. 17 und 29 zu § 618 BGB; s.a. BeckOGK/Witschen § 618 BGB Rdn. 74 ff. 12 BAG AP Nr. 20 zu § 618 BGB; MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 59.

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Pflichten zu bejahen sein.13 Konkretisiert wird die Sicherungspflicht des Arbeitgebers daneben durch die Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften.14 Die Pflicht zur gefahrensicheren Einrichtung und Unterhaltung besteht ohne Rücksicht dar- 11 auf, ob die Einrichtung als solche erforderlich ist. Auch freiwillig zur Verfügung gestellte Sozialräume müssen den Sicherheitsanforderungen genügen (GK/Etzel § 62 Rdn. 6). Die gem. § 62 Abs. 1 dem Prinzipal obliegende Verpflichtung zur gesundheitsschonenden 12 Regelung des Geschäftsbetriebs und der Arbeitszeit überschneidet sich mit der in Rdn. 10 beschriebenen Pflicht. Der Prinzipal muss beispielsweise einer gesundheitsgefährdenden Überlastung des Handlungsgehilfen,15 gegebenenfalls auch einer bestehenden Ansteckungsgefahr vorbeugen.16 Zur Regelung des Geschäftsbetriebs gehören auch Vorkehrungen bzw. Anordnungen für die Beförderung der Arbeitnehmer vom oder zum Arbeitsplatz oder für die Ausführung von Dienstfahrten (RGZ 77, 408). Wegen der Verwendung gefährlicher Arbeitsstoffe s. die GefahrstoffVO v. 26.11.2010 (BGBl. I, S. 1643, 1644). Über § 618 Abs. 1 BGB hinausgehend gibt § 62 Abs. 1 dem Handlungsgehilfen auch einen Anspruch auf eine ungefährliche Regelung der Arbeitszeit, wobei jedoch vorrangig auf ArbZG, JArbSchG, MuSchG, Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und die landesrechtlichen Ladenschlussgesetze abzustellen ist (GK/Etzel § 62 Rdn. 8). Die Fürsorgepflicht des Abs. 1 besteht nur im Rahmen des Möglichen, „soweit die Natur des 13 Betriebs es gestattet“ (BAG AP Nr. 20 zu § 618 BGB). Ein völlig gefahrloser Betrieb ist nicht in jedem Fall realisierbar (dazu LAG Düsseldorf BB 1965, 245). Dies bedeutet letztendlich eine einzelfallbezogene Interessenabwägung17 unter Berücksichtigung einer Konkretisierung durch das öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzrecht (BAG AP Nr. 23 zu § 618 BGB). III. Fürsorgepflicht bei häuslicher Gemeinschaft (Abs. 2) Bei Aufnahme des Handlungsgehilfen in die häusliche Gemeinschaft trifft den Prinzipal 14 eine dem gesteigerten Kontakt entsprechende erweiterte Fürsorgepflicht. Dabei fallen unter den inzwischen nach hM weit aufzufassenden Begriff der häuslichen Ge- 15 meinschaft auch Wohnheime und Gemeinschaftsunterkünfte.18 Aufgrund des Wandels der wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten seit Inkrafttreten von § 62, gebietet der Schutzgedanke eine Anwendung immer dann, wenn der Arbeitnehmer Gefahren durch den Arbeitgeber ausgesetzt ist. Dagegen wäre eine Ausdehnung auf Werkswohnungen zu ausufernd (HWK/Diller § 62 HGB Rdn. 1). Insofern ist der Handlungsgehilfe auf miet- bzw. deliktsrechtliche Ansprüche beschränkt. Über die Ausgestaltung der hinsichtlich der Wohn- und Schlafräume, der Verpflegung und 16 der Erholungszeit zu erfüllenden Pflichten entscheidet im Zweifel die Verkehrssitte (GK/Etzel § 62 Rdn. 11). Dabei ist der weite Gesundheitsbegriff der WHO zugrunde zu legen. Der Prinzipal schuldet daher auch Rücksicht auf das geistige und soziale Wohlbefinden des Handlungsgehilfen.19

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13 BAG AP Nr. 26 zu § 618 BGB mit Anm. Börgmann; zum Schutz gegen Aids-Infektion s. Richardi NZA 1988, 73, 78. 14 BAG AP Nr. 17 zu § 618 BGB; MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 11. 15 BAG NJW 1967, 1631; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 21. 16 Baumbach/Hopt/Roth § 62 Rdn. 3; MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 48. 17 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 25 ff. 18 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 31; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 10; BeckOK-HGB/Wetzel § 62 Rdn. 16; zu § 618 Abs. 2 BGB parallel auch MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 61; aA Baumbach/Hopt/Roth § 62 Rdn. 4; GK/Etzel § 62 Rdn. 10. 19 AA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 33 f, der keine Erweiterung des Pflichtenverhältnisses im Vergleich zu § 62 Abs. 1 sieht.

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IV. Sanktionen bei Pflichtverletzung 1. Schadensersatz gem. Abs. 3 17

a) Nur eine schuldhafte Verletzung der Fürsorgepflicht (für Leben und Gesundheit des Handlungsgehilfen) macht den Prinzipal ersatzpflichtig. Ebenso wie die Parallelvorschrift des § 618 Abs. 3 BGB begründet auch § 62 Abs. 3 keinen eigenständigen Ersatzanspruch, sondern verweist auf § 280 BGB.20 Für die Sorgfaltsanforderungen gilt der allgemeine Maßstab des § 276 BGB, wonach für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen ist. Eine Sorgfaltspflichtverletzung kann auch dann vorliegen, wenn der Gefahrenzustand unter Mitwirkung des Betriebsrats geschaffen worden ist.21 Der Prinzipal muss zudem gelegentliche Unaufmerksamkeiten oder ein bereits vorhandenes körperliches Leiden in Rechnung stellen, welches ihm bekannt ist bzw. hätte sein müssen (RG GruchBeitr. 62, 111; RG LZ 1917, 1341).

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b) Das Verschulden von Erfüllungsgehilfen ist dem Prinzipal gem. § 278 BGB und in dessen Grenzen zuzurechnen (GK/Etzel § 62 Rdn. 13; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 13). Wegen des vertraglichen Charakters der Fürsorgepflicht kann ein Entlastungsbeweis (§ 831 BGB) nicht geführt werden (RGZ 77, 408).

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c) Der Handlungsgehilfe genügt seiner Beweislast, wenn er den objektiven Tatbestand einer Fürsorgepflichtverletzung nachweist. Der Prinzipal muss dann den Beweis fehlenden Verschuldens führen (vgl. bereits BAG AP Nr. 1, 16 zu § 618 BGB, nunmehr ist unmittelbar § 280 Abs. 1 S. 2 BGB einschlägig).

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d) Der Schaden wird meist infolge einer Gesundheitsbeeinträchtigung eintreten. Die Beweislast für den Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden trägt der Handlungsgehilfe.22 Gegebenenfalls kommen ihm dabei die Grundsätze über den Anscheinsbeweis zugute.23 Wegen des Umfangs der Ersatzpflicht verweist § 62 Abs. 3 auf §§ 842 bis 846 BGB. Die Verletzung einer Vertragspflicht kann hier also ausnahmsweise Schadensersatzansprüche Dritter begründen (§§ 844 f BGB). In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf den 2017 (BGBl. I, S. 2421) neu geschaffenen Anspruch auf Hinterbliebenengeld hinzuweisen (dazu BT-Drucks. 18/11397, S. 8; Wagner Schadensersatz in Todesfällen – Das neue Hinterbliebenengeld, NJW 2017, 2641). Mitwirkendes Verschulden mindert den Schadensersatzanspruch des Handlungsgehilfen (§ 254 BGB).24

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e) Der Schadensersatzanspruch folgt im Übrigen den Regeln des Vertragsrechts. Er umfasst auch Schmerzensgeld gem. § 253 Abs. 2 BGB25 und verjährt in der Regelfrist des § 195 BGB (MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 44). Er gehört im Fall der Insolvenz des Prinzipals zu den sonstigen Masseverbindlichkeiten, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 46).

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20 Vgl. Rdn. 2 sowie Baumbach/Hopt/Roth § 62 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Wetzel § 62 Rdn. 18; Staudinger/Oetker § 618 BGB Rdn. 280 f. 21 Dazu Schlegelberger/Schröder § 62 Rdn. 3; zustimmend MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 40. 22 BAG AP Nr. 1, 16 und 23 zu § 618 BGB. 23 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 46; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 17; GK/Etzel § 62 Rdn. 16. 24 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 41; GK/Etzel § 62 Rdn. 24; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 13. 25 Baumbach/Hopt/Roth § 62 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 43.

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2. Deliktsansprüche. Als konkurrierender Tatbestand kommt vor allem § 823 Abs. 1 BGB 22 (Gesundheitsverletzung) in Betracht. Das Verschulden des Prinzipals muss sich in diesem Fall auf die Rechtsgutsverletzung selbst (nicht nur den gefährlichen Zustand) beziehen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 48). Ob § 62 zugleich als Schutzgesetz iS von § 823 Abs. 2 BGB zu gelten hat, ist umstritten, in Anbetracht der eigenständigen Ausgestaltung der Rechtsfolgen aber zu verneinen.26 3. Weitere Sanktionen a) Ein Verstoß des Prinzipals gegen die Fürsorgepflicht des § 62 berechtigt den Handlungs- 23 gehilfen gem. § 273 BGB zur Zurückbehaltung, sofern er sich bei Erbringung der Dienste einer konkreten Gesundheitsgefährdung aussetzen würde.27 Sofern ein Zurückbehaltungsrecht im Verhältnis zur Gefährdung unverhältnismäßig ist, gebieten Treu und Glauben jedoch eine Einschränkung. Im Einzelfall kann deshalb insbesondere eine vorherige Abmahnung erforderlich sein.28 Da in aller Regel höchstpersönliche Rechtsgüter des Handlungsgehilfen betroffen sind, kann das Zurückbehaltungsrecht nicht nach § 273 Abs. 3 BGB durch Sicherheitsleistung abgewendet werden.29 Bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts bleibt die Vergütungspflicht des Prinzipals deshalb gem. § 615 BGB zwingend bestehen (GK/Etzel § 62 Rdn. 15). Auch bei Annahmebereitschaft wird der Annahmeverzug dadurch ausgelöst, dass der Prinzipal die geschuldete Fürsorgepflicht nicht erfüllt (vgl. § 298 BGB, der insoweit auch für Nebenpflichten gilt, vgl. BAG AP Nr. 13 zu § 615 BGB Böswilligkeit). b) Je nach den Umständen entsteht für den Handlungsgehilfen ein wichtiger Grund zur 24 fristlosen Kündigung (§ 626 BGB). Eine Kündigung ist insbesondere gerechtfertigt, wenn der Prinzipal sich weigert, den gefahrdrohenden und pflichtwidrigen Zustand zu beseitigen.30 Dementsprechend können parallel zur Kündigung Schadenersatzansprüche nach § 628 Abs. 2 BGB entstehen. V. Unabdingbarkeit (Abs. 4) Zum Schutz des Handlungsgehilfen und im Hinblick auf das öffentliche Interesse sind ver- 25 tragliche (auch kollektivvertragliche) Einschränkungen der Fürsorgepflicht (iS des § 62) unzulässig (vgl. dazu auch Rdn. 2). Als Rechtsfolge des Verbotsgesetzes sind entsprechende Vereinbarungen gem. § 134 BGB nichtig (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 51). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Prinzipal die betreffenden Räume oder Einrichtungen freiwillig zur Verfügung gestellt hat. § 62 gibt für eine derartige Unterscheidung keinen Anhalt. Tarifvertragliche Ausschlussfristen werden von dem Verbot allerdings nicht erfasst (§ 59 Rdn. 123).31 Nach der älteren Auffassung des BAG (BAG NJW 1959, 1555) sollten Schadensersatzansprü- 26 che des Arbeitnehmers wegen Verletzung der allgemeinen Fürsorgepflicht grundsätzlich abbe-

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26 Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 62 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 48; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 47; aA GK/Etzel § 62 Rdn. 25; siehe zum Streitstand auch MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 104. 27 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 40; Baumbach/Hopt/Roth § 62 Rdn. 5; Oetker/KotzianMarggraf § 62 Rdn. 14. 28 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 50. 29 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 41; MüKoBGB/Henssler § 618 Rdn. 89; Oetker/KotzianMarggraf § 62 Rdn. 14. 30 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 62 Rdn. 50; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 51; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 15. 31 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 62 Rdn. 53; Oetker/Kotzian-Marggraf § 62 Rdn. 16; GK/Etzel § 62 Rdn. 35.

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§ 64 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

dungen werden können. Seit der Geltung des AGB-Rechtes im Arbeitsrecht (§ 310 Abs. 4 BGB) dürfte diese Rechtsprechung überholt sein. Davon unabhängig lässt sich diese Auffassung wegen der überragenden Bedeutung des Gesundheitsschutzes keinesfalls auf die besonderen Ausprägungen des § 62 übertragen. Erst nach Eintritt eines Schadensfalls unterliegt der Ersatzanspruch des Handlungsgehilfen der Parteidisposition (GK/Etzel § 62 Rdn. 33; Oetker/KotzianMarggraf § 62 Rdn. 16). Das folgt aus dem offensichtlich auf Prävention beschränkten Regelungszweck des Abs. 4.

§ 63 (aufgehoben) 1

Gemäß Art. 59 des Gesetzes zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit vom 26.5.1994 (BGBl. I, S. 1014) wurde § 63 aufgehoben. An seine Stelle ist das am 1.6.1994 in Kraft getretene EFZG getreten. Das EFZG sieht eine einheitliche Regelung für alle Arbeitnehmer vor. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 2 EFZG haben sie einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen ihren Arbeitgeber bei nicht verschuldeter Arbeitsunfähigkeit im Krankheitsfall, zeitlich begrenzt auf 6 Wochen. Die Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts richtet sich gemäß § 4 Abs. 1 EFZG nach dem sog. modifizierten Entgeltausfallprinzip.

§ 64 [Gehaltszahlung] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Gehaltszahlung § 64 Henssler/Markworth 1

Die Zahlung des dem Handlungsgehilfen zukommenden Gehalts hat am Schlusse jedes Monats zu erfolgen. 2Eine Vereinbarung, nach der die Zahlung des Gehalts später erfolgen soll, ist nichtig. Schrifttum Heide Lebensarbeitszeitkonten aus arbeitsrechtlicher Sicht, 2007; Roth 150 Jahre Recht des Handlungsgehilfen: Vom ADHGB 1861 zum Arbeits(vertrags)gesetz(buch)?, RdA 2012, 1; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1992.

I. II. III.

Übersicht Gegenstand | 1 Anwendungsbereich | 2 Fälligkeitszeitpunkt | 3

IV. V.

Leistungsort | 6 Reichweite des S. 2 | 8

I. Gegenstand 1

Die Vorschrift regelt die Fälligkeit des Entgeltanspruchs des Handlungsgehilfen. Wie die allgemeine Norm des § 614 BGB geht sie von der Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten aus.1 § 614 S. 2 BGB stellt die Festlegung der Zeitabschnitte, nach deren Ablauf die Vergütung jew. fällig wird, zur Disposition der Parteien. In Abweichung davon setzt § 64 S. 1 die Fälligkeit für Handlungsgehilfen (halbzwingend, S. 2) auf den Schluss jedes Monats fest (vgl. zur Ausstrahlungswirkung des § 64 auf andere Arbeitsverhältnisse Roth RdA 2012, 1, 10).

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1 Näher ErfK/Reinhard § 4 EFZG Rdn. 2 ff; MüKoBGB/Müller-Glöge § 4 EFZG Rdn. 3 ff; Schaub/Linck § 98 Rdn. 71 ff.

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Gehaltszahlung | § 64

II. Anwendungsbereich Gehalt iS von § 64 ist nur die feste, laufende Vergütung in Geld.2 Ist das Gehalt nach länge- 2 ren Zeitabschnitten festgesetzt, muss es zur Ermittlung des monatlich fällig werdenden Betrags durch die Zahl der in den Zeitabschnitt fallenden Monate geteilt werden (Staub/Weber § 64 Rdn. 4). Wechselnde Bezüge, (echte) Sonderzuwendungen (vgl. § 59 Rdn. 102) und Sachbezüge (vgl. § 59 Rdn. 97) fallen nicht unter die Vorschrift.3 Wegen der Fälligkeit von Provisionen s. § 65 i.V.m. § 87a. Die Tantieme (vgl. § 59 Rdn. 98) wird fällig mit Feststellung der Bilanz (LAG Berlin DB 1976, 636), nicht schon am Ende des Monats oder des Geschäftsjahrs. Sowohl § 64 als auch § 614 BGB sind unanwendbar. Eine Pflicht des Prinzipals zur monatlichen Zahlung von Abschlägen hierauf ergibt sich aus § 64 nicht.4 Eine fest zugesagte Mindestprovision, Mindestgewinnbeteiligung oder Mindestprämie ist aufgrund ihrer Erfolgsunabhängigkeit aber als Gehalt anzusehen und wird nicht erst mit Feststellung der Bilanz fällig.5 Problematisch ist vor allem der Umgang mit sog. Sonderzuwendungen mit Mischcharakter (z.B. dem Weihnachtsgeld), die nach Auffassung des BAG6 (zumindest auch) Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung sind und daher pro rata temporis während des Bezugszeitraums (üblicherweise dem Kalenderjahr) anfallen (vgl. § 59 Rdn. 102). Anders als gegenüber anderen Arbeitnehmern, ist es vor dem Hintergrund des § 64 S. 1 unzulässig, ihre Fälligkeit gegenüber Handlungsgehilfen auf das Jahresende hinauszuschieben. Sie müssen vielmehr wie die sonstige laufende Vergütung anteilig ausgezahlt werden. III. Fälligkeitszeitpunkt Die Monatsfrist, mit deren Ablauf das Gehalt fällig wird, berechnet sich nach dem verein- 3 barten Beginn der Dienstleistung bzw. dem letzten Fälligkeitszeitpunkt (gem. der §§ 187, 188 BGB) (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 8). Der danach maßgebliche Zeitpunkt kann, muss aber nicht mit dem Ende des Kalendermonats zusammenfallen.7 Die vereinbarte Zahlung am Ende des Kalendermonats verstößt bei Dienstbeginn im Laufe des Monats aber nicht gegen § 64, weil dadurch nur der Zeitpunkt der ersten Fälligkeit vorverlegt wird (vgl. § 64 S. 2).8 Endet das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des Monats, ist die (anteilige) Vergütung sofort fäl- 4 lig. Dies ergibt sich aus § 614 S. 1 BGB.9 Bei Fälligkeit an einem Samstag, Sonn- oder Feiertag gilt § 193 BGB.10 Da die Leistungszeit kalendermäßig bestimmt ist, kommt der Prinzipal durch Zeitablauf 5 (ohne Mahnung) in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).11 Der Handlungsgehilfe kann seine Dienst-

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2 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 3; Staub/Weber § 64 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 4; Oetker/Kotzian-Marggraf § 64 Rdn. 2. 3 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 3; Staub/Weber § 64 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 4 f; ErfK/Oetker § 64 Rdn. 1. 4 Schlegelberger/Schröder § 64 Rdn. 2; Schaub/Vogelsang § 76 Rdn. 7 f. 5 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 3; Staub/Weber § 64 Rdn. 2; Oetker/Kotzian-Marggraf § 64 Rdn. 2. 6 BAG NZA 2015, 992, 993; BAG NZA 2014, 368, 371; BAG NZA 2012, 561, 562, insb. Rdn. 23. 7 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 4; Staub/Weber § 64 Rdn. 4; Oetker/Kotzian-Marggraf § 64 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 8. 8 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 4; Staub/Weber § 64 Rdn. 4. 9 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 4; Staub/Weber § 64 Rdn. 4. 10 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 4; Staub/Weber § 64 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken, § 64 Rdn. 8. 11 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 15; Staub/Weber § 64 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken, § 64 Rdn. 9.

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leistung gem. § 320 Abs. 1 S. 1 BGB regelmäßig zunächst nicht zurückbehalten, weil er gem. § 64 S. 1 (bzw. § 614 S. 1 BGB) vorleistungspflichtig ist. Die Einrede entsteht aber, sobald der Prinzipal seinerseits eine fällig gewordene Vergütung nicht geleistet hat, denn die Vorleistungspflicht des Handlungsgehilfen bezieht sich nur auf den Zeitraum eines Monats (Vergütungszeitraum iSd § 614 S. 2 BGB) (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 10). Der Handlungsgehilfe kann nicht zu Leistungen auf Kredit verpflichtet sein. § 320 BGB geht § 273 BGB insofern als lex specialis vor, da insbesondere die Möglichkeit der Abwendung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung gemäß § 273 Abs. 3 S. 1 BGB bei Anwendung des § 320 Abs. 1 S. 1 BGB nicht gegeben ist (vgl. § 320 Abs. 1 S. 2 BGB).12 Die Nichterbringung der Arbeitsleistung zieht wegen ihres Charakters als absolute Fixschuld regelmäßig die Unmöglichkeitsfolgen nach sich. Der Arbeitgeber kommt jedoch gemäß § 298 BGB in Annahmeverzug und ist gemäß § 615 S. 1 BGB zur Entgeltfortzahlung verpflichtet, ohne eine Nachleistung fordern zu können.13 Auch kommt ein Schadensersatzanspruch auf Ausgleich des Verzögerungsschadens in Betracht (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 9). IV. Leistungsort Über die Modalitäten der Leistung sagt § 64 nichts. Gemäß § 107 Abs. 1 GewO ist das Arbeitsentgelt in Euro zu berechnen und auszuzahlen. Weiterhin gelten die §§ 269, 270 BGB. Vgl. zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats Rdn. 8. Gewöhnlicher Leistungsort für die Gehaltszahlungspflicht ist im Hinblick auf die Einheitlichkeit des Leistungsorts bei Arbeitsverhältnissen die Niederlassung des Prinzipals, in der der Handlungsgehilfe beschäftigt wird, sofern das Gehalt in bar ausgezahlt wird (§ 269 BGB).14 Bei Auswärtsbeschäftigung kann sich gem. § 270 Abs. 1 BGB die Pflicht des Prinzipals zur Übermittlung ergeben. Gemäß § 270 Abs. 1 BGB ist der Prinzipal auch bei der heute die Regel bildenden Verein7 barung bargeldloser Zahlung auf seine Kosten und seine Gefahr zur Überweisung verpflichtet.15 Der Leistungsort bleibt in diesen Fällen aber unverändert (§ 270 Abs. 4 BGB).16 Für eine rechtzeitige Zahlung ist es notwendig, dass der Arbeitgeber den Zahlungsauftrag im Rahmen des Zahlungsdiensterahmenvertrages mit seiner Bank (vgl. § 675f Abs. 3 S. 2 BGB) so rechtzeitig erteilt hat, dass angesichts der gesetzlichen Ausführungsfristen für Zahlungsvorgänge (vgl. § 675s BGB) mit einer Gutschrift auf dem Konto des Handlungsgehilfen vor oder im Fälligkeitszeitpunkt (Rdn. 3 ff) gerechnet werden konnte (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 18). Nicht ausreichend ist es, wenn der Zahlungsauftrag zu diesem Zeitpunkt erst der Bank des Arbeitgebers zugeht (vgl. § 675n BGB) und das Gehalt erst im Laufe des Folgemonats auf dem Konto des Handlungsgehilfen verbucht wird.17

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12 MüKoBGB/Müller-Glöge § 611 Rdn. 9; Schaub/Linck § 50 Rdn. 3; aA (Anwendung von § 273 Abs. 1 BGB) BAG AP Nr. 5 zu § 273 BGB; BAG AP Nr. 333 zu § 613a BGB; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 458; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 15; Staub/Weber § 64 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken § 64 Rdn. 10. 13 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 10; Schaub/Linck § 50 Rdn. 10. 14 Dazu LAG Berlin AP Nr. 3 zu § 269 BGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 5; Oetker/Kotzian-Marggraf § 64 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 17; Rewolle BB 1979, 170. 15 BGHZ 98, 24, 29 = NJW 1986, 2428, 2429; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 17 f. 16 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 18. 17 Vgl. MüKoBGB/Krüger § 270 Rdn. 25; aA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 5.

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Provision | § 65

V. Reichweite des S. 2 Leistungsort und Leistungszeit für die Vergütung und die Art ihrer Auszahlung unterliegen nach allgemeinem Arbeitsvertragsrecht der Parteidisposition. Die Regelung erfolgt oft auch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung.18 Besteht ein Betriebsrat, hat dieser hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Auszahlung des Arbeitsentgelts ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG. Hier ist jedoch wiederum § 64 S. 2 zu beachten.19 Hingegen kann der Fälligkeitszeitpunkt für das Gehalt (iSd § 64) des Handlungsgehilfen keinesfalls, auch nicht teilweise (bei vereinbarter Abschlagszahlung), über die in S. 1 genannte Zeit hinaus verlegt werden.20 Hinsichtlich sonstiger Einkünfte des Handlungsgehilfen besteht diese Möglichkeit;21 zulässig sind auch Vertragsgestaltungen, die eine spätere Auszahlung nur ermöglichen, jedoch nicht zwingend begründen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 13). Eine Vorverlegung ist hingegen zulässig22 und kann insbesondere auf § 2 Abs. 1 S. 1 MiLoG gestützt werden. Sie wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn das Gehalt (zulässigerweise, vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 7) nach kürzeren Zeitabschnitten als einem Monat bemessen ist. Zulässig wäre auch eine Vereinbarung, wonach der Prinzipal vorleistungspflichtig ist (auch teilweise, bei Vereinbarung von Vorschusszahlungen). Schließlich kann das bereits fällig gewordene Gehalt nachträglich gestundet werden. Eine Stundung vor Fälligkeit ist nach § 64 S. 2 grundsätzlich ausgeschlossen, da sie zu einer Umgehung von § 64 S. 1 führen würde.23 Im Hinblick auf durch §§ 23b, 7d SGB IV ausführlich geregelte langfristige Arbeitszeitkontenmodelle ist jedoch eine teleologische Reduktion des § 64 S. 2 zu befürworten, da es unsinnig erscheint, Handlungsgehilfen flexiblere Arbeitszeitmodelle gänzlich zu verschließen (vgl. näher Heide S. 59 ff). Eine gem. S. 2 unwirksame Vereinbarung wird durch die gesetzliche Regelung des S. 1 ersetzt. Sie führt nicht zur Gesamtnichtigkeit des Arbeitsvertrages.24

§ 65 [Provision] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Provision § 65 Henssler/Markworth

Ist bedungen, daß der Handlungsgehilfe für Geschäfte, die von ihm geschlossen oder vermittelt werden, Provision erhalten solle, so sind die für die Handelsvertreter geltenden Vorschriften des § 87 Abs. 1 und 3 sowie der §§ 87a bis 87c anzuwenden. Schrifttum Gründel/Butz Provisionen bei Fehlzeiten eines Arbeitnehmers, BB 2014, 1210; Lieb Zur Problematik der Provisionsfortzahlung im Urlaubs-, Krankheits- und Feiertagsfall, DB 1976, 2207; Wank Sicherung eines monatlichen „Fixums“, Anm. zu BAG 4 AZR 814/98, RdA 2002, 110.

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18 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 6; Staub/Weber § 64 Rdn. 8. 19 Oetker/Kotzian-Marggraf § 64 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 20. 20 BAG NZA-RR 2008, 399 Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 12; Staub/Weber § 64 Rdn. 6; Oetker/Kotzian-Marggraf § 64 Rdn. 5. 21 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 12; Oetker/Kotzian-Marggraf § 64 Rdn. 5. 22 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 12; Staub/Weber § 64 Rdn. 6; Oetker/Kotzian-Marggraf, § 64 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 14. 23 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 13; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 14, der eine Stundung insgesamt für unzulässig hält. 24 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 64 Rdn. 14; Staub/Weber § 64 Rdn. 7; Oetker/Kotzian-Marggraf § 64 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 64 Rdn. 16.

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§ 65 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

I.

II.

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Übersicht Anwendungsbereich der Vorschrift 1. Provisionsanspruch des Handlungsgehilfen | 2 2. Anspruchsgrund | 5 3. Anwendbarkeit auf andere Arbeitnehmer | 6 Umfang der Verweisung 1. Grundsatz | 7 2. Besonderheiten des arbeitsrechtlichen Provisionsanspruchs

Grundsatz | 9 Höhe | 10 Entstehung und Fälligkeit | 15 Überhangansprüche | 17 Schutz vor leerlaufenden Vermittlungsbemühungen | 18 f) Entfallen des Provisionsanspruchs | 19 3. Provision als Gehaltsbestandteil | 21 Mitbestimmung des Betriebsrats | 24 Verjährung | 25 a) b) c) d) e)

III. IV.

§ 65 gilt i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des HGB (Recht der Handelsvertreter) vom 6.8.1953 (BGBl. I, S. 771). Das Gesetz hat die Rechte des Handelsvertreters (früher: Handelsagenten) verbessert. Durch die Verweisung auf §§ 87 Abs. 1 und 3, 87a bis c wurde der Provisionsanspruch des Handlungsgehilfen weitgehend dem des Handelsvertreters gleichgestellt. I. Anwendungsbereich der Vorschrift

1. Provisionsanspruch des Handlungsgehilfen. Die Vorschrift regelt Provisionsansprüche des Handlungsgehilfen aufgrund einer Tätigkeit iSd § 87 Abs. 1 S. 1 (Vermittlungs- und Abschlussprovision, dazu Rdn. 8). Die Provision ist die typische Form eines erfolgsbezogenen Entgelts für selbständige Geschäftsbesorgungen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 3; MünchArbR/ Krause § 58 Rdn. 1). Der Unterschied zu anderen erfolgsbezogenen Vergütungsformen besteht darin, dass für die Provision der durch den Handlungsgehilfen selbst bedingte Erfolg seiner eigenen Leistungen maßgeblich ist, vgl. § 87 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 (i.V.m. § 65) (vgl. BAG AP Nr. 4 zu § 87a HGB; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 493). Eine Provision dient (primär) also weder dazu, den Arbeitnehmer am Erfolg des Gesamtunternehmens oder eines bestimmten (Teil-)Betriebs zu beteiligen, noch dazu, ihn stärker an das Unternehmen zu binden. Sie kann aber sowohl an einzelne Geschäfte als auch an den erwirtschafteten Umsatz eines Handlungsgehilfen über einen bestimmten Zeitraum (zumeist ein Jahr) anknüpfen (Umsatzbonus). Die Provision ist von der Tantieme abzugrenzen. Tantiemen sind ebenfalls erfolgsbezogene 3 Arbeitsentgelte, die sich aber regelmäßig, nicht am (Einzel-)Umsatz, sondern am Gewinn orientieren (vgl. BAG AP Nr. 4 zu § 87a HGB). Auch ein ausnahmsweise am Umsatz orientiertes Entgelt ist eine Tantieme und keine unter § 65 fallende Provision, sofern Bezugsgröße das Unternehmen oder ein (Teil-)Betrieb ist (sog. Umsatz-, Erfolgs- oder Ergebnisbeteiligung).1 Selbst wenn eine Tantieme den besonderen Beitrag eines Arbeitnehmers zum positiven Geschäftsergebnis gesondert (mit-)honoriert (unechte Gewinnbeteiligung), dient sie doch zuerst der Arbeitnehmerbindung (MünchArbR/Krause § 65 Rdn. 1). Dies gilt erst Recht für Arbeitnehmern gewährte Gesellschaftsbeteiligungen (ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 495). Übertragbar sind die vorstehenden Ausführungen auf eher leistungsbezogene Prämien (vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 6; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 3) oder Zielvereinbarungen (vgl. ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 504). Generell gilt, dass maßgeblich nicht die Bezeichnung einer Vergütungsform, sondern ihre konkrete Ausgestaltung ist, die auf ihre Übereinstimmung mit den oben genannten Kriterien zu überprüfen ist (MüHdb-ArbR/Krause § 65 Rdn. 44). (Echte) Sonderzuwendungen, v.a. Gratifikationen, haben demgegenüber keinen Entgeltcharakter, sondern honorieren aus-

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1 ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 494; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 6; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 65 Rdn. 7; MünchArbR/Krause § 65 Rdn. 1, 42.

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schließlich Betriebstreue, Anwesenheit am Arbeitsplatz oder bezwecken künftige Betriebstreue und fortwirkende Betriebszugehörigkeit (vgl. § 59 Rdn. 102).2 § 65 regelt den Sonderfall der Vereinbarung von Provision als Entgelt für unselbständige 4 Dienste. Die Provision tritt regelmäßig neben ein Festgehalt (Fixum). Das BAG hat jedoch die Auffassung vertreten, dass auch die alleinige Zusage einer Provision ohne Fixum grundsätzlich möglich sei.3 Allein für sich genommen ist diese Aussage zumindest irreführend, da auch Provisionsabreden – wie das BAG in seiner Entscheidung von 2012 selbst unmittelbar klarstellt – mit höherrangigem Recht vereinbar sein müssen. Letzteres hat zunächst zur Folge, dass bei einer Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien zumindest die Einhaltung des Tariflohns durch ein (anrechenbares) Fixum sichergestellt sein muss (vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 5 und noch Rdn. 12). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Tariflohn allein durch das Fixum oder im Zusammenspiel mit einer Garantieprovision erreicht wird (BAG AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel = DB 1987, 1257). Des Weiteren findet auch neben erfolgsbezogenen Entgeltabreden, wie der Provision, das MiLoG Anwendung. Mithin sind die durch einen Handlungsgehilfen in einem Kalendermonat tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden jedenfalls mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten, worauf der Handlungsgehilfe einen eigenständigen gesetzlichen Anspruch hat (vgl. MüKoBGB/Müller-Glöge § 1 MiLoG Rdn. 25, näher Rdn. 11). Vor allem muss sich aber jede Vergütungsabrede am Maßstab des § 138 BGB messen lassen, wobei die Abwälzung des gesamten Betriebs- und Wirtschaftsrisikos durch den Arbeitgeber auf den Handlungsgehilfen ausgeschlossen ist (dazu noch Rdn. 11). Schlussendlich führt dies dazu, dass eine ausschließlich erfolgsabhängige Vergütung zwingend als sittenwidrig anzusehen wäre. 2. Anspruchsgrund. § 65 geht nach seinem Wortlaut davon aus, dass eine ausdrückliche 5 Abrede über die Provision getroffen wurde. Er ist aber auch dann anwendbar, wenn diese Vergütungsart konkludent vereinbart wurde oder im Einzelfall gemäß § 59 S. 1 (§ 612 Abs. 2 BGB) als vereinbart anzusehen ist, weil sie dem Ortsgebrauch entspricht bzw. angemessen oder üblich ist.4 Kein Raum für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung wird aber regelmäßig bei der Vereinbarung eines Festgehalts sein, da davon auszugehen ist, dass Provisionen, die ein Festgehalt ergänzen, weder gewollt noch üblich sind (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 7; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 4). So ergibt sich eine Provisionspflicht keinesfalls schon daraus, dass der Handlungsgehilfe für den Arbeitgeber Geschäfte abzuschließen und zu vermitteln hat, ihm also eine Tätigkeit iSd § 65 aufgetragen ist. Anders ist es zu beurteilen, wenn ausdrücklich eine Provisionsvereinbarung geschlossen wurde. § 59 S. 1 bzw. § 612 Abs. 1 BGB finden ohne weiteres Anwendung, wenn die vereinbarte Provisionsvergütung unwirksam ist (vgl. dazu noch Rdn. 10). Die Vergütungshöhe ergibt sich dann – wie auch ansonsten bei diesbezüglich bestehenden Unsicherheiten – aus § 65 i.V.m. § 87b Abs. 1. Vermittelt der Handlungsgehilfe Geschäfte, die von der Vereinbarung ausdrücklich nicht erfasst werden, diesen aber ähneln, verbleibt Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung.5

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2 ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 494; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 59 Rdn. 296. 3 BAG AP Nr. 4 zu § 65 HGB; BAG AP Nr. 15 zu § 87 HGB = NZA 2012, 1307, 1311 Rdn. 37; vgl. insofern auch GK/Etzel § 65 Rdn. 2; ErfK/Preis § 611a BGB Rdn. 493; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 1; Staub/Weber § 65 Rdn. 3; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 3; aA 2012 noch MünchArbR/Krause § 58 Rdn. 4. 4 Vgl. BAG AP Nr. 10 zu § 65 HGB (zumindest Rechtsgedanke § 612 BGB zu beachten); MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 65 Rdn. 7; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 4; Staub/Weber § 65 Rdn. 4. 5 BAG AP Nr. 10 zu § 65 HGB; zu den Anforderungen an einen konkludenten Änderungsvertrag BAG AP Nr. 13 zu § 65 HGB; Staub/Weber § 65 Rdn. 4; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 4. Vgl. zur Änderung einer erfolgsorientierten in eine Garantieprovision LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 28.1.2009 – BeckRS 2009, 60427 und dazu Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 4.

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3. Anwendbarkeit auf andere Arbeitnehmer. Aufgrund des gesetzlichen Regelungsanliegens, Provisionsansprüche von Arbeitnehmern und Selbständigen zu harmonisieren (vgl. Rdn. 7), gilt § 65 analog für den Provisionsanspruch anderer Arbeitnehmer, z.B. eines Angestellten, dessen Handlungsgehilfeneigenschaft an der fehlenden Kaufmannseigenschaft seines Arbeitgebers scheitert.6 II. Umfang der Verweisung

1. Grundsatz. Durch die Verweisung auf §§ 87 Abs. 1 und 3, 87a bis c wird der Provisionsanspruch in den wichtigsten Beziehungen (Voraussetzung, Fälligkeit, Höhe, Abrechnung) dem des Handelsvertreters gleichgestellt. Die nachfolgenden Hinweise beschränken sich daher auf die für den Handlungsgehilfen geltenden Besonderheiten. Im Übrigen wird auf die Kommentierung des Handelsvertreterrechts verwiesen. § 65 bezieht sich nur auf den Tatbestand der Vermittlungs- oder Abschlussprovision iS 8 von § 87 Abs. 1. Gleichwohl können auch sog. Bezirks- und Inkassoprovisionen (§ 87 Abs. 2 und 4) zugunsten des Handlungsgehilfen vereinbart werden.7 In der Zuweisung eines Bezirks an einen Verkaufsleiter liegt eine derartige Abrede aber noch nicht (da § 87 Abs. 2 nicht anwendbar ist).8 7

2. Besonderheiten des arbeitsrechtlichen Provisionsanspruchs 9

a) Grundsatz. Der Provisionsanspruch des Handlungsgehilfen ist wie der des Handelsvertreters durch unabdingbare Vorschriften geschützt (vgl. 87a und c, jew. Abs. 5, vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 65 HGB). Trotz dieser weitgehenden Gleichstellung bleibt er aber ein arbeitsrechtlicher Vergütungsanspruch. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Unterschiede zwischen freier Geschäftsbesorgung und abhängiger Dienstleistung sind zu beachten.9

b) Höhe. IdR ergänzt die Provision das Gehalt des Handlungsgehilfen, vgl. zur praktisch selteneren zweiten Fallgestaltung – Provision als einzige Vergütung – bereits Rdn. 4. Aus §§ 65, 87b Abs. 1 folgt, dass die Höhe der Provision grundsätzlich parteidispositiv ist (vgl. zu Einzelheiten die Kommentierung zu § 87b). Bei Arbeitnehmern kommt insbesondere auch eine tarifvertragliche Regelung in Betracht. Provisionsabreden im Arbeitsvertrag laufen aber in erhöhtem Maße Gefahr, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) bzw. die §§ 307 ff BGB unwirksam zu sein. Die Beweislast hierfür trägt der Handlungsgehilfe (BAG AP Nr. 14 zu § 65 HGB; LAG Hamm ZIP 1990, 880, 886 m. Anm. Gaul). Die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede führt idR nicht über § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags, für in AGB enthaltene Vergütungsklauseln ergibt sich dies bereits aus § 306 Abs. 1, 2 BGB. Vielmehr ist die Provisionsvergütung dann als stillschweigend vereinbart anzunehmen (§ 59 S. 1, § 612 Abs. 1 BGB) und ihre Höhe nach dem Kriterium der Üblichkeit zu bemessen (vgl. § 65 i.V.m. § 87b Abs. 1).10 Das BAG geht davon aus, dass eine Abrede, die eine Provision als einzige Vergütungsform 11 vorsieht, aufgrund offenbarer Unzulänglichkeit sittenwidrig und damit unwirksam sein kann,

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6 Vgl. BAG AP Nr. 89 zu § 4 TVG Ausschlußfristen; BAG NZA 2015, 871, 874 Rdn. 28; ErfK/Oetker § 65 HGB Rdn. 5; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 65 Rdn. 4; Staub/Weber § 65 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 2. 7 BAG AP Nr. 3 zu § 65 HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 4; Staub/Weber § 65 Rdn. 7. 8 Zur Auslegung der Provisionsabrede mit einem Bezirksvertreter s. auch BAG AP Nr. 5 zu § 65 HGB; Staub/Weber § 65 Rdn. 7. 9 BAG AP Nr. 6 zu § 65 HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 3; Staub/Weber § 65 Rdn. 8. 10 BAG AP Nr. 9, 14 zu § 65 HGB; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 5; Staub/Weber § 65 Rdn. 9; Schlegelberger/Schröder § 59 Rdn. 1; Wank RdA 2002, 110, 115.

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weil sie es dem Arbeitnehmer nicht ermöglicht, durch vollen Einsatz seiner Arbeitskraft in den Genuss eines ausreichenden Einkommens zu gelangen bzw. die geforderten Umsätze zu erzielen (vgl. bereits § 59 Rdn. 98).11 Hieran ist auch seit Einführung des MiLoG festzuhalten, da der Mindestlohnanspruch rechtlich eigenständig neben dem darüber hinausgehenden vertraglichen Vergütungsanspruch steht (vgl. § 59 Rdn. 92). Das bedeutet im Ergebnis, dass reine Provisionsabreden mit Handlungsgehilfen zwingend unzulässig sind (§ 611a Abs. 2 BGB). Die Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien reicht nicht so weit, dass durch Vereinbarung einer rein erfolgsabhängigen Vergütung das Lohnrisiko vollständig dem Arbeitnehmer auferlegt und der Arbeitsvertrag damit faktisch einem Werkvertrag angeglichen werden könnte. Vielmehr muss dem Arbeitnehmer, selbst wenn er die Möglichkeit erhält, mit hoher Wahrscheinlichkeit eine die üblichen Festgehälter bei weitem übersteigende Erfolgsvergütung zu erzielen, eine gesicherte leistungsunabhängige (vertragliche) Mindestvergütung zukommen (vgl. Wank RdA 2002, 110, 115). Der erfolgsunabhängige Teil der Vergütung ist so bemessen, dass dem Handlungsgehilfen 12 in jedem Fall eine ausreichende Entlohnung zufließt. Zur – noch – zulässigen Relation zwischen erfolgsunabhängiger Vergütung und erfolgsabhängiger Provision hat das BAG ausgeführt, dass die ausgezahlte Vergütung zumindest zwei Drittel eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns bzw. des allgemeinen Lohnniveaus für die ausgeübte Tätigkeit im Wirtschaftsgebiet erreichen muss.12 Je höher das am allgemeinen Lohnniveau ausgerichtete Fixum ist, desto geringer kann mithin sein prozentualer Anteil an der Gesamtvergütung sein (vgl. Wank RdA 2002, 110, 116). Wird das dargestellte Vergütungsniveau erreicht, spielt es ex post gesehen keine Rolle, auf 13 welcher Grundlage es gewährleistet wurde.13 So sind Abreden, wonach der Provisionsanspruch (teilweise) mit einem als monatliche Mindesteinnahme aus Provisionen ausgestaltetem Festgehalt verrechnet wird, ohne weiteres zulässig.14 Desgleichen kann vereinbart werden, dass der Provisionsanspruch erst zur Entstehung gelangen soll, sofern er der Höhe nach die fixe Vergütung zuzüglich einer Reisekostenpauschale übersteigt.15 Die Provision kann zulässigerweise befristet oder mit einem Widerrufsvorbehalt versehen 14 werden, sofern sie der Höhe nach nur einen geringen Anteil an der Gesamtvergütung (bis circa 15%) ausmacht und im Ergebnis ein etwaiger Tariflohn nicht unterschritten wird (vgl. zu letzterer Voraussetzung bereits Rdn. 4).16 Nicht zulässig ist es, die Entstehung der Provision an eine Mindestbetriebszugehörigkeit zu binden, da der Arbeitnehmer andernfalls unzulässig von einer anderweitig motivierten Kündigung abgehalten werden könnte (BAG § 87a HGB Nr. 4; Staub/ Weber § 65 Rdn. 10). Sind dem Arbeitgeber inhaltliche Änderungen der Provisionsabrede vorbehalten, etwa im Hinblick auf den zu betreuenden Kundenkreis oder Verkaufsbezirk, muss der Änderungsvorbehalt den Vorgaben des § 308 Nr. 4 BGB entsprechen und der Arbeitgeber bei seiner Ausübung das Interesse des Handlungsgehilfen berücksichtigen (§ 315 Abs. 1, 3 BGB).17 Als

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11 BAG AP Nr. 8 zu § 87 HGB; BAG AP Nr. 15 zu § 87 HGB = NZA 2012, 1307, 1311 Rdn. 37. 12 BAG AP Nr. 15 zu § 87 HGB = NZA 2012, 1307, 1311 Rdn. 37 unter Bezugnahme auf BAG NZA 2009, 837, 838 Rdn. 17 sowie BAG, Urt. v. 23.5.2001 – 5 AZR 527/99 – BeckRS 2009, 52775 (II 2 a). 13 Irreführend aber die Ausführungen des BAG AP Nr. 15 zu § 87 HGB = NZA 2012, 1307, 1311 Rdn. 37 f, wo eine gesonderte Prüfung der (niedrigen) Grundvergütung unterbleibt, sondern pauschal aus den dem Handlungsgehilfen in der Vergangenheit zugeflossenen hohen Provisionseinnahmen auf die fehlende Sittenwidrigkeit geschlossen wird. 14 Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 3; Staub/Weber § 65 Rdn. 9. 15 Vgl. den BAG AP Nr. 15 zu § 87 HGB = NZA 2012, 1307 zugrunde liegenden Sachverhalt. 16 BAG AP Nr. 34 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 1994, 476, 477; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 4; Staub/Weber § 65 Rdn. 9; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 14, 17; HWK/Diller § 65 Rdn. 4 billigt sogar einen Spielraum bis maximal 30%. 17 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 15; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 65 Rdn. 12.

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Bestandteil der in § 241 Abs. 2 BGB verankerten Fürsorgepflicht besteht eine Pflicht des Arbeitgebers, zur Verwirklichung des Leistungsinteresses des Handlungsgehilfen durch leistungssichernde Maßnahmen beizutragen. Bei provisionsbasierter Vergütung muss deshalb ein vertragsgemäß in Bezirke oder Kundenkreise unterteiltes Vertriebssystem so ausgestaltet werden, dass dem Handlungsgehilfen eine hinreichende Einnahmemöglichkeit geboten wird. Trotz des fehlenden Verweises in § 65 auf § 87 Abs. 2 (Bezirksprovision; vgl. oben Rdn. 8) ergibt sich daraus eine Pflicht des Arbeitgebers zum Bezirksschutz. Diese Pflicht wird allerdings dadurch erheblich eingeschränkt, dass der Arbeitgeber nach Auffassung des BAG auch bei Fehlen eines ausdrücklichen Änderungsvorbehalts bis an die Grenze der Willkür berechtigt ist, seine betrieblichen Aktivitäten zu ändern oder einzuschränken. Hierzu gehöre das Recht, sein Unternehmen aufzugeben bzw. selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben und welche unternehmerischen Ziele es verfolgen soll. Ist die Willkürgrenze gewahrt, soll eine Verletzung der Fürsorgepflicht auch dann nicht vorliegen, wenn die unternehmerische Entscheidung die Provisionsansprüche des Handlungsgehilfen (dauerhaft) mindert.18 Fehlt es bereits an einem Änderungsvorbehalt oder soll die Willkürgrenze überschritten werden, können die Erwerbsbedingungen des Handlungsgehilfen nur im Wege der Änderungskündigung verschlechtert werden.19 Die gleichen Maßstäbe müssen bei Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber gelten. Betraut der Arbeitgeber den Handlungsgehilfen vorübergehend mit der Vertretung eines verhinderten Kollegen, was vom Direktionsrecht idR gedeckt ist, muss er dem Handlungsgehilfen dadurch entgehende Provisionen abgelten.20 15

c) Entstehung und Fälligkeit. Gemäß § 65 i.V.m. § 87a Abs. 1 entsteht der Provisionsanspruch, sobald der in Bezug genommene rechtlich wirksame Vertrag iSd § 87 Abs. 1 S. 1 vollzogen wurde. Für Handlungsgehilfen und sonstige Arbeitnehmer, die gegen Provision Versicherungsverträge vermitteln oder abschließen, entsteht der Anspruch entsprechend § 92 Abs. 4 nach Auffassung des BAG sogar erst dann, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich nach dem Vertragsverhältnis die Provision berechnet (BAG NZA 2015, 871, 874 Rdn. 28). Nach § 87a Abs. 4 wird der Anspruch am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über ihn abzurechnen ist. Die Abrechnung erfolgt im Zweifel monatsweise, kann aber vertraglich auf höchstens drei Monate erstreckt werden (§ 87c Abs. 1 S. 1). Sie hat dann spätestens bis zum Ende des auf den Abrechnungszeitraum folgenden Monats zu erfolgen (§ 87c Abs. 1 S. 2), was grundsätzlich nicht durch die Vereinbarung einer Verfallfrist verhindert werden kann (vgl. § 87c Abs. 5 und dazu LAG Thüringen, Urt. v. 18.11.2015 – 6 Sa 311/14 – BeckRS 2015, 116243). Handelt es sich bei der Provision um die einzige Vergütung oder wird der Mindestlohn anderweitig nicht erreicht (vgl. Rdn. 11), kollidieren die in § 87c Abs. 1 eröffneten Freiheiten allerdings mit den Fälligkeitsbestimmungen des § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MiLoG. Danach ist der Mindestlohn spätestens am letzen Bankarbeitstag des auf die Arbeitsleistung folgenden Monats zu zahlen. Auch wenn für die Provision (zulässigerweise) gemäß § 65 i.V.m. § 87c Abs. 1 ein längerer Abrechnungszeitraum vereinbart wurde, bleibt dem Arbeitgeber keine andere Möglichkeit, als den Mindestlohn auszuzahlen und diesen ggf. auf die später fällig werdende, für diesen Zeitraum anfallende Provision anzurechnen.21

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18 BAG AP Nr. 15 zu § 87 HGB = NZA 2012, 1307, 1313 Rdn. 59; vgl. auch bereits BAG AP Nr. 81 zu § 315 BGB, wo ein Absinken des Verdiensts um weniger als 30% für unproblematisch gehalten wird. 19 BAG AP Nr. 81 zu § 315 BGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 9; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 8. 20 BAG AP Nr. 13 zu § 63 HGB; Staub/Weber § 65 Rdn. 12; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 9. 21 MüKoBGB/Müller-Glöge § 1 MiLoG Rdn. 25; wohl aA Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 14a.

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U.U. muss der Handelsvertreter empfangene Provisionen (Vorschüsse) zurückgewähren 16 (nach § 87a Abs. 2 2. HS, vertraglicher Abrede oder Bereicherungsrecht).22 Ob solche Rückzahlungsansprüche auch zu Lasten des Handlungsgehilfen in eine laufende Rechnung aufgenommen, d.h. mit bestehenden Provisionsansprüchen verrechnet werden dürfen, ist zweifelhaft (vgl. BAG AP Nr. 8, 9 zu § 65 HGB). Im Hinblick auf die fehlende Unternehmereigenschaft des Handlungsgehilfen ist die Rückbelastung jedenfalls dann nicht zulässig, wenn durch sie ein vereinbartes Fixum beeinträchtigt würde (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 25; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 15). Die Differenz zwischen tatsächlich erarbeiteter Provision und Mindestgehalt darf also nicht durch Überschüsse aus anderen Monaten verrechnet werden (BAG AP Nr. 8 zu § 65 HGB; Staub/Weber § 65 Rdn. 9). Unabhängig davon muss die Verrechnung zumindest die Pfändungsfreigrenzen der §§ 850 ff ZPO gewährleisten (Rechtsgedanke des § 394 S. 1 BGB) (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 25; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 15). d) Überhangansprüche. Dem Handelsvertreter stehen nicht nur wegen Geschäften, die be- 17 reits vor Beendigung seines Vertragsverhältnisses abgeschlossen und erst danach ausgeführt werden, Provisionsansprüche zu (vgl. § 87 Abs. 1 S. 1, sog. Überhangprovision), sondern – unter den besonderen Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 – auch wegen von ihm nur angebahnter, aber erst nach Vertragsbeendigung abgeschlossener Geschäfte. Der Anspruch des Handelsvertreters auf Überhangprovision kann sowohl individualvertraglich (vgl. insofern BGHZ 33, 92, 94 = NJW 1960, 1996, 1997) als auch durch vom Unternehmer gestellte AGB (offen gelassen durch BGH NJW-RR 1998, 629, 630; BAG AP Nr. 11 zu § 87 HGB) ausgeschlossen werden, was sich mit dem Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters gem. § 89b erklären lässt. Dem Handlungsgehilfen steht, mangels (analoger) Anwendung des § 89, kein derartiger Ausgleichsanspruch zu.23 In der Konsequenz hat das BAG vor der Schuldrechtsreform aufgrund einer teleologischen Reduktion die Unabdingbarkeit des Anspruchs aus § 87 Abs. 3 bejaht (BAG AP Nr. 9 zu § 87 HGB). Den Anspruch auf Überhangprovision hatte das BAG zunächst bei Vorliegen eines sachlichen Grunds für abdingbar gehalten (Billigkeitskontrolle, vgl. BAG AP Nr. 2, 6, 7, 10 zu § 65 HGB), sich aber auch insofern zuletzt deutlich für einen zwingenden Anspruch ausgesprochen (vgl. BAG AP Nr. 11 zu § 87 HGB). Für eine starre Positionierung besteht heute allerdings kein Bedürfnis mehr (vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 6) Nach dem BAG sind entsprechende, den Überhanganspruch beschränkende oder ausschließende Klauseln nicht per se als Entgeltabreden einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle iSd § 307 BGB entzogen (BAG AP Nr. 11 zu § 87 HGB). Im Rahmen einer derartigen Kontrolle kann jew. geprüft werden, inwiefern die Klausel den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt, weil das ihm zugesagte Arbeitsentgelt allein aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kompensationslos vermindert wird (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Kriteriums BAG AP Nr. 11 zu § 87 HGB). Vor diesem Hintergrund ist eine Klausel jedenfalls dann zu beanstanden, wenn sie allein mit einer Rationalisierung der Abrechnung begründet wird (vgl. bereits BAG AP Nr. 7 zu § 65 HGB). Dem Handlungsgehilfen muss vielmehr ein angemessener Ausgleich (z.B. durch Pauschalabgeltung) für den Verzicht auf die ihm eigentlich zustehende Provision gewährt werden (Staub/Weber § 65 Rdn. 11). e) Schutz vor leerlaufenden Vermittlungsbemühungen. § 86a Abs. 2 verpflichtet den 18 Unternehmer (unabdingbar), den Handelsvertreter darüber zu informieren, dass er Geschäfte nicht in dem erwarteten Umfang abschließen kann oder will. Die Vorschrift gilt für das Handlungsgehilfenverhältnis nicht. Man wird aber eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht des

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22 Vgl. näher BAG AP Nr. 8 zu § 87 HGB; BAG NZA 2000, 827; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 25, § 87a Rdn. 37; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 15. 23 BAG AP Nr. 1 zu § 89b HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 4; Staub/Weber § 65 Rdn. 11.

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Arbeitgebers annehmen müssen, den Handlungsgehilfen vor leerlaufenden Vermittlungsbemühungen zu bewahren (Staub/Weber § 65 Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 4). Bei ihrer Verletzung kann der Handlungsgehilfe gemäß § 280 Abs. 1 BGB den ihm entstandenen Vertrauensschaden ersetzt verlangen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 4). f) Entfallen des Provisionsanspruchs. § 87a Abs. 3 S. 2 erhält dem Handelsvertreter den Provisionsanspruch für den Fall, dass ein abgeschlossenes Geschäft aus vom Unternehmer zu vertretenden Gründen nicht zur Durchführung gelangt. Die Vorschrift ist unabdingbar (Abs. 5) und gilt auch für das Handlungsgehilfenverhältnis. Eine Vereinbarung, wonach der Arbeitgeber dem Handlungsgehilfen Provision nur für tatsächlich ausgeführte Geschäfte schuldet, wäre somit unwirksam. Aus welchen (vom Arbeitgeber zu vertretenden) Gründen das Geschäft unausgeführt bleibt, ist gleichgültig. 20 Beispielsweise behält der Handlungsgehilfe seinen Provisionsanspruch auch dann, wenn die Ausführung wegen einer Unternehmensveräußerung unterbleibt (BAG AP Nr. 4 zu § 65 HGB). Der Arbeitgeber wird hingegen frei, wenn das provisionspflichtige Geschäft aufgrund von durch ihn nicht zu vertretenden Umständen, insbesondere unvorhersehbaren Betriebsstörungen, nicht ausgeführt wird (§ 87a Abs. 3 S. 2, vgl. auch dazu BAG AP Nr. 4 zu § 65 HGB). Gefährdete Verträge muss der Arbeitgeber nachbearbeiten und so zumindest versuchen, ihre Stornierung zu verhindern, um ein Vertretenmüssen auszuschließen.24 19

3. Provision als Gehaltsbestandteil. Provisionen gehören zwar – wegen ihrer wechselnden Höhe und evtl. auch Fälligkeit – nicht zum Gehalt i.e.S. des § 64. Sie sind aber Entgelt iSd EFZG, sodass den Arbeitgeber insbesondere trotz eines Feiertags (§ 2 EFZG) oder einer Krankheit (§ 3 EFZG) eine Pflicht zur Fortzahlung der versprochenen Provision trifft.25 Dies gilt auch in den übrigen Fällen der Durchbrechung des Grundsatzes „Ohne Arbeit kein Lohn“ (Urlaub, Annahmeverzug, vgl. § 59 Rdn. 110) (Staub/Weber § 65 Rdn. 14). Keinen Einfluss auf den Provisionsanspruch hat auch eine Verhinderung des Handlungsgehilfen im Zeitpunkt der Fälligkeit. Die Erfolgsbezogenheit der Provision tritt insofern zugunsten ihres Gehaltscharakters in den Hintergrund (Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 13; aA Lieb DB 1976, 2211). Problematisch ist jedoch die Berechnung der Höhe des Provisionsanspruchs für die Ausfallzeiten. Nur wenn (ausnahmsweise) eine Bezirksprovision vereinbart wird, kommt es auf die konkrete Mitwirkung des Handlungsgehilfen am Abschluss der einzelnen Geschäfte nicht an (§ 87 Abs. 2). Mangels vorrangiger Bestimmungen in Tarif-, Einzelvertrag oder Betriebsvereinbarung ist 22 im Krankheitsfall die mutmaßliche Vergütung für den Verhinderungszeitraum nach Maßgabe vergleichbarer vorangegangener Zeitabschnitte (gegebenenfalls durch Schätzung, § 287 ZPO) zu ermitteln (BAG AP Nr. 4 zu § 63 HGB). Dabei ist zur Berücksichtigung möglicher Schwankungen regelmäßig ein längerer Referenzzeitraum, etwa ein Jahr, anzusetzen (ErfK/Reinhard § 4 EFZG Rdn. 16; Gründel/Butz BB 2014, 1210, 1212). Für die Entgeltfortzahlung an Feiertagen ist die Höhe der – hypothetisch – an dem betreffenden Tag erzielten Provisionen maßgeblich, sofern gemäß § 2 Abs. 1 und 3 EFZG eine Entlohnung zu erfolgen hat. Bei der Schätzung kann das Provisionsaufkommen des Monats, in den der Feiertag fällt, als Berechnungsgrundlage dienen.26 Aus den genannten Gründen liegt jedoch die Wahl eines längeren Referenzzeitraums näher. 21

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24 Vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 11 sowie MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 54, § 92 Rdn. 28 ff zum Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters. 25 Vgl. zu § 63 a.F. BAG AP Nr. 13, 39 zu § 63 HGB; vgl. zu § 65 Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 65 Rdn. 18; aA Lieb DB 1976, 2211; für Feiertage Zweifel auch bei Schlegelberger/Schröder § 59 Rdn. 3b. 26 BAG AP Nr. 27, 32 zu § 1 FeiertagslohnzahlungsG; BAG AP Nr. 4, 39 zu § 63 HGB; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 65 Rdn. 22.

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Im Fall des Urlaubs gilt für die Berechnung im Grundsatz § 11 BUrlG. Bezugsgröße für die 23 Abgeltung pro Urlaubstag ist somit die im Verlauf der letzten 13 Wochen vor Urlaubsantritt durchschnittlich erzielte Provision. Bei stark schwankendem Geschäftsanfall muss der Berechnung im Einzelfall aber ein längerer Zeitraum (12 Monate) zugrunde gelegt werden (Staub/Weber § 65 Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 21). III. Mitbestimmung des Betriebsrats Provisionsregelungen auf Betriebsebene unterliegen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der 24 Mitbestimmung des Betriebsrats. Die Mitbestimmungspflicht bezieht sich dabei nicht nur auf die Einführung der Provision als Vergütungsform, sondern auch die Aufstellung und Änderung der materiellen und verfahrenstechnischen abstrakt-generellen Bedingungen ihrer Gestaltung,27 etwa die Zuordnung von bestimmten Provisionssätzen zu bestimmten Geschäftsabschlüssen (BAG AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972 Provision) oder die Aufstellung der Progressionsstufen (BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Provision). Provisionen stellen mangels einschlägiger Bezugsleistung grundsätzlich kein Akkord- und Prämiensätzen vergleichbares leistungsbezogenes Entgelt iSd § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG dar. In der Konsequenz sind lohnpolitische Entscheidungen über die Lohnhöhe nicht mitbestimmungspflichtig.28 Mitbestimmungspflichtig ist also etwa die Festlegung der Zahl der Provisionspunkte je Geschäft, nicht aber der Geldwert der einzelnen Provisionspunkte (vgl. BAG AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Provision). IV. Verjährung Als Bestandteil des Gehaltsanspruchs gilt für die Verjährung der Provisionsforderung gem. 25 §§ 195, 199 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist (drei Jahre) (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 28; Staub/Weber § 65 Rdn. 15). Die Geltendmachung des Anspruchs auf Abrechnung (§ 87 c) unterbricht diese Verjährung nicht, der Handlungsgehilfe kann aber im Wege der Stufenklage vorgehen.29 Für die Geltendmachung des Provisionsanspruchs kann tarifvertraglich eine Ausschlussfrist festgesetzt werden.30 Henssler/Markworth

§§ 66–72 (aufgehoben) § 73 (aufgehoben) § 73 betraf den Anspruch des Handlungsgehilfen auf ein Zeugnis bei der Beendigung seines 1 Dienstverhältnisses. Die Vorschrift wurde mit Wirkung vom 1.1.2003 durch das Dritte Gesetz zur

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27 Vgl. die st. Rspr. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Provision; BAG AP Nr. 33 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972 Provision; BAG AP Nr. 49 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG AP Nr. 113 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG AP Nr. 127 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung sowie Richardi BetrVG, 15. Aufl. 2016, § 87 Rdn. 747 ff; Staub/Weber § 65 Rdn. 16. 28 Vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Provision; BAG AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Provision; ErfK/Kania § 87 BetrVG Rdn. 127; Richardi BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 87 Rdn. 768; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 33; Staub/Weber § 65 Rdn. 16; Oetker/Kotzian-Marggraf § 65 Rdn. 7. 29 BAG AP Nr. 27 zu § 612 BGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 28; Staub/Weber § 65 Rdn. 15. 30 Vgl. näher BAG AP Nr. 18 zu § 87c HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 65 Rdn. 29; Staub/Weber § 65 Rdn. 15.

701

Henssler/Markworth

Vor §§ 74–75f | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 24.8.2002 aufgehoben. Eine allgemeine Regelung des Zeugnisanspruchs eines Dienstverpflichteten findet sich heute in § 630 S. 1, 2 BGB. Für Zeugnisansprüche eines Arbeitnehmer verweist § 630 S. 4 BGB auf die speziellere Vorschrift des § 109 GewO.

Vorbemerkungen zu §§ 74–75f Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vorbemerkungen Vor §§ 74–75f Henssler/Markworth/Henssler/Michel

Schrifttum Achterberg Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in verfassungsrechtlicher Sicht, JZ 1975, 713; Bauer Wettbewerbsverbote und Kündigung von Arbeitsverhältnissen, DB 1979, 500; Bengelsdorf Karenzentschädigung und Studium, BB 1983, 905; ders. Auskunft und Nachweis über anderweitiges Einkommen bei Wettbewerbsverbot, BB 1979, 1150; ders. Der Anspruch auf Karenzentschädigung, Entstehung, Verjährung, Verfall, DB 1985, 1585; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, 7. Aufl. 2015; Buchner Wettbewerbsverbot, 1981; ders. Parallele nachvertragliche Wettbewerbsverbote in Anstellungs-, Gesellschafts- und Unternehmenskaufverträgen, Festschrift Buchner, 2009, S. 177; Büsken Mandantenschutzklausel und Mandantenübernahmeklausel, MDR 1985, 898; Durchlaub Inhalt und Umfang der Auskunftspflicht des früheren Arbeitnehmers bei Karenzentschädigung, BB 1976, 232; Gamillscheg Gedanken zur Neuregelung der Wettbewerbsvereinbarung, RdA 1975, 13; Gaul Auswirkungen des rechtsgeschäftlich begründeten Betriebsübergangs auf nachwirkende Wettbewerbsvereinbarungen und Geheimhaltungspflichten, NZA 1989, 697; ders. Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer, 2. Aufl., 1987; Grüll Die Konkurrenzklausel: das vertragliche Wettbewerbsverbot mit Arbeitnehmern, 4. Aufl. 1983; Grunsky Das bedingte Wettbewerbsverbot, Festschrift 25 Jahre, BAG 1979, S. 153; Gumpert (Urteilsanmerkung), BB 1977, 849; Henssler/Michel Austritt und Ausschluss aus der freiberuflichen Sozietät, NZG 2012, 401; Herschel Allgemeinverbindlichkeit von Wettbewerbsregeln, DB 1978, 1017; Hoffmann/Becking Nachvertragliche Wettbewerbsverbote für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, FS für Karlheinz Quack, 1991, 273; Kracht Wettbewerbsverbot für Arbeitnehmer im Konzern bei Kooperationen, BB 1970, 584; Lüstner/v. Manteuffel Wettbewerbsverbote ohne Entschädigungspflicht des Unternehmers? BB 1987, 413; Lahnsen Aktuelle Rechtsprechung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, NZA 1985, 802; Lindacher (Urteilsanmerkung), BB 1978, 270; Martens Konzerndimensionaler Wettbewerbsschutz, Festschrift Herschel, 1982, S. 363; Reinfeld Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht, 1992; Röhsler/Borrmann Wettbewerbsbeschränkungen für Arbeitnehmer und Handelsvertreter: Grundlagen und Rechtspraxis, 1981; Schaub Zur Wirksamkeit eines mit einem Dienstnehmer vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, EWiR 1990, 867; Schwabe Verfassungswidrigkeit von Wettbewerbsverbot? JZ 1976, 439; Sieg Optionen im Arbeits- und Versicherungsvertragsrecht, VersR 1985, 401; Stefan Bedingte Wettbewerbsverbote und Karenzzahlungsansprüche von Ruheständlern, BB 1980, 685; Straube AGB-Kontrolle von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, BB 2013, 117; Vesper Indirekte nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen, 2015; Weiland Durchsetzbarkeit vertraglicher Abwerbungsverbote, BB 1976, 1179; Weisemann/Schrader Wettbewerbsverbote während der Dauer und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Rechtsprechungsübersicht), DB Beilage 4/1980; Wertheimer Zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung aus einem für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbot, JZ 1991, 882; Westerfelhaus Ermittlung der Karenzentschädigung bei der Gründung eines Gewerbebetriebs durch den Berechtigten, DB 1975, 1185; Winterstein Nachvertragliches Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung, NJW 1989, 1463.

I.

II.

Übersicht Entwicklung und Grundgedanke der heutigen Regelung 1. Entwicklung | 1 2. Grundgedanken | 4 Anwendungsbereich 1. Der zeitliche Anwendungsbereich | 5 2. Der persönliche Anwendungsbereich der §§ 74 ff HGB | 7 3. Der sachliche Anwendungsbereich a) Der unmittelbare Anwendungsbereich | 9

Henssler/Markworth/Henssler/Michel

b)

III.

Die Erstreckung auf Mandantenschutzklauseln | 12 4. Die Geltung der §§ 74 ff außerhalb des Arbeitsrechts a) Analoge Anwendung | 16 b) Organe juristischer Personen | 17 c) Personenhandelsgesellschaft | 18 5. Abdingbarkeit | 19 Überblick über die gesetzliche Regelung

702

Vorbemerkungen | Vor §§ 74–75f

1.

Wirksamkeitsvoraussetzungen für Wettbewerbsabreden a) Voraussetzungen | 17 b) Rechtsfolgen | 18

2.

Einzelfragen a) Karenzentschädigung | 23 b) Vertragsstrafe | 24 c) Sperrabreden unter Arbeitgebern | 25

I. Entwicklung und Grundgedanke der heutigen Regelung Henssler/Michel

1. Entwicklung. Das HGB stellte ursprünglich (in § 74 a.F.; ähnlich § 133 f GewO) für ver- 1 einbarte, nachvertragliche Wettbewerbsverbote eine zeitliche Höchstgrenze von drei Jahren auf. Außerdem erklärte es Wettbewerbsbeschränkungen für unwirksam, die das Fortkommen des Handlungsgehilfen unbillig erschwerten (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 4). Generell nichtig waren Wettbewerbsverbote zu Lasten Minderjähriger. § 75 a.F. enthielt in Abs. 1 eine § 75 Abs. 1 und 2 n.F., in Abs. 2 eine § 75c Abs. 2 und in Abs. 3 eine § 75d entsprechende Regelung. Durch die Novelle von 19141 (vgl. Vorbemerkungen zu § 59 Rdn. 6) wurde der Schutz des 2 Handlungsgehilfen gegenüber vertraglichen Wettbewerbsverboten wesentlich erweitert. Die §§ 74 und 75 wurden neu gefasst und die §§ 74a bis c sowie §§ 75a bis f eingefügt. § 74 Abs. 2 bestimmt seither, dass für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen ist. Die zulässige Höchstdauer beträgt seit der Reform zwei Jahre (§ 74a Abs. 1 S. 3). Daneben besteht eine Reihe weiterer Kautelen. Aufgrund ihres Schutzcharakters kann von den Vorschriften der §§ 74 bis 75c nicht zum Nachteil des Handlungsgehilfen abgewichen werden (§ 75d). Auch unter der Herrschaft des Grundgesetzes sind Vereinbarungen iSd § 74 zulässig (dazu 3 Hillgruber Grundrechtsschutz im Vertragsrecht, AcP 191 (1991), 69 ff). Vertragliche Wettbewerbsverbote verstoßen, sofern sie sich im gesetzlichen Rahmen halten, nicht gegen das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG (BAG AP Nr. 20 zu Art. 12 GG). Einzelne Bestimmungen sind allerdings für verfassungswidrig erklärt worden. Als nichtig angesehen wird § 75 Abs. 3 zum Wegfall der Karenzentschädigung im Fall der verhaltensbedingten, außerordentlichen Kündigung (BAG AP Nr. 6 zu § 75). Die ebenfalls durch das BAG für nichtig erklärten Verdienstgrenzen in §§ 74a Abs. 2 S. 1 und 75b S. 2 (BAG AP Nr. 10 und Nr. 14 zu § 75b) sowie die Ausnahme für nicht im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmer nach § 75b S. 1 (BAG AP Nr. 15 zu § 75b) wurden inzwischen aufgehoben. 2. Grundgedanken. Arbeitnehmern ist es grundsätzlich gestattet, zu einem ehemaligen Ar- 4 beitgeber selbständig oder in einem neuen Arbeitsverhältnis in Konkurrenz zu treten, soweit die nachvertragliche Treuepflicht nicht verletzt wird (§ 242 BGB).2 Eine Einschränkung erfordert daher eine vertragliche Vereinbarung (Staub/Weber § 74 Rdn. 1). Die Vorschriften über Wettbewerbsverbote bezwecken einen Ausgleich der Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse, sich vor einer Konkurrenztätigkeit ehemaliger Arbeitnehmer zu schützen, während Arbeitnehmer ein Interesse daran haben, sich beruflich zu betätigen und ihre beruflich erlangten Kenntnisse und Erfahrungen zu verwerten.3 Grundgedanke der Regelung ist seit der Novelle von 1914 die sog. bezahlte Karenz (§ 74 Abs. 2, vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 4). Die Verbindlichkeit des Wettbewerbsverbots ist von einer Entschädigung zugunsten des Handlungsgehilfen abhängig. Darin liegt eine im Interesse des Handlungsgehilfen als typischerweise wirtschaftlich schwächerem Teil gerechtfertigte

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1 Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und 76 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs vom 10. Juni 1914, RGBl. S. 209. 2 BAG AP Nr. 40 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel mAnm Reinfeld; BAG AP Nr. 11 zu § 611 BGB Treuepflicht mAnm Diller; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 2. Vgl. zur Treuepflicht Vesper S. 55ff. 3 BGHZ 88, 260, 264; BAG AP Nr. 40 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel mAnm Reinfeld; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken § 74 Rdn. 1.

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Henssler/Michel

Vor §§ 74–75f | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Einschränkung der Privatautonomie (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 2). Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch auf Abschluss einer Wettbewerbsvereinbarung (HWK/Diller § 74 Rdn. 59; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 2). II. Anwendungsbereich 5

1. Der zeitliche Anwendungsbereich. Nur solche Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern unterliegen den §§ 74 ff, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränken (Wettbewerbsverbote). Bis zur Beendigung gilt das gesetzliche Wettbewerbsverbot der §§ 60, 61 (Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken § 74 Rdn. 11; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 6). Maßgeblicher Zeitpunkt ist die rechtliche Beendigung des Dienstvertrages (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 11), auch wenn der Handlungsgehilfe zuvor schon freigestellt ist. Denn in Zeiten der Freistellung gilt noch das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 60 Abs. 1 (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 7). 6 Der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist unerheblich (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 6). Nachvertraglich unterliegt der Arbeitnehmer, sofern keine Wettbewerbsabrede getroffen wurde und abgesehen von den Tatbeständen des § 1 UWG und § 826 BGB, keiner Wettbewerbsbeschränkung (BAG AP Nr. 10 zu § 74). Er hat allerding eine nachvertragliche Verpflichtung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (vgl. Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 24). Es hat sich eingebürgert, die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots als Wettbewerbsabrede zu bezeichnen (vgl. auch § 90a für das Handelsvertreterverhältnis). §§ 74 ff sind auch anwendbar, wenn der Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden nach Erreichen der Altersgrenze Altersrente (BAG AP Nr. 46 zu § 74 mAnm Beitzke; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 11, 28) oder eine Betriebsrente (BAG AP Nr. 46 zu § 74 mAnm Beitzke; Bauer/Diller Rdn. 92) bezieht. Denkbar ist aber die Anrechnung der Karrenzentschädigung auf die Betriebsrente (BAG AP Nr. 30 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel mAnm Beitzke). Möglich ist auch eine auflösende Bedingung, nach der das Wettbewerbsverbot – und damit der Anspruch auf Karenzentschädigung – bei Bezug von Altersrente entfällt (BAG AP Nr. 46 zu § 74). 7

2. Der persönliche Anwendungsbereich der §§ 74 ff HGB. Unmittelbar gelten die §§ 74 ff HGB nach dem Wortlaut des § 74 Abs. 1 für Abreden zwischen Kaufleuten und ihren Handlungsgehilfen. §§ 6 Abs. 2, 110 Abs. 1 S. 2 GewO erstrecken deren Anwendung jedoch auf alle Arbeitsverhältnisse. Die Erstreckung schließt auch arbeitnehmerähnliche Personen und Heimarbeiter ein (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 8). Die 2003 eingefügte gesetzliche Verweisung (BGBl. I 2002, S. 3412) entsprach auch zuvor schon allgemeiner Meinung.4 Auf Nicht-Arbeitnehmer, etwa auf freie Mitarbeiter, finden die §§ 74 ff keine unmittelbare Anwendung.5 Allerdings hat die Rspr die §§ 74 ff auf wirtschaftliche abhängige Freie Mitarbeiter erstreckt, da diese vergleichbar sozial schutzbedürftig sind.6 Zu Einzelfragen Rdn. 16 ff. 8 Wettbewerbsabreden mit Auszubildenden (§ 10 Abs. 1 BBiG) und gleichgestellten Personen (vgl. § 26 BBiG) sind nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 S. 1 BBiG grundsätzlich unzulässig. §§ 74 ff kommen somit nicht zur Anwendung (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 10). Eine Ausnahme gilt nach § 12 Abs. 1 S. 2 BBiG, wenn der Auszubildende sich in den letzten sechs Monaten des Ausbildungsverhältnisses dazu verpflichtet, nach dessen Beendigung ein Arbeitsverhältnis aufzunehmen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 10). § 82a, der für die Wettbewerbs-

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4 Vgl. BAG NJW 1970, 626, 628 ff; NZA 1990, 519. 5 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 17¸ MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 9. 6 BGH NJW 2003, 1864; OLG Dresden IBR 2012, 548; OLG München NJW-RR 1998, 393, 394; LAG Köln NZA-RR 2000, 19, 21. Zustimmend MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 9; Staub/Weber Vor § 74 Rdn. 19.

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Vorbemerkungen | Vor §§ 74–75f

abrede zwischen Prinzipal und Volontär auf die §§ 74 ff Bezug nimmt, ist damit gegenstandslos (vgl. § 82a Rdn. 3 ff). Zu Minderjährigen vgl. § 74a Rdn. 24 ff. 3. Der sachliche Anwendungsbereich a) Der unmittelbare Anwendungsbereich. Unmittelbare Anwendung finden die §§ 74 ff 9 auf Wettbewerbsabreden zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die vor deren Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis für die Zeit danach abgeschlossen werden. Sie finden sich meist im Arbeitsvertrag selbst oder in gesondert abgeschlossenen Abreden. Auch die Vereinbarung in einem Vorvertrag unterfällt den §§ 74 ff.7 Das Wettbewerbsverbot steht dann aber unter der Bedingung des späteren Abschlusses des Arbeitsvertrages.8 Wird das Wettbewerbsverbot in einem Auflösungsvertrag vereinbart, müssen die Voraussetzungen der §§ 74 ff ebenfalls beachtet werden.9 Die Gegenansicht nimmt – zu pauschal – an, dass der Arbeitnehmer in Verhandlungen über den Aufhebungsvertrag nicht mehr unterlegen und damit nicht mehr schutzwürdig sei (so Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 76 ff).10 §§ 74 ff gelten auch für eine Abrede, nach der eine Abfindung nur unter der Voraussetzung zu zahlen ist, dass der Arbeitnehmer keine Tätigkeit bei einem Wettbewerber aufnimmt (LAG Bremen, NZA 1994, 889). Keine Anwendung finden die §§ 74 ff hingegen auf Wettbewerbsabreden, die erst nach der 10 Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen werden.11 Dies ist mit der dann fehlenden Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu erklären. Denn nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer nicht mehr persönlich abhängig, seine typische Unterlegenheit in Vertragsverhandlungen muss nicht mehr durch besondere Schutzvorschriften kompensiert werden (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 12; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 22). Wird im Rahmen eines Prozessvergleichs, der das Arbeitsverhältnis rückwirkend beendet und ein Wettbewerbsverbot vereinbart, sind die §§ 74 ff ebenfalls nicht anzuwenden (BAG AP Nr. 23 zu § 74; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 22). Auch bei Nichtaufnahme eines geschlossenen Arbeitsverhältnisses kann dennoch ein zu- 11 vor vereinbartes Wettbewerbsverbot in Kraft gesetzt werden. Grundsätzlich ist der Prinzipal nicht schutzwürdig, da der Handlungsgehilfe keine Kenntnisse aus der Tätigkeit erlangen konnte, die ein Wettbewerbsverbot rechtfertigen. Daher entfällt auch die Verpflichtung aus dem Wettbewerbsverbot.12 Anders ist hingegen der Fall zu beurteilen, wenn der Handlungsgehilfe bereits in Interna des Prinzipals eingeweiht wurde (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 17). In diesem Fall besteht die Gefahr, dass die erlangten Kenntnisse zum Nachteil des (künftigen) Arbeitgebers verwendet werden. Dann muss auch das bereits vereinbarte Wettbewerbsverbot Bestand haben.13 Endet das Arbeitsverhältnis während einer Probezeit, ist das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot ebenfalls wirksam.14 Allerdings hat die Rspr. in Einzelfällen ein aufschiebend bedingtes Wettbewerbsverbot angenommen, das erst nach Ablauf der Probezeit wirksam werden soll (vgl. BAG AP Nr. 78, 80 zu § 74; Gravenhorst NJW 2006,

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7 BAG AP Nr. 22 zu § 133f GewO; BAG AP Nr. 84 zu § 74 Rdn. 29; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 11; Staub/Weber § 74 Rdn. 55. 8 BAG AP Nr. 84 zu § 74; LAG Köln BeckRS 2015, 73488; Bauer/Diller Rdn. 490; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 11. 9 BAG NZA 1995, 72, 73; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 12; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 11. 10 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 22. 11 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 12; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 11. 12 BAG AP Nr. 25 zu § 123 BGB mAnm Mühl; AP Nr. 63 zu § 74 mAnm van Venrooy; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 11a. 13 BAG AP Nr. 54 zu § 74; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 11. 14 BAG AP Nr. 25 zu § 74 mAnm Simitis; AP Nr. 6 zu § 628 BGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 13.

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Vor §§ 74–75f | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

3609, 3610). Auch das Wirksamwerden eines Wettbewerbsverbots erst nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit ist möglich (LAG Hamm BeckRS 2010, 70152). Der Arbeitgeber soll in diesen Fällen die Beweislast tragen, dass der Arbeitnehmer hiervon in Kenntnis gesetzt wurde (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 11a). Gleichfalls anwendbar sind §§ 74 ff auf befristet eingegangene Arbeitsverhältnisse.15 Wird nach Ablauf der Befristung das Arbeitsverhältnis verlängert, muss die Wettbewerbsabrede unter Einhaltung der gesetzlichen Form (§ 74 Rdn. 23 ff) erneut abgeschlossen werden (LAG Hamm LAGE § 74 HGB Nr. 21; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 13). 12

b) Die Erstreckung auf Mandantenschutzklauseln. Eine ähnliche Funktion wie nachvertragliche Wettbewerbsverbote erfüllen sog. Mandanten- bzw. Patientenschutzklauseln bei Freiberuflern.16 Sie dienen der Aufrechterhaltung des Mandanten- oder Patientenstammes des Arbeitgebers. Die Berufsrechte treffen zwar Regelungen im Zusammenhang mit dem Ausscheiden aus einer Berufsausübungsgemeinschaft (vgl. z. B. § 32 BORA), enthalten aber keine spezifischen Regelungen über Wettbewerbsverbote. 13 Bei der beschränkten Mandantenschutzklausel ist es dem Arbeitnehmer verboten, sich aktiv um die Mandanten seines ehemaligen Arbeitgebers zu bemühen (Abwerbeverbot).17 Nach wie vor verbreitet ist die Annahme, die Aufnahme beschränkter Mandantenschutzklauseln in den Arbeitsvertrag käme nur deklaratorische Bedeutung zu.18 Der Vereinbarung einer Entschädigung bedürfe es daher nicht.19 Diese Ansichten stellen wohl auf das Verbot der Werbung zum Zweck der Erteilung eines Mandates im Einzelfall ab, welches sich noch in § 43b BRAO und § 57a StBerG findet. Nach neuerer Rechtsprechung ist das genannte Werbeverbot jedoch eng auszulegen. Zulässig ist eine Werbung um Praxis auch dann, wenn ein potentieller Mandant zwar in Kenntnis eines konkreten Beratungsbedarfs angesprochen oder angeschrieben wird, der Mandant aber weder belästigt, genötigt oder überrumpelt wird und sich in einer Lage befindet, in der er auf Rechtsrat angewiesen ist und ihm eine an seinem Bedarf ausgerichtete sachliche Werbung hilfreich sein kann (BGHZ 199, 43 Rdn. 21 ff). Ebenso sind persönliche Schreiben oder Rundbriefe berufsrechtlich zulässig, in denen bspw. der Rechtsanwalt seine Dienste für die Zukunft anbietet, ohne dabei auf einen konkreten, aktuellen Beratungsbedarf Bezug zu nehmen (vgl. Henssler/Prütting/Prütting § 43b BRAO Rdn. 39). Beschränkte Mandantenschutzklauseln lassen sich damit nicht aus den genannten berufsrechtlichen Vorschriften herleiten und unterfallen folglich grundsätzlich den §§ 74 ff. Die unbeschränkte Mandantenschutzklausel hindert den ausgeschiedenen Arbeitneh14 mer auch an der Betreuung solcher Mandanten, die sich aus eigener Initiative an ihn wenden.20 Während die beschränkte Mandantenschutzklausel unproblematisch ist, bestehen gegen eine unbeschränkte Mandantenschutzklausel – im Gegensatz zur hM21 – erhebliche rechtliche Bedenken. Mandanten, die aus eigener Initiative einen Rechtsanwalt aufsuchen, üben ihr verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf freie Anwaltswahl aus. Dieses Recht darf durch privatautonome Vereinbarungen zwischen Rechtsanwälten nicht aufgehoben werden (ausführlich Henssler/Michel NZG 2012, 401, 412 f). Gleiches dürfte auch für die freie Arztwahl gelten.

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15 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 69; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 13. 16 Vgl. allgemein Henssler/Prütting/Henssler § 32 BORA Rdn. 31 ff; Henssler/Michel NZG 2012, 401, 412 ff. 17 Vgl. auch Henssler/Michel NZG 2012, 401, 412 m.w.N. 18 Vgl. Vesper S. 169 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 13. 19 Vesper S. 172 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 12; vgl. auch BAG AP Nr. 25 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel. 20 Vgl. Henssler/Prütting/Henssler § 26 BORA Rdn. 33; Henssler/Michel NZG 2012, 401, 412 f. Ein zeitlich und örtlich unbegrenztes Wettbewerbsverbot für Mitglieder einer Anwaltssozietät sieht der BGH (NJW 1986, 2944) als sittenwidrig an. 21 BGH NJW 2000, 2584.

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Vorbemerkungen | Vor §§ 74–75f

Das BAG spricht sich seit einem Grundsatzurteil vom 16.1.1971 zu Recht für die analoge 15 Anwendung der §§ 74 ff auf Mandantenschutzklauseln aus.22 Sie schränken den Arbeitnehmer in gleicher Weise in seinen Erwerbsmöglichkeiten ein wie ein Wettbewerbsverbot. Auch eine Vereinbarung, nach der einzelne Mandanten nur mit Zustimmung des Arbeitgebers betreut werden dürfen, ist an §§ 74 ff zu messen.23 § 26 Abs. 1 S. 2 d) BORA erhebt die Pflicht zur Karenzzahlung sogar zur berufsrechtlichen Pflicht für Rechtsanwälte, die als Arbeitgeber angestellte Rechtsanwälte beschäftigen (Henssler/Prütting/Busse § 26 BORA Rdn. 19). 4. Die Geltung der §§ 74 ff außerhalb des Arbeitsrechts a) Analoge Anwendung. Von praktischer Relevanz sind Konkurrenzverbote auch außer- 16 halb des Arbeitsrechts, etwa bei Unternehmenskäufen sowie Praxisübertragungen unter Freiberuflern. Auch ohne besondere Vereinbarung kann der Veräußerer hier nach §§ 157, 242 BGB einem befristeten Wettbewerbsverbot unterliegen, sofern der Erwerber für die Übertragung der Geschäftsbeziehungen des Unternehmens ein Entgelt entrichtet.24 Die analoge Anwendung bedarf einer am Normzweck der handelsrechtlichen Vorschriften orientierten Einzelfallbeurteilung. b) Organe juristischer Personen haben in aller Regel keinen Arbeitnehmerstatus, da bei 17 ihnen die Weisungsabhängigkeit hinsichtlich der Konkretisierung der Arbeitspflicht und damit das zentrale Element der persönlichen Abhängigkeit nach dem Inhalt des Anstellungsverhältnisses nicht gegeben ist.25 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus jüngeren Entscheidungen des EuGH zum Arbeitnehmerstatus von Fremdgeschäftsführern (EuGH NZA 2011, 143 (Danosa); EuGH NZA 2015, 861 (Balkaya)). Denn die Besonderheiten betreffen jeweils europarechtliche Vorgaben, haben aber keinen Einfluss auf den allgemeinen nationalen Arbeitnehmerbegriff,26 sofern kein Bedarf für eine richtlinienkonforme Auslegung besteht. Wegen der insoweit parallelen Schutzbedürftigkeit kommt allerdings zumindest für den Fremdgeschäftsführer einer GmbH die analoge Anwendung der §§ 74 ff in Betracht.27 Der BGH28 und die Instanzgerichte29 lehnen indes ebenso wie ein Teil der Literatur30 einen Zwang zur Karenzentschädigung ab. Die gesetzlichen Wertungen der §§ 74 ff sollen aber im Rahmen der allgemeinen Prüfung des Wettbewerbsverbots am Maßstab des § 138 BGB im Einzelfall zu berücksichtigen sein,31 soweit sie nicht auf

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22 BAG AP Nr. 25, 35 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel m.w.N.; so auch MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 11; Henssler/Prütting/Henssler § 33 BORA Rdn. 35. 23 LAG München NZA 1987, 600. 24 RGZ 163, 311, 313; BGHZ 16, 71, 75 f. 25 BGHZ 91, 1; BGH NJW 2002, 1875, 1876; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 1024 ff; Diller FS Buchner, S. 177, 178, 188 f; Staub/Weber § 74 Rdn. 17 ff. Dazu im Einzelnen Henssler RdA 1992, 289 mit Übersicht über den Meinungsstand in Fn. 8. 26 Vgl. Pickenhahn GmbH-Geschäftsführer als schutzbedürftige Arbeitnehmer?, 2017, S. 57 ff. 27 MüKoGmbHG/Jaeger § 35 GmbHG Rdn. 370; Scholz/Schneider GmbHG § 43 GmbHG Rdn. 182; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann GmbHG, § 35 GmbHG Rdn. 106; Gissel Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987, S. 136 f; Staub/Weber § 74 Rdn. 22. 28 BGHZ 91, 1, 3 ff; BGH ZIP 2002, 709; BGH DB 2008, 2187. 29 OLG Frankfurt GmbHR 1973, 58 ff; offengelassen von OLG Hamm ZIP 1988, 1254, 1255. Im Fall OLG Köln NZG 2000, 740 sah das Gericht jedenfalls im konkreten Fall keinen Anlass für eine entsprechende Anwendung, hat ihn aber nicht von vorn herein ausgeschlossen. 30 BeckOGK/Fehrenbach § 307 BGB Rdn. 231 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 9; Menke NJW 2009, 636 f; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 13. 31 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 35 GmbHG Rdn. 197; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 GmbHG Anh. Rdn. 25; Mertens/Cahn in Kölner Komm z. AktG, § 88 AktG Rdn. 37; Hoffmann-Becking FS Quack, S. 273, 275; Kielkowski Zur Problematik von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten für Geschäftsführer, NZG 2015, 900 ff; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 13.

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Henssler/Michel

Vor §§ 74–75f | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

dem spezifischen Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beruhen (Staub/Weber § 74 Rdn. 21). 18

c) Personenhandelsgesellschaft. Die Erstreckung der § 74 ff auf Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft wird von der Rechtsprechung bislang nicht erwogen.32 In der Tat verbietet sich auch beim Ausscheiden eines Sozietätspartners aus einer Anwaltssozietät ein Rückgriff auf die handelsrechtlichen Vorschriften.33 Im Schrifttum wird teilweise die Anwendbarkeit einzelner Bestimmungen, insbesondere die Beschränkung der Verbotsdauer auf zwei Jahre durch § 74a Abs. 1 S. 3, sogar bei Unternehmensveräußerungen bejaht.34 Zu Mandantenschutzklauseln vgl. Rdn. 12 ff.

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5. Abdingbarkeit. Die §§ 74 ff enthalten zu Gunsten des Arbeitnehmers zwingendes Recht (§ 75d S. 1). Von § 74 als „verdeckt tarifdispositivem Gesetzesrecht“35 kann jedoch durch Tarifvertrag abgewichen werden (Vgl. § 75d Rdn. 7 f). Gewisse Mindestanforderungen an die Gültigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sind indes auch tariflich unabdingbar. Hierzu zählt die Notwendigkeit einer Entschädigungspflicht sowie die räumliche und gegenständliche Begrenzung des Verbots (BAG AP Nr. 28 zu § 74 mAnm Canaris; BAG AP Nr. 30 zu § 74). Jedoch kann bspw. die Höchstdauer des Wettbewerbsverbots entgegen § 74a Abs. 1 S. 3 verlängert oder die nach § 74 Abs. 2 zu zahlende Mindestkarenzentschädigung unterschritten werden (Löwisch/Rieble TVG, § 1 Rdn. 2448). Möglich, in der Praxis jedoch selten, ist die Aufnahme nachvertraglicher Wettbewerbsverbote in Betriebsvereinbarungen (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote, Rdn. 16 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 19). Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG ist zu beachten. III. Überblick über die gesetzliche Regelung 1. Wirksamkeitsvoraussetzungen für Wettbewerbsabreden

20

a) Voraussetzungen. Die handelsrechtliche Regelung ist außerordentlich unübersichtlich und lückenhaft. Das Gesetz unterscheidet in §§ 74, 74a zwischen unverbindlichen und nichtigen Abreden. Unverbindlichkeit bedeutet grundsätzlich, dass sich nur der Handlungsgehilfe, nicht aber der Prinzipal auf die Abrede berufen kann (§ 75d). Zum Teil wird die Vereinbarung auch mit einem für den Arbeitnehmer zumutbaren Inhalt aufrechterhalten (vgl. § 74a Abs. 1 S. 3). § 74 Abs. 2 enthält als gesetzgeberisches Kernstück den „Grundsatz der bezahlten Karenz“.36 Die fehlende Entschädigungsvereinbarung bildet nach dem Wortlaut des Gesetzes einen bloßen Unverbindlichkeitsgrund, die Rechtsprechung nimmt hier dagegen Nichtigkeit an.37 § 74a Abs. 1 erklärt darüber hinaus Abreden für unverbindlich, sofern sie nicht dem berechtigten geschäftlichen Interesse des Prinzipals dienen oder das Fortkommen des Handlungsgehilfen unbillig erschweren. Das Verbot darf sich nur auf einen Zeitraum von maximal zwei Jahren erstrecken, jedoch führt eine längere Dauer nicht zur generellen Unwirksamkeit, sondern nur zu einer Reduzierung auf zwei Jahre.

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32 Vgl. etwa BGH BB 1990, 2432; dazu Reinfeld Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht S. 120; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 16. 33 Henssler/Michel NZG 2012, 401, 412. 34 So Hirte Zivil- und Kartellrechtliche Schranken für Wettbewerbsverbote im Zusammenhang mit Unternehmensveräußerungen, ZHR 154 (1990), 443, 452 ff; Reinfeld Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht S. 144 ff. 35 Dazu Löwisch/Rieble TVG, § 1 TVG Rdn. 2447 m.w.N. 36 Amtl. Begr. S. 728. 37 BAG AP Nr. 1 zu § 74, dazu im Einzelnen § 74 Rdn. 44 ff.

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Vertragliches Wettbewerbsverbot; Karenz | § 74

b) Rechtsfolgen. Die Nichtigkeit der Wettbewerbsabrede kann sich aus einem Verstoß ge- 21 gen die Formvorschrift des § 74 Abs. 1 ergeben. Unwirksam ist die Abrede ferner in den Fällen des § 74a Abs. 2 (Minderjährigkeit des Handlungsgehilfen, Versprechen durch Ehrenwort, Verpflichtung eines Dritten anstelle des Handlungsgehilfen). § 138 BGB bleibt unberührt. Eine wirksam getroffene Wettbewerbsabrede kann unwirksam werden, wenn der Vertrag 22 durch (gerechtfertigte) fristlose Kündigung des Handlungsgehilfen beendet wird (§ 75 Abs. 1) oder der Prinzipal das Dienstverhältnis kündigt (§ 75 Abs. 2). Außerdem steht dem Prinzipal die Möglichkeit eines einseitigen Verzichts nach Maßgabe des § 75a offen. 2. Einzelfragen a) Die Karenzentschädigung ist jeweils am Monatsende fällig (§ 74b Abs. 1); sie muss min- 23 destens die Hälfte der nach § 74 Abs. 2 zu berechnenden, zuletzt bezogenen Vergütung betragen (§ 74 Abs. 2). Der Handlungsgehilfe muss sich auf die Entschädigung anderweitigen Erwerb gem. § 74c Abs. 1 anrechnen lassen und über die Höhe dieses Erwerbs auf Verlangen Auskunft erteilen (§ 74c Abs. 2). b) Eine zu Lasten des Handlungsgehilfen zusätzlich verabredete Vertragsstrafe kann der 24 Prinzipal nur nach Maßgabe des § 340 BGB (also nur anstelle der Erfüllung) geltend machen (§ 75c). c) § 75 f schließlich schützt den Handlungsgehilfen mittelbar vor Sperrabreden unter Ar- 25 beitgebern.

§ 74 [Vertragliches Wettbewerbsverbot; Karenz] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vertragliches Wettbewerbsverbot; Karenz § 74 Henssler/Michel

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen. (2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

I.

II.

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Übersicht Wettbewerbsabrede und Arbeitsvertrag 1. Parteien | 1 2. Wirksamkeit des Arbeitsvertrages | 2 3. Zeitpunkt der Wettbewerbsabrede a) Arbeitsvertrag | 3 b) Nach Beendigung | 4 c) Aufhebungsvertrag | 6 4. Verpflichtung durch Vorvertrag | 7 5. Aufhebung | 9 Gegenstand | 10 1. Tätigkeitsbeschränkung a) Umfang | 11 b) Kapitalbeteiligung | 12

III.

c) Arten | 13 d) Auslegung | 14 e) AGB-Kontrolle | 17 f) Abgrenzung | 18 2. Vereinbarter Beginn a) Inkrafttreten | 20 b) Maßgeblicher Zeitpunkt | 21 Form | 23 1. Schriftlichkeit | 24 2. Aushändigung a) Aushändigung | 28 b) Frist | 29

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§ 74 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

IV.

V. VI.

3. Umfang des Formzwangs | 33 4. Sanktionen | 35 Karenzentschädigung (Abs. 2) 1. Entschädigungspflicht als notwendiger Bestandteil der Wettbewerbsabrede a) Synallagma | 37 b) Schuldner der Entschädigung | 39 2. Höhe der Entschädigung | 41 3. Unverbindlichkeit der Wettbewerbsabrede | 44 4. Indirekte nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen | 47 Übergang der Rechte und Pflichten aus der Wettbewerbsabrede | 49 Insolvenz des Arbeitgebers

1.

Insolvenz des Arbeitgebers bei bestehendem Arbeitsverhältnis | 52 2. Insolvenz des Arbeitgebers nach Ausscheiden des Arbeitnehmers | 53 VII. Durchsetzung und Leistungsstörungen 1. Leistungsklage des Arbeitgebers | 54 2. Leistungsstörungen bei in Kraft getretener Wettbewerbsabrede a) Pflichtverletzung | 58 b) Gegenleistungspflicht | 61 c) Schadensersatz | 62 d) Rücktrittsrecht | 63 e) Leistungsstörung des Arbeitgebers | 64 f) Zurückbehaltungsrecht | 65

I. Wettbewerbsabrede und Arbeitsvertrag 1

1. Parteien. § 74 geht davon aus, dass die Wettbewerbsabrede im Rahmen eines Handlungsgehilfenverhältnisses getroffen wird. Der Schutz des Handlungsgehilfen kann aber nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Abrede (zugunsten des Prinzipals) zwischen Handlungsgehilfen und einem Dritten erfolgt. Die §§ 74 ff gelten für eine solche Abrede analog (Schlegelberger/Schröder § 74 Rdn. 3c). Hingegen wird eine auch nur entsprechende Anwendung der Vorschriften auf Vereinbarungen zwischen Pächter und Verpächter eines Unternehmens mit Recht abgelehnt (BGH NJW 1957, 988).

2

2. Wirksamkeit des Arbeitsvertrags. Fehlt es an einem wirksamen Arbeitsvertrag, würde die Auslegungsregel des § 139 BGB für Nichtigkeit auch einer (für sich betrachtet wirksamen) Wettbewerbsabrede sprechen. Interessengerecht ist dies aber nur im Fall eines noch nicht vollzogenen Arbeitsverhältnisses. Hingegen darf bei sog. faktischen Arbeitsverträgen einer Wettbewerbsabrede die Wirksamkeit nicht versagt werden (Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 33), da anderenfalls das gesetzliche Schutzanliegen unterlaufen würde. Ebenso lässt die Unwirksamkeit der Wettbewerbsabrede den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses regelmäßig unberührt, wenn nicht ausnahmsweise anzunehmen ist, dass das Arbeitsverhältnis ohne die zeitgleiche Vereinbarung des Wettbewerbsverbots nicht geschlossen worden wäre (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 16). 3. Zeitpunkt der Wettbewerbsabrede

3

a) Arbeitsvertrag. Nur solche Abreden fallen dem Wortlaut nach unter § 74, die bei Abschluss oder während des Arbeitsverhältnisses „zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen“ getroffen werden. Ob das Arbeitsverhältnis zunächst nur auf Probe oder als befristetes gelten soll, spielt keine Rolle.

4

b) Nach Beendigung des Dienstverhältnisses sind die Parteien in der Verabredung von Konkurrenzverboten nur der aus § 138 BGB folgenden Beschränkung unterworfen. Die von den §§ 74 ff vorausgesetzte Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers besteht dann nicht mehr.1

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1 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 21; Winterstein NJW 1989, 1464. Vgl. auch Vor § 74 Rdn. 5.

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Vertragliches Wettbewerbsverbot; Karenz | § 74

Entschädigungslos zulässig ist nach BAG AP Nr. 23 zu § 74 auch eine im Rahmen eines Pro- 5 zessvergleichs getroffene Wettbewerbsabrede, wenn dabei das Arbeitsverhältnis rückwirkend für beendet erklärt wird. c) Aufhebungsvertrag. Umstritten ist die Beurteilung der mit einem Aufhebungsvertrag 6 kombinierten Wettbewerbsabreden. So kann im Aufhebungsvertrag ein Wettbewerbsverbot erstmals vereinbart, eine bestehende Abrede geändert oder aber ein bisher unverbindliches oder nichtiges Verbot bestätigt werden.2 Nach älterer Auffassung sollte hier § 74 nicht angewendet werden.3 Die von den §§ 74 ff erfasste spezifische Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ist jedoch in gleicher Weise gegeben, da sich die „wirtschaftliche Überlegenheit“ des Unternehmers4 auch im Rahmen des Aufhebungsvertrages noch auswirken kann. Dementsprechend sind auch die zwischen Kündigung oder Aufhebungsvertrag und Dienstende vereinbarten Wettbewerbsverbote nach zutreffender überwiegender Auffassung Abreden im Sinne von § 74.5 4. Verpflichtung durch Vorvertrag. Eine Verpflichtung zum Abschluss einer Wettbe- 7 werbsabrede in einem Vorvertrag ist zulässig, muss aber, um einen Anspruch zu begründen, den gesetzlichen Erfordernissen genügen (BAG AP Nr. 22 zu § 133 f GewO). Hierzu zählt insbesondere die Einhaltung der Schriftlichkeit (BAG AP Nr. 84 zu § 74 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 18). Lediglich das Dienstverhältnis muss im Zeitpunkt des Vorvertrags noch nicht bestehen (wohl aber im Zeitpunkt der Wettbewerbsabrede) und darf bei der Nutzung der Option noch nicht gekündigt sein (Staub/Weber § 74 Rdn. 55). Zulässig ist (unter der gleichen Voraussetzung) auch eine durch das Zustandekommen des Dienstverhältnisses oder das Bestehen der Probezeit aufschiebend bedingte Wettbewerbsabrede (Vor § 74 Rdn. 11). Wegen anderer Bedingungen s. § 75a Rdn. 8 ff. § 74 soll auch gelten, wenn der Veräußerer eines Handelsgewerbes sich gleichzeitig vom 8 Erwerber anstellen lässt und für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses Karenz verspricht. Die Wettbewerbsabrede ist bei dieser Fallgestaltung also dem Arbeitsverhältnis (nicht dem Kaufvertrag) zuzuordnen (RGZ 101, 375). 5. Aufhebung. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die Wettbewerbsabrede jederzeit 9 formlos (BAG AP Nr. 57 zu § 74) aufheben. Bei vereinbarter Schriftformbedürftigkeit muss die Aufhebung grundsätzlich schriftlich erfolgen, jedoch ist die mündliche Abrede wirksam, wenn die Parteien übereinstimmend die Maßgeblichkeit der mündlich vereinbarten Änderung gewollt haben (BAG AP Nr. 57 zu § 74). Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses beeinflusst die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbotes grundsätzlich nicht, jedoch kann sich die Erstreckung der Aufhebungswirkung auf die Wettbewerbsabrede über die Vertragsauslegung ergeben. II. Gegenstand Eine Wettbewerbsabrede iSd § 74 liegt nur vor, wenn der Arbeitnehmer für die Zeit nach Be- 10 endigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt wird.

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2 Dazu LAG Düsseldorf DB 1974, 1915. 3 RGZ 67, 333 (für den Fall der anschließenden Selbständigkeit des Arbeitnehmers); Schlegelberger/Schröder § 74 Rdn. 3; Bauer Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 3. Aufl., Rdn. 536. 4 Zu der hieraus folgenden Schutzbedürftigkeit vgl. BT-Drucks. I/3856 S. 37 (zur parallelen Vorschrift des § 90a). 5 HM vgl. etwa BAG NZA 1995, 72 (73); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 12; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 21; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 11 aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 76 ff.

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§ 74 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

1. Tätigkeitsbeschränkung 11

a) Umfang. Der Umfang der Beschränkung ist gleichgültig (vgl. aber § 74a). Auch das Verbot, mit den Kunden des Arbeitgebers Geschäftskontakte aufzunehmen, fällt unter § 74 (BAG AP Nr. 10 zu § 74). Das Verbot kann sich auf selbständige oder abhängige Tätigkeiten beziehen.

12

b) Kapitalbeteiligung. Die bloße Kapitalbeteiligung an anderen Unternehmen zählt nicht als Tätigkeit iSd § 74 (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 24). Zu bejahen ist hingegen ein Verstoß bei einer Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter oder als geschäftsführender Gesellschafter einer Handelsgesellschaft (Staub/Weber § 74 Rdn. 26). Ein Wettbewerbsverstoß wurde auch in einem Fall bejaht, in dem eine zinslose Anschubfinanzierung in erheblicher Höhe stehengelassen wurde (BAG NZA 2015, 1253, Rdn. 221 ff; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 3).

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c) Arten. Zu unterscheiden ist zwischen tätigkeits- und unternehmensbezogenen Wettbewerbsabreden.6 Tätigkeitsbezogene Wettbewerbsabreden untersagen nur einzelne Tätigkeiten (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 23). Andere Aufgaben dürfen auch bei Konkurrenzunternehmen übernommen werden.7 Bei unternehmensbezogenen Verboten ist dem Arbeitnehmer die Tätigkeit für alle oder einzelne Konkurrenzunternehmer verboten (MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 24). Bezieht sich das Verbot nur auf bestimmte Tätigkeiten, kann die Auslegung gleichwohl ergeben, dass davon auch der Eintritt in ein Konkurrenzunternehmen erfasst wird; so etwa, wenn die dort übertragene Funktion Verbotsverletzungen nahelegt (BAG AP Nr. 24 zu § 133f GewO; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 27). Neben aktiver Tätigkeit im Konkurrenzunternehmen können auch mittelbare Unterstützungsleistungen, etwa die Gewährung eines zinslosen Darlehens (so im Fall BAG AP Nr. 87 zu § 74), untersagt sein (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 15).

d) Auslegung. Nicht immer ist dem Wortlaut der Wettbewerbsabrede, der grundsätzlich ausschlaggebend ist, zweifelsfrei zu entnehmen, welche Aktivitäten vom Verbot umfasst werden sollen. Die Auslegung des Verbots richtet sich dann nach §§ 133, 157 BGB, da das Wettbewerbsverbot des § 74 Abs. 1 einen gegenseitigen Vertrag darstellt.8 Im Zweifel muss der Verwender einer missverständlichen Formulierung die für den Arbeitnehmer günstigere Auslegung gegen sich gelten lassen (BAG AP Nr. 44 zur § 611 Konkurrenzklausel). Der Rechtsprechung lassen sich zu typischen Formulierungen in Wettbewerbsabreden Aus15 legungshinweise entnehmen. So schränkt das Verbot, für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu werden, die Tätigkeit nur für solche Unternehmen ein, die mit dem Arbeitgeber am selben Markt für Waren oder Dienstleistungen teilnehmen.9 Möglich ist eine Erstreckung auf den gesamten Konzern eines (Konkurrenz-)unternehmens (HWK/Diller § 74 Rdn. 47; Staub/Weber § 74 Rdn. 31). Nicht ausgeschlossen ist weiterhin das Verbot, bei Abnehmern oder Zulieferern tätig zu werden.10 Regelmäßig umfasst die erste Formulierung nur die selbständige Tätigkeit,11 letztere die unselbständige.12 Weitere Vereinbarungen sind zur zeitlichen (dazu § 74a Rdn. 13 f) und örtlichen

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6 Vgl. BAG AP Nr. 24 zu § 133f GewO; BAG AP Nr. 63 zu § 74; LAG Hamm BeckRS 2010, 67131; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 23; Oetker/KotzianMarggraf § 74 Rdn. 15. 7 Vgl. BAG AP Nr. 17 zu § 133f GewO; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 25. 8 BAG AP Nr. 49 zu § 74; BAG AP Nr. 17 zu § 133f GewO; AP Nr. 75 zu § 74; Grunsky FS Söllner S. 41 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 25; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 14. 9 Vgl. BAG AP Nr. 44 zu § 611 Konkurrenzklausel; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 15; Staub/Weber § 74 Rdn. 27. 10 Vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 15. 11 HWK/Diller § 74 Rdn. 41; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 15. 12 LAG Hamburg BB 1969, 362.

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Vertragliches Wettbewerbsverbot; Karenz | § 74

Geltung der Wettbewerbsabrede möglich und häufig auch notwendig. Fehlt es an einer örtlichen Eingrenzung, so gilt die Wettbewerbsabrede weltweit (HWK/Diller § 74 Rdn. 50; Oetker/KotzianMarggraf § 74 Rdn. 16). Wegen weiterer Auslegungsprobleme s. § 74a Rdn. 2 ff, 10. Es macht keinen Unterschied, ob sich die Beschränkung in Form einer Unterlassungspflicht 16 aus der Abrede unmittelbar ergibt, oder ob sie nur mittelbar zur Wirkung kommt. Letzteres wäre der Fall, wenn sich der Arbeitgeber die Genehmigung der Konkurrenztätigkeit vorbehält (BAG AP Nr. 26 zu § 74, sog. bedingtes Wettbewerbsverbot), oder der Arbeitnehmer bei Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit Teile der bezogenen Vergütung zurückgewähren muss (so zu § 90a BGHZ 59, 387, 390). Weiterhin zählen hierzu Vereinbarungen, nach denen der Arbeitnehmer eine Abfindung nur erhält, wenn er keine Konkurrenztätigkeit aufnimmt (LAG Bremen NZA 1994, 889). Honorarabführungsklausen sind hingegen nach der Rspr. nicht mit einem Wettbewerbsverbot gleichzusetzen und damit auch ohne Karenzentschädigung zulässig, soweit die Abführungspflicht nicht so hoch bemessen ist, dass sich die Übernahme der Kunden bzw. Mandanten wirtschaftlich nicht lohnt.13 e) AGB-Kontrolle. Verwendet der Unternehmer eine formularmäßige Wettbewerbsklausel in 17 einem Arbeitsvertrag, ist diese – wie der gesamte Arbeitsvertrag – an §§ 305 ff BGB zu messen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 14). Wird das Wettbewerbsverbot hingegen ausnahmsweise gesondert vereinbart, handelt es bei den Vereinbarungen zur sachlichen, räumlichen und zeitlichen Geltung des Wettbewerbsverbots um Leistungsbeschreibungen sowie hinsichtlich der Höhe der Karenzentschädigung um Preisvereinbarungen, die nach § 307 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen sind (LAG Baden-Württemberg NZA-RR 2008, 508). Generell sind bei der Auslegung von Wettbewerbsklauseln das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB sowie die Unklarheitsregel des § 305c Abs. 2 BGB14 anzuwenden.15 Im Übrigen ist § 74a eine lex specialis zur Inhaltskontrolle von AGBs (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 33; Vesper S. 148 f), die zudem gesetzlich eine geltungserhaltende Reduktion anordnet (LAG Baden-Württemberg NZA-RR 2008, 508, 509). f) Abgrenzung. Keine Anwendung finden die §§ 74 ff, soweit die Abrede dem Arbeitneh- 18 mer Beschränkungen auferlegt, denen er ohnehin schon (unter anderen Gesichtspunkten) unterliegt. Die §§ 74 ff gelten also weder für eine rechtsgeschäftliche Verschärfung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots (§ 60; vgl. sogleich Rdn. 19) noch für die vertragliche Ausgestaltung der Sanktionen von Verstößen gegen Vorschriften des UWG oder des bürgerlichen Deliktsrechts (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 26). Die Wahrung von Betriebsgeheimnissen kann beispielsweise Gegenstand einer nachver- 19 traglichen Nebenpflicht sein (§ 59 Rdn. 59). Nur wenn eine Abrede den Arbeitnehmer darüber hinaus in seinem Fortkommen beeinträchtigt, ist sein Interesse nach Maßgabe der §§ 74 ff schützenswert (AP Nr. 1 zu § 611 BGB Betriebsgeheimnis; Staub/Weber § 74 Rdn. 20). Zur Verschwiegenheitspflicht als Gegenstand einer Wettbewerbsabrede vgl. RG GruchBeitr. 47, 999, 1002; RGZ 65, 333. Problematisch kann im Einzelfall sein, ob Kundenanschriften die Qualität von Betriebsgeheimnissen haben und Verwertungsverbote daher entschädigungsfrei zulässig sind.16

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13 BAG AP Nr. 4 zu § 75d; AP Nr. 85 zu § 74 Rdn. 21; vgl. auch Meier NZA 2013, 253 sowie eingehend Vesper S. 169 ff. 14 LAG Hamm BeckRS 2010, 70152; LAG Hamm BeckRS 2009, 55136; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 25. 15 LAG Köln BeckRS 2010, 74441; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 14; Straube BB 2013, 117. 16 Vgl. BAG AP Nr. 10 zu § 74 mAnm Hefermehl; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 26.

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§ 74 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

2. Vereinbarter Beginn 20

a) Inkrafttreten. Nur nachvertragliche Konkurrenzverbote unterliegen den §§ 74 ff (vgl. vor § 74 Rdn. 5). Der Zeitpunkt, in dem die Wettbewerbsbeschränkung in Kraft tritt, ist von dem der Abrede zu unterscheiden.

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b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Inkrafttreten der beiderseitigen Pflichten ist regelmäßig die rechtliche Beendigung des Dienstverhältnisses (BAG AP Nr. 3 zu § 12 KSchG 1969 Rdn. 27; BGH NJW 2002, 1875, 1876; vgl. vor § 74 Rdn. 5, 10). Bis dahin hat der Arbeitnehmer seine Vergütungsansprüche und ist seinerseits gem. § 60 zur Unterlassung von Konkurrenz verpflichtet (Staub/Weber § 74 Rdn. 12). Das gilt auch im Fall einer unbegründeten fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber, sodass auch hier die Wettbewerbsabrede in Bezug auf Karenzentschädigung und Unterlassungspflicht erst mit Vertragsende Wirkung entfaltet. In Ausnahmefällen muss man hingegen auf das tatsächliche Ende der Beschäftigung abstellen. Dies betrifft zum einen den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. §§ 9, 10 KSchG nach einer unwirksamen Kündigung.17 Das Wettbewerbsverbot und damit die Karenzpflicht beginnen dann – unabhängig vom rechtlichen Beendigungszeitpunkt – mit der tatsächlichen Einstellung der Arbeit.18 Zum anderen muss auf das Ende einer Prozessbeschäftigung abgestellt werden, wenn der Arbeitnehmer nach einer wirksamen Kündigung durch den Arbeitgeber bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses beschäftigt wird.19 Voraussetzung ist, dass das Ende des Prozesses nach dem Ende der regulären Kündigungsfrist liegt. Nimmt der Arbeitnehmer nach Ende der Beschäftigung eine freie Mitarbeit in gleichem Umfang an, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Wettbewerbsverbot erst mit Beendigung der freien Mitarbeit wirksam werden soll (BAG AP Nr. 4 zu § 74a), Vgl. im übrigen § 60 Rdn. 17 ff. Keine Wirkungen entfaltet die Wettbewerbsabrede bei einem Vertragsbruch vor Dienstan22 tritt (BAG AP Nr. 54 zu § 74); das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber das Vertragsverhältnis schon vor dem vereinbarten Arbeitsbeginn unter Verzicht auf jede Dienstleistung gekündigt hat (Vgl. auch vor § 74 Rdn. 11). III. Form 23

Die Wettbewerbsabrede untersteht gem. Abs. 1 einem Schriftformerfordernis. Zusätzlich muss dem Handlungsgehilfen eine vom Prinzipal unterzeichnete, die Vereinbarung wiedergebende Urkunde ausgehändigt werden. Der Zweck dieses qualifizierten Formzwangs liegt im Übereilungsschutz und in der Rechtsklarheit. Das Aushändigungserfordernis soll insbesondere die sichere Orientierung des Arbeitnehmers gewährleisten (Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 39).

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1. Schriftlichkeit. Die gesetzliche Schriftform erfordert eigenhändige Namensunterschrift (bzw. notariell beglaubigtes Handzeichen) beider Parteien und zwar auf ein und derselben Urkunde (§ 126 Abs. 1 und 2 S. 1 BGB). Nur bei Aufnahme zweier gleichlautender Urkunden genügt die jeweilige Unterzeichnung des für den anderen Teil bestimmten Exemplars durch die eine Partei (§ 126 Abs. 2 S. 2 BGB, vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 25). Die Schriftform kann ersetzt werden durch die notarielle Beurkundung (vgl. § 126 Abs. 4 BGB) sowie durch gerichtliche Protokollierung (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 25; Baumbach/Hopt/Roth § 74 Rdn. 17). Ein Briefwechsel (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 33) reicht ebenso wenig aus wie ein

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17 18 19

HWK/Diller Rdn. 62; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 19. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 691; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 32. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 32; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 19.

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einseitiges Bestätigungsschreiben des Arbeitgebers (RAGE 18, 320, 325). Hingegen soll die Vereinbarung im Rahmen eines Tarifvertrages die Schriftform ersetzen (Baumbach/Hopt/Roth § 74 Rdn. 18). In der Literatur wird die Frage diskutiert, ob die elektronische Form nach §§ 126 Abs. 3, 25 126a BGB die Schriftform ersetzen kann. Dies ist immer dann möglich, wenn sich aus dem Gesetz nicht ein anderes ergibt. Das HGB enthält keine entsprechende Beschränkung (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 190; Staub/Weber § 74 Rdn. 4). Der Ausschluss der elektronischen Form kann sich für Arbeitsverhältnisse auch nicht aus § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG ergeben (so ErfK/ Oetker § 74 Rdn. 13). Dieser ist keine Formvorschrift. Die Aushändigung der Urkunde ist in diesem Fall durch die elektronische Übermittlung der signierten Nachricht zu ersetzen.20 Die Stellvertretung ist nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, wenn der Stellvertreter sei- 26 ne Stellung in der Urkunde – wenn auch nur unvollkommen21 – zum Ausdruck bringt.22 Entgegen dem LAG Hamm (NZA-RR 2005, 428, 429) muss daher ein Prokurist nicht mit den Zusatz „ppa“ zeichnen, da es sich bei § 51 HGB um eine reine Ordnungsvorschrift handelt (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 56). Eine Änderung oder die Aufhebung des Wettbewerbsverbotes ist grundsätzlich ohne Ein- 27 haltung der Schriftform möglich.23 Bei der formlos möglichen unbefristeten Fortsetzung eines befristeten Arbeitsverhältnisses ist hingegen für die Fortgeltung der Wettbewerbsabrede die Einhaltung der Schriftform erforderlich (Hunold Aktuelle Rechtsprechung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, NZA-RR 2013, 174 f). 2. Aushändigung a) Aushändigung. Es handelt sich um ein eigenständiges Zusatzerfordernis, nicht um 28 eine Erweiterung der Formvorschrift.24 Ihm ist genügt, wenn der Arbeitnehmer im Fall des § 126 Abs. 2 S. 2 BGB das vom Arbeitgeber unterzeichnete Urkundenexemplar oder im Fall des § 126 Abs. 2 S. 1 BGB die gemeinsam unterzeichnete Urkunde ausgehändigt erhält (zur elektronischen Form Rdn. 25). Ansonsten muss der Arbeitgeber zum Zweck der Aushändigung eine eigene Urkunde ausstellen. Mit einer beglaubigten Abschrift kann das Erfordernis nicht erfüllt werden, wohl aber im Fall der notariellen Beurkundung (§ 126 Abs. 3 BGB) mit einer Ausfertigung (§ 47 BeurkG; vgl. Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 39; Staub/Weber Rdn. 8). b) Frist. Über das zeitliche Verhältnis von Erfüllung der Schriftform zur Aushändigung be- 29 stimmt das Gesetz nichts. Nach hM muss letztere in angemessener Frist erfolgen.25 Richtig dürfte es sein, die zeitliche Grenze für die Aushändigung analog § 147 BGB zu zie- 30 hen (Staub/Weber § 74 Rdn. 8). Zwar ist die Aushändigung durch den Arbeitgeber keine Annahmeerklärung. Andererseits ist die Wirksamkeit der Abrede insgesamt auch von der Aushändigung abhängig. Diese muss folglich auf Antrag des anwesenden Arbeitnehmers sofort mit der Annahmeerklärung des Arbeitgebers, unter Abwesenden in der Frist des § 147 Abs. 2 BGB erfol-

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20 Baumbach/Hopt/Roth § 74 Rdn. 18; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 190; Staub/Weber § 74 Rdn. 4. 21 RGZ 80, 400, 402; BGHZ 125, 175, 178. 22 Allgemein RGZ 80, 400, 402; BGHZ 125, 175, 179; BGH NJW 2002, 3389, 3391; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 193. 23 BGH NJW 1989, 2149, 2150; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 27; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 25. 24 BAG AP Nr. 75 zu § 74; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 37; Staub/Weber § 74 Rdn. 9; aA Diller RdA 2006, 45; 46 f. 25 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 38; Baumbach/Hopt/Roth § 74 Rdn. 18; aA Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 40.

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gen (so auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 20). Eine längerfristige Bindung des Arbeitnehmers an seine Erklärung wäre nicht gerechtfertigt. Eine verspätete Aushändigung kann der Arbeitnehmer zurückweisen. Er ist dann nicht an 31 das Wettbewerbsverbot gebunden (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 26). Nimmt er die verspätete Ausfertigung hingegen bewusst an (LAG Nürnberg NZA 1995, 532), gilt dies als Zustimmung des Arbeitnehmers und führt damit zur Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 38). Da das Aushändigungserfordernis den Arbeitnehmer schützen soll, ist es dem Arbeitgeber verwehrt, sich zur Vermeidung seiner Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung auf die fehlende Aushändigung zu berufen.26 32 Verweigert der Arbeitnehmer die Entgegennahme der angebotenen Urkunde, gelten die Regeln über die Zugangsvereitelung entsprechend (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 39). 3. Umfang des Formzwangs. Das Schriftformerfordernis gilt für die Wettbewerbsabrede in ihrem ganzen Umfang, insbesondere auch für die zu vereinbarende Entschädigungspflicht des Arbeitgebers (BAG AP Nr. 35 zu § 74; LAG Düsseldorf ArbR 2010, 276 Rdn. 40) sowie für etwaige Nebenabreden (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 36). Die Wettbewerbsabrede kann auch im Rahmen eines dem Schriftformerfordernis genügenden Arbeitsvertrags getroffen werden (Gesamturkunde).27 Das Unterzeichnen in einem falschen Unterschriftenfeld kann genügen, wenn sich durch Auslegung ergibt, dass der Erklärende sich durch die Leistung seiner Unterschrift mit dem vorstehenden Urkundentext einverstanden erklärt (LAG München BB 2017, 3029, 3030 mAnm Fülbier). Die Form ist gewahrt, wenn wegen der Ausgestaltung der Abrede auf die §§ 74 ff Bezug genommen wird (BAG AP Nr. 35 zu § 74 HGB sowie AP Nr. 46 zu § 74 HGB). 34 Auch die auszuhändigende Urkunde muss die vereinbarten Bestimmungen enthalten, und zwar vollständig. Die Aushändigung einer schriftlichen Bestätigung des Arbeitgebers reicht nicht aus, wenn dabei wegen des Inhalts der Vereinbarung auf die schriftliche Abrede nur Bezug genommen wird (RAGE 18, 320, 325). Zweck der Aushändigung ist es auch, dem Arbeitnehmer den Inhalt der Vereinbarung vor Augen zu führen. 33

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4. Sanktionen. Ein Verstoß gegen die Formbedürftigkeit führt zur Unwirksamkeit der Abrede (§ 125 S. 1 BGB). Die Berufung auf die Formnichtigkeit ist regelmäßig nicht treuwidrig, auch dann nicht, wenn der Arbeitnehmer den Formmangel kannte (vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 74). Ausnahmsweise soll der Arbeitgeber, wenn er den Formmangel verschuldet hat, dem sich abredegemäß verhaltenden Arbeitnehmer aber die zugesagte Karenzentschädigung schulden.28 Hingegen begründet es nicht den Vorwurf der Arglist, wenn ein nachträglich erkannter Formmangel nicht aufgeklärt wird (BAG AP Nr. 2 zu § 74). Es bleibt dann bei der Nichtigkeitsfolge. Unterbleibt hingegen allein die Aushändigung der Urkunde, ist § 125 S. 1 BGB nicht anwendbar. Die Wettbewerbsabrede ist in diesem Fall unverbindlich, sodass der Arbeitnehmer an ihr festhalten kann (Staub/Weber § 74 Rdn. 9). Der Arbeitnehmer darf nicht widerrechtlich zur Unterzeichnung einer Wettbewerbsabrede 36 gedrängt werden. In diesen Fällen steht ihm ein Anfechtungsrecht nach § 123 BGB zu.29 Die

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26 BAG AP Nr. 75 zu § 74; LAG Hamm LAGE Nr. 18 zu § 74; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 26. Vgl. auch Diller RdA 2006, 45 (46 f). 27 Vgl. BAG AP Nr. 46 zu § 74; BAG AP Nr. 84 zu § 74 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 19. 28 Vgl. BAG AP Nr. 2 zu 3 74 HGB; LAG Düsseldorf ArbR 2010, 276; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 40. 29 Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 14; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 62. Vgl. auch BAG AP Nr. 86 zu § 74 Rdn. 29; LAG Hamm BeckRS 2010, 67131.

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Rechtsprechung hat dies bspw. im Fall der Drohung mit einer (unberechtigten) Kündigung für den Fall der Nichtunterzeichnung angenommen (LAG München BB 2010, 3029). IV. Karenzentschädigung (Abs. 2) 1. Entschädigungspflicht als notwendiger Bestandteil der Wettbewerbsabrede a) Synallagma. Gem. Abs. 2 muss die Wettbewerbsabrede mit einem Arbeitnehmer (abwei- 37 chend § 90a für den Handelsvertreter, vgl. § 90a Rdn. 11) im Ansatz als gegenseitig verpflichtender Vertrag ausgestaltet werden (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 26 f); der Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb steht diejenige zur Zahlung der Karenzentschädigung gegenüber (Staub/Weber § 74 Rdn. 33). Wegen der Anwendbarkeit der §§ 320 ff BGB s. Rdn. 58. Zur Ausdrücklichkeit einer Karenzentschädigung BAG AP Nr. 65 zu § 74. § 74 Abs. 2 gilt für alle Wettbewerbsabreden mit Arbeitnehmern (BAG AP Nr. 24 zu § 611 38 BGB Konkurrenzklausel), nach Auffassung des BGH dagegen nicht zwischen GmbH und Geschäftsführer (vgl. Vor § 74 Rdn. 17). Die in § 75b vorgesehenen Ausnahmen von der Entschädigungspflicht sind für verfassungswidrig erklärt worden (s. § 75b Rdn. 1). Nach Beendigung des Dienstverhältnisses getroffene Wettbewerbsabreden sind entschädigungslos zulässig (vgl. vor § 74 Rdn. 5), da der Arbeitnehmer nicht mehr in einem Abhängigkeitsverhältnis zu seinem Arbeitgeber steht. b) Schuldner der Entschädigung. Die Entschädigungspflicht muss grundsätzlich vom Ar- 39 beitgeber selbst, also den Rechtsträger des Beschäftigungsunternehmens, übernommen werden, es genügt aber auch die Übernahme durch ein konzernverbundenes Unternehmen.30 Eine nachträglich zugesagte Entschädigung genügt nicht (BAG AP Nr. 19 zu § 74). Vielmehr müsste dann eine neue Wettbewerbsabrede getroffen werden (Staub/Weber § 74 Rdn. 34). Ungenügend ist auch ein bedingtes Entschädigungsversprechen (vgl. § 75a Rdn. 8). Das Erfordernis ist unabhängig vom Umfang der durch den Arbeitnehmer übernommenen 40 Unterlassungspflicht. Es entfällt auch nicht im Hinblick auf eine bereits gesicherte Versorgungsanwartschaft des Arbeitnehmers (BAG AP Nr. 172 zu § 242 BGB Ruhegehalt). 2. Höhe der Entschädigung. Abs. 2 sieht als Mindestentschädigung für jedes Jahr des 41 Verbots die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen vor. Bleibt das Entschädigungsversprechen dahinter zurück, ist die Wettbewerbsabrede unverbindlich. Maßstab für das Entschädigungsversprechen ist die Vergütung einschließlich aller Zulagen 42 mit Entgeltcharakter (vgl. § 59 Rdn. 87 ff sowie BAG AP Nr. 19 und Nr. 40 zu § 74 HGB). Wegen der Berechnung vgl. § 74b. Regelmäßig wird die Höhe der Entschädigung nicht betragsmäßig in der Wettbewerbsab- 43 rede angegeben werden können, da die Zahlungen erst in der Zukunft erfolgen und die künftige Inflation und Lohnentwicklung unbekannt sind. In der Wettbewerbsabrede muss aber die Entschädigung so niedergelegt werden, dass die Höhe eindeutig bestimmbar ist und der Arbeitnehmer nicht im Unklaren bleibt (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 27). Eine Abrede, nach der die „Hälfte“ der zuletzt erhaltenen Monatsbezüge zugesagt ist, bedarf der Auslegung im Einzelfall (dazu BAG AP Nr. 59 zu § 74; LAG Frankfurt LAGE Nr. 5 zu § 74). Zugelassen wurde durch das

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30 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 433; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 42; Staub/Weber § 74 Rdn. 38.

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BAG der pauschale Verweis auf die §§ 74 ff.31 Die instanzgerichtliche Rechtsprechung32 fordert teilweise ebenso wie Stimmen in der Literatur33 eine konkrete Bezugnahme auf die Karenzentschädigung, etwa durch Verweise auf die §§ 74 und § 74c34 oder die ausdrückliche Zusage einer Karenzentschädigung, in der nur hinsichtlich der Höhe auf §§ 74 ff verwiesen wird.35 Als nicht ausreichend hat das BAG eine salvatorische Klausel angesehen, wenn – ohne weitere Bezugnahme auf § 74 ff – lediglich der Umfang des Wettbewerbsverbots geregelt wird (BAG AP Nr. 85 zu § 74; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 444). Ebenso unzureichend ist eine Vereinbarung, nach der die Höhe der Karenzentschädigung in das „Ermessen des Arbeitgebers“ gestellt wird, ohne dass zumindest durch Verweis auf die §§ 74 klargestellt wird, dass die Entschädigung die gesetzlich vorgeschriebene Mindesthöhe erreicht (BAG AP Nr. 86 zu § 74). Die Vereinbarung vorweggenommener Teilzahlungen auf die Karenzentschädigung (neben der laufenden Vergütung) genügt dem Erfordernis des Abs. 2 im Allgemeinen nicht (BAG AP Nr. 38 zu § 74), vgl. auch § 75d S. 2. 3. Unverbindlichkeit der Wettbewerbsabrede. Bei einer gänzlich fehlenden Entschädigungszusage gehen das BAG und die hM entgegen dem Wortlaut zu Recht von der Nichtigkeit der Abrede aus.36 Genügt die Karenzentschädigung der Höhe nach nicht den gesetzlichen Anforderungen 45 oder ist sie mit Bedingungen versehen, so ist die Vereinbarung hingegen lediglich unverbindlich.37 Unverbindlichkeit bedeutet im Gegensatz zur Unwirksamkeit, dass der Arbeitnehmer ein Wahlrecht hat, wie sich aus § 75d ergibt (vgl. BAG AP Nr. 53 zu § 74). Er kann entscheiden, ob er das Wettbewerbsverbot beachtet und die vertraglich vereinbarte Karenzentschädigung38 beansprucht oder zum Arbeitgeber in Wettbewerb tritt (Vesper S. 91 ff). Einer ausdrücklichen Erklärung des Arbeitnehmers bedarf es nicht; es genügt schlüssiges Verhalten durch Beachten oder Nichtbeachten des Wettbewerbsverbots.39 Das Wahlrecht muss zu Beginn der Karenz ausgeübt werden,40 jedoch hat das BAG es zugelassen, sich nach diesem Zeitpunkt von dem Wettbewerbsverbot zu lösen, wenn dies in beiderseitigem Interesse steht (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 51). Dies ist bspw. der Fall, wenn die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots in Streit steht und eine gerichtliche Entscheidung abgewartet wird (vgl. Rdn. 46; BAG AP Nr. 37 zu § 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 54). Eine nachträgliche Erklärung des Arbeitnehmers muss auch möglich sein, wenn er in Unkenntnis der Rechtslage auf die Gültigkeit der Wettbewerbsabrede vertraute (Staub/Weber § 74 Rdn. 46). In entsprechender Anwendung des § 264 Abs. 2 S. 1 BGB kann der Arbeitgeber den Arbeit46 nehmer auffordern, sein Wahlrecht auszuüben (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 52; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 54). Nach Ablauf der Frist geht das Wahlrecht

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31 BAG AP Nr. 74 zu § 74; AP Nr. 80 zu § 74 Rdn. 14 f. Zustimmend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 43. 32 LAG Bremen, DB 1966, 1440. 33 HWK/Diller § 74 Rdn. 92; Straube BB 2013, 117, 118 für den Fall vorformulierter Vertragsbedingungen. 34 So im Fall BAG AP Nr. 35 zu § 74. 35 HWK/Diller § 74 Rdn. 92. 36 BAG AP Nr. 1 zu § 74 HGB; BAG AP Nr. 24 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; BAG AP Nr. 80 zu § 74; BAG AP Nr. 86 zu § 74; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 49; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 50. 37 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 51; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 50. 38 RAGE 25, 69; BAG AP Nr. 10, 19 zu § 74 HGB; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 52. AA MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 53. 39 BAG AP Nr. 60 zu § 74; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 52; Staub/Weber § 74 Rdn. 45. 40 BAG AP Nr. 36 zu § 74; BAG AP Nr. 37 zu § 74; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 51; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 27. AA Vesper S. 101 ff.

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auf den Arbeitgeber über (§ 264 Abs. 2 S. 2 BGB).41 Im Falle eines Kündigungsrechtstreites kann die Erklärung bis zur Klärung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nachgeholt werden, soweit an der Wirksamkeit der Beendigung berechtigte Zweifel bestehen und der Arbeitnehmer während des Rechtsstreits das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB als maßgebend ansieht und befolgt (BAG AP Nr. 53 zu § 74). Der Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Karenzentschädigung entsteht dann für die Zeit der Befolgung des (vermeintlichen) Wettbewerbsverbotes ebenfalls (BAG AP Nr. 60 zu § 74 unter Aufgabe der früheren strengeren Rechtsprechung). 4. Indirekte nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen. Häufig wird es im Interes- 47 se des Arbeitgebers liegen, auf die Zahlung einer Karenzentschädigung zu verzichten, den Arbeitnehmer aber dennoch zu einem Wettbewerbsverzicht anzuhalten. Die Vertragspraxis hat hierzu verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten für sog. indirekte nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen entwickelt.42 Zulässig sind in diesem Zusammenhang bspw. das Versprechen eines finanziellen Vorteils für den Fall der Wettbewerbsenthaltung,43 die Verpflichtung zur Rückzahlung von Aus- oder Weiterbildungskosten für den Fall einer nachträglichen Wettbewerbsaufnahme,44 die Anrechnung von durch nachvertragliche Wettbewerbstätigkeit erwirtschafteten Gewinns auf eine Betriebsrente45 sowie an einen Wettbewerbsverstoß geknüpfte Rückgabe-, Rückzahlungs- und Verfallsklauseln bei Mitarbeiterkapitalbeteiligungsprogrammen. 46 Auch Mandanten- und Kundenschutzklauseln lassen sich hier einordnen. Die indirekten nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen dürfen nicht zu einer unzu- 48 lässigen Umgehung des Gebots der Karenzentschädigung führen, vgl. § 75d S. 2. Von einer solchen Umgehung ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer für die Zeit nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in seiner beruflichen Freiheit in vergleichbarem Maße wie bei einem herkömmlichen Wettbewerbsverbot eingeschränkt ist, ohne dass diese Beschränkung durch eine Karenzentschädigung kompensiert wird.47 Zudem muss bei jeglicher Gestaltungsform geprüft werden, ob im Einzelfall nicht andere Unwirksamkeitsgründe einschlägig sind (vgl. zu den Einzelfällen ausführlich Vesper Dritter Teil). V. Übergang der Rechte und Pflichten aus der Wettbewerbsabrede Die Rechte aus einer Wettbewerbsabrede sind nach Maßgabe des § 399 BGB übertragbar 49 (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 70). Im Fall der Gesamtrechtsnachfolge auf der Arbeitgeberseite tritt der Erwerber damit in die Rechte und Pflichten aus dem Wettbewerbsverbot ein. Dies gilt etwa für den Erben des Arbeitgebers durch Universalsukzession nach § 1922, 1967 BGB (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 33). Problematisch ist der Übergang der Rechte des Arbeitgebers im Fall der Betriebsveräußerung. Bei noch bestehendem Arbeitsverhältnis gehen die Rechte (und Pflichten) aus der zugehörigen Wettbewerbsabrede gem. § 613a BGB ohne Weiteres auf den Erwerber über.48 Im Verhältnis zum bisherigen Arbeitgeber ist das Wettbewerbsverbot damit erloschen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 73). Dies gilt

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41 BAG AP Nr. 60 zu § 74; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 170; Staub/Weber § 74 Rdn. 43; Vesper S. 106 f; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 54. 42 Vgl. dazu umfassend Vesper, Dritter Teil, C. 43 Vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 137; Vesper S. 162 ff. 44 Vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 142 ff; Vesper S. 213 ff. 45 ErfK/Steinmeyer § 5 BetrAVG Rdn. 21; Vesper S. 293 f. 46 Vesper S. 308 ff. 47 So Vesper S. 137. 48 Gaul NZA 1989, 697, 699; Gaul/Ludwig NZA2013, 489 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 73.

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auch, wenn der von dem Wettbewerbsverbot erfasste Betriebsteil beim Veräußerer verbleibt und gegenüber dem Betriebserwerber damit eine Konkurrenztätigkeit ausgeschlossen ist (LAG Stuttgart LAGE Nr. 70 zu § 613a BGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 73) Auf die Fälle der übertragenden Umwandlung durch Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung findet ebenfalls § 613a BGB Anwendung, § 324 UmwG (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 71). Der Übergang kann aber nicht zu einer inhaltlichen Erweiterung des Wettbewerbsverbots führen, etwa im Hinblick auf einen weiteren Geschäftsbereich des Nachfolgers (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 30; Staub/Weber § 74 Rdn. 73). Zu beachten ist ferner § 74a Abs. 1 S. 1 (vgl. dort Rdn. 9). Durch einen reinen Formwechsel wird die Wettbewerbsabrede nicht berührt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 35). Widerspricht der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang, soll nach Staub/Weber Rdn. 71 dem Veräußerer ein einseitiges Lösungsrecht zustehen, wenn es für den Widerspruch keine objektiv vertretbaren Gründe gibt. Bei Betriebsübergang nach Ausscheiden des Arbeitnehmers (aber bei bestehendem Wett50 bewerbsverbot) ist § 613a BGB seinem Wortlaut nach unanwendbar; die Zulässigkeit einer Analogie ist zu verneinen.49 Auch eine Abtretung des Unterlassungsanspruchs des Arbeitgebers im Rahmen der Betriebsveräußerung scheidet regelmäßig aus, da diese mit einer Inhaltsänderung verbunden ist (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 1013). Möglich bleibt damit nur ein Neuabschluss des Wettbewerbsverbots zwischen Erwerber und ausgeschiedenem Arbeitnehmer bzw. eine Vereinbarung des Erwerbers mit dem Veräußerer unter Zustimmung des ausgeschiedenen Arbeitnehmers (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 32; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 77). Isoliert ist der Anspruch des Arbeitgebers nach dem Zweck der Wettbewerbsabrede nicht übertragbar (Schlegelberger/Schröder § 74 Rdn. 6). Das Wettbewerbsverbot zu dem Veräußerer bleibt grundsätzlich bestehen, wird aber regelmäßig nach § 74a Abs. 1 S. 1 unverbindlich (BAG AP Nr. 18 zu § 74). Die Verpflichtung des Arbeitnehmers ist zwar nicht in dem Sinn höchstpersönlich, dass er 51 nicht auch durch von ihm veranlasste Dritte (dazu unten Rdn. 60) gegen sie verstoßen könnte. Sie erlischt aber ihrer Eigenart nach mit dem Tode des Arbeitnehmers, sodass nur diejenigen Ansprüche und Verbindlichkeiten auf seine Erben übergehen, die sich aus der Erfüllung oder Verletzung der Abrede bis zum Erbfall ergeben haben (Staub/Weber § 74 Rdn. 67). VI. Insolvenz des Arbeitgebers 52

1. Insolvenz des Arbeitgebers bei bestehendem Arbeitsverhältnis. Das bestehende Arbeitsverhältnis wird durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht berührt. Auch die Wettbewerbsabrede bleibt damit wirksam. Kündigt der Arbeitnehmer hingegen nach § 113 InsO sein Arbeitsverhältnis, findet auf das Wettbewerbsverbot § 103 InsO Anwendung (vgl. MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 79). Der Insolvenzverwalter hat dann ein Wahlrecht. Er kann folglich entweder Erfüllung der Wettbewerbsabrede verlangen oder dessen Erfüllung ablehnen. Im ersten Fall ist der ausgeschiedene Arbeitnehmer an das Wettbewerbsverbot gebunden, die Karenzentschädigung gehört jedoch gem. § 55 Abs. 1 InsO zur Masseschuld (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 79). Reicht die Masse zur Erfüllung der Karenzentschädigung nicht aus, steht dem Arbeitnehmer ein außerordentliches Kündigungsrecht hinsichtlich der Wettbewerbsabrede zu (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 79). Im zweiten Fall entfällt das Wettbewerbsverbot und mit ihm auch der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Karenzentschädigung. Der Arbeitnehmer kann einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung geltend machen,

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49 LAG Hessen NZA 1994, 1033 (1034); LAG Köln ZIP 2012, 243, 244 f; Staub/Weber § 74 Rdn. 74; Schaub/Volgelsang § 55 Rdn. 46.

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der aber nach § 103 Abs. 2 InsO eine einfache Insolvenzforderung ist (MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 74 Rdn. 80). 2. Insolvenz des Arbeitgebers nach Ausscheiden des Arbeitnehmers. Ist das Wettbe- 53 werbsverbot bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon in Kraft, bleibt der Arbeitnehmer an dieses gebunden. Sein Anspruch auf eine Karenzentschädigung ist eine einfache Masseforderung (§ 38 InsO). Nach Verfahrenseröffnung steht dem Insolvenzverwalter wiederum die Möglichkeit offen, nach § 103 InsO die Erfüllung zu verweigern (vgl. zuvor Rdn. 52). VII. Durchsetzung und Leistungsstörungen 1. Leistungsklage des Arbeitgebers. Aufgrund einer verbindlichen Wettbewerbsabrede hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer in erster Linie einen Erfüllungsanspruch, gerichtet auf Unterlassung abredewidrigen Verhaltens50 (wegen der Gegenansprüche des Arbeitnehmers vgl. § 74b). Die Geltendmachung im Wege der Leistungsklage ist möglich, wenn der Arbeitnehmer Grund zur Besorgnis von Zuwiderhandlungen gibt. Das folgt aus § 259 ZPO, der auf vertragliche Unterlassungsansprüche anwendbar ist (BGH LM Nr. 2 zu § 241 BGB). Die Besorgnis ist beispielsweise begründet, wenn der Arbeitnehmer seine Pflicht leugnet oder bereits in verbotener Weise tätig geworden ist. Läuft die Karenzzeit ab, bevor das Urteil zugunsten des Arbeitgebers rechtskräftig geworden ist, muss der Leistungsantrag auf Feststellung geändert werden (MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 57). Die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs erfolgt gem. § 890 ZPO durch (zunächst anzudrohende) Ordnungsmittel. Die Verurteilung zu Ordnungsgeld oder Ordnungshaft darf wegen des strafähnlichen Charakters dieser Mittel nur nach schuldhafter Zuwiderhandlung erfolgen (BVerfG NJW 1981, 2457 m.w.N.). Der Erfüllungsanspruch kann auch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden.51 Gegebenenfalls kann mit ihm auch die Beseitigung einer fortbestehenden Störung verlangt werden (Baumbach/Hopt/Roth § 74 Rdn. 10). In jedem Fall muss die zu unterlassende Handlung genau bezeichnet werden (OLG Hamm NJW 1980, 1289). Da der Arbeitgeber oft keine Kenntnis von Art und Umfang der begangenen oder bevorstehenden Zuwiderhandlungen haben wird, ist ihm zur Vorbereitung seines weiteren Vorgehens ein Auskunftsanspruch zuzubilligen.52 Die Auskunft muss dem Arbeitgeber die Beurteilung ermöglichen, ob Verstöße gegen die Wettbewerbsabrede drohen bzw. in der Vergangenheit begangen worden sind. Hierzu kann bspw. Auskunft über die Namen der betreuten Kunden des Arbeitgebers53 verlangt werden. Der Anspruch besteht allerdings nur, wenn auf Seiten des Arbeitnehmers Gründe vorliegen, die die Annahme abredewidrigen Verhaltens nahelegen.54 Ein vorbeugender Schutz ist durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe möglich (vgl. § 75c). Sie ist der einzige Schutz des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer die Tätigkeit nach Abschluss des Arbeitsvertrags erst gar nicht aufnimmt, er aber bereits in betriebliche Interna eingewiesen (vgl. vor § 74 Rdn. 11) wurde (BAG AP Nr. 54 zu § 74).

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50 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 56; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 30. 51 Vgl. LAG Baden-Württemberg DB 1967, 1813; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 56; Heinze RdA 1986, 280 f. 52 Vgl. BAG AP Nr. 35 zu 611 Konkurrenzklausel BGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 56; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 31. 53 BAG AP Nr. 35 zu 611 Konkurrenzklausel BGB zu Mandanten eines Steuerberaters. 54 BAG AP Nr. 12 zu § 242 BGB Auskunftspflicht mAnm Lüderitz; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 56; kritisch Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 33.

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2. Leistungsstörungen bei in Kraft getretener Wettbewerbsabrede a) Pflichtverletzung. Das HGB regelt nur den Sonderfall einer zu Lasten des Arbeitnehmers vereinbarten Vertragsstrafe (§ 75c). Die Folgen von Nichterfüllung und Verzug bestimmen sich daher nach allgemeinem Schuldrecht. Einschlägig sind insbesondere die §§ 320 ff BGB (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 5, 57; Staub/Weber § 74 Rdn. 61). Die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung steht zur Unterlassungspflicht des Arbeitnehmers im Verhältnis der Gegenseitigkeit.55 Der Tatbestand des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot ist vielfach erst nach Ausle59 gung der Wettbewerbsabrede feststellbar.56 Hat sich der Arbeitnehmer bspw. verpflichtet, weder ein Konkurrenzunternehmen aufzumachen noch in den Dienst eines solchen zu treten, stellen gelegentlich getätigte Einzelgeschäfte nicht ohne Weiteres einen Verbotsverstoß dar (RG JW 1906, 34). Die Wettbewerbsabrede erfasst im Zweifel nur solche Tätigkeiten, die das Interesse des Arbeitgebers beeinträchtigen (vgl. dazu noch § 74a Rdn. 4). So kann der ehemalige Angestellte eines Großhändlers sanktionslos als Einzelhändler tätig werden (RGZ 31, 97, 99). Ob der Arbeitnehmer bei vereinbartem Verbot der Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen selbst ein solches Unternehmen gründen darf, ist zweifelhaft.57 Ausnahmsweise kann der Verbleib in einem Konkurrenzunternehmen auch dann verboten sein, wenn der Arbeitnehmer nach wirksam vereinbarter Wettbewerbsabrede und trotz erfolgter Einweisung in empfindliche Bereiche des neuen Betriebs unter Verletzung des Arbeitsvertrags die Stelle nicht antritt (BAG AP Nr. 54 zu § 74). 60 Die Auslegung der Abrede kann insbesondere zur Einbeziehung von Umgehungsversuchen führen. Wer das Unterlassen jeglicher Konkurrenz versprochen hat, darf ein Konkurrenzgeschäft auch nicht durch Angehörige oder Angestellte betreiben lassen (BGH BB 1970, 1374; RG JW 1910, 278 (279)). Bei einem regional begrenzten Verbot kann eine unzulässige Umgehung darin liegen, dass von einem erlaubten Ort aus Geschäfte überwiegend im verbotenen Bezirk getätigt werden (RG Recht 1915 Nr. 2550). 58

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b) Gegenleistungspflicht. Verletzt der Arbeitnehmer seine Verpflichtung aus der Wettbewerbsabrede, wird seine Leistungspflicht unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Zwar kann der Verstoß beendet und damit die Wettbewerbsabrede für die Zukunft (wieder) eingehalten werden. Der zurückliegende Verstoß ist aber nicht mehr zu beseitigen. Dementsprechend entfällt für die Zeit des Verstoßes auch die Pflicht zur Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 S. 1 HS 1 BGB, mithin die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung (BAG AP Nr. 87 zu § 75) – und zwar verschuldensunabhängig (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 60, 63; Staub/ Weber § 74 Rdn. 61). Man wird sich an den monatsweise bemessenen Fälligkeitszeiträumen für die Karenzentschädigung (§ 74b Abs. 1) zu orientieren haben. Jeder Verbotsverstoß führt dann zur (Teil-)Unmöglichkeit für den betreffenden Zeitabschnitt. Überzahlte Entschädigungsleistungen kann der Arbeitgeber nach § 326 Abs. 4 BGB zurückverlangen (Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken § 74 Rdn. 58). Beachtet der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot wieder, entfällt die Unmöglichkeit und der Anspruch auf Karenzentschädigung lebt wieder auf (MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 61, 63; beachte aber Rdn. 62).

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c) Schadensersatz. Soweit der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung zu vertreten hat, steht dem Arbeitgeber darüber hinaus ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach

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55 BAG AP Nr. 24 und Nr. 42 zu § 74; AP Nr. 87 zu § 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 5; Schaub/Vogelsang § 58 Rdn. 30. 56 Dazu BAG AP Nr. 16 zu § 74 HGB und Rdn. 14. 57 Vgl. einerseits OLG Frankfurt DB 1973, 139; andererseits LAG Hamm BB 1959, 1064.

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§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB zu (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 57). Hat der Arbeitnehmer nur zeitweise das Wettbewerbsverbot nicht eingehalten, kann der Arbeitgeber nach § 283 S. 2, 281 Abs. 1 S. 2 BGB Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen und sich damit insgesamt vom Wettbewerbsverbot lösen.58 Voraussetzung ist der Nachweis, an der ganzen Leistung kein Interesse mehr zu haben. § 619a BGB findet im nachvertraglichen Bereich keine Anwendung, sodass es bei der Beweislastumkehr des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB bleibt.59 Wesentliche Schadensposition ist der entgangene Gewinn, § 252 BGB (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 62; Staub/Weber § 74 Rdn. 63). Auch Detektivkosten, die zur Aufdeckung des Wettbewerbsverstoßes erforderlich waren, sind ersatzfähig (vgl. LAG Köln RDV 2002, 247; Oetker/ Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 31). Ein Anspruch auf Herausgabe des von dem Arbeitnehmer erzielten Gewinns besteht hingegen nicht. Es fehlt an einer dem § 61 entsprechenden Vorschrift (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 62). d) Rücktrittsrecht. Neben dem Schadensersatzanspruch stellt sich die Frage, ob der Ar- 63 beitgeber sich aufgrund der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vom Wettbewerbsverbot lösen kann. Damit könnte er sich zugleich für die Zukunft endgültig von der Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung befreien. Rspr. und Literatur bejahen dies einhellig und billigen dem Arbeitgeber, solange der Wettbewerbsverstoß andauert, ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB zu (BAG ZIP 2018, 798, Rdn. 20 ff). Nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Einhaltung der Wettbewerbsabrede kann der Arbeitgeber dann zurücktreten. Bei beendetem Wettbewerbsverstoß kommt ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 5 BGB in Betracht, wenn der Arbeitgeber an einer Teilleistung – der nur zeitweisen Beachtung des Wettbewerbsverbots – kein Interesse hat (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 58; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 61). Zusätzlich wird teilweise auch ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 314 Abs. 2 BGB gewährt (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 736). Nur teilweise wird problematisiert, dass das Wettbewerbsverbot ein Dauerschuldverhältnis ist (vgl. BGH ZIP 2018, 798 Rdn. 21; MüKoBGB/Gaier § 314 Rdn. 6) und dass bei in Kraft gesetzten Dauerschuldverhältnissen § 314 BGB an sich das Rücktrittsrecht verdrängt. Das BAG hat sich der hM angeschlossen, nach der hier das Rücktrittsrecht zwar besteht, aber ausnahmsweise nur ex nunc wirken soll (BAG ZIP 2018, 798 Rdn. 26). Überzeugender erscheint es mit Staub/Weber noch einen Schritt weiter zu gehen und sogar einen vollständigen Rücktritt vom Wettbewerbsverbot anzunehmen, da die Rückabwicklung des Dauerschuldverhältnisses hier keine Probleme bereitet.60 e) Leistungsstörung des Arbeitgebers. Als Leistungsstörung auf Seiten des Arbeitgebers 64 kommt hauptsächlich Verzug in Betracht. Da die Fälligkeit der Entschädigungszahlung nach dem Kalender bestimmt ist, kommt der Arbeitgeber ohne Mahnung in Verzug, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 59; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 65). Der Arbeitnehmer kann nach hM zudem unter den Voraussetzungen des §§ 326 Abs. 5 i.V.m. 323 BGB zurücktreten und sich damit für die Zukunft von dem Wettbewerbsverbot lösen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 67; Staub/Weber § 74 Rdn. 66). Ebenso kann er Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 283 BGB verlangen (MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 67).

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58 So zum alten Schuldrecht BAG AP Nr. 49 zu § 74 mAnm Beitzke; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Rdn. 58. 59 Bauer/Diller NJW 2002, 1609, 1611; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rdn. 33; Staub/Weber § 74 Rdn. 63; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74 Fn. 170. 60 Staub/Weber § 74 Rdn. 62.

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§ 74a | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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f) Zurückbehaltungsrecht. Verletzt der Arbeitnehmer seine Karenzpflicht, kann der Arbeitgeber (sofern er nicht ohnehin schon von der Leistungspflicht frei geworden ist) die Zahlung der Entschädigung zurückbehalten (§ 320 BGB). Er hat damit ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Erfüllungsanspruchs für die Zukunft. Hingegen eignet sich die Unterlassungspflicht des Arbeitnehmers bei Zahlungsverzug des 66 Arbeitgebers nicht als Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechts; sie wird unmöglich, indem sie nicht erbracht wird.61 Der Arbeitnehmer darf also trotz Zahlungsverzugs des Arbeitgebers keinen Wettbewerb betreiben (BAG AP Nr. 42 zu § 74 HGB). Dogmatisch handelt es sich um einen Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts nach § 242 BGB.62

§ 74a [Unverbindliches oder nichtiges Verbot] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Unverbindliches oder nichtiges Verbot § 74a Henssler/Michel

(1) 1Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. 2Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält. 3Das Verbot kann nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden. (2) 1Das Verbot ist nichtig, wenn der Gehilfe zur Zeit des Abschlusses minderjährig ist oder wenn sich der Prinzipal die Erfüllung auf Ehrenwort oder unter ähnlichen Versicherungen versprechen läßt. 2Nichtig ist auch die Vereinbarung, durch die ein Dritter an Stelle des Gehilfen die Verpflichtung übernimmt, daß sich der Gehilfe nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränken werde. (3) Unberührt bleiben die Vorschriften des § 138 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die gegen die guten Sitten verstoßen.

I.

Übersicht Unverbindliche Wettbewerbsabrede | 1 1. Fehlen eines berechtigten geschäftlichen Interesses a) Berechtigtes Interesse | 4 b) Arbeitgeberbezug | 8 c) Zeitpunkt | 9 2. Unbillige Erschwerung des Fortkommens | 11 3. Gesetzliche Höchstdauer | 13 4. Geltendmachung der Unverbindlichkeit a) Wahlrecht | 15 b) Ausübung | 17 c) Gegenleistung | 19

II.

III.

Nichtige Wettbewerbsabreden | 21 1. Wettbewerbsabrede mit Geringbesoldeten | 22 2. Wettbewerbsabrede mit Minderjährigen | 24 3. Versprechen auf Ehrenwort | 26 4. Verpflichtung Dritter | 28 Sittenwidrige Wettbewerbsabreden 1. Sittenwidrigkeit | 30 2. Konkurrenzen | 31

I. Unverbindliche Wettbewerbsabreden 1

§ 74a greift für den Fall von Verstößen gegen gesetzliche Vorgaben die bereits in § 74 Abs. 2 angelegte Trennung zwischen unverbindlichen (Folge: „Wahlrecht des Arbeitnehmers“) und

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61 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74 Rdn. 66; Staub/Weber § 74 Rdn. 66; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken § 74 Rdn. 61 f. 62 Vgl. allgemein zum Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts bei Unterlassungspflichten mit Fixcharakter BGH WM 1974, 369, 371; MüKoBGB/Emmerich § 320 Rdn. 40. Vgl. auch Staudinger/Schwarze § 320 BGB Rdn. 46 f.

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Unverbindliches oder nichtiges Verbot | § 74a

unwirksamen (Folge: keine Partei kann Rechte aus der Abrede herleiten) Wettbewerbsabreden auf. § 74a Abs. 1 nennt ergänzend zu der in § 74 Abs. 2 angesprochenen, unzureichenden Entschädigung drei weitere Fälle der bloßen Unverbindlichkeit (zu den Besonderheiten der Unverbindlichkeit vgl. § 74 Rdn. 45). Die vier Unverbindlichkeitsgründe stehen nicht isoliert nebeneinander. So kann eine besonders hohe Entschädigung etwa zur Wirksamkeit eines gegenständlich weitreichenden Verbotes führen. Ebenso wirkt sich eine sehr kurze Verbotsdauer, die deutlich unterhalb der Zweijahresgrenze des § 74a Abs. 1 Satz 3 liegt, bei der Unbilligkeitsprüfung gem. § 74a Abs. 1 Satz 2 aus.1 Bei unwirksamen Wettbewerbsabreden stellt sich die Frage nach einer eventuell zusätzlich gegebenen Unverbindlichkeit gem. § 74a Abs. 1 nicht. Auf solche Abreden kann sich auch der Arbeitnehmer nicht berufen. Vor der Beurteilung anhand der Kriterien des Abs. 1 ist die Wettbewerbsabrede auszulegen. 2 Hierbei ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Parteien ihre Erklärungen unter Zugrundelegung der ihnen vorschwebenden zukünftigen Verhältnisse (bei Inkrafttreten der Abrede) abgegeben haben (vgl. dazu RG JW 1913, 593). In Grenzfällen kann im Hinblick auf die sonst drohende Unverbindlichkeit eine einschränkende Auslegung gerechtfertigt sein. Die Vorschrift ist zugunsten sonstiger, nicht vom HGB erfasster Arbeitnehmer analogiefä- 3 hig (BAG AP Nr. 22 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel). Eine entsprechende Anwendung kommt außerdem bei einem Praxisübernahmevertrag in Betracht (OLG Celle OLGZ 1990, 462, 465). 1. Fehlen eines berechtigten geschäftlichen Interesses seitens des Arbeitgebers a) Berechtigtes Interesse. Verbindlich ist nur die von einem berechtigten geschäftlichen 4 Interesse gedeckte Wettbewerbsabrede (vgl. Begründung 727). Das berechtigte Interesse muss sich sowohl auf den sachlichen Inhalt des Wettbewerbsverbots als auch auf dessen räumliche Ausdehnung erstrecken (OLG Düsseldorf DB 1990, 1960). Zweck der Abrede muss es sein, den Arbeitgeber vor möglichen Nachteilen zu schützen, die sich aus einer späteren Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers ergeben können (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 5). Es genügt somit nicht, dass die Abrede den Arbeitnehmer lediglich an den Betrieb binden soll.2 Ebenso wenig reicht es aus, wenn einem Konkurrenzunternehmen nur der Gewinn eines tüchtigen Mitarbeiters erschwert werden soll.3 Vielmehr muss zwischen der verbotenen Tätigkeit und der bisherigen Funktion des Arbeit- 5 nehmers im Betrieb des Arbeitgebers eine Beziehung bestehen.4 Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Arbeitnehmer an der späteren Verwertung seiner beim Arbeitgeber erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen oder Kundenkontakte gehindert werden soll,5 soweit diese für das Konkurrenzunternehmen von Interesse sind. Der Arbeitnehmer muss Gelegenheit gehabt haben, bei seinem früheren Arbeitgeber Kenntnisse, Erfahrungen, Arbeitsmethoden oder Kontakte zu erwerben, die für die Konkurrenz von Interesse sind (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 3). Neben Geschäftsgeheimnissen kommen auch Bezugsquellen oder Abnehmerkreise in Betracht.6 Auch Kenntnisse des Preis- und Rabattsystems des Arbeitgebers können ein Wettbewerbsverbot rechtfertigen.7 Eine

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1 Dazu Grunsky S. 96 m.w.N. 2 BAG AP Nr. 6 zu § 74a Rdn. 15; BAG AP Nr. 21 zu § 133f GewO; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 10; einschränkend Schlegelberger/Schröder § 74a Rdn. 3c. 3 BAG AP Nr. 2 zu § 74a HGB; Ensthaler/Etzel § 74a §§ 74–74d Rdn. 55. 4 BAG AP Nr. 6 zu § 74a Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 6; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 3. 5 BAG AP Nr. 2 zu § 74a; BAG AP Nr. 4 zu § 74a; BAG AP Nr. 6 zu § 74a Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 6. 6 BAG AP Nr. 6 zu § 74a Rdn. 15; BAG AP Nr. 5 zu § 74a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 5. 7 LAG Sachsen-Anhalt BeckRS 2016, 66245; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 3.

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§ 74a | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Beschränkung des Konkurrenzverbots auf Unternehmensgeheimnisträger ist mit dem BAG (AP Nr. 2 zu § 74a) abzulehnen. Die geforderte Beziehung der bisherigen Tätigkeit zum Wettbewerbsverbot muss auch ge6 genständlich auf das bisher wahrgenommene Aufgabenfeld bezogen sein (Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 7). So hat das BAG angenommen, dass ein Wettbewerbsverbot nicht mit der Gefahr des Einbruchs in den Kundenstamm begründet werden kann, wenn der Arbeitnehmer nur sporadisch unmittelbaren Kundenkontakt hatte (BAG AP Nr. 5 zu § 74a). Es genügt aber ein teilweises Überschneiden der angebotenen Produktpalette.8 Je nach den Umständen des Einzelfalls kann auch das Verbot gerechtfertigt sein, überhaupt für die Konkurrenz tätig zu werden – selbst in einer anderen Funktion (vgl. Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 63). Dies ist insbesondere bei Angestellten in leitenden Positionen anzunehmen, die über ihr eigenes Arbeitsfeld hinaus Kenntnisse aus dem Geschäftsbetrieb des Arbeitgebers erlangt haben und verwerten können (Vgl. BAG AP Nr. 21 zu § 133f GewO; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 8). Ein nur faktisches Interesse des Arbeitgebers am Schutz vor Konkurrenz im Rahmen einer il7 legalen Tätigkeit ist nicht berechtigt iS der Vorschrift (BAG AP Nr. 1 zu § 74a). 8

b) Arbeitgeberbezug. Das berechtigte geschäftliche Interesse muss ein eigenes des Arbeitgebers sein. Wettbewerbsabreden zugunsten außenstehender Dritter sind unzulässig (Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 7). Streitfragen ergeben sich bei Arbeitgebern, die einem Konzernverbund angehören. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers am Schutz von fremden, aber konzernverbundenen Unternehmen ist zumindest denkbar. Da es aufgrund der engen wirtschaftlichen Verflechtung zu einem Austausch von technischen oder kaufmännischen Geschäftsgeheimnissen zwischen Konzernunternehmen kommen kann, ist ein konzernweiter Einsatz eines Arbeitnehmers nur dann möglich, wenn sichergestellt ist, dass die Kenntnisse nicht unmittelbar nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers zum Nachteil des Konzernverbunds verwertet werden.9 Die sachgerechte wirtschaftliche Betrachtungsweise10 gebietet den Schutz der verbundenen Unternehmen, sofern deren Interessen parallel zu denen des Vertragsarbeitgebers verlaufen.11 Nach diesen Grundsätzen bleibt die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbotes etwa in einem Fall unberührt, bei dem der Betrieb(-steil), in dem der gebundene Arbeitnehmer beschäftigt ist, unter maßgeblicher Beteiligung des Arbeitgebers an der neuen Rechtsperson rechtlich verselbstständigt wird (BAG AP Nr. 19 zu § 133f GewO; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 8).

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c) Zeitpunkt. Das berechtigte Interesse des Arbeitgebers muss zur Zeit der Geltendmachung der Wettbewerbsabrede gegeben sein (BAG AP Nr. 18 zu § 74; BAG AP Nr. 6 zu § 74a Rdn. 16). Denn nur bei der Geltendmachung stellt sich die Verbindlichkeitsfrage. So kann etwa eine Geschäftsveräußerung durch den Arbeitgeber wegen des damit verbundenen Interessenwegfalls dazu führen, dass die Wettbewerbsabrede nachträglich unverbindlich wird (vgl. BAG AP Nr. 18 zu § 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 4). Sofern die Rechte aus der Wettbewerbsabrede auf den Übernehmer übergehen (dazu § 74 Rdn. 49), kommt es für die weitere Verbindlichkeit auf das berechtigte Interesse des Übernehmers an (BAG AP Nr. 1 zu § 74a

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8 LAG Baden-Württemberg NZA-RR 2008, 508, 509; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 3. 9 Dazu Buchner S. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 9; Kracht BB 1970, 584; Henssler Der Arbeitsvertrag im Konzern S. 176 ff; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern S. 131 ff; Martens FS Herschel S. 237, 241 ff. 10 In der Rechtsprechung hat sich auf dem Gebiet des Arbeitnehmerschutzes im Konzern die wirtschaftliche Betrachtungsweise noch nicht durchgesetzt, vgl. etwa BAG AP Nr. 2 zu § 74a HGB. 11 Weitergehend Kracht BB 1970, 584 f.

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Unverbindliches oder nichtiges Verbot | § 74a

HGB). Umgekehrt kann eine schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverbindliche Wettbewerbsabrede jedoch nicht durch eine Änderung der tatsächlichen Umstände nachträglich verbindlich werden.12 Eine nachträgliche Ausweitung des Geschäftsbetriebs bewirkt keine Erweiterung der 10 Wettbewerbsabrede; ergibt allerdings deren Auslegung, dass das Konkurrenzverbot gegebenenfalls über den zur Zeit der Vereinbarung bestehenden Interessenbereich hinaus wirken soll, ist bei nachfolgender Interessenerweiterung die Abrede in vollem Umfang verbindlich. 2. Unbillige Erschwerung des Fortkommens. Jedes Wettbewerbsverbot behindert einen 11 gewünschten Arbeitsplatzwechsel und enthält daher eine Erschwerung des „Fortkommens“ des Arbeitnehmers. Das entscheidende Kriterium bildet damit die Billigkeit der Beschränkung (vgl. dazu MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 9 ff). Abs. 1 S. 2 verlangt eine umfassende Abwägung zwischen der Belastung des Arbeitnehmers durch die Wettbewerbsabrede einerseits und der Entschädigung andererseits.13 In die Interessenabwägung fließen neben der Höhe der Entschädigung, dem räumlichen, gegenständlichen und zeitlichen Verbotsumfang auch die persönlichen Verhältnisse der am Verbot beteiligten Personen ein.14 Während das fortgeschrittene Alter des Verpflichteten oder seine langjährige Unternehmenszugehörigkeit gegen ein ausgedehntes Verbot sprechen, ist eine besonders verantwortungsvolle Stelle des Arbeitnehmers und die daraus folgende Gefahr eines besonders hohen Schadens durch eine Konkurrenztätigkeit zugunsten des Arbeitgebers zu werten. Richtiger Ansicht zufolge fließen in das Billigkeitsurteil somit auch die Interessen des Arbeitgebers am Schutz vor Wettbewerb ein (Bauer/Diller Rdn. 341 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 12). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG AP Nr. 6 zu § 74a Rdn. 16). Der Arbeitgeber kann nachträglich das Verhältnis nicht zu seinen Gunsten, etwa durch Erhöhung der Karenzentschädigung, verschieben (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 6; HWK/Diller § 74a Rdn. 15). Eine regional umfassende Wettbewerbsabrede ist u.U. doch verbindlich, wenn sie dem Ar- 12 beitnehmer nur einzelne Handlungen (wie das Abwerben von Kunden) verbietet, oder nur ganz kurze Zeit gelten soll (vgl. Staub/Weber § 74a Rdn. 15). Ein vor der deutschen Wiedervereinigung vereinbartes, ursprünglich nur auf die alten Bundesländer bezogenes Konkurrenzverbot soll nach der Rechtsprechung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf die neuen Bundesländer erstreckt werden können (LAG Berlin LAGE Nr. 6 zu § 74 HGB). Der örtliche Verbotsumfang kann sich auch aus dem Inhalt des Verbotes ergeben, wenn etwa die Betreuung bestimmter Kunden des Arbeitgebers untersagt wird.15 Die absolute Zeitgrenze des § 74 Abs. 1 Satz 3 bedeutet nicht, dass die Einhaltung dieser Maximalfrist stets die Billigkeit der Erschwerung des Fortkommens bedingt. Eine kürzere Karenzzeit kann in Verbindung mit anderen Abwägungskriterien das Unbilligkeitsverdikt rechtfertigen.16 3. Gesetzliche Höchstdauer. Gemäß S. 3 darf sich die Wettbewerbsabrede nicht über einen 13 Zeitraum von mehr als 2 Jahren von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an erstrecken. Die Einführung einer absoluten Zeitgrenze dient der Rechtssicherheit und stellt eine gesetzgeberische Konkretisierung des Abwägungsgebotes nach S. 2 dar (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/

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12 BAG AP Nr. 18 zu § 74; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 5. AA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 75; Staub/Weber § 74 Rdn. 70. 13 BAG AP Nr. 4 zu § 133 BGB; BAG AP Nr. 19 zu § 133 f GewO; Staub/Weber § 74a Rdn. 14. 14 BAG AP Nr. 6 zu § 74a HGB Rdn. 17; Bauer/Diller Rdn. 343 f; Hoffmann-Becking FS Quack S. 273, 275; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 6; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 12. 15 Dazu BGH NJW-RR 1990, 226, 227 (Gesellschafter einer Steuerberatungs-GmbH). 16 Vgl. LAG Hamm BeckRS 2012, 75667; so auch Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 7; HWK/Diller Rdn. 10; Bauer/Diller § 74a Rdn. 314.

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Boecken § 74a Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 14). Sie trifft als absolute Wirksamkeitsschranke in der Praxis auf hohe Akzeptanz und entspricht in der Tendenz der Rechtslage in den Staaten der Europäischen Union.17 Der in § 74a Abs. 1 Satz 3 zum Ausdruck gekommene Rechtsgrundsatz wird von der Rechtsprechung auch außerhalb des Arbeitsrechts herangezogen.18 Der für den Fristbeginn maßgebliche Zeitpunkt ist der der rechtlichen Beendigung, zu 14 dem die Wettbewerbsabrede auch in Kraft tritt (vgl. § 74 Rdn. 21). Wurde der Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses zunächst noch als freier Mitarbeiter weiterbeschäftigt, soll ausnahmsweise die Frist ab Ende dieses Verhältnisses gerechnet werden.19 S. 3 führt (wie idR auch S. 1 und 2) nur zu teilweiser Unverbindlichkeit, d.h. die Wettbewerbsabrede ist, sofern kein anderer Unverbindlichkeitsgrund eingreift, zwei Jahre lang verbindlich.20 Hält sich der Arbeitnehmer nach Ablauf der zwei Jahre weiterhin an die Wettbewerbsabrede, so kann er auch für die vereinbarte Dauer die Karenzentschädigung verlangen (LAG Düsseldorf NZA-RR 1998, 58; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 8). 4. Geltendmachung der Unverbindlichkeit a) Wahlrecht. Nur der Arbeitnehmer kann sich auf die Unverbindlichkeit der Wettbewerbsabrede berufen (vgl. § 74 Rdn. 45). Er hat also die Wahl, ob er die Abrede, so wie sie getroffen wurde, erfüllen will oder nicht. Anders als im Fall des unzulänglichen Entschädigungsversprechens (§ 74 Abs. 2), kann er sich in den Fällen des § 74a Abs. 1 seiner Verpflichtung aber regelmäßig nicht ganz entziehen. Die Abrede ist nur insoweit unverbindlich, als sie nicht von einem berechtigten Interesse 16 des Arbeitgebers gedeckt ist, den Arbeitnehmer unbillig beschwert oder die Zwei-Jahres-Grenze überschreitet. Die “Zurückführung auf das erlaubte Maß“ (BAG AP Nr. 22 zu § 74) ist ein Fall einer gesetzlich angeordneten geltungserhaltenden Reduktion.21 Nur in Ausnahmefällen, so etwa wenn das Interesse des Arbeitgebers vor Inkrafttreten der Abrede gänzlich entfallen ist, wird der Arbeitnehmer durch Berufung auf die Unverbindlichkeit frei. (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 8). 15

b) Ausübung. Nach heute einhelliger Meinung darf der Arbeitnehmer der Abrede ohne Weiteres zuwiderhandeln, soweit sie für ihn unverbindlich ist (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 20; Staub/Weber § 74a Rdn. 24 f). Freilich riskiert er dann, dass in einem späteren Rechtsstreit die Grenze der zulässigen Belastung abweichend festgestellt wird.22 Die Wahl des Arbeitnehmers erfolgt durch das Befolgen oder Nichtbefolgen der Abrede.23 Einer ausdrücklichen Erklärung ggü. dem Arbeitgeber bedarf es hingegen nicht.24 Der Arbeitnehmer muss seine Wahl aber bei Inkrafttreten der Wettbewerbsabrede treffen.25 Der Arbeitnehmer kann die Unsicherheit über den Umfang des Wettbewerbsverbots durch 18 Erhebung einer Feststellungsklage beseitigen. Dafür spricht, dass der örtlich-zeitlich-gegen17

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17 Dazu Heinze BB 1973, 1262, 1266. 18 BGHZ 91, 1, 4 (GmbH-Geschäftsführer); Reinfeld S. 142 ff. 19 BAG AP Nr. 4 zu § 74a HGB; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 14; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 74a Rdn. 16. 20 RGZ 101, 375 (379); MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 17. 21 BAG AP Nr. 6 zu § 74a HGB Rdn. 22; LAG Hamm NZA-RR 2003, 513, 515. Vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 15; Lammel AcP 189 (1989), 244, 265 f. 22 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 24; vgl. auch BAG AP Nr. 22 zu § 74. 23 BAG AP Nr. 36, 37 u. 60 zu § 74. 24 BAG AP Nr. 60 zu § 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 17; Staub/Weber § 74a Rdn. 24. 25 BAG AP Nr. 36 zu § 74; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 8. AA LAG Hamm BeckRS 2012, 69997.

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Unverbindliches oder nichtiges Verbot | § 74a

ständlich noch angemessene Umfang der Wettbewerbsabrede oft nur schwer zu ermitteln, ein Feststellungsinteresse mithin gegeben ist.26 c) Gegenleistung. Das Schicksal des auf Entschädigung gerichteten Gegenleistungsan- 19 spruchs regelt § 74a nicht. Ohne Zweifel kann der Arbeitnehmer, der seinerseits eine unverbindliche Wettbewerbsabrede erfüllt, die vereinbarte Karenzentschädigung verlangen.27 Hingegen ist eine Erhöhung der Entschädigung auf ein die Verbindlichkeit der Abrede gewährleistendes Maß auch im Fall des § 74a Abs. 1 S. 2 (ebenso wie im Fall des § 74 Abs. 2, vgl. § 74 Rdn. 41) ausgeschlossen.28 Bei völliger Unverbindlichkeit gem. § 74a Abs. 1 und entsprechender Ausübung des Wahl- 20 rechts durch den Arbeitnehmer entfällt dessen Entschädigungsanspruch. Beruft sich der Arbeitnehmer nur auf teilweise Unverbindlichkeit in örtlich-gegenständlicher Hinsicht, bleibt sein Entschädigungsanspruch nach Maßgabe der Abrede erhalten. Eine Reduktion ist nicht vorgesehen (BAG AP Nr. 6 zu § 74a; Staub/Weber § 74a Rdn. 26). Darin liegt ein Ausgleich dafür, dass die den Arbeitgeber gesetzeswidrig begünstigende Abrede nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise unverbindlich ist, und der Arbeitnehmer das Risiko der Fehleinschätzung trägt (vgl. oben Rdn. 18). Andernfalls könnte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Inaussichtstellung der vollen Karenzentschädigung an ein zu weit gefasstes Wettbewerbsverbot binden, was dem Schutzzweck des § 74a gerade zuwiderlaufen würde (BAG AP Nr. 6 zu § 74a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 16a). Bei Überschreitung der – einfach zu bestimmenden – Zeitgrenze des Abs. 1 S. 3 steht dem Arbeitnehmer, der die Unverbindlichkeit geltend macht, ein Entschädigungsanspruch insoweit nicht zu.29 II. Nichtige Wettbewerbsabreden § 74a Abs. 2 regelt drei Unwirksamkeitsgründe. Wegen der Auswirkung auf den Arbeits- 21 vertrag sowie des Tatbestands der Formnichtigkeit vgl. § 74 Rdn. 2 und 35. 1. Wettbewerbsabreden mit Geringbesoldeten. Ursprünglich enthielt Abs. 2 einen vier- 22 ten Nichtigkeitsgrund. Danach waren Abreden mit Arbeitnehmern nichtig, deren vertragsmäßige Bezüge jährlich DM 1500,– nicht überschreiten. Der gesetzlichen Konzeption zufolge sollte der geringbesoldete Arbeitnehmer in keiner Weise durch Wettbewerbsabreden gebunden werden. Nachdem das Bundesarbeitsgericht die analog zu berechnende Gehaltsgrenze in § 75b S. 2 23 für verfassungswidrig, weil injustiziabel, erklärt hatte (BAG AP Nr. 10 und Nr. 14 zu § 75b HGB), wurde dies verbreitet auch für § 74a Abs. 2 S. 1 aF angenommen.30 Vor diesem Hintergrund wurde der Nichtigkeitsgrund mit Wirkung vom 1.1.2002 ersatzlos gestrichen.31 2. Wettbewerbsabreden mit Minderjährigen. Der Nichtigkeitsgrund der Minderjährig- 24 keit des Arbeitnehmers (Abs. 2 S. 1) hat neben den §§ 106 bis 113 BGB eine eigenständige Funktion, diese treten hinter § 74a Abs. 2 S. 1 zurück (BAG AP Nr. 1 zu § 90a; Ebenroth/Boujong/Joost/

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26 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 17; ErfK/Oetker § 74a Rdn. 6; Staub/Weber § 74a Rdn. 25. 27 BAG AP Nr. 3 zu § 74a; BAG AP Nr. 6 zu § 74a; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 8. 28 LAG Baden-Württemberg BeckRS 2012, 68072; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 8; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 74a Rdn. 21. 29 AA Grunsky S. 107. 30 Vgl. 1. Aufl. Rdn. 24. 31 Art. 24 Ziff. 1 lit. a) und b) des Gesetzes zur Einführung des Euro im Sozial- und Arbeitsrecht sowie zur Änderung anderer Vorschriften (Viertes Euro-Einführungsgesetz) vom 21.12.2000, BGBl. I, S. 1983 ff.

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Strohn/Boecken § 74a Rdn. 22). Auch wenn der minderjährige Arbeitnehmer die Abrede mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 107 BGB)32 oder im Rahmen einer Ermächtigung iS von § 113 BGB (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 23) getroffen hat, ist sie unwirksam. Eine Genehmigung durch den volljährig gewordenen Arbeitnehmers (§ 108 Abs. 3 BGB) 25 kommt aufgrund der Nichtigkeit der Abrede nicht in Betracht (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 9). Eine Bestätigung ist als erneute Vornahme zu beurteilen (§ 141 BGB);33 sie muss u.a. dem Formerfordernis des § 74 Abs. 1 genügen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 27). Ein suspensiv befristetes Verbot für die Zeit der Volljährigkeit ist ebenfalls ausgeschlossen (Staub/Weber § 74a Rdn. 30). Vgl. für Auszubildende § 12 Abs. 1 BBiG; für Volontäre § 26 BBiG. 3. Versprechen auf Ehrenwort. Schon vor Inkrafttreten des § 74a hatte das Reichsgericht ehrenwörtliche Verpflichtungen u.U. als sittenwidrig und damit unwirksam angesehen (RGZ 68, 229; RGZ 78, 258, 263). Abs. 2 S. 2 erklärt nur solche Abreden für nichtig, deren Erfüllung der Arbeitgeber sich ehrenwörtlich (oder unter ähnlicher, z.B. eidesstattlicher Versicherung) hat versprechen lassen. Andernfalls bestünde die Gefahr, auch im Fall einer Nichtleistung ohne oder mit nur geringem Verschulden als wortbrüchig und mithin „ehrlos“ zu gelten. Damit würde dem Arbeitgeber ein Mittel in die Hand gegeben, unter Verweis auf den drohenden Ehrverlust eine nicht einklagbare Forderung durchzusetzen (vgl. RGZ 78, 258 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken § 74a Rdn. 25). Unerheblich ist, ob das Ehrenwort in die schriftliche Wettbewerbsabrede aufgenommen wurde oder daneben mündlich abgegeben wird (Staub/Weber § 74a Rdn. 32). Zweifelhaft ist, ob die Vorschrift auch die Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer außer27 halb der schriftlichen Abrede unaufgefordert oder nachträglich sein Ehrenwort gibt.34 Der Schutzzweck der Vorschrift rechtfertigt eine solche Ausdehnung nicht. Es ist kein Grund ersichtlich, eine im Übrigen korrekt getroffene Wettbewerbsabrede als unwirksam zu behandeln, weil der Arbeitnehmer von sich aus zusätzlich, insbesondere nachträglich seine Ehre ins Spiel bringt.35 Der Arbeitgeber sollte daher die Versicherung unverzüglich zurückzuweisen (Staub/ Weber § 74a Rdn. 32; HWK/Diller § 74 Rdn. 36).

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4. Verpflichtung Dritter. § 74a Abs. 2 S. 2 schützt den Arbeitnehmer (ähnlich wie § 75f) mittelbar vor einer Umgehung der gesetzlichen Mindestbedingungen für Wettbewerbsabreden, indem er Abreden zwischen Arbeitgeber und Dritten für nichtig erklärt. Es macht dabei keinen Unterschied, ob der Dritte die Karenz des Arbeitnehmers garantiert, oder nur verspricht, er werde den Arbeitnehmer iS einer Karenz beeinflussen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 74a § 74a Rdn. 7). 29 Die Vorschrift setzt voraus, dass es an einer wirksamen Wettbewerbsabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer selbst fehlt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 27). Eine bestehende Abrede kann durch das Versprechen Dritter somit verstärkt werden (HWK/ Diller § 74a Rdn. 22; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 29). In diesem Fall sind die Interessen des Arbeitnehmers nicht gefährdet.

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32 BAG AP Nr. 1 zu § 90a HGB. 33 Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 9; Staub/Weber § 74a Rdn. 30. 34 Dafür Staub/Weber § 74a Rdn. 32; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 62; Baumbach/Hopt/Roth § 74a Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74a Rdn. 26. 35 Ähnlich MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 28; HWK/Diller § 74 Rdn. 36; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 223; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74a Rdn. 9.

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Zahlung und Berechnung der Entschädigung | § 74b

III. Sittenwidrige Wettbewerbsabreden Zählung angepasst 1. Sittenwidrigkeit. § 74a Abs. 3 stellt ausdrücklich klar, dass sich die Unwirksamkeit von 30 Wettbewerbsabreden auch aus § 138 BGB ergeben kann. In Betracht kommt dafür insbesondere der Tatbestand einer sittenwidrigen Knebelung des Arbeitnehmers in seiner beruflichen Bewegungsfreiheit. Für das Verdikt der Sittenwidrigkeit maßgeblich sind die Auffassung der beteiligten Kreise und die Verhältnisse im Zeitpunkt der Abrede (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 31). Ein nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses entschädigungsfrei vereinbartes Wettbewerbsverbot verstößt gegen die guten Sitten, wenn dem Arbeitnehmer dadurch die Berufsausübung unmöglich gemacht wird (LAG München DB 1986, 2191). 2. Konkurrenzen. Entgegen dem Wortlaut des § 74a Abs. 3 sollen die §§ 74 Abs. 2 und 31 74a Abs. 1 und 2 im Verhältnis zu § 138 BGB nach hM leges speciales sein.36 Soweit einer der genannten Tatbestände verwirklicht ist, bleibt die Vorschrift des § 138 BGB demzufolge unanwendbar. Im Hinblick auf das Wahlrecht des Arbeitnehmers (Rdn. 15) und die Möglichkeit einer teilweisen Unverbindlichkeit (Rdn. 16) – beide würden bei Anwendung des § 138 BGB entfallen (vgl. LAG Baden-Württemberg NZA-RR 2008, 508, 509) – ist der hM für diesen Konkurrenzfall zuzustimmen. Denn der Arbeitgeber soll nach Abschluss einer sittenwidrigen Wettbewerbsabrede nicht besser stehen als im Fall der bloßen Unverbindlichkeit. Auf die mit den Organen juristischer Personen vereinbarten Wettbewerbsverbote wendet der BGH dagegen § 138 BGB an (BGHZ 91, 1, 5).

§ 74b [Zahlung und Berechnung der Entschädigung] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Zahlung und Berechnung der Entschädigung § 74b Henssler/Michel

(1) Die nach § 74 Abs. 2 dem Handlungsgehilfen zu gewährende Entschädigung ist am Schlusse jedes Monats zu zahlen. (2) 1Soweit die dem Gehilfen zustehenden vertragsmäßigen Leistungen in einer Provision oder in anderen wechselnden Bezügen bestehen, sind sie bei der Berechnung der Entschädigung nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre in Ansatz zu bringen. 2Hat die für die Bezüge bei der Beendigung des Dienstverhältnisses maßgebende Vertragsbestimmung noch nicht drei Jahre bestanden, so erfolgt der Ansatz nach dem Durchschnitt des Zeitraums, für den die Bestimmung in Kraft war. (3) Soweit Bezüge zum Ersatze besonderer Auslagen dienen sollen, die infolge der Dienstleistung entstehen, bleiben sie außer Ansatz. Schrifttum und Übersicht fehlen / Zählung ab I. – angepasst I.

Übersicht Berechnung der Entschädigung 1. Allgemeines | 1 2. Feste Bezüge | 2 3. Wechselnde Bezüge | 4 4. Kontrollmaßstab | 6 5. Auslagen | 7

II. III.

Fälligkeit | 8 Weitere Behandlung des Entschädigungsanspruchs 1. Verzug | 10 2. Verjährung | 11 3. Ausschlussfristen | 12

I. Berechnung der Entschädigung 1. Allgemeines. Die gem. § 74 Abs. 2 zu einer verbindlichen Wettbewerbsabrede gehörende 1 Entschädigungspflicht des Arbeitgebers bemisst sich nach den festen und den wechselnden

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36 BAG AP Nr. 22 zu § 74 HGB; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 61; Baumbach/Hopt/Roth § 74a Rdn. 8; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 74a Rdn. 32; Staub/Weber § 74a Rdn. 35.

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vertragsmäßigen Bezügen des Arbeitnehmers. § 74b Abs. 1 regelt die Fälligkeit der einheitlichen Entschädigung, Abs. 2 die Berechnung der Entschädigung bei wechselnden Bezügen, d.h. solchen, die von wechselnden äußeren Umständen abhängen (BAG AP Nr. 19 zu § 74 HGB). 2. Feste Bezüge. Die Berechnung der Karenzentschädigung bei festen Bezügen ergibt sich (indirekt) aus § 74b Abs. 1 (monatlicher Zahlungszeitraum) i.V.m. § 74 Abs. 2. Demnach ist die im letzten Bezugszeitraum vor Vertragsbeendigung fällig gewordene feste Vergütung durch Multiplikation der Monats-, Wochen oder Tagesbezüge mit 12, 52 oder 365 auf ein Jahr hochzurechnen. Im Fall einer vereinbarten Mindestentschädigung beträgt die monatlich zu zahlende Rate 1/24 des so ermittelten Betrags (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74b Rdn. 11). Hat der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum Elternzeit beansprucht, so sind für diesen Zeitraum nur die verminderten Bezüge anzurechnen (BAG AP Nr. 83 zu § 74; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74b Rdn. 29). Zu den festen Bezügen zählen auch Kost und Wohnung sowie sonstige Sachleistungen. 3 Sie sind mit ihrem letzten Wert in die Berechnung einzubeziehen (Begründung 720; Oetker/ Kotzian-Marggraf § 74b Rdn. 4). Soweit für den Nutzungswert Tabellen bestehen, bspw. für Kfz, ist auf den schadensersatzrechtlichen Nutzungswert und nicht auf den steuerlichen Nutzungswert abzustellen.1 Gleiches gilt für Zulagen, Gratifikationen oder ein 13. Gehalt, unabhängig davon, ob insofern ein Rechtsanspruch bestand oder nicht (BAG AP Nr. 1 zu § 74b; AP Nr. 34 zu § 74).

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3. Wechselnde Bezüge. Gemäß § 74b Abs. 2 ist bei der Berechnung der Karenzentschädigung für wechselnde Bezüge auf den Durchschnittsbetrag der letzten drei Jahre abzustellen, bei geringerer Vertragsdauer (oder Vertragsänderung hinsichtlich der wechselnden Bezüge) auf den Durchschnitt des entsprechend kürzeren Zeitraums (Staub/Weber § 74b Rdn. 18). Die Umrechnung auf Monatsbeträge erfolgt wie bei festen Bezügen über den Jahresdurchschnitt (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74b Rdn. 12 f). Zu den wechselnden Bezügen zählen Provisionen, Tantiemen und sonstige, von äußeren 5 Umständen abhängige Leistungen (BAG AP Nr. 19 und Nr. 30 zu § 74). Auch die dem Arbeitnehmer geschuldete Gewinnbeteiligung ist unter die vertragsmäßigen Leistungen iSd § 74 Abs. 2 zu fassen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74b Rdn. 13). Es kommt nicht darauf an, ob der Anspruch vor oder nach der Beendigung des Dienstverhältnisses fällig oder ausgezahlt wurde.2 Maßgebend ist, für welche Zeit die fragliche Vergütung gezahlt wird (BAG AP Nr. 59 zu § 74). Nicht zu den vertragsmäßigen Bezügen zählen dagegen der Krankenversicherungszuschuss (§ 257 SGB V), die freiwilligen Arbeitgeberbeiträge zu einer Lebensversicherung (vgl. BAG AP Nr. 40 zu § 74) und die Vergütungen für freie oder gebundene Arbeitnehmererfindungen.3

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4. Kontrollmaßstab. Die Berechnung der Karenzentschädigung ist nicht nur für den Fall von Bedeutung, dass die gesetzliche Mindestentschädigung vereinbart wurde. Wenn die Karenzentschädigung selbstständig festgesetzt wurde, ist durch die Berechnung zugleich der Kontrollmaßstab für die Verbindlichkeit der Abrede iSv § 74 Abs. 2 zu gewinnen. Die Entschädigung muss für die Dauer des Verbots mindestens die Hälfte der gem. Rdn. 2 ff zu errechnenden (gegebenenfalls summierten) Beträge erreichen.

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1 Vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 74b Rdn. 4; Staub/Weber § 74b Rdn. 17; vgl. auch LAG Baden-Württemberg BeckRS 2011, 65940. 2 BAG AP Nr. 59 zu § 74, unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen gegenteiligen Rechtsprechung BAG AP Nr. 20 zu § 74 HGB. 3 Vgl. Bengelsdorf DB 1989, 1024 ff; Staub/Weber § 74b Rdn. 14. Heute findet sich eine gesetzliche Regelung über die Verwertung von Arbeitnehmererfindungen im ArbNErfG.

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5. Auslagen. § 74b Abs. 3 stellt klar, dass vom Arbeitgeber ersetzte Auslagen des Arbeit- 7 nehmers nicht zu den Bezügen gehören und daher für die Berechnung der Karenzentschädigung außer Ansatz bleiben (vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 74b Rdn. 5). Es ist hier aber zu beachten, dass auch Spesen Vergütungscharakter haben können, wenn sie nicht nur dem Auslagenersatz dienen. Insbesondere bei pauschal gezahlten, sog. Vertrauensspesen ist durch Abzug der durchschnittlich entstandenen, tatsächlichen Aufwendungen der Vergütungsbestandteil zu ermitteln und für die Berechnung der Karenzentschädigung den festen oder wechselnden Bezügen zuzuschlagen.4 II. Fälligkeit Die in Monatsbeträgen zu errechnende Karenzentschädigung wird gem. § 74b Abs. 1 jeweils 8 am Monatsende fällig (vgl. zu der entsprechenden Regelung in § 64 Abs. 1 dort Rdn. 3 ff). Die Monatsfrist ist ab Beendigung des Dienstverhältnisses zu rechnen, muss sich also nicht mit dem Kalendermonat decken (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74b Rdn. 2). Eine zugunsten des Arbeitnehmers abweichende Fälligkeitsvereinbarung ist möglich. Es kann bspw. wirksam vereinbart werden, dass die gesamte Karenzentschädigung in einem Betrag bei Beendigung des Dienstverhältnisses fällig wird.5 Dies kann bspw. als Existenzgründungshilfe erfolgen (ErfK/Oetker § 74b Rdn. 1; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74b Rdn. 2) Eine Abzinsung in Höhe der gesetzlichen Zinsen (§ 246 BGB) entspricht dem wirtschaftlichen Wert der vorgezogenen Leistung. Sie ist daher grundsätzlich zulässig (zweifelnd MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74b Rdn. 4; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 432), da eine Benachteiligung des Arbeitnehmers bei entsprechender Aufklärung nicht zu befürchten ist (vgl. auch Oetker/Kotzian-Marggraf § 74b Rdn. 2). Zur Zahlung von Karenzentschädigung noch während des Bestehens des Dienstverhältnisses vgl. § 74 Rdn. 43. Auf eine zuungunsten des Arbeitnehmers von § 74b abweichende Vereinbarung kann sich 9 der Arbeitgeber nicht berufen. Das bedeutet, dass die Karenzentschädigung am Schluss jeden Monats fällig wird, soweit der Arbeitnehmer nicht für die getroffene Fälligkeitsabrede optiert (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74b Rdn. 3; Staub/Weber § 74b Rdn. 5). III. Weitere Behandlung des Entschädigungsanspruchs 1. Verzug. Mit Verstreichen des kalendermäßig bestimmten Termins gerät der Arbeitgeber 10 in Verzug (§ 284 Abs. 2 S. 1 BGB), sofern er die Verzögerung zu vertreten hat. Wegen der Verzugsfolgen vgl. § 74 Rdn. 64. 2. Verjährung. Der Entschädigungsanspruch verjährt wie der Vergütungsanspruch in der 11 dreijährigen regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken § 74b Rdn. 7). Die Frist beginnt nach § 196 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die subjektiven Voraussetzungen vorliegen. Auch in Zwangsvollstreckung und Insolvenz wird er wie der Anspruch auf Dienstvergütung behandelt.6 Bei Geltung tariflicher Ausschlussfristen (sogl. Rdn. 12) ist die Frist ab Fälligkeit der einzelnen Entschädigungsraten und nicht insgesamt ab Beendigung des Dienstverhältnisses zu berechnen.7 Eine vom Arbeitnehmer erteilte Ausgleichsquittung bezieht sich im Zweifel nicht auf den Entschädi-

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4 LAG Hamm DB 1984, 623; Kommissionsbericht 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74b Rdn. 14. 5 Vgl. BAG AP Nr. 19 zu § 133 f GewO; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 432; Staub/Weber § 74b Rdn. 6. 6 § 59 Rdn. 141; vgl. ferner Ensthaler/Etzel §§ 74–75d Rdn. 124 ff. 7 BAG AP Nr. 87 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 89 m.w.N.; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 74b Rdn. 5; Staub/Weber § 74b Rdn. 8.

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§ 74c | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

gungsanspruch (BAG AP Nr. 39 zu § 74 HGB). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Verpflichtung zur Karenzentschädigung erlassen (LAG Düsseldorf DB 1974, 1915). 12

3. Ausschlussfristen. Das BAG sieht die Karenzentschädigung als eine Gegenleistung für die geschuldete Wettbewerbsenthaltung an, welche in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag stehe. Daher unterfiele auch die Karenzentschädigung einzel- oder kollektivvertraglichen Ausschlussfristen, die sich auf aus dem Arbeitsverhältnis entstehende oder mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehende Ansprüche beziehen (BAG AP Nr. 2 zu § 74b). Eine Ausschlussfrist verstoße auch nicht gegen die gesetzlichen Bestimmungen in den §§ 74 ff. Denn die Karenzentschädigung unterliege ab der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der freien Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien (BAG AP Nr. 2 zu § 74b). Auch die §§ 307 ff BGB stünden einer Ausschlussfrist in vorformulierten Vertragsbedingungen nicht entgegen (BAG AP Nr. 2 zu § 74b). Gegen die Ansicht des BAG bestehen grundlegende Bedenken. Denn die Ausschlussfrist wird nicht nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern regelmäßig mit dessen Aufnahme oder jedenfalls während des Arbeitsverhältnisses geschlossen. Insoweit handelt es sich um eine vorherige Beschränkung der Karenzentschädigung, die als von den §§ 74 ff abweichende Vorschrift unwirksam ist (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken § 74b Rdn. 6).

§ 74c [Anrechnung anderweitigen Erwerbs] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Anrechnung anderweitigen Erwerbs § 74c Henssler/Michel

(1) 1Der Handlungsgehilfe muß sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde. 2Ist der Gehilfe durch das Wettbewerbsverbot gezwungen worden, seinen Wohnsitz zu verlegen, so tritt an die Stelle des Betrags von einem Zehntel der Betrag von einem Viertel. 3Für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe kann der Gehilfe eine Entschädigung nicht verlangen. (2) Der Gehilfe ist verpflichtet, dem Prinzipal auf Erfordern über die Höhe seines Erwerbes Auskunft zu erteilen. Schrifttum fehlt I.

Übersicht Anrechnungspflicht des Handlungsgehilfen 1. Überblick und Zweck der Regelung | 1 2. Tatsächlicher Erwerb (§ 74c Abs. 1 S. 1 1. Alt.) a) Anrechenbares Einkommen | 3 b) Nicht anrechenbares Einkommen | 5 3. Böswillig unterlassener Erwerb (§ 74c Abs. 1 S. 1 2. Alt.) a) Böswilligkeit | 10 b) Einzelfälle | 11

4.

II. III.

Anrechnungsmodus a) Anrechnungsgrenzen | 12 b) Modus der Anrechnung | 14 Befreiung des Prinzipals gem. § 74c Abs. 1 S. 3 | 18 Auskunftspflicht des Handlungsgehilfen 1. Entstehung und Durchsetzung | 20 2. Inhalt und Form | 23

I. Anrechnungspflicht des Handlungsgehilfen 1

1. Überblick und Zweck der Regelung. Die grundsätzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung von Karenzentschädigung wird durch § 74c wesentlich modifiziert. Im Einzelfall kann sie Henssler/Michel

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Anrechnung anderweitigen Erwerbs | § 74c

ganz entfallen. Die Korrektur durch eine Anrechnungspflicht greift vereinbarungsunabhängig von Gesetzes wegen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 24; Oetker/KotzianMarggraf § 74c Rdn. 1), auf nicht dem HGB unterfallende Arbeitnehmer ist § 74c analog anzuwenden (BAG AP Nr. 3 zu § 74c; BAG AP Nr. 23 zu § 133 GewO). Abweichende Vereinbarungen sind gem. § 75d nur zugunsten des Arbeitnehmers wirksam. Die Anrechnungspflicht kann somit (bei vereinbarter Zahlung des Gesamtbetrags im Voraus eventuell stillschweigend, vgl. MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 74c Rdn. 1; Staub/Weber § 74c Rdn. 2) abbedungen, nicht aber über das gesetzliche Maß (unten Rdn. 12 ff) hinaus verschärft werden.1 Grundsätzlich sind all jene Leistungen anzurechnen, die auch in die Berechnung der Karenzentschädigung einfließen (§ 74b Rdn. 2 ff).2 Nach neuerer Rspr. ist die Entlastung des Arbeitgebers ein reiner Reflex. Die Regelung be- 2 zweckt zuvörderst eine Stärkung der Arbeitsplatzkontinuität, die Minderung von Anreizen zu Untätigkeit und vermeidet eine Übersicherung ohne Nachteile.3 Im Ergebnis verhindert die Anrechnung aber zugleich, dass sich der Arbeitnehmer durch die Zahlung der Karenzentschädigung auf Kosten des Arbeitgebers bereichert (Staub/Weber § 74c Rdn. 1). Das entspricht dem Grundanliegen der Karenzentschädigung, dem Arbeitnehmer trotz des Wettbewerbsverbots seinen bisherigen Lebensstandard zu erhalten (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74c Rdn. 1). Kann er dies durch Einsatz seiner Arbeitskraft auch ohne Verletzung des Wettbewerbsverbots, besteht kein Bedarf für die Karenzentschädigung (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 2). 2. Tatsächlicher Erwerb (§ 74c Abs. 1 S. 1 1. Alt.) a) Anrechenbares Einkommen. Anzurechnen ist der durch anderweitige Verwertung der 3 Arbeitskraft während des Entschädigungszeitraums erzielte Erwerb. In Betracht kommt vor allem die Vergütung aus einem neuen Arbeitsverhältnis (BAG AP Nr. 23 zu § 133f GewO; Oetker/Kotzian-Marggraf Rdn. 3). Die Art der Vergütung ist gleichgültig. Neben festen Zulagen und Gratifikationen sind auch wechselnde Bezüge (Provisionen, Tantiemen) anrechnungspflichtig (BAG AP Nr. 34 zu § 74 HGB). Wie bei Berechnung der Karenzentschädigung spielt es keine Rolle, ob die Vergütung freiwillig gewährt wird, oder ein Rechtsanspruch besteht.4 Auslagenerstattungen sind nicht anrechenbar (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 5), soweit sie nicht auch ein zusätzliches Einkommen verschaffen (Staub/Weber § 74c Rdn. 7). Anzurechnen ist aber auch der Erwerb aus selbständiger Tätigkeit. Wegen der Anrech- 4 nungsmodalitäten s. Rdn. 12. b) Nicht anrechenbares Einkommen. Nicht durch Verwertung der Arbeitskraft erzielt und 5 damit auch nicht anrechenbar sind Kapitalerträge (BAG AP Nr. 20 zu § 74) sowie private Mieteinnahmen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 5). Bei Zusammentreffen von Kapital- und Arbeitseinsatz (Unternehmensgründung) ist die Ermittlung des anrechenbaren Erwerbs zweifelhaft (vgl. Westerfelhaus DB 1975, 1185). Anzurechnen ist die nach steuerrechtlichen Grundsätzen zu ermittelnde Leistung des Unternehmers für sein Unternehmen.5 Bezieht der GesellschafterGeschäftsführer ein Gehalt, ist nur dieses anrechenbar (BAG AP Nr. 20 zu § 74; Oetker/KotzianMarggraf § 74c Rdn. 4). Manipulationen kann durch § 74c Abs. 1 S. 1 2. Alt begegnet werden.

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1 Zum Zwecke der Anrechnungspflicht s. Bengelsdorf BB 1983, 905. 2 Dazu Röhsler/Borrmann S. 91; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 80. 3 BAG NZG 2008, 664; BAG AP Nr. 22 zu § 74; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 1. 4 BAG AP Nr. 34 zu § 74; aA noch Schlegelberger/Schröder § 74c Rdn. 3 unter Berufung auf BAG AP Nr. 23 zu § 133 f GewO. 5 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74c Rdn. 7; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 82. Abweichend die früheren Ansichten, die im Interesse der Praktikabilität das steuerpflichtige Einkommen aus Unternehmertätigkeit insgesamt anrechnen wollten: Schlegelberger/Schröder § 74c Rdn. 3a; Röhsler/Borrmann S. 89.

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Umstritten ist die Anrechenbarkeit von Leistungen aus der Sozialversicherung.6 Sie beruhen nicht auf der Verwertung der freigewordenen Arbeitskraft des Arbeitnehmers, werden daher vom Wortlaut des § 74c nicht erfasst (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 9). Eine verbreitete Literaturmeinung nimmt aber richtigerweise eine Analogie an.7 Zweck der Anrechnung ist es, ein Einkommen, das 110% bzw. 125% der früheren Einkünfte übersteigt, auszuschließen und die damit verbundene Besserstellung des Arbeitnehmers zu verhindern. Entscheidend ist daher nur, ob die Leistung funktional dem Arbeitseinkommen gleichzusetzen ist. Arbeitslosengeld (§§ 136 ff SGB III) und Kurzarbeitergeld sind aufgrund ihrer Lohnersatzfunktion demnach anrechnungsfähig (§§ 95 ff SGB III). Die neuere Rspr. hat eine Anrechenbarkeit hingegen verneint. Es handele sich bei diesen Ansprüchen um Versicherungsleistungen, auf die aufgrund einer vorherigen Beitragsleistung bereits ein Anwartschaftsrecht entstanden sei. Die Leistungen beruhten damit nicht auf der freigewordenen Arbeitsleistung, eine Anrechnung finde nicht statt.8 Während das vormalige Übergangsgeld (§§ 20 ff SGB VI aF)9 als nicht anrechnungsfähig galt, bejaht das BAG nunmehr für Gründungszuschüsse nach § 93 SGB III die Anrechenbarkeit.10 Ebenso wenig anrechenbar wie gesetzliche Renten11 sind Betriebsrenten12 und Ansprüche aus einer privaten Versicherung. Einer besonderen Betrachtung bedürfen Leistungen, welche nach und aufgrund der Auf7 nahme einer neuen beruflichen Tätigkeit bezogen werden. Hierbei handelt es sich um Leistungen, welche auf der anderweitigen Verwertung der Arbeitskraft beruhen. Dazu zählen bspw. Krankengeld (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 13; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 4), Kurzarbeitergeld, Insolvenzgeld oder Arbeitslosengeld, welches aufgrund der Beendigung des neuen Arbeitsverhältnisses bezogen wird (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken § 74c Rdn. 14 f). Für die Anrechnung ist bei Krankengeld auf den Bruttobetrag, im Übrigen aber allein auf den Auszahlungsbetrag abzustellen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 14). Zweifelhaft ist die Anrechnungspflicht bei Erwerb aus Nebentätigkeiten. Dieser beruht 8 zwar auf einer Verwertung der Arbeitskraft. Sofern eine gleichartige Tätigkeit aber bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden war, fehlt es an dem inneren Zusammenhang zwischen Karenz und Erwerb. Es findet dann keine Anrechnung statt.13 Hingegen sollte der Erwerb aus einer erst während der Karenzzeit aufgenommenen Neben9 tätigkeit angerechnet werden, auch wenn diese bereits vorher (als Nebentätigkeit) hätte ausgeübt werden können.14 Es handelt sich um eine anderweitige Verwertung der Arbeitskraft. Die von 6

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6 BAG AP Nr. 11 zu § 74c; LAG Köln NZA 1984, 91. 7 Vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 788; HWK/Diller § 74c Rdn. 18; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74c Rdn. 11; ErfK/Oetker § 74c Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 74c Rdn. 1, Vgl. auch Staub/Weber § 74c Rdn. 11 f, nach dem praktisch die Grenze von 110% nur in Ausnahmefällen überschritten werden dürfte. 8 Für das vormalige Arbeitslosengeld bejahend BAG AP Nr. 22 zu § 74c; nach Abschaffung der Anrechnung gem. § 148 SGB III obiter dicta BAG AP Nr. 22 zu § 74c. Dem folgend LAG Köln NZS 2014, 396; LAG Düsseldorf BeckRS 2015, 73316 Rdn. 78. Gegen eine analoge Anwendung auch Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 9. 9 Vgl. zum vormaligen Übergangsgeld BAG AP Nr. 15 zu § 74c. 10 BAG AP Nr. 21 zur § 74c; zustimmend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 14; Oetker/KotzianMarggraf § 74c Rdn. 4; aA Staub/Weber § 74c Rdn. 9. 11 Dazu BAG Nr. 30 zu § 611 Konkurrenzklausel; BAG AP Nr. 75 zu § 74; OLG Stuttgart BB 1980, 527; Staub/Weber § 74c Rdn. 9; Stefan BB 1980, 685. 12 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 10. 13 BAG AP Nr. 23 zu § 133 f GewO für wissenschaftliche Nebentätigkeit; LAG Rheinland-Pfalz BeckRS 2005, 42358; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74c Rdn. 12. 14 Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 5; aA Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 80; Ensthaler/Etzel §§ 74 bis 75d Rdn. 109; Baumbach/Hopt/Roth § 74c Rdn. 1; Bengelsdorf BB 1979, 1150.

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Anrechnung anderweitigen Erwerbs | § 74c

der Gegenmeinung vorgenommene Differenzierung zwischen (lediglich) anrechnungspflichtig und anrechnungsfrei verwertbarer, anderweitiger Arbeitskraft findet weder in § 74c noch in der Interessenlage eine Stütze. 3. Böswillig unterlassener Erwerb (§ 74c Abs. 1 S. 1 2. Alt.) a) Böswilligkeit. Der Handlungsgehilfe darf nicht im Bewusstsein der Entschädigungs- 10 pflicht des Arbeitgebers auf dessen Kosten untätig bleiben. Ähnlich wie dem Arbeitnehmer bei Annahmeverzug des Arbeitgebers auf den Vergütungsanspruch der hypothetische, böswillig unterlassene Erwerb angerechnet wird, muss sich auch der Handlungsgehilfe einen Abzug von seinem Entschädigungsanspruch gefallen lassen. Die Unterlassung ist böswillig,15 wenn der Handlungsgehilfe von einer zumutbaren Erwerbsgelegenheit Kenntnis hat, und im Bewusstsein des dem Arbeitgebers drohenden Nachteils gleichwohl vorsätzlich untätig bleibt oder gegen unangemessen niedrige Vergütung arbeitet.16 Die Zumutbarkeit einer Erwerbsgelegenheit beurteilt sich nach Treu und Glauben (BAG AP Nr. 7 zu § 74c). b) Einzelfälle. Im Einzelnen wurde es dem Arbeitnehmer nicht als Böswilligkeit ange- 11 rechnet, wenn er ein Weiterbeschäftigungsangebot des Arbeitgebers nach Erreichen der vorgezogenen Altersgrenze17 oder nach einer Kündigung18 ablehnt. Auch braucht der Handlungsgehilfe nicht sein Interesse an angemessenem beruflichen Fortkommen dem Interesse des Arbeitgebers nachordnen (BAG AP Nr. 4 zu § 74c). Er darf unter diesem Gesichtspunkt sanktionslos auch einen schlechter bezahlten Arbeitsplatz annehmen. Es ist ihm sogar erlaubt, eine geringer besoldete Ausbildung oder ein Studium zu beginnen, sofern nur die Entscheidung dafür von vernünftigen Erwägungen getragen wird.19 Dies ist auch bei einem Zweitstudium oder dem Erwerb einer Zusatzqualifikation der Fall (LAG Köln BeckRS 2004, 42102; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 802). Schließlich soll es dem Arbeitnehmer nicht zum Nachteil gereichen, wenn er bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit vorübergehend geringere Einkünfte in Kauf nimmt, als er sie bei abhängiger Tätigkeit erzielen könnte (BAG AP Nr. 7 zu § 74c; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 803). Auch die Nichtbeantragung anrechenbaren Arbeitslosengelds stellt kein böswilliges Unterlassen dar. Zum einen besteht keine sozialversicherungsrechtliche Pflicht, sich arbeitslos zu melden. Zum anderen kann der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse daran haben, den offiziellen Status der Arbeitslosigkeit zu vermeiden (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 18; Staub/Weber § 74c Rdn. 15). 4. Anrechnungsmodus a) Anrechnungsgrenzen. Anderweitiger Erwerb wird auf die monatliche Karenzentschädi- 12 gung nicht voll angerechnet, sondern nur, sofern die Summe aus Entschädigungsbetrag und Erwerb die in § 74c Abs. 1 S. 1 und 2 bezeichneten Anrechnungsgrenzen überschreitet. Im Normalfall (S. 1) liegt diese Grenze bei 110% der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen. Betrugen diese bspw. monatlich 5.000,– Euro (Anrechnungsgrenze 5.500,– Euro), und ist die gesetzliche Mindestentschädigung von 50% der letzten Bezüge vereinbart worden, beginnt die Anrechnung

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15 Vgl. dazu auch Hoppe RdA 1966, 51 ff; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 801. 16 BAG AP Nr. 1 zu § 74c untertarifliche Bezahlung; AP Nr. 22 zu § 615 BGB; Staub/Weber § 74c Rdn. 13. 17 BAG AP Nr. 1 zu § 74b HGB. 18 Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 8: unzulässige Kündigungserschwerung. Ähnlich Staub/Weber § 74c Rdn. 15. 19 BAG AP Nr. 1, 4 und 5 zu § 74c HGB; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 7; Staub/Weber § 74c Rdn. 16; vgl. auch Bengelsdorf BB 1983, 905 mit eingehender Analyse.

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§ 74c | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

ab einem monatlichen Erwerb von 3.000,– Euro (Anrechnungsgrenze 5.500,– Euro minus Entschädigung von monatlich 2.500,– Euro). Ein monatlicher Erwerb von 4.000,– Euro ist somit in Höhe von 1.000,– Euro anrechenbar, sodass die Entschädigung nur noch 1.500,– Euro beträgt. Die Anrechnungsgrenze erhöht sich auf 125% der letzten vertragsmäßigen Bezüge, wenn 13 der Handlungsgehilfe infolge der Wettbewerbsabrede zu einer Verlegung seines Wohnsitzes gezwungen worden ist. Im Beispiel (Rdn. 12) mindert sich die Entschädigungsleistung dann nur um 250,– Euro (statt 1000,– Euro). Ein Zwang zur Wohnsitzverlegung besteht, wenn der Handlungsgehilfe nur außerhalb seiner bisherigen Wohngemeinde eine adäquate und erlaubte Beschäftigung findet.20 Anzuwenden ist die erhöhe Anwendungsgrenze schon bei Übernahme einer Stelle, die einen Umzug nach sachlicher und vernünftiger Beurteilung notwendig macht (Staub/Weber § 74c Rdn. 22). Denn schon dann entstehen dem Arbeitneh-mer erhöhte Aufwendungen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 22). Auf den tatsächlichen Umzug, der sich auch ohne Verschulden des Arbeitnehmers verzögern kann, kommt es nicht an (BAG AP Nr. 14 zu § 74c). Der Umzug innerhalb einer politischen Gemeinde zählt nicht (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74c Rdn. 21). Die erhöhte Anrechnungs-grenze gilt auch dann nicht, wenn ein Verstoß gegen die Wettbewerbsabrede am Ort des alten Wohnsitzes gar nicht in Betracht kommt (BAG AP Nr. 9 zu § 74c). Es fehlt in diesem Fall an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen Wettbewerbsverbot und Wohnsitzverlegung.21 b) Modus der Anrechnung. Die Anrechnung des anderweitigen bzw. böswillig unterlassenen Erwerbs erfolgt auf die einzelnen, in der Regel monatlich fällig werdenden Entschädigungsraten (zu deren Berechnung § 74b Rdn. 2). Ebenso wie bei der Ermittlung der monatlichen Entschädigung muss auch bei Ermittlung 15 der anrechenbaren Beträge gegebenenfalls (wenn nämlich die Vergütung aus einem neuen Dienstverhältnis nicht oder nicht ausschließlich monatlich bezahlt wird) eine Umrechnung des Erwerbs auf Monatszeiträume erfolgen (BAG AP Nr. 34 zu § 74). Angerechnet wird also nicht der gesamte, während des Verbotszeitraums erzielte Erwerb auf die gesamte Karenzentschädigung (dafür aber noch Schlegelberger/Schröder § 74c Rdn. 4a), sondern der jeweilige Monatserwerb auf die monatliche Entschädigung (BAG AP Nr. 34 zu § 74 und AP Nr. 23 zu § 133 f GewO). Praktische Auswirkung zugunsten des Arbeitnehmers hat das insbesondere, wenn er zunächst ohne Beschäftigung war, später aber gut verdient hat. Wechselnde Bezüge sind auf die Monate des Zeitraums umzulegen, für den sie gezahlt 16 werden, nicht auf die gesamte Karenzzeit (Staub/Weber § 74c Rdn. 20). Eine Jahrestantieme bspw. wirkt sich auf den monatlichen Erwerb des betreffenden Jahres mit jeweils 1/12 ihres Betrags aus. Ein variables Einkommen führt damit auch zu sich in der Höhe unterscheidenden monatlichen Karenzentschädigungen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 3). Für die Anrechnung von Einkünften aus selbständiger Tätigkeit ist das kalenderjährliche steuerpflichtige Einkommen als Geschäftsführer bzw. der zu versteuernde Betriebsgewinn zu ermitteln.22 Der Arbeitnehmer kann monatliche Abschlagszahlungen verlangen, muss dann aber Auskünfte über das vorläufig zu erwartende Geschäftsergebnis erteilen. Die endgültige Abrechnung erfolgt am Jahresende (BAG AP Nr. 13 zu § 74c).

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20 BAG AP Nr. 2 zu § 74c; Staub/Weber § 74c Rdn. 22; für eine – methodisch bedenkliche – freiere Interpretation Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 6. 21 Vgl. ferner BAG AP Nr. 12 zu § 74c; BAG AP Nr. 14 zu § 74c; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 21. 22 Röhsler/Borrmann S. 89; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 4; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 74c Rdn. 8; aA Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 82 (Orientierung an steuerrechtlichen Bewertungsmethoden).

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Anrechnung anderweitigen Erwerbs | § 74c

Nach dem beschriebenen Anrechnungsmodus steht im Zeitpunkt der Fälligkeit der Karenz- 17 entschädigung der anrechenbare Erwerb vielfach noch nicht fest. Sofern nicht schon die festen Bezüge des Arbeitnehmers zu einer Verminderung seines Entschädigungsanspruchs führen, ist die Entschädigung zunächst in vollem Umfang zur Zahlung fällig. Nach endgültiger Feststellung des anrechenbaren Erwerbs steht dem Arbeitgeber gegebenenfalls ein Bereicherungsanspruch zu (Staub/Weber § 74c Rdn. 20). II. Befreiung des Prinzipals gem. § 74c Abs. 1 S. 3 § 74c Abs. 1 S. 3 stellt die Selbstverständlichkeit klar, dass der Arbeitnehmer bei Verbüßung 18 einer Freiheitsstrafe während der Karenzzeit keinen Entschädigungsanspruch hat. Eine Behinderung des beruflichen Fortkommens ist hier nicht denkbar, der Normzweck des § 74 Abs. 2 somit nicht einschlägig. Die Entschädigungspflicht entfällt nur für die Dauer der Haft. Als Ausnahmevorschrift ist § 74c Abs. 1 S. 3 nicht analogiefähig (Ebenroth/Boujong/Joost/ 19 Strohn/Boecken § 74c Rdn. 25; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 2). Wenn der Handlungsgehilfe aus anderen Gründen (etwa gesundheitlicher Natur, BAG AP Nr. 75 zu § 74) keinen Erwerb erzielen und auch keine Verstöße gegen die Wettbewerbsabrede begehen könnte, wird der Arbeitgeber gleichwohl nicht frei (BAG AP Nr. 75 zu § 74; Schaub § 55 Rdn. 30 m.w.N.). Auch eine Leistungsstörung (mit der Befreiungsfolge des § 326 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers, dazu § 74 Rdn. 61) liegt nicht vor. Denn seine Pflicht zur Unterlassung von Konkurrenz verletzt der Handlungsgehilfe nicht. Und das Unterlassen anderweitigen Erwerbs schadet ihm nur bei Böswilligkeit, also nicht schon dann, wenn er sich aus gesundheitlichen Gründen oder altersbedingt ganz vom Erwerbsleben zurückzieht (BAG AP Nr. 1 zu § 74b; BAG AP Nr. 5 zu § 74c). III. Auskunftspflicht des Handlungsgehilfen 1. Entstehung und Durchsetzung. § 74c Abs. 2 räumt dem entschädigungspflichtigen Ar- 20 beitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer einen selbständigen Anspruch auf Auskunft ein, damit die Feststellung anrechenbaren Erwerbs erfolgen kann. Dem Auskunftsanspruch steht ggf. die Berufspflicht zur Verschwiegenheit entgegen, soweit schon die Bekanntgabe der Namen der Auftraggeber geschützt ist.23 Doch auch bei zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen ist es nicht ausgeschlossen, das anrechenbare Einkommen durch Nachweise zu belegen, aus denen konkrete Auftragsverhältnisse nicht ersichtlich sind (bspw. Einkommensteuerbescheid). Droht die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen, ist die Einschaltung eines unabhängigen Dritten erforderlich (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 9) Dementsprechend entsteht der Anspruch nicht vor Beendigung des Dienstverhältnisses und Inkrafttreten der Wettbewerbsabrede.24 Hat der Arbeitgeber auf Anrechnung verzichtet, entfällt die Auskunftspflicht des Arbeitnehmers (BAG AP Nr. 24 zu § 74). Nach Auffassung des BAG steht die Auskunftspflicht mit dem Karenzanspruch in einem Ge- 21 genseitigkeitsverhältnis, weshalb dem Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB zukomme.25 Die Auskunftspflicht des Arbeitnehmers steht indes zur Zahlungspflicht des Arbeitgebers nicht im Verhältnis der Gegenseitigkeit (Anm. Herschel zu BAG AP Nr. 8 zu § 74c), womit bei richtigem Verständnis lediglich ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB eingreift.26 Soweit der Arbeitgeber sein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, kommt er mit

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23 Vgl. BAG AP Nr. 35 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel. 24 BAG AP Nr. 3 zu § 75a; Bengelsdorf BB 1979, 1150. 25 BAG AP Nr. 8 zu § 74c; BAG AP Nr. 23 zu § 133 f GewO. 26 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 28; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 10; Staub/Weber § 74c Rdn. 30.

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§ 75 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

der Zahlung der Karenzentschädigung nicht in Verzug (BAG AP Nr. 23 zu § 133 f GewO; MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 74c Rdn. 29). Der Auskunftsanspruch wird ferner erst auf Verlangen des Arbeitgebers fällig (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 9). Oft wird der Handlungsgehilfe für den laufenden Monat noch keine endgültigen Angaben machen können. Dem Arbeitgeber steht hinsichtlich seiner am Monatsende fällig werdenden Zahlungspflicht dann kein verzugshemmendes Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) zu. 22 Der Auskunftsanspruch ist selbständig einklagbar; die Vollstreckung erfolgt gem. § 888 ZPO (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 29; ErfK/Oetker § 74c Rdn. 9). Im Prozess muss der Arbeitgeber beweisen, dass der Arbeitnehmer anderweitig gearbeitet und einen Verdienst erzielt hat (BAG AP Nr. 16 zu § 242 BGB Auskunftspflicht; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken § 74c Rdn. 28). 23

2. Inhalt und Form. Der Anspruch richtet sich nur auf Auskunft über den tatsächlichen Erwerb, nicht über den böswillig unterlassenen,27 obwohl der Arbeitgeber auch insoweit die Beweislast trägt (BAG AP Nr. 1 zu § 74c). Die Auskunft muss so vollständig als möglich (vgl. oben Rdn. 20) und einer Überprüfung zugänglich sein.28 Selbständige genügen der Auskunftspflicht nach Ansicht des BAG durch Vorlage der Einkommensteuerbescheide (Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 9). Zur Offenlegung der Gewinn- und Verlustrechnung sind sie dann nicht verpflichtet.29 Die Auskunft ist im Hinblick auf ihre Bedeutung in der Regel schriftlich zu erteilen.30 Gege24 benenfalls sind Belege beizubringen (BAG AP Nr. 6 zu § 74c). Hingegen ist der Handlungsgehilfe nicht zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (analog § 260 BGB) verpflichtet.31 Der Arbeitgeber ist durch § 263 StGB hinreichend geschützt.

§ 75 [Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots § 75 Henssler/Michel

(1) Löst der Gehilfe das Dienstverhältnis gemäß den Vorschriften der §§ 70 und 71 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Prinzipals auf, so wird das Wettbewerbsverbot unwirksam, wenn der Gehilfe vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich erklärt, daß er sich an die Vereinbarung nicht gebunden erachte. (2) 1In gleicher Weise wird das Wettbewerbsverbot unwirksam, wenn der Prinzipal das Dienstverhältnis kündigt, es sei denn, daß für die Kündigung ein erheblicher Anlaß in der Person des Gehilfen vorliegt oder daß sich der Prinzipal bei der Kündigung bereit erklärt, während der Dauer der Beschränkung dem Gehilfen die vollen zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu gewähren. 2Im letzteren Falle finden die Vorschriften des § 74b entsprechende Anwendung. (3) Löst der Prinzipal das Dienstverhältnis gemäß den Vorschriften der §§ 70 und 72 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Gehilfen auf, so hat der Gehilfe keinen Anspruch auf die Entschädigung.

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27 Staub/Weber § 74c Rdn. 28; LAG Düsseldorf BB 1968, 1427; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 9. Für die Umstände des Unterlassens hingegen Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 38. 28 Bspw. durch Nennung von Name und Adresse des neuen Arbeitgebers, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 74c Rdn. 30; ErfK/Oetker § 74c Rdn. 9. 29 BAG AP Nr. 6 zu § 74c mAnm Moritz; str. vgl. Durchlaub BB 1976, 232; HWK/Diller § 74c Rdn. 29; Staub/Weber § 74c Rdn. 29. Differenzierend Oetker/Kotzian-Marggraf § 74c Rdn. 9. 30 Baumbach/Hopt/Roth § 74c Rdn. 6. 31 BAG AP Nr. 8 zu § 74c mAnm Moritz; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 842; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 88.

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Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots | § 75

I. II.

III.

Übersicht Überblick | 1 Eigene Kündigung des Arbeitnehmers 1. Voraussetzung des Widerrufs a) Vertragswidriges Verhalten | 6 b) Kündigung | 8 c) Sonstige Kündigungsgründe | 9 2. Ausübung des Widerrufs a) Erklärung | 10 b) Form | 11 c) Frist | 12 3. Wirkung des Widerrufs | 13 Kündigung des Arbeitgebers 1. Regelungszusammenhang | 15

Ausnahmetatbestände | 16 a) Erheblicher Anlass in der Person des Arbeitnehmers | 17 b) Zusage der vollen Karenzentschädigung | 19 3. Außerordentliche Kündigung wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers | 21 Einverständliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses 1. Anwendbarkeit von § 75 Abs. 1 | 24 2. Anwendbarkeit des Abs. 2 | 26 2.

IV.

I. Überblick § 75 eröffnet in Abs. 1 und 2 für den Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, die Wettbewerbsabrede anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses zu widerrufen. Wegen der anders ausgestalteten Lösungsmöglichkeit für den Arbeitgeber vgl. § 75a. Eine ähnliche Regelung trifft § 90a in Abs. 2 und 3 für die Wettbewerbsabrede im Handelsvertreterverhältnis. § 75 Abs. 3 wurde für verfassungswidrig erklärt (BAG AP Nr. 6 zu § 75; dazu unten Rdn. 21). Das Unwirksamwerden der Wettbewerbsabrede gem. § 75 setzt das Bestehen einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Abrede voraus. Ist die Abrede für den Arbeitnehmer unverbindlich (§ 74a Rdn. 1), kann er gegebenenfalls zwischen den Folgen der Unverbindlichkeit und einem Widerruf gem. § 75 wählen. Von diesem zu unterscheiden ist auch der Fall eines Rücktritts infolge Leistungsstörung (dazu § 74 Rdn. 64). § 75 knüpft ein (auf Widerruf der Abrede gerichtetes) Gestaltungsrecht (Oetker/KotzianMarggraf § 75 Rdn. 6) des Arbeitnehmers an verschiedenartige Tatbestände. Abs. 1 legt den Fall einer fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Arbeitnehmer zugrunde, Abs. 2 den Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber. Die nach Nichtigerklärung des Abs. 3 (Fall der fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber) entstandene Lücke soll mit einem Gestaltungsrecht (analog Abs. 1) zugunsten des Arbeitgebers gefüllt werden (Rdn. 21). Je nachdem, von welcher Partei die Kündigung ausgeht und wer den Kündigungsgrund gesetzt hat, kann sich das Schicksal der Abrede verschieden gestalten. Das Gesetz wird damit dem Umstand gerecht, dass die Wettbewerbsabrede zwar im Ansatz mit dem Dienstverhältnis in Verbindung steht, dass sie aber erst nach dessen Beendigung in Kraft treten soll (vgl. dazu § 74 Rdn. 21). § 75 stellt einen gewissen Zusammenhang zwischen beiden in ihrem rechtlichen Schicksal voneinander unabhängigen Verträgen her. Die §§ 75, 75a stellen eine abschließende Sonderregelung dar, weshalb eine Aufhebung des Wettbewerbsverbotes durch Änderungskündigung des Arbeitsvertrages ebenso ausgeschlossen ist wie eine Kündigung nach § 314 HGB (Staub/Weber § 75 Rdn. 12). Wegen der analogen Anwendbarkeit auf andere Arbeitsverhältnisse vgl. BAG AP Nr. 19 zu § 133 f GewO.

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II. Eigene Kündigung des Arbeitnehmers (Abs. 1) 1. Voraussetzung des Widerrufs a) Vertragswidriges Verhalten. Dem Arbeitgeber muss ein vertragswidriges Verhalten zur 6 Last fallen, welches den Arbeitnehmer zur fristlosen Kündigung berechtigt. Seit Aufhebung der 741

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§ 75 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§§ 66 bis 72 (vgl. vor § 59 Rdn. 8) beurteilt sich das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes nach § 626 Abs. 1 BGB (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 3). Der in § 75 Abs. 1 vorausgesetzte Kündigungsgrund erfordert aber nach wie vor (zusätzlich) ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers aus dem Leistungs-, Vertrauens- oder Betriebsbereich (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75 Rdn. 3), sodass ein etwaiger außerordentlicher Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers selbst nicht ausreicht (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken § 75 Rdn. 4). Zweifelhaft ist, ob das eine außerordentliche Kündigung rechtfertigende Verhalten des Ar7 beitgebers auf dessen Verschulden zurückzuführen sein muss. Dafür spricht, dass bei § 628 Abs. 2 BGB (Schadensersatzpflicht des Kündigungsgegners; gleichlautend früher § 70 Abs. 2) unter vertragswidrigem Verhalten allgemein ein schuldhaftes Verhalten verstanden wird. Der Widerruf der Abrede kann den Arbeitgeber ebenso hart treffen wie eine Schadensersatzpflicht. Andererseits ist es dem Arbeitnehmer zumutbar, sich in dem (seltenen) Fall fehlenden Verschuldens des Arbeitgebers an der getroffenen Abrede festhalten zu lassen. Zudem ergibt sich das Verschuldenserfordernis aus der Neufassung des § 90 Abs. 3 (HWK/Diller § 75 Rdn. 5). Nach der Gegenansicht kann es auf ein Verschulden nicht ankommen, da auch § 626 Abs. 1 BGB kein Verschulden voraussetze (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 2) und das Entschädigungsrecht nach § 90a Abs. 3 nicht vergleichbar sei (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75 Rdn. 3). Vielmehr solle das Widerrufsrecht verhindern, dass ein Arbeitnehmer wegen des die Arbeitsplatzsuche behindernden Wettbewerbsverbots auf eine außerordentliche Kündigung verzichte (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75 Rdn. 6), obwohl die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei (ErfK/Oetker § 75 Rdn. 2). 8

b) Kündigung. Das vertragswidrige Verhalten des Arbeitgebers muss zwar der Grund für die Vertragsauflösung durch den Arbeitnehmer sein. Er muss jedoch keine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB ausgesprochen haben. Wählt der Arbeitnehmer – etwa weil er nicht sofort eine andere Arbeitsstelle antreten kann – den Weg über eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75 Rdn. 3) oder eine fristgerechte Kündigung (Staub/Weber § 75 Rdn. 14 f), so darf sich dies nicht zu seinem Nachteil auswirken. Der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung darf nicht als Indiz gegen die Unzumutbarkeit im Sinne von § 626 BGB gewertet werden. Entscheidend ist allein, dass der von § 75 Abs. 1 vorausgesetzte Auflösungsgrund besteht und der Arbeitgeber den Zusammenhang zwischen seinem eigenen vertragswidrigen Verhalten und der ausgesprochenen Kündigung erkennen kann (BAG AP Nr. 3 zu § 75 HGB). Allerdings ist auch bei der ordentlichen Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten, wenn das Wahlrecht nach § 75 Abs. 1 geltend gemacht werden soll.1

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c) Sonstige Kündigungsgründe. Jede Kündigung des Arbeitnehmers, die die beschriebenen Voraussetzungen nicht erfüllt, lässt die Wettbewerbsabrede unberührt (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75 Rdn. 2). Das gilt auch für die Kündigung gem. § 113 InsO; § 75 Abs. 1 begründet kein Reuerecht des Arbeitnehmers (vgl. Staub/Weber § 75 Rdn. 38 f). 2. Ausübung des Widerrufs

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a) Erklärung. Sie erfolgt durch empfangsbedürftige Erklärung, die inhaltlich eindeutig auf Lösung der Abrede gerichtet sein muss (BAG AP Nr. 7 zu § 75 HGB). Die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses (mit der die Erklärung freilich verbunden werden kann) genügt für sich genommen nicht (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75 Rdn. 7; Staub/Weber § 75 Rdn. 17).

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Bauer/Krieger/Arnold Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge Rdn. C 318; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75 Rdn. 3.

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b) Form. § 75 Abs. 1 verlangt weiter Wahrung der Schriftform (§ 126 Abs. 1 BGB). Ein 11 formwidrig erklärter Widerruf der Abrede kann als Angebot zum Abschluss eines (formlos möglichen) Aufhebungsvertrages interpretiert werden (Staub/Weber § 75 Rdn. 18). c) Frist. Der Widerruf muss binnen Monatsfrist erklärt werden. Die Frist ist ab Zugang der 12 Kündigung zu berechnen (BAG AP Nr. 4 zu § 75), sodass sie bei fristgemäßer Kündigung aus wichtigem Grund idR vor Beendigung des Dienstverhältnisses abläuft (MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 75 Rdn. 11). Im Regelfall der fristlosen Kündigung hat der Arbeitnehmer bis zu einem Monat die Wahl, sich von dem bereits in Kraft getretenen Wettbewerbsverbot zu lösen. Durch einen Streit um die Wirksamkeit der Kündigung wird der Fristlauf nicht beeinflusst (BAG AP Nr. 4 zu § 75 HGB; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 8). Dies soll auch dann gelten, wenn im Verlauf des Streits eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses erfolgt.2 Ist die Kündigungsschutzklage erfolgreich, ist die Erklärung gegenstandslos (BAG AP Nr. 4 zu § 75; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 8). 3. Wirkung des Widerrufs. Mit Erklärung des Arbeitnehmers wird die Wettbewerbsabrede 13 (insgesamt) unwirksam. Da der Widerruf spätestens zum Zeitpunkt der Fälligkeit der ersten Entschädigungsrate (§ 74b Abs. 1) erklärt sein muss, entfällt die Entschädigungspflicht des Arbeitgebers bei einem Widerruf ganz. Spiegelbildlich erlischt die Karenzpflicht des Arbeitnehmers rückwirkend, sodass der Arbeitnehmer ab der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt einer Konkurrenztätigkeit nachgehen konnte.3 Kündigt der Arbeitnehmer nach § 626 Abs. 1 BGB, steht ihm grundsätzlich nach § 628 Abs. 2 14 BGB ein Schadensersatzanspruch zu. Entgegen vereinzelter Literaturansichten (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 658) ist die entgangene Karenzentschädigung jedoch keine Schadensposition. Denn deren Wegfall beruht nicht auf der Aufhebung des Dienstverhältnisses, sondern auf der Erklärung des Arbeitnehmers selbst (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 10). III. Kündigung des Arbeitgebers (Abs. 2 und 3) 1. Regelungszusammenhang. Das Schicksal des Wettbewerbsverbotes bei einer arbeitge- 15 berseitigen Kündigung ist gemäß § 75 Abs. 2 eng an der Regelung des Abs. 1 orientiert. Die Rechtsfolgen sind identisch gestaltet („in gleicher Weise“). Der Arbeitnehmer hat auch bei der ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers die Möglichkeit, das Wettbewerbsverbot zu beseitigen (BAG AP Nr. 8 zu § 75). Hinsichtlich Ausübung und Wirkung des Widerrufs sei auf Rdn. 10 ff verwiesen. Das Wahlrecht des Arbeitnehmers kann nicht im Voraus ausgeschlossen werden (§ 75d; vgl. § 75a Rdn. 7). 2. Ausnahmetatbestände. Das Gesetz sieht zwei Einschränkungen für das Widerrufsrecht 16 des Arbeitnehmers vor. Die Ausnahmetatbestände sind vom Arbeitgeber zu beweisen. Stützt der Arbeitgeber seine Kündigung auf ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, so geht dessen Widerrufsrecht auf ihn über (Rdn. 17). a) Erheblicher Anlass in der Person des Arbeitnehmers. Das Widerrufsrecht des Arbeit- 17 nehmers entfällt, wenn ein von ihm verursachter „erheblicher Anlass“ für die ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers vorlag. Ein „wichtiger Grund“ iSd § 626 BGB

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2 BAG AP Nr. 4 zu § 75 HGB; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75 Rdn. 5. Dazu noch unten Rdn. 23. 3 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 636; Staub/Weber § 75 Rdn. 20; aA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75 Rdn. 12: Erlöschen mit Zugang seiner Widerrufserklärung.

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oder gar ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers wird nicht vorausgesetzt (Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 13; Staub/Weber § 75 Rdn. 34). Es genügt vielmehr, wenn für die Kündigung ein sachlich vernünftiger Grund besteht. Sachgerecht ist es, sich an den Voraussetzungen einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG zu orientieren.4 Eine betriebsbedingte Kündigung scheidet hingegen aus, da hier die Gründe in der Sphäre des Arbeitgebers liegen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 13; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75 Rdn. 8). Das Widerrufsrecht entfällt jedoch, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar eine betriebsbedingte Kündigung ausspricht, um ihn vor dem Makel der verhaltens- oder personenbedingten Kündigung zu bewahren (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75 Rdn. 14). War die Kündigung an sich sozial ungerechtfertigt, hat der Arbeitnehmer jedoch die 18 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG versäumt und ist seine Kündigungsschutzklage aus diesem Grund abgewiesen worden, so behält ein rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist erklärter Widerruf seine Wirksamkeit. Die Wirkung der Fiktion des § 4 KSchG ist eng auf die Frage der sozialen Rechtfertigung beschränkt, strahlt daher auf die Beurteilung des Wettbewerbsverbotes nicht aus. b) Zusage der vollen Karenzentschädigung. Das Wettbewerbsverbot behält seine Wirksamkeit auch dann, wenn der Arbeitgeber sich bei Ausspruch der Kündigung bereit erklärt, während der Karenz den vollen Lohn fortzuzahlen. Die Zusage ist eine formfreie empfangsbedürftige Willenserklärung (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 14), die spätestens zeitgleich mit der Kündigung zugehen muss (RGZ 59, 125). Eine verspätete Zusage kann nur als Angebot für eine einverständliche Neuregelung des Wettbewerbsverbots wirken (MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 75 Rdn. 16). Eine den gesetzlichen Erfordernissen genügende Zusage führt zur Beseitigung des Wi20 derrufsrechts und begründet zugleich die Verpflichtung zur erhöhten Karenzentschädi-gung. Hinsichtlich der Berechnung verweist das Gesetz auf § 74b. Da auch die Vergütung gem. Abs. 2 ein Fall einer Karenzentschädigung ist, ist darüber hinaus § 74c entsprechend anzuwenden.5 19

3. Außerordentliche Kündigung wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers. Für den Fall einer außerordentlichen Kündigung wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers sollte der Arbeitnehmer nach § 75 Abs. 3 an sich seinen Entschädigungsanspruch trotz fortbestehenden Wettbewerbsverbots verlieren. Vergleicht man die Regelung mit den Rechtsfolgen, die eine entsprechende Pflichtverletzung des Arbeitgebers gem. Abs. 1 nach sich zieht, so benachteiligt sie einseitig den Arbeitnehmer. Während der Arbeitgeber lediglich den Widerruf der Abrede befürchten muss, wäre der Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen empfindlich beeinträchtigt. Das BAG hat die Regelung daher zu Recht in der Entscheidung v. 23.2.1977 (AP Nr. 6 zu § 75 HGB) wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG für nichtig erklärt.6 In den beigetretenen Ländern ist die Vorschrift nicht in Kraft getreten (Anlage I zum Einigungsvertrag v. 31.8.1990, BGBl. II S. 959). 22 Die entstandene Regelungslücke ist in Analogie zu Abs. 1 zu schließen (BAG AP Nr. 6 zu § 75; BAG AP Nr. 10 zu § 75). Der Arbeitgeber hat danach die Wahl, sich entweder einseitig unter den Form- und Fristerfordernissen des Abs. 1 (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 21) von der Wettbewerbsabrede zu lösen oder den Arbeitnehmer unter Zahlung einer Karenzentschädigung an dem Wettbewerbsverbot festzuhalten (Staub/Weber § 75 Rdn. 25 ff). Die Analogie soll auch zur Anwendung kommen, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht 21

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4 So auch Bandasch/Etzel §§ 74 bis 75d Rdn. 6; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75 Rdn. 8; Schaub § 55 Rdn. 99; aA Grunsky S. 111. 5 HM Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 15; Staub/Weber § 75 Rdn. 36; aA RGZ 114, 409, 418. 6 Bestätigt durch BAG AP Nr. 10 zu § 75. Vgl. auch Gumpert BB 1977, 849.

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Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots | § 75

kündigt, sondern nach § 123 BGB anficht (LAG München BeckRS 2009, 67545). Hat der Arbeitgeber bereits vor Ausspruch der Kündigung auf das Wettbewerbsverbot gem. § 75a verzichtet, so entfällt die Entschädigungspflicht ohne weitere Erklärung (BAG AP Nr. 4 zu § 75a HGB; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 22). Erklärt der Arbeitgeber eine Wiederholungskündigung, muss grundsätzlich auch eine er- 23 neute Erklärung zur Lösung von der Wettbewerbsabrede abgegeben werden. Die Erklärung kann im Einzelfall entbehrlich sein, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber nicht nur an der Vertragsbeendigung, sondern auch an der Lösung vom Wettbewerbsverbot festhalten will. Dies ist bspw. bei einer lediglich vorsorglichen Kündigung der Fall (BAG AP Nr. 10 zu § 75; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 21). IV. Einverständliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses 1. Anwendbarkeit von § 75 Abs. 1. Das Gesetz regelt nur das Widerrufsrecht bei einseitiger 24 Vertragsauflösung durch Kündigung. Die hM7 wendet § 75 Abs. 1 jedoch entsprechend an, wenn der Arbeitsvertrag erkennbar im Hinblick auf ein außerordentliches Kündigungsrecht durch Aufhebungsvertrag beendet worden ist. Der Kündigungsberechtigte kann innerhalb der Monatsfrist den Widerruf der Wettbewerbsabrede erklären. Dahinter steht die Überlegung, dass der Kündigungsberechtigte nicht schlechter stehen soll, wenn er das für den Vertragspartner schonendere Mittel der einvernehmlichen Vertragsauflösung wählt.8 Eine pauschale Erweiterung des § 75 auf Aufhebungsverträge im Wege der Analogie begeg- 25 net allerdings Bedenken. Das Schicksal des Wettbewerbsverbotes ist primär durch Auslegung des Aufhebungsvertrages zu ermitteln. Regelmäßig werden die Parteien das ihnen bekannte Wettbewerbsverbot bei der Ausgestaltung des Aufhebungsvertrages berücksichtigen (MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene Rdn. 22). Die Ausübung des Widerrufsrechts kann in das ausgehandelte Vertragsgefüge eingreifen und dessen Ausgewogenheit verändern. So kann in die Höhe einer vereinbarten Abfindung das unterstellte Wettbewerbsverbot und eine geringe, am Mindestsatz des § 74 Abs. 2 orientierte, Entschädigung eingeflossen sein. Nur dann, wenn der Verzicht auf die außerordentliche Kündigung und der gleichzeitige Abschluss des Aufhebungsvertrages einseitig im Interesse des pflichtvergessenen Teiles erfolgt sind, greift der Normzweck des § 75 ein. 2. Anwendbarkeit des Abs. 2. Erfolgt die einverständliche Vertragsauflösung aus einem in 26 der Person des Arbeitnehmers liegenden Anlass, so besteht auch unter Einbeziehung der Wertung des § 75 Abs. 2 kein Widerrufsrecht (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75 Rdn. 22). Verfehlt ist dagegen der generelle Rückgriff auf § 75 Abs. 2 im umgekehrten Fall, wenn eine einvernehmliche Aufhebung erfolgt ist, ohne dass der Arbeitnehmer einen erheblichen Anlass zu einer Kündigung des Vertragsverhältnisses gegeben hat. Die Gegenansicht9 verkennt, dass dem Arbeitnehmer hier teilweise von vornherein kein Widerrufsrecht zusteht. Das Wahlrecht des Arbeitnehmers nach § 75 Abs. 2 erklärt sich nur aus dem Umstand, dass die einseitige Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Arbeitgeber allein dessen Sphäre (wie etwa im Fall der betriebsbedingten Kündigung) zuzuordnen ist. Erfolgt die einverständliche Aufhebung im beiderseitigen (subjektiven) Interesse oder auf Wunsch des Arbeitnehmers, so ist der Normzweck des Abs. 2 nicht einschlägig. Ersetzt der Aufhebungsvertrag dagegen die anderenfalls angedroh-

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7 BAG AP Nr. 3 zu § 75 mAnm Hueck; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75 Rdn. 6; Schaub § 55 Rdn. 102; vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 629. 8 BAG AP Nr. 2, 3 zu § 75; AP Nr. 25 zu § 74 HGB; Staub/Weber § 75 Rdn. 41. 9 BAG NJW 1966, 123; Bauer/Krieger/Arnold Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge Rdn. C 327; Baumbach/Hopt/Roth § 75 Rdn. 6.

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§ 75a | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

te betriebsbedingte Kündigung, so ist ein Rückgriff auf Abs. 2 denkbar, sofern keine abschließende Regelung des Wettbewerbsverbots im Aufhebungsvertrag erfolgt ist.

§ 75a [Verzicht auf Wettbewerbsverbot] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Verzicht auf Wettbewerbsverbot § 75a Henssler/Michel

Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird. Schrifttum und Übersicht fehlen / Zählung ab I. – angepasst I.

II.

III.

Übersicht Ausübung des Verzichts 1. Voraussetzungen | 1 2. Erklärung | 2 Wirkung des Verzichts 1. Wettbewerbsabrede | 4 2. Karenzentschädigung | 5 Vereinbarungen über das Verzichtsrecht

IV.

V.

1. Günstige Abreden | 6 2. Nachteilige Abreden | 7 Umgehungsmöglichkeiten 1. Bedingte Wettbewerbsverbote | 8 2. Auskunftspflicht | 11 Verzichtsvereinbarung | 12

I. Ausübung des Verzichts 1

1. Voraussetzungen. § 75a erlaubt dem Prinzipal, durch einseitige, empfangsbedürftige Erklärung (LAG Hamm BeckRS 2002, 41142; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 3) auf Einhaltung der Wettbewerbsabrede durch den Handlungsgehilfen zu verzichten. Die Vorschrift gilt analog für andere Dienstverhältnisse, so etwa auch für das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers (BGH EzA Nr. 8 zu § 75a) oder wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter (BAG AP Nr. 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel). Der Verzicht lässt nach Ablauf der Jahresfrist auch den Gegenanspruch des Handlungsgehilfen auf Entschädigung entfallen (gegebenenfalls teilweise, vgl. unten Rdn. 5). Von dem Fall des Verzichts zu unterscheiden ist die (unbeschränkt zulässige) einvernehmliche Aufhebung der Wettbewerbsabrede durch Vertrag (Staub/Weber § 75a Rdn. 6, 9). Der Verzicht stellt ein Pendant zum Widerrufsrecht des Handlungsgehilfen gem. § 75 Abs. 2 dar. Zwar sind die Voraussetzungen (vor allem hinsichtlich des Zeitpunkts der Erklärung, Rdn. 3) und auch die Wirkung (Rdn. 4) nicht identisch. Beide Behelfe haben aber den Zweck gemeinsam, den Beteiligten die Überprüfung ihrer Entscheidung für eine Wettbewerbsabrede zu ermöglichen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 1; Staub/Weber § 75a Rdn. 2). Der Verzicht ermöglicht speziell dem Arbeitgeber die Anpassung der Vertragslage bei Wegfall seines Interesses (vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 75a Rdn. 1). Dafür besteht ein Bedürfnis, denn die sich dann ergebende Unverbindlichkeit der Abrede gem. § 74a Abs. 1 S. 1 begünstigt einseitig den Arbeitnehmer.

2

2. Erklärung. Die Erklärung muss inhaltlich eindeutig auf Dispensierung des Arbeitnehmers von der Karenzpflicht gerichtet sein (BAG AP Nr. 7 zu § 75) und schriftlich erfolgen. An der erforderlichen Eindeutigkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber anstelle des Verzichts eine Kündigung erklärt.1 Auch eine Freistellungsvereinbarung (LAG Köln NZA-RR 2011, 513) genügt ebenso wenig wie eine Erklärung ggü. der Arbeitsverwaltung (BAG AP Nr. 74 zu § 74). Ein teilweiser Verzicht (z.B. in zeitlicher Hinsicht, dazu Schaub § 55 Rdn. 96; vgl. auch BAG AP Nr. 7 zu § 75) fällt

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1 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 4; Staub/Weber § 75a Rdn. 5; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 578.

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Verzicht auf Wettbewerbsverbot | § 75a

nicht unter § 75a (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75a Rdn. 2; Staub/Weber § 75a Rdn. 6). Er kann nur im Wege einer Vereinbarung erfolgen (aA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75a Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 15). Die einseitige Verzichtserklärung ist nur bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses (dazu 3 § 74 Rdn. 21) möglich. Darin liegt eine wesentliche Beschränkung. Der Arbeitgeber soll seine Disposition nicht von der beruflichen Entwicklung des Arbeitnehmers nach Inkrafttreten der Wettbewerbsabrede abhängig machen können. Zugleich soll der Arbeitnehmer spätestens zu diesem Zeitpunkt Klarheit über den Bestand der Abrede erhalten.2 Die Verzichtserklärung muss bei einer fristlosen Kündigung damit spätestens mit der Kündigung erfolgen (BAG AP Nr. 74 zu § 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 10). Bei einer ordentlichen Kündigung oder einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist kann der Verzicht auch noch nach der Kündigung bis zur rechtlichen Beendigung erklärt werden (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75a Rdn. 6). Eine verspätete (oder formwidrige) Verzichtserklärung entfaltet nur dann Wirkung, wenn der Arbeitnehmer sie als Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags akzeptiert (näher Rdn. 12). Allerdings ist in diesem Fall zu prüfen, ob der Arbeitnehmer nicht lediglich der verspäteten Verzichtserklärung zustimmen möchte. Dies hätte zur Folge, dass der Arbeitnehmer nicht sofort auf seine Karenzentschädigung verzichtet, sondern vielmehr wie im Fall eines rechtzeitigen Verzichts noch für ein Jahr ab der Zustimmungsvereinbarung eine Karenzentschädigung verlangen kann (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 614). Ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf das Wettbewerbsverbot unter Beibehaltung der zweijährigen Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung (so Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 613) scheidet hingegen aus. Da § 75a nicht anwendbar ist, erfordert ein Erlass nach dem allgemeinen Grundsatz des § 397 Abs. 1 BGB eine vertragliche Vereinbarung; einen einseitigen Verzicht auf Ansprüche kennt das allgemeine Schuldrecht nicht (Staudinger/Rieble (2017) § 397 BGB Rdn. 1 ff; vgl. auch Staub/Weber § 75a Rdn. 6). II. Wirkung des Verzichts 1. Wettbewerbsabrede. Eine § 75a genügende Verzichtserklärung bewirkt Befreiung des 4 Arbeitnehmers von der Wettbewerbsabrede. Seine (im Verzichtszeitpunkt) noch nicht fällige Unterlassungspflicht kommt nicht mehr zur Entstehung (Ensthaler/Etzel §§ 74 bis 75d Rdn. 81; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 14). Das gilt auch dann, wenn der Verzicht im letztmöglichen Zeitpunkt i.V.m. einer fristlosen Kündigung oder gelegentlich einer ex nunc wirkenden einverständlichen Aufhebung des Dienstverhältnisses ausgesprochen wird. Während der Vertragsdauer bleibt der Arbeitnehmer an das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 gebunden. Ein ausdrücklich auf einen späteren Zeitpunkt gerichteter Verzicht wäre als Teilverzicht unzulässig.3 2. Karenzentschädigung. Zugunsten des Arbeitgebers (Befreiung von der Entschädi- 5 gungspflicht) wirkt der Verzicht gem. § 75a erst mit Ablauf eines Jahres ab Erklärung. Dadurch erhält der Arbeitnehmer den erforderlichen zeitlichen Spielraum, um sich auf die neue Lage einzustellen. Bei zeitlichem Zusammenfallen von Erklärung und Vertragsbeendigung bleibt der Arbeitgeber für ein volles Jahr entschädigungspflichtig (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken § 75a Rdn. 14). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden zum Arbeitgeber in Wettbewerb tritt (BAG AP Nr. 3 zu § 12 KSchG 1969 Rdn. 26). Erklärt er den

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2 BAG AP Nr. 1 zu § 75a; AP Nr. 21 zu § 74; Bauer DB 1979, 500; Staub/Weber § 75a Rdn. 3; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75a Rdn. 1; zur – zulässigen – Verbindung des Verzichts mit einer ordentlichen Kündigung vgl. AP Nr. 4 zu § 75a. 3 Vgl. oben Rdn. 2; aA anscheinend Schlegelberger/Schröder § 75a Rdn. 5.

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Henssler/Michel

§ 75a | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Verzicht bereits ein Jahr vor Ende des Dienstverhältnisses, gelangt der Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nicht mehr zur Entstehung. Je länger die Kündigungsfrist ist, desto stärker kann sich ein Verzicht für den Arbeitgeber aufdrängen.4 Soweit der Arbeitgeber nach der Verzichtserklärung außerordentlich kündigt, entfällt die Entschädigungspflicht analog § 75 Abs. 1 (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75a Rdn. 9). Wurde das Wettbewerbsverbot für weniger als ein Jahr vereinbart, verkürzt sich die Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung entsprechend (Staub/Weber § 75a Rdn. 14). III. Vereinbarungen über das Verzichtsrecht 6

1. Günstige Abreden. Sie sind grundsätzlich zulässig, sofern sie zugunsten des Arbeitnehmers von § 75a abweichen (§ 75d); bspw. kann im Rahmen der Wettbewerbsabrede von vornherein vereinbart werden, dass ein Verzicht ausgeschlossen ist (MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 75a Rdn. 11; zu dem andersartigen Fall einer an die Stelle des Verzichts tretenden vertraglichen Aufhebung der Wettbewerbsabrede oben Rdn. 1). Das Verzichtsrecht kann auch durch schlüssige Erklärung aufgegeben werden. U.U. verstößt der Arbeitgeber, der zunächst den Anschein erweckt hat, das Verzichtsrecht nicht ausüben zu wollen, dann aber doch davon Gebrauch macht, gegen Treu und Glauben.5 Der Verzicht kann auch dann nach § 242 BGB unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber schon vor Vertragsbeendigung erfahren hat, welche Tätigkeit der Arbeitnehmer künftig ausüben wird (BAG AP Nr. 3 zu § 75a).

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2. Nachteilige Abreden. Zum Nachteil des Arbeitnehmers von § 75a abweichende Vereinbarungen sind unverbindlich (§ 75d). Insbesondere kann dem Arbeitgeber vertraglich nicht das Recht eingeräumt werden, noch nach Beendigung des Dienstverhältnisses oder mit der Folge einer sofortigen Befreiung von der Entschädigungspflicht auf die Abrede zu verzichten (BGH AP Nr. 27, 36 zu § 74 HGB). IV. Umgehungsmöglichkeiten

1. Bedingte Wettbewerbsverbote. Die restriktive Behandlung des Verzichtsrechts durch § 75a ist in engem Zusammenhang mit dem Grundsatz der bezahlten Karenz zu verstehen. Weiterreichende Lösungsmöglichkeiten des Arbeitgebers von der Wettbewerbsabrede begründen die Gefahr, dass der Arbeitgeber sich von seiner Entschädigungspflicht löst, ohne dass sämtliche Nachteile des Arbeitnehmers ausgeglichen werden. Grundsätzlich sind alle Vereinbarungen, die darauf abzielen, die Wertungen der §§ 74 Abs. 2, 75a zu umgehen, unverbindlich. In der Praxis wird auf vielfältigen Wegen versucht, die kostenträchtige Entschädigungs9 pflicht zu unterlaufen. Von großer Bedeutung sind die bedingten Wettbewerbsabreden, durch die sich der Arbeitgeber das Inkrafttreten des Verbots abweichend von § 75a vorbehalten will.6 Die Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede wird mit einer späteren Entscheidung des Arbeitgebers verknüpft, sei es, dass die Aufnahme der Konkurrenztätigkeit an seine Zustimmung geknüpft wird (BAG AP Nr. 50 zu § 74) oder dass in der Vereinbarung nur die Befugnis des Arbeitgebers begründet wird, im Falle der Vertragsbeendigung bestimmte Konkurrenztätigkeiten zu untersagen (BAG AP Nr. 60 zu § 74). Dem Arbeitgeber bleibt jeweils entschädigungsfrei die Entscheidung vorbehalten, ob er das Verbot in Anspruch nehmen will oder nicht; eine Rechtsposition, die einem partiell entschädigungslosen Wettbewerbsverbot gleichkommt. Die Rechtsprechung betrachtet diese Absprachen mit Recht sämtlich als

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Dazu Bauer/Krieger/Arnold Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge Rdn. C 328. Dazu MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75a Rdn. 11. Dazu BAG AP Nr. 26, 27, 50, 51 zu § 74.

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Verzicht auf Wettbewerbsverbot | § 75a

unverbindlich. Der Arbeitnehmer kann somit entweder an dem (bedingten) Verbot festhalten und die Entschädigung verlangen oder aber unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Klausel eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen (BAG AP Nr. 36 zu § 74; vgl. Staub/Weber § 75a § 74 Rdn. 47 ff). Rechtlich unbedenklich sind Bedingungen, die an ungewisse Ereignisse anknüpfen, bei 10 deren Vorliegen der Zweck eines Wettbewerbsverbotes wegfällt (auflösend) oder erstmals entsteht (aufschiebend). So kommt der Entzug eines bestimmten Arbeitsbereiches7 als auflösende Bedingung ebenso in Frage wie die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Probezeit.8 Das Wirksamwerden einer Wettbewerbsabrede kann an die aufschiebende Bedingung geknüpft werden, dass der Arbeitnehmer künftig bestimmte geheimhaltungsbedürftige Aufgaben übertragen bekommt. 2. Auskunftspflicht. Als Umgehung des differenzierten Schutzsystems der §§ 74 ff ist auch 11 die Vereinbarung einer vorzeitigen Auskunftspflicht des Arbeitnehmers hinsichtlich seiner Berufspläne zu werten. Das Verzichtsrecht des Arbeitgebers würde dadurch normzweckwidrig erleichtert.9 V. Verzichtsvereinbarung Unabhängig von dem einseitigen Verzichtsrecht des Arbeitgebers können die Arbeitsver- 12 tragsparteien sowohl vor als auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wege der Vereinbarung die Pflichten aus dem Wettbewerbsverbot einschränken, ausweiten oder aufheben (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 6; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rdn. 569). Eine solche Vereinbarung wird häufig als Bestandteil eines Aufhebungsvertrages oder eines gerichtlichen Vergleiches geschlossen. Soweit keine ausdrückliche Regelung in Bezug auf das Wettbewerbsverbot getroffen wird, treten in der Praxis häufig Auslegungsprobleme auf. Hier ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Vereinbarung auch das Wettbewerbsverbot umfasst. Nach der Rspr. werden durch eine Ausgleichsklausel, nach der durch den Vergleich sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung als abgegolten und ausgeglichen gelten, regelmäßig auch die beiderseitigen Pflichten aus dem Wettbewerbsverbot aufgehoben.10 Erklärt der Arbeitnehmer lediglich einen Verzicht auf finanzielle Ansprüche (BAG AP Nr. 79 zu § 74), so wird neben der Karenzentschädigung auch das Wettbewerbsverbot selbst beendet. Eine andere Auslegung würde zu einer entschädigungslosen Fortgeltung des Wettbewerbsverbotes führen, was von den Parteien ersichtlich nicht gewollt sein kann (Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 9).

§ 75b (aufgehoben) § 75b sah für zwei Fallgruppen eine Ausnahme von dem Grundsatz der Entschädigungs- 1 pflicht (§ 74 Abs. 2) vor. Wettbewerbsabreden waren auch ohne Vereinbarung einer Karenzent-

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7 Vgl. Buchner S. 57 ff. 8 BAG AP Nr. 16 zu § 620 BGB Probearbeitsverhältnis. 9 BAG AP Nr. 3 zu § 74a HGB; LAG Hamm ArbR 2010, 176; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75a Rdn. 13; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75a Rdn. 6. 10 Vgl. BAG AP Nr. 74 zu § 74; BAG AP Nr. 82 zu § 74; BAG AP Nr. 11 zu § 75; BAG AP Nr. 48 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; BAG AP Nr. 50 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; zustimmend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75a Rdn. 8.

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§ 75c | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

schädigung verbindlich, wenn der Handlungsgehilfe für eine Tätigkeit im außereuropäischen Ausland (S. 1) oder zu einer einen bestimmten Betrag (S. 2) übersteigenden Vergütung angestellt worden war. Die Norm wurde durch das BAG nicht angewendet, da es beide Alternativen für verfassungswidrig hielt (BAG AP Nr. 15 zu § 75b; BAG AP Nr. 14 zu § 75b). Der Gesetzgeber hat die Norm daher mit Wirkung vom 1.1.2002 aufgehoben.

§ 75c [Vertragsstrafe] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vertragsstrafe § 75c Henssler/Michel

(1) 1Hat der Handlungsgehilfe für den Fall, daß er die in der Vereinbarung übernommene Verpflichtung nicht erfüllt, eine Strafe versprochen, so kann der Prinzipal Ansprüche nur nach Maßgabe der Vorschriften des § 340 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geltend machen. 2Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe bleiben unberührt. (2) Ist die Verbindlichkeit der Vereinbarung nicht davon abhängig, daß sich der Prinzipal zur Zahlung einer Entschädigung an den Gehilfen verpflichtet, so kann der Prinzipal, wenn sich der Gehilfe einer Vertragsstrafe der in Absatz 1 bezeichneten Art unterworfen hat, nur die verwirkte Strafe verlangen; der Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ist ausgeschlossen. Schrifttum und Übersicht fehlen / Zählung ab I. – angepasst I. II. III.

Übersicht Regelungsinhalt | 1 Verwirkung der Vertragsstrafe | 2 Wahlrecht des Arbeitgebers (§ 75c Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 340 BGB) 1. Erfüllungsanspruch | 5 2. Schadensersatzansprüche | 6 3. Vereinbarungen | 7

IV. V. VI.

Formulararbeitsverträge | 8 Herabsetzung der Vertragsstrafe (§ 75c Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 343 BGB) | 9 Vertragsstrafe bei Wettbewerbsabreden ohne Karenzentschädigung (§ 75c Abs. 2) | 11

I. Regelungsinhalt 1

Vertragsstrafen sind im Arbeitsrecht nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen zulässig. Eine Abrede zu Lasten des Arbeitnehmers setzt ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an ihrer Vereinbarung voraus (Schwerdtner FS Hilger/Stumpf S. 631, 645). Ein solches Interesse ist grundsätzlich nur anzuerkennen, wenn der Arbeitgeber den Schadensnachweis überhaupt nicht oder nur sehr schwer erbringen kann. Zu diesen Sonderfällen zählt neben dem Geheimnisverrat auch der Verstoß gegen eine Wettbewerbsabrede. Konsequenterweise lässt § 75c die Sicherung eines Wettbewerbsverbotes durch ein Vertragsstrafenversprechen zu. Das Versprechen unterliegt als Teil der Wettbewerbsabrede der Form des § 74 Abs. 1 (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75c Rdn. 5). Das gilt auch im Fall seiner nachträglichen Vereinbarung (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 2; Staub/Weber § 75c Rdn. 2). Der Verstoß gegen eine für den Arbeitnehmer unverbindliche oder eine unwirksame Wettbewerbsabrede kann durch eine Vertragsstrafe dagegen nicht sanktioniert werden (vgl. auch § 344 BGB; Oetker/ Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 2). Denn dadurch würde das Wahlrecht des Arbeitnehmers (vgl. § 74a Rdn. 15) vereitelt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75c Rdn. 6). Die Vertragsstrafe verstärkt den Erfüllungszwang zu Lasten des Arbeitnehmers und erleichtert zugleich die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 1; Staub/Weber Rdn. 1). Im Interesse einer ausgewogenen Vertragsgestaltung schützt § 75c den Arbeitnehmer für den Fall einer Leistungsstörung insoweit, als er den Arbeitgeber ausschließlich auf die Rechte des Vertragsstrafengläubigers bei Nichterfüllung verweist (§ 340 BGB). Henssler/Michel

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Vertragsstrafe | § 75c

II. Verwirkung der Vertragsstrafe Ob der Arbeitnehmer durch einen Verstoß gegen die Wettbewerbsabrede die versprochene 2 Vertragsstrafe verwirkt hat, muss die Auslegung der Strafabrede ergeben (BAG AP Nr. 1 zu § 75). § 75c i.V.m. § 340 BGB sagt darüber nichts. Allerdings lassen diese Vorschriften erkennen, dass nicht jede Zuwiderhandlung – wie in § 339 S. 2 BGB für Unterlassungspflichten allgemein vorgesehen – ohne Weiteres als Verwirkungsfall zählt. Als Auslegungsgesichtspunkt für eine Verwirkung schon bei geringfügigen oder kurzfristigen Verstößen kommt insbesondere die geringe Höhe der Vertragsstrafe in Betracht.11 Aber auch eine hohe Vertragsstrafe kann nach dem Sinn der Abrede schon durch Einzelverstöße verwirkt werden, so wenn das Interesse des Arbeitgebers durch Preisgabe von Betriebsgeheimnissen sogleich erheblich verletzt wird (BAG AP Nr. 1 zu § 75c HGB; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75c Rdn. 10). Umgekehrt spricht die Orientierung der Vertragsstrafe am gesamten Verbotszeitraum gegen eine Verwirkung schon nach einmaligem Verstoß (BAG AP Nr. 1 zu § 75c; vgl. auch MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75c Rdn. 4). Im letztgenannten Fall kommt eine Teilverwirkung in Betracht (BAG AP Nr. 2 zu § 340 3 BGB). Bei klarer Vereinbarung von Verwirkung in jedem Fall der Zuwiderhandlung kann die Auslegung ergeben, dass die Strafe nur für jeden Monat zu zahlen ist, in den eine Zuwiderhandlung fällt (BAG AP Nr. 1 zu § 75). Nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, ob die Verwirkung der Vertragsstrafe ein Ver- 4 schulden voraussetzt. Der BGH verlangt für die Verwirkung einer Vertragsstrafe bei Unterlassungspflichten grundsätzlich ein schuldhaftes Verhalten (BGH NJW 1972, 1893, 1895), soweit die Parteien nicht vertraglich etwas anderes vereinbart haben. Dem hat sich das BAG für Wettbewerbsverbote angeschlossen (vgl. BAG AP Nr. 5 zu § 339 BGB). Allerdings bezieht sich das Verschulden lediglich auf die objektive Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit. Nicht erforderlich ist ein Unrechtsbewusstsein (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 5); der Arbeitnehmer kann sich somit nicht damit entlasten, dass er in berechtigter Weise angenommen habe, eine „harmlose“ Konkurrenztätigkeit aufnehmen zu dürfen (BAG AP Nr. 5 zu § 339 BGB). Boecken leitet daraus zu Unrecht ab, dass ein Verschulden generell entbehrlich sei (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken § 75c Rdn. 16). III. Wahlrecht des Arbeitgebers (§ 75c Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 340 BGB) 1. Erfüllungsanspruch. Gem. § 340 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger die verwirkte Strafe 5 nur statt der Erfüllung verlangen. Bei Wahl der Strafe ist sein Erfüllungsanspruch ausgeschlossen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 5). Die Kombination der Behelfe (vgl. § 341 Abs. 1 BGB) ist ihm verwehrt (Staub/Weber § 75c Rdn. 8). Die praktische Auswirkung der Wahl gestaltet sich für den Arbeitgeber je nach Ausgestaltung der Vertragsstrafenabrede verschieden. Ergibt deren Auslegung, dass die Strafe durch eine Zuwiderhandlung insgesamt verwirkt ist (vgl. Rdn. 2), führt die Wahl der Strafe durch den Arbeitgeber zur Befreiung des Arbeitnehmers von seiner Unterlassungspflicht auch für die Zukunft (RGZ 112, 361, 366,); MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75c Rdn. 7). Kann die Strafe hingegen für einzelne Verstoßfälle oder Zeiträume jeweils neu verwirkt werden, lässt ihre Wahl durch den Arbeitgeber dessen Erfüllungsanspruch für die Zukunft unberührt (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 5). Das Wahlrecht kann dann nach Zeiträumen jeweils neu ausgeübt werden (BAG AP Nr. 4 zu § 75). Der Übergang vom Erfüllungsanspruch zur Vertragsstrafe ist dem Arbeitgeber in keinem Fall verwehrt (RG JW 1913, 319, 320).

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11 vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene Rdn. 4; Trinkner BB 1973, 41; Staub/Weber Rdn. 11.

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§ 75c | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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2. Schadensersatzansprüche. Der Arbeitgeber kann sein Vertragsstrafenbegehren mit Schadensersatzansprüchen verbinden, insbesondere die verwirkte Strafe als Mindestschaden geltend machen (§ 340 Abs. 2 BGB).

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3. Vereinbarungen. Von den beschriebenen Gestaltungsmöglichkeiten kann durch Vereinbarung nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (§ 75d). So kann die Vertragsstrafe in der Weise versprochen werden, dass der Arbeitnehmer durch ihre Entrichtung den Erfüllungsanspruch des Arbeitgebers zum Erlöschen bringt (RGZ 70, 439, 442; LZ 1911, 543); das Wahlrecht liegt dann praktisch beim Arbeitnehmer. Auch eine Abrede, die die Rechte des Arbeitgebers beschränkt (z.B. das Recht, gem. § 340 Abs. 2 BGB die Vertragsstrafe als Mindestschaden zu fordern), ist zulässig (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75c Rdn. 10). IV. Formulararbeitsverträge

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Nicht ausgeschlossen ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Formulararbeitsverträgen. Dem steht insbes. § 309 Nr. 6 BGB nicht entgegen, der grundsätzlich eine Vereinbarung von Vertragsstrafen zugunsten des Verwenders in AGB untersagt. Dies folgt aus der Berücksichtigung der „Besonderheiten des Arbeitsrechts“ nach § 310 Abs. 4 S. 2 HS 1 BGB (BAG AP Nr. 3 zu § 309 BGB; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 4). Anwendbar bleiben aber die Grundsätze der Klauselkontrolle. Daher darf eine Vertragsstrafenvereinbarung weder überraschend nach § 305c Abs. 1 BGB sein noch gegen das Transparenz- (BAG AP Nr. 28 zu § 307 BGB) und Bestimmtheitsgebot nach § 307 Abs. 1 S. 2 verstoßen (vgl. Oetker/Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 4; Staub/Weber § 75c Rdn. 4 f) oder den Verwender unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB, vgl. LAGE Nr. 6 zu § 309 BGB 2002). Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt aber nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung mit der Folge, dass eine geltungserhaltende Reduktion ausschiede. Denn insoweit geht § 75c Abs. 1 S. 2 (dazu sogleich Rdn. 9 f) als lex specialis dem allgemeinen AGB-Recht vor (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75c Rdn. 3; aA Staub/Weber § 75c Rdn. 21). V. Herabsetzung der Vertragsstrafe (§ 75c Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 343 BGB)

Der Arbeitnehmer kann gem. § 343 Abs. 1 BGB beantragen, dass eine verwirkte, unangemessen hohe Vertragsstrafe herabgesetzt wird. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen (§ 343 Abs. 1 S. 3 BGB). Bei Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Arbeitgebers zu berücksichtigen (§ 343 Abs. 1 S. 2 BGB), aber auch die Interessen des Arbeitnehmers (Schaub § 55 Rdn. 112). Neben den bereits bei Auslegung der Vertragsstrafenabrede zu berücksichtigenden Gesichtspunkten (Rdn. 2 f) kommen praktisch alle im Zusammenhang des § 74a Abs. 1 maßgeblichen Belange in Betracht (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 74a; Staub/Weber § 75c Rdn. 18 f). Allerdings soll es auf die Angemessenheit der Relation von Vertragsstrafe zu Karenzentschädigung nicht ankommen (BAG AP Nr. 1 zu § 75c; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75c Rdn. 6). Die Parteien können die Festsetzung der Vertragsstrafe nicht von vornherein in das Ermes10 sen des Gerichts stellen (BAG AP Nr. 7 zu § 339 BGB). § 343 Abs. 1 S. 2 BGB eröffnet lediglich eine Anpassungsmöglichkeit (aA Lindacher BB 1978, 270). 9

VI. Vertragsstrafe bei Wettbewerbsabreden ohne Karenzentschädigung (§ 75c Abs. 2) 11

Abs. 2 beschränkt den Arbeitgeber für diesen Fall auf die Geltendmachung der Vertragsstrafe; sowohl Erfüllungs- wie Schadensersatzansprüche sind ausgeschlossen. Da wirksame Wettbewerbsabreden ohne Karenzentschädigung nach der Aufhebung des § 75b endgültig ausgeschlossen sind, ist die Vorschrift obsolet geworden (Baumbach/Hopt/Roth § 75c Rdn. 7). Henssler/Michel

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Abweichende Vereinbarungen | § 75d

§ 75d [Abweichende Vereinbarungen] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Abweichende Vereinbarungen § 75d Henssler/Michel 1 Auf eine Vereinbarung, durch die von den Vorschriften der §§ 74 bis 75c zum Nachteil des Handlungsgehilfen abgewichen wird, kann sich der Prinzipal nicht berufen. 2Das gilt auch von Vereinbarungen, die bezwecken, die gesetzlichen Vorschriften über das Mindestmaß der Entschädigung durch Verrechnungen oder auf sonstige Weise zu umgehen. Schrifttum und Übersicht fehlen / Zählung ab I. – angepasst

I.

Übersicht Schutz des Handlungsgehilfen vor nachteiligen Abreden 1. Schutzumfang | 1 2. Nachteil | 2

II. III.

3. Rechtsfolge | 3 4. Nichtige Vereinbarungen | 5 Umgehung (S. 2) | 6 Abweichende Vereinbarungen durch Tarifverträge | 7

I. Schutz des Handlungsgehilfen vor nachteiligen Abreden 1. Schutzumfang. Die §§ 74 bis 75c enthalten zahlreiche Schutzbestimmungen zugunsten 1 des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf das typischerweise gegebene Kräfteungleichgewicht im Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien beugt § 75d einer Entwertung des Schutzes durch Parteiabreden vor (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75d Rdn. 1 f). Dieser ratio entsprechend gilt § 75d nur für Vereinbarungen, die während der Dauer des Dienstverhältnisses getroffen werden. Damit sind Vereinbarungen vor Beginn des Arbeitsverhältnisses1 ebenso von § 75d ausgenommen wie nachträgliche (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75d Rdn. 3, Staub/ Weber § 75d Rdn. 5). 2. Nachteil. Nur dem Arbeitnehmer nachteilige Abreden sind einer Beschränkung unter- 2 worfen (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75d Rdn. 2). Die Nachteiligkeit beurteilt sich nach den einzelnen Schutzbestimmungen, nicht nach dem Gesamtbild einer den §§ 74 ff entsprechenden Abrede (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75d Rdn. 2). So wird eine dem Arbeitnehmer nachteilige Abweichung von § 75a (z.B. Verzicht des Arbeitgebers auf die Wettbewerbsabrede bei vorzeitiger Befreiung von der Entschädigungspflicht) nicht durch eine vorteilhafte, weil über das Mindestmaß des § 74 Abs. 2 hinausgehende, Entschädigungsleistung kompensiert (MüKoHGB/v. Hoyningen-Huene § 75d Rdn. 3). Neben den genannten Schutzvorschriften kommen noch in Betracht: § 74a Abs. 1 (zulässiges Maß der Wettbewerbsbeschränkung), §§ 74b und c (Fälligkeit und Berechnung der Karenzentschädigung, anrechenbarer Erwerb), § 75 (Lösungsrecht des Handlungsgehilfen) und § 75c (Vertragsstrafe). 3. Rechtsfolge. Zum Nachteil des Arbeitnehmers von den §§ 74 ff abweichende Vereinba- 3 rungen sind für diesen unverbindlich (dazu schon oben § 74a Rdn. 17 ff); der Arbeitgeber kann sich auf solche Abreden nicht berufen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75d Rdn. 5). Hingegen steht es dem Arbeitnehmer frei, das Vereinbarte gelten zu lassen (BAG AP Nr. 11 zu § 75). Praktisch wird letzteres hauptsächlich im Fall der das Maß des § 74 Abs. 2 unterschreitenden Karenzentschädigung. Der Arbeitnehmer kann eine ihn subjektiv nicht belastende Wettbewerbsabrede auch gegen eine ungesetzlich niedrige Entschädigung befolgen (§ 74 Rdn. 45). Gleiches gilt bei Unverbindlichkeit gem. § 74a Abs. 1.

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1 ErfK/Oetker § 75d Rdn. 1; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75d Rdn. 3; Bauer/Diller Rdn. 72; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75d Rdn. 2.

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Henssler/Michel

§ 75d | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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Steht nicht die Verbindlichkeit der Wettbewerbsabrede als solche in Frage, sondern nur die Verbindlichkeit einzelner den Arbeitnehmer benachteiligender Nebenabreden, tritt die gesetzliche Regelung ohne weiteres an die Stelle der Vereinbarung. Denn der Arbeitgeber kann aus einer solchen Abrede nichts herleiten, und ein Interesse des Arbeitnehmers an ihrer Aufrechterhaltung scheidet aus (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75d Rdn. 5).

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4. Nichtige Vereinbarungen. Aus unwirksamen Abreden kann weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer vorgehen. Die Verbindlichkeitsfrage stellt sich hier nicht. II. Umgehung (S. 2)

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S. 2 stellt klar, dass mit dem Ziel einer Umgehung der Entschädigungspflicht getroffene Abreden für den Arbeitnehmer ebenfalls unverbindlich sind. Dies nimmt das BAG bspw. bei einer grundsätzlich ohne Zahlung einer Karenzentschädigung möglichen Mandantenübernahmeklausel an, durch deren Gestaltung sich die Übernahme wirtschaftlich nicht lohnen würde (BAG AP Nr. 4 zu § 75d; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75d Rdn. 6). Gleiches ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen bei Umgehung der übrigen Schutzvorschriften. Zur Umgehung des § 75a durch bedingte Wettbewerbsabreden s. dort Rdn. 8. III. Abweichende Vereinbarungen durch Tarifverträge

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§§ 74 ff enthalten nach der Rspr. des BAG verdeckt tarifdispositives Gesetzesrecht (BAG AP Nr. 28 zu § 74). Eine Abweichung vom gesetzlichen Regelungssystem durch Tarifverträge ist demnach grundsätzlich aufgrund seiner Richtigkeitsgewähr zulässig (MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 74 Rdn. 19). Zu beachten ist jedoch, dass ein wesentlicher Teil der Arbeitnehmerschutzvorschriften durch Art. 12 Abs. 1 GG gesichert ist. Zu diesem tariffesten Kernbereich der §§ 74 ff zählt namentlich die Entschädigungspflicht und die Notwendigkeit der zeitlichen Begrenzung des Wettbewerbsverbots (BAG AP Nr. 28 zu § 74 m. Anm. Canaris; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 74 Rdn. 19). Darüber hinaus bedarf der mit jedem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der von § 74a Abs. 1 geforderten Einzelfallabwägung. Fehlt es an einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers, so verstößt das tarifvertragliche Wettbewerbsverbot gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Wegen der erforderlichen Interessenabwägung im Einzelfall eignen sich Tarifverträge nur schlecht zur Verankerung von nachträglichen Wettbewerbsverboten. Denkbar und zulässig ist dagegen die nähere Ausgestaltung vertraglicher Wettbewerbsverbote. So kann etwa durch Tarifvertrag die gesetzliche Höchstdauer für Wettbewerbsverbote von zwei Jahren (§ 74a Abs. 1 Satz 3) für den Fall eines Vertragsbruchs des Arbeitnehmers um die Restdauer des gebrochenen Vertrages verlängert werden. Auch die Minderung der Mindestkarenzentschädigung (§ 74 Abs. 2) und die Einbeziehung von geringverdienenden Arbeitnehmern (§ 74a Abs. 2) dürfte zulässig, jedoch in der Praxis kaum durchsetzbar sein.2 Im neueren Schrifttum wird die Rspr. des BAG abgelehnt. Es wird eingewendet, dass die 8 §§ 74 ff anders als andere Normen die Tariföffnung gerade nicht anordnen, obwohl der Gesetzgeber anlässlich einer Vielzahl von Reformen des HGB hierzu die Gelegenheit gehabt hätte. Die Annahme von verdeckt tarifdispositivem Gesetzesrecht verstoße daher gegen den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers.3 Angesichts der Untätigkeit des Gesetzgebers im Bereich der ar-

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2 Dazu Löwisch/Rieble TVG, § 1 Rdn. 2445 ff, 2448; vgl. aber auch Rdn. 1071, wonach der verdeckten Tarifdispositivität durch die Neuregelung des § 110 GewO der Boden entzogen worden sei. 3 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75d Rdn. 4; Löwisch/Rieble TVG, § 1 Rdn. 1071; Staub/Weber § 75d Rdn. 7.

Henssler/Michel

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Sperrabsprache unter Arbeitgebern | § 75f

beitsrechtlichen Vorschriften des HGB, die selbst offensichtlich verfassungswidrige Vorschriften nicht ausnimmt (vgl. vor §§ 74 ff Rdn. 3), erscheint diese Konstruktion eines angeblichen Gesetzgeberwillens freilich etwas gekünstelt. Tatsächlich lässt sich der Untätigkeit des Gesetzgebers allenfalls entnehmen, dass er sich mit dem HGB als arbeitsrechtlichem Spezialgesetz nur ganz unzureichend befasst.

§ 75e (aufgehoben) § 75f [Sperrabsprache unter Arbeitgebern] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Sperrabsprache unter Arbeitgebern § 75f Henssler/Michel/Henssler/Markworth 1

Im Falle einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal einem anderen Prinzipal gegenüber verpflichtet, einen Handlungsgehilfen, der bei diesem im Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen, steht beiden Teilen der Rücktritt frei. 2Aus der Vereinbarung findet weder Klage noch Einrede statt. Schrifttum Henssler/Bleck Anm. zu BGH v. 30.4.2014 – I ZR 245/12, WuB 2015, 78; Naber Abwerbeverbote und andere Wettbewerbsabreden zwischen Unternehmen, DB 2014, 2945; Schwarzfischer Mehr Rechtssicherheit bei vertraglichen Abwerbeverboten, BB 2014, 2900.

Übersicht fehlt / Zählung ab I. – angepasst I. II. III.

Übersicht Schutzzweck | 1 Anwendungsbereich | 2 Unverbindliche und nichtige Sperrabreden 1. Nichtigkeit | 6 2. Rücktrittsrecht | 7

IV.

Schadensersatzansprüche gegen Dritte 1. Ersatzansprüche des Arbeitgebers | 9 2. Ersatzansprüche des Arbeitnehmers | 10

I. Schutzzweck Die Vorschrift bezweckt nach dem Regelungszusammenhang eine Ergänzung des Schutzes, 1 den §§ 74 bis 75d dem Handlungsgehilfen für sein berufliches Fortkommen gewähren. Der Handlungsgehilfe soll auch mittelbar durch Sperrabreden zwischen seinem Arbeitgeber und anderen, potentiellen Arbeitgebern keine beruflichen Nachteile erleiden, indem sog. geheime Wettbewerbsklauseln (zum Begriff HWK/Diller § 75f HGB Rdn. 2) durch das Gesetz nicht anerkannt und klaglos gestellt werden. Dabei spielt es schon nach dem Wortlaut der Vorschrift keine Rolle, ob das Versprechen des einen Arbeitgebers dahin geht, einen Arbeitnehmer des anderen gar nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. Zustimmung des alten Arbeitgebers, Zahlung eines Entgelts) einzustellen.1 Da der Handlungsgehilfe aber sogar gegenüber den nach § 75f unzulässigen Abreden nur eine geringe Handhabe hat (vgl. Rdn. 7), ist die praktische Wirksamkeit der Vorschrift zweifelhaft.

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1 S. auch BGH AP Nr. 1 zu § 75f HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75f Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecken § 75f Rdn. 7; HWK/Diller § 75f HGB Rdn. 4.

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Henssler/Michel/Henssler/Markworth

§ 75f | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

II. Anwendungsbereich Gemäß § 110 S. 2 GewO findet § 75f analoge Anwendung auf Sperrabreden zwischen nichtkaufmännischen Arbeitgebern.2 Auch Sperrabreden auf Verbandsebene werden von der Vorschrift erfasst.3 Ferner soll die Vorschrift gelten, wenn die Abrede eine künftige Beschäftigung des Handlungsgehilfen als selbstständigen Unternehmer ausschließen soll.4 Früher sah die Rechtsprechung einen weiteren Anwendungsbereich des § 75f bei Leiharbeitsverhältnissen, sofern Abreden zwischen Leiharbeitgeber und Entleiher den Wechsel des Handlungsgehilfen zum Entleiher verhindern sollten (BGH AP Nr. 1 zu § 75f HGB). Heute werden derartige Abreden von § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG explizit adressiert und für unwirksam erklärt. Für die weniger strengen Rechtsfolgen des § 75f bleibt daher regelmäßig kein Raum.5 Sowohl nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG als auch § 75f bleibt es dem Verleiher unbenommen, vom Entleiher für die Vermittlung des Arbeitnehmers eine angemessene Vergütung zu verlangen. Henssler/Markworth Zweifelhaft ist die Anwendbarkeit des § 75f auf Abreden, durch die sich Arbeitgeber ledig3 lich zur Unterlassung von Abwerbung verpflichten (sog. Abwerbeklauseln). Nach diesen darf zwar die Einstellung eines zuvor anderweitig arbeitsvertraglich gebundenen Arbeitnehmers erfolgen, wenn die Initiative dazu von ihm ausging, die Vertragspartner sollen es aber unterlassen, auf Arbeitnehmer mit dem Ziel einzuwirken, diesen zum Arbeitsplatzwechsel zu bewegen. Entgegen der zumindest bis dahin herrschenden Auffassung in der Literatur hat der BGH die Anwendbarkeit des § 75f auch auf derartige Absprachen unter Arbeitgebern grundsätzlich bejaht. Andernfalls könnten Arbeitnehmer, ohne hierfür angemessen kompensiert zu werden, die Möglichkeit verlieren, unmittelbar oder vermittelt durch Personalberater vom konkreten Anstellungsinteresse eines anderen Unternehmens Kenntnis zu erlangen und dieses Unternehmen in der Folge gezielt anzusprechen.6 Auch nach dem BGH sind allerdings solche Abwerbeverbote vom Anwendungsbereich des § 75f ausgeschlossen, die in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung enthalten sind. Hierdurch soll verhindert werden, dass die Rechtsfolge der Nichtklagbarkeit (§ 75f S. 2) dazu führt, dass Arbeitgeber sanktionslos Abwerbeversuche unternehmen können, die sogar als unlautere geschäftliche Handlung zu werten sind und damit die Schwelle eines UWG-Verstoßes überschreiten. Ein weiterer Tatbestandsausschluss wird für Abwerbeverbote zwischen Arbeitgebern bejaht, 4 deren Hauptzweck darin liegt, einem besonderen Schutzbedürfnis der Parteien Rechnung zu tragen, die also die berufliche Flexibilität des Arbeitnehmers nur reflexhaft einschränken. Hauptanwendungsfall dürften Abreden sein, die in der Vorbereitungsphase eines Unternehmenserwerbs (Due-Diligence-Prüfung) geschlossen werden. Da der potentielle Erwerber in derartigen Phasen regelmäßig in erheblichem Umfang Einblick in die Betriebsgeheimnisse und Mitarbeiterstrukturen des Erwerbsobjekts erhält, besteht eine besonders hohe Gefahr von Abwerbeversuchen, die es für den Veräußerer unbedingt zu verhindern gilt. Vergleichbare Überlegungen gelten im Vorfeld von Abspaltungen, Joint-Ventures oder Kooperationen.7 Im Interesse der Arbeitnehmer wird aber regelmäßig eine Befristung der vor diesem Hintergrund zulässigen 2

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2 Vgl. BGHZ 201, 205, 208 = NZA 2015, 111, 112 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75f Rdn. 4; Henssler/Bleck WuB 2015, 78; zuvor bereits BGH NJW 1974, 1282; BGH AP Nr. 2 zu § 75f HGB. 3 BGH AP Nr. 1 zu § 75f HGB; BGHZ 201, 205, 208 = NZA 2015, 111, 112 Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75f Rdn. 3; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75f Rdn. 1. 4 BAG AP Nr. 2 zu § 75f HGB; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75f Rdn. 3; ErfK/Oetker § 75f HGB Rdn. 1. 5 Vgl. LG Mannheim NZA-RR 2003, 317, 318; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75f Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75f Rdn. 6. 6 BGHZ 201, 205, 212 f = NZA 2015, 111, 113 Rdn. 28 f; grds. zustimmend Henssler/Bleck WuB 2015, 78; Schwarzfischer BB 2014, 2900; bereits zuvor Schlegelberger/Schröder § 75f Rdn. 2a; weiterhin aA ErfK/Oetker § 75f HGB Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75f Rdn. 9; Naber DB 2014, 2945, 2946. 7 HWK/Diller § 75f HGB Rdn. 3; Henssler/Bleck WuB 2015, 78; Naber DB 2014, 2945, 2947 f.

Henssler/Markworth

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Sperrabsprache unter Arbeitgebern | § 75f

Verbote auf maximal zwei Jahre für erforderlich gehalten (vgl. BGHZ 201, 205, 213 f = NZA 2015, 111, 114 Rdn. 31 ff; kritisch Naber DB 2014, 2945, 2949). Zudem werden Darlegung und Beweis eines Verstoßes dem seiner Arbeitnehmer entledigten Arbeitgeber im Zweifel schwer fallen. Im Ergebnis trägt die durch den BGH gefundene Lösung dazu bei, die durch Art. 12 Abs. 1 5 S. 1 GG grundrechtlich geschützten Interessen des Arbeitnehmers an einer freien Wahl und einem freien Wechsel seines Arbeitsplatzes auch in einer veränderten Arbeitswelt zu schützen, die aufgrund des grassierenden Fachkräftemangels und des damit einhergehenden „war of talents“ immer stärker durch die aktive arbeitgeberseitige Suche nach kompetenten Arbeitskräften geprägt ist (vgl. Henssler/Bleck WuB 2015, 78). Zugleich lässt sie weiterhin Raum für eine Beachtung auch der schutzwürdigen Arbeitgeberinteressen im Einzelfall. Im Ergebnis vermag sie daher zu überzeugen. In der Folge ist die in der Vorauflage noch vertretene ablehnende Haltung gegenüber einer Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 75f aufzugeben. III. Unverbindliche und nichtige Sperrabreden 1. Bei nichtigen Abreden bleibt für die Anwendung des (weniger strengen) § 75f kein Raum. 6 Die Nichtigkeit kann sich aus § 138 BGB (nicht § 134 BGB i.V.m. § 75f) ergeben, wobei insbesondere an den Fall zu denken ist, dass infolge umfassender Sperrabreden zwischen mehreren Arbeitgebern die freie Wahl des Arbeitsplatzes (Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG) für den Handlungsgehilfen praktisch beseitigt wird.8 Sittenwidrigkeit kann auch vorliegen, wenn die Abrede nicht von einem berechtigten Interesse iSd § 74a Abs. 1 gedeckt ist, sondern anderen Zwecken (z.B. der Erhaltung des Lohnniveaus oder der Verdrängung unliebsamer Arbeitnehmer aus bestimmten Branchen) dient.9 2. Von einer gem. § 75f S. 1 unverbindlichen Sperrabrede können beide Parteien jederzeit 7 zurücktreten. Das Rücktrittsrecht ist unabdingbar (Bandasch/Etzel § 75 f Rdn. 4); seine Ausübung kann seitens des Handlungsgehilfen nicht erzwungen werden. Für die Vertragsparteien folgen aus der Abrede weder Erfüllungs- noch Schadensersatzansprüche. Auch die einredeweise Geltendmachung ist ausdrücklich ausgeschlossen (§ 75f S. 2). Der fehlende Erfüllungszwang kann nicht (mittelbar) durch Vereinbarung von Vertragsstrafen unterlaufen werden. Wegen § 75f S. 2, § 344 BGB sind auch sie nicht durchsetzbar (BGH NJW 1974, 1282; BGHZ 201, 205, 208 = NZA 2015, 111, 112 Rdn. 13). Die Sperrabrede ist aber erfüllbar; dem mittelbar betroffenen Handlungsgehilfen steht we- 8 der ein Anspruch auf Ausübung des Rücktrittsrechts noch ein Unterlassungsanspruch zu.10 IV. Schadensersatzansprüche gegen Dritte 1. Ersatzansprüche des Arbeitgebers. Bei rechtswidriger Abwerbung oder Beschäftigung 9 in Kenntnis des Abwerbeverbotes kann sich ein Schadensersatzanspruch des geschützten Arbeitgebers gegen seinen Konkurrenten aus § 826 BGB ergeben (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75f Rdn. 9). Die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten setzt ein den Rechtsverstoß bewusst förderndes Verhalten des Wettbewerbers voraus, wie es beim Verleiten zum Vertrags-

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8 Schlegelberger/Schröder § 75f Rdn. 1; vgl. auch BGH AP Nr. 1 zu § 75f HGB. 9 S. dazu ErfK/Oetker § 75f HGB Rdn. 1; HWK/Diller § 75f HGB Rdn. 8; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 115. 10 Schlegelberger/Schröder § 75f Rdn. 2; HWK/Diller § 75f HGB Rdn. 10 f; für einen Unterlassungsanspruch aus § 826 BGB plädieren hingegen Oetker/Kotzian-Marggraf § 75f Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75f Rdn. 9; vgl. aber noch Rdn. 10 zu potentiellen Schadensersatzansprüchen.

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§ 75g | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

bruch oder der Übernahme einer Vertragsstrafe gegeben ist. Ein vertraglicher Anspruch aus einer gemäß § 75f klaglos gestellten Sperrabrede entfällt (offengelassen von BAG BB 1973, 427). 10

2. Ersatzansprüche des Arbeitnehmers. Wird ein Bewerber aufgrund einer Sperrabrede abgewiesen, so können aus § 826 BGB ausnahmsweise Ersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen die beteiligten Arbeitgeber entstehen.11 Sittenwidrig wäre insbesondere die Druckausübung zur Durchsetzung einer unwirksamen oder unverbindlichen Sperrabrede. Daneben kommen vertragliche Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den bisherigen Arbeitgeber in Betracht (vgl. Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 117). Der die Einstellung verweigernde Arbeitgeber haftet grundsätzlich nicht aus c.i.c., da kein Vertrauenstatbestand auf Einstellung geschaffen wurde (RAGE 2, 4; HWK/Diller § 75f HGB Rdn. 11).11

§ 75g [Vermittlungsgehilfe] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vermittlungsgehilfe § 75g Henssler/Markworth 1

§ 55 Abs. 4 gilt auch für einen Handlungsgehilfen, der damit betraut ist, außerhalb des Betriebes des Prinzipals für diesen Geschäfte zu vermitteln. 2Eine Beschränkung dieser Rechte braucht ein Dritter gegen sich nur gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. Schrifttum und Übersicht fehlen / Zählung ab I. – angepasst I. II.

Übersicht Systematische Stellung | 1 Anwendungsbereich | 3

III.

Umfang der Vertretungsmacht; Einschränkung durch S. 2 | 7

I. Systematische Stellung Die gelegentlich der Reform des Handelsvertreterrechts durch Gesetz v. 6.8.1953 (BGBl. I, S. 771) eingefügte Vorschrift begründet für den im Außendienst tätigen Vermittlungsgehilfen eine beschränkte, passive Vertretungsmacht (Entgegennahme von Mängelanzeigen) und eine noch engere aktive Vertretungsmacht (zur Beweissicherung) nach Maßgabe des § 55 Abs. 4. Sie ist im Zusammenhang mit dem nachfolgenden § 75h zu sehen. 2 Für den Handlungsgehilfen, der mit dem Abschluss von Geschäften betraut ist und nicht nur, wie der in § 75g adressierte Arbeitnehmer, mit deren Vermittlung, ergibt sich der (gesetzliche) Umfang der Vertretungsmacht aus §§ 54 und 55, für den Handelsvertreter aus §§ 54, 55 und 91 Abs. 1. Gem. § 75g soll sich der gutgläubige (vgl. § 75g S. 2) Geschäftsgegner in dem beschriebenen Mindestumfang auch auf die Kompetenz des vermittelnden Handlungsgehilfen verlassen dürfen, selbst wenn diese ihm im Innenverhältnis entzogen wurde. Grund hierfür ist, dass ihm die Ausgestaltung des Innenverhältnisses regelmäßig nicht erkennbar ist und ihm eine Nachforschung nicht zugemutet wird. Es handelt sich insofern (ebenso wie beim entsprechend gestalteten § 91 Abs. 2) um eine dem Verkehrsschutz dienende kodifizierte Rechtsscheinvorschrift.1 In der Konsequenz liegen Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Gutgläubigkeit beim Arbeitgeber. 1

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11 Oetker/Kotzian-Marggraf § 75f Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75f Rdn. 10; Schaub/Vogelsang § 55 Rdn. 117. 1 Oetker/Kotzian-Marggraf § 75g Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75g Rdn. 1; Staub/ Weber § 75g Rdn. 6.

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Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht | § 75h

II. Anwendungsbereich Im Einzelnen setzt § 75g voraus, dass ein Handlungsgehilfe (§ 59 Rdn. 3 ff) nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut wurde, und zwar im Rahmen einer Tätigkeit außerhalb des Betriebs. Wegen der Abgrenzung zwischen Vermittlungs- und Abschlussvertreter (für letzteren gilt § 55 unmittelbar) s. die Kommentierung zu § 84. § 75g gilt nur für Handlungsgehilfen, die außerhalb des Betriebs tätig werden; ansonsten ist die Vertretungsmacht nach §§ 54, 56 zu beurteilen.2 Die frühere Unterscheidung (§ 55 a.F.) zwischen Stadtreisenden und Fernreisenden ist nach Neufassung des § 55 und Einfügung des § 75g überholt. § 75g setzt dabei voraus, dass sich der örtliche Tätigkeitsbereich des Handlungsgehilfen nach dem Inhalt des Auftrages über die Geschäftsräume hinaus erstreckt, wobei jedoch unerheblich ist, ob er (teilweise) auch im Innendienst tätig ist.3 § 75g kann seinem Zweck nach aber nicht anwendbar sein, wenn der konkrete Geschäftsabschluss tatsächlich in den Geschäftsräumen erfolgt, da er dem Geschäftsgegner gerade Schutz in der besonderen Situation der Außendiensttätigkeit und einer fehlenden Erreichbarkeit des Geschäftsherren bieten will.4 Auch das allein tatsächliche Tätigwerden außerhalb der Geschäftsräume ohne verbindliche Zuweisung genügt mangels hinreichender Zurechenbarkeit des vermittelten Rechtsscheins nicht (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75g Rdn. 5). Bei Kenntnis und Duldung eines solchen Verhaltens durch den Arbeitgeber ist jedoch an eine Genehmigung zu denken. Die analoge Anwendung auf die übrigen Arbeitnehmer ist abzulehnen.5 Vertretungsmacht solcher Arbeitnehmer kann sich aber aus den Grundsätzen über die Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben. Nur nach diesen Grundsätzen ist auch die Tätigkeit der Gehilfen von Nichtkaufleuten zu beurteilen.6 Es fehlt insoweit an einer dem § 91 Abs. 1 entsprechenden Sonderregelung für den Handlungsgehilfen.7

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4 5

6

III. Umfang der Vertretungsmacht; Einschränkung durch S. 2 Wegen des Umfangs der Vertretungsmacht und der Einschränkung des S. 2 s. die Kommen- 7 tierung zu §§ 55 u. 54 sowie zu § 91 Abs. 2.

§ 75h [Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht § 75h Henssler/Markworth

(1) Hat ein Handlungsgehilfe, der nur mit der Vermittlung von Geschäften außerhalb des Betriebes des Prinzipals betraut ist, ein Geschäft im Namen des Prinzipals abgeschlossen, und war dem Dritten der Mangel der Vertretungsmacht nicht bekannt, so gilt das Geschäft als von dem Prinzipal genehmigt, wenn dieser dem Dritten gegenüber nicht unverzüglich das Geschäft ablehnt, nachdem er von dem Handlungsgehil-

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2 Oetker/Kotzian-Marggraf § 75g Rdn. 2; GK/Etzel § 75g Rdn. 2. 3 Staub/Weber § 75g Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75g Rdn. 5; näher § 75h Rdn. 4. 4 Vgl. MüKo-HGB/Krebs § 55 Rdn. 13 zu § 55 und zur Parallelvorschrift § 75h Rdn. 4; aA MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 75g Rdn. 6a. 5 Oetker/Kotzian-Marggraf § 75g Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75g Rdn. 2; Schlegelberger/Schröder § 75g Rdn. 2. 6 Staub/Weber § 75g Rdn. 2; aA RGRK/Würdinger § 75g Anm. 1 und § 84 Anm. 11. 7 Im Ergebnis wie hier Schlegelberger/Schröder § 84 Rdn. 35.

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Henssler/Markworth

§ 75h | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

fen oder dem Dritten über Abschluß und wesentlichen Inhalt benachrichtigt worden ist. (2) Das gleiche gilt, wenn ein Handlungsgehilfe, der mit dem Abschluß von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Prinzipals abgeschlossen hat, zu dessen Abschluß er nicht bevollmächtigt ist. Schrifttum und Übersicht fehlen / Zählung ab I. – angepasst I.

Übersicht Systematische Stellung | 1

II.

Anwendungsbereich und Wirkungsweise | 1

I. Systematische Stellung 1

Die zusammen mit § 75g (s. dort Rdn. 1) in den 6. Abschnitt eingefügte Vorschrift betrifft ebenfalls das Außenverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dritten Personen. § 75h regelt für den im Außendienst tätigen Handlungsgehilfen die Wirkung eines Vertragsschlusses ohne Abschlussvollmacht (Abs. 1) bzw. den Fall der Überschreitung der Vertretungsmacht (Abs. 2). In Abweichung von § 177 BGB kann das getätigte Geschäft im Wege der Genehmigungsfik2 tion wirksam werden. § 75h stimmt fast wörtlich mit § 91a überein, vertretungsrechtlich ist die Stellung des reisenden Handlungsgehilfen der des Handelsvertreters weitgehend angeglichen. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten siehe die Kommentierung zu § 91a. II. Anwendungsbereich und Wirkungsweise 3 4

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Eine analoge Anwendung des § 75h auf andere Arbeitnehmer kommt nicht in Betracht (vgl. § 75g Rdn. 6). § 75h Abs. 1 gilt nur für solche Geschäfte des Handlungsgehilfen, die er durch Tätigkeit außerhalb des Betriebs vermitteln (nicht abschließen) sollte (§ 75g Rdn. 5). Die Vorschrift findet jedoch auch dann Anwendung, wenn der Handlungsgehilfe nicht generell ausschließlich mit Geschäften außerhalb des Betriebes des Arbeitgebers betraut ist, soweit er nur bei dem konkret in Rede stehenden Geschäft im Rahmen seiner Außendiensttätigkeit gehandelt hat.1 Das Wort „nur“ in § 75h Abs. 1 dient, wie der Vergleich mit § 75g zeigt, allein der Abgrenzung von § 75h Abs. 2. Unabhängig davon fallen Geschäfte, die durch eine Tätigkeit innerhalb der Niederlassung zu vermitteln sind, jedoch nicht unter die Vorschrift (vgl. § 75g Rdn. 5). Eine derartige Tätigkeit kann aber durch die Vertretungsmacht des § 56 gedeckt sein. Unter § 75h Abs. 1 fallen dabei, wie §§ 54 Abs. 1, 55 Abs. 1 und § 91 Abs. 1 zeigen, nur solche Geschäfte, die der Geschäftsbetrieb des Arbeitgebers nach Art, Umfang und damit verbundenem Risiko gewöhnlich mit sich bringt (BGH NJW-RR 2006, 1106, 1107 f Rdn. 17). § 75h setzt weiter voraus, dass der Handlungsgehilfe das Geschäft ohne Vertretungsmacht im Namen des Arbeitgebers abgeschlossen hat (d.h. insb. nicht als Bote agierte) und der Geschäftsgegner den Mangel der Vertretungsmacht nicht kannte. Eine (grob) fahrlässige Unkenntnis des Geschäftsgegners von der fehlenden Vollmacht schadet dabei noch nicht.2 Zudem muss der Arbeitgeber (durch den Handlungsgehilfen, den Geschäftsgegner, einen Vertreter oder Boten) von dem Abschluss und dem wesentlichen Inhalt des Geschäfts benachrichtigt worden sein. Wesentlicher Inhalt umfasst dabei all das, was im Einzelfall für den Ent-

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1 BGH NJW-RR 2006, 1106, 1107 Rdn. 11 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75h Rdn. 3; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75h Rdn. 2; Staub/Weber § 75h Rdn. 5. 2 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 75h Rdn. 5; Oetker/Kotzian-Marggraf § 75h Rdn. 3.

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Wettbewerbsverbot Volontär | § 82a

schluss des Arbeitgebers, ob er das Geschäft ablehnen oder gegen sich gelten lassen will, bedeutsam sein kann. Dazu gehören nach dem BGH namentlich eine hinreichend deutliche Beschreibung von Leistung und Gegenleistung, im Regelfall darüber hinaus bei Kaufverträgen auch Zeitpunkt und Ort der Lieferung sowie etwaige besondere Abreden über Gewährleistung und Qualitätsanforderungen.3 In Abweichung von § 177 BGB gilt der Vertragsabschluss dann als genehmigt, wenn der Ar- 8 beitgeber das Geschäft nicht unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) nach Kenntnisnahme ablehnt, was im Einzelfall auch konkludent erfolgen kann (Oetker/Kotzian-Marggraf § 75h Rdn. 3). Unverzüglich iSd § 75h Abs. 1 ist eine Ablehnung nach dem BGH dann, wenn sie innerhalb einer angemessenen, einzelfallabhängigen Überlegungsfrist – im Regelfall zwei Wochen – dem Dritten zugeht (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1106, 1107 Rdn. 22). Gem. § 75h Abs. 2 tritt dieselbe Folge auch bei Vollmachtüberschreitung ein (vgl. Oet- 9 ker/Kotzian-Marggraf § 75h Rdn. 2). Im Hinblick auf die in diesem Fall immerhin erteilte Vollmacht ist die weitergehende Ablehnungspflicht (und Genehmigungsfiktion) gerechtfertigt. Vielfach ergibt sich die rechtsgeschäftliche Verpflichtung des Arbeitgebers bei vorangegangener Vollmachtserteilung schon aus § 55 i.V.m. § 54, so dass § 75h Abs. 2 nicht mehr zur Anwendung gelangt (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 75h Rdn. 20).

§§ 76–82 (aufgehoben) § 82a [Wettbewerbsverbot Volontär] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Wettbewerbsverbot Volontär § 82a Henssler/Markworth

Auf Wettbewerbsverbote gegenüber Personen, die, ohne als Lehrlinge angenommen zu sein, zum Zwecke ihrer Ausbildung unentgeltlich mit kaufmännischen Diensten beschäftigt werden (Volontäre), finden die für Handlungsgehilfen geltenden Vorschriften insoweit Anwendung, als sie nicht auf das dem Gehilfen zustehende Entgelt Bezug nehmen. Schrifttum Maties Generation Praktikum, RdA 2007, 135; Orlowski Praktikanten- und Volontärverträge, 2013; Popella Praktikanten zwischen Mindestlohngesetz und Berufsbildungsgesetz, 2017; Schaub/Vogelsang Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 15 IV; Schnelle Die Berufsbildung der Volontäre und Praktikanten, 2010; Ory Volontäre fallen nicht unter das Mindestlohngesetz, AfP 2014, 308.

§ 82a enthält eine Legaldefinition des Volontärs, die früher auf nichtkaufmännische Volon- 1 täre entsprechend angewendet wurde. Nach dem Gesetz handelt es sich um Personen, die ohne Abschluss eines Lehr- oder Anlernvertrages zum Zwecke ihrer Berufsausbildung arbeiten und unentgeltlich tätig werden. Im Unterschied zum Arbeitnehmer traf den Volontär nach dem der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Begriffsbestimmung mithin weder eine Leistungspflicht noch stand ihm ein Arbeitsentgeltanspruch zu. Seit Inkrafttreten des BBiG am 1.9.1969 ist der Begriff des Volontärs unklar.1

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3 Vgl. BGH NJW-RR 2006, 1106, 1108 Rdn. 20; näher zum Inhalt der Benachrichtigung MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 75h Rdn. 6. 1 Näher zur geschichtlichen Entwicklung Orlowski S. 57 ff; zur Abgrenzung des Volontärs vom Praktikanten vgl. Schaub/Vogelsang § 15 Rdn. 9; Schnelle S. 54 ff.

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§ 83 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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Seinem Wortlaut nach erklärt § 82a die §§ 74 ff auf Wettbewerbsabreden mit Volontären insoweit für anwendbar, als das Gesetz dort nicht auf das Entgelt Bezug nimmt. Demnach wäre die Wettbewerbsabrede entschädigungslos zulässig. Die Formbedürftigkeit (§ 74 Abs. 1) und die Höchstdauer (§ 74a Abs. 1) wären dagegen nach den gewöhnlichen Regeln zu beurteilen. Nach hM ist § 82a durch Erlass des BBiG jedoch gegenstandslos geworden.2 Grund dafür ist, dass § 26 BBiG Verträge, die weder auf Berufsausbildung noch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses gerichtet sind, mit geringfügigen Modifikationen (unabdingbar, vgl. § 25 BBiG i.V.m. § 26 BBiG) den §§ 10 bis 13 BBiG unterstellt. Unter die in § 26 BBiG genannten Verträge fallen dabei nach heute ganz herrschender Meinung insb. solche mit Volontären iSd Legaldefinition des § 82a.3 So erbringt der Volontär seine kaufmännischen Dienste nach dem Wortlaut des § 82a unentgeltlich und ist daher kein Vertragspartner eines Arbeitsverhältnisses (vgl. § 611a Abs. 2 BGB). Inwiefern die Anwendbarkeit des BBiG zugleich bedingt, dass eine unentgeltliche Leistungserbringung überhaupt nicht mehr vereinbart werden darf (dazu Rdn. 5) spielt insofern noch keine Rolle. Volontäre stehen aber auch nicht in einem (regulären) Ausbildungsverhältnis, da gem. § 1 Abs. 3 S. 1 BBiG das Berufsausbildungsverhältnis dadurch gekennzeichnet ist, dass die beruflichen Kenntnisse in einem geordneten Ausbildungsgang vermittelt werden. Demgegenüber setzt § 26 BBiG – ebenso wie § 82a – nur die Einstellung zum Erwerb beruflicher Kenntnisse voraus (vgl. Maties RdA 2007, 135, 140). In der Konsequenz ist auf den Volontär insbesondere § 12 Abs. 1 S. 1 BBiG anwendbar, der Vereinbarungen, die den Auszubildenden (resp. Volontär) für die Zeit nach Beendigung seiner beruflichen Tätigkeit (resp. Volontariats) beschränken, für unwirksam erklärt. Mithin sind nachvertragliche Wettbewerbsabreden mit einem unentgeltlich mit kaufmännischen Diensten beschäftigten Volontär, entgegen der ursprünglichen Aussage des § 82a, unzulässig. Wegen der im Ausbildungsverhältnis (und in gem. § 26 BBiG gleichgestellten Verhältnissen) zu gewährenden angemessenen Vergütung vgl. § 17 Abs. 1 S. 1 BBiG. § 17 Abs. 1 S. 1 BBiG hat zur Folge, dass ein unentgeltliches Volontariat, wie es § 82a noch als Regelfall beschreibt (vgl. Rdn. 3), heute nicht mehr zulässig ist.4 Vom Anwendungsbereich des MiLoG sind Volontäre jedoch ausgenommen (vgl. § 22 Abs. 1 MiLoG und näher ErfK/Franzen § 22 MiLoG Rdn. 6). Gem. §§ 26, 10 Abs. 2 BBiG bleiben auf das Volontariat die für das Arbeitsverhältnis geltenden Vorschriften anwendbar, soweit sie dem Zweck des BBiG nicht zuwiderlaufen. Der kaufmännische Volontär unterliegt beispielsweise weiterhin dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot des § 241 Abs. 2 BGB bzw. nach hM des § 60 analog (vgl. BAG NZA 2007, 977, 978 Rdn. 17 ff und bereits § 60 Rdn. 8).

§ 83 [Andere Arbeitnehmer] Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Andere Arbeitnehmer § 83 Henssler/Markworth

Hinsichtlich der Personen, welche in dem Betrieb eines Handelsgewerbes andere als kaufmännische Dienste leisten, bewendet es bei den für das Arbeitsverhältnis dieser Personen geltenden Vorschriften.

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2 Baumbach/Hopt/Roth § 82a Rdn. 4; Schlegelberger/Schröder § 82a; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 82a Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Morck/Koller § 82a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 82a Rdn. 2; HWK/Diller § 82a HGB Rdn. 1; Schaub/Vogelsang § 15 Rdn. 8. 3 Vgl. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 82a Rdn. 5; Oetker/Kotzian-Marggraf § 82a Rdn. 1; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Boecken § 82a Rdn. 2; Orlowski S. 335 ff; differenzierend Popella S. 90 f. 4 Orlowski S. 335 f; Popella S. 103 f; Ory AfP 2014, 308, 309.

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Andere Arbeitnehmer | § 83

Die Vorschriften des 6. Abschnitts galten nach der ursprünglichen Konzeption (vgl. Vor 1 § 59 Rdn. 1) nur für Handlungsgehilfen, für diese aber abschließend. Wegen der analogen Anwendbarkeit insbesondere der §§ 74 bis 75f auf andere Arbeitnehmer vgl. die Kommentierung der einzelnen Vorschriften. Ansonsten folgen Arbeitsverhältnisse, die auf andere als kaufmännische Dienste (dazu § 59 Rdn. 25 ff) gerichtet sind, dem allgemeinem Arbeitsrecht bzw. den einschlägigen Sonderbestimmungen (z.B. §§ 105 ff GewO). Da die Aufspaltung des Arbeitnehmerbegriffs in einzelne Gruppen überholt ist, hat die Vorschrift ihre Bedeutung verloren.

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§ 83 | Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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Begriff des Handelsvertreters | § 84

SIEBENTER ABSCHNITT Handelsvertreter Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Begriff des Handelsvertreters § 84 Stöber

§ 84 [Begriff des Handelsvertreters] https://doi.org/10.1515/9783110434224-007

(1) 1Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. 2Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. (2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter. (3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein. (4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Schrifttum Ankele Auf dem Weg zu einem harmonisierten Handelsvertreterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RdA 1982, 157; ders. Harmonisiertes Handelsvertreterrecht für die Europäische Gemeinschaft, DB 1987, 569; ders. Das deutsche Handelsvertreterrecht nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, DB 1989, 2211; Bangert Der selbständige und der unselbständige Versicherungsvertreter, 1983; Bogs Die Beurteilung der Selbständigkeit von Handelsvertretern als Methodenfrage der Sozialversicherungspflicht – Rechtsprechung, VersR 1977, 197; Bozbel Das türkische Vertriebsrecht im Vergleich zum deutschen Recht, IHR 2016, 177; Brüggemann Das Handelsvertreterrecht im Schnittpunkt personenbezogener und unternehmensbezogener Strukturelemente, ZHR 131 (1968), 1; v. Brunn Weitere Zweifelsfragen zum neuen Recht der Handelsvertreter, NJW 1954, 56; ders. Zum Recht des Eigenhändlers, FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag, 1965, S. 327; Bullinger Grundzüge des Handelsvertreterrechts, Jura 1979, 459; Busche Handelsvertretervertrieb und Handelsvertreterprivileg, FS Kreutz, 2010, S. 557; Dichtl/Rafée/Niedetzky Reisende oder Handelsvertreter, 1981; dies. Die Kommunikation zwischen Handelsvertretung und vertretener Unternehmung, 1985; Eberstein Zehn Jahre Rechtsprechung zum neuen Handelsvertreterrecht, BB 1964, 271; ders. Der Handelsvertretervertrag, 9. Aufl. 2008; Eckert Das neue Recht der Handelsvertreter – Die Umsetzung der EG-Richtlinie in deutsches Recht, NZA 1990, 384; Emde Die Handelsvertreter-GmbH, 1994; ders. Handelsvertreterrecht – Relevante Vorschriften bei nationalen und internationalen Verträgen, MDR 2002, 190; ders. Die Handelsvertreter-Richtlinie 1986 und ihre Folgen, ZVertriebsR 2014, 218; Emde/Valdini Online-Hotelportale als Handelsvertreter, BB 2016, 899; Evans-v. Krbek Die analoge Anwendung der Vorschriften des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler, 1976; Evers Die Nichtigkeit von Handelsvertreterverträgen wegen zu geringer Verdienstmöglichkeiten und ihre Rückabwicklung, BB 1992, 1365; Fock Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, 2001; Fricke Die Empfangsvollmacht des Vermittlungsagenten bei der Antragsaufnahme und die vergessene Risikoanzeige, VersR 1993, 399; Genzow Echter und unechter Handelsvertreter – eine Abgrenzung, IHR 2014, 10; v. Gierke Das neue Recht der Handelsvertreter, ZHR 117 (1955), 138; Gutbrod Handelsvertreter und Vertragshändler nach brasilianischem und deutschem Recht, 1993; Hanau/Strick Die Abgrenzung von Selbständigen und Arbeitnehmern (Beschäftigten) im Versicherungsaußendienst, DB 1998, Beil. 14; Haumann Der Handelsvertreter als Arbeitgeber, 1959; Hopt Handelsvertreterrecht, §§ 84–92c, 54, 55 HGB mit Materialien, 6. Aufl. 2019; Hueck Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter, DB 1955, 384; Hurstel Umsetzung der Handelsvertreterrichtlinie in Frankreich, DB 1992, 826; Kampf Handelsvertreter und Insolvenz, 2015; Kapp/Andresen Der Handelsvertreter im Strudel des Kartellrechts, BB 2006, 2253; Kindler Neues deutsches Handelsvertreterrecht aufgrund der EG-Richtlinie, RIW 1990, 358; Knapp/Ankele Handelsvertretergesetz, 1979; Kränzlin Das Handelsvertreterrecht im deutsch-amerikanischen Wirtschaftsverkehr, Diss. Augsburg 1983; Küstner Die neuere Rechtsprechung zum Außendienstrecht, BB 1985, Beil. 12; Küstner/Thume Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 1: 5. Aufl. 2016, Bd. 2: 9. Aufl. 2014, Bd. 3: 4. Aufl. 2014; Küstner/v. Manteuffel Die Änderungen des Handelsvertreterrechts aufgrund der EG-Harmonisierungsrichtlinie vom 18.12.1986, BB 1990, 291; Kuther Die neuen Handelsvertretervorschriften im HGB, NJW 1990, 304; Lange Der Tankstellenhalter als Handelsvertreter, DAR 1958, 8; Luckey Der Ausschluß der Empfangsvollmacht des Versicherungsvertreters, VersR 1993, 151; v. Man-

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§ 84 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

teuffel/Küstner Probleme des Handelsvertreterrechts, ZIP 1988, 63; Martin Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaften als Versicherungsvertreter, VersR 1967, 824; Martinek/Bergmann Künstler-Repräsentanten, -Agenten und -Manager als Handelsvertreter: Konkurrenzvertretung und Interessenwahrnehmung als Grundlagenprobleme des Handelsvertreterrechts, WRP 2006, 1047; Martinek/Semler/Flohr Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016; Melcher Die Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Kapitalanlageberater, BB 1981, 2101; Müller Rechtliche Einordnung des Sammelbestellers, NJW 1963, 895; Oberthür/Lohr Der Handelsvertreter im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, NZA 2001, 126; Ordemann Zur Abgrenzung zwischen Handelsvertreter und Angestelltem, BB 1963, 498; Pauge Handelsvertreter und Makler – Prokura und Handlungsvollmacht, 2. Aufl. 1991; Pfeffer/Wegner Handelsvertreterprivileg: Vertrieb über Handelsvertreter – praktikable Ausnahme zum Kartellverbot des Art. 81 EG/§ 1 GWB?, EWS 2006, 296; Piper Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Handelsvertreterrecht, 1987; Preis/ Stoffels Die Inhaltskontrolle der Verträge selbständiger und unselbständiger Handelsvertreter, ZHR 160 (1996), 442; Rehbinder Der Tankstellenvertrag im Blickpunkt der Rechtstatsachenforschung, 1971; G. Reinicke/D. Reinicke Auslegungsfragen zum neuen Recht der Handelsvertreter, NJW 1953, 1609; Rewolle Die Abgrenzung des Begriffs „Handelsvertreter“ zum Arbeitnehmer und die Zuständigkeit der Gerichte, DB 1954, 214; Rothermel/Dahmen Unwirksame Klauseln in Vertriebsverträgen – Versuch einer Katalogisierung und Übersicht, IHR 2017, 45; Schipper Verletzung vorvertraglicher Wahrheits- und Aufklärungspflichten des Unternehmers bei Handelsvertreterverträgen und ihre Folgen, NJW 2007, 734; J. Schmidt Vertragsfreiheit und EG-Handelsvertreterrichtlinie, ZHR 156 (1992), 512; Scholl Versicherungsvertreter – selbständig oder unselbständig? BB 1959, 810; Schriefers Lagerrücknahme bei Vertragsbeendigung des Händlervertrages, BB 1992, 2158; Schröder Typische Fehler in Handelsvertreterverträgen, DB 1959, 817; ders. Zum Recht der Anzeigenvertreter, DB 1970, 1625; ders. Handelsvertretervertrag auf bestimmte Zeit, FS Hefermehl, 1976, S. 113; Semler Aktuelle Fragen im Recht der Vertragshändler, DB 1985, 2493; ders. Handelsvertreter- und Vertragshändlerrecht – Aktuelle Fragen und Vertragsgestaltung, 1988; ders. Echte und unechte Handelsvertreter – Abgrenzungsfragen und kartellrechtliche Bedeutung, ZVertriebsR 2012, 156; Sonnenschein Zwingende Vorschriften im Handelsvertreterrecht – oder von der Freiheit und Unfreiheit der Vertragsparteien, FS Boujong, 1996, S. 481; Stade Ganz nah und häufig doch so fern: Das französische Handelsvertreter- und Vertragshändlerrecht im Kontrast zur deutschen Rechtslage, IHR 2016, 49; Stolterfoht Die Selbständigkeit des Handelsvertreters, 1973; Stötter Abgrenzung zwischen Handelsvertretern und Handelsreisenden, DB 1978, 429; ders. Das Recht der Handelsvertreter, 6. Aufl. 2007; Stumpf Verträge mit inländischen Handelsvertretern, 1961; Thume/Küstner Handelsvertreterverträge, 2. Aufl. 2011; Tiefenbacher Rechtsprobleme der Handelsvertreter-Firma, BB 1981, 85; Trappe Selbständig oder nicht selbständig? BB 1957, 1224; Tscherwinka Das Recht des Handelsvertreters, JuS 1991, 110; Ulmer Der Vertragshändler, 1969; Wagner/Wexler-Uhlich Vertriebsmittlerverträge in der Insolvenz – Handelsvertreterverträge, BB 2010, 2454; Westphal Die Handelsvertreter-GmbH: Renaissance mit Unterstützung des BFH?, BB 1999, 2517; ders. Neues Handelsvertreterrecht, 1991; v. Westphalen Handelsvertreterrecht und AGB-Gesetz, DB 1984, 2335, 2392.

I.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick über die gesetzliche Regelung der §§ 84–92c | 1 2. Entstehungsgeschichte und unionsrechtliche Grundlagen der §§ 84–92c a) Rechtsentwicklung vor Erlass der Handelsvertreter-Richtlinie | 4 b) Die Handelsvertreter-Richtlinie von 1986 und ihre Umsetzung in das deutsche Recht | 7 c) Richtlinienkonforme Auslegung | 8 d) Spätere Änderungen | 11 3. Regelungszweck des § 84 | 12 4. Charakteristische Eigenarten und praktische Bedeutung des Handelsvertreters | 13 5. Abgrenzung von anderen selbständigen Hilfspersonen a) Allgemeines | 15 b) Handelsmakler | 16

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II.

c) Kommissionär | 17 d) Kommissionsagent | 18 e) Vertrags- bzw. Eigenhändler | 19 f) Franchising | 22 6. Grenzüberschreitende Handelsvertreterverträge | 23 Begriff des Handelsvertreters (Abs. 1) 1. Selbständiger Gewerbetreibender a) Gewerbetreibender | 25 b) Natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft | 27 c) Selbständigkeit aa) Allgemeines | 28 bb) Inhaltliche Anforderungen | 29 cc) Grundlage für die Beurteilung | 30 dd) Beurteilungskriterien | 31 ee) Ergebnis der Beurteilung | 39 766

Begriff des Handelsvertreters | § 84

2.

III.

Vermittlung oder Abschluss von Geschäften für einen anderen Unternehmer a) Vermittlung | 40 b) Abschluss | 42 c) Art der Geschäfte | 43 d) Tätigkeit für einen anderen Unternehmer aa) Begriff des Unternehmers | 44 bb) Anderer Unternehmer | 45 cc) Vom Handelsvertreter verschiedener Kunde | 47 dd) Nichtkaufmännischer Unternehmer | 48 3. Ständige Betrauung a) Betrauung aa) Vertrag | 49 bb) Pflicht zum Tätigwerden | 50 cc) Interessenwahrungspflicht | 51 b) Ständigkeit | 52 Zustandekommen und Inhalt des Handelsvertretervertrags 1. Rechtsnatur des Vertrags und anwendbare Vorschriften | 53

2.

Zustandekommen des Vertrags a) Allgemeines | 56 b) Wirksamkeit | 58 c) Vertragsänderungen | 60 d) Auswahl des Vertragspartners | 61 3. Inhalt des Vertrags a) Hauptpflicht des Handelsvertreters | 62 b) Inhaltliche Ausgestaltung und AGB-Inhaltskontrolle | 63 4. Haftung für Pflichtverletzungen | 64 5. Beendigung und Übergang des Handelsvertretervertrags | 69 6. Prozessuales | 70 IV. Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Kunde | 71 V. Rechtsverhältnis zwischen Handelsvertreter und Kunde | 74 VI. Angestellter Vertreter (Abs. 2) | 75 VII. Untervertreter (Abs. 3) | 76 VIII. Wettbewerbs- und Kartellrecht | 79

I. Allgemeines 1. Überblick über die gesetzliche Regelung der §§ 84–92c. Die §§ 84–92c regeln das 1 Recht des Handelsvertreters. § 84 enthält in Abs. 1 eine Begriffsbestimmung des Handelsvertreters. Danach ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Der Handelsvertreter gehört somit zu den selbständigen Hilfspersonen kaufmännischer oder anderer Unternehmen. Der Begriff des Handelsvertreters wird außer im Handelsrecht in gleicher Weise in anderen Rechtsgebieten verwendet, insbesondere im Steuerrecht1 und im Versicherungsrecht.2 Er ist als Berufsbezeichnung nicht gesetzlich geschützt. In Abs. 2 wird bestimmt, dass der ständige Abschluss- oder Vermittlungsvertreter, der unselbständig tätig ist, als Angestellter gilt. Abs. 3 erweitert den Begriff des Handelsvertreters durch die Regelung, dass der Unternehmer auch ein anderer Handelsvertreter sein kann. Auf dieser Grundlage ist die von einem Generalvertreter mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraute Person als Untervertreter selbst Handelsvertreter, obwohl sie für den Generalvertreter arbeitet und nicht für den dahinter stehenden Unternehmer, für dessen Rechnung die Geschäfte zustande kommen.3 Abs. 4 bestimmt, dass die §§ 84–92c auch dann Anwendung finden, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Der Handelsvertreter muss also nicht zwingend Kaufmann iSd § 1 sein.

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1 BFH BStBl. III 1959, 357; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 4, 25. 2 OLG Köln VersR 1984, 634; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 25. 3 BT-Drucks. 1/3856, S. 17; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 92; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 120.

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§ 84 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Den §§ 84–92c liegt eine klare Systematik zugrunde.4 Auf die einleitende Begriffsbestimmung in § 84 und die Regelung des § 85 über die Form des Vertrags folgen in den §§ 86–86b die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Allgemeinen. Die §§ 87–87d regeln mit Provision, Abrechnung und Aufwendungsersatz die Vergütung des Handelsvertreters. In § 88a findet sich mit dem Zurückbehaltungsrecht eine Einrede aus dem Vertragsverhältnis. Die verschiedenen Arten der Kündigung und der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach Beendigung des Vertragsverhältnisses werden in den §§ 89–89b behandelt. Den Anschluss bilden mit den §§ 90, 90a das Verbot des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sowie etwaige Wettbewerbsverbote als nachvertragliche Pflichten. Die §§ 91, 91a betreffen das Außenverhältnis. In den §§ 92–92c sind Vorschriften für bestimmte Arten von Handelsvertretern enthalten. Zwar genießen auch die Parteien eines Handelsvertretervertrags die durch Art. 2 Abs. 1 GG 3 geschützte Vertragsfreiheit. Sie können den Handelsvertretervertrag daher im Grundsatz inhaltlich abweichend von den gesetzlichen Vorgaben der §§ 84–92c ausgestalten. Allerdings hat der Gesetzgeber zahlreiche Einzelvorschriften der §§ 84–92c für zwingend erklärt.5 Vertragliche Gestaltungsfreiheit verbleibt den Parteien daher im Ergebnis nur, soweit die gesetzlichen Vorschriften dispositiven Charakter haben.

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2. Entstehungsgeschichte und unionsrechtliche Grundlagen der §§ 84–92c a) Rechtsentwicklung vor Erlass der Handelsvertreter-Richtlinie. Das ADHGB von 1861 enthielt in den Art. 66 ff nur Vorschriften über Handelsmakler als amtlich bestellte Vermittler für Handelsgeschäfte. Die Rechtsstellung der Handelsvertreter – oder Handlungsagenten nach dem früheren Sprachgebrauch – war gesetzlich nicht besonders geregelt und wurde in unzureichender Weise nach dem Dienst- und Werkvertragsrecht beurteilt. Nur wenige Grundsätze, die von den Gerichten entwickelt worden waren, fanden allgemeine Anerkennung. Da der Geschäftsbetrieb der Handlungsagenten einen bedeutenden Umfang angenommen hatte, wurde eine ausdrückliche gesetzliche Regelung im HGB von 1897 allgemein für notwendig gehalten.6 Dies diente auch dem Ziel, die nach der damaligen Rechtslage schlechtere Stellung des Handlungsagenten gegenüber dem Handlungsgehilfen zu verbessern. Die ursprüngliche Regelung in den §§ 84–92 beschränkte sich auf neun Bestimmungen. Gleichwohl stellte sie einen bedeutenden Fortschritt in der Gesetzgebung dar, weil sie erstmals das Recht der Handlungsagenten in eine Kodifikation aufnahm. Andere Länder sind dem Beispiel erst später gefolgt.7 § 84 beschränkte sich in seiner ursprünglichen Fassung auf eine Bestimmung des Begriffs des Handlungsagenten mit negativer Fassung in Abgrenzung zum Handlungsgehilfen und enthielt im Übrigen die nunmehr in § 86 Abs. 2 geregelte Benachrichtigungs- und Anzeigepflicht. Schon kurze Zeit nach Inkrafttreten des HGB setzten Kritik an der Regelung und entspre5 chende Reformbestrebungen auf Seiten der Verbände der Handelsvertreter ein. Die Verbände suchten eine klare Abgrenzung der Handelsvertreter von den Handlungsgehilfen, eine Klärung der Rechtsstellung der arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreter und generell eine Verbesserung der Rechtsstellung aller Handelsvertreter zu erreichen. Diesen Anliegen wurde zunächst in dem Entwurf eines Handelsvertretergesetzes der Akademie für Deutsches Recht von 1940 Rechnung getragen. Der Entwurf konnte nicht als Gesetz verabschiedet werden, so dass die Reformbestrebungen nach dem Zweiten Weltkrieg erneut aufgenommen werden mussten.

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4 BT-Drucks. 1/3856, S. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 4 f; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 10. 5 Eingehend dazu Sonnenschein FS Boujong, 1996, S. 481, 484 ff. 6 Denkschrift zum RJA-E I, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 1, S. 56; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 1 f; Oetker/Busche § 84 Rdn. 3. 7 Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 2.

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Begriff des Handelsvertreters | § 84

Im Jahr 1952 legte die damalige Bundesregierung einen neuen Entwurf vor,8 der zu dem Ge- 6 setz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter) vom 6.8.19539 führte. Durch dieses Gesetz sind alle früheren Vorschriften des Handelsvertreterrechts geändert und zahlreiche neue Bestimmungen eingefügt worden. Auch § 84 hat durch das Änderungsgesetz seine heutige Fassung erhalten. Dabei ist in § 84 und in den weiteren Vorschriften des Handelsvertreterrechts an die Stelle des Begriffs des Handlungsagenten der des Handelsvertreters getreten. Zudem ist in § 84 der Begriff des Geschäftsherrn unter Verzicht auf das frühere Erfordernis eines Handelsgeschäfts durch den des Unternehmers ersetzt worden. Die in § 84 enthaltene Begriffsbestimmung ist seitdem positiv gefasst. Ziel des Änderungsgesetzes war es, das Handelsvertreterrecht in der Weise neu zu gestalten, dass die sozialpolitischen Forderungen der Zeit sowie die Belange der Handelsvertreter und Unternehmer angemessen berücksichtigt wurden. Damit sollte den Handelsvertretern die erforderliche Rechtssicherheit für eine erfolgreiche Arbeit geboten werden.10 Dies ist vor allem durch die Unabdingbarkeit vieler Bestimmungen zu Lasten der Privatautonomie gegangen, obwohl die vom Gesetzgeber angenommene Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters keineswegs generell besteht. Mit dieser Änderung des HGB wurden die früheren Pläne aufgegeben, neben der Kodifikation des Handelsrechts ein Sondergesetz für Handelsvertreter zu schaffen. b) Die Handelsvertreter-Richtlinie von 1986 und ihre Umsetzung in das deutsche 7 Recht. In der Folgezeit wurde das Handelsvertreterrecht zunächst nur noch punktuell geändert. Auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaften entwickelten sich jedoch Pläne einer Harmonisierung des Handelsvertreterrechts in den Mitgliedstaaten, die freilich lange Zeit über das Stadium von Richtlinienvorschlägen nicht hinauskamen.11 Erst mit der Handelsvertreter-Richtlinie von 198612 wurde die Reform weiterbetrieben; die Handelsvertreter-Richtlinie ist mit dem Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter vom 23.10.1989,13 das am 1.1.1990 in Kraft getreten ist, in das deutsche Recht umgesetzt worden.14 Diese zweite grundlegende Reform hat zwar nur einzelne Bestimmungen der vorhandenen Regelung geändert oder ergänzt. Sie hat aber hinsichtlich der Pflichten des Handelsvertreters und des Unternehmers sowie vor allem für die Provisionspflicht, die Kündigung des Handelsvertretervertrags, den Ausgleichsanspruch, das Wettbewerbsverbot und die Auslandsvertreter zu wichtigen Änderungen geführt. Hiermit ist der Schutz des Handelsvertreters durch zwingende Vorschriften weiter verstärkt worden.15 Nach dem zeitgleich eingeführten Art. 29 EGHGB waren die §§ 86, 86a, 87, 87a, 89, 89b, 90a, 92c in der am 31.12.1989 geltenden Fassung bis zum Ablauf des Jahres 1993 weiterhin auf Handelsvertreterverhältnisse anzuwenden, die vor dem 1.1.1990

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8 BT-Drucks. 1/3856. 9 BGBl. I 771; dazu Oetker/Busche § 84 Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 2; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 14. 10 BT-Drucks. 1/3856, S. 12; Oetker/Busche § 84 Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 1 f; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 14. 11 ABl. EG Nr. C 13/02 vom 18.1.1977; Nr. C 56 vom 2.3.1979; hierzu Ankele RdA 1982, 157; Giefers RVR 1970, 35; Küstner RdA 1980, 196 f; Steder RVR 1972, 165, 193; s. auch MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 3; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 15. 12 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. Eingehend zur Handelsvertreterrichtlinie und zu ihrer Umsetzung in das deutsche Recht Emde ZVertriebsR 2014, 218 ff. 13 BGBl. I 1910. 14 Zu Umsetzungsdefiziten ausführlich Emde ZVertriebsR 2014, 218, 226 ff. 15 S. im Einzelnen Ankele DB 1987, 569; ders. DB 1989, 2211; Eckert NZA 1990, 384; Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 3; Kindler RIW 1990, 358; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 294; Kuther NJW 1990, 304; Sonnenschein FS Boujong, 1996, S. 481, 484 ff.

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begründet worden waren und an diesem Tag noch bestanden. Auf die ab dem 1.1.1990 abgeschlossenen Verträge waren die besagten neu gefassten Vorschriften dagegen sofort anzuwenden. c) Richtlinienkonforme Auslegung. Soweit die Vorschriften der §§ 84–92c auf die Vorgaben der Handelsvertreter-Richtlinie zurückgehen, sind sie richtlinienkonform auszulegen.16 Die Letztentscheidungskompetenz über die Auslegung der Bestimmungen der HandelsvertreterRichtlinie – und damit mittelbar auch über die Auslegung der zur ihrer Umsetzung erlassenen Vorschriften des nationalen Rechts – steht dem EuGH zu.17 Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung ist jedenfalls innerhalb des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs der Handelsvertreter-Richtlinie zu beachten. Fraglich ist, ob das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung auch insoweit gilt, als der 9 Gesetzgeber die Vorgaben der Richtlinie überschießend, also über ihren Anwendungsbereich hinaus, umgesetzt hat. So ist die Handelsvertreter-Richtlinie nach ihrem Art. 1 Abs. 2 nur anwendbar auf selbständige Gewerbetreibende, die den Verkauf oder den Ankauf von Waren vermitteln oder durchführen. In den Anwendungsbereich der §§ 84–92c fallen dagegen auch die Vermittlung und der Abschluss von Verträgen über andere Gegenstände als Waren, etwa über Dienstleistungen oder – bei Versicherungsvertretern iSd § 92 Abs. 1 – über Versicherungsleistungen. Bei der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie18 will der BGH das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung auch bei Vorschriften, die die Vorgaben der Richtlinie überschießend für alle Kaufverträge umsetzen, auf Verbrauchsgüterkäufe iSd § 474 Abs. 1 BGB beschränken und geht damit von einer gespaltenen Auslegung dieser Vorschriften aus.19 Für § 90a Abs. 1 S. 2 hat der BGH dagegen eine richtlinienkonforme Auslegung auch insoweit als geboten erachtet, als die Vorschrift auf Versicherungsvertreter Anwendung findet, die zwar nicht in den persönlichen Anwendungsbereich der Handelsvertreter-Richtlinie fallen, aber in der nationalen Vorschrift des § 92 Abs. 2 den Handelsvertretern gleichgestellt werden.20 Richtigerweise ist nicht nur § 90a Abs. 1 S. 2, sondern sind die §§ 84–92c insgesamt einheit10 lich richtlinienkonform auszulegen. Wenn und soweit der nationale Gesetzgeber die Vorgaben einer EU-Richtlinie freiwillig über deren Anwendungsbereich hinaus umsetzt, trifft er bewusst die Entscheidung, eine einheitliche richtlinienkonforme Rechtslage im gesamten Geltungsbereich der nationalen Umsetzungsvorschriften zu schaffen. Dieser Entscheidung kann nur durch die einheitliche Auslegung dieser Vorschriften Rechnung getragen werden.21 Mit der überschießenden Umsetzung nimmt der Gesetzgeber in seinen Willen auf, dass die Vorgaben der Richtlinie und ihre Auslegung durch den EuGH für den gesamten Geltungsbereich der Umsetzungsvorschriften und damit auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie maßgeblich sind. Dies gilt auch für die §§ 84–92c, die mithin nicht nur innerhalb des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs der Handelsvertreter-Richtlinie, sondern auch darüber hinaus unter Beachtung der Vorgaben der Richtlinie auszulegen sind, soweit sie auf diese zurückgehen.22 8

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16 Ausführlich dazu Emde ZVertriebsR 2014, 218, 221 ff. 17 Oetker/Busche § 84 Rdn. 12; Emde ZVertriebsR 2014, 218, 231. 18 RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG Nr. L 171/12 v. 7.7.1999. 19 BGHZ 195, 135 = NJW 2013, 220 Rdn. 17 ff. 20 BGHZ 195, 207 = NJW 2013, 2027 Rdn. 38. 21 S. auch MüKoBGB/Lorenz Vor § 474 Rdn. 4; Stöber ZGS 2011, 346, 352; ders. DStR 2014, 1680, 1682; ders. NJW 2017, 2785, 2787. 22 Zutreffend Oetker/Busche § 84 Rdn. 12; Emde ZVertriebsR 2014, 218, 224 f; Thume BB 2011, 1800, 1802; ders. BB 2018, 770 f; in diesem Sinne auch EuGH EuZW 2013, 956 Rdn. 31; aA Reiff VersR 2012, 645, 653.

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d) Spätere Änderungen. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Handels- 11 vertreter-Richtlinie (s. Rdn. 7) haben die §§ 84–92c nur noch geringfügige Änderungen erfahren. Das EWR-Ausführungsgesetz vom 27.4.199323 hat § 92c Abs. 1 m.W.v. 1.1.1994 dahin ergänzt, dass von den §§ 84–92c abweichende Vereinbarungen nur dann gestattet sind, wenn der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer nach dem Vertrag nicht nur außerhalb der EU, sondern auch außerhalb des EWR auszuüben hat (dazu § 92c Rdn. 2). Durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.199824 ist § 84 m.W.v. 1.7.1998 um einen Abs. 4 ergänzt worden. Danach sind die Vorschriften der §§ 84–92c auch dann anwendbar, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Zudem hat das Handelsrechtsreformgesetz kleinere Änderungen an § 90a vorgenommen (dazu § 90a Rdn. 2). Mit dem Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 9.12.200425 ist die Sonderverjährungsvorschrift des § 88 a.F. m.W.v. 15.12.2004 ersatzlos gestrichen worden. § 89b Abs. 1 ist m.W.v. 5.8.2009 durch das Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen vom 31.7.200926 leicht geändert worden (dazu § 89b Rdn. 2). Allein die Vorschrift des § 92a über Mindestarbeitsbedingungen ist in den letzten Jahren mehrfach und in größerem Umfang geändert worden (dazu § 92a Rdn. 2). 3. Regelungszweck des § 84. Die Vorschrift des § 84 bezweckt, mit der Bestimmung des 12 Begriffs des Handelsvertreters den Anwendungsbereich der gesetzlichen Regelung festzulegen. Das in Abs. 1 hervorgehobene Merkmal der Selbständigkeit dient insbesondere der Abgrenzung von den nichtselbständigen Arbeitnehmern des Unternehmers. Mit dem Verzicht auf das frühere gesetzliche Erfordernis, nach dem der Handelsvertreter für das Handelsgewerbe eines anderen tätig sein musste, sollte der Begriff erweitert werden, da es für die Tätigkeit eines Vertreters keinen Unterschied macht, ob sie für ein kaufmännisches oder ein anderes Unternehmen ausgeübt wird. Durch die Formulierung, dass der Handelsvertreter für einen anderen Unternehmer tätig ist, soll zum Ausdruck gebracht werden, dass er selbst auch Unternehmer ist und dem betrauenden Unternehmer gleichberechtigt gegenübersteht. Dies ließ die frühere Bezeichnung als Geschäftsherr nicht erkennen. Die Bestimmung des Abs. 2 bezweckt, unselbständig tätigen Vertretern den Angestelltenstatus zuzuweisen, da dieser Personenkreis nach der früheren Rechtslage nicht eindeutig den Handlungsgehilfen zugeordnet werden konnte und damit rechtlich weitgehend schutzlos gestellt war. Die Bestimmung des Abs. 3, nach der der Unternehmer auch ein Handelsvertreter sein kann, dient dem Zweck, das Handelsvertreterrecht auf Untervertreter zu erstrecken, da ihre Tätigkeit wirtschaftlich die gleiche ist wie die eines Handelsvertreters, der unmittelbar für den beauftragenden Unternehmer tätig wird.27 4. Charakteristische Eigenarten und praktische Bedeutung des Handelsvertreters. Für 13 den Handelsvertreter kennzeichnend ist zunächst dessen Selbständigkeit; der Handelsvertreter agiert beim Abschluss oder bei der Vermittlung von Geschäften für einen anderen Unternehmer als eigenständiger Unternehmer, aber in fremdem Interesse.28 Die Pflicht des Handelsvertreters zur Wahrung der Interessen des anderen Unternehmers ist in § 86 Abs. 1 ausdrücklich geregelt (dazu § 86 Rdn. 14 ff). Mit der Abschluss- oder Vermittlungstätigkeit besorgt der Handelsvertreter

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BGBl. I 512. BGBl. I 1474. BGBl. I 3214. BGBl. I 2512. BT-Drucks. 1/3856, S. 14 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 92; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 51. Oetker/Busche § 84 Rdn. 4; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 18 Rdn. 2.

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ein Geschäft für den anderen Unternehmer; der Handelsvertretervertrag kann daher als besonderer Fall eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit dienstvertraglichem Inhalt gem. §§ 675 Abs. 1, 611 BGB eingeordnet werden. Demgemäß finden auf das Handelsvertreterverhältnis subsidiär die dienstvertrags- und auftragsrechtlichen Vorschriften Anwendung.29 Weil der Handelsvertreter ständig mit der Abschluss- oder Vermittlungstätigkeit betraut ist, handelt es sich zudem um ein Dauerschuldverhältnis. Als Gewerbetreibender ist der Handelsvertreter schließlich Kaufmann, sofern er ein Handelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 betreibt oder sich als Kleingewerbetreibender freiwillig nach § 2 ins Handelsregister eintragen lassen hat. Handelsvertreter haben nach wie vor eine erhebliche praktische Bedeutung. Für den Un14 ternehmer besteht der Vorteil der Beauftragung eines Handelsvertreters darin, dass ihm die Sachkunde, die Arbeitskraft und die Beziehungen des Handelsvertreters zugute kommen, ohne dass er den Belastungen ausgesetzt ist, die eine Arbeitnehmerstellung mit sich bringt. Der Handelsvertreter kann hingegen als selbständiger Kaufmann weitgehend frei seinem Gewerbe nachgehen, ohne das Vertriebsrisiko tragen zu müssen.30 Das tatsächliche Erscheinungsbild ist außerordentlich breit.31 Es reicht vom arbeitnehmerähnlichen Kleinunternehmer mit einer entsprechenden wirtschaftlichen Abhängigkeit und einem dadurch bedingten Schutzbedürfnis bis hin zum Großunternehmer, der seinen Auftraggebern in der dominierenden Rolle gegenübersteht.32 Auch im Bereich des Internet-Handels kommen Handelsvertreter vor; so kann der Betreiber eines Online-Hotelportals als Handelsvertreter iSd §§ 84 ff einzuordnen sein.33 Eine besondere Erscheinungsform ist der Versicherungsvertreter, für den mit § 92 sowie §§ 59 ff VVG Spezialregelungen bestehen. Den §§ 84 ff liegt das Leitbild des Mehrfirmenvertreters zugrunde;34 für den Einfirmenvertreter enthält § 92a besondere Schutzvorschriften. Neben der hauptberuflichen kommt – beispielsweise in der Versicherungsbranche – auch eine nebenberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter vor.35 Für Handelsvertreter im Nebenberuf ist in § 92b ebenfalls ein besonderer Schutz vorgesehen. 5. Abgrenzung von anderen selbständigen Hilfspersonen 15

a) Allgemeines. Zur Absatzmittlung kann der Kaufmann oder sonstige Unternehmer neben Handelsvertretern auch andere selbständige Hilfspersonen einsetzen. In Betracht kommen insbesondere Handelsmakler (s. Rdn. 16), Kommissionäre (s. Rdn. 17), Kommissionsagenten (s. Rdn. 18), Vertrags- bzw. Eigenhändler (s. Rdn. 19 ff) und Franchisenehmer (s. Rdn. 22). Auch diese Formen der Absatzmittlung ermöglichen es dem Unternehmer, seine Waren oder Dienstleistungen ohne die kostspielige und aufwendige Errichtung eines eigenen Vertriebssystems abzusetzen. Der Absatzmittler nimmt auch hier am wirtschaftlichen Erfolg der Produkte teil, ohne diese selbst entwickeln und herstellen zu müssen. Freilich unterliegen die genannten anderen Absatzmittlungsverhältnisse jedenfalls im Grundsatz eigenen Rechtsregeln. Um die jeweils anwendbaren Rechtsvorschriften zu bestimmen, bedarf es einer Abgrenzung der anderen Erscheinungsformen einer Absatzmittlung von der des Handelsvertreters. Für die Abgrenzung zwischen den unterschiedlichen Formen der Absatzmittlung kommt es nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung des zugrunde liegenden Vertrags an, sondern auf das Gesamt-

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29 Oetker/Busche § 84 Rdn. 2; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 5; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 12. 30 K. Schmidt § 27 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 13. 31 Eingehend dazu Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. I Rdn. 132 ff. 32 Oetker/Busche § 84 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 7 ff; Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1053. 33 Ausführlich dazu Emde/Valdini BB 2016, 899 ff. 34 Oetker/Busche § 84 Rdn. 5; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 19. 35 Oetker/Busche § 84 Rdn. 5.

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bild der vertraglichen Gestaltung und tatsächlichen Handhabung.36 Ausschlaggebend ist im Zweifel, wie das betreffende Vertragsverhältnis tatsächlich durchgeführt wird.37 Für die genannten weiteren Formen der Absatzmittlung gelten zwar im Grundsatz andere, von den Vorschriften des Handelsvertreterrechts verschiedene Rechtsregeln. Indes können einzelne Vorschriften des Handelsvertreterrechts durchaus entsprechend auf Absatzmittlungsverhältnisse anderer Art angewendet werden, wenn und soweit diese in ihrer konkreten Ausgestaltung dem Leitbild eines Handelsvertreters entsprechen, wie es der in Rede stehenden Norm zugrunde liegt. b) Handelsmakler. Als Handelsmakler iSd § 93 Abs. 1 ist tätig, wer gewerbsmäßig für ande- 16 re Personen die Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren und anderen Gegenständen des Handelsverkehrs übernimmt, ohne aufgrund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein. Er unterscheidet sich vor allem dadurch vom Handelsvertreter, dass er nicht vertraglich ständig mit dieser Aufgabe betraut ist.38 Wird er tätig, tritt er zu beiden Parteien eines Geschäfts in vertragliche Beziehungen. In der Regel fehlt die für den Handelsvertreter typische Reisetätigkeit. Schließt der Makler mit einem potentiellen Kunden des Unternehmers einen Maklervertrag ab, muss er die Belange des Kunden gegenüber dem Unternehmer wahren.39 Die Tätigkeit des Maklers ist regelmäßig auf ein bestimmtes Objekt bezogen. Demgegenüber ist es für die Handelsvertretertätigkeit typisch, dass der Unternehmer mit Hilfe des Handelsvertreters immer wieder neue Geschäfte abschließen will.40 Unbestimmtheit und Vielzahl der Geschäfte und das Interesse, den Umsatz zu fördern, sprechen bei einer Abgrenzung deshalb für eine Einordnung als Handelsvertreter und gegen eine Maklertätigkeit.41 Für den Handelsmakler gelten die Vorschriften der §§ 93 ff. c) Kommissionär. Der Kommissionär übernimmt es gewerbsmäßig, Waren oder Wertpapie- 17 re für Rechnung eines anderen in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Er wird wie der Handelsvertreter für fremde Rechnung tätig, handelt aber im Unterschied zu diesem im eigenen Namen und nicht aufgrund einer ständigen Betrauung, sondern im Einzelauftrag. Das Kommissionsgeschäft ist in den §§ 383 ff geregelt. d) Kommissionsagent. Geht der Kommissionär mit einem Auftraggeber ein dauerndes Ver- 18 tragsverhältnis ein, ist er also ständig mit dem Kauf oder Verkauf für dessen Rechnung in eigenem Namen betraut, wird er zum Kommissionsagenten. Das Gesetz enthält für diese Rechtsfigur keine ausdrücklichen Vorschriften. Wegen der ständigen Vertragsbeziehung zu dem Auftraggeber und wegen der ähnlichen Interessenlage liegt es nahe, Konflikte zwischen diesen Parteien in entsprechender Anwendung einzelner Vorschriften des Handelsvertreterrechts zu lösen. Dies hat die Rechtsprechung bejaht etwa für den Bezirksschutz nach § 87 Abs. 2,42 für die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs nach § 87a,43 für die Kündigung nach den §§ 89, 89a44

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36 BGHZ 59, 87, 91; BGHZ 68, 340, 345; BGH BB 1982, 1876, 1877; BAG NJW 2010, 2455 Rdn. 19; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 1 ff. 37 S. BGHZ 59, 87 91; BGH NJW-RR 1991, 1053, 1054; BAG ZIP 2001, 36, 37; Oetker/Busche § 84 Rdn. 7. 38 LG Dortmund ZVertriebsR 2017, 240 Rdn. 23; Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1050 f. 39 BGH NJW 1974, 137; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 135. 40 Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1050 f. 41 BGH WM 1984, 556, 557; NJW 1992, 2818, 2819; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 54; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 54; Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1052. 42 RG JW 1917, 156 Nr. 6; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 138. 43 LG Wuppertal NJW 1966, 1129, 1130; ebenso Oetker/Busche § 84 Rdn. 9. 44 RGZ 69, 363, 365; RG HRR 1934 Nr. 1298; ebenso Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 4.

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und für den Ausgleichsanspruch nach § 89b.45 Abgelehnt worden ist eine entsprechende Anwendung des – m.W.v. 15.12.2004 aufgehobenen46– § 88 a.F. zur Verjährung.47 e) Vertrags- bzw. Eigenhändler. Wer auf der Grundlage eines Dauervertrags und unter Einbeziehung in das Vertriebsnetz eines Herstellers oder Lieferanten Waren kauft und im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiterverkauft, ist Vertrags- bzw. Eigenhändler.48 Da eine besondere gesetzliche Regelung fehlt, der Vertragshändler häufig aber ähnlich wie ein Handelsvertreter Bindungen an einen bestimmten Lieferanten hinsichtlich der Abnahme, der Preisgestaltung beim Weiterverkauf und der räumlichen Ausdehnung seiner Verkaufstätigkeit eingeht, stellt sich die Frage einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften des Handelsvertreterrechts.49 Diese wird im Grundsatz weitgehend bejaht, wenn auch die Einzelheiten vielfach umstritten sind. Die Rechtsprechung leitet aus einer entsprechenden Anwendung des § 86 Abs. 1 ein Wett20 bewerbsverbot des Vertragshändlers ab50 und räumt ihm umgekehrt einen Auskunftsanspruch ein, wenn der Hersteller seinerseits gegen ein Wettbewerbsverbot verstößt.51 Bei der Frage der Entschließungsfreiheit des Unternehmers gegenüber dem Vertragshändler hinsichtlich der Ausführung von Geschäften wird auf § 86a zurückgegriffen.52 Die fristlose Kündigung des Vertragshändlervertrags wird entsprechend § 89a zugelassen.53 Vor allem wird dem Vertragshändler entsprechend § 89b ein Ausgleichsanspruch zugebilligt, wenn zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten ein Rechtsverhältnis besteht, das über die bloße Beziehung zwischen Käufer und Verkäufer hinausgeht, und wenn der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Lieferanten eingegliedert ist, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang Aufgaben zu erfüllen hat, die denen des Handelsvertreters vergleichbar sind. Er muss zudem vertraglich verpflichtet sein, seinem Lieferanten bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinen Kundenstamm zu überlassen.54 Eine solche Verpflichtung kann dadurch begründet werden, dass die Parteien nach der Kündigung des Vertragshändlervertrags zum Zwecke der Vertragsfortsetzung eine befristete weitere Zusammenarbeit mit der im ursprünglichen Vertrag noch nicht enthaltenen Abrede vereinbaren, nach Vertragsende den Kundenstamm zu überlassen.55 Auch die Gründe des § 89b 19

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45 BGH NJW 2017, 475 Rdn. 33 ff; ebenso MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 6; Heidel/Schall/Keßler § 89a Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 89a Rdn. 9; noch offen gelassen von BGH NJW 1964, 1952, 1953. 46 S. Art. 9 Nr. 2 i.V.m. Art. 25 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 9.12.2004, BGBl. I 3214. 47 BGHZ 79, 89, 97 = NJW 1981, 918, 920. 48 Grundlegend Ulmer, Der Vertragshändler, 1969; s. auch Oetker/Busche § 84 Rdn. 8; Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 294 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 143; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 6. 49 S. im Einzelnen Evans-v. Krbek Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler, 1976; s. auch Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 294 f m.w.N.; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene Vor § 84 Rdn. 1; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 7. 50 BGH NJW 1984, 2101; ebenso Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 2. 51 BGH BB 1957, 452. 52 BGH NJW 1958, 1138; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 1; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 62. 53 BGH BB 1959, 540; NJW-RR 1993, 678; NJW-RR 1993, 682; s. auch RGZ 65, 37; RGZ 78, 385; RGZ 78, 421; RG WarnRspr. 1918 Nr. 205; Oetker/Busche § 89a Rdn. 33; Ensthaler/Genzow § 89a Rdn. 31 f; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 89a Rdn. 9; Heidel/Schall/Keßler § 89a Rdn. 1. 54 BGHZ 29, 83, 85 ff; BGHZ 34, 282 = NJW 1961, 662, 663; BGHZ 68, 340, 342 f = NJW 1977, 896; BGHZ 93, 29, 59 = NJW 1985, 623, 630; BGH NJW 1983, 1789; NJW 1983, 2877, 2878; NJW 1984, 2102, 2103; WM 1987, 1462, 1463; BB 1993, 2399; BB 1993, 2401; NJW 1997, 655, 656; NJW-RR 2010, 1263 Rdn. 15; NJW 2017, 475 Rdn. 29; OLG Köln BB 1994, 1881, 1882; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89b Rdn. 21; Stumpf/Hesse BB 1987, 1474, 1476; s. im Einzelnen Foth Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, 1985; ders. BB 1987, 1686; zur Überlassung der Kunden K. Schmidt DB 1979, 2357; aA OLG Köln BB 1987, 148; Oetker/Busche § 89b Rdn. 62. 55 BGH BB 1992, 596.

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Abs. 3 für einen Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bzw. seinen Fortbestand gelten entsprechend.56 Für nicht anwendbar wird hingegen die Regelung des § 87 Abs. 2 über die Bezirksvertreterprovision gehalten.57 Bei einem Direktbelieferungsrecht, das hiervon abweichend in einem Formularvertrag vereinbart wird, kommt es deshalb darauf an, ob der Unternehmer dem Vertragshändler einen angemessenen Ausgleich gewährt.58 Es kommt durchaus vor, dass eine selbständige Hilfsperson für ein und denselben Unter- 21 nehmer bei einigen Geschäften als Einzel- oder Vertragshändler, bei anderen Geschäften dagegen als Handelsvertreter tätig wird. In diesem Fall bedarf es zur Bestimmung der jeweils anwendbaren Rechtsregeln einer Zuordnung jedes einzelnen Geschäfts zu einer der beiden Tätigkeiten; diese Zuordnung kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten.59 f) Franchising. Franchisenehmer ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender von einem 22 anderen Unternehmer ständig damit betraut ist, im eigenen Namen und für eigene Rechnung Waren oder Dienstleistungen am Markt anzubieten und dabei das einheitliche Organisationsund Vertriebssystem des anderen Unternehmers anzuwenden und zu fördern.60 Zu diesem Zweck überlässt der Franchisegeber dem Franchisenehmer gegen Zahlung der Franchisegebühr eine Gesamtheit von Dienstleistungen und Rechten, insbesondere ein Marketingkonzept, Werbemittel, Know-how und Lizenzen. Auf Franchiseverträge finden die Vorschriften des Handelsvertreterrechts ebenfalls in weitem Umfang analoge Anwendung, sofern der Franchisenehmer nach der Ausgestaltung des Franchisevertrags im Einzelfall eine Rechtsstellung hat, die der eines Handelsvertreters gleichkommt.61 Dies gilt beispielsweise für die Kündigungsvorschrift des § 89a.62 Umstritten ist die analoge Anwendbarkeit der Vorschrift des § 89b über den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Während die hM eine entsprechende Anwendung des § 89b zu Recht ablehnt,63 soll die Vorschrift nach der Gegenansicht auch auf Franchiseverhältnisse analog anwendbar sein.64 6. Grenzüberschreitende Handelsvertreterverträge. Wenn ein deutsches Unternehmen 23 mit ausländischen Handelsvertretern zusammenarbeitet, ein ausländisches Unternehmen deutsche Handelsvertreter beauftragt oder ausländische Handelsvertreter in der Bundesrepublik

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56 BGH NJW 1984, 2101; ZIP 1987, 1383, 1385; BB 1993, 1312 f; Ensthaler/Genzow § 89b Rdn. 145; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 89b Rdn. 2. 57 BGH NJW 1984, 2411; Oetker/Busche § 87 Rdn. 41; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 72; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 2. 58 BGH BB 1994, 885, 887. 59 S. dazu BGH NJW-RR 2007, 1286 ff. 60 LAG Düsseldorf NJW 1988, 725; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene vor § 84 Rdn. 17; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 159; Skaupy BB 1969, 113, 114. 61 S. im Einzelnen Martinek Franchising, 1987, S. 318; ders. ZIP 1988, 1362; ders. Moderne Vertragstypen, Bd. II, 1992, S. 105; Matthießen ZIP 1988, 1089, 1094 f; s. auch MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene Vor § 84 Rdn. 21. 62 Martinek Franchising, 1987, S. 329 f; ders. Moderne Vertragstypen, Bd. II, 1992, S. 126 f; Matthießen ZIP 1988, 1089, 1095; Weber JA 1983, 347, 353; s. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 89a Rdn. 9. 63 BGHZ 204, 166 = NJW 2015, 945 Rdn. 17 ff; BGH NJW 2017, 475 Rdn. 31; Bechtold NJW 1983, 1393, 1396 ff; Evansv. Krbek Die analoge Anwendung der Vorschriften des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler, 1976, S. 105 f; Glaser DB 1957, 1173; Kroitzsch BB 1977, 1631, 1633 f; Nipperdey FS Hedemann S. 207, 227 ff; Schuler NJW 1959, 649, 651 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 89b Rdn. 33; Ulmer Der Vertragshändler, 1969, S. 402 ff, 449 ff. 64 Oetker/Busche § 89b Rdn. 67; Eckert WM 1991, 1237, 1241, 1245 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89b Rdn. 24; Heidel/Schall/Keßler § 89b Rdn. 8; Köhler NJW 1990, 1689, 1690 ff, 1696; Martinek Franchising, 1987, S. 366 ff; ders. Moderne Vertragstypen, Bd. II, 1992, S. 155 ff; Matthießen ZIP 1988, 1089, 1096; Ullmann CR 1991, 193, 199; Weber JA 1983, 347, 353.

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Deutschland tätig werden lässt, stellt sich das Problem der maßgeblichen Rechtsordnung.65 In erster Linie können die Parteien nach Maßgabe des Art. 3 Rom I-VO66 das Vertragsstatut durch eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung bestimmen und den Handelsvertretervertrag dem deutschen oder in den Grenzen des ordre public einem ausländischen Recht unterstellen.67 In gleicher Weise ist hierfür eine stillschweigende Parteivereinbarung maßgeblich, wenn der Vertrag eine dahingehende Auslegung zulässt (s. Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO).68 Bei Fehlen einer Rechtswahlvereinbarung bestimmt sich das anwendbare Recht nach Art. 4 Rom I-VO. Aufgrund der Einordnung des Handelsvertretervertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Inhalt (s. Rdn. 13, 53) ist grundsätzlich Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Rom I-VO einschlägig; der Handelsvertretervertrag unterliegt dem Recht des Staates, in dem der Handelsvertreter seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.69 Lässt sich ein gewöhnlicher Aufenthalt des Handelsvertreters nicht feststellen, kommt Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO zur Anwendung. Der Handelsvertretervertrag unterliegt dann also dem Recht des Staates, zu dem er die engste Verbindung aufweist; dies ist in der Regel der Staat, in dem der Handelsvertreter den wesentlichen Teil seiner Vermittlungstätigkeit entfaltet.70 24 Bei Rechtsstreitigkeiten aus einem grenzüberschreitenden Handelsvertretervertrag ist der internationale Gerichtsstand nach den Vorschriften der Brüssel Ia-VO71 zu bestimmen, sofern wenigstens eine Partei ihren Sitz in einem EU-Mitgliedstaat hat oder ein sonstiger in der Brüssel IaVO festgelegter Bezug zu einem EU-Mitgliedstaat besteht. Nach der Grundregel des Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines EU-Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich vor den Gerichten ihres Wohnsitzstaats zu verklagen. Die Brüssel Ia-VO sieht jedoch etliche Ausnahmen vor. So bestimmt sie in Art. 7 Nr. 1 Buchst. a, dass für Rechtsstreitigkeiten aus einem Vertrag auch das Gericht des Ortes zuständig ist, an dem die streitige Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Nach Art. 7 Nr. 1 Buchst. b 2. Gedankenstrich Brüssel Ia-VO ist Erfüllungsort für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem EU-Mitgliedstaat, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Aufgrund seines dienstvertraglichen Charakters ist diese Vorschrift auch für den Handelsvertretervertrag einschlägig.72 Für den Fall, dass der Handelsvertreter in mehreren EU-Mitgliedstaaten Dienstleistungen erbringt, legt der EuGH Art. 7 Nr. 1 Buchst. b 2. Gedankenstrich dahin aus, dass für die Entscheidung über alle Klagen aus dem Vertrag das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk sich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung befindet.73 Bei einem Handelsvertretervertrag ist dies der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung durch den Handelsvertreter, wie er sich aus den Bestimmungen des Vertrags oder, mangels solcher Bestimmungen, aus dessen tatsächlicher Erfüllung ergibt.74

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65 S. dazu Oetker/Busche § 84 Rdn. 13; Beitzke DB 1961, 528; Emde MDR 2002, 190, 193 ff; Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 389 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 139 f; Sura DB 1981, 1269; Wengler ZHR 146 (1982), 30; s. zu devisenrechtlichen Beschränkungen OLG Hamm HVR Nr. 674. 66 VO (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. EU Nr. L 177/6 v. 4.7.2008. 67 Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 411; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 139. 68 S. dazu MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 107 ff. 69 Zutreffend Oetker/Busche § 84 Rdn. 13, § 92c Rdn. 4; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 112; vgl. auch bereits BGHZ 53, 332 = NJW 1970, 1002, 1003 m. Anm. Geimer NJW 1970, 2163; BGH DB 1981, 1279. 70 S. auch MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 113. 71 VO (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. Nr. L 351/1 v. 20.12.2012. 72 S. EuGH EWS 2010, 150 = NJW 2010, 1189 Rdn. 34; OLG Oldenburg NJW-RR 2014, 814 f. 73 EuGH EWS 2010, 150 = NJW 2010, 1189 Rdn. 31 ff. 74 EuGH EWS 2010, 150 = NJW 2010, 1189 Rdn. 34 ff.

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Begriff des Handelsvertreters | § 84

Kann der fragliche Ort nicht auf dieser Grundlage ermittelt werden, so ist auf den Wohnsitz des Handelsvertreters abzustellen.75 II. Begriff des Handelsvertreters (Abs. 1) 1. Selbständiger Gewerbetreibender a) Gewerbetreibender. Nach § 84 Abs. 1 S. 1 ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Ge- 25 werbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Mit dieser Begriffsbestimmung werden zugleich die Voraussetzungen für die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 84 ff festgelegt. Nach § 84 Abs. 1 S. 1 kann nur ein Gewerbetreibender Handelsvertreter sein. Deshalb müssen die allgemeinen Voraussetzungen eines Gewerbes erfüllt sein (dazu § 1 Rdn. 6 ff). Nicht erforderlich ist dagegen, dass es sich um ein Handelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 handelt. Dies folgt aus der ausdrücklichen Bestimmung in § 84 Abs. 4, dass die §§ 84 ff auch Anwendung finden, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Der Handelsvertreter muss also nicht zwingend Kaufmann sein.76 Für die Einordnung als Gewerbetreibender wird grundsätzlich die Absicht dauernder Ge- 26 winnerzielung verlangt. Unerheblich ist, ob der Handelsvertreter im Einzelfall unentgeltlich tätig wird.77 Er übt keinen freien Beruf aus, weil er seinen Aufgaben nicht nur durch persönlichen Einsatz, sondern auch mit Hilfe seiner Unternehmensorganisation nachgeht.78 So kann auch die hochqualifizierte Beratungstätigkeit eines Ärztepropagandisten, die auf wissenschaftlicher Grundlage beruht, als gewerblich beurteilt werden.79 Der Handelsvertreter hat ein eigenes gewerbliches Unternehmen, zu dessen Kapital neben den materiellen Wirtschaftsgütern vor allem die Beziehungen zu seinen Kunden zählen.80 Begrifflich ist es für die Annahme eines Gewerbebetriebs nicht erforderlich, dass Kapital vorhanden ist, so dass der Handelsvertreter sein Unternehmen auch ohne Einsatz von materiellen Wirtschaftsgütern oder Kapital betreiben kann.81 Unerheblich ist auch, ob der Handelsvertreter sein Unternehmen als Eigentümer, Nießbraucher oder Pächter betreibt. Als eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb fällt sein Unternehmen unter den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB.82 b) Natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft. Han- 27 delsvertreter kann jede natürliche oder juristische Person sein. Ist der Handelsvertreter nicht voll geschäftsfähig, müssen die gesetzlichen Vertreter für ihn handeln. Minderjährige können nach § 112 BGB mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum selbständigen Betrieb eines

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75 EuGH EWS 2010, 150 = NJW 2010, 1189 Rdn. 41 f; ebenso OLG Oldenburg NJW-RR 2014, 814, 815. 76 Oetker/Busche § 84 Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 112; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 15. 77 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 15; Schlegelberger/Schröder § 84 Rdn. 15; aA Oetker/Busche § 84 Rdn. 24. 78 Brüggemann ZHR 131 (1968), 1, 21 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 15; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 21; s. auch BGH NJW 2014, 625 Rdn. 13. 79 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 15; Neflin DB 1961, 833. 80 BVerfGE 46, 224, 233 = NJW 1978, 365; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 15. 81 BGHZ 34, 282, 291 = NJW 1961, 662, 664; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 15. 82 OLG Karlsruhe BB 1959, 1006; Brüggemann ZHR 131 (1968), 1, 27.

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Handelsvertretergeschäfts ermächtigt werden.83 Mehrere Personen können sich zu einer Personenhandelsgesellschaft zusammenschließen und das Unternehmen unter deren Firma als OHG oder KG gemeinsam betreiben.84 Handelsvertreter ist dann die OHG oder KG. Wenn das von mehreren Personen gemeinsam betriebene Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts; nach deren Anerkennung als rechtsfähig85 ist dann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche Handelsvertreter.86 Als juristische Personen können auch Kapitalgesellschaften Handelsvertreter sein.87 Insbesondere kann die Tätigkeit als Handelsvertreter in der Rechtsform einer GmbH ausgeübt werden.88 Bei der stillen Gesellschaft ist allein der tätige Teilhaber Handelsvertreter. c) Selbständigkeit 28

aa) Allgemeines. Zentrales Merkmal für den Begriff des Handelsvertreters ist die Selbständigkeit. Nach § 84 Abs. 1 S. 2 ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Das Erfordernis der Selbständigkeit dient dazu, den Handelsvertreter iSd §§ 84 ff vom angestellten Vertreter abzugrenzen.89 Bei natürlichen Personen ist die Selbständigkeit in jedem Einzelfall besonders festzustellen. Etwas anderes gilt für Kapitalgesellschaften als Handelsvertreter. Sie sind stets kraft ihrer Rechtsform selbständige Gewerbetreibende, ohne dass es einer Prüfung der Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 S. 2 bedarf.90

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bb) Inhaltliche Anforderungen. Inhaltlich ist für das Merkmal der Selbständigkeit die persönliche Freiheit hinsichtlich der Gestaltung der Tätigkeit und der Bestimmung der Arbeitszeit entscheidend, nicht aber die wirtschaftliche Freiheit, die bei jeder Art von Vertragsverhältnis vorliegen oder fehlen kann.91 Da die Selbständigkeit als persönliche Freiheit nur im Verhältnis zu einem bestimmten Unternehmer beurteilt werden kann, ist sie im Grunde relativ.

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cc) Grundlage für die Beurteilung. Als Grundlage für die Beurteilung der Selbständigkeit kommt zunächst der Parteiwille in Betracht, der vor allem in der von den Vertragsparteien gewählten Bezeichnung als Angestellter oder als Handelsvertreter zum Ausdruck kommt. Die Bezeichnung als Handelsvertreter wird im täglichen Sprachgebrauch nicht immer in ihrem spezifisch handelsrechtlichen Sinne verwendet. Der Parteiwille allein kann auch deshalb nicht maßgeblich sein, weil sonst die Gefahr einer Umgehung der zwingenden handelsrechtlichen Schutzvorschriften oder auf der anderen Seite einer Umgehung der arbeits- und sozialversiche-

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83 Oetker/Busche § 84 Rdn. 16; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 16; Schlegelberger/Schröder § 84 Rdn. 8; vgl. aber BAGE 15, 335 = NJW 1964, 1641, 1642; LAG Stuttgart BB 1963, 1193. 84 RFH RStBl. 1940, 174; LG Essen MDR 1982, 852; Oetker/Busche § 84 Rdn. 17; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 22. 85 BGHZ 146, 341, 343 ff; grundlegend Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 211 ff. 86 Emde VersR 2002, 151, 152; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 22a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 16. 87 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 10; RFHE 3, 290; BFH BStBl. III 1959, 357; BStBl. III 1962, 252; LG Münster BB 1982, 1748; Oetker/Busche § 84 Rdn. 17; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 21; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 23. 88 Eingehend dazu Westphal BB 1999, 2517 ff; s. auch BFH BB 1999, 249. 89 Eingehend zur Abgrenzung speziell im Versicherungsaußendienst Hanau/Strick DB 1998, Beil. 14. 90 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 10. 91 Oetker/Busche § 84 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 35; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 84 Rdn. 3.

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rungsrechtlichen Bestimmungen zu groß wäre.92 Da es bei der Frage der Selbständigkeit um die rechtliche Beurteilung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Unternehmer und seinem Abschluss- oder Vermittlungsvertreter geht, kann es auch nicht ausschließlich auf tatsächliche Umstände ankommen. Überwiegend stellen Rechtsprechung und Schrifttum deshalb zu Recht auf die vertragliche Gestaltung und die tatsächliche Handhabung des Vertrags ab, indem unter Würdigung aller Umstände das Gesamtbild der Verhältnisse für maßgeblich erklärt wird.93 Wenn die tatsächliche Handhabung allerdings von der vertraglichen Vereinbarung abweicht, ist Erstere entscheidend.94 Da es bei der Gesamtschau im Ergebnis auf den Schwerpunkt ankommt, ist ein Mischvertrag mit teilweiser Selbständigkeit und teilweiser Unselbständigkeit ausgeschlossen.95 Zählung angepasst dd) Beurteilungskriterien. Bei der Entscheidung über die Frage der Selbständigkeit im 31 Einzelfall ist auf eine Reihe von Kriterien zurückzugreifen.96 Die Unterscheidung zwischen materiellen Kriterien, d.h. mehr oder weniger zwingenden, unmittelbaren Anzeichen der Selbständigkeit, und formalen Kriterien, die aus der äußeren Form des Vertrags und seiner steuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Behandlung abgeleitet werden,97 ist wenig ergiebig, da die formalen Kriterien meist nur die notwendige Folgerung aus der zuvor festgestellten Selbständigkeit ziehen. In erster Linie ist auf das Maß der Unabhängigkeit von allgemeinen Weisungen abzustel- 32 len.98 Ein selbständiger Unternehmer unterliegt in seiner Unternehmenspolitik und seiner Betriebsführung nicht den Weisungen eines anderen. Die Selbständigkeit kann deshalb berührt sein durch Weisungen über Art und Umfang der Kundenbesuche,99 über den Arbeitsort,100 über die Reiseroute,101 über die Korrespondenz102 und über einen Mindestumsatz.103 Zu beachten ist aber, dass auch ein selbständiger Unternehmer, der sich wie der Handelsvertreter zur Besorgung von Geschäften verpflichtet, gewissen Weisungen des Auftraggebers unterliegt, ohne dass dadurch seine Selbständigkeit im Sinne einer persönlichen Freiheit beeinträchtigt wird. Auch beim Handelsvertreter lassen gewisse Weisungsbefugnisse des Unternehmers die Selbständigkeit daher nicht entfallen, sofern dem Handelsvertreter ein weisungsfreier Kernbereich verbleibt.104 Dies gilt nicht nur für Weisungen über die einzuhaltende Vertriebspolitik,105 sondern auch für

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92 BGHZ 59, 87, 91 = NJW 1972, 1662, 1663; BAG DB 1997, 47; ZIP 1997, 1714, 1715; OLG Düsseldorf WM 1985, 524; Oetker/Busche § 84 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 17. 93 BVerfGE 46, 224, 234 = NJW 1978, 365; BGH VersR 1964, 331; BB 1975, 1409; NJW 1982, 1757, 1757 f; HVR Nr. 556; NJOZ 2010, 2116 Rdn. 12; BAGE 18, 87 = DB 1966, 546; BAG VersR 1966, 382; DB 1997, 47; BB 2000, 826, 827; NJW 2010, 2455 Rdn. 19; NJW 2013, 2984 Rdn. 15; BFH DB 1970, 862; Oetker/Busche § 84 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 17; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. I Rdn. 3, 62 ff. 94 BAG BB 2000, 826, 827; ZIP 2001, 36, 37; NJW 2004, 461, 462; NJW 2010, 2455 Rdn. 19; NJW 2012, 2903 Rdn. 13. 95 BFH BStBl. III 1961, 567, 569. 96 BAGE 18, 87 = DB 1966, 546; Oetker/Busche § 84 Rdn. 25 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 17. 97 So BAGE 18, 87 = DB 1966, 546; Oetker/Busche § 84 Rdn. 47; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 22; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 39. 98 BGH NJW 1998, 2057, 2058; s. auch BAG ZIP 1997, 1714, 1715. 99 BAGE 15, 335, 342 = NJW 1964, 1641, 1642; OLG Stuttgart BB 1970, 1112; LAG Bremen DB 1968, 2180. 100 S. BGH NJW 1998, 2057, 2058; BAG BB 2000, 1469, 1470; BAG NJW 2010, 2455 Rdn. 28; OLG Düsseldorf NZA-RR 1998, 145, 147. 101 OLG Celle MDR 1958, 341; OLG Stuttgart BB 1970, 1112. 102 LAG Bremen DB 1968, 2180. 103 OLG Karlsruhe DB 1971, 572; OLG Nürnberg BB 1964, 866. 104 BAG ZIP 2001, 36, 37; OLG Düsseldorf HVR Nr. 814; NZA-RR 1998, 145, 148. 105 BFH VersR 1954, 519 m. Anm. Lange; Staub/Emde § 84 Rdn. 22.

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Weisungen, die die vertraglichen Pflichten des Handelsvertreters aus § 86 konkretisieren, so etwa für die Ausweitung des Kundenkreises,106 die Unterlassung von Verhandlungen mit bestimmten Kunden,107 die Verbuchung und Abrechnung von Lieferungen108 und für die Verwendung besonderer Vordrucke bei der Anzeige von Geschäftsabschlüssen.109 Das Gesetz verlangt keine unbeschränkte persönliche Freiheit, sondern lässt es nach § 84 Abs. 1 S. 2 genügen, wenn der Handelsvertreter im Wesentlichen frei ist.110 33 Ein weiteres Kriterium bildet die Freiheit im Einsatz der persönlichen Arbeitskraft.111 Diese kommt darin zum Ausdruck, dass der Unternehmer keinen Arbeitsplan, keine Mindestarbeitszeit und kein bestimmtes Arbeitspensum vorschreiben kann.112 Diese Freiheit muss ein Recht des Handelsvertreters sein,113 selbst wenn seine Arbeitszeit weitgehend von den Wünschen der Kunden bestimmt wird.114 Unschädlich ist es mit Rücksicht auf die Berichtspflicht aus § 86 Abs. 2, wenn sich der Handelsvertreter regelmäßig morgens im Büro des Unternehmers einzufinden,115 an bestimmten wöchentlichen Besprechungsterminen teilzunehmen116 oder regelmäßig Bericht zu erstatten hat.117 Gegen die Selbständigkeit spricht es jedoch, wenn der Unternehmer den Handelsvertreter jederzeit kurzfristig in den Innendienst berufen kann.118 Andererseits wird die Selbständigkeit nicht dadurch berührt, dass der Handelsvertreter Bürozeiten einhalten oder zu bestimmten Zeiten telefonisch erreichbar sein muss, wenn dies in seinem eigenen Interesse liegt.119 Das Gleiche gilt, wenn er sich in einem Auslieferungslager aufzuhalten hat, sich dort aber ohne Weiteres vertreten lassen kann.120 Auch die Vorgabe, dass der Handelsvertreter eine bestimmte Mindestanzahl von Kunden pro Woche aufsuchen muss, steht seiner Selbständigkeit für sich genommen nicht entgegen.121 Wie sich aus § 87 Abs. 2 (dazu § 87 Rdn. 27 ff) ergibt, entfällt die Selbständigkeit auch nicht allein dadurch, dass dem Handelsvertreter für seine Tätigkeit ein bestimmter Bezirk oder Kundenkreis zugewiesen wird.122 Aus der Freiheit im Einsatz der persönlichen Arbeitskraft ergibt sich die Möglichkeit der 34 Mehrfachvertretung. Sie ist dem Handelsvertreter nicht schon kraft Gesetzes ohne Weiteres untersagt.123 Wer von mehreren Unternehmern betraut ist, kann idR als selbständig beurteilt werden.124 Demgegenüber deutet eine Genehmigungspflicht für Nebentätigkeiten auf Unselb-

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106 BGH DB 1981, 1772. 107 BGH BB 1960, 574. 108 BGH VersR 1964, 331. 109 BAGE 18, 87, 96 = DB 1966, 546, 547. 110 BT-Drucks. 1/3856, S. 15; BGH NJW 1966, 882, 883; MDR 1983, 24 Nr. 5; Oetker/Busche § 84 Rdn. 25, 33. 111 BAGE 18, 87 = DB 1966, 546, 47; OLG Düsseldorf NZA-RR 1998, 145, 147; Oetker/Busche § 84 Rdn. 31; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 43. 112 BVerfGE 46, 224, 234 = NJW 1978, 365; BAG BB 2000, 826, 827; BB 2000, 932; BB 2000, 1469, 1470; ZIP 2001, 36, 37; OLG Düsseldorf NZA-RR 1998, 145, 147; LAG Bremen DB 1955, 535; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 84 Rdn. 3; s. auch BAG DB 1998, 624; NJW 2012, 2903 Rdn. 17 ff. 113 S. BGH NJW 1998, 2057, 2058; BAG BB 2000, 1469, 1470; BFH BStBl. III 1962, 149, 150; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Roth § 84 Rdn. 3. 114 RAG ARS 45, 34, 39; Siebert BB 1949, 746, 747. 115 RAGE 1, 252; OLG München NJW 1957, 1767; OLG Saarbrücken VersR 2005, 1388. 116 BAG NJW 2010, 2455 Rdn. 25. 117 BAG NJW 2010, 2455 Rdn. 30. 118 OLG Düsseldorf WM 1985, 524, 526; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 39, 43. 119 BAG AP Nr. 1 zu § 84 HGB m. Anm. Küstner; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 33. 120 BGH VersR 1964, 331. 121 BAG NJW 2010, 2455 Rdn. 26. 122 BAG BB 2000, 826, 827; BB 2000, 932, 933; BB 2000, 1469, 1470; ZIP 2001, 36, 38; NJW 2010, 2455 Rdn. 29; OLG Celle BB 1958, 246. 123 BGH NJW-RR 1986, 709, 710; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 29. 124 BT-Drucks. 1/3856, S. 17; OLG Celle MDR 1958, 341; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 42; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 29.

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ständigkeit des Vertreters hin.125 Umstritten ist allerdings, ob es dem Handelsvertreter zumindest tatsächlich möglich sein muss, für mehrere Unternehmer tätig zu werden.126 Dies ist zu verneinen, da das Gesetz in § 92a Abs. 1 S. 1 den Einfirmenvertreter vorsieht. Auch die vertragliche Verpflichtung des Handelsvertreters, nicht für andere Unternehmer tätig zu werden, schließt deshalb seine Selbständigkeit nicht aus.127 Ein Kriterium für die Selbständigkeit besteht ferner darin, dass der Handelsvertreter über 35 ein eigenes Unternehmen verfügt.128 Dies zeigt sich am Betriebskapital, soweit es nach der Natur des Geschäfts erforderlich ist, und an der Unternehmensorganisation. Weitere Anzeichen sind eigenes Personal,129 eigene oder gemietete Geschäftsräume,130 Büroeinrichtung,131 Buchführung,132 Werbung,133 Kundenbeziehungen134 und ein entsprechendes Auftreten im Geschäftsverkehr,135 insbesondere durch eine Firmenbezeichnung am Geschäftslokal136 und bei der geschäftlichen Korrespondenz.137 Verfügt der Handelsvertreter über ein eigenes Unternehmen, kann er nicht als Arbeitnehmer 36 in die Geschäftsorganisation des beauftragenden Unternehmers eingegliedert sein.138 Gegen ein eigenes Unternehmen und damit gegen die Selbständigkeit spricht es deshalb, wenn der Vertreter in die betriebliche Altersversorgung des Auftraggebers einbezogen wird, seinen Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen des Unternehmers hat139 und zum Innendienst verpflichtet ist, Dienstanweisungen und Arbeitsordnung des Auftraggebers zu beachten hat,140 dessen Auszubildende zugewiesen bekommt,141 an den Betriebsratswahlen sowie an Betriebsausflügen oder Betriebsfesten teilnimmt und in die Urlaubsordnung142 sowie in die Regelungen des Tarifvertrags einbezogen wird.143

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125 OLG Düsseldorf WM 1985, 524, 526; NZA-RR 1998, 145, 147; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 21. 126 S. Stolterfoht Die Selbständigkeit des Handelsvertreters, S. 76 Fn. 94, 95 m.w.N. 127 BGH VersR 1964, 331, 332; BAG BB 2000, 826, 827; BB 2000, 1469, 1472; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 22. 128 BVerfGE 46, 224, 233 = NJW 1978, 365; BAGE 18, 87 = DB 1966, 546; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 44; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19; s. auch BGH NJW 1999, 648, 650; BAG ZIP 2001, 36, 38. 129 S. BGH NJW 1999, 648, 650. 130 BVerfGE 46, 224, 234 = NJW 1978, 365; OLG München NJW 1957, 1767; OLG Stuttgart VersR 1956, 318; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19; Koller/Kindler/ Roth/Drüen/Roth § 84 Rdn. 3. 131 BT-Drucks. 1/3856, S. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19. 132 OLG München NJW 1957, 1767; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19. 133 BFH BStBl. III 1962, 259; LAG Hannover BB 1950, 168. 134 BVerfGE 46, 224, 233 = NJW 1978, 365. 135 KG OLGRspr. 14, 346; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19. 136 BGH VersR 1964, 331; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19; Oetker/Busche § 84 Rdn. 30. 137 BAG BB 1980, 1471; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19; Schröder DB 1970, 1625, 1626. 138 BT-Drucks. 1/3856, S. 14; BGH BB 1982, 1876; OLG München VersR 1964, 235, 236; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 84 Rdn. 37; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 18; s. auch BGH NJW 1999, 648, 650. 139 BGH HVR Nr. 556; BGH NJW 1998, 2057, 2058; Oetker/Busche § 84 Rdn. 34; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 21. 140 ArbG Wilhelmshaven BB 1962, 999; Oetker/Busche § 84 Rdn. 34; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 33; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19. 141 LAG Frankfurt/M. VersR 1966, 236. 142 BGH NJW 1998, 2057, 2058; BAG NJW 2004, 461, 462; OLG Düsseldorf WM 1985, 524, 526; Oetker/Busche § 84 Rdn. 34; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19. 143 RAGE 1, 269; BFH BStBl. II 1970, 474, 475; OLG Düsseldorf WM 1985, 524, 526; OLG München NJW 1957, 1767; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 21.

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§ 84 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Als letztes Kriterium für die Frage der Selbständigkeit ist auf das Unternehmerrisiko abzustellen.144 Wer über ein eigenes Unternehmen verfügt, den trifft in erster Linie das Investitionsoder Kapitalrisiko hinsichtlich des eingesetzten Betriebskapitals und der Geschäftsunkosten.145 Dies gilt vor allem für die Anschaffung von Wirtschaftsgütern und die Last der Vorhaltekosten,146 die Anmietung von Räumen, Büro- und Reisekosten sowie die Personalkosten. Ein besonderer Kapitaleinsatz ist aber keineswegs typisch und deshalb auch nicht notwendiges Kennzeichen.147 Zum Unternehmerrisiko gehört darüber hinaus das Vergütungsrisiko. Selbständigkeit besteht dann, wenn die Vergütung im Wesentlichen erfolgsabhängig ist.148 Dabei ist es unschädlich, wenn der Handelsvertreter neben der erfolgsorientierten Provision einen festen Spesenzuschuss,149 eine Mindestprovision150 oder ein festes Gehalt bezieht.151 Bei der Abgrenzung ist aber zu beachten, dass auch Angestellten über Tantiemen gelegentlich eine Erfolgsbeteiligung eingeräumt wird. 38 An formalen Kriterien, denen bei der Gesamtabwägung aber nur unterstützende Wirkung in der einen oder anderen Richtung beigemessen werden kann (Rdn. 31), sind die Bezeichnung als Handelsvertreter152 und die Anwendung der einschlägigen Vorschriften des Handelsrechts sowie die Führung und Eintragung einer Firma in das Handelsregister zu erwähnen,153 ferner die Zahlung von Umsatz- und Gewerbesteuer durch den Handelsvertreter als selbständigen Unternehmer154 bzw. die Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen durch den Unternehmer, wenn der Vertreter als Angestellter behandelt wird.155 Weitere Indizien für Selbständigkeit sind die Erfüllung der gewerberechtlichen Anzeigepflicht bzw. die Erteilung einer Erlaubnis nach den §§ 14, 55 ff GewO156 und die Zahlung von Beiträgen an die IHK.157 39

ee) Ergebnis der Beurteilung. Das Ergebnis zur Frage der Selbständigkeit ist in einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Hierbei können bestimmte Umstände für die Selbständigkeit sprechen, andere dagegen. Entscheidend ist, welchen Umständen bei einer Gesamtbetrachtung das größere Gewicht beizumessen ist.

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144 BVerfGE 46, 224, 234 = NJW 1978, 365; BAGE 18, 87 = DB 1966, 546; Oetker/Busche § 84 Rdn. 34; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 18 Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 44; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 37. 145 BGH VersR 1964, 331, 332; BB 1982, 1876, 1877; OLG Celle MDR 1958, 341; OVG Lüneburg GewArch. 1955/56, 163, 164; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 84 Rdn. 37. 146 OLG Hamm OLGZ 1989, 219. 147 BGHZ 34, 282, 291 = NJW 1961, 662, 664; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 44. 148 BAGE 18, 87, 102 = DB 1966, 546, 548; BFH DB 1962, 150; Oetker/Busche § 84 Rdn. 29; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 44; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19. 149 OLG Stuttgart BB 1962, 156; Oetker/Busche § 84 Rdn. 29. 150 OLG Celle MDR 1958, 341; OLG München NJW 1957, 1767; OLG Nürnberg BB 1960, 956; Oetker/Busche § 84 Rdn. 29. 151 BT-Drucks. 1/3856, S. 21; Oetker/Busche § 84 Rdn. 29. 152 BAG NJW 2010, 2455 Rdn. 19. 153 BAGE 18, 87, 99 = DB 1966, 546, 547; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19, 22. 154 LAG Frankfurt/M. VersR 1966, 236, 237; LAG Düsseldorf BB 1957, 711; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19. 155 BGH VersR 1964, 331; OLG Düsseldorf WM 1985, 524, 526; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 47. 156 BGH VersR 1964, 331; OLG Celle MDR 1958, 341; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 47. 157 RAG WarnRspr. 1936 Nr. 179; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 47; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 19.

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Begriff des Handelsvertreters | § 84

2. Vermittlung oder Abschluss von Geschäften für einen anderen Unternehmer a) Vermittlung. Nach § 84 Abs. 1 S. 1 ist für den Handelsvertreter kennzeichnend, dass er 40 ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Eine Vermittlung von Geschäften ist gegeben, wenn der Handelsvertreter den Abschluss von Verträgen mit dem Unternehmer durch Einwirkung auf einen Dritten vorbereitet, ermöglicht und herbeiführt.158 Es genügt, wenn die Tätigkeit des Handelsvertreters für den Abschluss des Vertrags mitursächlich ist.159 Die Mitursächlichkeit ist danach zu beurteilen, welche Mitwirkung nach dem Vertragsinhalt von dem Handelsvertreter zu erwarten ist. Nur ganz geringfügige Beiträge wie die bloße Schreibhilfe160 oder Übersetzungshilfe161 bleiben außer Betracht. Unerheblich ist, ob die Vermittlung absichtlich geschieht. Es reicht aber nicht aus, wenn der Handelsvertreter auf den Unternehmer einwirkt, damit dieser das Angebot eines Kunden annimmt, das er nicht vermittelt hat.162 Ebenso wenig handelt es sich bei dem bloßen Nachweis von Geschäftsmöglichkeiten um Vermittlung, indem Personen namhaft gemacht werden, bei denen die Bereitschaft besteht oder wahrscheinlich ist, einen Vertrag mit dem Unternehmer abzuschließen. Der Handelsvertreter muss vielmehr mit dem Dritten in Verbindung treten und mit ihm über das Geschäft verhandeln.163 Der Handelsvertreter kann nicht zugleich Makler sein, weil er bei diesen Verhandlungen die Interessen seines Unternehmers wahrnehmen muss und nicht die Belange des Dritten wahren kann.164 Der Vermittlungsvertreter hat idR keine Handlungsvollmacht nach § 54. Er ist aber im Allgemeinen ermächtigt, als Empfangsvertreter Vertragsangebote Dritter entgegenzunehmen, so dass der Unternehmer nur noch die Annahme zu erklären braucht.165 Im Einzelnen ergeben sich vor allem Probleme bei der Abgrenzung zwischen Vermittlung 41 und reiner Werbetätigkeit sowie bei mehrstufigen Vertriebsorganisationen. Die auf Werbung gerichtete Kontaktpflege und Betreuung ist nicht typisch für die Vermittlungstätigkeit eines Handelsvertreters.166 Beschränkt sich die Tätigkeit auf eine derartige Werbung wie häufig bei Industriepropagandisten, insbesondere Ärztepropagandisten, liegt keine Vermittlung vor.167 Werden jedoch Apotheken für einen Bezug von Arzneimitteln geworben, handelt es sich um Vermittlung.168 Im Übrigen ist es für die Annahme einer Vermittlungstätigkeit nicht notwendig, dass der Handelsvertreter von sich aus den Kontakt mit den Kunden begründet. Ausreichend ist eine Mitwirkung, die darin besteht, den Kaufgegenstand in seinen Geschäftsräumen oder an seinem Verkaufsstand bereitzuhalten, so etwa bei einer Selbstbedienungstankstelle,169 einer

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158 BGH NJW 1983, 42; NJW 2015, 1754 Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 55 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 1. 159 BGH NJW-RR 1986, 709, 710; NJW 2015, 1754 Rdn. 13; BAG BB 1971, 492; Oetker/Busche § 84 Rdn. 44; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 55; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 84 Rdn. 20. 160 OLG Köln DB 1971, 327; Oetker/Busche § 84 Rdn. 45. 161 LAG BW DB 1971, 1016; Oetker/Busche § 84 Rdn. 45. 162 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 57; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 44. 163 BT-Drucks. 1/3856, S. 15; LAG Hamm DB 1959, 236; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 56 f; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 44. 164 BGH NJW 1974, 137; NJW 1992, 2818; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 135. 165 BGHZ 82, 219, 221 = NJW 1982, 377; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 78. 166 BGH NJW 1983, 42; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 135. 167 OLG Düsseldorf HVR Nr. 706; LG Dortmund DB 1971, 524; LG Münster MDR 1978, 230; Oetker/Busche § 84 Rdn. 11; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 58; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. I Rdn. 111 ff; vgl. auch BGH NJW 1984, 2695; aA Neflin DB 1961, 833 m.w.N. 168 BGH NJW 1984, 2695. 169 BGH BB 1985, 353; s. auch BGHZ 42, 244 = NJW 1965, 248; BGHZ 52, 171 = NJW 1969, 1662; BGH NJW 1981, 1961; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35.

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§ 84 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Lotto-Annahmestelle,170 einer Konzertkarten-Vorverkaufsstelle171 und einer Propagandistin mit einem im Kaufhaus angemieteten Stand.172 Für eine Vermittlungstätigkeit ist es nicht erforderlich, dass sie die alleinige Ursache für einen Geschäftsabschluss bildet. Daher kann Vermittlung auch vorliegen, wenn ein Bauauftrag erst aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung erteilt wird.173 Ebenso ist bei mehrstufigen Vertriebsorganisationen eine Vermittlung anzunehmen, wenn ein Handelsvertreter erst mit Hilfe von Untervertretern an den Geschäftsabschlüssen mitwirkt.174 42

b) Abschluss. Ein Abschluss von Geschäften im Namen des Unternehmers liegt vor, wenn der Handelsvertreter selbst an dem Austausch der rechtsgeschäftlichen Erklärungen unmittelbar beteiligt ist. Dies setzt eine entsprechende Handlungsvollmacht voraus, die dem Abschlussvertreter im Außendienst nach Maßgabe des § 55 Vertretungsmacht einräumt. Im Grunde ist die Abschlusstätigkeit eine erweiterte Art der Vermittlung,175 so dass die hierzu gemachten Ausführungen entsprechend gelten (Rdn. 40 f). So ist die Unterhaltung einer Textilvertriebsagentur in einem Modezentrum Handelsvertretertätigkeit, wenn die Kleidung nicht bloß ausgestellt und ausgeliefert, sondern in fremdem Namen verkauft wird.176 Unerheblich ist, ob der Abschluss des Geschäfts schon mit der Erklärung des Handelsvertreters zustande kommt oder erst mit Eingang der korrespondierenden Erklärung des Kunden, selbst wenn dessen Erklärung unmittelbar dem Unternehmer zugeht. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Abschlusstätigkeit für den Handelsvertreter nicht begriffsnotwendig ist, da die reine Vermittlungstätigkeit bereits ausreichend ist.177

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c) Art der Geschäfte. Die Art der Geschäfte, die durch den Handelsvertreter vermittelt oder abgeschlossen werden, ist unerheblich. Die Gesetzesverfasser haben ausdrücklich davon abgesehen, den Kreis auf Handelsgeschäfte und auf Rechtsgeschäfte über bewegliche Sachen, Rechte und Arbeiten zu beschränken.178 Insbesondere ist – anders als nach Art. 1 Abs. 2 der Handelsvertreter-Richtlinie, die insoweit überschießend umgesetzt wurde (s. Rdn. 9) – nicht erforderlich, dass es sich um ein Geschäft über Waren handelt, so dass auch Grundstücksgeschäfte sowie Geschäfte über sonstige Gegenstände wie Dienstleistungen oder – beim Versicherungsvertreter iSd § 92 Abs. 1 – Versicherungsleistungen erfasst werden.179 So kommt eine Mitwirkung des Handelsvertreters etwa in Betracht bei Kaufverträgen über Gegenstände jeder Art, bei Mietverträgen im Bereich des Leasinggeschäfts, bei Dienstverträgen, Werk- und Werklieferungsverträgen, auch im Rahmen von Bauvorhaben der öffentlichen Hand nach öffentlicher Ausschrei-

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170 BGHZ 43, 108 = NJW 1965, 1132; BGHZ 59, 87 = NJW 1972, 1662; BGH BB 1975, 1409; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 84 Rdn. 59. 171 BGH NJW-RR 1986, 709; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35. 172 BGH NJW 1982, 1757; Oetker/Busche § 84 Rdn. 28 Fn. 65; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35. 173 BGH NJW 1980, 1793; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89b Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35, § 87 Rdn. 32. 174 BGHZ 56, 290 = NJW 1971, 1610; BGHZ 59, 87 = NJW 1972, 1662, 1663; BGH VW 1978, 503; Oetker/Busche § 84 Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 119. 175 LG Dortmund DB 1971, 524; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 60; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 45. 176 LG Oldenburg HVR Nr. 705; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 84 Rdn. 18. 177 BGHZ 43, 108, 113 = NJW 1965, 1132, 1134; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 55. 178 BT-Drucks. 1/3856, S. 15; Oetker/Busche § 84 Rdn. 47; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 61. 179 BGH BB 1982, 1876; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 18 Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 61; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 84 Rdn. 18.

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Begriff des Handelsvertreters | § 84

bung, 180 bei Reiseverträgen, 181 Versicherungs- und Transportgeschäften, 182 Bankgeschäften, 183 Kapitalanlageberatung184 oder bei Geschäften im Bereich des Urheber- und Verlagsrechts.185 Die Tätigkeit des Handelsvertreters kann demnach Sachen, Rechte oder Dienstleistungen betreffen. Auch der Umfang des Geschäfts oder die Qualität geschuldeter Dienste spielt keine Rolle.186 Es muss sich aber um Geschäfte handeln, die der Betrieb des Unternehmers im Allgemeinen mit sich bringt. Hierzu gehören nicht Abwicklungsmaßnahmen angesichts einer drohenden Insolvenz187 oder Vergleichsverträge bei der Abwicklung früher abgeschlossener Geschäfte.188 d) Tätigkeit für einen anderen Unternehmer aa) Begriff des Unternehmers. Die Tätigkeit muss nach § 84 Abs. 1 S. 1 für einen anderen 44 Unternehmer ausgeübt werden. Der Begriff des Unternehmers ist in § 84 nicht näher bestimmt. Nach der ursprünglichen Gesetzesfassung musste der Handelsvertreter für das Handelsgewerbe eines anderen und damit für einen Kaufmann iSd HGB tätig sein. Mit der Neufassung durch das Änderungsgesetz von 1953 (s. Rdn. 6) ist diese Beschränkung aufgegeben worden, um den Geltungsbereich des Handelsvertreterrechts zu erweitern.189 Diesem Zweck entsprechend, ist der Begriff des Unternehmers weit auszulegen, ohne dass es auf den allgemeinen Sprachgebrauch oder die Verwendung in anderen Gesetzen ankommt.190 Unternehmer iSd § 84 kann deshalb jeder sein, der eigene Erwerbszwecke im Wirtschaftsleben verfolgt, ohne dass es auf die Eigenschaft als Kaufmann oder gar als Vollkaufmann ankommt.191 Hierzu gehören in erster Linie selbständige Gewerbetreibende, aber auch Land- oder Forstwirte und Freiberufler, soweit bei diesen eine Vermittlungstätigkeit überhaupt in Frage kommt.192 Unerheblich ist, in welcher Rechtsform das Unternehmen betrieben wird. Neben den privatrechtlichen Formen beliebiger Art kommt die Rechtsform einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in Betracht. Entscheidend ist, dass sich der Unternehmer mit Hilfe des Privatrechts am rechtsgeschäftlichen Verkehr beteiligt.193 Unternehmer ist hingegen nicht, wer sich für private Zwecke eines Vertreters bedient. Gibt sich der Auftraggeber dem Vertreter gegenüber fälschlich als Unternehmer aus, kann im Innenverhältnis Handelsvertreterrecht anwendbar werden.194

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180 BGH DB 1981, 92; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89b Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35, § 87 Rdn. 32. 181 BGHZ 62, 71, 73 = NJW 1974, 852; BGHZ 82, 219, 221 = NJW 1982, 377; BGH NJW 1974, 1242; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35. 182 OLG Hamm BB 1968, 1017; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35. 183 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35; Stötter NJW 1983, 1302. 184 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35; Melcher BB 1981, 2101. 185 Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 35. 186 BGH NJW-RR 1986, 709, 710; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 59. 187 RGZ 140, 80, 82. 188 KG OLGRspr. 14, 347; vgl. auch Oetker/Busche § 91a Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 91a Rdn. 7. 189 BT-Drucks. 1/3856, S. 16; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 63; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 36. 190 BGHZ 43, 108, 109 = NJW 1965, 1132, 1133; BGH BB 1982, 1876; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 36. 191 LG Göttingen MDR 1956, 302; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 63; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 36. 192 Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 27. 193 BGHZ 43, 108, 111 = NJW 1965, 1132, 1133; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 36. 194 Schlegelberger/Schröder § 84 Rdn. 14.

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bb) Anderer Unternehmer. Es muss sich um einen anderen Unternehmer handeln. Damit bringt das Gesetz zunächst zum Ausdruck, dass der Handelsvertreter selbst auch Unternehmer ist und dem Auftraggeber gleichberechtigt gegenübersteht. Dies wurde durch die frühere Bezeichnung des Auftraggebers als Geschäftsherr verdeckt.195 Vor allem aber folgt daraus, dass der Handelsvertreter rechtlich und wirtschaftlich für einen anderen tätig sein muss. Wer nur wirtschaftlich für einen anderen handelt, ist Kommissionär oder Kommissionsagent. Der Vertragshändler (Eigenhändler; dazu Rdn. 19 ff) ist hingegen weder wirtschaftlich noch rechtlich für einen anderen tätig. Um einen Vertragshändler (Eigenhändler) handelt es sich beispielsweise, wenn der Absatzmittler die abzusetzenden Waren selbst von dem Geschäftsherrn kaufen muss.196 Ein Vertragshändler (Eigenhändler) kann auch nicht in Bezug auf einzelne Kunden als Handelsvertreter angesehen werden, wenn diese Kunden dazu übergehen, direkt vom Hersteller zu beziehen.197 Ob ein Unternehmer, der im eigenen Laden Waren verkauft, Handelsvertreter oder Vertragshändler (Eigenhändler) ist, richtet sich danach, ob die Kunden mit ihm oder mit der Lieferfirma in unmittelbare Rechtsbeziehungen treten.198 Im Übrigen kann von einem anderen Unternehmer nur die Rede sein, wenn zwischen Han46 delsvertreter und Unternehmer keine Identität besteht. Dies gilt jedenfalls bei rechtlicher Identität. Nicht identisch ist der Handelsvertreter mit dem Unternehmer, wenn es sich hierbei um eine Handelsgesellschaft handelt, an der der Vertreter als Gesellschafter beteiligt ist.199 Dies wird auch bei einer wesentlichen Beteiligung angenommen.200 Eine Vermittlungstätigkeit allein auf der Grundlage einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung genügt aber nicht für die Anwendbarkeit des Handelsvertreterrechts.201 Ebenso wenig besteht Identität zwischen einer Handelsgesellschaft, die sich als Handelsvertreter betätigt, und ihren Gesellschaftern, für deren Unternehmen sie Geschäfte vermittelt.202 47

cc) Vom Handelsvertreter verschiedener Kunde. Auch der Handelsvertreter und der Kunde dürfen nicht identisch sein. Sonst handelt es sich um ein Eigengeschäft des Vertreters. Aus dem Begriff der Vermittlung folgt, dass ein Drei-Personen-Verhältnis bestehen muss.203 Ebenso fällt das Selbstanbieten firmeneigener Vermittlungsvertreter nicht unter den Begriff des Handelsvertreters.204

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dd) Nichtkaufmännischer Unternehmer. Nach der gesetzlichen Regelung kann der Unternehmer auch ein Nichtkaufmann sein (Rdn. 25). Fraglich ist, ob sich hieraus die Anwendbarkeit des gesamten Handelsrechts, insbesondere der Vorschriften über zweiseitige Handelsgeschäfte, auch dann herleiten lässt, wenn der Unternehmer kein Kaufmann ist. Nach heute wohl einhelliger Ansicht ist dieser Schluss indes nicht gerechtfertigt, da die gesetzliche Regelung

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195 BT-Drucks. 1/3856, S. 16; Oetker/Busche § 84 Rdn. 14. 196 OLG Stuttgart NJW 1957, 1281; Oetker/Busche § 84 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 142. 197 OLG Köln BB 1975, 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 142. 198 BGHZ 97, 317 = NJW 1986, 2954, 2955; BGH NJW-RR 1991, 1053, 1054; Oetker/Busche § 84 Rdn. 7; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 14. 199 BGH BB 1985, 823; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 36; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 89b Rdn. 5. 200 BFH BB 1972, 1489; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 36. 201 BGH MDR 1978, 467; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 40. 202 BFH BStBl. III 1959, 357. 203 Oetker/Busche § 84 Rdn. 38; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 65; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 49; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 142; aA Schnitzler DB 1965, 463. 204 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 65; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 49; Küstner/ Thume/Schürr Bd. 1, Kap. I Rdn. 18.

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nur bezweckt, zugunsten des Handelsvertreters die §§ 84 ff ohne Rücksicht auf den Status des beauftragenden Unternehmers für anwendbar zu erklären (Rdn. 12). Eine darüber hinausgehende Anordnung wollte der Gesetzgeber nicht treffen, wie auch die besondere Vorschrift des § 91 Abs. 1 im Hinblick auf die Handlungsvollmacht zeigt.205 3. Ständige Betrauung a) Betrauung aa) Vertrag. Der Handelsvertreter muss gem. § 84 Abs. 1 S. 1 ständig damit betraut sein, für 49 einen anderen Unternehmer tätig zu sein. Eine gelegentliche Tätigkeit von Fall zu Fall reicht nicht aus. Anhand des Merkmals der ständigen Betrauung ist der Handelsvertreter vom Makler abzugrenzen (s. Rdn. 16). Der Begriff der Betrauung besagt, dass der Handelsvertreter mit einer bestimmten Tätigkeit beauftragt ist. Hieraus folgt zunächst, dass zwischen Handelsvertreter und Unternehmer ein Vertrag bestehen muss.206 Mit dem rechtlich neutralen Wort der Betrauung sollte der Beantwortung der Frage nicht vorgegriffen werden, wie die Rechtsnatur des Vertrags zu beurteilen ist.207 Es besteht Einigkeit, dass der Handelsvertretervertrag kein eigenständiger Vertragstyp ist; vielmehr handelt es sich um einen Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat208 (dazu noch Rdn. 53). bb) Pflicht zum Tätigwerden. Aus dem Begriff der Betrauung und dem Charakter als Ge- 50 schäftsbesorgungsvertrag folgt, dass den Handelsvertreter eine Rechtspflicht trifft, für den Unternehmer tätig zu werden,209 selbst wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist.210 Ein Handelsvertretervertrag liegt deshalb nicht vor, wenn es im Belieben des Beauftragten steht, ob er tätig wird.211 Ein besonderes partnerschaftliches Verhältnis mit dem Unternehmer lässt die Rechtspflicht nicht entfallen.212 Es spielt auch keine Rolle, ob sich der Handelsvertreter verpflichtet hat, vor Aufnahme seiner Tätigkeit für Schulung und Grundausbildung ein Entgelt zu entrichten.213 cc) Interessenwahrungspflicht. Schließlich ergibt sich aus der Betrauung, dass der Han- 51 delsvertreter zur Wahrung des Unternehmerinteresses verpflichtet ist. Diese Pflicht ist zwingendes Merkmal des Vertrags.214 Der Handelsvertreter steht deshalb weder auf der Seite des Kunden, um dessen Interessen wahrnehmen zu müssen, noch nimmt er zwischen den Parteien

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205 Staub/Emde § 84 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 28; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 91 Rdn. 1; Schlegelberger/Schröder § 84 Rdn. 13a; Küstner/Thume/Schröder Bd. 1, Kap. II Rdn. 30 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 84 Rdn. 15. 206 OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 00828; LG Dortmund ZVertriebsR 2017, 240 Rdn. 23; Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1052. 207 BT-Drucks 1/3856, S. 15; Oetker/Busche § 84 Rdn. 11; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 53. 208 BGH NJW 1970, 2294, 2295; BAGE 15, 335, 344 = NJW 1964, 1641, 1642; BAGE 18, 87, 90 = DB 1966, 546; KG VersR 1955, 548; Oetker/Busche § 84 Rdn. 2; Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 53; Schlegelberger/Schröder § 84 Rdn. 10b. 209 BGHZ 59, 87, 93 = NJW 1972, 1662, 1664; BGH BB 1982, 1876, 1877; MDR 1984, 908; NJW 2015, 1754 Rdn. 11; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 00828; LG Dortmund ZVertriebsR 2017, 240 Rdn. 23; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner § 93 Rdn. 65 Fn. 160; einschränkend Oetker/Busche § 84 Rdn. 56. 210 BGHZ 59, 87, 93 = NJW 1972, 1662, 1664. 211 OLG Bamberg BB 1965, 1167, 1168; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner § 93 Rdn. 65. 212 BGH MDR 1984, 908. 213 OLG Hamm NJW-RR 1990, 567. 214 BGHZ 97, 317, 326 = NJW 1986, 2954, 2956; Oetker/Busche § 86 Rdn. 12; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 15.

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des abzuschließenden Vertrags eine rechtlich neutrale Stellung ein. Die Betrauung begründet somit ein Vertrauensverhältnis zu dem Unternehmer.215 52

b) Ständigkeit. Der Handelsvertreter muss mit seiner Tätigkeit ständig betraut sein. Dies ist anzunehmen, wenn die Betrauung auf eine gewisse Dauer und damit auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet ist.216 Die Ständigkeit bezieht sich nicht auf das Tätigwerden, sondern auf den Vertrag als Dauerrechtsverhältnis.217 Der Vertrag muss nicht langfristig oder auf unbestimmte Zeit abgeschlossen sein.218 Auch eine bestimmte Mindestdauer ist nicht erforderlich. Es genügt der Abschluss für eine Saison, eine Werbekampagne, eine Messe oder Ausstellung ebenso wie für eine sonst fest bestimmte Zeit.219 Unterbrechungen, die durch einen nur zeitbedingten Bedarf begründet sind, stehen nicht entgegen.220 Eine ständige Betrauung liegt aber nicht vor, wenn nur bestimmte einzelne Geschäfte vermittelt werden sollen, auch wenn dies eine längere Tätigkeit des Beauftragten erforderlich macht.221 In diesem Fall kommt gegebenenfalls die Einordnung als Makler in Betracht.222 III. Zustandekommen und Inhalt des Handelsvertretervertrags

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1. Rechtsnatur des Vertrags und anwendbare Vorschriften. Der Handelsvertretervertrag ist kein eigenständiger Vertragstyp, sondern in die Vertragstypologie des BGB einzuordnen. Zwar ist der Handelsvertretervertrag auf die Herbeiführung eines Vermittlungs- oder Abschlusserfolgs gerichtet; dessen Eintritt ist nach § 87 Abs. 1 auch Bedingung für den Anspruch auf die Provision (s. § 87 Rdn. 9 ff). Allerdings hängt dieser Erfolg nicht allein von der Tätigkeit des Handelsvertreters, sondern auch von der Abschlussbereitschaft des Unternehmers und des Dritten ab. Der Handelsvertreter schuldet daher nicht den Erfolg als solchen, sondern gem. § 86 Abs. 1 nur das Bemühen um diesen, weshalb der Handelsvertretervertrag nicht als Werkvertrag iSd § 631 BGB eingeordnet werden kann.223 Vielmehr handelt es sich um einen Dienstvertrag iSd § 611 BGB, der eine entgeltliche Geschäftsbesorgung iSd § 675 Abs. 1 BGB zum Inhalt hat.224 Soweit das Handelsrecht keine Sonderregelungen enthält, sind deshalb die §§ 611 ff BGB sowie auch die in 675 Abs. 1 BGB in Bezug genommenen Vorschriften des Auftragsrechts grundsätzlich

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215 Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 41; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 42. 216 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 11; OLG Bamberg BB 1965, 1167; OLG Nürnberg NJW 1957, 1720; OLG Hamm HVR Nr. 970; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 00828; Oetker/Busche § 84 Rdn. 39 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 54; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 54; Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1052. 217 BT-Drucks. 1/3856, S. 16; BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 11; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 00828; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 54; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 54; Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1052. 218 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 12; vgl. auch BGH NJW 1992, 2818, 2819. 219 Oetker/Busche § 84 Rdn. 40; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 54; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 54; Schröder FS Hefermehl S. 113. 220 OLG Nürnberg NJW 1957, 1720; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 54. 221 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 11; OLG Bamberg BB 1965, 1167; Oetker/Busche § 84 Rdn. 40; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 54; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 54. 222 Eingehend zur Abgrenzung zwischen Handelsvertreter- und Handelsmaklervertrag OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 00828; LG Dortmund ZVertriebsR 2017, 240 Rdn. 23 ff; s. auch BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 11. 223 Oetker/Busche § 84 Rdn. 53; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 67. 224 BGH NJW 1970, 2294, 2295; NJW 2014, 625 Rdn. 13; BAGE 15, 335, 344 = NJW 1964, 1641, 1642; BAGE 18, 87, 90 = DB 1966, 546; KG VersR 1955, 548; Oetker/Busche § 84 Rdn. 2; Canaris HandelsR § 15 Rdn. 15; Staub/ Emde Vor § 84 Rdn. 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 53; Schlegelberger/Schröder § 84 Rdn. 10b.

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anwendbar.225 Die Sondervorschriften der §§ 84 ff treten nur teils ergänzend, teils modifizierend zu diesen allgemeinen Vorschriften hinzu.226 Da der Vertrag gegenseitige Rechte und Pflichten begründet, greifen auch die §§ 320 ff 54 BGB ein.227 Überdies begründet der Handelsvertretervertrag ein Dauerschuldverhältnis, so dass auch die Regeln des allgemeinen Zivilrechts über Dauerschuldverhältnisse subsidiär Anwendung finden.228 Sofern im Einzelfall nicht etwas anderes bestimmt ist, kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass ein einheitlicher Erfüllungsort für die beiderseitigen Leistungen besteht; dieser ist vielmehr für jede Verpflichtung aus dem Vertrag einzeln nach §§ 269, 270 BGB zu bestimmen.229 Unter der Voraussetzung, dass zumindest eine Partei (s. § 345) des Handelsvertreterver- 55 trags Kaufmann ist und der Vertrag zum Betrieb ihres Handelsgewerbes gehört (s. § 343 Abs. 1), finden auf den Handelsvertretervertrag – neben den besonderen Vorschriften der §§ 84 ff HGB – grundsätzlich auch die allgemeinen Bestimmungen der §§ 343 ff über Handelsgeschäfte Anwendung.230 Ein einseitiges Handelsgeschäft genügt allerdings nicht für die Anwendbarkeit der Regelungen der §§ 346, 352, 353, 377, die ein beiderseitiges Handelsgeschäft voraussetzen. Zwar wird im Schrifttum vereinzelt die Ansicht vertreten, von dem in jenen Vorschriften aufgestellten Erfordernis eines beiderseitigen Handelsgeschäfts sei abzusehen, wenn die Kaufmannseigenschaft beim Handelsvertreter gegeben ist und nur beim Unternehmer fehlt, weil der Handelsvertreter anderenfalls bei Tätigkeit für einen Nichtkaufmann schlechter gestellt wäre als bei Tätigkeit für einen Kaufmann.231 Für diese Sichtweise fehlt indes jede Grundlage im Gesetz. Der Gesetzgeber hat hinsichtlich der in Rede stehenden Vorschriften bei Änderungen des HGB immer wieder am Erfordernis eines beiderseitigen Handelsgeschäfts festgehalten. Auf dieses Erfordernis kann daher nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte der einschlägigen Vorschriften nicht verzichtet werden.232 2. Zustandekommen des Vertrags a) Allgemeines. Für das Zustandekommen des Vertrags gelten die allgemeinen Regeln 56 des Bürgerlichen Rechts. Der Vertrag ist grundsätzlich formfrei.233 Nach § 85 kann zwar jede Partei verlangen, dass der Inhalt des Vertrags sowie spätere Vereinbarungen zu dem Vertrag in eine vom anderen Teil unterzeichnete Urkunde aufgenommen werden; der Beurkundung kommt hier aber nur eine Beweisfunktion zu (s. § 85 Rdn. 6, 10). Nur für bestimmte Regelungen im Handelsvertretervertrag ordnet das Gesetz eine besondere Form an, ohne deren Einhaltung die betreffende Regelung unwirksam ist, so in § 86b Abs. 1 S. 3 für die Übernahme eines Delkredere (s. § 86b Rdn. 13) und in § 90a Abs. 1 S. 1 für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot

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225 Oetker/Busche § 84 Rdn. 2; Emde MDR 2002, 190; Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 20; Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1051. 226 Näher dazu Emde MDR 2002, 190 ff. 227 BFH BStBl. II 1984, 299, 300; Oetker/Busche § 84 Rdn. 64; Emde MDR 2002, 190 f; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 84 Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 67. 228 BGH NJW 2015, 3373 Rdn. 38; Oetker/Busche § 84 Rdn. 2; Emde MDR 2002, 190, 191; Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 43. 229 BGH NJW 1988, 966, 967 m. Anm. Küstner/v. Manteuffel ZIP1988, 438; Oetker/Busche § 84 Rdn. 64; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 101; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 60; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 68; vgl. dazu auch Stöber AGS 2006, 413 f; ders. NJW 2006, 2661, 2662 ff. 230 Oetker/Busche § 84 Rdn. 65; MüKo-HGB/Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 80; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 89b Rdn. 2. 231 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 84 Rdn. 13. 232 Oetker/Busche § 84 Rdn. 66. 233 OLG Hamm HVR Nr. 970; Oetker/Busche § 84 Rdn. 59; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 69; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 67.

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(s. § 90a Rdn. 13). Im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit können die Parteien aber vertraglich vereinbaren, dass die Einhaltung einer bestimmten Form Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vertrags als Ganzen ist. 57 Soweit kein Formzwang besteht, kann der Handelsvertretervertrag nicht nur ausdrücklich, sondern auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen.234 Hiervon kann idR ausgegangen werden, wenn der Vertrag von den Parteien tatsächlich durchgeführt wird,235 selbst wenn der Unternehmer die Dienste des Handelsvertreters erstmalig in Anspruch nimmt und dabei zu erkennen gibt, er werde dies auch in Zukunft für eine unbestimmte Zahl von Geschäften ständig tun.236 Dies kann auch anzunehmen sein, wenn ein Handelsvertreter zu einem in Insolvenz gefallenen Unternehmer in Vertragsbeziehungen stand und nach Insolvenzeröffnung ohne weitere Absprachen für ein Auffangunternehmen tätig wird.237 Ein Zustandekommen des Vertrags ist auch nach den Regeln über das kaufmännische Bestätigungsschreiben möglich.238 Dem Vertragsabschluss steht es nicht ohne Weiteres entgegen, dass sich die Parteien noch nicht über alle Fragen, etwa im Zusammenhang mit einem späteren Ausgleichsanspruch, geeinigt haben.239 Unter den Voraussetzungen des § 117 BGB liegt ein nichtiges Scheingeschäft vor. Dies ist anzunehmen, wenn der Unternehmer einen Handelsvertretervertrag mit einer zwanzigjährigen Schülerin abschließt, weil der ursprünglich mit deren Vater geplante Vertrag wegen dessen schlechten Leumunds nicht zustande kam, und anschließend der Vater allein die Vertretertätigkeit ausübt.240 58

b) Wirksamkeit. Die Wirksamkeit des Vertrags setzt voraus, dass keine gesetzlichen Nichtigkeitsgründe vorliegen. Diese Gefahr besteht vor allem im Hinblick auf einen Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB, wenn etwa dem Handelsvertreter zu geringe Verdienstmöglichkeiten belassen werden241 oder wenn er auf Dauer das gesamte Absatzrisiko tragen soll.242 Auch ein auf Täuschung der Kunden angelegter Handelsvertretervertrag kann sittenwidrig sein.243 Schließt ein Ausländer, dem durch die seiner Aufenthaltserlaubnis beigefügte Auflage die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit untersagt ist, einen Handelsvertretervertrag ab, so liegt darin kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB. Der Vertrag ist jedoch nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn er bezweckt, die Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes und des behördlichen Verbots zu umgehen.244 Weil anderenfalls die zwingenden Schutzvorschriften der §§ 84 ff nicht zur Anwendung kämen, hat ein Verstoß gegen diese Vorschriften – entgegen § 139 BGB – nicht die Nichtigkeit des ganzen Vertrags zur Folge, so dass an die Stelle der nichtigen Einzelabrede die gesetzliche Regelung tritt.245 Dies gilt gem. § 306 Abs. 2

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234 BGH NJW-RR 1987, 546; NJW 1992, 2818, 2819; OLG Hamm HVR Nr. 970; Baumbach/Hopt/Hopt § 85 Rdn. 2; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 69; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 47. 235 BGH NJW 1983, 1727, 1728; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 69. 236 BGHZ 62, 71, 74 = NJW 1974, 852; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 69. 237 BGH BB 1990, 303, 304. 238 Baumbach/Hopt/Hopt § 85 Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 47; vgl. auch BGH DB 1955, 1085; Oetker/Busche § 84 Rdn. 58. 239 BGH NJW 1983, 1727; BB 1987, 220, 221; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 45. 240 BAG NJW 1993, 2767. 241 Eingehend dazu Evers BB 1992, 1365 ff; s. auch BGH MDR 1982, 200; RAGE 19, 110, 114; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 71; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 69; s. aber BGH BB 1960, 1222; BAG AP Nr. 2 zu § 138 BGB; OLG Nürnberg BB 1960, 1261. 242 S. EuG DB 2005, 2127; BGH DB 1981, 2274; OLG Stuttgart NJW 1957, 1281; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 71; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 69. 243 OLG Stuttgart DB 1985, 911; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 69. 244 LG Hamburg NJW 1987, 2165. 245 BGHZ 40, 235 = NJW 1964, 350; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 71; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 69.

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BGB auch in dem bei Verwendung von AGB grundsätzlich eröffneten Anwendungsbereich der §§ 305 ff BGB246 (dazu noch Rdn. 63). In Rechtsprechung und Schrifttum wird die Auffassung vertreten, bei einem Handelsvertre- 59 tervertrag sei eine Anfechtung mit der Rechtsfolge einer rückwirkenden Nichtigkeit des Vertrags (§ 142 Abs. 1 BGB) in entsprechender Heranziehung der Regeln über fehlerhafte Gesellschaften247 und Arbeitsverhältnisse248 aufgrund der bei einem in Vollzug gesetzten Handelsvertretervertrag auftretenden Rückabwicklungsschwierigkeiten ausgeschlossen; bei Vorliegen eines Anfechtungsgrundes könne daher nur eine Beendigung des Handelsvertretervertrags mit Wirkung für die Zukunft erfolgen.249 Vereinzelt wird die Heranziehung der Regeln über fehlerhafte Gesellschafts- bzw. Arbeitsverhältnisse auch dann befürwortet, wenn der Handelsvertretervertrag wegen zu geringer Verdienstmöglichkeiten des Handelsvertreters nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.250 Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und die Lehre von fehlerhaften Arbeitsverhältnissen beruhen jedoch auf den Besonderheiten der betreffenden Rechtsgebiete. Ein Gesellschaftsvertrag begründet nicht nur ein Schuldverhältnis, sondern lässt darüber hinaus die Gesellschaft als ein nach außen in Erscheinung tretendes Rechtssubjekt entstehen, so dass hier schon aus diesem Grunde ein gesteigerter Bedarf an einem Bestandsschutz gegeben ist. Die rückwirkende Nichtigkeit eines Arbeitsverhältnisses würde dem Arbeitnehmer nachträglich den ihm von der Rechtsordnung zugedachten besonderen Schutz entziehen. Vergleichbare Besonderheiten lassen sich bei einem fehlerhaften Handelsvertretervertrag nicht feststellen. Auch besondere Schwierigkeiten bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sind hier nicht in gleichem Maße erkennbar. Ein Ausschluss der rückwirkenden Anfechtung fehlerhafter Handelsvertreterverträge ist daher abzulehnen.251 c) Vertragsänderungen. Für Vertragsänderungen gelten die allgemeinen Regeln des Bür- 60 gerlichen Rechts. Danach ist eine Änderung grundsätzlich nur im Einvernehmen beider Parteien möglich. Die Änderung kann auf schlüssigem Verhalten beruhen;252 ein solches kann beispielsweise in der von der ursprünglichen Vereinbarung abweichenden tatsächlichen Vertragsdurchführung liegen.253 Dies gilt auch dann, wenn die ursprüngliche Vereinbarung nach § 85 in schriftlicher Form fixiert worden ist, sofern – wie im Regelfall – die Schriftform nur Beweisfunktion hat.254 Ein einseitiger Änderungsvorbehalt in AGB ist als unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn der Verwender hierbei missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht.255

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246 OLG Nürnberg NJW-RR 1986, 782, 783; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 72. 247 S. dazu – jeweils m.w.N. – MüKoBGB/Ulmer/Schäfer § 705 Rdn. 323 ff; Westermann/Wertenbruch/ Westermann, Hdb Personengesellschaften, Rdn. I 213 ff. 248 S. dazu MüHdb-ArbR I/Richardi/Buchner, § 34 Rdn. 39 ff m.w.N. 249 S. BGHZ 53, 152, 159; BGHZ 129, 290, 293; BGH NJW 1997, 655; OLG Karlsruhe HVR Nr. 976; ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 42; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Roth § 89 Rdn. 1. 250 So Evers BB 1992, 1365, 1370. 251 Ebenso Oetker/Busche § 84 Rdn. 62; Canaris HandelsR § 15 Rdn. 27; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 20; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, 449 f; wohl auch Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 9. 252 BGH VersR 1961, 270, 271; Oetker/Busche § 84 Rdn. 60; vgl. auch BAG DB 1986, 647. 253 Oetker/Busche § 84 Rdn. 60; Baumbach/Hopt/Hopt § 85 Rdn. 2. 254 Oetker/Busche § 84 Rdn. 60; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Löwisch § 84 Rdn. 48. 255 BGHZ 89, 206, 210 f = NJW 1984, 1182; Oetker/Busche § 84 Rdn. 57; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 7a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 74.

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§ 84 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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d) Auswahl des Vertragspartners. Eine allgemeine Pflicht des Unternehmers, bei der Vertragsgestaltung alle Handelsvertreter gleich zu behandeln, gibt es nicht.256 Im Grundsatz kann der Unternehmer sich die Person, mit der er einen Handelsvertretervertrag abschließt, auch frei auswählen. Eine Einschränkung erfährt diese Freiheit indes durch das AGG; beim Zugang zur Tätigkeit als Handelsvertreter ist eine Benachteiligung aus den in § 1 AGG genannten Gründen prinzipiell unzulässig.257 Ein Kontrahierungszwang kann sich zudem ausnahmsweise aus den kartellrechtlichen Vorschriften der §§ 18 ff GWB, Art. 102 AEUV ergeben.258 3. Inhalt des Vertrags

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a) Hauptpflicht des Handelsvertreters. Die Hauptpflicht des Handelsvertreters besteht gem. § 84 Abs. 1, § 86 Abs. 1 darin, sich für den Unternehmer um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen. Aus dem Begriff der Betrauung und dem Charakter als Geschäftsbesorgungsvertrag folgt, dass den Handelsvertreter insoweit eine Rechtspflicht trifft, für den Unternehmer tätig zu werden.259 Dabei muss der Handelsvertreter den relevanten Markt nach Geschäftschancen beobachten und diese für den Unternehmer nutzen.260 Dies umfasst die Werbung neuer Kunden ebenso wie die Nutzung bestehender Kundenbeziehungen.261 Dagegen gehören allgemeine, nicht auf die Gewinnung konkreter Kunden gerichtete Maßnahmen zur Bewerbung der betreffenden Produkte oder Pflege des Kundenstamms oder die Warenauslieferung nicht zum Pflichtenkreis des Handelsvertreters, sondern zum Aufgabenbereich des Unternehmers selbst.262 Die Tätigkeitspflicht des Handelsvertreters erstreckt sich in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung auf sämtliche Produkte des Unternehmers einschließlich solcher Produkte, die dieser neu auf den Markt bringt.263 Aufgrund des dienstvertraglichen Charakters dieser Pflicht (s. Rdn. 53) hat der Handelsvertreter sie gem. § 613 S. 1 BGB im Zweifel in Person zu erfüllen.264 Dies schließt indes nicht aus, dass der Handelsvertreter Gehilfen oder auch Untervertreter hinzuzieht, sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben.265

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b) Inhaltliche Ausgestaltung und AGB-Inhaltskontrolle. Soweit die §§ 84 ff keine zwingenden Vorschriften enthalten (s. § 85 S. 2, § 86 Abs. 4, § 86a Abs. 3, § 87a Abs. 5, § 87c Abs. 5, § 89a Abs. 1 S. 2, § 89b Abs. 4 S. 1, § 90a Abs. 4, § 92a Abs. 1 S. 2), können die Parteien den Inhalt des Handelsvertretervertrags jedenfalls durch Individualvereinbarung abweichend von den gesetzlichen Regelungen festlegen. Wenn die Bestimmungen des Handelsvertretervertrags als AGB einzuordnen sind, findet eine Inhaltskontrolle der einzelnen Vertragsklauseln nach

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256 BGH WM 1971, 561; Oetker/Busche § 84 Rdn. 61; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 73; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 69. 257 Oetker/Busche § 84 Rdn. 61; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 73. 258 Oetker/Busche § 84 Rdn. 61. 259 BGHZ 59, 87, 93 = NJW 1972, 1662, 1664; BGH BB 1982, 1876, 1877; MDR 1984, 908; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner § 93 Rdn. 65 Fn. 160; einschränkend Oetker/Busche § 84 Rdn. 56. 260 Oetker/Busche § 84 Rdn. 55; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Löwisch § 84 Rdn. 56. 261 Oetker/Busche § 84 Rdn. 55; Staub/Emde § 86 Rdn. 24; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 23; Heidel/ Schall/Keßler § 84 Rdn. 12. 262 Oetker/Busche § 84 Rdn. 55; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 3. 263 BGH DB 1981, 1772; Oetker/Busche § 84 Rdn. 55; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 24; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 61. 264 Oetker/Busche § 84 Rdn. 54; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 8. 265 Oetker/Busche § 84 Rdn. 54; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 19; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 55.

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§§ 307–309 BGB statt.266 Da im Regelfall beide Parteien des Handelsvertretervertrags Unternehmer iSd § 14 BGB sind, finden die Klauselverbote der § 308 Nr. 1, Nr. 2–8, § 309 BGB aber nach § 310 Abs. 1 S. 1 BGB meist keine Anwendung, so dass es bei der Generalklausel des § 307 BGB bleibt. Nach § 310 Abs. 1 S. 2 BGB sind bei der Anwendung der Generalklausel aber die Wertungen der § 308 Nr. 1, Nr. 2–8, § 309 BGB zu beachten. Eine unangemessene Benachteiligung iSd § 307 Abs. 1 BGB stellt es beispielsweise dar, wenn durch AGB die Verpflichtung des Gläubigers abbedungen wird, auf einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung die durch dieselbe Pflichtverletzung verwirkte Vertragsstrafe anzurechnen.267 Verpflichtet sich der Handelsvertreter mit dem Vertragsabschluss zur Zahlung einer sog. Vertragssumme, gleichsam eines Eintrittsgeldes, so liegt darin ebenfalls eine unangemessene Benachteiligung iSd § 307 Abs. 1 BGB, weil ihr keine Gegenleistung des Unternehmers gegenübersteht.268 Wirksam ist dagegen die in einem Formularvertrag übernommene Verpflichtung des Handelsvertreters, für jede Abwerbung eines anderen Mitarbeiters eine Vertragsstrafe zu zahlen.269 Auch eine Klausel, nach der ein Handelsvertreter dem Unternehmer Schulungskosten anteilig zu erstatten hat, soweit das Vertragsverhältnis vor Ablauf bestimmter Fristen – im konkreten Fall 12 bzw. 24 Monate nach Vertragsbeginn – endet, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB stand.270 4. Haftung für Pflichtverletzungen. Erbringt der Handelsvertreter eine von ihm aus dem 64 Handelsvertretervertrag geschuldete Leistung nicht, so steht dem Unternehmer in erster Linie ein Erfüllungsanspruch gegen den Handelsvertreter zu;271 dieser kann bei einem Wettbewerbsverbot auch auf Unterlassung gerichtet sein.272 Den Erfüllungsanspruch kann der Unternehmer dem Provisionsanspruch des Handelsvertreters einredeweise mittels eines Zurückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1 BGB bzw. aus § 273 Abs. 1 BGB entgegenhalten.273 Hat der Handelsvertreter die Nichtleistung zu vertreten, so steht dem Unternehmer zudem als Sekundäranspruch ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.274 Zudem steht es den Parteien grundsätzlich frei, für den Fall von Pflichtverletzungen zu vereinbaren, dass der Handelsvertreter eine Vertragsstrafe zu zahlen hat.275 Ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB steht dem Unternehmer hingegen nicht zu; vielmehr wird dieses aufgrund des Charakters des Handelsvertretervertrags als Dauerschuldverhältnis durch die Sondervorschriften der §§ 89, 89a über die Kündigung verdrängt.276

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266 Eingehend dazu Preis/Stoffels ZHR 160 (1996), 442, 448 ff; Rothermel/Dahmen IHR 2017, 45 ff; Küstner/Thume/Schröder Bd. 1, Kap. II Rdn. 73 ff; s. auch BGH ZIP 1996, 1006, 1009 f = NJW 1996, 2097; NJW-RR 2007, 1286 Rdn. 14 ff; BAG NJW 2003, 2627, 2628 f. 267 BGH NJW 1992, 1096, 1097; s. auch BGHZ 63, 256 = NJW 1975, 163; Oetker/Busche § 86 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 73. 268 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1987, 548, 549; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89b Rdn. 205; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 74. 269 OLG München BB 1994, 1104. 270 S. BAG NJW 2003, 2627, 2628 f. 271 Oetker/Busche § 84 Rdn. 67; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 67 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 69. 272 Oetker/Busche § 84 Rdn. 67; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 24 f. 273 Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 49; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 69; vgl. auch OLG München BB 1955, 714; Oetker/Busche § 84 Rdn. 64. 274 Oetker/Busche § 84 Rdn. 67; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 67 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 69. 275 S. BGH NJW 1992, 1096, 1097; OLG Düsseldorf DB 1992, 86; OLG München BB 1994, 1104; Oetker/Busche § 86 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 73. 276 S. Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 69.

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Umgekehrt hat auch der Handelsvertreter im Fall, dass der Unternehmer seine Leistungspflichten nicht erfüllt, in erster Linie einen Erfüllungsanspruch auf das vertraglich geschuldete Tun oder gegebenenfalls auch Unterlassen.277 Als Sekundäranspruch steht dem Handelsvertreter bei schuldhaften Pflichtverletzungen des Unternehmers ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.278 Daneben können auch deliktische Schadensersatzansprüche bestehen. Auch zu Lasten des Unternehmers kann für den Fall von Pflichtverletzungen eine Vertragsstrafe vereinbart werden.279 Schwerwiegende Pflichtverletzungen des Unternehmers können einen wichtigen Grund iSd § 89a darstellen, der den Handelsvertreter zur fristlosen Kündigung des Handelsvertretervertrags berechtigt.280 Zudem kann beide Parteien eine Haftung aus cic (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) 66 für die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten im vorvertraglichen Stadium treffen. Nach den allgemeinen Regeln darf der Unternehmer gegenüber dem Handelsvertreter keine unzutreffenden Angaben in Bezug auf die zu vertreibenden Waren oder Dienstleistungen oder über sonstige Umstände machen, die für die Entscheidung über den Vertragsschluss und die Erreichung des Vertragszwecks von wesentlicher Bedeutung sind,281 beispielsweise über die zu erwartenden Umsatz- und Gewinnzahlen.282 Bei Bestehen eines Informationsgefälles muss der Unternehmer den Handelsvertreter auch ungefragt über solche Umstände aufklären,283 etwa über das bevorstehende Auslaufen von Lizenzen für die zu vertreibenden Produkte284 oder über etwaige Produktfehler.285 Fällt dem Unternehmer hinsichtlich der unrichtigen oder unvollständigen Angaben gegenüber dem Handelsvertreter Arglist zur Last, so steht diesem neben einem Anspruch aus cic auch ein Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB zu.286 Unter dem Gesichtspunkt der culpa post contractum finitum kann beide Parteien zudem 67 eine Haftung für die Verletzung nachvertraglicher Pflichten treffen. In Betracht kommt beispielsweise eine Haftung des Handelsvertreters aus § 280 Abs. 1 BGB für Schäden, die dem Unternehmer dadurch entstehen, dass der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrags Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse des Unternehmers an Dritte weitergibt.287 Umgekehrt kann auch der Unternehmer zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet sein, wenn er nach der Vertragsbeendigung vertrauliche Daten des Handelsvertreters gegenüber Dritten offenbart.288 Bei Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots haftet der Handelsvertreter auch dann aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz, wenn er dem Verbot schuldhaft zuwiderhandelt.289 Für die Beweislast gelten die allgemeinen Beweislastgrundsätze; danach hat der jeweilige 68 Geschädigte die Pflichtverletzung des Schädigers nachzuweisen, während Letzteren nach § 280

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277 Oetker/Busche § 84 Rdn. 69. 278 S. BGH NJW 1974, 795; MDR 2001, 283; Oetker/Busche § 84 Rdn. 69; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 81. 279 Oetker/Busche § 84 Rdn. 69; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 60. 280 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 60; vgl. auch Ensthaler/Genzow § 89a Rdn. 1 f. 281 Eingehend dazu Schipper NJW 2007, 734 f. 282 S. OLG Karlsruhe HVR Nr. 976; OLG München BB 2001, 1759, 1761. 283 Näher dazu Schipper NJW 2007, 734, 735. 284 OLG Düsseldorf OLGR 2001, 339. 285 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 35; vgl. auch Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 7. 286 OLG Karlsruhe HVR Nr. 976. 287 Oetker/Busche § 84 Rdn. 71; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 57, 68; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 57, 69. 288 Oetker/Busche § 84 Rdn. 71; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 48, 58. 289 S. Oetker/Busche § 84 Rdn. 71; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 26; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 13.

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Abs. 1 Satz 2 BGB die Beweislast dafür trifft, dass ihn hinsichtlich der Pflichtverletzung kein Verschulden trifft.290 Nach Streichung des früheren § 88 a.F. mit Wirkung vom 10.12.2004291 bestehen in Bezug auf die Verjährung der Primär- und Sekundäransprüche aus dem Handelsvertretervertrag keine Sonderregeln mehr, so dass die Verjährung sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 BGB richtet.292 5. Beendigung und Übergang des Handelsvertretervertrags. Der Handelsvertretervertrag 69 endet im Falle einer Befristung mit dem Ablauf der Vertragslaufzeit und zudem im Zweifel nach § 673 BGB mit dem Tod des Handelsvertreters.293 Dagegen endet der Handelsvertretervertrag nach § 672 BGB im Zweifel nicht durch den Tod des Unternehmers. Zur Beendigung des Handelsvertretervertrags führt zudem nach §§ 116 S. 1 i.V.m. § 115 Abs. 1 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers; denn der Handelsvertretervertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag iSd § 116 S. 1 InsO.294 Dagegen wird der Vertrag durch die Insolvenz des Handelsvertreters nicht beendet; diese kann aber einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung des Handelsvertretervertrags bilden. Allgemein kann der Handelsvertretervertrag nach Maßgabe der §§ 89, 89a gekündigt werden (s. § 89 Rdn. 18 ff, § 89a Rdn. 7 ff). Wenngleich der Anspruch des Unternehmers auf die Dienstleistung des Handelsvertreters nach § 613 BGB nicht übertragbar ist, kann das Handelsvertreterverhältnis als Ganzes – einschließlich des Anspruchs auf Leistung der Dienste – bei Umwandlungen nach dem UmwG auf einen anderen Unternehmer übergehen.295 6. Prozessuales. Für Rechtsstreitigkeiten aus dem Handelsvertreterverhältnis ist grundsätz- 70 lich der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Für die sachliche und örtliche Zuständigkeit gelten die allgemeinen Regeln der §§ 23, 71 GVG, §§ 12 ff ZPO. Sofern beide Parteien des Handelsvertretervertrags Kaufleute sind und dieser ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist, können Klagen zur Geltendmachung von Rechten aus dem Handelsvertreterverhältnis nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG vor der Kammer für Handelssachen des zuständigen LG erhoben werden. Bei grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkeiten richtet sich die internationale Zuständigkeit im Fall, dass ein EU-Mitgliedstaat berührt ist, nach den Bestimmungen der Brüssel Ia-VO (dazu bereits Rdn. 24). Bei Ein-Firmen-Vertretern iSd § 92a sind dagegen nach Maßgabe des § 5 Abs. 3 ArbGG nicht die Zivilgerichte, sondern die Arbeitsgerichte zuständig.296 IV. Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Kunde Wenn die Bemühungen des Handelsvertreters um die Vermittlung bzw. den Abschluss von 71 Verträgen Erfolg hat, kommt zwischen dem Unternehmer und dem Kunden ein Vertrag über die abzusetzenden Waren oder Dienstleistungen zustande. Der Abschluss und die Durchführung des Vertrags zwischen dem Unternehmer und dem Kunden richten sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB. Soweit es dabei auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen von bestimmten Umständen ankommt, muss der Unternehmer sich die Kenntnis oder das Kennenmüssen des

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290 Näher Oetker/Busche § 84 Rdn. 72; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 73, § 86a Rdn. 63; Schipper NJW 2007, 734, 736 f. 291 Art. 9 Nr. 2 i.V.m. Art. 25 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 9.12.2004, BGBl. I 3214. 292 S. dazu und zur vertraglichen Abbedingung der gesetzlichen Verjährungsvorschriften Oetker/Busche § 84 Rdn. 72. 293 Vgl. BGH NJW 2014, 625 Rdn. 13. 294 Oetker/Busche § 84 Rdn. 74. 295 S. zur Spaltung BGH NJW 2015, 3373 Rdn. 23 ff, 36 ff. 296 S. BGH NJW-RR 2013, 1511 Rdn. 18; OLG Köln BeckRS 2016, 118319; Oetker/Busche § 84 Rdn. 76; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 92a Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 92a Rdn. 2.

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§ 84 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Handelsvertreters in unmittelbarer bzw. analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.297 Der Handelsvertreter ist zudem nicht Dritter iSd § 123 Abs. 2 BGB, so dass der Kunde im Falle einer arglistigen Täuschung durch den Handelsvertreter auch dann zur Anfechtung des Vertrags mit dem Unternehmer nach § 123 Abs. 1 BGB berechtigt ist, wenn dieser die vom Handelsvertreter begangene Täuschung nicht kannte oder kennen musste.298 Im Rahmen der deliktischen Haftung nach §§ 823 ff BGB kann der Handelsvertreter grund72 sätzlich nicht als Verrichtungsgehilfe des Unternehmers iSd § 831 BGB eingeordnet werden, da der Handelsvertreter aufgrund seiner Selbständigkeit zumindest im Regelfall nicht weisungsgebunden ist.299 Weil es für die Stellung als Erfüllungsgehilfe iSd § 278 BGB auf eine Weisungsabhängigkeit der Hilfsperson nicht ankommt, ist der Handelsvertreter aber als Erfüllungsgehilfe des Unternehmers einzuordnen. Im Rahmen der vertraglichen Schadensersatzhaftung nach § 280 Abs. 1 BGB muss der Unternehmer sich daher ein pflichtwidriges Verhalten sowie ein Verschulden des Handelsvertreters gem. § 278 BGB zurechnen lassen.300 Dies gilt freilich nicht, wenn das Fehlverhalten des Handelsvertreters keinen inneren Bezug zu der ihm zugewiesenen Tätigkeit aufweist, weil es dann an der ungeschriebenen Voraussetzung des § 278 BGB fehlt, dass der Erfüllungsgehilfe in Erfüllung der ihm übertragenen Verbindlichkeit handeln muss. 301 Für eine Zurechnung nach § 278 BGB ist daher kein Raum, wenn der von einem Anlageberatungsunternehmen mit dem Vertrieb der Anlageprodukte beauftragte Handelsvertreter die Kunden veranlasst, das für die Kapitalanlage bestimmte Geld an ihn persönlich in bar auszuhändigen, weil er dann erkennbar nicht mehr im Rahmen des Beratungsvertrags zwischen dem Unternehmer und dem Kunden, sondern im eigenen Namen handelt.302 In derartigen Konstellationen kann den Unternehmer gegenüber dem Kunden, der durch ein 73 Fehlverhalten des Handelsvertreters geschädigt worden ist, jedoch eine Haftung für eigenes Verschulden unter dem Gesichtspunkt der cic (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) treffen, wenn der Unternehmer den Handelsvertreter nicht sorgfältig ausgewählt und so vorvertragliche Rücksichtnahmepflichten gegenüber dem Kunden verletzt hat. Eine solche Haftung hat der BGH im Fall bejaht, dass ein Anlageberatungsunternehmen sich – entgegen seiner üblichen Praxis – von dem für den Vertrieb der Anlageprodukte eingesetzten Handelsvertreter kein polizeiliches Führungszeugnis hat vorlegen lassen und der bereits wegen Betruges vorbestrafte Handelsvertreter sodann Gelder der geworbenen Kunden für sich vereinnahmte.303 V. Rechtsverhältnis zwischen Handelsvertreter und Kunde 74

Weil der Handelsvertreter den Vertrag mit dem Kunden nicht im eigenen Namen abschließt, besteht zwischen Handelsvertreter und Kunde keine vertragliche Beziehung.304 Wenn der

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297 S. BGHZ 132, 30, 35; BGH NJW-RR 2001, 127, 128; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 58; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 110. 298 Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 54; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 58; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 107. 299 BGH NJW-RR 2013, 1513 Rdn. 19 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 90; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 107. 300 Oetker/Busche § 84 Rdn. 78; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 90. 301 S. allgemein zu dieser Voraussetzung BGHZ 23, 319, 323; BGH NJW 1997, 1233, 1234; NJW 1997, 1360, 1361; NJW 1997, 2236, 2237; aA MüKoBGB/Grundmann § 278 Rdn. 47; Looschelders Schuldrecht AT, 16. Aufl. 2018, § 23 Rdn. 39: Ausreichend für die Zurechnung nach § 278 BGB sei es, wenn der Schuldner dem Erfüllungsgehilfen die gesteigerte Möglichkeit eröffne, die den Gläubiger schädigende Handlung vorzunehmen. 302 BGH NJW-RR 2013, 1513 Rdn. 12 ff; vgl. auch BGH NJW 2013, 3366 Rdn. 11 ff zur Repräsentantenhaftung analog §§ 30, 31 BGB. 303 BGH NJW 2013, 3366 Rdn. 19 ff; NJW-RR 2013, 1513 Rdn. 21 ff. 304 BGH ZIP 1999, 193; Oetker/Busche § 84 Rdn. 79; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 86; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 102; vgl. auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 84 Rdn. 1, 20.

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Begriff des Handelsvertreters | § 84

Handelsvertreter allerdings einen Vertrag im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat, ohne eine entsprechende Vollmacht zu haben, haftet er im Fall, dass der Unternehmer die Genehmigung des Vertrags verweigert, gegenüber dem Kunden nach § 179 BGB als Vertreter ohne Vertretungsmacht.305 Darüber hinaus kann den Handelsvertreter eine persönliche Schadensersatzhaftung gegenüber dem Kunden aus cic nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 S. 2, 241 Abs. 2 BGB treffen, wenn er in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat.306 Dies setzt allerdings voraus, dass auf Seiten des Handelsvertreters ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrags mit dem Kunden gegeben ist, das über das bloße Provisionsinteresse hinausgeht.307 Bei deliktischem Verhalten kann den Handelsvertreter überdies eine persönliche Haftung nach §§ 823 ff BGB treffen. VI. Angestellter Vertreter (Abs. 2) Nach § 84 Abs. 2 gilt als Angestellter, wer ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer 75 Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, ohne selbständig iSd Abs. 1 zu sein. Die Vorschrift bezweckt den Schutz solcher Personen, die in einem Verhältnis der Abhängigkeit die einem Handelsvertreter entsprechende Tätigkeit ausüben (Rdn. 12). Insoweit hat die Vorschrift eine klarstellende Funktion.308 Sie verhindert, dass die Parteien durch eine entsprechende Vertragsgestaltung versuchen, den Vertreter den Bestimmungen des Handelsvertreterrechts zu entziehen, ohne ihn gleichzeitig den Vorschriften des Arbeits- und Sozialrechts zu unterwerfen. Wer nicht selbständig ist, nimmt kraft Gesetzes einen Angestelltenstatus ein, auch wenn die vertragliche Gestaltung an sich dagegen spricht.309 Dies wirkt sich auch für das Arbeits- und Sozialrecht als maßgeblich aus.310 Der nicht selbständige Vertreter ist deshalb Handlungsgehilfe, wenn im Übrigen die Tätigkeitsmerkmale eines Handelsvertreters erfüllt sind. Handelsgesellschaften sind immer selbständig, so dass § 84 Abs. 2 nicht eingreifen kann.311 Die Vorschrift ist nicht durch Parteivereinbarung abdingbar.312 VII. Untervertreter (Abs. 3) Nach § 84 Abs. 3 kann der Unternehmer auch ein Handelsvertreter sein. Diese Vorschrift 76 erweitert inhaltlich den Begriff des Handelsvertreters, da nicht nur die unmittelbar für den beauftragenden Unternehmer ausgeübte Tätigkeit erfasst wird, sondern auch die dem Unternehmer mittelbar zugute kommende Tätigkeit für einen anderen Handelsvertreter. Bei dieser Form der echten Untervertretung wird der Handelsvertreter von einem anderen Handelsvertreter als Haupt- oder Generalvertreter beauftragt.313 Im Übrigen müssen sämtliche Voraussetzungen des allgemeinen Handelsvertreterbegriffs erfüllt sein (Rdn. 25 ff). Die Aufteilung der Provision zwischen Haupt- und Untervertreter steht dem nicht entgegen.314 Die Vorschrift des § 84 Abs. 3 hat nach ihrem Zweck zur Folge, dass das Handelsvertreterrecht im Verhältnis zwischen Haupt-

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305 Oetker/Busche § 84 Rdn. 79; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 113. 306 S. dazu etwa BGH NJW 1997, 1233 ff; ZIP 1999, 193, 195. 307 BGH BB 1971, 543, 544; Oetker/Busche § 84 Rdn. 80; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 88. 308 Dersch RdA 1957, 114, 115; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 118; Trinkhaus RdA 1958, 11, 13. 309 OLG Saarbrücken VersR 2005, 1388. 310 Näher dazu Oberthür/Lohr NZA 2001, 126 ff; s. auch BSG BB 1981, 2074; Schlegelberger/Schröder § 84 Rdn. 34. 311 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Hopt § 84 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 118. 312 OLG Düsseldorf WM 1985, 524, 526; Oetker/Busche § 84 Rdn. 81; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 118. 313 S. dazu BFH DB 1999, 1988, 1989. 314 BGH MDR 1984, 908.

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§ 84 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

und Untervertreter anwendbar ist. Dies gilt nicht nur für das Bestehen eines Handelsvertreterverhältnisses zwischen diesen Personen, sondern auch für alle Rechte und Pflichten wie Ansprüche auf Provision oder Ausgleich.315 Bei der unechten Untervertretung besteht ein Vertragsverhältnis unmittelbar zwischen dem beauftragenden Unternehmer und dem Untervertreter, so dass es insoweit bei der Regelung des § 84 Abs. 1 verbleibt. In diesem Fall beschränkt sich die Aufgabe des Hauptvertreters darauf, die Untervertreter zu führen und zu beaufsichtigen.316 Zur Beauftragung eines (echten) Untervertreters ist der Handelsvertreter ohne Weiteres be77 fugt, sofern sich aus dem Handelsvertretervertrag mit dem Unternehmer nichts Abweichendes ergibt. Zwar hat der Handelsvertreter seine Pflichten gegenüber dem Unternehmer aufgrund des dienstvertraglichen Charakters des Handelsvertretervertrags (s. Rdn. 53) gem. § 613 S. 1 BGB im Zweifel in Person zu erfüllen.317 Dies schließt indes nicht aus, dass der Handelsvertreter einen Untervertreter hinzuzieht, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder konkludent eine gegenteilige Vereinbarung getroffen haben.318 Wenn der Handelsvertretervertrag die Hinzuziehung von Untervertretern gestattet, aber von einer Zustimmung des Unternehmers abhängig macht, darf der Unternehmer seine Zustimmung nicht willkürlich, sondern entsprechend § 315 BGB nur nach billigem Ermessen verweigern.319 Unbedenklich ist in einem solchen Fall eine Verweigerung der Zustimmung wegen persönlicher Ungeeignetheit eines Untervertreters; dagegen ist die Ablehnung der Zustimmung ohne Ansehung der Person des Untervertreters mit dem Ziel, den Handelsvertreter zum persönlichen Tätigwerden zu zwingen, unbillig und daher unbeachtlich.320 78 Von der Frage, zwischen welchen Personen bei der Untervertretung ein Handelsvertreterverhältnis besteht, ist die weitere Frage zu unterscheiden, in wessen Namen und mit welcher Vertretungsmacht der Untervertreter beim Abschluss von Geschäften auftritt. Der echte Untervertreter ist nicht darauf beschränkt, im Namen des Hauptvertreters zu handeln, auch wenn der Wortlaut des § 84 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 dagegen zu sprechen scheint.321 So kann der Handelsvertreter im Wege der Untervollmacht auch eine solche Vertretungsmacht erhalten, dass ein etwaiger Geschäftsabschluss unmittelbar für und gegen den beauftragenden Unternehmer wirkt. VIII. Wettbewerbs- und Kartellrecht 79

Durch die Einschaltung eines Handelsvertreters und den diesem zustehenden Provisionsanspruch erhöht sich in aller Regel der Preis für den Abnehmer der abzusetzenden Waren oder Dienstleistungen. Daher besteht ein legitimes Interesse des Rechtsverkehrs daran, dass der Handelsvertreter seine – provisionsbasierte – Tätigkeit als solcher offenlegt und nicht durch die Verwendung irreführender Bezeichnungen verschleiert. Die Verwendung solcher irreführender Bezeichnungen kann als unlauterer Wettbewerb iSd § 5 UWG anzusehen sein und die hieran anknüpfenden Rechtsfolgen nach sich ziehen.322

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315 BGHZ 91, 370 = NJW 1984, 2881 f; Oetker/Busche § 84 Rdn. 49; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 92; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 52. 316 BFH DB 1999, 1988, 1989; Staub/Emde § 84 Rdn. 118; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 84 Rdn. 94; Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 123. 317 Oetker/Busche § 84 Rdn. 54; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 8. 318 Oetker/Busche § 84 Rdn. 54; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 19; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 55. 319 OLG München HVR Nr. 987. 320 OLG München HVR Nr. 987. 321 Oetker/Busche § 84 Rdn. 50; K. Schmidt § 27 Rdn. 105; wohl auch Heidel/Schall/Keßler § 84 Rdn. 53; aA v. Gierke/Sandrock § 26 IV 2b. 322 S. dazu BGH NJW-RR 2014, 669 Rdn. 16 ff.

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Vertragsurkunde | § 85

In Handelsvertreterverträgen werden üblicherweise die Preise und sonstigen Konditionen 80 für Verträge mit den Kunden festgelegt und oft auch Wettbewerbsverbote vereinbart. Damit kann ihnen im Einzelfall eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung zukommen. Sofern dies der Fall ist und die Wettbewerbsbeschränkung zudem spürbar ist, unterfallen Handelsvertreterverträge grundsätzlich dem Kartellverbot nach Art. 101 AEUV bzw. nach § 1 GWB.323 Es kommt dann darauf an, ob eine Gruppen- oder Einzelfreistellung eingreift.324 323 324

§ 85 [Vertragsurkunde] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Vertragsurkunde § 85 Stöber 1 Jeder Teil kann verlangen, daß der Inhalt des Vertrages sowie spätere Vereinbarungen zu dem Vertrag in eine vom anderen Teil unterzeichnete Urkunde aufgenommen werden. 2Dieser Anspruch kann nicht ausgeschlossen werden. Schrifttum Eberstein Der Handelsvertretervertrag, 9. Aufl. 2008; Küstner/v. Manteuffel/Evers Verträge mit Handelsvertretern, 10. Aufl. 1998; Schröder Typische Fehler in Handelsvertreterverträgen, DB 1959, 817.

I. II.

III.

Übersicht Allgemeines | 1 Anspruchstatbestand 1. Bestehen eines Handelsvertreterverhältnisses | 2 2. Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner | 5 Rechtsfolgen

Inhalt des Anspruchs | 6 Durchsetzung des Anspruchs und Rechtsbehelfe des Anspruchsinhabers bei Nichterfüllung | 9 3. Zweck und Bedeutung der Urkunde | 10 4. Erlöschen des Anspruchs | 11 Unabdingbarkeit | 12 1. 2.

IV.

I. Allgemeines Die Vorschrift räumt dem Handelsvertreter ebenso wie dem Unternehmer einen unabding- 1 baren Anspruch darauf ein, dass der Inhalt des Vertrags sowie spätere Änderungen in eine von dem anderen Teil unterzeichnete Urkunde aufgenommen werden. Die Regelung war in der ursprünglichen Fassung des HGB noch nicht enthalten, sondern ist erst durch das Änderungsgesetz von 1953 (s. § 84 Rdn. 6) eingefügt worden. Sie bezweckt, den Parteien den Nachweis des Vertragsinhalts zu erleichtern, da bei den über längere Zeit andauernden Vertragsverhältnissen leicht Unklarheiten über den vereinbarten Inhalt entstehen.1 Dies steht im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der in der ersten Fassung des Gesetzentwurfs ausdrücklich hervorgehoben war.2

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323 Eingehend zu den kartellrechtlichen Fragen Busche FS Kreutz, 2010, S. 557 ff; Oetker/Busche § 84 Rdn. 83 ff; Genzow IHR 2014, 10 ff; Kapp/Andresen BB 2006, 2253 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 96 ff; Pfeffer/Wegner EWS 2006, 296 ff; Semler ZVertriebsR 2012, 156 ff; s. auch EuGH NJW 2000, 2571 Rdn. 37 ff; EuGH EuZW 2008, 668 Rdn. 34 ff; ferner OGH GRUR Int 2010, 885 ff. 324 S. dazu EuGH EuZW 2008, 668 Rdn. 45 ff; ferner EuGH NJW 2000, 2571 Rdn. 63 f. 1 BT-Drucks. 1/3856, S. 18; BGH WM 2006, 1115 Rdn. 7; Oetker/Busche § 85 Rdn. 2; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 1; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 85 Rdn. 7. 2 BT-Drucks. 1/3856, S. 17 f.

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§ 85 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

II. Anspruchstatbestand 1. Bestehen eines Handelsvertreterverhältnisses. Die Vorschrift geht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Handelsvertreterverhältnis besteht. Unerheblich ist, ob es sich um einen normalen Handelsvertreter, einen Untervertreter (§ 84 Rdn. 76 ff), einen Einfirmenvertreter (§ 92a) oder einen Handelsvertreter im Nebenberuf (§ 92b) handelt. Der Vertrag muss bereits zustande gekommen sein. Der Vertragsabschluss richtet sich nach den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts und unterliegt keinem Formzwang (§ 84 Rdn. 56). Verlangt eine Partei schon während der Vertragsverhandlungen die Beurkundung, greift die Vorschrift noch nicht ein. Sie begründet also keinen eigenständigen Formzwang. In diesem Stadium kann der Vertragsabschluss als solcher aber nach dem Parteiwillen (§ 127 BGB) von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig gemacht werden, so dass der Vertrag erst mit der vorgesehenen Beurkundung zustande kommt (§ 154 Abs. 2 BGB).3 Bei einem formlos abgeschlossenen Vertrag entsteht der Anspruch sofort mit Vertragsbe3 ginn. Die Gesetzesverfasser haben bewusst darauf verzichtet, das Recht auf schriftliche Festlegung des Vertragsinhalts zu befristen.4 Die Parteien können das Recht deshalb auch während der Dauer des Vertragsverhältnisses jederzeit und selbst nach Jahren reibungsloser Zusammenarbeit erstmalig geltend machen. Ebenso kann verlangt werden, dass jede spätere Vertragsänderung in eine Urkunde aufgenommen wird.5 Eine Vertragsänderung wird aber nicht dadurch formbedürftig, dass früher ein Vertragsteil von seinem Recht aus § 85 Gebrauch gemacht hat.6 Fraglich ist, ob der Anspruch nur bis zum Vertragsende oder auch darüber hinaus bis zur 4 vollständigen Abwicklung des Vertrags besteht. Der Gesetzeswortlaut gibt keinen Anhaltspunkt. Endet der Vertrag nach Ablauf einer Kündigungsfrist (§ 89), besteht der Anspruch in jedem Fall bis zum Ablauf der Frist. Aber auch über den durch Kündigung oder Zeitablauf bestimmten Zeitpunkt der Vertragsbeendigung hinaus ergeben sich idR noch Rechte und Pflichten der Parteien, etwa hinsichtlich der Provisionen (§ 87), der Ausgleichszahlungen (§ 89b) oder etwaiger Wettbewerbsabreden (§ 90a). Der Zweck der Vorschrift, den Nachweis des Vertragsinhalts zu erleichtern (Rdn. 1), rechtfertigt eine Anwendung des § 85 bis zur vollständigen Vertragsabwicklung.7 Deshalb beginnt mit dem formalen Zeitpunkt der Beendigung des Vertrags noch keine Verjährung.8 Einem etwaigen Missbrauch im Zeitraum der Vertragsabwicklung kann mit dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung aus § 242 BGB begegnet werden. 2

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2. Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner. Der Anspruch steht sowohl dem Unternehmer als auch dem Handelsvertreter zu; Anspruchsgegner ist die jeweils andere Vertragspartei. Wenn beide Parteien den Anspruch geltend machen, sind beide Parteien zur Mitwirkung an der Errichtung einer Vertragsurkunde und zu deren Unterzeichnung verpflichtet.9 Da das Handelsvertreterverhältnis nach § 672 BGB im Zweifel nicht durch den Tod des Unternehmers erlischt, kann der Anspruch auch dessen Erben zustehen oder gegen sie geltend gemacht wer-

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3 Oetker/Busche § 85 Rdn. 1; s. auch OLG Frankfurt/M. MDR 1997, 1139. 4 BT-Drucks. 1/3856, S. 18. 5 Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann, § 18 Rdn. 101. 6 Oetker/Busche § 84 Rdn. 60; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 48. 7 Oetker/Busche § 85 Rdn. 12; Ensthaler/Genzow § 85 Rdn. 7; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 18; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 85 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Roth § 85 Rdn. 3; Schlegelberger/Schröder § 85 Rdn. 10; Küstner/Thume/Schröder Bd. 1, Kap. II Rdn. 127; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 85 Rdn. 8; s. auch Baumbach/Hopt/Hopt § 85 Rdn. 6. 8 Baumbach/Hopt/Hopt § 85 Rdn. 7; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 21; Staub/Emde § 85 Rdn. 17; aA wohl Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 9. 9 Oetker/Busche § 85 Rdn. 7.

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Vertragsurkunde | § 85

den.10 Durch den Tod des Handelsvertreters erlischt das Vertragsverhältnis hingegen im Zweifel nach § 673 BGB. Es ist deshalb mit seinen Erben abzuwickeln. Der Zweck der Vorschrift (Rdn. 1) rechtfertigt es, auch in diesem Fall beiden Seiten den Anspruch einzuräumen, um dadurch Beweisschwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung zu vermeiden.11 Die Beweislast für den Inhalt des Vertrags trägt die Partei, die den Anspruch geltend macht. III. Rechtsfolgen 1. Inhalt des Anspruchs. Der Anspruchsteller kann verlangen, dass der gesamte Vertrags- 6 inhalt in eine Urkunde aufgenommen wird. Mit Urkunde ist ein einfaches Schriftstück gemeint. Die Art der Beschriftung – handschriftlich oder gedruckt – ist nicht vorgeschrieben und kann daher von den Parteien frei bestimmt werden. Die Urkunde ist eine Wissenserklärung; mit ihr bestätigen die Vertragsparteien, dass das Handelsvertreterverhältnis ihres Wissens mit dem aus der Urkunde festgelegten Inhalt besteht.12 Der Zweck der Urkunde besteht mithin darin, als Beweismittel für das Zustandekommen und den Inhalt des Vertrags zu fungieren (dazu noch Rdn. 10). Entsprechend diesem Zweck muss der in die Urkunde aufzunehmende Vertragsinhalt sämt- 7 liche Vereinbarungen der Parteien umfassen, mit denen der Vertrag im Zeitpunkt seines Abschlusses zustande gekommen ist.13 Dazu gehören insbesondere Art und Umfang der vom Handelsvertreter geschuldeten Tätigkeit sowie gegebenenfalls Bestehen und Inhalt einer ihm erteilten Abschlussvollmacht. Auch die Laufzeit des Vertrags, der räumliche Bereich, in dem der Handelsvertreter tätig werden soll, und ein etwaiges Wettbewerbsverbot und dessen räumliche, gegenständliche und zeitliche Reichweite sind in die Urkunde aufzunehmen. Die Vollständigkeit der Beurkundung kann auch dadurch gewährleistet werden, dass die betreffenden Vertragsinhalte nicht in die Urkunde selbst aufgenommen, sondern in Anlagen beigefügt werden und in der Urkunde auf die Anlagen Bezug genommen wird; dies gilt allerdings nur, wenn die Bezugnahme auf die Anlagen zweifelsfrei ist.14 Soweit die gesetzlichen Regelungen gelten sollen und keine abweichenden Vereinbarungen getroffen worden sind, genügt ein pauschaler Hinweis.15 Darüber hinaus gehören alle späteren Änderungen durch die Parteien zum Vertragsinhalt. Jede Änderung begründet einen neuen Anspruch.16 Hierbei ist der Anspruch grundsätzlich auf die Änderung beschränkt, d.h. es muss nicht jedes Mal der gesamte Vertragstext neu beurkundet werden.17 Je nach Lage des Falles, insbesondere bei umfangreichen Änderungen oder Zweifeln in Bezug auf den genauen Inhalt des Vertrags, ist dem Anspruchsteller aber auch das Recht zuzubilligen, dass der gesamte Vertragsinhalt in seiner neuen Fassung in eine einheitliche Urkunde aufgenommen wird.18 Das Gesetz lässt offen, wer die Urkunde aufnimmt. Da es einen Anspruch des einen Vertragsteils gegen den anderen Teil einräumt, ist davon auszugehen, dass der Anspruchsgegner die Urkunde herzustellen hat.19

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10 Oetker/Busche § 85 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 85 Rdn. 2; Schlegelberger/Schröder § 85 Rdn. 5. 11 Oetker/Busche § 85 Rdn. 7; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 14; aA Schlegelberger/Schröder § 85 Rdn. 5. 12 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 9. 13 BGH WM 2006, 1115 Rdn. 9. 14 BGH WM 2006, 1115 Rdn. 9. 15 AA Oetker/Busche § 85 Rdn. 8: Die Geltung der gesetzlichen Vorschriften ergebe sich von selbst. 16 Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann, § 18 Rdn. 101. 17 Staub/Emde § 85 Rdn. 10; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 16; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 6; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 85 Rdn. 8. 18 Oetker/Busche § 85 Rdn. 9; s. auch BGH WM 2006, 1115 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 85 Rdn. 6. 19 AA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 16.

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§ 85 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Der Anspruch ist auf Unterzeichnung der Urkunde durch den anderen Teil gerichtet. Hiermit ist nach dem gesetzlichen Sprachgebrauch eine eigenhändige Namensunterschrift iSd § 126 BGB gemeint.20 Es muss sich um einen individuellen Schriftzug handeln,21 mit dem der Unterzeichner die Richtigkeit des vorstehenden Vertragsinhalts anerkennt. Hat der Anspruchsteller oder ein Dritter die Urkunde aufgesetzt und ist der Inhalt richtig, genügt der Anspruchsgegner seiner Pflicht mit der bloßen Unterzeichnung.22 Da er aber den gleichen Anspruch gegen den anderen Vertragsteil hat, kann er von diesem die Mitunterzeichnung verlangen. Deshalb kann der Anspruchsgegner die Mitunterzeichnung von dem Anspruchsteller auch dann fordern, wenn er die Urkunde selbst hergestellt hat.23 Dies kann auf der Grundlage der §§ 273, 274 BGB zu einer Leistung Zug um Zug führen. Zur Klarstellung des Vertragsinhalts reicht es aber aus, wenn die Urkunde von einem Teil unterzeichnet ist.24

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2. Durchsetzung des Anspruchs und Rechtsbehelfe des Anspruchsinhabers bei Nichterfüllung. Der Anspruch stellt ein im Wege der Klage und Zwangsvollstreckung durchsetzbares Recht dar.25 Da jedenfalls die Leistung der Unterschrift eine unvertretbare Handlung ist und der Schuldner nicht zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt wird, richtet sich die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO.26 Nach der Gegenansicht soll dagegen das rechtskräftige Urteil die Beurkundung ersetzen, so dass die Unterzeichnung nach § 894 ZPO fingiert werde.27 Die Herausgabe einer bereits hergestellten Urkunde wird nach § 883 ZPO erzwungen. Die Weigerung, den Anspruch aus § 85 zu erfüllen, kann einen Grund zur fristlosen Kündigung nach § 89a geben.28 Zudem kann den Anspruchsgegner bei schuldhafter Nichterfüllung des Anspruchs eine Schadensersatzhaftung aus § 280 Abs. 1 BGB treffen.29 Ausnahmsweise kann der Durchsetzbarkeit des Anspruchs die Einrede aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenstehen, etwa dann, wenn der Vertrag weitgehend abgewickelt ist und die noch verbleibenden Ansprüche unstreitig sind; in diesem Fall kann die Geltendmachung des Anspruchs aus § 85 als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein.30

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3. Zweck und Bedeutung der Urkunde. Die Urkunde hat regelmäßig keine rechtsbegründende, sondern nur rechtsbekundende Wirkung. Sie dient Beweiszwecken31 und hat die widerlegbare Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich, wenn sie vom Anspruchsteller vorbehaltlos angenommen wird.32 Hält der Anspruchsteller den in der Urkunde wiedergegebenen Vertragsinhalt für unrichtig, muss er die Annahme ablehnen.33 Anderenfalls kann darin

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20 BGH WM 2006, 1115 Rdn. 7. 21 BGH NJW 1975, 1705, 1706. 22 Oetker/Busche § 85 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 16; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 85 Rdn. 2; Schlegelberger/Schröder § 85 Rdn. 6b. 23 So wohl auch Oetker/Busche § 85 Rdn. 5; aA Schlegelberger/Schröder § 85 Rdn. 6b. 24 BT-Drucks. 1/3856, S. 18; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 5; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 3; Koller/ Kindler/Roth/Drüen/Roth § 85 Rdn. 3. 25 S. auch BGH ZIP 1998, 2152, 2153. 26 Oetker/Busche § 85 Rdn. 16; Ensthaler/Genzow § 85 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Hopt § 85 Rdn. 9; Koller/Kindler/ Roth/Drüen/Roth § 85 Rdn. 3; Schlegelberger/Schröder § 85 Rdn. 12. 27 So MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 24; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 8; Küstner/Thume/Schröder Bd. 1, Kap. II Rdn. 130 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 85 Rdn. 9. 28 BGH WM 2006, 1115 Rdn. 7 ff; OLG München VersR 1957, 97; Ensthaler/Genzow § 85 Rdn. 6; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 85 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Roth § 85 Rdn. 3. 29 OLG München VersR 1957, 97; Oetker/Busche § 85 Rdn. 17. 30 S. auch Oetker/Busche § 85 Rdn. 14. 31 OLG München VersR 1957, 97; Oetker/Busche § 85 Rdn. 11; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 7. 32 LAG Bremen DB 1960, 1212; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 8; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 7. 33 BT-Drucks. 1/3856, S. 18; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 8.

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Pflichten des Handelsvertreters | § 86

nach Lage des Falles und unter Berücksichtigung der Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben eine Änderung des Vertrags durch schlüssiges Verhalten liegen, so dass der Urkunde sogar rechtsbegründende Wirkung zukommt.34 4. Erlöschen des Anspruchs. Der Anspruch aus § 85 erlischt ohne Weiteres durch Erfüllung 11 gem. § 362 Abs. 1 BGB. Wie bereits ausgeführt wurde (s. Rdn. 4), kann auch nach Beendigung des Handelsvertretervertrags ein Interesse an der Beurkundung des Vertragsinhalts bestehen, so dass der Anspruch aus § 85 nicht automatisch mit der Beendigung des Vertrags erlischt, sondern bis zu seiner vollständigen Abwicklung bestehen bleibt.35 Weil § 85 nach seinem S. 2 unabdingbar ist (s. Rdn. 12), kann der Anspruchsinhaber auf den Anspruch nicht verzichten, so dass ein Erlöschen durch Verzicht nicht nur während der Laufzeit des Handelsvertretervertrags, sondern auch im Stadium zwischen Beendigung und Abwicklung des Vertrags ausgeschlossen ist.36 Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine Verwirkung des Anspruchs bis zur Abwicklung aus.37 IV. Unabdingbarkeit Nach § 85 S. 2 kann der Anspruch auf schriftliche Festlegung des Vertragsinhalts und Unter- 12 zeichnung zum Schutz des Handelsvertreters und im Interesse der Rechtssicherheit nicht vertraglich ausgeschlossen werden.38 Diese Unabdingbarkeit dient in gleicher Weise dem Schutz des Unternehmers.

§ 86 [Pflichten des Handelsvertreters] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Pflichten des Handelsvertreters § 86 Stöber (1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. (2) Er hat dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluß unverzüglich Mitteilung zu machen. (3) Er hat seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen. (4) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Schrifttum Baden Ausschließlichkeitsbindungen von Absatzmittlern in Handels- und Kartellrecht, 1986; Baur Handelsvertretersysteme und § 15 GWB, BB 1985, 1821; Birkhahn Wettbewerbsverbote für Handelsvertreter auch ohne vertragliche Vereinbarung?, BB 1961, 1351; ders. Das Wettbewerbsverbot für Handelsvertreter, BB 1962, 1108; v. Brunn Unzulässige Verhandlungen über die Nachfolge eines Handelsvertreters vor Kündigung seines Vertrages? DB 1964, 1841; ders. Das

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34 Staub/Emde § 85 Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 6; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 7; Schlegelberger/Schröder § 85 Rdn. 9; s. auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 85 Rdn. 7. 35 Oetker/Busche § 85 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Hopt § 85 Rdn. 6; Heidel/Schall/Keßler § 85 Rdn. 9; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 85 Rdn. 4. 36 Oetker/Busche § 85 Rdn. 13; aA – einen Verzicht im Abwicklungsstadium für zulässig haltend – MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 85 Rdn. 1. 37 Oetker/Busche § 85 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 85 Rdn. 4; aA – eine Verwirkung im Abwicklungsstadium für möglich haltend – MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 85 Rdn. 20. 38 BT-Drucks. 1/3856, S. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 85 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Roth § 85 Rdn. 3.

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§ 86 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Wettbewerbsverbot im Handelsvertreterrecht beim Fehlen einer Vereinbarung, AcP 163 (1964), 487; Dück Zivil- und kartellrechtliche Grenzen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für Handelsvertreter, NJW 2016, 368; Ebenroth Absatzmittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, 1980; ders./Obermann Zweitvertretungsanspruch in Absatzmittlungsverhältnissen aus § 26 Abs. 2 GWB? DB 1981, 829; Gallus Wettbewerbsbeschränkungen im Recht des Handelsvertreters, 1971; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel, 5. Aufl. 1993; Hensen Die kartellrechtliche Mißbrauchskontrolle und das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters, 1973; Höft Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters und geschäftliche Dispositionsfreiheit des vertretenen Unternehmers, VersR 1969, 875; Höld Verwendung von Kundendaten durch ausgeschiedene Versicherungsvertreter, NJW 2016, 2774; Hohn Wettbewerbsverbote mit Arbeitnehmern und Handelsvertretern, DB 1971, 94; Köhler Nachvertragliche Wettbewerbsverbote für Absatzmittler: Zivilrechtliche und kartellrechtliche Schranken, FS Rittner, 1991, S. 265; Kreis Ausschließlichkeitsbindungen in Tankstellenverträgen, BB 1967, 942; Leo Das Wettbewerbsverbot für Handelsvertreter, BB 1962, 1106; ders. Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters im Lichte des § 18 GWB, WRP 1969, 85; Maier Das gesetzliche Wettbewerbsverbot für Handelsvertreter, BB 1979, 500; Martinek/Bergmann Künstler-Repräsentanten, -Agenten und -Manager als Handelsvertreter: Konkurrenzvertretung und Interessenwahrnehmung als Grundlagenprobleme des Handelsvertreterrechts, WRP 2006, 1047; Möschel Absatzmittler und vertikale Preisbindung, BB 1985, 1477; Oehler „Umgekehrte“ Preisbindung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter in Agenturvertriebssystemen?, BB 1987, 765; Ordemann Die Berichtspflicht des Handelsvertreters, DB 1963, 1565; Pfeffer Die Neuordnung der Vertragshändlerverträge in der Automobilbranche, NJW 1985, 1241; Rasch Ausschließlichkeitsbindungen im Handelsvertreterrecht, WuW 1958, 208; Riesenkampff Die Ausschließlichkeitsbindung des Tankstellenhalters für Treib- und Schmierstoffe, BB 1968, 732; ders. Die „derivativen“ Wettbewerbsverbote und Wettbewerbsbeschränkungen unter besonderer Berücksichtigung des Kommissions- und des Agenturvertrages, BB 1984, 2026; Rittner Handelsvertreterverhältnis und Preisbindungsverbot, DB 1985, 2543; Steindorff Vereitelte Ansprüche und Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters, ZHR 130 (1967), 82; Vollmer Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Preisbindungen bei Absatzmittlungsverhältnissen, DB 1984, 226.

I.

II.

III.

IV.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick über die gesetzliche Regelung | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 Gemeinsame Regeln für die Pflichten des Handelsvertreters 1. Rechtliche Grundlage der Pflichten | 3 2. Träger der Pflichten | 4 3. Dauer der Pflichten | 5 4. Art und Weise der Erfüllung – Sorgfaltsmaßstab (Abs. 3) | 6 5. Erfüllungsort | 7 Vertragliche Vereinbarungen über die Pflichten des Handelsvertreters 1. Allgemeines | 8 2. Vertragliches Wettbewerbsverbot | 9 Gesetzliche Pflichten des Handelsvertreters (Abs. 1, 2) 1. Hauptpflicht: Vermittlung und Abschluss von Geschäften | 11

2.

V. VI.

Die Interessenwahrnehmungspflicht und ihre Ausprägungen a) Allgemeines | 14 b) Pflicht zur Befolgung von Weisungen | 17 c) Pflicht zur Bonitätsprüfung | 19 d) Loyalitätspflicht | 20 e) Verbot der Annahme von Sondervorteilen | 21 f) Gesetzliches Wettbewerbsverbot | 22 g) Verschwiegenheitspflicht | 27 3. Benachrichtigungspflicht a) Allgemeines | 28 b) Gegenstände der Benachrichtigung | 30 c) Mitteilungspflicht | 31 4. Herausgabe- und Aufbewahrungspflicht | 32 Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes | 34 Abweichende Vereinbarungen (Abs. 4) | 35

I. Allgemeines 1

1. Überblick über die gesetzliche Regelung. § 86 enthält eine globale Regelung der wesentlichen Pflichten des Handelsvertreters. Dieser hat sich nach Abs. 1 um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen und hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. Er muss dem Unternehmer nach Abs. 2 die erforderlichen Nachrichten geben Stöber

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und ihm jede Vermittlung oder jeden Abschluss von Geschäften unverzüglich mitteilen. Alle Pflichten sind gem. Abs. 3 mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen. Nach Abs. 4 sind vertragliche Vereinbarungen, die von den Abs. 1, 2 abweichen, unwirksam. Die Bestimmungen des § 86 sind auch auf andere Absatzmittler anwendbar, deren Rechtsstellung mit der eines Handelsvertreters vergleichbar ist; dies kann insbesondere auf Kommissionsagenten, Vertragshändler (Eigenhändler) und Franchisenehmer zutreffen.1 2. Entstehungsgeschichte. Die Regelung war in der ursprünglichen Fassung des HGB im 2 Wesentlichen in § 84 enthalten und ist durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) in die Neufassung des § 86 übernommen worden. Die Pflicht des Handelsvertreters, sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen, war früher aus dem dienstvertraglichen Charakter des Rechtsverhältnisses abgeleitet worden. Mit der Neufassung sollte diese wesentliche Verpflichtung ausdrücklich herausgestellt werden. Außerdem sollte die Neufassung klarstellen, dass der Handelsvertreter nicht wie ein Makler zwischen dem Unternehmer und der Kundschaft steht, sondern dass er die Belange des Unternehmers wahrnimmt und für diesen tätig wird.2 Durch das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter von 1989 (§ 84 Rdn. 7) ist Abs. 4 hinzugefügt worden. Hiernach sind vertragliche Vereinbarungen, die von den Abs. 1, 2 abweichen, unwirksam. II. Gemeinsame Regeln für die Pflichten des Handelsvertreters 1. Rechtliche Grundlage der Pflichten. Rechtliche Grundlage sämtlicher Pflichten des 3 Handelsvertreters ist der mit dem Unternehmer abgeschlossene Vertrag, dem die Rechtsnatur eines Dienstvertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter beizumessen ist (§ 84 Rdn. 53). Die Pflichten werden deshalb zum einen durch die vertraglichen Vereinbarungen, zum anderen durch die gesetzlichen Bestimmungen des Handelsvertreterrechts des HGB sowie des Dienstvertrags- und Auftragsrechts des BGB festgelegt, soweit das Bürgerliche Recht nicht durch Sondervorschriften des HGB verdrängt wird3 (näher dazu § 84 Rdn. 13, 53). Darüber hinaus ergeben sich für den Handelsvertreter, der zugleich Kaufmann iSd § 1 ist (dazu § 84 Rdn. 25 ff, 55), allgemeine handelsrechtliche Pflichten aus der Stellung als Kaufmann. 2. Träger der Pflichten. Träger der Pflichten ist der Handelsvertreter als natürliche oder 4 juristische Person. Bei Personenhandelsgesellschaften ist die OHG oder KG gebunden (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2). Mit ihr haften aber die Gesellschafter nach § 128 als Gesamtschuldner.4 Entsprechendes gilt für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Handelsvertreter (dazu § 84 Rdn. 27). Der Handelsvertreter hat das Recht, sich eigener Hilfskräfte zu bedienen. Er darf seine Pflichten nach § 613 S. 1 BGB im Zweifel aber nicht übertragen.5 Für ein Verschulden seiner Hilfskräfte haftet er dem Unternehmer nach § 278 BGB. Dies gilt auch für ein Verschulden seiner Untervertreter.6 Auf Vertragshändler (Eigenhändler; dazu § 84 Rdn. 19 ff), die wie ein Handelsvertreter an den Hersteller oder Lieferanten gebunden sind, ist § 86 entsprechend anwendbar.7

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1 Oetker/Busche § 86 Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 72. 2 BT-Drucks. 1/3856, S. 18 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 1. 3 S. hierzu im Einzelnen Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 18 ff. 4 Oetker/Busche § 86 Rdn. 8; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 5; Martin VersR 1967, 824. 5 BAGE 18, 87, 89 = DB 1966, 546; Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 41; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 2; aA Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 5. 6 BGHZ 59, 87, 92 = NJW 1972, 1662, 1663; OLG Hamm MDR 1959, 1016; Oetker/Busche § 86 Rdn. 8; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 15. 7 BGH NJW 1984, 2101, 2102.

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3. Dauer der Pflichten. Die Pflichten des Handelsvertreters bestehen grundsätzlich nur während der Dauer des Vertragsverhältnisses.8 Aus der Natur der Verpflichtung oder aus der Parteivereinbarung kann sich eine Fortdauer über das Vertragsende hinaus ergeben, so etwa bei einer nachvertraglichen Wettbewerbsabrede nach § 90a9 oder der Vereinbarung einer Vertragsstrafe für Abwerbungsversuche.10 Vor- oder nachvertragliche Pflichten können sich auch ohne ausdrückliche Vereinbarung als Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB oder als Nebenleistungspflichten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB ergeben, so etwa eine Geheimhaltungspflicht beim Scheitern der Vertragsverhandlungen11 oder eine Unterlassungspflicht hinsichtlich der besonderen Werbemethoden des früheren Auftraggebers.12

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4. Art und Weise der Erfüllung – Sorgfaltsmaßstab (Abs. 3). Nach § 86 Abs. 3 hat der Handelsvertreter seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen. Im Grunde wird damit nichts anderes geregelt als in § 347. Allerdings findet § 86 Abs. 3 im Unterschied zu § 347 auch auf solche Handelsvertreter Anwendung, die keine Kaufleute sind.13 Die Vorschrift ist keine Anspruchsgrundlage und bestimmt nicht den Inhalt der Pflichten, sondern das Maß der Sorgfalt bei der Pflichterfüllung.14 Wenn der Handelsvertreter in einer Kollektion oder in einem Auslieferungslager Eigentum des Unternehmers verwahrt, muss er besonders sorgfältig darüber wachen, dass die Sachen nicht abhanden kommen.15 Je höher der Wert ist, umso größer ist die Sorgfaltspflicht.16 Ein Reisebüro verletzt als Vermittler seine Sorgfaltspflicht gegenüber dem Touristikunternehmen, wenn es die Buchung eines Ausländers vornimmt, der keinen Wohnsitz im Inland hat, ohne die Bezahlung des Reisepreises sicherzustellen oder das Touristikunternehmen vor Annahme der Buchung auf die besonderen persönlichen Umstände des Kunden hinzuweisen.17 Die Beweislast für die Anwendung der erforderlichen Sorgfalt obliegt dem Handelsvertreter.18

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5. Erfüllungsort. Nach dem Erfüllungsort für die Pflichten des Handelsvertreters richten sich die Feststellung von Handelsbräuchen, der Leistungsort iSd § 269 BGB und damit der Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach § 29 ZPO. Für den Leistungsort ist nach § 269 Abs. 2 BGB entscheidend, wo der Handelsvertreter bei Begründung des Handelsvertreterverhältnisses seine gewerbliche Niederlassung hat. Besteht eine solche Niederlassung nicht, kommt es auf den geschäftlichen Mittelpunkt an.19 Haben die Parteien im Einzelfall nicht etwas anderes vereinbart, kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass für die beiderseitigen Leistungen ein

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8 OLG Düsseldorf DB 1969, 2077; OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 24, 51; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 11; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 13. 9 BGH BB 1983, 2136; OLG Köln NJOZ 2003, 463, 465; Oetker/Busche § 86 Rdn. 7; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 11. 10 OLG München BB 1994, 1104, 1105. 11 Staub/Emde § 86 Rdn. 54, 196; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 12; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 10. 12 Staub/Emde § 86 Rdn. 79. 13 Staub/Emde § 86 Rdn. 6; aA Oetker/Busche § 86 Rdn. 45, der die Anwendung des Sorgfaltsmaßstabs des § 347 auf nichtkaufmännische Handelsvertreter als unvereinbar mit der Handelsvertreter-Richtlinie erachtet. 14 BT-Drucks. 1/3856, S. 19; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 58. 15 BGH BB 1993, 1105; OLG Celle BB 1958, 894; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 65. 16 BGH BB 1993, 1105; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 26; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 64; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. IV Rdn. 18. 17 AG Stuttgart NJW-RR 1992, 1252. 18 OLG Karlsruhe DB 1969, 741; Oetker/Busche § 86 Rdn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 73. 19 Staub/Emde Vor § 84 Rdn. 384; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 18; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 22.

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einheitlicher Erfüllungsort besteht.20 Auch für den Handelsvertretervertrag gilt der allgemeine Grundsatz, dass der Erfüllungsort für jede einzelne Pflicht aus dem Vertragsverhältnis gesondert zu bestimmen ist.21 III. Vertragliche Vereinbarungen über die Pflichten des Handelsvertreters 1. Allgemeines. Die Pflichten des Handelsvertreters werden durch den Vertragsinhalt und 8 durch das Gesetz bestimmt. Die gesetzlichen Pflichten, die sich insbesondere aus § 86 ergeben, können durch vertragliche Vereinbarungen eingeschränkt oder erweitert werden. Grenzen ergeben sich hierbei aus Abs. 4 (Rdn. 35 f), aus §§ 138, 242 BGB, bei AGB aus § 307 BGB, ferner aus anderen gesetzlichen Vorschriften wie § 1 GWB oder Art. 101 AEUV (dazu noch Rdn. 10). Zu vertraglichen Pflichten können alle Aufgaben gemacht werden, die nach dem gesetzlichen Leitbild nicht in den Tätigkeitsbereich des Handelsvertreters fallen. Hierzu gehören etwa die Werbung, Marktpflege, Lagerhaltung oder Auslieferung, das Einstehen für Verbindlichkeiten (s. § 86b) und das Inkasso,22 bei Versicherungsvertretern auch die Bestandspflege und die Mitwirkung bei der Schadensregulierung.23 In der Vereinbarung zusätzlicher vertraglicher Pflichten liegt kein Verstoß gegen das Verbot abweichender Vereinbarungen aus Abs. 4.24 2. Vertragliches Wettbewerbsverbot. Unter den vertraglichen Vereinbarungen sind Wett- 9 bewerbsverbote von besonderer Bedeutung. Der Handelsvertreter unterliegt bereits kraft der Interessenwahrungspflicht aus § 86 Abs. 1 Halbs. 2 einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot (dazu noch Rdn. 22 ff). Es ist jedoch grundsätzlich zulässig, dass der Handelsvertreter im Vertrag mit dem Unternehmer ausdrücklich ein besonderes vertragliches Wettbewerbsverbot auf sich nimmt, das über die ohnehin bestehenden gesetzlichen Bindungen hinausgeht und ihm etwa verbietet, für weitere Unternehmer tätig zu werden.25 Eine dahin gehende stillschweigende Vereinbarung ist aber nicht bereits bei einem weit gespannten Aufgabenkreis anzunehmen, der die meiste Arbeitskraft des Handelsvertreters in Anspruch nimmt.26 Hierüber kann der Handelsvertreter aufgrund seiner Selbständigkeit frei entscheiden. Ebenso steht es den Parteien im Grundsatz frei, ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, das im Vergleich zum gesetzlichen Wettbewerbsverbot milder ausgestaltet ist.27 Ein Wettbewerbsverbot kann vertraglich auch in AGB auferlegt werden, z.B. indem das Betreiben von Nebengeschäften ohne Zustimmung des Unternehmers untersagt ist und zum wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung erklärt wird.28 Das Wettbewerbsverbot kann durch eine Vertragsstrafe gesichert werden, die jedoch nicht unangemessen hoch sein darf.29 Im Übrigen müssen Vertragsstrafen hinreichend bestimmt vereinbart sein, was bei der Formulierung „für den Fall eines Vertragsbruchs“ wegen der generalklauselartigen Weite nicht anzunehmen ist.30 Ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot ist im Zweifel eng auszulegen.31

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20 BGH NJW 1988, 966, 967 m. Anm. Küstner/v. Manteuffel ZIP 1988, 438. 21 Grundlegend BGHZ 157, 20 ff = NJW 2004, 54 ff; s. auch Stöber NJW 2006, 2661, 2662 f; ders. AGS 2006, 413 ff. 22 BGHZ 30, 98, 102 = NJW 1959, 1430, 1431. 23 Staub/Emde § 86 Rdn. 202. 24 Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 66. 25 BGH BB 1963, 448; NJW-RR 2013, 1511 Rdn. 25; Oetker/Busche § 86 Rdn. 24; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 41. 26 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 24; aA Schlegelberger/Schröder § 86 Rdn. 41. 27 BGH NJW-RR 2013, 1511 Rdn. 25; Oetker/Busche § 86 Rdn. 24. 28 OLG München BB 1993, 1835. 29 OLG Hamm HVR Nr. 582; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 69; s. auch Oetker/Busche § 86 Rdn. 34; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 26a. 30 OLG Düsseldorf DB 1992, 86. 31 S. BGH NJW-RR 2001, 677, 678 f.

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Vertragliche Wettbewerbsverbote können mit den kartellrechtlichen Vorschriften der Art. 101 AEUV, § 1 GWB in Konflikt treten, wenn sie über die dem Handelsvertretervertrag wesenseigene und zur sachgerechten Interessenwahrnehmung notwendige Bindung hinausgehen.32 Ein in AGB vorgesehenes Wettbewerbsverbot unterliegt zudem der AGB-Inhaltskontrolle nach § 307 BGB; u.a. muss es dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB genügen.33 Allerdings wird bei einem Wettbewerbsverbot häufig ein Aushandeln iSd § 305 Abs. 1 S. 3 BGB vorliegen mit der Folge, dass eine AGB-Inhaltskontrolle nicht stattfindet.34 Es gelten dann nur die allgemeinen Grenzen der § 134, § 138 Abs. 1 BGB.35 IV. Gesetzliche Pflichten des Handelsvertreters (Abs. 1, 2)

1. Hauptpflicht: Vermittlung und Abschluss von Geschäften. Nach § 86 Abs. 1 Halbs. 1 hat sich der Handelsvertreter um die Vermittlung (§ 84 Rdn. 40 f) oder den Abschluss (§ 84 Rdn. 42) von Geschäften (§ 84 Rdn. 43) zu bemühen. Wie sich aus der Bestimmung des Begriffs des Handelsvertreters in § 84 Abs. 1 ergibt, handelt es sich hierbei um die eigentliche Aufgabe und damit um die Hauptpflicht des Handelsvertreters.36 Da der Handelsvertretervertrag ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter ist (§ 84 Rdn. 53), hat der Handelsvertreter die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit nach § 613 S. 1 BGB im Zweifel in Person zu leisten (§ 84 Rdn. 62). Im Einzelnen richtet es sich nach dem Vertrag, ob die Verpflichtung auf die Vermittlung beschränkt ist oder auch die Abschlusstätigkeit umfasst. Die Vermittlung reicht von der Suche nach neuen Kunden, mit denen Kontakt aufzunehmen ist und die für den Abschluss eines Geschäfts zu interessieren und geneigt zu machen sind,37 bis zur ständigen Einflussnahme auf den bereits bestehenden Kundenstamm, um ihn immer wieder zu neuen Geschäftsabschlüssen zu bewegen. Die Verpflichtung, sich um den Abschluss von Geschäften zu bemühen, setzt voraus, dass der Handelsvertreter mit einer Abschlussvollmacht ausgestattet ist und damit nach § 55 Handlungsbevollmächtigter ist. Die Vollmacht kann sich aus dem Handelsvertretervertrag ergeben oder nachträglich erteilt werden. Der Vermittlungsvertreter kann für einzelne Geschäfte oder einen bestimmten Kreis von Geschäften Abschlussvollmacht erhalten,38 so dass sich seine Hauptpflicht insoweit auch auf die Abschlusstätigkeit erstreckt. Im Einzelnen ist der Handelsvertreter verpflichtet, den Markt ständig auf seine Aufnahme12 bereitschaft und auf Änderungen in den Wünschen der Bevölkerung zu beobachten.39 Er muss sich über die geschäftlichen Verhältnisse der Kunden informieren und die Beziehungen zur Kundschaft pflegen.40 Hierzu gehört ohne besondere vertragliche Vereinbarung nicht die Werbung im Sinne einer allgemeinen Öffentlichkeitsarbeit (s. § 84 Rdn. 62). Die Gegenstände, über die Geschäfte zu vermitteln oder abzuschließen sind, können im Handelsvertretervertrag genau bestimmt werden. Unterbleibt eine derartige Bestimmung, umfasst die Pflicht des Handels11

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32 Oetker/Busche § 84 Rdn. 84; Dück NJW 2016, 368, 369 f; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 11; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene Vor § 84 Rdn. 26; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 21 ff; Ulmer/Habersack ZHR 159 (1995), 109, 125 ff; vgl. zu § 18 GWB a.F. BGHZ 112, 218, 222 = NJW 1991, 490, 491 m. Anm. Rittner JZ 1991, 524; aA noch zu § 1 GWB a.F. BGH BB 1968, 60, 61; zu § 15 GWB a.F. BGHZ 97, 317 = NJW 1986, 2954, 2956; zu § 18 GWB a.F. Baden S. 142 ff, 202 ff. 33 S. dazu BGH NJW 2016, 401 Rdn. 22 ff; Dück NJW 2016, 368 f. 34 S. dazu BGH NJW 2013, 2027 Rdn. 19 ff. 35 S. Dück NJW 2016, 368, 370. 36 BGHZ 30, 98, 102 = NJW 1959, 1430, 1431; Oetker/Busche § 86 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 8. 37 Staub/Emde § 86 Rdn. 24; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 56. 38 LAG Düsseldorf DB 1960, 813. 39 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 45. 40 BT-Drucks. 1/3856, S. 18 f; OLG Hamm HVR Nr. 432; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 56.

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vertreters im Zweifel das gesamte Leistungs- oder Lieferspektrum des Unternehmers. Er muss sich dann auch um den Absatz eines später eingeführten neuen Warensortiments bemühen, wenn der Artikel nicht zu einer völlig andersartigen Branche gehört.41 In diesem Rahmen ist der Handelsvertreter verpflichtet, Marktlücken für den Unternehmer ausfindig zu machen.42 Die Intensität, mit der sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss zu 13 bemühen hat, hängt von einer etwaigen vertraglichen Regelung und den Umständen des Einzelfalls ab.43 Ein Einfirmenvertreter muss sich für seinen Unternehmer mehr einsetzen als ein Mehrfirmenvertreter für jeden einzelnen seiner Auftraggeber. Der Handelsvertreter hat sich im Rahmen seiner tatsächlichen Möglichkeiten zu bemühen und hierbei angemessene Umsätze zu erreichen.44 Er braucht aber nicht so viele Aufträge zu erzielen, wie ihm bei größter Anstrengung möglich wäre.45 Andererseits darf er seinen Einsatz für den einzelnen Unternehmer nicht auf ein Minimum reduzieren oder gar die Tätigkeit ganz einstellen. Dies gilt vor allem für einen Bezirksvertreter, dem ein bestimmter Bezirk zur alleinigen Bearbeitung unterliegt.46 Zu beachten ist aber, dass ein geringer Umsatz, besonders zu Beginn der Vertragszeit, nicht ohne Weiteres den Schluss auf einen mangelhaften Einsatz gestattet. 2. Die Interessenwahrnehmungspflicht und ihre Ausprägungen a) Allgemeines. Nach § 86 Abs. 1 Halbs. 2 hat der Handelsvertreter bei der Vermittlung oder 14 beim Abschluss von Geschäften das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen. Durch die Statuierung einer Pflicht zur Wahrnehmung des Interesses des Unternehmers wird verdeutlicht, dass das Gesetz dem Handelsvertreter eine Stellung auf Seiten des Unternehmers zuweist (Rdn. 2) und ihn nicht zum unparteiischen Makler zwischen den Parteien des abzuschließenden Geschäfts macht.47 Dies ergibt sich auch daraus, dass der Handelsvertreter nach § 84 Abs. 1 mit seinen Aufgaben von dem Unternehmer betraut ist (s. § 84 Rdn. 49 ff). Bei der Interessenwahrnehmungspflicht handelt es sich um eine besondere Nebenpflicht, 15 die aber nicht isoliert neben der Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit als den Hauptpflichten steht. Sie gewinnt gerade bei diesen Tätigkeiten ihre Bedeutung, wie es die Gesetzesformulierung zum Ausdruck bringt. Der Handelsvertreter muss das Gewerbe des Unternehmers dadurch fördern, dass er alles tut, was zu einer erfolgreichen Vermittler- oder Abschlusstätigkeit erforderlich ist.48 Die Pflicht zur Wahrnehmung des Interesses geht allerdings über den Bereich dieser Haupttätigkeit hinaus. Sie greift auch nach der Vermittlung oder dem Abschluss des einzelnen Geschäfts zugunsten des Unternehmers ein, so dass der Handelsvertreter nicht auf den Kunden einwirken darf, sich wieder von dem Vertrag zu lösen.49 Im Übrigen beinhaltet die Pflicht zur Interessenwahrnehmung die allgemeine Verpflichtung des Handelsvertreters, alles zu tun, was im Interesse des Unternehmers erforderlich ist, und alles zu unterlassen, was dessen Interesse

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41 BGH DB 1981, 1772; Staub/Emde § 86 Rdn. 21; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 24; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 12; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 3. 42 OLG Celle BB 1970, 228; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 25. 43 Staub/Emde § 86 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 3. 44 Staub/Emde § 86 Rdn. 16; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 3; s. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 84 Rdn. 56. 45 OLG Celle Nds Rpfl. 1959, 109; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 25; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 3. 46 OLG München BB 1955, 714; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 13. 47 BGH BB 1979, 242; OLG Düsseldorf NJW-RR 2016, 1315 Rdn. 27; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 15. 48 BT-Drucks. 1/3856, S. 19; Oetker/Busche § 86 Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 7. 49 OLG Koblenz BB 1973, 866; Oetker/Busche § 86 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 8.

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widerspricht.50 Diese allgemeine Verpflichtung steht nicht nur etwa der Förderung der Konkurrenz durch andere Unternehmer entgegen (zum gesetzlichen Wettbewerbsverbot noch Rdn. 22 ff), sondern besteht auch, soweit Maßnahmen des Handelsvertreters dem Unternehmer in anderer Weise Schaden zufügen, so etwa durch Abwerbung von Handelsvertretern seines Unternehmers zugunsten anderer Unternehmer.51 Überdies folgt aus der Interessenwahrnehmungspflicht, dass der Handelsvertreter von der Vermittlung bzw. vom Abschluss eines Geschäfts abzusehen hat, wenn dieses für den Unternehmer nachteilig wäre, etwa wegen ungünstiger Preiskonditionen, mangelnder Lieferkapazitäten des Unternehmers oder zweifelhafter Bonität des Kunden.52 Im Einzelnen folgt aus der Pflicht zur Wahrnehmung des Unternehmerinteresses eine Reihe 16 besonderer Pflichten. Teilweise haben die Pflichten zusätzlich eine eigenständige Rechtsgrundlage, so etwa die Benachrichtigungspflicht in § 86 Abs. 253 (dazu Rdn. 28 ff) und die Pflicht zur Befolgung von Weisungen, die der Unternehmer schon auf der Grundlage des Handelsvertretervertrags nach den §§ 675 Abs. 1, 665 BGB erteilen kann54 (dazu sogleich Rdn. 17 f). Andere Pflichten lassen sich nur aus der allgemeinen Pflicht zur Interessenwahrnehmung nach § 86 Abs. 1 Halbs. 2 ableiten. Hierzu gehört z.B. die Pflicht zur Bonitätsprüfung (dazu Rdn. 19). b) Pflicht zur Befolgung von Weisungen. Über § 675 Abs. 1 BGB findet auf den Handelsvertretervertrag als entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag u.a. die Vorschrift des § 665 BGB Anwendung (s. § 84 Rdn. 53). Nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 665 BGB ist der Unternehmer auf der Grundlage des Handelsvertretervertrags zur Erteilung von Weisungen und der Handelsvertreter zu deren Befolgung verpflichtet.55 Art. 3 Abs. 2 Buchst. c der Handelsvertreter-Richtlinie56 gibt ausdrücklich vor, dass der Handelsvertreter den vom Unternehmer erteilten angemessen Weisungen nachkommen muss. Der deutsche Gesetzgeber hat das Weisungsrecht des Unternehmers und die mit ihm korrespondierende Befolgungspflicht des Handelsvertreters zwar nicht in § 86 aufgenommen; wohl aber folgen diese, wie ausgeführt wurde, aus § 675 Abs. 1 i.V.m. § 665 BGB. Damit sind die Vorgaben der Handelsvertreter-Richtlinie hinreichend umgesetzt.57 Freilich bestehen für das Weisungsrecht des Unternehmers Grenzen. Zum einen kann der 18 Unternehmer durch Ausübung des Weisungsrechts keine neuen Pflichten des Handelsvertreters begründen, sondern nur die sich aus der vertraglichen Vereinbarung oder aus dem Gesetz ergebenden bestehenden Pflichten des Handelsvertreters konkretisieren.58 Überdies ist der Handelsvertreter nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 665 S. 1 BGB berechtigt und sogar verpflichtet, von Weisungen des Unternehmers abzuweichen, wenn er nach den Umständen davon ausgehen darf, dass der Unternehmer die Abweichung billigen würde, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn die Befolgung der Weisung zu Schäden führen würde, die der Unternehmer bei Erteilung der Weisung nicht vorausgesehen hat.59 Allerdings muss der Handelsvertreter dem Unternehmer nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 665 S. 2 BGB grundsätzlich im Voraus die Absicht derartiger Abwei17

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50 BGHZ 42, 59, 61 = NJW 1964, 1621, 1622; Oetker/Busche § 86 Rdn. 13; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/ Feldmann § 18 Rdn. 59; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 14. 51 BGH MDR 1977, 644; OLG München BB 1994, 1104; Oetker/Busche § 86 Rdn. 20; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 86 Rdn. 34; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 14. 52 Oetker/Busche § 86 Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 30. 53 BGH BB 1979, 242; Oetker/Busche § 86 Rdn. 35. 54 Oetker/Busche § 86 Rdn. 16; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 149, 151. 55 Oetker/Busche § 86 Rdn. 16; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 149, 151. 56 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. 57 S. auch Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 150 f; aA Oetker/Busche § 86 Rdn. 16. 58 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 43. 59 Oetker/Busche § 86 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 16.

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chungen anzeigen und die Entscheidung des Unternehmers abwarten. Schließlich folgt aus dem wesensnotwendigen Erfordernis der Selbständigkeit des Handelsvertreters, dass die Weisungen des Unternehmers nicht so weitgehend sein dürfen, dass dem Handelsvertreter kein weisungsfreier Kernbereich seiner Tätigkeit mehr verbleibt.60 c) Pflicht zur Bonitätsprüfung. Aus der allgemeinen Pflicht zur Interessenwahrnehmung 19 nach § 86 Abs. 1 Halbs. 2 abzuleiten ist die Pflicht zur Bonitätsprüfung. Der Unternehmer hat im Regelfall nur Interesse an geschäftlichen Beziehungen mit solchen Kunden, die eine ausreichende Bonität vorweisen können. Der Handelsvertreter muss sich daher grundsätzlich über die geschäftlichen Verhältnisse sowie über die Vertrauens- und Kreditwürdigkeit eines Kunden informieren, zu dem er in geschäftliche Verbindung tritt.61 Holt der Handelsvertreter zu diesem Zweck Auskünfte eines zuverlässigen Dritten ein, darf er grundsätzlich auf dessen Angaben vertrauen, sofern keine Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit bestehen.62 Wenn der Handelsvertreter Zweifel an der Bonität eines Kunden hat, muss er diese dem Unternehmer mitteilen.63 Eine ständige Überprüfung der Bonität bereits früher geworbener Kunden ist dagegen nicht zu erwarten.64 Nach dem Vertrag kann die Erkundigung auch Sache des Unternehmers sein.65 d) Loyalitätspflicht. Ebenfalls aus der allgemeinen Pflicht zur Interessenwahrnehmung 20 folgt die Loyalitätspflicht.66 So darf der Handelsvertreter den Kundenstamm des Unternehmers nicht zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil eines anderen Unternehmers nutzen.67 Auch ist es dem Handelsvertreter untersagt, Kunden des Unternehmers zu einem für diesen nachteiligen Verhalten zu veranlassen, etwa zum Nichtabschluss des Vertrags mit dem Unternehmer oder zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen diesen.68 Ein Mehrfirmenvertreter ist gegenüber allen Unternehmern zur Loyalität verpflichtet, für die er tätig ist.69 Folgeverträge hat er idR dem Unternehmer zuzuführen, dem er auch die vorausgegangenen Verträge vermittelt hat. Dies gilt nicht, wenn der Kunde aus eigenem Entschluss mit einem anderen Auftraggeber des Handelsvertreters abschließen will.70 Ein Untervertreter ist nicht nur gegenüber dem Unternehmer, sondern auch gegenüber dem Hauptvertreter zur Loyalität verpflichtet. Der Untervertreter darf daher beispielsweise nicht darauf hinwirken, dass der Unternehmer das Vertragsverhältnis mit dem Hauptvertreter beendet, um sodann unmittelbar den Untervertreter zu beauftragen.71 e) Verbot der Annahme von Sondervorteilen. Als weitere Ausprägung der Interessen- 21 wahrungspflicht ist die Pflicht des Handelsvertreters zu nennen, keine Sondervorteile von Dritten anzunehmen, deren Gewährung den Handelsvertreter zum Nachteil des Unternehmers beeinflussen könnte.72 Dabei ist dem Handelsvertreter nicht nur die Annahme illegaler Schmiergelder, sondern auch die Annahme an sich legaler Provisionen untersagt. Wenn der Handelsver-

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60 Oetker/Busche § 86 Rdn. 17. 61 RGZ 18, 112; BGH BB 1969, 1196; OLG Hamm HVR Nr. 432; LG Heidelberg BB 1955, 942; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 19; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 50, 59. 62 Oetker/Busche § 86 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 21. 63 BGH BB 1969, 1196; Oetker/Busche § 86 Rdn. 18. 64 RG LZ 1927, 1269; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 41. 65 OLG Karlsruhe Justiz 1969, 191. 66 S. BGH NJW-RR 2014, 669 Rdn. 21; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 37. 67 Oetker/Busche § 86 Rdn. 20. 68 OLG Koblenz BB 1973, 866, 867; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 21. 69 Oetker/Busche § 86 Rdn. 21. 70 LG Lübeck VersR 1950, 182 m. Anm. Bronisch; Oetker/Busche § 86 Rdn. 21. 71 Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 25. 72 Oetker/Busche § 86 Rdn. 19.

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treter entgegen dem Verbot Sondervorteile annimmt, haftet er gegenüber dem Unternehmer nicht nur auf Schadensersatz, sondern ist ihm nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 667 BGB auch zur Herausgabe des betreffenden Sondervorteils verpflichtet.73 f) Gesetzliches Wettbewerbsverbot. Von besonderer Bedeutung ist das gesetzliche Wettbewerbsverbot, das aus der Pflicht zur Interessenwahrung gem. § 86 Abs. 1 Halbs. 2 abzuleiten ist.74 Nach ständiger Rechtsprechung muss der Handelsvertreter es auch ohne ausdrückliche vertragliche Wettbewerbsklausel unterlassen, seinem Unternehmer während der Laufzeit des Vertrags durch Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen Nachteile zuzufügen.75 Andere geschäftliche Tätigkeiten, die zur Tätigkeit des Unternehmers in keinem Konkurrenzverhältnis stehen, darf der Handelsvertreter aber neben seiner Tätigkeit für den Unternehmer durchaus ausüben;76 insbesondere ist es ihm bei Fehlen einer gegenteiligen Vereinbarung im Vertrag nicht untersagt, zu Kunden des Unternehmers in Konkurrenz zu treten.77 In zeitlicher Hinsicht gilt das gesetzliche Wettbewerbsverbot aus § 86 Abs. 1 Halbs. 2 nur während der Laufzeit des Handelsvertretervertrags; nach dessen Beendigung ist dem Handelsvertreter eine Konkurrenztätigkeit gestattet, sofern er nicht nach § 90a ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit dem Unternehmer vereinbart hat78 (s. dazu § 90a Rdn. 7 ff). Das gesetzliche Wettbewerbsverbot gilt auch für einen Vertragshändler (Eigenhändler), der einem Handelsvertreter vergleichbar an den Unternehmer gebunden ist.79 Tatbestandlich ist eine Konkurrenzlage erforderlich, bei der sich die vom Handelsvertreter 23 vertriebenen Waren oder Dienstleistungen des einen Unternehmers zumindest teilweise mit den Waren oder Dienstleistungen des anderen Unternehmers decken.80 Die Waren oder Dienstleistungen müssen nicht identisch sein. Vergleichbarkeit nach Art, Qualität und Preis genügt.81 Eine Konkurrenzlage ist nicht gegeben, wenn sich das Produktangebot an verschiedene Kundenkreise richtet, die nicht ohne Weiteres austauschbar sind,82 oder wenn die anderweitige Vertretertätigkeit einen Kundenkreis anspricht, den der Unternehmer nicht bedient.83 Räumlich besteht eine Konkurrenzlage in dem ganzen Gebiet, auf das sich der Vertrieb des Unternehmers erstreckt.84 Auch für einen Bezirksvertreter beschränkt sich das Wettbewerbsverbot nicht auf sei-

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73 Oetker/Busche § 86 Rdn. 19; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 23. 74 S. BGH NJW-RR 2013, 1511 Rdn. 25; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1044; OLG Köln BeckRS 2016, 117724 Rdn. 6; Höld NJW 2016, 2774, 2775; eingehend zum Wettbewerbsverbot und zu seiner historischen Entwicklung Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047, 1054 ff. 75 BGHZ 42, 59, 61 = NJW 1964, 1621, 1622; BGHZ 52, 171, 177 = NJW 1969, 1662, 1664; BGHZ 112, 218, 221 = NJW 1991, 490; BGH NJW 1995, 1958, 1959; NJW-RR 2013, 1511 Rdn. 25, OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114, 1115; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1044; kritisch Steindorff ZHR 130 (1968), 82 ff. 76 OLG Köln HVR Nr. 978; BeckRS 2016, 117724 Rdn. 6. 77 OLG Köln HVR Nr. 978. 78 BGH BB 1983, 2136; OLG Köln NJOZ 2003, 463, 465; Oetker/Busche § 86 Rdn. 25; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 11. 79 BGH NJW 1984, 2101, 2102. 80 BGH VW 1971, 240; NJW 1995, 1958, 1959; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1044; s. auch BGH NJW-RR 2001, 677, 678; NJW-RR 2013, 1511 Rdn. 21. 81 BGH DB 1958, 512; OLG Nürnberg BB 1965, 809; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1044; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 35; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 31; aA Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 31. 82 BGH BB 1968, 60; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1044; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 31; vgl. auch Oetker/Busche § 86 Rdn. 25. 83 OLG München HVR Nr. 699; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 31. 84 BGH MDR 1977, 289; Oetker/Busche § 86 Rdn. 25; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 33; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 6; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 31; differenzierend Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 18; aA MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 37.

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nen Bezirk.85 In zeitlicher Hinsicht kann die Konkurrenzlage auch nachträglich ohne Einflussnahme des Handelsvertreters entstehen, wenn einer der von ihm vertretenen Unternehmer sein Sortiment oder seine Tätigkeit ausweitet.86 Maßgebend ist hierbei die Priorität der Vertretung.87 Ein Verstoß gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot liegt nicht erst bei einer Verletzung 24 der Interessen des Unternehmers durch Mitwirkung beim Absatz der Konkurrenzprodukte vor. Eine Störung des Vertrauensverhältnisses, die in der Übernahme einer anderweitigen Vertretung liegen kann, reicht aus.88 Hierzu genügen auch die Kritik an den Produkten des einen Unternehmers und das Lob über die Produkte des anderen Unternehmers, die Abwerbung von Handelsvertretern, die Überlassung von Geschäftsräumen sowie die Belieferung oder Beratung.89 Durch Umgehungsgeschäfte kann mittelbar gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen werden.90 Als Umgehung ist es beispielsweise anzusehen, wenn der Handelsvertreter die Konkurrenztätigkeit nicht selbst ausübt, sondern eine nahestehende Person oder einen Strohmann vorschiebt, die organisatorisch und wirtschaftlich eng mit dem Handelsvertreter verbunden sind.91 Ein Verstoß liegt aber nicht vor, wenn der Unternehmer der Konkurrenztätigkeit zugestimmt hat.92 Die Zustimmung kann durch schlüssiges Verhalten erteilt werden.93 An einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot fehlt es auch dann, wenn der Handelsvertreter sich kurz vor dem Ende der Vertragslaufzeit zur Sicherung seiner beruflichen Existenz um eine Anschlusstätigkeit für einen anderen, mit dem bisherigen Auftraggeber im Wettbewerb stehenden Unternehmer bemüht.94 Die Berufung des Unternehmers auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot kann eine nach § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn der Handelsvertreter ohne den Verstoß einen erheblichen Schaden erlitten hätte.95 Im Falle eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot ist der Handelsvertreter nach § 280 25 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Unternehmer den durch den Verstoß verursachen Schaden zu ersetzen.96 Dazu gehört gem. § 252 BGB auch der Gewinn, der dem Unternehmer dadurch entgangen ist, dass der Handelsvertreter das Geschäft vertragswidrig nicht für den Unternehmer, sondern für ein Konkurrenzunternehmen abgeschlossen oder vermittelt hat.97 Soweit der Unternehmer zur Bezifferung seines entgangenen Gewinns auf Informationen des Handelsvertreters angewiesen ist, trifft Letzteren eine Auskunftspflicht aus § 242 BGB.98 Die Auskunftspflicht ist allerdings auf Art, Zahl und Volumen der verbotswidrig für ein Konkurrenzunternehmen vermittelten Geschäfte beschränkt. Dagegen kann der Unternehmer vom Handelsvertreter nach § 242

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85 Schlegelberger/Schröder § 86 Rdn. 43a; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 31. 86 Eingehend dazu Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 81 ff; s. auch Oetker/Busche § 86 Rdn. 28. 87 Staub/Emde § 86 Rdn. 109; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 32. 88 BGH MDR 1977, 289; OLG Nürnberg BB 1961, 64; Oetker/Busche § 86 Rdn. 26; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 26a; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 6; s. auch Höld NJW 2016, 2774, 2775. 89 Oetker/Busche § 86 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 36; Maier BB 1979, 500. 90 BGH BB 1970, 1374; MDR 1977, 644; Oetker/Busche § 86 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 30; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 36. 91 BGH ZIP 2005, 296, 298; Oetker/Busche § 86 Rdn. 27; Höld NJW 2016, 2774, 2775. 92 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 22. 93 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 22. 94 BGHZ 30, 98 = NJW 1959, 1430; Oetker/Busche § 86 Rdn. 30. 95 S. BGHZ 52, 171, 181 = NJW 1969, 1662, 1665; s. auch Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 6; aA wohl Oetker/Busche § 86 Rdn. 29. 96 BGH ZIP 1996, 1006, 1008 = NJW 1996, 2097, 2098; NJW-RR 2009, 1404 Rdn. 14; NJW 2013, 2111 Rdn. 26; NJW 2014, 381 Rdn. 15; Oetker/Busche § 86 Rdn. 31. 97 BGH ZIP 1996, 1006, 1008 = NJW 1996, 2097, 2098; NJW 2014, 381 Rdn. 15; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 113; s. auch BGH NJW 2013, 2111 Rdn. 26. 98 BGH ZIP 1996, 1006, 1008 = NJW 1996, 2097, 2098; BGHZ 197, 100 Rdn. 16 = NJW 2013, 2111; BGH NJW 2014, 381 Rdn. 15; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 113.

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§ 86 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

BGB nicht die Mitteilung der Namen und Anschriften der verbotswidrig für das Konkurrenzunternehmen vermittelten Kunden verlangen; denn zum einen sind diese Angaben für die Bezifferung des entgangenen Gewinns nicht erforderlich, und zum anderen stehen das Recht der Kunden auf informationelle Selbstbestimmung und das Geheimhaltungsinteresse des Konkurrenzunternehmens entgegen.99 Gegebenenfalls ist der Schaden nach § 287 ZPO zu schätzen.100 Zur Herausgabe des Verdienstes aus einem verbotswidrigen Konkurrenzgeschäft entspre26 chend § 61 ist der Handelsvertreter nicht verpflichtet.101 Ebenso wenig steht dem Unternehmer ein Recht auf Eintritt in die vom Handelsvertreter unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vorgenommenen Geschäfte zu.102 Wohl aber berechtigt ein Verstoß des Handelsvertreters gegen das Wettbewerbsverbot den Unternehmer idR zur Kündigung des Handelsvertretervertrags aus wichtigem Grund.103 Vertraglich können die Parteien weitere Rechtsfolgen vereinbaren, beispielsweise für den Fall der Verletzung des Wettbewerbsverbots eine Vertragsstrafe vorsehen.104 27

g) Verschwiegenheitspflicht. Aus § 90 ergibt sich, dass den Handelsvertreter auch schon vor Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Pflicht zur Verschwiegenheit hinsichtlich der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse trifft, die ihm anvertraut oder durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden sind. Dies ist durch die Pflicht zur Interessenwahrnehmung begründet. Die Verschwiegenheitspflicht ist jedoch während der Vertragslaufzeit weiter, da sie sich auf alle Umstände erstreckt, deren Veröffentlichung für den Unternehmer nachteilig sein könnte.105 Dies gilt etwa in Bezug auf den Kundenkreis; der Handelsvertreter darf das Bestehen und den Inhalt der Kundenbeziehungen des Unternehmers grundsätzlich nicht Dritten mitteilen.106 Die Verschwiegenheitspflicht bezieht sich darüber hinaus auch auf die Namen und Anschriften sowie sonstigen Daten von Kunden.107 Die Nutzung dieser Daten durch den Handelsvertreter kann in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht eine unbefugte Verwertung iSd § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG darstellen und Unterlassungs- sowie Schadensersatzansprüche des Unternehmers nach sich ziehen.108 3. Benachrichtigungspflicht

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a) Allgemeines. Den Handelsvertreter trifft des Weiteren eine Benachrichtigungspflicht gegenüber dem Unternehmer, die eine eigenständige Rechtsgrundlage in § 86 Abs. 2 Halbs. 1 hat.109 Nach dieser Vorschrift hat der Handelsvertreter dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben. Ungeachtet der besonderen Rechtsgrundlage lässt sich auch diese Pflicht letztlich auf die Interessenwahrnehmungspflicht des § 86 Abs. 1 Halbs. 2 zurückführen, überdies auch auf das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien110 und

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99 BGH NJW 2014, 381 Rdn. 18 ff. 100 Näher dazu BGH NJW-RR 2009, 1404 Rdn. 15 ff. 101 BGH NJW 1964, 817; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 44; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 70; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 13; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 40; aA Oetker/Busche § 86 Rdn. 31, der einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns zwar nicht aus § 61 analog, wohl aber unmittelbar aus §§ 249 ff BGB herleitet. 102 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 44. 103 BGH NJW 1995, 1958, 1959; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1044; Oetker/Busche § 86 Rdn. 33. 104 Oetker/Busche § 86 Rdn. 34. 105 Oetker/Busche § 86 Rdn. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 57. 106 Staub/Emde § 86 Rdn. 69; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 57. 107 S. BGH NJW 2009, 1420 Rdn. 17 ff. 108 S. BGH NJW 2009, 1420 Rdn. 14 ff; Höld NJW 2016, 2774, 2775 ff. 109 BGH BB 1979, 242; Oetker/Busche § 86 Rdn. 35. 110 RG JW 1919, 450 m. Anm. Titze.

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auf § 675 Abs. 1 i.V.m. § 666 BGB.111 Sinn der Berichtspflicht ist es, dem vertretenen Unternehmer stets die erforderlichen Informationen zukommen zu lassen, um ihm ein möglichst umfassendes Bild über die Marktsituation zu verschaffen und ihm auch einen Überblick über die konkrete Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters zu geben.112 Eine bestimmte Form ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Der Ansicht des OLG Braunschweig, die Berichterstattung müsse – jedenfalls bei einer Vielzahl von Kunden und bei einem Unternehmen, in dem die Entscheidungsprozesse auf mehrere Personen verteilt sind – im Regelfall in schriftlicher Form erfolgen,113 ist daher zu widersprechen. Ein Grundsatz der schriftlichen Berichterstattung lässt sich der gesetzlichen Regelung nicht entnehmen. Ebenso wenig sieht das Gesetz feste zeitliche Abstände für die Benachrichtigungen vor. In 29 welchen zeitlichen Abständen zu berichten ist, hängt von den Umständen des Falles und der Dringlichkeit des Anlasses ab,114 soweit die Parteien keine vertragliche Regelung getroffen haben. Welche Nachrichten erforderlich sind, richtet sich mangels vertraglicher Bestimmung nach einem objektiven Maßstab, der die Interessen des Unternehmers entscheidend berücksichtigt. Seine subjektiven Vorstellungen sind nicht maßgeblich.115 Die Benachrichtigungspflicht aus § 86 Abs. 2 Halbs. 1 besteht nur für die Dauer des Vertragsverhältnisses.116 Auch nach Beendigung des Handelsvertretervertrags kann der Unternehmer jedoch vom Handelsvertreter weiterhin die Erteilung von Informationen verlangen, die sich auf die Laufzeit des Vertrags beziehen und seitens des Handelsvertreters vor dessen Beendigung pflichtwidrig nicht erteilt worden sind.117 Der Handelsvertreter kann nach Beendigung des Vertrags aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Erteilung solcher Informationen verweigern, an denen der Unternehmer infolge der Vertragsbeendigung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein schutzwürdiges Interesse mehr haben kann.118 b) Gegenstände der Benachrichtigung. Die Benachrichtigungspflicht erstreckt sich auf 30 die Ergebnisse der Marktbeobachtung, auf die dem Handelsvertreter bekannt gewordenen Gründe mangelhafter Geschäftsverbindung zu Großabnehmern,119 auf das Ergebnis einer Bonitätsprüfung von Kunden,120 auf die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrags angewandten Werbemethoden und deren Erfolg,121 auf die Absicht, eine Konkurrenztätigkeit aufzunehmen,122 auf eine etwaige Erkrankung123 sowie auf sonstige persönliche Umstände, die die Tätigkeit des

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111 KG VersR 1955, 548; Oetker/Busche § 86 Rdn. 36; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 49; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 28; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 7. 112 BGH NJW-RR 1988, 287; OLG Braunschweig NJW-RR 1996, 1316, 1317. 113 So OLG Braunschweig NJW-RR 1996, 1316, 1317; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 16. 114 BGH NJW 1966, 882, 883; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 24; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 52; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 15. 115 BGH NJW 1966, 882, 883; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 21; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 21. 116 OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 24, 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 18. 117 Zutreffend OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 51; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 18. 118 OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 52. 119 LAG Bremen DB 1955, 123. 120 ROHG 22, 117, 121 f; RGZ 18, 112; BGH BB 1969, 1196; OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 57; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 50; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Thume § 86 Rdn. 22. 121 OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 60. 122 OLG Saarbrücken RVR 1973, 100; Oetker/Busche § 86 Rdn. 36; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 50; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 17; aA für den Fall einer erlaubten nachvertraglichen Konkurrenztätigkeit OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 70. 123 RAG WarnRspr. 1936 Nr. 179; Oetker/Busche § 86 Rdn. 36; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 50; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 17.

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§ 86 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Handelsvertreters beeinflusst haben.124 Auch über den Stand der Geschäfte muss der Handelsvertreter nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 666 BGB Auskunft geben und nach Ausführung der Geschäfte Rechenschaft legen.125 31

c) Mitteilungspflicht. In § 86 Abs. 2 Halbs. 2 wird hervorgehoben, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen hat. Der Unternehmer kann verlangen, dass hierbei ein besonderer Vordruck verwendet wird.126 Der Handelsvertreter darf die Mitteilungen nicht sammeln,127 sondern muss sie unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB), zuleiten. Unter Umständen kann auch ein Zwischenbericht notwendig sein.128 Es ist aber nicht über jede einzelne Maßnahme zu berichten, die einer Vermittlung oder einem Abschluss vorangeht.129

4. Herausgabe- und Aufbewahrungspflicht. Aufgrund der Einordnung des Handelsvertretervertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag (s. § 84 Rdn. 53) ist der Handelsvertreter nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 667 BGB verpflichtet, alles, was er von dem Unternehmer zur Ausführung seiner Tätigkeit erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, an den Unternehmer herauszugeben und bis zur Herausgabe aufzubewahren.130 Dies gilt etwa für Musterkollektionen, Warenproben, Ursprungszeugnisse, Kostenvoranschläge, Zeichnungen, Preislisten, Werbematerial, Geschäftsbedingungen und Schriftwechsel.131 Auch die Kundenkartei bzw. die Kundendaten muss der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrags herausgeben, und zwar nicht nur insoweit, als er diese vom Unternehmer erhalten hat, sondern auch insoweit, als sie sich auf vom Handelsvertreter selbst geworbene Kunden beziehen.132 Die Herausgabepflicht betrifft insbesondere die von Kunden einkassierten Gelder,133 aber 33 auch Schmiergelder, die der Handelsvertreter von Kunden erhält,134 und verbotswidrig angefertigte Aufzeichnungen über Geschäftsgeheimnisse.135 Die Verpflichtung zur Herausgabe und Aufbewahrung bezieht sich zudem auf die Unterlagen, die der Unternehmer dem Handelsvertreter nach § 86a zu überlassen hat136 (s. dazu § 86a Rdn. 3 ff). Soweit der Handelsvertreter nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 667 BGB die von Kunden vereinnahmten Gelder herauszugeben hat, bezieht sich diese Verpflichtung nur auf die tatsächlich vereinnahmten Gelder; dagegen schuldet der Handelsvertreter ohne besondere Vereinbarung keine Vorschusszahlung auf künftig zu verein32

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124 OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 61. 125 OLG München ZVertriebsR 2017, 196 Rdn. 55 ff; Oetker/Busche § 86 Rdn. 36. 126 BAGE 18, 87, 96 = DB 1966, 546, 547; BGH BB 1982, 12; Oetker/Busche § 86 Rdn. 39; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 29; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 22. 127 Staub/Emde § 86 Rdn. 137. 128 Oetker/Busche § 86 Rdn. 38; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 49; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 29; Ordemann DB 1963, 1565, 1566; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 15, 45. 129 OLG Köln DB 1971, 865; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86 Rdn. 23. 130 Näher dazu Oetker/Busche § 86 Rdn. 40 ff. 131 Oetker/Busche § 86 Rdn. 41 ff; Staub/Emde § 86 Rdn. 43; Ensthaler/Genzow § 86 Rdn. 14; Höld NJW 2016, 2774, 2777; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 55 f; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 46; Schlegelberger/Schröder § 86 Rdn. 35 ff. 132 BGH NJW 2009, 1420 Rdn. 19 f; Höld NJW 2016, 2774, 2777. 133 BGH ZIP 2006, 288 Rdn. 9; OLG Stuttgart DB 1962, 405; Oetker/Busche § 86 Rdn. 42 f; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 56; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 46; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 8; s. auch BGH MDR 2006, 139 f. 134 Oetker/Busche § 86 Rdn. 42 f; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 56 f; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 46; Koller/Kindler/ Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 8. 135 Staub/Emde § 86 Rdn. 43. 136 Oetker/Busche § 86 Rdn. 41.

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nahmende Kundengelder.137 Die Vereinbarung einer solchen Vorschusszahlung kann wirksam freilich nur individualvertraglich erfolgen; dagegen ist eine Klausel dieses Inhalts in AGB wegen unangemessener Benachteiligung des Handelsvertreters nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.138 V. Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes Die Rechtsfolgen eines Verstoßes des Handelsvertreters gegen seine Pflichten sind in § 86 34 nicht geregelt. Sie ergeben sich aus den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Rechts und den besonderen Bestimmungen des Handelsrechts. In erster Linie kommt ein Erfüllungsanspruch des Unternehmers in Betracht, der unter Umständen im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzbar ist. Dies gilt auch für den Unterlassungsanspruch bei einem Verstoß gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot. Bei entsprechender Vereinbarung kann sich ein Anspruch auf Leistung einer Vertragsstrafe ergeben.139 Ein Verstoß kann zur Verwirkung des Provisionsanspruchs140 oder zu einem dahingehenden Zurückbehaltungsrecht des Unternehmers führen.141 Handelt es sich um die Verletzung einer Hauptleistungspflicht (Rdn. 11 ff) oder auch einer Nebenleistungspflicht, kann der Unternehmer aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 283 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung herleiten.142 Bei Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht iSd § 241 Abs. 2 BGB kommt ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Bei allen Schadensersatzansprüchen ist ein etwaiges Mitverschulden des Unternehmers nach § 254 BGB zu berücksichtigen.143 Der Unternehmer muss darlegen und beweisen, dass ihm durch das pflichtwidrige Verhalten ein Schaden entstanden ist. Der Handelsvertreter trägt die Beweislast für seine Behauptung, er habe die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns walten lassen.144 Unter den Voraussetzungen des § 89a ergibt sich für den Unternehmer bei Pflichtverletzungen des Handelsvertreters ein Recht zur fristlosen Kündigung.145 VI. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 4) Nach § 86 Abs. 4 sind Vereinbarungen, die von § 86 Abs. 1, 2 abweichen, unwirksam. Hiervon 35 sind die Vermittlungs- und Abschlusspflicht, die Pflicht zur Interessenwahrnehmung und die Berichtspflicht betroffen, nicht aber die in Abs. 3 geregelte Sorgfaltspflicht.146 Die Bestimmung ist durch das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter von 1989 eingefügt worden (§ 84 Rdn. 7). Sie geht auf Art. 5 der HandelsvertreterRichtlinie147 zurück; mit dem Abweichungsverbot will der europäische Gesetzgeber sicherstellen,

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137 S. BGH ZIP 2006, 288 Rdn. 9. 138 BGH ZIP 2006, 288 Rdn. 8 ff. 139 BGH WM 1972, 1095; OLG Hamm MDR 1984, 404; Oetker/Busche § 84 Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 69; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 13. 140 OLG Hamm NJW 1959, 677; OLG Koblenz BB 1973, 866; differenzierend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 69. 141 OLG München BB 1955, 714; Oetker/Busche § 84 Rdn. 68. 142 BGH BB 1985, 823, 824; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 68; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 69; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 13. 143 OLG Karlsruhe Justiz 1969, 191, 192; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 68. 144 OLG Karlsruhe Justiz 1969, 191, 192; Oetker/Busche § 86 Rdn. 46; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 70; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 32 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 73. 145 S. zur Verletzung der Benachrichtigungspflicht aus § 86 Abs. 2 BGH NJW-RR 1988, 287; OLG Braunschweig NJW-RR 1996, 1316, 1317. 146 Zweifel an der Richtlinienkonformität der Ausklammerung von § 86 Abs. 3 äußernd Oetker/Busche § 86 Rdn. 47. 147 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986.

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dass in der gesamten EU einheitliche Regeln für Handelsvertreter gelten. Aufgrund dieses Regelungsziels der Richtlinie ist § 86 Abs. 4 – im Einklang mit der Begründung zum Regierungsentwurf148– dahin zu verstehen, dass sowohl Erweiterungen als auch Einschränkungen der gesamten Pflichten unwirksam sind und mithin weder zugunsten noch zu Lasten des Handelsvertreters von § 86 Abs. 1, 2 abgewichen werden darf.149 Die Gegenansicht, die Einschränkungen der in § 86 Abs. 1, 2 aufgeführten Pflichten des Handelsvertreters, die allein den Unternehmer benachteiligen, zulassen will,150 ist mit den unionsrechtlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren und deshalb abzulehnen. Im Übrigen beschränkt sich das Verbot abweichender Vereinbarungen zum Nachteil des 36 Handelsvertreters auf den kodifizierten Kerngehalt der Pflichten aus § 86 Abs. 1, 2. Diese Pflichten dürfen deshalb vertraglich näher bestimmt werden; so darf der Vertrag beispielsweise im Einzelnen festlegen, in welcher Weise sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen hat, wie er hierbei die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen hat und ob das daraus fließende Wettbewerbsverbot durch eine Vertragsstrafe abgesichert wird. Ebenso kann die Berichtspflicht durch den Vertrag näher ausgestaltet werden.151 Das Verbot betrifft nicht die sonstigen Pflichten des Handelsvertreters, die sich aus den anderen gesetzlichen Vorschriften ergeben, und auch nicht solche Pflichten, die über die normale Tätigkeit eines Handelsvertreters hinausgehen, so etwa Werbung, Lagerhaltung, Auslieferung, Inkasso nach § 87 Abs. 4 und Delkredere nach § 86b.152

§ 86a [Pflichten des Unternehmers] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Pflichten des Unternehmers § 86a Stöber (1) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen. (2) 1Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die erforderlichen Nachrichten zu geben. 2Er hat ihm unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts und die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. 3Er hat ihn unverzüglich zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfange abschließen kann oder will, als der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte. (3) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. Schrifttum v. Brunn Unzulässige Verhandlungen über die Nachfolge eines Handelsvertreters vor Kündigung seines Vertrages?, DB 1964, 1841; Höft Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters und geschäftliche Dispositionsfreiheit des vertretenen Unternehmens, VersR 1969, 875; Hopt Wettbewerbsfreiheit und Treuepflicht des Unternehmers bei

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148 BT-Drucks. 11/3077, S. 7. 149 Ankele DB 1989, 2211; Oetker/Busche § 86 Rdn. 48; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 50; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 65; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 34; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 294; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 11. 150 Sonnenschein FS Boujong, 1996, 481, 485 f. 151 Oetker/Busche § 86 Rdn. 48; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 50; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86 Rdn. 65; Heidel/Schall/Keßler § 86 Rdn. 34; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 294; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86 Rdn. 11. 152 Oetker/Busche § 86 Rdn. 48; Baumbach/Hopt/Hopt § 86 Rdn. 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86 Rdn. 66.

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parallelen Vertriebsformen, ZIP 1996, 1533; Küstner Verstoßen „Rennlisten“ gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen?, BB 1984, 1906; Roth Zur unentgeltlichen Überlassung von Unterlagen an den Handelsvertreter, BB 2010, 2000; Schriefers Lagerrücknahme bei Vertragsbeendigung des Händlervertrages, BB 1992, 2158; Thelen Unterfallen „Kundenzeitschriften“ eines im Finanzdienstleistungsbereich tätigen Vertriebsunternehmens § 86a Abs. 1 HGB?, VersR 2009, 1025; Thume Die Musterkollektion des Handelsvertreters, BB 1995, 1913; ders. Paralleler Online-Vertrieb des Herstellers im Spannungsfeld seiner Dispositionsfreiheit und Treuepflicht, BB 2018, 770; v. Westphalen Doppelspurigkeit: Vertriebsmittler und online-Vertrieb des Versicherers, ZIP 2016, Beil. 22, 91.

I. II.

III.

Übersicht Allgemeines | 1 Ausstattung mit Unterlagen (Abs. 1) 1. Zu überlassende Unterlagen | 3 2. Ort und Zeit der Überlassung | 7 3. Eigentumsverhältnisse | 8 Mitteilungspflichten (Abs. 2) 1. Allgemein erforderliche Nachrichten | 9 2. Mitteilung der Annahme, Ablehnung oder Nichtausführung eines Geschäfts | 13

3.

Unterrichtung vom Geschäftsabschluss in erheblich geringerem Umfang | 16 IV. Sonstige Pflichten 1. Allgemeines | 20 2. Wettbewerbsverbot | 21 3. Verbot sonstiger Schädigungen | 22 V. Grenzen der Pflichten des Unternehmers | 24 VI. Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes | 26 VII. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 3) | 27

I. Allgemeines Im Anschluss an die Pflichten des Handelsvertreters nach § 86 regelt das Gesetz in § 86a die 1 Pflichten des Unternehmers. Beide Vorschriften umfassen keinen vollständigen Pflichtenkatalog. Während § 86 Haupt- und Nebenpflichten des Handelsvertreters betrifft, enthält § 86a nur Nebenpflichten des Unternehmers.1 Die Hauptpflicht zur Provisionsleistung folgt in den weiteren Vorschriften. Die Regelung ist durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) in das HGB aufgenommen worden. Durch das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter von 1989 (§ 84 Rdn. 7) sind in Abs. 2 die Sätze 2 und 3 geändert und Abs. 3 mit dem Verbot abweichender Vereinbarungen hinzugefügt worden. Der Unternehmer hat den Handelsvertreter gem. Abs. 1 dadurch zu unterstützen, dass er ihm die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellt. Ferner muss er dem Handelsvertreter nach Abs. 2 unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines von ihm vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts sowie die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts mitteilen. Schließlich trifft ihn die Pflicht, den Handelsvertreter zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfang abschließen kann oder will, als der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte. Eine bestimmte Form ist für die Mitteilungen nicht vorgeschrieben. Im Grunde handelt es sich um Pflichten, die sich auch aus dem Grundsatz von Treu und 2 Glauben (§ 242 BGB) ableiten lassen.2 Durch die ursprüngliche gesetzliche Regelung sollten diese wesentlichen Pflichten besonders hervorgehoben werden.3 Das Änderungsgesetz von 1989 (§ 84 Rdn. 7) hat sie in Einzelheiten ergänzt und in vollem Umfang für unabdingbar erklärt.4 Darüber hinausgehende Pflichten können sich aus den allgemeinen Regeln über den Dienstvertrag und aus dem Treueverhältnis zwischen beiden Parteien ergeben.5 Generell muss der Unternehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB auf die schutzwerten Belange des Handelsvertreters Rücksicht

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1 Oetker/Busche § 86a Rdn. 2; Thume BB 1995, 1913. 2 Oetker/Busche § 86a Rdn. 2; Roth BB 2010, 2000, 2001. 3 BT-Drucks. 1/3856, S. 19. 4 BT-Drucks. 11/3077, S. 7. 5 BGH BB 1960, 606; Oetker/Busche § 86a Rdn. 4; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 1; Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86a Rdn. 19.

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nehmen.6 Allerdings ist diese Rücksichtnahmepflicht wegen der freieren Stellung des Handelsvertreters weniger stark ausgeprägt als in einem von sozialer Abhängigkeit gekennzeichneten Arbeitsverhältnis.7 In Bezug auf die Pflichten des Handelsvertreters ist der Sorgfaltsmaßstab in § 86 Abs. 3 ausdrücklich festgelegt. Eine entsprechende Regelung enthält § 86a im Hinblick auf die in dieser Vorschrift geregelten Pflichten des Unternehmers nicht. Sofern dieser Kaufmann ist, schuldet er jedoch nach der allgemeinen Vorschrift des § 347 die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns.8 II. Ausstattung mit Unterlagen (Abs. 1) 1. Zu überlassende Unterlagen. Nach § 86a Abs. 1 hat der Unternehmer dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Zu den Unterlagen zählt das Gesetz als Beispiele Muster,9 Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen und Geschäftsbedingungen. Die Aufzählung in § 86a Abs. 1 ist jedoch nicht abschließend. Allgemein ist der Begriff der Unterlagen iSd § 86a Abs. 1 weit zu verstehen; er umfasst alle Sachen und sonstigen Gegenstände, die notwendig sind, damit der Handelsvertreter die Ware bei der Kundschaft anpreisen kann.10 Die Überlassungspflicht des Unternehmers nach § 86a Abs. 1 bezieht sich nur auf jene Un4 terlagen, die zur Ausübung der Tätigkeit des Handelsvertreters erforderlich sind. Dies trifft nur auf jene Unterlagen zu, auf die der Handelsvertreter zur Vermittlung oder zum Abschluss der den Gegenstand des Handelsvertretervertrags bildenden Verträge angewiesen und ohne die eine Vermittlung oder der Abschluss von Verträgen praktisch ausgeschlossen ist.11 Für die Erforderlichkeit kommt es auch darauf an, was in der betreffenden Branche und in Unternehmen entsprechender Größe üblich ist.12 Hierbei ist die konkrete Aufgabenstellung des Handelsvertreters entscheidend.13 Zu den erforderlichen Unterlagen gehört beispielsweise eine Spezialsoftware, die der Handelsvertreter für den Vertrieb der Produkte zwingend benötigt.14 Wenn die Spezialsoftware auf Hardwarekomponenten vorinstalliert ist und mit diesen eine untrennbare Einheit bildet, zählen auch die Hardwarekomponenten zu den erforderlichen Unterlagen.15 Ebenfalls als erforderliche Unterlagen anzusehen sind Preisangaben zu den zu vertreibenden Waren und, sofern diese Angaben über ein Kassensystem im Wege der Datenfernübertragung übermittelt werden, auch das zugehörige Kassensystem.16 Eine Kundenkartei ist nur dann zu überlassen, wenn sie vorhanden ist und der Handelsvertreter diese Kunden weiterhin betreuen soll.17 3

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6 BGHZ 26, 161, 164 = NJW 1958, 219 f; BGH BB 1968, 60; Oetker/Busche § 86a Rdn. 4; Ensthaler/Genzow § 86a Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 5. 7 OLG München BB 1958, 247. 8 Oetker/Busche § 86a Rdn. 31. 9 Eingehend dazu Thume BB 1995, 1913 ff. 10 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 20; NJW 2017, 662 Rdn. 19; OLG Köln VersR 2006, 407, 409; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 18 Rdn. 70; Thume BB 1995, 1913. 11 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 24; NJW 2017, 662 Rdn. 19, 24; OLG Hamm NJW-RR 2016, 1134 Rdn. 30; s. auch Roth BB 2010, 2000, 2003 ff; weitergehend OLG Celle BeckRS 2009, 88792; OLG Köln BeckRS 2009, 88067. 12 OLG Celle BeckRS 2009, 88792; OLG Köln BeckRS 2009, 88067; OLG Bremen NJW-RR 2011, 1542, 1543; Thume BB 1995, 1913. 13 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 3; Schlegelberger/Schröder § 86a Rdn. 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86a Rdn. 13. 14 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 30; OLG Köln VersR 2006, 407, 409; OLG Bremen NJW-RR 2011, 1542, 1543. 15 OLG Hamm NJW-RR 2016, 1134 Rdn. 29. 16 BGH NJW 2017, 662 Rdn. 23 ff. 17 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 24; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86a Rdn. 2; Schlegelberger/Schröder § 86a Rdn. 2; s. auch OLG München NJW-RR 2005, 1062, 1063.

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Pflichten des Unternehmers | § 86a

Soweit es sich um erforderliche Unterlagen iSd § 86a Abs. 1 handelt, sind sie unentgeltlich 5 zu überlassen, da die Überlassung aus der allgemeinen Pflicht des Unternehmers folgt, den Handelsvertreter bei seiner Tätigkeit zu unterstützen, und dem Handelsvertreter anderenfalls ein Teil des unternehmerischen Risikos des Unternehmers auferlegt würde, was mit dem Wesen des Handelsvertretervertrags unvereinbar wäre.18 Eine vertragliche Regelung, die dem Handelsvertreter in Bezug auf erforderliche Unterlagen iSd § 86a Abs. 1 eine Entgeltpflicht im Hinblick auf die ihm vom Unternehmer zur Verfügung zu stellenden Unterlagen auferlegt, ist nicht nur in AGB, sondern auch in Individualvereinbarungen nach § 86a Abs. 3 unwirksam19 (zu § 86a Abs. 3 noch Rdn. 27 f). Gleiches gilt für die vertragliche Vereinbarung, dass der Handelsvertreter für nach § 86a Abs. 1 zu überlassende Unterlagen eine Kaution zu leisten hat.20 Soweit der Handelsvertreter aufgrund einer nach § 86a Abs. 3 unwirksamen Vereinbarung bereits ein Entgelt für die Überlassung von Unterlagen gezahlt hat, kann er dieses nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften der §§ 812 ff BGB zurückverlangen.21 Eine Verpflichtung, die ihm vom Unternehmer zu überlassenden Unterlagen ausreichend zu versichern, kann dem Handelsvertreter aufgrund der Regelung des § 86a Abs. 3 im Vertrag wirksam nur auferlegt werden, wenn der Vertrag zugleich vorsieht, dass die Kosten der Versicherung vom Unternehmer zu tragen sind.22 In Bezug auf Unterlagen, die nicht erforderlich iSd § 86a Abs. 1 sind, besteht keine gesetz- 6 liche Überlassungspflicht des Unternehmers. Da der Handelsvertreter selbständiger Gewerbetreibender ist, muss er sich die von § 86a Abs. 1 nicht erfassten Unterlagen auf eigene Kosten selbst beschaffen.23 Dies gilt insbesondere für den allgemeinen Geschäftsbedarf des Handelsvertreters wie Büroeinrichtung und Büromaterial; hierfür muss der Handelsvertreter – wie sich auch aus § 87d ergibt (dazu § 87d Rdn. 4 f) – selbst aufkommen.24 Zu dem vom Handelsvertreter selbst zu bezahlenden Büromaterial gehören Briefpapier und Visitenkarten auch dann, wenn sie mit dem Logo des Unternehmers bedruckt sind.25 Auch die Kosten für Unterlagen oder gar Schulungen zum Erwerb allgemeiner, nicht spezifisch auf die zu vertreibenden Produkte des Unternehmers bezogener Fachkenntnisse sind vom Handelsvertreter selbst zu tragen.26 Gleiches gilt für andere Sachen, die die Arbeit des Handelsvertreters zwar erleichtern, aber für seine Tätigkeit nicht erforderlich iSd § 86a Abs. 1 sind, etwa für handelsübliche Behältnisse zum Transport der Muster,27 Werbeartikel28 oder Kundenzeitschriften.29 Ebenfalls nicht zu den zur Ausübung der Vermittlung oder des Vertragsabschlusses erforderlichen Unterlagen gehören z.B. Vorratswaren, die zur Erfüllung der vom Handelsvertreter vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte bestimmt sind.30 Wird im Hinblick auf nicht von § 86a Abs. 1 erfasste Unterlagen vertraglich eine

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18 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 19; NJW 2017, 662 Rdn. 20; OLG Düsseldorf HVR Nr. 770; OLG München BB 1999, 2320; HVR Nr. 991; Thume BB 1995, 1913, 1914. 19 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 30; NJW 2017, 662 Rdn. 28; OLG München BB 1999, 2320; HVR Nr. 991; OLG Hamm NJW-RR 2016, 1134 Rdn. 37, 44 ff; Thume BB 1995, 1913, 1914; s. auch OLG Düsseldorf HVR Nr. 770. 20 Thume BB 1995, 1913, 1914. 21 S. etwa BGH NJW 2017, 662 Rdn. 16; OLG Köln VersR 2006, 407, 409. 22 Thume BB 1995, 1913, 1914. 23 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 25. 24 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 25; NJW 2017, 662 Rdn. 20; OLG Köln VersR 2006, 407, 409; BeckRS 2009, 88067; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 18 Rdn. 70. 25 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 27; aA OLG Celle BeckRS 2009, 88792. 26 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 37; ebenso OLG Celle BeckRS 2009, 88792. 27 OLG Hamburg HVR Nr. 101; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. IV Rdn. 7. 28 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 28; LG Bonn BeckRS 2009, 15914; aA OLG Celle BeckRS 2009, 88792; OLG Köln BeckRS 2009, 88067. 29 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 29; LG Bonn BeckRS 2009, 15914; Thelen VersR 2009, 1025, 1030 f; aA OLG Celle BeckRS 2009, 88792; OLG Köln BeckRS 2009, 88067. 30 OLG Düsseldorf BB 1990, 1086; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 18 Rdn. 70; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 5.

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§ 86a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Überlassungspflicht des Unternehmers vereinbart, so kann die Überlassung – ohne Verstoß gegen § 86a Abs. 3 – von einer Entgeltzahlung des Handelsvertreters abhängig gemacht werden.31 7

2. Ort und Zeit der Überlassung. Ort und Zeit der Überlassung sind gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Da die Unterlagen zur Verfügung zu stellen sind, ist der Erfüllungsort dort, wo sich die gewerbliche Niederlassung des Handelsvertreters befindet oder wo er die Unterlagen nach dem Inhalt des Geschäfts benötigt.32 Es handelt sich also um eine Bringschuld des Unternehmers.33 Der Zeitpunkt richtet sich nach der Erforderlichkeit.34 Dies ist bei allgemein notwendigen Unterlagen der Beginn des Handelsvertreterverhältnisses, bei konkretem Bedürfnis die Aufnahme der darauf gerichteten Tätigkeit. Der Unternehmer ist auch dann noch zur Überlassung einer Musterkollektion verpflichtet, wenn das Handelsvertreterverhältnis in wenigen Monaten beendet sein wird, weil dem Handelsvertreter auch während der restlichen Laufzeit des Vertrags die Arbeitsmöglichkeiten uneingeschränkt erhalten bleiben müssen.35

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3. Eigentumsverhältnisse. Das Eigentum an den Unterlagen verbleibt im Allgemeinen beim Unternehmer, wenn die Parteien nicht einen Erwerb durch den Handelsvertreter vereinbaren.36 Das Verbot abweichender Vereinbarungen aus § 86a Abs. 3 steht dem nicht entgegen, da es sich um eine zusätzliche Pflicht für den Handelsvertreter handelt, auch wenn darin eine gewisse Entlastung des Unternehmers liegt. Die formularmäßige Verpflichtung des Handelsvertreters, die Musterkollektion jeweils am Ende der Saison unter Gewährung eines Nachlasses auf den Verkaufspreis käuflich zu erwerben, ist jedoch idR nach § 86a Abs. 3 als unwirksam zu beurteilen37 (s. dazu bereits Rdn. 5). Im Eigentum des Unternehmers verbleibt auch eine überlassene Kundenkartei, selbst wenn der Handelsvertreter weitere Eintragungen vornimmt.38 Als selbständiger Gewerbetreibender wird der Handelsvertreter Besitzmittler der Unterlagen (§ 868 BGB), nicht Besitzdiener (§ 855 BGB). Er hat die ihm vom Unternehmer überlassenen Unterlagen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 86 Abs. 3) zu verwahren und sie bei Beendigung des Handelsvertretervertrags gem. § 675 Abs. 1 i.V.m. § 667 BGB an den Unternehmer herauszugeben39 (s. dazu auch § 86 Rdn. 32 f). III. Mitteilungspflichten (Abs. 2)

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1. Allgemein erforderliche Nachrichten. Nach § 86a Abs. 2 S. 1 hat der Unternehmer dem Handelsvertreter die erforderlichen Nachrichten zu geben. Diese allgemeine Informationspflicht geht dahin, den Handelsvertreter von allen Umständen in Kenntnis zu setzen, die für dessen Tätigkeit bedeutsam sind.40 Dabei ist allerdings auf die konkrete Tätigkeit des Handelsvertreters für den Unternehmer abzustellen; Letzterer muss den Handelsvertreter daher

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31 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 26 ff; Roth BB 2010, 2000, 2003 ff. 32 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 6; Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 4; Schlegelberger/Schröder § 86a Rdn. 2; Thume BB 1995, 1913. 33 BGH NJW 2017, 662 Rdn. 19. 34 Thume BB 1995, 1913. 35 OLG Nürnberg HVR Nr. 571; Ensthaler/Genzow § 86a Rdn. 4; Thume BB 1995, 1913. 36 Roth BB 2010, 2000, 2003 f; Thume BB 1995, 1913, 1916. 37 OLG Düsseldorf HVR Nr. 770; LG Stuttgart HVR Nr. 690; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 8. 38 Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. IV Rdn. 34. 39 Thume BB 1995, 1913, 1916. 40 BT-Drucks. 1/3856, S. 19; OLG Düsseldorf HVR Nr. 949; Oetker/Busche § 86a Rdn. 8; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 86a Rdn. 11.

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nicht uneingeschränkt über seine gesamte Geschäftspolitik unterrichten.41 Der Unternehmer soll dem Handelsvertreter nicht ohne Weiteres durch unerwartete geschäftliche Maßnahmen den Erfolg seiner Arbeit verkürzen.42 Deshalb muss der Handelsvertreter etwa wissen, welche Aufträge der Unternehmer jeweils zu übernehmen in der Lage ist und zu welchen Kunden keine Geschäftsbeziehungen unterhalten werden sollen.43 Dies gilt auch, wenn der Unternehmer sich entschließt, mit den Kunden des gesamten Gebiets, das er dem Handelsvertreter zur Bearbeitung übertragen hat, keine Geschäfte mehr abzuschließen.44 Andererseits sind auch Umstände mitzuteilen, die für die Tätigkeit des Handelsvertreters förderlich sind, so etwa die Ausweitung des Produktionsprogramms oder besondere Erfolge eines Produkts. Zu den Informationen, die der Unternehmer dem Handelsvertreter nach § 86a Abs. 2 S. 1 10 mitzuteilen hat, können beispielsweise gehören: Angaben zu den wesentlichen Eigenschaften der zu vertreibenden Waren der Dienstleistungen;45 der Preis der zu vertreibenden Waren oder Dienstleistungen und die weiteren Lieferungs- oder Leistungsbedingungen;46 Angaben zu den für das Leistungsvermögen des Unternehmers relevanten Umständen, z.B. dessen Warenvorräte, Personalbestand und allgemeine wirtschaftliche Lage;47 die Einschätzung der derzeitigen und künftigen Marktlage;48 wesentliche Änderungen der Unternehmensstrategie und Geschäftspolitik;49 ferner auch die Erklärung des Unternehmers, ob er von der vertraglich vereinbarten Option, den Handelsvertretervertrag zu verlängern, Gebrauch zu machen gedenkt oder nicht.50 In zeitlicher Hinsicht wirkt sich die Erforderlichkeit in der Weise aus, dass der Handelsver- 11 treter so zeitnah zu informieren ist, dass er in die Lage versetzt wird, die Mitteilung rechtzeitig in der Weise zu verwerten und die erforderlichen Dispositionen zu treffen, wie es der Gang der Geschäfte gebietet.51 Im Regelfall läuft dies auf die Pflicht des Unternehmers hinaus, den Handelsvertreter unverzüglich (§ 121 Abs. 1 BGB) nach Eintritt des die Informationspflicht auslösenden Ereignisses zu benachrichtigen.52 Eine besondere Form ist für die Mitteilung nicht vorgeschrieben; allerdings kann sich im Interesse der Beweisbarkeit eine Benachrichtigung in Schrift- oder Textform empfehlen. Der Erfüllungsort für die Mitteilungspflicht ist – wie für die Pflicht zur Überlassung von Unterlagen nach § 86a Abs. 1 (Rdn. 7) – dort, wo sich die gewerbliche Niederlassung des Handelsvertreters befindet oder wo er die Informationen nach dem Inhalt des Geschäfts benötigt.53 Die Mitteilungspflicht entfällt, wenn der Handelsvertreter bereits auf andere Weise Kennt- 12 nis von einem Umstand erlangt hat.54 Im Übrigen ist zu beachten, dass die Mitteilungspflicht mit der unternehmerischen Entschließungsfreiheit und Geheimhaltungsinteressen des Unternehmers kollidieren kann.55 Das Interesse an der Geheimhaltung von Angelegenheiten mit erheblicher Bedeutung für die Unternehmenspolitik, etwa der Pläne für eine strategische Neuausrich-

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41 Baumbach/Hopt/Hopt § 86a Rdn. 9; Oetker/Busche § 86a Rdn. 19. 42 BGHZ 26, 161, 165 = NJW 1958, 219, 220. 43 BT-Drucks. 1/3856, S. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 32; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Thume § 86a Rdn. 14. 44 BGH NJW-RR 1987, 872, 873; s. auch Thume BB 2018, 770, 771. 45 BGH IHR 2006, 164, 166; Oetker/Busche § 86a Rdn. 18. 46 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 11; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. IV Rdn. 41. 47 Oetker/Busche § 86a Rdn. 18; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. IV Rdn. 41. 48 Oetker/Busche § 86a Rdn. 18. 49 S. BGH NJW 1974, 795, 796; NJW-RR 1987, 873; Oetker/Busche § 86a Rdn. 18; Thume BB 2018, 770, 771. 50 Oetker/Busche § 86a Rdn. 18. 51 Schlegelberger/Schröder § 86a Rdn. 10; s. auch OLG Düsseldorf HVR Nr. 949. 52 Oetker/Busche § 86a Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 50. 53 Oetker/Busche § 86a Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 51. 54 Oetker/Busche § 86a Rdn. 8; Staub/Emde § 86a Rdn. 89. 55 Oetker/Busche § 86a Rdn. 19; vgl. auch BGH NJW 1974, 795.

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tung des Unternehmens, für die Einführung neuer Produkte oder für einen Verkauf des Unternehmens, können eine gewisse Zurückhaltung bei der Mitteilungspflicht als gerechtfertigt erscheinen lassen und die Mitteilungspflicht im äußersten Fall sogar ganz entfallen lassen56 (s. auch Rdn. 24). 2. Mitteilung der Annahme, Ablehnung oder Nichtausführung eines Geschäfts. Nach § 86a Abs. 2 S. 2 hat der Unternehmer dem Handelsvertreter unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters setzt nach § 87 den Abschluss des Geschäfts zwischen dem Unternehmer und dem Kunden voraus (s. § 87 Rdn. 10 ff). Hat der Handelsvertreter selbst Abschlussvollmacht, ist eine Mitteilungspflicht des Unternehmers gegenstandslos. Die Regelung betrifft insoweit nur den Vermittlungsvertreter. Er hat ein besonderes Interesse daran, unverzüglich über den Erfolg seiner Tätigkeit unterrichtet zu werden.57 Dies gilt auch, wenn er trotz Fehlens einer Vertretungsmacht selbst abschließt, so dass die Wirksamkeit des Geschäfts nach § 177 BGB von der Genehmigung des Unternehmers abhängt (s. § 91a). Die Mitteilung über die Annahme eines vermittelten Geschäfts gegenüber dem Handelsvertreter ersetzt nicht die Einigung über den Geschäftsabschluss zwischen den Vertragsparteien. Die Genehmigung eines vollmachtlos abgeschlossenen Geschäfts kann nach § 182 Abs. 1 BGB auch dem Handelsvertreter gegenüber erklärt werden. Die Bestimmung, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter die Nichtausführung eines 14 von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen hat, ist durch das Änderungsgesetz von 1989 (§ 84 Rdn. 7) eingefügt worden. Diese Information ist für den Handelsvertreter zur Beurteilung seines Provisionsanspruchs wichtig. Nach früher geltendem Recht konnte sich der Handelsvertreter hierüber nur durch einen Buchauszug nach § 87c Abs. 2 HGB informieren, den ihm der Unternehmer aber erst auf Anforderung zu erteilen hatte.58 Die Neuregelung führt zu einer rascheren und von einer Nachfrage des Handelsvertreters unabhängigen Unterrichtung. Sie umfasst auch die teilweise Nichtausführung eines Geschäfts.59 Die Unterrichtungspflicht bezieht sich auf jedes einzelne Geschäft, das der Unternehmer 15 angenommen, abgelehnt oder nicht ausgeführt hat.60 Die jeweilige Entscheidung – namentlich über die Ablehnung oder Nichtausführung – ist zu begründen, um den Handelsvertreter in die Lage zu versetzen, etwaige Auswirkungen auf seinen Provisionsanspruch und mögliche weitere Ansprüche gegen den Unternehmer zu überprüfen.61 Der Unternehmer muss seine Entscheidung über das Geschäft unverzüglich mitteilen, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB). Die Vorschrift zwingt ihn allerdings nicht zu einer unverzüglichen Entscheidung. Ist er hierzu nicht innerhalb angemessener Zeit in der Lage, etwa weil es zu einer Verzögerung der Geschäftsabwicklung kommt, muss er dem Handelsvertreter eine Zwischennachricht geben.62 13

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3. Unterrichtung vom Geschäftsabschluss in erheblich geringerem Umfang. Nach § 86a Abs. 2 S. 3 hat der Unternehmer den Handelsvertreter zu unterrichten, wenn er Geschäfte vor-

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56 Oetker/Busche § 86a Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 53. 57 BT-Drucks. 1/3856, S. 19 f; aA wohl Oetker/Busche § 86a Rdn. 11; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 19. 58 BT-Drucks. 11/3077, S. 7. 59 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 22; Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 13; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 295; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86a Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86a Rdn. 16. 60 Oetker/Busche § 86a Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 38. 61 Oetker/Busche § 86a Rdn. 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 17. 62 Staub/Emde § 86a Rdn. 88; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 23.

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Pflichten des Unternehmers | § 86a

aussichtlich nur in erheblich geringerem Umfang abschließen kann oder will, als der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte. Die Vorschrift ist auf den Vermittlungsvertreter zugeschnitten und betrifft die allgemeine, zukünftige Geschäftsentwicklung auf Seiten des Unternehmers, nicht ein bestimmtes Einzelgeschäft. Der Handelsvertreter soll sich auf einen in Zukunft geringeren Geschäftsumfang einrichten können und von vergeblichen Bemühungen um Kunden abgehalten werden. Auch wenn der Unternehmer bei dem Abschluss von Geschäften frei ist, soll er den Handelsvertreter nicht zwecklos arbeiten lassen.63 Ausgangspunkt für die Feststellung, ob eine Unterrichtungspflicht des Unternehmers nach 17 § 86a Abs. 2 S. 3 besteht, ist der Geschäftsumfang, den der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte. Es gilt mithin ein subjektiver Maßstab, der freilich durch das Abstellen auf die gewöhnlichen Umstände objektiviert wird. Entscheidend für den zu erwartenden Geschäftsumfang sind zunächst der Inhalt des Handelsvertretervertrags und das hierdurch bestimmte Ziel der Tätigkeit des Handelsvertreters. Ferner ist das berechtigte Vertrauen auf eine Fortsetzung des bisherigen Geschäftsumfangs zu berücksichtigen. Nur ein erheblich geringerer als der zu erwartende Umfang der Geschäfte löst eine Unterrichtungspflicht aus. Wie der Wortlaut zeigt, ist damit ein quantitativer, nicht ein nur qualitativer Rückgang gemeint.64 Soweit eine Verschlechterung der Ware für die Tätigkeit des Handelsvertreters von Bedeutung ist, trifft den Unternehmer die allgemeine Mitteilungspflicht aus § 86a Abs. 2 S. 1 (Rdn. 9 f). Ob der Rückgang erheblich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und dem Verhältnis zu dem bisherigen Umfang ab. Der Unternehmer hat seine Mitteilung zu begründen, um den Handelsvertreter in die Lage zu versetzen, etwaige Auswirkungen auf seinen Provisionsanspruch und mögliche weitere Ansprüche gegen den Unternehmer zu überprüfen.65 Die Mitteilungspflicht trifft den Unternehmer bereits bei einem voraussichtlichen Rück- 18 gang, nicht erst nach dessen tatsächlichem Eintritt. Unerheblich ist, ob dies von der gewollt betriebenen Geschäftspolitik des Unternehmers oder von der objektiven Geschäftslage abhängt. Auf dieser Grundlage muss sich das Wahrscheinlichkeitsurteil aus bestimmten Umständen ergeben, so etwa bei mangelndem Vorrat einwandfreier Ware,66 Lieferschwierigkeiten wegen angespannter Rohstofflage67 oder wegen Produktionsausfalls im Unternehmen,68 ferner bei Umstellung der Produktion oder des Vertriebssystems und dadurch eingeschränkten Verkaufsmöglichkeiten des Handelsvertreters,69 Einstellung der Produktion einer bestimmten Ware70 oder wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmers, die zu einer Betriebsstilllegung führen können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Stilllegung beschlossen ist.71 Zu einer vorzeitigen Mitteilung ist der Unternehmer nicht verpflichtet, wenn dadurch etwa Sanierungsversuche gefährdet werden könnten.72 Der Unternehmer muss den Handelsvertreter unverzüglich unterrichten, d.h. ohne schuld- 19 haftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB). Die Mitteilungspflicht entfällt, wenn der Handelsvertreter be-

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63 BT-Drucks. 1/3856, S. 20; Oetker/Busche § 86a Rdn. 14; vgl auch MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 26. 64 Oetker/Busche § 86a Rdn. 15; Staub/Emde § 86a Rdn. 92; Schlegelberger/Schröder § 86a Rdn. 17; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 41; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86a Rdn. 18. 65 Oetker/Busche § 86a Rdn. 21; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 41. 66 BGHZ 26, 161, 167 = NJW 1958, 219, 220; Oetker/Busche § 86a Rdn. 15. 67 LAG Stuttgart NJW 1951, 374; vgl. Ensthaler/Genzow § 86a Rdn. 11. 68 Staub/Emde § 86a Rdn. 92; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86a Rdn. 18. 69 BGHZ 49, 39, 44 f = NJW 1968, 394, 395. 70 OLG Königsberg HVR Nr. 9. 71 BGH NJW 1974, 795; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 32. 72 BGH BB 1960, 606; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 32.

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reits Kenntnis von dem bevorstehenden Rückgang des Geschäftsumfangs hat. Dem ist es nicht ohne Weiteres gleichzustellen, wenn er aufgrund ihm bekannter Umstände lediglich damit rechnen muss,73 da für ihn insoweit auch die Entschließungen des Unternehmers wichtig sind. IV. Sonstige Pflichten 20

1. Allgemeines. Über die in § 86a hervorgehobenen Pflichten hinaus trifft den Unternehmer aus dem Vertragsverhältnis eine allgemeine Treuepflicht gegenüber dem Handelsvertreter, alles zu tun, was dessen Arbeit fördert, und alles zu unterlassen, was den Vertreter schädigen kann.74 Dies kommt auch in vor- oder nachvertraglichen Pflichten zum Ausdruck. So muss der Unternehmer den Handelsvertreter schon vor Vertragsabschluss über seine Arbeitsmöglichkeiten75 und über alle Umstände, die für seine Vertriebstätigkeit von Bedeutung sein können,76 zutreffend informieren und darf ihn nach Beendigung des Vertrags nicht in seiner weiteren Tätigkeit behindern.

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2. Wettbewerbsverbot. Aus der vertraglichen Treuepflicht des Unternehmers folgt, dass er den Handelsvertreter nicht durch eigenen Wettbewerb schädigen darf.77 So darf der Unternehmer die Stammkunden des Handelsvertreters nicht abzuwerben versuchen, indem er sie zum Direktbezug bei sich oder einem Eigenhändler veranlasst.78 Insbesondere ist es dem Unternehmer versagt, im Bezirk eines Alleinvertreters Direktgeschäfte abzuschließen oder einen Beauftragten einzuschalten.79 Hat der Handelsvertreter keinen Gebietsschutz, kann er von dem Unternehmer verlangen, dass dieser anderen Handelsvertretern nicht gestattet, die Waren zu einem niedrigeren Preis anzubieten.80 Ebenso gehört es zu den vertraglichen Treuepflichten des Unternehmers, im Gebiet des Handelsvertreters nicht einen weiteren Vertreter oder Händler einzusetzen, dem weit günstigere Konditionen eingeräumt werden und der sich um denselben Kundenstamm bemüht, so dass der Handelsvertreter der Konkurrenz nicht mehr gewachsen ist.81 Macht ihm der Unternehmer unzulässigen Wettbewerb, hat der Handelsvertreter einen Unterlassungsanspruch, bei Verschulden des Unternehmers einen Schadensersatzanspruch und zur Bezifferung des Schadens auch einen flankierenden Auskunftsanspruch82 (näher zu den Rechtsfolgen noch Rdn. 26).

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3. Verbot sonstiger Schädigungen. Die vertragliche Treuepflicht verbietet dem Unternehmer jede Art der Schädigung des Handelsvertreters. So darf der Unternehmer nicht Mitarbeiter seines Handelsvertreters zur Aufgabe ihres Vertragsverhältnisses veranlassen oder abwerben.83 Unzulässig ist es, den Handelsvertreter durch unberechtigte geschäftsschädigende Werturteile

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73 Vgl. aber BT-Drucks. 1/3856, S. 20; aA auch MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 31; Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 17. 74 OLG Düsseldorf HVR Nr. 949; HVR Nr. 950; Hopt ZIP 1996, 1533, 1538; Thume BB 2018, 770, 771. 75 OLG Nürnberg BB 1956, 352; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 46. 76 OLG Düsseldorf HVR Nr. 949. 77 BGH MDR 2001, 283; OLG Köln BB 2000, 2595 f; OLG Düsseldorf HVR Nr. 950; LG Frankfurt/M. BB 1969, 1326; Oetker/Busche § 86a Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 46. 78 BGH BB 1959, 720; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 44; Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 20; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86a Rdn. 4. 79 RG Recht 1920 Nr. 715; BGH DB 1961, 601; MDR 2001, 283; OLG Düsseldorf HVR Nr. 468; Hopt ZIP 1996, 1533, 1534; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 46. 80 BGHZ 97, 317, 327 f = NJW 1986, 2954, 2956; Oetker/Busche § 86a Rdn. 28. 81 LG Stuttgart HVR Nr. 668; Oetker/Busche § 86a Rdn. 28. 82 BGH BB 1957, 452; MDR 2001, 283; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 44. 83 BGHZ 42, 59, 62 = NJW 1964, 1621, 1622; BGH BB 1982, 1626; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 47; kritisch v. Brunn DB 1964, 1841.

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Pflichten des Unternehmers | § 86a

in der Öffentlichkeit oder gegenüber Dritten herabzusetzen.84 Ebenso wenig darf der Unternehmer den Handelsvertreter, der kritische Kundenberichte erstellt hat, durch Weitergabe dieser Berichte an die betroffenen Kunden schädigen.85 Bei entsprechender Vertragsgestaltung kann den Unternehmer die Pflicht treffen, den Handelsvertreter vor geschäftlichen Fehlinvestitionen zu bewahren.86 Dagegen trifft den Unternehmer im Verhältnis zum Handelsvertreter keine allgemeine 23 Pflicht, seine vom Handelsvertreter geworbenen Kunden rechtzeitig und mit mangelfreier Ware zu beliefern.87 Zwar kann sich eine Spät- oder Schlechtleistung des Unternehmers an seine Kunden in der Weise zu Lasten des Handelsvertreters auswirken, dass die Kunden eine weitere Zusammenarbeit mit diesem ablehnen. Indes hat die Pflicht zur rechtzeitigen mangelfreien Belieferung ihre Grundlage im Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem jeweiligen Kunden; sie entfaltet aufgrund der Relativität des Schuldverhältnisses grundsätzlich keine Drittwirkung im Verhältnis zum Handelsvertreter. Diesem kann ein Schadensersatzanspruch daher nur ausnahmsweise dann zustehen, wenn der Unternehmer durch eine verspätete oder mangelhafte Lieferung an die Kunden willkürlich und ohne irgendeinen vertretbaren Grund den Interessen des Handelsvertreters zuwiderhandelt88 (s. dazu noch Rdn. 25). V. Grenzen der Pflichten des Unternehmers Die Pflichten des Unternehmers, die aus dem Treueverhältnis zum Handelsvertreter folgen, 24 finden ihre Grenze in dem eigenen Schutzbedürfnis und der unternehmerischen Entschließungsfreiheit, die der Unternehmer berechtigt für sich in Anspruch nehmen kann.89 So ist ein Mineralölunternehmen nicht verpflichtet, an der Tankstelle seines Handelsvertreters Einrichtungen zur Abgabe weiterer Kraftstoffe zu schaffen, wenn dem Mineralölunternehmen der Verkauf solcher Kraftstoffe an dieser Tankstelle aus Rentabilitätsgründen im Rahmen einer vertretbaren unternehmerischen Entscheidung als wirtschaftlich nicht zweckmäßig erscheint.90 Auch bei der Wahl der Vertriebswege für seine Produkte ist der Unternehmer – vorbehaltlich des Wettbewerbsverbots (Rdn. 21) und der Mitteilungspflicht (Rdn. 16 ff) – grundsätzlich frei.91 Bei der Wahrnehmung seiner Interessen darf der Unternehmer aber nicht willkürlich und 25 ohne sachlichen Grund den schutzwürdigen Belangen des Handelsvertreters zuwiderhandeln.92 Diese Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange des Handelsvertreters bedeutet jedoch nicht, dass der Unternehmer bei seinen Entscheidungen stets den jeweils „sichersten Weg“ wählen muss; denn die Eigenart gewinnorientierter unternehmerischer Tätigkeit fordert vielfach, dass neue Wege gesucht und auch risikobehaftete Entscheidungen getroffen werden.93 Die Entscheidung des Unternehmers, durch Schockwerbung seinen Bekanntheitsgrad zu steigern, verpflichtet den Unternehmer daher nur dann zum Schadensersatz für Umsatzeinbußen des

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84 OLG Düsseldorf HVR Nr. 113; OLG Karlsruhe BB 1959, 1006; LG Dortmund HVR Nr. 44; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86a Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86a Rdn. 22. 85 LG Freiburg BB 1966, 999; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 45. 86 BAG DB 1980, 2039; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 49. 87 BGH IHR 2006, 164, 165. 88 BGH IHR 2006, 164, 165 f. 89 BGH NJW 1997, 3304, 3307; OLG Düsseldorf BeckRS 1997, 15697; Thume BB 2018, 770, 771. 90 BGH BB 1993, 1549. 91 Hopt ZIP 1996, 1533 1537; Thume BB 2018, 770, 771. 92 BGHZ 26, 161 = NJW 1958, 219; BGH NJW 1959, 1964; DB 1972, 524; NJW 1997, 3304, 3307; OLG Düsseldorf BeckRS 1997, 15697; Oetker/Busche § 86a Rdn. 29 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86a Rdn. 19 f; Thume BB 2018, 770, 771. 93 BGH NJW 1997, 3304, 3307; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 18 Rdn. 73; s. auch OLG Düsseldorf BeckRS 1997, 15697.

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§ 86a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Handelsvertreters, wenn die den Handelsvertreter schädigende Wirkung der Werbekampagne bzw. ihrer Fortsetzung für den Unternehmer objektiv erkennbar war.94 Ob es eine willkürliche und sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der schutzwürdigen Belange des Handelsvertreters darstellt, wenn der Unternehmer nach Beauftragung des Handelsvertreters beschließt, seine Produkte zusätzlich über das Internet zu vertreiben, hängt von den Umständen des konkreten Falls ab.95 VI. Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes 26

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes des Unternehmers gegen seine Pflichten sind in § 86a nicht geregelt. Insoweit gilt weitgehend das Gleiche wie bei einem Pflichtenverstoß des Handelsvertreters (§ 86 Rdn. 34). Soweit es sich um (Neben-)Leistungspflichten handelt, steht dem Handelsvertreter primär ein einklagbarer Erfüllungsanspruch zu.96 Insbesondere der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb (Rdn. 21) kann bei Eilbedürftigkeit auch im einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 935, 940 ZPO durchgesetzt werden.97 Bei schuldhafter Verletzung der Pflichten aus § 86a Abs. 1, 2 durch den Unternehmer kann der Handelsvertreter einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB geltend machen.98 Ein solcher kann dem Handelsvertreter nicht nur bei einer Verletzung der in § 86a ausdrücklich geregelten Pflichten, sondern auch bei einer Verletzung sonstiger Pflichten durch den Unternehmer zustehen.99 Beispielsweise haftet der Unternehmer dem Handelsvertreter aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB), wenn der Unternehmer auf die Einhaltung eines unwirksamen Wettbewerbsverbots bestanden hat und der Handelsvertreter infolgedessen gewinnbringende Geschäfte nicht abschließen konnte.100 Mit Ausnahme des Verschuldens des Unternehmers, das nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die den Schadensersatzanspruch begründenden Umstände der Handelsvertreter.101 Dem Handelsvertreter kann gegen den Geschäftsführer des Unternehmers zudem ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zustehen, wenn auf dessen Weisung provisionspflichtige Umsätze verschwiegen und nicht abgerechnet werden.102 Schließlich kann der Handelsvertreter zur fristlosen Kündigung nach § 89a berechtigt sein, ohne nach § 89b Abs. 3 einen etwaigen Ausgleichsanspruch zu verlieren103 (s. dazu § 89a Rdn. 7 ff). VII. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 3)

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Nach § 86a Abs. 3 sind von den Abs. 1, 2 abweichende Vereinbarungen unwirksam. Diese umfassende Unabdingbarkeit ist durch das Änderungsgesetz von 1989 (§ 84 Rdn. 7) eingefügt worden. Zuvor war das Verbot abweichender Vereinbarungen nach § 86a Abs. 2 S. 3 Halbs. 2 a.F. auf die Unterrichtung über einen geringeren Geschäftsumfang beschränkt. Wie § 86 Abs. 4 (dazu

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94 BGH NJW 1997, 3304, 3307 f. 95 Eingehend dazu Thume BB 2018, 770, 772 ff; s. auch v. Westphalen ZIP 2016, Beil. 22, 91 ff. 96 Thume BB 1995, 1913, 1915. 97 S. OLG Köln BB 2000, 2595 f. 98 BGHZ 49, 39 = NJW 1968, 394; MDR 2001, 283; OLG Nürnberg HVR Nr. 571; OLG Celle HVR Nr. 1039; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 18 Rdn. 73; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 58; Thume BB 1995, 1913, 1915. 99 S. OLG Celle HVR Nr. 1039. 100 BGH NJW 2013, 2027 Rdn. 45 f. 101 BGH NJW-RR 1988, 1060 f; OLG Celle HVR Nr. 1039; differenzierend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 63. 102 OLG Stuttgart HVR Nr. 679; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 59. 103 OLG Düsseldorf HVR Nr. 950; Thume BB 1995, 1913, 1916.

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Delkredereprovision | § 86b

§ 86 Rdn. 35) ist auch § 86a Abs. 3 im Einklang mit der Begründung zum Regierungsentwurf104 dahin zu verstehen, dass die in § 86a Abs. 1, 2 geregelten Pflichten des Unternehmers vertraglich weder eingeschränkt noch erweitert werden dürften.105 Auch die Bestimmung des § 86a Abs. 3 geht auf Art. 5 der Handelsvertreter-Richtlinie106 zurück; mit dem Abweichungsverbot will der europäische Gesetzgeber sicherstellen, dass in der gesamten EU einheitliche Regeln für Handelsvertreter gelten. Aufgrund dieses Regelungsziels der Richtlinie ist auch § 86 Abs. 3 in dem Sinne auszulegen, dass weder zugunsten noch zu Lasten des Handelsvertreters von § 86 Abs. 1, 2 abgewichen werden darf.107 Die Gegenansicht, die Erweiterungen der in § 86a Abs. 1, 2 aufgeführten Pflichten des Unternehmers, die allein den Unternehmer benachteiligen, zulassen will,108 ist mit den unionsrechtlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren und deshalb abzulehnen. Von der Einschränkung oder Erweiterung ist die Konkretisierung der in § 86a Abs. 1, 2 be- 28 stimmten Pflichten zu unterscheiden, die von vornherein nicht von dem Verbot abweichender Vereinbarungen erfasst wird.109 Ebenso wenig sind sonstige, in § 86a nicht genannte Pflichten des Unternehmers betroffen; diese können von den Parteien im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit innerhalb der allgemeinen rechtlichen Grenzen sowohl erweitert als auch eingeschränkt werden.110

§ 86b [Delkredereprovision] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Delkredereprovision § 86b Stöber (1) 1Verpflichtet sich ein Handelsvertreter, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen, so kann er eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen; der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. 2Die Verpflichtung kann nur für ein bestimmtes Geschäft oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten übernommen werden, die der Handelsvertreter vermittelt oder abschließt. 3 Die Übernahme bedarf der Schriftform. (2) Der Anspruch auf die Delkredereprovision entsteht mit dem Abschluß des Geschäfts. (3) 1Absatz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer oder der Dritte seine Niederlassung oder beim Fehlen einer solchen seinen Wohnsitz im Ausland hat. 2Er gilt ferner nicht für Geschäfte, zu deren Abschluß und Ausführung der Handelsvertreter unbeschränkt bevollmächtigt ist. Schrifttum Castan Rechtsfragen des Handelsvertreter-Delkredere, BB 1957, 1124; Masing Die Delkrederevereinbarung nach § 86b Abs. 3 HGB, BB 1995, 2589; Valdini Die Delkrederehaftung des Handelsvertreters, ZVertriebsR 2016, 207.

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104 BT-Drucks. 11/3077, S. 7 f. 105 Oetker/Busche § 86a Rdn. 33; Ensthaler/Genzow § 86a Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Hopt § 86a Rdn. 18; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 41; Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 19; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86a Rdn. 5; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 56. 106 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. 107 Oetker/Busche § 86a Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Hopt § 86a Rdn. 50; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rdn. 41; Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 19. 108 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 56; Sonnenschein FS Boujong, 1996, S. 481, 487 f. 109 Baumbach/Hopt/Hopt § 86a Rdn. 50; Heidel/Schall/Keßler § 86a Rdn. 19. 110 Baumbach/Hopt/Hopt § 86a Rdn. 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86a Rdn. 56.

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§ 86b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

I.

II.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Historie und Zweck der Vorschrift | 2 Übernahme einer Einstandspflicht (Abs. 1) 1. Überblick | 3 2. Kundenverbindlichkeit | 4 3. Haftungsbegründender Vertrag a) Rechtsnatur | 5 b) Zustandekommen | 6 c) Bestimmtheitsgebot aa) Allgemeines | 8 bb) Einstandspflicht nur für ein bestimmtes Geschäft | 9 cc) Einstandspflicht für Geschäfte mit bestimmten Dritten | 11 d) Form | 13

4.

Einwendungen des Handelsvertreters | 14 III. Anspruch auf Delkredereprovision (Abs. 1, 2) 1. Allgemeines | 15 2. Entstehung des Anspruchs a) Wirksame Haftungsvereinbarung | 16 b) Wirksame Kundenverbindlichkeit | 17 c) Abschluss des Geschäfts | 18 3. Höhe der Provision | 19 4. Unabdingbarkeit | 20 IV. Ausnahmetatbestände (Abs. 3) 1. Allgemeines | 21 2. Ansässigkeit im Ausland | 22 3. Unbeschränkte Vollmacht | 23

I. Allgemeines 1

1. Überblick. Die Vorschrift des § 86b spricht dem Handelsvertreter nach Maßgabe des Abs. 1 einen Anspruch auf Delkredereprovision gegen den Unternehmer zu, wenn er sich schriftlich verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem bestimmten Geschäft oder aus Geschäften mit bestimmten Dritten einzustehen. Der Provisionsanspruch entsteht nach Abs. 2 mit dem Abschluss des Geschäfts. In Abs. 3 sind einzelne Ausnahmetatbestände von den Beschränkungen für die Übernahme des Delkredere enthalten. Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage ist § 86b auf den Kommissionsagenten entsprechend anwendbar.1 Dagegen ist die entsprechende Anwendbarkeit des § 86b auf Vertragshändler (Eigenhändler)2 und auf Franchisenehmer3 zu verneinen, weil es hier an einer mit der des Handelsvertreters vergleichbaren Interessenwahrungspflicht des Absatzmittlers fehlt.

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2. Historie und Zweck der Vorschrift. Was die Entstehungsgeschichte des § 86b anbelangt, so war die Vorschrift in der ursprünglichen Fassung des HGB noch nicht enthalten, sondern ist erst durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) eingefügt worden. Im Unterschied zu den meisten anderen Vorschriften des Handelsvertreterrechts geht § 86b nicht auf unionsrechtliche Vorgaben zurück; die Handelsvertreter-Richtlinie4 enthält keine Bestimmungen über eine Delkrederehaftung.5 § 86b verfolgt den Zweck, der schon früher verbreiteten Praxis der Delkrederehaftung Rechnung zu tragen, sucht den Handelsvertreter aber durch besondere Sicherungen bei der Übernahme und durch ein zusätzliches Entgelt zu schützen. II. Übernahme einer Einstandspflicht (Abs. 1)

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1. Überblick. Wenn der Handelsvertreter ein Geschäft vermittelt oder abschließt, gehört es zu seinen Pflichten, sich über die geschäftlichen Verhältnisse sowie über die Vertrauens- und

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1 Oetker/Busche § 86b Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 31; aA MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 3. 2 Oetker/Busche § 86b Rdn. 25; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 3. 3 Oetker/Busche § 86b Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 31. 4 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. 5 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 1; Masing BB 1995, 2589.

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Delkredereprovision | § 86b

Kreditwürdigkeit des Kunden zu informieren (§ 86 Rdn. 19). Eine Verletzung dieser Pflicht zur Bonitätsprüfung kann zwar einen Schadensersatzanspruch des Unternehmers auslösen (§ 86 Rdn. 34). Im Übrigen haftet der Handelsvertreter aber grundsätzlich nicht für die Erfüllung der Verbindlichkeit durch den Kunden. Hierzu ist er nur aufgrund einer besonderen Vereinbarung verpflichtet. Kann der Handelsvertreter die Bonität des Kunden besser beurteilen als der Unternehmer und bestehen – womöglich auch aufgrund einer schlechten Zahlungsmoral in der Vergangenheit – Zweifel an der Bonität des Kunden, liegt für die vertragliche Übernahme des Schadensrisikos ein sachlicher Grund vor, wenn der Unternehmer ansonsten vom Vertragsschluss abgesehen hätte.6 Ein solcher Grund besteht jedoch nicht, wenn der Unternehmer den Handelsvertreter unter Ausnutzung seiner wirtschaftlichen Überlegenheit zu zwingen sucht, das Delkredere zu übernehmen. Hiergegen will die Regelung des § 86b den Handelsvertreter schützen.7 Unerheblich ist gem. § 84 Abs. 4, ob dieser Kaufmann ist oder nicht. Die Darlegungs- und Beweislast für die Übernahme einer Einstandspflicht durch den Handelsvertreter trägt nach den allgemeinen Regeln der Unternehmer.8 2. Kundenverbindlichkeit. Die Einstandspflicht, die der Handelsvertreter übernimmt, setzt 4 voraus, dass eine wirksame Kundenverbindlichkeit besteht. Hierbei handelt es sich in erster Linie um den Erfüllungsanspruch des Unternehmers aus dem mit dem Kunden zustande gekommenen Geschäft. Erlischt dieser Anspruch durch Erfüllung, Rücktritt, Anfechtung oder aus sonstigen Gründen, geht idR die Einstandspflicht des Handelsvertreters unter. Seine Haftung kann allerdings auch etwaige Folgeansprüche umfassen, die sich bei Nichtigkeit, Anfechtung oder Aufhebung des Geschäfts aus § 812, § 122 oder § 346 BGB ergeben.9 Das Gleiche gilt für Ansprüche auf Schadensersatz statt oder neben der Leistung, für Ansprüche aus Verzug und Sachmängelgewährleistung sowie für Schadensersatz aus cic.10 Welche Verbindlichkeiten die Haftung des Handelsvertreters umfasst, ist eine Frage der Auslegung der zugrunde liegenden Vereinbarung im Einzelfall. 3. Haftungsbegründender Vertrag a) Rechtsnatur. Nach § 86b Abs. 1 S. 1 muss sich der Handelsvertreter verpflichtet haben, 5 für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen. Die Vorschrift lässt offen, welche Rechtsnatur dem haftungsbegründenden Vertrag beizumessen ist. Die hM schließt aus der wörtlichen Übereinstimmung mit § 765 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, es handele sich um einen Bürgschaftsvertrag.11 Dies kann aber nur im Zweifel gelten, da es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 86b freisteht, auf welche Rechtsgrundlage sie die Delkrederehaftung stellen wollen. Neben der Bürgschaft kommen hierfür der Garantievertrag und ein Schuldbeitritt in Betracht.12 Sofern die Übernahme einer Delkrederehaftung als Bürgschaft einzuordnen ist, finden subsidiär die bürgschaftsrechtlichen Vorschrif-

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6 S. auch Valdini ZVertriebsR 2016, 207. 7 BT-Drucks. 1/3856, S. 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 1. 8 Oetker/Busche § 86b Rdn. 24. 9 Glaser DB 1956, 297, 298; Staub/Emde § 86b Rdn. 11, 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 21; Heidel/Schall/Keßler § 86b Rdn. 4; Schlegelberger/Schröder § 86b Rdn. 6. 10 Castan BB 1957, 1124; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 21. 11 OLG Nürnberg BayJMBl. 1956, 115; Castan BB 1957, 1124; Staub/Emde § 86b Rdn. 5; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 86b Rdn. 18; Heidel/Schall/Keßler § 86b Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86b Rdn. 1; Schlegelberger/Schröder § 86b Rdn. 18; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 250; vgl. auch RGZ 107, 194, 195; RG HRR 1935 Nr. 1054; offen gelassen von BGH BB 1982, 2008. 12 Baumbach/Hopt/Hopt § 86b Rdn. 6; Heidel/Schall/Keßler § 86b Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 2; Masing BB 1995, 2589.

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§ 86b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

ten der §§ 765 ff BGB Anwendung.13 Zur Anwendung kommt dann auch die Vorschrift des § 774 BGB; soweit der Handelsvertreter den Unternehmer auf der Grundlage der übernommenen Delkrederehaftung befriedigt, geht also die Forderung gegen den Kunden auf den Handelsvertreter über.14 Die Übernahme einer Delkrederehaftung durch den Handelsvertreter stellt kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft iSd § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG dar.15 b) Zustandekommen. Der haftungsbegründende Vertrag kommt nach den allgemeinen Regeln durch Einigung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter zustande. Der Wille des Handelsvertreters muss erkennbar darauf gerichtet sein, eine eigene Verpflichtung einzugehen. Sonst liegt nur eine unverbindliche Kreditauskunft vor.16 Die Übernahme der Haftung für den Kunden gegenüber einem Dritten, z.B. einer Finanzierungsbank, ist für die Anwendbarkeit des § 86b unzureichend.17 Will der Unternehmer eine Delkrederehaftung vereinbaren, muss er dies klar zum Ausdruck bringen. Dies gilt vor allem im Rahmen einer späteren Vertragsänderung, wenn die Haftung früher nicht vereinbart war.18 Bei der Übernahme der Einstandspflicht darf kein Verstoß gegen die guten Sitten nach 7 § 138 BGB vorliegen.19 Diese Gefahr besteht, wenn der Unternehmer die wirtschaftliche Notlage des Handelsvertreters ausnutzt, um ihm diese Verpflichtung aufzuzwingen.20 Die Übernahme ist aber nicht allein deshalb nichtig, weil keine oder nur eine unangemessen niedrige Provision vereinbart wird, da dieser Anspruch nach § 86b Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 im Voraus nicht ausgeschlossen werden kann.21

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c) Bestimmtheitsgebot 8

aa) Allgemeines. Aus § 86b Abs. 1 S. 2 ergibt sich ein Bestimmtheitsgebot. Der Handelsvertreter kann die Einstandspflicht nur für ein bestimmtes Geschäft (konkretes Delkredere) oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten übernehmen, die er selbst vermittelt oder abschließt (generelles Delkredere). Ein Verstoß macht die Vereinbarung unwirksam.22 Da dem Bestimmtheitserfordernis in AGB in aller Regel nicht genügt werden kann, kommt die Vereinbarung einer Delkrederehaftung ausschließlich in AGB grundsätzlich nicht in Betracht; vielmehr muss jedenfalls die Bestimmung des Geschäfts bzw. des Dritten durch Individualvereinbarung erfolgen.23

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bb) Einstandspflicht nur für ein bestimmtes Geschäft. Nach § 86b Abs. 1 S. 2 Alt. 1 kann die Einstandspflicht nur für ein bestimmtes Geschäft übernommen werden (konkretes Delkredere). Das Geschäft muss noch nicht zustande gekommen sein, so dass der Unternehmer den Abschluss von der Übernahme der Delkrederehaftung abhängig machen kann. Das Geschäft muss aber nach seinen wesentlichen Merkmalen schon so bestimmbar sein, dass es Gegen-

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13 Masing BB 1995, 2589; Valdini ZVertriebsR 2016, 207, 209. 14 Masing BB 1995, 2589, 2596. 15 Valdini ZVertriebsR 2016, 207, 210. 16 OLG München JW 1930, 1424. 17 OLG Hamm VersR 1956, 113, 114; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 4. 18 OLG Karlsruhe VersR 1973, 857; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 7. 19 Näher dazu Masing BB 1995, 2589, 2595. 20 LG Heidelberg BB 1958, 7; Oetker/Busche § 86b Rdn. 5; Masing BB 1995, 2589, 2595; Schlegelberger/Schröder § 86b Rdn. 5. 21 Oetker/Busche § 86b Rdn. 5; Staub/Emde § 86b Rdn. 25 f; s. aber LG Heidelberg BB 1958, 7; v. Westphalen DB 1984, 2335, 2337. 22 OLG Karlsruhe BB 1974, 904; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 15. 23 Näher dazu Valdini ZVertriebsR 2016, 207, 208; s. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 12.

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stand einer individuellen Haftungsvereinbarung sein kann.24 Zu diesen Merkmalen gehören Art und Umfang der zu liefernden Ware oder der zu erbringenden Leistung, Name des Kunden, Auftragsnummer, Datum und Rechnungsbetrag.25 Steht der Rechnungsbetrag noch nicht endgültig fest, kann die Delkrederehaftung auf einen bestimmten oder bestimmbaren Betrag begrenzt werden.26 Über das bestimmte Geschäft erfasst das Bestimmtheitsgebot auch die Höhe der Einstandspflicht.27 Sind mehrere Geschäfte in dieser Weise bestimmt, können sie in einer einheitlichen Vereinbarung zusammengefasst werden, da der grammatikalisch ungenaue Wortlaut nicht die Zahl der Geschäfte, sondern deren Bestimmtheit betrifft.28 § 86b Abs. 1 S. 2 verlangt in Alt. 1 nicht, dass das Geschäft durch den Handelsvertreter 10 selbst oder seinen Untervertreter vermittelt oder abgeschlossen worden ist, da sich der dahin gehende Relativsatz nur auf die Alt. 2 der Vorschrift bezieht. Daher kann der Handelsvertreter die Einstandspflicht auch für bestimmte Bezirksgeschäfte, für Eigengeschäfte des Unternehmers und für Geschäfte eines anderen Handelsvertreters, etwa des Rechtsvorgängers, übernehmen.29 cc) Einstandspflicht für Geschäfte mit bestimmten Dritten. Nach § 86b Abs. 1 S. 2 Alt. 2 ist es 11 möglich, die Einstandspflicht für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten zu übernehmen, die der Handelsvertreter vermittelt oder abschließt (generelles Delkredere). Diese Regelung bezieht sich in erster Linie auf zukünftige Geschäfte, die als solche noch unbestimmt sind. Das Bestimmtheitsgebot wird hier durch die Person des Geschäftspartners gewahrt. Aber auch bereits abgeschlossene Geschäfte werden von § 86b Abs. 1 S. 2 Alt. 2 erfasst, soweit sie – etwa hinsichtlich ihres endgültigen Umfangs – noch nicht bestimmt sind.30 Die Einstandspflicht für Geschäfte mit mehreren bestimmten Dritten kann in einer einheitlichen Vereinbarung übernommen werden.31 Da bei der Einstandspflicht für zukünftige Geschäfte die Bonität des bestimmten Kunden 12 von entscheidender Bedeutung ist, setzt das Gesetz hier voraus, dass der Handelsvertreter das Geschäft selbst vermittelt oder abschließt. Damit hat er es in der Hand, über die hinsichtlich des einzelnen Kunden generell übernommene Einstandspflicht bei jedem einzelnen Geschäft erneut zu entscheiden, indem er die Vermittlung oder den Abschluss herbeiführt oder unterlässt. Deshalb kann ein Bezirksvertreter nicht die Haftung für die Geschäfte mit allen Kunden seines Bezirks übernehmen, selbst wenn das Bestimmtheitsgebot insoweit als gewahrt angesehen wird, da diese Geschäfte auch von anderen Vertretern vermittelt oder vom Unternehmer direkt abgeschlossen werden können.32 Ausreichend ist es jedoch, wenn der Handelsvertreter die Geschäfte durch seinen Untervertreter vermittelt oder abschließt.33 d) Form. Nach § 86b Abs. 1 S. 3 bedarf die Übernahme der Einstandspflicht der Schriftform. 13 Dies entspricht der Regelung des § 766 S. 1 BGB für die Bürgschaft. Durch das Erfordernis der Schriftform soll dem Handelsvertreter die besondere Gefährlichkeit der Haftungsübernahme verdeutlicht werden.34 Wie bei der Bürgschaft ist nur die Übernahmeerklärung des Handelsver-

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24 Valdini ZVertriebsR 2016, 207, 208. 25 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 10; s. auch Valdini ZVertriebsR 2016, 207 f. 26 Oetker/Busche § 86b Rdn. 9; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 174. 27 OLG Karlsruhe BB 1974, 904. 28 Castan BB 1957, 1124, 1125; Oetker/Busche § 86b Rdn. 9; Staub/Emde § 86b Rdn. 18. 29 Staub/Emde § 86b Rdn. 18; Heidel/Schall/Keßler § 86b Rdn. 8; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 175. 30 S. auch Oetker/Busche § 86b Rdn. 10; aA wohl Staub/Emde § 86b Rdn. 19. 31 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 16. 32 Oetker/Busche § 86b Rdn. 10; Staub/Emde § 86b Rdn. 19. 33 Staub/Emde § 86b Rdn. 19; Heidel/Schall/Keßler § 86b Rdn. 9; Schlegelberger/Schröder § 86b Rdn. 10. 34 BT-Drucks. 1/3856, S. 20; Oetker/Busche § 86b Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 86b Rdn. 8; Valdini ZVertriebsR 2016, 207, 208.

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treters formbedürftig, während der Unternehmer seine Vertragserklärung formlos abgeben kann.35 Handelt es sich bei der Einstandspflicht um eine Bürgschaft (Rdn. 5), ist die Erklärung abweichend von § 350 auch für den kaufmännischen Handelsvertreter formbedürftig, weil § 86b Abs. 1 S. 3 als Spezialvorschrift im Verhältnis zu § 350 anzusehen ist.36 Schließen die Parteien einen an sich nicht formbedürftigen Garantievertrag37 oder Schuldbeitritt38 ab (Rdn. 5), werden auch diese Vertragstypen dem Formzwang unterworfen. Für die Einhaltung der Schriftform ist § 126 BGB maßgebend.39 Ein Verstoß macht die Erklärung nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Bei der Bürgschaft ist nach § 766 S. 2 BGB Heilung durch Erfüllung möglich.40 14

4. Einwendungen des Handelsvertreters. Der Handelsvertreter haftet dem Unternehmer in Höhe des Bestandes der Forderung gegen den Kunden; es handelt sich mithin um eine akzessorische Haftung.41 Wird er vom Unternehmer in Anspruch genommen, kann er diesem auf der Grundlage einer Bürgschaft die Einreden aus den §§ 768, 770 BGB entgegenhalten.42 Das Gleiche gilt für die Einrede der Vorausklage nach den §§ 771 ff BGB. Ist der Handelsvertreter Kaufmann, wird diese Einrede an sich nach § 349 ausgeschlossen.43 Gleichwohl wird überwiegend angenommen, der Unternehmer müsse zunächst versuchen, sich bei dem Kunden zu befriedigen, bevor er sich an den Handelsvertreter hält.44 Dies wird zu Recht aus dem zwischen den Parteien bestehenden Treueverhältnis gefolgert. Diese Treuepflicht rechtfertigt entsprechende Einwendungen idR auch, wenn der Handelsvertreter seine Einstandspflicht auf einer anderen Rechtsgrundlage als einem Bürgschaftsvertrag übernommen hat45 (s. dazu Rdn. 5). Bei einem Garantievertrag kann im Einzelfall allerdings eine unbedingte Einstandspflicht gewollt sein.46 Gegen den Anspruch des Unternehmers aus der übernommenen Delkrederehaftung kann der Handelsvertreter mit Gegenansprüchen, etwa mit dem Anspruch auf Delkredereprovision, aufrechnen.47 III. Anspruch auf Delkredereprovision (Abs. 1, 2)

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1. Allgemeines. Nach § 86b Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 kann der Handelsvertreter bei Übernahme der Einstandspflicht für Kundenverbindlichkeiten als Delkredereprovision eine besondere Vergütung verlangen. Diese Verpflichtung des Unternehmers beruht darauf, dass dem Handelsvertreter die normale Provision als Entgelt für die Vermittlung oder den Abschluss des Geschäfts zusteht, während er mit der Delkrederehaftung eine zusätzliche Leistung übernimmt; hierfür soll er grundsätzlich ein besonderes Entgelt erhalten.48 Die Vorschrift wird zwar teilweise als

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35 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 17. 36 Oetker/Busche § 86b Rdn. 5; Staub/Emde § 86b Rdn. 14. 37 BGH WM 1964, 61, 62; Oetker/Busche § 86b Rdn. 5. 38 RGZ 59, 232, 233; Oetker/Busche § 86b Rdn. 5. 39 Staub/Emde § 86b Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 17. 40 Staub/Emde § 86b Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 18. 41 Masing BB 1995, 2589, 2594 f; Valdini ZVertriebsR 2016, 207, 209. 42 Castan BB 1957, 1124, 1125; Staub/Emde § 86b Rdn. 6; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 20; Heidel/Schall/Keßler § 86b Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 86b Rdn. 5. 43 Masing BB 1995, 2589, 2595. 44 RG HRR 1935 Nr. 1054; Castan BB 1957, 1124, 1125; Staub/Emde § 86b Rdn. 7; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 20; Heidel/Schall/Keßler § 86b Rdn. 3; Schlegelberger/Schröder § 86b Rdn. 18a; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 170; s. aber OLG Nürnberg BayJMBl. 1956, 115. 45 S. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 30. 46 S. auch Oetker/Busche § 86b Rdn. 7. 47 Näher dazu Masing BB 1995, 2589, 2595 f. 48 BT-Drucks. 1/3856, S. 20; Oetker/Busche § 86b Rdn. 12; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 183.

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Sonderregelung gegenüber § 354 Abs. 149 oder als Anwendungsfall dieser Bestimmung50 angesehen. Nach § 354 Abs. 1 kann derjenige, der in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür auch ohne Verabredung Provision fordern (dazu § 354 Rdn. 1 ff). Allein aus § 354 Abs. 1 würde sich das besondere Entgelt aber noch nicht ergeben, da die Übernahme der Delkrederehaftung im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses als mit der Gesamtvergütung abgegolten behandelt werden könnte.51 Die Delkredereprovision wird nicht für den Ausgleichsanspruch nach § 89b Abs. 1 berücksichtigt, sondern nur bei der Berechnung der Höchstgrenze nach dessen Abs. 252 (s. § 89b Rdn. 39). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Anspruchs auf Delkredereprovision trägt nach den allgemeinen Regeln der Handelsvertreter.53 2. Entstehung des Anspruchs a) Wirksame Haftungsvereinbarung. Der Anspruch auf Delkredereprovision setzt eine 16 wirksame Haftungsvereinbarung voraus (Rdn. 6 ff). Ist die Vereinbarung unwirksam oder wird sie durch Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB rückwirkend vernichtet, besteht der Anspruch nicht. Bei einem Formverstoß kommt allerdings eine Heilung der Vereinbarung durch Erfüllung in Betracht (Rdn. 13), so dass auch der Anspruch auf Delkredereprovision entsteht. Der Anspruch entfällt nicht dadurch, dass der Unternehmer einseitig auf die Geltendmachung der Haftung gegenüber dem Handelsvertreter verzichtet, obwohl der Kunde nicht erfüllt; vielmehr ist hierfür nach § 397 BGB ein Erlassvertrag erforderlich, der beiderseitiges Einvernehmen voraussetzt.54 Eine vertragliche Aufhebung der Haftungsvereinbarung erfasst nicht ohne Weiteres bereits entstandene Provisionsansprüche.55 Dies ist eine Frage des Parteiwillens im Einzelfall. b) Wirksame Kundenverbindlichkeit. Weiter setzt der Anspruch auf Delkredereprovision 17 voraus, dass eine wirksame Kundenverbindlichkeit entstanden ist. Unerheblich ist, ob das Geschäft ausgeführt ist und ob der Haftungsfall tatsächlich eintritt.56 Der Provisionsanspruch entfällt wieder, wenn die Kundenverbindlichkeit durch Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB rückwirkend vernichtet wird.57 Dies gilt nicht, wenn der Vertrag mit dem Kunden durch Eintritt einer auflösenden Bedingung58 oder Rücktritt59 mit Wirkung für die Zukunft beseitigt wird, da der Handelsvertreter schon mit der Haftungsbereitschaft während der Dauer des Vertrags seine Leistung erbracht hat. Eine derartige Rückgängigmachung des Vertrags zwischen Unternehmer und Kunde berührt den bereits entstandenen Provisionsanspruch des Handelsvertreters deshalb nur, wenn zwischen Unternehmer und Handelsvertreter ein Erlassvertrag nach § 397 BGB abgeschlossen wird.

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49 Staub/Emde § 86b Rdn. 13; Heidel/Schall/Keßler § 86b Rdn. 10; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 183. 50 Oetker/Busche § 86b Rdn. 17. 51 BGH MDR 1967, 37; Oetker/Busche § 86b Rdn. 17; aA Castan BB 1957, 1124, 1126. 52 BGH BB 1971, 105. 53 Oetker/Busche § 86b Rdn. 24. 54 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 7, 22; aA Castan BB 1957, 1124, 1127. 55 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 22. 56 Oetker/Busche § 86b Rdn. 15. 57 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 28. 58 Staub/Emde § 86b Rdn. 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 28; aA Schlegelberger/Schröder § 86b Rdn. 14. 59 Oetker/Busche § 86b Rdn. 15; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 28; aA Staub/Emde § 86b Rdn. 20.

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§ 86b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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c) Abschluss des Geschäfts. Nach § 86b Abs. 2 entsteht der Anspruch auf die Delkredereprovision mit dem Abschluss des Geschäfts. Damit richtet sich der Zeitpunkt der Anspruchsentstehung unabhängig davon, ob es sich um einen Vermittlungs- oder Abschlussvertreter handelt, nach dem Zustandekommen des Geschäfts mit dem Kunden. Wird die Delkrederehaftung erst nach dem Geschäftsabschluss vereinbart, entsteht der Provisionsanspruch mit Abschluss des Haftungsvertrags, also nicht rückwirkend.60 Über die Fälligkeit ist in § 86b nichts bestimmt. Anders als bei der Abschluss- und Vermittlungsprovision nach den §§ 87, 87a ist deshalb nicht zwischen der Entstehung und der von der Ausführung des Geschäfts abhängigen Fälligkeit zu unterscheiden. Die Delkredereprovision ist nach § 271 Abs. 1 BGB sofort mit dem Geschäftsabschluss fällig.61 Der Zeitpunkt der Fälligkeit kann vertraglich abweichend geregelt werden, da sich die Unabdingbarkeit nach § 86b Abs. 1 S. 1 nur auf den vorherigen Ausschluss der Anspruchsentstehung bezieht.62

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3. Höhe der Provision. Die Höhe der Provision hängt von der Vereinbarung der Parteien ab. Ist die Höhe nicht bestimmt, hat dies nicht die Unwirksamkeit der Haftungsvereinbarung zur Folge (Rdn. 7). Die Bestimmung richtet sich auch nicht nach § 354, wie es z.T. vertreten wird,63 sondern nach § 87b.64 Diese Vorschrift ist nach dem systematischen Zusammenhang ohne Weiteres auf die der Abschluss- und Vermittlungsprovision vorhergehende Delkredereprovision anwendbar. Ist der hiernach maßgebliche übliche Satz nicht feststellbar, unterliegt die Bestimmung der Provisionshöhe den §§ 315 ff BGB.65 Dies gilt auch, wenn durch Parteiabrede eine unangemessen niedrige Höhe festgelegt worden ist.66

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4. Unabdingbarkeit. Nach § 86b Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 kann der Anspruch auf die Delkredereprovision im Voraus nicht ausgeschlossen werden. Dies dient dem Schutz des Handelsvertreters.67 Ein unzulässiger Ausschluss im Voraus ist nur gegeben, wenn der Handelsvertreter zeitlich vor der Entstehung des Anspruchs darauf verzichten soll.68 Dies ist bei einer Haftungsübernahme für zukünftige Geschäfte der Zeitpunkt, in dem das Geschäft wirksam zustande kommt, bei aufschiebend bedingten Geschäften nach § 158 Abs. 1 BGB also der Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Übernimmt der Handelsvertreter die Haftung für bereits früher abgeschlossene Geschäfte, entsteht der Provisionsanspruch mit der Haftungsübernahme. Ein etwaiger Ausschluss würde hier zeitlich mit der Entstehung zusammentreffen. Dies ist aber einem im Voraus vereinbarten Ausschluss gleichzustellen, da der Handelsvertreter vom Gesetz nur dann nicht mehr als schutzbedürftig angesehen wird, wenn er auf einen bereits erworbenen Provisionsanspruch verzichten will.69 Unabdingbar ist nur die Entstehung des Anspruchs. Ein entstandener Anspruch kann durch Erlassvertrag nach § 397 BGB erlöschen70 (s. Rdn. 16). Ebenso ist der Zeitpunkt der Entstehung oder der Fälligkeit der Parteivereinbarung zugänglich.71

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60 Staub/Emde § 86b Rdn. 22. 61 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 21. 62 Castan BB 1957, 1124, 1127. 63 Für eine ergänzende Anwendung des § 354 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 24. 64 Staub/Emde § 86b Rdn. 26; Ensthaler/Genzow § 86b Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 86b Rdn. 10; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 30; Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 188; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Thume § 86b Rdn. 14. 65 Oetker/Busche § 86b Rdn. 18; Valdini ZVertriebsR 2016, 207, 209. 66 Staub/Emde 86b Rdn. 25; Valdini ZVertriebsR 2016, 207, 209. 67 BT-Drucks. 1/3856, S. 21. 68 Staub/Emde § 86b Rdn. 27; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 22. 69 Küstner/Thume/Schürr Bd. 1, Kap. III Rdn. 190. 70 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 35. 71 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 21.

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Delkredereprovision | § 86b

IV. Ausnahmetatbestände (Abs. 3) 1. Allgemeines. Nach § 86b Abs. 3 Alt. 1 findet § 86b Abs. 1 keine Anwendung, wenn der Un- 21 ternehmer oder der Dritte seine Niederlassung oder beim Fehlen einer solchen seinen Wohnsitz im Ausland hat. Überdies gilt § 86b Abs. 1 gem. § 86b Abs. 3 Alt. 2 nicht für Geschäfte, zu deren Abschluss und Ausführung der Handelsvertreter unbeschränkt bevollmächtigt ist. § 86b Abs. 3 ist keinesfalls so zu verstehen, dass bei Verwirklichung eines der genannten Ausnahmetatbestände die Übernahme einer Delkrederehaftung ausgeschlossen wäre. Vielmehr besagt § 86b Abs. 3, dass in den hier geregelten Ausnahmefällen die Übernahme der Haftung nicht von den strengen Voraussetzungen des § 86b Abs. 1 hinsichtlich des Bestimmtheitsgebotes (Rdn. 8 ff) und der Schriftform (Rdn. 13) abhängig ist, soweit sich der Formzwang für einen Nichtkaufmann nicht aus § 766 S. 1 BGB ergibt72 (§§ 350, 351). Bei Einordung der Delkrederehaftung als Bürgschaft (dazu Rdn. 5) muss allerdings das bürgschaftsrechtliche Bestimmtheitsgebot beachtet werden.73 Zudem können die Parteien ein Schriftformerfordernis vertraglich vereinbaren.74 Die Regelung des § 86b Abs. 3 hat weiter zur Folge, dass die Übernahme der Haftung nicht schon kraft Gesetzes zu einem zusätzlichen Provisionsanspruch führt, sondern dass hierfür eine besondere Vereinbarung notwendig ist.75 § 86b Abs. 3 greift ohne Rücksicht darauf ein, ob der Handelsvertreter Kaufmann ist oder nicht.76 2. Ansässigkeit im Ausland. Nach § 86b Abs. 3 S. 1 gilt die Regelung des § 86b Abs. 1 nicht, 22 wenn der Unternehmer oder der Dritte seine Niederlassung oder beim Fehlen einer solchen seinen Wohnsitz im Ausland hat. Dagegen spielt es für das Eingreifen des § 86b Abs. 3 S. 1 keine Rolle, ob der Handelsvertreter selbst im Ausland oder im Inland ansässig ist.77 Als Ausland sind alle Gebiete außerhalb der Hoheitsgewalt der Bundesrepublik Deutschland anzusehen.78 In den Fällen einer Ansässigkeit des Unternehmers und des Kunden in verschiedenen Staaten ist es dem Unternehmer nicht so leicht möglich, die Bonität seines Kunden selbst zu prüfen. Üblicherweise übernimmt deshalb der Handelsvertreter die Delkrederehaftung als eine normale Vertragspflicht, so dass die Übernahme auch mit der normalen Provision abgegolten ist.79 Hinzu kommt, dass ein im Ausland tätiger Handelsvertreter im Regelfall eine gewisse wirtschaftliche Stärke hat und daher des Schutzes des § 86b Abs. 1 nicht in gleichem Maße bedarf.80 In den Fällen des § 86b Abs. 3 S. 1 kann der Handelsvertreter die Delkrederehaftung daher ohne Beachtung der Schutzvorschriften des § 86b Abs. 1 übernehmen, und ein Anspruch auf eine Delkredereprovision steht ihm nicht kraft Gesetzes, sondern nur bei Vorliegen einer besonderen Vereinbarung zu (s. Rdn. 21). 3. Unbeschränkte Vollmacht. Nach § 86b Abs. 3 S. 2 gilt § 86b Abs. 1 zudem nicht für Ge- 23 schäfte, zu deren Abschluss und Ausführung der Handelsvertreter unbeschränkt bevollmächtigt ist. Ein mit einer unbeschränkten Vollmacht ausgestatteter Handelsvertreter ist in Bezug auf den Abschluss und die Ausführung des Geschäfts in seiner Entscheidung frei und bedarf daher bei

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72 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 27; Masing BB 1995, 2589 f, 2594. 73 Masing BB 1995, 2589, 2594. 74 Masing BB 1995, 2589, 2594. 75 Staub/Emde § 86b Rdn. 30. 76 S. auch Masing BB 1995, 2589, 2590. 77 Masing BB 1995, 2589, 2590. 78 Näher dazu sowie zur Frage einer Inländerdiskriminierung durch die Regelung des § 86b Abs. 3 S. 1 Masing BB 1995, 2589, 2590 ff. 79 BT-Drucks. 1/3856, S. 21; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 86b Rdn. 38. 80 BT-Drucks. 1/3856, S. 21; Masing BB 1995, 2589, 2590.

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§ 87 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

der Übernahme der Delkrederehaftung nicht des Schutzes des § 86b Abs. 1.81 Auch in den Fällen des § 86b Abs. 3 S. 2 kann der Handelsvertreter das Delkredere daher ohne Berücksichtigung der Schutzvorschriften des § 86b Abs. 1 übernehmen, und ein Anspruch auf eine Delkredereprovision steht ihm nur aufgrund einer besonderen Vereinbarung zu (s. Rdn. 21). In der ursprünglichen Fassung des Gesetzentwurfs war die Vorschrift auf den Handelsvertreter mit Generalhandlungsvollmacht iSd § 54 Abs. 1 Alt. 1 zugeschnitten.82 Nach der zum Gesetz gewordenen Fassung kommt es nur darauf an, ob eine unbeschränkte Vollmacht zum Abschluss und zur Ausführung von Geschäften besteht. Unter der Ausführung ist dabei die Erfüllung des Geschäfts zwischen dem Kunden und dem Unternehmer zu verstehen, etwa bei einem Kaufvertrag durch Übergabe und Übereignung der verkauften Waren.83 Zur Ausführung gehört idR auch die Entgegennahme der Gegenleistung des Kunden; der Handelsvertreter muss daher grundsätzlich Inkassovollmacht haben.84 Unbeschränkt ist die Vollmacht dann, wenn der Handelsvertreter frei darüber entscheiden 24 kann, ob und mit wem er ein Geschäft abschließt, und dabei auch den Vertragsinhalt, etwa eine Kreditgewährung, bestimmen kann sowie die Ausführung des Geschäfts, also die Erfüllung, in der Hand hat.85 Eine unbeschränkte Vollmacht im dargelegten Sinne ist auch dann gegeben, wenn sie sich nicht auf den Absatz der gesamten Produktion, sondern nur auf eine bestimmte Art von Geschäften oder nur auf ein einzelnes Geschäft bezieht, dem Handelsvertreter aber in Bezug auf die erfassten Geschäfte volle Entscheidungsfreiheit belässt.86 Ebenso wenig setzt eine unbeschränkte Vollmacht voraus, dass dem Handelsvertreter sämtliche Erfüllungshandlungen übertragen werden; vielmehr genügt die Übertragung einzelner Erfüllungshandlungen, sofern der Handelsvertreter über deren Vornahme frei entscheiden kann.87 Erst recht ist nicht erforderlich, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer im Einzelfall wirtschaftlich überlegen ist und von der Vollmacht zur Ausführung tatsächlich Gebrauch macht.88 Vielmehr genügt es, dass auf Seiten des Unternehmers ein besonderes wirtschaftliches Bedürfnis dafür besteht, mit dem Handelsvertreter einen unbeschränkten Delkrederevertrag abzuschließen, und dass der Handelsvertreter hinsichtlich des zu übernehmenden Risikos bei Abschluss und Ausführung des Geschäfts volle Entscheidungsfreiheit hat.89

§ 87 [Provisionspflichtige Geschäfte] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Provisionspflichtige Geschäfte § 87 Stöber (1) 1Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. 2Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. (2) 1Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises während des Vertrags-

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81 LG Essen BB 1961, 425; Castan BB 1957, 1124, 1126. 82 BT-Drucks. 1/3856, S. 3, 21. 83 Masing BB 1995, 2589, 2593. 84 Masing BB 1995, 2589, 2594. 85 LG Essen BB 1961, 425; Castan BB 1957, 1124, 1126; Masing BB 1995, 2589, 2593 f. 86 Oetker/Busche § 86b Rdn. 23; Masing BB 1995, 2589, 2593. 87 BGH BB 1982, 2008; Masing BB 1995, 2589, 2593. 88 BGH BB 1966, 1322; Ensthaler/Genzow § 86b Rdn. 10. 89 BGH BB 1982, 2008; Ensthaler/Genzow § 86b Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 86b Rdn. 29.

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Provisionspflichtige Geschäfte | § 87

verhältnisses abgeschlossen sind. 2Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. (3) 1Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn 1. er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder 2. vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. 2 Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht. (4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge. Schrifttum Ahle Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; v. Blomberg Rückzahlungsklauseln in Provisionsgarantievereinbarungen, VersR 1968, 328; Emde/Kelm Der Handelsvertretervertrag in der Insolvenz des Unternehmers, ZIP 2005, 58; Giedinghagen Provisionspflichtige Eigengeschäfte des Handelsvertreters, NJW-Spezial 2011, 655; Glaser Vergütungsfragen des Handelsvertreterrechts, DB 1956, 297; Hoffstadt Rechtsstellung des Handelsvertreters im Konkurs des vertretenen Unternehmens, DB 1983, 645; Hohn Wirtschaftliche Anspruchsfaktoren beim Ausscheiden des Handelsvertreters, BB 1974, 521; Holling Die rechtliche Stellung des Handelsvertreters im Konkurs des von ihm vertretenen Unternehmens, DB 1957, 349; Knütel Die Provisionsteilung bei Mitwirkung mehrerer Makler oder Handelsvertreter, ZHR 144 (1980), 289; Koch Der Kundenschutz des Vermittlers, DB 1957, 85; Krüger Der Anspruch mehrerer Handelsvertreter auf Provision, DB 1964, 1399; Lieb Zur Problematik der Provisionsfortzahlung im Urlaubs-, Krankheits- und Feiertagsfall, DB 1976, 2207; Maier Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen und Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Peterek Zur Bedeutung und zum Umfang allgemeiner Kundenschutzvereinbarungen, BB 1966, 351; Schnitzler Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters, DB 1965, 463; Schröder Kundenschutz und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1962, 738; ders. Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; ders. Gesetzlicher und vertraglicher Provisionsanspruch des Handelsvertreters, BB 1963, 567; Schweizer/ Heldrich Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25; Stötter/ Lindner/Karrer Die Provision und ihre Abrechnung, 2. Aufl. 1980; Thume Provisionsansprüche des Handelsvertreters beim Vertrieb von Dauerverträgen, MDR 2011, 703; ders. Überhangprovisionen des Handelsvertreters bei der Akquisition von Dauergeschäften, BB 2019, 835; Wagner/Wexler-Uhlich Vertriebsmittlerverträge in der Insolvenz – Handelsvertreterverträge, BB 2010, 2454; Walter Zugang ist nicht gleich Zugang – Nachvertraglicher Provisionsanspruch des Handelsvertreters und Unionsrecht, NJW 2019, 959; Wauschkuhn/Fröhlich Der nachvertragliche Provisionsanspruch des Handelsvertreters, BB 2010, 524; Wessel Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473; Westphal Provisionskollisionen durch Zusammenwirken mehrerer Handelsvertreter für einen Geschäftsabschluß, BB 1991, 2027. I.

II.

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Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Historie und Zweck der Vorschrift | 3 3. Abweichende Vereinbarungen | 4 Anspruch auf Provision 1. Systematik | 5 2. Rechtsnatur | 6

III.

3. Gegenstand der Vergütung | 7 4. Arten der Vergütung | 8 Vermittlungs- und Abschlussprovision 1. Geschäfte | 9 2. Abschluss während des Vertragsverhältnisses (Abs. 1) a) Geschäftsabschluss | 10

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b)

3.

4.

Parteien des Geschäftsabschlusses | 12 c) Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses | 13 Überhangprovision für nachträgliche Geschäftsabschlüsse (Abs. 3) a) Überblick | 14 b) Überwiegende Veranlassung durch Handelsvertreter (Abs. 3 S. 1 Nr. 1) | 15 c) Zugang des Angebots des Dritten vor Beendigung (Abs. 3 S. 1 Nr. 2) | 18 d) Teilung der Provision mit Nachfolger (Abs. 3 S. 2) | 19 Ursächlichkeit der Mitwirkung des Handelsvertreters (Abs. 1 S. 1) a) Überblick | 20 b) Veranlassung durch Tätigkeit des Handelsvertreters | 21

Gleichartige Folgegeschäfte | 23 Ursächlichkeit mehrerer Handelsvertreter | 25 5. Ausschluss des Provisionsanspruchs (Abs. 1 S. 2) | 26 IV. Bezirksprovision (Abs. 2) 1. Allgemeines | 27 2. Begründung der Bezirksvertretung | 29 3. Provisionsanspruch | 30 4. Ausschluss des Provisionsanspruchs | 33 V. Inkassoprovision (Abs. 4) | 34 VI. Verjährung des Provisionsanspruchs | 35 VII. Provisionsanspruch in Zwangsvollstreckung und Insolvenz 1. Zwangsvollstreckung | 36 2. Insolvenz | 37 VIII. Beweislast | 39 c) d)

I. Allgemeines 1. Überblick. Die §§ 87–87d regeln die Vergütung des Handelsvertreters. Ein Teilbereich ist mit der Delkredereprovision schon in § 86b vorweggenommen. Im Einzelnen bestimmt § 87, für welche Geschäfte dem Handelsvertreter Provision zusteht. Von der Entstehung ist die in § 87a geregelte Fälligkeit der Provision zu unterscheiden, die grundsätzlich von der Ausführung des Geschäfts abhängig ist. Die Höhe der Provision richtet sich nach § 87b. Regeln über die Abrechnung und den Ersatz von Aufwendungen folgen in den §§ 87c, 87d. Die Vorschrift des § 87 weist dem Handelsvertreter in Abs. 1 einen Provisionsanspruch 2 für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte zu, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder die ohne seine unmittelbare Mitwirkung mit den von ihm geworbenen Kunden abgeschlossen werden. Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder Kundenkreis zugewiesen, entsteht der Anspruch auf Provision gem. § 87 Abs. 2 für sämtliche insoweit abgeschlossenen Geschäfte, auch wenn er daran überhaupt nicht mitgewirkt hat. Unter bestimmten, in § 87 Abs. 3 geregelten Voraussetzungen erwirbt der Handelsvertreter einen Anspruch noch für solche Geschäfte, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden, die aber auf seine frühere Mitwirkung zurückzuführen sind. Neben der Abschlussprovision kommt gem. § 87 Abs. 4 ein Anspruch auf Inkassoprovision für die auftragsgemäß eingezogenen Beträge in Betracht. § 87 gilt nicht für angestellte Vertreter.1 1

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2. Historie und Zweck der Vorschrift. Die Vorschrift geht inhaltlich auf Teile des früheren § 88 und auf § 89 der ursprünglichen Fassung des HGB zurück. Sie hat durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) zunächst eine neue Fassung erhalten. Ihr Zweck geht dahin, den Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte eindeutig zu bestimmen. Hierbei sind durch die Gesetzesfassung vor allem eine Reihe von Zweifelsfragen geklärt worden, die früher bestanden hatten.2 Das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Han-

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LAG Düsseldorf JurBüro 1985, 1745; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87 Rdn. 3. BT-Drucks. 1/3856, S. 21 ff; Oetker/Busche § 87 Rdn. 4.

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delsvertreter von 1989 (§ 84 Rdn. 7) hat in Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 die Wörter „und soweit“ hinzugefügt und den Abs. 3 neu gefasst.3 3. Abweichende Vereinbarungen. Die Regelung des § 87 ist dispositiv.4 Sie ist daher in 4 vollem Umfang abweichenden Vereinbarungen der Parteien zugänglich, soweit hierdurch nicht gegen andere zwingende gesetzliche Bestimmungen verstoßen wird. Diese Einschränkung gilt vor allem für Abweichungen in AGB, die der Inhaltskontrolle nach § 309 BGB unterliegen.5 Zudem ist § 87a Abs. 3 zu beachten, der einem an sich zulässigen Verzicht des Handelsvertreters auf Provision für die bei Beendigung des Vertreterverhältnisses nicht ausgeführten Geschäfte entgegensteht, wenn eine verspätete Ausführung als vertragswidrige Ausführung zu beurteilen ist.6 Dies ist durch Einfügung des § 87a Abs. 5 klargestellt worden (s. § 87a Rdn. 6 ff, 29). Soll der Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte eingeschränkt werden, muss eine klare Bestimmung getroffen werden.7 Hierzu ist grundsätzlich auch eine stillschweigende Vereinbarung geeignet.8 Schweigt der Handelsvertreter auf eine einseitige Vertragsänderung durch den Unternehmer, kann darin nur ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens eine Annahme gesehen werden.9 Ein abweichender Handelsbrauch führt allein noch nicht zum Ausschluss des § 87 Abs. 2, weil diese Bestimmung einem gerechten Interessenausgleich und dem besonderen Schutz des Handelsvertreters dient.10 II. Anspruch auf Provision 1. Systematik. Die Systematik der §§ 87, 87a ist für die Entstehung und Abwicklung des 5 Provisionsanspruchs des Handelsvertreters von besonderer Bedeutung. Nach § 87 Abs. 1 entsteht der Anspruch mit dem Abschluss des Geschäfts.11 Er ist aber wegen § 87a Abs. 1 S. 1 aufschiebend bedingt, da die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer hinzukommen muss.12 Vor Eintritt dieser Bedingung handelt es sich nur um eine Anwartschaft.13 Nach § 87a Abs. 2 entfällt der Anspruch wieder, wenn feststeht, dass der Dritte nicht leistet. Bis zur Erfüllung durch den Dritten ist der wirksam entstandene Anspruch deshalb auflösend bedingt.14 2. Rechtsnatur. Der Handelsvertretervertrag ist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungs- 6 charakter (§ 84 Rdn. 53). Es handelt sich um einen gegenseitigen Vertrag iSd §§ 320 ff BGB. Die versprochene Provision ist die Vergütung des Handelsvertreters und damit die Gegenleistung für das vom Handelsvertreter geschuldete Bemühen um die Herbeiführung eines Vermittlungsoder Abschlusserfolgs. Wenngleich der Handelsvertreter nicht den Erfolg als solchen schuldet,

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3 S. BT-Drucks. 11/3077, S. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 1. 4 BGH WM 1998, 723, 724; NJW 2010, 298 Rdn. 21; NJW 2015, 1107 Rdn. 12; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 8; s. auch BAG ZIP 1996, 1912, 1914; speziell zu § 87 Abs. 3 Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 17; Wauschkuhn/Fröhlich BB 2010, 524, 528 f. 5 BGH WM 1998, 723, 724 f; NJW 2010, 298 Rdn. 16 ff, 20 ff; OLG Karlsruhe BB 1980, 226; OLG Köln NJW-RR 2002, 1464 ff; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 3. 6 BGHZ 33, 92, 95 = NJW 1960, 1996, 1997; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 78; vgl. im Übrigen OLG München OLGZ 1966, 27; OLG Nürnberg BB 1963, 203. 7 OLG Karlsruhe BB 1971, 1123; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87 Rdn. 23. 8 BGH BB 1961, 497; OLG Nürnberg VersR 1959, 801; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 8. 9 BGH DB 1955, 1085; NJW 1958, 180; OLG München BB 1957, 560; OLG Karlsruhe VW 1976, 1206; Oetker/Busche § 87 Rdn. 40. 10 OLG Celle BB 1961, 1341; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 75. 11 BGH NJW 2004, 3118, 3120; NJW 2010, 298 Rdn. 14. 12 BGH NJW 2004, 3118, 3120; NJW 2010, 298 Rdn. 14. 13 Giedinghagen NJW-Spezial 2011, 655; Thume MDR 2011, 703, 704. 14 Oetker/Busche § 87 Rdn. 5; Staub/Emde § 87 Rdn. 39.

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sondern gem. § 86 Abs. 1 nur das Bemühen um diesen, ist die Provision dennoch erfolgsorientiert. Denn sie ist nicht nur vom Abschluss, sondern auch von der Ausführung des Geschäfts und letztlich sogar von der Erfüllung durch den Dritten abhängig.15 Die im Betriebsverfassungsrecht vertretene Auffassung, die Abschlussprovision eines Außendienstangestellten sei ein leistungsbezogenes Entgelt, da sie vom Arbeitsverhalten abhänge, eine Anreizfunktion habe und auch der bloße Erfolg eine Leistung sei,16 ist auf den Handelsvertreter nicht übertragbar. Hat sein Arbeitseinsatz keinen Erfolg, erhält er selbst bei größter Anstrengung keine Provision. Auf der anderen Seite wird ein Erfolg ohne Rücksicht auf die zugrunde liegende Anstrengung vergütet. 7

3. Gegenstand der Vergütung. Mit der Provision wird in erster Linie die erfolgreiche Haupttätigkeit des Handelsvertreters vergütet, die nach § 84 Abs. 1 auf die Vermittlung und den Abschluss von Geschäften gerichtet ist. Übernimmt der Handelsvertreter vertraglich weitere Tätigkeiten, muss der Unternehmer hierfür grundsätzlich eine besondere Vergütung entrichten. Dies gilt für die Übernahme der Delkrederehaftung nach § 86b, soweit nicht die Ausnahmetatbestände dieser Vorschrift eingreifen (§ 86b Rdn. 15). Ebenso werden die Verwaltungsprovisionen ohne Vereinbarung nicht von den §§ 87 ff erfasst.17 Hierunter sind Provisionen für zusätzliche Aufgaben wie die Bestandspflege, Lagerhaltung, Auslieferung und das in § 87 Abs. 4 ausdrücklich geregelte Inkasso zu verstehen. Sie sind nicht erfolgs-, sondern tätigkeitsbezogen.18 Ebenso kann für die besondere Aufgabe der Anleitung von Untervertretern des Unternehmers eine zusätzliche Vergütung vereinbart werden.19 Macht der Handelsvertreter im Rahmen der Vertragsabwicklung, etwa bei der Abwehr von Mängelrügen, besondere Anstrengungen, die über das zumutbare Maß hinausgehen, ergibt sich ein zusätzlicher Provisionsanspruch aus § 354.20 Diese Vorschrift kann auch Rechtsgrundlage für einen Provisionsanspruch sein, wenn kein Handelsvertretervertrag, sondern nur ein Vertrag über eine Gelegenheitsvermittlung zustande gekommen ist21 oder wenn lediglich ein Bezugsvertrag vermittelt wurde, der erst später zu Bestellungen des Kunden führt.22

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4. Arten der Vergütung. Die gesetzlich geregelte Art der Vergütung des Handelsvertreters ist die Provision, die idR von dem Erfolg der Tätigkeit abhängig ist und nach § 87b Abs. 2 von dem Entgelt zu berechnen ist, das der Dritte oder der Unternehmer zu entrichten hat. Möglich ist auch die Vereinbarung eines erfolgsunabhängigen Fixums, das jedoch nicht als Gehalt eines unselbständigen Vertreters zu beurteilen sein darf. Erfolgsprovision und Fixum werden deshalb häufig miteinander verbunden. Für besondere Leistungen des Handelsvertreters kann eine Prämie vereinbart werden.23 Auch Treueprämien kommen vor. Eine weitere Form der Vergütung ist die Gewinn- oder Umsatzbeteiligung, die sich nicht nur nach dem Erfolg des Handelsvertreters, sondern nach dem des Unternehmers richtet. Hierfür finden sich Bezeichnungen wie Tantieme oder Bonus. Sie wird nach dem Gesamtergebnis einer Abrechnungsperiode berechnet und entsteht erst nach Ablauf dieses Zeitraums.24

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15 Staub/Emde § 87 Rdn. 39; Schlegelberger/Schröder § 87 Rdn. 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87 Rdn. 2. 16 BAGE 36, 1 = DB 1981, 2031; BAG BB 1984, 2128; aA LAG Düsseldorf DB 1982, 1990. 17 OLG Schleswig VersR 1977, 1002; Oetker/Busche § 87 Rdn. 7. 18 MüKo-HGB/v. Honingen-Huene § 87 Rdn. 14; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 10 ff. 19 Oetker/Busche § 87 Rdn. 7; Stötter/Lindner/Karrer S. 5. 20 BGH BB 1962, 1345; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 7. 21 BGHZ 62, 71 = NJW 1974, 852; OLG Hamburg NJW-RR 1996, 869, 870. 22 BGH NJW 1958, 180. 23 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 8; Stötter/Lindner/Karrer S. 11. 24 LAG Baden-Württemberg DB 1966, 424; MüKo-HGB/v. Honingen-Huene § 87 Rdn. 16.

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III. Vermittlungs- und Abschlussprovision 1. Geschäfte. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters entsteht nach § 87 Abs. 1 S. 1 9 nur für abgeschlossene Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. Die Art der Geschäfte ist unerheblich (§ 84 Rdn. 43). Die Geschäfte müssen aber in den Rahmen der Aufgaben fallen, mit denen der Handelsvertreter nach dem Vertrag betraut ist.25 Hierbei ist zu beachten, dass der Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte auch durch schlüssiges Verhalten erweitert werden kann, so etwa bei der Aufnahme neuer Produkte in das Vertriebsprogramm, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter dafür Prospekte und Werbematerial übersendet.26 Wird der Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte vertraglich eingeschränkt, muss dies für den Handelsvertreter klar erkennbar sein.27 Formularmäßige Änderungsvorbehalte unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.28 2. Abschluss während des Vertragsverhältnisses (Abs. 1) a) Geschäftsabschluss. Die Provisionspflicht entsteht grundsätzlich nur für die Geschäfte, 10 deren Abschluss während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses stattfindet. Ein Geschäft ist abgeschlossen, wenn der Vertrag nach den allgemeinen Regeln zwischen dem Unternehmer und dem Dritten wirksam zustande gekommen ist. Bei einem aufschiebend bedingten Abschluss ist die Entstehung des Provisionsanspruchs an den Eintritt der Bedingung gebunden (§ 158 Abs. 1 BGB). Da der Anspruch zudem nach § 87a Abs. 1 S. 1 von der Ausführung des Geschäfts abhängt, ist er in diesem Fall doppelt bedingt.29 Wird ein Vorvertrag vereinbart, entsteht der Provisionsanspruch erst mit Abschluss des Hauptvertrags.30 Ein von den Parteien als freibleibend vereinbarter Abschluss genügt nur, wenn das Geschäft tatsächlich ausgeführt wird.31 Bei Teillieferungen aufgrund eines einheitlichen Sukzessivlieferungsvertrags kommt es auf 11 den Abschluss dieses Vertrags an, wenn der Kunde hiernach zum Bezug der Teillieferungen verpflichtet ist.32 Entsprechend entsteht bei einem Rahmenvertrag grundsätzlich schon mit dessen Abschluss der Provisionsanspruch und nicht erst mit dem Abschluss der auf dem Rahmenvertrag fußenden Einzelverträge.33 Die Parteien können im Handelsvertretervertrag aber ausdrücklich oder konkludent vereinbaren, dass bei einem Rahmenvertrag die Provisionspflicht erst durch den Abschluss der Einzelverträge ausgelöst wird.34 Ebenso ist bei einem Dauerschuldverhältnis der Zeitpunkt seines Abschlusses auch dann für die Entstehung des Provisionsanspruchs maßgebend, wenn spätere Vertragsverlängerungen aufgrund einer entsprechenden Klausel durch Unterbleiben einer Kündigung eintreten.35 Wird ein provisionspflichtiges Vertragsverhältnis zwischen Unternehmer und Kunde beendet und durch ein neues ersetzt, kann die Auslegung des Handelsvertretervertrags ergeben, dass auch insoweit Provisionspflicht besteht.36

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25 Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 8; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 34. 26 OLG Karlsruhe HVR Nr. 610; Oetker/Busche § 87 Rdn. 12. 27 OLG Karlsruhe BB 1971, 1123; Oetker/Busche § 87 Rdn. 10. 28 OLG München BB 1992, 455, 456. 29 Staub/Emde § 87 Rdn. 64; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 26. 30 Staub/Emde § 87 Rdn. 70; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 26; s. aber v. Gamm NJW 1979, 2489, 2492. 31 OLG Hamburg Recht 1923 Nr. 530; Oetker/Busche § 87 Rdn. 12. 32 OLG Frankfurt/M. VW 1973, 1264; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 8; Thume MDR 2011, 703, 705. 33 Zutreffend Thume MDR 2011, 703, 706 f; aA Oetker/Busche § 87 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Hopt § 87 Rdn. 41. 34 S. BGH BeckRS 2016, 10116 Rdn. 21; s. auch Thume BB 2019, 835, 837. 35 OLG Düsseldorf DB 1977, 817; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 26; vgl. auch BAG BB 1984, 1687. Eingehend zu Dauerschuldverhältnissen Thume BB 2019, 835 ff. 36 BGH VersR 1986, 58.

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b) Parteien des Geschäftsabschlusses. Parteien des Vertragsabschlusses sind der Unternehmer und der Dritte als Kunde. Beide Personen dürfen nicht mit dem Handelsvertreter identisch sein (§ 84 Rdn. 45 ff). Bei der Feststellung, wer der bestellende Kunde ist, etwa bei Filialbetrieben eines Unternehmens, ist auf leicht feststellbare äußere Merkmale abzustellen. Interne Regelungen zwischen Haupt- und Zweigniederlassung bleiben außer Betracht.37 Dies ist bedeutsam für die Provision eines Bezirksvertreters.38 Geschäfte des Unternehmers mit Dritten, die der Handelsvertreter dem Unternehmer nicht als Kunden vermittelt hat, sind nicht schon deshalb provisionspflichtig, weil es sich um die abhängige Tochtergesellschaft eines zugeführten Kunden handelt, soweit dies nicht als arglistige Umgehung zu beurteilen ist.39 Auch Eigengeschäfte des Handelsvertreters sind idR nicht provisionspflichtig, wenn dies nicht vereinbart oder aufgrund eines Handelsbrauchs anzunehmen ist.40 Wird das Geschäft mit einem zugeführten Kunden nicht durch den Unternehmer, sondern durch eine Schwestergesellschaft abgeschlossen, die in Produktion und Vertrieb selbständig handelt, entsteht ebenfalls kein Provisionsanspruch.41 Anders ist es jedoch, wenn beide Unternehmen wirtschaftlich weitgehend gleichzusetzen sind.42

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c) Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses. Der Vertrag muss grundsätzlich während der Dauer des Handelsvertreterverhältnisses abgeschlossen werden, soweit nicht die Ausnahmeregelung des § 87 Abs. 3 eingreift (Rdn. 14 ff) oder der Provisionsanspruch auf § 354 Abs. 1 gestützt werden kann.43 Der Abschlusstatbestand muss innerhalb dieser Zeit erfüllt werden. Dies ist bei einem aufschiebend bedingten Vertrag auch dann gegeben, wenn die Bedingung erst nach dem Vertragsende eintritt. Ebenso ist es für den Provisionsanspruch aus § 87 Abs. 1 unschädlich, wenn das Geschäft erst nach der Beendigung des Handelsvertretervertrags ausgeführt wird.44 Insoweit ist indes eine abweichende Vereinbarung möglich (Rdn. 4). Ein Abschluss während des Laufs einer Kündigungsfrist reicht aus. Eine fristlose Kündigung beendet das Vertragsverhältnis sofort. Es kommt deshalb darauf an, in welchem Zeitpunkt die Kündigung wirksam wird. Unerheblich ist, wann der Kündigungsgrund eingetreten ist.45 Unzureichend ist es, wenn ein späterer Vertrag aufgrund einer Untervertretung zustande kommt, die noch während des Handelsvertreterverhältnisses bestellt worden ist.46 3. Überhangprovision für nachträgliche Geschäftsabschlüsse (Abs. 3)

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a) Überblick. Unter den Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 hat der Handelsvertreter einen Provisionsanspruch für ein Geschäft, das erst nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen wird.47 Die Vorschrift trägt einem praktischen Bedürfnis Rechnung. Sie sucht einen Interessenausgleich zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer herbeizuführen, indem sie einen Provisionsanspruch für nachträglich abgeschlossene Geschäfte nicht einfach ausschließt, dem ausgeschiedenen Handelsvertreter aber auch nicht für sämtliche Geschäf-

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37 BGH BB 1976, 1530, 1531; BB 1978, 1136; Oetker/Busche § 87 Rdn. 13. 38 Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 19; Maier BB 1970, 1327. 39 OLG Celle DB 1970, 582. 40 OLG Hamburg OLGRspr. 36, 258; Giedinghagen NJW-Spezial 2011, 655 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 23. 41 LG Münster MDR 1983, 673; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 37. 42 BGH NJW 1981, 1785; BB 1987, 1417; Oetker/Busche § 87 Rdn. 13. 43 BGH VersR 1993, 878; Ensthaler/Genzow § 87 Rdn. 6. 44 BGH NJW 2010, 298 Rdn. 15, 17 ff. 45 S. v. Gamm NJW 1979, 2489, 2492; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 28. 46 RGZ 78, 252; Oetker/Busche § 87 Rdn. 15. 47 Eingehend dazu Wauschkuhn/Fröhlich BB 2010, 524 ff; s. auch Thume MDR 2011, 703, 708 f.

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te einen Provisionsanspruch einräumt, an deren Zustandekommen er beteiligt war.48 Die Regelung ist durch das Änderungsgesetz von 1989 (§ 84 Rdn. 7) neu gefasst worden. Die Bestimmung des Abs. 3 S. 1 Nr. 2 über die Provisionspflicht von Geschäften, für die das Angebot des Dritten zum Vertragsabschluss vor Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zugegangen ist, erweitert die Rechte des Handelsvertreters gegenüber der früheren Fassung. Die neue Bestimmung des Abs. 3 S. 2 schreibt nach Maßgabe der Billigkeit eine Teilung der Provision zwischen dem Handelsvertreter und seinem Nachfolger vor.49 b) Überwiegende Veranlassung durch Handelsvertreter (Abs. 3 S. 1 Nr. 1). Wenn der Han- 15 delsvertreter während der Laufzeit des Handelsvertretervertrags ein Geschäft vermittelt hat, das erst nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses zustande kommt, hat er seine Vertragspflicht bereits früher erfüllt (§ 84 Rdn. 40). Er hat deshalb auch einen Provisionsanspruch, zumal der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses außerhalb seiner Einflussmöglichkeiten liegt.49a Insoweit kommt der Bestimmung des Abs. 3 S. 1 Nr. 1 nur klarstellende Funktion zu. Auch der Umstand, dass der Handelsvertretervertrag durch eine fristlose Kündigung des Unternehmers geendet hat, schließt einen Provisionsanspruch nach Abs. 3 S. 1 Nr. 1 nicht aus, sofern die Parteien nicht zumindest konkludent eine abweichende Vereinbarung getroffen haben.50 Ein Provisionsanspruch entsteht jedoch nicht für solche Aufträge, die der Handelsvertreter erst nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses vermittelt hat, selbst wenn der Unternehmer diese Aufträge noch ausführt.51 Praktische Erwägungen waren dafür maßgebend, dem ausgeschiedenen Handelsvertreter 16 den Provisionsanspruch nach Abs. 3 S. 1 Nr. 1 auch dann zuzuweisen, wenn er das Geschäft eingeleitet und so vorbereitet hat, dass der Abschluss überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist.52 In diesem Fall bedarf es nach seinem Ausscheiden keiner besonderen Bemühungen seines Nachfolgers oder des Unternehmers, um den Kunden zu dem Geschäftsabschluss zu bewegen. Die Frage, ob der Abschluss überwiegend auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen ist, muss nach den Umständen des Einzelfalls im Vergleich zur Mitwirkung eines etwaigen Nachfolgers und des Unternehmers entschieden werden. Eine in diesem Sinne wesentliche Vorbereitung kann etwa darin gesehen werden, dass aufgrund eines früheren Musterkaufs später Großbestellungen gemacht werden.53 Weitere Voraussetzung ist, dass das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach 17 Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist. Diese Frist soll zu einer raschen Abwicklung des Vertragsverhältnisses beitragen und gilt deshalb für vermittelte und nur vorbereitete Geschäfte in gleicher Weise.54 Da es um die Abwicklung des Vertragsverhältnisses geht, beginnt die Frist erst mit dessen Beendigung55 und nicht schon mit dem Ende der dieses Geschäft vermittelnden oder vorbereitenden Tätigkeit des Handelsvertreters.56 Die Beurteilung der Angemessenheit der Frist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, etwa nach dem Umfang des Geschäfts und dem hiernach erforderlichen Zeitraum, der den Parteien für eine Entscheidung über den Abschluss zuzubilligen ist.57 Auch die Branche, in der der Handelsvertreter

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48 BT-Drucks. 1/3856, S. 23; BGH NJW 2010, 298 Rdn. 35; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 22. 49 S. BT-Drucks. 11/3077, S. 8; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 103. 49a S. dazu Thume BB 2019, 835 ff. 50 BGH NJW 2015, 1107 Rdn. 24; aA offenbar OLG München BeckRS 2012, 25588. 51 LG Hamburg VersR 1992, 743; Oetker/Busche § 87 Rdn. 30. 52 Näher dazu Wauschkuhn/Fröhlich BB 2010, 524, 525 f. 53 BGH BB 1957, 1086; OLG Düsseldorf DB 1956, 376; Oetker/Busche § 87 Rdn. 31. 54 BT-Drucks. 1/3856, S. 24; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87 Rdn. 15. 55 Zutreffend Staub/Emde § 87 Rdn. 140; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87 Rdn. 35; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 188; vgl. auch v. Gamm NJW 1979, 2489, 2492. 56 So aber Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 46; Wauschkuhn/Fröhlich BB 2010, 524, 526. 57 S. dazu Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 187; Wauschkuhn/Fröhlich BB 2010, 524, 526.

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tätig ist, muss für die Bestimmung der Angemessenheit der Frist berücksichtigt werden.58 Im Einzelfall kann durchaus auch eine Frist von zwei Jahren noch als angemessen anzusehen sein.59 18

c) Zugang des Angebots des Dritten vor Beendigung (Abs. 3 S. 1 Nr. 2). Nach Abs. 3 S. 1 Nr. 2 hat der Handelsvertreter einen Anspruch auf eine Überhangprovision, wenn vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluss eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 S. 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. Mit dem Angebot ist eine rechtlich verbindliche Erklärung des Dritten gemeint.60 Für den Zugang des Angebots ist § 130 BGB maßgebend. Die Erklärung des Dritten muss derart in den Machtbereich des Handelsvertreters oder des Unternehmers gelangt sein, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, dass der Empfänger von ihr Kenntnis erlangen kann.60a Abweichend von Nr. 1 setzt die Regelung nicht voraus, dass das Geschäft auf einer Tätigkeit des Handelsvertreters beruht. Es kommt also weder auf eine Vermittlung noch auf eine überwiegende Verursachung durch den Handelsvertreter an.61 So wird vor allem der Bezirksvertreter stärker geschützt als nach dem früheren Recht. Nur der Zugang des Angebots, auch in modifizierter Form nach § 150 Abs. 2 BGB, muss vor dem Ende des Handelsvertreterverhältnisses erfolgt sein. Der Zeitpunkt der Annahme durch den Unternehmer ist unerheblich. Damit kann die Provisionspflicht gegenüber dem ausgeschiedenen Handelsvertreter nicht mehr dadurch umgangen werden, dass der Unternehmer die Annahme so lange hinausschiebt, bis das Handelsvertreterverhältnis beendet ist.62

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d) Teilung der Provision mit Nachfolger (Abs. 3 S. 2). In Abs. 3 S. 2 wird der Konflikt zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem Nachfolger nunmehr in der Weise entschieden, dass der Anspruch auf Provision nach Abs. 3 S. 1 dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zusteht, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht. Damit wird zunächst klargestellt, dass dem ausgeschiedenen Handelsvertreter auch für nachvertragliche Geschäfte ein Provisionsanspruch zukommen kann. Ein besonderer Umstand, der die Teilung der Provision mit dem Nachfolger rechtfertigt, ist etwa in dessen Mitwirkung am Abschluss des Geschäfts zu sehen.63 Je nach dem Umfang der beiderseitigen Mitwirkung lässt der Wortlaut der Vorschrift auch eine anderweitige als eine nur hälftige Teilung zu. Die Teilung muss der Billigkeit entsprechen. Dies ist der Fall, wenn alle wesentlichen Umstände und die Interessenlage auf beiden Seiten angemessen berücksichtigt werden. Die Vorschrift ist nicht anwendbar, wenn der Unternehmer oder seine Angestellten einen Beitrag zu dem Geschäftsabschluss geleistet haben, der über die ohnehin erforderliche Vertragserklärung hinausgeht.64 Gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist weiterhin die Konstellation, dass für den Abschluss eines Geschäfts die Tätigkeit mehrerer Handelsvertreter nebeneinander bei fortbestehenden Vertragsverhältnissen ursächlich ist (dazu Rdn. 25).

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58 Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 187. 59 Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 17 m.w.N. 60 S. auch Wauschkuhn/Fröhlich BB 2010, 524, 526. 60a Oetker/Busche § 87 Rdn. 32; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 104; aA Walter NJW 2019, 959, 960 ff: Bei richtlinienkonformer Auslegung sei Möglichkeit der Kenntnisnahme nicht erforderlich. 61 Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 25; vgl. auch Baumbach/Hopt/Hopt § 87 Rdn. 44; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 295. 62 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 104; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 295. 63 Wauschkuhn/Fröhlich BB 2010, 524, 526. 64 Ensthaler/Genzow § 87 Rdn. 27; Baumbach/Hopt/Hopt § 87 Rdn. 46; Wauschkuhn/Fröhlich BB 2010, 524, 527.

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4. Ursächlichkeit der Mitwirkung des Handelsvertreters (Abs. 1 S. 1) a) Überblick. Provisionspflichtig sind nach § 87 Abs. 1 S. 1 nur Geschäfte, die auf die Tätig- 20 keit des Handelsvertreters zurückzuführen sind oder die mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. In beiden Fällen kommt es darauf an, ob die Tätigkeit des Handelsvertreters für den Geschäftsabschluss ursächlich geworden ist. b) Veranlassung durch Tätigkeit des Handelsvertreters. Nach § 87 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 muss 21 der Geschäftsabschluss auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sein. Nach der ursprünglich in § 88 Abs. 1 HGB a.F. getroffenen Bestimmung gebührte dem Handelsvertreter eine Provision für jedes zur Ausführung gelangte Geschäft, das durch seine Tätigkeit zustande gekommen war. Mit der Neufassung in § 87 sollte klargestellt werden, dass es genügt, wenn das Geschäft irgendwie durch den Handelsvertreter veranlasst wurde. Es ist nicht erforderlich, dass der Kunde seine Bestellung unmittelbar dem Handelsvertreter gegenüber abgibt.65 Dies gilt für den Abschluss- und den Vermittlungsvertreter in gleicher Weise. Während die Kausalität beim Abschlussvertreter eindeutig gegeben ist, bedarf es bei der 22 Vermittlung einer besonderen Feststellung. Der Handelsvertreter muss den Kunden in irgendeiner Form zum Geschäftsabschluss motiviert haben66 (s. auch § 84 Rdn. 40f). Dies kann dadurch erfolgen, dass er in dem Kunden den Entschluss zum Geschäftsabschluss wachruft oder dessen Widerstand beseitigt.67 Mitursächlichkeit ist ausreichend, so dass unter diesen Umständen auch Direktgeschäfte zwischen dem Kunden und dem Unternehmer erfasst werden.68 Das Gleiche gilt für Bestellungen durch Zweigniederlassungen, die auf einer Einwirkung des Handelsvertreters auf die Hauptniederlassung beruhen.69 Selbst Geschäfte mit Dritten, die auf Empfehlung eines vom Handelsvertreter vermittelten Kunden zustande kommen, können mitverursacht sein, wenn die Empfehlung an den Dritten von dem Handelsvertreter veranlasst worden ist.70 Ebenso ist Mitursächlichkeit bei Teamarbeit mehrerer Handelsvertreter auf einer Messe anzunehmen.71 c) Gleichartige Folgegeschäfte. In § 87 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 wird die Provisionspflicht für abge- 23 schlossene Geschäfte mit Dritten bestimmt, die der Handelsvertreter als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Damit wird klargestellt, dass der Handelsvertreter auch für Nachbestellungen einen Anspruch auf Provision hat. Das Gesetz unterstellt, dass die Ursächlichkeit der Tätigkeit für das erste Geschäft bei den weiteren Geschäften fortwirkt.72 Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Handelsvertreter an der späteren Bestellung mitgewirkt hat. Da es sich um eine unwiderlegliche Vermutung handelt, kann die Provisionspflicht nicht durch den Nachweis ausgeschlossen werden, die Bestellung sei nicht auf die frühere Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen.73 Die Regelung greift nicht ein bei Altkunden, die der Handelsvertreter nicht selbst gewor- 24 ben, sondern bei Beginn des Vertragsverhältnisses vorgefunden hat. Gelingt es ihm jedoch, die Geschäftsbeziehung wesentlich zu erweitern oder abgebrochene Kontakte wieder aufzunehmen, steht dies der Werbung eines neuen Kunden gleich, so dass auch Nachbestellungen erfasst wer-

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65 BT-Drucks. 1/3856, S. 22; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 10. 66 BT-Drucks. 1/3856, S. 22; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87 Rdn. 10. 67 OLG Köln BB 1971, 103; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 30. 68 BAG DB 1969, 266; OLG Hamburg NJW-RR 1996, 869, 870 f; Oetker/Busche § 87 Rdn. 17; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 4. 69 BGH DB 1960, 85. 70 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 37; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 50. 71 KG BB 1969, 1062. 72 BGH NJW-RR 1986, 1477, 1478; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 11. 73 BGH BB 1960, 1354, 1355; Oetker/Busche § 87 Rdn. 19.

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den.74 Das Gesetz lässt die Ursächlichkeit aber nur für Geschäfte der gleichen Art fortwirken. Spätere Geschäfte, die in keinem Zusammenhang mit dem vom Handelsvertreter veranlassten ersten Geschäftsabschluss stehen, scheiden aus. Der Begriff der Geschäfte der gleichen Art lässt sich nicht allgemein bestimmen, sondern hängt von der Verkehrsanschauung ab.75 Es muss sich nicht um den gleichen Artikel handeln. Ausreichend ist die Zugehörigkeit zu dem von dem Handelsvertreter vertriebenen Sortiment.76 Für Versicherungsvertreter trifft § 92 Abs. 3 S. 1 eine Sonderregelung; danach haben Versicherungsvertreter keinen Anspruch auf Provision für Folgegeschäfte (s. § 92 Rdn. 5). Wenn der Versicherungsvertreter aber dynamische Lebensversicherungen vermittelt, bei denen sich die Versicherungssumme in regelmäßigen Zeitabständen erhöht, sofern der Versicherungsnehmer nicht widerspricht, gehen die Erhöhungen auf die Vermittlungstätigkeit bei Abschluss des Versicherungsvertrags zurück und begründen gem. § 92 Abs. 2, Abs. 3 S. 1, § 87 Abs. 1 S. 1 im Zweifel weitere Provisionsansprüche des Versicherungsvertreters.76a 25

d) Ursächlichkeit mehrerer Handelsvertreter. Für den Abschluss eines Geschäfts kann die Tätigkeit mehrerer Handelsvertreter ursächlich sein. Der Konflikt zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem Nachfolger wird durch § 87 Abs. 3 S. 1 grundsätzlich zugunsten des Ersteren entschieden, sofern nicht nach S. 2 besondere Umstände eine Teilung der Provision nach Maßgabe der Billigkeit rechtfertigen (Rdn. 19). Soweit kein Kunden- oder Bezirksschutz eingreift, gebührt die Provision in den übrigen Fällen fortbestehender Vertreterverhältnisse an sich jedem Handelsvertreter, der an dem Geschäftsabschluss mitgewirkt hat. Der Unternehmer ist hingegen daran interessiert, die Provision nur einmal entrichten zu müssen. Das Gesetz regelt die in Betracht kommende Aufteilung der Provision nicht, sondern hat die Frage der vertraglichen Vereinbarung überlassen.77 Die Gesetzesverfasser scheinen aber mangels einer vertraglichen Regelung der Aufteilung zuzuneigen, wie im Zusammenhang mit der anders gelagerten Bestimmung des § 87 Abs. 3 zum Ausdruck kommt.78 Der Unternehmer hat es in der Hand, für eine klare Abgrenzung der Tätigkeit mehrerer Handelsvertreter zu sorgen. Der einzelne Vertreter weiß häufig nichts von der Tätigkeit des anderen. Das Schutzbedürfnis jedes Handelsvertreters spricht deshalb eher dafür, den Unternehmer zur mehrfachen Provisionszahlung zu verpflichten.79 Nur im Einzelfall kann davon ausgegangen werden, dass mehrere Handelsvertreter, die sich in voller Kenntnis unabhängig voneinander um denselben Kunden bemühen, wenigstens stillschweigend eine Teilungsabrede mit dem Unternehmer treffen.80

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5. Ausschluss des Provisionsanspruchs (Abs. 1 S. 2). Nach § 87 Abs. 1 S. 2 ist der Provisionsanspruch des Handelsvertreters trotz der Ursächlichkeit seiner Mitwirkung an dem Geschäftsabschluss ausgeschlossen, wenn und soweit die Provision nach Abs. 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht (Rdn. 14 ff). Das Gesetz nimmt die darin liegende Benachteiligung des Nachfolgers aus praktischen Erwägungen in Kauf, um das Problem der Teilung grundsätzlich zu umgehen.81 Mit den durch das Änderungsgesetz von 1989 (§ 84 Rdn. 7) eingefügten Wörtern „und soweit“ wird der nach Abs. 3 S. 2 dennoch möglichen Teilung Rechnung getragen.82

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74 Staub/Emde § 87 Rdn. 91; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 44; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 67. 75 BT-Drucks. 1/3856, S. 22; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 44. 76 Oetker/Busche § 87 Rdn. 20; Staub/Emde § 87 Rdn. 93. 76a BGH ZVertriebsR 2019, 116 Rdn. 15 ff. 77 BT-Drucks. 1/3856, S. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 49. 78 BT-Drucks. 1/3856, S. 23; ebenso Baumbach/Hopt/Hopt § 87 Rdn. 21; vgl. auch LG Düsseldorf HVR Nr. 16. 79 Staub/Emde § 87 Rdn. 98 m.w.N.; Ensthaler/Genzow § 87 Rdn. 12. 80 Knütel ZHR 144 (1980), 289, 295 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 49. 81 BT-Drucks. 1/3856, S. 23. 82 BT-Drucks. 11/3077, S. 8; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 52.

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IV. Bezirksprovision (Abs. 2) 1. Allgemeines. Wenn dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter 27 Kundenkreis zugewiesen ist, so hat er nach § 87 Abs. 2 S. 1 Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt allerdings nur, wenn die Parteien keine abweichende Vereinbarung getroffen haben; eine solche ist jedenfalls individualvertraglich auch in Bezug auf § 87 Abs. 2 zulässig.83 Bei abweichenden Vereinbarungen in AGB sind freilich die Vorschriften der §§ 305 ff BGB zu beachten.84 Das Gesetz versteht unter einem Bezirksvertreter nicht nur einen Handelsvertreter, dem ein bestimmter örtlicher Bezirk zugewiesen ist, sondern auch den Vertreter, dessen Bezirk personell durch einen bestimmten Kundenkreis abgegrenzt ist.85 Beide Merkmale können verbunden werden. Vom Bezirksvertreter ist der Alleinvertreter zu unterscheiden, dem das alleinige Recht zu- 28 steht, einen bestimmten Bezirk zu bearbeiten, während ansonsten neben einem Bezirksvertreter andere Handelsvertreter und auch der Unternehmer selbst arbeiten können.86 Auch insoweit ist eine Verbindung von Bezirksvertretung und Alleinvertretung möglich. Dies bedarf aber einer eindeutigen Vereinbarung zwischen Unternehmer und Bezirksvertreter und ergibt sich nicht kraft Gesetzes aus § 87 Abs. 2.87 Diese Vorschrift will dem Bezirksvertreter den Bezirk im Hinblick auf den Provisionsanspruch wirtschaftlich vorbehalten, nicht aber rechtlich durch Ausschluss der Tätigkeit anderer Vertreter.88 Andererseits ist auch der Bezirksvertreter nicht auf die Tätigkeit in seinem eigenen Bezirk beschränkt, soweit ihm die Ausweitung nicht vertraglich ausdrücklich untersagt ist oder sich dies aus den Umständen ergibt, so etwa aus einer festen Einteilung des gesamten Absatzgebietes des Unternehmers in Bezirke.89 Mit Zustimmung des Unternehmers kann er auch in diesen Fällen außerhalb seines Bezirks tätig sein.90 Die Vorschrift gilt nach § 92 Abs. 3 S. 2 nicht für den Versicherungsvertreter, da die Zuweisung eines bestimmten Bezirks in der Versicherungswirtschaft nicht die Bedeutung hat, dass dem Vertreter eine Provision auch für die ohne seine Mitwirkung abgeschlossenen Geschäfte zukommen soll91 (s. § 92 Rdn. 7). 2. Begründung der Bezirksvertretung. Das Bezirksvertreterverhältnis wird durch den 29 Handelsvertretervertrag oder eine spätere Vertragsänderung begründet. Dies ist eine Frage der Auslegung.92 Der Vertragsabschluss bedarf keiner Form und kann deshalb auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Hierfür müssen eindeutige Anhaltspunkte vorliegen.93 Eine einseitige Zuweisung oder Änderung durch den Unternehmer ist unzureichend.94 Der vertraglichen Vereinbarung ist die Abgrenzung des Bezirks nach örtlichen oder personellen Gesichtspunkten zu entnehmen. Bezieht sich der Vertrag auf alle Abnehmer eines Bezirks, werden auch solche Kun-

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83 BGH NJW 2014, 1735 Rdn. 11 f; OLG Oldenburg HVR Nr. 995. 84 S. OLG Oldenburg HVR Nr. 995. 85 BT-Drucks. 1/3856, S. 22; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87 Rdn. 19. 86 OLG Düsseldorf HVR Nr. 468; OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 290 Rdn. 20; Koller/Kinder/Roth/Morck/Roth § 87 Rdn. 11. 87 OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 290 Rdn. 20. 88 BT-Drucks. 1/3856, S. 22; Oetker/Busche § 87 Rdn. 23. 89 Staub/Emde § 87 Rdn. 105; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87 Rdn. 11; aA Schröder DB 1963, 541, 542; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 93. 90 BGH WM 1971, 563, 564; Oetker/Busche § 87 Rdn. 23. 91 BT-Drucks. 1/3856, S. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 71. 92 BGH WM 1982, 635; Oetker/Busche § 87 Rdn. 22. 93 OLG Düsseldorf DB 1968, 611; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 59. 94 BAG VW 1983, 991, 992; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 76.

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den erfasst, an die die Parteien bei Vertragsabschluss noch nicht gedacht oder denen sie keine Bedeutung beigemessen haben.95 3. Provisionsanspruch. Wenn der Bezirksvertreter ein Geschäft vermittelt oder selbst abschließt, entsteht bereits unter den Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 S. 1 ein „normaler“ Provisionsanspruch. Die Bezirksprovision des Abs. 2 ist demgegenüber von einer konkreten Mitwirkung des Handelsvertreters an dem Geschäftsabschluss unabhängig.96 Sie bildet die Gegenleistung dafür, dass der Handelsvertreter es übernimmt, einen bestimmten örtlichen Bezirk oder Kundenkreis regelmäßig und in konzentrierter Weise zu betreuen.97 31 Der Anspruch auf Bezirksprovision entsteht für alle Geschäfte, die ohne Mitwirkung des Handelsvertreters mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises abgeschlossen werden. Es kommt deshalb nicht entscheidend auf den Ort des Geschäftsabschlusses an, sondern auf die wirtschaftliche Zugehörigkeit, die sich nach dem Sitz oder der Niederlassung des Kunden richtet.98 Bei einer juristischen Person als Kunde kommt es auf den Ort ihrer tatsächlichen geschäftlichen Tätigkeit an.99 Hat ein Unternehmen mehrere Niederlassungen, ist es nicht entscheidend, an welche Niederlassung geliefert wird, sondern welche das Geschäft abgeschlossen hat.100 Das Gleiche gilt für mehrere selbständige Unternehmen eines Einzelkaufmanns.101 Handelt es sich um die Bestellung einer bezirksfremden Zweigniederlassung, entsteht kein Anspruch auf Bezirksprovision, selbst wenn sich die Hauptniederlassung in dem Bezirk des Handelsvertreters befindet.102 Auf der anderen Seite ist der Unternehmer verpflichtet, Provision auch für solche Geschäfte mit Waren aus dem Sortiment des Handelsvertreters zu zahlen, die er über ein anderes rechtlich selbständiges, aber von ihm beherrschtes Unternehmen in dem Bezirk dieses Vertreters tätigt.103 Dagegen besteht kein Provisionsanspruch, wenn der Unternehmer an dem Geschäft mit dem Kunden weder unmittelbar noch mittelbar über ein von ihm beherrschtes Unternehmen beteiligt ist, sondern ein von dem Unternehmer rechtlich und wirtschaftlich verschiedener Dritter das Geschäft vorgenommen hat.104 Der Anspruch auf Bezirksprovision besteht auch dann, wenn der Bezirksvertreter aus 32 krankheitsbedingten Gründen an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert ist105 oder wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis mit dem Bezirksvertreter fristlos gekündigt hat, ohne dass ein wichtiger Grund vorlag. Auch wenn der Handelsvertreter daraufhin seine Tätigkeit eingestellt hat, muss der Unternehmer bis zur wirksamen Beendigung des Vertreterverhältnisses für die ohne Mitwirkung des Handelsvertreters in dessen Bezirk abgeschlossenen Geschäfte Provision zahlen. Eine etwaige Ersparnis von Aufwendungen braucht sich der Handelsvertreter nicht anrechnen zu lassen.106 Ebenso wenig kann der Provisionsanspruch des Bezirksvertreters nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der Ersparnis, der Möglichkeit anderweitigen Erwerbs oder des Vorteilsausgleichs gemindert werden.107

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95 OLG Nürnberg MDR 1982, 324; Oetker/Busche § 87 Rdn. 22. 96 EuGH EuZW 1997, 248 = BeckRS 2004, 74064 Rdn. 16 ff. 97 Staub/Emde § 87 Rdn. 107; Ensthaler/Genzow § 87 Rdn. 13. 98 BT-Drucks. 1/3856, S. 22 f; OLG Bamberg HVR Nr. 936; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 19. 99 EuGH EuZW 1997, 248 = BeckRS 2004, 74064 Rdn. 25 ff. 100 BGH BB 1978, 1136, 1137; OLG Düsseldorf WM 1970, 1284; OLG Bamberg HVR Nr. 936; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87 Rdn. 12; s. auch EuGH EuZW 1997, 248 = BeckRS 2004, 74064 Rdn. 30. 101 BGH BB 1976, 1530; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 91. 102 BGH BB 1957, 9; Oetker/Busche § 87 Rdn. 25. 103 OLG Köln HVR Nr. 526; OLG Nürnberg HVR Nr. 593; Oetker/Busche § 87 Rdn. 25. 104 EuGH EuZW 2008, 215 Rdn. 16 ff. 105 BGHZ 41, 292, 295 = NJW 1964, 1622, 1623; OLG Braunschweig BB 1993, 2113, 2114; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 18. 106 OLG Köln HVR Nr. 565; Oetker/Busche § 87 Rdn. 24. 107 BGH BB 1992, 1162; Ensthaler/Genzow § 87 Rdn. 13.

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4. Ausschluss des Provisionsanspruchs. Nach § 87 Abs. 2 S. 2 ist der Anspruch auf Be- 33 zirksprovision ausgeschlossen, wenn und soweit die Provision nach Abs. 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht (Rdn. 14 ff). Dies entspricht auch hinsichtlich der durch das Änderungsgesetz von 1989 (§ 84 Rdn. 7) ergänzten Wörter „und soweit“ der Regelung des § 87 Abs. 1 S. 2 (Rdn. 26). V. Inkassoprovision (Abs. 4) Nach § 87 Abs. 4 hat der Handelsvertreter neben dem Anspruch auf Provision für abge- 34 schlossene Geschäfte Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge. Damit stellt das Gesetz klar, dass die Einziehung des von dem Dritten zu entrichtenden Entgelts nicht zu den Aufgaben des Handelsvertreters gehört und deshalb nicht mit der Vermittlungs- oder Abschlussprovision abgegolten ist, wenn der Handelsvertreter diese Aufgabe nach dem Vertrag zusätzlich übernimmt.108 Mit dem Inkassoauftrag ist die entsprechende Vollmacht verbunden (§ 55 Abs. 3). Bei einer eigenmächtigen Einziehung entsteht kein Provisionsanspruch. Dies gilt auch für einen Anspruch aus § 354. Die Höhe der Inkassoprovision richtet sich nach § 87b. Die Inkassoprovision kann im Gegensatz zur Delkredereprovision des § 86b Abs. 1 S. 1 im Voraus vertraglich ausgeschlossen werden und unterliegt auch im Übrigen der Parteivereinbarung (Rdn. 4). VI. Verjährung des Provisionsanspruchs Früher bestimmte § 88 a.F., dass die Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis – und damit 35 auch der Provisionsanspruch des Handelsvertreters109 – in vier Jahren verjährten, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem sie fällig geworden sind. Die Regelung des § 88 a.F. war erst durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) in das HGB aufgenommen worden. Sie wurde auf die Ansprüche des Vertragshändlers (Eigenhändlers) entsprechend angewendet.110 M.W. v. 15.12.2004 ist § 88 a.F. jedoch ersatzlos gestrichen worden.111 Seitdem richtet sich auch die Verjährung des Provisionsanspruchs des Handelsvertreters nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 194 ff BGB. Der Provisionsanspruch unterliegt mithin der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB, die gem. § 199 BGB mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Handelsvertreter von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Unternehmers Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.112 Abweichende Vereinbarungen über die Verjährung können individualvertraglich in den Grenzen des § 202 BGB getroffen werden.113 Abweichende Verjährungsvereinbarungen in AGB unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.114 VII. Provisionsanspruch in Zwangsvollstreckung und Insolvenz 1. Zwangsvollstreckung. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters genießt als sons- 36 tige Vergütung für Dienstleistungen iSd § 850 Abs. 2 ZPO einen Pfändungsschutz, sofern die Dienstleistungen die Erwerbstätigkeit des Handelsvertreters vollständig oder zu einem we-

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108 BT-Drucks. 1/3856, S. 24; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87 Rdn. 17. 109 S. etwa BGH BB 1977, 414; OLG Nürnberg VersR 1982, 1099, 1100; vgl. auch BGH WM 2003, 2101, 2102 f. 110 S. etwa BGH BB 2002, 1507 f. 111 S. Art. 9 Nr. 2 i.V.m. Art. 25 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 9.12.2004, BGBl. I 3214. 112 OLG Köln BeckRS 2017, 131320 Rdn. 32; Oetker/Busche § 87 Rdn. 36. 113 Oetker/Busche § 87 Rdn. 36. 114 Vgl. zu § 88 a.F. BGH WM 2003, 2101, 2102.

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§ 87 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

sentlichen Teil in Anspruch nehmen. Dem Pfändungsschutz steht es nicht entgegen, dass der Anspruch auf einem Vertrag zur Leistung selbständiger Dienste beruht, da § 850 ZPO für den Begriff des Arbeitseinkommens nicht zwischen selbständiger und abhängiger Tätigkeit unterscheidet.115 Im Einzelnen richtet sich der Pfändungsschutz nach den §§ 850a bis 850l ZPO. Soweit die Ansprüche pfändbar sind, kommt nach § 832 ZPO auch eine vorherige Pfändung in Betracht. Nach überwiegender Auffassung ist eine Verrechnungsabrede bei Inkassovertretern demgegenüber wirkungslos.116 Der Anspruch aus § 87c Abs. 2 auf Erteilung eines Buchauszugs stellt im Verhältnis zum Provisionsanspruch aus § 87 ein unselbständiges Nebenrecht dar und kann daher nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem Provisionsanspruch selbst gepfändet werden; eine isolierte Pfändung allein des Anspruchs auf den Buchauszug ist nichtig.117 2. Insolvenz. In der Insolvenz des Handelsvertreters118 fallen gem. § 35 InsO alle Provisionsansprüche in die Insolvenzmasse, die auf seiner vor Insolvenzeröffnung erfolgten Tätigkeit beruhen, ohne dass es auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses ankommt.119 38 Bei Insolvenz des Unternehmers sind die nach Maßgabe des § 87 vor der Verfahrenseröffnung bedingt entstandenen Provisionsansprüche des Handelsvertreters idR einfache Insolvenzforderungen iSd § 38 InsO.120 Dies gilt auch dann, wenn erst der Insolvenzverwalter ein von dem Unternehmer noch vor der Verfahrenseröffnung abgeschlossenes Geschäft ausführt.121 Führt der Insolvenzverwalter ein solches Geschäft nicht aus, so entsteht gleichwohl nach § 87a Abs. 3 ein Provisionsanspruch als Insolvenzforderung, wenn der Unternehmer seine Insolvenz iSd § 87a Abs. 3 zu vertreten hat122 (dazu § 87a Rdn. 19 ff). Schließt dagegen erst der Insolvenzverwalter ein Geschäft ab, das der Handelsvertreter vor der Insolvenzeröffnung vermittelt hat, so entsteht der Provisionsanspruch als Masseforderung iSd § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO.123 37

VIII. Beweislast 39

Nach den allgemeinen Beweislastregeln muss der Handelsvertreter sämtliche anspruchsbegründenden Umstände darlegen und beweisen. Dazu gehört auch die Mitursächlichkeit seiner Tätigkeit für den Abschluss des Geschäfts durch den Unternehmer mit dem Kunden.124 Insoweit stellt es aber einen Beweis des ersten Anscheins dar, wenn feststeht, dass der Handelsvertreter eine Tätigkeit im Hinblick auf den Abschluss und das Zustandekommen eines bestimmten Geschäfts entfaltet hat.125 Ebenfalls vom Handelsvertreter darzulegen und zu beweisen ist,

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115 BAG NJW 1962, 1221, 1222; OLG Hamm BB 1972, 855; Staub/Emde § 87b Rdn. 36; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 87 Rdn. 119. 116 Eingehend dazu Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 622 ff; ebenso LGDortmund MDR 1957, 750; Staub/Emde § 87b Rdn. 38; Baumbach/Hopt/Hopt § 87 Rdn. 50; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 32; aA LG Bochum BB 1957, 1158. 117 BGH NJW 2017, 3525 Rdn. 13 ff. 118 Eingehend dazu Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 631 ff m.w.N. 119 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 80; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 662; Wagner/Wexler-Uhlich BB 2010, 2454, 2457. 120 BGH NJW 1990, 1665; OLG Düsseldorf BB 1989, 515; Emde/Kelm ZIP 2005, 58, 60 f; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 87 Rdn. 123. 121 Emde/Kelm ZIP 2005, 58, 60 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 123; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 80. 122 Emde/Kelm ZIP 2005, 58, 60; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 123. 123 Emde/Kelm ZIP 2005, 58, 60; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 80; Wagner/Wexler-Uhlich BB 2010, 2454, 2457; s. auch Hoffstadt DB 1983, 645; Holling DB 1957, 349. 124 Oetker/Busche § 87 Rdn. 35; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 6. 125 OLG Nürnberg BB 1959, 391; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Hopt § 87 Rdn. 16.

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Entstehen und Fälligkeit der Provision | § 87a

dass es zum Abschluss eines Geschäfts zwischen dem Unternehmer und einem Kunden gekommen ist und – in den Fällen des Abs. 1 – der Abschluss während der Laufzeit des Handelsvertretervertrags stattgefunden hat oder aber – bei nachträglichen Abschlüssen – die Voraussetzungen des Abs. 3 zu seinen Gunsten erfüllt sind.126 Sofern die Parteien vertraglich weitere, über den gesetzlichen Tatbestand hinausgehende Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs festgelegt haben, muss der Handelsvertreter auch diese darlegen und beweisen.127 Wenn feststeht, dass ein Geschäft zwischen Unternehmer und Kunde vorgenommen worden ist, der Unternehmer aber dessen Unwirksamkeit geltend macht, trägt hierfür allerdings dieser die Darlegungs- und Beweislast.128

§ 87a [Entstehen und Fälligkeit der Provision] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Entstehen und Fälligkeit der Provision § 87a Stöber (1) 1Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. 2Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. 3Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. (2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren. (3) 1Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. 2Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. (4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist. (5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam. Schrifttum Altmeppen Provisionsansprüche bei Vertragsauflösung, 1987; Bonvie Der Provisionsanspruch des ausscheidenden Versicherungsvertreters bei stornogefährdeten Verträgen, VersR 1986, 119; Dänekamp/Kölln Provisionsvergütung(en) bei der Vermittlung von Dauerbezugsverträgen, NJW 2015, 3126; Hoffstadt Rechtsstellung des Handelsvertreters im Konkurs des vertretenen Unternehmens, DB 1983, 645; Holling Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Nichtausführung eines abgeschlossenen Geschäftes durch das vertretene Unternehmen, DB 1960, 79; Kempfler Der Provisionsanspruch bei Werk- und Werklieferungsverträgen, NJW 1963, 524; Killinger Die Provisionsschuld des Geschäftsherrn gegenüber seinem Handelsvertreter, BB 1981, 1925; Knorn „Nacharbeit“ des Handelsvertreters, BB 1975, 111; Roemer Die Realisierung des Handelsvertreterprovisionsanspruchs, Diss. München 1981; Schröder Gesetzlicher und vertraglicher Provisionsanspruch des Handelsvertreters, BB 1963, 567; Sieg Der Bereicherungsanspruch des Versicherers gegen seinen Vermittler, VersR 1993, 1198; Wolf/Ungeheuer Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Kündigung nach § 649 BGB, NJW 1994, 1497.

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Oetker/Busche § 87 Rdn. 35; s. auch BGH NJW 2015, 1107 Rdn. 25. S. BGH NJW 2015, 1107 Rdn. 25. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87 Rdn. 82.

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§ 87a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

I.

II.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Historie und Zweck der Vorschrift | 2 Erwerb des Provisionsanspruchs 1. Erwerb bei Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer (Abs. 1 S. 1) | 3 2. Erwerb bei Nichtausführung oder abweichender Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer (Abs. 3 S. 1) a) Allgemeines | 6 b) Nichtausführung | 7 c) Abweichende Ausführung | 10 d) Feststehen | 11 e) Umfang | 12 3. Erwerb bei Ausführung des Geschäfts durch den Dritten (Abs. 1 S. 3) | 13

III.

IV. V.

Verlust oder Nichtentstehung des Provisionsanspruchs 1. Nichtleistung des Dritten (Abs. 2) a) Nichtleistung | 15 b) Feststehen | 16 c) Rückgewähranspruch | 18 2. Nichtausführung durch Unternehmer aufgrund von ihm nicht zu vertretender Umstände (Abs. 3 S. 2) | 19 Fälligkeit des Provisionsanspruchs (Abs. 4) | 25 Abweichende Vereinbarungen (Abs. 1 S. 2, 3, Abs. 5) 1. Überblick | 26 2. Abweichungen zugunsten des Handelsvertreters | 27 3. Abweichungen zum Nachteil des Handelsvertreters | 28

I. Allgemeines 1

1. Überblick. Die Vorschrift des § 87a ergänzt die in § 87 getroffene Regelung über die Entstehung der Provision. Während nach dieser Bestimmung der Provisionsanspruch mit dem Abschluss des Geschäfts entsteht, ergibt sich aus § 87a Abs. 1 S. 1, dass es sich nur um eine durch die Ausführung des Geschäfts aufschiebend bedingte Entstehung und damit um eine Anwartschaft handelt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob zunächst der Unternehmer oder der Dritte das Geschäft ausführt. Leistet der Unternehmer vor, ist der entstandene Provisionsanspruch nach § 87a Abs. 2 auflösend bedingt durch das endgültige Ausbleiben der Leistung des Dritten. Bei teilweiser Erfüllung durch den einen oder anderen Teil entsteht ein entsprechender Teilanspruch. Nach § 87a Abs. 3 S. 1 hat der Handelsvertreter grundsätzlich auch dann einen Provisionsanspruch, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt jedoch, soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat. In § 87a Abs. 4 wird im Gegensatz zur ursprünglichen Fassung des HGB die Fälligkeit des Provisionsanspruchs ausdrücklich geregelt. Eine von § 87a Abs. 1 S. 1 abweichende Vereinbarung ist nach S. 2 nur mit gewissen Einschränkungen zulässig. Die Regelung des Abs. 2 Halbs. 1 hinsichtlich der Frage, wann die Nichtleistung des Dritten als feststehend gelten soll, kann ebenso wenig wie die Bestimmungen der Abs. 3, 4 über den Erhalt des Provisionsanspruchs bei Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer und über die Fälligkeit zum Nachteil des Handelsvertreters abbedungen werden (Abs. 5). Sondervorschriften zu § 87a finden sich in § 92 Abs. 4 für den Versicherungsvertreter (dazu § 92 Rdn. 8 ff) und in § 92b Abs. 1 S. 3 für den Handelsvertreter im Nebenberuf (dazu § 92b Rdn. 9). Auf Kommissionsagenten1 und Vertragshändler (Eigenhändler)2 sowie auf Franchisenehmer, die nach der Ausgestaltung des Franchisevertrags im

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1 LG Wuppertal NJW 1966, 1129; Oetker/Busche § 87a Rdn. 31; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 5; aA Staub/Emde § 87a Rdn. 14. 2 Oetker/Busche § 87a Rdn. 31; aA Staub/Emde § 87a Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 59.

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Entstehen und Fälligkeit der Provision | § 87a

Einzelfall eine Rechtsstellung haben, die der eines Handelsvertreters gleichkommt,3 findet § 87a entsprechende Anwendung. 2. Historie und Zweck der Vorschrift. Die Vorschrift geht inhaltlich auf einen Teil des frü- 2 heren § 88 der ursprünglichen Fassung des HGB zurück. Diese Regelung barg Unklarheiten hinsichtlich der Frage in sich, was unter Ausführung des Geschäfts zu verstehen war und welcher Zusammenhang zwischen der Entstehung des Provisionsanspruchs und der Ausführung bestand. Die Neufassung durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) sollte dies klarstellen und entgegen weitergehenden Forderungen daran festhalten, dass die Provision eine Erfolgsvergütung darstellt. Die Vorschriften sind insoweit zwingend ausgestaltet worden, als dies erforderlich ist, um ihrem Zweck entsprechend dem Handelsvertreter die ihm gebührende Gegenleistung für seine Tätigkeit nach Eintritt bestimmter Bedingungen und innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu sichern.4 Das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter von 1989 (§ 84 Rdn. 7) hat die in § 87a Abs. 1 S. 4 a.F. vorgesehene Möglichkeit beseitigt, den Anspruch auf Teilprovision auszuschließen. Gleichzeitig sind die Ausnahmeregelung des Abs. 3 S. 2 über den Wegfall des Provisionsanspruchs bei Nichtausführung des Geschäfts zugunsten des Handelsvertreters enger gefasst5 und das Verbot abweichender Vereinbarungen in Abs. 5 auf die Bestimmung des Abs. 2 Halbs. 1 hinsichtlich der Frage erweitert worden, wann die Nichtleistung des Dritten als feststehend gelten soll.6 II. Erwerb des Provisionsanspruchs 1. Erwerb bei Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer (Abs. 1 S. 1). Nach § 87a 3 Abs. 1 S. 1 hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Der Begriff der Ausführung ergibt sich im systematischen Zusammenhang mit § 87 aus dem Vergleich zum Abschluss des Geschäfts. Während hiermit das rechtliche Zustandekommen des Vertrags gemeint ist, bedeutet die Ausführung, dass der Unternehmer die ihm nach dem Vertrag obliegende Leistung erbringt.7 Entscheidend ist die Leistungshandlung, nicht der Eintritt des Leistungserfolgs. Es macht keinen Unterschied, ob es sich auf Seiten des Unternehmers um die Lieferung einer Ware, die Herstellung eines Werks oder um eine Dienstleistung oder Ähnliches handelt8 oder ob der Unternehmer als Empfänger derartiger Vertragsleistungen die Gegenleistung in Form von Geld erbringt. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Unternehmer mangelhaft leistet und deshalb Gewährleistungsansprüche des Vertragspartners befürchten muss. Dies spielt erst nach § 87a Abs. 2 eine Rolle, wenn feststeht, dass der Dritte nicht leisten wird und damit der Provisionsanspruch entfällt. Unerheblich ist schließlich, ob der Unternehmer zeitlich bereits zur Leistung verpflichtet war. Auch bei freiwilliger Vorleistung durch den Unternehmer erwirbt der Handelsvertreter den Anspruch, allerdings auch hier mit dem Vorbehalt des § 87a Abs. 2 (Rdn. 15 ff). Ein Geschäft, das vom Insolvenzschuldner vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen worden ist, kann nach Ausübung des Wahlrechts aus § 103 InsO vom Insolvenzverwalter ausgeführt werden.9

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3 Oetker/Busche § 87a Rdn. 31; aA Staub/Emde § 87a Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 59. 4 BT-Drucks. 1/3856, S. 24, 27; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 1. 5 S. dazu Wolf/Ungeheuer NJW 1994, 1497 f. 6 S. BT-Drucks. 11/3077, S. 8; Oetker/Busche § 87a Rdn. 2. 7 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 6; Schlegelberger/Schröder § 87a Rdn. 3; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 243. 8 Vgl. auch EuGH BB 2017, 1420 Rdn. 28 ff. 9 OLG Düsseldorf BB 1989, 515; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87 Rdn. 123; Heidel/Schall/Keßler § 87 Rdn. 29.

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§ 87a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Der Provisionsanspruch des Untervertreters entsteht, sobald und soweit der Unternehmer als Auftraggeber des Hauptvertreters das vom Untervertreter vermittelte oder abgeschlossene Geschäft ausgeführt hat.10 Die Entstehung des Provisionsanspruchs des Untervertreters hängt also nicht davon ab, dass der Hauptvertreter tatsächlich eine Provisionszahlung des Unternehmers erhalten hat.11 Eine vertragliche Regelung dieses Inhalts ist jedenfalls in AGB nach § 307 BGB unwirksam.12 Allerdings hat die endgültige Nichtzahlung der Provision durch den Unternehmer an den Hauptvertreter zur Folge, dass der mit der Ausführung des Geschäfts zwischen dem Unternehmer und dem Kunden entstandene Provisionsanspruch des Untervertreters nach § 87a Abs. 2 Halbs. 1 wieder entfällt13 (s. dazu auch Rdn. 15). 5 Der Umfang der Ausführung des Geschäfts ist dafür maßgebend, in welcher Höhe der Handelsvertreter einen Provisionsanspruch erwirbt. Der Unternehmer führt das Geschäft in vollem Umfang aus, wenn er seine vertragliche Leistung vollständig erbringt. Der Anspruch auf Provision entsteht in voller Höhe. Bei einer Teilleistung des Unternehmers entsteht der Anspruch nur zu einem entsprechenden Teil. Ob der Unternehmer zu Teilleistungen berechtigt ist, bleibt unerheblich, solange der Vertragspartner die Teilleistung nicht nach § 266 BGB zurückweist. Wird das Geschäft nicht mehr über die Teilleistung hinaus ausgeführt, ist dies auf den bereits entstandenen Anspruch auf Teilprovision ohne Einfluss. 2. Erwerb bei Nichtausführung oder abweichender Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer (Abs. 3 S. 1)

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a) Allgemeines. Nach § 87a Abs. 3 S. 1 hat der Handelsvertreter grundsätzlich auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Insoweit trägt der Handelsvertreter die Darlegungs- und Beweislast.14 Dieser Grundsatz der fortbestehenden Provisionspflicht wird von den Ausnahmen des § 87a Abs. 3 S. 2 durchbrochen (Rdn. 19 ff).

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b) Nichtausführung. Gem. § 87a Abs. 3 S. 1 Alt. 1 steht dem Handelsvertreter grundsätzlich auch dann ein Anspruch auf Provision zu, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht ausführt. Der Handelsvertreter soll die durch den Abschluss des Geschäfts erworbene Anwartschaft auf Provision grundsätzlich nicht deshalb verlieren, weil die Ausführung auf Seiten des Unternehmers unterbleibt.15 Der Tatbestand des § 87a Abs. 3 S. 1 Alt. 1 setzt eine Nichtausführung des wirksam zustande gekommenen Geschäfts voraus.16 Ein angefochtenes Geschäft ist nach § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig zu beurteilen, so dass der Provisionsanspruch bereits die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 nicht erfüllt und § 87a Abs. 3 S. 1 von vornherein nicht eingreift. Der Unternehmer führt das ganze Geschäft nicht aus, wenn er seine Leistung vollständig nicht erbringt.17 Eine teilweise Nichtausführung ist gegeben, wenn der Unternehmer die Leistung nur zu einem Teil erbringt.18

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10 BGHZ 91, 370 = NJW 1984, 2881; OLG Düsseldorf DB 1993, 733; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 21. 11 OLG München NJW-RR 2009, 1699, 1700. 12 OLG München NJW-RR 2009, 1699, 1700. 13 BGHZ 91, 370 = NJW 1984, 2881; BGH WM 2008, 923 Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 34a; s. auch OLG Köln VersR 2006, 71; OLG München NJW-RR 2009, 1699, 1700, 1702. 14 BGH BB 1989, 1077; Oetker/Busche § 87a Rdn. 10. 15 Staub/Emde § 87a Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 16. 16 Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 14; vgl. auch Holling DB 1960, 79. 17 BGH NJW 2017, 3521 Rdn. 49. 18 BGH NJW 2017, 3521 Rdn. 49.

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Entstehen und Fälligkeit der Provision | § 87a

Eine vollständige Nichtausführung liegt insbesondere dann vor, wenn das betreffende Ge- 8 schäft rückgängig gemacht wird.19 Für das Vorliegen einer Nichtausführung kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer sich einseitig entschließt, das Geschäft nicht auszuführen, oder ob er sich auf das Angebot des Kunden einlässt, das Geschäft einvernehmlich rückgängig zu machen.20 Eine Rücknahme der von dem Kunden nicht benötigten Materialreste unter Herabsetzung des Kaufpreises beeinträchtigt den Provisionsanspruch nicht, wenn die Rücknahmepflicht nicht von Anfang an vereinbart war.21 Die Provisionspflicht besteht auch dann, wenn die Ausführung unterbleibt, weil nicht genügend gleichartige Aufträge eingegangen sind, die eine Ausführung der vorliegenden Bestellungen erst lohnend gemacht hätten,22 oder wenn der Kunde bei einem Kaufvertrag auf Abruf die Ware nicht abruft.23 Der Unternehmer kann auch dann zur Provisionszahlung verpflichtet sein, wenn er den Abschluss und die Ausführung eines Geschäfts ablehnt, dieses aber durch ein anderes Unternehmen ausführen lässt, das er beherrscht und dessen wirtschaftliche Interessen er teilt.24 Leistet der Dritte wegen einer Leistungsstörung auf Seiten des Unternehmers nicht, weil 9 er sich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags beruft (§ 320 BGB) oder seinen Rücktritt erklärt (§ 323 BGB), beeinträchtigt dies den Provisionsanspruch nicht, falls nicht die Ausnahme des § 87a Abs. 3 S. 2 eingreift.25 Führt hingegen der Unternehmer das Geschäft deshalb nicht aus oder tritt er zurück, weil der Dritte nicht leistet, ohne dass der Unternehmer die Nichtleistung des Dritten schuldhaft herbeigeführt hat, so beruht dies auf Umständen, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat mit der Folge, dass der Provisionsanspruch des Handelsvertreters nach § 87a Abs. 3 S. 2 entfällt (Rdn. 19 ff). Soweit in diesen Fällen eine Teilausführung aufrecht erhalten wird, verbleibt dem Handelsvertreter ein Teilprovisionsanspruch.26 Dies ist vor allem bei Ratenzahlungsgeschäften bedeutsam.27 c) Abweichende Ausführung. Nach § 87a Abs. 3 S. 1 Alt. 2 hat der Handelsvertreter auch 10 dann einen Provisionsanspruch, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Damit ist eine vom Vertragsinhalt abweichende und mithin vertragswidrige Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer gemeint; dieser muss also entweder mangelhaft, verspätet28 oder etwas anderes als das vertraglich Geschuldete geleistet haben.29 Inhalt und Umfang der vertragsmäßigen Leistung ergeben sich aus dem Vertrag im Zeitpunkt seines Abschlusses, der die Anwartschaft des Handelsvertreters auf Provision nach § 87 Abs. 1 entstehen lässt. Spätere Vertragsänderungen beeinträchtigen den Provisionsanspruch nur, wenn der Handelsvertreter zustimmt.30 In einer derartigen Zu-

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19 BGH NJW 2017, 3521 Rdn. 49. 20 BGH HVR Nr. 119; OLG Düsseldorf HVR Nr. 707; ZVertriebsR 2017, 191 Rdn. 8; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1990, 356; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 41. 21 BGH NJW-RR 1991, 155, 156; Oetker/Busche § 87a Rdn. 12. 22 LG Bielefeld HVR Nr. 178; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87a Rdn. 23. 23 BGH NJW-RR 1991, 156, 158; Oetker/Busche § 87a Rdn. 11. 24 BGH NJW 1981, 1785; BB 1987, 1417; Oetker/Busche § 87a Rdn. 11. 25 BGH ZIP 2001, 876, 879; Staub/Emde § 87a Rdn. 63; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 452; vgl. zum Annahmeverzug beim Werkvertrag Kempfler NJW 1963, 524; zur Kündigung durch den Besteller nach § 648 BGB OLG Koblenz MDR 1993, 1187; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87a Rdn. 5; Wolf/Ungeheuer NJW 1994, 1497, 1499 ff. 26 S. auch BGH NJW 2017, 3521 Rdn. 50 ff. 27 LG Wuppertal NJW 1958, 423; Schlegelberger/Schröder § 87a Rdn. 25a; aA Rewolle DB 1964, 467. 28 BGHZ 33, 92 = NJW 1960, 1996; BGH ZIP 1998, 723, 725; OLG München NJW-RR 2009, 1699, 1700 f; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 42. 29 S. BGH NJW 2010, 298 Rdn. 16 f, 24. 30 Staub/Emde § 87a Rdn. 67; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 14.

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stimmung liegt eine Verfügung über die Anwartschaft, die als Änderungsvertrag zwischen Handelsvertreter und Unternehmer entsprechender Willenserklärungen bedarf. 11

d) Feststehen. Die Nichtausführung oder die abweichende Ausführung muss feststehen. Es muss sich um eine endgültige Tatsache handeln. Dies ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen, nicht aber nach einem bestimmten Grad der Wahrscheinlichkeit oder der subjektiven Einschätzung der Parteien.31 Die buchmäßige Behandlung der Forderung bzw. Verbindlichkeit durch die Parteien ist daher nur ein Indiz für die Endgültigkeit.32 Die Nichtausführung ist beispielsweise dann als objektiv endgültig und damit als feststehend anzusehen, wenn in Bezug auf die Leistung des Unternehmers Unmöglichkeit eingetreten ist oder der Kunde berechtigt vom Vertrag mit dem Unternehmer zurückgetreten ist.33 Die Parteien können allerdings vertraglich vereinbaren, unter welchen Voraussetzungen die Tatsache als feststehend gelten soll.34 Eine solche Vereinbarung darf nach § 87a Abs. 5 aber nicht zuungunsten des Handelsvertreters getroffen werden (Rdn. 29).

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e) Umfang. Die Regelung des § 87a Abs. 3 S. 1 gilt, wenn der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder anders ausführt. Sie greift damit in vollem Umfang ein, wenn der Unternehmer seine Leistung vollständig nicht erbringt. Bei einer nur teilweisen Ausführung hat der Handelsvertreter nach § 87a Abs. 1 S. 1 in der entsprechenden Höhe einen Teilprovisionsanspruch, während ihm die auf den nicht ausgeführten Teil der Leistung entfallende Provision nach § 87a Abs. 3 S. 1 zusteht.35 Soweit der Unternehmer statt der nicht erbrachten Teilleistung Schadensersatz leistet, tritt das Surrogat an deren Stelle, so dass wiederum Abs. 1 S. 1 den Provisionsanspruch begründet.36

3. Erwerb bei Ausführung des Geschäfts durch den Dritten (Abs. 1 S. 3). Nach § 87a Abs. 1 S. 3 hat der Handelsvertreter – unabhängig von etwaigen abweichenden Vereinbarungen (Rdn. 29) – Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. Hiermit ist der wirtschaftliche Erfolg auf Seiten des Unternehmers eingetreten, so dass auch dem Handelsvertreter die Vergütung zustehen soll.37 Diese Regelung ist zum einen bedeutsam, wenn der Dritte vorleistet und der Unternehmer die Vorleistung nicht in berechtigter Weise zurückweist.38 Leistet hingegen der Unternehmer vor, gewinnt die Regelung Bedeutung, falls die Parteien eine von § 87a Abs. 1 S. 1 abweichende Vereinbarung getroffen und die Entstehung des Provisionsanspruchs nicht an die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer gebunden haben (Rdn. 27). In diesem Fall entsteht der Anspruch spätestens und unabdingbar im Zeitpunkt der Leistung des Dritten. Die Ausführung des Geschäfts durch den Dritten ist gegeben, wenn er die ihm nach dem 14 Vertrag obliegende Leistung erbracht hat (Rdn. 3). Unerheblich ist, ob es sich um eine vertragsmäßige oder um eine mangelhafte Leistung handelt, solange nicht der Tatbestand der Nichtleistung des Dritten nach § 87a Abs. 2 vorliegt (Rdn. 15 ff). Der Umfang der Ausführung durch den Dritten ist dafür maßgebend, ob der Handelsvertreter den Provisionsanspruch in voller Höhe oder nur teilweise erwirbt (Rdn. 5). Erfüllungssurrogate und eine Leistung an Erfül13

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31 OLG Celle BB 1972, 594; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohm/Löwisch § 87a Rdn. 18. 32 Oetker/Busche § 87a Rdn. 14. 33 Baumbach/Hopt/Hopt § 87a Rdn. 22; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 46. 34 OLG Frankfurt/M. BB 1977, 1170; LAG Stuttgart DB 1955, 682. 35 S. auch EuGH BB 2017, 1420 Rdn. 34, 47 ff m. Anm. Zipse. 36 Staub/Emde § 87a Rdn. 83; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 12. 37 BGHZ 85, 134, 138 = NJW 1983, 629, 630; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 6. 38 Staub/Emde § 87a Rdn. 34 f; Ensthaler/Genzow § 87a Rdn. 7.

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lungs statt stehen der Erfüllung gleich,39 so etwa die Inzahlunggabe gebrauchter Waren durch den Dritten40 oder die Annahme eines Schecks in ausländischer Währung.41 Der Erfüllungscharakter und damit die Provisionspflicht werden nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Unternehmer für die Zahlung des Dritten Sicherheiten zu leisten hat und dass er diese Sicherheiten etwa bei einer Bankgarantie nur aufbringen kann, indem er hierzu die Zahlungen des Dritten verwendet.42 Übereignet der Dritte als Gegenleistung Wertpapiere, die zu einem vertraglich festgelegten Preis berechnet werden, so wird der Provisionsanspruch des Handelsvertreters nicht dadurch vermindert, dass der Unternehmer beim Weiterverkauf einen geringeren Erlös erzielt.43 Der Provisionsanspruch steht dem Handelsvertreter auch dann zu, wenn der Dritte Schadensersatz statt der Leistung an den Unternehmer zahlt.44 III. Verlust oder Nichtentstehung des Provisionsanspruchs 1. Nichtleistung des Dritten (Abs. 2) a) Nichtleistung. Steht fest, dass der Dritte nicht leistet, so entfällt nach § 87a Abs. 2 15 Halbs. 1 der Anspruch auf die Provision. Ebenso wie die zugrunde liegende Vorschrift des Art. 11 Abs. 1, 1. Gedankenstrich der Handelsvertreter-Richtlinie45 erfasst § 87a Abs. 2 nicht nur Fälle der vollständigen, sondern auch Fälle der teilweisen Nichterfüllung des Vertrags zwischen dem Unternehmer und dem Kunden.46 Die Nichtleistung des Dritten stellt eine auflösende Bedingung für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters dar.47 Der Anspruch steht als Erfolgsvergütung noch nicht fest, solange der Dritte nicht geleistet hat.48 Ist der Anspruch durch eine Vorleistung des Unternehmers nach § 87a Abs. 1 S. 1 bereits entstanden, erlischt er bei Nichtleistung des Dritten wieder. Nur dieser Fall wird in Abs. 2 geregelt.49 Die Vorschrift ist hingegen nicht anwendbar, wenn der Dritte noch vor der Leistung des Unternehmers die Abnahme ablehnt, die Gegenleistung verweigert oder sich sonst vom Geschäft lossagt oder wenn der Unternehmer die Nichtleistung des Dritten in zu vertretender Weise veranlasst hat. Diese Fälle sind ausschließlich nach § 87a Abs. 3 S. 1 (Rdn. 6 ff) oder S. 2 (Rdn. 20) zu lösen.50 Eine Ersetzung der Leistung durch ein Surrogat oder Schadensersatz statt der Leistung ist der Nichtleistung nicht gleichzustellen, so dass der Provisionsanspruch in diesen Fällen bestehen bleibt.51 Der Provisionsanspruch des Untervertreters entfällt, wenn feststeht, dass entweder der Endabnehmer nicht an den Unternehmer leistet oder dass der Unternehmer trotz der Leistung des Endabnehmers den Provisionsanspruch des Hauptvertreters nicht erfüllt.52

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39 Staub/Emde § 87a Rdn. 25 f; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 21; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 87a Rdn. 14 f. 40 OLG Nürnberg BB 1963, 1313; Oetker/Busche § 87a Rdn. 6. 41 BGHZ 85, 134, 138 = NJW 1983, 629, 630; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87a Rdn. 2. 42 BGHZ 85, 134, 138 = NJW 1983, 629, 630; Ensthaler/Genzow § 87a Rdn. 7. 43 RGZ 121, 125; Oetker/Busche § 87a Rdn. 6. 44 BGH DB 1957, 185; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 21; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 6. 45 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. 46 S. EuGH BB 2017, 1420 Rdn. 34 ff m. Anm. Zipse. 47 Wolf/Ungeheuer NJW 1994, 1497. 48 BT-Drucks. 1/3856, S. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch § 87a Rdn. 33. 49 Wolf/Ungeheuer NJW 1994, 1497. 50 BGH BB 1961, 147; DB 1983, 2135; WM 2008, 923 Rdn. 12, 14; Baumbach/Hopt/Hopt § 87a Rdn. 13; Oetker/Busche § 87a Rdn. 17; s. auch EuGH BB 2017, 1420 Rdn. 53 ff m. Anm. Zipse. 51 BGH NJW-RR 1991, 156, 158; OLG Köln VersR 2002, 1374; Staub/Emde § 87a Rdn. 43; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 6. 52 BGHZ 91, 370 = NJW 1984, 2881; BGH WM 2008, 923 Rdn. 13; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 34a; s. auch OLG Köln VersR 2006, 71; OLG München NJW-RR 2009, 1699, 1700, 1702.

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b) Feststehen. Es muss feststehen, dass der Dritte nicht leistet. Ob es sich um eine endgültige Tatsache handelt, ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen (Rdn. 11). Wann dies anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, so etwa bei Unmöglichkeit der Leistung durch den Dritten oder bei dauernder Zahlungsunfähigkeit des Dritten. Die irrige Annahme derartiger Umstände durch den Unternehmer genügt nicht.53 Wenn ein Rechtsstreit gegen den Dritten erfolgversprechend ist, muss der Unternehmer zunächst den Klageweg beschreiten, bevor er sich auf den Standpunkt stellen kann, die Nichtleistung stehe fest. Bei Insolvenz des Dritten muss grundsätzlich eine Anmeldung der Forderung gegen den Dritten zur Insolvenztabelle erfolgen.54 Ein Rechtsstreit ist aber nur dann zumutbar, wenn nicht von vornherein abzusehen ist, dass eine Vollstreckung aussichtslos ist und nur unverhältnismäßige Kosten entstehen würden.55 Entsprechendes gilt für die Anmeldung zur Insolvenztabelle.56 Ein Rechtsstreit kann auch unzumutbar sein, wenn es um kleinere Geschäfte mit zahlreichen nicht abnahme- und zahlungswilligen Kunden geht57 oder wenn die Klage allein dem Zweck dient, dem Handelsvertreter die Provision zu erhalten.58 Kündigt der Besteller einen Werk- oder Liefervertrag nach § 648 S. 1 BGB, steht allein damit seine Nichtleistung noch nicht fest, da er im Rahmen des § 648 S. 2 BGB zur Vergütung verpflichtet bleibt.59 Die Parteien können auch vertraglich bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Tatsache als feststehend gelten soll.60 Eine solche Vereinbarung darf nach der Ergänzung des § 87a Abs. 5 durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) aber nicht zuungunsten des Handelsvertreters getroffen werden61 (s. dazu auch Rdn. 29). In der Versicherungswirtschaft hat sich der Grundsatz durchgesetzt, dass das Versiche17 rungsunternehmen im Interesse seines Agenten zur Nachbearbeitung gefährdeter Verträge verpflichtet ist. Es muss sich im Hinblick auf die Zumutbarkeit einer Ausführung nach § 87a Abs. 3 S. 2 angemessen darum bemühen, den säumigen Versicherungsnehmer am Vertrag festzuhalten und auf seine Erfüllung hinzuwirken.62 Bei Lebensversicherungsverträgen wird jedoch aus deren Wesensgesetzlichkeit abgeleitet, dass es dem Versicherer idR nicht zuzumuten sei, schon die zu Beginn des Versicherungsverhältnisses fällig werdenden Erstbeiträge einzuklagen.63 Auch in anderen Branchen hat sich der Grundsatz der Nachbearbeitung eingebürgert, selbst in der Form, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter die Möglichkeit geben muss, den Kunden zur Vertragstreue anzuhalten.64 Ein Nachweis von Nachbearbeitungsbemühungen kann vom Unternehmer indes nicht verlangt werden, wenn die von den Kunden ausstehenden Zahlungsbeträge verhältnismäßig geringfügig sind.65

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c) Rückgewähranspruch. Entfällt der Provisionsanspruch wegen Nichtleistung des Dritten, sind bereits empfangene Beträge nach § 87a Abs. 2 Halbs. 2 zurückzugewähren. In den Fällen

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53 OLG Celle BB 1972, 594; Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch § 87a Rdn. 35. 54 S. BGH NJW-RR 1991, 156, 159. 55 BT-Drucks. 1/3856, S. 26; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 9. 56 S. BGH NJW-RR 1991, 156, 159. 57 BGH BB 1971, 1430; DB 1983, 2135, 2136; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 35. 58 OLG Frankfurt/M. DB 1983, 1591, 1592; Oetker/Busche § 87a Rdn. 19. 59 BGH DB 1984, 716; Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch § 87a Rdn. 39. 60 OLG Frankfurt/M. BB 1977, 1170; LAG Stuttgart DB 1955, 682. 61 BT-Drucks. 11/3077, S. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87a Rdn. 17. 62 BGH DB 1983, 2135; NJW-RR 1988, 546; ZIP 2001, 876, 879; OLG Karlsruhe VersR 1989, 511; OLG Frankfurt/M. DB 1983, 1591; VersR 1986, 461; VersR 1991, 1135; OLG Köln VersR 1978, 920, OLG Düsseldorf ZVertriebsR 2017, 191 Rdn. 9 ff; Oetker/Busche § 87a Rdn. 23; s. hierzu auch OLG Schleswig MDR 1984, 760; LAG München VersR 1992, 183; Behrend NJW 2003, 1563, 1566; Herzog VersR 1979, 797; Platz VersR 1985, 621. 63 OLG Karlsruhe VersR 1982, 267; Behrend NJW 2003, 1563, 1566 f m.w.N. 64 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 54; Knorn BB 1975, 111; s. auch BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 24. 65 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 24.

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der teilweisen Nichterfüllung durch den Kunden kann der Unternehmer nach § 87a Abs. 2 Halbs. 2 die anteilige Rückgewähr der Provision im Verhältnis des ausgeführten Teils zum nicht ausgeführten Teil des Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Kunden verlangen.66 Mit dem Rückgewähranspruch des Unternehmers gegen den Handelsvertreter soll die wegen der tatbestandlichen Voraussetzungen häufig unsichere Rechtslage einer Bereicherungshaftung wegen fehlenden Erfolgseintritts nach § 820 BGB vermieden werden.67 Der Rückgewähranspruch ist vertraglicher Natur, da er seine Rechtsgrundlage in dem Handelsvertretervertrag findet und ohne Rücksicht auf einen etwaigen Wegfall der Bereicherung zur Leistung verpflichtet. Die Abwicklung im Einzelnen ist in entsprechender Anwendung der §§ 346 ff BGB vorzunehmen.68 Hiervon werden auch Vorschüsse auf die Provision erfasst.69 Der Anspruch ist nach den §§ 353, 354 Abs. 2 zu verzinsen.70 2. Nichtausführung durch Unternehmer aufgrund von ihm nicht zu vertretender Um- 19 stände (Abs. 3 S. 2). Nach § 87a Abs. 3 S. 2 entfällt der Provisionsanspruch des Handelsvertreters im Falle der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Die Regelung ist durch das Änderungsgesetz von 1989 (§ 84 Rdn. 7) getroffen worden. Nach der früheren Fassung entfiel der Provisionsanspruch bei vom Unternehmer nicht zu vertretender Unmöglichkeit oder bei Unzumutbarkeit der Ausführung. Diese Unterscheidung besteht nach der Neufassung nicht mehr. Dies hat zur Folge, dass der Provisionsanspruch bei Unzumutbarkeit der Geschäftsausführung bestehen bleibt, wenn die hierfür maßgebenden Umstände vom Unternehmer zu vertreten sind.71 Es kommt auch nicht mehr darauf an, ob Unmöglichkeit vorliegt. Entscheidend sind allein die tatsächliche Nichtausführung und das Vertretenmüssen auf Seiten des Unternehmers. § 87a Abs. 3 S. 2 geht auf Art. 11 Abs. 1, 2. Gedankenstrich der Handelsvertreter-Richtlinie72 20 zurück, wonach der Provisionsanspruch nur erlischt, wenn und soweit die Nichtausführung des Vertrags nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind. Ebenso wie diese Vorschrift ist auch § 87a Abs. 3 S. 2 eng auszulegen. Die Nichtausführung des Vertrags ist vom Unternehmer nicht nur dann zu vertreten, wenn er selbst in zu vertretender Weise den Vertrag nicht erfüllt. Vielmehr kann eine vom Unternehmer zu vertretende Nichtausführung auch dann vorliegen, wenn der Unternehmer durch ein von ihm zu vertretendes Verhalten den Kunden veranlasst hat, den Vertrag nicht zu erfüllen.73 In diesem Fall hat die Regelung des § 87a Abs. 3 S. 2 Vorrang vor der Vorschrift des § 87a Abs. 274 (s. auch Rdn. 15). Der Unternehmer hat die Umstände, auf denen die Nichtausführung beruht, nicht zu ver- 21 treten, wenn sie weder auf Vorsatz noch auf Fahrlässigkeit zurückzuführen sind (§ 276 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 BGB). Vertretenmüssen ist etwa bei einem anderweitigen Verkauf der Ware anzunehmen, für die der Handelsvertreter bereits Kunden vermittelt hat,75 bei Aufhebung eines Vertrags, auf den der Kunde bereits einen wesentlichen Teil des Entgelts geleistet hat,76 oder bei

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66 EuGH BB 2017, 1420 Rdn. 47 ff m. Anm. Zipse. 67 BT-Drucks. 1/3856, S. 26; Oetker/Busche § 87a Rdn. 20. 68 BT-Drucks. 1/3856, S. 26; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 37. 69 OLG Karlsruhe VersR 1989, 511; Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch § 87a Rdn. 40; vgl. auch BAG BB 1989, 2333. 70 BGH BB 1963, 8; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 11. 71 BT-Drucks. 11/3077, S. 8; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 39; Wolf/Ungeheuer NJW 1994, 1497 f. 72 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. 73 S. EuGH BB 2017, 1420 Rdn. 53 ff m. Anm. Zipse. 74 BGH WM 2008, 923 Rdn. 12. 75 BAG BB 1967, 501; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 23. 76 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1990, 356.

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treuwidriger Stornierung von Verträgen, um Kapazitäten zur Bedienung von Direktkunden zu gewinnen, bei denen keine Provision anfällt.77 Weil mit der Eingehung einer Gattungsschuld typischerweise die Übernahme eines Beschaffungsrisikos einhergeht, ist bei Gattungsschulden § 276 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 BGB zu beachten, wonach der Schuldner bei Übernahme eines Beschaffungsrisikos sein Unvermögen zur Leistung auch ohne Verschulden zu vertreten hat, solange die Leistung aus der Gattung möglich ist.78 So gehört zu den Umständen, die der Unternehmer zu vertreten hat, grundsätzlich ein Unvermögen zur Lieferung, das darauf beruht, dass er nicht über genügend Rohstoffe verfügt oder im Verhältnis zu seinen Produktionsmitteln zu hohe Bestellungen übernommen hat.79 Ein Vertretenmüssen des Unternehmers liegt auch dann vor, wenn die Ausführung des Geschäfts deshalb unterbleibt, weil die im Ausland gefertigten Waren infolge von Exportbeschränkungen nicht ausgeführt werden können.80 Generell hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Ge22 schäfts beruht, nicht nur bei Verschulden zu vertreten, sondern auch dann, wenn sie seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind.81 Dies ist im Wege einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter angemessener Berücksichtigung wirtschaftlicher Gegebenheiten zu beurteilen.82 So fallen Schwankungen in der Auftragshöhe und damit verbundene längere Lieferfristen grundsätzlich in die Risikosphäre des Unternehmers.83 Auch die eigene Insolvenz als Ursache für die Nichtausführung des Geschäfts ist im Regelfall der Risikosphäre des Unternehmers zuzuordnen.84 Etwas anderes gilt freilich dann, wenn die Insolvenz durch vom Unternehmer nicht zu verantwortende Umstände herbeigeführt worden ist, etwa eine rechtswidrige behördliche Entscheidung, deren Folgen der Unternehmer auch durch die rechtzeitige Einlegung von Rechtsmitteln nicht abwenden konnte.85 Zur Risikosphäre des Werkunternehmers gehört es weiter, dass der Besteller nach § 648 S. 1 BGB kündigt. Der Unternehmer behält aber grundsätzlich gem. § 648 S. 2 BGB seinen Vergütungsanspruch, so dass auch der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bestehen bleibt.86 Hat der Handelsvertreter Pauschalreiseverträge vermittelt, so fällt es nicht in die Risiko23 sphäre des Unternehmers und ist daher nicht von diesem zu vertreten, wenn die für die Durchführung der Reise festgelegte Mindestteilnehmerzahl nicht erreicht wird und der Unternehmer deshalb von einem ihm im Reisevertrag wirksam eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch macht, sofern das Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl nicht auf fehlerhafte Dispositionen des Unternehmers zurückzuführen ist.87 Auch hoheitliche Eingriffe fallen nicht in den Risikobereich des Unternehmers.88 Insbesondere hat der Unternehmer es nicht zu vertreten, wenn er infolge einer rechtswidrigen behördlichen Entscheidung seine Geschäfte nicht weiterführen

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77 BGH NJW-RR 1992, 868, 869; s. auch BGH NJW 2010, 298 Rdn. 25. 78 OLG München BB 1995, 1559; Canaris JZ 2001, 499, 518; Huber FS Ulmer, 2003, S. 1165, 1169; Stöber Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 64 f. 79 RGZ 74, 167; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 93; LAG Bremen DB 1960, 1212; LAG Düsseldorf BB 1960, 1075; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87a Rdn. 27. 80 OLG München BB 1995, 1559. 81 BGH WM 2008, 923 Rdn. 18; NJW 2014, 930 Rdn. 13; NJW 2017, 3521 Rdn. 54; Wolf/Ungeheuer NJW 1994, 1497, 1498. 82 BGH NJW 2014, 930 Rdn. 13; s. auch bereits BGH WM 1957, 213, 215. 83 LG Gießen HVR Nr. 266; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 19. 84 BGH WM 2008, 923 Rdn. 18; NJW 2010, 298 Rdn. 25. 85 BGH NJW 2017, 3521 Rdn. 58 f. 86 OLG Koblenz MDR 1993, 1187; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 26; Wolf/Ungeheuer NJW 1994, 1497, 1499 ff. 87 BGH NJW 2014, 930 Rdn. 15 ff; Führich RRa 2013, 269, 272. 88 BGH NJW 2017, 3521 Rdn. 54; LAG Düsseldorf BB 1960, 1075; Ensthaler/Genzow § 87a Rdn. 16; Wolf/Ungeheuer NJW 1994, 1497, 1498.

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kann, deshalb insolvent wird und aus diesem Grund den Vertrag mit dem Kunden nicht mehr erfüllt.89 Ebenso wenig gehen ein Widerruf des Kunden nach § 355 BGB90 oder eine zufällig eintretende Unmöglichkeit91 zu Lasten des Unternehmers, es sei denn, die Risikosphäre des Unternehmers ist betroffen, so etwa bei Nichtausführung der Lieferung militärischer Ausrüstung in ein Spannungsgebiet, weil die Reexportgenehmigung eines Drittlandes aufgehoben wird.92 Zu beachten ist der Grundsatz der Nachbearbeitung (Rdn. 17); dem Unternehmer fällt auch dann ein Vertretenmüssen zur Last, wenn der Vertrag zwar infolge der Nichtleistung des Dritten nicht ausgeführt worden ist, der Unternehmer den Dritten aber bei ordnungsgemäßer Nachbearbeitung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zur Erfüllung des Vertrags hätte veranlassen können.93 Der Unternehmer hat darzulegen und zu beweisen, dass er die Nichtausführung des Ge- 24 schäfts nicht vertreten muss.94 Wenn der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung beruht, nicht zu vertreten hat und er deshalb keine Provision schuldet, kann er nach § 87a Abs. 2 S. 2 analog i.V.m. §§ 346 ff BGB die Rückzahlung einer bereits geleisteten Provision verlangen.95 Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen und die Höhe des Rückzahlungsanspruchs trägt der Unternehmer.96 IV. Fälligkeit des Provisionsanspruchs (Abs. 4) Der Anspruch auf Provision wird nach § 87a Abs. 4 am letzten Tag des Monats fällig, in 25 dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist. Nach dieser Vorschrift ist monatlich abzurechnen; der Abrechnungszeitraum kann aber vertraglich auf höchstens drei Monate erstreckt werden (näher dazu § 87c Rdn. 10). Dies bedeutet, dass der Abrechnungszeitraum unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung des einzelnen Anspruchs bestimmt ist und damit alle in diesem Zeitraum entstandenen Ansprüche erfasst werden. Es kommt demnach nicht jedem einzelnen Anspruch ein eigener Abrechnungszeitraum mit einem besonderen Zeitpunkt der Fälligkeit zu. Vielmehr werden alle in den Abrechnungszeitraum fallenden Ansprüche gemeinsam fällig.97 Dieser Zeitpunkt ist allerdings nicht kalendermäßig iSd § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB bestimmt, da er nicht nur vom Ende des Abrechnungszeitraums abhängt, sondern primär von der Ausführung des Geschäfts. Die Ausführung liegt aber nicht von vornherein kalendermäßig fest.98 Der Unternehmer kommt deshalb – sofern kein Fall des § 286 Abs. 3 BGB gegeben ist – nach der Grundregel des § 286 Abs. 1 BGB nur durch eine Mahnung oder die ihr gleichgestellte gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs mit der Provisionszahlung in Verzug.99

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89 BGH NJW 2017, 3521 Rdn. 56 ff. 90 OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1274; Oetker/Busche § 87a Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 29. 91 OLG Hamburg LZ 1915, 455; LAG Stuttgart BB 1950, 674; Oetker/Busche § 87a Rdn. 22. 92 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1991, 674; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87a Rdn. 28. 93 S. BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 24; OLG Düsseldorf HVR Nr. 948; ZVertriebsR 2017, 191 Rdn. 9, 12; OLG Köln VersR 2006, 71; OLG München r+s 2018, 333, 334. 94 BGH BB 1989, 1077; ZIP 2001, 876, 879; OLG Düsseldorf HVR Nr. 948; Dänekamp/Kölln NJW 2015, 3126, 3130; Baumbach/Hopt/Hopt § 87a Rdn. 30; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87a Rdn. 6. 95 BGH WM 2008, 923 Rdn. 15; NJW 2017, 3521 Rdn. 36, 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 32; aA OLG Köln VersR 1974, 287: § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. 96 OLG Karlsruhe ZVertriebsR 2017, 377, 379 f; OLG München r+s 2018, 333 f. 97 Staub/Emde § 87a Rdn. 85; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 45. 98 BGH BB 1962, 543; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87a Rdn. 45. 99 BGH BB 1962, 543; OLG Oldenburg NJW 1959, 888; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 60.

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§ 87a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

V. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 1 S. 2, 3, Abs. 5) 26

1. Überblick. Die Regelung des § 87a lässt in weitem Umfang abweichende Vereinbarungen zu und zieht nur in Abs. 1 S. 2, 3 sowie in Abs. 5 bestimmte Grenzen.100 Hierbei bindet das Gesetz abweichende Vereinbarungen zu Lasten des Handelsvertreters teilweise an kompensatorische Maßnahmen, teilweise schließt es für den Handelsvertreter nachteilige abweichende Vereinbarungen ganz aus.

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2. Abweichungen zugunsten des Handelsvertreters. Unproblematisch sind Vereinbarungen, durch die die Rechtsstellung des Handelsvertreters verbessert wird. Dies gilt etwa für die Abrede, dass der Provisionsanspruch bereits mit dem Abschluss des Geschäfts und abweichend von Abs. 1 S. 1 unabhängig von der Ausführung durch den Unternehmer entsteht.101 Das Gleiche ist für die Abrede anzunehmen, dass dem Handelsvertreter trotz einer nur teilweisen Ausführung durch den Unternehmer die volle Provision zustehen soll.102 Zulässig ist auch die dem Vertreter günstige Vereinbarung, der Anspruch solle abweichend von Abs. 2 trotz der Nichtleistung des Dritten nicht entfallen. Ebenfalls zulässig ist eine Bestimmung der Umstände, bei deren Vorliegen die Nichtleistung als feststehend angenommen werden soll, wenn sich dies für den Handelsvertreter gegenüber den allgemeinen Merkmalen günstiger auswirkt. In den Grenzen des nach § 87c Abs. 1, 5 zwingend auf höchstens drei Monate festzulegenden Abrechnungszeitraums (dazu § 87c Rdn. 10) kann auch der Fälligkeitszeitpunkt für die Provision zugunsten des Handelsvertreters abweichend bestimmt werden.

3. Abweichungen zum Nachteil des Handelsvertreters. In bestimmten Grenzen können die Parteien hinsichtlich der Entstehung des Provisionsanspruchs auch zum Nachteil des Handelsvertreters von der gesetzlichen Regelung abweichen. So wird in der Praxis häufig vereinbart, dass der Provisionsanspruch – abweichend von § 87a Abs. 1 S. 1 – nicht bereits mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, sondern erst dann entsteht, wenn auch der Kunde das Geschäft ausgeführt hat.103 Für den Fall, dass die Parteien durch eine solche oder eine ähnliche vertragliche Vereinbarung zu Lasten des Handelsvertreters von der Regelung des § 87a Abs. 1 S. 1 abweichen, ordnet § 87a Abs. 1 S. 2 an, dass der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer einen unabdingbaren Anspruch auf einen angemessenen Vorschuss hat. Der Vorschussanspruch ist gem. § 87a Abs. 1 S. 2 spätestens am letzten Tag des auf die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer folgenden Monats fällig, selbst wenn im Übrigen für die Provision eine andere Fälligkeitsabrede besteht. Die angemessene Höhe des Vorschusses ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.104 Sie hängt vor allem von dem voraussichtlichen Zeitpunkt der Gegenleistung des Dritten ab.105 Die Bestimmung steht nach § 316 BGB im Zweifel dem Handelsvertreter zu, hat aber idR hinter der vollen Provision zurückzubleiben.106 Unabdingbar ist nach § 87a Abs. 1 S. 3 auch, dass der Anspruch auf Provision spätestens 29 mit der Ausführung des Geschäfts durch den Dritten entsteht107 (s. Rdn. 13 f). Unwirksam ist daher eine sog. Sprunghaftungsregelung, die den Provisionsanspruch des mit der Vermittlung

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100 S. zum Ganzen Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 262 ff. 101 Oetker/Busche § 87a Rdn. 28; Dänekamp/Kölln NJW 2015, 3126, 3129; Schlegelberger/Schröder § 87a Rdn. 10. 102 Oetker/Busche § 87a Rdn. 28; Schlegelberger/Schröder § 87a Rdn. 11. 103 Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 20. 104 Oetker/Busche § 87a Rdn. 15. 105 Baumbach/Hopt/Hopt § 87a Rdn. 9; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 25. 106 BT-Drucks. 1/3856, S. 25; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 5. 107 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 15 ff; Dänekamp/Kölln NJW 2015, 3126, 3130.

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Höhe der Provision | § 87b

von Zeitschriftenabonnements beauftragten Handelsvertreters auch dann vollständig ausschließt, wenn der Kunde das vermittelte Abonnement zwar für einen gewissen Zeitraum bezahlt und den Vertrag somit teilweise erfüllt hat, dieser Zeitraum aber die im Handelsvertretervertrag festgelegte Sprunghaftungsfrist unterschreitet.108 Eine solche Regelung ist nach § 139 BGB insgesamt unwirksam mit der Folge, dass dem Handelsvertreter nicht nur ein zeitanteilig berechneter Teil der ursprünglich vereinbarten Provision zusteht, sondern ein Anspruch auf die übliche Provision iSd § 87b Abs. 1.109 Unzulässig sind nach § 87a Abs. 5 auch Vereinbarungen, die zum Nachteil des Handelsvertreters von der Regelung des Abs. 2 Halbs. 1 abweichen. Die Bestimmung ist durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) eingefügt worden, so dass – anders als nach der früheren Rechtslage – nicht mehr zuungunsten des Handelsvertreters bestimmt werden kann, wann die Nichtleistung des Dritten als feststehend gelten soll (Rdn. 16). Im Übrigen kann nicht zum Nachteil des Handelsvertreters von der Regelung des § 87a Abs. 3 über den Provisionsanspruch bei Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer110 und von § 87a Abs. 4 über die Fälligkeit der Provision111 abgewichen werden. Ein nachträglicher Verzicht des Handelsvertreters auf bereits entstandene Rechte ist hingegen auch in AGB möglich.112 Ein formularmäßiger Stornoeinbehalt des Unternehmers ist an § 307 BGB zu messen.113

§ 87b [Höhe der Provision] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Höhe der Provision § 87b Stöber (1) Ist die Höhe der Provision nicht bestimmt, so ist der übliche Satz als vereinbart anzusehen. (2) 1Die Provision ist von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. 2Nachlässe bei Barzahlung sind nicht abzuziehen; dasselbe gilt für Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, daß die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind. 3Die Umsatzsteuer, die lediglich auf Grund der steuerrechtlichen Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesen ist, gilt nicht als besonders in Rechnung gestellt. (3) 1Bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen von bestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt für die Vertragsdauer zu berechnen. 2Bei unbestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals von dem Dritten gekündigt werden kann; der Handelsvertreter hat Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen, wenn der Vertrag fortbesteht. Schrifttum Habscheid Das Ausgleichsrecht des Handelsvertreters, FS Schmidt-Rimpler, 1957, S. 335; Heckmann Die Exportabgabe nach dem Absicherungsgesetz und der Provisionsanspruch des ausländischen Handelsvertreters, DB 1969, 990; Klinger Zur Bemessung und Gestaltung der Vertreterprovision, DB 1957, 975; Kottke Die Mehrwertsteuer des Handelsvertreters, BB 1968, 1076.

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108 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 15 ff; zustimmend Dänekamp/Kölln NJW 2015, 3126, 3130. 109 BGH NJW 2015, 1754 Rdn. 18 ff; näher dazu Dänekamp/Kölln NJW 2015, 3126, 3130 f. 110 OLG Karlsruhe BB 1980, 226; OLG München NJW-RR 2009, 1699, 1700 f; Dänekamp/Kölln NJW 2015, 3126, 3130; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rdn. 63; Thume MDR 2011, 703, 708. 111 LAG Hamm BB 1985, 464; Martinek/Semler/Flohr/Flohr/Feldmann § 19 Rdn. 23; Ensthaler/Genzow § 87a Rdn. 22. 112 BGH BB 1961, 147; NJW-RR 2003, 1615, 1616 = WM 2003, 2112, 2114; Baumbach/Hopt/Hopt § 87a Rdn. 33; Heidel/Schall/Keßler § 87a Rdn. 22; Thume MDR 2011, 703, 708. 113 OLG Düsseldorf BB 1990, 1086.

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§ 87b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Historie und Zweck der Vorschrift | 3 Höhe der Provision (Abs. 1) 1. Vereinbartes Entgelt | 4 2. Hoheitliche Bestimmung | 5 3. Übliches Entgelt | 6 Allgemeine Grundsätze für die Berechnung der Provision (Abs. 2) 1. Berechnung nach dem Entgelt | 8 2. Bestandteile des Entgelts

IV.

V.

a) Nachlässe | 11 b) Nebenkosten | 12 c) Umsatzsteuer | 13 Besonderheiten bei Dauerschuldverhältnissen (Abs. 3) 1. Überblick | 14 2. Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge | 15 3. Auf bestimmte Dauer geschlossene Verträge | 17 4. Auf unbestimmte Dauer geschlossene Verträge | 19 Abweichende Vereinbarungen | 21

I. Allgemeines 1. Überblick. Inhaltlich regelt § 87b, in welcher Höhe die Provision an den Handelsvertreter zu entrichten ist. Wenn die Parteien hierüber keine Vereinbarungen getroffen haben, ist nach Abs. 1 der übliche Satz als vereinbart anzusehen. Berechnungsgrundlage ist gem. Abs. 2 S. 1 das Entgelt, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Nach Abs. 2 S. 2 sind Nachlässe bei Barzahlung und nicht gesondert in Rechnung gestellte Nebenkosten nicht abzuziehen. Zum Entgelt gehört gem. Abs. 2 S. 3 auch die lediglich aufgrund steuerrechtlicher Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer. Bei Dauerschuldverhältnissen ist nach Abs. 3 S. 1 das Entgelt für die gesamte Vertragsdauer maßgeblich. Gem. Abs. 3 S. 2 findet für Verträge auf unbestimmte Dauer eine sukzessive Berechnung statt. § 87b regelt die Höhe der Provision speziell für Handelsvertreter auf der Grundlage der bei 2 dieser Berufsgruppe bestehenden Besonderheiten. Als Spezialvorschrift kann § 87b auf andere Absatzmittler wie Kommissionsagenten, Vertragshändler (Eigenhändler) oder Franchisenehmer grundsätzlich nicht analog angewendet werden.1 Bei anderen Absatzmittlungsverhältnissen können die Parteien aber im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit durchaus die Geltung des § 87b vereinbaren oder eine inhaltlich ganz oder teilweise mit § 87b übereinstimmende Vergütungsvereinbarung treffen.2 1

3

2. Historie und Zweck der Vorschrift. Die Vorschrift geht in der Entstehung auf § 88 Abs. 3 in der ursprünglichen Fassung des HGB zurück. Diese Bestimmung beschränkte sich allerdings auf die Aussage, dass mangels einer Vereinbarung die übliche Provision zu entrichten sei. Die heutige Fassung ist im Wesentlichen durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) geschaffen worden. Lediglich die Regelung des Abs. 2 S. 3 über die Zugehörigkeit der Umsatzsteuer zum Entgelt ist durch § 31 Abs. 2 des Umsatzsteuergesetzes (Mehrwertsteuer) vom 29.5.19673 später eingefügt worden. Die Vorschrift des § 87b dient dem Zweck, die Grundsätze über die Höhe und die Berechnung der Provision klarzustellen. Da sie in vollem Umfang abweichende Vereinbarungen zulässt (Rdn. 21 ff), greift sie nur ein, wenn die Parteien vertraglich keine besonderen Bestimmungen getroffen haben.

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Oetker/Busche § 87b Rdn. 23; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 3. Oetker/Busche § 87b Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 41. BGBl. I S. 545.

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Höhe der Provision | § 87b

II. Höhe der Provision (Abs. 1) 1. Vereinbartes Entgelt. Die Parteien können die Höhe der Provision durch vertragliche Ver- 4 einbarung bestimmen (§ 87b Abs. 1). Die Bestimmung kann ausdrücklich oder stillschweigend getroffen werden.4 Eine stillschweigende Vereinbarung ist insbesondere dadurch möglich, dass die Parteien im Laufe des Vertragsverhältnisses eine von der ursprünglichen Vereinbarung abweichende Provisionsberechnung vornehmen. Sie können das Bestimmungsrecht auch einseitig einem Vertragsteil oder einem Dritten zuweisen, der die Bestimmung dann nach billigem Ermessen vorzunehmen hat (§§ 315, 317 BGB). Im Einzelnen sind die Parteien bis zur Grenze des § 138 Abs. 1 BGB5 (dazu Rdn. 21) grundsätzlich frei in der Provisionsgestaltung (s. dazu auch Rdn. 22). Sie können den Provisionssatz etwa für alle Geschäfte fest bestimmen oder je nach Art, Umfang oder Geschäftspartner variieren.6 Möglich ist es auch, den Provisionssatz nach der Verdienstspanne des Unternehmers für das jeweilige Geschäft zu staffeln.7 Wenn der Handelsvertreter sich auf eine besondere Provisionsvereinbarung beruft und gegen den Unternehmer eine nach dieser Vereinbarung berechnete Provision geltend macht, trifft den Handelsvertreter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien eine Provisionsvereinbarung dieses Inhalts getroffen haben. 8 Wenn der Handelsvertreter ein eigenes Bestimmungsrecht beansprucht, muss er darlegen und beweisen, dass ihm ein solches Bestimmungsrecht vertraglich eingeräumt wurde und die Höhe des Entgelts nicht durch vertragliche Vereinbarung bestimmt worden ist9 (s. dazu auch Rdn. 6). 2. Hoheitliche Bestimmung. Die Höhe der Provision kann aufgrund einer entsprechenden 5 Rechtsgrundlage hoheitlich bestimmt werden.10 Vertragliche Vereinbarungen sind damit ausgeschlossen. Ebenso wenig kann dann auf den üblichen Satz abgestellt werden. 3. Übliches Entgelt. Ist die Höhe der Provision weder gesetzlich noch vertraglich bestimmt, 6 ist nach § 87b Abs. 1 das übliche Entgelt als vereinbart anzusehen. Das Gesetz unterstellt damit eine vertragliche Vereinbarung über die Höhe, auch wenn eine dahin gehende Einigung zwischen den Parteien in Wirklichkeit nicht getroffen worden ist und so im Grunde ein wesentlicher Vertragsbestandteil unvollständig wäre. Welches Entgelt üblich ist, richtet sich nach den Gepflogenheiten des betreffenden Geschäftszweigs und des Ortes.11 Fällt der Auftrag des Handelsvertreters aus dem Rahmen, sind weitere Umstände in die Beurteilung einzubeziehen.12 Maßgeblich ist auch ein etwaiger Handelsbrauch.13 Ist ein übliches Entgelt nicht feststellbar, steht dem Handelsvertreter nach den §§ 315, 316 BGB das Recht zu, die Höhe nach billigem Ermessen zu bestimmen.14 Wenn der Handelsvertreter unter Berufung auf die gesetzliche Regelung des § 87b Abs. 1 die 7 übliche Provision fordert, der Unternehmer jedoch geltend macht, es sei eine abweichende Provisionsvereinbarung getroffen worden, so muss der Handelsvertreter darlegen und beweisen,

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4 Staub/Emde § 87b Rdn. 7 f. 5 S. dazu OLG Düsseldorf ZIP 1998, 624, 627; Oetker/Busche § 87b Rdn. 5; Staub/Emde § 87b Rdn. 6. 6 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 4 f; Klinger DB 1957, 975. 7 OLG Karlsruhe HVR Nr. 494; Oetker/Busche § 87b Rdn. 5. 8 Oetker/Busche § 87b Rdn. 20; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 14. 9 S. RG WarnRspr. 1923/24 Nr. 135; LAG Bremen DB 1960, 1212; Oetker/Busche § 87b Rdn. 20. 10 S. zu Beispielen Staub/Emde § 87b Rdn. 14 f. 11 Näher dazu Staub/Emde § 87b Rdn. 17. 12 BGH BB 1961, 424; Heidel/Schall/Keßler § 87b Rdn. 2. 13 AG Hamburg BB 1981, 2033; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 17. 14 BGH BB 1961, 424; WM 2005, 1041, 1044; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87b Rdn. 3; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 315.

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dass keine vertragliche Vereinbarung über die Höhe der Provision getroffen wurde.15 Allerdings trägt der Unternehmer eine sekundäre Behauptungslast; er kann sich nicht auf das unsubstantiierte Behaupten einer Vergütungsvereinbarung beschränken, sondern muss im Einzelnen darlegen, wann und mit welchem Inhalt eine solche Vereinbarung getroffen worden ist.16 Der Handelsvertreter hat dann darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die vom Unternehmer behauptete Vereinbarung nicht getroffen wurde und es mithin bei der üblichen Vergütung nach § 87b Abs. 1 bleibt. III. Allgemeine Grundsätze für die Berechnung der Provision (Abs. 2) 1. Berechnung nach dem Entgelt. Nach § 87b Abs. 2 S. 1 ist die Provision von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Das Entgelt dient als Bemessungsgrundlage für die idR nach einem bestimmten Prozentsatz oder Bruchteil zu berechnende Provision. Maßgebend ist entweder das Entgelt, das der Dritte für die von dem Handelsvertreter vermittelte Leistung des Unternehmers entrichtet, oder die Gegenleistung, die der Unternehmer für die von seinem Handelsvertreter vermittelte Leistung des Dritten erbringt.17 Bei einem Tausch oder tauschähnlichen Geschäft gilt das Gleiche für den in Geld umzurechnenden Wert der Leistung bzw. Gegenleistung.18 Das Gesetz geht mangels abweichender Vereinbarungen als selbstverständlich davon aus, dass der Provisionsanspruch in Geld zu bemessen und zu befriedigen ist.19 Wenn das Entgelt des Dritten nach der vertraglichen Abrede in Wertpapieren besteht, die 9 zu einem festgelegten Preis berechnet werden, so vermindert sich die Provision des Handelsvertreters nicht dadurch, dass der Unternehmer beim Weiterverkauf einen geringeren Erlös erzielt.20 Ebenso wenig wird der Provisionsanspruch dadurch beeinträchtigt, dass der Unternehmer die Forderung gegen den Dritten unter ihrem Nennwert verkauft, selbst wenn der Unternehmer den Dritten für zahlungsunfähig halten durfte.21 Wird das Entgelt in ausländischer Währung berechnet, ist der Betrag entscheidend, der dem Unternehmer in EUR zufließt.22 Bei einer Leistung an Erfüllungs statt ist der Wert der eigentlich geschuldeten Leistung maßgebend, auch wenn der Wert des an Erfüllungs statt Geleisteten vom Wert der vereinbarten Leistung abweicht.23 Treffen die Parteien in Bezug auf das Entgelt vertragsändernde Vereinbarungen, richten sich die Folgen nach den Regeln des § 87a Abs. 2, 3 über die teilweise Nichtausführung des Geschäfts24 (dazu § 87a Rdn. 6 ff, 15 ff, 19 ff). Bei Vereinbarung eines preisrechtlich unzulässigen Entgelts ist nur die Höhe maßgebend, 10 die im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften steht, auch wenn der überhöhte Preis tatsächlich gezahlt wird.25 Das Gesetz stellt in § 87b Abs. 2 S. 1 darauf ab, welches Entgelt die Partei zu leisten hat, d.h. in welcher Höhe eine rechtliche Verpflichtung besteht. Ist der Vertrag zwischen 8

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15 RG WarnRspr. 1923/24 Nr. 135; LAG Bremen DB 1960, 1212; Oetker/Busche § 87b Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 2; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 14; aA Staub/Emde § 87b Rdn. 12. 16 Vgl. zur sekundären Behauptungslast bei negativen Tatsachen BGHZ 188, 43 = NJW 2011, 1280 Rdn. 12; BGHZ 190, 272 = NJW 2011, 3640 Rdn. 18; BGH BeckRS 2012, 09618 Rdn. 4; NJW 2018, 389 Rdn. 22. 17 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 16. 18 Staub/Emde § 87b Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 21. 19 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 6. 20 RGZ 121, 125; Heidel/Schall/Keßler § 87b Rdn. 7. 21 OLG Celle NJW 1972, 879; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 18. 22 Oetker/Busche § 87b Rdn. 8; Staub/Emde § 87b Rdn. 22. 23 Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 6; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 18; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87b Rdn. 7. 24 Heidel/Schall/Keßler § 87b Rdn. 6; Schlegelberger/Schröder § 87b Rdn. 6. 25 OLG Düsseldorf MDR 1957, 168; Staub/Emde § 87b Rdn. 21; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 20; Schlegelberger/Schröder § 87b Rdn. 5b.

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Höhe der Provision | § 87b

dem Dritten und dem Unternehmer nach den §§ 134, 138 BGB oder aus sonstigen Gründen vollständig nichtig, besteht schon mangels eines Geschäftsabschlusses nach § 87 Abs. 1 kein Provisionsanspruch, auch wenn die Parteien das Geschäft tatsächlich ausführen. Hat der Handelsvertreter dem Unternehmer einen Auftrag über eine einheitliche, aber aus mehreren Teilen zusammengesetzte Sache gebracht, ist die Provision nach dem Kaufpreis für die ganze Sache auch dann zu zahlen, wenn der Unternehmer einen Teil dieser Sache anderweitig einkauft.26 2. Bestandteile des Entgelts a) Nachlässe. Nach § 87b Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 sind Nachlässe bei Barzahlung nicht vom 11 Entgelt abzuziehen. Die Abzugsfähigkeit von Skonto oder Barzahlungsrabatt würde den Handelsvertreter dafür bestrafen, dass er einen besonders zahlungsfreudigen Kunden vermittelt hat.27 Dies gilt auch bei Vereinbarung einer Provision nach dem „Netto-Rechnungsbetrag“.28 Andere Preisnachlässe, die der Unternehmer von Anfang an mit dem Dritten vereinbart, mindern hingegen das Entgelt. Hiermit muss der Handelsvertreter von vornherein rechnen. Dies gilt etwa für Mengen- und Treuerabatte, auch in der Form des Naturalrabatts.29 Insoweit bildet das Gesetz für einen Ausschluss der Kürzung keine Grundlage. Ebenso sind Rabatte provisionskürzend zu berücksichtigen, wenn sie den Einkaufswert mindern und der Provisionsanspruch aus dem Unterschied zwischen Verkaufs- und Einkaufswert zu berechnen ist.30 Die nachträgliche Vereinbarung eines Sonderrabatts kann den Provisionsanspruch des Handelsvertreters hingegen nicht mehr beeinträchtigen.31 b) Nebenkosten. Nebenkosten können nach § 87b Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 nicht vom Entgelt 12 abgezogen werden, sofern sie nach den Vereinbarungen der Parteien und der entsprechenden Gestaltung der Rechnung einen Teil des Preises darstellen. Als mögliche Nebenkosten nennt § 87b Abs. 2 S. 2 Fracht,32 Verpackung, Zoll und Steuern. Diese Aufzählung ist jedoch beispielhaft („namentlich“) und mithin nicht abschließend.33 Ebenfalls zu den Nebenkosten gehören auch besondere Exportabgaben34 oder bei Verträgen über Flugreisen Landeentgelte.35 Sind die Nebenkosten dem Dritten jedoch besonders in Rechnung gestellt, sind sie abzugsfähig. Das Gesetz geht in diesem Fall von der Vermutung aus, dass es sich um besondere Aufwendungen des Unternehmers für den Dritten handelt.36 Eine nachträgliche Aufteilung des ursprünglich einheitlich vereinbarten Entgelts kann den Provisionsanspruch nicht mehr schmälern. Wird die Belastung mit Nebenkosten nachträglich vereinbart und erscheinen diese Kosten in der Rechnung als Preiserhöhung, ist es allerdings gerechtfertigt, sie nicht zu dem Entgelt zu rechnen, nach dem die Provision bemessen wird.37 Die Abziehbarkeit der Nebenkosten, die gesondert in Rechnung gestellt werden, gilt in gleicher Weise, falls der Provisionsbemessung die Rechnung des Dritten

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26 OLG Braunschweig JR 1957, 103; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 19. 27 BT-Drucks. 1/3856, S. 28; Oetker/Busche § 87b Rdn. 11. 28 OLG Düsseldorf DB 1955, 578; Ensthaler/Genzow § 87b Rdn. 3. 29 Staub/Emde § 87b Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 8; Schlegelberger/Schröder § 87b Rdn. 7; aA BT-Drucks. 1/3856, S. 28; Heidel/Schall/Keßler § 87b Rdn. 8. 30 OLG München DB 1993, 2379; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 23. 31 OLG Braunschweig JR 1957, 103; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 25. 32 Dazu LG Stade HVR Nr. 719; Oetker/Busche § 87b Rdn. 12. 33 BGH NJW-RR 2004, 1206. 34 Heckmann DB 1969, 990; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 24. 35 BGH NJW-RR 2004, 1206. 36 BT-Drucks. 1/3856, S. 28; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 28. 37 BGH HVR Nr. 250; Heidel/Schall/Keßler § 87b Rdn. 9.

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§ 87b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

zugrunde gelegt wird, auch wenn das Gesetz nur die Rechnungstellung durch den Unternehmer erwähnt.38 13

c) Umsatzsteuer. Abweichend von der generellen Regelung der Nebenkosten (Rdn. 12) wird in § 87b Abs. 2 S. 3 bestimmt, dass die Umsatzsteuer, die lediglich aufgrund der steuerrechtlichen Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesen ist (s. § 14 Abs. 4 S. 1 Nr. 8 UStG), nicht als besonders in Rechnung gestellt gilt. Dies bedeutet, dass die Umsatzsteuer trotz des gesonderten Ausweises zum Entgelt und damit zur Bemessungsgrundlage für die Provision gehört. Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass der Handelsvertreter durch die im Mehrwertsteuersystem begründete Trennung von Entgelt und Steuer benachteiligt wird.39 Das Problem stellt sich bei allen Unternehmern, die nach § 14 Abs. 2 S. 1 UStG zur Ausstellung einer Rechnung, in der die Umsatzsteuer dann gem. § 14 Abs. 4 S. 1 Nr. 8 UStG gesondert auszuweisen ist, berechtigt oder verpflichtet sind. In der Praxis werden vielfach abweichende Vereinbarungen getroffen (dazu noch Rdn. 21 ff). Hierbei ist es eine Frage der Auslegung, ob bei Nettoklauseln die Umsatzsteuer von der Provisionsberechnung ausgenommen werden soll.40 IV. Besonderheiten bei Dauerschuldverhältnissen (Abs. 3)

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1. Überblick. In § 87b Abs. 3 wird bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen für das Entgelt als Bemessungsgrundlage der Provision eine besondere Regelung getroffen, da die auf Warengeschäfte und andere Verträge mit einmaligem Leistungsaustausch zugeschnittene Vorschrift des Abs. 2 S. 1 nicht passt.41 § 87b Abs. 3 regelt nur die Berechnungsweise bei den unter diese Vorschrift fallenden Dauerschuldverhältnissen; der Vorschrift lassen sich dagegen keine Vorgaben über die Dauer einer Provisionszahlungspflicht entnehmen.42 Im Übrigen gelten die vorhergehenden allgemeinen Bestimmungen über die Provisionshöhe (Abs. 1) sowie über Preisnachlässe, Nebenkosten und Umsatzsteuer (Abs. 2 S. 2, 3) auch hier, soweit dies bei derartigen Verträgen in Betracht kommt.43

2. Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge. Die Regelung des § 87b Abs. 3 setzt voraus, dass der provisionspflichtige Vertrag auf die Gebrauchsüberlassung oder Nutzung gerichtet ist. Hierfür kommen in erster Linie bewegliche und unbewegliche Sachen sowie Rechte in Betracht, die aufgrund eines Miet- bzw. Pachtvertrags überlassen werden.44 Die Gebrauchsüberlassung kann auch auf einem dinglichen Recht, insbesondere einer Dienstbarkeit, einem Nießbrauch oder Erbbaurecht beruhen.45 Die Vorschrift gilt darüber hinaus für andere Dauerschuldverhältnisse mit einem im Voraus nach Zeitabschnitten festgelegten Entgelt wie Dienst- oder Versicherungsverträge.46 16 Wird bei Dauerverträgen, wie etwa Lizenz- oder Verlagsverträgen, die Vergütung des einen Teils als Umsatzbeteiligung berechnet und wird hiervon auch die Provision des Handelsvertreters abhängig gemacht, der den Vertrag vermittelt hat, liegt eine von § 87b Abs. 3 abweichen15

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38 BGH HVR Nr. 250; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 29. 39 Oetker/Busche § 87b Rdn. 13; Kottke BB 1968, 1076. 40 BAG BB 1983, 195, 197; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 30. 41 BT-Drucks. 1/3856, S. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 24; Koller/Kindler/Roth/Drüen/ Roth § 87b Rdn. 4. 42 BGH NJW 2010, 298 Rdn. 30. 43 BGH NJW 2010, 298 Rdn. 30. 44 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 33. 45 Staub/Emde § 87b Rdn. 29. 46 Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 29; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Thume § 87b Rdn. 17.

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Höhe der Provision | § 87b

de Vereinbarung vor, weil die Vorschrift auf Dauerschuldverhältnisse mit einem variablen, ergebnisbezogenen Entgelt nicht anwendbar ist.47 Lieferabonnements für Bücher oder Zeitschriften fallen daher nicht unter die Vertragstypen dieser Vorschrift.48 Ebenfalls nicht unter § 87b Abs. 3 fällt die Konstellation, dass die Lizenz für den Vertrieb derartiger Werke vermittelt und die Provision des Handelsvertreters nach der verkauften Stückzahl berechnet wird; es handelt sich auch hier um eine abweichende Vereinbarung.49 3. Auf bestimmte Dauer geschlossene Verträge. Wird der Vertrag auf bestimmte Dauer ab- 17 geschlossen, ist die Provision nach § 87b Abs. 3 S. 1 vom Entgelt für die Vertragsdauer zu berechnen. Die Dauer ist bestimmt, wenn sie im Vertrag genau festgelegt oder aufgrund des Vertragsinhalts hinreichend bestimmbar ist. Diese Bestimmung kann durch Angabe eines bestimmten Kalendertags oder Vereinbarung einer festen Frist getroffen werden, die nach Zeiteinheiten bemessen ist und sich nach dem Beginn des Vertragsverhältnisses richtet.50 Die Vertragszeit ist auch dann zunächst fest bestimmt, wenn der Vertrag ein Optionsrecht enthält, aufgrund dessen er nach Ablauf der vorgesehenen Zeit durch einseitige Erklärung verlängert werden kann.51 Das Gleiche gilt bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, nach der sich der Vertrag automatisch verlängert, wenn er nicht durch besondere Erklärung zu dem vorgesehenen Endtermin aufgelöst wird.52 Ob in den Fällen eines Optionsrechts oder einer Verlängerungsklausel die Folgeprovision für die Verlängerungszeit nach § 87b Abs. 3 S. 1 oder S. 2 zu ermitteln ist, hängt davon ab, ob sich der Vertrag um bestimmte oder um unbestimmte Zeit verlängert53 (s. auch Rdn. 18). Die Provision richtet sich bei Verträgen auf bestimmte Dauer nach dem Entgelt für die ge- 18 samte Vertragszeit. Es handelt sich um eine einmalige Provision.54 Für die Entstehung ist § 87a maßgebend, so dass der Anspruch in voller Höhe begründet wird, sobald der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Die Ausführung ist bereits mit der Überlassung des Gebrauchs vollendet, nicht erst mit dem Ablauf der Vertragslaufzeit.55 Unerheblich ist, ob der Dritte das Entgelt in einem Betrag oder ratenweise nach Zeitabschnitten zu entrichten hat.56 Insoweit können die Parteien im Rahmen des § 87a Abs. 1 S. 2, 3 (§ 87a Rdn. 28 f) abweichende Vereinbarungen treffen. Wird der Vertrag mit dem Dritten nach Ablauf der zunächst festgelegten Frist aufgrund einer Option, Verlängerungsklausel (dazu Rdn. 17) oder einer erneuten Parteivereinbarung um eine bestimmte Zeit verlängert, steht dem Handelsvertreter nach § 87 ein weiterer Provisionsanspruch zu, dessen Höhe sich nach § 87b Abs. 3 S. 1 richtet; wird der Vertrag hingegen auf unbestimmte Zeit verlängert, richtet sich die Provisionshöhe nunmehr nach S. 257 (Rdn. 19 f). Bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags ergeben sich die Folgen für den Provisionsanspruch aus einer entsprechenden Anwendung des § 87a Abs. 3.58 Im Übrigen brauchen sich der Vertrag mit dem Dritten und der Handelsvertretervertrag zeitlich nicht zu decken.59

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47 Oetker/Busche § 87b Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 33; offen gelassen in BGH NJW 2010, 298 Rdn. 32. 48 Oetker/Busche § 87b Rdn. 14; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 33. 49 Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 13; Heidel/Schall/Keßler § 87b Rdn. 11. 50 Staub/Emde § 87b Rdn. 32. 51 BGH NJW 1975, 387; aA OLG Hamm BB 1973, 1233; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 361. 52 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 30; aA Küstner BB 1973, 1239, 1241; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 361. 53 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 30. 54 Staub/Emde § 87b Rdn. 32. 55 Staub/Emde § 87b Rdn. 33; Oetker/Busche § 87b Rdn. 16. 56 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 36. 57 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 30. 58 Staub/Emde § 87b Rdn. 39; Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 16; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 40; Schlegelberger/Schröder 87b Rdn. 10a f. 59 Ensthaler/Genzow § 87b Rdn. 7; Schlegelberger/Schröder § 87b Rdn. 10c.

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4. Auf unbestimmte Dauer geschlossene Verträge. Bei einem Vertrag auf unbestimmte Dauer ist die Provision nach § 87b Abs. 3 S. 2 Halbs. 1 vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals von dem Dritten gekündigt werden kann. Wenn der Vertrag fortbesteht, hat der Handelsvertreter nach § 87b Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen. Maßgebend ist der dem Dritten zustehende gesetzliche oder vertragliche Termin für eine ordentliche Kündigung.60 Dieser Termin kann von dem Kündigungstermin abweichen, der für den Unternehmer in Betracht kommt. Die Provision wird jeweils nach den Nutzungsabschnitten berechnet, von denen der Dritte Gebrauch macht.61 Ist der Vertrag jederzeit ohne Frist kündbar, kann der Provisionsanspruch nur anhand der nach § 87c Abs. 1 maßgebenden Abrechnungszeiträume aufgeteilt werden.62 Wird der Handelsvertretervertrag vor Beendigung des Dauerrechtsverhältnisses aufge20 löst, lehnt ein Teil des Schrifttums die Entstehung von Folgeprovisionen ab, weil es sich rechtlich um einen selbständigen Provisionsanspruch aus einem neuen Vertragsabschluss mit dem Dritten handele.63 Vorzuziehen ist die Ansicht, die für den Anspruch auf Folgeprovisionen bei Fortsetzung des vermittelten Dauerrechtsverhältnisses nicht den Fortbestand des Handelsvertretervertrags voraussetzt.64 Bei der Fortsetzung eines Vertrags auf unbestimmte Zeit über die einzelnen Kündigungstermine hinaus handelt es sich nicht um einen Neuabschluss. Rechtlich besteht ein und derselbe Vertrag fort. Die Zerlegung in einzelne Nutzungsabschnitte ist nur für die Berechnung der Provision des Handelsvertreters bedeutsam.65 Der Vergleich mit dem Provisionsanspruch bei einem Vertrag auf bestimmte Dauer, der von dem Entgelt für die gesamte Vertragszeit zu berechnen ist (Rdn. 17 f), zeigt, dass dem Handelsvertreter die Provision nach dem Wert der vermittelten Gebrauchsüberlassung zustehen soll und dass die Zerlegung in Nutzungsabschnitte nur rechtstechnisch bedingt ist, um eine konkrete Berechnung der Provision vornehmen zu können.66 Im Übrigen gilt für die Auswirkungen einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags mit dem Dritten innerhalb des für die Provisionsberechnung zugrunde gelegten Nutzungsabschnitts das Gleiche wie bei einem Vertrag auf bestimmte Dauer (Rdn. 18). V. Abweichende Vereinbarungen 21

Alle Bestimmungen des § 87b sind abdingbar, soweit sich die Parteien in den Grenzen halten, die durch andere gesetzliche Vorschriften gezogen werden. Diese Grenzen können sich aus den allgemeinen Vorschriften, insbesondere den §§ 134, 138 BGB,67 oder aus zwingenden Vorschriften des Handelsvertreterrechts ergeben. In diesem Rahmen ist es den Parteien möglich, die Höhe des Provisionssatzes nach § 87b Abs. 1 frei zu vereinbaren (Rdn. 4). Das Gleiche gilt für die Bestimmung der Berechnungsgrundlage nach Abs. 2, indem etwa 22 das Entgelt statt nach dem Rechnungsbetrag nach dem von dem Dritten in bar zu entrichtenden Preis bemessen wird, wenn der Unternehmer gebrauchte Sachen in Zahlung nimmt.68 Zulässig

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60 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 33. 61 S. auch BGH NJW 2010, 298 Rdn. 31; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 38. 62 Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 15; Heidel/Schall/Keßler § 87b Rdn. 13. 63 Schlegelberger/Schröder 87b Rdn. 14a. 64 BGH NJW 2010, 298 Rdn. 31 f; OLG Düsseldorf DB 1977, 817; LAG Hamm DB 1983, 674; Oetker/Busche § 87b Rdn. 19; Staub/Emde § 87b Rdn. 38; Habscheid FS Schmidt-Rimpler S. 359 f; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 35; wohl auch Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 17. 65 Ebenso BGH NJW 2010, 298 Rdn. 31; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 44. 66 S. auch BGH NJW 2010, 298 Rdn. 31; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 44. 67 LAG Berlin DB 1964, 189; Ensthaler/Genzow § 87b Rdn. 9. 68 BAG BB 1966, 386; LAG BW BB 1965, 788; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 46.

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Abrechnung der Provision | § 87c

ist auch eine Provisionsregelung, nach der für die Vermittlung von Geschäften zu niedrigeren Preisen als den Listenpreisen nicht nur die Berechnungsgrundlage, sondern auch der Provisionssatz geringer ist.69 Die Parteien können bestimmte Zuschläge zum Entgelt,70 nicht gesondert ausgewiesene Nebenkosten71 und die Umsatzsteuer72 generell von der Provisionspflicht ausnehmen. In den Grenzen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ist dies auch durch AGB möglich. So hat der BGH eine AGB-Klausel als wirksam angesehen, nach der die Provision eines Reisebürounternehmens für vermittelte Flüge unter Ausschluss des auf die variablen Landegebühren entfallenden Preisanteils zu berechnen war.73 Zudem können die Parteien statt auf das Entgelt auf Stückzahl, Gewicht oder Volumen einer verkauften Ware abstellen oder diese Werte bei der Berechnung der Provision mit dem Entgelt kombinieren.74 Schließlich steht es den Parteien frei, abweichend von Abs. 3 bei Dauerverträgen auf be- 23 stimmte Zeit nur einen Teil des Entgelts für die gesamte Laufzeit der Provisionspflicht zu unterwerfen.75 Ebenso können sie sich bei Verträgen auf unbestimmte Zeit auf eine einmalige Provision beschränken, die nach einer bestimmten Zeit bemessen wird und in ihrer Höhe unabhängig ist von der weiteren Dauer des Vertrags.76 Soweit die Vergütung des einen Teils bei Lizenz- oder Verlagsverträgen als Umsatzbeteiligung bemessen wird und hiervon auch die Provision eines Handelsvertreters abhängig ist, der den Vertrag vermittelt hat, liegt eine zulässige abweichende Vereinbarung vor (s. bereits Rdn. 4).

§ 87c [Abrechnung der Provision] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Abrechnung der Provision § 87c Stöber (1) 1Der Unternehmer hat über die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, monatlich abzurechnen; der Abrechnungszeitraum kann auf höchstens drei Monate erstreckt werden. 2Die Abrechnung hat unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats, zu erfolgen. (2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt. (3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind. (4) Wird der Buchauszug verweigert oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges, so kann der Handelsvertreter verlangen, daß nach Wahl des Unternehmers entweder ihm oder einem von ihm zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden so weit gewährt wird, wie dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges erforderlich ist. (5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

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69 LAG Frankfurt/M. NZA 1992, 799; Oetker/Busche § 87b Rdn. 22. 70 OLG Celle HVR Nr. 116; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87b Rdn. 39. 71 BGH NJW-RR 2004, 1206, 1207. 72 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 46. 73 BGH NJW-RR 2004, 1206, 1207. 74 Baumbach/Hopt/Hopt § 87b Rdn. 18; Heidel/Schall/Keßler § 87b Rdn. 16. 75 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87b Rdn. 47. 76 BGHZ 30, 98, 107 = NJW 1959, 1430, 1433; BGH NJW-RR 2005, 1274, 1276 = WM 2005, 1866, 1867 f; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Thume § 87b Rdn. 19.

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§ 87c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Schrifttum Dänekamp/Kölln Provisionsvergütung(en) bei der Vermittlung von Dauerbezugsverträgen, NJW 2015, 3126; Emde Beschränkung des Auskunftsrechts des Handelsvertreters in mehrstufigen Vertriebssystemen, MDR 1999, 1108; ders. Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, 1151; ders. Die Verjährung des Buchauszugsrechts – eine Besprechung des BGH-Urteils vom 3.8.2017 – VII ZR 32/17, IHR 2017, 238; Holling Der Anspruch des Handelsvertreters auf einen Buchauszug, BB 1959, 687; Knorn Kosten der Abrechnungsund Auskunftspflicht des Unternehmers gegenüber dem Handelsvertreter, BB 1972, 989; Löwisch Verjährung und Vollstreckung des Anspruchs auf Buchauszug, IHR 2017, 192; Mayer-Wegelin Anspruch des Handelsvertreters auf einen „Buchauszug“, BB 1954, 883; Scherer Nachforderung von Provision – Verzicht durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen?, BB 1996, 2205; Schröder Anspruch des Handelsvertreters auf einen Buchauszug, BB 1955, 181; ders. Abrechnungszeitraum für neben Festgehalt gezahlte Provisionen, DB 1963, 651; Seetzen Die Kontrollrechte des Handelsvertreters nach § 87c HGB und ihre Durchsetzung, WM 1985, 213; Stötter Einzelfragen der Provisionsabrechnung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter, DB 1970, 1473; ders. Die Provisionsabrechnung nach § 87c Abs. 1 HGB (i.V. mit den anderen Hilfsansprüchen nach Abs. 2–4) und der Abschluß eines Schuldanerkenntnisvertrages, DB 1983, 867; Stötter/Lindner/Karrer Die Provision und ihre Abrechnung, 2. Aufl. 1980; Wolff Auskunftsrecht des Handelsvertreters zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs, BB 1978, 1246.

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Historie und Zweck der Vorschrift | 3 3. Gemeinsame Regeln für die Hilfsansprüche des § 87c | 4 Abrechnung und Abrechnungszeitraum (Abs. 1) 1. Allgemeines | 6 2. Rechtsnatur der Abrechnung | 7 3. Inhalt und Umfang der Abrechnung | 8 4. Zeitraum und Zeitpunkt der Abrechnung | 10 5. Durchsetzung des Abrechnungsanspruchs | 13 Anspruch auf Buchauszug (Abs. 2) 1. Allgemeines | 14 2. Inhalt und Form des Buchauszugs | 17 3. Verhältnis zur Abrechnung | 21 4. Verlangen des Handelsvertreters | 23

5.

IV.

V.

VI.

Durchsetzung des Anspruchs auf Buchauszug a) Rechtsbehelfe des materiellen Rechts | 26 b) Prozessuale Geltendmachung im Erkenntnisverfahren | 27 c) Zwangsvollstreckung | 29 Anspruch auf Mitteilung (Abs. 3) 1. Allgemeines | 31 2. Inhalt des Mitteilungsanspruchs | 32 3. Durchsetzbarkeit des Mitteilungsanspruchs | 33 Einsicht in die Geschäftsbücher (Abs. 4) 1. Allgemeines | 34 2. Inhalt des Anspruchs auf Einsicht | 35 3. Durchsetzung des Anspruchs auf Einsicht | 37 Unabdingbarkeit (Abs. 5) 1. Allgemeines | 38 2. Zulässigkeit und Grenzen eines Verzichts auf Provisionsansprüche | 40

I. Allgemeines 1

1. Überblick. Die Vorschrift des § 87c regelt inhaltlich die Abrechnung des Unternehmers über die Provisionsansprüche des Handelsvertreters und räumt diesem eine Reihe von Hilfsansprüchen ein, die der Durchsetzung der Provisionsansprüche dienen. § 87c schreibt in Abs. 1 grundsätzlich einen monatlichen Abrechnungszeitraum vor, der auf höchstens drei Monate verlängert werden kann, und bestimmt, dass die Abrechnung dann unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats, zu erfolgen hat. § 87c räumt dem Handelsvertreter mit dem Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs über alle provisionspflichtigen Geschäfte in Abs. 2, mit dem Recht auf Mitteilung über alle für den Provisionsanspruch bedeutsamen Umstände in Abs. 3 und mit dem an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Recht auf Einsicht in die GeStöber

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Abrechnung der Provision | § 87c

schäftsbücher des Unternehmers in Abs. 4 Kontrollrechte ein, die – ebenso wie die Pflicht zur periodischen Abrechnung nach Abs. 1 – gem. Abs. 5 unabdingbar sind. Der Anwendungsbereich des § 87c umfasst nur den Provisionsvertreter. Haben die Parteien 2 eine Umsatzbeteiligung vereinbart, steht dem Vertreter ein Anspruch auf Rechnungslegung nach § 675 Abs. 1 i.V.m. §§ 666, 259 BGB zu.1 Als eine auf die Besonderheiten bei Handelsvertreterverhältnissen zugeschnittene Spezialvorschrift kann § 87c auf andere Absatzmittler wie Kommissionsagenten, Vertragshändler (Eigenhändler) oder Franchisenehmer grundsätzlich nicht analog angewendet werden; eine Analogie kommt nur dann in Betracht, wenn dem betreffenden Absatzmittler vertraglich eine Vergütung eingeräumt wird, die der Provision eines Handelsvertreters ähnlich ist.2 Überdies können die Parteien bei anderen Absatzmittlungsverhältnissen im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit ausdrücklich die Geltung des § 87c vereinbaren oder dem Handelsvertreter Rechte einräumen, die inhaltlich ganz oder teilweise mit jenen des § 87c übereinstimmen.3 2. Historie und Zweck der Vorschrift. In ihrer Entstehung geht § 87c auf § 88 Abs. 4 und 3 § 91 in der ursprünglichen Fassung des HGB zurück. Hier waren die Abrechnung am Schluss eines jeden Kalenderhalbjahrs und das Recht des Handelsvertreters vorgeschrieben, einen Buchauszug über die durch seine Tätigkeit zustande gekommenen Geschäfte zu fordern. In unionsrechtlicher Hinsicht entspricht die Regelung des § 87c den Vorgaben des Art. 12 der Handelsvertreter-Richtlinie.4 Durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) hat die Vorschrift ihre heutige Fassung erhalten. Hierbei wurden die als zu lang beurteilte Abrechnungsfrist verkürzt und die Kontrollrechte erheblich erweitert. Vor allem wurde das Recht auf Einsicht in die Geschäftsbücher gegenüber den engen Möglichkeiten des § 810 BGB auf eine eigene, den Bedürfnissen des Handelsverkehrs angepasste Rechtsgrundlage gestellt.5 Die in § 87c eingeräumten Rechte stellen als Informationsrechte6 Hilfsansprüche dar, die den Provisionsanspruch des Handelsvertreters flankieren.7 Ihr Zweck besteht darin, die Durchsetzung des Provisionsanspruchs zu ermöglichen und vorzubereiten, indem dem Handelsvertreter die dafür erforderlichen Kenntnisse verschafft werden, die aus eigenem Wissen nur der Unternehmer haben kann.8 3. Gemeinsame Regeln für die Hilfsansprüche des § 87c. Aus dem Charakter der in § 87c 4 geregelten Ansprüche als auf die Provisionsansprüche des Handelsvertreters bezogene Hilfsund Kontrollrechte folgt, dass die Ansprüche aus § 87c erlöschen, wenn endgültig feststeht, dass Provisionsansprüche des Handelsvertreters nicht oder nicht mehr bestehen, etwa weil der Unternehmer diese vollständig erfüllt hat; denn in diesen Fällen besteht auf Seiten des Handelsvertreters kein Bedarf an einer Kontrolle mehr9 (zur Zulässigkeit und zu den Auswirkungen

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1 OLG Karlsruhe BB 1966, 1169; Oetker/Busche § 87c Rdn. 3; Emde MDR 2003, 1151 f. 2 S. OLG München ZVertriebsR 2018, 27 Rdn. 31 f (für Kommissionsagenten); Staub/Emde § 87c Rdn. 19; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 55; enger Oetker/Busche § 87c Rdn. 37; wohl auch OLG Düsseldorf BB 2017, 464, 465. 3 Oetker/Busche § 87c Rdn. 37. 4 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. 5 BT-Drucks. 1/3856, S. 28, 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 1; s. auch RGZ 87, 10. 6 S. allgemein zum Inhalt und zu den rechtlichen Grundlagen von Informationsrechten Stöber NZG 2017, 1401, 1402 m.w.N. 7 OLG Nürnberg BeckRS 2011, 04747; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 1; Scherer BB 1996, 2205, 2207. 8 BGH NJW 2001, 2333, 2334; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 4; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 1. 9 S. OLG Frankfurt/M. MDR 1995, 165; OLG Bamberg HVR Nr. 936; Emde MDR 2003, 1151, 1154; Staub/Emde § 87c Rdn. 32; Scherer BB 1996, 2205, 2207.

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einer Einigung über die Höhe der Provision für einen bestimmten Abrechnungszeitraum zwischen Unternehmer und Handelsvertreter noch Rdn. 39 ff). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Erlöschensgrundes trägt der Unternehmer.10 Im Einzelfall kann der Durchsetzbarkeit der Kontrollrechte des Handelsvertreters aus § 87c 5 eine Einrede des Unternehmers aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenstehen (s. dazu noch Rdn. 25). Eine solche Einrede wird aber nicht allein dadurch begründet, dass der Handelsvertreter die Abrechnung in der Vergangenheit hinsichtlich bestimmter Punkte nie beanstandet hat.11 Auch die Hilfsansprüche aus § 87c unterliegen der Verjährung. Nachdem § 88 a.F. m.W.v. 15.12.2004 ersatzlos gestrichen worden ist,12 gilt für die Ansprüche aus § 87c die dreijährige Regelverjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB, die im Verhältnis zur Verjährungsfrist für den Provisionsanspruch aber eigenständig läuft.13 Eine AGB-Klausel, nach der die Verjährung auch der Hilfsansprüche aus § 87c kenntnisunabhängig innerhalb eines Jahres seit Entstehen des Anspruchs enden soll, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Handelsvertreters nach § 307 BGB unwirksam.14 Auch dann, wenn die für sie geltende selbständige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist, werden die Ansprüche aus § 87c allerdings gegenstandslos, wenn die Provisionsansprüche, deren Durchsetzung sie vorbereiten sollen, ihrerseits schon verjährt oder aus anderen Gründen nicht mehr durchsetzbar sind.15 II. Abrechnung und Abrechnungszeitraum (Abs. 1) 6

1. Allgemeines. Die Regelung des § 87c Abs. 1 verpflichtet den Unternehmer zur Abrechnung über die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat. Die Abrechnung ist eine Aufstellung über alle Geschäfte, aus denen dem Handelsvertreter Provisionsansprüche zustehen. Sie soll ihn in die Lage versetzen, unter Vergleich mit seinen eigenen Unterlagen zu prüfen, ob der Unternehmer alle verdienten Provisionen gutgeschrieben hat.16 Die Verpflichtung besteht auch dann, wenn der Handelsvertreter die Provisionsansprüche aus seinen eigenen Unterlagen ermitteln könnte.17 Die erfolgreiche Geltendmachung eines Abrechnungsanspruchs setzt nicht voraus, dass das Bestehen eines Provisionsanspruchs des Handelsvertreters feststeht; vielmehr reicht die Möglichkeit eines Provisionsanspruchs aus.18 Die Beweislast für die Möglichkeit eines Provisionsanspruchs trägt der Handelsvertreter.19 Wenn der Unternehmer sich auf Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB beruft, muss er nachweisen, dass er eine vollständige Abrechnung erteilt hat.20

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10 Oetker/Busche § 87c Rdn. 35; Emde MDR 2003, 1151, 1154. 11 BGH DB 1965, 588; Oetker/Busche § 87c Rdn. 36; aA offenbar LG Hannover VersR 2001, 764. 12 S. Art. 9 Nr. 2 i.V.m. Art. 25 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 9.12.2004, BGBl. I 3214. 13 BGH IHR 2016, 124 Rdn. 14, 17; ZVertriebsR 2017, 386 Rdn. 15; OLG Nürnberg BeckRS 2011, 04747; OLG Oldenburg BeckRS 2011, 07655; OLG Stuttgart ZVertriebsR 2016, 233 Rdn. 23 m. Anm. Gräfe/Preisendanz; NJW-RR 2017, 934 Rdn. 25 f; OLG München ZVertriebsR 2016, 306 Rdn. 32; OLG Hamm BeckRS 2017, 121448 Rdn. 23, 25; OLG Köln BeckRS 2017, 131320 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87c Rdn. 1; vgl. auch BGH NJW 1979, 764; NJW 1981, 457; NJW 1982, 235. S. allgemein zur Verjährung unterstützender Informationsansprüche Ulrici NJW 2018, 2001 ff. 14 BGH ZVertriebsR 2017, 386 Rdn. 16; OLG Stuttgart NJW-RR 2017, 934 Rdn. 27 ff. 15 BGH NJW 1982, 235, 236; IHR 2016, 124 Rdn. 17; ZVertriebsR 2017, 386 Rdn. 15; OLG Nürnberg BeckRS 2011, 04747; OLG Stuttgart NJW-RR 2017, 934 Rdn. 25; OLG Hamm BeckRS 2017, 121448 Rdn. 23; OLG Köln BeckRS 2017, 131320 Rdn. 21; Emde MDR 2003, 1151, 1154; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 5. 16 BGH DB 1961, 533; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 4. 17 BGH DB 1961, 533; Oetker/Busche § 87c Rdn. 5; Emde MDR 2003, 1151, 1154; Seetzen WM 1985, 213. 18 Oetker/Busche § 87c Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 86. 19 Oetker/Busche § 87c Rdn. 35; Seetzen WM 1985, 213, 219. 20 Emde MDR 2003, 1151, 1153.

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Abrechnung der Provision | § 87c

2. Rechtsnatur der Abrechnung. Die Abrechnung hat die Rechtsnatur eines Angebots des 7 Unternehmers zum Abschluss eines abstrakten Schuldanerkenntnisses nach § 781 BGB.21 Mit der Annahme durch den Handelsvertreter verliert dieser seine weitergehenden Informations- und Kontrollrechte aus § 87c.22 Aufgrund dieser weitreichenden Wirkung kann eine Annahmeerklärung des Handelsvertreters idR nicht allein aus seinem Schweigen gefolgert werden.23 Vereinbaren die Parteien im Vertrag, dass die Abrechnung als anerkannt gilt, wenn der Handelsvertreter nicht innerhalb einer bestimmten Frist widerspricht, liegt hierin zugleich ein vorheriger Verzicht auf die nach § 87c Abs. 5 unabdingbaren Hilfsansprüche der gesamten Vorschrift mit der Folge, dass eine solche Vereinbarung sowohl in AGB als auch in einem Individualvertrag unwirksam ist24 (dazu noch Rdn. 38). Ist mit der Annahme des Handelsvertreters ein abstraktes Schuldanerkenntnis zustande gekommen und behauptet eine Partei im Nachhinein die Unrichtigkeit der zugrunde liegenden Abrechnung, so kann diese unter Nachweis der Unrichtigkeit in Bezug auf das Anerkenntnis einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, Abs. 2 BGB geltend machen.25 3. Inhalt und Umfang der Abrechnung. Dem Zweck entsprechend muss die Abrechnung 8 inhaltlich so gestaltet sein, dass der Handelsvertreter die einzelnen Geschäfte identifizieren kann und dass die Berechnung der Provision nach der Bemessungsgrundlage und dem zugrunde gelegten Provisionssatz überprüfbar ist.26 Soweit die Parteien für den Provisionssatz Besonderheiten vereinbaren, muss deren Einhaltung aus der Abrechnung ersichtlich sein.27 Die Angaben müssen vollständig in eine geordnete und übersichtliche Zusammenstellung aufgenommen werden.28 Unzureichend ist es, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter Durchschriften oder Kopien seiner Geschäftspapiere überlässt, selbst wenn die jeweilige Provision darauf vermerkt ist.29 Im Übrigen schreibt das Gesetz keine bestimmte Technik der Abrechnung vor.30 Aus der Natur der Sache folgt, dass die Abrechnung in aller Regel schriftlich bzw. in Textform erteilt wird.31 Das Gesetz trifft insoweit allerdings keine Anordnung. Der Umfang der Abrechnung muss die Provision erfassen, auf die der Handelsvertreter An- 9 spruch hat. Diese Formulierung ist erst im Gesetzgebungsverfahren gewählt worden,32 während es im Regierungsentwurf noch hieß, über die fällige Provision sei abzurechnen.33 Verbreitet findet sich die Auffassung, die Abrechnung müsse auch die nach § 87 nur bedingt entstandenen Provisionsansprüche umfassen.34 Dies ist jedoch weder mit dem Zweck noch mit dem Wortlaut

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21 BGH WM 1990, 710; Emde MDR 2003, 1151, 1154; Ensthaler/Genzow § 87c Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 4. 22 Oetker/Busche § 87c Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 4. 23 BGH DB 1982, 376; LG Stade HVR Nr. 719; Oetker/Busche § 87c Rdn. 6; Emde MDR 2003, 1151, 1154 f; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 4. 24 BGH BB 1964, 409; Staub/Emde § 87c Rdn. 61; aA OLG Saarbrücken DB 1985, 2399; MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 87c Rdn. 85. 25 Oetker/Busche § 87c Rdn. 6; Emde MDR 2003, 1151, 1154; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene, § 87c Rdn. 22; Küstner/Thume/Riemer Bd. 1, Kap. VI Rdn. 44. 26 Emde MDR 2003, 1151, 1152. 27 OLG Karlsruhe HVR Nr. 494; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 60. 28 BGH WM 1981, 991, 993; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 20. Näher zu den in die Abrechnung aufzunehmenden Angaben Emde MDR 2003, 1151, 1153. 29 Seetzen WM 1985, 213; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87c Rdn. 20. 30 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 42; Stötter DB 1970, 1473; ders. DB 1983, 867; Stötter/Lindner/Karrer S. 89 ff. 31 S. auch Emde MDR 2003, 1151, 1152. 32 BT-Drucks. 1/4604, S. 7. 33 BT-Drucks. 1/3856, S. 4. 34 Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 5; Küstner/Thume/Riemer Bd. 1, Kap. VI Rdn. 30 ff; Schlegelberger/Schröder § 87c Rdn. 3.

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§ 87c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

des Gesetzes zu begründen. Über einen Geschäftsabschluss und damit über einen bedingten Provisionsanspruch wird der Handelsvertreter bereits durch die Mitteilung des Unternehmers nach § 86a Abs. 2 informiert. Während das Gesetz in § 87, § 87a und § 87c in gleicher Weise von der Provision spricht, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, deutet der Zweck der Abrechnung in Verbindung mit der daran anknüpfenden Fälligkeit nach § 87a Abs. 4 darauf hin, dass nur die Provisionsansprüche, die durch Ausführung des Geschäfts oder abweichende Parteivereinbarung unbedingt entstanden sind, in die Abrechnung aufzunehmen sind.35 Unerheblich ist, ob der Provisionsanspruch erst nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses entstanden ist.36 4. Zeitraum und Zeitpunkt der Abrechnung. Der Zeitraum, den die Abrechnung umfasst, beträgt nach § 87c Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 grundsätzlich einen Monat. Damit ist im Zweifel ein Kalendermonat gemeint. Die monatliche Abrechnung wird den Interessen des Handelsvertreters am ehesten gerecht.37 Alle Provisionsansprüche, die innerhalb dieses Zeitraums unbedingt entstanden sind und nach § 87a Abs. 4 am Ende des Monats fällig werden, sind in die Abrechnung aufzunehmen. Die Parteien können den Abrechnungszeitraum nach Halbs. 2 auf höchstens drei Monate erstrecken. Diese Grenze ist zwingend (§ 87c Abs. 5).38 Innerhalb dieser Zeitspanne können die Parteien abweichende Vereinbarungen treffen. Ebenso können sie von den Kalendermonaten abweichen und einen entsprechend langen Zeitraum nach dem Kalender anderweitig festlegen. Bei einem Verstoß verkürzt sich die durch Parteivereinbarung bestimmte längere Frist auf das gesetzliche Höchstmaß von drei Monaten.39 11 Nach § 87c Abs. 1 S. 2 hat die Abrechnung unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats zu erfolgen. Eine Aufforderung durch den Handelsvertreter ist nicht erforderlich. Die Abrechnung ist unverzüglich, wenn der Unternehmer sie ohne schuldhaftes Zögern vornimmt (s. § 121 Abs. 1 BGB). Er darf sie also nicht etwa willkürlich auf das Monatsende hinausschieben. Wenn der Handelsvertreter die Abrechnung vorher beansprucht, muss er die schuldhafte Verzögerung auf Seiten des Unternehmers darlegen und beweisen.40 Nach dem Ende des nächsten Monats ist die Abrechnung ohne Weiteres fällig. Für die Fälligkeit des Provisionsanspruchs nach § 87a Abs. 4 macht dies allerdings keinen Unterschied. Das Gesetz geht von dem Regelfall eines monatlichen Abrechnungszeitraums aus, der auf 12 höchstens drei Monate verlängert werden kann. Da hiermit normalerweise ein Kalendermonat gemeint ist, wird auch die Abrechnungsfrist bis zum Ende des nächsten Kalendermonats erstreckt. Nach dem Gesetz soll also höchstens ein Monat zwischen dem Ende des Abrechnungszeitraums und der Vornahme der Abrechnung gegenüber dem Handelsvertreter durch Zugang der entsprechenden Erklärungen des Unternehmers liegen. Dies bedeutet, dass die Abrechnungsfrist auch bei einem Abrechnungszeitraum, der nach den Vereinbarungen der Parteien nicht mit den Kalendermonaten übereinstimmt (Rdn. 10), höchstens einen Monat beträgt und sich nicht bis zum Ende des laufenden Kalendermonats verlängert.41 Wird das Handelsvertreter-

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35 OLG Nürnberg BB 1966, 265; Oetker/Busche § 87c Rdn. 7; Emde MDR 2003, 1151, 1153; Staub/Emde § 87c Rdn. 75, 82; Baumbach/Hopt/Hopt § 87 Rdn. 3; Seetzen WM 1985, 213; Stötter/Lindner/Karrer S. 90. 36 Staub/Emde § 87c Rdn. 92; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 18. 37 BT-Drucks. 1/3856, S. 28. 38 Emde MDR 2003, 1151, 1153. 39 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 63; Schröder DB 1963, 651. 40 Oetker/Busche § 87c Rdn. 35. 41 Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 9; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 12; Küstner/Thume/Riemer Bd. 1, Kap. VI Rdn. 16 f; aA Emde MDR 2003, 1151, 1154; Staub/Emde § 87c Rdn. 90.

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Abrechnung der Provision | § 87c

verhältnis innerhalb eines Abrechnungszeitraums beendet, muss der Unternehmer nach § 614 BGB sofort abrechnen und die fällige Provision entrichten.42 5. Durchsetzung des Abrechnungsanspruchs. Die Abrechnungspflicht kann im Klage- 13 wege durchgesetzt werden und im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO mit der Zahlungsklage verbunden werden.43 Die Klage kann dabei allerdings nur auf die Abrechnung als solche, nicht jedoch auf einen bestimmten Inhalt der Abrechnung gerichtet werden.44 Hat der Unternehmer bereits eine Abrechnung erteilt, hält der Handelsvertreter diese aber für unrichtig, so ist die Klage – außer bei völliger Unbrauchbarkeit der Abrechnung – nicht auf deren Neuerteilung, sondern aus Gründen der Prozessökonomie unmittelbar auf Zahlung des zutreffend berechneten Provisionsbetrags zu richten.45 Weil es sich bei der Abrechnung um eine vertretbare Handlung handelt, richtet sich die Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO.46 III. Anspruch auf Buchauszug (Abs. 2) 1. Allgemeines. Nach § 87c Abs. 2 kann der Handelsvertreter bei der Abrechnung einen 14 Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt. Auch der Anspruch auf einen Buchauszug ist ein Hilfsanspruch, der den Anspruch auf Abrechnung flankiert und dem Handelsvertreter die Prüfung und Durchsetzung seiner Provisionsansprüche ermöglichen soll.47 Zur Erteilung eines Buchauszugs ist der Unternehmer ohne Rücksicht darauf verpflichtet, ob er nach den §§ 238 ff buchführungs- und bilanzierungspflichtig ist.48 Weil der Anspruch aus § 87c Abs. 2 auf Erteilung eines Buchauszugs im Verhältnis zum Provisionsanspruch aus § 87 ein unselbständiges Nebenrecht darstellt, kann er nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem Provisionsanspruch selbst gepfändet werden; eine isolierte Pfändung allein des Anspruchs auf den Buchauszug ist nichtig.49 Ebenfalls aus der Eigenart des Anspruchs als Kontrollrecht folgt, dass der Handelsvertreter einen Buchauszug auch dann verlangen kann, wenn sich aus der Abrechnung keine Provisionsansprüche ergeben, ein Provisionsanspruch aber zumindest möglich erscheint.50 Die Beweislast für die Möglichkeit eines Provisionsanspruchs trägt der Handelsvertreter.51 Nur dann, wenn feststeht, dass ein Provisionsanspruch nicht in Betracht kommt, steht dem Handelsvertreter kein Anspruch auf einen Buchauszug zu.52 Zur Erfüllung des Anspruchs aus § 87c Abs. 2 muss der Unternehmer den Buchauszug nicht 15 zwingend selbst erstellen; vielmehr tritt Erfüllungswirkung nach § 362 Abs. 1 BGB auch dann

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42 BGH NJW 1981, 457; OLG München MDR 1958, 923; Oetker/Busche § 87c Rdn. 10; Emde MDR 2003, 1151, 1154; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 10. 43 Emde MDR 2003, 1151, 1159. 44 Oetker/Busche § 87c Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 11. 45 BGH WM 1990, 710, 711; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 36; Küstner/Thume/Riemer Bd. 1, Kap. VI Rdn. 75. 46 OLG Hamburg MDR 1955, 43; OLG Düsseldorf BB 1964, 191; OLG Hamm DB 1967, 592; OLG Nürnberg BB 1971, 491; Emde MDR 2003, 1151, 1159; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87c Rdn. 6; aA OLG München BB 1960, 188; OLG Neustadt NJW 1965, 257: § 888 ZPO. 47 BGH NJW 2001, 2333; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 17; NJW-RR 2011, 470 Rdn. 13; BB 2017, 2194 Rdn. 21 m. Anm. Thume; OLG Stuttgart ZVertriebsR 2016, 233 Rdn. 23 m. Anm. Gräfe/Preisendanz; Oetker/Busche § 87c Rdn. 16. 48 Oetker/Busche § 87c Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 16; s. auch BGH NJW 2001, 2333, 2334. 49 BGH NJW 2017, 3525 Rdn. 13 ff. 50 BGH WM 1977, 1381; OLG Hamburg HVR Nr. 957; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1042; OLG Bamberg NJW-RR 2004, 475, 476; s. auch OLG Stuttgart ZVertriebsR 2016, 233 Rdn. 28 m. Anm. Gräfe/Preisendanz. 51 Oetker/Busche § 87c Rdn. 35; Seetzen WM 1985, 213, 219. 52 OLG Frankfurt/M. MDR 1995, 165; OLG Bamberg NJW-RR 2004, 475, 476; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 13; s. auch OLG Hamm BeckRS 2013, 13109.

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ein, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter alle für einen ordnungsgemäßen Buchauszug erforderlichen Informationen übermittelt hat und der Handelsvertreter auf dieser Grundlage sog. Kassenjournale erstellt, die den inhaltlichen Anforderungen an einen Buchauszug genügen.53 Wenn der Unternehmer sich darauf beruft, er habe den Anspruch aus § 87c Abs. 2 durch Erteilung eines Buchauszugs bereits erfüllt, trifft ihn hierfür die Beweislast; dazu gehört auch der Nachweis, dass es keine weiteren Geschäfte gibt, die in den schon erteilten Buchauszug aufzunehmen waren.54 Weil es sich insoweit um eine negative Tatsache handelt, besteht jedoch eine sekundäre Behauptungslast des Handelsvertreters;55 dieser kann sich nicht auf die pauschale Behauptung beschränken, der Buchauszug sei unvollständig, sondern muss im Einzelnen darlegen, welche weiteren Geschäfte nach seiner Ansicht in den Buchauszug aufzunehmen waren.56 Der Unternehmer muss dann nachweisen, dass und weshalb die vom Handelsvertreter genannten Geschäfte nicht aufgenommen werden mussten.57 Aus der Bestimmung in § 87c Abs. 2, dass der Buchauszug „bei der Abrechnung“ verlangt 16 werden kann, ist herzuleiten, dass der Anspruch auf den Buchauszug erst mit Erteilung der abschließenden – also nicht mit Einschränkungen oder Vorbehalten versehenen – Abrechnung fällig wird und mithin nicht vorher geltend gemacht werden kann.58 Daraus folgt zugleich, dass der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nur in Bezug auf jene Provisionsansprüche des Handelsvertreters besteht, die bereits entstanden sind und damit abgerechnet werden können.59 Wie alle Hilfsansprüche aus § 87c unterliegt auch der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs der dreijährigen Regelverjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB (s. Rdn. 5). Die Verjährung des Anspruchs aus § 87c Abs. 2 beginnt gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat; auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs (dazu Rdn. 23) kommt es für den Verjährungsbeginn dagegen nicht an.60 17

2. Inhalt und Form des Buchauszugs. Inhaltlich ist der Buchauszug eine Zusammenstellung aller Angaben aus den Geschäftsbüchern und Geschäftspapieren des Unternehmers, die für die Berechnung, Höhe und Fälligkeit der Provision des Handelsvertreters bedeutsam sein können.61 Dazu gehören z.B. Name und Anschrift des Kunden, Art, Menge und Preis der verkauften Waren, Rückgaben und Nichtausführung von Geschäften sowie deren Gründe.62 Alle relevanten geschäftlichen Verhältnisse müssen in klarer und übersichtlicher Weise vollständig wieder-

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53 BGH NJW-RR 2009, 821 Rdn. 13 ff; s. auch BGH NJW-RR 2010, 1550 Rdn. 17. 54 BGH NJW-RR 2007, 1475 Rdn. 19; s. auch Emde MDR 2003, 1151, 1158. 55 S. allgemein zur sekundären Behauptungslast bei negativen Tatsachen BGHZ 188, 43 = NJW 2011, 1280 Rdn. 12; BGHZ 190, 272 = NJW 2011, 3640 Rdn. 18; BGH BeckRS 2012, 09618 Rdn. 4; NJW 2018, 389 Rdn. 22. 56 BGH NJW-RR 2007, 1475 Rdn. 19; OLG Köln NJW-RR 1996, 100, 101. 57 BGH NJW-RR 2007, 1475 Rdn. 19. 58 BGH BB 2017, 2194 Rdn. 15 f m. Anm. Thume; OLG Stuttgart ZVertriebsR 2016, 233 Rdn. 24 m. Anm. Gräfe/Preisendanz; NJW-RR 2017, 934 Rdn. 33; Oetker/Busche § 87c Rdn. 16. 59 BGH BB 2017, 2194 Rdn. 15 m. Anm. Thume. 60 BGH BB 2017, 2194 Rdn. 14 ff m. Anm. Thume; ZVertriebsR 2017, 386 Rdn. 18; OLG Oldenburg BeckRS 2011, 07655; OLG Stuttgart ZVertriebsR 2016, 233 Rdn. 24 ff m. Anm. Gräfe/Preisendanz; NJW-RR 2017, 934 Rdn. 33 f; OLG München ZVertriebsR 2016, 306 Rdn. 32 f; OLG Hamm BeckRS 2017, 121448 Rdn. 27 ff; aA OLG Frankfurt/M. BeckRS 2014, 11259 Rdn. 77; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 27, 38; wohl auch OLG Nürnberg BeckRS 2011, 04747. 61 BGH NJW 1981, 457; DB 1982, 376; NJW 1996, 588, 589; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 17; NJW-RR 2011, 470 Rdn. 13; OLG Düsseldorf MDR 1958, 42; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 56; OLG Hamm BB 1964, 409; OLG Köln NJW-RR 1996, 100, 101; Dänekamp/Kölln NJW 2015, 3126, 3129; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 68. Eingehend zu den in den Buchauszug aufzunehmenden Angaben Emde MDR 2003, 1151, 1156 ff. 62 OLG Köln NJW-RR 1996, 100, 101; BeckRS 2017, 131320 Rdn. 36; OLG Nürnberg BB 1999, 150, 151; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 1298, 1299; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 391; OLG München NJW-RR 2002, 1034, 1035; OLG Hamm VersR 2004, 1603; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 15.

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Abrechnung der Provision | § 87c

gegeben werden, soweit sie sich den Unterlagen des Unternehmers entnehmen lassen.63 Dabei ist der Begriff „Buchauszug“ freilich nicht so zu verstehen, dass der Anspruch aus § 87c Abs. 2 auf Auszüge aus den Handelsbüchern des Unternehmers iSd §§ 238, 259 Abs. 1 Nr. 1 HGB beschränkt wäre; vielmehr ist sein Inhalt aus allen vom Unternehmer aufbewahrten schriftlichen Zeugnissen über die vermittelten Geschäfte zusammenzustellen.64 Zu den in den Buchauszug aufzunehmenden Angaben kann dabei beispielsweise auch der Inhalt des mit dem Kunden abgeschlossenen Vertrags gehören, soweit jener für Entstehen und Höhe des Provisionsanspruchs wesentlich ist.65 Andererseits ist der Anspruch aus § 87c Abs. 2 auf die beim Unternehmer selbst vorhandenen Unterlagen beschränkt; die Beschaffung von Unterlagen, die sich bei Dritten befinden, kann dagegen auf der Grundlage des § 87c Abs. 2 nicht gefordert werden.66 Im Gegensatz zur Abrechnung (Rdn. 9) umfasst der Buchauszug nicht nur die Geschäfte, die 18 bereits ausgeführt und für die der Provisionsanspruch unbedingt entstanden ist, sondern auch die Geschäfte, die erst abgeschlossen, aber noch nicht ausgeführt sind.67 Der Buchauszug bezweckt, dem Handelsvertreter die Nachprüfung der Provisionsabrechnung zu ermöglichen und ihm darüber hinaus Klarheit über seine gesamten Provisionsansprüche zu verschaffen.68 Diesem Zweck entsprechend sind auch schwebende oder stornierte Geschäfte einschließlich des Stornierungsgrundes aufzunehmen.69 Das Gleiche gilt für Geschäfte, deren Provisionspflicht streitig ist70 oder bei denen die Erlöse des Unternehmers unter den in dem Handelsvertretervertrag vorgesehenen Mindestpreisen liegen.71 Ebenfalls in den Buchauszug aufzunehmen sind Geschäfte, die der Handelsvertreter zwar nicht für den Unternehmer selbst, aber auf der Grundlage des mit diesem geschlossenen Handelsvertretervertrags für ein mit dem Unternehmer verbundenes Unternehmen abgeschlossen oder vermittelt hat.72 Bei unberechtigter außerordentlicher Kündigung kann der Handelsvertreter einen Buchauszug verlangen, um eine Klage auf Ersatz der ihm bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung entgangenen Provisionseinnahmen vorzubereiten.73 Nicht in den Buchauszug aufzunehmen sind dagegen Geschäfte, für die ein Provisionsan- 19 spruch des Handelsvertreters keinesfalls in Betracht kommt.74 Dies trifft beispielsweise bei einem Bezirksvertreter auf jene Geschäfte zu, die der Unternehmer mit Kunden abgeschlossen hat, die außerhalb des dem Bezirksvertreter zugewiesenen Bezirks ansässig sind.75 Der Anspruch

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63 BGH NJW 1981, 457; DB 1982, 376; NJW 2001, 2333; NJW-RR 2009, 821 Rdn. 14, 17 ff; OLG Celle NJW 1962, 1968; OLG Koblenz HVR Nr. 592; OLG Karlsruhe HVR Nr. 596; OLG Düsseldorf HVR Nr. 600; OLG Bamberg HVR Nr. 692; OLG Köln HVR Nr. 709; OLG München DB 1993, 2379; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 40. 64 BGH NJW 2001, 2333, 2334; Emde MDR 2003, 1151, 1156; s. auch OLG Hamburg HVR Nr. 957. 65 BGH NJW 2001, 2333, 2334. 66 OLG Dresden HVR Nr. 813; s. auch OLG Hamburg HVR Nr. 957. 67 BT-Drucks. 1/3856, S. 29; BGH DB 1982, 376; NJW 2001, 2333, 2334; OLG Hamburg BB 1998, 971, 972; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 391; OLG München NJW-RR 2002, 1034, 1035; OLG Oldenburg BeckRS 2011, 07655; Emde MDR 2003, 1151, 1156; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 16. 68 BGH NJW 2001, 2333; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1322, 1323 = BB 1997, 1329, 1330; HVR Nr. 963; OLG Hamburg BB 1998, 971, 972; OLG München NJW-RR 2002, 1034, 1035; OLG Nürnberg BeckRS 2011, 04747. 69 BGH NJW 2001, 2333, 2335; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 18; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1322, 1323 f = BB 1997, 1329, 1330; VersR 2004, 1603; OLG Hamburg BB 1998, 971, 972; OLG Frankfurt/M. VersR 2004, 780 m. Anm. Segger. 70 OLG München BB 1964, 698; OLG Hamm HVR Nr. 963; OLG Nürnberg BeckRS 2011, 04747; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87c Rdn. 28. 71 OLG Nürnberg MDR 1982, 324; Oetker/Busche § 87c Rdn. 18. 72 BGH NJW 2001, 2333 f. 73 LG Köln HVR Nr. 682. 74 OLG Hamm HVR Nr. 963; BeckRS 2013, 13109; OLG München NJW-RR 2002, 1034, 1035; OLG Nürnberg BeckRS 2011, 04747; OLG Oldenburg BeckRS 2011, 07655.

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§ 87c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

aus § 87c Abs. 2 ist zudem beschränkt auf jene Angaben, die die abgeschlossenen oder vermittelten Verträge, also die Geschäftsbeziehung zwischen dem Unternehmer und seinen Kunden betreffen. Nicht im Buchauszug wiederzugeben sind demgegenüber Tatsachen, die allein dem Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter entspringen, z.B. der Provisionssatz oder die Provisionshöhe; denn diese Angaben kann der Handelsvertreter bereits der Abrechnung nach § 87c Abs. 1 entnehmen.76 20 Eine bestimmte Form oder Gestaltung des Buchauszugs gibt § 87c Abs. 2 nicht vor.77 Nach dem Sinn und Zweck des Anspruchs muss der Buchauszug aber so vollständig, übersichtlich, eindeutig, abgeschlossen und aus sich heraus verständlich sein, dass die Befriedigung des Informationsinteresses des Handelsvertreters gewährleistet ist. 78 Diesen Anforderungen kann nicht nur durch eine tabellarische, sondern auch durch eine andere geordnete Darstellung genügt werden, so dass der Handelsvertreter keinen Anspruch auf einen tabellarischen Buchauszug hat.79 Ebenso wenig kann der Handelsvertreter einen Buchauszug „in EDV-verwertbarer Form“ verlangen.80 Es müssen auch nicht alle erforderlichen Angaben aus dem Buchauszug selbst hervorgehen; vielmehr genügt es, wenn dem eigentlichen Auszug Abdrucke von Auftragsund Rechnungsunterlagen beigefügt werden, aus denen die relevanten Angaben hervorgehen und die ohne Schwierigkeiten zugeordnet werden können.81 Unter mehreren zur Befriedigung des Informationsinteresses des Handelsvertreters geeigneten Darstellungsarten hat der Unternehmer die Wahl.82 Mangels Vollständigkeit reicht es für § 87c Abs. 2 aber nicht aus, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter lediglich Zugriff auf seine EDV gewährt, in der nur der aktuelle Stand der relevanten Daten, nicht jedoch der Stand zu einem zurückliegenden Zeitpunkt abrufbar ist.83 21

3. Verhältnis zur Abrechnung. Der Handelsvertreter kann nach dem Wortlaut des Gesetzes einen Buchauszug bei der Abrechnung verlangen. Durch diese Formulierung wird jedoch kein bestimmter Zeitpunkt festgelegt. Ebenso wenig wird die Geltendmachung des Anspruchs auf einen Zeitraum begrenzt, der im Zusammenhang mit einer erteilten Abrechnung steht.84 Auch eine bestimmte Reihenfolge von Abrechnung und Buchauszug wird nicht vorgeschrieben.85 Der Handelsvertreter kann den Buchauszug deshalb zugleich mit der Abrechnung oder später verlangen, um dadurch die ihm zustehenden Provisionsansprüche überprüfen zu können. Ein Buchauszug kann jedoch nicht verlangt werden, bevor der Unternehmer abgerechnet hat, da dies nicht mit der Kontrollfunktion des Buchauszugs im Hinblick auf die Abrechnung übereinstimmt86 (s. auch bereits Rdn. 14, 16).

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75 OLG Hamm HVR Nr. 963. 76 BGH NJW 2001, 2333, 2334; OLG Nürnberg BB 1999, 150, 151; BeckRS 2011, 04747; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 391 f; OLG Hamm VersR 2004, 1603; BeckRS 2013, 13109. 77 BGH NJW-RR 2011, 470 Rdn. 13. 78 BGH WM 1982, 152, 153; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 17; NJW-RR 2009, 821 Rdn. 14; NJW-RR 2011, 470 Rdn. 13; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1322, 1323 = BB 1997, 1329, 1330; OLG Köln HVR Nr. 982; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1042; OLG Frankfurt/M. VersR 2004, 780 m. Anm. Segger; OLG Nürnberg BeckRS 2011, 04747; Oetker/Busche § 87c Rdn. 19. 79 BGH NJW 2001, 2333, 2335 f; OLG Frankfurt/M. VersR 2004, 780 m. Anm. Segger. 80 OLG München ZVertriebsR 2017, 181 Rdn. 13; ZVertriebsR 2017, 302 Rdn. 21. 81 BGH NJW-RR 2011, 470 Rdn. 13. 82 BGH NJW 2001, 2333, 2336; NJW-RR 2011, 470 Rdn. 13; Oetker/Busche § 87c Rdn. 19. 83 BGH NJW-RR 2007, 246 Rdn. 20; NJW-RR 2009, 821 Rdn. 24; OLG Frankfurt/M. VersR 2004, 780 m. Anm. Segger; OLG München ZVertriebsR 2017, 302 Rdn. 17; Oetker/Busche § 87c Rdn. 19; s. auch Emde MDR 2003, 1151, 1158; aA offenbar AG Aachen VersR 2001, 716. 84 BGH BB 1961, 424; OLG Düsseldorf HVR Nr. 99; Holling BB 1959, 687, 688; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 74; Seetzen WM 1985, 213, 214. 85 Oetker/Busche § 87c Rdn. 16; Seetzen WM 1985, 213, 214. 86 BGH BB 2017, 2194 Rdn. 15 f m. Anm. Thume; OLG Stuttgart ZVertriebsR 2016, 233 Rdn. 24 m. Anm. Gräfe/Preisendanz; NJW-RR 2017, 934 Rdn. 33; Staub/Emde § 87c Rdn. 126; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 19.

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Abrechnung der Provision | § 87c

Abrechnung und Buchauszug können nicht ohne Weiteres gleichgestellt werden.87 Dies ist 22 nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn die Abrechnung sich lückenlos über den gesamten Vertragszeitraum erstreckt und wenn alle zusätzlichen Angaben, die für den inhaltlich umfangreicheren Buchauszug erforderlich sind, entweder in der Abrechnung selbst enthalten sind oder mit der Überlassung der Abrechnung vom Unternehmer gemacht werden.88 Der Unternehmer kann den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs deshalb nicht dadurch abwehren, dass er den Beweis für die Vollständigkeit der dem Handelsvertreter zur Provisionsabrechnung übermittelten Unterlagen antritt.89 4. Verlangen des Handelsvertreters. Anders als die Abrechnung, die der Unternehmer 23 kraft Gesetzes ohne Aufforderung zu erteilen hat (Rdn. 11), muss der Buchauszug nur auf Verlangen des Handelsvertreters erstellt werden. Der Anspruch ist deshalb besonders geltend zu machen, ohne dass hierfür eine Form vorgeschrieben ist.90 Allerdings ist die Geltendmachung keine Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs und damit für den Beginn der Verjährung nach §§ 195, 199 BGB (dazu Rdn. 16), weil es der Handelsvertreter anderenfalls in der Hand hätte, den Verjährungsbeginn durch das Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs hinauszuzögern.91 Weitere Voraussetzungen als die generelle Möglichkeit, dass ein Provisionsanspruch besteht (s. Rdn. 14), stellt das Gesetz nicht auf.92 Insbesondere braucht der Handelsvertreter sein Verlangen nicht zu begründen.93 Dementsprechend setzt auch das Verlangen nach nachträglicher Erstellung von Buchauszügen für eine länger zurückliegende Zeit kein berechtigtes Interesse an der Prüfung und Verwertung der geforderten Unterlagen voraus.94 Eine zeitliche Grenze für die Geltendmachung des Anspruchs aus § 87c Abs. 2 ergibt sich allein daraus, dass dieser Anspruch gegenstandslos wird, wenn die zugrunde liegenden Provisionsansprüche verjährt sind95 (s. Rdn. 14, 16). Ebenso wenig ist erforderlich, dass Zweifel an der Richtigkeit der Abrechnung bestehen oder dass die Abrechnung unvollständig ist.96 Die Kosten des Buchauszugs hat der Unternehmer zu tragen.97 Erfüllungsort ist idR der Sitz oder die Niederlassung des Unternehmers.98 Soweit eine Vereinbarung über einen Erlass oder ein negatives Schuldanerkenntnis iSd 24 § 397 Abs. 1, 2 BGB ohne Verstoß gegen § 87c Abs. 5 wirksam getroffen werden kann (dazu noch Rdn. 40 ff), entfällt der Anspruch auf einen Buchauszug, sobald der Handelsvertreter und der Unternehmer eine Einigung über die Höhe der Provision erzielt haben mit der Folge, dass

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87 OLG Nürnberg BB 1966, 265; OLG Hamburg HVR Nr. 957; OLG Frankfurt/M. VersR 2004, 780 m. Anm. Segger; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 39. 88 BGH NJW 2001, 2333, 2336; BB 2017, 2194 Rdn. 24 m. Anm. Thume; OLG Neustadt HVR Nr. 54; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1322, 1323 = BB 1997, 1329, 1330; OLG München NJW-RR 2002, 1034, 1035; Oetker/Busche § 87c Rdn. 18; Dänekamp/Kölln NJW 2015, 3126, 3128; Emde MDR 2003, 1151, 1158; vgl. auch BGH DB 1982, 376. 89 BGH NJW 2001, 2333, 2336; OLG Karlsruhe HVR Nr. 596; OLG Hamburg HVR Nr. 957; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 86. 90 Oetker/Busche § 87c Rdn. 17. 91 BGH BB 2017, 2194 Rdn. 22 f m. Anm. Thume; OLG Oldenburg BeckRS 2011, 07655; OLG Hamm BeckRS 2017, 121448 Rdn. 27 ff; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 27, 38. 92 BGH WM 1977, 1381; OLG Nürnberg HVR Nr. 710; OLG Hamburg HVR Nr. 957; Oetker/Busche § 87c Rdn. 16. 93 OLG Hamburg HVR Nr. 957; OLG München ZVertriebsR 2016, 306 Rdn. 23; Seetzen WM 1985, 152, 153; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 18. 94 So aber OLG Karlsruhe VersR 1974, 384; s. auch LG Hannover VersR 2001, 764. 95 Ebenso MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 44; s. auch Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 19. 96 BGH BB 2017, 2194 Rdn. 20 f m. Anm. Thume; OLG Hamburg HVR Nr. 957; OLG Stuttgart ZVertriebsR 2016, 233 Rdn. 28 m. Anm. Gräfe/Preisendanz; Oetker/Busche § 87c Rdn. 17. 97 BGHZ 56, 290, 296 = NJW 1971, 1610, 1611; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87b Rdn. 8. 98 OLG Düsseldorf NJW 1974, 2185, 2186; Oetker/Busche § 87c Rdn. 20.

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§ 87c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

weitergehende Provisionsansprüche ausgeschlossen sind.99 Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass die Hilfsansprüche aus § 87c erlöschen, wenn die Provisionsansprüche, deren Durchsetzung und Prüfung sie dienen, nicht oder nicht mehr bestehen (dazu Rdn. 4). 25 Im Einzelfall kann das Verlangen nach einem Buchauszug rechtsmissbräuchlich sein, so dass der Unternehmer nach § 242 BGB dessen Erteilung verweigern kann. Allerdings sind an das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs hohe Anforderungen zu stellen.100 Allein der Umstand, dass der Handelsvertreter die Abrechnungen des Unternehmers über Jahre hinweg nicht beanstandet hat, reicht für die Annahme eines Missbrauchs nicht aus.101 Ebenso wenig kann sich der Unternehmer auf § 242 BGB berufen, wenn die Erstellung eines Buchauszugs mit erheblichen Kosten verbunden ist, die darauf zurückzuführen sind, dass der Unternehmer seine Buchführung trotz zu erwartender Beauftragung von Handelsvertretern nicht von vornherein auf die Erstellung von Buchauszügen eingerichtet hat.102 Auch der Umstand, dass der Handelsvertreter mit dem Vertrieb von Massengütern des täglichen Bedarfs beauftragt war und der Buchauszug daher eine Vielzahl von Geschäften mit jeweils geringem Volumen umfassen würde, eröffnet dem Unternehmer für sich genommen nicht die Einrede aus § 242 BGB.103 5. Durchsetzung des Anspruchs auf Buchauszug 26

a) Rechtsbehelfe des materiellen Rechts. Wenn der Unternehmer dem berechtigten Verlangen des Handelsvertreters nach Erteilung eines Buchauszugs nicht nachkommt oder er den Buchauszug zwar erteilt, aber begründete Zweifel an dessen Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen, hat der Handelsvertreter in materiell-rechtlicher Hinsicht die Möglichkeit, seine Kontrollrechte durch Bucheinsicht nach § 87b Abs. 4 zu verfolgen (dazu noch Rdn. 34 ff). Zudem steht dem Handelsvertreter bei Vertretenmüssen des Unternehmers ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des Schadens zu, der ihm durch die unterbliebene oder unzureichende Erteilung eines Buchauszugs entstanden ist.104

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b) Prozessuale Geltendmachung im Erkenntnisverfahren. In prozessualer Hinsicht ist der Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs im Klagewege durchsetzbar. Im Fall, dass der Handelsvertreter in mehreren EU-Mitgliedstaaten Dienstleistungen erbringt, ist nach Art. 7 Nr. 1 Buchst. a, Buchst. b 2. Gedankenstrich Brüssel Ia-VO105 für die Entscheidung über alle Klagen aus dem Handelsvertretervertrag das Gericht international zuständig, in dessen Bezirk sich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung durch den Handelsvertreter befindet; kann ein solcher Ort nicht ermittelt werden, so ist auf den Wohnsitz des Handelsvertreters abzustellen (s. dazu § 84 Rdn. 24). Dieser einheitliche internationale Gerichtsstand gilt auch für die Hilfsansprüche des Handelsvertreters aus § 87c.106

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99 BGH BB 1961, 424; NJW 1981, 457; OLG Köln BeckRS 2017, 131320 Rdn. 39; LG Stade HVR Nr. 719; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 19. 100 S. BGH NJW 2001, 2333, 2336; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 24. 101 BGH NJW 1996, 588, 589; OLG München ZVertriebsR 2017, 181 Rdn. 9; ZVertriebsR 2017, 302 Rdn. 12; Oetker/Busche § 87c Rdn. 17; s. auch BGH NJW-RR 2007, 246 Rdn. 24; aA offenbar LG Hannover VersR 2001, 764; für mehrstufige Vertriebssysteme und für den Strukturvertrieb auch Emde MDR 1999, 1108, 1111 f. 102 BGH NJW 2001, 2333, 2336; s. auch BGH NJW-RR 2007, 246 Rdn. 24; OLG Hamburg HVR Nr. 957; OLG München ZVertriebsR 2016, 306 Rdn. 25. 103 OLG Hamburg HVR Nr. 957. 104 Oetker/Busche § 87c Rdn. 21. 105 VO (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. Nr. L 351/1 v. 20.12.2012. 106 OLG Oldenburg NJW-RR 2014, 814, 815; Emde RIW 2003, 505, 508.

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Abrechnung der Provision | § 87c

Wenngleich der Anspruch auf einen Buchauszug erst mit der abschließenden Abrechnung 28 fällig wird (Rdn. 16, 21), kann der Handelsvertreter im Fall, dass der Unternehmer keine oder keine ordnungsgemäße Abrechnung erteilt, gem. § 259 ZPO den Anspruch auf einen Buchauszug zusammen mit dem Abrechnungsanspruch einklagen, weil die Nichterfüllung des Abrechnungsanspruchs die Besorgnis begründet, dass auch der Anspruch auf einen Buchauszug bei Fälligkeit nicht erfüllt wird.107 Ist ein unvollständiger und lückenhafter Buchauszug erteilt worden, richtet sich der Anspruch grundsätzlich nicht auf einen vollständig neuen Buchauszug, sondern nur auf Ergänzung.108 Ein neuer Auszug kann nur verlangt werden, wenn das dem Handelsvertreter zur Verfügung gestellte Verzeichnis so schwere Mängel aufweist, dass es völlig unbrauchbar ist.109 Anderenfalls steht dem Handelsvertreter nur der materiell-rechtliche Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden des Unternehmers nach § 87c Abs. 4 zu110 (dazu noch Rdn. 34 ff). Wird der Unternehmer verurteilt, einen Buchauszug zu erteilen, erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils nicht auf den Grund und die Höhe der Provisionsansprüche.111 Soweit die Parteien um den Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte streiten, darf das Urteil auf Erteilung eines Buchauszugs diese Frage nicht offen lassen.112 c) Zwangsvollstreckung. Die Zwangsvollstreckung des Anspruchs auf Erteilung eines 29 Buchauszugs richtet sich, da es sich um eine vertretbare Handlung handelt, grundsätzlich nach § 887 ZPO.113 Dies gilt auch dann, wenn sich die für die Erstellung des Buchauszugs erforderlichen Unterlagen im Ausland befinden; denn allein dieser Umstand macht aus der vertretbaren keine unvertretbare Handlung, die eine Anwendung des § 888 ZPO auf diesen Fall rechtfertigen würde.114 Für die Anordnung der Ersatzvornahme und der Vorauszahlung nach § 887 Abs. 1, 2 ZPO sowie die Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO sind auch bei Ansässigkeit des Unternehmers im Ausland die deutschen Gerichte international zuständig, weil sich die Wirkung dieser Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auf das Inland beschränkt.115 Die Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs auf einen Buchauszug kann ohne Rücksicht 30 darauf betrieben werden, ob ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Bucheinsicht nach § 87c Abs. 4 geltend gemacht werden kann.116 Mit der Ersatzvornahme ist ein vom Handelsvertreter

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107 BGH BB 2017, 2194 Rdn. 18 m. Anm. Thume; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 6; s. auch OLG Hamm BeckRS 2013, 13109; Emde MDR 2003, 1151, 1159; aA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 43. 108 OLG Düsseldorf HVR Nr. 817; OLG Köln VersR 2004, 1413; OLG Hamm VersR 2004, 1603; OLG Bamberg NJWRR 2008, 1422, 1423; s. auch OLG Hamburg HVR Nr. 956. 109 BGH BB 1964, 409; DB 1982, 376; OLG Düsseldorf HVR Nr. 817; OLG Köln NJW-RR 1996, 100, 101; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 391, 392; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 46; s. auch OLG Hamburg HVR Nr. 956. 110 OLG Oldenburg HVR Nr. 601; Ensthaler/Genzow § 87c Rdn. 14. 111 BGH WM 1981, 991, 993. 112 OLG Hamburg MDR 1968, 673. 113 BGH NJW-RR 2007, 1475 Rdn. 15; NJW-RR 2011, 470 Rdn. 10; OLG Celle BB 1962, 1017; OLG Hamm NJW 1965, 1387; HVR Nr. 960; OLG Hamburg MDR 1968, 932; HVR Nr. 956; OLG Nürnberg BB 1971, 491; OLG Köln HVR Nr. 709; HVR Nr. 1050; VersR 2004, 1413; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 1298, 1299; OLG München NJW-RR 2002, 1034, 1035; OLG Bamberg NJW-RR 2008, 1422, 1423; Emde MDR 2003, 1151, 1159; Staub/Emde § 87c Rdn. 182; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 21; Küstner/Thume/Riemer Bd. 1, Kap. VI Rdn. 115; aA OLG München MDR 1960, 404; KG HVR Nr. 1004: unvertretbare Handlung, Vollstreckung nach § 888 ZPO; differenzierend OLG Köln NJW-RR 1996, 100. 114 BGH NJW-RR 2010, 279 Rdn. 20 ff; OLG Hamm HVR Nr. 960; OLG München NJW-RR 2018, 422 Rdn. 13; aA Emde MDR 2003, 1151, 1159. 115 BGH NJW-RR 2010, 279 Rdn. 15 ff; OLG München NJW-RR 2018, 422 Rdn. 7 ff. 116 BGH NJW-RR 2007, 1475 Rdn. 20; OLG Nürnberg BB 1999, 150, 151 f; OLG Köln HVR Nr. 1050; s. auch OLG Hamm VersR 2004, 1603.

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§ 87c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

zu bestimmender Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchsachverständiger zu beauftragen.117 Hat der Unternehmer einen Buchauszug erteilt, der den abstrakten inhaltlichen Anforderungen genügt, so kann eine Vervollständigung durch Ersatzvornahme nur verlangt werden, soweit notwendige Einzelangaben fehlen oder erkennbar unvollständig sind.118 Wenn der Handelsvertreter den Buchauszug, den ihm der Unternehmer aufgrund eines rechtskräftigen Urteils erteilt hat, für teilweise unvollständig hält, so handelt es sich bei den Kosten des Handelsvertreters für eine ergänzende Bucheinsicht nach § 87c Abs. 4 nicht um Kosten der Zwangsvollstreckung.119 Der Unternehmer ist idR nicht gehalten, einen erteilten Buchauszug mit der Versicherung an Eides statt nach §§ 259, 260 BGB zu bekräftigen.120 IV. Anspruch auf Mitteilung (Abs. 3) 31

1. Allgemeines. Nach § 87c Abs. 3 kann der Handelsvertreter Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind. Wenn die Abrechnung oder der Buchauszug insoweit Fragen offen lässt, soll der Handelsvertreter das Recht haben, über alle Umstände, die seine Provisionsansprüche betreffen, von dem Unternehmer Auskunft zu verlangen.121 Wie der Anspruch auf einen Buchauszug gem. § 87c Abs. 2 kann auch der Auskunftsanspruch aus § 87c Abs. 3 allein in Bezug auf provisionsrelevante Umstände geltend gemacht werden.122 In Bezug auf andere Umstände bleibt nur der allgemeine Auskunftsanspruch aus § 242 BGB.123

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2. Inhalt des Mitteilungsanspruchs. Der Auskunftsanspruch erfasst inhaltlich alle für die Entstehung, Berechnung und Fälligkeit des Provisionsanspruchs wesentlichen Umstände, die sich nicht aus den Büchern des Unternehmers ergeben. Dies kann etwa darauf beruhen, dass der Unternehmer keine Buchführung eingerichtet hat oder sie nur unvollständig, mangelhaft oder verschleiert unterhält.124 Die Regelung des § 87c Abs. 3 ergänzt den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 und greift deshalb erst hilfsweise ein, wenn ein Buchauszug vergeblich verlangt worden ist oder das Verlangen wegen Unvollständigkeit des Auszugs oder verbliebener Zweifel auf Seiten des Handelsvertreters nicht zum Ziel geführt hat.125 § 87c Abs. 3 bildet aber keine Rechtsgrundlage, auf die das Verlangen nach Ergänzung eines Buchauszugs gestützt werden kann.126 Wesentlich sind alle Umstände, die die Höhe oder Fälligkeit des Provisionsanspruchs beeinflussen, ohne dass es auf eine bestimmte Größenordnung ankommt.127 Dies gilt etwa für die Ausführung der vermittelten Geschäfte, Preise, Nachlässe und Nebenkosten sowie Kündigungsfristen, die bei Verträgen auf unbestimmte Dauer eine Rolle spielen.128

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117 OLG Hamm DB 1967, 592; OLG Nürnberg BB 1999, 150, 151; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 91. 118 BGH NJW-RR 2007, 1475 Rdn. 17; OLG Stuttgart Justiz 1994, 241; OLG Hamburg HVR Nr. 956; Oetker/Busche § 87c Rdn. 23. 119 OLG München NJW-RR 1988, 290; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 78. 120 BGHZ 32, 302, 305; OLG Hamm NJW 1959, 51; Oetker/Busche § 87c Rdn. 21. 121 BT-Drucks. 1/3856, S. 29; OLG Bamberg HVR Nr. 936; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 22. 122 OLG Hamm BeckRS 2018, 15892 Rdn. 45. 123 OLG Hamm BeckRS 2018, 15892 Rdn. 45. Allgemein zum Auskunftsanspruch aus § 242 BGB Stöber NZG 2017, 1401, 1402 m.w.N. 124 Oetker/Busche § 87c Rdn. 24; Seetzen WM 1985, 213, 219. 125 OLG Hamm DB 1967, 592, 593; Oetker/Busche § 87c Rdn. 24; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 82; aA Staub/Emde § 87c Rdn. 140; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 23. 126 BGH BB 1964, 409; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 57. 127 S. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 55. 128 Ensthaler/Genzow § 87c Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 23.

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3. Durchsetzbarkeit des Mitteilungsanspruchs. Der Anspruch auf Mitteilung nach § 87c 33 Abs. 3 ist im Klagewege durchsetzbar. Da die Regelung keine allgemeine Rechenschaftspflicht begründet, sind die Umstände, über die der Handelsvertreter Auskunft begehrt, in der Klageschrift anzugeben.129 Hierfür genügt eine allgemeine Umschreibung, wenn der Handelsvertreter nicht Informationen über ganz bestimmte Geschäfte verlangt, von denen er bereits Kenntnis hat. Der Auskunftsanspruch kann im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO mit dem Antrag auf Verurteilung zur Erstellung einer ordnungsgemäßen Provisionsabrechnung verbunden werden.130 Wenn der Handelsvertreter zunächst Klage auf Auskunft nach § 87c Abs. 3 erhoben hat und den Klageantrag sodann auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 umstellt, stellt dies einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO dar, so dass die Klage mit dem neuen Antrag ohne Rücksicht auf die Klageänderungsvoraussetzungen des § 263 ZPO zulässig ist.131 Soweit die Erteilung der Auskunft eine vertretbare Handlung darstellt, was auch ohne Niederschlag in den Büchern der Fall sein kann,132 richtet sich die Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO; bei einer unvertretbaren Handlung ist § 888 ZPO maßgebend.133 V. Einsicht in die Geschäftsbücher (Abs. 4) 1. Allgemeines. Wenn der Unternehmer die Erteilung eines Buchauszugs verweigert oder 34 wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs bestehen, kann der Handelsvertreter nach § 87c Abs. 4 Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden des Unternehmers verlangen, soweit dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs erforderlich ist. Der Unternehmer hat in diesem Fall die Wahl, ob er die Einsicht dem Handelsvertreter oder einem von diesem zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen gestattet. Das Wahlrecht soll der Gefahr vorbeugen, dass der Handelsvertreter Tatsachen missbräuchlich verwendet, die er bei der Bucheinsicht zur Kenntnis bekommt und die sich nicht auf seinen Provisionsanspruch beziehen.134 2. Inhalt des Anspruchs auf Einsicht. Das Recht des Handelsvertreters ist inhaltlich darauf 35 gerichtet, dass der Unternehmer Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden gewährt. Der Unternehmer muss die Unterlagen am Ort seiner Niederlassung oder seines Sitzes bereitlegen.135 Die Geschäftsbücher umfassen die gesamte Buchführung.136 Als sonstige Urkunden kommen Verträge, Korrespondenz, Lieferungs- und Zahlungsbelege in Betracht.137 Das Einsichtsrecht erstreckt sich nicht auf sämtliche Unterlagen, sondern reicht nur so weit, wie dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs erforderlich ist.138 Dies bedeutet nicht, dass die Einsicht auf die in Abrechnung oder Buchauszug enthaltenen Angaben beschränkt ist. Wenn Geschäfte nicht aufgenommen sind, kann es zur

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129 Oetker/Busche § 87c Rdn. 26; Seetzen WM 1985, 213, 219; offen gelassen von OLG Hamm DB 1967, 592, 593. 130 OLG Köln BB 1972, 467; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 63; s. auch OLG Bamberg HVR Nr. 936. 131 BGH NJW-RR 2012, 674 Rdn. 48 ff. 132 AA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 64; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 24; Seetzen WM 1985, 213, 219. 133 Oetker/Busche § 87c Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 84; Schlegelberger/Schröder § 87c Rdn. 13. 134 BT-Drucks. 1/3856, S. 29; Oetker/Busche § 87c Rdn. 32. 135 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 77. 136 Oetker/Busche § 87c Rdn. 31. 137 Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 25; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 73. 138 OLG München NJW 1964, 2257; Ensthaler/Genzow § 87c Rdn. 25.

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§ 87c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Überprüfung der Vollständigkeit erforderlich sein, die gesamten Unterlagen über Geschäftsabschlüsse durchzusehen. Für das Einsichtsrecht genügt die Unrichtigkeit in einem einzelnen Punkt.139 Begründete Zweifel an der Richtigkeit des Buchauszugs können sich daraus ergeben, dass die Rechnungssummen gegenüber den Unterlagen des Handelsvertreters unberechtigt gekürzt sind.140 Bei einer Verweigerung des Buchauszugs besteht das Recht, ohne dass bestimmte Punkte der Abrechnung zweifelhaft sein müssen. Der Unternehmer hat die Wahl, ob er die Einsicht dem Handelsvertreter selbst oder einem 36 Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen gewährt. Entscheidet er sich für die Einsicht durch einen Wirtschaftsprüfer oder Buchsachverständigen, steht dem Handelsvertreter das Recht zu, die betreffende Person auszusuchen.141 Der Personenkreis wird durch die §§ 1, 128, 131, 134 WiPO und §§ 36, 36a GewO bestimmt. Der Unternehmer kann dieses Bestimmungsrecht des Handelsvertreters nicht auf eine der beiden Berufsgruppen begrenzen, da sein Interesse darauf beschränkt ist, dass eine zur Verschwiegenheit verpflichtete Person mit der Bucheinsicht betraut wird.142 Überlässt der Unternehmer dem Handelsvertreter die Einsichtnahme, kann dieser einen Wirtschaftsprüfer oder Buchsachverständigen hinzuziehen.143 Die Kosten trägt der Handelsvertreter, soweit die Einsichtnahme nicht zu berechtigten Beanstandungen führt. Ist dies der Fall, hat der Unternehmer die Kosten gem. § 280 Abs. 1 BGB als Schadensersatz an den Handelsvertreter zu erstatten.144 37

3. Durchsetzung des Anspruchs auf Einsicht. Der Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher ist im Wege der Klage durchsetzbar. Hierfür kommt auch eine Stufenklage nach § 254 ZPO in Betracht.145 Die Erteilung eines Buchauszugs und die Einsichtnahme können jedoch nicht gleichzeitig begehrt werden, da beide Ansprüche zu demselben Ziel führen.146 Wie die Erteilung eines Buchauszugs (Rdn. 29) ist die Gewährung der Einsicht in die Geschäftsbücher als vertretbare Handlung zu beurteilen, die grundsätzlich nach § 887 ZPO zu vollstrecken ist.147 Auch bei den Kosten für einen nicht am Sitz des Unternehmers ansässigen Buchsachverständigen, der die Geschäftsbücher eingesehen hat, handelt es sich um notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung.148 Für eine auf die §§ 259, 260 BGB gestützte Versicherung an Eides statt des Unternehmers ist erst Raum, wenn der Handelsvertreter durch die Bucheinsicht keine Klarheit gewonnen hat oder wenn keine Bücher vorhanden sind, die eingesehen werden könnten.149 VI. Unabdingbarkeit (Abs. 5)

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1. Allgemeines. Nach § 87c Abs. 5 können die in § 87c Abs. 1–4 geregelten Rechte des Handelsvertreters nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Der Gesetzgeber hat diese Rech-

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139 OLG Celle BB 1962, 2; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 26. 140 OLG Düsseldorf DB 1971, 1857; Oetker/Busche § 87c Rdn. 30. 141 Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 27. 142 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 76. 143 OLG Düsseldorf VW 1968, 1343; OLG Frankfurt/M. BB 2002, 427 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 78. 144 BGHZ 32, 302, 306 f = NJW 1960, 1662, 1664; BGH NJW 1959, 1964; KG DB 1971, 1204; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87c Rdn. 40; aA Knorn BB 1972, 989. 145 OLG Düsseldorf NJW 1965, 2352; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87c Rdn. 17. 146 BGHZ 56, 290, 297 = NJW 1971, 1610, 1611; Staub/Emde § 87c Rdn. 152; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 81. 147 OLG Frankfurt/M. BB 2002, 427, 428; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 29; aA Seetzen WM 1985, 213, 218. 148 LG Bielefeld HVR Nr. 678; Oetker/Busche § 87c Rdn. 34. 149 BGHZ 32, 302, 305 = NJW 1960,1662, 1663; OLG Saarbrücken OLGZ 1988, 233, 234; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 83; s. auch Emde MDR 2003, 1151, 1152.

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Abrechnung der Provision | § 87c

te auf Abrechnung und Kontrolle als besonders wichtig eingestuft und deshalb für unabdingbar erklärt.150 Eine abweichende Vereinbarung zum Nachteil des Handelsvertreters ist jedenfalls für die Zukunft unzulässig; die Parteien können also nicht schon vor der Entstehung der Kontrollrechte aus § 87c vereinbaren, dass diese dem Handelsvertreter nicht oder nur eingeschränkt zustehen sollen.151 Zulässig ist dagegen eine vertragliche Erweiterung der Kontrollrechte zugunsten des Handelsvertreters.152 Überdies gestattet das Gesetz abweichende Parteivereinbarungen im Rahmen des in § 87c Abs. 1 S. 1 vorgegebenen Abrechnungszeitraums (Rdn. 10). Umstritten ist, ob § 87c Abs. 5 auch eine Abbedingung bereits entstandener Rechte aus 39 § 87c für zurückliegende Abrechnungszeiträume und mithin für die Vergangenheit untersagt. Eine verbreitete Ansicht hält einen Ausschluss oder eine Beschränkung bereits entstandener Ansprüche aus § 87c für die Vergangenheit für zulässig.153 Nach vorzugswürdiger Sichtweise steht § 87c Abs. 5 jedoch auch Vereinbarungen über einen Ausschluss oder eine Beschränkung schon entstandener Ansprüche in Bezug auf zurückliegende Abrechnungszeiträume entgegen, weil eine solche Vereinbarung in Wahrheit nicht nur in die Vergangenheit wirkt, sondern auch die zukünftige Geltendmachung der fortbestehenden Kontrollrechte ausschließt bzw. beschränkt.154 2. Zulässigkeit und Grenzen eines Verzichts auf Provisionsansprüche. Ebenfalls kon- 40 trovers diskutiert wird die Frage, ob und inwieweit ein Erlass iSd § 397 Abs. 1 BGB oder ein negatives Schuldanerkenntnis iSd § 397 Abs. 2 BGB in Bezug auf bereits entstandene Provisionsansprüche an § 87c Abs. 5 scheitert. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Kontrollrechte aus § 87c aufgrund ihres Charakters als Hilfsansprüche in ihrem Bestand vom Fortbestehen eines Provisionsanspruchs des Handelsvertreters abhängig sind und mit dem Wegfall des Provisionsanspruchs erlöschen (s. Rdn. 4). Ein Erlass oder negatives Schuldanerkenntnis in Bezug auf Provisionsansprüche würde demgemäß auch die Hilfsansprüche aus § 87c entfallen lassen. Gleichwohl ließ der BGH in seiner früheren Rechtsprechung eine Einigung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter über die Höhe der Provision für einen bestimmten zurückliegenden Abrechnungszeitraum und damit einen Erlass bzw. ein negatives Schuldanerkenntnis iSd § 397 Abs. 1, 2 BGB uneingeschränkt zu und ging davon aus, dass mit der Einigung die Hilfsansprüche aus § 87c entfielen.155 Vorzugswürdig ist jedoch die vom BGH in seiner neueren Rechtsprechung vertretene Auffas- 41 sung, dass § 87c Abs. 5 zumindest der stillschweigenden Vereinbarung eines Erlasses oder negativen Schuldanerkenntnisses gem. § 397 Abs. 1, 2 BGB in Bezug auf bereits entstandene Provisionsansprüche des Handelsvertreters durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen des Unternehmers entgegensteht. Denn mit den Provisionsansprüchen würden auch die – von diesen in ihrem Bestand abhängigen – Hilfsansprüche des Handelsvertreters aus § 87c für die Zukunft entfallen (s. Rdn. 4). Um eine sich ständig wiederholende Einigung iSd § 397 Abs. 1, 2 BGB und den Verlust jener Hilfsansprüche zu verhindern, müsste der Handelsvertreter den Abrechnungen des Unternehmers immer wieder widersprechen. Im Ergebnis würde die Annahme einer Einigung durch widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen eine nach § 87c Abs. 5 unzulässige Abbedingung der Hilfsansprüche aus § 87c zum Nachteil des Handelsvertreters bedeuten.156 Im Lichte

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150 BT-Drucks. 1/3856, S. 30; Ensthaler/Genzow § 87c Rdn. 30. 151 BGH DB 1965, 588; Oetker/Busche § 87c Rdn. 36. 152 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 84; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 30. 153 OLG Düsseldorf HVR Nr. 707; OLG Nürnberg BB 1966, 877; Staub/Emde § 87c Rdn. 62; Heidel/Schall/Keßler § 87c Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 50; Scherer BB 1996, 2205, 2208. 154 S. auch BGH NJW 1996, 588, 589. 155 BGH NJW 1961, 1059; NJW 1981, 457. 156 BGH NJW 1996, 588, 589; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 22 f; ebenso Oetker/Busche § 87c Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 53; Scherer BB 1996, 2205, 2206 ff; in diesem Sinne auch Emde MDR 1999, 1108, 1110; Staub/Emde § 87c Rdn. 64.

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§ 87d | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

des § 87c Abs. 5 unbedenklich ist daher nur eine auf eindeutigen Willenserklärungen beruhende, mithin grundsätzlich ausdrückliche Vereinbarung eines Erlasses oder negativen Schuldanerkenntnisses gem. § 397 Abs. 1, 2 BGB in Bezug auf Provisionsansprüche; denn in diesem Fall tritt der Verlust der Provisionsansprüche und der sie flankierenden Ansprüche aus § 87c nur bei einer ausdrücklichen Erklärung des Handelsvertreters und nicht infolge des bloßen Unterlassens eines Widerspruchs ein.157 42 Aufgrund der Regelung des § 87c Abs. 5 und des aus ihr herzuleitenden Erfordernisses eindeutiger Willenserklärungen ist bei der Annahme einer konkludenten Vereinbarung eines Erlasses oder negativen Schuldanerkenntnisses Zurückhaltung geboten. Auch dann, wenn der Handelsvertreter über mehrere Jahre hinweg die Abrechnungen des Unternehmers widerspruchslos hingenommen hat, kann allein hierin kein stillschweigend erklärtes Einverständnis mit den Abrechnungen oder gar ein Verzicht auf weitere Provision für nicht durchgeführte Geschäfte gesehen werden.158 Dies gilt auch dann, wenn es sich bei dem Handelsvertreter um eine GmbH mit erheblichen Umsätzen handelt.159 Ebenso wenig kann es als negatives Schuldanerkenntnis in Bezug auf weitergehende Provisionsansprüche gewertet werden, wenn der Handelsvertreter eine ihm vom Unternehmer vorgelegte Abrechnung über einen Teil der Provisionsansprüche unterzeichnet.160 Die für § 397 BGB erforderliche Einigung kann wegen § 87c Abs. 5 auch nicht durch ein fingiertes Anerkenntnis in der Weise ersetzt werden, dass die Abrechnung mangels eines Widerspruchs innerhalb einer bestimmten Frist als genehmigt gilt.161 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einigung iSd § 397 BGB trägt der Unternehmer. Hat der Unternehmer eine Einigung über die Höhe der Provision bewiesen und macht der Handelsvertreter nun die Unwirksamkeit dieser Einigung geltend, trifft die Beweislast für den Unwirksamkeitsgrund indes den Handelsvertreter.162

§ 87d [Ersatz von Aufwendungen] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Ersatz von Aufwendungen § 87d Stöber Der Handelsvertreter kann den Ersatz seiner im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen nur verlangen, wenn dies handelsüblich ist. Schrifttum Schröder Unkostentragung nach Handelsvertreterrecht, DB 1956, 417 u. 441; ders. Unkostenverteilung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter, InfStW 1970, 283; Steindorff Wertersatz für Schäden als Aufwendungsersatz im Arbeits- und Handelsrecht, FS Dölle, 1963, Bd. I, S. 273.

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157 BGH DB 1982, 376; NJW 1996, 588, 589; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 22; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1042; OLG Köln BeckRS 2017, 131320 Rdn. 39; Oetker/Busche § 87c Rdn. 36; Emde MDR 1999, 1108, 1112 f. 158 BGH NJW 1996, 588 f; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 22; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 391, 392; OLG Düsseldorf HVR Nr. 1042; OLG München ZVertriebsR 2016, 306 Rdn. 20 f; ZVertriebsR 2017, 302 Rdn. 8; MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 49a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87c Rdn. 53; aA Scherer BB 1996, 2205, 2209; ebenfalls abweichend noch BGH NJW 1965, 1136. 159 OLG Hamburg BB 1998, 971 f. 160 OLG Hamm VersR 2001, 1106. 161 BGH BB 1964, 409; NJW-RR 2007, 246 Rdn. 23; OLG Hamm BB 1979, 442; NJW-RR 2004, 1266; OLG Karlsruhe BB 1980, 226; OLG Koblenz VersR 1980, 623; OLG Düsseldorf HVR Nr. 948; OLG München ZVertriebsR 2017, 302 Rdn. 9; LG Karlsruhe DB 1982, 2453; Baumbach/Hopt/Hopt § 87c Rdn. 29; differenzierend OLG Saarbrücken DB 1985, 2399; Emde MDR 1999, 1108, 1110; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rdn. 85; Scherer BB 1996, 2205, 2208. 162 Oetker/Busche § 87c Rdn. 35.

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Ersatz von Aufwendungen | § 87d

I.

II.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Historie und Zweck der Vorschrift | 2 Aufwendungsersatzansprüche des Handelsvertreters 1. Begriff der Aufwendungen | 3 2. Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb

a)

3.

Grundsatz: Ausschluss eines Ersatzanspruchs | 4 b) Ausnahme bei Handelsüblichkeit | 6 c) Ausnahme bei abweichender Vereinbarung | 7 Andere Aufwendungen | 8

I. Allgemeines 1. Überblick. Die Vorschrift des § 87d regelt inhaltlich den Aufwendungsersatz des Han- 1 delsvertreters. Er kann den Ersatz seiner im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen von dem Unternehmer nur verlangen, wenn dies handelsüblich ist. Da die Regelung nicht zwingend ist, können die Parteien abweichende Vereinbarungen treffen (Rdn. 7). Im Übrigen hat der Handelsvertreter solche Aufwendungen jedoch selbst zu tragen. Auf Kommissionsagenten, die in vergleichbarer Weise wie ein Handelsvertreter für einen bestimmten Unternehmer tätig sind, ist § 87d entsprechend anwendbar.1 Dagegen kommt eine analoge Anwendung auf Vertragshändler (Eigenhändler) und Franchisenehmer grundsätzlich nicht in Betracht, da diese im Unterschied zum Handelsvertreter im eigenen Namen und für eigene Rechnung handeln und daher ihre gesamten Vertriebskosten selbst zu tragen haben.2 2. Historie und Zweck der Vorschrift. In ihrer Entstehung geht § 87d auf § 90 in der ur- 2 sprünglichen Fassung des HGB zurück, der von Kosten und Auslagen sprach und deren Ersatz in Ermangelung einer entgegenstehenden Vereinbarung oder eines abweichenden Handelsbrauchs ausschloss. Die heutige Fassung hat § 87d durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) erhalten, ohne dass damit eine sachliche Änderung bezweckt war.3 Im Unterschied zu den meisten anderen Vorschriften des Handelsvertreterrechts beruht § 87d nicht auf unionsrechtlichen Vorgaben; die Handelsvertreter-Richtlinie 4 enthält keine der Regelung des § 87d entsprechende Bestimmung.5 Der in § 87d angeordnete Ausschluss eines Anspruchs auf Ersatz der im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen steht im Gegensatz zum allgemeinen Aufwendungsersatzanspruch beim Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 670 BGB. Der Normzweck des § 87d besteht darin, den Handelsvertreter als selbständigen Gewerbetreibenden den anderen Kaufleuten gleichzustellen, die ihre Unkosten ebenfalls selbst aufbringen müssen.6 Er soll seine regelmäßigen Aufwendungen aus der Provision bestreiten. Für darüber hinausgehende Aufwendungen greifen die allgemeinen Regeln der §§ 670, 683 BGB ein (Rdn. 8). II. Aufwendungsersatzansprüche des Handelsvertreters 1. Begriff der Aufwendungen. Unter Aufwendungen in einem allgemeinen Sinne werden 3 alle Auslagen und Vermögensopfer verstanden, die zum Zwecke der Ausführung eines Auf-

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1 Oetker/Busche § 87d Rdn. 11; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 4. 2 Oetker/Busche § 87d Rdn. 11; Martinek/Semler/Flohr/Flohr § 30 Rdn. 342; aA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87d Rdn. 16. 3 BT-Drucks. 1/3856, S. 30; Oetker/Busche § 87d Rdn. 2. 4 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. 5 Staub/Emde § 87d Rdn. 4. 6 BT-Drucks. 1/3856, S. 30; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 3.

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§ 87d | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

trags freiwillig oder auf Weisung des Auftraggebers gemacht werden oder die sich als notwendige Folge aus der Ausführung des Auftrags ergeben.7 Dieser Begriff spielt vor allem im Auftragsrecht des BGB eine Rolle. Für den Handelsvertreter kommt ein Ersatz von Aufwendungen in Betracht, die er in personeller oder sachlicher Hinsicht im Zusammenhang mit der für den Unternehmer erbrachten Tätigkeit macht. 2. Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb a) Grundsatz: Ausschluss eines Ersatzanspruchs. Der Handelsvertretervertrag ist vertragstypologisch als Dienstvertrag iSd § 611 BGB einzuordnen, der eine entgeltliche Geschäftsbesorgung iSd § 675 Abs. 1 BGB zum Inhalt hat. Soweit die §§ 84 ff keine Sonderregelungen treffen, sind deshalb die §§ 611 ff BGB sowie auch die in 675 Abs. 1 BGB in Bezug genommenen Vorschriften des Auftragsrechts grundsätzlich anwendbar (s. dazu § 84 Rdn. 53). Nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 670 BGB besteht in den Fällen der entgeltlichen Geschäftsbesorgung grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz der zwecks Ausführung der Geschäftsbesorgung getätigten Aufwendungen, die der Ausführende den Umständen nach für erforderlich halten darf. Die Regelung des § 87d stellt eine Spezialregelung dar, die der allgemeinen Regelung des § 675 Abs. 1 i.V.m. § 670 BGB vorgeht. Nach § 87d ist der Ersatz solcher Aufwendungen grundsätzlich ausgeschlossen, die im regelmäßigen Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstanden sind. Dieser Ausschluss des Ersatzanspruchs liegt darin begründet, dass der Handelsvertreter für seine Tätigkeit im Dienste des Unternehmers eine Provision erhält und mit dieser Vergütung alle im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstehenden Unkosten abgedeckt werden.8 In Bezug auf andere als die im regelmäßigen Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstandenen Aufwendungen bleibt es dagegen im Grundsatz bei dem Ersatzanspruch aus § 675 Abs. 1 i.V.m. § 670 BGB (dazu noch Rdn. 8). Was zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb gehört, ist nach den im jeweiligen Handelsver5 tretervertrag festgelegten Aufgaben zu ermitteln.9 Der Umfang der vertraglich übernommenen Aufgaben ist entscheidend für die Höhe der vereinbarten Vergütung. Es kommt deshalb nicht darauf an, was bei Handelsvertretern allgemein oder bei Vertretern einer bestimmten Branche an Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb anfällt.10 Gleichwohl lassen sich unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen eines bestimmten Einzelfalls Beispiele für derartige Aufwendungen anführen. Hierzu gehören vor allem Unkosten für Personal, das der Handelsvertreter anstellt,11 Miete für die Geschäftsräume,12 Kosten für Büroausstattung,13 Post- und Fernsprechgebühren,14 Reisekosten,15 Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeugs16 sowie alle sonstigen Kosten des eigenen Betriebs und der Repräsentation gegenüber Kunden.17 Wenn der Handelsvertreter vertraglich Pflichten übernimmt, deren Erledigung an sich Sache des Unternehmers ist, fallen auch die hierfür erbrachten Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb an und sind daher nach § 87d grundsätzlich nicht ersatzfähig, weil der Übernahme der-

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7 Eingehend dazu MüKo-BGB/Schäfer § 670 Rdn. 7 ff. 8 BT-Drucks. 1/3856, S. 30; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 3. 9 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87d Rdn. 4. 10 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 10. 11 Oetker/Busche § 87d Rdn. 8. 12 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 12. 13 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 25; BB 2017, 144 Rdn. 20 m. Anm. Ströbl; OLG Hamm NJW-RR 2016, 1134 Rdn. 36. 14 BT-Drucks. 1/3856, S. 30; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 12. 15 Küstner/Thume/Riemer Bd. 1, Kap. VII Rdn. 7. 16 Staub/Emde § 87d Rdn. 8. 17 BGH NJW 2011, 2423 Rdn. 25; BB 2017, 144 Rdn. 20 m. Anm. Ströbl.

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Ersatz von Aufwendungen | § 87d

artiger Pflichten üblicherweise durch eine höhere Provision Rechnung getragen wird.18 Dies gilt etwa für die Unterhaltung eines Auslieferungslagers und die Auslieferung der Ware, für allgemeine Werbemaßnahmen oder die Erstellung von Marktanalysen.19 Zusätzliche Pflichten können auch im Wege späterer Vertragsänderungen übernommen werden und haben dann im Allgemeinen zur Folge, dass die Parteien die Provisionshöhe anpassen. Im Zweifel liegen solche Aufwendungen aber außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebs.20 b) Ausnahme bei Handelsüblichkeit. Der Handelsvertreter kann nach § 87d ausnahms- 6 weise Ersatz auch der im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen verlangen, wenn dies handelsüblich ist. Was handelsüblich ist, richtet sich nach den Gewohnheiten und Gebräuchen, die im Handelsverkehr der jeweiligen Branche gelten.21 Hier kommt es deshalb auf den gesamten Wirtschaftszweig an und nicht auf den Geschäftsbetrieb des jeweiligen Handelsvertreters.22 Die Üblichkeit kann auch von den besonderen örtlichen Verhältnissen abhängig sein. Der BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 1985 angenommen, dass der Handelsvertreter vom Unternehmer durchaus auch Ersatz der an Bedienstete des Vertragspartners gezahlten Schmier- oder Bestechungsgelder verlangen konnte, sofern die Zahlung von Schmier- oder Bestechungsgeldern bei Verträgen der in Rede stehenden Art ortsüblich war.23 Eine Ortsüblichkeit konnte freilich ohnehin grundsätzlich nur angenommen werden, wenn es sich – wie im Fall des BGH – um eine Zahlung in bestimmten ausländischen Staaten handelte, nicht dagegen bei im Inland gezahlten Schmier- oder Bestechungsgeldern.24 In ihrer heutigen Fassung erfassen die Strafvorschriften des § 299 StGB über die Bestechung im geschäftlichen Verkehr und der §§ 333, 334, 335a StGB über die Vorteilsgewährung und Bestechung indes nicht mehr nur die Zuwendung von Vorteilen an Bedienstete eines Unternehmens oder Staates im Inland, sondern auch im Ausland. Aufgrund der Strafbewehrung auch von Schmier- oder Bestechungsgeldzahlungen im Ausland darf der Handelsvertreter diese nicht mehr für erforderlich iSd § 670 BGB halten, so dass für einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 87d, § 675 Abs. 1 i.V.m. § 670 BGB kein Raum mehr ist.25 c) Ausnahme bei abweichender Vereinbarung. Jedenfalls durch Individualvereinbarung 7 kann § 87d in vollem Umfang abbedungen werden.26 Die im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen des Handelsvertreters sind daher auch dann zu ersetzen, wenn die Parteien eine entsprechende von § 87d abweichende Vereinbarung getroffen haben. Hierdurch kann die Ersatzfähigkeit derartiger Aufwendungen generell bestimmt werden. Sie kann aber auch auf einen festen Satz als Unkostenbeitrag27 oder auf eine bestimmte Art von Aufwendungen des laufenden Geschäftsbetriebs begrenzt werden.28 Es ist im Grundsatz möglich, einen über § 87d hinausgehenden Ersatzanspruch auch durch stillschweigende Vereinbarung zu begründen.29 Dagegen wird man eine Regelung in AGB, die generell die Ersatzfähigkeit von Aufwen-

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18 Baumbach/Hopt/Hopt § 87d Rdn. 4; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 13. 19 Staub/Emde § 87d Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Hopt § 87d Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 87d Rdn. 8. 20 RGZ 109, 254, 258; LAG Bremen DB 1955, 535; DB 1960, 1212; Oetker/Busche § 87d Rdn. 7. 21 Staub/Emde § 87d Rdn. 11. 22 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87d Rdn. 7. 23 BGHZ 94, 268, 272 = NJW 1985, 2405, 2406. 24 S. Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 87d Rdn. 5. 25 Oetker/Busche § 87d Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt § 87d Rdn. 4. 26 Oetker/Busche § 87d Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87d Rdn. 15. 27 OLG Braunschweig BB 1956, 226; LAG BW DB 1959, 656; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 18. 28 Oetker/Busche § 87d Rdn. 10. 29 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 17.

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§ 88a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

dungen ausschließt, die zwar im regelmäßigen Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstanden sind, deren Ersatzfähigkeit aber handelsüblich ist, wegen Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 87d zum Nachteil des Handelsvertreters als nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam anzusehen haben.30 3. Andere Aufwendungen. Aufwendungen, die außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebs angefallen sind, werden durch § 87d nicht vom Ersatz ausgeschlossen. Dies können z.B. Kosten für eine vom Handelsvertreter anzufertigende Marktanalyse31 oder für ihm durch den Unternehmer übertragene allgemeine Werbemaßnahmen32 sein. Die Ersatzfähigkeit richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Rechts. Führt der Handelsvertreter auf Weisung des Unternehmers eine bestimmte Aufgabe aus, die ihm nicht schon nach dem Vertrag obliegt, kommt ein Ersatzanspruch nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 670 BGB in Betracht.33 Das Gleiche gilt für Aufwendungen, die der Handelsvertreter vor Abschluss des Vertrags macht, wenn er sich etwa nach Aufforderung bei dem Unternehmer vorstellt.34 Übernimmt der Handelsvertreter eine zusätzliche Aufgabe, ohne hierzu vom Unternehmer 9 beauftragt zu sein, hängt der Ersatzanspruch nach § 683 S. 1 BGB davon ab, ob die Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht.35 Schäden oder andere Vermögenseinbußen, die der Handelsvertreter unfreiwillig erleidet, können nicht als Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb beurteilt werden.36 Eine Ersatzpflicht des Unternehmers kann aber nach § 683 i.V.m. § 670 BGB eingreifen, wenn die Übernahme einer bestimmten Aufgabe ihrer Natur nach oder aufgrund der besonderen Umstände eine beiden Vertragsparteien erkennbare Gefahr für den Handelsvertreter mit sich bringt.37 Das Gleiche gilt für Schadensersatzleistungen des Handelsvertreters an einen Dritten.38

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§ 88 [aufgehoben mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I 3214)]

§ 88a [Zurückbehaltungsrecht] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Zurückbehaltungsrecht § 88a Stöber (1) Der Handelsvertreter kann nicht im voraus auf gesetzliche Zurückbehaltungsrechte verzichten. (2) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Handelsvertreter ein nach allgemeinen Vorschriften bestehendes Zurückbehaltungsrecht an ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen (§ 86a Abs. 1) nur wegen seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen.

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S. auch BGH BB 2017, 144 Rdn. 43 ff m. Anm. Ströbl; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 87d Rdn. 15. Küstner/Thume/Riemer Bd. 1, Kap. VII Rdn. 9. LAG Bremen DB 1955, 535. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 19. LG Hagen HVR Nr. 543; AG Stuttgart HVR Nr. 702; Ensthaler/Genzow § 87d Rdn. 3. Baumbach/Hopt/Hopt § 87d Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 87d Rdn. 19. Baumbach/Hopt/Hopt § 87d Rdn. 3; Heidel/Schall/Keßler § 87d Rdn. 3. Steindorff FS Dölle, Bd. I, S. 273; s. auch Baumbach/Hopt/Hopt § 87d Rdn. 3. BGHZ 8, 222, 229 = NJW 1953, 377, 378.

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Zurückbehaltungsrecht | § 88a

Schrifttum Schneider Aufrechnungsverbot und unabdingbares Zurückbehaltungsrecht nach § 88a HGB, DB 1969, 1229; Schnitzler Gerichtsstandsvereinbarung und Zurückbehaltungsrecht des Handelsvertreters, DB 1966, 569; Schwab Das Zurückbehaltungsrecht des Handelsvertreters, Diss. München 1960.

I.

II.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Historie und Zweck der Vorschrift | 2 Zurückbehaltungsrechte des Handelsvertreters 1. Gesetzliche Zurückbehaltungsrechte | 3

2.

III. IV.

Vertragliches Zurückbehaltungsrecht | 6 Ausschluss eines vorherigen Verzichts (Abs. 1) | 7 Zurückbehaltungsrechte nach Vertragsbeendigung (Abs. 2) | 9

I. Allgemeines 1. Überblick. Die Vorschrift des § 88a schließt zum einen in Abs. 1 den vorherigen Ver- 1 zicht des Handelsvertreters auf gesetzliche Zurückbehaltungsrechte aus. Zum anderen wird der Handelsvertreter in Abs. 2 nach Beendigung des Vertrags hinsichtlich eines Zurückbehaltungsrechts an den ihm nach § 86a Abs. 1 zur Verfügung gestellten Unterlagen auf die Geltendmachung seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Aufwendungsersatz beschränkt. Auf andere Absatzmittler, namentlich Kommissionsagenten, Vertragshändler (Eigenhändler) und Franchisenehmer, ist § 88a entsprechend anwendbar, sofern das betreffende Absatzmittlungsverhältnis vertraglich vergleichbar ausgestaltet ist wie ein Handelsvertreterverhältnis.1 2. Historie und Zweck der Vorschrift. Was die Entstehungsgeschichte des § 88a anbe- 2 langt, so war eine Vorschrift dieses Inhalts in der ursprünglichen Fassung des HGB nicht enthalten. Die Regelung des § 88a ist erst durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) eingeführt worden. Im Unterschied zu den meisten anderen Vorschriften des Handelsvertreterrechts beruht § 88a nicht auf unionsrechtlichen Vorgaben; in der Handelsvertreter-Richtlinie2 findet sich keine der Regelung des § 88a entsprechende Bestimmung.3 Der Normzweck der Regelung des § 88a Abs. 1, nach der ein vorweggenommener Verzicht des Handelsvertreters auf gesetzliche Zurückbehaltungsrechte unzulässig ist, besteht darin, die Rechtsstellung des Handelsvertreters gegenüber entsprechenden Wünschen eines wirtschaftlich überlegenen Unternehmers zu schützen.4 Demgegenüber verfolgt § 88a Abs. 2 mit der Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts des Handelsvertreters den Zweck, die Rechtsstellung des Unternehmers zu verbessern, der gerade nach Beendigung des Vertreterverhältnisses auf die nach § 86a Abs. 1 überlassenen Unterlagen für einen Nachfolger angewiesen ist und eine Zurückbehaltung nur wegen der wichtigsten Ansprüche des Handelsvertreters in Kauf zu nehmen hat.5

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1 Oetker/Busche § 88a Rdn. 17; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 88a Rdn. 8. 2 RL 86/653/EWG des Rates v. 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG Nr. L 382/17 v. 31.12.1986. 3 Staub/Emde § 88a Rdn. 1. 4 BT-Drucks. 1/3856, S. 30, Oetker/Busche § 88a Rdn. 10; Heidel/Schall/Keßler § 88a Rdn. 2a. 5 BT-Drucks. 1/3856, S. 30.

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§ 88a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

II. Zurückbehaltungsrechte des Handelsvertreters 1. Gesetzliche Zurückbehaltungsrechte. Hat der Handelsvertreter als Schuldner aus dem Handelsvertreterverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Unternehmer, kann er grundsätzlich das allgemeine Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB geltend machen.6 Die Geltendmachung hat nach § 274 Abs. 1 BGB zur Folge, dass der Handelsvertreter zur Leistung nur Zug um Zug zu verurteilen ist. Neben dem allgemeinen Zurückbehaltungsrecht hat der Handelsvertreter unter den Voraus4 setzungen des § 369 wegen der fälligen Forderungen, die ihm gegen einen anderen aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des anderen, welche mit dessen Willen aufgrund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind. Aufgrund des Erfordernisses eines beiderseitigen Handelsgeschäfts muss sowohl der Handelsvertreter als auch der Unternehmer Kaufmann sein.7 Im Gegensatz zu den §§ 273, 274 BGB begründet das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht aus § 369 nicht nur ein Sicherungsrecht, sondern nach § 371 auch ein Befriedigungsrecht (s. § 371 Rdn. 1 ff). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines gesetzlichen Zurückbehal5 tungsrechts trägt der Handelsvertreter.8 Zu beachten ist freilich, dass die genannten gesetzlichen Zurückbehaltungsrechte des Handelsvertreters nur eingreifen können, wenn ihnen der allgemeine Inhalt des Handelsvertreterverhältnisses nicht entgegensteht.9 Nach dem Inhalt des Handelsvertreterverhältnisses ausgeschlossen ist während der Laufzeit des Vertrags ein Zurückbehaltungsrecht insbesondere in Bezug auf die Berichtspflicht gegenüber dem Unternehmer aus § 86,10 die Pflicht zur Vorlage von Mustern oder sonstigen Unterlagen bei Verhandlungen mit den Kunden11 und die Pflicht zur Weiterleitung der eingezogenen Inkassobeträge.12 Insoweit sind deshalb auch ein etwaiger Verzicht des Handelsvertreters und die Vorschrift des § 88a Abs. 1 ohne Bedeutung. Das Vorliegen eines aus dem Inhalt des Vertragsverhältnisses folgenden Ausschlusstatbestands muss der Unternehmer darlegen und beweisen.13 3

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2. Vertragliches Zurückbehaltungsrecht. Es steht den Parteien frei, abweichend von den Voraussetzungen des § 369 und ebenso von jenen des § 273 BGB durch Vereinbarung ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht zu begründen. Die Regelung des § 88a ist hierauf nicht anwendbar, da die Vorschrift nur gesetzliche Zurückbehaltungsrechte betrifft und die Parteien bei vertraglichen Rechten selbst für den notwendigen Schutz sorgen, indem sie die Voraussetzungen bestimmen.14 III. Ausschluss eines vorherigen Verzichts (Abs. 1)

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Nach § 88a Abs. 1 kann der Handelsvertreter nicht im Voraus auf gesetzliche Zurückbehaltungsrechte (Rdn. 3 f) verzichten. Die Regelung des § 88a Abs. 1 ist zwingend und kann mithin

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6 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 88a Rdn. 1. 7 Baumbach/Hopt/Hopt § 88a Rdn. 1; Schlegelberger/Schröder § 88a Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 88a Rdn. 1. 8 Staub/Emde § 88a Rdn. 21. 9 Oetker/Busche § 88a Rdn. 4. 10 Oetker/Busche § 88a Rdn. 4; s. auch RGZ 102, 110, 111. 11 Oetker/Busche § 88a Rdn. 4. 12 OLG Hamm NJW-RR 1994, 158; HVR Nr. 973; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 382, 384; Staub/Emde § 88a Rdn. 6; aA OLG Köln VersR 1970, 53, 54; OLG Düsseldorf BB 1990, 1086 1087; LG Bremen HVR Nr. 443. 13 Oetker/Busche § 88a Rdn. 9. 14 Baumbach/Hopt/Hopt § 88a Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 88a Rdn. 1.

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Zurückbehaltungsrecht | § 88a

nicht vertraglich abbedungen werden.15 Eine gegen § 88a Abs. 1 verstoßende Vereinbarung ist nach § 134 BGB nichtig.16 Vertragliche Zurückbehaltungsrechte werden von § 88a Abs. 1 nicht erfasst17 (Rdn. 6). Unwirksam ist nicht nur eine einseitige Verzichtserklärung des Handelsvertreters, sondern vor allem der vorherige vertragliche Ausschluss.18 Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Ausschluss bereits im Handelsvertretervertrag vereinbart wird oder ob die Parteien später eine gesonderte Abrede für zukünftige Fälle treffen.19 So ist beispielsweise eine Regelung, die ein Zurückbehaltungsrecht des Handelsvertreters auch wegen fälliger, nicht bestrittener oder anerkannter Ansprüche ausschließt, sowohl in Individualverträgen als auch in AGB nach § 134 BGB i.V.m. § 88a Abs. 1 unwirksam.20 Einem unzulässigen Verzicht steht es gleich, wenn der Handelsvertreter in der Geltendma- 8 chung eines Zurückbehaltungsrechts behindert oder beschränkt wird, so etwa durch engere als die gesetzlichen Voraussetzungen oder durch eine von § 371 Abs. 4 abweichende Gerichtsstandsvereinbarung.21 Auch durch ein an sich zulässiges vertragliches Aufrechnungsverbot kann der Schutz des § 88a nicht umgangen werden.22 Wohl aber kann der Unternehmer im Wege der Eigentumsaufgabe nach § 959 BGB einseitig auf sein Eigentum verzichten und dadurch ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht des Handelsvertreters zum Erlöschen bringen, ohne dass dem § 88a entgegensteht.23 Ausgeschlossen ist zudem nur der vorherige Verzicht des Handelsvertreters auf seine gesetzlichen Zurückbehaltungsrechte, solange seine Ansprüche noch nicht fällig sind. Sobald das Zurückbehaltungsrecht entstanden ist und geltend gemacht werden kann, ist ein Verzicht zulässig.24 Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verzicht und seine Zulässigkeit trägt der Unternehmer.25 IV. Zurückbehaltungsrechte nach Vertragsbeendigung (Abs. 2) Während die gesetzlichen Zurückbehaltungsrechte des Handelsvertreters während der 9 Laufzeit des Handelsvertretervertrags Beschränkungen unterliegen, die aus dem Inhalt des Vertragsverhältnisses folgen (Rdn. 5), ergeben sich nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses aus dessen Inhalt und mit Rücksicht auf die Durchführung des Vertrags grundsätzlich keine Beschränkungen mehr für den Handelsvertreter, Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen.26 Hiervon macht § 88a Abs. 2 eine Ausnahme hinsichtlich der Unterlagen wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen und Geschäftsbedingungen, die der Unternehmer dem Handelsvertreter nach § 86a Abs. 1 zur Verfügung gestellt hat (dazu § 86a Rdn. 3 ff). Bei diesen Sachen hat der Handelsvertreter ein nach den allgemeinen Vorschriften bestehendes gesetzliches Zurückbehaltungsrecht nur wegen seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen, wohingegen ein auf andere Ansprüche gestütztes gesetzliches Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen ist.27 Da der Unternehmer die Sachen nach dem Ende des

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15 Oetker/Busche § 88a Rdn. 10; Ensthaler/Genzow § 88a Rdn. 2. 16 Staub/Emde § 88a Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 88a Rdn. 5. 17 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 88a Rdn. 15. 18 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 88a Rdn. 11; Heidel/Schall/Keßler § 88a Rdn. 2a. 19 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 88a Rdn. 11. 20 BGH NJW 1995, 1552, 1554. 21 Staub/Emde § 88a Rdn. 7; Schnitzler DB 1966, 569; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 88a Rdn. 3. 22 OLG Köln VersR 1970, 53; Oetker/Busche § 88a Rdn. 8; Schneider DB 1969, 1229; aA Heidel/Schall/Keßler § 88a Rdn. 2a. 23 LG Hamburg HVR Nr. 170; Oetker/Busche § 88a Rdn. 8. 24 Staub/Emde § 88a Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 88a Rdn. 2. 25 Oetker/Busche § 88a Rdn. 9; Staub/Emde § 88a Rdn. 21. 26 Baumbach/Hopt/Hopt § 88a Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 88a Rdn. 16. 27 Heidel/Schall/Keßler § 88a Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Thume § 88a Rdn. 9.

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§ 89 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vertrags dringend für die weitere Arbeit benötigt, könnte er durch eine Zurückbehaltung erhebliche Schäden erleiden, wenn die vom Handelsvertreter geltend gemachten Ansprüche nur in langwierigen Auseinandersetzungen zu klären wären. Dies gilt insbesondere bei Schadensersatz- und Ausgleichsansprüchen.28 Bei fälligen Ansprüchen auf Provision und Aufwendungsersatz ist diese Gefahr wesentlich 10 geringer. Die Fälligkeit der Ansprüche des Handelsvertreters richtet sich nach den maßgeblichen Bestimmungen.29 Nicht geschützt werden Behältnisse für die Unterlagen; dem Anspruch des Unternehmers auf deren Rückgabe kann der Handelsvertreter daher auch wegen anderer als der in § 88a Abs. 2 genannten Ansprüche ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten.30 Ebenso wenig fallen Vorratswaren unter die Einschränkung des § 88a Abs. 2.31 Für vertragliche Zurückbehaltungsrechte (Rdn. 6) gilt § 88a Abs. 2 ebenfalls nicht. Zudem lässt diese Regelung abweichende Parteivereinbarungen zu, soweit darin nicht ein nach Abs. 1 unzulässiger vorheriger Verzicht des Handelsvertreters liegt.32 Während der Handelsvertreter die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts trägt, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass der Ausnahmetatbestand des § 88a Abs. 2 erfüllt ist und der Handelsvertreter sein Zurückbehaltungsrecht daher nicht ausüben darf.33

§ 89 [Fristgerechte Kündigung] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Fristgerechte Kündigung § 89 Stöber/Froitzheim (1) 1Ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann es im ersten Jahr der Vertragsdauer mit einer Frist von einem Monat, im zweiten Jahr mit einer Frist von zwei Monaten und im dritten bis fünften Jahr mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. 2Nach einer Vertragsdauer von fünf Jahren kann das Vertragsverhältnis mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. 3Die Kündigung ist nur für den Schluß eines Kalendermonats zulässig, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen ist. (2) 1Die Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 können durch Vereinbarung verlängert werden; die Frist darf für den Unternehmer nicht kürzer sein als für den Handelsvertreter. 2Bei Vereinbarung einer kürzeren Frist für den Unternehmer gilt die für den Handelsvertreter vereinbarte Frist. (3) 1Ein für eine bestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis, das nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fortgesetzt wird, gilt als auf unbestimmte Zeit verlängert. 2Für die Bestimmung der Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 ist die Gesamtdauer des Vertragsverhältnisses maßgeblich. Schrifttum Adams/Witte Rechtsprobleme der Vertragsbeendigung von Franchise-Verträgen, DStR 1998, 251; Ankele Das deutsche Handelsvertreterrecht nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, DB 1989, 2211; Boldt Zur vorzeitigen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses, BB 1962, 906; Duden Kündigung von Tankstellenverträgen nach § 624 BGB, NJW 1962, 1326; Füssel Teilkündigung eines Handelsvertretervertrages, DB 1972, 378; Hess Können befristete

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28 BT-Drucks. 1/3856, S. 31. 29 OLG München BB 1958, 895; Ensthaler/Genzow § 88a Rdn. 6. 30 OLG Hamburg HVR Nr. 101; Oetker/Busche § 88a Rdn. 14. 31 OLG Düsseldorf BB 1990, 1086; Ensthaler/Genzow § 88a Rdn. 9; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 88a Rdn. 16. 32 Staub/Emde § 88a Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 88a Rdn. 15. 33 Oetker/Busche § 88a Rdn. 15.

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Arbeitsverhältnisse vor Ablauf der Frist durch eine ordentliche Kündigung gelöst werden? BB 1954, 747; Heyer Zur vorzeitigen Kündbarkeit von Tankstellenverträgen (Zapfstellenabkommen), NJW 1965, 1573; Höft Zur Anwendung des § 89 Abs. 3 HGB, VersR 1973, 600; Kühne Ordentliche Kündigung ungeschriebener gewerblicher Dauerbezugsverträge ZVertriebsR 2015, 156; Küstner Die kündigungsrechtliche Behandlung von Handelsvertreterverträgen mit Verlängerungsklausel, BB 1973, 1239; ders. Handelsvertreterverträge mit Verlängerungsklausel, BB 1975, 195; ders./v. Manteuffel Die Änderungen des Handelsvertreterrechts aufgrund der EG-Harmonisierungsrichtlinie vom 18.12.1986, BB 1990, 291; ders./Thume Handbuch des gesamten Vertriebsrechts Bd. 1., 5. Auflage 2016; Leo Rechtsfragen zur Kündigung des Handelsvertretervertrages, DB 1961, 1518; Maier Kündigung des Handelsvertretervertrages wegen Alters oder Krankheit, BB 1978, 940; Mann Die vertriebsrechtliche Aufhebungs- und Vergleichsvereinbarung ZVertriebsR 2017, 25; Matthies Zur Auslegung des § 89 Abs. 1 S. 2 HGB, MDR 1986, 902; Schipper Wirksamkeit der Verpflichtung des Handelsvertreters zur Rückzahlung von pauschalen Vorschüssen NJOZ 2010, 2096; Schleßmann Kündigung von Handelsvertreterverträgen, 1966; Schnitzler Teilkündigung eines Handelsvertretervertrages? MDR 1959, 170; Schröder Handelsvertreterverhältnisse auf „Probe“, DB 1966, 2007; ders. Kündigung von Handelsvertreterverträgen mit Verlängerungsklausel, BB 1974, 298; ders. Handelsvertreterverträge auf bestimmte Zeit, FS Hefermehl, 1976, S. 113.

Froitzheim I.

II.

III. IV.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zweck | 3 4. Verhältnis zu Vorschriften des BGB a) Allgemein | 4 b) § 624 BGB | 5 c) § 625 BGB | 7 Beendigungsgründe | 8 1. Vertraglich ausbedungene a) Befristung | 9 b) Bedingung | 10 c) Aufhebungsvertrag | 11 2. Einseitige Beendigung a) Anfechtung | 12 b) Ordentliche Kündigung | 13 c) Außerordentliche Kündigung | 14 d) Wegfall der Geschäftsgrundlage | 15 3. „Wegfall“ einer Partei a) Tod einer Vertragspartei | 16 b) Insolvenz | 17 Persönlicher Geltungsbereich | 18 Sachlicher Anwendungsbereich Vertrag auf unbestimmte Zeit | 19 1. Widerruf | 20 2. Kettenverträge | 21

Verlängerungsklausel | 22 a) Optionsrecht | 23 b) Automatische Verlängerung | 24 4. Altersgrenze | 25 5. Handelsvertretervertrag auf Probe | 26 6. Bedingung | 27 V. Kündigungserklärung | 28 VI. Kündigungsfristen und Kündigungstermine 1. Grundsatz | 29 a) Kündigungsfrist | 30 b) Kündigungstermin | 31 2. Abweichende Vereinbarungen a) Kündigungsfrist | 32 b) Kündigungstermin | 33 3. Gesetzliche Verlängerung der Kündigungsfrist | 34 4. Grundsatz der Fristengleichheit | 35 VII. Ausschluss und Grenzen des Kündigungsrecht 1. Allgemeine Vorschriften | 36 2. Wirtschaftliche Erschwerung | 37 3. Teilkündigung | 38 4. Änderungskündigung | 39 5. Verzicht | 40 VIII. Folgen der Kündigung | 41 IX. Stillschweigende Verlängerung | 42 1. Befristeter Vertrag | 43 2. Unbefristeter Vertrag | 44 3.

I. Allgemeines 1. Überblick. Die Vorschrift regelt die ordentliche Kündigung des auf unbestimmte Zeit ein- 1 gegangenen Handelsvertreterverhältnisses. Sie sieht für das erste Jahr der Vertragsdauer eine Kündigungsfrist von einem Monat, für das zweite Jahr von zwei Monaten und für das dritte bis fünfte Jahr von drei Monaten vor. Nach dem fünften Vertragsjahr verlängert sich die Kündigungsfrist auf sechs Monate. Als Kündigungszeitpunkt ist der Schluss eines Kalendermonats bestimmt, sofern die Parteien keine abweichende Vereinbarung getroffen haben. Die gesetzli899

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§ 89 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

chen Kündigungsfristen können vertraglich zwar verlängert, jedoch nicht verkürzt werden. Die Frist für den Unternehmer darf aber nicht kürzer sein als für den Handelsvertreter. Anderenfalls ist auch für den Unternehmer die für den Handelsvertreter vereinbarte längere Frist maßgeblich (Abs. 2 S. 2). Wenn beide Vertragsteile ein für bestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Zeit fortsetzen, gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert. Für die Berechnung der Frist zur Kündigung dieses verlängerten Vertragsverhältnisses kommt es auf die Gesamtdauer an (Abs. 3). 2

2. Entstehungsgeschichte. Der 1. Entwurf eines HGB hatte in § 69 für die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses noch auf die Vorschriften über den Handlungsgehilfen verwiesen (RJA-E I, bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. I, S. 237). Erst in den 2. Entwurf wurde als § 81 eine eigenständige Vorschrift über die ordentliche und die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses aufgenommen (RJA-E II aaO, S. 367). Diese Vorschrift ging als § 92 in die ursprüngliche Fassung des HGB ein. Sie sah eine Kündigung mit sechswöchiger Frist zum Schluss eines Kalendervierteljahres vor. Eine neue Fassung beruhte auf dem Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6). Sie ließ in den ersten drei Jahren der Vertragsdauer die Kündigung mit einer Frist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahres zu. Eine abweichende Vereinbarung war in begrenztem Umfang unter Einhaltung einer Mindestfrist von einem Monat für den Schluss eines Kalendermonats statthaft. Nach einer Vertragsdauer von drei Jahren verlängerte sich die Kündigungsfrist zwingend auf mindestens drei Monate, wobei als Kündigungstermin der Schluss eines Kalendervierteljahres einzuhalten war. Eine vereinbarte Kündigungsfrist musste für beide Teile gleich sein. Ihre heutige Fassung hat die Vorschrift durch das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter von 1989 (im Folgenden: Änderungsgesetz von 1989) erhalten.

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3. Zweck. § 89 schützt den regelmäßig wirtschaftlich schwächeren Handelsvertreter. Er wird vor aufgezwungenen abweichenden Vereinbarungen durch unabdingbare gesetzliche Mindestfristen geschützt. Dieser Schutz wird in Anlehnung an das Arbeitsrecht (§ 622 BGB) und das Wohnraummietrecht (§ 573c Abs. 1 S. 2 BGB) dadurch ausgeweitet, dass sich die Mindestfrist bei einer dauerhaften Vertragsbeziehung nach bestimmten Zeitabschnitten auf maximal sechs Monate verlängert. Obwohl der selbstständige Handelsvertreter Unternehmer und kein Arbeitnehmer ist, ist aufgrund seiner vertraglichen Dauerbindung diese arbeitnehmerähnliche Behandlung angemessen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 31). Eine Verlängerung der Fristen (Rdn. 32) oder der völlige Ausschluss der ordentlichen Kündigung (Rdn. 40) sind aber möglich. Von der gemäß Art. 15 Abs. 3 EG-Richtlinie (Rdn. 2) gegebenen Möglichkeit, die Kündigungsfrist für das vierte und fünfte Vertragsjahr auf vier bzw. fünf Monate festzulegen, hat der Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht, um eine unangemessene Verlängerung der bis zum Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) geltenden Kündigungsfristen zu vermeiden (Begr. z. RegE, BTDrucks. 11/3077, S. 8). Die Sonderregelung des § 89 Abs. 3 bezweckt, abweichend von § 625 BGB bei den auf bestimmte Zeit eingegangenen Vertragsverhältnissen nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit die bloß einseitige Fortsetzung nicht für eine Vertragsverlängerung genügen zu lassen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 9). 4. Verhältnis zu Vorschriften des BGB

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a) Allgemein. Das Verhältnis zu den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften wird dadurch geprägt, dass § 89 eine handelsrechtliche Sonderregelung (lex specialis) darstellt. Im Übrigen ging der Gesetzesgeber davon aus, dass für die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses die §§ 620 ff BGB ergänzend eingreifen, soweit ihre Anwendbarkeit nicht deshalb Froitzheim

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Fristgerechte Kündigung | § 89

ausscheidet, weil sie eine persönliche Abhängigkeit voraussetzen.1 So sind die allgemeine Kündigungsregelung des § 621 BGB und die besondere Regelung für Arbeitsverhältnisse in § 622 BGB unanwendbar, da § 89 hier eine abschließende Sonderregelung ist. Die Beendigung durch Zeitablauf nach § 620 BGB gilt hingegen (Rdn. 9). Ob § 624 BGB und § 625 BGB zumindest teilweise auch auf Handelsvertreter Anwendung finden können, ist umstritten (Rdn. 5ff). b) § 624 BGB. Ob die Regelung des § 624 BGB über die Kündigungsfrist bei Verträgen für 5 die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre anwendbar ist, ist umstritten.2 Eine vergleichbare Regelung ist in § 89 nicht enthalten. Insbesondere vor Einführung des § 15 IV TzBfG am 1.1.2001 wurde angenommen, dass § 624 BGB nur dem Schutz von Arbeitnehmern diene. Allenfalls bei Arbeitnehmerähnlichkeit des Handelsvertreters käme eine Anwendung von § 624 BGB in Betracht.3 Dieses Argument überzeugt allerdings spätestens seit Geltung von § 15 IV TzBfG nicht mehr, da dort nun eine dem § 624 BGB entsprechende Spezialregelung für Arbeitnehmer normiert ist. § 624 BGB wäre damit ohne Anwendungsbereich. Teilweise wird eine Anwendung von § 624 BGB auch für überflüssig gehalten, da der Handelsvertreter gemäß den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (Rdn. 15) den Vertrag kündigen könne. Ferner sei die Anwendung von § 624 BGB auch widersprüchlich, da die ordentliche Kündigung sogar insgesamt ausgeschlossen werden könne.4 Der Verweis auf die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage wäre aber auch jeden anderem Dienstverpflichteten entgegenzuhalten, weswegen § 624 BGB überflüssig wäre. Die Annahme der freien Ausschlussmöglichkeit des ordentlichen Kündigungsrechts ist zudem ein Zirkelschluss. Denn wenn § 624 BGB anwendbar wäre, wäre dieser zwingend (BeckOGK/Klumpp § 624 BGB Rdn. 4) und die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung könnte nicht ohne weiteres vertraglichen ausgeschlossen werden (Rdn. 40). Da § 624 BGB insbesondere die persönliche Freiheit des Dienstverpflichteten schützen soll, ist mit der Gegenmeinung § 624 BGB dann für anwendbar zu halten, wenn das Handelsvertreterverhältnis „persönlichkeitsbezogen“ und nicht „unternehmensbezogen“ ist. „Persönlichkeitsbezogen“ ist ein Handelsvertreterverhältnis dann, wenn die Leistungserbringung nur in eigener Person erbracht werden (§ 613 BGB) und keinen Hilfskräften oder andere Personen übertragen werden darf. „Unternehmensbezug“ liegt vor, wenn das Verhältnis davon geprägt ist, dass es gleichgültig ist, wer persönlich die Leistung erbringt, solange nur das verpflichtete Unternehmen die Leistung (mit Arbeitnehmern, Hilfskräften, Gesellschaftern etc.) die Leistung erbringt.5 Muss der Handelsvertreter die Leistung persönlich erbringen, ist er bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 624 BGB ebenso schutzwürdig wie jeder andere Dienstverpflichtete. Teilweise wird die Begrifflichkeit „persönlichkeitsbezogen“ bzw. „personenbezogen“ und 6 „unternehmensbezogen“ auch anders verstanden und hiermit die Problematik der gemischten Verträge angesprochen.6 Insbesondere bei Tankstellenverträgen wird die Anwendbarkeit des § 624 BGB nach den für gemischte Verträge geltenden Grundsätzen zu Recht abgelehnt, da sowohl bei den Stationärverträgen7 als auch bei den Pächterverträgen andersartige Vertragsele-

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1 Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 31; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 3; Duden NJW 1962, 1326 f. 2 Dafür: KG MDR 1997, 1041, 1042; Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 7; dagegen: LG Hamburg NJW 1963, 1550 f; zweifelnd: Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 75 ff. 3 Duden NJW 1962, 1326 f; vgl. Leo DB 1961, 1518, 1519 f; vgl. Boldt BB 1962, 906, 909. 4 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 89 Rdn. 5. 5 BGH NJW 1969, 1662 f; OLG Hamm BB 1978, 1335; Rittner Anm. zu OLG Stuttgart NJW 1964, 2255, 2256 f; vgl. Boldt BB 1962, 906, 909; Schlegelberger/Schröder § 89 Rdn. 41a. 6 Zumindest missverständlich: MüKoBGB/Henssler § 624 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 7. 7 BGHZ 52, 171 = NJW 1969, 1662; OLG Stuttgart NJW 1964, 2255 m. Anm. Rittner; LG Hamburg NJW 1963, 1550 m. Anm. Würdinger; s. aber Heyer NJW 1965, 1573; offengelassen von OLG Celle BB 1962, 542.

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§ 89 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

mente überwiegen. Wird auf das Übergewicht miet- oder pachtrechtlicher Elemente abgestellt, ist auch für differenzierende Lösungen im Hinblick auf eine Teilkündigung der einzelnen Elemente des einheitlichen Vertrags nach unterschiedlichen Vorschriften, wie es zum Teil vertreten wird,8 kein Raum. Klarzustellen bleibt, dass ein „persönlichkeitsbezogenes“ Handelsvertreterverhältnis Teil eines gemischten Vertrages sein kann, der überwiegend andere Vertragselemente (etwa Pacht) enthält, und nur wegen letzterem die Anwendbarkeit von § 624 BGB ausgeschlossen ist. 7

c) § 625 BGB. Ursprünglich galt § 625 BGB auch für Handelsvertreterverträge (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 31). Durch die Einführung von § 89 Abs. 3 hat der Gesetzgeber jedoch eine Sonderregelung eingeführt. Es ist umstritten, ob diese Regelung nur ihrem Wortlaut nach auf die Beendigung durch Zeitablauf oder auf alle Beendigungsgründe angewendet werden muss. Einige stellen nur noch auf die Sonderregelung des § 89 Abs. 3 ab, die § 625 BGB verdränge.9 Andere wenden die Sonderregel des § 89 Abs. 3 nur auf den Beendigungsgrund durch Zeitablauf an. Dies hat zur Folge, dass auf andere Beendigungsgründe § 625 BGB anwendbar ist.10 Dies ist vorzuziehen (siehe ausführlich dazu Rdn. 44). II. Beendigungsgründe

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Das HGB enthält keine vollständige Regelung der Gründe, die das Handelsvertreterverhältnis beenden. Neben der ordentlichen Kündigung des § 89 und der außerordentlichen fristlosen Kündigung nach § 89a kommen weitere Gründe in Betracht, die sich aus den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen ergeben. 1. Vertraglich ausbedungene

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a) Befristung. Ist das Handelsvertreterverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen, endet es kraft Gesetzes durch Zeitablauf (§ 620 Abs. 1 BGB). Die Vertragszeit ist bestimmt, wenn sie durch Angabe eines Kalendertags als Endtermin oder durch eine nach Zeiteinheiten bemessene Frist festgelegt ist. Möglich ist auch eine Bestimmung durch die Dauer der für einen zeitlich begrenzten Zweck auszuübenden Tätigkeit, etwa für eine Messe oder eine Saison.

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b) Bedingung. Die Parteien können den Vertrag unter einer auflösenden Bedingung abschließen. Das Vertragsverhältnis endet nach § 158 Abs. 2 BGB mit dem Eintritt der Bedingung.

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c) Aufhebungsvertrag. Aufgrund der in § 311 Abs. 1 BGB enthaltenen Vertragsfreiheit können die Parteien das Handelsvertreterverhältnis einvernehmlich durch Aufhebungsvertrag zu einem hierbei vereinbarten beliebigen Termin beenden. Sie sind nicht an die Mindestfristen des § 89 gebunden (Mann ZVertriebsR 2017, 25, 26). Der Aufhebungsvertrag darf aber nicht unter Druck als Umgehungsgeschäft abgeschlossen werden oder gegen die guten Sitten verstoßen (§§ 134, 138 BGB). In einer Kündigung kann das Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags liegen (OLG München BB 1994, 2166). Allein durch Nichtausübung der Tätigkeit als Handelsvertreter kommt ein Aufhebungsvertrag nicht zustande (Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 9).

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8 Schlegelberger/Schröder § 89 Rdn. 41a. 9 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 89 Rdn. 5. 10 Küstner/Thume/Schröder Bd. 1 Kap. II Rdn. 19; Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 24.

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Fristgerechte Kündigung | § 89

2. Einseitige Beendigung a) Anfechtung. Das Handelsvertreterverhältnis kann durch Anfechtung beendet werden, 12 wenn ein Anfechtungsgrund nach den §§ 119 ff BGB besteht. Ist der Vertrag noch nicht tatsächlich durchgeführt worden, tritt nach § 142 Abs. 1 BGB rückwirkend Nichtigkeit ein. Nach der Vollziehung wird die rückwirkende Nichtigkeit mit Rücksicht auf den Charakter als Dauerrechtsverhältnis durch eine Vernichtbarkeit für die Zukunft ersetzt.11 Der Anfechtungsgrund wird zum Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 89a. b) Ordentliche Kündigung. S.u. Rdn. 18 ff.

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c) Außerordentliche Kündigung. Siehe § 89a.

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d) Wegfall der Geschäftsgrundlage. Sofern eine Vertragsanpassung nicht möglich ist, 15 kann nach § 313 Abs. 3 S. 2 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage oder Störung der Geschäftsgrundlage) eine Kündigung erklärt werden (BGH NJW 1995, 2350, 2352). 3. „Wegfall“ einer Partei a) Tod einer Vertragspartei. Hierbei ist zu unterscheiden. Das Vertragsverhältnis erlischt 16 nach den §§ 675, 673 BGB im Zweifel durch den Tod des Handelsvertreters (Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 3). Beim Tod eines einzelnen Gesellschafters einer Handelsgesellschaft kommt es darauf an, wie sich der Tod auf den Bestand der Gesellschaft auswirkt (§ 131 Nr. 4). Der Tod des Unternehmers hat hingegen nach den §§ 675, 672 BGB im Zweifel nicht zur Folge, dass der Vertrag erlischt (Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 3). b) Insolvenz. Unterschiedliche Rechtsfolgen treten bei Insolvenz einer Vertragspartei 17 ein. Die Insolvenz des Handelsvertreters berechtigt den Unternehmer nach § 89a zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 89a Rdn. 37) und führt nicht automatisch zur Vertragsbeendigung (§ 108 Abs. 1 S. 1 InsO). Die Insolvenz des Unternehmers hat hingegen nach §§ 115 Abs. 1, 116 InsO ohne Kündigung zur Folge, dass das Vertragsverhältnis beendet wird. Ist der Handelsvertreter in Absprache mit dem Insolvenzverwalter weiterhin tätig, handelt es sich um den Abschluss eines neuen Vertrags (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 89 Rdn. 9). III. Persönlicher Geltungsbereich Der persönliche Geltungsbereich des § 89 umfasst grundsätzlich alle Handelsvertreter 18 nach § 84 Abs. 1. Es macht keinen Unterschied, ob der Handelsvertreter eine natürliche oder juristische Person ist oder ob es sich um eine Personengesellschaft handelt. Ausgenommen sind Handelsvertreter im Nebenberuf, für die nach § 92b eine Sonderregelung gilt. Unselbständige Handelsvertreter unterliegen als Angestellte den arbeitsrechtlichen Kündigungsbestimmungen. Ebenso wenig gelten die zwingenden Bestimmungen des § 89 für den Gesellschafter einer KG, der für seine Gesellschaft wie ein Handelsvertreter tätig wird (BGH BB 1985, 823, 824). Die Vorschrift ist analog auch auf Franchisenehmer (BGH NJW-RR 2002, 1554, 1555) und Vertragshändler (BGH NJW-RR 2003, 98, 99) anwendbar.12

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BGHZ 53, 152, 157 f = NJW 1970, 609, 610; BeckOK-HGB/Lehmann § 84 Rdn. 64. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 6; Kühne ZVertriebsR 2015, 156, 158.

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§ 89 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

IV. Sachlicher Anwendungsbereich: Vertrag auf unbestimmte Zeit 19

Das Vertragsverhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer kann durch ordentliche Kündigung nach Maßgabe des § 89 beendet werden, wenn es auf unbestimmte Zeit eingegangen ist. Die Vertragszeit ist unbestimmt, wenn die Parteien nach dem Inhalt des Vertrags keinen bestimmten Endtermin vorgesehen haben, so dass das Vertragsverhältnis an sich auf unabsehbare Zeit bestehen könnte und nicht durch Zeitablauf endet (Rdn. 9). Abgrenzungsprobleme können dadurch auftreten, dass sich die Parteien untechnischer Begriffe bedienen oder dass Merkmale der Verträge auf unbestimmte Zeit mit denen befristeter Verträge verbunden werden.

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1. Widerruf. Wird über die Vertragszeit nichts weiter vereinbart, als dass der Vertrag bis zum Widerruf durch eine Partei gelten solle, so handelt es sich um einen Vertrag auf unbestimmte Zeit. Denn die Vereinbarung einer Widerrufsmöglichkeit ist entweder eine Umgehung des § 89 und deswegen unzulässig (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 33) oder als bloßer Verweis auf das Kündigungsrecht aus §§ 89 f zu verstehen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Löwisch § 89 Rdn. 4). Ein derartiger „Widerruf“ ist folglich als Kündigung zu verstehen und damit nicht jederzeit möglich. Vielmehr ist er ggf. als ordentliche Kündigung an die Einhaltung der Frist des § 89 gebunden (Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 85).

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2. Kettenverträge. Die Rechtsprechung behandelt Kettenverträge als auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vertragsverhältnisse, wenn sie etwa regelmäßig für die Dauer eines Jahres abgeschlossen werden und inhaltlich im Wesentlichen identisch sind.13 Dies gilt aber nur, wenn es sich um den Versuch handelt, durch derartige Befristungen die zwingenden Bestimmungen des § 89 auszuschalten. Hiervon ist auszugehen, sofern keine sachlichen Gründe für den Abschluss von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen bestehen (Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Löwisch § 89 Rdn. 18).

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3. Verlängerungsklausel. Vereinbaren die Parteien eine Verlängerungsklausel, kommt es für die Abgrenzung im Einzelnen auf deren Inhalt an.

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a) Optionsrecht. Wird der Vertrag auf bestimmte Zeit abgeschlossen und enthält er ein Optionsrecht, nach dem eine oder jede Partei berechtigt ist, ihn durch einseitige Erklärung zu verlängern, tritt das Ende durch Zeitablauf ein, wenn von dem Optionsrecht nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht wird. Er ist damit auf bestimmte Zeit geschlossen. Dies bleibt er grds. auch bei Ausübung der Option, sofern er sich hierdurch wieder nur um einen bestimmten Zeitraum verlängert. Führt die Option zu einem zeitlich unbefristeten Vertrag, besteht ein unbefristeter Vertrag und § 89 ist anwendbar (MüKo-HGB/von Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 37). Es ist jedoch zu beachten, dass die fortwährende Nutzung dieses Optionsrecht zu einem Kettenvertrag (Rdn. 21) führen kann, der nach der Rechtsprechung als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelten kann.

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b) Automatische Verlängerung. Sieht der auf bestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag eine automatische Verlängerung um eine bestimmte oder unbestimmte Zeit vor, wenn nicht ein Vertragsteil innerhalb einer bestimmten Frist vor Ablauf des Vertragsverhältnisses die weitere Fortsetzung ablehnt, ist die Einordnung umstritten. Der BGH nimmt für den ersten Zeitabschnitt und bei Verlängerungen um je eine weitere bestimmte Zeitspanne auch für die späteren Ab-

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BGH VersR 1959, 129; BGH NJW 1996, 848, 849.

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schnitte eine Beendigung durch Zeitablauf nach einer entsprechenden Erklärung und damit einen befristeten Vertrag an. Dennoch soll § 89 hinsichtlich der Frist, in der die Fortführung abgelehnt werden muss analog angewendet werden. Ob § 89 auch hinsichtlich des Kündigungstermins angewendet werden kann, hat der BGH offengelassen (BGH NJW 1975, 387f). Die Gegenmeinung geht davon aus, es handele sich um einen Vertrag auf unbestimmte Zeit, der nur unter den Voraussetzungen des § 89 beendet werden könne.14 Teilweise sollen in diesem Fall nur die Kündigungsfristen des § 89 zu beachten sein, nicht die Kündigungstermine. Letztere sollen nur die vertraglich vereinbarten Termine sein, zu denen der Vertrag bei Ablehnung der Fortsetzung durch eine Partei enden soll.15 Im Grunde sind die Verträge mit Verlängerungsklausel auf bestimmte Zeit abgeschlossen, da sie formal einen Endtermin enthalten. Gleichwohl ist die Anwendung des § 89 mit der überwiegenden Meinung vorzuziehen, da diese Bestimmung zwingende Schutzvorschriften enthält, die sonst umgangen würden. So darf die Frist, innerhalb der eine Partei die Fortführung ablehnen kann, nicht die Kündigungsfristen des Abs. 1 unterlaufen. Eine Anwendung des § 89 auf den Kündigungstermin ist jedoch abzulehnen. Die Parteien haben mit Festlegung bestimmter Mindestlaufzeiten den Kündigungstermin zulässigerweise vertraglich besonders geregelt (Rdn. 33). Ein Hinausschieben der möglichen Kündigungstermine widerspricht nicht dem Schutzzweck des § 89 (Rdn. 3). Da nach dem BGH hinsichtlich der Fristen § 89 analog auf ein solches Handelsvertreterverhältnis anwendbar ist, hat dieser Streit in dieser Hinsicht kaum praktische Bedeutung. 4. Altersgrenze. Enthält der Vertrag die Klausel, dass er mit Erreichen einer bestimmten 25 Altersgrenze des Handelsvertreters enden soll, liegt auf jeden Fall ein bestimmter Endtermin vor, zu dem der Vertrag durch Zeitablauf beendet wird. Es ist jedoch eine Frage der Auslegung, ob der Vertrag nicht schon vorher durch ordentliche Kündigung nach § 89 beendet werden kann. Dies ist im Zweifel anzunehmen16 und nicht nur bei ausdrücklicher Vereinbarung.17 Die Vereinbarung einer Altersgrenze ist damit im Regelfall als spätester Beendigungstermin zu verstehen und damit keine echte Befristung iSd § 620 Abs. 1 BGB. Eine ordentliche Kündigung nach § 89 ist dann möglich (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 89 Rdn. 16). 5. Handelsvertretervertrag auf Probe. Wird der Handelsvertretervertrag auf Probe ab- 26 geschlossen, liegt ein selbständiger befristeter Vertrag vor, wenn die Parteien einen bestimmten Endtermin vereinbart und für den Fall der Bewährung den Abschluss eines endgültigen Vertrags vorgesehen haben (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 89 Rdn. 17). In diesem Falle ist der Vertrag nur außerordentlich (§ 89a) und nicht ordentlich kündbar (MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 89 Rdn. 10, 43). Haben die Parteien vereinbart, dass der Vertrag schon während der Probezeit kündbar sein soll, handelt es sich unabhängig von der Frage der Fortsetzung nach Ablauf der Probezeit um ein Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit, das von Anfang an der Regelung des § 89 unterliegt und bei unzulässiger abweichender Vereinbarung nur insoweit unwirksam ist.18 Das Gleiche ist nach den Grundsätzen über Verträge mit Verlängerungsklausel anzunehmen, wenn die Probezeit fest vereinbart ist und bei Bewährung eine automatische Verlängerung eintreten soll (Rdn. 24; Handelsvertretervertrag mit vorgeschalteter Probezeit). In diesem Falle, ist auch in der Probezeit eine ordentliche Kündigung möglich (MüKo-

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14 OLG Hamm BB 1973, 1233 f; hierzu Schröder BB 1974, 298; LG Dortmund BB 1973, 1504 f; Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 20; Küstner BB 1973, 1239; ders. BB 1975, 195; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 38. 15 Schröder BB 1974, 298, 300; ders. FS Hefermehl S. 113, 117. 16 BGH VersR 1969, 445 m. Anm. Boetius = JurionRS 1969, 11772 Rdn. 13; Schlegelberger/Schröder § 89 Rdn. 8a; Staub/Emde § 89 Rdn. 42. 17 Vgl. Hess BB 1954, 747 mit aA bzgl. Arbeitsverhältnissen. 18 BGHZ 40, 235 = NJW 1964, 350; OLG Nürnberg BB 1959, 391; LAG Bremen BB 1956, 818.

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HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 44). Dies entweder nach § 89 direkt oder mit dem BGH analog § 89 HGB. 27

6. Bedingung. Ist der Vertrag auflösend bedingt, besteht keine konkret bestimmte Vertragsdauer. Das Verhältnis ist damit auf unbestimmte Zeit geschlossen (Staub/Emde § 89 Rdn. 36). V. Kündigungserklärung

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Die Kündigung ist nach ihrer Rechtsnatur eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Eine bestimmte Form ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Sie kann auch konkludent erfolgen (Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 15). Allein aus einer durch die äußeren Umstände erzwungenen Untätigkeit des Handelsvertreters bei der Erfüllung seiner vertraglichen Aufgaben kann aber nicht auf eine stillschweigende Kündigung des Vertrags geschlossen werden (BGH VersR 1961, 82 = JurionRS 1960, 10336 Rdn. 15 ff). Es kann aber eine besondere Form vereinbart werden. Ist Schriftform vereinbart, genügt im Zweifel auch eine Kündigung per E-Mail, § 127 Abs. 2 S. 1 BGB (OLG München BeckRS 2012, 03202). Die Erklärung wird wirksam, wenn sie dem anderen Vertragsteil zugeht (§§ 130–132 BGB). Von diesem Kündigungstag ab sind vertragliche oder gesetzliche Kündigungsfristen bis zu dem Kündigungstermin zu berechnen, an dem das Vertragsverhältnis enden soll (Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 14). Die Erklärung muss eindeutig den Kündigungswillen zum Ausdruck bringen (BGHZ 50, 86, 88 = NJW 1968, 1419). Auch eine bedingte Kündigung ist möglich, wenn der Empfänger durch die Erklärung nicht in eine ungewisse Lage versetzt wird, wie es vor allem bei einer Potestativbedingung der Fall ist, deren Eintritt allein von seinem Willen abhängt (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 53). VI. Kündigungsfristen und Kündigungstermine

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1. Grundsatz. Nach § 89 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. und S. 3 kann das Vertragsverhältnis im ersten Jahr der Vertragsdauer mit einer Frist von einem Monat für den Schluss eines Kalendermonats gekündigt werden.

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a) Kündigungsfrist. Die Kündigungsfrist beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Empfänger (Rdn. 28). Die Frist ist nach den §§ 186 ff BGB zu berechnen. Sie muss dem Gekündigten ungeschmälert erhalten bleiben. Auf den Zugang der Kündigung und damit den Beginn der Frist ist deswegen § 193 BGB weder direkt noch analog anwendbar. Ist der Tag vor dem tatsächlichen Zugang der Kündigungserklärung also ein Sonnabend, Sonntag oder Feiertag, so gilt nicht dieser Tag als Beginn der Frist (BGHZ 59, 265 = NJW 1972, 2083). Ebenso wenig ist § 193 BGB auf den Ablauf der Kündigungsfrist anwendbar mit der Folge, dass hiernach keine Verlängerung eintritt. Die Kündigung kann auch sogleich nach Abschluss des Vertrags erklärt werden, wenn das Vertragsverhältnis erst zu einem späteren Termin in Vollzug gesetzt werden soll („vorzeitige“ Kündigung; Kündigung vor Vertragsbeginn). Fraglich ist jedoch, ob eine solche Kündigung bereits vor Vollzug des Vertrages eine Frist in Gang setzt oder diese erst mit Vollzug des Vertrages beginnt. In ersterem Falle wäre es möglich, dass der Vertrag beendet ist, bevor er in Vollzug gesetzt wurde. Nach der Rspr. des BAG,19 die auf den Handelsvertretervertrag übertragen werden kann,20 ist diese Frage mangels einer konkreten vertraglichen Regelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu beantworten. Regelmäßig wird es den Interessen der Parteien entsprechen, dass das Handelsvertreterverhältnis endet, bevor der Vertag in Voll-

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BAG DB 1974, 1070; BAG NJW 1987, 148. Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 31 ff; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rdn. 50.

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zug gesetzt wird. Denn ansonsten müsste der Handelsvertreter in Kenntnis der erfolgten Kündigung noch aufwendige Anstalten für die kurzzeitige Vertragserfüllung vornehmen (Einarbeitungszeit etc.; Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 34). b) Kündigungstermin. Als Kündigungstermin, bis zu dessen Eintritt die Kündigungsfrist 31 abgelaufen sein muss, ist in § 89 Abs. 1 S. 3 der Schluss eines Kalendermonats vorgesehen, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen ist. Dies ist auch bei einem Vertrag mit Verlängerungsklausel (Rdn. 24) zu beachten.21 Geht der Ablauf der Kündigungsfrist über den an sich folgenden Termin hinaus, ist die Kündigung verspätet und wirkt erst zum nächsten Kündigungstermin, wenn der Kündigende das Vertragsverhältnis auf jeden Fall beenden will. Ein bestimmter Kündigungstermin braucht nicht angegeben zu werden, da er sich aus dem Gesetz ergibt. Erforderlich ist dies nur, wenn zu einem späteren gesetzlich zulässigen Termin gekündigt werden soll. 2. Abweichende Vereinbarungen a) Kündigungsfrist. Wird durch abweichende Vereinbarungen eine andere Kündigungsfrist 32 bestimmt, muss sie nach § 89 Abs. 2 S. 1 mehr als einen Monat betragen. Hierdurch wird es den Parteien gestattet, die Kündigungsfrist abweichend zu bestimmen. Sie kann beliebig verlängert werden. Dabei ist grundsätzlich die Gleichbehandlung beider Vertragspartner zu beachten (Rdn. 35). Die Mindestfrist von einem Monat darf aber nicht unterschritten werden. Eine unzulässige Verkürzung der Frist hat nicht zur Folge, dass der gesamte Vertrag unwirksam ist. An die Stelle der nichtigen Einzelbestimmung tritt vielmehr die gesetzliche Regelung (BGHZ 40, 235 = NJW 1964, 350). Bei einem Verstoß durch AGB ist nach § 306 Abs. 2 BGB das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion zu beachten (OLG Nürnberg NJW-RR 1986, 782). Wird eine unwirksame außerordentliche fristlose Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet (§ 89a Rdn. 49), so ist wegen des Vorrangs vertraglicher Vereinbarungen die im Vertrag bestimmte abweichende Kündigungsfrist und nicht die gesetzliche Frist maßgebend (offengelassen von BGH BB 1992, 1162, 1163). b) Kündigungstermin. Als Kündigungstermin kann bei abweichenden Vereinbarungen 33 aufgrund der Bestimmung des § 89 Abs. 1 S. 3 ein beliebiger Termin vorgesehen werden, auch wenn er nicht auf das Monatsende fällt. Es kann sich also um jeden Tag im Verlauf eines Kalendermonats handeln, sofern die maßgebliche Frist eingehalten wird.22 Das Gleiche gilt bei Verträgen mit Verlängerungsklausel (Rdn. 24, 31). Haben die Parteien lediglich die Kündigungsfrist geändert, ohne eine Vereinbarung über einen anderen Termin zu treffen, ist als gesetzlicher Termin der Schluss eines Kalendermonats maßgebend (Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 27). 3. Gesetzliche Verlängerung der Kündigungsfrist. Eine gesetzliche Verlängerung der 34 Kündigungsfrist tritt ein, wenn das Vertragsverhältnis mehr als ein Jahr bestanden hat. Bei einer dauerhaften Vertragsbeziehung liegt es im beiderseitigen Interesse, dass eine kurzfristige Beendigung ausgeschlossen ist. Nach § 89 Abs. 1 S. 1 in den weiteren Alternativen kann das Vertragsverhältnis deshalb im zweiten Jahr der Vertragsdauer mit einer Frist von zwei Monaten und im dritten bis fünften Jahr mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Nach einer Vertragsdauer von fünf Jahren beträgt die Kündigungsfrist sechs Monate. Die Vertragsdauer ist vom Zeit-

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21 Vgl. zum früheren Recht BGH NJW 1975, 387 f; OLG Hamm BB 1973, 1233 f; LG Dortmund BB 1973, 1504 f. 22 Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 27.

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punkt des Vertragsabschlusses zu berechnen, soweit die Parteien nicht einen späteren Zeitpunkt für den Vertragsbeginn bestimmen. Es muss sich um ein einheitliches Vertragsverhältnis handeln, das grundsätzlich ununterbrochen während der gesamten, für die Berechnung der Kündigungsfrist maßgebenden Zeit bestanden hat. Dem Schutzzweck der Vorschrift entsprechend kann ein einheitliches Vertragsverhältnis auch dann anzunehmen sein, wenn nach einer Kündigung unmittelbar ein neuer Vertrag abgeschlossen wird.23 Wird ein befristeter Vertrag von beiden Teilen fortgesetzt und damit auf unbestimmte Zeit verlängert, so ist nach § 89 Abs. 3 S. 2 die Gesamtdauer maßgebend. Entscheidend ist in allen Fällen der rechtliche Bestand, nicht die tatsächliche Durchführung des Vertrags. Die Vertragsdauer selbst ist nach der Zeit zwischen Vertragsbeginn und dem Zugang der Kündigungserklärung zu berechnen, so dass es nicht auf den Kündigungstermin ankommt. Wenn das Gesetz formuliert, dass in dem jeweiligen Jahr der Vertragsdauer mit einer bestimmten Frist gekündigt werden kann, dann ist damit der Zeitpunkt gemeint, in dem die Kündigungserklärung durch Zugang beim Empfänger wirksam wird. Es ist nicht nötig, dass die maßgebliche Frist auch in dem jeweiligen Vertragsjahr endet.24 Abweichende Vereinbarungen hinsichtlich einer weiteren Verlängerung dieser schon gesetzlich verlängerten Kündigungsfristen und eines anderen Kündigungstermins sind nach Maßgabe des § 89 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 zulässig (Rdn. 32 f). 35

4. Grundsatz der Fristengleichheit. In § 89 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 und S. 2 wird der Grundsatz der Fristengleichheit zugunsten des Handelsvertreters aufgelockert. Eine vereinbarte Kündigungsfrist muss nicht mehr für beide Teilegleich sein, sondern sie darf für den Unternehmer nicht kürzer sein als für den Handelsvertreter. Ein Verstoß macht die Vereinbarung aber nicht insgesamt unwirksam. Bei Vereinbarung einer kürzeren Frist für den Unternehmer gilt vielmehr die für den Handelsvertreter vereinbarte längere Frist. Insoweit wird also die Fristengleichheit gewahrt. Das Gesetz schließt aber umgekehrt nicht aus, dass die Parteien für den Handelsvertreter eine kürzere Frist vereinbaren als für den Unternehmer.25 Damit entfällt ein Zwang zur Fristengleichheit. VII. Ausschluss und Grenzen des Kündigungsrecht

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1. Allgemeine Vorschriften. Das Kündigungsrecht findet in den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts seine Grenzen. Insbesondere darf die Kündigung nicht gegen gesetzliche Vorschriften, gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben verstoßen (§§ 134, 138, 242 BGB). Dies ist etwa bei unlauteren Motiven des Kündigenden anzunehmen (BGH NJW 1970, 855), nicht aber dann, wenn von dem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht wird, um eine günstigere Geschäftsentwicklung herbeizuführen (BGH VersR 1969, 445 m. Anm. Boetius).

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2. Wirtschaftliche Erschwerung. Die allgemeinen Vorschriften bilden auch die Grenze für Vereinbarungen, in denen die Parteien die Modalitäten der Kündigung regeln. Solche Vereinbarungen dürfen die Kündigung nicht in gesetz- oder sittenwidriger Weise erschweren oder unmöglich machen. Eine solch rechtliche oder wirtschaftliche Einschränkung des Rechts zur ordentlichen Kündigung widerspricht dem Grundgedanken des Abs. 2 S. 1, 2. HS und S. 2.26 Eine Erschwerung liegt vor, wenn diese Vereinbarungen auf Seiten des Handelsvertreters zu erhebli-

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23 BGH BB 1987, 1760; Staub/Emde § 89 Rdn. 46; Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 11, der dies nur bei unzulässigen Umgehungsgeschäften über § 242 BGB annimmt; siehe zu Kettenverträgen Rdn. 21. 24 Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 11; Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 23 f. 25 Ankele DB 1989, 2211, 2212; Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 29; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 297. 26 BGH BeckRS 2015, 19223 Rdn. 27; OLG Hamburg OLG-Report 2000, 466, 467.

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chen wirtschaftlichen Verlusten führen, so etwa zu Provisionsverlusten27 oder zur Einbuße bzw. Rückzahlung anderer Leistungen wie einer sog. Vertragsanschlussgebühr (BGH NJW 1982, 181.), einer Kaution (LAG Stuttgart BB 1955, 177 m. Anm. Schröder) oder sonstigen bereits erhaltenen Zuschüssen.28 Mit diesen Einschränkungen sind Rückzahlungsklauseln für Provisionen im Fall der Kündigung zulässig (OLG Düsseldorf DB 1972, 181, 182). Problematisch ist hier insbesondere die Vereinbarung einer Rückzahlungsverpflichtung von Vorschüssen im Falle einer Kündigung. Stellen sich diese Vorschüsse als eine Art Arbeitseinkommen dar, auf das der Handelsvertreter angewiesen ist, ist eine Rückforderungsverpflichtung unwirksam. Denn diese Vorschüsse und die damit verbundene Rückzahlungsverpflichtung dienen der Knebelung des Handelsvertreters, der die Vorschüsse annehmen muss und hierdurch wirtschaftlich von seinem Kündigungsrecht abgeschnitten wird. Hiervon zu trennen sind etwaige Darlehen, die der Unternehmer dem Handelsvertreter gewährt und die nicht wie Arbeitseinkommen verbraucht werden sollen und deswegen zurückgezahlt werden müssen.29 Zur möglichen Unwirksamkeit einer Provisionsverzichtsklausel für Provisionen, die erst nach Vertragsbeendigung fällig werden, siehe § 92 Rdn. 12 f. 3. Teilkündigung. Die Teilkündigung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses wird von 38 der hM zu Recht grundsätzlich für unzulässig gehalten, da die Kündigung das gesamte Rechtsverhältnis erfasst.30 Dies gilt sowohl für einzelne Rechte und Pflichten aus dem Vertrag als auch in räumlicher oder gegenständlicher Hinsicht für die Tätigkeit des Handelsvertreters. Vertraglich kann das Recht zu einer Teilkündigung allerdings begründet werden. Eine solche Abrede muss wiederum im Einklang mit den allgemeinen Vorschriften stehen (Rdn. 36 f). So darf etwa das Recht zu einer Teilkündigung mit dem Ziel einer Gebietsverkleinerung, das sich der Unternehmer in einem Formularvertrag ausbedingt, den Handelsvertreter nicht iS des § 307 BGB unangemessen benachteiligen (BGH BB 1984, 233). 4. Änderungskündigung. Die Änderungskündigung, bei der die ordentliche Kündigung 39 mit dem Angebot verbunden wird, den Vertrag mit geändertem Inhalt fortzusetzen, ist zulässig.31 Voraussetzung ist auch hier, dass dieses Verhalten wegen der im Einzelfall mit der Änderung verfolgten Ziele nicht gegen die allgemeinen Vorschriften verstößt (Rdn. 36 f). Schweigt der Vertragsgegner auf ein solches Angebot, kann darin keine Zustimmung gesehen werden (BGH DB 1955, 1085). Eine unzulässige Teilkündigung (Rdn. 38) kann in eine Änderungskündigung umgedeutet werden, wenn ein solcher Wille des Kündigenden eindeutig zum Ausdruck gekommen ist (OLG Köln VersR 1989, 1148). 5. Verzicht. Aufgrund der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) kann grds. innerhalb der durch 40 §§ 138, 242 BGB gesteckten Grenzen (BGH NJW 1995, 2350, 2351) völlig oder zeitweise auf das ordentliche Kündigungsrecht verzichtet werden. Bei „persönlichkeitsbezogenen“ bzw. „personenbezogenen“ Handelsvertreterverhältnissen (Rdn. 5) ist aber § 624 BGB zu beachten.32

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27 LG Karlsruhe BB 1990, 1504. 28 OLG Köln, Urteil vom 29.7.1997 – 17 U 108/96 = openJur 2012, 76738 Zeilen 231 ff: „Orgakosten-Zuschüsse“. 29 OLG Hamburg OLG-Report 2000, 466; OLG Karlsruhe BeckRS 2010, 20728 (zu § 89a); LG Karlsruhe VersR 1990, 1008; Schipper NJOZ 2010, 2096 ff. 30 BGH BB 1977, 964; OLG Stuttgart BB 1965, 926; OLG Karlsruhe DB 1978, 298; OLG Köln VersR 1989, 1148; Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 36 m.w.N.; aA OLG Bamberg NJW 1958, 1830 m. Anm. Thiede NJW 1959, 1444. 31 Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 17; Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 40 ff. 32 Staub/Emde § 89 Rdn. 69; aA BGH NJW 1995, 2350, 2351: auch § 624 BGB sei abdingbar. In diesem Fall war eine Kündigung des Unternehmers zu prüfen, die ohnehin nicht auf § 624 BGB gestützt werden kann.

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VIII. Folgen der Kündigung 41

Die ordentliche Kündigung beendet das Vertragsverhältnis zu dem gesetzlich zulässigen Termin. Es wandelt sich in ein Abwicklungsverhältnis um (Staub/Emde § 89 Rdn. 68). Tritt während der Kündigungsfrist ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung ein, kann das Vertragsverhältnis nach § 89a vorzeitig beendet werden (OLG Nürnberg BB 1963, 203). Eine ordentliche Kündigung kann aber nicht nachträglich durch Nachschieben eines wichtigen Grundes zu einer fristlosen Kündigung umgestaltet werden.33 Ist zu einem bestimmten Termin gekündigt, kann es dem Kündigenden nach Treu und Glauben verwehrt sein, später eine erneute Kündigung zu einem an sich möglichen früheren Termin auszusprechen (BGH BB 1969, 380, 381). Während des Laufs der Kündigungsfrist bleiben die Rechte und Pflichten der Parteien grundsätzlich unberührt (Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 102 ff). Vor Beendigung des Vertrags können die Parteien die Wirkungen einer Kündigung einvernehmlich beseitigen und den Vertrag fortsetzen. Ist der Vertrag durch Eintritt des Kündigungstermins bereits beendet, kommt nur eine Fortsetzung nach § 625 BGB (Rdn. 7, 44) oder ein Neuabschluss in Betracht (Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 24). IX. Stillschweigende Verlängerung

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In den allgemeinen Vorschriften finden sich Bestimmungen, die bei einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses durch den einen Teil nach Ablauf der Vertragszeit zu einer stillschweigenden Verlängerung führen, wenn der andere Teil nicht innerhalb einer bestimmten Frist bzw. unverzüglich widerspricht. Dies gilt nach § 625 BGB für die Fortsetzung des Dienstverhältnisses durch den Dienstverpflichteten mit Wissen des anderen Vertragsteils. Diese Bestimmung wird in gleicher Weise auf die Beendigung von Verträgen angewendet, die auf bestimmte oder auf unbestimmte Zeit eingegangen worden sind.34 Von der Bestimmung des § 625 BGB wurden uneingeschränkt auch Handelsvertreterverhältnisse erfasst, bis der Gesetzgeber durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) in § 89 Abs. 3 eine Sonderregelung getroffen hat, die auf Art. 14 und 15 Abs. 6 der EG-Richtlinie (Rdn. 2) beruht. Abweichend von der früheren Rechtslage sollte eine einseitige Fortsetzung des Vertragsverhältnisses, welcher der andere Vertragsteil nicht widerspricht, nicht mehr dazu führen, dass das Vertragsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert gelte. Vielmehr sollte es hierzu einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses durch beide Teile bedürfen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 9).

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1. Befristeter Vertrag. Nach § 89 Abs. 3 S. 1 gilt ein für eine bestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis, das nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fortgesetzt wird, als auf unbestimmte Zeit verlängert. Dies hat neben dem Fortbestand des Vertrags weiter zu Folge, dass eine erneute Beendigung nur noch durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung möglich ist. Für die bei der ordentlichen Kündigung nach § 89 Abs. 1 S. 1 oder 2 maßgebende Frist stellt Abs. 3 S. 2 klar, dass die gesamte Vertragsdauer, die sich aus dem befristeten und dem anschließenden unbefristeten Vertragsverhältnis ergibt, maßgeblich ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 9). Die Regelung des § 89 Abs. 3 S. 1 greift nur nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit ein. Das befristete Vertragsverhältnis muss also durch Zeitablauf beendet worden sein. Eine Beendigung durch fristlose Kündigung fällt nicht hierunter, so dass § 625 BGB anwendbar bleibt (zur Gegenmeinung Rdn. 7, 44). Eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auf Seiten des Handelsvertreters liegt vor, wenn er weiterhin Tätigkeiten ausübt, die zu seinen bis-

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OLG Nürnberg BB 1957, 561. BeckOGK/Klumpp § 625 BGB Rdn. 6.

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herigen Pflichten gehört haben. Es muss sich nicht um eine Hauptpflicht handeln, weil das Gesetz nicht in dieser Hinsicht unterscheidet. Es muss jedoch anders als nach § 625 BGB eine Fortsetzung auch auf der Seite des Unternehmers hinzukommen. Hierzu genügt es nicht, dass der Handelsvertreter nach Ablauf der Vertragszeit seine Tätigkeit fortsetzt und der Unternehmer nicht unverzüglich widerspricht, sobald er davon Kenntnis erhält (Baumbach/Hopt/Hopt § 89 Rdn. 21). Dies würde der Bestimmung des § 625 BGB gleichstehen, die durch § 89 Abs. 3 als Sonderregelung ausgeschaltet werden soll. Eine Fortsetzung des ausgelaufenen Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer ist deshalb nur anzunehmen, wenn er eine irgendwie geartete positive Tätigkeit entfaltet, insbesondere wenn er die vom Handelsvertreter vermittelten oder als Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Verträge ausführt, Provisionen zahlt oder den Handelsvertreter weiter mit Mustern oder Ware beliefert. 2. Unbefristeter Vertrag. Fraglich ist, ob die Sonderregelung des § 89 Abs. 3 auch für ein 44 auf unbestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis gilt, das durch Kündigung beendet worden ist (siehe zu dieser Meinung oben Rdn. 7). Andernfalls könnte insoweit § 625 BGB eingreifen, der eine einseitige Fortsetzung durch den Handelsvertreter ohne unverzüglichen Widerspruch des Unternehmers, der hiervon Kenntnis hat, genügen lässt (Rdn. 43). Der Wortlaut des § 89 Abs. 3 spricht eindeutig nur von einem für eine bestimmte Zeit eingegangenen Vertragsverhältnis. Ebenso eindeutig sind Art. 14 und 15 Abs. 6 der EG-Richtlinie von 1986 (Rdn. 2), die nur den auf bestimmte Zeit geschlossenen Vertrag erfassen, wobei der Gegensatz zum unbefristeten Vertrag bei Art. 15 Abs. 6 besonders deutlich wird, weil diese Bestimmung wie § 89 Abs. 3 an eine Vorschrift angehängt ist, die im Übrigen nur den auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrag betrifft. Demgegenüber spricht § 625 BGB ganz allgemein vom „Ablauf der Dienstzeit“. Diese kann durch diverse Beendigungsgründe ablaufen. Deswegen wird § 625 BGB auch auf eine Fortsetzung nach Kündigung angewendet.35 Der Zweck des § 89 Abs. 3 S. 1, eine einseitige Fortsetzung des Vertragsverhältnisses durch den Handelsvertreter nicht mehr genügen zu lassen (Rdn. 3, 43), wäre demgegenüber auch auf den durch Kündigung beendeten unbefristeten Vertrag übertragbar. Der Gesetzgeber wollte durch diese Sonderregelung aber nur die Umwandlung eines ursprünglich befristeten Vertrages in einen unbefristeten regeln (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 9). In diesem Fall sollte § 625 BGB nicht mehr anwendbar sein. Dieses gesetzgeberische Motiv greift jedoch nicht bei einem ohnehin unbefristeten Vertrag, der durch Kündigung beendet worden ist und nun von einer Seite fortgesetzt wird. Angesichts des eindeutigen Wortlauts und der Entstehungsgeschichte verbietet sich eine extensive Auslegung von § 89 Abs. 3. Wenn der Gesetzgeber die einseitige Fortsetzung als Verlängerungsgrund unabhängig von der Art der Vertragsbeendigung ausschließen wollte, hätte er die Bestimmung des § 89 Abs. 3 anders formulieren müssen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass § 89 Abs. 3 als Sonderregelung nur beim Zeitablauf eines befristeten Vertragsverhältnisses die allgemeine Regelung des § 625 BGB verdrängt, nicht aber in den sonstigen Fällen der Vertragsbeendigung. Dies ist auch sinnvoll, weil der Zeitablauf von beiden Parteien übersehen werden kann und deshalb eine beiderseitige Fortsetzung zur Vertragsverlängerung erforderlich ist. Bei der Kündigung oder Vertragsaufhebung sind hingegen beide Teile gewarnt, so dass nach § 625 BGB eine einseitige Fortsetzung ohne Widerspruch des anderen Teils genügt.

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BeckOGK/Klumpp § 625 BGB Rdn. 6.

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§ 89a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 89a [Fristlose Kündigung] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Fristlose Kündigung § 89a Froitzheim (1) 1Das Vertragsverhältnis kann von jedem Teil aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. 2Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. (2) Wird die Kündigung durch ein Verhalten veranlasst, das der andere Teil zu vertreten hat, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. Schrifttum Börner/Hubert Frist für die außerordentliche Kündigung des Handels- bzw. Versicherungsvertreters? BB 1989, 1633; Boldt Zur vorzeitigen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses, BB 1962, 906; Budde/Gruppe Anforderungen an die außerordentliche Kündigung von Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträgen wegen zu geringer Umsätze ZVertriebsR 2014, 71; Holling Gründe zur fristlosen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses in der Rechtsprechung, BB 1961, 994; Kindler Verwirkung des Rechts auf außerordentliche Kündigung: Für welche Dienstvertragstypen gilt § 626 Abs. 2 BGB? BB 1988, 2051; Martinek Die Wichtigkeit des Grundes für die fristlose Kündigung von Vertriebsverträgen – Zur Konkretisierung des § 314 BGB, ZVertriebsR 2015, 207; Schwerdtner Das Recht zur außerordentlichen Kündigung als Gegenstand rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen im Rahmen des Handelsvertreterrechts, DB 1989, 1757; Thume Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters während der Vertragszeit WRP 2000, 1033; Woltereck Zweiwochenfrist bei außerordentlicher Kündigung eines Handelsvertreters, DB 1984, 279.

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zweck | 3 Geltungsbereich 1. Sachlich | 4 2. Persönlich | 5 3. Allgemeine bürgerlich-rechtliche Vorschriften | 6 Außerordentliche fristlose Kündigung, Abs. 1 S. 1 1. Grundlagen | 7 2. Vertragsverhältnis | 8 3. Wichtiger Grund | 9 a) Potentielle wichtige Gründe | 10 b) Verschulden | 11 c) Vertragliche Regelungen | 12 d) Unzumutbarkeit der Fortsetzung; Abwägung aa) Allgemeines | 13 bb) Beidseitiger Vertragsverstoß | 17 4. Kasuistik | 18 a) Kündigungsrecht des Unternehmers | 19 aa) Verstoß gegen Wettbewerbsverbot | 20 bb) Unerlaubte Nebentätigkeit | 27 cc) Nichtbefolgung von Weisungen | 28

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5. 6.

7.

dd) Verstoß gegen Mitteilungspflichten und gegen Wahrheitsgebot | 29 ee) Erfolglosigkeit; Unrentabilität und pflichtwidrige Untätigkeit | 30 ff) Beleidigungen und andere Straftaten | 32 gg) Sonstige wichtige Gründe | 33 b) Kündigungsrecht des Handelsvertreters | 34 aa) Allgemeine Pflichtverletzung des Unternehmers | 35 bb) Verstoß gegen Treupflicht | 36 cc) Sonstige Gründe | 37 Kündigungserklärung | 38 Ausschluss des Kündigungsrechts, Abs. 1 S. 2 a) Kraft Gesetzes | 39 aa) Abmahnung | 40 bb) Beiderseitiger Vertragsverstoß | 41 cc) Verwirkung | 42 b) Vertraglicher Ausschluss oder Beschränkung | 43 Folgen einer wirksamen Kündigung a) Beendigung des Vertrages; Teilkündigung | 44 b) Keine Rücknahmemöglichkeit | 45 c) Weitere Folgen | 46

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Fristlose Kündigung | § 89a

8.

IV.

Folgen einer (zunächst) unwirksamen Kündigung | 47 a) Nachschieben von Kündigungsgründen | 48 b) Umdeutung; Aufhebungsvertrag | 49 Schadensersatzansprüche

1. 2.

3.

Allgemeines | 50 Berechtigte außerordentliche Kündigung, Abs. 2 a) Voraussetzungen | 51 b) Rechtsfolgen | 52 Unberechtigte außerordentliche Kündigung | 54

I. Allgemeines 1. Überblick. Das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung eines Dauerschuldver- 1 hältnisses aus wichtigem Grund entspricht einem allgemeinen Prinzip, das alle Vertragstypen dieser Art beherrscht (§ 314 BGB). Dementsprechend räumt § 89a Abs. 1 dieses Kündigungsrecht jedem Vertragsteil ein und schließt zugleich abweichende Vereinbarungen aus (§ 89a Abs. 1 S. 2). In Anlehnung an § 628 Abs. 2 BGB wird der kündigenden Partei in § 89a Abs. 2 ein Schadensersatzanspruch zugewiesen, wenn der andere Teil die Kündigung durch ein schuldhaftes Verhalten veranlasst hat. 2. Entstehungsgeschichte. Während der 1. Entwurf eines HGB in § 69 für die Beendigung des 2 Handelsvertreterverhältnisses noch auf die Vorschriften über den Handlungsgehilfen verwiesen hatte, wurde in § 81 Abs. 2 des 2. Entwurfs die außerordentliche fristlose Kündigung des Vertrags selbständig geregelt (RJA-E I u. II, bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. I, S. 237, 367). Diese Regelung wurde als § 92 Abs. 2 unverändert in die ursprüngliche Fassung des HGB übernommen. Die heutige Fassung, bei der die Unabdingbarkeit ausdrücklich erwähnt wird und der Schadensersatzanspruch hinzugefügt worden ist, beruht auf dem Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6). 3. Zweck. Die Vorschrift bezweckt, das allgemeine Prinzip der Kündigung von Dauerrechts- 3 verhältnissen aus wichtigem Grund für den Handelsvertretervertrag hervorzuheben und dessen Unabdingbarkeit im Interesse der Rechtsklarheit ausdrücklich zu erwähnen. Die besondere Regelung des Schadensersatzanspruchs sollte wegen ihrer Wichtigkeit aus § 628 Abs. 2 BGB in das Handelsvertreterrecht übernommen werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 32). II. Geltungsbereich 1. Der sachliche Geltungsbereich der Vorschrift umfasst die Kündigung des Handelsver- 4 treterverhältnisses aus wichtigem Grund. Damit werden zugleich andere Möglichkeiten zur Auflösung des Vertrags aus wichtigem Grund wie Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) vom Geltungsbereich ausgeschlossen (vgl. Staub/Emde § 89a Rdn. 2). Weitere Gründe, das Vertragsverhältnis zu beenden, ergeben sich aus § 89 und den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen (§ 89 Rdn. 8 ff). 2. Der persönliche Geltungsbereich des § 89a betrifft alle Handelsvertreter nach § 84 5 Abs. 1 unabhängig davon, in welcher Rechtsform das Unternehmen betrieben wird. Sonderregelungen wie nach § 92 Abs. 1 für die ordentliche Kündigung beim Handelsvertreter im Nebenberuf bestehen nicht. Für unselbständige Handelsvertreter iS des § 84 Abs. 2 greifen die arbeitsrechtlichen Kündigungsvorschriften ein. Auf das Dauerrechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Eigenhändler ist § 89a entsprechend anwendbar.1

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1 BGH DB 1966, 577; NJW 1967, 825; 1982, 2432; 1994, 722; NJW-RR 1993, 678; 1993, 682; aA Evans-von Krbek Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler, 1976, S. 111.

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3. Das Verhältnis zu den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften wird dadurch bestimmt, dass § 89a als Sonderregelung diese Vorschriften verdrängt. Dies gilt zum einen für § 626 BGB mit der auf persönliche Bindungen im abhängigen Arbeitsverhältnis zugeschnittenen Bestimmung, dass die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen kann.2 Ebenso werden die §§ 627, 628 BGB über die außerordentliche fristlose Kündigung bei einer Vertrauensstellung und über Vergütung und Schadensersatz bei außerordentlicher fristloser Kündigung durch die handelsrechtliche Sonderregelung ausgeschlossen.3 Grundsätzlich ist § 89a zu § 314 BGB die speziellere Norm. Dieses Spezialitätsverhältnis geht jedoch nur so weit, wie in § 89a Regelungen getroffen wurden. Da § 89a keine Regelungen zur Abmahnung enthält, gilt auch hier im Handelsvertreterrecht § 314 Abs. 2 BGB. Weil auch keine spezielle Regelung der Frist in § 89a enthalten ist, gilt ebenfalls § 314 Abs. 3 BGB (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89a Rdn. 7a). III. Außerordentliche fristlose Kündigung, Abs. 1 S. 1

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1. Grundlagen. Nach § 89a Abs. 1 S. 1 kann das Vertragsverhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Die außerordentliche fristlose Kündigung ist gerechtfertigt durch Leistungsstörungen oder sonstigen Umständen, die auf Seiten eines Vertragsteils aufgetreten sind, und durch die Unzumutbarkeit, das Vertragsverhältnis weiter fortzusetzen.

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2. Vertragsverhältnis. Zwischen den Parteien muss ein Handelsvertreterverhältnis zustande gekommen sein. Unerheblich ist, ob der Vertrag auf bestimmte oder auf unbestimmte Zeit eingegangen ist. In beiden Fällen kommt der fristlosen Kündigung die Bedeutung zu, dass die Parteien den Vertrag vorzeitig beenden können und nicht auf den Ablauf der vereinbarten Vertragszeit oder der Frist für eine ordentliche Kündigung angewiesen sind, selbst wenn es sich hierbei um die Mindestfrist von einem Monat nach § 89 Abs. 1 S. 1 handelt.

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3. Wichtiger Grund. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Fortführung des Vertrages unzumutbar ist. Aus methodischer Sicht bietet es sich an, (1) zunächst alle in Betracht kommenden Umstände zu sammeln,4 (2) zu prüfen, ob diese einzelnen Gründe mangels erforderlicher Abmahnung (Rdn. 40), wegen Verwirkung (Rdn. 42) etc. ausgeschlossen sind und (3) im Wege einer Gesamtabwägung diese Umstände eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (Rdn. 13 ff).5

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a) Potentielle wichtige Gründe. Ein potentieller wichtiger Grund liegt etwa vor, wenn das Vertrauensverhältnis unheilbar zerrüttet ist.6 Dies kann aus diversen Gründen geschehen. Etwa ein Verstoß gegen wesentliche vertragliche Pflichten kann hierzu führen. Nicht zwingend eine Verletzung einer wesentlichen Pflicht ist ein möglicher Anfechtungsgrund, der bei schon

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2 BGH DB 1982, 1110; NJW 1987, 57; 1994, 722 f; Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII, Rdn. 154; Leo DB 1961, 1518; Schlegelberger/Schröder § 89a Rdn. 13; aA OLG Karlsruhe BB 1977, 1672; Woltereck DB 1984, 279; vgl. OLG Bamberg BB 1979, 1000, 1001. 3 Baumbach/Hopt/Hopt § 89a Rdn. 2; Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. II, Rdn. 20 f; Leo DB 1961, 1518; vgl. aber BGHZ 44, 271, 273 = NJW 1966, 347. 4 Siehe allgemein Rdn. 14 ff und zu konkreten Beispielen Rdn. 18. 5 Vgl. Martinek ZVertriebsR 2015, 207, 210 ff, der (1) und (2) zusammenfasst und als zweiten Schritt noch eine Einzelgewichtung der einzelnen Gründe vornehmen will. 6 OLG Hamm BeckRS 1998, 13136 Rdn. 24; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 542; Martinek ZVertriebsR 2015, 207, 208 f.

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in Vollzug gesetzten Verträgen dennoch ein Grund für eine außerordentliche Kündigung sein kann (§ 89 Rdn. 12). Auch kann die Insolvenz des Handelsvertreters ein wichtiger Grund sein (Rdn. 33), ohne dass dies zugleich eine Vertragsverletzung sein muss. Zudem kann ein wichtiger Grund auch darin liegen, dass die Weiterführung des Vertrages die Gefahr der eigenen Insolvenz begründet (Rdn. 31). b) Verschulden. Der Begriff des wichtigen Grundes wird in § 89a nicht näher bestimmt. Das 11 Gesetz arbeitet an anderen Stellen mit Beispielen, indem es etwa in § 133 Abs. 2 als wichtigen Grund für eine Kündigung ansieht, dass ein Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder dass die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. Im Handelsvertreterrecht ist allerdings nicht in jedem Fall ein Verschulden nötig. Auch ein von keiner Seite verschuldeter Zustand kann einen Kündigungsgrund darstellen.7 So kann z.B. die unverschuldete Insolvenz des Handelsvertreters ein Kündigungsgrund sein (Staub/Emde § 89a Rdn. 22). Ein etwaiges Verschulden kann jedoch im Einzelfall, etwa bei Vertragsverletzungen, nötig sein. So wäre etwa ein wichtiger Grund abzulehnen, wenn der Handelsvertreter gegen ein Wettbewerbsverbot objektiv verstößt, dies aber nicht erkennbar war (Rdn. 24). Denn solche unverschuldeten (d.h. nicht einmal leichte Fahrlässigkeit liegt vor) Vertragsverletzungen können aus vernünftiger Sicht grundsätzlich nicht ein Vertrauensverhältnis zerrütten. Anders als in § 133 Abs. 2 ist hier grds. keine gesteigerte Form des Verschuldens nötig. Möglich ist aber, dass z.B. bloß leichte Fahrlässigkeit in der Abwägung der Gesamtumstände nicht ausreicht, um einen wichtigen Grund zu rechtfertigen. Selbst wenn Verschulden an sich nicht nötig ist, kann es jedoch erschwerend iRd Abwägung berücksichtigt werden. c) Vertragliche Regelungen. Bis zur Grenze der zwingenden Regelung des § 89a Abs. 1 S. 2 12 ist es den Parteien gestattet, eine vertragliche Bestimmung zu treffen, welche Umstände als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gelten sollen.8 Allein die Bezeichnung eines Umstandes als wichtiger Grund zwingt nicht dazu, den Tatbestand als erfüllt anzusehen (OLG Düsseldorf VW 1978, 144). Die Vereinbarung muss vielmehr objektiv wesentliche Gründe betreffen (OLG München BB 1956, 20). Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen (BGH BB 1956, 95). Wenn die Parteien schon die ordentliche Kündigung nur bei besonders grobem Vertrauensbruch (d.h. noch keine unheilbare Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses, vgl. Rdn. 10) zulassen wollen, ist an die Annahme eines wichtigen Grundes für eine fristlose Kündigung ebenfalls ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Dies darf aber nicht zu einer unzulässigen Beschränkung des Kündigungsrechts führen (BGH HVR Nr. 159 = JurionRS 1958, 14703 Rdn. 12). Durch die Vereinbarung einer übergroßen Zahl von Umständen, die einen wichtigen Grund abgeben sollen, können die Kündigungsvorschriften der §§ 89, 89a nicht umgangen werden (BGH HVR Nr. 203 = JurionRS 1956, 13427 Rdn. 10). d) Unzumutbarkeit der Fortsetzung; Abwägung aa) Allgemeines. Ob die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar ist, muss nach den ge- 13 samten Umständen des Einzelfalls gewürdigt werden. Die in Rede stehende Fortsetzung des Vertrages ist befristet bis zur regulären Beendigung des Vertrages. Dies ist – je nachdem was zuerst eintritt – der Zeitablauf bei befristeten Verträgen oder der Ablauf der ordentlichen Kündigungs-

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7 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89a Rdn. 19; Martinek ZVertriebsR 2015, 207, 209. 8 BGH BB 1988, 1771 m. Anm. Martinek EWiR 1988, 1059; BGH BB 1992, 1162; OLG München BB 1993, 1835.; aA Schwerdtner DB 1989, 1757.

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frist (§ 89).9 Die außerordentliche Kündigung ist in diesem Sinne ultima ratio zu einer regulären Vertragsbeendigung.10 Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit sind die Umstände, die für und gegen den Kündigenden und Gekündigten sprechen, abzuwägen. Dies gilt für objektive und subjektive Umstände in gleicher Weise. Auf Seiten des Kündigenden sind vor allem folgende Umstände in die Abwägung einzu14 stellen. Es sind etwa Art und Gewicht einer Vertragsverletzung zu berücksichtigen sowie der Grad eines etwaigen Verschuldens. Mehrere Gründe, die bei isolierter Betrachtung nicht ausreichen würden, können durch ihr Zusammentreffen in einer Gesamtschau ein die Kündigung rechtfertigendes Gewicht erhalten.11 In diese Gesamtschau kann miteingestellt werden, dass der Handelsvertreter vom Unternehmer für vergleichbare Vertragsverletzungen bereits abgemahnt (Rdn. 40) wurde (Baumbach/Hopt/Hopt § 89a Rdn. 10). Dies insbesondere dann, wenn eine Abmahnung gar nicht nötig war, dennoch erfolgt ist und trotzdem ein weiterer Verstoß vorliegt. Neben dem bei Vertragsverletzungen regelmäßig nötigen (Rdn. 11) Verschuldenstatbestand des § 276 BGB muss nicht zusätzlich eine böse Absicht vorliegen (BGH VersR 1986, 1072, 1073). 15 Auf Seiten des Gekündigten können einige Umstände gegen eine Unzumutbarkeit sprechen. Die bisherige Dauer des Vertragsverhältnisses und die Art und Weise seiner Durchführung ist ebenso zu berücksichtigen wie besondere Verdienste, die sich z.B. der gekündigte Handelsvertreter um den Aufbau des Unternehmens seines Vertragspartners erworben hat.12 Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfen die Folgen, die sich aus der Kündigung für den anderen Vertragsteil ergeben, nicht unberücksichtigt bleiben. Im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände kann das eigene Verhalten der kündigenden Partei eine Rolle spielen.13 Bei der Frage der Unzumutbarkeit sind umso größere Anforderungen an das Gewicht eines Kündigungsgrundes zu stellen, wenn für eine Beendigung des Vertrags im Wege der ordentlichen Kündigung eine verhältnismäßig kurze Frist eingreift.14 Denn dann kann dem Kündigenden ggf. zugemutet werden, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten. Nicht zwingend ist die Unzumutbarkeit der Fortführung zu verneinen, wenn der Kündigen16 de freiwillig nicht fristlos kündigt, sondern ordentlich mit Frist kündigt (Rdn. 51). Denn der Betroffene selbst kann sich auch eigentlich unzumutbare Bedingungen selbst zumuten. Dies übernimmt er jedoch freiwillig, obwohl er das Recht zur fristlosen Kündigung hat. Hierfür muss allerdings erkennbar sein, dass er sich aus bestimmten Gründen die kurzzeitige Weiterführung des Vertrages ausnahmsweise zumutet und die Weiterführung nicht allgemein für zumutbar hält. Fehlen solche Gründe, kann sein Verhalten ein Indiz für eine fehlende Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung darstellen (OLG Nürnberg BB 1965, 809). 17

bb) Beidseitiger Vertragsverstoß. Es ist vertretbar, dass ein eigener gewichtiger oder überwiegender Vertragsverstoß des Kündigenden die Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung ausschließt.15 Hier wird jedoch nicht diese „Tatbestandslösung“, sondern die sog. „Treuwidrigkeitslösung“ vertreten (Rdn. 41), die jedoch zum selben Ergebnis führt.

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4. Kasuistik. Die Rechtsprechung weist eine reichhaltige Sammlung einzelner Kündigungsgründe auf. Wenn die Grundsätze, die in diesen Entscheidungen zum Ausdruck kommen, auf

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9 BGH VersR 1959, 887; 1981, 832; BB 1977, 1170; 1979, 242; 1983, 1629. 10 KG BB 1998, 607, 608; LG Rostock BeckRS 2012, 00093; Martinek ZVertriebsR 2015, 207. 11 BGHZ 44, 271, 274 = NJW 1966, 347; BGH BB 1959, 540. 12 BGH DB 1981, 1772; LG Düsseldorf VersR 1964, 1097. 13 BGH DB 1981, 987; BB 1983, 1629; HVR Nr. 606 = JurionRS 1985, 13366 Rdn. 12. 14 BGH BB 1979, 242; OLG Karlsruhe DB 1978, 1396. 15 Hierzu Martinek ZVertriebsR 2015, 207, 209 f.

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andere Fallgestaltungen übertragen werden sollen, ist zu beachten, dass immer nur der Einzelfall unter Abwägung aller ihm eigenen Umstände beurteilt werden kann. a) Kündigungsrecht des Unternehmers. Ein Kündigungsrecht des Unternehmers wird in ers- 19 ter Linie durch Vertragsverletzungen des Handelsvertreters begründet. Nach Lage des Falles muss der Unternehmer aufgrund der Treupflicht vor einer fristlosen Kündigung zunächst durch eine Abmahnung versuchen, den Vertreter von vertragswidrigem Verhalten abzuhalten (Rdn. 40). aa) Verstoß gegen Wettbewerbsverbot. Die Verletzung eines Wettbewerbsverbotswird als 20 Verstoß des Handelsvertreters gegen die ihm vertraglich obliegende Treupflicht grundsätzlich als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung beurteilt.16 Hierbei steht kein möglicher Schaden des Unternehmers, sondern die Störung des Vertrauensverhältnisses (Rdn. 10) zwischen Handelsvertreter und Unternehmer im Vordergrund. Hierfür muss zunächst ein wirksames Wettbewerbsverbot bestehen. Ein solches kann 21 sich aus einer ausdrücklichen vertraglichen Absprache ergeben. Ist ein solches vertraglich nicht ausdrücklich festgelegt, folgt ein allgemeines Wettbewerbsverbot aus der Treuepflicht des Handelsvertreters.17 In jedem Fall muss der Handelsvertreter den Unternehmer von der Übernahme einer weiteren Vertretung in derselben Branche unterrichten. Unterlässt er die Mitteilung, setzt er einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung.18 Ferner muss der Handelsvertreter gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen haben. Dies 22 setzt eine Wettbewerbshandlung des Handelsvertreters in einer Konkurrenzsituation voraus. Als Wettbewerbshandlung kommen grds. alle Tätigkeiten in Betracht. Insbesondere darf er keine Kunden des Unternehmers abwerben (BGH VersR 1986, 1072) oder Produkte von Konkurrenten verkaufen (BGH NJW 2011, 3361 f). Nicht nötig ist es, dass der Handelsvertreter offen in Wettbewerb mit dem Unternehmer tritt. Auch eine heimliche Wettbewerbshandlung durch die Verwendung einer Scheinfirma stört das Vertrauensverhältnis (Rdn. 10) maßgeblich und ist ein wichtiger Grund (OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114). Der Handelsvertreter muss nicht direkt am Wettbewerb gegen den Unternehmer teilnehmen bzw. diesen fördern. Auch wenn formal nicht der Handelsvertreter selbst, sondern ein Dritter in Wettbewerb mit dem Unternehmer steht, kann ihm dieser mittelbare Wettbewerb u.U. zugerechnet werden. Dies ist dann gegeben, wenn der Handelsvertreter Wettbewerbshandlungen von Dritten fördert. Hierbei ist es unbeachtlich, dass dies ggf. aufgrund von familiären Banden zum Dritten unentgeltlich erfolgt. Dies wurde bereits bei einer engen Geschäftsraumpartnerschaft zum Dritten angenommen. Dies jedenfalls dann, wenn der Dritte hierdurch Einblick in die Unterlagen des Handelsvertreters erhalten kann und nach außen eine Verwechslungsgefahr (etwa selbe Telefonnummer für Handelsvertreter und Dritten) besteht (BGH VersR 1969, 372). Es genügt auch, wenn der Handelsvertreter den Dritten beim Wettbewerb gegen den Unternehmer berät.19 Diese unmittelbare oder mittelbare Wettbewerbshandlung muss zudem in einer Konkurrenzsituation erfolgen. Unterstützt der Handelsvertreter einen Konkurrenzunternehmer, so ist es nicht nötig, dass dieser ausschließlich dieselben Leistungen wie der Unternehmer anbietet. Es genügt, dass sich die Angebote teilweise überschneiden oder zumindest einige Produkte des Unternehmers in Konkurrenz mit denjenigen des Konkurrenten stehen.20 Nicht ausreichend ist, dass sich bloß die Vertriebssysteme ähneln oder gleichen (OLG München NJW-RR 1995, 292, 293). Sind aber sowohl die angebotenen Leis-

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16 BGH BB 1954, 647; OLG München BB 1993, 1835; 1995, 168; OLG Nürnberg VersR 1968, 298; LG Hamburg VersR 1992, 743. 17 Vgl. BGHZ 42, 59, 62; Staub/Emde § 86 Rdn. 78; Thume WRP 2000, 1033, 1034. 18 BGH BB 1974, 714; 1989, 2428; WM 1977, 318; NJW-RR 1992, 481, 482. 19 OLG Stuttgart, Urteil vom 03. Mai 1999 – 5 U 198/98 –, juris Rdn. 61 f. 20 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1992, 364 f; Thume WRP 2000, 1033, 1035.

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tungen als auch der angesprochene Kundenkreis nicht einmal in Randbereichen deckungsgleich, liegt keine Konkurrenzsituation vor. Wird der Handelsvertreter in dieser Art tätig, handelt es sich ggf. um eine unerlaubte Nebentätigkeit (Rdn. 27) aber nicht um einen Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot (vgl. BGH NJW-RR 1994, 159, 160). Wenn der Handelsvertreter den Unternehmer zugunsten eines Nicht-Konkurrenten versucht zu benachteiligen, kann zudem auch ein sonstiger Grund für ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis (Rdn. 10) vorliegen.21 Ein Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot ist ausgeschlossen, wenn dem Handelsvertreter die Konkurrenztätigkeit vom Unternehmer erlaubt worden ist und ggf. hierbei gesteckte Grenzen der Konkurrenztätigkeit nicht überschritten werden (OLG Köln VersR 1972, 664). In Ausnahmefällen, kann das bestehende Wettbewerbsverbot nach § 242 BGB zu beschränken sein, sodass die fragliche Handlung keinen Verstoß mehr darstellt. Dies insbesondere dann, wenn der Handelsvertreter in Kenntnis des Unternehmers eine Nebentätigkeit ausführt, bei der er seinen dortigen Kunden in geringem Umfang zur Verwendung von Konkurrenzprodukten verpflichtet ist.22 Der Eintritt in den Wettbewerb mit dem Unternehmer muss auch in irgendeiner Form vom Handelsvertreter zu verschulden sein. Ein wichtiger Grund wäre abzulehnen, wenn der Handelsvertreter gar nicht erkennen konnte, dass er gegen das Wettbewerbsverbot verstößt. Denn dann kann das Vertrauensverhältnis zum Unternehmer nicht gestört sein. Ein solcher Ausschluss des Verschuldens dürfte aber der Ausnahmefall sein. Denn selbst, wenn der Handelsvertreter nur Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit seiner weiteren Tätigkeit haben musste, ist er verpflichtet hierüber den Unternehmer zu informieren und dessen Zustimmung zu den geplanten Geschäften einzuholen.23 Auch ein beachtlicher Rechtsirrtum wird im Zweifel zu verneinen sein. So insbesondere dann, wenn der Handelsvertreter eine unwirksame außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat und sogleich für einen Konkurrenten arbeitet. Auch bei Einholung von rechtlichem Rat ist er verpflichtet die Reaktion des Unternehmers auf seine Kündigung abzuwarten (BGH VersR 1972, 1045). Ein konkreter Schadenseintritt auf Seiten des Unternehmers ist nicht nötig. Es genügt, wenn der Unternehmer bei verständiger kaufmännischer Beurteilung seine Belange durch diesen Wettbewerb gefährdet sieht.24 Wenn der Unternehmer die Konkurrenztätigkeit nur bei einem von mehreren Handelsvertretern beanstandet, ist zu prüfen, ob die Interessen des Unternehmers wirklich beeinträchtigt sind oder ob andere Gründe für die beabsichtigte Vertragsauflösung bestehen (BGH VW 1978, 810 = JurionRS 1976, 11801 Rdn. 13). Da es hier um eine mögliche Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses (Rdn. 10) geht, kann in einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot durch den Handelsvertreter sogar dann ein außerordentlicher Kündigungsgrund gesehen werden, wenn ein Schadenseintritt bei dem Unternehmer ausgeschlossen ist. Denn selbst wenn der Unternehmer an den anderweitig vermittelten Verträgen potentiell kein Interesse haben sollte, ist ihm die Möglichkeit zuzubilligen, dies selbst zu prüfen und ggf. dem Handelsvertreter eine Erlaubnis zu erteilen. Ersucht der Handelsvertreter aber vor Verletzung des Wettbewerbsverbotes den Unternehmer nicht um eine Erlaubnis dieser Geschäfte, ist das Vertrauensverhältnis gestört. Dies ist ein tauglicher Kündigungsgrund (BGH BeckRS 1974, 30383310). Liegt ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vor, können besondere Umstände zu der Wertung führen, dass eine Fortführung des Vertrages bis zur regulären Beendigung (Rdn. 13)

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21 BGH, Urteil vom 11. März 1977 – I ZR 146/75 –, juris Rdn. 17. 22 BGH JurionRS 1967, 11805 Rdn. 32 ff zu einem Handelsvertreter von Motorölen, der als Nebentätigkeit eine Werkstatt betreibt und dort verpflichtet ist, nach Empfehlungen der Autohersteller auch Konkurrenz-Öle zu nutzen. 23 BGH JurionRS 1954, 13688 Rdn. 5; LG Tübingen MDR 1958, 518; Thume WRP 2000, 1033, 1034. 24 BGH BeckRS 1974, 30383310; BGH JurionRS 1957, 10612 Rdn. 8.

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dennoch zumutbar ist. So können etwaige Interessen des Unternehmers nur untergeordneter Natur oder diese Interessen nur marginal beeinträchtigt worden sein (vgl. BGH BeckRS 1960, 30402457). Eine Abmahnung (Rdn. 14) ist grundsätzlich nötig (BGH IHR 2011, 171 Rdn. 7) und kann nur dann entbehrlich sein, wenn es sich um besonders schwere Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot handelt (OLG Köln IHR 2015, 70, 72). Das Gleiche gilt, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter eine längere Frist gewährt hat, die Konkurrenztätigkeit einzustellen. Denn damit zeigt der Unternehmer, dass eine zeitweise Konkurrenztätigkeit für ihn nicht unzumutbar ist. Er muss dann nach fruchtlosem Ablauf der Frist ggf. ordentlich kündigen (OLG Nürnberg BB 1965, 809). Auch kein wichtiger Grund liegt vor, wenn der Unternehmer seit längerer Zeit von der Tätigkeit weiß, es sei denn, das wirkliche Ausmaß war nicht erkennbar.25 Ebenso ist eine fristlose Kündigung nicht ohne weiteres gerechtfertigt, wenn sich das andere Unternehmen erst im Laufe der Zeit zu einem echten Konkurrenten entwickelt.26 Bei Einverständnis des Unternehmers mit einer Konkurrenztätigkeit scheidet bereits eine Vertragsverletzung aus.27 Ebenso wenig ist darin ein Vertragsverstoß zu sehen, dass sich der Handelsvertreter schon vor dem Vertragsende an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt, soweit darin nicht zugleich ein Vertrauensbruch liegt (BGH HVR Nr. 485). bb) Unerlaubte Nebentätigkeit. Die Wertungen der unerlaubten Wettbewerbstätigkeit 27 können nicht ohne weiteres auf die unerlaubte Nebentätigkeit übertragen werden (BGH openJur 2010, 8434 Rdn. 27). Ist die Beeinträchtigung der Interessen des Unternehmers durch die Nebentätigkeit nicht so schwerwiegend, besteht kein Kündigungsgrund (BGH VersR 1969, 995). Eine Nebentätigkeit kann jedoch einen wichtigen Grund darstellen, wenn sie nicht ganz unerheblich ist (OLG Bamberg BB 1979, 1000). cc) Nichtbefolgung von Weisungen. Die Nichtbefolgung von Weisungen des Unterneh- 28 mers durch den Handelsvertreter kann einen Kündigungsgrund darstellen.28 Dies allerdings nur, wenn es sich um zulässige, die grundsätzliche Selbstständigkeit des Handelsvertreters wahrende, Weisungen handelt.29 Zudem muss die Weisung hinreichend konkret sein.30 Mögliche zulässige Weisungen in diesem Zusammenhand sind etwa die Forderung nach Rückübertragung der Bestandsverwaltung (BGH VersR 1968, 642), Ausweitung des Warensortiments (BGH DB 1981, 1772), Bestellung eines Untervertreters (OLG Hamburg BB 1960, 1300), Eintragung der Preise in die Auftragsscheine (OLG Nürnberg MDR 1974, 144) und Einhaltung der Vorschriften des Unternehmers bei der Ausfüllung von Versicherungsanträgen.31 Hinsichtlich letzterem liegt insbesondere dann ein wichtiger Grund vor, wenn der Handelsvertreter trotz ausdrücklicher Weisung und Abmahnung selbst Formulare mit dem Namen des Kunden unterschreibt anstatt diesen selbst unterschreiben zu lassen (OLG Köln BeckRS 2012, 20594). Dies ist nur dann anders zu beurteilen, wenn eine Abmahnung fehlt oder dieser Verstoß zu keinem Schaden oder sonstigen Nachteil für den Unternehmer geführt hat (OLG Köln openJur 2011, 15597 Rdn. 66). Ferner kann es bei vereinzelten Verstößen dem Unternehmer zumutbar sein, das Vertragsverhältnis fortzusetzen (OLG Frankfurt/M. VersR 1992, 492).

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BGH VersR 1961, 52; s. aber OLG München BB 1956, 20. Vgl. BGH VW 1978, 810 = JurionRS 1976, 11801 Rdn. 12; aA Thume WRP 2000, 1033, 1035. OLG Köln VersR 1972, 664. BGH JurionRS 1960, 10912 Rdn. 9. OLG Stuttgart BeckRS 1960, 00305 Rdn. 104 f; OLG Köln BeckRS 2012, 20594. OLG Köln BeckRS 2012, 20594. BGH VersR 1986, 1072 = JurionRS 1986, 14743 Rdn. 16; OLG Köln BeckRS 2012, 20594.

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dd) Verstoß gegen Mitteilungspflichten und gegen Wahrheitsgebot. Bei einem Verstoß gegen Mitteilungspflichten und gegen das Wahrheitsgebot durch den Handelsvertreter kann der Unternehmer zur fristlosen Kündigung berechtigt sein. Dies gilt etwa, wenn der Handelsvertreter eine mit dem Ziel der Haftungsbeschränkung vorgenommene Änderung der Rechtsform seines Unternehmens,32 Urlaub und Krankheit (OLG Köln VersR 1971, 371) oder eine anderweitige Tätigkeit bei Interessenkollision (OLG Düsseldorf BB 1969, 330) nicht mitteilt. Das Gleiche ist anzunehmen bei wahrheitswidrigen Behauptungen, zumindest wenn diese in Zusammenhang mit weiteren Vertragsverletzungen stehen (BGH DB 1956, 136 = JurionRS 1955, 12833 Rdn. 8 f). Ebenfalls ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht stellt die unberechtigte Führung eines akademischen Titels dar.33 Des Weiteren stellt in diesem Zusammenhang die Weigerung des Handelsvertreters, den Verbleib kassierter Versicherungsbeiträge aufzuklären, einen wichtigen Grund dar (OLG Köln VersR 1971, 1170).

ee) Erfolglosigkeit; Unrentabilität und pflichtwidrige Untätigkeit. Der Handelsvertreter schuldet keinen Erfolg, sondern nur sein Bemühen. Bleibt der wirtschaftliche Erfolg bei ihm aus, stellt dies allein mangels Pflichtverletzung keinen wichtigen Grund dar (Staub/Emde § 89a Rdn. 27). Geringe Umsätze sind deswegen für sich allein kein Kündigungsgrund, wenn dies nicht auf pflichtwidriger Untätigkeit des Handelsvertreters beruht.34 Die pflichtwidrige Untätigkeit des Handelsvertreters und ein darauf beruhender Umsatzrückgang des Unternehmers können jedoch einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen.35 Wenn der Handelsvertreter in seinen Bemühungen nachlässt, ergibt sich ein Kündigungsgrund erst, wenn es sich um eine andauernde Vernachlässigung seiner Pflichten handelt (OLG Stuttgart BB 1960, 956). Bei Verletzung der Berichtspflicht durch den Handelsvertreter kommt es darauf an, ob dem Unternehmer hierdurch erhebliche Nachteile entstanden sind (BGH BB 1988, 12). Ein Kündigungsgrund liegt vor, wenn der Unternehmer sein Geschäft mangels Rentabilität (d.h. aus unverschuldeten Gründen und nicht willkürlich) einstellt und der Handelsvertreter nach dem Vertrag weiter Zahlungen oder andere Leistungen beziehen kann. Denn in diesem Fall bestünde der Vertrag nur noch zugunsten des Handelsvertreters, ohne dass dies wirtschaftlich in irgendeiner Form für den Unternehmer Sinn machen würde (RG WarnRspr. 1912 Nr. 121). Ein Umsatzrückgang kann aber dann einen wichtigen Grund darstellen, wenn hierdurch die 31 Einschaltung des Handelsvertreters für den Unternehmer gravierend unrentabel wird. Dies etwa dann, wenn der Vertrag eine Provisionsgarantie enthält und der Vertrag hierdurch verlustreich für den Unternehmer ist. Insbesondere, wenn die Weiterführung des Vertrages bis zur Kündigungsfrist für den Unternehmer bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtung die Gefahr der eigenen Insolvenz bedeutet, ist ein wichtiger Grund gegeben.36 Es ist dem Unternehmer regelmäßig nicht zuzumuten, den Vertrag ungeachtet der eigenen wirtschaftlichen Schädigung (z.B. wegen Provisionsgarantien) allein im Interesse des Handelsvertreters bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterlaufen zu lassen. Handelt es sich nicht um einen langfristigen Vertrag und waren die Verluste seit langer Zeit vorhersehbar, ist es dem Unternehmer zuzumuten, die bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltende Frist bis zur Beendigung des Vertrags abzuwarten (BGH NJW 1986, 1931).

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32 BGH BB 1978, 982 = JurionRS 1977, 13008; ggf. auch trotz Mitteilung ein wichtiger Grund. Siehe Rdn. 33. 33 OLG Hamburg BB 1960, 1300: Apotheker; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89a Rdn. 44. 34 OLG Düsseldorf VW 1978, 144; OLG Frankfurt/M. DB 1967, 329; OLG Karlsruhe HVR Nr. 495; LG Duisburg HVR Nr. 103; LG Essen HVR Nr. 27. 35 BGH VersR 1960, 707; DB 1982, 1269 = JurionRS 1982, 12521 Rdn. 15; OLG Karlsruhe BB 1977, 1672; OLG Köln VersR 1971, 371; LG Stuttgart VW 1970, 814. 36 RG HRR 1933, Nr. 831; BGH VersR 1958, 243; BGH DB 1981, 2274 = JurionRS 1981, 12352 Rdn. 25.

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ff) Beleidigungen und andere Straftaten. Beleidigungen und andere Straftaten, die der 32 Handelsvertreter begeht, können eine fristlose Kündigung rechtfertigen.37 Dies ist auch anzunehmen, wenn der Handelsvertreter mehr Bestellungen notiert, als die Kunden in Auftrag gegeben haben (BGH DB 1981, 987), oder wenn er das Ansehen des Unternehmers untergräbt (OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 542). Bei Beleidigungen kann es darauf ankommen, ob sie absichtlich oder in starker Erregung erklärt werden.38 gg) Sonstige wichtige Gründe. Als sonstige wichtige Gründe für eine fristlose Kündigung 33 kommen in Betracht: berechtigte Beschwerden von Kunden,39 Trunkenheit im Dienst (OLG Celle VersR 1961, 507), anderweitige Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses (insbesondere die Schädigung des Unternehmers zum Vorteil des Handelsvertreters),40 Verletzung der Aufsichtspflicht über ein Lager,41 unbefugte Benutzung des Firmenwagens (BGH ZfV 1966, 1061), ohne Wissen des Unternehmers geführte Verhandlungen mit Dritten zwecks Übernahme der Vertretung (Baumbach/Hopt/Hopt § 89a Rdn. 17), nach Lage des Falles die Aufnahme eines Gesellschafters (BGH VW 1970, 580 = JurionRS 1970, 11913 Rdn. 11 ff), Umwandlung des Handelsvertreters von einem Einzelunternehmer zu einer GmbH (LG Göttingen BeckRS 2009, 07505), Abwerbungsversuche bei Untervertretern,42 unberechtigte fristlose Kündigung und darauf folgende Arbeitsverweigerung (BGH NJW-RR 1991, 156, 157), Nichteinhaltung der vereinbarten Fortsetzung des Vertrags nach Rücknahme einer ordentlichen Kündigung (BGH JurionRS 1983, 13471 Rdn. 29). Auch die Insolvenz des Handelsvertreters stellt einen Kündigungsgrund dar.43 Kein Kündigungsgrund wird hingegen gesetzt, wenn eine Handelsvertretergesellschaft in ein Einzelunternehmen umgewandelt wird und dadurch ein größeres Vertretungsgebiet entsteht, sofern für den vertretenen Unternehmer kein begründeter Anlass für die Annahme besteht, seine Interessen würden in Zukunft nicht mehr mit der erforderlichen Intensität wahrgenommen (LG Aachen HVR Nr. 717). b) Kündigungsrecht des Handelsvertreters. Auf der anderen Seite stehen auch beim 34 Kündigungsrecht des Handelsvertreters Vertragsverletzungen des Unternehmers in der Praxis im Vordergrund. Hier gilt grundsätzlich in gleicher Weise, dass der Handelsvertreter jeweils nach Lage des Falles zunächst versuchen muss, durch Abmahnung seinen Vertragspartner zur Unterlassung der Vertragsverstöße zu veranlassen (Rdn. 19). aa) Allgemeine Pflichtverletzung des Unternehmers. Vertragsverletzungen kommen in 35 erster Linie bei den Pflichten des Unternehmers in Betracht, die in den §§ 86a ff geregelt sind. Dies gilt sowohl für eine mangelhafte Unterstützung des Handelsvertreters bei der Ausübung seiner Tätigkeit (§ 86a) als auch für Verstöße im Zusammenhang mit der Provisionspflicht, etwa durch grundlose Verweigerung eines Vertragsabschlusses mit dem Kunden (BGH NJW-RR 1992, 481), bei der Abrechnung (§ 87c), der Zahlung bei Fälligkeit (§ 87a) oder der willkürlichen Vorenthaltung von Provisionen (BGH WM 1974, 867, 870 = JurionRS 1974, 12000 Rdn. 43). Auch die unzulässige Verkleinerung des Bezirks kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen.44 Dies ist aber nicht ohne weiteres bei Wegfall eines bedeutenden Kunden und einem dadurch eintreten-

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37 RG JW 1919, 504 m. Anm. Titze; OLG Celle BB 1963, 711; OLG Hamburg BB 1960, 1300 = DB 1960, 1451; OLG Stuttgart BB 1960, 956. 38 BGH VersR 1959, 887 = JurionRS 1959, 14404 Rdn. 9; OLG Stuttgart BeckRS 2008, 17318. 39 OLG Stuttgart BB 1960, 956; vgl. aber BGH BB 1959, 540. 40 RG HRR 1930 Nr. 1035; OLG Köln openJur 2011, 15597 Rdn. 62. 41 OLG Celle BB 1958, 894 m. Anm. v. Lüpke; KG, KGR Berlin 1994, 28 f. 42 BGH, Urteil vom 11. März 1977 – I ZR 146/75 –, juris Rdn. 17. 43 BGH NJW 1995, 1958, 1959; OLG Hamm NJW-RR 2004, 1554. 44 BGH WM 1971, 561 = JurionRS 1971, 11220; OLG Stuttgart DB 1982, 800.

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den Provisionsausfall anzunehmen (BGH DB 1981, 2274 = JurionRS 1981, 12352 Rdn. 24 f). Hingegen stellt der Einsatz eines anderen Handelsvertreters im Bezirk eines Alleinvertreters eine zur Kündigung berechtigende Vertragsverletzung dar (OLG Düsseldorf HVR Nr. 468 = VW 1973, 1017). 36

bb) Verstoß gegen Treupflicht. Ein Verstoß gegen die Treupflicht liegt vor, wenn der Unternehmer Stammkunden des Handelsvertreters abzuwerben versucht, um sie direkt zu beliefern,45 oder wenn er den Handelsvertreter dadurch schädigt, dass er dessen Mitarbeiter oder Untervertreter abwirbt. 46 Treuwidrig sind unberechtigte Vorwürfe, der Handelsvertreter habe strafbare Handlungen begangen (OLG Nürnberg BB 1965, 688) oder seine Leistung lasse nach (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 89b Rdn. 170). Das Gleiche gilt für eine unberechtigte fristlose Kündigung durch den Unternehmer (BGH WM 1974, 867, 870 = JurionRS 1974, 12000 Rdn. 43). Ebenso kann die unberechtigte Geltendmachung von Ansprüchen hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit des Handelsvertreters eine Kündigung rechtfertigen (OLG Oldenburg DB 1964, 105).

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cc) Sonstige Gründe. Als sonstige Gründe für eine fristlose Kündigung kommen in Betracht das Vorliegen eines Grundes zur Eröffnung des Insolvenzverfahrensüber das Vermögen des Unternehmers, solange dieses noch nicht eröffnet ist,47 dauernde mangelhafte Belieferung von Kunden (RGZ 65, 86, 90) und der Druck, der von dritter Seite auf den Handelsvertreter ausgeübt wird, um das Vertragsverhältnis zu lösen (LG Frankfurt/M. DB 1966, 499).

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5. Kündigungserklärung. Für die Erklärung der fristlosen Kündigung gilt im Wesentlichen das Gleiche wie zur ordentlichen Kündigung (§ 89 Rdn. 28). Die Erklärung muss allerdings deutlich erkennen lassen, dass es sich um eine fristlose und nicht um eine ordentliche Kündigung handelt.48 Dies hat nicht zur Folge, dass die Kündigungserklärung zu ihrer Wirksamkeit der Angabe bestimmter Kündigungsgründe bedarf.49 Da das Gesetz eine derartige Voraussetzung nicht aufstellt, kann die Wirksamkeit der Erklärung nicht davon abhängen. Entscheidend ist allein, dass der Kündigungsgrund objektiv vorliegt. Erweist sich später, dass ein angegebener Grund die Kündigung nicht rechtfertigt, können andere Gründe zur Aufrechterhaltung der früheren Erklärung nachgeschoben werden, die zur Zeit ihres Ausspruchs bereits gegeben waren, selbst wenn der Kündigende sie seinerzeit noch nicht kannte (Rdn. 48). Entsprechend § 626 Abs. 2 S. 3 BGB muss der Kündigende dem anderen Teil auf dessen Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB), schriftlich mitteilen.50 Die Beweislast für das Vorhandensein eines Grundes trägt der Kündigende.51 6. Ausschluss des Kündigungsrechts, Abs. 1 S. 2

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a) Kraft Gesetzes. Das Recht einer Partei zur außerordentlichen fristlosen Kündigung kann kraft Gesetzes ausgeschlossen sein. Die Grundlage für einen solchen Ausschluss bildet regelmäßig § 242 BGB. Es ist hier zu beachten, dass in der Praxis die Umstände, die zu einer Anwendbar-

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45 BGH BB 1959, 720; NJW-RR 1993, 678; NJW-RR 1993, 682, 683. 46 BGH BB 1982, 1626 = JurionRS 1964, 10281 Rdn. 22. 47 Baumbach/Hopt/Hopt § 89a Rdn. 24; vgl. § 89 Rdn. 17. 48 BGHZ 27, 220, 225 = NJW 1958, 1136, 1137; BGH BB 1961, 498. 49 BGHZ 27, 220, 225 = NJW 1958, 1136, 1137; BGHZ 40, 13, 16 = NJW 1963, 2068, 2069; BGH BB 1988, 1771; Baumbach/Hopt/Hopt § 89a Rdn. 14; Staub/Emde § 89a Rdn. 39; aA Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 190; Schlegelberger/Schröder § 89a Rdn. 13. 50 LG Köln NJW-RR 1992, 485; Baumbach/Hopt/Hopt § 89a Rdn. 14. 51 OLG Karlsruhe DB 1971, 572; VersR 1973, 857 m. Anm. Höft; HVR Nr. 495.

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keit von § 242 BGB führen oft bereits bei der Prüfung der Unzumutbarkeit einer weiteren Fortsetzung des Vertragsverhältnisses und damit beim Begriff des wichtigen Grundes geprüft werden (Rdn. 10 ff). Die hier genannten Umstände können ggf. auch dazu führen, dass man die nötige Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung verneint. Es ist im Rahmen von § 242 zu beachten, dass bei der Berufung auf eine vertraglich vereinbarte Möglichkeit zur fristlosen Kündigung (Rdn. 12) ein weit schärferer Prüfungsmaßstab anzulegen ist, als wenn es um das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes im Sinne des Gesetzes geht.52 aa) Abmahnung. Handelt es sich um eine Vertragsverletzung, muss grundsätzlich zu 40 Warnzwecken eine Abmahnung erfolgen, § 314 Abs. 2 BGB.53 Nur bei besonders schweren Verstößen, die sofort zu einer dauerhaften Störung des Vertrauensverhältnisses führen (Rdn. 10), ist eine außerordentliche Kündigung auch ohne Abmahnung möglich (MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 89b Rdn. 29). Eine Abmahnung muss nicht ausgesprochen werden, wenn der Betroffene auf das Vorliegen des wichtigen Grundes keinen Einfluss hat (etwa den Eintritt der Insolvenz, Rdn. 33). bb) Beiderseitiger Vertragsverstoß. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich eine 41 Partei nach Treu und Glauben unter Umständen nicht vom Vertrag lösen kann, wenn sie selbst vertragsuntreu ist.54 Bei einem beiderseitigen Vertragsverstoß ist das Kündigungsrecht aber nicht ausgeschlossen, wenn die Gründe in der Person des einen Vertragspartners so gewichtig sind, dass es dem Kündigenden trotz der eigenen Vertragsverstöße nicht zumutbar ist, noch länger am Vertrag festzuhalten.55 Dies ist etwa anzunehmen, wenn das Vertrauensverhältnis derart zerrüttet ist, dass ein gedeihliches Zusammenwirken der Parteien nach den gesamten Umständen nicht mehr zu erwarten ist (OLG Nürnberg BB 1960, 956). Das Mitverschulden des Kündigenden kann aber nach § 254 BGB für den Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 (Rdn. 52), für den Ausgleichsanspruch nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 und für Wettbewerbsabreden nach § 90a Abs. 2 und 3 eine Rolle spielen. Für das Ergebnis der Prüfung bei beidseitigem Vertragsverstoß ist es gleichgültig, ob man wie hier einen Ausschluss nach § 242 BGB („Treuwidrigkeitslösung“) oder schon die Unzumutbarkeit als Kündigungsvoraussetzung verneint („Tatbestandslösung“).56 cc) Verwirkung. Das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung kann nach § 242 42 BGB wegen Verwirkung durch Zeitablauf ausgeschlossen sein. Hinsichtlich des Zeitmoments ist eine gewisse Zeitspanne erforderlich. Der Kündigungsberechtigte braucht zwar nicht sofort von seinem Recht Gebrauch zu machen, nachdem er den Kündigungsgrund erfahren hat. Ihm steht vielmehr eine angemessene Frist zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung zu.57 Dies ist nun in § 314 Abs. 3 BGB ausdrücklich geregelt (zur Anwendbarkeit s. Rdn. 6). Die Dauer der Frist ist nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessen. Die Frist von zwei Wochen, die § 626 Abs. 2 BGB vorschreibt, greift nicht ein (Rdn. 6). Eine Frist von zwei (BGH BB 1983, 1629, 1630) oder gar vier Monaten ist in aller Regel nicht mehr als angemessen anzusehen (BGH BB 1992, 1162, 1163). Es sollte sich aber um mehr als drei Tage handeln (OLG Nürnberg BB 1965, 688). Diese Maßstäbe gelten auch für den Vertragshändlervertrag (BGH NJW 1994, 722). Sofern der Kündigungsgegner fortlaufend Vertragsverletzungen begeht, beginnt die Frist jeweils erneut

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BGH BB 1956, 95 = JurionRS 1955, 12833 Rdn. 7; BB 1988, 1771, 1772 = JurionRS 1988, 14833 Rdn. 19. Zur Anwendbarkeit Rdn. 6; schon zum alten Recht: BGH NJW-RR 1999, 539, 540; BGH DB 1981, 987. BGH BB 1959, 540; KG BB 1998, 607, 609; vgl. BGH BB 1981, 987. BGHZ 44, 271, 275 = NJW 1966, 347, 348; BGH BB 1959, 540; VersR 1960, 246. Zu diesem „akademischen Streit“: Martinek ZVertriebsR 2015, 207, 210. BGH BB 1983, 1629, 1630; OLG Bamberg BB 1979, 1000; OLG Nürnberg BB 1960, 956.

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§ 89a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

(OLG München BeckRS 1997, 31166046). Hinsichtlich des Umstandsmoments genügt regelmäßig die Nichtausübung des Kündigungsrecht in Kenntnis des wichtigen Grundes (Martinek ZVertriebsR 2015, 207, 212). Ebenso wird ein an sich begründetes Recht zur fristlosen Kündigung verwirkt, wenn der Unternehmer die Kündigungsgründe zunächst nur zum Anlass nimmt, den Bezirk des Handelsvertreters zu verkleinern, und erst vier Monate später eine hierauf gestützte Kündigung ausspricht (OLG Nürnberg BB 1963, 447). Im Ergebnis kaum anders ist die Verwertung dieser Umstände in anderen Prüfungspunkten. Wenn die Rechtsprechung teilweise darauf abstellt, das Gewicht eines Kündigungsgrundes nach dem eigenen Verhalten und etwaigen Zuwarten des Kündigenden nach Eintritt des Kündigungsgrundes zu bemessen,58 oder wenn darin ein konkludenter Verzicht gesehen wird (OLG Köln BB 1972, 467, 468), kehrt die Verwirkung rechtlich nur in einem anderen Gewande wieder. 43

b) Vertraglicher Ausschluss oder Beschränkung. Ein vertraglicher Ausschluss oder eine Beschränkung des Rechts zur außerordentlichen fristlosen Kündigung ist nach § 89a Abs. 1 S. 2 unzulässig. Diese Regelung der Unabdingbarkeit ist wegen ihrer besonderen Bedeutung ausdrücklich aufgenommen worden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 32). Eine unzulässige Beschränkung kann auch darin liegen, dass die Kündigung durch eine Vertragsstrafe und durch den Verfall von Leistungen, die der Kündigende erbracht hat, oder von Provisionsansprüchen, die ihm zustehen, erschwert oder unmöglich gemacht wird, selbst wenn die Vereinbarung noch nicht die Grenze eines Verstoßes gegen die guten Sitten erreicht (LAG Stuttgart BB 1955, 177). Das Gleiche kann bei Zahlung von Provisionsvorschüssen über einen längeren Zeitraum angenommen werden, die beim Ausscheiden des Handelsvertreters zu einem hohen Rückzahlungsanspruch des Unternehmers führen würden.59 Die vertragliche Bestimmung eines wichtigen Grundes ist zulässig, um dem unbestimmten Rechtsbegriff für das Verhältnis der Parteien einen konkreten Inhalt zu geben (Rdn. 12). Gegen § 89a Abs. 1 S. 2 wird aber verstoßen, wenn das Kündigungsrecht vertraglich auf bestimmte, einzelne Gründe beschränkt werden soll (BGH HVR Nr. 159). Zulässig ist es, vertraglich auf die Geltendmachung eines bereits entstandenen Kündigungsgrundes zu verzichten. Der einseitige Verzicht (d.h. bloße Nichtausübung des Kündigungsrecht ohne Erklärung eines solchen Verzichts) kann den Einwand der Verwirkung begründen (Rdn. 42). 7. Folgen einer wirksamen Kündigung

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a) Beendigung des Vertrages; Teilkündigung. Die außerordentliche fristlose Kündigung führt mit dem Zugang der Erklärung beim Empfänger zur sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses. Es steht dem Kündigenden aber frei, in seiner Erklärung einen späteren Auslauftermin anzugeben, zu dem das Vertragsverhältnis enden soll. Darin liegt nicht ohne weiteres ein Widerspruch zu der mit der Kündigung geltend gemachten Unzumutbarkeit einer weiteren Fortsetzung (Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. VIII Rdn. 179 f). Eine Teilkündigung ist grds. unzulässig.60

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b) Keine Rücknahmemöglichkeit. Da die fristlose Kündigung das Vertragsverhältnis grundsätzlich mit sofortiger Wirkung beendet, kommt eine Rücknahme nicht in Betracht. Wird die Kündigung einvernehmlich zurückgenommen, liegt darin der Abschluss eines neuen Vertrags, dem die Parteien unter Umständen Rückwirkung beimessen.

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BGH BB 1983, 1629; OLG München VersR 1957, 97. § 89 Rdn. 37; LG Karlsruhe BB 1990, 1504. BGH NJW-RR 1992, 481, 482; vgl. § 89 Rdn. 38.

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Fristlose Kündigung | § 89a

c) Weitere Folgen. Weitere Folgen einer außerordentlichen fristlosen Kündigung können 46 sich im Hinblick auf den Ausgleichsanspruch nach § 89b Abs. 3 und eine Wettbewerbsabrede nach § 90a Abs. 2 und 3 ergeben. Insbesondere kommt ein Schadensersatzanspruch des Kündigenden aus § 89a Abs. 2 in Betracht (Rdn. 50 ff). 8. Folgen einer (zunächst) unwirksamen Kündigung. Eine an sich unwirksame Kündi- 47 gung kann ggf. durch das Nachschieben von Kündigungsgründen (Rdn. 48) dennoch Wirksamkeit erlangen und damit die Folgen einer wirksamen Kündigung (Rdn. 44 ff) herbeiführen. Ferner kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung ggf. in eine ordentliche Kündigung nach § 89 umgedeutet werden (Rdn. 49). Schließlich kann in einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung ein Angebot für einen Aufhebungsvertrag gesehen werden (Rdn. 49; § 89 Rdn. 11). a) Nachschieben von Kündigungsgründen. Wenn der vom Kündigenden geltend gemach- 48 te Kündigungsgrund unberechtigt ist oder wegen seines fehlenden Gewichts die Kündigung nicht trägt, stellt sich die Frage, ob weitere Gründe nachgeschoben werden können. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen ergibt sich daraus, dass das Gesetz für die Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht voraussetzt, dass bestimmte Gründe angegeben werden (Rdn. 38). Lag ein Kündigungsgrund bereits im Zeitpunkt der ursprünglichen Kündigungserklärung vor, ohne dass sich der Kündigende hierauf berufen hat, kann er den Grund nachschieben, auch wenn er ihn damals noch nicht kannte.61 Hat der Kündigende aber besondere Gründe angegeben und durfte der Empfänger nach Treu und Glauben annehmen, dass der Kündigende andere ihm bekannte Gründe nicht geltend machen will, kann ein späteres Nachschieben ausgeschlossen sein.62 Wenn der nachgeschobene Kündigungsgrund erst nach der ursprünglichen Kündigung entstanden ist, hält die Rechtsprechung den Vertrag aufgrund der früheren Kündigung in dem späteren Zeitpunkt des Entstehens des nachgeschobenen Grundes für beendet, wenn der neue Grund mit dem früheren in einem inneren Zusammenhang steht.63 Dieser Auffassung, die der früheren arbeitsrechtlichen Praxis entlehnt wurde, ist nicht zu folgen, da eine fristlose Kündigung nur dann Rechtsfolgen äußern kann, wenn ihre Voraussetzungen in dem Zeitpunkt erfüllt sind, in dem die Erklärung durch Zugang wirksam wird. Eine rückwirkende Heilung gibt es ebenso wenig wie eine aufschiebend bedingte Wirksamkeit. Die Kündigung muss nach Eintritt des Kündigungsgrundes wiederholt werden. Diese Neuvornahme kann allerdings auch in der Erklärung liegen, mit der der neue Grund nachgeschoben wird (Baumbach/Hopt/Hopt § 89a Rdn. 15). Zu Recht wird dieser Standpunkt in der Rechtsprechung für den Fall vertreten, dass der nachträglich entstandene Kündigungsgrund mit dem früher angegebenen Grund nicht in innerem Zusammenhang steht.64 b) Umdeutung; Aufhebungsvertrag. Ist eine fristlose Kündigung unwirksam, weil kein 49 wichtiger Grund besteht, kommt eine Umdeutung (§ 140 BGB) in eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie beendet das Vertragsverhältnis zum nächstzulässigen Termin, wenn der Kündigende dies bei Kenntnis der Unwirksamkeit in seinen Willen einbezogen hätte.65 Eine ordentliche Kündigung kann aber nicht nachträglich durch das Nachschieben wichtiger Gründe zu einer

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61 BGHZ 27, 220, 225 = NJW 1958, 1136, 1137; BGHZ 40, 13, 16 = NJW 1963, 2068, 2069; BGH BB 1961, 48. 62 BGHZ 27, 220 = NJW 1958, 1136, 1137; BGH BB 1959, 540; OLG Karlsruhe DB 1978, 1396. 63 BGH BB 1954, 647; 1961, 48. 64 BGH BB 1961, 48; vgl. BGH BB 1961, 498. 65 OLG Karlsruhe DB 1971, 572; OLG Stuttgart BB 1960, 956; OLG Köln VersR 1972, 664; LG Duisburg HVR Nr. 103; vgl. § 89 Rdn. 32.

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§ 89a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

fristlosen Kündigung umgestaltet werden, da der Empfänger hiermit nicht zu rechnen braucht.66 Insoweit bedarf es einer neuen Kündigungserklärung. In einer unwirksamen fristlosen Kündigung kann das Angebot liegen, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen (OLG München BB 1994, 2166). IV. Schadensersatzansprüche 50

1. Allgemeines. Der Kündigende kann nach § 89a Abs. 2 Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verlangen, wenn die Kündigung durch ein Verhalten veranlasst worden ist, das der andere Teil zu vertreten hat. Damit regelt das Gesetz nur den Fall der berechtigten fristlosen Kündigung, die den Vertrag beendet. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kann auf der Grundlage des § 242 BGB durch einen Auskunftsanspruch vorbereitet werden (BGHZ 44, 271, 273 = NJW 1966, 347). Der Auskunftsanspruch erstreckt sich nicht auf Provisionen, die der Handelsvertreter durch Verstoß gegen eine Wettbewerbsabrede erzielt hat, weil insoweit mangels Anwendbarkeit des § 61 (OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114, 1115) keine Herausgabepflicht besteht (BGH BB 1964, 283). Einem Auskunftsanspruch des Handelsvertreters kann der Unternehmer nicht nach § 273 BGB einen eigenen Anspruch auf Auskunft darüber entgegensetzen, ob der Handelsvertreter seine Arbeitskraft anderweitig verwendet hat, weil dies lediglich ein Posten der Schadensberechnung, nicht aber ein selbständiger Anspruch ist (BGH MDR 1978, 467). 2. Berechtigte außerordentliche Kündigung, Abs. 2

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a) Die Regelung des § 89a Abs. 2 verlangt an Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch zunächst eine Kündigung. Damit ist eine berechtigte außerordentliche Kündigung gemeint. Die Vorschrift wird entsprechend auf den Fall angewendet, dass die Parteien das Vertragsverhältnis einvernehmlich aufheben, sofern darin kein Verzicht des Kündigungsberechtigten auf seine Schadensersatzansprüche zu sehen ist.67 Das Gleiche ist anzunehmen, wenn der Kündigungsberechtigte aus Entgegenkommen statt der fristlosen eine ordentliche Kündigung ausspricht (Auslauffrist). Die Kündigung muss durch ein Verhalten veranlasst sein, das der andere Teil zu vertreten hat. Dies entspricht dem vertragswidrigen Verhalten des § 628 Abs. 2 BGB, der als Vorbild gedient hat (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 32). Das Verhalten des anderen Teils muss kausal für die Kündigung gewesen sein. Das Verschulden ist nach den §§ 276, 278 BGB zu beurteilen, so dass Fahrlässigkeit ausreicht (BGH VersR 1972, 1045).

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b) Die Rechtsfolgen bestehen in der Verpflichtung des Gekündigten, dem anderen Teil den durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Umfang der Schadensersatzpflicht richtet sich nach den §§ 249 ff BGB. Der Kündigende ist so zu stellen, als hätte er nicht fristlos zu kündigen brauchen (BGH WM 1970, 1513). Der Schadensersatzanspruch beschränkt sich auf den Zeitraum bis zum von vornherein vereinbarten oder durch ordentliche Kündigung herbeizuführenden Vertragsende (BGH NJW 1993, 1386). Dies umfasst auch einen entgangenen Gewinn, der bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist zu erzielen gewesen wäre (BGH BB 1964, 283). Bei der Geltendmachung des entgangenen Gewinns ergeben sich Darlegungs- und Beweiserleichterungen aus § 252 S. 2 BGB und § 287 Abs. 2 ZPO (BGH BB 1989, 2428). Kann hiernach vermutet werden, dass dieser Gewinn gemacht worden wäre, dann obliegt dem Unternehmer der Beweis, dass dies nach dem späteren Verlauf oder aus anderen

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66 OLG Nürnberg BB 1957, 561; vgl. LG Bamberg HVR Nr. 88. 67 BGHZ 44, 271, 274 = NJW 1966, 347; BGH BB 1964, 283; NJW 1982, 2432 zum Vertragshändler; einschränkend Schlegelberger/Schröder § 89a Rdn. 22b.

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Ausgleichsanspruch | § 89b

Gründen doch nicht der Fall gewesen wäre (BGH WM 1986, 622, 623). Ein Unterlassungsanspruch aufgrund eines für die Dauer des Handelsvertreterverhältnisses vereinbarten Wettbewerbsverbots kann nach Vertragsbeendigung nicht auf einen Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 gestützt werden, da ein nicht mehr bestehender Erfüllungsanspruch geltend gemacht wird (LG Krefeld NJW-RR 1988, 1063). Der ersetzbare Schaden kann jedoch aus diversen Gründen zu kürzen sein. Hierbei kommt eine Vorteilsanrechnung in Betracht. Der kündigende Handelsvertreter braucht sich aber Einnahmen, die er aus einer nach der Kündigung neu übernommenen Vertretung erzielt, nicht anrechnen zu lassen, wenn er nur Arbeitskapazitäten ausnutzt, die im Zeitpunkt der Kündigung noch frei sind (BGH DB 1984, 2137). Aus § 254 Abs. 2 BGB kann sich für den Handelsvertreter die Pflicht ergeben, durch Aufnahme einer neuen Tätigkeit den Schaden zu mindern (BGH DB 1984, 2137, 2138). Der Ausspruch der Kündigung allein ist keine schuldhafte Mitverursachung des Schadens. Die Voraussetzungen des § 254 BGB sind nur dann erfüllt, wenn der Kündigende zuvor durch ein eigenes schuldhaftes Verhalten für den anderen Teil den Anlass zu dessen Vertragsverletzung gegeben hat (BGHZ 44, 271, 277 = NJW 1966, 347, 348). Sofern beide Seiten den Vertrag außerordentlich kündigen können, ist ein Schadensersatz- 53 anspruch des Kündigenden aus § 89a ausgeschlossen. Es würde Treu und Glauben widersprechen, den Empfänger der Kündigung schlechter zu stellen, wenn er von seinem außerordentlichen Kündigungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat.68 3. Unberechtigte außerordentliche Kündigung. Erleidet eine Vertragspartei infolge einer 54 unberechtigten außerordentlichen Kündigung des anderen Teils einen Schaden, ist § 89a Abs. 2 unanwendbar. Erleidet der andere Vertragsteil infolge einer unberechtigten außerordentlichen Kündigung einen Schaden, ist der Kündigende aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, Abs. 2 Alt. 1 BGB zum Ersatz verpflichtet.69 Das Vertretenmüssen ist nach den §§ 276, 278 BGB zu beurteilen. Der Umfang der Schadensersatzpflicht richtet sich nach den §§ 249 ff BGB. Der Anspruch hat deshalb regelmäßig den Umfang wie der Vergütungsanspruch bei tatsächlich erbrachten Leistungen (OLG Köln HVR Nr. 718). Zu ersetzen sind vor allem der entgangene Gewinn bzw. entgangene Provisionen abzüglich der ersparten Aufwendungen. Der Schadensersatz kann einen entgangenen höheren Ausgleich iS des § 89b umfassen (BGHZ 53, 150 = NJW 1970, 467). Die Regelung des § 254 BGB ist anwendbar, wenn der andere Vertragsteil durch sein Verhalten schuldhaft Anlass zu der unberechtigten Kündigung gegeben hat.70 Widerspricht der Handelsvertreter der unberechtigten Kündigung in eindeutiger Weise und setzt er den Unternehmer in Annahmeverzug, steht ihm ein Vergütungsanspruch nach § 615 BGB zu, so dass auch § 254 BGB nicht anwendbar ist (BGH NJW 1967, 248, 250). Hierbei muss sich der Handelsvertreter anrechnen lassen, was er infolge anderweitiger Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt (OLG Düsseldorf DB 1972, 181) oder zu erwerben böswillig unterlässt.

§ 89b [Ausgleichsanspruch] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Ausgleichsanspruch § 89b Froitzheim/Herrmann

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit 1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und

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BGHZ 44, 271, 277 = NJW 1966, 347, 348 m. Anm. Grunsky JZ 1966, 274. BGH NJW 1967, 248, 250; Baumbach/Hopt/Hopt § 89a Rdn. 40. BGH NJW 1967, 248; BB 1979, 242.

Froitzheim/Herrmann

§ 89b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

2.

die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. (2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend. (3) Der Anspruch besteht nicht, wenn 1. der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder 2. der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder 3. auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden. (4) 1Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. 2Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. (5) 1Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. 2Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. 3Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter. Herrmann

Schrifttum Brych Ausgleichsanspruch bei jedweder Art von Eigenkündigung? BB 1992, 8; Eberstein Vorauserfüllung oder Überwälzung des Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs durch vertragliche Regelung, BB 1971, 200; ders. Der Handelsvertretervertrag, 9. Aufl. 2007; Emde, Vertriebsrecht, 3. Aufl. 2014; Eckert Die analoge Anwendung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB auf Vertragshändler und Franchisenehmer, WM 1991, 1237; Ekkenga Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB und Ertragswertmethode. Versuch einer Neuorientierung, AG 1992, 345; Flohr/Wauschkuhn/Billing u.a. Vertriebsrecht. Kommentar, 2014; Foth Neue Kehrtwende der Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers in der Kraftfahrzeugbranche? BB 1987, 1686; Haas Wegfall des Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB bei Eigenkündigung ohne besonderen Anlass verfassungswidrig? BB 1991, 1441; ders. Noch einmal: Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters auch bei Eigenkündigung? BB 1992, 941; Horn Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers: Kundenstamm und werbende Tätigkeit, ZIP 1988, 137; Kiethe/Fruhmann Probleme des Ausgleichsanspruchs bei Verträgen mit osteuropäischen Handelsvertretern und Vertragshändlern, WiRO 1993, 418; Küstner/Thume Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 1, 4. Aufl. 2012; dies. Ausgleichsanspruch Bd. 2 9. Aufl. 2014; dies. Bd: 3 Besondere Vertriebsformen, 4. Aufl. 2015; Martinek/Semler/Flohr Vertriebsrechtshandbuch, 4. Aufl. 2015; Müller-Stein Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB nach Bestandsübertragungen aufgrund erteilter Makleraufträge? VersR 1990, 561; Retzer Verfassungsmäßigkeit des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB? Ausschluß des Ausgleichsanspruchs bei Eigenkündigung des Handelsvertreters? BB 1993, 668;

Herrmann

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Ausgleichsanspruch | § 89b

ders. Verfassungsmäßigkeit des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB? Ergänzung zu BB 1993, 668, BB 1993, 963; Saenger Ausgleichsanspruch 1997; ders./Schulze Ausgleichsanspruch rechtsvergleichend, 2000; Thume Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Ausgewählte Probleme in der neueren Rechtsprechung, BB 1990, 1645; ders. Der neue Ausgleichs-Ausschlußtatbestand nach § 89b Abs. 3 Nr. 3 HGB, BB 1991, 490; Wauschkuhn Vertragshändler, 3. Aufl. 2009: Westphal Vertriebsrecht/Vertragshändler, 2000; Graf v. Westphalen Die analoge Anwendbarkeit von § 89b HGB auf Vertragshändler unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Gestaltungen der Kfz-Branche, DB 1984, Beil. 24; ders. Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers in der Kfz-Branche gemäß § 89b HGB analog unter Berücksichtigung der neuesten BGH-Judikatur, DB 1988, Beil. 8; Rspr.-Übersicht Hübsch/Hübsch WM Sonderbeil. 1/11, 7.

Rdn angleichen I.

II.

III.

IV.

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Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Entstehung | 2 3. Zweck | 3 a) Ausgleich der Nachteile | 3 b) Rechtsnatur | 4 c) Verfassungsrechtliche Bedenken | 5 Geltungsbereich 1. Handelsvertreter | 6 2. Vertragshändler | 8 a) Rechtsprechung | 8 b) Schrifttum | 9 3. Kommissionsagent/Lizenznehmer | 10 4. Sonstige Rechtsverhältnisse | 11 5. Erben des Handelsvertreters | 13 a) Tod als Beendigungsgrund | 14 b) Berechtigung zur Geltendmachung | 15 c) Insolvenz, Umwandlung, Verschmelzung | 16 Beendigung des Vertragsverhältnisses als allgemeine Voraussetzung 1. Beendigung | 17 a) Allgemeinen Beendigungsgründe | 18 b) Besondere Fallgestaltungen | 19 2. Nichtiges Vertragsverhältnis | 22 Regelung des Ausgleichsanspruchs im Einzelnen 1. Grundsatz/europarechtliche Anpassung | 23 2. Voraussetzungen a) Erhebliche Vorteile auf Seiten des Unternehmers | 25 aa) Geschäftsverbindung mit neuen Kunden | 26 bb) Erweiterung der Geschäftsverbindung | 28 cc) Werbung des HV | 29

V.

dd) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile | 31 b) Verlust von Provisionsansprüchen auf Seiten des Handelsvertreters | 38 aa) Maßgebliche Provisionen | 39 bb) Fortsetzung des Vertragsverhältnisses | 42 cc) Beendigung des Vertragsverhältnisses | 43 dd) Verluste des HV | 44 c) Billigkeit | 45 aa) Grundsatz | 46 bb) Im Einzelnen | 48 cc) Überprüfung der Billigkeitserwägungen | 72 3. Rechtsfolgen a) Grundsatz | 73 b) Höhe des Anspruchs | 74 aa) Bewertung | 75 bb) Abzinsung | 76 cc) Höchstbetrag, Kappungsgrenze | 77 c) Schuldner und Schuldübernahme | 80 d) Fälligkeit und Verzinsung | 82 4. Prozessuales | 79 Gesetzlicher Ausschluss des Ausgleichsanspruchs 1. Grundsatz | 84 2. Regelung im Einzelnen a) Eigenkündigung des Handelsvertreters | 85 aa) Kündigung | 86 bb) Fortsetzungsablehnung | 87 cc) Im Verhalten des Unternehmers begründeter Anlass | 88 dd) Unzumutbarkeit einer Vertragsfortsetzung | 90 ee) Nachträglicher Grund | 92 Herrmann

§ 89b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

b)

VI.

Kündigung des Unternehmers aus wichtigem Grund | 93 aa) Kündigung durch den Unternehmer | 94 bb) (Schuldhaftes) Verhalten des HV | 95 cc) Gleichstellung | 96 dd) Im Einzelnen | 97 ee) Billigkeit | 98 c) Vertragsübernahme | 99 d) Untervertretung | 100 Besondere gesetzliche Anforderungen 1. Unabdingbarkeit a) Grundsatz | 101 b) Totalabreden| 102 c) Vorauserfüllung des Anspruchs | 103

2.

Frist zur Geltendmachung des Anspruchs | 104 a) Grund | 104 b) Geltendmachung | 105 c) Frist | 106 3. Verwirkung des Anspruchs | 107 VII. Besonderheiten für Versicherungs- und Bausparkassenvertreter 1. Grundsatz | 108 2. Regelung im Einzelnen | 112 a) Vorteile des Unternehmers | 112 b) Verluste des HV | 113 c) Höchstbetrag | 115 d) Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs | 116 e) Verweisung | 117

I. Allgemeines 1

1. Überblick. Die Regelung des § 89b räumt dem Handelsvertreter (HV) nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich ein. Darin liegt eine „Grundnorm“ des Vertriebsrechts (K. Schmidt § 27 V, Rdn. 70; Baumbach/Hopt § 89b Rdn. 1), weil die Vergütung für Kundengewinnung wichtige Anreize zur Imagepflege des Prinzipals bietet (zur Bedeutung der image-Anreize im Wirtschaftsrecht vgl. – grdl. – v. Werder, in: Hommelfoff u.a. (Hrsg.), Hdb. Corporate Governance, 2. Aufl. 2009, S. 11 ff, 14 f, passim; zum Verhältnis der Governance zu weiteren HGB-Zielen s. vor § 93 Rdn. 9 m. w. N.). Die europarechtl. Bedeutung ist auch im Hinblick auf die Ausgleichsnorm erheblich, da es sich um eine wichtige Rahmennorm für die internationalen Märkte der vermittelten Wirtschaftsgüter handelt (Emde DStR 09, 1478; Koch ZIP 11, 1752) und bei fehlender Rechtsangleichung schwerwiegende Wettbewerbsverzerrungen bestehen würden. Die Lit. ist demgem. derart ausgeufert, dass, mehr als sonst, auf die Großkomm. und Hdb. verwiesen werden muss (s.o. vor Rdn. 1). – Nach Abs. 1 kommt es auf die Vorteile an, die der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit den vom HV neu geworbenen Kunden oder aus der wesentlichen Erweiterung der Geschäftsverbindung mit früheren Kunden weiterhin hat. Ferner sind die Nachteile entscheidend, die der HV durch den Verlust möglicher Provisionen aus Geschäften mit diesen Kunden erleidet. Schließlich muss die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen. Der Ausgleich wird nach Abs. 2 grundsätzlich nach dem Durchschnitt der Jahresprovision aus den letzten fünf Jahren der Tätigkeit des HV berechnet. Nach Abs. 3 wird der Anspruch in bestimmten Fällen ausgeschlossen, in denen das Gesetz nach dem Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses unterscheidet. Abs. 4 erklärt den Anspruch für unabdingbar und befristet seine Geltendmachung. In Abs. 5 wird die Regelung des Ausgleichs den besonderen Verhältnissen in der Versicherungswirtschaft und im Bausparkassenwesen angepasst. Insgesamt hat die Reform der Beratungspflichten der Versicherungsvermittler in §§ 61 ff VVG (2008) eine ganz besondere Bedeutung für das Recht der Vertriebsvermittlung insgesamt und für die dazu gehörige Rechtsethik erlangt (s.u. Rdn. 4f., 104 ff, vor § 93 Rdn. 2b).

2

2. Entstehung. Die Vorschrift war in der ursprünglichen Fassung des HGB nicht enthalten. Sie ist durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (vor § 84 Rdn. 4). Der Gesetzgeber folgte damit Vorbildern aus dem österreichischen und schweizerischen Recht sowie früheren Herrmann

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Ausgleichsanspruch | § 89b

deutschen Entwürfen, wich aber im Einzelnen erheblich von diesen Vorlagen ab (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 33 ff). Noch im Gesetzgebungsverfahren wurde der Regierungsentwurf in wesentlichen Punkten geändert.1 Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsanspruch des HV vom 13.5.1976 (BGBl. I 1197) erhielt § 89b Abs. 3 eine neue Fassung, um die in der Praxis aufgetretenen unbefriedigenden Ergebnisse für einen HV zu vermeiden, der das Vertragsverhältnis aus Krankheits- oder Altersgründen beenden will (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 7/3918, S. 7). Aufgrund der Richtlinie zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen HV von 1986 (Vorbem. Rdn. 5) sind die Bestimmungen in § 89b Abs. 3–5 durch das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der HV von 1989 (Vorbem. Rdn. 5) weitgehend neugefasst worden. Dabei ist der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages (BTDrucks. 11/4559, S. 5 f, 9 f) vom Regierungsentwurf (BT-Drucks. 11/3077, S. 4) im Einzelnen noch teilweise abgewichen. Nachdem der EuGH wegen bestimmter Obergrenzen des Ausgleichsanspruchs Verstöße gegen die EU- HV-Richtl. gerügt hat (EuGH v. 26.3.2009 C-348/07 „Semen“, aaO vor § 84, Rdn. 5), wurden Korrekturen zur Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben vorgenommen, die zwar wiederum nicht unbemängelt geblieben sind (vgl. nur Emde, ZVertriebsR 14, 228), aber zumindest wesentliche Beanstandungen behoben haben (näher s.u. Rdn. 23 f). 3. Zweck a) Durch die Vorschrift sollen Belange des HV gewahrt werden, die in der ursprünglichen 3 Fassung des HGB unberücksichtigt geblieben waren. Sie bezweckt einen Ausgleich der Nachteile, die der HV durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet. Für ihn kann in der Beendigung eine besondere Härte liegen, wenn der Kundenstamm, den er in die Vertretung eingebracht oder später gewonnen hat, bei dem Unternehmer verbleibt. Das gleiche gilt, wenn es dem HV gelungen ist, die Geschäftsbeziehungen mit Altkunden des Unternehmers zu erweitern. Für den HV ist es die entscheidende Grundlage seiner Arbeit und seines Erfolges, einen Kundenstamm zu schaffen und zu erhalten. Der Verlust hat für ihn eine erhebliche wirtschaftliche Einbuße zur Folge. Auf der anderen Seite erwächst daraus dem Unternehmer ein Vorteil. Er kann weiterhin aus den Geschäften mit den bei ihm verbliebenen Kunden wirtschaftlichen Gewinn ziehen, indem er seinen normalen Unternehmergewinn erzielt und zudem die Provision des HVs für Nachbestellungen aus § 87 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 einspart.2 Beherrschend für die gesamte Regelung ist damit der Gedanke des angemessenen Ausgleichs nach Maßgabe der Billigkeit.3 Auch durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) sollten der Rechtscharakter des Ausgleichsanspruchs als eines von Billigkeitsgründen bestimmten Vergütungsanspruchs und die wesentlichen Grundzüge der Regelung unberührt bleiben. Der Gesetzgeber hat sich bei der durch Art. 17 der EG-Richtlinie (vor § 84 Rdn. 5) eröffneten Möglichkeit, zwischen dem bisherigen Ausgleichssystem und dem französischen Entschädigungssystems zu wählen, für die Beibehaltung des Ausgleichssystems entschieden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 9). b) Seinem Zweck entsprechend führt der Ausgleichsanspruch dazu, dass der HV für einen 4 auf seiner Tätigkeit und Leistung beruhenden Vorteil, der in der Schaffung des Kundenstamms für den Unternehmer liegt, der ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr durch laufende Provisionen vergütet wird, eine Gegenleistung erhält.4 Seiner Rechtsnatur

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1 Ausschussbericht, BT-Drucks. 1/4604, S. 9; Sten. Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207 f. 2 Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 33, 35; Ausschussbericht, Sten.Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207. 3 BGH DB 1960, 1305; NJW 1983, 1789. 4 BGHZ 24, 214, 222 = NJW 1957, 1029, 1031; BGHZ 29, 83, 89 = NJW 1959, 144, 145; BGHZ 30, 98, 101 f = NJW 1959, 1430, 1431; BGHZ 41, 292, 997 = NJW 1964, 1622, 1623.

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nach ist der Ausgleichsanspruch deshalb im Grunde ein vertraglicher Vergütungsanspruch iS synallagmatischer Restvergütung für den Aufbau des Kundenstamms (Emde 19; Baumbach/Hopt 2),5 nicht aber ein gesetzlicher Anspruch auf Schadensersatz etwa wegen einer zu missbilligenden Kündigung durch den Unternehmer oder ein Bereicherungsanspruch.6 Ebenso wenig handelt es sich um einen Versorgungsanspruch für den HV (BGH NJW 1958, 1966, 1967). Da der Anspruch in seiner Entstehung und Bemessung weitgehend durch Gesichtspunkte der Billigkeit beeinflusst wird, ist er allerdings kein reiner Vergütungsanspruch (BVerfG NJW 1996, 381; BGHZ 24, 214, 222 = NJW 1957, 1029, 1031; BGH NJW 10, 3227). Als zukünftiger Anspruch kann er schon vor Beendigung des Vertragsverhältnisses abgetreten und gepfändet werden.7 Für die Berechnung des Vermögenswerts beim Zugewinnausgleich handelt es sich aber nur um eine Erwerbschance, die vor Vertragsbeendigung nicht zu berücksichtigen ist (BGH NJW 1977, 949, 950). Die Annahme eines bedingten Anspruchs kommt deshalb nicht in Betracht (a.M. Schlegelberger/ Schröder § 89b Rdn. 21a). 5

c) Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen die Regelung des § 89b nicht (BVerfG NJW 1996, 381; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 428). Dies galt auch für den Wegfall des Anspruchs nach § 89b Abs. 3 S. 1 a.F. für den HV, der ohne Grund kündigt.8 An dieser Beurteilung hat sich durch die Neufassung im Abs. 3 Nr. 1 nichts geändert.9 Ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung, der gegen Art. 12 GG verstoßen könnte, ist nicht zu erkennen, weil der HV durch den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs rechtlich nicht an einer Kündigung gehindert wird. Auch im Übrigen kann die Beendigung des HV Verhältnisses eine wirtschaftliche Einbuße zur Folge haben. Vertragliche oder gesetzliche Regelungen dürfen die Beendigung lediglich nicht willkürlich erschweren. Dies ist bei der Regelung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 im Hinblick auf den Billigkeitscharakter, der den Ausgleichsanspruch wesentlich mitprägt, nicht anzunehmen. Auch gegen § 89b Abs. 3 Nr. 2 bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken, was schon für die frühere Fassung in Abs. 3 S. 2 verneint wurde (OLG Hamm NJW-RR 1992, 364; OLG München BB 1993, 1835). II. Geltungsbereich

1. Handelsvertreter. Der persönliche Geltungsbereich der Vorschrift umfasst HV iS des § 84 Abs. 1. Unerheblich ist, in welcher Rechtsform das Unternehmen des HVs betrieben wird. Ausgleichsberechtigt sind deshalb nicht nur natürliche Personen, sondern auch Kapital- und Personengesellschaften als HV.10 Für Versicherungs- und Bausparkassenvertreter gilt § 89b nach näherer Maßgabe des Abs. 5. Bei HVn im Nebenberuf ist der Ausgleichsanspruch nach der Sonderregelung des § 92b Abs. 1 S. 1 ausgeschlossen. 7 Hiernach kann ein Ausgleichsanspruch beispielsweise folgenden HVn zustehen: Verkaufsleiter,11 Bezirksstellenleiter bei Lotto und Toto,12 Tankstelleninhaber,13 Tankstellenhalter (BGH

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5 BGHZ 41, 292, 296 = NJW 1964, 1622, 1623; NJW 10, 3226; OLG Karlsruhe HVR Nr. 480; zum Kundenstamm im Vertriebsrecht Thume BB 09, 1026. 6 LG Hamburg MDR 1955, 44; Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 33. 7 Schuler NJW 1958, 1113, 1115; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 6. 8 OLG Hamm BB 1987, 1761; a.M. Moritz DB 1987, 875. 9 Brych BB 1992, 8; Laber DB 1994, 1275; Retzer BB 1993, 668; a.M. LG Koblenz BB 1991, 2032; Haas BB 1991, 1441; ders. BB 1992, 941; Noetzel DB 1993, 1557; s. aber LG Koblenz NJW 1993, 406. 10 LG Düsseldorf NJW 1968, 1143; LG Frankfurt/M. HVR Nr. 197; Ausschussbericht, Sten. Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207; Ahle DB 1963, 227. 11 BGHZ 56, 290 = NJW 1971, 1610; BGH WM 1974, 867, 869; BGH NJW 1985, 860. 12 BGHZ 59, 87 = NJW 1972, 1662; BGH BB 1975, 1409. 13 BGHZ 42, 244 = NJW 1965, 248; BGH HVR Nr. 325.

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BB 1985, 353), Tankstellenpächter,14 Reisebüro (BGH NJW 1974, 1242), Einkaufsvertreter (OLG Hamburg MDR 1967, 310), Werber eines Adressbuchverlags (OLG Nürnberg NJW 1957, 1720), Reedereiagent (OLG Hamburg VersR 1973, 572), General- HV (OLG Karlsruhe HVR Nr. 480) und selbständige Propagandisten an einem Verkaufsstand, den der Unternehmer in dem Kaufhaus eines Dritten angemietet hat (BGH NJW 1982, 1757). Nicht ausgleichsberechtigt sind hingegen Ärzte-Propagandisten, da sie nicht als HV zu beurteilen sind.15 Ebenso wenig sind angestellte HV iS des § 84 Abs. 2 ausgleichsberechtigt. § 89b ist auf sie auch nicht analog anwendbar.16 2. Vertragshändler a) In der Rechtsprechung wird dem Vertragshändler entsprechend § 89b ein Ausgleichsan- 8 spruch zugebilligt, wenn zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten ein Rechtsverhältnis vorliegt, das über die bloße Beziehung, wie sie zwischen Käufer und Verkäufer besteht, hinausgeht, und wenn der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Lieferanten eingegliedert ist, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem HV vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat. Er muss zudem vertraglich verpflichtet sein, seinem Lieferanten bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinen Kundenstamm zu überlassen.17 Eine solche Überlassung erfordert nicht, dass von vornherein eine ganz oder im Wesentlichen lückenlose Übermittlung der Kundendaten sichergestellt ist (BGH BB 1993, 2401). Ein mittelbarer Zwang zur Offenbarung von Kundendaten, indem hiervon Rabatte abhängig gemacht werden, ist einer Überlassung nicht gleichzustellen (BGH NJW 1994, 657). Auch die Gründe des § 89b Abs. 3 für einen Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gelten entsprechend.18 Das Gleiche ist für den Ausschluss abweichender Vereinbarungen nach § 89b Abs. 4 S. 1 anzunehmen, ohne dass es auf die Schutzbedürftigkeit im Einzelfall ankommt (BGH BB 1985, 1084 m. Anm. Goll). Hierdurch wird nicht ausgeschlossen, den Ausgleichsanspruch mit einem Vertragshändler in der vertraglichen Vereinbarung festzulegen (BGH VersR 1985, 690, 691). Ebenso kann es sein, wenn anstatt Provisionen Rabatte vom Listenpreis des Herstellers vereinbart werden. Besonderheiten können sich dann aber bei der Berechnung ergeben (BGH NJW 15, 1300). Zu Tankstellen-Nebenbetrieb im Shop-Geschäft (vgl. BGH BB 07, 2482). Soweit in der Rechtsprechung die analoge Anwendung des § 89b auf Vertragshändler verneint wurde, fehlte es an den geforderten Voraussetzungen einer Analogie.19 b) Im Schrifttum werden unterschiedliche Standpunkte vertreten. Die hM folgt der Recht- 9 sprechung und bejaht eine Analogie des § 89b auf den Vertragshändler. Im Einzelnen werden die Akzente z.T. allerdings anders gesetzt.20 Eine Mindermeinung lehnt die Analogie ab.21 In Anbetracht der zentralen Bedeutung, die der Ausgleichsanspruch aufgrund der ständigen Recht-

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14 OLG Celle BB 1959, 898; OLG Frankfurt/M. BB 1985, 687. 15 LG Dortmund DB 1971, 524; offengelassen von BGH NJW 1984, 2695. 16 BGH HVR Nr. 195; BAG NJW 1958, 1365; vgl. aber OLG Hamburg MDR 1964, 766. 17 BGHZ 29, 83 = NJW 1959, 144; BGHZ 34, 282 = NJW 1961, 662; BGHZ 68, 340 = NJW 1977, 896; BGHZ 93, 29 = NJW 1985, 623; BGH NJW 1981, 1961; 1982, 2819 m. Anm. Lang BB 1982, 2068; 1983, 1789; 1983, 2877; 1984, 2102; BB 1992, 596; 1993, 2399; DB 1986, 1069; NJW-RR 1986, 661; 1988, 42; 1988, 1305 m. Anm. Martinek EWiR 1988, 903; NJW 11, 849; 15, 1300; BGH v. 5.2.2015 – VII ZR 315/13; vgl. im Einzelnen Foth Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, 1985; ders. BB 1987, 1686; Küstner/v. Manteuffel Bd. 2, Rdn. 45 ff; Küstner/Thume Ausgleichsanspruch Bd. 2 9. Aufl. 2014; Emde MDR 10, 537; BB 11, 2766. 18 BGH NJW 1984, 2101; ZIP 1987, 1383; BB 1993, 1312. 19 BGH VersR 1960, 653; OLG München BB 1984, 1829; OLG Nürnberg DB 1980, 345; OLG Saarbrücken BB 1980, 905. 20 Vgl. Hopt § 84 Rdn. 12 ff; Graf v. Westphalen DB 1981, Beil. 12; Sandrock FS Fischer S. 657, 676 f; Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 3c; K. Schmidt DB 1979, 2357. 21 Evans-v. Krbek S. 105; Glaser DB 1957, 1173; Kroitzsch BB 1977, 1631; Mücke MDR 1956, 641; Nipperdey FS Hedemann S. 207, 235; Schuler NJW 1959, 649, 652; Staub/Brüggemann Vor § 84 Rdn. 27 ff, 32; ähnlich Steinhauer/Weppner ZIP 10, 1330;

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sprechung inzwischen für den Vertragshändler gewonnen hat, und wegen der Möglichkeiten, das Vertriebssystem statt mit HVn über Vertragshändler entsprechend zu organisieren, ist der Auffassung der Rechtsprechung zu folgen. 10

3. Kommissionsagent/Lizenznehmer. Der Kommissionsagent (vor § 84 Rdn. 11) steht dem im Namen und für Rechnung des Unternehmers verkaufenden HV rechtlich und wirtschaftlich näher als der Vertragshändler, der sowohl im eigenen Namen als auch für eigene Rechnung verkauft. Eine analoge Anwendung des § 89b auf den Kommissionsagenten ist daher noch eher zu bejahen als beim Vertragshändler.22 Auch Franchisenehmer und andere Lizenznehmer können analog § 89b zu behandeln sein, wobei als Anspruchsgegner der Unternehmer oder auch dessen Nachfolger in Betracht kommen (KG v. 4.4.2003, HVR Nr. 1114; str.).

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4. Sonstige Rechtsverhältnisse. Die analoge Anwendung des § 89b auf Vertragshändler legt es nahe, dass in der Praxis immer wieder versucht wird, einen Ausgleich auch bei sonstigen Rechtsverhältnissen durchzusetzen. Die Rechtsprechung ist dem weitgehend entgegengetreten. So ist der Ausgleichsanspruch eines Reiseinspektors verneint worden, der für ein monatliches Fixum lediglich den Bezirksvertreter des Unternehmers unterstützte (OLG Oldenburg BB 1964, 1322). Ferner ist der Anspruch abgelehnt worden für einen Gesellschafter, der seiner Gesellschaft gegenüber zur Vermittlung von Geschäften verpflichtet war (BGH BB 1978, 422). Ebenso wenig steht dem Geschäftsinhaber ein Ausgleichsanspruch zu, der nach Beendigung des Pachtvertrags das gepachtete Geschäft an den Verpächter zurückgeben muss, wenn der Verpächter gleichzeitig stiller Gesellschafter des Geschäftsinhabers war (BGH NJW 1986, 2306). Auch nicht b. nebenberufl. HV (BGH NJW 1984, 2695). Für Handlungsgehilfen, die als Angestellte tätig werden (§ 59 S. 1), bezieht § 65 zwar die 12 §§ 87 ff weitgehend ein, lässt aber § 89b unerwähnt, so dass der Ausgleichsanspruch im Regelfall für diesen Personenkreis ausscheidet (BAG 6,23). Nur in Einzelfällen, wie bei betriebsbedingten Kündigungen ohne Abfindung, kann Analogie geboten sein (BAG NZA 05, 1176). Demgem. kommt der Abgrenzung von Arbeitnehmern und HV (BAG v. 15.12.1999, AP Nr. 12 zu § 84 HGB; Holzer-Tieser, in ders./Roth (Hrsg.) Fschr. Herrmann, 2011, S. 9, 10 f mit w.Nachw.) auch in dieser Hinsicht erhebliche Bedeutung zu (näher Rdn. 105a; zum neuen § 611a BGB vgl. Wank AuR 17, 140 ff). Schließlich ist § 89b nicht analog anwendbar auf den Vertrag zwischen einem Künstler und seinem Manager und Promotor (BGH NJW 1983, 1191). 13

5. Erben des Handelsvertreters. Nach dem Wortlaut des § 89b erstreckt sich der Geltungsbereich der Vorschrift auf den HV, dessen Vertragsverhältnis beendet ist. Dies schließt nicht aus, auch die Erben des HVs als anspruchsberechtigt anzuerkennen.

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a) So wird der Tod als Beendigungsgrund für den Vertrag überwiegend anerkannt.23 Die Regelung der §§ 620, 672, 673 BGB steht dem wegen der uneinheitlichen Wortwahl in den handelsrechtlichen und bürgerlich-rechtlichen Vorschriften nicht entgegen (BGHZ 24, 214, 216 = NJW 1957, 1029, 1030). In gleicher Weise wie bei § 87 Abs. 3 bildet der Ausgleichsanspruch, sobald er bei Beendigung des Vertragsverhältnisses entstanden ist, einen vererbbaren Vermögenswert. Die in § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 unterstellte Fortsetzung des Vertragsverhältnisses steht

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22 BGH BB 1964, 823; BGH v. 21.6.2016 – ZR 229/15; OLG München HVR Nr. 430. 23 BGHZ 24, 214 = NJW 1957, 1029; BGHZ 24, 223 = NJW 1957, 1028; BGHZ 41, 129, 130 = NJW 1964, 915; BGHZ 45, 385 = NJW 1966, 1965; BGHZ 60, 350 = NJW 1973, 1121; BGH NJW 1958, 1966; 1977, 949, 950; OLG Frankfurt/M. NJW 1961, 514; OLG Hamm NJW 1956, 350; a.M. OLG München BB 1956, 833; LG Arnsberg BB 1956, 834; LG Augsburg BB 1956, 95.

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dem nicht entgegen, da auch der durch Kündigung ausgeschiedene HV das Vertragsverhältnis nicht mehr fortsetzen kann (BGHZ 24, 214, 216 f = NJW 1957, 1029, 1030). b) Die Berechtigung zur Geltendmachung des Anspruchs durch die Erben wird nicht ent- 15 sprechend § 89b Abs. 3 ausgeschlossen, wenn der HV Selbstmord begangen24 oder seinen Tod fahrlässig verursacht hat (BGHZ 41, 129 = NJW 1964, 915). Es ist im Einzelfall nach § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 zu entscheiden, ob und inwieweit die Gewährung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.25 Im Übrigen bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt, den Kreis der ausgleichsberechtigten Erben unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit etwa auf nahe Angehörige zu beschränken.26 Die Erben treten in vollem Umfang in die Rechtsstellung des HVs ein. Für etwaige Billigkeitsgesichtspunkte ist deshalb die Stellung des HVs maßgebend, die er als Anspruchsberechtigter eingenommen hätte. c) Bei Ausgliederung haftet das ausgliedernde Unternehmen nach § 133 Abs. 1 UmwG, da 16 der Rechtsgrund schon gelegt ist (BGH NJW 15, 3373). Auch Insolvenz führt zur Vertragsbeendigung iS § 89b, sei es dass der HV insolvenzbedingt überhaupt keine Geschäfte mehr hätte vermitteln können (BGHZ 24, 216; NJW 11, 848), sei es dass der Unternehmer insolvent wird (Ffm. V. 10.7.2007, juris; Baumbach/Hopt Rdn. 29). Entsprechendes gilt auch bei Fortführung unter völlig veränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen (v. Gamm NJW 1979, 2494; offen gelassen BGHZ 124, 12). Ebenso bei Umwandlung und Verschmelzung (Emde 32; z.T. aA Steinhauer/ Weppner ZIP 10,1330). III. Beendigung des Vertragsverhältnisses als allgemeine Voraussetzung 1. Beendigung. Nach § 89b Abs. 1 S. 1 kann der HV von dem Unternehmer nach Beendigung 17 des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen. Der Ausgleichsanspruch besteht grundsätzlich in allen Fällen der Beendigung (BGHZ 52, 12, 13 = NJW 1969, 1023). Im Einzelnen unterscheidet das Gesetz bei dieser allgemeinen Voraussetzung nicht danach, aus welchem Grund das Vertragsverhältnis beendet worden ist. Der Grund spielt erst im Rahmen des § 89b Abs. 3 eine Rolle (Rdn. 84 ff). a) Die allgemeinen Beendigungsgründe sind im HGB nicht vollständig geregelt (§ 89 18 Rdn. 4 ff). Ist das Handelsvertreterverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen, endet es kraft Gesetzes durch Zeitablauf und kann grundsätzlich einen Ausgleichsanspruch zur Folge haben (BGHZ 24, 30 = NJW 1957, 871). Das auf unbestimmte Zeit eingegangene Vertragsverhältnis endet im Normalfall durch ordentliche Kündigung (§ 89 Rdn. 13 ff). Unabhängig von der Vertragszeit beendet die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund das Vertragsverhältnis (§ 89a). Haben die Parteien den Vertrag unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossen, endet er nach § 158 Abs. 2 BGB mit dem Eintritt der Bedingung (Hopt § 89b Rdn. 7). Bei der Anfechtung eines bereits vollzogenen Vertragsverhältnisses tritt keine rückwirkende Nichtigkeit ein, so dass auch ein Ausgleichsanspruch in Betracht kommt (§ 89 Rdn. 8). Ebenso ist die einvernehmliche Vertragsaufhebung als Beendigungsgrund anerkannt.27 Das gleiche gilt für den Tod des HV, während der Tod des Unternehmers im Zweifel nicht zur Folge hat, dass das Vertragsverhältnis erlischt (§ 89 Rdn. 9). Die Insolvenz des Unternehmers hat nach § 115 InsO ohne Kündigung zur Folge, dass das Vertragsverhältnis beendet wird (§ 89 Rdn. 10). Auf dieser Grundlage kann für

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BGHZ 45, 385 = NJW 1966, 1965; BGHZ 60, 350 = NJW 1973, 1121. BGHZ 45, 385 = NJW 1966, 1965; a.M. Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 32 f. Vgl. aber Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 17b; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 72. BGHZ 52, 12, 15 = NJW 1969, 1023; OLG Nürnberg BB 1959, 318; HVR Nr. 401; LG Zweibrücken VW 1968, 921.

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den HV ein Ausgleichsanspruch entstehen (OLG Karlsruhe WM 1985, 235). Auf die Insolvenz des HVs ist 115 InsO nicht anzuwenden. Die Einstellung des Betriebs durch den Unternehmer beendet den Vertrag hingegen nicht (OLG Karlsruhe aaO). Hierzu ist eine Kündigung erforderlich. b) Besondere Fallgestaltungen werfen für die Frage der Beendigung des Vertragsverhältnisses gewisse Probleme auf. Die Teilkündigung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses ist nach hM grundsätzlich unzulässig (§ 89 Rdn. 23). Handelt es sich dagegen um getrennte Verträge oder haben die Parteien vereinbart, dass die teilweise Kündigung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses zulässig sein soll, so entsteht bei Ausübung des Kündigungsrechts ein entsprechender Ausgleichsanspruch.28 Die einvernehmliche Teilbeendigung des Vertrags ist zulässig. Für diese Fälle wird die Auf20 fassung vertreten, dass ein entsprechender Ausgleichsanspruch ausgelöst werde,29 so etwa bei einer wesentlichen Verkleinerung des Vertreterbezirks.30 Eine teilweise Beendigung ist jedoch der in § 89b vorausgesetzten vollständigen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht gleichzustellen. Da die teilweise Beendigung nur im Einvernehmen mit dem HV erfolgen kann, sei es auch durch eine entsprechende Klausel bei Abschluss des ursprünglichen Vertrags, ist es seine Sache, für eine entsprechende vertragliche Regelung des Ausgleichs bei teilweiser Beendigung zu sorgen. Ebenso wenig ist eine vertragliche Einschränkung des vom HV vertriebenen Sortiments als Teilbeendigung anzusehen.31 Das gleiche gilt für eine bloße Bestandsverringerung durch Herausnahme bestimmter Verträge aus dem Bestand des Vertreters (BGH NJW 1994, 193; OLG Hamm VersR 1993, 833). Auch ein vertraglich vereinbarter Bezirkstausch ist kein Beendigungsgrund, der einen Ausgleichsanspruch auslöst, weil das bisherige Vertragsverhältnis fortbesteht (OLG Hamburg HVR Nr. 481). Handelt es sich um eine Vertretungsgesellschaft, wird das Vertragsverhältnis mit dem Unternehmer bei einem Gesellschafterwechsel nicht beendet, so dass für den ausscheidenden Gesellschafter kein Ausgleichsanspruch entsteht (LG Düsseldorf VW 1976, 1205). Bei einem mehrstufigen Vertreterverhältnis kommt es für die Entstehung eines Ausgleichs21 anspruchs darauf an, welches der jeweiligen Vertragsverhältnisse beendet wird. Werden ein hauptberufliches Handelsvertreterverhältnis durch Kündigung beendet und anschließend ein neuer Vertrag über eine nebenberufliche Tätigkeit abgeschlossen, so entsteht mit der Beendigung des ursprünglichen Vertrags ein Ausgleichsanspruch (OLG Nürnberg BB 1958, 1151). Ändern sich hingegen allein die tatsächlichen Verhältnisse, die für eine Beurteilung als HV im Nebenberuf oder im Hauptberuf maßgeblich sind, führt dies nicht zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses und hat damit auch keine Auswirkungen auf einen etwaigen Ausgleichsanspruch.32 19

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2. Nichtiges Vertragsverhältnis. Wenn ein HV aufgrund eines von Anfang an nichtigen Vertrags für einen Unternehmer gearbeitet hat, soll ihm nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung in Anlehnung an die Grundsätze über das faktische Arbeitsverhältnis ein Ausgleichsanspruch zustehen.33 Sicherlich ist der Standpunkt recht formal, dass ein Vertragsverhältnis nicht beendet werden könne, das niemals bestanden habe (vgl. Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 3a). Anders als bei den laufenden Beziehungen, die bei einem tatsächlich vollzogenen, aber nichtigen Vertrag nicht nach Bereicherungsgrundsätzen rückabgewickelt werden sol-

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BGH WM 1974, 867, 869; Schröder DB 1958, 975, 976. Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 4c; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 23. OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 428; Hopt § 89b Rdn. 10; vgl. BGH BB 1965, 434. Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 4b; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 23; a.M. Ahle DB 1962, 1069. § 92b Rdn. 13, 14; a.M. Staub/Brüggemann § 92b Rdn. 9. Küstner/v. Manteuffel Bd. 2, Rdn. 170; v. Godin WPg. 1958, 201.

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len, handelt es sich bei dem Ausgleich um einen vertraglichen Anspruch, der erst im Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung eines Vertragsverhältnisses entstehen kann. Die Grundsätze, die zur Anerkennung eines faktischen Vertragsverhältnisses geführt haben, sind deshalb hier nicht in gleicher Weise maßgebend. Ob es sich bei dem Ausgleich um einen Teil der Vergütung handelt, kann aus diesem Grund allenfalls unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung des Unternehmers berücksichtigt werden. Anders ist die Anfechtung eines Vertragsverhältnisses zu beurteilen (Rdn. 18), wenn mit dem hier vertretenen Standpunkt lediglich eine Vernichtung für die Zukunft angenommen wird. IV. Regelung des Ausgleichsanspruchs im Einzelnen 1. Grundsatz/europarechtliche Anpassung. Neben der Beendigung des Vertragsverhält- 23 nisses (Rdn. 17 ff) werden die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch im einzelnen in § 89b Abs. 1 S. 1 Nrn. 1–2 festgelegt. Diese Voraussetzungen müssen nebeneinander vorliegen. Die Prüfung der Billigkeit reicht allein nicht aus.34 Diese Vorschriften bilden die Bemessungsgrundlage für den Anspruch. Danach kann der Ausgleich nicht höher sein als die Vorteile des Unternehmers oder die Verluste des HVs und auch nicht höher als eine der Billigkeit entsprechende Zahlung. Für den auf diese Weise ermittelten Ausgleichsanspruch ist sodann festzustellen, ob er sich innerhalb der Höchstgrenze des § 89b Abs. 2 und 5 bewegt.35 Dies ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzes, nach der Ausgleich verlangt werden kann, wenn und soweit die im Einzelnen genannten Voraussetzungen vorliegen. Die schon erwähnte Anpassung an das Europarecht durch die Entscheidung des EuGH v. 24 26.3.2009 (C-348/07 „Semen“, aaO vor § 84, Rdn. 5; zur dahin gehenden Umsetzung in deutsches Recht s. Emde ZVertriebsR 14, 228; Ströbl/Wentzel BB 2017, 390) und die daraufhin erfolgte Gesetzesänderung haben den Zweck des Ausgleichs nicht verändert. Es blieb beim nicht schutzrechtlichen, sondern marktbezogenen Normzweck, den HV an den nachvertraglichen Folgen seines Aufbaus des Kundenstamms zu beteiligen (s.o. Rdn. 1). Doch erschien die Bindung des Billigkeitsurteils an die Provisionshöhe zu eng. Die Gesetzesverfasser hatten den Gedanken des Ausgleichs, der der Regelung des § 89b zugrunde liegt, auf den Verlust des Kundenstamms gestützt, der durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses als erhebliche wirtschaftliche Einbuße eintritt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 35). Diese wirtschaftliche Einbuße verwirklicht sich in dem Verlust von Provisionsansprüchen auf Seiten des HVs. Diese Ansicht war mit der EU-Handelsvertreterrichtl. nicht vereinbar (näher s.u. Rdn. 28, 35). 2. Voraussetzungen a) Nach § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 muss der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neu- 25 en Kunden, die der HV geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben. Die erheblichen Vorteile auf Seiten des Unternehmers bilden das zum Ausgleich verpflichtende Element. aa) Eine Geschäftsverbindung mit neuen Kunden liegt vor, wenn innerhalb eines über- 26 schaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraums Nachbestellungen der vom HV geworbenen Kunden zu erwarten sind (BGH NJW 1985, 859; NZG 09, 313). Kunde ist nur, wer eine Bestellung aufgibt (Meyer BB 1970, 780). Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kann Kunde auch der Architekt sein, der im Namen und für Rechnung des Bauherrn Bestellungen auf-

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34 BGH VersR 1958, 566; 1985, 264; HVR Nr. 595; BB 1992, 2385; vgl. BGH NJW-RR 1986, 661. 35 BGHZ 29, 83, 94 = NJW 1959, 144, 147; BGHZ 55, 45, 54 f = NJW 1971, 462, 464; BGH DB 1981, 1772, 1773; OLG Bremen NJW 1967, 254, 255 f; OLG Hamburg DB 1980, 972, 973.

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gibt.36 Dritte, die nur für das Produkt werben, ohne es selbst abzunehmen, sind keine Kunden.37 Für eine Geschäftsverbindung ist es erforderlich, dass der Kunde auch Stammkunde ist.38 Das ist etwa auch dann der Fall, wenn jemand viermal p.a. tankt (BGH BB 07,2475; BB 10, 1685; 11,1688; krit. Siegert BB 09, 578; Steinhauer BB 10, 1690). Bei Kauf einer Leasing-Gesellschaft kommt es auf den Leasing-Nehmer an, da dieser der wirtschaftlich entscheidende Geschäftspartner ist (BGH BB 11, 208 m. krit. Anm. Steinhauer). Neukunde kann auch sein, wer bereits Kunde einer anderen Kollektion oder Marke ist (OLG Mü., BB 13, 404; zust. Graefe/Gisea ZVertreibsR 14, 287; s. auch BGH v. 14.5.2014, HVR 1395). Bei der Abnahme langlebiger Wirtschaftsgüter ist eine Geschäftsverbindung möglich, wenn mit dem Abschluss von Folgeverträgen gerechnet werden kann.39 Im Immobiliengeschäft ist dies regelmäßig nicht der Fall (LG Frankfurt/M. NJW-RR 1990, 1181). Mit der Laufkundschaft entsteht keine Geschäftsverbindung (OLG Stuttgart DB 1980, 1539). 27 Auch wenn das Gesetz auf neue Kunden und damit auf eine Mehrzahl abstellt, reicht es aus, wenn der HV einen neuen Kunden gewonnen hat (OLG Hamburg DB 1980, 972, 973). Neu ist ein Kunde, der bisher noch nicht mit dem Unternehmer in Geschäftsverbindung gestanden hat (sog. potentieller Neukunde, BGHZ 135, 19; 141, 252). Er braucht nicht für den Vertreter neu zu sein (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 33). Dies gilt etwa, wenn der HV die Kunden seines bisher vertretenen Unternehmers, der in die Insolvenz gefallen ist, einem neuen Unternehmer zugeführt hat (LG Bielefeld HVR Nr. 608) oder wenn das bisher vertretene Unternehmen von einem Nachfolger übernommen worden ist (OLG München HVR Nr. 640). Auch wiedergewonnene Altkunden können neu in diesem Sinne sein.40 Wenn der HV verhindert, dass Altkunden ihre Geschäftsverbindungen zu dem Unternehmer abbrechen, ist dies der Gewinnung von Neukunden nicht gleichzustellen (LG Hamburg ZfG 12 [1962], 78 m. Anm. Herschel). Ebenso wenig sind die vom Vorgänger des HVs übernommenen Kunden neu, selbst wenn im Einverständnis mit dem Unternehmer eine Abfindung an den Vorgänger gezahlt wird.41 Die Parteien können dies aber vertraglich bestimmen (OLG Nürnberg HVR Nr. 646). Für den Erben sind die vom Erblasser übernommenen Kunden hingegen neu in diesem Sinne, wenn er den Ausgleichsanspruch des Erblassers nicht geltend gemacht hat (OLG Frankfurt/M. VW 1967, 69). 28

bb) Nach § 89b Abs. 1 S. 2 steht es der Werbung eines neuen Kunden gleich, wenn der HV die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. Für die Erweiterung der Geschäftsverbindung kommt nicht nur ein erhöhter Umsatz hinsichtlich der bisher vertriebenen Produkte in Betracht, sondern auch eine Ausweitung auf zusätzliche Erzeugnisse. Der Unternehmer zieht aus beiden Arten der Umsatzsteigerung seine Vorteile.42 Ob die Erweiterung wesentlich ist, muss im Verhältnis zu den bisherigen Umsätzen beurteilt werden. Auch geringe Umsatzsteigerungen können u.U. wesentlich sein (Emde BB 11, 2765; Westphal DB 10, 1335) Grundsätzlich ist der HV dafür beweispflichtig, dass die Umsatzsteigerung auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist. Trägt der

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36 OLG Düsseldorf HVR Nr. 504; OLG Hamm HVR Nr. 321; LG Lübeck HVR Nr. 677. 37 BGH NJW 1959, 1677 m. Anm. Schuler; NJW-RR 1991, 156. 38 BGH NJW 1974, 1242; BB 07, 2475; 10, 1687; BGHZ 135,19. BGH v. 16.11.2010, HVR Nr. 1279; Meyer BB 1970, 780, 781. 39 OLG Frankfurt/M. BB 1973, 212; OLG Hamm BB 1978, 1686; OLG Oldenburg HVR Nr. 672; Ahle DB 1963, 1703; vgl. aber BGH NJW 1959, 1677. 40 Zur Zuweisung eines neuen Produktsegments BGH ZIP 14, 2088 Rdn. 14 (EU-rechtskonform); OLG Nürnberg BB 1959, 317; 1964, 1400; HVR Nr. 571; LG Hannover HVR Nr. 73. 41 BGH NJW 1985, 58; KG BB 1969, 1062; LG Bielefeld BB 1972, 195; LG Essen MDR 1982, 852; a.M. OLG Hamm DB 1982, 1167. 42 BGHZ 56, 242, 245 = NJW 1971, 1611, 1612; OLG Celle BB 1970, 227; OLG Nürnberg HVR Nr. 571; Staub/ Brüggemann § 89b Rdn. 36.

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Unternehmer für die Umsatzsteigerung nichts Stichhaltiges vor, kann davon ausgegangen werden, dass sie auf die Bemühungen des HVs zurückzuführen ist.43 Damit besteht eine entsprechende Vermutung. Eine Erweiterung ist hingegen nicht gegeben, wenn die Umsatzsteigerung lediglich auf einer Geldentwertung beruht (Baumbach/Hopt Rdn. 13). cc) Es muss sich nach § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 um Kunden handeln, die HV geworben hat. Im 29 Rahmen des Abs. 1 S. 2 (Rdn. 25) genügt hingegen die Erweiterung der Geschäftsverbindung mit Altkunden. Die Kunden müssen von dem Vertreter in seiner Eigenschaft als selbständiger HV geworben worden sein (OLG Düsseldorf NJW 1965, 2352). Eine objektive Mitwirkung bei der Gewinnung der Kunden reicht aus. Das gleiche gilt für eine mittelbare Werbung durch einen Generalvertreter (OLG Bamberg VW 1972, 214). Inserenten, die sich an die einzige Zeitung am Ort wenden, sind durch den HV geworben, wenn sein Verhalten dafür ursächlich ist (OLG Nürnberg BB 1963, 1313). Die Werbetätigkeit des HVs muss also zumindest mitursächlich gewesen sein.44 Es ist aber nicht in jedem Fall notwendig, dass der HV von sich aus an die Kunden herantritt und sie für einen Geschäftsabschluss zu gewinnen sucht. So reicht es bei einer Selbstbedienungstankstelle aus, dass das Geschäft den Kunden offensteht (BGH BB 1985, 353). Messekunden werden dem zuständigen Bezirksvertreter ohne eigene Mitwirkung zugerechnet.45 Die Gewinnung neuer Kunden ist dem HV ferner zuzurechnen, wenn ein bei ihm beschäftigter angestellter Reisender für den Warenabsatz eingesetzt ist (OLG Hamm HVR Nr. 514). Für einen anderen Geschäftszweig des Unternehmens geworbene Kunden können ebenfalls Neukunden sein (BGH NJW 1999, 2670). Grds. ist produktbezogen bzw. mit Bezug auf eine bestimmte Produktpalette zu urteilen, ob es sich um einen Neukunden handelt. Dabei kann auch Neukunde sein, wer trotz bestehender Produktbezugs mit alleiniger Vertretung in einem Produktsegment mit alleiniger Vertretung beauftragt wird (BGH ZIP 14, 88; Vorlage an EuGH durch BGH v. 14.5.2014, HVR 1395; daraufhin EuGH NJW 16, 2244 m. Anm. Löwisch; Gräfe EuZW 16, 429; krit. Brauneck IHR 16, 225). Bei Neugründung nach Insolvenz rechnen auch alle früheren Kunden mit (BGH NJW 12, 304). Eine eigene Werbung des Unternehmers steht der Werbung durch den HV grundsätzlich nicht entgegen.46 Dies spielt vor allem unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung einer Marke eine Rollen47 ist aber auch bei anderen Umständen der Mitursächlichkeit von Belang (BGH WM 03, 495; NJW 07, 3493 Emde BB 15, 1668; Ströbl/Wentzel BB 17, 390). Wenn der Kunde bereits zum Geschäftsabschluss fest entschlossen ist, so dass der HV lediglich als Empfangsvertreter oder Bote tätig ist, hat er diesen Kunden nicht geworben.48 Die Beweislast für die Werbung neuer Kunden trägt der HV (OLG Düsseldorf HVR Nr. 535; 30 BGH BB 10, 1686). Hierbei gilt der Beweis des ersten Anscheins, dass die seit Beginn seiner Tätigkeit geworbenen Kunden neu sind.49 Wenn sich die Neuwerbung aus der gesamten Umsatzsteigerung ergibt, sind keine weiteren Einzelangaben erforderlich, etwa durch Vorlage einer Kundenliste (OLG Düsseldorf HVR Nr. 535) oder anderes geeignetes statistisches Material (BGH NJW 17, 475 Rdn. 55) wie z.B. auch Umfragen (BGH BB 07, 2475). Ebenso auch bei atypischem Umsatzverlauf (BGH BB 08, 2595). Geht es dagegen um den Anteil von Verwaltungsprovisionen, die – anders als Abschlussprovisionen – nicht ausgleichspflichtig sind, trägt der Unternehmer wegen größerer Sachnähe die Beweislast (BGH WM 03, 503; BB 10, 1686).

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BGHZ 56, 242, 245 = NJW 1971, 1611; OLG Stuttgart BB 1957, 561 f. BGH NJW 1985, 859, 860; DB 1986, 1069; OLG Düsseldorf HVR Nr. 673. KG BB 1969, 1062; vgl. LG Hannover HVR Nr. 449. OLG Düsseldorf HVR Nr. 504; OLG Karlsruhe BB 1960, 381; OLG Schleswig VersR 1958, 315. OLG Hamburg DB 1980, 972; OLG Karlsruhe BB 1960, 381. Vgl. schon OLG Karlsruhe BB 1960, 381; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 35. OLG Celle HVR Nr. 436; OLG Düsseldorf HVR Nr. 504; Nr. 641.

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dd) Der Unternehmer muss aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben. D.h. es muss für die Zeit ab Ende des HV-Vertrages prognostiziert werden, inwiefern sich die Kundenbeziehung weiter positiv entwickelt. Ein Vorteil des Unternehmers liegt nicht schon in der Schaffung des Kundenstamms.50 Die Verfasser der Gesetzesfassung von 1989 haben sich in erster Linie unter den Vorteilen die Unternehmergewinne und die ersparten Provisionen aus Nachbestellungen der Kunden vorgestellt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 35). Damit liegen die Vorteile des Unternehmers darin, dass er die durch den HV geknüpften Geschäftsverbindungen weiterhin nutzen kann.51 Das war aber schon mit der EU-Handelsvertreterrichtl. und der Entscheidung des EuGH v. 26.3.2009 (aaO) nicht vereinbar und wurde deshalb auch im Wortlaut der Neufassung des Abs. 1 Nr. 2 eindeutig dahin gehend geregelt, dass es nur „insbesondere“ um entgehende Provisionen geht (Emde WRP 10, 2010; näher s.u. Rdn. 35). Ein Mindestumsatz mit den Kunden ist für die Annahme eines Vorteils nicht erforderlich (LG Hannover HVR Nr. 73). Es kommt deshalb nicht auf eine bestimmte Größe des Kundenstamms oder eine bestimmte Anzahl von Wiederholungskäufen an (BGH BB 1991, 1210). Es reicht aus, dass die Geschäftsverbindung weiterhin durch eine Konzerngesellschaft des Unternehmers genutzt werden kann.52 Ein Vorteil ist auch dann anzunehmen, wenn nur ein Teil der vom HV geworbenen Kunden bei dem Unternehmer verbleibt (BGH HVR Nr. 319). Ebenso kann ein Vorteil in dem Erhalt eines nutzbaren Verarbeitungskontingents bei einer Betriebsveräußerung (BGH NJW 1960, 1292) und in der Absatzgarantie aufgrund eines Kooperationsvertrags liegen (BGH WM 1977, 115). Ausgleichszahlungen an einen Hauptvertreter können für diesen erhebliche Vorteile darstellen, die einen Ausgleichsanspruch des Untervertreters gegen ihn rechtfertigen (BGHZ 52, 5 = NJW 1969, 1021). Auf der anderen Seite lässt die unabwälzbare Belastung mit einem Ausgleichsanspruch den Vorteil für den Unternehmer nicht entfallen (OLG Hamm HVR Nr. 514). Erhält ein Mineralölunternehmen von dem Grundstückseigentümer für die vorzeitige Räumung des Pachtgrundstücks eine Abfindung, so kann darin im Verhältnis zu dem als HV tätigen Tankstellenpächter ein Vorteil liegen (OLG Frankfurt/M. BB 1985, 687). 32 Die Vorteile müssen aus der Geschäftsverbindung mit den vom HV geworbenen Kunden herrühren. Es ist daher grundsätzlich notwendig, dass die Geschäftsverbindung mit den Kunden fortbesteht (Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 6, 6a). Dieser Fortbestand wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass ein Rotationsvertriebssystem besteht, das durch einen ständigen Wechsel der Bezirke der HV gekennzeichnet ist und in dem deshalb eine ununterbrochene Betreuung der Kunden durch denselben HV ausgeschlossen ist (BGH NJW 1985, 859, 860). Bleiben Stammkunden infolge des Wechsels des HVs weg, entfällt insoweit der Vorteil (BGH NJW 1985, 860). Vom Fortbestand der Geschäftsverbindung kann aber dann noch ausgegangen werden, wenn der Kunde nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses trotz schriftlicher Werbung mehrere Monate keine Bestellung aufgegeben hat (OLG Schleswig HVR Nr. 219). Brechen Altkunden schon während der Tätigkeit des HV die Geschäftsverbindung ab, mindern sich die nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem HV zu berücksichtigenden Vorteile grundsätzlich nicht.53 Allein in dem Aufbau eines Vertreternetzes ist noch kein Vorteil für den Unternehmer zu sehen, da dies nicht auf einer Geschäftsverbindung mit neuen Kunden beruht.54 Insgesamt setzt die Annahme eines Vorteils eine Prognoseentscheidung voraus. Hierbei sind die Vorteile des Unternehmers nach der objektiven Sachlage zu ermitteln. Es sind auch Umstände zu berücksich-

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50 BGHZ 49, 39, 43 = NJW 1968, 394, 395; Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 6. 51 OLG Bremen NJW 1967, 254; OLG Düsseldorf HVR Nr. 130; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 39. 52 BGH NJW 1986, 1931; OLG Braunschweig NJW 1976, 2022; hierzu Schröder DB 1976, 1897; einschr. OLG München BB 1988, 2058. 53 OLG Schleswig BB 1958, 246; OLG Stuttgart VersR 1957, 329. 54 Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 6; vgl. aber OLG München NJW 1958, 1636.

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tigen, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eintreten (BGHZ 56, 242, 246 = NJW 1971, 1611, 1612). Die Vorteile des Unternehmers müssen erheblich sein. Dies hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Erheblichkeit ist nicht nach dem Verhältnis zwischen dem Gesamtumsatz des Unternehmers und dem vom HV vermittelten Umsatz zu bemessen, sondern danach, welchen Umsatz und welchen Gewinn der Unternehmer aus den fortbestehenden Geschäftsverbindungen zieht.55 Hierbei sind der Umfang der Geschäfte des Unternehmers auf dem Vertretungsgebiet des ausgeschiedenen HVs vor Beginn des Vertragsverhältnisses und nach Beendigung desselben unter Berücksichtigung der von ihm zugeführten Kunden gegenüberzustellen (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 35). Im Einzelnen ist darauf hinzuweisen, dass ein Umsatzrückgang nach Ausscheiden des HVs idR vorteilsmindernd zu berücksichtigen ist.56 Ausnahmen sind geboten, wenn der Umsatzrückgang mit den Neukunden vom Unternehmer willkürlich herbeigeführt wird. Ebenso entfallen die Vorteile des Unternehmers, wenn er die Geschäftsverbindung zu den vom HV geworbenen Kunden aus wirtschaftlich vertretbaren Erwägungen einstellt.57 Im Einzelfall ist aber festzustellen, ob aus der Aufgabe eines Bezirks wegen Unrentabilität die Beeinträchtigung der bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen folgt (LG Kaiserslautern HVR Nr. 81). Die bewusste Vernachlässigung oder freiwillige Aufgabe bereits bestehender Geschäftsbeziehungen geht zu Lasten des Unternehmers (LG Kaiserslautern aaO). Der Unternehmer kann sich seiner Ausgleichspflicht nicht dadurch entziehen, dass er die ihm durch den HV verschafften Vorteile willkürlich nicht ausnutzt.58 Entstehen Verluste dadurch, dass der Unternehmer eine Doppelbelastung wegen Zahlung von Provisionen an den Nachfolger des HV hat, so mindert das nicht den Vorteil aus der Geschäftsverbindung (BGH BB 07, 2479; näher Emde BB 12, 3087). Eine Betriebseinstellung aufgrund sachlicher wirtschaftlicher Erwägungen lässt den Ausgleichsanspruch idR entfallen.59 Erhält der Unternehmer jedoch eine Abfindung oder eine Stillegungsprämie, so kann darin ein Vorteil zu sehen sein.60 Bei einer Betriebsveräußerung kann der Vorteil des Unternehmers darin liegen, dass er wegen des Kundenstamms einen höheren Erlös erzielt.61 Dies ist auch bei einer Veräußerung durch den Insolvenzverwalter anzunehmen (OLG Karlsruhe WM 1985, 235). Ebenso wie bei der Veräußerung kann in der Verpachtung des Betriebs ein Vorteil liegen.62 Bei einer Änderung des Vertriebssystems ist es für einen Vorteil ausreichend, dass bei Beendigung des Vertragsverhältnisses unmittelbare Geschäftsbeziehungen zu den Kunden bestanden haben, die später vom Großhandel beliefert werden, wenn sich die Vorteile des Unternehmers daraus ergeben, dass die Kunden weiterhin seine Waren über den Großhandel abnehmen und dafür die Tätigkeit des HVs zumindest mitursächlich ist.63 Die Bestimmung der Vorteile ist im Wege einer Prognoseentscheidung vorzunehmen. Die Vorteile sind nach der objektiven Sachlage zu ermitteln. Es sind auch Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eintreten. Hierbei kann ein mehrjäh-

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55 OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 365; OLG Nürnberg BB 1962, 155. 56 BGHZ 56, 242, 246 = NJW 1971, 1611, 1612; LG Hannover VW 1979, 1270. 57 BGHZ 49, 39 = NJW 1968, 394; LG Münster BB 1960, 1300 m. Anm. Küstner. 58 OLG Hamm HVR Nr. 518; LG Berlin HVR Nr. 188. 59 BGH NJW 1959, 1964; OLG München NJW 1955, 1679; LG Berlin HVR Nr. 126; LG Darmstadt VW 1978, 1318; vgl. OLG Nürnberg BB 1962, 155. 60 OLG Frankfurt/M. BB 1985, 687; Schröder DB 1967, 15, 16 f. 61 BGHZ 49, 39, 43 = NJW 1968, 394, 395; BGH NJW 1960, 1292; VersR 1985, 265; OLG Celle HVR Nr. 436; OLG Hamm HVR Nr. 511; OLG Nürnberg BB 1962, 155; LG Darmstadt VW 1978, 1318. 62 OLG Hamburg VersR 1958, 688; Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 6 f. 63 BGH NJW 1984, 2695, 2696; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 37; vgl. OLG Düsseldorf HVR Nr. 130; OLG Frankfurt/M. BB 1973, 212; anders OLG Oldenburg BB 1963, 8.

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riger Zeitraum zugrunde gelegt werden.64 Auf die Möglichkeit der Fortsetzung der Arbeit durch den HV im Hinblick auf sein Alter oder eine Erkrankung kommt es nicht an (OLG Celle NJW 1968, 1141). Bei der erforderlichen Prognose kann im Allgemeinen von der Vermutung ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung auch in Zukunft fortbestehen wird.65 Es kommt aber immer auf die Verhältnisses des Einzelfalls und vor allem auf die Art der vertriebenen Erzeugnisse an (BGH DB 1970, 152). Ein Nachweis späterer Geschäftsabschlüsse ist nicht erforderlich. Ein Wahrscheinlichkeitsurteil reicht aus.66 Der Prognosezeitraum kann 5 Jahre und in Ausnahmefällen auch noch längere Zeit umfassen (vgl. BGH WM 06, 1405) und beruht auf Schätzungen mit möglichen Abwanderungsquoten (BGH BB 07, 2479; 2010, 1688). Dabei kommt es auf die Einschätzung der Geschäftsleitung iS der business judgement rule gem. § 93 Abs. 1 AktG an (Baumbach/Hopt Rdn. 20), so dass bei gerichtlicher Überprüfung beschränkte Revisibilität besteht (BGH v. 11.11.2009 HVR Nr. 1268 = Beck RS 09, 88043 Rdn. 16; Ströbl/Wentzel BB 17, 390). Die Höhe der Vorteile kann durch Einholung schriftlicher Auskünfte von Stammkunden und durch Stichproben ermittelt werden (BGH NJW 1985, 860). Im Übrigen ist die Höhe entsprechend § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen (OLG München NJW 1958, 1636). 38

b) Nach alter Fassung des § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 war vorausgesetzt, dass der HV infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verloren hatte, die er ohne Beendigung seines Vertragsverhältnisses mit den von ihm eingeworbenen Kundenstamm erzielt hätte. Die Gesetzesverfasser hatten den Gedanken des Ausgleichs, der der Regelung des § 89b zugrunde liegt, auf den Verlust des Kundenstamms gestützt, der durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses als erhebliche wirtschaftliche Einbuße eintritt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 35). Diese wirtschaftliche Einbuße sah man im Verlust von Provisionsansprüchen auf Seiten des HVs verwirklicht. Jedoch war die alleinige Billigkeitsbeurteilung aus dieser Sicht nach Auffassung des EuGH mit der EU-Handelsvertreterrichtl. nicht vereinbar ((EuGH v. 26.3.2009 C-348/07 „Semen“, aaO vor § 84, Rdn. 5). Heute kommt in Nr. 2 n.F. durch das Wort „insbesondere“ zum Ausdruck (zur dahin gehenden Umsetzung in deutsches Recht s. Emde ZVertriebsR 14, 228; Ströbl/Wentzel BB 17, 390; str. näher s.o Rdn. 21a und u. Rdn. 42 ff).

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aa) Maßgebliche Provisionen für die Beurteilung der Verluste des HV sind in erster Linie die Abschluss- und Vermittlungsprovisionen (st. Rspr. BGHZ 30, 98; WM 12, 469). Bei Verwaltungs- und Inkassoprovisionen, die dem HV entgehen, ist trotz anderslautender Bezeichnung zunächst zu prüfen, ob diese Provisionen noch ein Entgelt für die Vermittlungstätigkeit enthalten (BGH VersR 1963, 556). Ansonsten sind solche Provisionen nicht zu berücksichtigen, da sie für die Erfüllung verwaltender Aufgaben des HVs gezahlt werden und nicht für seine werbende Tätigkeit, die die Grundlage des Ausgleichsanspruchs bildet.67 Aus dem gleichen Grund sind Delkredereprovisionen nicht anzusetzen (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 54). Bestandspflegeprovisionen für Kundenbetreuung können im Interesse künftiger Geschäftsabschlüsse hingegen als berücksichtigungsfähig anerkannt werden (BAG DB 1986, 919), es sei denn, dass mit dieser Bezeichnung die Vergütung für eine Stornoabwehr gemeint ist (OLG München NJW-RR 1993, 357). Ebenso sind Bezirksprovisionen zu berücksichtigen, wenn der HV den Kunden geworben hat (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 49). Es steht der Berücksichtigung als Provisionsverlust nicht

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64 BGHZ 56, 242, 247 = NJW 1971, 1611, 1612; OLG Celle NJW 1968, 1141. 65 OLG Düsseldorf HVR Nr. 535; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 365; LG Hamburg MDR 1955, 44. 66 LG Coburg HVR Nr. 189; ähnlich LG Hamburg HVR Nr. 190. 67 BGHZ 30, 98 = NJW 1959, 1430; BGHZ 34, 310 = NJW 1961, 1059; BGHZ 55, 45 = NJW 1971, 462; BGHZ 56, 242 = NJW 1971, 1611; BGHZ 59, 125 = NJW 1972, 1664; BGH NJW 1985, 860; BB 1988, 2199 m. Anm. Lindacher EWiR 1988, 687; BGH BB 07, 2479; 10, 1686; aA Emde DStR 09, 1478; WRP 10, 846; Thume BB 09, 2494; IHR 11, 9; Vorlage an den EuGH scheint geboten, vgl. auch den Vorschlag b. Baumbach/Hopt/Hopt Rdn. 28.

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entgegen, dass der HV seine Provision als Festbetrag erhalten hat (BGHZ 43, 154, 157 = NJW 1965, 1134, 1135). Ausgleichsfähig können auch entgangene Superprovisionen sein, soweit sie Abschlussprovisionen darstellen und keine Vergütung für eine verwaltende Tätigkeit sind oder zur Weiterleitung an einen Stellvertreter bestimmt sind.68 Bei der entsprechenden Anwendung des § 89b auf Vertragshändler sind Umsätze durch die Verwertung von Ersatzteilen im Werkstattbetrieb und Umsätze der organisatorisch zugeordneten Unterhändler nicht zu berücksichtigen, da sie nicht auf einer werbenden Tätigkeit des Händlers für den Lieferanten beruhen (BGH NJW-RR 1988, 42, 44). Bei der Bemessung der maßgeblichen Provisionen ist vom Bruttobetrag auszugehen, so 40 dass die in den Provisionen enthaltene Mehrwertsteuer und die Unkosten mit anzusetzen sind.69 Auch bei der Zugrundelegung von Bruttoprovisionen kann die Ersparnis von Unkosten im Rahmen der Billigkeit berücksichtigt werden.70 Hat die Provision werbende und verwaltende Tätigkeiten abgegolten, ist der Gesamtbetrag bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs aufzuteilen. Der HV genügt seiner Darlegungslast mit der Angabe eines Prozentsatzes betreffend die berücksichtigungsfähige werbende Tätigkeit. Macht der Unternehmer hingegen einen höheren Anteil der verwaltenden Tätigkeit geltend, muss er die hierfür sprechenden Umstände darlegen und beweisen (BGH BB 1988, 2199 m. Anm. Lindacher EWiR 1988, 687). Die Parteien können die maßgebenden Anteile auch vertraglich bestimmen (OLG Hamburg VersR 1993, 476, 477). Unter einem Verlust ist jede Einbuße an Provisionsansprüchen zu verstehen. Hierfür ist 41 eine Prognoseentscheidung erforderlich (Rdn. 37). Der wahrscheinliche Provisionsverlust des HVs ist aufgrund der Umsatzerwartung zu berechnen, die nach dem Beweis des ersten Anscheins für den Unternehmer bei einem Dauerkunden durch regelmäßige Lieferungen besteht (OLG Düsseldorf HVR Nr. 504). Auch soweit der HV Provisionseinnahmen an seine Untervertreter als seine selbständigen Vertragspartner weitergibt, erleidet er infolge der Vertragsbeendigung insoweit einen Verlust, da er diese Beträge in Zukunft nicht mehr erhält (BGH VersR 1985, 690). Keine Verluste erleidet ein Untervertreter, der nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Hauptvertreter in Zukunft unmittelbar für den Unternehmer arbeitet (BGHZ 52, 5 = NJW 1969, 1021). bb) Maßgeblich sind die Provisionen, die der HV bei Fortsetzung des Vertragsverhältnis- 42 ses gehabt hätte. Zum einen ist auf bereits abgeschlossene Geschäfte abzustellen, die noch nicht ausgeführt worden sind. Hierfür kommen auch Sukzessivlieferungsverträge in Betracht (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 55). Zum anderen sind künftig zustande kommende Geschäfte zu berücksichtigen. In beiden Fällen muss es sich um Geschäfte mit Kunden handeln, die der HV geworben hat. Der Ausgleichsanspruch kann deshalb nicht auf die verlorene Aussicht gestützt werden, weitere Kunden werben zu können.71 Im Einzelnen sind auch solche Geschäfte maßgebend, die mit den neu geworbenen Kunden nur durch eine weitere Tätigkeit des HVs zustande gekommen wären (BGHZ 24, 223, 229 = NJW 1957, 1028, 1029). Hierbei ist die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu unterstellen (BGH NJW-RR 1988, 42, 43). Ferner ist zu ermitteln, welche Provisionseinkünfte der HV ohne Beendigung seines Vertrags erzielt hätte.72 Unerheblich ist aber, ob der HV seine Tätigkeit tatsächlich hätte fortsetzen können (OLG Celle NJW 1968, 1141).

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68 BGHZ 56, 290, 294 = NJW 1971, 1610; BGHZ 59, 125 = NJW 1972, 1664; BGH BB 1989, 1075; OLG Bamberg VW 1972, 214; OLG Karlsruhe HVR Nr. 480; a.M. OLG Stuttgart VersR 1972, 44 m. Anm. Höft. 69 BGHZ 29, 83 = NJW 1959, 144; BGHZ 61, 112 = NJW 1973, 1744; BGH NJW 1961, 120; NJW-RR 1987, 42, 44; a.M. OLG Bremen BB 1966, 877. 70 Geßler BB 1957, 1164, 1165; Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 11b. 71 BGHZ 24, 223, 228 = NJW 1957, 1028, 1029; BGH BB 1961, 189. 72 BGH DB 1981, 1772, 1773; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 428.

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cc) Die Verluste müssen auf der Beendigung des Vertragsverhältnisses beruhen (Rdn. 17 ff). Zwischen der Beendigung und den Provisionsverlusten muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Die voraussichtliche Abwanderung von Stammkunden ist zu berücksichtigen (OLG Karlsruhe BB 1982, 274 m. Anm. Küstner). Der Kausalzusammenhang wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der frühere HV den Kundenstamm nunmehr als Großhändler beliefert (Staub/ Brüggemann § 89b Rdn. 61).

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dd) Wie bei den Vorteilen des Unternehmers (Rdn. 25) ist auch für die Verluste des HV s ein maßgeblicher Zeitraum zu bestimmen. Es muss sich um eine überschaubare, in ihrer Entwicklung noch schätzbare Zeitspanne handeln (BGH NJW 1961, 120, 121). Hierbei schwankt die Rechtsprechung im Einzelnen zwischen zwei und fünf Jahren.73 Der BGH hat eine Zeitspanne von vier Jahren gebilligt.74 Letztlich ist die Einschätzung des Zeitraums der Provisionsverluste Sache des Tatrichters (BGH LM Nr. 46 zu § 89b m. Anm. Schmidt).

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c) Nach § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 muss die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen. Ausgleichserhöhend wirken besonderer Einsatz des HV, langjährige und erfolgreiche Tätigkeit, aber nur soweit es sich um vertragsbezogene Umstände handelt (BGH NJW 03, 1246; näher s.u. Rdn. 47).

aa) Hieraus ergibt sich zunächst als Grundsatz, dass das Gesetz keinen vollständigen Ausgleich anstrebt zwischen den Vorteilen, die der Unternehmer durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erfährt, und den Nachteilen, die der HV erleidet. Die Billigkeit ist nicht nur ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, das neben den erwähnten Vor- und Nachteilen erfüllt sein muss. Sie bildet gleichzeitig die Grundlage dafür, rein rechnerische Ergebnisse, die sich aus einer Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen ergeben, zu korrigieren. Dabei kann das Merkmal der Billigkeit auf die Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Nrn. 1 und 2 zurückwirken (OLG Hamm HVR Nr. 511). Der Ausgleichsanspruch darf deshalb idR nicht allein aus Billigkeitserwägungen verneint werden, ohne dass zuvor Feststellungen über die Vorteile des Unternehmers und die Nachteile des HV getroffen worden sind (BGH NJW-RR 1986, 661). Gesichtspunkte, die für einen möglichst hohen Ausgleich sprechen, können im Einzelfall die anderen Merkmale, die einen weniger hohen Ausgleich rechtfertigen würden, derart überwiegen, dass es geboten ist, trotz der den Ausgleich mindernden Umstände auf das höchstzulässige Maß zu erkennen (BGH VersR 1961, 52, 53). Bei Markenware kann die sog. Sogwirkung eine besondere Rolle spielen (BGH BB 07, 2479). Der Tatrichter hat Schätzungsermessen und muss dieses auch ausüben (BGH WM 03, 2107).. Nach dem Gesetz hat die Billigkeitsprüfung unter Berücksichtigung aller Umstände stattzu47 finden. Gleichwohl wird teilweise vertreten, dass sich die Prüfung auf vertragsbezogene Umstände zu beschränken habe.75 Diese Einschränkung ist dem Gesetz zwar nicht zu entnehmen. Die Gesetzesfassung spricht vielmehr eher dafür, alle Umstände zu berücksichtigen, die in irgendeiner Weise für die Zahlung des Ausgleichs von Bedeutung sein können. Doch hat sich die vertragsbezogene Auslegung durchgesetzt, so dass etwa der Anlass der Vertragsbeendigung mit dem HV oder dessen Ablehnung eines neuen angemesseneren Vertragsangebots erheblich sein können (BGH BB 09, 298; NJW 07, 3493) und die wirtschaftliche Lage der Vertragsparteien nur insoweit von Bedeutung ist, wie sie mit dem Vertragsverhältnis und seiner Beendigung zusam-

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73 OLG Düsseldorf VW 1974, 429; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 428; OLG Karlsruhe BB 1982, 274; OLG Köln VersR 1968, 966; OLG Stuttgart VersR 1972, 44. 74 BGHZ 56, 242, 248 = NJW 1971, 1611, 1612; BGH DB 1973, 1740. 75 OLG Karlsruhe BB 1957, 561, 562; LG Hamburg MDR 1955, 44; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 67; so auch schon Voraufl. Rdn. 34.

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menhängt.76 Soziale Umstände, die für den Grund und die Höhe des Ausgleichsanspruchs eine Rolle spielen können, z.B. Alter, Gesundheitszustand und Erwerbsfähigkeit der Parteien sind dagegen nicht mehr einzubeziehen.77 Auf Seiten des Unternehmers können Vertragsverletzungen eine Rolle spielen, wobei es zugleich auf die Gültigkeit der jeweiligen Klauseln ankommt (BGH NJW 03, 1246; Thume BB 09, 2491; Emde BB 10, 2449). bb) Im einzelnen gibt es eine Fülle von Umständen, die im Rahmen der Billigkeitsprüfung eine Rolle spielen können. Unerheblich ist dabei, ob der HV nach Vertragsbeendigung noch weitere Provisionsverträge tatsächlich hätte vermitteln können. Freiwillige Geschäftsaufgabe oder Insolvenz schaden mithin nicht (BGH NJW 11, 848). Berechtigte Umstellungen im Betrieb, wie ausschließliche Belieferung des Großhandels, werden hingegen berücksichtigt (BGH BB 08, 2594). Umstritten war die Frage, ob die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit nach Beendigung des Vertrags den Ausgleichsanspruch mindert. Dies wurde in der Rechtsprechung teilweise vertreten.78 Andererseits fanden sich Entscheidungen, in denen die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit für unerheblich erklärt wurde.79 Neuere Rspr. differenziert danach, ob die Konkurrenztätigkeit vor oder nach Vertragsende erfolgt ist (BGH NJW 1996, 2302 IHR 12, 78) und vernachlässigt die Frage, ob es sich um eine erlaubte oder um eine gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot verstoßende Tätigkeit handelt.80 Eine lange Vertragsdauer sollte nach älterer Rspr. grundsätzlich nicht zuungunsten des HVs zu werten sein.81 Eine lange Vertragsdauer und die dadurch bedingte erhöhte Nutzungsmöglichkeit des geworbenen Kundenstamms durch den HV würden durch die Vertragstreue aufgewogen.82 Doch kann das bei langfristig erfolgreicher Tätigkeit und aufwändiger Kundenwerbung anders sein, soweit die Vermutung aufgewogener Vertragstreue widerlegt wird (vgl. Baumbach/Hopt Rdn. 24 f m.w.N.; zur Widerleglichkeit der Vermutung vgl. BGH BB 11, 208; Thume VersR 12, 665, betr. Versicherungsvertreter). Ein Zuschuss, mit dem der Unternehmer dem früher bei ihm fest angestellten, langjährigen Mitarbeiter den Weg in die Selbständigkeit erleichtern wollte, darf aus Billigkeitsgründen nicht später als Kürzung des Ausgleichsanspruchs wieder weggenommen werden (KG BB 1988, 582). Eine kurze Vertragsdauer berechtigt grundsätzlich nicht, den Ausgleichsanspruch zu mindern,83 auch wenn man lange Dauer positiv berücksichtigt (dazu s.o. vorige Rdn.) Hat der HV während des Vertragsverhältnisses ein garantiertes Mindesteinkommen bezogen, kann dies ausgleichsmindernd berücksichtigt werden.84 Vor allem ist zu prüfen, ob in der Festvergütung eine Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs liegt (OLG München NJW 1961, 1072). Eine Festvergütung während der Anlaufzeit des Vertrags ist nur in Ausnahmefällen anrechenbar (OLG Schleswig VersR 1958, 315). Eine Festvergütung hat nicht zur Folge, dass der Aus-

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76 OLG Düsseldorf HVR Nr. 130; Nr. 504. 77 Dafür noch BGHZ 43, 154, 161 f = NJW 1965, 1134, 1136; BGH VW 1965, 949; einschränkend BGH NJW 03, 1246; vgl. Grundmann Treuhandvertrag, 1997 S. 378;. 78 BGH NJW 1967, 248, 249 f; WM 1975, 856, 858; DB 1981, 1772, 1773; OLG Celle BB 1959, 1151; OLG Stuttgart MDR 1957, 44. 79 BGH HVR Nr. 319; OLG Celle BB 1970, 227, 228; OLG Nürnberg HVR Nr. 234; vgl. OLG Celle NJW 1968, 1141. 80 So schon BGH DB 1981, 1772; OLG Rostock, NJW-RR 09, 1632; Baumbach/Hopt/Hopt Rdn. 25 m.w. Nachw.; zu Unternehmensvorteilen im Versicherungsvertrieb vgl. Lilje ZVertriebsR 16, 211. 81 BGHZ 55, 45 = NJW 1971, 462; BGH HVR Nr. 319; OLG Düsseldorf HVR Nr. 130; OLG Hamburg VW 1980, 610. 82 OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 368; OLG Köln VersR 1968, 966, 968. 83 BGH BB 1957, 1161; VersR 1961, 52, 53; KG HVR Nr. 433; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 365; OLG Stuttgart BB 1957, 562; LG Hamburg MDR 1955, 44. 84 BGH NJW 1967, 248, 249; OLG München NJW 1957, 1767; LG Berlin VersR 1972, 95 m. Anm. Martin; LG Bremen VersR 1975, 1099; LG Düsseldorf VersR 1981, 979; LG München I VersR 1975, 81; 1975, 736.

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gleichsanspruch ausgeschlossen wird, wenn daneben keine oder nur eine unwesentliche Erfolgsprovision gezahlt worden ist (BGHZ 43, 154, 159 = NJW 1965, 1134, 1135). Ein Ausschluss des Anspruchs ist jedoch gerechtfertigt, wenn der HV im übrigen ein überaus angemessenes Entgelt ohne Erfolgsrisiko bezogen hat (OLG Celle BB 1962, 156) oder wenn die sonstigen Bezüge ein Vielfaches des rechnerischen Ausgleichsbetrags erreichen (OLG Nürnberg VersR 1976, 467). Im Rahmen von Billigkeitserwägungen steht es der Gewährung eines Ausgleichsanspruchs nicht entgegen, dass der HV während der Dauer des Vertragsverhältnisses Bezirksprovisionen erhalten hat (OLG Düsseldorf NJW 1959, 104). Anspruchsmindernd kann es aber sein, dass in der Gesamtjahresprovision Vergütungen für Nachbestellungen von Kunden enthalten sind, die ein Bezirksvertreter geworben hat (BGH BB 1957, 1161). Versorgungsleistungen, die aus Mitteln des Unternehmers aufgebracht werden, sind aus Billigkeitsgründen grundsätzlich auf den Ausgleichsanspruch anzurechnen, da die Altersversorgung dazu dient, den praktischen Zweck einer Ausgleichszahlung zu übernehmen.85 Dies gilt auch, wenn der Ausgleichsanspruch einer KG zusteht und die Versorgungsleistungen einem Kommanditisten zufließen (BGH NJW 1982, 1814). Die Anrechnung richtet sich letztlich ganz nach den Umständen des Einzelfalls86 und kann deshalb zu verneinen sein (LG Berlin VersR 1973, 739 m. Anm. Höft), etwa wenn der Versorgungsanspruch erst mehr als zwanzig Jahre nach dem Ende des Handelsvertreterverhältnisses fällig wird (BGH NJW 1994, 1350 m. Anm. Küstner BB 1994, 1590). Auf der anderen Seite ist im Rahmen der Billigkeitsprüfung auch ein Wegfall der vertraglich zugesicherten Altersversorgung zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf HVR Nr. 130). Die Ersparnis von Unkosten des HV kann grundsätzlich ausgleichsmindernd berücksichtigt werden.87 Dies gilt aber nur, wenn die Ersparnis nach Vertragsende besonders hoch ist.88 Umsatzfördernde Werbemaßnahmen des Unternehmers mindern regelmäßig den Ausgleichsanspruch nicht, da der Arbeitseinsatz des HVs, seine Provision und seine Unterstützung durch Werbemaßnahmen seitens des Unternehmers in einem abgewogenen Verhältnis zueinander stehen.89 Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass sich dieser Aufwand des Unternehmers im allgemeinen schon bei der Bemessung der Provision niederschlägt.90 Eine Anspruchsminderung kommt nur dann in Betracht, wenn dieses Verhältnis durch außergewöhnliche Umstände gestört ist, weil die Werbemaßnahmen das übliche Maß bei weitem übersteigen.91 Die Eigenschaft als Mehrfirmenvertreter kann grundsätzlich anspruchsmindernd berücksichtigt werden. Dem HV verbleibt die Möglichkeit, den bisherigen Kundenstamm auch anderweitig zu nutzen,92 u.U. mit Weitergabe von Kundenlisten nach Neugründung (BGH NJW 12, 304). Dies gilt aber nur bei einer Konkurrenzvertretung, nicht dagegen bei einer branchenfremden Vertretung (OLG Köln VersR 1968, 966, 968). Billigkeitsabschläge kommen bei eigener Weiternutzung des Kundenstamms nach Vertragsende in Betracht, wenn etwa ein Servicebetrieb für die gleiche Marke betrieben wird (BGH NJW 11, 3438).

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85 BGHZ 45, 268 = NJW 1966, 1962; BGH BB 1984, 168 m. Anm. B. Honsel BB 1984, 365; BGH NJW 03, 1246, BT-Drucks. 10/1775, S. 15. 86 BGHZ 55, 45, 58 f = NJW 1971, 462, 464; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 458; ArbG Freiburg VW 1978, 868. 87 BGH VersR 1959, 887; OLG Schleswig VersR 1958, 315. 88 BGHZ 41, 129, 134 f = NJW 1964, 915, 916; BGH VersR 1961, 222; OLG Celle NJW 1968, 1141; HVR Nr. 436; BB 1970, 227; OLG Frankfurt/M. VW 1967, 69; OLG Hamburg HVR Nr. 509; OLG Köln VersR 1968, 966. 89 BGHZ 73, 99, 104 f = NJW 1979, 651, 652; OLG Schleswig VersR 1958, 315. 90 BGH VersR 1957, 775, 776; WM 1975, 931, 935; OLG Köln VersR 1968, 966, 968. 91 BGHZ 73, 99, 104 f = NJW 1979, 651, 652; BGHZ 56, 242, 245 = NJW 1971, 1611; OLG Celle NJW 1968, 1141; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 428; OLG Hamburg HVR Nr. 509; OLG Köln VersR 1968, 966, 968; OLG Nürnberg HVR Nr. 571; vgl. zur Sogwirkung einer Marke BGH NJW 1983, 2877, 2879; NJW-RR 1988, 42, 44; OLG Hamburg DB 1980, 972; OLG Köln aaO. 92 BGH DB 1960, 1305; 1981, 1772, 1773; OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 365.

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Vertragsverletzungen sind ausgleichsmindernd zu berücksichtigen, soweit sie den Ausgleich nicht schon nach § 89b Abs. 3 ausschließen.93 Der Ausgleich kann allerdings noch der Billigkeit entsprechen, auch wenn der HV vertragswidrig ein Konkurrenzunternehmen vertreten hat (BGH VersR 1960, 846). Ein einmaliger Verstoß ist bei langjähriger vertraglicher Beziehung idR nicht als ausreichend anzusehen (BGH VersR 1985, 264, 265). Die Ablehnung eines Angebots zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als selbständiger oder angestellter HV rechtfertigt nicht die Minderung des Ausgleichsanspruchs.94 Der Verlust von Altkunden, der das normale Maß übersteigt und nicht durch besondere Umstände zu erklären ist, kann anspruchsmindernd berücksichtigt werden (OLG Stuttgart VersR 1957, 329). Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Verlust der Altkunden darauf beruht, dass der HV die Betreuung unter Verletzung seiner Vertragspflichten schuldhaft vernachlässigt hat.95 Wenn der HV den Kundenstamm unter Mitwirkung des Unternehmers mit Hilfe von Schmiergeldzahlungen aufgebaut hat, so widerspricht es deshalb allein noch nicht der Billigkeit, dass ein Ausgleichsanspruch geltend gemacht wird (BGH NJW 1977, 671). Die überraschende Beendigung des Vertragsverhältnisses spielt im Rahmen der Billigkeitsprüfung nur dann eine Rolle, wenn aus besonderen Gründen mit einer längeren Fortdauer des Vertrags zu rechnen war und sich der HV hierauf eingerichtet hatte (BGH VersR 1961, 222). Eine besonders lange Kündigungsfrist, die für den HV vorteilhaft ist und ihm noch für längere Zeit Provisionsansprüche erhält, kann bei der Bemessung des Ausgleichs grundsätzlich anspruchsmindernd berücksichtigt werden (BGH WM 1970, 1513, 1515). Die Übernahme besonderer Unkosten durch den HV während der Dauer des Vertragsverhältnisses darf grundsätzlich nicht nach Billigkeitsgesichtspunkten dazu führen, den Unternehmer beim Ausgleichsanspruch günstiger zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der HV sein Provisionseinkommen mit Bezügen für einen von ihm angestellten Reisenden belastet hat (OLG Hamm HVR Nr. 514). Ist das Vertragsverhältnis durch Selbstmord des HV beendet worden (Rdn. 15), ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen, ob die Ausgleichszahlung an den Erben der Billigkeit entspricht.96 Die Umsatzentwicklung ist im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen. So kann ein Rückgang des Gesamtumsatzes anspruchsmindernd ins Gewicht fallen, ohne aber den Ausgleich notwendig völlig auszuschließen.97 Ebenso kann unter Billigkeitsgesichtspunkten ausgleichsmindernd berücksichtigt werden, dass der HV in den letzten Jahren seiner Tätigkeit keine Umsatzsteigerung erreicht hat (OLG Düsseldorf VW 1974, 429). Hierbei kann es eine Rolle spielen, wenn sich der HV zum Ende des Vertragsverhältnisses hin nicht mehr so intensiv für den Verkauf der Erzeugnisse eingesetzt hat wie früher (OLG Karlsruhe BB 1957, 561). Zu beachten ist aber, dass sich ein Umsatzrückgang bereits bei den Unternehmervorteilen nach § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 niedergeschlagen haben kann.98 Trägt der HV an dem Umsatzrückgang keine Schuld, entspricht es nicht der Billigkeit, ihn bei dem Ausgleich damit zu belasten (OLG Köln VersR 1968, 966, 969). Provisionszahlungen an den Nachfolger des HV entsprechen der vom Gesetzgeber gewollten Regelung und können daher nicht den Ausgleichsanspruch ausschließen.99 Anders ist es

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BGH NJW 1958, 1966; VersR 1961, 222; 1972, 534 m. Anm. Höft; DB 1981, 1772, 1773; Rdn. 89 ff. OLG Düsseldorf HVR Nr. 130; OLG Hamm HVR Nr. 511; OLG Nürnberg HVR Nr. 571. OLG Schleswig VersR 1958, 315, 316; Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 10. BGHZ 45, 385 = NJW 1966, 1965; BGHZ 60, 350 = NJW 1973, 1121. BGHZ 42, 244, 247 = NJW 1965, 248, 249; BGH NJW 1990, 2889, 2890. LG Bielefeld HVR Nr. 71; Rdn. 31. BGHZ 42, 244, 248 = NJW 1965, 248, 249; OLG Celle HVR Nr. 436; vgl. schon Rdn. 31 m.w. Nachw.

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dagegen, wenn der ausgeschiedene HV an den Provisionen seines Nachfolgers beteiligt ist (BGH NJW 1975, 1926). Eine nachträgliche Provisionskürzung der beim Unternehmer verbliebenen HV kann im Rahmen der Billigkeitsprüfung auch für den Ausgleichsanspruch des ausgeschiedenen HVs anspruchsmindernd berücksichtigt werden (OLG Karlsruhe BB 1982, 274 m. Anm. Küstner). Ein schuldhaftes Verhalten von Angestellten des HVs kann im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen sein.100 Soweit die Bezirksverkleinerung als Beendigungsgrund anerkannt wird (Rdn. 20), bedeutet dies im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht notwendig, dass damit auch ein Ausgleichsanspruch entsteht, weil eine Bezirksverkleinerung durch konzentrierten Einsatz der Arbeitskraft des HVs zur Folge haben kann, dass sich seine Gesamtprovision erhöht (OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 428). Im Rahmen der Billigkeit kann zugunsten des HVs ins Gewicht fallen, dass er die Zahlung des Ausgleichsanspruchs an seinen Vorgänger übernommen hat.101 cc) Für die Überprüfung der Billigkeitserwägungen ist eine Begründung erforderlich, aus der sich ihre rechtliche Haltbarkeit ergibt (BGHZ 55, 45 = NJW 1971, 462). Ansonsten stehen dem Revisionsrichter nur begrenzte Möglichkeiten offen, die Entscheidungen des Tatrichters im Rahmen der Billigkeitserwägungen zu prüfen (BGH WM 1970, 1513, 1515). 3. Rechtsfolgen

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a) Sind die Voraussetzungen des § 89b erfüllt, kann der HV einen angemessenen Ausgleich verlangen. Dieser Grundsatz des Abs. 1 wird im Einzelnen näher bestimmt durch das Merkmal der Billigkeit in Nr. 3 und die Regelung der Höhe des Ausgleichs in Abs. 2. Während die Billigkeit in erster Linie dazu dient, Gerechtigkeit im Einzelfall zu erreichen, orientiert sich das Merkmal der Angemessenheit an allgemeingültigen Maßstäben und bringt zum Ausdruck, dass der Ausgleich nicht allein rechnerisch zu bestimmen ist (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 12). Der Ausgleichsanspruch entsteht im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 35).

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b) Die Höhe des Anspruchs ist zunächst nach § 89b Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 bis 2 zu berechnen.102 Durch die EuGH-Rspr. v. 26.3.09 (Rs. C-348/07 Semen, EWiR 09, 239) und die daraufhin durchgeführte Gesetzesreform hat sich Wesentliches geändert.

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aa) Nach wie vor sind im Einzelnen die Vorteile des Unternehmers und die Verluste des HV s zu bewerten. In der Praxis hatte sich für die Bewertung die Faustregel entwickelt, dass der Vorteil des Unternehmers mindestens in einem gleich hohen Prozentsatz des Umsatzes besteht, wie ihn der HV als Provision zu beanspruchen gehabt hätte (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 83). Der Ausgleich durfte nicht höher sein, als was sich als niedrigster Betrag gem. Nr. 1–3 a.F. ergab. Die europarechtlich gebotene Korrektur geht v.a. dahin, dass die Höhe des Ausgleichs nicht mehr von vornherein durch die Provisionsverluste gem. Nr. 2 a.F. beschränkt wird (Emde BB 10, 1448; aA Westphal DB 10, 1333.). Dennoch ist für die Bewertung der Verluste von der letzten vollen Jahresprovision des HVs auszugehen.103 Bei kürzerer Vertragsdauer sind die in dem entsprechenden Zeitraum erzielten Provisionen maßgebend. Hierbei werden aber nur die ausgleichsfä-

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BGHZ 29, 275 = NJW 1959, 878; vgl. Rdn. 91. LG Bielefeld BB 1972, 195, 196; vgl. BGH NJW 1985, 58. BGHZ 55, 45 = NJW 1971, 462; BGH BB 1992, 2385. KG HVR Nr. 558; OLG Köln VersR 1968, 966, 967; Küstner NJW 1969, 769, 771.

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higen Provisionen angesetzt (Rdn. 39). Die so ermittelten Verluste sind auf den Prognosezeitraum (Rdn. 40 f.) hochzurechnen. Dabei ist die jährliche Abwanderungsquote von Kunden zu berücksichtigen.104 bb) Der nach der Bewertung von Vorteilen und Verlusten ermittelte Betrag ist abzuzinsen.105 76 Die Abzinsung ist erforderlich, da der HV das Geld sonst über einen längeren Zeitraum verteilt erhalten hätte. Dafür gibt es mehrere Abzinsungsmethoden (z.B Hoffmann‘sche Formel oder Gillardon-Methode), unter denen eine sachlich geeignete Auswahl getroffen werden kann (BGH WM 03, 499; BB 07, 2479). In der Praxis finden sich etwa als Abzinsungsfaktor 20 v.H. bei einer Verteilung über 5 Jahre (OLG Köln VersR 1968, 966, 967), 16 v.H. bei einer Verteilung über 4 Jahre (OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 428) sowie nur 8 oder 10 v.H.106 Im Einzelfall kann die Abzinsung entfallen, wenn der Anspruch erst nach langer Prozessdauer realisiert oder in Form einer Ratenzahlung getilgt wird. cc) Nach § 89b Abs. 2 beträgt der Ausgleich höchstens eine nach dem Durchschnitt der letz- 77 ten fünf Jahre der Tätigkeit des HVs berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung, berechnet nach Bruttoprovisionen (BGH NJW 17, 475) mit der darauf entfallenden MWSt. (BGH BB 08, 2597); bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend. Durch diese Regelung wird ein Höchstbetrag festgelegt, der den Anspruch begrenzt auch sog. Kappungsgrenze, wenn er nach Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 bis 2 höher wäre.107 Das Gesetz erklärt für die Berechnung des Höchstbetrags die Jahresprovision oder sonsti- 78 ge Jahresvergütung für maßgeblich. Damit bringt es zum Ausdruck, dass nicht wie bei der Berechnung der Verluste nur die Provisionen für die Abschluss- und Vermittlungstätigkeit des HVs entscheidend sind (Rdn. 39), sondern dass alle Arten von Vergütungen zu erfassen sind.108 Hierfür sind auch die Geschäfte mit Altkunden des Unternehmers109 und die Vergütungen für Regalpflege110 sowie für Lagerhaltung und Auslieferung (OLG Nürnberg HVR Nr. 583) einzubeziehen. Bei Provisionen für die Lieferung von Ersatzteilen kommt es darauf an, ob die Lieferung an einen neu geworbenen Kundenstamm erfolgt (BGH BB 1991, 1210). Durchlaufende Posten wie Miete, Lagergeld und Bürounkosten werden nicht erfasst.111 Maßgeblich sind die Bruttoprovisionen einschließlich der Mehrwertsteuer.112 Deshalb sind bei der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs eines Hauptvertreters die an einen Untervertreter gezahlten Provisionen nicht abzurechnen, da dies dem Nettoprinzip entsprechen würde.113 Erfasst werden alle nach den gesetzlichen Vorschriften verdienten Provisionen. Die Auszahlung ist schon im Hinblick auf den Gesetzestext unerheblich. Auch verjährte Ansprüche können deshalb einbezogen werden.114

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104 BGH BB 07, 2479; BB 10, 1688; näher Küstner/Manteufel/Evers BB 07, 2480 m.w.N. 105 BGH NJW-RR 1988, 42; BB 1991, 368. 106 BGH BB 1991, 368; OLG Celle BB 1970, 227; vgl. OLG Karlsruhe BB 1982, 274. 107 BGHZ 55, 45 = NJW 1971, 462; BGH BB 1991, 368; 1992, 2385. 108 BGHZ 55, 45, 53 = NJW 1971, 462, 463; BGHZ 56, 242, 249 = NJW 1971, 1611, 1613; BGH BB 1957, 1161; WarnRspr. 1966 Nr. 14; OLG Karlsruhe BB 1982, 274 m. Anm. Küstner. 109 OLG Oldenburg DB 1964, 105, 106; anders OLG Celle NJW 1968, 1141, 1142. 110 OLG Celle HVR Nr. 635; LG Saarbrücken HVR Nr. 566. 111 LG Hamburg VW 1970, 812, 813; Hopt § 89b Rdn. 51. 112 BGHZ 29, 83 = NJW 1959, 144; BGHZ 56, 242, 250 = NJW 1971, 1611, 1613; BGHZ 61, 112 = NJW 1973, 1744; OLG Düsseldorf BB 1959, 8; OLG Stuttgart MDR 1957, 44. 113 Hopt § 89b Rdn. 51; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 90; a.M. Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 23c. 114 BGH NJW 1982, 235, 236; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 91; anders OLG Frankfurt/M. HVR Nr. 428.

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Für die Berechnung der durchschnittlichen Jahresprovision erklärt das Gesetz im Normalfall einen Zeitraum von fünf Jahren für maßgeblich. Hierbei kommt es nicht auf Kalenderjahre an, sondern auf den Zeitraum bis zur Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses. Hat das Vertragsverhältnis diese Dauer nicht erreicht, ist der Durchschnitt während der tatsächlichen Dauer maßgebend. Erreicht diese Dauer nicht den Zeitraum eines Jahres, ist nach hM hochzurechnen.115 Hat sich in den letzten fünf Jahren das Handelsvertreterverhältnis durch Verdoppelung des Provisionssatzes grundlegend geändert, so kann die kürzere Dauer mit dem erhöhten Provisionssatz zugrunde gelegt werden.116

c) Schuldner des Ausgleichsanspruchs ist nach § 89b Abs. 1 S. 1 der Unternehmer als Vertragspartner. Richtet sich der Anspruch gegen eine Personengesellschaft, wird die Stellung als Schuldnerin durch einen Gesellschafterwechsel nicht berührt (LG Düsseldorf VW 1976, 1205). Sie richtet sich nach den Vorschriften über die gesellschaftsrechtliche Haftung. Gehört das Unternehmen zu einem Konzern, kann der Ausgleichsanspruch nicht ohne weiteres gegen andere Konzernunternehmen geltend gemacht werden (OLG Düsseldorf VersR 1971, 857). Dies ist nur auf der Grundlage besonderer konzernrechtlicher Haftungstatbestände möglich. Die Verpflichtung zum Ausgleich kann im Wege der Schuldübernahme nach den §§ 414 ff 81 BGB von einem Dritten übernommen werden. In der Praxis wird die Verpflichtung häufig auf den Nachfolger des HV abgewälzt (OLG Hamm BB 1980, 1819). Schuldner bleibt jedoch in diesem Fall auch der Unternehmer, soweit es sich nicht um eine befreiende Schuldübernahme handelt.117 Die Vereinbarung einer befreienden Schuldübernahme ist wegen der Unabdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs erst nach dessen Entstehung möglich.118 Dieser Interessenlage trägt die durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) eingefügte Bestimmung des § 89b Abs. 3 Nr. 3 Rechnung (Rdn. 84). Der Nachfolger wird von dieser Verpflichtung nicht allein dadurch frei, dass sein Vertragsverhältnis nur für eine unvorhergesehen kurze Vertragszeit andauert. Die ergänzende Vertragsauslegung kann jedoch ergeben, dass sich der Betrag um die Vorteile des Unternehmers mindert.119 Hat der Nachfolger an den Vorgänger eine Abfindung gezahlt, kann sich ein vertraglicher Anspruch gegen den Unternehmer auf teilweise Erstattung der geleisteten Zahlung bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ergeben, wenn die Parteien bei Abschluss des Handelsvertretervertrags von einer längeren Vertragsdauer ausgegangen sind (BGH NJW 1985, 58). Im Einzelfall ist die Übernahme des Ausgleichsanspruchs durch den Nachfolger von der Abtretung künftiger Provisionen abzugrenzen.120

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d) Fälligkeit und Verzinsung des Ausgleichsanspruchs sind im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Der Anspruch entsteht mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses (Rdn. 17) und wird nach Maßgabe des § 271 Abs. 1 BGB im Allgemeinen sofort fällig.121 In den Grenzen des § 89b Abs. 4 S. 1 ist es zulässig, die Fälligkeit des Anspruchs vertraglich zu regeln. So können die Parteien etwa ratenweise Zahlung vereinbaren, nicht aber die Fälligkeit an ein Anerkenntnis durch den Unternehmer binden.122 Der Ausgleichsanspruch ist nach den §§ 352, 353 mit 5 v.H. zu verzinsen.123

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115 116 117 1167. 118 119 120 121 122 123

Hopt § 89b Rdn. 49; Schlegelberger/Schröder § 89b Rdn. 24; a.M. Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 89. OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 483; zweifelnd Hopt § 89b Rdn. 49. BGH BB 1967, 935; DB 1968, 1486 m. Anm. Sandrock JR 1969, 420; OLG Celle BB 1961, 615; OLG Hamm DB 1982, BGH BB 1967, 935; Rdn. 98. BGH DB 1968, 1486; OLG Saarbrücken VW 1981, 1136. Vgl. BGH NJW 1975, 1926; OLG Hamm BB 1980, 1819; OLG Stuttgart BB 1960, 264. OLG Hamm HVR Nr. 540; LG Aachen VW 1966, 1139. OLG Oldenburg BB 1973, 1281; a.M. Hopt § 89b Rdn. 71. OLG Köln VersR 1968, 966, 969; 1973, 1063, 1065.

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4. Prozessuales. Der Ausgleichsanspruch kann durch eine Klage auf Auskunft über die sei- 83 ner Bemessung zugrunde zu legenden Provisionen vorbereitet werden (BGH BB 1960, 796). Dies gilt nicht für Provisionsansprüche, die verjährt sind (BGH NJW 1982, 235, 236). Für den Erlass eines Grundurteils nach § 304 ZPO ist es erforderlich, alle Voraussetzungen des § 89b festzustellen.124 Aus einem Prozessvergleich über die Abgeltung aller gegenseitigen Ansprüche aus einem Handelsvertreterverhältnis ergibt sich nicht notwendig, dass damit auch ein etwaiger Ausgleichsanspruch abgegolten sein soll (OLG Bamberg HVR Nr. 564). V. Gesetzlicher Ausschluss des Ausgleichsanspruchs 1. Grundsatz. Unter den Voraussetzungen des § 89b Abs. 3 wird der Ausgleichsanspruch 84 des HVs ausgeschlossen. Das Gesetz geht davon aus, dass der Ausgleich nur gerechtfertigt ist, wenn das Vertragsverhältnis auf Veranlassung des Unternehmers beendet wird, ohne dass in der Person des HVs ein wichtiger Grund vorliegt. Hat der HV die Beendigung durch eigenes schuldhaftes Verhalten herbeigeführt, soll er sich die Folgen selbst zuzuschreiben haben (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37). Durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) sind der gesamte Abs. 3 neu gegliedert und der Ausschlussgrund der Nr. 3 eingefügt worden (Rdn. 99). Das Gesetz greift damit die in Abs. 1 S. 1 Nr. 3 für maßgeblich erklärte Billigkeit wieder auf und konkretisiert sie für bestimmte Fälle (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 92). Billigkeitserwägungen liegen somit auch der Regelung des § 89b Abs. 3 zugrunde (BGHZ 45, 385, 386 = NJW 1966, 1965). Solche Erwägungen sind deshalb bei der Auslegung der Vorschrift als maßgeblich heranzuziehen (BGH NJW 1976, 671). Als abschließende Ausnahmevorschrift ist § 89b Abs. 3 eng auszulegen.125 Dies ergibt sich daraus, dass solche Gründe, die die Voraussetzungen des Abs. 3 nicht erfüllen, schon im Rahmen der Billigkeit nach Abs. 1 S. 1 Nr. 3 zu berücksichtigen sind.126 Die Regelung hat zur Folge, dass der Ausgleichsanspruch entweder nicht besteht, d.h. von vornherein nicht zur Entstehung gelangt, oder dass er nach der Neuregelung der Nr. 3 nach Vertragsbeendigung aufgehoben wird (Rdn. 99). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Gründe des § 89b Abs. 3 auch zum Verlust einer zugesagten Altersversorgung führen (LG Hamburg VersR 1978, 734). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Bestimmungen des § 89b Abs. 3 sind nicht begründet (Rdn. 5). 2. Regelung im Einzelnen a) In § 89b Abs. 3 Nr. 1 wird der Ausschluss wegen Eigenkündigung des HV geregelt. Nr. 2 85 betrifft die Kündigung des Unternehmers, Nr. 3 Abwälzungsabreden mit abschließender Wirkung, die aber der nach Abs. 1 S. 1 Nr. 3 nachgeht (BGH NJW 07, 3495). Nach Abs. 3 Nr. 1 besteht der Ausgleichsanspruch nicht, wenn der HV das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat oder dem HV eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann. Von der zunächst vorgesehenen Neufassung aufgrund der EG-Richtlinie (vor § 84 Rdn. 5) ist im Gesetzgebungsverfahren Abstand genommen worden.127

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124 BGH NJW 1967, 2153; 1982, 1757; VW 1984, 1064; OLG Frankfurt/M. BB 1968, 809; vgl. Hopt § 89b Rdn. 83. 125 BGHZ 52, 12, 14 = NJW 1969, 1023; BGH WM 1975, 1111; NJW 1989, 35 m. Anm. Martinek EWiR 1988, 685; OLG Hamm HVR Nr. 514. 126 BGH NJW 1958, 1966, 1967; VersR 1961, 52, 53; 1961, 222; 1972, 534 m. Anm. Höft. 127 Art. 1 Nr. 6b) RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 4; Ausschussbericht, BT-Drucks. 11/4559, S. 9; zur Verfassungsmäßigkeit Rdn. 5.

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aa) Das Gesetz stellt auf die Kündigung des HVs ab. Dies gilt für die ordentliche und die außerordentliche fristlose Kündigung in gleicher Weise.128 Da das Gesetz den Ausgleichsanspruch nur ausschließen will, wenn der HV die Beendigung des Vertragsverhältnisses selbst veranlasst hat (Rdn. 85), ist davon auszugehen, dass seine Kündigung rechtlich die Beendigung des Vertragsverhältnisses zur Folge haben muss. Es reicht deshalb nicht aus, wenn ein HV ordentlich gekündigt hat, der Unternehmer hingegen noch vor Ablauf der Kündigungsfrist eine wirksame fristlose Kündigung ausspricht, ohne dass ein schuldhaftes Verhalten des HVs vorliegt (anders OLG Köln HVR Nr. 292).

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bb) Einer Kündigung durch den HV ist es gleichzustellen, wenn er die Fortsetzung eines befristeten Vertrags, der mit einer Verlängerungsklausel ausgestattet ist, ablehnt (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 93) oder eine Abänderung des bisherigen Vertrages verweigert, der sodann z.B. wegen Fristablaufs beendet wird (BGH NJW 07, 3494). Ebenso bei einvernehmlicher Vertragsaufhebung auf Initiative des HV (BGH NJW 07, 3493). Das gleiche gilt, wenn der HV eine auflösende Bedingung herbeiführt (Staub/Brüggemann aaO). Ist der Vertrag durch Zeitablauf beendet worden, ohne dass eine Verlängerungsklausel vorgesehen ist, braucht sich der HV jedoch nicht auf ein Angebot zur Vertragsfortsetzung einzulassen.129 Die einvernehmliche Vertragsaufhebung ist der Kündigung nicht gleichzustellen.130 Dies gilt auch dann, wenn die Initiative zur Vertragsaufhebung von dem HV ausgeht.131 Das gleiche gilt, wenn die Kündigung durch den Unternehmer auf eine Initiative des HV s zurückzuführen ist (a.M. LAG Frankfurt/M. NZA 1992, 1034). Hat der HV hingegen eine Kündigung ausgesprochen und erklärt sich der Unternehmer daraufhin mit einer vorzeitigen Vertragsaufhebung einverstanden, ist die Vertragsbeendigung unmittelbar auf das Verhalten des HVs zurückzuführen, so dass es unter Billigkeitsgesichtspunkten gerechtfertigt ist, den Ausgleichsanspruch auszuschließen.132 Demgegenüber erfasst die Vorschrift nicht den Fall, dass sich der HV mit einer vom Unternehmer ausgesprochenen Kündigung einverstanden erklärt (BGH VersR 1963, 556). Ebenso wenig ist die Vorschrift auf den Tod, Selbstmord oder selbstverschuldeten Unfall des HVs auszudehnen.133 Schließlich ist die Auflösung einer Vertretergesellschaft der Kündigung nicht gleichzustellen.

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cc) Der Ausgleichsanspruch wird nicht ausgeschlossen, wenn zu der Kündigung des HVs ein Verhalten des Unternehmers begründeten Anlass gegeben hat. Der Begriff des Verhaltens des Unternehmers ist unter den maßgeblichen Billigkeitsgesichtspunkten weit auszulegen. Der Begriff erfasst daher nicht nur ein Tun oder Unterlassen, sondern auch eine aus dem betrieblichen Verhalten des Unternehmers entwickelte wirtschaftliche Lage. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer das Ergebnis seiner Maßnahmen verschuldet hat oder nicht.134 Der begründete Anlass braucht nicht so schwerwiegend zu sein wie ein wichtiger Grund. Es muss sich jedoch um ein Verhalten handeln, das einen vernünftigen, gerecht und billig denkenden Vertreter unter den gegebenen Umständen des Falles zur Kündigung veranlassen kann, weil ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Dabei ist auch das Verhalten des HVs zu berücksichtigen (BGH VersR 1960, 462). Damit ist weder ein vertragswidriges oder sonst schuldhaftes Verhalten erforderlich, noch müssen Gründe vorliegen, die zu einer

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128 BGH HVR Nr. 399; NJW 1984, 2529. 129 OLG Nürnberg VW 1983, 549; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 93; a.M. Schröder DB 1962, 895, 896. 130 BGHZ 52, 12 = NJW 1969, 1023; OLG Köln HVR Nr. 401; VW 1981, 1067. 131 BGHZ 52, 12 = NJW 1969, 1023; a.M. Schröder DB 1962, 895, 896. 132 BGH VersR 1960, 1111, 1112; OLG Hamm BB 1987, 1761; vgl. LAG Frankfurt/M. NZA 1992, 1034. 133 BGHZ 41, 129, 131 = NJW 1964, 915; BGHZ 45, 385, 387 = NJW 1966, 1965; BGHZ 60, 350, 352 f = NJW 1973, 1121, 1122; a.M. Schröder DB 1962, 895, 896. 134 BGHZ 52, 5, 8 = NJW 1969, 1021 f; BGH NJW 1976, 671; krit. Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 96.

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fristlosen Kündigung berechtigen würden (OLG Bremen NJW 1967, 254). Selbst wenn bei isolierter Betrachtung einzelne Verhaltensweisen des Unternehmers die Annahme eines begründeten Anlasses noch nicht rechtfertigen, kann sich im Rahmen der gebotenen Gesamtschau ergeben, dass dem HV ein weiteres Festhalten am Vertrag unzumutbar ist (st. Rspr. BGHZ 40, 15; NJW 15, 3373) Einseitige Verlagerung des unternehmerischen Risikos kann genügender Anlass sein (OLG Köln DB 07, 517: OLG München, MDR 17, 467; zu rechtsethischen Aspekten der Verfälschung von Unternehmensrisiken s. BGHZ 173,246 Trihotel; philosophisch verallgemeinernd vgl. H. Herrmann Ztschr-P. Marktwirtschaft u. Ethik, 2017 Online-Version, zu 5.2, i.Ersch.). Das Verhalten des Unternehmers braucht nicht das eigentliche Motiv der Kündigung zu sein. Ebenso wenig muss es als Kündigungsgrund in der Kündigungserklärung erwähnt werden. Es reicht vielmehr aus, dass es als nachgeschobener Kündigungsgrund einen begründeten Anlass zur Kündigung iS des § 89b Abs. 3 S. 1 darstellt (BGHZ 40, 13 = NJW 1963, 2068). Besteht ein solcher Anlas, entfällt der Ausgleichsanspruch nicht schon deshalb, weil der HV fristlos gekündigt hat, ihm aber nach den gesamten Umständen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu einer ordentlichen Kündigung zuzumuten war (BGHZ 91, 321 = NJW 1984, 2529). Der HV muss die Kündigung aus begründetem Anlass nicht sofort nach Erlangung der Kenntnis von dem Grund aussprechen, sondern kann bis zur Grenze der Verwirkung abwarten und sich zudem mit der Benennung der Gründe einige Zeit lassen. Eine gewisse Überlegungsfrist ist ihm zuzubilligen (OLG Köln, IHR 2015, 115; LG Krefeld HVR Nr. 671). Im einzelnen kann ein begründeter Anlass in folgenden Fällen vorliegen: mangelhafte Ver- 89 tragserfüllung durch den Unternehmer (BGH WM 1986, 622), Eintritt einer wettbewerblichen Konfliktsituation auf Seiten des HVs aufgrund einer Sortimentserweiterung durch den Unternehmer,135 unberechtigte fristlose Kündigung durch den Unternehmer (BGH NJW 1967, 248), unberechtigte Provisionsabzüge durch den Unternehmer (BGH VersR 1960, 462), wirtschaftlich schwierige Lage des Unternehmers,136 unberechtigte Verkleinerung des Bezirks durch den Unternehmer (OLG Düsseldorf HVR Nr. 77), Verkürzung von Provisionschancen (OLG Celle DB 1962, 94), verspätete Zahlung der Provisionen,137 unberechtigter Einbehalt von Provisionen (BGH BB 1989, 1076), Erschwerung der Tätigkeit und Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Grundlage des HVs (OLG Zweibrücken VW 1981, 11), rechtsmissbräuchliches Verlangen nach wöchentlichen Kundenberichten, 138 unbegründete Vorwürfe durch den Unternehmer (OLG Karlsruhe HVR Nr. 472), privates Verhalten eines Vorstandsmitglieds einer AG (OLG Düsseldorf NJW 1964, 1963), ultimatives Verlangen des Unternehmers nach einer Leistungssteigerung durch den HV (OLG Nürnberg BB 1964, 866), mangelndes wirtschaftliches Entgegenkommen des Unternehmers (LG Hamburg VersR 1960, 557). Eine Änderung des Inkassosystems stellt idR keinen begründeten Anlass für eine Kündigung dar (LG Düsseldorf VersR 1980, 1143). dd) Der Ausgleichsanspruch wird trotz einer Kündigung des HVs nach § 89b Abs. 3 Nr. 1 fer- 90 ner dann nicht ausgeschlossen, wenn dem HV eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann. Diese Ausnahme bei Unzumutbarkeit einer Vertragsfortsetzung ist erst 1976 in das Gesetz eingefügt worden (Rdn. 2). Damit hat der Gesetzgeber im Wesentlichen die frühere Rechtsprechung bestätigt.139 Bei der Kündigung der durch einen Einzelkaufmann betriebenen Handelsvertretung kommt es hinsichtlich des Alters und einer Erkrankung auf den Inhaber an (OLG Hamburg HVR Nr. 669). Die Regelung ist wegen ihrer auf natürliche Personen bezogenen Tatbestandsmerkmale nicht auf Kapitalgesellschaften

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135 BGH DB 1960, 1305; NJW 1987, 778. 136 BGH NJW 1967, 2153; 1976, 671. 137 OLG Nürnberg RVR 1970, 19; LG Kaiserslautern HVR Nr. 81. 138 OLG Oldenburg DB 1964, 105; vgl. hierzu BGH WarnRspr. 1966 Nr. 14; BB 1989, 1076 – Tagesberichte. 139 Vgl. OLG Nürnberg BB 1969, 933; HVR Nr. 401; LG Berlin NJW 1969, 513 m. Anm. Weiss; LG Hamburg HVR Nr. 403; a.M. LG Düsseldorf NJW 1974, 1289.

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anwendbar, auch wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer aus Altersgründen oder wegen Krankheit kündigt.140 Bei Vertretergesellschaften in Form einer Personengesellschaft können die Merkmale hingegen in der Person der einzelnen Gesellschafter erfüllt sein (LG Berlin HVR Nr. 659). Der Ausgleichsanspruch kann wegen unzulässiger Rechtsausübung ausgeschlossen sein, wenn den HV schon bei Abschluss des Vertrags eine Offenbarungspflicht hinsichtlich einer schwerwiegenden Krankheit traf (OLG München HVR Nr. 639). – Kein hinreichender Anlass ist auch die Nicht-Fortzahlung eines Betriebszuschusses, der bislang freiwillig gewährt wurde (OLG Köln, DB 07, 517) oder die Herabsetzung eines Pachtzinses für eine Tankstelle (OLG München MDR 17, 467). 91 Die Merkmale Alter und Krankheit entziehen sich einer generellen Bestimmung. Sie lassen sich häufig auch nicht voneinander trennen, da das Gewicht des einen Grundes durch das Gewicht des anderen Grundes mitbestimmt wird. Eine berücksichtigungsfähige Altersgrenze liegt im Allgemeinen bei 65 Jahren.141 Eine Krankheit, die die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar macht, ist nur bei einer nicht vorübergehenden Gesundheitsbeeinträchtigung anzunehmen. Erwerbsunfähigkeit ist nicht erforderlich. Für eine Einschränkung des Begriffs der Krankheit auf unverschuldete Erkrankungen bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 18). Ebenso wenig lässt sich aus dem Gesetz entnehmen, dass sich der HV bei Ausspruch der Kündigung auf den ausgleichswahrenden Grund berufen muss.142 Wie bei der Begründung einer Kündigung (§ 89a Rdn. 27) reicht es aus, wenn der Grund für die Erhaltung des Ausgleichsanspruchs nachgeschoben wird (Rdn. 88). Unzumutbar ist die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den HV, wenn er infolge des Alters oder der Krankheit körperlich oder geistig nicht mehr in der Lage ist, seine Vertragspflichten zu erfüllen. 92

ee) Billigkeitserwägungen und die Parallele zum nachgeschobenen Kündigungsgrund (Rdn. 88) rechtfertigen es, dem HV den Ausgleichsanspruch auch dann zu erhalten, wenn er ordentlich gekündigt hat, aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist durch das Verhalten des Unternehmers ein nachträglicher Grund für eine fristlose Kündigung gesetzt worden ist. Das gleiche gilt für den nachträglichen Eintritt einer Erkrankung. Ebenso bleibt der Ausgleichsanspruch erhalten, wenn der HV während des Laufs der Kündigungsfrist stirbt. In diesem Fall beendet nicht die Kündigung den Vertrag, sondern der Tod.143

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b) Nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 besteht der Ausgleichsanspruch ferner nicht bei einer Kündigung des Unternehmers aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des HVs.

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aa) Das Gesetz geht von einer Kündigung durch den Unternehmer aus. Durch die erst im Gesetzgebungsverfahren vorgenommene Umformulierung der Bestimmung ist klargestellt worden, dass sie sowohl bei fristloser als auch bei ordentlicher Kündigung eingreift (Ausschussbericht, Sten. Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207). Es ist deshalb nicht erforderlich, dass der Unternehmer das Vertragsverhältnis durch fristlose Kündigung beendet hat (BGH WM 1975, 856). Die ordentliche Kündigung ist ausreichend, wenn Gründe iS des § 89b Abs. 3 Nr. 2 vorliegen.144 Der Grund der Kündigung braucht in der Erklärung nicht genannt zu werden.145 Der Begriff des wichtigen Grundes entspricht dem in § 89a verwendeten Tatbestandsmerkmal.146 Dies bedeutet zugleich,

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140 141 142 143 144 145 146

OLG Hamm HVR Nr. 569; OLG München HVR Nr. 639; LG München BB 1982, 1748. Hopt § 89b Rdn. 61; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 17. A.M. Schröder DB 1976, 1269, 1270; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 94. OLG Frankfurt/M. NJW 1961, 514, 515 m. Anm. Konow; a.M. Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 102. BGH NJW 1958, 1966, 1967; OLG Düsseldorf DB 1956, 376; LG Hamburg HVR Nr. 83. BGHZ 24, 30, 35 = NJW 1957, 871; OLG Nürnberg VersR 1959, 307. BGH VersR 1961, 52, 53; 1985, 691, 692; § 89a Rdn. 9 ff.

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dass ein wichtiger Grund nur dann anzunehmen ist, wenn die weitere Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Unternehmer unzumutbar ist.147 Ebenso wie der HV muss auch der Unternehmer die Kündigung nicht unverzüglich aussprechen, nachdem er von dem Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Das Verhalten des Kündigenden nach Eintritt des Grundes, insbesondere ein längeres Zuwarten bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung, kann jedoch Aufschluss darüber geben, ob der Kündigungsgrund nach Lage der Sache wirklich als wichtig einzuschätzen ist.148 bb) Das Gesetz lässt nicht jeden wichtigen Grund genügen (§ 89a Rdn. 10). Der wichtige 95 Grund muss vielmehr gerade in einem (schuldhaften) Verhalten des HV liegen (BGH NZG 09, 312; Ausnahmen zum Verschulden BGH NJW 00, 1868). Ursächlichkeit des wichtigen Grundes wird erfordert (EuGH BB 10, 3045 nach Vorlagedurch den BGH BB 10, 335; WM 11, 620). Hierfür kommen alle Vertragsverletzungen durch den HV in Betracht (§ 89a Rdn. 13 ff). Das Verschulden ist nach § 276 BGB zu beurteilen. Da das Gesetz auf ein Verhalten des HV s abstellt, wird die Anwendung des § 278 BGB bei einem schuldhaften Verhalten von Erfüllungsgehilfen des HVs zu Recht abgelehnt. Dies entspricht dem Zweck des Gesetzes, dem HV nur bei eigenem schuldhaften Verhalten den Ausgleichsanspruch zu entziehen.149 Dieser Grundsatz gilt aber nicht, wenn der eigentliche Vertragspartner nur als Strohmann vorgeschoben worden ist und ein schuldhaftes Verhalten in der Person desjenigen vorliegt, der die Vertretertätigkeit als Hilfsperson tatsächlich ausübt (BGH DB 1964, 582). Der Ausgleichsanspruch wird nicht ausgeschlossen, wenn etwa der Ehegatte des HV s eine diesem selbst verbotene Konkurrenztätigkeit aufnimmt. Hier kommt auch eine Zurechnung nicht in Betracht (OLG Braunschweig VW 1968, 860). cc) Der Kündigung des Unternehmers bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist es gleich- 96 zustellen, wenn er es ablehnt, den mit einer Verlängerungsklausel ausgestatteten Vertrag nach Ablauf der Vertragszeit fortzusetzen, weil Gründe iS des § 89b Abs. 3 Nr. 2 vorliegen.150 Das gleiche gilt, wenn der Unternehmer sich mit einer Vertragsaufhebung einverstanden erklärt, obwohl er zur fristlosen Kündigung berechtigt wäre (OLG Nürnberg BB 1959, 318). Da der wichtige Grund für eine Kündigung in der Erklärung nicht angegeben werden muss (§ 89a Rdn. 27), ist es möglich, auch bei einer ordentlichen Kündigung den wichtigen Grund nachzuschieben und damit den Ausgleichsanspruch zu beseitigen (OLG Karlsruhe JR 1958, 59). Das gleiche gilt für eine einvernehmliche Vertragsaufhebung, wenn in diesem Zeitpunkt der wichtige Grund bereits gegeben war (BGH VW 1976, 517). Der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs ist jedenfalls gerechtfertigt, wenn der Unternehmer ordentlich gekündigt hat und der HV anschließend, jedoch noch vor Vertragsende, sich eines Verhaltens schuldig macht, das eine fristlose Kündigung durch den Unternehmer rechtfertigen würde, von dem dieser aber erst nach Vertragsende erfährt (BGHZ 48, 222 = NJW 1967, 2154). Erfährt er den wichtigen Grund schon vor Vertragsende nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung, unterlässt er aber gleichwohl eine noch mögliche fristlose Kündigung, so entfällt der Ausgleichsanspruch nicht (OLG München BB 1993, 2403). dd) Im einzelnen ist ein Ausschlussgrund gegeben, falls der Unternehmer fristlos gekün- 97 digt hat, selbst wenn der HV vorher seinerseits begründeten Anlass zur Kündigung hatte.151 Aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 89b auf Vertragshändler ist es idR als ein den Aus-

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147 BGH VersR 1961, 53; 1985, 691; WM 1975, 1111; OLG Düsseldorf HVR Nr. 464; OLG Nürnberg VersR 1959, 307; OLG Zweibrücken HVR Nr. 327; LG Hamburg VersR 1993, 1240. 148 BGH DB 1983, 1590; VersR 1985, 691, 692. 149 BGHZ 29, 275, 278 f = NJW 1959, 878, 879; offengelassen von OLG Celle BB 1958, 894 m. Anm. v. Lüpke. 150 BGHZ 24, 30 = NJW 1957, 871; OLG Stuttgart BB 1960, 957. 151 OLG Hamburg JR 1961, 22, 23; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 104.

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gleichsanspruch ausschließender wichtiger Grund zur Kündigung anzusehen, wenn der Vertragshändler bei bestehendem Wettbewerbsverbot eine Zweitvertretung übernimmt (BGH BB 1984, 166). Hat der HV das Vertragsverhältnis gekündigt und eine weitere Tätigkeit abgelehnt, ohne dass ein wichtiger Grund zur Kündigung vorlag, so entfällt ein Ausgleichsanspruch, falls dem HV keine die ungerechtfertigte Verweigerung der Weiterarbeit bis zum ordentlichen Kündigungstermin entschuldigenden Gründe zur Seite stehen (OLG München NJW 1958, 873). Spricht der Unternehmer keine fristlose Kündigung aus, ist dies kein Indiz für das Fehlen eines wichtigen Grundes (OLG Stuttgart VersR 1957, 329). Andererseits lässt ein niedriger Umsatz des HVs keinen Schluß darauf zu, dass Gründe iS des § 89b Abs. 3 Nr. 2 vorliegen.152 Ebenso wenig stellt es einen wichtigen Grund dar, wenn der HV seine Zustimmung zu einer Verkleinerung des Bezirks verweigert (OLG Hamm VW 1968, 374). Auch eine Verletzung der Berichtspflicht durch den HV ist nicht ohne weiteres als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung zu beurteilen (BGH BB 1988, 12). Das gleiche gilt, wenn die Arbeitskraft des HVs aufgrund seines Alters nachlässt und er es ablehnt, sich technisch fortzubilden (LG Berlin-Charlottenburg HVR Nr. 80). 98

ee) Das Gesetz geht bei dem Ausschluss des Ausgleichsanspruchs in § 89b Abs. 3 Nr. 2 davon aus, dass der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat. Endet das Vertragsverhältnis aus anderen Gründen, kann im Rahmen der Billigkeit nach § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 das Vorliegen eines wichtigen Grundes berücksichtigt werden (BGH NJW 1958, 1966). Stirbt der HV vor dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung, entfällt der Ausgleichsanspruch deshalb nicht nach § 89b Abs. 3 Nr. 2, sondern kann nur unter Billigkeitsgesichtspunkten nach Abs. 1 S. 1 Nr. 3 beschränkt werden.153

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c) Nach § 89b Abs. 3 Nr. 3 besteht der Ausgleichsanspruch nicht, wenn auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem HV ein Dritter anstelle des HVs in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden. Die Bestimmung über die Vertragsübernahme ist nach Maßgabe der EG-Richtlinie (vor § 84 Rdn. 5) durch das Änderungsgesetz von 1989 als neuer gesetzlicher Ausschlussgrund eingefügt worden (Rdn. 2). Sie setzt eine Einstandsabrede bzw. Abwälzungsvereinbarung voraus (OLG Koblenz NJW-RR 07, 1046; Düss. v. 15.11.2012, HVR Nr. 1365; dazu Lentrodt BB 13, 788) und beruht auf der Erwägung, dass der HV seine Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis im Einverständnis mit dem Unternehmer nur dann auf einen Dritten übertragen wird, wenn er von dem Dritten mit einer entsprechenden Gegenleistung für die Übertragung der Vertretung abgefunden worden ist.154 Mit der neuen Bestimmung soll ein diesem Zweck widersprechender Ausschluss des Ausgleichsanspruchs im Rahmen von AGB verhindert werden. Da der Anspruch nach § 89b Abs. 4 S. 1 ohnehin nicht im Voraus ausgeschlossen werden kann, ist vorgeschrieben, dass die Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem HV nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden kann (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 9). Mit der Beendigung ist allerdings nicht das Erlöschen des gesamten Vertragsverhältnisses gemeint, sondern nur das Ausscheiden des HVs, weil an seiner Stelle der Dritte im Wege der Vertragsübernahme eintritt. Unerheblich ist, ob der fortbestehende Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Dritten inhaltlich geändert wird.155

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152 OLG Celle NdsRpfl. 1959, 109; LG Wuppertal HVR Nr. 75. 153 Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 103; a.M. LG Hamburg VersR 1978, 734. 154 Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 9; Ausschussbericht, BT-Drucks. 11/4559, S. 9 f; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 1713; Thume BB 1991, 490; vgl. Rdn. 77 zur Schuldübernahme. 155 Hopt § 89b Rdn. 68; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 1713, 1714.

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d) Bei der Untervertretung ist der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3 100 in dem jeweiligen Vertreterverhältnis zu prüfen. Kündigt der Untervertreter, weil das Hauptvertretungsverhältnis beendet wurde, so hat der Hauptvertreter dem Untervertreter begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, wenn dadurch für ihn die Möglichkeit einer erfolgversprechenden Arbeit für den Hauptvertreter nicht mehr gegeben ist (BGHZ 52, 5, 9 = NJW 1969, 1021, 1022). Dies gilt auch, wenn die Hauptvertretung Beschränkungen unterworfen wird oder ein Bezirksschutz für neue Fabrikate wegfällt (BGH DB 1970, 152). Der Hauptvertreter gibt auch dann einen begründeten Anlass für eine Kündigung durch den Untervertreter, wenn er nach einer Kündigung des Hauptunternehmers dem Untervertreter kein Angebot zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter annehmbaren Bedingungen macht (BGH VersR 1984, 1091). VI. Besondere gesetzliche Anforderungen 1. Unabdingbarkeit a) Nach § 89b Abs. 4 S. 1 kann der Anspruch auf Ausgleich nicht im Voraus ausgeschlossen 101 werden, auch wenn die Ausschlussabrede nur wenige Tage vor der Vertragsbeendigung erfolgt (BGHZ 55, 126) oder gleichzeitig vereinbart wird, aber erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam werden soll (BGH NJW 16, 3439, Rdn. 28). Mit diesem Grundsatz trägt das Gesetz der Bedeutung des Anspruchs für den HV Rechnung (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37) und bezweckt Rechtssicherheit auch dann, wenn der HV des besonderen Schutzes tatsächlich gar nicht mehr bedarf (Lilje Anm. zu BGH NJW 16, 3439). Dies bedeutet, dass die Parteien weder bei Abschluss des HV vertrags noch im Wege der Vertragsänderung den Ausgleichsanspruch ausschließen oder zu Lasten des HVs einschränken können. Ein Verzicht des HVs auf den Ausgleichsanspruch vor der endgültigen Beendigung des Vertragsverhältnisses ist deshalb grundsätzlich unwirksam.156 Abreden, durch die der Ausgleichsanspruch eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, sind deshalb nur wirksam, wenn sie nach Beendigung des Handelsvertretervertrags oder in einer Aufhebungsvereinbarung, die gleichzeitig den Vertrag beendet, getroffen werden.157 Sie sind aber unwirksam, wenn der Handelsvertretervertrag erst für einen späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, selbst wenn der HV mit sofortiger Wirkung von seinen Aufgaben freigestellt wird.158 Als ausnahmsweise zulässig wird es allerdings beurteilt, wenn eine Abfindungsvereinbarung zwar vor dem Ablauf der Kündigungsfrist getroffen wird, aber erst nachdem der HV seine Tätigkeit für den Unternehmer im gegenseitigen Einvernehmen bereits einige Zeit vor dieser Vereinbarung endgültig eingestellt hat (BGHZ 55, 124 = NJW 1971, 465). Wenn die Voraussetzungen für die entsprechende Anwendung des § 89b Abs. 1 auf das Verhältnis zwischen einem Unternehmer und einem Vertragshändler erfüllt sind (Rdn. 8), so ist auch Abs. 4 S. 1 entsprechend anzuwenden, ohne dass es auf die Schutzbedürftigkeit des Vertragshändlers im Einzelfall ankommt (BGH BB 1985, 1084 m. Anm. Goll). b) Ausgeschlossen sind nicht nur Totalabreden, sondern auch Vereinbarungen, die den 102 Ausgleichsanspruch im Ergebnis mehr oder weniger einschränken (BGH NJW 1967, 248), sei es auch nur durch Anrechnungsklausel für spätere Ausgleichsansprüche (NJW 16, 3439). Dies ist auch für eine während der Vertragszeit getroffene Vereinbarung anzunehmen, nach der der Ausgleichsanspruch durch Abfindungszahlungen des Nachfolgers getilgt werden soll. Die Rechtsstellung des HVs würde sich hierbei gegenüber einer sofortigen Inanspruchnahme des

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156 BGH WM 1975, 856; NJW 16, 3439; vgl. zum formularmäßigen Ausschluss in einem Vertragshändlervertrag BGHZ 93, 29 = NJW 1985, 623; hierzu Bunte NJW 1985, 600; BGH BB 1985, 1084 m. Anm. Goll. 157 BGHZ 51, 184, 188 = NJW 1969, 504, 505; BGH NJW 1989, 35, 36; NJW 16, 3439. 158 BGHZ 53, 89, 91 = NJW 1970, 420; BGH NJW 1990, 2889.

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Unternehmers verschlechtern.159 Ebenso bei verschlechternden Berechnungsklauseln, wie Nichtberechnung eines übernommenen Kundenstammes (OLG München, BB 05, 630 m. Anm. Semler, S. 965). Unzulässig ist zudem eine Vertragsbestimmung, nach der ein Teil der dem HV laufend zu zahlenden Vergütung auf den künftigen Ausgleichsanspruch angerechnet werden soll.160 Die Verpflichtung des Unternehmers zur Leistung eines Ausgleichs kann nicht dadurch umgangen werden, dass der HV als freier Mitarbeiter bezeichnet wird (OLG Koblenz HVR Nr. 480). In der Vereinbarung einer ratenweisen Zahlung des Ausgleichs liegt nicht notwendig ein Verstoß gegen § 89b Abs. 4 S. 1,161 wenn etwa durch eine Verzinsung die Rechtsstellung des HVs ausgeglichen wird. Wirksam sind auch Vereinbarungen, die eine schematische Berechnung des Ausgleichsanspruchs vorsehen, wenn sie im Einzelfall nicht zu einer Beschränkung des Anspruchs führen, weil sie eine Mindesthöhe zur Folge haben (BGH NJW-RR 1991, 156, 158). Unzulässig ist dagegen die Abrede, dass der Ausgleichsanspruch erst nach einem Anerkenntnis durch den Unternehmer fällig wird (OLG Oldenburg BB 1973, 1281) oder nach Ablauf einer kürzeren als der in § 88 bestimmten Frist verjähren soll (OLG Celle HVR Nr. 559). Vereinbarungen über die Anwendung ausländischen Rechts sind durch § 89b Abs. 4 S. 1 nicht ausgeschlossen (BGH NJW 1961, 1061). Die Berufung auf die Unabdingbarkeit steht unter dem Vorbehalt einer unzulässigen Rechtsausübung (KG 1961, 124). 103

c) Abreden über die Vorauserfüllung des Anspruchs werden durch die Unabdingbarkeit nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Unbedenklich ist eine solche Abrede etwa, wenn sich feststellen lässt, dass die Parteien im konkreten Fall auch ohne die Verrechnungsabrede keine höhere Provision vereinbart haben würden, als dem Teil der vereinbarten Gesamtvergütung entspricht, der nach Abzug des abredegemäß auf den Ausgleichsanspruch zu verrechnenden Teils verbleibt (BGHZ 58, 60, 69 = NJW 1972, 477, 479). 2. Frist zur Geltendmachung des Anspruchs

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a) Nach § 89b Abs. 4 S. 2 ist der Anspruch innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. Diese Ausschlussfrist betrug ursprünglich drei Monate und ist aus dem Grund eingefügt worden, die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses möglichst rasch zu klären (Ausschussbericht, Sten. Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207 f). Der Unternehmer soll alsbald Gewissheit haben, ob der HV einen Ausgleichsanspruch geltend macht.162 Aufgrund der EG-Richtlinie (vor § 84 Rdn. 5) ist die Frist durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) von 3 Monaten auf ein Jahr verlängert worden. Mit gewissen Einschränkungen gilt die Zweckbestimmung der bisherigen Fassung auch für die neue Frist. Der HV wird durch die Frist von einem Jahr besser vor einem allzu raschen Verlust seines Ausgleichsanspruchs bewahrt. Die Ausschlussfrist ist wegen ihres Schutzzwecks zwingend und darf nicht vertraglich verkürzt werden (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 109).

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b) Die Geltendmachung des Anspruchs ist an keine besondere Form gebunden. Der HV muss sein Verlangen nur eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck bringen (BGHZ 50, 86, 88 = NJW 1968, 1419; Zip 17, 775, Rdn. 44). Der Vorbehalt weiterer Schritte reicht nicht aus (BGH DB 1969, 2077). Eine gerichtliche Geltendmachung ist nicht erforderlich.163 Der Anspruch

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159 160 161 162 163

BGH BB 1967, 935; vgl. Rdn. 77, 95. BGHZ 58, 60 = NJW 1972, 477; hierzu Stötter BB 1972, 1036; OLG Koblenz HVR Nr. 76. OLG Oldenburg BB 1973, 1281; krit. Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 105. BGHZ 50, 86, 88 = NJW 1968, 1419; BGH BB 1962, 1101; 1987, 22; KG BB 1960, 1075. BGH NJW 1958, 23; BB 1962, 1101; BGH ZIP 17, 775.

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muss nicht schon bei der Geltendmachung beziffert werden.164 Eine gerichtliche Geltendmachung ist zur Wahrung der Frist auch dann nicht notwendig, wenn der Unternehmer das Verlangen auf Zahlung eines Ausgleichsbetrags bereits abgelehnt hat.165 Die Rechtsgrundlage des § 89b braucht nicht benannt zu werden (OLG München, VersR 2010, 344). c) Die Frist von einem Jahr beginnt mit der rechtlichen Beendigung des Vertragsverhältnis- 106 ses.166 Sie wird durch Einreichung der Klage bei Gericht gewahrt (BGHZ 53, 332 = NJW 1970, 1002), auch wenn die Zustellung erst nach Fristablauf vorgenommen wird (BGH NJW 1980, 455, 456). Die Regelung des § 207 BGB über die Ablaufhemmung bei Nachlasssachen ist entsprechend anzuwenden (BGHZ 73, 99 = NJW 1979, 651). Das Fristversäumnis hat zur Folge, dass der Ausgleichsanspruch erlischt. Damit scheidet auch eine Aufrechnung nach § 390 S. 2 BGB aus, selbst wenn sich die beiden Ansprüche vor Ablauf der Frist aufrechenbar gegenübergestanden haben (OLG München MDR 1958, 774). Ausnahmsweise kann die Berufung auf das Fristversäumnis eine nach § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung sein, wenn der Unternehmer, in dessen alleinigem Interesse die Frist liegt, selbst dazu beigetragen hat (BGH BB 1987, 22). Das gleiche gilt für den Insolvenzverwalter des Unternehmers (OLG Karlsruhe WM 1985, 235). Grundurteil als Zwischenurteil i.S. § 304 ZPO kann zulässig sein (BGH NJW 15, 3373 Rdn. 40). In der Insolvenz des Unternehmers stellt der Ausgleichsanspruch eine einfache Insolvenzforderung dar (Emde/Keim ZIP 05, 62); in der des HV rechnet der Anspruch zur Insolvenzmasse (BGH BB 13, 2001, Anm. Boeminghaus). 3. Verwirkung des Anspruchs. Das Problem der Verwirkung des Ausgleichsanspruchs 107 stellt sich im Grunde nur, wenn der HV seinen Anspruch innerhalb der Frist des § 89b Abs. 4 S. 2 geltend gemacht hat, dann aber untätig bleibt. Für die Annahme einer auf § 242 BGB gestützten Verwirkung reichen reiner Zeitablauf und längere Untätigkeit des HVs allein nicht aus (OLG Düsseldorf HVR Nr. 184). So ist in der Rechtsprechung selbst der Ablauf mehrerer Monate für ungenügend erklärt worden.167 Neben dem Zeitablauf muss auf Seiten des HVs zum Ausdruck kommen, dass er den Ausgleichsanspruch wohl nicht mehr geltend machen werde. VII. Besonderheiten für Versicherungs- und Bausparkassenvertreter 1. Grundsatz. Nach § 89b Abs. 5 S. 1 gelten die Absätze 1, 3 und 4 für Versicherungsvertreter 108 mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der HV geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Versicherungsvertreter ist nach § 92 Abs. 1, wer als HV damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschliessen (dort Rdn. 2). Die für den normalen HV getroffene gesetzliche Regelung gilt damit auch für den Versicherungsvertreter, soweit nicht die Besonderheiten in der Versicherungswirtschaft die abweichende Regelung des § 89b Abs. 5 bedingen. Das gilt auch für die an sich auf Warenvertreter beschränkte europarechtskonforme Auslegung der früheren Gesetzesfassung der Abs. 1–4, da in der Fassung des Abs. 5 auf die Neufassung verwiesen ist (BGH ZIP 12, 2508). Dennoch ergeben sich zur Regelung des Abs. 4 als solcher keine Veränderungen. – Die Besonderhei-

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164 BGHZ 50, 86, 88 = NJW 1968, 1419; BGH BB 1962, 1101; KG NJW 1960, 631; BB 1960, 1075; a.M noch OLG Frankfurt/M. NJW 1960, 630; hierzu krit. Fritz NJW 1960, 1653. 165 LG Koblenz HVR Nr. 134; a.M LG Wuppertal NJW 1956, 594. 166 BGHZ 50, 86, 89 = NJW 1968, 1419; BGH VersR 1959, 669, 670. 167 OLG Frankfurt/M. VW 1967, 1052; OLG Karlsruhe BB 1957, 561; OLG Nürnberg HVR Nr. 342; OLG Stuttgart VersR 1957, 329; vgl. OLG Hamburg JR 1961, 22.

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ten bestehen darin, dass der Versicherungsvertreter keine Stammkunden wirbt, sondern einen Bestand von neuen und meist langfristigen Versicherungsverträgen schafft (Vertragsbezug statt Kundenbezug).168 Daraus zieht § 89b Abs. 5 S. 2 die Konsequenz, dass der Ausgleich des Versicherungsvertreters abweichend von Abs. 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen beträgt. In Abs. 5 S. 3 wird bestimmt, dass die Vorschriften der S. 1 und 2 sinngemäß für den Bausparkassenvertreter gelten. Bausparkassenvertreter ist, wer als HV damit betraut ist, Bausparverträge zu vermitteln oder abzuschließen (§ 92 Rdn. 3). Es kommt nicht darauf an, ob der Unternehmer eine Bausparkasse iSd Gesetzes über Bausparkassen vom 16.11.1972 (BGBl. I 2097) oder ein anderes Kreditinstitut ist. 109 Die Regelungen des § 89b Abs. 5 sind aufgrund der EG-Richtlinie (vor § 84 Rdn. 5) durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) weitgehend neugefasst worden (s.o. Rdn. 104). Abweichend vom Regierungsentwurf (BT-Drucks. 11/3077, S. 4, 9 f) ist auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages im Wesentlichen an der ursprünglichen Konzeption festgehalten worden (Ausschussbericht, BT-Drucks. 11/4559, S. 10). Zur Klarstellung ist in S. 1 die Bestimmung aufgenommen worden, dass die wesentliche Erweiterung des Versicherungsvertrags, wenn sie wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrags entspricht, mit der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrags gleich zu behandeln ist. Schon im Regierungsentwurf war die Klarstellung des S. 3 vorgesehen, dass die Sonderregelung für Versicherungsvertreter auf Bausparkassenvertreter entsprechend anzuwenden ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 10). Durch die europarechtliche Anpassung seit der ansonsten wegweisenden Entscheidung des EuGH von 2009 hat sich auch die Billigkeitsbeurteilung zu Abs. 5 von der bloß provisionsbezogenen Sicht abgelöst (vgl. o. Rdn. 21a, 35), da Abs. 5 S. 1 auf die Abs. 1, 3 und 4 verweist. Besonders wichtig ist deshalb hier die Abgrenzung des arbeitnehmerisch tätigen Hand110 lungsgehilfen vom HV. Die zu Abs. 1 erwähnten Bemühungen von Versicherungsagenten, von den Vorteilen des Arbeitsrechts zu profitieren, indem sie die Unselbständigkeit ihrer tatsächlichen beruflichen Stellung hervorhoben, sind zwar in der Rspr. gescheitert (Nachw. o. Rdn. 11a). Aber das hindert nicht, dass dem betroffenen Personenkreis bei Beendigung der Vertragsverhältnisse Ausgleichsansprüche gem. § 89b Abs. 5 zuerkannt werden, auch wenn es sich um Handlungsgehilfen handelt. Nach hM ist das zwar im Regelfall nicht möglich, da § 65 den § 89b nicht einbezieht. Aber im Einzelfall kann es durchaus anders liegen (BAG NZA 05, 1176). Als Beispiele werden v.a. betriebsbedingte Kündigungen genannt, wenn diese ohne vertragliche oder betriebsverfassungsrechtlich begründete Abfindung erfolgen (Baumbach/Hopt § 64 Rdn. 1 m.w.Nachw.). – Im Übrigen treten solche Versicherungsvermittler nicht selten wie Makler auf, so dass für sie wegen §§ 59 Abs. 3 S. 2, 60 Abs. 1 VVG nach hM auch die Beratungspflichten der §§ 61 ff VVG gelten (Schwintowski/Brömmelmeyer/Michaelis § 60 VVG, Rdn. 2; vgl. OLG Saarbr. ZfS 13, 454, 455). Daraus müsste eigentlich folgen, dass auch § 89b Abs. 5 in den vorerwähnten Einzelfällen anwendbar wäre. Doch ist der Wortlaut des § 59 Abs. 3 S. 2 VVG nach verbreiteter Literaturmeinung in mehrerlei Hinsicht zu weit geraten und teleologisch dahingehend zu restringieren, dass das Scheinmaklerrecht nur zum Schutz des Kunden, nicht zum Vorteil des Scheinmaklers angewendet werden kann (Beckmann/Matusche-Beckmann Hdb. Versicherungsrecht, § 5 Rdn. 224; Michaelis aaO, § 59 VVG Rdn. 23). Eine analoge Anwendung des § 89b Abs. 5 HGB scheidet daher erst recht aus. Fn 169 Platzierung prüfen Hinzu kommt v.a. die Neuregelung der HV-Pflichten im VVG 2008. Nach der Einführung von 111 Aufklärungs- und Beratungspflichten in §§ 61 ff VVG n.F. setzt sich die inzwischen auch vom BGH im Grundsätzlichen gebilligte Gestaltungsform der Nettopolice durch (BGH NJW 14, 1655; 1658; zu Transparenzanforderungen aber Armbrüster NJW 14, 501). Diese kennt keinen Provisi-

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BGH WM 12, 471; Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 124; Ausschussbericht, Sten. Ber., Bd. 17, S. 14206, 14208.

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onsanspruch des HV mehr, sondern macht den Versicherungsnehmer zum Schuldner eines Beratungshonorars.169 Desto häufiger stellt sich die Frage, ob auf diese Vertragsgestaltung § 89b Abs. 5 noch passt.170 Aber das ist schon deshalb zu bejahen, weil nach Abs. 1–4 n.F. nicht mehr im Kern auf den Wegfall der Provision nach Vertragsende abzustellen ist, sondern es auf die Gegenleistung für die Schaffung eines Kundenstamms und dessen vorteilhafte Wirkungen in der Folgezeit ankommt (näher schon o. Rdn. 4). Gleiches muss auch für Abs. 5 gelten. Zudem ist zwar die vom VVG bezweckte Verbesserung der Kundenbeziehung und der Schutz des Kundenvertrauens nicht auf den Schutz des HV, wohl aber darauf gerichtet, den HV – auch im Hinblick auf den Ausgleichsanspruch – nicht schlechter zu stellen, als er vor der Einführung der Beratungspflichten stand. Vielmehr soll sich ein unverzerrter Wettbewerb zwischen HV, Maklern u.a. Vertriebsorganisationen herausbilden (Schwintowski Anm. zu BGH NJW 14, 1658, 1662; ders., VersR 09, 1333), um bessere Absatzbeziehungen hervorzubringen, als sie in Zeiten florierender Drückerkolonnen und sonstiger Auswüchse des sog. Strukturvertriebs in Übung waren. Dafür kommt es wesentlich auf den Preiswettbewerb und damit notw. auf die Transparenz der AGBPreisbildungsklauseln an (vgl. nur BGH NJW 01, 1012, 14; 05, 3359–3365; BVerfG NJW 05, 2376, 2381 betr. intransparente Klauseln über Rückkaufswerte in der Lebensversicherung; näher Herrmann VersR 09, 7, 12; ders., in: Bruck/Möller (Hrsg.): Großkomm. VVG 9. Aufl. Bd. 1 2008, Einl. B. Rdn. 15). Soweit für die Billigkeit des Ausgleichsanspruchs auf die übliche Vergütung abzustellen ist, ist man bei Nettopolicen auf den Vergleich zu Marktpreisen im Maklergeschäft angewiesen, muss aber deutlich darunter liegende Beträge ansetzen (BGH NJW 2014, 2782, Rdn. 26; zum Ganzen Reiff VersR 2014, 243 m.w.Nachw.). 2. Regelung im Einzelnen a) Für die Ermittlung der Vorteile des Unternehmers iS des § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 tritt an 112 die Stelle der Werbung neuer Kunden die Vermittlung neuer Versicherungsverträge oder Bausparverträge. Neu ist jeder Vertrag über ein gesondertes Risiko, für das bisher keine Versicherung bei dem Unternehmer bestand bzw. für das der alte Vertrag abgelaufen ist (Staub/ Brüggemann § 89b Rdn. 126). Ein neuer Vertrag kann also auch mit einem Altkunden zustande kommen. Der Vermittlung eines neuen Vertrags steht es gleich, wenn der HV einen bestehenden Vertrag so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich den Vorteilen der Vermittlung eines neuen Vertrags entspricht (Lilje ZVertriebsR 16, 211; zu Bausparkassen Dreyer/Haskamp VertriebsR 16, 366). Auch schon vor Aufnahme dieser klarstellenden Gesetzesbestimmung (Rdn. 105) wurden derartige Vertragsänderungen bei Ermittlung der Vorteile des Unternehmers berücksichtigt, wenn die Erweiterungen des Vertrags über den bloßen Inflationsausgleich hinausgingen (Staub/Brüggemann § 89b Rdn. 126). Da das Gesetz darauf abstellt, ob die Erweiterung wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Vertrags entspricht, kann es nicht entscheidend auf einen bestimmten Prozentsatz des bisherigen Vertragsumfangs ankommen, um die Wesentlichkeit der Erweiterung zu beurteilen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die Vertragsänderung ein erhöhtes Risiko oder Bausparziel abdecken soll, das auch durch Abschluss eines selbständigen, d.h. neuen Vertrags erfasst werden könnte. Die Vorteile des Versicherungsunternehmers liegen darin, dass sich seine Gewinnchancen durch den größeren Bestand an Versicherungsverträgen

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169 BGHZ 34, 310, 313 = NJW 1961, 1059; BGHZ 59, 125, 131 = NJW 1972, 1664, 1666; vgl. § 92 Rdn. 3. 170 Wohl bejahend Schwintowski Anm. zu BGH NJW 14, 1656/58, S. 1662 f, Reiff VersR 14, 246; Baumbach/Hopt/Hopt, Rdn. 86 m.w.N.; aber Vermutung gegen Nettopolice bei ungenügender Aufklärung, BGH NJW 14, 1655 Rdn. 24; 2782, Rdn. 24; aA Reiff VersR 14, 246; zur AGB-Intransparenz der Nettoklausel Armbrüster a.a.O.; ausführl. Icha Die Nettopolice, 2014; zum Transparenzgebot als Informationsmodell vgl. Mattern Das Informationsmodell im VVG unter besonderer Berücksichtigung der Auswirkungen auf die AGB-Kontrolle, 2011.

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§ 89b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

oder deren Umfang erhöhen. Hierbei ist die größere Streuung des Risikos zu berücksichtigen. Vorteilhaft ist es auch, dass der Versicherungsunternehmer Folgeprovisionen für die Vermittlung einspart. Ähnliches gilt für Bausparkassenunternehmen. b) Bei der Frage der Verluste des HV iS des § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ist davon auszugehen, dass er keine Provision aus Nachbestellungen zu erwarten hat, sondern dass seine zukünftigen Einnahmen aus Folgeprovisionen herrühren würden. Wird aber die Vermittlungstätigkeit des Vertreters bereits mit einer Einmalprovision abgegolten, kann er von vornherein keine Verluste aus Folgeprovisionen erleiden (OLG Stuttgart VersR 1957, 329). Das gleiche gilt für Bausparkassenvertreter (LAG BW BB 1958, 1185). Der Versicherungsvertreter kann einen Verlust auch nicht in der Weise begründen, dass er bei Fortbestehen des Vertrags die Möglichkeit gehabt hätte, einen Teil der Versicherungsnehmer zu veranlassen, die Risiko-Lebensversicherung in eine Kapital-Lebensversicherung umzuwandeln (OLG Karlsruhe VW 1984, 998). Ebenso wenig ist die Begründung tragfähig, dass er die Möglichkeit, mit Versicherungsnehmern zu weiteren Vertragsabschlüssen zu kommen, infolge der Vertragsbeendigung verloren habe (LG München I VW 1984, 1565). Zu den Provisionen, für deren Verlust dem Versicherungsvertreter nach Abs. 1 S. 1 Nr. 2 mitt114 lerer Satz ein Ausgleichsanspruch zusteht, gehören deshalb nur die Abschlussprovisionen und nicht die Provisionen, die für die Verwaltung des vom Versicherungsvertreter geworbenen Versicherungsbestandes gewährt werden (BGHZ 30, 98 = NJW 1959, 1430). Der Versicherungsvertreter muss die entsprechenden Anteile darlegen und beweisen (OLG München BB 1993, 1754). Dabei tritt der Ausgleichsanspruch im Grunde an die Stelle bereits verdienter Provisionsansprüche, soweit deren Existenz durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses vernichtet wird.171 Provisionsverluste kommen auch für solche Geschäfte in Betracht, die zwar erst nach der Beendigung des Vertrags abgeschlossen werden, aber in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit den früher vermittelten Verträgen stehen.172 Häufig wird in der Praxis ein Verzicht auf Folgeprovisionen vereinbart und hiervon der Ausgleich nach § 89b Abs. 5 ausgenommen, da sonst die Unabdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs entgegenstünde. Der Verzicht war bis zur Gesetzesnovelle von 2009 Voraussetzung für die Entstehung des Ausgleichsanspruchs. Zwar war str., ob der Provisionsverzicht überhaupt rechtswirksam war (dafür OLG Jena, VersR 10, 1645 m. Anm. Krämer; dagegen v. Westphalen DB 03, 2319); doch soll das für die Anspruchsbegründung nach Abs. 5 i.V. Abs. 1 Nr. 2 keine Rolle spielen (BGH NJW 10, 300). Soweit zwischen Verwaltungs- und Abschlussprovisionen zu unterscheiden ist, kommt es nicht allein auf die selbst gewählte Bezeichnung an, sondern ist nach allgemeinen Kriterien zu entscheiden (BGH WM 05, 1868; 06, 1789). Die Darlegungs- und Beweislast für Umstände der Abgrenzung liegt beim Versicherer (BGH aaO und WM 04, 1483). Bei Bausparverträgen kommen Provisionsverluste nur für solche Verträge in Betracht, die dem gleichen Bausparbedürfnis dienen.173 113

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c) Der Höchstbetrag des Ausgleichsanspruchs wird auf drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen bemessen. Dabei sind alle Provisionen zugrunde zu legen, die der Vertreter in diesem Zeitraum verdient hat (BGHZ 55, 45 = NJW 1971, 462).

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d) Zwischen den Verbänden der Versicherungswirtschaft sind Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs vereinbart worden (vgl. den Abdruck der aktuellen Ver-

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171 OLG Frankfurt/M. BB 1978, 728; VersR 1986, 814. 172 BGHZ 34, 310 = NJW 1961, 1059; BGHZ 55, 45 = NJW 1971, 462; BGHZ 59, 125 = NJW 1972, 1664; BGH VersR 1963, 556; BB 1970, 102; OLG Stuttgart VersR 1972, 44 m. Anm. Höft; LG Heilbronn BB 1980, 1819; LG München I BB 1981, 573 m. Anm. Brych. 173 BGHZ 59, 125 = NJW 1972, 1664; LG Heilbronn BB 1980, 1819.

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bandstexte bei Hopt HVR, 5. Aufl. 2015, Materialien IV–VI). Die rechtliche Einordnung dieser Grundsätze war lange umstritten. Teilweise wurden sie als Handelsbrauch angesehen.174 Die hM geht heute dahin, dass es sich um praktisch wichtige Erfahrungswerte handelt, die dem Gericht bei der Schätzung gem. § 287 ZPO eine wertvolle Hilfe sein können.175 Andere Aspekte der Billigkeit bleiben daneben aber schätzungsrelevant.176 Auf dieser Grundlage erübrigt es sich, die Grundsätze als Verstoß gegen § 89b Abs. 4 S. 1 für unwirksam zu erklären (so aber OLG Frankfurt/M. DB 1986, 687) oder eine Verletzung demokratisch-rechtsstaatlicher Prinzipen durch privates Verbandsrecht mit öffentlichen Funktionen zu rügen (vgl. H. Herrmann Interessenverbände und Wettbewerbsrecht, 1984, S. 76 ff; Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S. S. 50 ff, passim). e) Aus der Verweisung in § 89b Abs. 5 S. 1 auf Abs. 4 folgt, dass die Regelung unabding- 117 bar ist, auch soweit sie eigenständige Bestimmungen enthält. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses oder gleichzeitig damit gilt dies nicht mehr (Rdn. 101), so dass dann auch die Grundsätze der Verbände der Versicherungswirtschaft zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs vertraglich ohne weiteres vereinbart werden können (BGH WM 1975, 856).

§ 90 [Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse § 90 Herrmann/Froitzheim

Der Handelsvertreter darf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen, soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes widersprechen würde. Schrifttum Evers/Eikelmann Sind die Daten der Agenturkunden die Kundendaten der Agentur? VW 2009, 785; Höld Verwendung von Kundendaten durch ausgeschiedene Versicherungsvertreter NJW 2016, 2774; Köhler Nachvertragliche Wettbewerbsverbote für Absatzmittler: Zivilrechtliche und kartellrechtliche Schranken, FS Rittner, 1991, S. 265; o. Verf. Zum Verbot der Ausspannung in der Versicherungswirtschaft, VW 1986, 688.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Voraussetzungen 1. Geltungsbereich | 2 2. Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses | 3 3. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse | 4 4. Anvertraut oder bekannt geworden | 7 5. Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes | 8

Allgemeines | 9 Kundenlisten | 10 aa) Meinung des BGH | 11 bb) Abwägung | 13 cc) Vertragliche Absprachen | 17 Rechtsfolgen 1. Unterlassen | 18 2. Schadensersatz | 19 a) b)

III.

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174 OLG München VersR 1974, 288; OLG Nürnberg VersR 1976, 467; LG Hamburg VersR 1972, 742 m. Anm. Martin LG München I VersR 1975, 736; Martin VersR 1970, 796. 175 BGH WM 12, 469; NJW – RR 14, 928, Rdn. 23. 176 BGH NJW-RR 14, 928, Rdn. 26.

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§ 90 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift verpflichtet den Handelsvertreter in den durch die Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns gezogenen Grenzen, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht zu verwerten oder anderen mitzuteilen. Aus dieser Formulierung ist zu entnehmen, dass das Gesetz ebenfalls während des Bestehens des Vertrags von einer Verschwiegenheitspflicht des Handelsvertreters ausgeht, die aus der Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Unternehmers nach § 86 Abs. 1 Halbs. 2 folgt.1 Die Regelung ist durch das Änderungsgesetz von 1953 ohne Vorbild der ursprünglichen Fassung des HGB eingefügt worden (§ 84 Rdn. 6). Sie verfolgt den Zweck, die Verschwiegenheitspflicht für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ausdrücklich vorzuschreiben, um insoweit bestehende Zweifel auszuschließen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37). Froitzheim II. Voraussetzungen

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1. Geltungsbereich. § 90 ist auf Handelsvertreter anwendbar. Voraussetzung ist nicht, dass der Handelsvertretervertrag wirksam geschlossen wurde. Es genügt, dass das Handelsvertreterverhältnis faktisch durchgeführt wurde (Staub/Emde § 90 Rdn. 3). Entsprechend anwendbar ist diese Vorschrift auf Vertragshändler, Franchisenehmer und Kommissionsagenten.2

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2. Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses. Die Vorschrift betrifft nur die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, gilt insoweit aber ohne zeitliche Beschränkung, solange ein Bedürfnis nach Geheimhaltung besteht und die Eigenschaft als Geheimnis nicht dadurch verloren geht, dass eine Tatsache allgemein bekannt wird (vgl. Rdn. 4). Der Zeitfaktor kann auch als ein Umstand zu berücksichtigen sein, der für die Frage eine Rolle spielt, ob eine Verwertung oder Weitergabe der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen würde (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90 Rdn. 15). So kann nach geraumer Zeit das Interesse des Unternehmers an diesem Geheimnis sinken und die Abwägung (Rdn. 9) zugunsten einer Verwertung durch den Handelsvertreter führen. Der Grund für die Beendigung des Vertrags ist irrelevant. Selbst ein wichtiger Grund in der Person des Unternehmers, der den Handelsvertreter nach § 89a Abs. 1 zu einer fristlosen Kündigung veranlasst hat (§ 89a Rdn. 34 ff), rechtfertigt nicht, die Geheimhaltungspflicht zu durchbrechen (Staub/Emde § 90 Rdn. 12).

3. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse. Es muss sich um Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse handeln. Hierzu gehört jede Tatsache, die im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb des Unternehmers steht, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, also nicht offenkundig ist, und nach dem Willen des Unternehmers geheim gehalten werden soll (BGH bei Glaser DB 1957, Beil. Nr. 2). Der Geheimhaltungswille muss nicht ausdrücklich bekundet werden, sondern kann sich aus den gesamten Umständen ergeben3 und ist im Zweifel anzunehmen.4 Im Einzelnen kommen als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse z.B. in Betracht (vgl. Staub/ 5 Emde § 90 Rdn. 7f): Vorlagen und Vorschriften technischer Art, Verfahren zur Be- und Verarbeitung von Waren, Bezugsquellen, Vertriebsverfahren, Kalkulationsunterlagen, Handelsspannen,

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1 2 3 95. 4

Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37; § 86 Rdn. 27. Staub/Emde § 90 Rdn. 3; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90 Rdn. 6. Baumbach/Hopt/Hopt § 90 Rdn. 5 f; vgl. aber BGH bei Glaser DB 1957, Beil. Nr. 2; OLG Koblenz NJW-RR 1987, Staub/Emde § 90 Rdn. 10; Schlegelberger/Schröder § 90 Rdn. 5.

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Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse | § 90

Preisangebote bei öffentlichen Ausschreibungen und Betriebsbilanzen. Während sich die Pflicht zur Verschwiegenheit für die Dauer der Vertragszeit auf alle Umstände erstreckt, deren Veröffentlichung für den Unternehmer nachteilig sein könnte, ist der Kreis nach Vertragsende enger. Umstritten ist die Behandlung von Kundenlisten. Nach hier vertretener Ansicht ist hier 6 streng zwischen der Einordnung als Betriebsgeheimnis des Unternehmers und der Frage, ob die Verwertung oder Weitergabe durch den Handelsvertreter der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widerspricht (Rdn. 8 ff), zu trennen.5 Kundenlisten sind grundsätzlich als Betriebsgeheimnis des Unternehmers einzustufen. Dies jedoch nicht, wenn die betroffenen Kundendaten durch den Handelsvertreter mit in das Vertragsverhältnis eingeführt wurden. In diesem Fall stellen diese Daten das Betriebsgeheimnis des Handelsvertreters und nicht des Unternehmers dar.6 Letzteres jedenfalls im Verhältnis zum Handelsvertreter. Gegenüber Dritten mögen die vom Handelsvertreter mit eingebrachten Kundenlisten auch das Betriebsgeheimnis des Unternehmers sein. Auch kein Betriebsgeheimnis sind Kundendaten dann, wenn aus allgemein zugänglichen Quellen erkennbar ist, dass die betroffenen Personen potentielle Kunden einer bestimmten Branche sind (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90 Rdn. 8). Zu den Betriebsgeheimnissen des Unternehmers zählen aber diejenigen Daten der Kunden, die der Handelsvertreter während des Vertragsverhältnisses wirbt. Denn nach § 667 BGB ist der Handelsvertreter hinsichtlich dieser Neukundenlisten zur Herausgabe verpflichtet.7 Hiervon zu trennen ist die Frage, ob die Verwertung von selbst gewonnenen Kundendaten der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widerspricht (Rdn. 10 ff). Die Herausgabepflicht der Neukundenliste nach § 667 BGB bedeutet nicht automatisch, dass die nachvertragliche Verwertung dieser Daten der Berufsauffassung ordentlicher Kaufmänner widerspricht.8 4. Anvertraut oder bekannt geworden. Das Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis muss dem 7 Handelsvertreter anvertraut oder als solches bekannt geworden sein durch seine Tätigkeit für den Unternehmer. Ein Geheimnis ist anvertraut, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter eine Tatsache als vertraulich mitgeteilt hat.9 Es genügt aber, wenn dem Handelsvertreter das Geheimnis als solches durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekannt geworden ist. Damit wird jede Art der Kenntnisnahme während der Vertragszeit erfasst. Es macht keinen Unterschied, ob dies befugt oder unbefugt geschieht (Staub/Emde § 90 Rdn. 10). Dem Handelsvertreter muss aber die Eigenschaft als Geheimnis bekannt sein oder seine Unkenntnis vom Geheimnischarakter muss auf Fahrlässigkeit beruhen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90 Rdn. 13). In diesem Fall kann von ihm nach Treu und Glauben verlangt werden, dass er hiervon auch nach seinem Ausscheiden keinen Gebrauch macht (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37). Erfährt der Handelsvertreter von dem Geheimnis erst nach dem Vertragsende, erlangt er die Kenntnis nicht durch seine Tätigkeit für den Unternehmer. Gleichwohl kann je nach der Bedeutung des Geheimnisses über den Wortlaut des § 90 hinaus auch hier eine Geheimhaltung als nachvertragliche Pflicht nach Treu und Glauben geboten sein. 5. Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes. Die Nutzung der Geheimnisse 8 muss der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes widersprechen.

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5 Vgl. Küstner/Thume/Schröder Bd. 1 Kap. X Rdn. 19; aA offenbar Staub/Emde § 90 Rdn. 8. 6 Staub/Emde § 90 Rdn. 8; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90 Rdn. 23; aA Küstner/Thume/Schröder Bd. 1 Kap. X Rdn. 16. 7 BGH NJW 2009, 1420, 1421 Rdn. 19; 8 So aber BGH NJW 2009, 1420, 1421 Rdn. 19, der eine Abwägung der beiderseitigen Interessen kategorisch ablehnt. 9 Staub/Emde § 90 Rdn. 10; weitergehend Schlegelberger/Schröder § 90 Rdn. 6.

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§ 90 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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a) Allgemeines. Es ist im Einzelfall das Geheimhaltungsinteresse des Unternehmers gegen das Interesse des Handelsvertreters an anderweitiger Verwertung nach dem Vertragsende abzuwägen und letztlich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu entscheiden.10 Darüber hinaus kommen nach den allgemeinen Vorschriften gesetzliche Rechtfertigungsgründe in Betracht.

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b) Kundenlisten. Dies ist insbesondere bei Kundenlisten problematisch. Nicht verboten sein kann, dass der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung einen neuen Kundenstamm aufbaut, und hierbei zufällig auch Kunden seines früheren Unternehmers wirbt. § 90 hat nicht zur Folge, dass die früheren Kunden für den Handelsvertreter im Sinne eines beschränkten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (vgl. § 90a) in irgendeiner Form gesperrt sind. § 90 verbietet keinen nachvertraglichen Wettbewerb des Handelsvertreters (BGH NJW 1993, 1786 f). Ein umfassendes Verbot der Nutzung aller Kundendaten widerspricht deswegen auch nach der Rechtsprechung den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs (BGH NJW-RR 1999, 1131, 1132 = JurionRS 1999, 16441 Rdn. 21). Welche Kundendaten der Handelsvertreter aber nach Beendigung des Vertrages noch verwerten oder weitergeben darf, ist umstritten.

aa) Meinung des BGH. Der BGH stellt entscheidend auf die Verkörperung der Kundendaten ab. Ausgedruckte Kundenlisten oder auf Computern gespeicherte Dateien dürfe der Handelsvertreter nicht verwerten oder weitergeben. Diese muss er nach § 667 BGB an den Unternehmer herausgeben (BGH NJW 2009, 1420, 1421 Rdn. 19). Diejenigen Daten, die er allerdings in seinem Gedächtnis hat, dürfe er uneingeschränkt verwenden.11 Dies gelte auch für vom Handelsvertreter neueingeworbenen Kunden. Denn auch diese Neukundenlisten habe er nach § 667 BGB an den Unternehmer herauszugeben (BGH NJW 2009, 1420, 1421 Rdn. 19). In der Praxis führt dies teilweise zur Behauptung erstaunlicher Gedächtnisleistungen (Staub/Emde § 90 Rdn. 8). Diese Rechtsprechung ist abzulehnen. Ohne ersichtlichen Grund werden durch sie Handels12 vertreter mit besserer Gedächtnisleistung privilegiert.12 Der Verweis auf § 667 BGB ist zudem irreführend. Diese Norm setzt in diesem Zusammenhang bloß rivalisierend nutzbare Güter voraus. Durch die Herausgabe erhält der Empfänger etwas, was spiegelbildlich beim Herausgebenden verloren geht. Dies trifft zwar auf die verkörperte Kundenliste zu, die entweder im Besitz (und ggf. Eigentum) des Handelsvertreters oder des Unternehmers sein kann. Hier geht es jedoch um Kundendaten im Sinne von Informationen. Für diese ist grundsätzlich § 666 BGB einschlägig. Aus dieser Norm ergibt sich keine ausschließliche Berechtigung des Unternehmers, sondern nur ein Recht darauf, diese Informationen auch und nicht ausschließlich zu „besitzen“. Zudem können im Rahmen von § 667 BGB Informationen „herausgegeben“ werden, ohne, dass man sie selbst verliert. Denn eine Kopie ist immer möglich. Das Eigentum an etwaigen Kopien der Kundenliste hat der Handelsvertreter auch nicht durch seine Geschäftsbesorgung erlangt. Das Eigentum am Papier und der Tinte bzw. dem Toner hatte er bereits vor Herstellung der Kopie. Der BGH muss deswegen auf die Informationen abstellen, welche die Berechtigung an der Verkörperung (Papier, Tinte etc.) überlagert. Deswegen ist er zu seiner Differenzierung nach Gedächtnisinhalt und verkörperter Liste gezwungen. Denn der Gedächtnisinhalt kann faktisch nicht „herausgegeben“ oder gelöscht werden und insoweit kann § 667 BGB nicht eingreifen. Sofern man § 667 BGB so versteht, dass dieser auch die Nutzung von „herausgegeben“ Informationen verbietet, hätte § 90 nur noch einen sehr kleinen Anwendungsbereich. Denn alle dem Handelsvertreter schriftlich 11

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10 11 12

Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37; Schlegelberger/Schröder § 90 Rdn. 11. BGH NJW-RR 1999, 1131, 1132 = JurionRS 1999, 16441 Rdn. 21; BGH NJW 2009, 1420, 1421 Rdn. 15. OLG Brandenburg Urteil vom 8.9.1998 – 6 U 135/98, juris Rdn. 6.

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mitgeteilten Betriebsgeheimnisse dürfte er nach § 667 BGB nach Herausgabe der Verkörperung nicht mehr nutzen. Selbiges würde für vom Handelsvertreter schriftlich festgehaltene Betriebsgeheimnisse gelten. Diese wären mit ihrer Verkörperung auch nach § 667 BGB herauszugeben. § 90 wäre nur noch bei mündlich mitgeteilten Betriebsgeheimnissen relevant, die der Handelsvertreter nie schriftlich festgehalten hat. Es ist nicht ersichtlich, dass § 90 einen derart beschränkten Anwendungsbereich haben sollte. Zumindest muss § 90 als Sondervorschrift gegenüber dem allgemeinen § 667 BGB angesehen werden (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 90 Rdn. 12). bb) Abwägung. Die Differenzierung des BGH zwischen mental gespeicherten und verkör- 13 perten Betriebsgeheimnissen bezweckt offenbar zumindest auch eine Begrenzung der weiterhin durch den Handelsvertreter nutzbaren Daten. Denn auch das trainierteste Gedächtnis kann im Zweifel nicht unzählige Kundendaten speichern. Diese Begrenzung ist aber auf einem anderen Weg zu erreichen. Die Ermöglichung des Leistungswettbewerbs (Rdn. 10) durch beschränkte Verwertungsmöglichkeit der Kundenlisten ist Ergebnis einer Abwägung (Rdn. 9). Es ist abzuwägen, ob die Verwertung der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes widerspricht oder nicht. Diese Abwägung erfolgt auf zwei Ebenen. Auf der ersten Ebene ist zu untersuchen, wem an der Sammlung der Kundendaten im Wege einer Wertung in irgendeiner Form eine Berechtigung zugesprochen werden kann. Hier ist nicht auf § 667 BGB abzustellen,13 sondern auf den Rechtsgedanken des § 950 BGB.14 Es ist zu prüfen, wer die Kundenliste als Datensammlung „hergestellt“ hat und wem ggf. nach dem Rechtsgedanken von § 951 BGB deswegen eine Entschädigung zusteht. Auf der zweiten Ebene sind die Interessen des Unternehmers an den jeweiligen Kundendaten zu untersuchen. Der Grad dieses Interesses ändert sich je nachdem, ob es sich um Stammkunden (Rdn. 14), Kunden ohne dauerhaften geschäftlichen Kontakt oder bloß ehemalige Kunden handelt, die die geschäftliche Verbindung bereits endgültig beendet haben (Rdn. 15). Dieses Interesse wird auch durch die weitere Verwertung beeinflusst. Der Unternehmer hat kein anerkennenswertes Interesse an der Geheimhaltung der Kundendaten, wenn diese in einer anderen Branche genutzt werden sollen und hierdurch für ihn kein wirtschaftlicher Nachteil entstehen kann (sog. branchenfremde Verwertung; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90 Rdn. 23). Grundsätzlich unzulässig ist die Verwertung oder Weitergabe von Kundenlisten, die der 14 Unternehmer dem Handelsvertreter ausgehändigt hat. Denn diese Kundendaten hat der Handelsvertreter nur nutzen dürfen und sie beruhen nicht auf den Leistungen des Handelsvertreters.15 Diese regelmäßige Wertung kann im Einzelfall anders ausfallen. Etwa, wenn die betroffenen Kunden ihre Geschäftsbeziehung zum Unternehmer bereits beendet hatten oder dies bevorstand und der Handelsvertreter diese Kunden zurückgewonnen hat oder der Handelsvertreter die Kundenbeziehung maßgeblich ausgeweitet hat (Rechtsgedanke des § 89b Abs. 1 S. 2). Dann beruhen diese Kundendaten nicht mehr maßgeblich auf der Leistung des Unternehmers, sondern auf der Leistung des Handelsvertreters. Sie sind dann wie neugeworbene Kunden zu behandeln (Rdn. 16). Auch für eine Unzulässigkeit der späteren Verwertung spricht, dass es sich um Daten von Stammkunden des Unternehmers handelt, die nun für eine direkte Konkurrenztätigkeit (vgl. § 89a Rdn. 22) genutzt werden sollen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90 Rdn. 23).

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13 Zur aA des BGH siehe Rdn. 11. 14 Ähnlich OLG Brandenburg Urteil vom 8.9.1998 – 6 U 135/98, juris Rdn. 6: Auf wessen Leistung beruht die Neukundenliste; vgl. hierzu allgemein und mit Fokus auf elektronische Daten: Ensthaler NJW 2016, 3473, 3476; Hoeren MMR 2013, 486, 490; Zech CR 2015, 137, 143. 15 Vgl. OLG Brandenburg Urteil vom 8.9.1998 – 6 U 135/98, juris Rdn. 6.

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§ 90 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Regelmäßig zulässig ist die Verwertung von Kundenlisten, die der Handelsvertreter mit in das Vertragsverhältnis eingebracht hat. Denn diese sind zumindest in diesem Verhältnis keine Betriebsgeheimnisse des Unternehmers (Rdn. 6; d.h. Abwägung nicht nötig) oder jedenfalls nach Abwägung der beiderseitigen Interessen muss dem Handelsvertreter die spätere Verwertung erlaubt sein. Denn diese Kundenlisten beruhen auf seiner eigenen früheren Leistung. Entweder hat er die Kunden selbst früher geworben oder er hat die Kundenliste auf sonstige Weise (etwa gegen Entgelt) erhalten. Dies kann anders gewertet werden, wenn der Unternehmer im Vertrag sich auch die Berechtigung an dieser Kundenliste hat übertragenlassen und dies angemessen vergütet hat. Die Vergütung nach § 89b betrifft regelmäßig nur die Weiternutzung dieser Kundendaten durch den Unternehmer. Sie betrifft nicht die exklusive Weiternutzung dieser Kundendaten unter Ausschluss einer weiteren Verwertung durch den Handelsvertreter (Küstner/Thume/Schröder Bd. 1 Kap. X Rdn. 20). Eine solche muss ausdrücklich vereinbart und über § 89b hinaus vergütet werden. Für eine Zulässigkeit spricht auch, wenn es sich um Daten von Kunden handelt, die keine Stammkunden des Unternehmers geworden sind (BGH NJW-RR 1999, 1131, 1132 = JurionRS 1999, 16441 Rdn. 21) oder die die Geschäftsbeziehung zum Unternehmer bereits endgültig beendet haben (OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95, 98). Ebenfalls spricht für eine Zulässigkeit der weiteren Verwertung, dass der Handelsvertreter die Daten nicht dazu nutzt, um dem Unternehmer auf seinem Geschäftsfeld Konkurrenz zu machen, sondern diesen Kunden im Rahmen einer branchenfremden Verwertung nun andere Produkte anbietet (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90 Rdn. 24). Bei während des Vertragsverhältnisses neu geworbenen Kunden des Handelsvertreters 16 ist zu differenzieren. Diese beruhen auch auf der Leistung des Handelsvertreters. Nach dem Rechtsgedanken des § 950 BGB ist „Hersteller“ und damit Berechtigter dieser Kundenliste aber der Unternehmer. Denn dieser bedient sich der Arbeitskraft des Handelsvertreters zur Herstellung dieser Datensammlung. Dies ist vergleichbar mit einem Werkbesteller und einem Werkunternehmer (hierzu MüKoBGB/Füller § 950 Rdn. 21). Dem Unternehmer gebührt deswegen jedenfalls auch die Neukundenliste. Da es sich hier nicht um die Herstellung einer körperlichen Sache (= Papierliste), sondern um die „Herstellung“ einer grds. unkörperlichen Datensammlung (= Kundendaten) handelt ist nach dem Rechtsgedanken von § 951 BGB auch demjenigen ein Entschädigungsanspruch zuzusprechen, der unkörperliche Güter für die „Herstellung“ dieser Datensammlung aufgewendet hat und nicht „Hersteller“ dieser wurde. Insoweit ist dem Handelsvertreter seine eingesetzte Arbeitskraft zur Erstellung der Neukundenliste zu ersetzten. Dies geht über eine etwaige Zahlung iSd § 89b hinaus, denn diese Zahlung entschädigt den Handelsvertreter nur für die Weiternutzung der Neukundendaten durch den Unternehmer. Es ist keine Entschädigung für die exklusive Weiternutzung dieser Daten unter Ausschluss des Handelsvertreters.16 Ist der Handelsvertreter angemessen für die exklusive Nutzung der Neukundenliste durch den Unternehmer entschädigt worden, hat der Handelsvertreter jede Berechtigung an der Neukundenliste verloren. Es widerspräche der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes, das für einen anderen hergestellte und angemessen vergütete Gut für eigene Zwecke zu nutzen. Wird dem Handelsvertreter keine dem Rechtsgedanken des § 951 BGB entsprechende Entschädigung gezahlt, verliert er seine Berechtigung an der Neukundenliste nicht. Denn anders als bei körperlichen Sachen können Daten wie Kundenlisten von mehreren Personen gleichzeitig genutzt werden. Damit ist eine Entschädigung nicht wie in § 951 BGB vorgesehen in Geld nötig. Er ist also nicht auf die Geltendmachung einer Geldzahlung zu verweisen. Vielmehr kann ein Verwertungsrecht des Handelsvertreters als Entschädigung ausreichen. In diesem Fall sind sowohl Unternehmer als auch Handelsvertreter zur Verwertung der Neukundenliste berechtigt.

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Vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95, 98; Küstner/Thume/Schröder Bd. 1 Kap. X Rdn. 20.

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cc) Vertragliche Absprachen. Ein formularmäßiges Verwertungsverbot, das auch Kunden- 17 daten erfassen soll, die nach § 90 durch den Handelsvertreter verwertbar wären, ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB wegen Verstoßes gegen wesentliche Grundgedanken des Gesetzes unwirksam. Dies hat auch die Unwirksamkeit der zur Sicherung eines dahin gehenden Verbots vereinbarten Vertragsstrafe zur Folge (insoweit auch BGH NJW 1993, 1786). III. Rechtsfolgen 1. Es ist dem Handelsvertreter gesetzlich untersagt, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu 18 verwerten oder anderen mitzuteilen. Damit stellt das Gesetz als unmittelbare Rechtsfolge ein Verbot auf. Eine unbefugte Verwertung liegt dann vor, wenn der Handelsvertreter das Geheimnis wirtschaftlich im Sinne einer auf Vermögensgewinn abzielenden Tätigkeit für sich oder einen Dritten ausnutzt. Der Beweggrund ist unerheblich (Schlegelberger/Schröder § 90 Rdn. 8 a). Für eine unbefugte Mitteilung reicht jede beliebige Weitergabe aus, die es einem anderen ermöglicht, das Geheimnis selbst zu verwerten oder seinerseits an Dritte weiterzuleiten (Schlegelberger/Schröder § 90 Rdn. 9). 2. Bei einem Verstoß gegen das Verbot der Verwertung und Mitteilung von Geschäfts- und 19 Betriebsgeheimnissen wird der Handelsvertreter zum Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet. Ferner kommen Ansprüche aus den §§ 823 ff BGB und § 3 UWG in Betracht. Eine Herausgabepflicht kann sich aus § 687 Abs. 2 BGB ergeben. Die Regelung des § 17 Abs. 2 UWG enthält eine Strafandrohung (vgl. RG JW 1927, 2378). Das Verwertungs- und Mitteilungsverbot kann durch ein Vertragsstrafeversprechen abgesichert werden (BGH NJW 1993, 1786).

§ 90a [Wettbewerbsabrede] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Wettbewerbsabrede § 90a Froitzheim (1) 1Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsabrede), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Handelsvertreter. 2Die Abrede kann nur für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an getroffen werden; sie darf sich nur auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis und nur auf die Gegenstände erstrecken, hinsichtlich deren sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat. 3Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen. (2) Der Unternehmer kann bis zum Ende des Vertragsverhältnisses schriftlich auf die Wettbewerbsbeschränkung mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf von sechs Monaten seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird. (3) Kündigt ein Teil das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des anderen Teils, kann er sich durch schriftliche Erklärung binnen einem Monat nach der Kündigung von der Wettbewerbsabrede lossagen. (4) Abweichende für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen können nicht getroffen werden. Schrifttum Cramer Die Wettbewerbsverbote von Handelsvertretern und ihre kartellrechtliche Beurteilung, 1972; Fischer Vorstellungen zur gesetzlichen Neuregelung des vertraglichen Wettbewerbsverbotes, DB 1971, 1255; Gallus Wettbe-

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werbsbeschränkungen im Recht des Handelsvertreters, 1971; Gehle Nachvertragliches Wettbewerbsverbot: Geltungserhaltende Reduktion kraft vertraglicher Vereinbarung?, DB 2010, 1981; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel, 5. Aufl. 1993; Gutbrod Zulässigkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung? DB 1990, 1806; Hermes Grundrechtsschutz durch Privatrecht auf neuer Grundlage? Das BVerfG zu Schutzpflicht und mittelbarer Drittwirkung der Berufsfreiheit, NJW 1990, 1764; Hillgruber Grundrechtsschutz im Vertragsrecht – zugleich: Anmerkung zu BVerfG NJW 1990, 1469, AcP 191 (1991), 69; Hohn Wettbewerbsverbote mit Arbeitnehmern und Handelsvertretern, DB 1971, 94; Köhler Nachvertragliche Wettbewerbsverbote für Absatzmittler: Zivilrechtliche und kartellrechtliche Schranken, FS Rittner, 1991, S. 265; Küstner/v. Manteuffel Wettbewerbsverbote ohne Entschädigungspflicht des Unternehmers? BB 1987, 413; Leo Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters im Lichte des § 18 GWB, WRP 1969, 85; Martin Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) des Versicherungsvertreters und Wettbewerb zum Nachteil des Unternehmers, VersR 1968, 117; Ordemann Die Entschädigung des Handelsvertreters für Wettbewerbsbeschränkungen (§ 90a HGB), BB 1965, 932; Rittner Die Wettbewerbsverbote der Handelsvertreter und § 18 GWB, ZHR 135 (1971), 289; ders. Das Wettbewerbsverbot im Handelsvertreterverhältnis, FS Reinhardt, 1972, S. 301; Schröder Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Ausgleichsleistung? DB 1964, 323; Weber Das Verhältnis von Ausgleichs- und Entschädigungsanspruch im Handelsvertreterrecht, BB 1961, 1220.

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zweck | 3 Geltungsbereich 1. Persönlich | 4 2. Verhältnis zu anderen Vorschriften | 5 Vereinbarung einer Wettbewerbsbeschränkung 1. Voraussetzungen a) Vereinbarung | 7 aa) Allgemeine Regeln über den Vertragsabschluss | 8 bb) Zeitpunkt | 9 b) Inhalt | 10 c) Zahlung einer Karenzentschädigung | 11 d) Dauer | 12 e) Form | 13 2. Rechtsfolgen

Wettbewerbsverbot | 14 Entschädigung | 15 aa) Entstehung und Fälligkeit | 16 bb) Art | 17 cc) Höhe | 18 c) Verstoß gegen die Wettbewerbsabrede | 19 aa) Handelsvertreter | 20 bb) Unternehmer | 21 Verzicht und Aufhebung 1. Verzicht | 22 a) Voraussetzung | 23 b) Rechtsfolge | 24 2. Aufhebung | 25 Kündigung aus wichtigem Grund | 26 Unabdingbarkeit | 28 1. Zum Nachteil des Handelsvertreters | 29 2. Rechtsfolge | 30 a) b)

IV.

V. VI.

I. Allgemeines 1

1. Überblick. Die Vorschrift lässt schriftliche Wettbewerbsabreden, die für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden, ausdrücklich zu. Als Höchstdauer werden zwei Jahre bestimmt, für die der Unternehmer zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung verpflichtet wird. Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder Kundenkreis zugewiesen, darf sich die Beschränkung nur hierauf erstrecken. Die Wettbewerbsabrede muss sich ferner auf die Gegenstände wie Erzeugnisse, Dienstleistungen, Versicherungs- oder Bausparverträge beschränken, um deren Vermittlung oder Abschluss sich der Handelsvertreter zu bemühen hat. Ein vorzeitiger Verzicht des Unternehmers auf das Wettbewerbsverbot ist möglich. Ferner wird geregelt, welche Folgen eine fristlose Kündigung für die Wettbewerbsabrede und die Entschädigung hat. Die Vorschrift ist unabdingbar, soweit für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen getroffen werden sollen.

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2. Entstehungsgeschichte. Das HGB sah in der ursprünglichen Fassung keine Bestimmungen für Abreden vor, durch die der Handelsvertreter ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot Froitzheim

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auf sich nahm. Gleichwohl wurden solche Abreden innerhalb der durch § 138 BGB gezogenen Grenzen als zulässig angesehen. Der Gesetzgeber hielt eine ausdrückliche Regelung für erforderlich, folgte aber nicht dem österreichischen Vorbild eines generellen Verbots von Wettbewerbsabreden, sondern machte ihre Zulässigkeit in Anlehnung an das schweizerische Recht und frühere deutsche Entwürfe von einschränkenden Voraussetzungen abhängig (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 37). Mit dieser Maßgabe ist § 90a durch das Änderungsgesetz von 1953 in das HGB eingefügt worden (§ 84 Rdn. 6). Hierbei hat der Gesetzgeber teilweise auf die Regelung des Wettbewerbsverbots für Handlungsgehilfen in den §§ 74 ff zurückgegriffen, ohne sie aber vollständig zu übernehmen. Die Vorschrift ist durch das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter von 1989 (§ 84 Rdn. 7) durch die zusätzlichen Beschränkungen des zulässigen Inhalts einer Wettbewerbsabrede in § 90a Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 ergänzt worden. 3. Zweck. Sobald das Vertragsverhältnis beendet ist, bestehen nach dem Gesetz für den 3 Handelsvertreter grundsätzlich keine Wettbewerbsbeschränkungen mehr.1 Ausnahmen ergeben sich lediglich aus § 90 für Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse und aus § 3 UWG für das Gebot, die Regeln eines lauteren Wettbewerbs einzuhalten. Der Unternehmer hat deshalb idR ein besonderes Interesse daran, dem Handelsvertreter schon bei Abschluss des Vertrags nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen aufzuerlegen. Dieses an sich berechtigte unternehmerische Interesse soll aber nicht dazu führen, dass solche Abreden dem Handelsvertreter durch den Unternehmer aus einer Position wirtschaftlicher Überlegenheit aufgezwungen werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37). So dient die Vorschrift unter Anerkennung des unternehmerischen Interesses dem Schutz des Handelsvertreters, indem sie ihn durch das Erfordernis der Schriftform vor übereilten Bindungen zu bewahren sucht, solche Bindungen nur befristet und inhaltlich begrenzt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 10) zulässt und zudem an eine Entschädigung koppelt. Die Entschädigung ist die Gegenleistung für die Verpflichtung, Wettbewerb zu unterlassen, und soll den Lebensbedarf des Handelsvertreters für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung sichern.2 II. Geltungsbereich 1. Persönlicher Geltungsbereich. Der persönliche Geltungsbereich der Vorschrift umfasst 4 alle Handelsvertreter iS des § 84 Abs. 1 unabhängig von der Rechtsform, in der das Unternehmen betrieben wird. Dies gilt auch hinsichtlich der Karenzentschädigung für den Handelsvertreter, der eine juristische Person ist. Zwar geht es hier nicht um die Sicherung des Lebensbedarfs (Rdn. 3), aber um die Vergütung für die Übernahme der Wettbewerbsbeschränkung. Die Vorschrift ist auch auf die Auslandsvertreter iS des § 92c anwendbar, kann nach dieser Bestimmung aber durch abweichende Parteivereinbarungen geändert oder ausgeschlossen werden (Staub/ Emde § 92c Rdn. 19). Eine entsprechende Anwendung des § 90a auf Vertragshändler ist grundsätzlich möglich,3 nicht aber auf andere selbständige Gewerbetreibende wie den Pächter eines Unternehmens, der sich einem Wettbewerbsverbot unterwirft, weil es hier an der ständigen Tätigkeit für einen anderen Unternehmer fehlt (BGHZ 24, 165, 168 = NJW 1957, 988). 2. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Für die Frage, welches Verhältnis zu anderen Vor- 5 schriften besteht, ist von dem Ziel des Gesetzgebers auszugehen, mit § 90a eine eigenständige Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für den Handelsvertreter zu schaffen

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BGH BB 1980, 12, 13; OLG Celle VersR 1965, 235; LG Oldenburg VW 1968, 536; vgl. BGH NJW 1964, 351. BGHZ 59, 387, 390 = NJW 1973, 144; BGHZ 63, 353, 355 = NJW 1975, 388, 389. BGH NJW-RR 1987, 612, 613; OLG München BB 1963, 1194.

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(Rdn. 2). Das schließt vor allem einen Rückgriff auf die §§ 74 ff aus, da der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, für den Handelsvertreter eine dem Recht der Handlungsgehilfen entsprechende Regelung zu treffen.4 Die Besserstellung des Handlungsgehilfen ist beabsichtigt, so dass die Rechte des Handelsvertreters auch nicht über die §§ 138, 242 BGB angeglichen werden dürfen (Baumbach/Hopt/Hopt § 90a Rdn. 9). Im Übrigen bleiben diese allgemeinen Vorschriften aber anwendbar. 6 Im Einzelnen bedeutet dies, dass dem Handelsvertreter nicht analog § 74 Abs. 2 eine Mindestentschädigung zu zahlen ist (OLG Nürnberg BB 1960, 1261) und dass ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Unternehmers oder eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Handelsvertreters entsprechend § 74a Abs. 1 ebenso wenig wie das Versprechenlassen unter Ehrenwort nach § 74a Abs. 2 S. 1 einen absoluten Maßstab für die Gültigkeit der Wettbewerbsabrede bilden.5 Wettbewerbsabreden eines minderjährigen Handelsvertreters sind nicht entsprechend § 74a Abs. 2 S. 1 nichtig.6 Bei Bemessung der Karenzentschädigung des Handelsvertreters ist der Maßstab des § 74c Abs. 1 hinsichtlich der Anrechnung anderweitigen Erwerbs nicht entsprechend heranzuziehen (BGHZ 63, 353, 355 = NJW 1975, 388, 389). Bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot ist der Handelsvertreter nicht analog § 61 zur Herausgabe des Verdienstes verpflichtet (BGH NJW 1964, 817). Da sowohl § 90a als auch das GWB auf europarechtlichen Gesetzgebungsakten beruhen, ist § 90a kartellrechtlich „unbedenklich“ (Staub/Emde § 90a Rdn. 47). III. Vereinbarung einer Wettbewerbsbeschränkung 1. Voraussetzungen 7

a) Eine Beschränkung des Handelsvertreters in seiner gewerblichen Tätigkeit wirkt nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer nicht kraft Gesetzes fort, sondern bedarf nach § 90a Abs. 1 S. 1 einer Vereinbarung.

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aa) Die Vereinbarung unterliegt den allgemeinen Regeln über den Vertragsabschluss. Sie muss grundsätzlich ausdrücklich für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden. Aus einem für die Dauer des Vertrags vereinbarten Wettbewerbsverbot kann deshalb im Allgemeinen nach Vertragsbeendigung kein Unterlassungsanspruch mehr hergeleitet werden (LG Krefeld NJW-RR 1988, 1063). Im Einzelfall kann sich aber aus dem Gegenstand einer Wettbewerbsbeschränkung, die schon für die Zeit des Bestehens des Vertrags vereinbart wird, ergeben, dass eine Fortwirkung nach dem Vertragsende gewollt ist (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90a Rdn. 16). Die Vereinbarung darf die Grenzen des § 138 BGB nicht überschreiten.7 Sie kann im Rahmen der §§ 106 ff BGB von minderjährigen Handelsvertretern getroffen werden (BAG NJW 1964, 1641). Nach den §§ 119 ff BGB ist eine Anfechtung möglich (Schlegelberger/ Schröder § 90a Rdn. 21b).

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bb) Als Zeitpunkt für eine Vereinbarung, die den Bestimmungen des § 90a unterliegt, kommt in erster Linie der Abschluss des Handelsvertretervertrags in Betracht. Das Gleiche gilt für eine Abrede, die zeitlich schon vor dem eigentlichen Vertragsschluss, aber in sachlichem Zusammenhang hiermit getroffen wird,8 oder die erst nachträglich während des Bestehens des

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BGHZ 63, 353, 355 = NJW 1975, 388, 389; BAG NJW 1964, 1641. Baumbach/Hopt/Hopt § 90a Rdn. 9; aA LAG BW DB 1966, 907; Staub/Emde § 90a Rdn. 4. BAG NJW 1964, 1641; aA LAG BW BB 1963, 1193, 1194. Staub/Emde § 90a Rdn. 19; Baumbach/Hopt/Hopt § 90a Rdn. 7: Köhler FS Rittner S. 265, 270 ff. Oetker/Busche § 90a Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Hopt § 90a Rdn. 11.

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Handelsvertreterverhältnisses durch Vertragsänderung eingefügt wird.9 Dabei ist unerheblich, ob die Wettbewerbsabrede erst kurz vor Vertragsende zustande kommt, weil der Handelsvertreter gerade in diesem Stadium besonders schutzbedürftig ist und jede zeitliche Grenzziehung im Hinblick auf die erforderliche Rechtssicherheit und Rechtsklarheit willkürlich wäre.10 Ebenso greift § 90a ein, wenn die Wettbewerbsabrede in einem Aufhebungsvertrag enthalten ist, der das Handelsvertreterverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt beendet (BGHZ 53, 89, 90 f = NJW 1970, 420). Fallen Wettbewerbsabrede und Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag zeitlich zusammen, ist § 90a nicht mehr anzuwenden, da das Schutzbedürfnis des Handelsvertreters entfällt, weil er keinen Anlass hat, sich mit Rücksicht auf die Fortdauer des Vertrags auf eine Wettbewerbsbeschränkung einzulassen. 11 Ebenso unterliegen Wettbewerbsabreden, die erst nach Beendigung des Vertrags vereinbart werden, nicht mehr § 90a (BGHZ 51, 184, 187 = NJW 1969, 504 f). In diesen Fällen ist die Gültigkeit der Abrede deshalb nicht von der Schriftform abhängig, unterliegt grundsätzlich nicht der zeitlichen Beschränkung und löst keine Entschädigungspflicht des Unternehmers aus. Die Grenze des § 138 BGB ist allerdings zu beachten (Staub/ Emde § 90a Rdn. 10). b) Der Inhalt der Vereinbarung muss darauf gerichtet sein, den Handelsvertreter nach Be- 10 endigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit zu beschränken. Durch die Legaldefinition als Wettbewerbsabrede wird der Inhalt der Vereinbarung gegenständlich begrenzt, da er im Verhältnis zu dem Unternehmer Wettbewerbscharakter haben muss (Staub/ Emde § 90a Rdn. 21). Im Übrigen war es bis zum Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) unerheblich, von welcher Art und welchem Umfang die gewerbliche Tätigkeit war, die untersagt werden sollte. Aufgrund der Ergänzung durch § 90a Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 darf sich die Abrede in den Fällen, in denen dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis für seine Tätigkeit zugewiesen ist, nur auf diesen Bezirk oder Kundenkreis erstrecken. Sie darf auch nur die Gegenstände erfassen, hinsichtlich derer sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat. Damit sind die Erzeugnisse, Dienstleistungen und Versicherungs- oder Bausparkassenverträge gemeint, die von der Tätigkeitspflicht des Handelsvertreters umfasst werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 10). Hierfür kommt eine Tätigkeit als selbständiger Handelsvertreter für einen anderen Unternehmer, als Kaufmann mit einem eigenen Warenhandelsgeschäft, als Kommissionär oder Gesellschafter einer Handelsgesellschaft in Betracht, so etwa bei Gründung und Förderung eines Konkurrenzunternehmens (BGH VersR 1960, 398 = JurionRS 1960, 11262). Durch Gründung einer Scheinfirma kann das Wettbewerbsverbot nicht umgangen werden (OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114). Aus Sinn und Zweck der Regelung ist zu schließen, dass mit der gewerblichen Tätigkeit nicht nur ein selbständiger Gewerbebetrieb gemeint ist. Der Handelsvertreter bedarf ebenfalls des Schutzes des § 90a, wenn er sich verpflichtet, dem Unternehmer in Zukunft auch als unselbständiger Vertreter zugunsten seines Arbeitgebers keine Konkurrenz zu machen.12 Das Gleiche ist für die Tätigkeit als Organ einer Kapitalgesellschaft anzunehmen. Erfasst wird auch die Unterlassung bestimmter einzelner Wettbewerbshandlungen. c) Zum notwendigen Inhalt der Wettbewerbsabrede gehört nicht die Zahlung einer Ka- 11 renzentschädigung, zu der der Unternehmer nach § 90a Abs. 1 S. 3 gesetzlich verpflichtet ist. Anders als nach § 74 Abs. 2 bei einem Handlungsgehilfen wird die Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede nicht dadurch beeinträchtigt, dass die Karenzentschädigung weder dem Grunde

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9 BGHZ 53, 89, 91 = NJW 1970, 420; Baumbach/Hopt/Hopt § 90a Rdn. 11. 10 BGHZ 53, 89, 91 = NJW 1970, 420. 11 BGHZ 51, 184, 188 = NJW 1969, 504, 505; aA OLG Hamburg MDR 1968, 53. 12 Schlegelberger/Schröder § 90a Rdn. 7; Staub/Emde § 90a Rdn. 18.

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noch der Höhe nach vereinbart ist. Die Verpflichtung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, während die angemessene Höhe notfalls gerichtlich festzustellen ist. Die etwaige Dauer einer gerichtlichen Klärung ist einem selbständigen Handelsvertreter eher zuzumuten als einem Handlungsgehilfen (OLG Nürnberg BB 1960, 1261). 12

d) Die Dauer der Wettbewerbsabrede wird durch § 90a Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 begrenzt. Sie kann nur für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an getroffen werden. Damit soll der Handelsvertreter vor einer zeitlich unbeschränkten Bindung geschützt werden. Die Frist von zwei Jahren wird deshalb im Zusammenhang berechnet. Und dies auch dann, wenn das Wettbewerbsverbot nur zu bestimmten Perioden (etwa bestimmte Jahreszeiten, zu Messen etc.) gelten soll. Die Unterbrechungen zwischen diesen Perioden zählen bei der Berechnung der Frist mit (Schlegelberger/Schröder § 90a Rdn. 15). Persönliche Hinderungsgründe, die den Wettbewerb des Handelsvertreters ausschließen, wie die Kindererziehung oder Pflege von Verwandten unterbrechen den Lauf der Frist nicht.13 Die Vereinbarung einer kürzeren Frist ist möglich, die einer längeren Frist nach § 90a Abs. 4 unwirksam mit der Folge, dass die gesetzliche Höchstfrist gilt (Rdn. 30). Ebenso ist die Frist von zwei Jahren maßgebend, wenn die Parteien individualvertraglich eine Wettbewerbsabrede treffen, ohne deren Dauer in die Vereinbarung aufzunehmen (BGH BeckRS 2012, 23594 Rdn. 31). Etwas anderes gilt jedoch für formularmäßig vereinbarte Wettbewerbsverbote.14

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e) Die Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede hängt davon ab, dass die in § 90a Abs. 1 S. 1 vorgeschriebene besondere Form eingehalten wird. Die Abrede bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Handelsvertreter. Nach § 126 Abs. 1 und 2 S. 1 BGB muss die Urkunde von beiden Parteien grundsätzlich eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Die Unterzeichnung durch einen Stellvertreter ist zulässig (OLG Düsseldorf BB 1962, 731). Die unterzeichnete Urkunde muss alle vereinbarten Bestimmungen enthalten. Es reicht nicht aus, wenn zwar der Handelsvertretervertrag unterzeichnet ist, die Wettbewerbsabrede aber ohne Unterschrift in einer hiervon getrennten Anlage enthalten ist, selbst wenn diese Anlage als wesentlicher Vertragsbestandteil bezeichnet wird (LAG Hamm DB 1974, 1532), soweit nicht Vertragsurkunde und Anlage fest verbunden sind.15 Inhaltlich unzureichend ist deshalb ein schlichtes Bestätigungsschreiben, das auf vorangegangene Vertragsverhandlungen Bezug nimmt (Staub/Emde § 90a Rdn. 24). Werden gleichlautende Urkunden aufgenommen, genügt es nach § 126 Abs. 2 S. 2 BGB, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Unabhängig von der Zahl der Ausfertigungen muss hinzukommen, dass eine vom Unternehmer unterzeichnete Urkunde an den Handelsvertreter ausgehändigt wird. Erst mit der Aushändigung tritt die Wettbewerbsabrede in Kraft. Wie bei der Annahmeerklärung eines Vertrags kann der Unternehmer die Aushändigung aber nicht beliebig hinauszögern. Dies muss vielmehr innerhalb angemessener Zeit erfolgen.16 Anderenfalls wird die ganze Wettbewerbsabrede hinfällig und der Handelsvertreter kann die Wettbewerbsabrede einseitig ablehnen. Die einverständliche Rücknahme einer ordentlichen Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist ist kein Neuabschluss des Vertrags (§ 89 Rdn. 41), so dass eine Wettbewerbsabrede in Kraft bleibt und die Rücknahme der Kündigung nicht der Schriftform bedarf (BGH BB 1984, 235, 237).

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13 BGHZ 63, 353, 355 = NJW 1975, 388 f; Staub/Emde § 90a Rdn. 27. 14 Baumbach/Hopt/Hopt § 90a Rdn. 31; vgl. BGH NJW 2016, 401 ff. 15 Schlegelberger/Schröder § 90a Rdn. 12b; Staub/Emde § 90a Rdn. 24. 16 Schlegelberger/Schröder § 90a Rdn. 12b; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90a Rdn. 35: zweifelnd: Staub/Emde § 90a Rdn. 26.

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Wettbewerbsabrede | § 90a

2. Rechtsfolgen a) Die Wettbewerbsabrede hat primär zur Folge, dass den Handelsvertreter nach Maßgabe 14 der Vereinbarungen für die Dauer von höchstens zwei Jahren ein Wettbewerbsverbot trifft. Die Frist beginnt mit dem rechtlichen Ende des Handelsvertretervertrags und nicht schon in dem Zeitpunkt einer etwaigen früheren Einstellung der Tätigkeit für den Unternehmer (vgl. LAG München BB 1977, 1049). Die Dauer hängt nicht davon ab, ob der Handelsvertreter im Einzelfall willens und in der Lage ist, tatsächlich eine Wettbewerbstätigkeit zu entfalten.17 Unter besonderen Voraussetzungen, wie etwa bei einer Betriebseinstellung durch den Unternehmer, kann das Wettbewerbsverbot gegenstandslos werden (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90a Rdn. 20). b) Die Wettbewerbsabrede hat die weitere Folge, dass der Unternehmer nach § 90a Abs. 1 15 S. 3 auch ohne dahin gehende Vereinbarung (Rdn. 11) verpflichtet ist, dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Der Rechtsnatur nach handelt es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um das Entgelt für die Bereitschaft des Handelsvertreters, sich des Wettbewerbs zu enthalten.18 aa) Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs auf Entschädigung sind im Gesetz nicht ein- 16 deutig geregelt. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass der Anspruch mit der Beendigung des Handelsvertretervertrags entsteht (BFH DB 1970, 664). Mangels anderweitiger Bestimmung ist er nach § 271 Abs. 1 BGB sofort und in einer Summe fällig, auch wenn die Formulierung des Gesetzes mit der Zahlungspflicht für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung auf eine ratenweise Zahlung hinzudeuten scheint.19 Von der in der Praxis verbreiteten ratenweisen Zahlung (OLG Karlsruhe VersR 1973, 857, 859) geht anscheinend auch § 90a Abs. 2 S. 1 aus, der bestimmt, dass der Unternehmer bei einem Verzicht auf die Wettbewerbsbeschränkung nach Ablauf von sechs Monaten von der Zahlungspflicht frei wird (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90a Rdn. 49). Angesichts dieser unklaren Gesetzeslage kann jedenfalls in der Vereinbarung einer ratenweisen Zahlung keine nach § 90a Abs. 4 unzulässige abweichende Vereinbarung gesehen werden. Die Vereinbarung einer ratenweisen Zahlung ist angesichts der nicht eindeutigen gesetzlichen Ausgestaltung auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Formularverträgen unwirksam (Staub/Emde § 90a Rdn. 42). bb) Die Art der Entschädigungsleistung wird vom Gesetz nicht festgelegt. Auch wenn von 17 Zahlung der Entschädigung die Rede ist, deutet dies nicht zwingend auf eine Geldleistungspflicht hin. Es gibt keinen Grund, der gegen die Zuwendung anderer Vermögenswerte sprechen würde, um dem Zweck der Vorschrift zu genügen (BGH NJW 1962, 1346 f). cc) Hinsichtlich der Höhe schreibt das Gesetz eine angemessene Entschädigung vor. In ers- 18 ter Linie ist es Sache der Parteien, die Höhe durch vertragliche Regelung zu bestimmen. Wird die Entschädigung zum Vorteil des Handelsvertreters unangemessen hoch festgesetzt, bleibt es bei dieser vertraglichen Bestimmung und dem Vorrang des Parteiwillens. Wird die Höhe aber unangemessen niedrig angesetzt oder fehlt eine vertragliche Bestimmung, tritt an deren Stelle die angemessene Entschädigung.20 Sie ist notfalls durch das Gericht zu bestimmen. Zu Formularklauseln vgl. Rdn. 12. Für die Frage, welche Entschädigung angemessen ist, sind die dem Handelsvertreter durch die Wettbewerbsbeschränkung erwachsenden Nachteile, etwa im Verhältnis

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BGHZ 63, 353, 355 = NJW 1975, 388 f; vgl. BAG NJW 1969, 676, 677. BGHZ 63, 353, 355 = NJW 1975, 388, 389; BAGE 20, 162 = DB 1968, 577. Ordemann BB 1965, 932, 934; Schlegelberger/Schröder § 90a Rdn. 18. BAG NJW 1964, 1641; OLG Nürnberg BB 1960, 1261.

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§ 90a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

zu einer anderen Berufstätigkeit, und die dem Unternehmer dadurch zukommenden Vorteile zu berücksichtigen.21 Ihrer Bemessung sind die Bruttoprovisionen zugrunde zu legen. Sie ist ein Bruttoentgelt und enthält die Mehrwertsteuer (BGHZ 63, 355, 359 = NJW 1975, 388, 390). Ein anderweitiger Verdienst des Handelsvertreters kann grundsätzlich angerechnet werden.22 Dabei darf aber nicht außer Betracht bleiben, dass die Entschädigung die Gegenleistung für den Wettbewerbsverzicht darstellt. Deshalb sind Einkommensvor- und -nachteile, Ersparnisse oder Kosten, die in den persönlichen Umständen oder Entschließungen des Handelsvertreters nach Vertragsende begründet sind, idR nicht heranzuziehen (BGHZ 63, 355, 356 f = NJW 1975, 388, 389). Ebenso wenig ist eine Ausgleichsleistung nach § 89b anzurechnen, da durch sie ein anderer Vorteil des Unternehmers abgegolten wird.23 19

c) Ein Verstoß gegen die Wettbewerbsabrede kann auf Seiten des Handelsvertreters oder des Unternehmers auftreten und löst dabei unterschiedliche Rechtsfolgen aus.

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aa) Verstößt der Handelsvertreter gegen die Abrede, verliert er für die Dauer der Zuwiderhandlung den Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung.24 Ein solcher Verstoß kann schon in der bloßen Kontaktpflege zu den bisherigen Kunden liegen (OLG Nürnberg BB 1961, 729) oder bei Umgehungsversuchen mit Hilfe von Angehörigen anzunehmen sein (vgl. § 89a Rdn. 22). Haben die Parteien eine Vertragsstrafe vereinbart, tritt deren Verfall ein (vgl. BAG DB 1968, 1360). Klauseln über die Rückzahlung früherer Provisionen können allerdings gegen die zwingende Regelung des § 90a verstoßen (BGHZ 59, 387 = NJW 1973, 144). Bei einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsabrede kommen vor allem Schadensersatzansprüche des Unternehmers wegen Verletzung einer nachvertraglichen Pflicht aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Dies gilt auch bei der Umgehung des Wettbewerbsverbots durch Gründung einer Scheinfirma (OLG NJW-RR 1987, 1114). Der Schaden kann aus dem vertragswidrig erzielten Umsatz des Handelsvertreters berechnet werden. Insoweit steht dem Unternehmer ein Auskunftsanspruch zu. Im Wege der Vorteilsausgleichung ist eine nicht ausgezahlte Karenzentschädigung anzurechnen.25

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bb) Der Unternehmer verstößt gegen die Wettbewerbsabrede, wenn er unberechtigt die Zahlung der Entschädigung verweigert. In der Rechtsprechung wird für diesen Fall die Auffassung vertreten, dass dann auch der Handelsvertreter die Unterlassung des Wettbewerbs nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB verweigern, also gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen dürfe.26 Demgegenüber wird zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot über die bloße Verweigerung der Leistung hinausgeht, weil sich der Handelsvertreter mit dem Verstoß zugleich die Leistung für die betreffende Zeit unmöglich macht (MüKo-HGB/v. HoyningenHuene § 90a Rdn. 74). Vorzuziehen ist es deshalb, den Handelsvertreter auf die klageweise Durchsetzung seines Entschädigungsanspruchs oder auf die Auflösung der Wettbewerbsabrede durch Rücktritt nach § 323 BGB zu verweisen. Falls der Handelsvertreter bei unberechtigter Zahlungsverweigerung durch den Unternehmer gegen das Wettbewerbsverbot verstößt, kann es eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn der Unternehmer deshalb einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe geltend macht (BAG NJW 1964, 1641).

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BGHZ 63, 353, 355 f = NJW 1975, 388, 389; BAG NJW 1970, 443, 444; Ordemann BB 1965, 932, 933. BGHZ 63, 355, 356 = NJW 1975, 388, 389; einschräkend: Ordemann BB 1965, 932, 934. Schlegelberger/Schröder § 90a Rdn. 17; Weber BB 1961, 1220 f. BGH VersR 1960, 398 = JurionRS 1960, 11262 Rdn. 18; BAG NJW 1964, 1641. BGH BeckRS 1974, 30396711; OLG Karlsruhe DB 1972, 771. OLG Karlsruhe DB 1971, 572; VersR 1973, 857 m. Anm. Höft; Staub/Emde § 90a Rdn. 70.

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Wettbewerbsabrede | § 90a

IV. Verzicht und Aufhebung 1. Verzicht. Nach § 90a Abs. 2 S. 1 kann der Unternehmer bis zum Ende des Vertragsver- 22 hältnisses schriftlich auf die Wettbewerbsbeschränkung mit der Wirkung verzichten, dass er mit dem Ablauf von sechs Monaten seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird. Damit berücksichtigt das Gesetz den möglichen Wegfall des Interesses des Unternehmers an der Abrede, sucht aber zugleich den Handelsvertreter vor einer Schädigung durch einen kurzfristigen Verzicht zu schützen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 38). a) Voraussetzung. Als Voraussetzung verlangt das Gesetz einen schriftlichen Verzicht des 23 Unternehmers. Der Verzicht ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die durch Zugang beim Handelsvertreter wirksam wird. Sie ist grundsätzlich bedingungsfeindlich und kann wegen ihrer Gestaltungswirkung nicht einseitig zurückgenommen werden. Unberührt bleibt ein Recht zur Anfechtung nach den §§ 119 ff BGB. Der Verzicht auf einen Teil der Wettbewerbsbeschränkung ist zulässig (Schlegelberger/Schröder § 90a Rdn. 22). Der Unternehmer braucht nicht persönlich zu verzichten. Die Erklärung eines Stellvertreters hat nach § 164 BGB die gleiche Wirkung. Für die Schriftform ist § 126 BGB maßgebend (Rdn. 13). Der Verzicht muss bis zum rechtlichen Ende des Vertragsverhältnisses erklärt werden, so dass er noch während des Ablaufs einer Kündigungsfrist ausgesprochen werden kann. Ein Ausschluss des Verzichtsrechts durch abweichende Vereinbarung ist möglich, da dies jedenfalls rechtlich keine für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarung ist. Auch hiervon können die Parteien aber durch spätere Vereinbarung wieder abweichen. b) Rechtsfolge. Als Rechtsfolge ergibt sich zunächst, dass der Handelsvertreter mit dem 24 Zugang der Verzichtserklärung sofort von der Wettbewerbsbeschränkung befreit wird. Da es sich um eine nachvertragliche Beschränkung handelt, gewinnt diese Rechtsfolge frühestens mit dem Vertragsende Bedeutung. Der Unternehmer wird hingegen erst nach Ablauf von sechs Monaten seit dem Zugang seiner Erklärung von der Entschädigungspflicht frei. Wird der Verzicht nicht schon sechs Monate vor dem Vertragsende wirksam, besteht die Entschädigungspflicht nach dem Vertragsende für eine entsprechende Zeit seit dem Zugang der Erklärung. 2. Aufhebung. Das Gesetz hat die vertragliche Aufhebung der Wettbewerbsbeschränkung 25 nicht ausdrücklich geregelt. Sie ist deshalb aufgrund der Vertragsfreiheit nach § 311 BGB vor oder nach Beendigung des Handelsvertretervertrags zulässig. Ein Verstoß gegen die Unabdingbarkeit des § 90a Abs. 4 liegt darin nicht. Ein Formzwang entfällt, so dass eine formunwirksame Verzichtserklärung (Rdn. 23) in ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags umgedeutet werden kann (Küstner/Thume/Schröder Bd. 1 Kap. X, Rdn. 124). Das Gleiche gilt für einen nach § 90a Abs. 2 S. 1 verspäteten Verzicht, der erst nach Vertragsende erklärt wird. Der Aufhebungsvertrag beendet die Wettbewerbsbeschränkung und ebenso die Entschädigungspflicht zu dem Zeitpunkt, den die Parteien vertraglich bestimmen. Fehlt eine ausdrückliche Bestimmung, ist der Zeitpunkt im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln. Er braucht für die Rechtsfolgen auf beiden Vertragsseiten nicht identisch zu sein. V. Kündigung aus wichtigem Grund Kündigt eine Partei das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Ver- 26 haltens des Unternehmers, so kann er sich nach § 90a Abs. 3 durch schriftliche Erklärung binnen einem Monat nach der Kündigung von der Wettbewerbsabrede lossagen. Zweck dieser Vorschrift ist, dass der Kündigende nicht weiterhin die Interessen der schuldhaft handelnden anderen Partei wahren muss. 977

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§ 90a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Im Einzelnen wird eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Unternehmers vorausgesetzt (§ 89a Rdn. 9 ff). Es muss ein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten vorliegen (§§ 276, 278 BGB). Gleichzustellen sind der fristlosen Kündigung die Beendigung des Vertrags durch Kündigung aus wichtigem Grund mit einer Auslauffrist (§ 89a Rdn. 51), die ordentliche Kündigung und der Aufhebungsvertrag, sofern diesen Arten der Vertragsbeendigung das schuldhafte Verhalten des Unternehmers zugrunde liegt. Die Erklärung, mit der sich der Handelsvertreter von der Wettbewerbsabrede lossagt, ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die der Schriftform des § 126 BGB unterliegt. Die Erklärung muss dem Unternehmer innerhalb eines Monats zugehen, nachdem die fristlose Kündigung wirksam geworden ist. Diese Frist räumt der kündigenden Partei einen angemessenen Überlegungszeitraum ein und lässt den Kündigungsgegner nicht ungebührlich lange über die Entscheidung des Handelsvertreters im Unklaren (vgl. Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 38). Aus diesem Grund kann der Fristablauf bei der erwähnten Gleichstellung der fristlosen Kündigung mit anderen Beendigungsgründen nicht erst mit der rechtlichen Beendigung des Vertrags beginnen, sondern muss schon mit dem Wirksamwerden der zur Beendigung führenden Erklärungen einsetzen. Mit dem Zugang der Erklärung über die Lossagung von der Wettbewerbsabrede ist die kündigende Partei nicht mehr an deren Beschränkungen gebunden (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90a Rdn. 62). Andererseits verliert auch der kündigende Handelsvertreter den Anspruch auf die Karenzentschädigung. Sagt sich der Handelsvertreter unberechtigt von der Wettbewerbsabrede los, kann der Unternehmer schon bei einem drohenden Wettbewerbsverstoß eine einstweilige Verfügung beantragen (OLG Stuttgart BB 1959, 792). VI. Unabdingbarkeit

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Nach § 90a Abs. 4 können abweichende Vereinbarungen, die für den Handelsvertreter nachteilig sind, nicht getroffen werden. Diese Regelung ist mit Rücksicht auf wirtschaftlich schwache Handelsvertreter in das Gesetz aufgenommen worden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 38), gilt aber unabhängig von der tatsächlichen wirtschaftlichen Position ganz allgemein und erfasst auch die Bestimmung des § 90a Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 über die Grenzen des zulässigen Inhalts einer Wettbewerbsabrede (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 10). Sie greift nicht ein, wenn die Parteien abweichende Vereinbarungen treffen, nachdem das Wettbewerbsverbot in Kraft getreten ist (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 90a Rdn. 64).

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1. Zum Nachteil des Handelsvertreters. Nachteilig ist für den Handelsvertreter jede vertraglich bestimmte Abweichung, durch die seine Rechtsstellung gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen des § 90a verschlechtert wird. So kann etwa die nur mittelbar mit einer Wettbewerbsabrede verbundene Klausel über die Rückzahlung erheblicher Teile früher gezahlter Provisionen gegen § 90a verstoßen,27 während das normale Vertragsstrafeversprechen für den Fall einer Zuwiderhandlung durch § 90a nicht ausgeschlossen wird (Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Löwisch § 90a Rdn. 45). Unzulässig ist auch der vertragliche Vorbehalt des Unternehmers, erst nach Vertragsbeendigung ein etwaiges Wettbewerbsverbot auszusprechen (LG Tübingen BB 1977, 671 m. Anm. Küstner = BeckRS 1976, 01020). Der Handelsvertreter wird aber nicht benachteiligt, wenn die Parteien durch eine abweichende vertragliche Gestaltung das gleiche rechtliche Ergebnis erzielen wie das Gesetz mit der Regelung des § 90a.

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2. Rechtsfolge. Nach § 90a Abs. 4 unzulässige abweichende Vereinbarungen verstoßen nach § 134 BGB gegen ein gesetzliches Verbot. Die Rechtsfolge besteht in der Nichtigkeit der Ver-

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BGHZ 59, 387, 390 = NJW 1973, 144 m. abl. Anm. Schwerdtner JR 1973, 200; aA v. Blomberg VersR 1968, 328f.

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Vollmacht des Handelsvertreters | § 91

einbarung. Die Nichtigkeit erfasst aber nicht den gesamten Handelsvertretervertrag, sondern beschränkt sich abweichend von § 139 BGB trotz eines etwaigen anderen Willens der Parteien auf die unzulässige Einzelindividualvereinbarung (vgl. BGHZ 40, 235, 239 = NJW 1964, 350). Dies bedeutet auch nicht, dass die gesamte Wettbewerbsabrede nichtig ist, sondern dass die gesetzlich zulässige Einzelregelung an die Stelle der unwirksamen Vereinbarung tritt. So verkürzt sich etwa eine unzulässig lange Wettbewerbsbeschränkung auf das zulässige Höchstmaß von zwei Jahren.28 Eine Vereinbarung, die mit den inhaltlichen Beschränkungen der Wettbewerbsabrede in § 90a Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 nicht in Einklang steht, ist mit dem gesetzlichen Schutzumfang maßgebend.29 Etwas anderes gilt jedoch für formularmäßige Vereinbarungen (vgl. Rdn. 12).

§ 91 [Vollmacht des Handelsvertreters] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Vollmacht des Handelsvertreters § 91 Froitzheim (1) § 55 gilt auch für einen Handelsvertreter, der zum Abschluß von Geschäften von einem Unternehmen bevollmächtigt ist, der nicht Kaufmann ist. (2) 1Ein Handelsvertreter gilt, auch wenn ihm keine Vollmacht zum Abschluß von Geschäften erteilt ist, als ermächtigt, die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur Verfügung gestellt werde, sowie ähnliche Erklärungen, durch die ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung geltend macht oder sich vorbehält, entgegenzunehmen; er kann die dem Unternehmer zustehenden Rechte auf Sicherung des Beweises geltend machen. 2Eine Beschränkung dieser Rechte braucht ein Dritter gegen sich nur gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte.

I.

II.

Übersicht Allgemeines 1. Inhalt | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zweck | 3 Vertretungsmacht des Abschlussvertreters eines nichtkaufmännischen Unternehmers

1.

III.

Gleichstellung aller Handelsvertreter | 4 2. Umfang | 5 Vertretungsmacht des Vermittlungsvertreters 1. Vermittlungsvertreter | 6 2. Umfang der Vertretungsmacht | 7 3. Beschränkung | 8

I. Allgemeines 1. Die Vorschrift enthält inhaltlich in Abs. 1 eine Verweisung auf § 55. Diese Regelung be- 1 trifft u.a. den Umfang der Vertretungsmacht von Handlungsbevollmächtigten, die Handelsvertreter sind. Handlungsbevollmächtigter ist nach § 54 nur der Vertreter eines Kaufmanns. Durch die Verweisung des § 91 Abs. 1 wird diese Vertretungsregelung auf die Handelsvertreter ausgedehnt, die von einem nichtkaufmännischen Unternehmer zum Abschluss von Geschäften bevollmächtigt sind. Die Bestimmungen des § 91 Abs. 2 entsprechen im Wesentlichen der Regelung des § 55 Abs. 4 i.V.m. § 54 Abs. 3 über die Vertretungsmacht bei der Geltendmachung von Rechten im Zusammenhang mit mangelhaften Leistungen. Sie setzen jedoch keine Abschlussvollmacht voraus, sondern räumen auch dem nur mit der Vermittlung von Geschäften betrauten Handelsvertreter eine gegenständlich beschränkte Vertretungsmacht ein. Für Vermittlungsvertreter in der Versicherungswirtschaft ist auf § 69 VVG hinzuweisen.

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OLG München BB 1963, 1194; vgl. RGZ 101, 376, 379. Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 10; Köhler FS Rittner S. 265, 268 ff.

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§ 91 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

2

2. In der Entstehung geht die Regelung zurück auf die §§ 86 Abs. 2, 87 in der ursprünglichen Fassung des HGB. Diese Bestimmungen waren als §§ 81 Abs. 2, 82 erst in die Bundesratsvorlage des Entwurfs eines HGB aufgenommen worden, nachdem zunächst eine einheitliche Regelung im Abschnitt über die Handlungsgehilfen vorgesehen war.1 Die heutige Regelung beruht auf dem Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6).

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3. Zweck der ursprünglichen Regelung war es, die Rechtsstellung der reisenden Handelsvertreter derjenigen der als Handlungsreisende tätigen Handlungsbevollmächtigten anzugleichen.2 Auch wenn durch das Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6) die Unterscheidung zwischen Stadt- und Fernreisenden aufgegeben wurde (§ 55 Rdn. 4), beherrscht dieser Zweck noch die heutige Vorschrift. Mit der Neuregelung ist dieses Ziel ausgeweitet worden auf Handelsvertreter, die für einen nichtkaufmännischen Unternehmer Geschäfte abschließen, weil für eine unterschiedliche Behandlung Dritten gegenüber kein Grund besteht. Die Regelung des § 91 Abs. 2 soll klarstellen, welche Rechte dem Vermittlungsvertreter im Verhältnis zu Dritten zustehen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 38). II. Vertretungsmacht des Abschlussvertreters eines nichtkaufmännischen Unternehmers

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1. Nach § 91 Abs. 1 gilt die Vertretungsregelung des § 55 für einen Handelsvertreter, wenn er zum Abschluss von Geschäften von einem Unternehmer bevollmächtigt ist, der nicht Kaufmann ist. Dies dient der Gleichstellung aller Handelsvertreter ohne Rücksicht auf die Kaufmannseigenschaft des Unternehmers. Die Gleichstellung liegt sowohl im Interesse der Kunden, denen gegenüber die Handelsvertreter eines Kaufmanns oder eines anderen gewerblichen Unternehmers in der gleichen Weise auftreten, als auch im Interesse der Handelsvertreter an einer übereinstimmenden Rechtsstellung. Die Vorschrift begründet allerdings nicht selbst eine gesetzliche Vertretungsmacht, sondern setzt voraus, dass der nichtkaufmännische Unternehmer dem Handelsvertreter eine Abschlussvollmacht erteilt hat.

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2. Der Umfang der Vertretungsmacht ergibt sich im Einzelnen aus der Verweisung auf § 55, der seinerseits auf § 54 verweist. Hiernach kommt es darauf an, ob der Unternehmer Vertretungsmacht zur Vornahme einer bestimmten Art von Geschäften (§ 54 Rdn. 31) oder zur Vornahme bestimmter einzelner Geschäfte (§ 54 Rdn. 32) erteilt hat, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes gewöhnlich mit sich bringt (§ 54 Rdn. 25 ff). Neben der Art- und der Spezialhandlungsvollmacht spielt die Generalhandlungsvollmacht (§ 54 Rdn. 28 ff) für Handelsvertreter keine Rolle. Durch die Verweisung greifen die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsmacht nach § 54 Abs. 2 ein (dort Rdn. 36 ff), während für sonstige Beschränkungen § 54 Abs. 3 gilt (dort Rdn. 46 ff). Die sich aus § 54 ergebende Vertretungsmacht wird durch § 55 modifiziert, indem für Handelsvertreter bestimmte Beschränkungen (§ 55 Rdn. 17 ff) und Erweiterungen (§ 55 Rdn. 24 ff) vorgenommen werden. III. Vertretungsmacht des Vermittlungsvertreters

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1. Nach § 91 Abs. 2 S. 1 gilt ein Handelsvertreter, auch wenn ihm keine Vollmacht zum Abschluss von Geschäften erteilt ist, als ermächtigt, die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, dass eine Ware zur Verfügung gestellt werde, sowie ähnliche Erklärungen, durch die

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Vgl. bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. I, S. 489; Bd. II 2, S. 765. Denkschrift zum RJA-E I, bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 2, S. 949, 1008.

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Mangel der Vertretungsmacht | § 91a

ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung geltend macht oder sich vorbehält, entgegenzunehmen. Er kann seinerseits die dem Unternehmer zustehenden Rechte auf Sicherung des Beweises geltend machen. Diese Regelung gilt für den Vermittlungsvertreter, der nicht mit einer Abschlussvollmacht ausgestattet ist und deshalb nicht unmittelbar unter die entsprechende Vorschrift des § 55 Abs. 4 fällt. Ein sachlicher Unterschied liegt darin, dass § 55 Abs. 4 die bestehende Abschlussvollmacht inhaltlich auf die Entgegennahme von Erklärungen und auf die Geltendmachung von Rechten zur Beweissicherung erweitert, während § 91 Abs. 2 S. 1 eine nicht durch Vollmacht begründete Vertretungsmacht gesetzlich fingiert und damit erst begründet. Der Vermittlungsvertreter ist deshalb nicht als Erklärungsbote des rügenden Kunden, sondern als Empfangsvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) des Unternehmers einzuordnen. Dies gilt auch für ein selbständiges Reisebüro nach der Vermittlung einer Reiseleistung.3 2. Der Umfang der Vertretungsmacht entspricht hinsichtlich der Entgegennahme von Er- 7 klärungen des Vertragspartners im Zusammenhang mit mangelhaften Leistungen des Unternehmers und bei der Geltendmachung von Rechten des Unternehmers zur Beweissicherung inhaltlich den Bestimmungen des § 55 Abs. 4 (dort Rdn. 24 ff). Es kommt nicht darauf an, ob der betreffende Vertreter das bemängelte Geschäft vermittelt hat (Baumbach/Hopt/Hopt § 91 Rdn. 2). Für eine dahin gehende Einschränkung gibt das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Aus der Sicht des Kunden, der eine Leistung rügen will, ist entsprechend dem Zweck der Regelung (vgl. § 55 Rdn. 2) jeder Vertreter des Unternehmers ein geeigneter Ansprechpartner. 3. Eine Beschränkung dieser Rechte braucht ein Dritter nach § 91 Abs. 2 S. 2 gegen sich nur 8 gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste. Die Vertretungsmacht, die dem Vermittlungsvertreter im Rahmen des S. 1 zukommt, kann vertraglich eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Im Außenverhältnis wirkt dies aber nur, wenn der Dritte die Beschränkung kannte oder kennen musste, d.h. infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (vgl. § 122 Abs. 2 BGB). Dies entspricht der für den Handelsvertreter mit Abschlussvollmacht geltenden Regelung des § 54 Abs. 3 i.V.m. § 55 Abs. 1 (§ 54 Rdn. 46 ff).

§ 91a [Mangel der Vertretungsmacht] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Mangel der Vertretungsmacht § 91a Froitzheim (1) Hat ein Handelsvertreter, der nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen, und war dem Dritten der Mangel an Vertretungsmacht nicht bekannt, so gilt das Geschäft als von dem Unternehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, nachdem er von dem Handelsvertreter oder dem Dritten über Abschluß und wesentlichen Inhalt benachrichtigt worden ist, dem Dritten gegenüber das Geschäft ablehnt. (2) Das gleiche gilt, wenn ein Handelsvertreter, der mit dem Abschluß von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat, zu dessen Abschluß er nicht bevollmächtigt ist. Schrifttum Hallermann Über die Verpflichtung des Geschäftsherrn durch Abschlüsse seines Vermittlungsagenten nach § 85 HGB, ZHR 89 (1926), 225.

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LG Frankfurt/M. NJW 1985, 1167; vgl. BGHZ 82, 219, 221 = NJW 1982, 377.

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§ 91a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Inhalt | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zweck | 3 Geltungsbereich 1. Persönlich | 4 2. Sachlich | 5 Vertragsabschluss durch einen Vermittlungsvertreter 1. Voraussetzungen

a)

IV.

Geschäftsabschluss durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht | 6 b) Unkenntnis des Dritten | 7 c) Benachrichtigung des Unternehmers | 8 2. Rechtsfolgen | 9 a) Unverzügliche Ablehnung | 10 b) Genehmigung | 11 Vertragsabschluss durch einen Abschlussvertreter | 13

I. Allgemeines 1

1. Die Vorschrift regelt inhaltlich in Abs. 1 den Fall, dass ein Vermittlungsvertreter ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat. War der Mangel an Vertretungsmacht dem Dritten nicht bekannt und lehnt der Unternehmer nicht unverzüglich, nachdem er von dem Handelsvertreter oder dem Dritten über Abschluss und wesentlichen Inhalt benachrichtigt worden ist, das Geschäft dem Dritten gegenüber ab, so gilt es als genehmigt. Das Gleiche gilt nach Abs. 2, wenn ein Abschlussvertreter unter Überschreitung seiner Vertretungsmacht ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat.

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2. In der Entstehung geht die Vorschrift auf § 85 der ursprünglichen Fassung des HGB zurück. Diese Regelung beschränkte sich auf den Vermittlungsvertreter. Sie war als § 80 erst in die Bundesratsvorlage des Entwurfs eines HGB aufgenommen worden.1 Die heutige erweiterte Fassung beruht auf dem Änderungsgesetz von 1953 (§ 84 Rdn. 6).

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3. Die Vorschrift bezweckte schon in der ursprünglichen Fassung nicht, in das Verhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter einzugreifen. Für die Frage der Vertretungsmacht und damit für das Verhältnis zwischen Unternehmer und Drittem sollte entscheidend sein, ob der Unternehmer dem Handelsvertreter tatsächlich eine Vollmacht erteilt hat. Zweck der Vorschrift war es, den Dritten, der mit dem Handelsvertreter in rechtsgeschäftlichen Verkehr tritt, zu schützen. Der Unternehmer sollte ein Geschäft, das der Handelsvertreter wie ein Bevollmächtigter abgeschlossen hat, nicht noch nach längerer Zeit mit der Begründung zurückweisen können, der Vertreter sei nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut gewesen (Denkschrift zum Entw. eines HGB, bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. II 2, S. 1007). Mit der heutigen Fassung ist zu den früher aufgetretenen Streitfragen klargestellt worden, dass es nur genügt, wenn der Unternehmer von dem Handelsvertreter oder dem Kunden über den Geschäftsabschluss benachrichtigt wird, und dass eine Erklärung von ihm nur verlangt werden kann, wenn er über den wesentlichen Inhalt des Geschäfts Bescheid weiß (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 39). Die gleiche Interessenlage besteht, wenn ein Handelsvertreter zwar Vollmacht zum Abschluss von Geschäften hat, die bestehende Vertretungsmacht aber überschreitet.

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Vgl. bei Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. I, S. 489; Bd. II 1, S. 684.

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Mangel der Vertretungsmacht | § 91a

II. Geltungsbereich 1. Der persönliche Geltungsbereich der Vorschrift umfasst alle Handelsvertreter iS des § 84 4 Abs. 1 unabhängig von der Rechtsform, in der sie ihr Unternehmen betreiben. Bei Auslandsgeschäften kommt es darauf an, ob auf das Verhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter deutsches Recht anwendbar ist (§ 84 Rdn. 23) und ob damit auch für das Verhältnis zwischen Unternehmer und Drittem § 91a maßgebend ist.2 2. Für den sachlichen Geltungsbereich stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis 5 § 91a zu den allgemeinen Vorschriften der §§ 177 ff BGB steht. Beide Regelungsbereiche betreffen die Vertretung ohne Vertretungsmacht. Zu Recht wird im Schrifttum angenommen, dass § 91a zwar einen eigenen handelsrechtlichen Vertrauenstatbestand setze, aber keine spezielle Regelung enthalte und deshalb trotz gewisser sachlicher Unterschiede die allgemeinen Vorschriften nicht verdränge (Staub/Emde § 91a Rdn. 32). Unberührt bleibt deshalb für den Unternehmer die Möglichkeit, das Geschäft nach § 177 Abs. 1 BGB wirksam werden zu lassen. Andererseits ist es dem Dritten möglich, unabhängig von § 91a durch eine Aufforderung zur Genehmigung nach § 177 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen eine Entscheidung des Unternehmers herbeizuführen.3 Das Widerrufsrecht des Dritten aus § 178 BGB wird ebenfalls nicht ausgeschlossen, da anderenfalls die Rechtsstellung des Dritten bei Annahme eines Vorrangs des § 91a beeinträchtigt würde, obwohl diese Vorschrift gerade dessen Schutz bezweckt. Lehnt der Unternehmer die Genehmigung nach § 91a oder nach § 179 Abs. 1 BGB ab, haftet der Vertreter dem Dritten nach der letzteren Bestimmung (Staub/Emde § 91a Rdn. 37). III. Vertragsabschluss durch einen Vermittlungsvertreter 1. Voraussetzungen a) Ein Handelsvertreter, der nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut ist, muss ein 6 Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen haben. Damit wird ein Geschäftsabschluss durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht vorausgesetzt. Hierfür kommt nur ein fester Vertragsabschluss in Betracht. Es reicht nicht aus, dass der Vertreter ein bindendes Angebot des Dritten als Empfangsvertreter entgegennimmt (RGZ 60, 187). Die Regelung ist nur von Bedeutung, wenn der Vermittlungsvertreter ohne Vertretungsmacht und im Namen des Unternehmers handelt. Greift im Einzelfall eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ein, wirkt das Geschäft schon nach § 164 Abs. 1 BGB gegen den Unternehmer. § 91a ist in diesem Fall nicht anwendbar (Staub/Emde § 91a Rdn. 12). Da § 91a im Ergebnis dazu führt, den Vermittlungsvertreter wie einen Abschlussvertreter zu behandeln, der mit Handlungsvollmacht nach den §§ 54, 55 ausgestattet ist, muss es sich dem Gegenstand nach um ein Geschäft handeln, das der Betrieb des Gewerbes des Unternehmers gewöhnlich mit sich bringt.4 Geschäfte, zu denen auch ein Abschlussvertreter nach dem gesetzlichen Rahmen des § 54 nicht ermächtigt ist, fallen deshalb nicht unter § 91a (KG OLGRspr. 14, 347, 348). Soweit dieser Rahmen eingehalten ist, kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Vertreter auch sonst mit der Vermittlung eines solchen Geschäfts betraut ist (anders Schlegelberger/Schröder § 91a Rdn. 4). Dies wäre eine Beschränkung, die der Dritte entsprechend § 54 Abs. 3 nur gegen sich gelten lassen muss, wenn er sie

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RG WarnRspr. 1929 Nr. 82; Schlegelberger/Schröder § 91a Rdn. 2a; s. aber OLG Hamburg DB 1959, 1396. Baumbach/Hopt/Hopt § 91a Rdn. 2; Schlegelberger/Schröder § 91a Rdn. 2 a; Staub/Emde § 91a Rdn. 33. § 54 Rdn. 25 ff; BGH NJW-RR 2006, 1106, 1107 f Rdn. 17; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 91a Rdn. 7.

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§ 91a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

kannte, was die Anwendung des § 91a aber ohnehin ausschließt (Rdn. 7), oder wenn er sie kennen musste, d.h. infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (vgl. § 122 Abs. 2 BGB). 7

b) Der Mangel der Vertretungsmacht darf dem Dritten nicht bekannt sein. Die Unkenntnis des Dritten begründet seine Schutzbedürftigkeit. Ihm schadet deshalb nur positive Kenntnis, nicht aber fahrlässige Unkenntnis oder spätere Kenntnis nach Vertragsschluss.5 Schließt der Vermittlungsvertreter ein Geschäft unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Unternehmer ab, ist diese Kenntnis gegeben, so dass § 91a unanwendbar ist (RGZ 96, 286, 288).

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c) Es muss eine Benachrichtigung des Unternehmers über Abschluss und wesentlichen Inhalt des Geschäfts durch den Handelsvertreter oder den Dritten vorliegen. Auf Seiten des Dritten kann ein hierzu bevollmächtigter Vertreter den Unternehmer oder dessen Empfangsvertreter benachrichtigen. Die Mitteilung einer beliebigen anderen Person ist bedeutungslos. Die Benachrichtigung muss den wesentlichen Inhalt des Geschäfts umfassen. Wesentlich ist alles, was nach Lage des Falles für die Entschließung des Unternehmers bedeutsam sein kann, insbesondere Gegenstand, Preis und wichtige Lieferungsbedingungen (Baumbach/Hopt/Hopt § 91a Rdn. 6.). Eine unvollständige Benachrichtigung löst die Rechtsfolgen des § 91a nicht aus. Sie kann formlos erfolgen. Zugang iS des § 130 BGB beim Unternehmer reicht aus. Die tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich.

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2. Rechtsfolgen. Das Geschäft gilt als von dem Unternehmer genehmigt, wenn er es nicht unverzüglich nach der Benachrichtigung dem Dritten gegenüber ablehnt. Diese Regelung wirkt grundsätzlich zugunsten des Dritten (Rdn. 3).

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a) Der Unternehmer kann mit einer unverzüglichen Ablehnung verhindern, dass das Geschäft ihm gegenüber wirksam wird. Die Ablehnung ist eine formlose, empfangsbedürftige Willenserklärung, die der Unternehmer dem Dritten gegenüber abgeben muss. Vertretung ist auf beiden Seiten möglich. Das Gleiche gilt für die Einschaltung von Boten. Ein Grund für die Ablehnung braucht in der Erklärung nicht angegeben zu werden (Schlegelberger/Schröder § 91a Rdn. 14). Unverzüglich ist die Ablehnung, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern nach dem Zugang der Benachrichtigung (Rdn. 8) erfolgt (vgl. § 121 Abs. 1 BGB). Eine gewisse Überlegungsfrist ist dem Unternehmer zuzubilligen. Sie kann entsprechend § 177 Abs. 2 S. 2 BGB auf maximal zwei Wochen bemessen werden.6 Da starre Fristen den handelsrechtlichen Besonderheiten bei Vertrauenstatbeständen widersprechen, ist hier die starre Frist des § 177 Abs. 2 S. 2 BGB nicht anwendbar (Staub/Emde § 91a Rdn. 18). Als Willenserklärung unterliegt die Ablehnung den allgemeinen Vorschriften über die Anfechtbarkeit nach den §§ 119 ff BGB.7

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b) Wird die Ablehnung nicht unverzüglich erklärt, gilt das Geschäft als von dem Unternehmer genehmigt. Der Wortlaut der Vorschrift deutet auf die Fiktion einer Genehmigung hin. Der Gesetzgeber verwendet das Wort „gilt“ aber nicht nur für Fiktionen, durch die ein der Wirklichkeit nicht entsprechender Tatbestand unterstellt wird, sondern auch für Vermutungen, die als Beweislastregelung eine Partei begünstigen. Da das Schweigen hier auch einen echten Erklärungswert im Sinne einer Zustimmung zu dem Geschäftsabschluss haben kann, liegt es näher, in

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5 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 91a Rdn. 8; einschränkend Staub/Emde § 91a Rdn. 13: Nach § 242 BGB kann im Einzelfall die Wirkung des § 91a HGB ausgeschlossen sein. 6 BGH NJW-RR 2006, 1106, 1108 Rdn. 22, der dort jedenfalls nicht über die Frist aus § 177 Abs. 2 S. 2 BGB hinausgehen will; Baumbach/Hopt/Hopt § 91a Rdn. 8: MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 91a Rdn. 12: Orientierung an § 177 Abs. 2 S. 2 BGB. 7 Baumbach/Hopt/Hopt § 91a Rdn. 7; einschränkend Staub/Emde § 91a Rdn. 23.

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der Regelung eine Rechtsvermutung zu sehen.8 Im Übrigen kommt es nicht darauf an, aus welchem Grund der Unternehmer auf die Benachrichtigung geschwiegen hat. Die Genehmigung hat zur Folge, dass das Geschäft mit dem von dem Handelsvertreter verein- 12 barten Inhalt in vollem Umfang für und gegen den Unternehmer wirkt. Der Unternehmer muss alle Umstände, die dem Handelsvertreter bekannt sind oder bekannt sein müssen und die im Rahmen der Verhandlungen liegen bzw. vereinbart sind, gegen sich gelten lassen.9 Die Genehmigung hat weiter zur Folge, dass dem Handelsvertreter ein Provisionsanspruch zusteht. Es ist umstritten, ob zusätzlich hierzu auch etwaige Schadensersatzansprüche des Unternehmers gegen den Handelsvertreter ausgeschlossen sind. Überwiegend wird ein Ausschluss angenommen.10 Dies ist jedoch abzulehnen. § 91a schützt nur den Dritten und nicht den Handelsvertreter. Der Dritte wird so gestellt, als hätte der Handelsvertreter von Anfang an korrekt gehandelt. Der Handelsvertreter selbst, muss nicht so behandelt werden, als ob er korrekt gehandelt hätte. Erfüllt sein Verhalten die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB, muss er den entstandenen Schaden ersetzen (Staub/Emde § 91a Rdn. 25). In der Praxis dürfte oft ein ersetzbarer Schaden fehlen. Denn der Unternehmer hat auf die Benachrichtigung hin geschwiegen. Dies tat er entweder, weil er das Geschäft für positiv erachtet und gegen sich gelten lassen will oder diese Untätigkeit ist ihm ggf. als Mitverschulden iSd § 254 BGB schadensmindernd entgegenzuhalten. Dies ist auch kein Widerspruch zum grundsätzlich gegebenen Provisionsanspruch des Handelsvertreters. Denn der Unternehmer soll durch die Pflichtwidrigkeit des Handelsvertreters nicht begünstigt werden. Müsste er keine Provision zahlen, hätte er kostenlos einen neuen Kunden erhalten. Umgekehrt ist es nur billig, dem Unternehmer, bei dem man etwaige Vorteile durch Anerkennung eines Provisionsanspruchs des Handelsvertreters abschöpft, auch einen Ersatzanspruch für etwaige Schäden gegen den Handelsvertreter zuzubilligen. Letztlich ist die Frage des Schadensersatzes aber nach den gesamten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (Hallermann ZHR 89 [1926], 225, 239 ff). Neben einem möglichen Schadensersatzanspruch steht dem Unternehmer aber ggf. das Recht zur außerordentlichen Kündigung offen (§ 89a). Ob die Genehmigung anfechtbar ist, richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen. Ein Anfechtungsgrund ist nicht gegeben, wenn der Unternehmer über die rechtliche Bedeutung seines Schweigens einem Irrtum unterlag (Baumbach/Hopt/Hopt § 91a Rdn. 10). IV. Vertragsabschluss durch einen Abschlussvertreter Die gleiche Regelung gilt nach § 91a Abs. 2, wenn ein Handelsvertreter, der mit dem Ab- 13 schluss von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat, zu dessen Abschluss er nicht bevollmächtigt ist. Der Dritte ist in gleicher Weise wie beim Vertragsabschluss durch einen vollmachtlosen Vermittlungsvertreter schutzbedürftig, wenn ein Abschlussvertreter seine Vollmacht überschreitet. Dieser Schutz ist nicht geboten, wenn der Vertreter das Geschäft unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Unternehmer abschließt, weil der Dritte hierdurch in Kenntnis gesetzt wird. Wird dieser Vorbehalt dem Dritten gegenüber aber nicht erklärt, greift § 91a ein (RGZ 113, 261, 263). Die Vorschrift ist hingegen nicht anwendbar, wenn der Handelsvertreter eine unbeschränkte Abschlussvollmacht hat und nur im Innenverhältnis zu dem Unternehmer bestimmten Einschränkungen unterworfen ist, wie etwa einer Genehmigung bei einem bestimmten Geschäftsumfang. In diesem Fall wirkt das Geschäft unabhängig von § 91a bereits nach § 164 Abs. 1 BGB für und gegen den Unternehmer.

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8 Staub/Emde § 91a Rdn. 22; vgl. aber Schlegelberger/Schröder § 91a Rdn. 15. 9 RGZ 51, 147, 150; RG WarnRspr. 1929 Nr. 82; BGH BB 1951, 488; DB 1957, 745. 10 Schlegelberger/Schröder § 91a Rdn. 17; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 91a Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 91a Rdn. 15; Vorauflage Rdn. 12.

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§ 92 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 92 [Versicherungsvertreter] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Versicherungsvertreter § 92 Froitzheim (1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. (2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4. (3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter. (4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet. (5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Schrifttum Bonvie Der Provisionsanspruch des ausscheidenden Versicherungsvertreters bei stornogefährdeten Verträgen, VersR 1986, 119; Daum Zur Wirksamkeit von Provisionsverzichtsklauseln bei der Vermittlung von „RiesterVerträgen“, VersR 2011, 565; Fleischmann Zur Frage der Provisionspflicht des Lebensversicherers bei nicht eingeklagter Erstprämie, VersR 1957, 9; Emde Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und des Bausparvertreters, VersR 2013, 1333; Fricke Die Empfangsvollmacht des Vermittlungsagenten bei der Antragsaufnahme und die vergessene Risikoanzeige, VersR 1993, 399; Hans Die Provision des Handelsvertreters – insbesondere des Versicherungsvertreters – bei Nichtausführung des vermittelten Geschäfts, BB 1957, 1060; Herzog Übersendung von Stornogefahrmitteilungen an den Versicherungsvertreter, VersR 1979, 797; Höft Die provisionsrechtlichen Sonderregelungen für die Versicherungswirtschaft – Gründe und Unverzichtbarkeit, VersR 1976, 205; Jestaedt Zur Darlegungs- und Beweislast beim Anspruch auf Rückzahlung von zu Unrecht geleisteten Provisionsvorschüssen gegen Versicherungsvertreter, VersR 1981, 613; Luckey Der Ausschluss der Empfangsvollmacht des Versicherungsvertreters, VersR 1993, 151; Müller Die Einklagung der Erstprämie in der Lebensversicherung, VersR 1974, 956; Platz Schicksal der Provision bei der Stornierung von Versicherungsverträgen, VersR 1985, 621; Stötter Zur Anwendung des § 87a Abs. 3 HGB auf die Provisionsvorschuß-Rückgewährsansprüche der Versicherungen in sog. Stornofällen, MDR 1981, 269; Sundermann Die Provision des Versicherungsvertreters bei Nichtausführung des vermittelten Geschäfts, BB 1958, 542 u. 546; v. Westphalen Die Provisionsverzichtsklausel im Spannungsverhältnis zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, DB 2003, 2319.

I. II.

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Übersicht Allgemeines | 1 Geltungsbereich 1. Persönlich a) Versicherungsvertreter | 2 b) Bausparkassenvertreter | 3 2. Sachlich | 4 Sonderregelung für nicht tätigkeitsbedingte Provisionen 1. Nachbestellungen a) Grundsatz | 5 b) Ausnahmen | 6 2. Bezirksprovision | 7 Sonderregelung für die Entstehung unbedingter Provisionen 1. Grundsatz | 8 2. Regelung im Einzelnen

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Zahlung der Prämie | 9 Vertragliche Bestimmung der maßgeblichen Prämie | 10 c) Abweichende Vereinbarungen | 11 3. Störungen im Versicherungsverhältnis | 14 a) Ablehnung des Vertragsabschlusses | 15 b) Vorzeitige Beendigung des Versicherungsvertrags | 16 aa) Rechtsgrundlage | 17 bb) Grundsatz der Nachbearbeitung | 18 Bausparkassenvertreter | 19 a) b)

V.

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Versicherungsvertreter | § 92

I. Allgemeines Die Vorschrift enthält Bestimmungen für den Handelsvertreter, der für ein Versicherungsun- 1 ternehmen oder eine Bausparkasse tätig ist. In § 92 Abs. 1 wird der Begriff des Versicherungsvertreters bestimmt. Abs. 2 erklärt für das Vertragsverhältnis zwischen Versicherungsvertreter und Versicherer grundsätzlich die Vorschriften für anwendbar, die für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer im Allgemeinen gelten. Hiervon werden in Abs. 3 und 4 Ausnahmen gemacht, indem nicht tätigkeitsbedingte Provisionen für Folgeverträge und die Bezirksprovision ausgeschlossen werden und zudem die Entstehung eines unbedingten Provisionsanspruchs abweichend geregelt wird. Die Bestimmungen sind ohne Vorbild in der ursprünglichen Fassung durch das Änderungsgesetz von 1953 in das HGB aufgenommen worden (§ 84 Rdn. 6). Ihr Ziel ist es, den besonderen Gepflogenheiten in der Versicherungswirtschaft (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 39) und entsprechend im Bausparkassenwesen gesetzlich Rechnung zu tragen. II. Geltungsbereich 1. Persönlicher Geltungsbereich a) Versicherungsvertreter. Der persönliche Geltungsbereich der Vorschrift umfasst zum 2 einen Versicherungsvertreter. Nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung des § 92 Abs. 1 ist Versicherungsvertreter, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Der Versicherungsvertrag ist ein zweiseitig verpflichtender, schuldrechtlicher Vertrag zwischen einem Versicherer und einem Versicherungsnehmer zur Absicherung eines bestimmten Risikos (§ 1 VVG). Versicherer sind solche Unternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind (§ 7 Nr. 33 VAG). Kaufmannseigenschaft ist nicht erforderlich (Staub/Emde § 92 Rdn. 7). Für den Begriff des Handelsvertreters, mit dem nur der selbständige Vertreter gemeint ist (§ 84 Rdn. 25 ff), sowie für die Vermittlung und den Abschluss von Verträgen (§ 84 Rdn. 40 ff) gelten keine Besonderheiten. Der Versicherungsvertreter muss deshalb alle Merkmale eines Handelsvertreters aufweisen.1 Dies ist nach § 84 Abs. 3 auch im Verhältnis zu einem anderen Handelsvertreter möglich (dort Rdn. 76 ff). Der Versicherungsvertreter ist vom Versicherungsmakler abzugrenzen, der nach § 93 Versicherungsverträge vermittelt, ohne auf Grund eines dauerhaften Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein (OLG Frankfurt/M. VersR 1987, 985). b) Bausparkassenvertreter. Nach § 92 Abs. 5 gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 3 sinngemäß für den Bausparkassenvertreter. Diese Regelung war im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des HGB (BT-Drucks. 1/3856) noch nicht enthalten, sondern ist erst im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages aufgenommen worden (BT-Drucks. 1/4604, S. 12). Die Gleichstellung der Bausparkassenvertreter entspricht der Verwandtschaft beider Wirtschaftszweige, die seinerzeit noch durch die gemeinsame Regelung im Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen i.d.F. vom 6.6.1931 (RGBl. I 315) zum Ausdruck kam und erst durch das Gesetz über Bausparkassen vom 16.11.1972 (BGBl. I 2097) beseitigt worden ist. Gerechtfertigt ist die Gleichstellung auch durch ähnliche Gepflogenheiten bei der Provisionsberechnung. Bausparkassen sind nach § 1 Abs. 1 BauSpkG Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist,

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1 BAG DB 1966, 546; OLG München VersR 1964, 235; OLG Nürnberg VersR 1953, 204; LAG Frankfurt/M. VersR 1966, 236.

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§ 92 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Einlagen von Bausparern entgegenzunehmen und aus den angesammelten Beträgen den Bausparern für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen Gelddarlehen zu gewähren. Die Verweisung des § 92 Abs. 5 auf Abs. 1 hat zur Folge, dass Bausparkassenvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Bausparverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Der Bausparvertrag ist ein Vertrag zwischen einem Bausparer und einer Bausparkasse, durch den der Bausparer nach Leistung von Bauspareinlagen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt (§ 1 Abs. 2 BauSpkG). Für den Begriff des selbständigen Handelsvertreters sowie für die Vermittlung und den Abschluss von Verträgen gilt das Gleiche wie für den Versicherungsvertreter.2Fn-Zählung angepasst 4

2. Sachlicher Geltungsbereich. Nach § 92 Abs. 2 gelten für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4. Das Gleiche gilt nach Abs. 5 für das Verhältnis zwischen dem Bausparkassenvertreter und der Bausparkasse. Damit sind im Grundsatz die Vorschriften des allgemeinen Handelsvertreterrechts auch auf Versicherungs- und Bausparkassenvertreter anwendbar,3 eine nach der Begriffsbestimmung des § 92 Abs. 1 und der Einordnung dieser Gruppe als Handelsvertreter an sich überflüssige gesetzliche Vorschrift mit deklaratorischer Bedeutung (Baumbach/Hopt/Hopt § 92 Rdn. 3). Diese allgemeinen Bestimmungen werden durch weitere Sondervorschriften neben § 92 Abs. 2 und 3 ergänzt oder teilweise verdrängt.4 III. Sonderregelung für nicht tätigkeitsbedingte Provisionen 1. Nachbestellungen

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a) Grundsatz. In § 92 Abs. 3 S. 1 wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein Versicherungsvertreter in Abweichung von § 87 Abs. 1 S. 1 Anspruch auf Provision nur für Geschäfte hat, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. Der normale Handelsvertreter hat unabhängig von seiner tatsächlichen Mitwirkung bei Nachbestellungen einen Anspruch auf Provision, weil das Gesetz insoweit eine Ursächlichkeit der ursprünglichen Werbung des Kunden unterstellt (§ 87 Rdn. 23 f). In der Versicherungswirtschaft ist es hingegen nicht üblich, Provision für ein weiteres Geschäft mit einem Kunden schon deshalb zu zahlen, weil er aus Anlass eines früheren Vertragsabschlusses durch den Handelsvertreter geworben worden ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 39). Für jedes einzelne Geschäft muss die Tätigkeit des Versicherungsvertreters in dem Sinne ursächlich sein, dass er bei der Änderung des alten Vertrags oder beim Abschluss eines neuen Vertrags mit dem Kunden fördernd mitwirkt. Eine Erhöhung der Versicherungssumme oder sonstige prämienerhöhende Änderungen des alten Vertrags ohne Mitwirkung des Vertreters, der den Vertrag ursprünglich vermittelt hat, sind deshalb nicht provisionspflichtig (BGH BB 1986, 2091). Ebenso besteht grundsätzlich keine Provisionspflicht für einen Vertragsabschluss, der nach ordnungsgemäßer Kündigung des ursprünglichen Vertrags ohne Mitwirkung des Vertreters zustande kommt (OLG Köln VersR 1978, 511).

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b) Ausnahmen. Ausnahmen sind zu machen bei einem Treueverstoß, wenn etwa die Kündigung und ein Neuabschluss ausschließlich oder überwiegend dazu dienen, den Vertreter auszuschalten und Provision zu sparen.5 Abweichende Vereinbarungen werden durch § 92 Abs. 3

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Rdn. 2; vgl. BSG AP Nr. 4 zu § 92 HGB = BeckRS 2016, 69763). Insbesondere § 87a ist anwendbar: OLG Köln BeckRS 2005, 11975. § 89b Abs. 5, § 92a Abs. 2, § 92b Abs. 4 sowie § 69–73 VVG. BGH VersR 1986, 58; OLG Köln VersR 1978, 511.

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Versicherungsvertreter | § 92

S. 1 nicht ausgeschlossen. Auch im Übrigen steht es den Parteien frei, die Frage von Folgeprovisionen vertraglich zu regeln. Ein dahin gehender Handelsbrauch besteht aber nicht (OLG Düsseldorf DB 1956, 1132). Im Schrifttum werden weitere Ausnahmen zugelassen für Anschlussgeschäfte, die mit einem vermittelten oder abgeschlossenen Versicherungsvertrag in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, so vor allem bei Gruppenversicherungen.6 Es ist eine Frage der Auslegung des § 92 Abs. 3 S. 1, inwieweit solche Anschlussgeschäfte noch auf die Tätigkeit des Versicherungsvertreters zurückzuführen sind (BGH DB 1961, 269). 2. Bezirksprovision. Nach § 92 Abs. 3 S. 2 gilt die Regelung des § 87 Abs. 2 über die Bezirks- 7 provision (dort Rdn. 27 ff) nicht für den Versicherungsvertreter. Auch in der Versicherungswirtschaft findet sich die Zuweisung eines Bezirks an einen Vertreter. Explizit wurde diese in § 46 VVG a.F. erwähnt. Hiernach beschränkte sich die Vertretungsmacht des Bezirksagenten auf Geschäfte und Rechtshandlungen, die sich auf Versicherungsverträge über die in dem Bezirk befindlichen Sachen oder mit den im Bezirk gewöhnlich sich aufhaltenden Personen beziehen. Ein Bezirksschutz und ebenso eine Provision für die ohne seine Mitwirkung zustande gekommenen Verträge waren und sind damit üblicherweise nicht verbunden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 39). Aus dieser Gepflogenheit zieht § 92 Abs. 3 S. 2 mit dem Ausschluss der Bezirksprovision die gesetzliche Konsequenz. Abweichende Vereinbarungen sind zulässig (Staub/Emde § 92 Rdn. 59). IV. Sonderregelung für die Entstehung unbedingter Provisionen 1. Grundsatz. Nach § 92 Abs. 4 hat der Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision (§ 87a 8 Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet. Der Versicherungsvertreter erwirbt nach § 87 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. mit dem Abschluss des Versicherungsvertrags wie der normale Handelsvertreter zunächst einen aufschiebend bedingten Provisionsanspruch (§ 87 Rdn. 5). Der Anspruch ist nach § 87a Abs. 1 S. 1 bedingt durch die Ausführung des Geschäfts seitens des Unternehmers. In der Versicherungswirtschaft ist dieses Merkmal kein geeigneter Anknüpfungspunkt, da es gegenständlich und zeitlich nicht hinreichend bestimmbar ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 39). § 92 Abs. 4 schließt deshalb die allgemeine Vorschrift des § 87a Abs. 1 aus und ersetzt sie durch eine eigenständige Regelung. Die übrigen Bestimmungen des § 87a bleiben unberührt.7 2. Regelung im Einzelnen a) Zahlung der Prämie. Die Regelung des § 92 Abs. 4 besagt im Einzelnen, dass der Versi- 9 cherungsvertreter Anspruch auf Provision mit der Zahlung der Prämie durch den Versicherungsnehmer hat. Dies entspricht der Ausführung des Geschäfts durch den Dritten in § 87a Abs. 1 S. 3 (OLG Stuttgart BeckRS 2009, 33995). Der Anspruch auf Provision wird unbedingt, wenn der wirtschaftliche Erfolg auf Seiten des Unternehmers eingetreten ist (§ 87a Rdn. 13). Anknüpfungspunkt ist damit die Erfüllung des Vertrags durch den Versicherungsnehmer. Während § 87a Abs. 1 S. 3 erfüllt ist, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausführt, und deshalb Teilleistungen für einen teilweisen Erwerb des Provisionsanspruchs genügen lässt (§ 87a Rdn. 5, 14), fehlt diese Formulierung über den Umfang der Leistung in § 92 Abs. 4. Teilleistungen auf die geschuldete und im Vertrag für maßgeblich erklärte Prämie reichen deshalb nicht aus (BAG NJW 1968, 518, 520). Die Zahlung der Prämie muss Erfüllungswirkung haben. Diese Wirkung hat die Zahlung mit dem Eingang beim Versicherer oder bei Vorliegen einer Inkassovollmacht mit dem Eingang beim Vertreter.

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Schlegelberger/Schröder § 92 Rdn. 7 c; Staub/Emde § 92 Rdn. 53. BGH DB 1983, 2135; OLG Köln NJW 1978, 327, 328; LG Karlsruhe VersR 1980, 1121.

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b) Vertragliche Bestimmung der maßgeblichen Prämie. Der Anspruch auf Provision wird nur unbedingt bei Zahlung der Prämie, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet, wie es das Gesetz formuliert. Die Berechnung der Provision steht den Parteien nach § 87b Abs. 2 frei (dort Rdn. 8 ff). Ebenso haben sie die Möglichkeit, eine vertragliche Bestimmung der maßgeblichen Prämie zu treffen, bei deren Zahlung der Provisionsanspruch unbedingt entstehen soll. Dies ergibt sich bei einer Einmalprämie aus der Natur der Sache. Bei laufenden Prämienzahlungen kann die erste oder auch eine bestimmte Summe aus mehreren Prämienzahlungen für maßgeblich erklärt werden, wenn diese Summe die Grundlage für die Provisionsberechnung bildet. Sind laufende Provisionen vereinbart, kommt es auf die Zahlung der jeweils maßgeblichen Prämie an (Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 288 f). Haben die Parteien für das Handelsvertreterverhältnis keine vertragliche Regelung getroffen, aus welcher Zahlung sich die Provision berechnen soll, kommt es auf eine ergänzende Vertragsauslegung an.8 Hierbei kann auf die Gepflogenheiten abgestellt werden, die in dem jeweiligen Versicherungszweig bestehen (§ 157 BGB). Der teilweise vorgeschlagene Rückgriff auf § 87a Abs. 1 S. 39 führt nicht weiter, wenn sich im Vertretervertrag keinerlei Anhaltspunkt für die Berechnung der Provision findet.

c) Abweichende Vereinbarungen. Die Regelung des § 92 Abs. 4 schließt nicht alle abweichenden Vereinbarungen aus, soweit hierbei nicht gegen die nach Abs. 2 im Übrigen maßgeblichen Vorschriften des Handelsvertreterrechts verstoßen wird. So kann dem Versicherungsvertreter vertraglich etwa ein Anspruch auf Vorschuss oder auf Teilprovision bei Teilleistungen des Versicherungsnehmers eingeräumt werden (Staub/Emde § 92 Rdn. 73). § 92 Abs. 4 bezieht sich insbesondere auf § 87a Abs. 1 S. 3 (Rdn. 9) und ändert diese Reglung maßgeblich ab. Da § 87a Abs. 1 S. 3 als spätester Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs nicht dispositiv ist („Unabhängig von einer Vereinbarung …“),10 ist damit die Konkretisierung hiervon in § 92 Abs. 4 ebenfalls zwingend.11 Dies verhindert nicht, dass die Parteien Vorschüsse (Rdn. 11), Teilprovisionen (Rdn. 11) oder die nötige Menge an Prämienzahlungen des Dritten (Rdn. 10) vereinbaren können. Ihrer Vereinbarung entzogen ist aber, dass durch eine Prämienleistung des Dritten überhaupt der Provisionsanspruch unbedingt wird. Es ist umstritten, ob der Handelsvertreter aufgrund einer sog. Provisionsverzichtsklausel 12 auch auf Provisionen verzichten kann, die im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages mangels (ausreichender) Prämienzahlung des Dritten noch nicht unbedingt waren. Einige nehmen an, dass dies gegen die zwingende Vorschrift des §§ 92 Abs. 2, 87a Abs. 5 (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 92 Rdn. 23) und/oder gegen § 307 BGB verstößt.12 Insbesondere die instanzgerichtliche Rechtsprechung13 und weite Teile der Literatur14 verneinen sowohl einen Verstoß gegen zwingende handelsrechtliche Normen als auch gegen § 307 BGB. Jedoch ist insoweit § 92 Abs. 4 zwingend, dass der Provisionsanspruch jedenfalls dann unbedingt wird, wenn der Dritte die Prämie gezahlt hat (Rdn. 11). Auch für Provisionen, die über die 11

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8 OLG Stuttgart BB 1977, 565; Baumbach/Hopt/Hopt § 92 Rdn. 8. 9 Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 279; Staub/Emde § 92 Rdn. 63. 10 Küstner/Thume/Thume Bd. 1 Kap. V Rdn. 268; Staub/Emde § 87a Rdn. 33; § 87a Rdn. 12, 21; aA OLG München ZVertriebsR 2018, 106, 108 Rdn. 20. 11 Staub/Emde § 92 Rdn. 77; aA OLG Jena BeckRS 2010, 30695; OLG München ZVertriebsR 2018, 106, 108 Rdn. 20; OLG Köln BeckRS 2001, 30199892. 12 v. Westphalen DB 2003, 2319; Daum VersR 2011, 565, 566 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 92 Rdn. 23; für das österreichische Recht: OGH, Urteil vom 22.10.2014 – 3 Ob 138/14m = ecolex 2015/7 S 26. 13 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1986, 782; OLG Köln BeckRS 2001, 30199892; OLG Jena BeckRS 2010, 30695; OLG Frankfurt/M BeckRS 2011, 7287. 14 Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 481 f; Staub/Emde § 92 Rdn. 76; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 92 Rdn. 18.

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Versicherungsvertreter | § 92

gesetzlichen Regelungen hinausgehen (Provisionen für Nachbestellungen (Rdn. 5 f) oder Bezirksprovisionen (Rdn. 7)) ist dies zwingend. Ein Verzicht auf die Provisionen nach Vertragsbeendigung verstößt gegen diese zwingende Regelung, weil diese Provisionen abweichend von § 92 Abs. 4 niemals unbedingt werden können. Allein wegen des Verstoßes gegen § 92 Abs. 4 ist eine Provisionsverzichtklausel unwirksam. Selbst individualvertraglich ist eine solche Vereinbarung nicht möglich. Allenfalls nach Eintritt der Bedingung kann der Vertreter wirksam auf seinen Anspruch verzichten. Sähe man dies anders, muss diese gesetzgeberische Wertung jedenfalls zur Unwirksamkeit formularmäßiger Provisionsverzichtsklauseln führen (Rdn. 13). Ferner ist fraglich, ob ein Verstoß gegen § 307 BGB bei solchen Klauseln vorliegt. Ein Ver- 13 stoß ist nicht zu verneinen, soweit die Klausel Provisionen betrifft, die über die gesetzliche Regelung hinausgehen. Sind etwa auch Provisionen für Nachbestellungen (Rdn. 5 f) oder Bezirksprovisionen (Rdn. 7) ausnahmsweise vereinbart, sind auch diese mit einzubeziehen. Denn ansonsten könnten diese Provisionsarten wirtschaftlich so ausgestaltet werden, dass sie die Haupteinnahmequelle des Vertreters sind. Insoweit wäre eine Umgehung des AGB-Rechts zu befürchten. Nach der Rechtsprechung des BGH zu sonstigen Handelsvertretern formularmäßige Provisionsverzichtsklauseln für die Zeit nach Vertragsende jedenfalls dann nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie auch für die Fälle des § 87a Abs. 3, Abs. 5 einen Provisionsverzicht enthalten.15 Diese Rechtsprechung ist auch auf Versicherungsvertreter zu übertragen (Emde, VersR 2013, 1333,1346), denn für diese gilt nach § 92 Abs. 2 ebenfalls § 87a Abs. 3 und Abs. 5. Hiervon kann also nicht einmal durch Individualvereinbarung abgewichen werden. Der BGH hat bisher offengelassen, ob eine Provisionsverzichtklausel, die diejenigen Provisionen, die nach § 87a Abs. 3 fällig werden, unberührt lässt, der AGB-Prüfung standhalten. Dies ist zu verneinen.16 Kein Argument gegen einen Verstoß gegen § 307 BGB ist die Tatsache, dass diese Klauseln weit verbreitet sind.17 Der Verzicht auf Provisionen ist ein Nachteil für den Versicherungsvertreter. Die Unangemessenheit ist im Wege einer überindividuellen generalisierenden Prüfung zu ermitteln (BGH BeckRS 2017, 124701 Rdn. 14). Eine Kompensation etwaiger Nachteile durch § 89b ist im Hinblick auf den möglichen Ausschluss dieses Ausgleichsanspruchs aufgrund von einer Eigenkündigung des Versicherungsvertreters (§ 89b Abs. 3 Nr. 1) nicht möglich. Für die Klauselprüfung ist es irrelevant, dass im Einzelfall der Ausgleichsanspruch nach § 89b eine wirtschaftliche Kompensation erfolgt. Die Aussicht des Versicherungsvertreters, durch eine Eigenkündigung mit einem Verlust sämtlicher zukünftig unbedingt werdender Provisionen wirtschaftlich „bestraft“ zu werden, schränkt ferner unzulässig sein Kündigungsrecht ein (§ 89 Rdn. 37, § 89a Rdn. 43). Wirtschaftlich wäre eine Kündigung durch den Versicherungsvertreter im Zweifel ausgesprochen nachteilig, weswegen ihm eine Kündigung wirtschaftlich unzulässig erschwert wird. Spiegelbildlich wäre diese Eigenkündigung des Vertreters ein nicht zu rechtfertigender wirtschaftlicher Vorteil des Unternehmers. Da § 89b keinen Provisionsverlust mehr zwingend verlangt (§ 89b Rdn. 38), ist dieser Anspruch nicht mehr als Surrogat für verlorene Provisionsansprüche zu verstehen. Eine Kompensation erfolgte auch nicht zwingend durch die Übernahme eines Kundenstammes am Anfang des Vertrages. Denn nicht zwingend hat der Versicherungsvertreter einen Kundenstamm übernommen (etwa bei neu in den Markt eintretende Versicherungsunternehmen) oder hierdurch Vorteile erhalten. Denn etwaige noch nicht unbedingt gewordene Provisionen seiner Vorgänger beruhen nicht auf seiner Vermittlertätigkeit und müssen ihm deswegen nach §§ 92 Abs. 3, 87 Abs. 1 S. 1 nicht ausbezahlt werden. Sofern man §§ 92 Abs. 4, 87a Abs. 1 S. 3 nicht für zwingend hält, ist jedenfalls deren gesetzgeberische Wertung hier i.R.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausschlaggebend. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel.

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15 BGH NJW 2010, 298, 299 Rdn. 20 ff. 16 Umfassend zu den folgenden Erwägungen v. Westphalen DB 2003, 2319 ff und Daum VersR 2011, 565, 566 ff. 17 Daum VersR 2011, 565, 567; so aber z.B. OLG Frankfurt/M BeckRS 2011, 7287.

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§ 92 | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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3. Störungen im Versicherungsverhältnis. Da der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters nach § 92 Abs. 4 erst mit der Zahlung der nach dem Vertrag maßgeblichen Prämie unbedingt wird, wirken sich Störungen im Versicherungsverhältnis hierauf aus. Bei dieser Frage ist von der beschränkten Bedeutung der Vorschrift auszugehen, die nur § 87a Abs. 1 ausschließt bzw. modifiziert, die übrigen Bestimmungen dieser Norm aber unberührt lässt (Rdn. 8).

15

a) Ablehnung des Vertragsabschlusses. Bei Ablehnung des Vertragsabschlusses durch den Versicherer entsteht für den Versicherungsvertreter bereits nach § 87 Abs. 1 kein Provisionsanspruch. Der Versicherer ist im Verhältnis zu seinem Vertreter grundsätzlich frei in seinen Entschließungen über die Annahme oder Ablehnung eines Vertrags, soweit er nicht willkürlich handelt (BGH BB 1960, 1221, 1222).

16

b) Vorzeitige Beendigung des Versicherungsvertrags. Eine vorzeitige Beendigung des Versicherungsvertrags wirkt sich auf den Provisionsanspruch des Handelsvertreters aus, wenn der Berechnung eine Prämienleistung für die noch nicht abgelaufene Vertragszeit zugrunde liegt.

17

aa) Rechtsgrundlage. Als Rechtsgrundlage für Auswirkungen auf den Provisionsanspruch wird in der Rechtsprechung in erster Linie § 87a Abs. 2 herangezogen.18 Teilweise wird nebeneinander auf § 87a Abs. 2 und 3 abgestellt.19 Nur vereinzelt wird eindeutig § 87a Abs. 3 S. 2 zugrunde gelegt, wobei allerdings noch die frühere Fassung vor dem Änderungsgesetz von 1989 (§ 84 Rdn. 7) maßgebend war (OLG Köln VersR 1974, 287). Es ist davon auszugehen, dass § 87a Abs. 2 nur die Fälle erfasst, in denen der Provisionsanspruch durch Vorleistung des Unternehmers nach § 87a Abs. 1 S. 1 unbedingt geworden ist (dort Rdn. 15). Der Anspruch des Versicherungsvertreters wird nach § 92 Abs. 4 erst mit der Zahlung der maßgeblichen Prämie unbedingt. Der richtige Ansatz liegt deshalb bei § 87a Abs. 3 S. 2.20 Dies bedeutet, dass der Versicherungsvertreter keinen Anspruch auf Provision hat, wenn und soweit die Nichtausführung des Geschäfts auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Ein Anspruch auf Rückzahlung bereits geleisteter Provisionen ergibt sich dann folgerichtig nicht aus § 87a Abs. 2, sondern aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB (OLG Köln VersR 1974, 287). Wird der Vertrag teilweise nicht ausgeführt, hat dies einen Anspruch auf Rückgewähr des entsprechenden Teils der Provision zur Folge.21

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bb) Grundsatz der Nachbearbeitung. Die Frage der Zumutbarkeit der Ausführung für den Unternehmer wird in der Versicherungswirtschaft von dem Grundsatz der Nachbearbeitung beherrscht (§ 87a Rdn. 17). Der Versicherer muss alles ihm Zumutbare unternehmen, um den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen und dadurch dem Versicherungsvertreter den Provisionsanspruch zu erhalten, bevor er den Versicherungsvertrag vorzeitig auflöst.22 Der Umfang der Maßnahmen richtet sich ganz nach dem Einzelfall. Insbesondere hat der Versicherer dem Vertreter Stornogefahrmitteilungen zukommen zu lassen, damit dieser Gelegenheit erhält, seinerseits auf den Versicherungsnehmer einzuwirken.23 Hierzu kann auch die Übersen-

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18 OLG München VersR 1958, 599; LG München NJW 1957, 186. 19 OLG Frankfurt/M. BB 1977, 1170, 1171; OLG Koblenz VersR 1980, 623, 624; OLG Köln NJW 1978, 327, 328; AG Geesthacht VersR 1988, 928. 20 Baumbach/Hopt/Hopt § 92 Rdn. 10; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 510; Staub/Emde § 92 Rdn. 13. 21 OLG Köln VersR 1974, 287; LG München II BB 1975, 942. 22 BGH DB 1983, 2135, 2136; VersR 1988, 490; OLG Koblenz VersR 1980, 623; OLG Köln NJW 1978, 327; OLG Köln VersR 2006, 71; LAG Frankfurt/M. NJW 1982, 254. 23 OLG Köln NJW 1978, 327; OLG Schleswig MDR 1984, 760; LAG Hamm VersR 1981, 1054.

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Mindestarbeitsbedingungen | § 92a

dung der Kopie eines Mahnschreibens dienen (OLG Frankfurt/M. VersR 1981, 480). Eine Pflicht zur Klageerhebung gegen den Versicherungsnehmer besteht für den Versicherer idR nicht.24 Auch Klageverzichtsklauseln werden deshalb im Allgemeinen für zulässig gehalten, soweit sie im Einklang mit dem Merkmal der Zumutbarkeit stehen.25 Sie haben ohnehin nur deklaratorische Funktion, sodass es auf die Wirksamkeit dieser Klauseln im Ergebnis nicht ankommt. Denn eine unzumutbare Klageeinlegung wird vom Versicherer ohnehin nicht verlangt. Ist im Einzelfall eine Klageerhebung zumutbar, verhindert diese Klausel nicht die hierzu bestehende Nachbearbeitungspflicht. Denn diese folgt aus § 87a Abs. 3, der zwingend ist, § 87a Abs. 5 (Küstner/ Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 539, 541). V. Bausparkassenvertreter Nach § 92 Abs. 5 gelten die Vorschriften der Abs. 1 bis 4 sinngemäß für Bausparkassenvertre- 19 ter (Rdn. 3). Hierdurch werden die Bausparkassenvertreter den Versicherungsvertretern hinsichtlich der handelsrechtlichen Vorschriften und der Sonderbestimmungen in § 92 Abs. 3 und 4 gleichgestellt (Rdn. 5 ff). Auch der Grundsatz der Nachbearbeitung (Rdn. 18) findet sich im Bauspargeschäft (BAG BB 1960, 556). Das Gleiche gilt für die Wirksamkeit eines Klageverzichts (OLG Frankfurt/M. DB 1983, 1591).

§ 92a [Mindestarbeitsbedingungen] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Mindestarbeitsbedingungen § 92a Froitzheim (1) 1Für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, kann das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und für Energie nach Anhörung von Verbänden der Handelsvertreter und der Unternehmer durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. 2Die festgesetzten Leistungen können vertraglich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. (2) 1Absatz 1 gilt auch für das Vertragsverhältnis eines Versicherungsvertreters, der auf Grund eines Vertrages oder mehrerer Verträge damit betraut ist, Geschäfte für mehrere Versicherer zu vermitteln oder abzuschließen, die zu einem Versicherungskonzern oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft gehören, sofern die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einem dieser Versicherer im Zweifel auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den anderen Versicherern zur Folge haben würde. 2In diesem Falle kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, außerdem bestimmt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat.

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24 BAG NJW 1968, 518, 520; OLG Frankfurt/M. VersR 1981, 480; OLG Karlsruhe VersR 1982, 267; OLG Oldenburg VersR 1961, 658 m. Anm. Franke; aA LG Gießen MDR 1981, 938. 25 Vgl. im Einzelnen OLG Karlsruhe VersR 1982, 267; Küstner/Thume/Thume Bd. 1, Kap. V Rdn. 510, 536 ff; Staub/Emde § 92 Rdn. 15 m.w.N.

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Schrifttum Diekhoff Welche Handelsvertreter haben einen Urlaubsanspruch nach dem BUrlG? DB 1963, 1120; Evers Die Nichtigkeit von Handelsvertreterverträgen wegen zu geringer Verdienstmöglichkeiten und ihre Rückabwicklung, BB 1992, 1365; Herschel Die arbeitnehmerähnlichen Personen, DB 1977, 1185; Ludwig Auf welche Handelsvertreter ist das Bundesurlaubsgesetz anwendbar? DB 1966, 1972; Niessen Ist das Bundesurlaubsgesetz auf alle Handelsvertreter anwendbar? DB 1963, 308 u. 1120; o. Verf. Rechtsverordnung nach § 92a HGB? VW 1974, 1074.

I.

II. III.

Übersicht Allgemeines 1. Inhalt | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zweck | 3 Bedeutung | 4 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen 1. Personenkreis a) Einfirmenvertreter kraft Vertrages oder kraft Weisung | 5 aa) Vertrag | 6

bb) Weisung | 7 Versicherungsvertreter | 8 Unternehmen des Handelsvertreters | 9 Gegenstand des Verordnungsrechts a) Untere Grenze der vertraglichen Leistungen | 10 b) Haftung für die Mindestleistungen | 11 Verordnungsverfahren | 12 b) c)

2.

3.

I. Allgemeines 1

1. Die Vorschrift stellt eine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Rechtsverordnungen dar, Art. 80 GG. Sie gilt für Handelsvertreter, die als Einfirmenvertreter tätig sind, wobei der Anwendungsbereich auf Versicherungsvertreter ausgedehnt wird, die für mehrere Versicherer eines Konzerns oder einer Organisationsgemeinschaft von Versicherungsunternehmen tätig sind. Inhaltlich räumt die Ermächtigungsgrundlage dem Bundesminister der Justiz das Recht ein, durch Rechtsverordnung die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers unabdingbar festzusetzen, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Bei Versicherungsvertretern kann außerdem bestimmt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat.

2

2. Die Vorschrift geht in ihrer Entstehung nicht auf die ursprüngliche Fassung des HGB zurück. Sie ist durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (§ 84 Rdn. 6). Als Vorbild diente das Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11.1.1952 (BGBl. I 17), das in § 4 den Erlass von Rechtsverordnungen zulässt, um die unterste Grenze der Entgelte und sonstigen Arbeitsbedingungen in einem Wirtschaftszweig oder einer Beschäftigungsart festzulegen.

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3. Die in das HGB aufgenommene Vorschrift verfolgt den Zweck, durch Rechtsverordnung die untere Grenze der vertraglichen Leistungen der Unternehmer festsetzen zu können, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse der wirtschaftlich schwachen Einfirmenvertreter sicherzustellen. Damit sollte die Lücke im geltenden Recht geschlossen werden, das die arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreter nur prozessrechtlich den Arbeitnehmern gleichstellt. Die Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Schutzes wurde aber für die Handelsvertreter für notwendig gehalten, die wirtschaftlich ähnlich abhängig von einem Unternehmer sind wie Handlungsgehilfen. Die Festsetzung der vertraglichen Mindestleistungen, bei denen es auf Froitzheim

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Mindestarbeitsbedingungen | § 92a

die jeweiligen besonderen Verhältnisse ankommt, ist in einer Rechtsverordnung leichter möglich als in einem Gesetz (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 39 ff). II. Bedeutung Die Vorschrift ist als Ermächtigungsgrundlage für eine Rechtsverordnung bisher ohne prak- 4 tische Bedeutung geblieben. Der Bundesminister der Justiz hat noch keinen Gebrauch von seinem Verordnungsrecht gemacht und beabsichtigt dies auch nicht (siehe nur Antwort des Parlamentarischen Staatssekretärs Erhard vom 27.2.1985 auf eine schriftliche Anfrage aus dem Deutschen Bundestag, BT-Drucks. 10/2954, S. 3 f). Mehrere Prüfungen des Bundesministeriums der Justiz unter Einschaltung der betroffenen Verbände der Handelsvertreter und der Unternehmer haben ergeben, dass nur ein sehr kleiner Kreis hauptberuflicher Einfirmenvertreter unter dem nach § 92a zu sichernden Existenzminimum liegen dürfte. Es besteht deshalb die Gefahr, dass der Erlass einer Rechtsverordnung von den Unternehmern zum Anlass genommen werden könnte, das Vertragsverhältnis mit einem begünstigten Handelsvertreter aufzulösen. Da diese Gefahr umso größer ist, je kleiner die Zahl dieser Handelsvertreter in den einzelnen Wirtschaftszweigen ist, wird der Erlass einer Rechtsverordnung auch unter Berücksichtigung der Lage auf dem Arbeitsmarkt nicht für angebracht gehalten.1 Die praktische Bedeutung des § 92a beschränkt sich deshalb zur Zeit darauf, in anderen Rechtsnormen als Tatbestandsmerkmal zur Einordnung einer bestimmten Gruppe von Handelsvertretern zu dienen. Dies gilt für § 5 Abs. 3 ArbGG über das arbeitsgerichtliche Verfahren und galt für § 61 Abs. 1 Nr. 1 c) KO über die Rangordnung von Konkursforderungen. Die InsO enthält keine vergleichbare Regelung mehr (Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Löwisch § 92a Rdn. 1). III. Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen 1. Personenkreis a) Die Regelung des § 92a Abs. 1 gilt für Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere 5 Unternehmen tätig werden dürfen oder denen dies nach Art und Umfang der von ihnen verlangten Tätigkeit nicht möglich ist. Damit sind Einfirmenvertreter kraft Vertrages oder kraft Weisung gemeint. Ein Handelsvertreter, dem die Tätigkeit für einen anderen Unternehmer nicht verboten ist und dem dies auch aus tatsächlichen Gründen möglich ist, der aber freiwillig die ihm insoweit gegebenen Möglichkeiten nicht ausnutzt, fällt nicht unter diese Regelung (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 92a Rdn. 5). aa) Ein vertraglicher Ausschluss liegt vor, wenn dem Handelsvertreter in seinem Vertrag 6 untersagt ist, für weitere Unternehmen tätig zu werden. Hierfür reicht es aus, dass die Aufnahme der Tätigkeit für ein anderes Unternehmen von der Zustimmung des Unternehmers abhängig ist, selbst wenn der Handelsvertreter tatsächlich hiergegen verstößt (OLG Stuttgart BB 1966, 1396). Haben die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, kann im Einzelfall die Zahlung von Tagegeld bei Krankheit für die stillschweigende Vereinbarung der Eigenschaft als Einfirmenvertreter sprechen (LAG BW BB 1959, 307). Unzureichend ist ein Konkurrenzverbot, das den Handelsvertreter schon nach Treu und Glauben oder kraft besonderer vertraglicher Vereinbarung trifft, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unternehmen eines anderen Wirtschaftszweigs tätig zu werden.2 Ebenso wenig genügt die vertragliche Verpflichtung

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1 2

Erhard BT-Drucks. 10/2954, S. 3 f; s. auch o. Verf. VW 1974, 1074. Schlegelberger/Schröder § 92a Rdn. 3; Trinkhaus BB 1956, 593.

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§ 92a | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

des Handelsvertreters, dem Unternehmer sein ganzes Wissen und Können und seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, da es sich hierbei in erster Linie um eine qualitative Bestimmung des Arbeitseinsatzes handelt (OLG Frankfurt/M. DB 1979, 1178). 7

bb) Die Eigenschaft als Einfirmenvertreter kraft Weisung ist begründet, wenn es dem Handelsvertreter nach dem Vertrag zwar gestattet ist, für weitere Unternehmen die Vertretung zu übernehmen, Art und Umfang seiner Tätigkeit dies jedoch unmöglich machen, wie es im allgemeinen bei Vertretern anzunehmen ist, die Privatkundschaft von Haus zu Haus besuchen müssen (LAG Bremen DB 1955, 535). Bei dieser Beurteilung ist von dem Umfang der vertraglich verlangten Tätigkeit auszugehen und auf die durchschnittlichen Fähigkeiten eines normalen Handelsvertreters abzustellen (LAG Düsseldorf BB 1956, 593 m. Anm. Trinkhaus).

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b) Die Regelung des § 92a Abs. 1 gilt auch für Versicherungsvertreter, die als Einfirmenvertreter in diesem Sinne einzuordnen sind. Darüber hinaus wird die Geltung des Abs. 1 durch Abs. 2 auf solche Versicherungsvertreter erstreckt, die aufgrund eines Vertrages oder mehrerer Verträge damit betraut sind, Geschäfte für mehrere Versicherer zu vermitteln oder abzuschließen, die zu einem Versicherungskonzern oder zu einer zwischen den Versicherern bestehenden Organisationsgemeinschaft gehören, sofern die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einem dieser Versicherer im Zweifel auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den anderen Versicherern zur Folge haben würde. Damit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit in gleicher Weise begründet. Eine analoge Anwendung auf Bausparkassenvertreter ist wegen der Gemeinsamkeiten, denen das Gesetz in § 92 Rechnung trägt, geboten (Staub/Emde § 92a Rdn. 14). Dies gilt auch dann, wenn ein Versicherungsvertreter außer für die in Abs. 2 genannten Versicherer für eine bestimmte, zu demselben Bereich gehörende Bausparkasse tätig werden darf (LAG Nürnberg NZA 1993, 652).

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c) Hinsichtlich der Rechtsform, in der das Unternehmen des Handelsvertreters betrieben wird, stellt das Gesetz keine besonderen Anforderungen auf. Der Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit wird bewusst nicht verwendet, da er für eine Abgrenzung ungeeignet ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 40). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Handelsvertreter im Handelsregister eingetragen ist oder nicht, da auch die wirtschaftliche Lage eines kaufmännischen Handelsvertreters eine besondere Schutzbedürftigkeit bedingen kann. Die Erforderlichkeit eines sozialen und wirtschaftlichen Schutzes hängt auch nicht von der Rechtsform ab, in der das Unternehmen betrieben wird. Da das Gesetz nicht hiernach unterscheidet, können nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen und Personengesellschaften unter § 92a fallen.3 Die soziale Schutzbedürftigkeit allein reicht aber für die Anwendbarkeit des § 92a nicht aus, so dass Handelsvertreter, die für mehrere Unternehmen arbeiten und dennoch unter dem Existenzminimum bleiben, nicht erfasst werden. Dieses Risiko trägt jeder selbständige Kaufmann. Die Beschränkung auf den Einfirmenvertreter wird damit gerechtfertigt, dass seine Stellung am stärksten der eines Angestellten angenähert sei (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 40). Begrifflich kann ein Handelsvertreter im Nebenberuf iS des § 92b unter die Regelung fallen.4 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob in diesen Fällen auch die Notwendigkeit besteht, die sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse durch Erlass einer Rechtsverordnung zu sichern (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 42). Ebenso ist die Frage der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit iS des § 5 Abs. 3 ArbGG nach dem Zweck dieser Bestimmung zu beantworten (LAG Frankfurt/M. AP Nr. 2 zu § 92a HGB).

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3 Hopt § 92a Rdn. 3; Schlegelberger/Schröder § 92a Rdn. 1; aA Staub/Emde § 92a Rdn. 13; s. auch o. Verf. VW 1974, 1074. 4 Schlegelberger/Schröder § 92b Rdn. 1; aA LAG Frankfurt/M. AP Nr. 2 zu § 92a HGB; Staub/Emde § 92a Rdn. 11.

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Handelsvertreter im Nebenberuf | § 92b

2. Gegenstand des Verordnungsrechts a) Nach § 92a Abs. 1 kann durch Rechtsverordnung die untere Grenze der vertraglichen 10 Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse der Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Hierunter ist insbesondere eine Mindestvergütung zu verstehen, die dem Handelsvertreter nach Abzug seiner regelmäßigen Geschäftsunkosten den Lebensunterhalt auf bescheidenster Grundlage sichert. Die Regelung des Urlaubs und der Zahlung einer Vergütung bei unverschuldeter Dienstverhinderung kommt ebenfalls als Gegenstand der Verordnung in Betracht (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 41). b) Nach § 92a Abs. 2 kann außerdem geregelt werden, ob die festgesetzten Leistungen von 11 allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat. Damit kann die Haftung für die Mindestleistungen im Interesse des Handelsvertreters durch Rechtsverordnung bestimmt werden. Obwohl hier anders als in § 92a Abs. 1 S. 2 eine Bestimmung über die Unabdingbarkeit fehlt, ist davon auszugehen, dass die Parteien bei Erlass einer entsprechenden Verordnung die Haftung vertraglich nicht abweichend regeln können, da Abs. 2 die Geltung des Abs. 1 und damit auch die Unabdingbarkeit ganz allgemein auf das Vertragsverhältnis des Versicherungsvertreters erstreckt. Zudem könnte der Schutzzweck des Abs. 2 durch abweichende Vereinbarungen umgangen werden. 3. Verordnungsverfahren. Für den Erlass der Verordnung ist der Bundesminister der Justiz 12 im Einvernehmen mit den Bundesministern für Wirtschaft und für Arbeit zuständig. Die vorherige Anhörung von Verbänden der Handelsvertreter und der Unternehmer ist erforderlich. Die Verordnung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. Die Rechtsgrundlage des § 92a ist in der Verordnung anzugeben (Art. 80 GG).

§ 92b [Handelsvertreter im Nebenberuf] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Handelsvertreter im Nebenberuf § 92b Froitzheim (1) 1Auf einen Handelsvertreter im Nebenberuf sind §§ 89 und 89b nicht anzuwenden. 2Ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann es mit einer Frist von einem Monat für den Schluß eines Kalendermonats gekündigt werden; wird eine andere Kündigungsfrist vereinbart, so muß sie für beide Teile gleich sein. 3Der Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß nach § 87a Abs. 1 Satz 2 kann ausgeschlossen werden. (2) Auf Absatz 1 kann sich nur der Unternehmer berufen, der den Handelsvertreter ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften betraut hat. (3) Ob ein Handelsvertreter nur als Handelsvertreter im Nebenberuf tätig ist, bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung. (4) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten sinngemäß für Versicherungsvertreter und für Bausparkassenvertreter. Schrifttum Baums Handelsvertreter im Nebenberuf, BB 1986, 891; Küstner Nebenberufliche Vertretertätigkeit und Ausgleichsanspruch, BB 1966, 1212; o. Verf. § 92b Abs. 2 HGB eine rein prozessuale Bestimmung, VW 1966, 826.

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§ 92b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

I. II.

III.

Übersicht Allgemeines | 1 Geltungsbereich 1. Gesetzliche Begriffsbestimmung | 2 2. Verkehrsauffassung | 3 3. Unternehmen des Handelsvertreters im Nebenberuf | 5 Regelung im Einzelnen 1. Grundsatz | 6 2. Ausnahmen a) Regelung der ordentlichen Kündigung | 7 b) Ausgleichsanspruch | 8

c)

3.

4.

Anspruch auf einen angemessenen Vorschuss | 9 Berufung auf die Ausnahmen a) Unternehmer | 10 aa) Ausdrückliche Betrauung | 11 bb) Tatsächliche Sachlage | 12 cc) Änderung der tatsächlichen Verhältnisse | 13 b) Handelsvertreter im Nebenberuf | 14 c) Zwingendes Recht | 15 Versicherungs- und Bausparkassenvertreter | 16

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift führt einzelne Bestimmungen des allgemeinen Handelsvertreterrechts auf, die für einen Handelsvertreter im Nebenberuf nicht gelten oder bei denen abweichende Vereinbarungen zugelassen werden. So wird die ordentliche Kündigung des § 89 durch eine eigenständige Regelung ersetzt. Der Ausgleichsanspruch nach § 89b wird ausgeschlossen. Die Vorschusspflicht des Unternehmers aus § 87a Abs. 1 S. 2 kann abbedungen werden. Das Gesetz enthält abweichend von dem Entwurf (BT-Drucks. 1/3856, S. 7, 42) keine Begriffsbestimmung des Handelsvertreters im Nebenberuf, sondern verweist auf die Verkehrsauffassung. Die Vorschrift ist ohne Vorbild in der ursprünglichen Fassung des HGB durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (§ 84 Rdn. 6). Sie trägt der geringeren Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters im Nebenberuf Rechnung und bezweckt eine Entlastung des Unternehmers von den mit einem unabdingbaren Vorschuss verbundenen Gefahren (Begr. z. RegE aaO, S. 42 f). II. Geltungsbereich

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1. Die Vorschrift gilt nur für Handelsvertreter im Nebenberuf. Ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, richtet sich nach der Verkehrsauffassung (§ 92b Abs. 3). Die Verweisung auf die Verkehrsauffassung ist erst auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags in den Gesetzentwurf aufgenommen worden und hat die ursprünglich vorgesehene gesetzliche Begriffsbestimmung ersetzt (BT-Drucks. 1/4604, S. 13, 14). Hiernach sollte als Handelsvertreter im Nebenberuf anzusehen sein, wer nicht überwiegend als Handelsvertreter tätig ist oder wer aus dieser Tätigkeit nicht den überwiegenden Teil seines Arbeitseinkommens bezieht. Schon in der Begründung des Gesetzentwurfs war eingeräumt worden, dass sich eine völlig befriedigende Begriffsbestimmung kaum finden lasse (BT-Drucks. 1/3856, S. 42).

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2. Ob es sich nach der Verkehrsauffassung um einen Handelsvertreter im Nebenberuf handelt, ist aufgrund der im Verkehr der beteiligten Kreise vorherrschenden Auffassung zu bestimmen. Um von einem Nebenberuf sprechen zu können, muss es einen andersartigen Hauptberuf geben. Unerheblich ist, ob es sich bei dem Hauptberuf um eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit handelt. Es braucht keine Erwerbstätigkeit zu sein, so dass z.B. Hausfrauen und Studierende nebenberufliche Handelsvertreter sein können. In derartigen Fällen ist das Verhältnis des Arbeitseinsatzes ein geeignetes Abgrenzungskriterium. Dies gilt in gleicher Weise, wenn die andersartige Tätigkeit ebenfalls auf Erwerb gerichtet ist. Hier spielt neben Zeit und Umfang des Arbeitseinsatzes auch das Verhältnis der verschiedenen Einkünfte eine Rolle. Froitzheim

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Handelsvertreter im Nebenberuf | § 92b

Der Höhe der Einkünfte ist aber nicht nur eine sekundäre Bedeutung beizumessen, weil es für die Frage von Haupt- und Nebenberuf auch darauf ankommt, wo die eigentliche Existenzgrundlage liegt.1 So ist etwa bei der Tätigkeit eines Rentners oder Pensionärs als Handelsvertreter das Verhältnis der Einkünfte von wesentlicher Bedeutung, weil der Arbeitseinsatz keinen Vergleichsmaßstab bietet. Haupt- und Nebenberuf müssen nicht nebeneinander wechselweise mit kurzen zeitlichen Unterbrechungen ausgeübt werden. So genügt es für Saisonarbeiter, wenn sie außerhalb der Saison dem Nebenberuf nachgehen (Staub/Emde § 92b Rdn. 6). Nebenberuflich kann eine Vertretertätigkeit auch sein, wenn sie bei Gelegenheit der Ausübung des Hauptberufs wahrgenommen wird, so etwa bei Vermittlung von Versicherungsverträgen durch Kraftfahrzeughändler oder Reisebüros. Keine Vertretertätigkeit im Nebenberuf ist anzunehmen, wenn ein Handelsvertreter 4 mehrere Vertretungen übernommen hat und der Arbeitseinsatz sowie die Einkünfte im Verhältnis zu einem der Unternehmen nur sehr gering sind (OLG Stuttgart VersR 1957, 329). Hierbei ist unerheblich, ob es sich um gleichartige oder unterschiedliche Wirtschaftszweige handelt.2 Das Gesetz bietet für eine derartige Differenzierung, die für Mehrbranchenvertreter und insoweit vor allem für Warenvertreter mit einer zusätzlichen Versicherungsvertretung eine Rolle spielen könnte, keinen Anhaltspunkt. Die insoweit behauptete abweichende Verkehrsauffassung wäre im Einzelfall festzustellen (Baums BB 1986, 891, 893). Ebenso wenig liegt eine nebenberufliche Tätigkeit vor, wenn mit dem Hauptberuf ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, indem etwa ein Großhändler Waren seiner Branche nicht nur verkauft, sondern deren Verkauf durch den Hersteller oder einen anderen Händler auch vermittelt.3 3. Für die Rechtsform, in der das Unternehmen des Handelsvertreters im Nebenberuf 5 betrieben wird, ergeben sich aus dem Gesetz keine besonderen Voraussetzungen. Deshalb können nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen und Personengesellschaften Handelsvertreter im Nebenberuf sein.4 III. Regelung im Einzelnen 1. Grundsatz. Für den Handelsvertreter im Nebenberuf gelten alle Bestimmungen des all- 6 gemeinen Handelsvertreterrechts, soweit nicht § 92b einzelne Ausnahmen anordnet. 2. Ausnahmen a) Nach § 92b Abs. 1 S. 1 ist § 89 nicht anzuwenden. Die Regelung der ordentlichen Kündi- 7 gung ist in dieser Vorschrift weitgehend zwingend ausgestaltet. Sie ist aber für den Handelsvertreter im Nebenberuf unangebracht. Sein Vertragsverhältnis ist regelmäßig nicht in gleicher Weise auf Dauer angelegt wie das eines hauptberuflichen Vertreters. Es bildet auch nicht seine Existenzgrundlage, so dass ein Schutz vor einer kurzfristigen Beendigung nicht zwingend geboten ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 42). In § 92b Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 wird deshalb die ordentliche Kündigung des auf unbestimmte Zeit eingegangenen Vertragsverhältnisses mit einer Frist von einem Monat für den Schluss eines Kalendermonats zugelassen. Daraus ergab sich gegenüber der früheren Fassung des § 89 Abs. 1 S. 1, die eine sechswöchige Kündigungsfrist als Grundsatz vorsah, eine Verkürzung. Dieser Unterschied ist nach der Neufassung des § 89 durch

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1 Baumbach/Hopt/Hopt § 92b Rdn. 2; Staub/Emde § 92b Rdn. 5; aA Schlegelberger/Schröder § 92b Rdn. 2a. 2 Baumbach/Hopt/Hopt § 92b Rdn. 2; aA Küstner/Thume/Schürr Bd. 1 Kap I, Rdn. 227 f m.w.N. 3 Schlegelberger/Schröder § 92b Rdn. 2 c; Staub/Emde § 92b Rdn. 10; Gutachten DIHT HVR Nr. 145. 4 Baumbach/Hopt/Hopt § 92b Rdn. 1; Staub/Emde § 92b Rdn. 4.

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§ 92b | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter von 1989 (§ 84 Rdn. 7) entfallen. Die Kündigungsfrist kann aber durch abweichende Vereinbarungen verlängert oder verkürzt werden. Sie muss nach § 92b Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 für beide Teile gleich sein und verlängert sich nicht nach Ablauf einer bestimmten Vertragszeit. Ebenso kann vertraglich ein anderer Kündigungstermin als das Monatsende bestimmt werden, aber wiederum nur für beide Teile einheitlich (Staub/Emde § 92b Rdn. 11). Die einheitliche Bestimmung von Kündigungsfrist und -termin ist zwingend. Eine formularmäßige Bestimmung, nach der für beide Parteien eine Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Schluss des Jahres gilt, ist jedoch nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (BGH NJW 2013, 2111 Rdn. 16 ff). Bei einem Verstoß gilt die gesetzliche Regelung des § 92b Abs. 1 S. 2, ohne dass der Vertrag im Übrigen berührt wird. 8

b) Nach § 92b Abs. 1 S. 1 ist § 89b nicht anzuwenden. Damit entfällt für den Handelsvertreter im Nebenberuf ein Ausgleichsanspruch. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses hat hier nicht die gleiche Bedeutung wie bei einem hauptberuflichen Handelsvertreter, der seinen Kundenstamm an den Unternehmer verliert und sich eine neue Existenzgrundlage schaffen muss. Der Schutz des § 89b ist deshalb nicht erforderlich (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 42). Es steht den Parteien allerdings frei, diesen oder einen ähnlichen Schutz vertraglich zu vereinbaren.

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c) Nach § 92b Abs. 1 S. 3 kann der Anspruch auf einen angemessenen Vorschuss nach § 87a Abs. 1 S. 2 ausgeschlossen werden. Anders als bei einer hauptberuflichen Tätigkeit bildet die Provision für den Handelsvertreter im Nebenberuf nicht die Grundlage für seinen Lebensunterhalt und den Geschäftsbetrieb. Er ist deshalb nicht unbedingt auf einen Vorschuss angewiesen. Auf der anderen Seite würde der Unternehmer durch die Zahlung von Vorschüssen und die Gefahren, die mit einer etwa notwendigen Rückforderung verbunden sein können, erheblich belastet (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 43). Der in § 87a Abs. 1 S. 2 bei Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer zwingend vorgeschriebene Anspruch auf Provisionsvorschuss kann deshalb für den Handelsvertreter im Nebenberuf vertraglich ausgeschlossen werden. Damit steht den Parteien auch eine weniger weitgehende Regelung offen, indem ein Vorschuss unterhalb der Grenze der Angemessenheit vereinbart wird. 3. Berufung auf die Ausnahmen

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a) Nach § 92b Abs. 2 kann sich auf die Ausnahmen des Abs. 1 nur der Unternehmer berufen, der den Handelsvertreter ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraut hat. Diese Regelung ist primär von prozessualer Bedeutung für den Fall, dass zwischen den Parteien keine Einigkeit über die Eigenschaft als Handelsvertreter im Nebenberuf besteht (o. Verf. VW 1966, 826). Hierdurch soll den Schwierigkeiten vorgebeugt werden, die eine Feststellung dieser Eigenschaft im Einzelfall mit sich bringen kann. Dies gilt vor allem für die Fälle, in denen sich der Unternehmer vor dem Ende des Vertragsverhältnisses von den Bindungen und Verpflichtungen der §§ 89, 89b befreien will (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 43). Die Vereinbarung kann als sittenwidrig zu beurteilen sein, wenn darin unter bewusst einseitiger Bevorzugung der Interessen des Unternehmers auf die besonderen Belange des nebenberuflichen Handelsvertreters kein Bedacht genommen wird (LG Frankfurt/M. VersR 1989, 181).

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aa) Der Handelsvertreter muss vom Unternehmer ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf mit seinen Aufgaben betraut worden sein. Dies setzt eine eindeutige und unmissverständliche Erklärung voraus, ohne dass die Parteien den Gesetzeswortlaut verwenden müssen. Die Erklärung unterliegt keinem Formzwang, soweit die Parteien für den HandelsvertreFroitzheim

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Handelsvertreter im Nebenberuf | § 92b

tervertrag nicht eine bestimmte Form vereinbart haben. Die Erklärung gestaltet den Vertragsinhalt und ist deshalb unabhängig von einem vertraglichen Formzwang in eine nach § 85 verlangte Beurkundung des Vertrags aufzunehmen. Gibt der Unternehmer die Erklärung bei Abschluss des Vertrags ab, wird sie vom Konsens erfasst. Eine spätere einseitige Erklärung kann den Vertragsinhalt nicht mehr umgestalten, auch wenn sie der tatsächlichen Sachlage entspricht. bb) Eine Erklärung, die nicht mit der tatsächlichen Sachlage übereinstimmt, bleibt wir- 12 kungslos. Ist die Tätigkeit des Handelsvertreters von Anfang an hauptberuflich, wird er durch eine Erklärung des Unternehmers selbst bei eigenem Einverständnis nicht zum Handelsvertreter im Nebenberuf, da sich die materielle Rechtslage allein nach § 92b Abs. 3 richtet.5 Im Streitfall muss der Vertreter aber darlegen und beweisen, dass er in Wirklichkeit hauptberuflich tätig gewesen ist (LAG Hamm BB 1971, 439). Wird die Tätigkeit umgekehrt fälschlich für hauptberuflich erklärt, ist dem Unternehmer die Berufung auf die Eigenschaft als Handelsvertreter im Nebenberuf ohnehin nach § 92b Abs. 2 verwehrt. cc) Eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse während der Dauer des Vertragsver- 13 hältnisses kann den Vertragsinhalt in vielen Fällen nicht ohne Weiteres beeinflussen. Insgesamt ist bei dieser Problematik zu bedenken, dass es sich aus Gründen der Rechtssicherheit verbietet, das Vertragsverhältnis allein durch die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse mal dem einen, mal dem anderen Regelungskomplex zu unterstellen. Wenn aus dem Handelsvertreter im Nebenberuf durch Ausweitung der Vertretertätigkeit oder durch Aufgabe der andersartigen Haupttätigkeit ein hauptberuflicher Vertreter wird, sind von diesem Zeitpunkt an, der im Einzelfall nur schwer zu bestimmen ist, die Voraussetzungen des § 92b Abs. 3 nicht mehr erfüllt. Eine Änderung der Rechtsstellung im Hinblick auf § 92b Abs. 1 ist damit aber nur verbunden, wenn sich der Unternehmer ausdrücklich oder stillschweigend in Kenntnis der Umstände damit einverstanden erklärt.6 Anderenfalls würden ihm unter Umständen gegen seinen Willen zusätzliche Pflichten und Beschränkungen auferlegt, die er im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auch nicht auf sich genommen hätte. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Unternehmer im damaligen Zeitpunkt keine Erklärung iS des § 92b Abs. 2 abgegeben hat. Denn dann ändert sich aus Sicht des Unternehmers nichts. Er musste den Handelsvertreter im Nebenberuf bereits vorher wie einen Handelsvertreter im Hauptberuf behandeln (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 92b Rdn. 22). Der Vertragsinhalt ändert sich im umgekehrten Fall nicht ohne Weiteres, wenn durch Änderung der tatsächlichen Verhältnisse aus dem hauptberuflichen Handelsvertreter ein Vertreter im Nebenberuf wird. Auf die Ausnahmen des § 92b kann sich der Unternehmer in diesem Fall nur berufen, wenn er den Vertreter mit seinen Aufgaben für die Zukunft ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf betraut hat. Enthielt der Vertrag schon zu Zeiten der Hauptberuflichkeit eine entsprechende unwirksame (Rdn. 12) Erklärung, wird diese nicht nachträglich wirksam, wenn Nebenberuflichkeit vorliegt (Staub/Emde § 92b Rdn. 24). Der Handelsvertreter muss an einer nachträglichen Erklärung iSd § 92b Abs. 2 mitwirken. Erklärt sich der Handelsvertreter hiermit nicht einverstanden, handelt er pflichtwidrig. Dies kann (ggf. nach einer Abmahnung) einen außerordentlichen Kündigungsgrund (§ 89a) darstellen (Staub/Emde § 92b Rdn. 25). b) Der Handelsvertreter im Nebenberuf unterliegt gesetzlich nach § 92b keinen Einschrän- 14 kungen, sich auf diese Eigenschaft zu berufen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 92b Rdn. 24).

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BGHZ 43, 108, 113 f = NJW 1965, 1132, 1134; Baums BB 1986, 891. Vgl. BGH NJW 1999, 639, 641 dort offengelassen; LG Hannover VersR 1973, 153 m. Anm. Höft.

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§ 92c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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c) Die Regelung des § 92b Abs. 2 dient dem Schutz des Handelsvertreters. Der im Entwurf vorgesehene Ausschluss abweichender Vereinbarungen ist nicht Gesetz geworden (Ausschussbericht, BT-Drucks. 1/4604, S. 14). Gleichwohl ist die Vorschrift wegen ihres Schutzzwecks als unabdingbar einzustufen (Schlegelberger/Schröder § 92b Rdn. 7).

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4. Versicherungs- und Bausparkassenvertreter. Nach § 92b Abs. 4 gelten die Absätze 1 bis 3 sinngemäß für Versicherungsvertreter und Bausparkassenvertreter. Mit dieser Regelung, die erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in den Entwurf aufgenommen wurde (Ausschussbericht, BT-Drucks. 1/4604, S. 14), wird klargestellt, dass auch diese Vertreter nebenberuflich tätig sein können und damit derselben gesetzlichen Regelung unterliegen wie andere Handelsvertreter im Nebenberuf.

§ 92c [Ausländischer Handelsvertreter; Schifffahrtsvertreter] Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Ausländischer Handelsvertreter; Schifffahrtsvertreter § 92c Froitzheim

(1) Hat der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer nach dem Vertrag nicht innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum auszuüben, so kann hinsichtlich aller Vorschriften dieses Abschnittes etwas anderes vereinbart werden. (2) Das gleiche gilt, wenn der Handelsvertreter mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften betraut wird, die die Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben. Schrifttum Beitzke Das anwendbare Recht beim Handelsvertretervertrag, DB 1961, 528; Belgard Die Rechtsstellung des Handelsvertreters bei der Vermittlung von Schiffspassagen auf Binnengewässern, DB 1966, 1640; Haumann Das Handelsvertreterrecht im europäischen Ausland, 2. Aufl. 1967; Hepting/Detzer Die Abdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs ausländischer Handelsvertreter und Vertragshändler, insbesondere durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, RIW 1989, 337; Keßler Verträge mit Auslandsvertretern, 5. Aufl. 1983; Kindler Neues deutsches Handelsvertreterrecht aufgrund der EG-Richtlinie, RIW 1990, 358; Küstner/v. Manteuffel Die Änderungen des Handelsvertreterrechts aufgrund der EG-Harmonisierungsrichtlinie vom 18.12.1986, BB 1990, 291; Maier Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und Eigenhändlers und der ordre public, NJW 1958, 1327; Neflin Das Recht des Auslandsvertreters, 2. Aufl. 1961; ders. Der Auslandsvertreter nach dem Handelsvertretergesetz, DB 1956, 589; Stumpf Internationales Handelsvertreterrecht, Teil I: Verträge mit ausländischen Handelsvertretern, 6. Aufl. 1987; Teil II: Ausländisches Handelsvertreterrecht, 4. Aufl. 1986; Sturm Der Eigenhändler im Außenprivatrecht, FS Wahl, 1973, S. 207; Sura Die Anknüpfung des internationalen Handelsvertretervertrages, DB 1981, 1269; Wengler Zum Internationalen Privatrecht des Handelsvertretervertrages, ZHR 146 (1982), 30; Wittmann Zum Ausgleichsanspruch von Handelsvertretern im EGAusland nach dem 31.12.1993, BB 1994, 2295.

I.

II.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zweck | 3 Handelsvertretertätigkeit außerhalb der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraums 1. Grundsätzliche Regelung | 4

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2.

III.

Voraussetzungen a) Auswärtiges Gebiet | 5 b) Vertraglich bestimmtes Gebiet | 7 3. Rechtsfolgen | 8 Schifffahrtsvertreter 1. Voraussetzungen | 9 2. Rechtsfolgen | 10

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Ausländischer Handelsvertreter; Schifffahrtsvertreter | § 92c

I. Allgemeines 1. Überblick. Die Regelung des § 92c Abs. 1 befreit bei Verträgen mit einem Handelsver- 1 treter, der seine Tätigkeit für den Unternehmer nach dem Vertrag nicht innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft, nach der neueren Terminologie der Europäischen Union, oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum auszuüben hat, von allen zwingenden Vorschriften des allgemeinen Handelsvertreterrechts. Abs. 2 dehnt die Befreiung auf Handelsvertreter aus, die mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraut sind, die die Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben. 2. Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift ist ohne Vorbild in der ursprünglichen Fassung 2 des HGB durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (§ 84 Rdn. 6) und stellte zunächst darauf ab, dass der Handelsvertreter keine Niederlassung im Inland hatte. Sie war im Entwurf des Änderungsgesetzes als § 85 Abs. 2 vorgesehen (BT-Drucks. 1/3856, S. 2) und wurde auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages umgestellt sowie um die Bestimmungen des Abs. 2 ergänzt (BT-Drucks. 1/4604, S. 14; Sten.Ber., Bd. 17, S. 14 208). Durch das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter von 1989 (§ 84 Rdn. 7) ist Abs. 1 eingefasst worden, indem es nunmehr darauf ankommt, dass der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer nach dem Vertrag nicht innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft auszuüben hat. Im Regierungsentwurf war noch vorgesehen, die Worte „im Inland“ durch die Worte „in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft“ zu ersetzen (BT-Drucks. 11/3077, S. 4). Die Harmonisierungsmaßnahmen aufgrund der EG-Richtlinie (§ 84 Rdn. 7) hinsichtlich der als zwingend auszugestaltenden Vorschriften brauchten sich nicht auf Verträge mit Handelsvertretern zu beziehen, die keine Niederlassung in der Gemeinschaft haben. Im Übrigen sollte es bei dem bis dahin geltenden Recht bleiben (Begr. z. RegE aaO, S. 10). Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages schlug jedoch die zum Gesetz gewordene Formulierung vor. Damit sollte deutlich gemacht werden, dass ein Handelsvertreter, der zwar eine Niederlassung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft hat, dessen Tätigkeit nach dem Vertrag aber nicht innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft auszuüben ist, nicht in die zwingenden Vorschriften des nationalen Rechts und ihren Schutz einbezogen wird (Ausschussbericht, BT-Drucks. 11/4559, S. 10). Art. 40 Nr. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 27.4.1993 (BGBl. I 512) hat die Regelung um das Gebiet der anderen Vertragsstaaten dieses Abkommens erweitert. Diese Bestimmung sollte nach Art. 117 des Gesetzes erst in Kraft treten, wenn das Abkommen selbst für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft treten würde. Dies ist am 1.1.1994 geschehen (Bekanntmachung über das Inkrafttreten des EWR-Ausführungsgesetzes sowie des Anpassungsgesetzes zum EWR-Ausführungsgesetz vom 16.12.1993 [BGBl. I 2436]). 3. Zweck. Die Vorschrift bezweckt somit nach wie vor, den Parteien die Möglichkeit zu er- 3 öffnen, das Vertragsverhältnis mit einem außerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft tätigen Handelsvertreter von den Beschränkungen der Vertragsfreiheit, die für deutsche Verhältnisse geboten sind, zu befreien und den jeweiligen örtlichen Verhältnissen anzupassen.1 Die vereinzelt erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken, die sich im Vergleich zu § 75b S. 1 (BAG NJW 1981, 1174) auf Art. 12 GG und den Ausschluss der zwingenden Vorschriften über ein Wettbewerbsverbot nach § 90a stützen (Wengler ZHR 146 [1982], 30, 43), sind unbegründet. Die

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Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 18; Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 10.

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§ 92c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

geringere Schutzbedürftigkeit des selbständigen Handelsvertreters gegenüber dem unselbständigen Handlungsgehilfen ist sachlich begründet (Staub/Emde § 92c Rdn. 4). II. Handelsvertretertätigkeit außerhalb der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraums 4

1. Grundsätzliche Regelung. Die Regelung des § 92c Abs. 1 gestattet den Parteien eines Vertrags zwischen einem Unternehmer und einem Handelsvertreter, der seine Tätigkeit für den Unternehmer nach dem Vertrag nicht innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft oder der Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum auszuüben hat, hinsichtlich aller Vorschriften des Abschnitts über den Handelsvertreter (§§ 84 ff) etwas anderes zu vereinbaren. Es handelt sich nicht um eine Kollisionsnorm über die Anwendung inländischen oder ausländischen Rechts. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts nach Maßgabe der Rom I-VO wird vielmehr vorausgesetzt.2 Ist dies der Fall, greifen grundsätzlich alle und damit auch die zwingenden Vorschriften des deutschen Handelsvertreterrechts ein. Hiervon können die Parteien unter den Voraussetzungen des § 92c abweichen. Unberührt bleiben die Bestimmungen der §§ 134, 138, 242 BGB. 2. Voraussetzungen

a) Nach der früheren Fassung des § 92c Abs. 1 kam es darauf an, dass der Handelsvertreter keine Niederlassung im Inland hatte. Diese Frage spielt heute allenfalls noch insoweit eine Rolle, als hiervon die Anwendbarkeit deutschen Rechts abhängen kann,3 die generell von § 92c vorausgesetzt wird. Nach der Neufassung stellte das Gesetz zunächst darauf ab, dass der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer nach dem Vertrag nicht innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft auszuüben hat. Dieses Gebiet wird durch das Staatsgebiet der Mitgliedstaaten bestimmt und kann sich dementsprechend mit einem Beitritt weiterer Staaten ändern. Unerheblich ist hiernach, wo der Handelsvertreter seine Niederlassung hat. Anders als nach der früheren Fassung ist es deshalb möglich, dass ein Handelsvertreter unter die Vorschrift fällt, der seine Niederlassung im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft hat.4 Dies wird vereinzelt nicht für richtlinienkonform gehalten (Kindler RIW 1990, 358, 363). Durch Art. 40 Nr. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den 6 Europäischen Wirtschaftsraum vom 27.4.1993 (BGBl. I 512) ist § 92c Abs. 1 in der Weise erweitert worden, dass der Handelsvertreter seine Tätigkeit nach dem Vertrag auch nicht innerhalb des Gebietes der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum auszuüben hat. Die anderen Vertragsstaaten sind etwa Island, Liechtenstein und Norwegen. Diese Bestimmung ist nach Art. 117 des Gesetzes erst an dem Tag in Kraft getreten, an dem das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten ist. Dies ist der 1.1.1994 (Rdn. 2). 5

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b) Die Regelung setzt weiter voraus, dass der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer nach dem Vertrag nicht innerhalb des bezeichneten Gebiets (Rdn. 5, 6) auszuüben hat. Entscheidend ist das vertraglich bestimmte Gebiet, wo der Handelsvertreter seine Tätigkeit schuldet. Maßgebend sind als Hauptpflichten die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit,

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2 Baumbach/Hopt/Hopt § 92c Rdn. 1; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 299; Staub/Emde § 92c Rdn. 7 f. 3 § 84 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Hopt § 92c Rdn. 2. 4 Baumbach/Hopt/Hopt § 92c Rdn. 6; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291, 299.

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Ausländischer Handelsvertreter; Schifffahrtsvertreter | § 92c

nicht hingegen Vor- oder Nachbereitungshandlungen sowie die Erfüllung von Nebenpflichten, die auch innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraums erfolgen können. Schuldet der Handelsvertreter seine Tätigkeit innerhalb und außerhalb dieser Gebiete, ist die Vorschrift nicht anwendbar (Baumbach/Hopt/Hopt § 92c Rdn. 6). Unschädlich ist es, wenn die Tätigkeit abweichend vom Vertrag rein tatsächlich auf diese Gebiete ausgeweitet wird. Die vertraglich geschuldete Tätigkeit muss allerdings das Übergewicht behalten, weil sonst bis zum Extremfall einer ausschließlich innerhalb dieser Gebiete ausgeübten vertragswidrigen Tätigkeit der Vertrag der Anwendung der zwingenden gesetzlichen Vorschriften entzogen werden könnte. Im umgekehrten Fall kann eine nicht geschuldete Tätigkeit außerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft und des Europäischen Wirtschaftsraums nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass der Vertrag unter § 92c Abs. 1 fällt. Hierzu bedarf es einer Vertragsänderung, die auch konkludent vorgenommen werden kann. Insoweit kann die tatsächliche Änderung der Tätigkeit einen Anhaltspunkt darstellen (Baumbach/Hopt/Hopt § 92c Rdn. 6). 3. Rechtsfolgen. Die Parteien können in vollem Umfang von den zwingenden Vorschriften 8 des Handelsvertreterrechts abweichen. Dies ist vor allem für einen Ausgleichsanspruch nach § 89b bedeutsam.5 Unerheblich ist, ob der Handelsvertreter nach dem Recht des ausländischen Staates, in dem er tätig wird, entsprechenden zwingenden Vorschriften unterliegen würde, wenn keine Wahl des deutschen Rechts stattgefunden hätte.6 III. Schifffahrtsvertreter 1. Voraussetzungen. Die Regelung des § 92c Abs. 2 gilt für Handelsvertreter, die mit der 9 Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraut sind, die die Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben (Belgard DB 1966, 1640). Sie ist durch das Änderungsgesetz von 1989 (Rdn. 2) nicht betroffen worden, da die maßgebende EG-Richtlinie die Rechtsvereinheitlichung nur für WarenHandelsvertreter vorschreibt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 10). Auf den Ort der Niederlassung des Handelsvertreters kommt es nicht an, so dass inländische und ausländische Handelsvertreter unter die Regelung fallen. Auch für den Ort der Geschäfte stellt Abs. 2 nicht auf die Unterscheidung zwischen Inland und Ausland ab, so dass die Binnenschifffahrt in gleicher Weise erfasst wird (OLG Köln OLGZ 1966, 533). Eine grenzüberschreitende Schifffahrt wird deshalb nicht vorausgesetzt. Bei Mehrfachvertretungen eines Handelsvertreters hinsichtlich verschiedener Branchen für denselben Unternehmer kommt es darauf an, ob der Schwerpunkt des Vertrags bei den Geschäften des § 92c Abs. 2 liegt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch § 92c Rdn. 26). Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf den Luftverkehr scheidet in Anbetracht der speziellen Regelung und der dem Gesetzgeber bei Erlass bekannten Verhältnisse aus. 2. Rechtsfolgen. Die Vorschrift des § 92c Abs. 2 enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf 10 Abs. 1. Damit können die Parteien hinsichtlich aller zwingenden Bestimmungen des allgemeinen Handelsvertreterrechts abweichende Vereinbarungen treffen.

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OLG Augsburg VW 1981, 404; Hepting/Detzer RIW 1989, 337; vgl. aber Maier NJW 1958, 1327. Hepting/Detzer RIW 1989, 337, 339; Baumbach/Hopt/Hopt § 92c Rdn. 6; aA Kindler RIW 1990, 358, 363.

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§ 92c | Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Vorbemerkungen | Vor § 93

ACHTER ABSCHNITT Handelsmakler Achter Abschnitt. Handelsmakler Vorbemerkungen Vor § 93 Herrmann Vorbemerkungen https://doi.org/10.1515/9783110434224-008

Schrifttum Althammer Die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch den drittbegünstigten Makler, NZM 2006, 163; Altmeppen Provisionsansprüche bei Vertragsauflösung, 1987; Begemann Die Beziehungen zwischen Maklertätigkeit und Abschluss des Hauptvertrages nach § 652 I 1 BGB, 1989; Dehner Die Entwicklung des Maklerrechts seit 1989, NJW 1991, 3254 ff; ders. Maklerrecht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, RWS-Skript 181, 1987; ders. Das Maklerrecht, 2001; Diebold Voraussetzungen des Provisionsanspruchs, 1987; Fischer Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 4. Aufl. 2017, ders. Die Entwicklung des Maklerrechts im zweiten Halbjahr 2016, NJW 2017, 1219 ff; ders. Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2015, NJW 2016, 3281 ff; ders. Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2014, NJW 2015, 3278; 2016, 3281; 2017, 1219; 3278; Glaser/Warncke Das Maklerrecht in der Praxis, 7. Aufl. 1982; Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, 7. Aufl. 2016; Hellgardt Regulierung und Privatrecht, 2016; Herrmann Risikomanagement in der Kreditversicherung, VersR 2015, 275 ff; ders. Risikofrüherkennungspflichten und kundengerechte Kreditberatung, ZBB 2016, 260 ff; ders. Grundlehren BGB/HGB, Bd. 1, 4. Aufl. 2006; Heymann Der Handelsmakler, in: Ehrenberg, Handbuch V, 1926 S. 321 ff; Ibold Maklerrecht, 3. Aufl. 2015; Janssen-Behnen Regulierungsmechanismen des Verbraucherschutzes im Maklerrecht, 2017; Kempen Der Provisionsanspruch des Zivilmaklers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 1984; Knieper Der Maklervertrag im System des BGB, NJW 1970, 1293; Knütel Die Provisionsteilung bei Mitwirkung mehrerer Makler oder Handelsvertreter, ZHR 144 (1980), S. 289 ff; Kock Informationsweitergaben und personelle Kongruenz im Maklerrecht, 1990; Krehl Die Pflichtverletzungen des Maklers, 1989; Krüger-Doyé Der Alleinauftrag im Maklerrecht, 1977; Lechner Der Immobilienmakler in den Fängen des Europarechts, NZM 2013, 751 ff; Marcks Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), 5. Aufl. 1991; Micklitz Regulierungsprivatrecht Teil I/II, GPR 2009, 254 ff; 2010, 2 ff; Reiff Das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, VersR 2007, 717; ders. Das Versicherungsvertriebsrecht nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie, VersR 2018, 193 ff; Reuter Das Maklerrecht als Sonderrecht der Maklertätigkeit, NJW 1990, 1321 ff; Schmidt-Salzer Probleme des Maklerrechts, DB 1969, 1091, 1037; ders. Der Vertragsabschluß im Maklerrecht, MDR 1969, 182; Schwerdtner Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Maklerrecht, JZ 1983, 777; Schwintowski Das Konzept der kundeninduzierten Prämienreduktion im neuen Vermittlerrecht, Teil I, ZfV 2017, 714 ff, Teil II, ebd. S. 740 ff; Sonnenberg Vertriebskostentransparenz bei Versicherungsprodukten, 2013; Tempel Materielles Recht im Zivilprozeß, 1983; ders. Maklerrecht, in: Vertragsschuldverhältnisse (ohne Kaufrecht), 1974, S. 368; Wank Das neue Maklerrecht – Zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über finanzierte Rechtsgeschäfte und über Maklerverträge, DB 1979, 1877; Warncke Der Begriff des Alleinauftrags in der Rechtsprechung, MDR 1961, 725; Wegner/Sailer Der Makler und sein Auftraggeber, 4. Aufl. 1988; Wendt Naming and Shaming im Privatversicherungsrecht, VersR 2016, 1277 ff; Wolf Die Rechtsprechung des BGH zum Maklerrecht, WM 1978, 1282; 1981, 666; Sonderbeil. 3/85.

I.

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III.

Übersicht Regelungsüberblick, Reformen und Normzwecke 1. Wesensmerkmale | 1 2. Bedeutung der EU-Richtlinien Versicherungsvermittlung 2003/Versicherungsvertrieb 2016 | 9 Handelsmakler und ähnliche Verträge 1. Gewerbsmäßigkeit und Gelegenheitsmakler | 17 2. Maklerwerkvertrag, Handelsvertreter und Versicherungsvermittler | 18 3. Maklerdienstvertrag, insbesondere Alleinauftrag | 21 Allgemeine Grundsätze des Maklervertragsrechts

1007 https://doi.org/10.1515/9783110434224-008

1.

IV.

Abschluss und Beendigung des Maklervertrages | 28 2. Besonderheiten bei Maklermehrheit a) Vertragsbeziehungen | 33 b) Provisionsanspruch – Häufung und Teilung | 39 3. Doppeltätigkeit und Verflechtungsfälle | 44 4. Abdingbarkeit und AGBInhaltskontrolle | 52 Internationales Privatrecht | 63

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I. Regelungsüberblick, Reformen und Normzwecke 1. Wesensmerkmale. Der Handelsmakler vermittelt, wie der Zivilmakler iSd § 652 BGB, Vertragsabschlüsse gegen (Erfolgs-) Provision, tut dies aber nach § 93 Abs. 1 gewerbsmäßig und bezogen auf Warenverkehr, Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete etc. Damit unterscheidet er sich vom Handelsvertreter (§§ 84, 86) und vom Kommissionär (§§ 383, 384 Abs. 1) v.a. insofern, als er den Vertragsschluss nicht selbst im fremden oder eigenen Namen für fremde Rechnung vornimmt und dass er sich nicht zu Vermittlungsbemühungen verpflichtet, sondern frei bleibt, den Abschlusserfolg herbeizuführen, um seinen Provisionsanspruch zu begründen (§ 652 Abs. 1 BGB). Der Vertragsabschluss mit der Gegenseite wird entweder durch Direktabschluss der zusammengeführten Parteien herbeigeführt, oder es wird so verfahren, dass der Auftraggeber zunächst ein Angebot (oft noch zu Mindestbedingungen) erklärt, und der Makler dieses als Bote dem Dritten zugehen lässt. Die Annahme erfolgt dann durch Erklärung des Dritten gegenüber dem Makler, der wiederum als Überbringerbote oder bereits als Empfangsbevollmächtigter fungiert.1 Der fehlenden Pflicht zur Tätigkeit oder Erfolgsherbeiführung entspricht es, dass der Auf2 traggeber neben der Provision keinen Aufwendungsersatz schuldet (§ 652 Abs. 2 BGB). Die (auch für das Recht des Zivilmaklers obsolete) Vorschrift des § 653 Abs. 1 BGB über gesetzlich fingierte Entgeltvereinbarung durch Stillschweigen findet keine Anwendung, da der Maklervertrag nur zustande kommt, wenn der Makler mindestens konkludent zum Ausdruck bringt, dass er seine Vermittlungsleistung nur gegen Entgelt erbringen will.2 Im Übrigen ist das Zivilmaklerrecht weitgehend unanwendbar, da es andere Geschäftsinhal3 te des vermittelten Vertrags voraussetzt als die nach § 93 Abs. 1 erforderten „Gegenstände des Handelsverkehrs“ (s.u. § 93 Rdn. 1, 2). Die Besonderheit des Handelsmaklerrechts besteht – außer den Vorschriften über Förmlichkeiten (§§ 94–96, 101–104) – v.a. darin, dass dem vermittelten Dritten kraft Gesetzes eine vertragsähnliche Stellung eingeräumt wird. Er wird schadensersatzberechtigt, wenn der Handelsmakler ihn schuldhaft rechtswidrig schädigt (§ 98). Und er muss bei Fehlen abweichender Vereinbarungen die Hälfte der Provision zahlen (§ 99). Deshalb ist er im Zweifel nicht – wie der Zivilmakler – Interessenwahrer einer Partei, sondern unparteilich (vgl. K. Schmidt HandelsR § 25 II 1). Vorausgesetzt ist allerdings, wie für alle anderen Vorschriften des Handelsmaklerrechts, dass der Makler nicht nur die Gelegenheit zum Vertragsabschluss mit dem Dritten nachweist (Nachweismakler, § 652 Abs. 1, 1. Alt. BGB), sondern dessen Abschlussbereitschaft gefördert hat (Vermittlungsmakler). Das ergibt sich aus dem Begriff der „Vermittlung“ in § 93 Abs. 1 (näher s.u. § 93 Rdn. 5). 4 Die neuerlich wieder vorgetragene Kritik an der sonderrechtlichen Stellung der §§ 93 ff mit Ausschluss des Immobilienmaklers (Fischer Maklerrecht, S. 8; vgl. schon Düringer-Hachenburg HGB 3. Aufl. 1939, § 983 Anm. 8) unterschätzt die Schutzwirkung der §§ 94 ff, 99 (Baumbach/ Hopt Rdn. 2) und verkennt die spezifisch wirtschaftsrechtliche Anreizfunktion, die von Vorschriften mit berufsprägender Bedeutung ausgeht (näher s.u. Rdn. 2–2d). Zutreffend erscheint aber die Ansicht Fischers im Blick auf systematische Zusammenhänge des Handels- und Zivilmaklerrechts. Obgleich die Vermittlung von Immobiliengeschäften nach Abs. 2 ausgenommen ist (für Beibehaltung der gesetzlichen Unterscheidungen Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 10), insofern also ausdrücklich keine Verallgemeinerung in der einen oder anderen Richtung in Betracht kommt, kann die Vertragsvermittlung von Verbraucherdarlehen iS §§ 655a ff BGB und Zahlungsaufschüben iS §§ 506 ff BGB in den Geltungsbereich des Handelsmaklerrechts fallen (näher s.u. § 93 Rdn. 2 f). Immobiliendarlehen gehören ebenfalls dazu, auch wenn der Dar1

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1 Str.; wie hier Staub/Brüggemann § 95 Rdn. 6 im Anschluss an Heymann in: Ehrenberg Hdb. V, S. 321, 444 ff; für grundsätzlich vertretungsrechtliche Konstruktion vgl. aber Schlegelberger/Schröder § 93 Rdn. 10; § 95 Rdn. 7, näheres s.u. § 95 Rdn. 3. 2 BGH NJW 1984, 232 st.Rspr.; Schwerdtner MaklerR Rdn. 50; Staub/Brüggemann vor § 93 m. abw. Begr.

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lehensteil des wirtschaftlich zusammengehörigen Immobiliengeschäfts untrennbar verbunden ist. Denn der Vertragsverbund iS der §§ 358 ff BGB führt nicht dazu, dass die rechtliche Natur des Darlehens geändert wird. Der Makler von Immobiliendarlehen kann demnach Handelsmakler auch im Hinblick auf das zusammenhängende Hypothekengeschäft sein (RGZ 76, 252; OLG München NJW 1970, 1925). Reformbestrebungen dazu sind nicht ersichtlich. Deshalb liegt die Folgerung nahe, die Systemgrenzen des Handelsmaklerrechts nicht zu überspannen (wie hier bereits die Reichstagskommission HGB-Entw., zit.n. Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 10). Als gewerblich tätiger Makler unterliegt der Handelsmakler der gesetzlichen Neuregelung 5 des Gewerberechts für Makler v. 22.6.2017 (BGBl. I, 3562) und dem Gesetz zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtl. V. 28.7.2017 (BGBl. I, 2789), dessen AusführungsVO als VersVermV v. 17.12.2018 mit Verkündung am 20.12.2018 (BGBl. I, 2483) in Kraft getreten ist und sowohl Neuerungen zum sog. Prämienabgabeverbot als auch neue Weiterbildungsvorschriften u.v.a.m. bringen wird (dazu Fischer NJW 17, 1219; 3278; Reiff VersR 18, 193 ff; Herrmann DZWiR 19 – i.Ersch.). Der Versicherungsmakler hat zudem schon seit der VVG-Novelle 2008 (v. 23.11.2007, BGBl. I, S. 2631) grundsätzlich Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber dem Kunden (§§ 60 ff VVG). Die Rspr. betont die Ausweitung der Pflichten über den Stand vor Umsetzung der Richtl. 2003. Erfordert wird individuell kundengerechte Beratung aufgrund gesonderter Erstellung und Dokumentation eines Risikoprofils (BGH NJW 16, 3366 effektivste Risikoabdeckung; OLG Saarbr. VersR 10, 1181 m. Anm. Reiffe bd. S. 1314). Dazu bringt das Europarecht seit Neufassg. der Versicherungsvertriebsrichtl. v. 20.1.2016 (ABlEU L 26/19 mit Umsetzungsfrist bis 1.10.2018) wichtige Erweiterungen, die im UmsetzungsG v. 20.7.2017 auf den Weg gebracht sind (BGBl. I, S. 2789; dazu Rüll VuR 17, 128) und i.V. mit der im Juni 2018 allerdings noch nicht veröffl. Neufassung der VersVermVden Umbruch von der Risikotrennung zur Risikoaufteilung weiter voranbringen soll (näher s.u. Rdn. 2d–f). Berufstypisch ist zunächst, dass sich der Handelsmakler meist an bevorzugten Handelsplät- 6 zen niederlässt, um besondere Kenntnisse über spezialisierte und schwer überschaubare Märkte auszunutzen (Schiffsmakler, Rohstoff- und Effektenmakler; aber auch sog. Krämermakler iSd § 104 auf Viehmärkten oder Kleinkreditmärkten). Die wirtschaftliche Bedeutung liegt für den Auftraggeber regelmäßig darin, dass er sich die überlegene Marktkenntnis des Maklers zunutze machen kann, um entweder überhaupt einen Vertragspartner zu seinen Konditionen zu finden, oder zu marktgängigen Konditionen anbieten oder nachfragen zu können. Gesamtwirtschaftlich ist das mehr als ein Zusammenbringen von Angebot und Nachfrage (Knieper NJW 1979, 1293), wie es auch für Werbemaßnahmen durchaus typisch ist. Sondern darüber hinaus ist zu beachten, dass der Makler gewöhnlich zur Verbesserung der Markttransparenz beiträgt und dadurch – von Ausnahmefällen enger oligopolistischer Marktformen abgesehen – die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs fördert (vgl. Reuter NJW 1990, 1321). Das betrifft sowohl die Märkte für die vermittelten Güter als auch den Wettbewerb der Absatzmittler untereinander, wie HV, Handlungsgehilfen, Versicherungsberater und sonstige Sachwalter (Schwintowski Anm. zu BGH NJW 14, 1658, 1662; ders. VersR 09, 1333; Folgerungen daraus s.u. Rdn. 8, 13–15; § 93 Rdn. 31; § 100 Rdn. 1). Deshalb werden dem Handelsmakler z.T. besondere Aufgaben durch öffentlich-rechtliche 7 Vorschriften übertragen (§§ 385 BGB, 373 Abs. 2: Selbsthilfeverkauf; §§ 10, 29–33 BörsG vom 28.4.1979, BGBl. I 1093: Kursmakler). Außerdem bestehen auch öffentlich- und privat-rechtliche Vorschriften zur Abwehr von Missbrauchsgefahren, die nicht allein Individualschutzzwecken dienen.3 Hinzu kommen standesrechtliche Ausübungsschranken. Beispielsweise dürfen Steuerberater, Notare und Rechtsanwälte kein Maklergewerbe betreiben (BGHZ 78, 263, 264 f; 147, 39; NJW 04, 212), sondern nur als Gelegenheitsmakler tätig werden.4 Versicherungsvermittler kön-

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3 § 34c GewO i.V.m. MaBV n.F. v. 7.11.1990, BGBl. I 2476; Konzessionspflicht – dazu BGH NJW 1978, 1054 f; 1981, 757; Marcks MaBV, aaO.; § 32 GüKG i.d.F. v. 10.3.1983, BGBl. I 249, 257; zur privatrechtlichen Neutralitätspflicht s.u. Rdn. 24–28 und § 98 Rdn. 1. 4 Näher unten § 93 Rdn. 4; zur Nichtigkeit rechtswidriger Provisionsvereinbarungen s. BGHZ 95, 81, 84 f.

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nen abweichend von § 92 auch als Makler fungieren (BGHZ 94, 356, 359; NJW 1988, 60, 61). Aber verboten war ihnen bis vor Kurzem generell, die Provisionen an Lebensversicherungen weiterzureichen (BGHZ 93, 177, 180). Im neuen § 34d Abs. 1 S. 6 GewO ist das Provisionsabgabeverbot wegen heftigen Meinungsstreits in Rspr: und Lit. (vgl. nur Heukamp/Stepanek VersR 17, 193, 194 f m.w.Nachw.) gesetzlich fixiert und stellt jetzt eine unbestreitbare sog. Marktverhaltensregel dar (Reiff/Köhne VersR 17, 649, 651; Reiff VersR 18, 193, 195), die – wie die Aufklärungs- und Beratungspflichten als solche – den sog. Wohlverhaltensregeln des § 31 WpHG systematisch vergleichbar ist (dazu schon Herrmann in Wambach/ders. (Hrsg.), Solvency II Vermittlerrichtl., 2004, S. 79 ff). Allerdings ist weniger das Verbot als solches, sondern viel mehr die Ausnahme dazu bei Fehlen von Fehlanreizen wichtig (dazu s.u. Rdn. 2 f).– Zu Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG a.F. vgl. OLG Karlsruhe NJW 1988, 838 f; zu § 2 RDG und der hierzu gebotenen teleologischen Reduktion vgl. BGH NJW 05, 969; vertiefend Kleine-Cosack RDG-Komm., 3. Aufl. 2015, § 2 Rdn. 4; Bruck/ Möller/Schwintowski Großkomm. VVG, Bd. 2 9. Aufl. 2010, § 59 Rdn. 175 ff). Die Aussicht und Erfolgsprovision ohne Tätigkeitspflicht erlaubt dem (Handels-)Makler 8 größte Flexibilität und Spezialisierung in der Ausnutzung sich bietender Marktchancen und Marktfunktionen. Hieran knüpfen die gesetzlichen Normzwecke an, so dass die sonst oft im Vordergrund stehenden Zwecke des Vertrauens- und/oder Verkehrsschutzes weitgehend zurückgedrängt erscheinen. Maklerrecht ist als marktfunktionales Vertriebsrecht konzipiert und ist als solches noch weit mehr als andere Gebiete des Handelsrechts nicht nur wettbewerbsorientiertes Wirtschaftsrecht, sondern auch auf moderner informationsökonomischer Grundlage mit regulierungsspezifischen Normfunktionen zu verstehen (vgl.– wenngleich ohne Bezug auf §§ 93 ff HGB – Eidenmüller Regulierung und Privatrecht, Überblick https://books/google.de/ books?id=Kh0zU1...sachenrecht+governance (download 12.9.2017); zur private governance im allg. Vertragsrecht Köndgen AcP2004, 477 ff; Herrmann Privatrecht, DVD update, 2018, Bd. 1 Kap. 1 II.1; Bd. 2 Kap. 5 m.w.Nachw.). Die entscheidenden Anstöße zu dieser Entwicklung kommen aus dem Europarecht und sind neuerdings durch die Versicherungsvertriebsrichtl. v. 20.1.2016 vorangebracht worden (IDD, aaO Rdn. 1b). Im Hinblick auf die Marktregulierung sind v.a. die Vorschriften zur Vermeidung/Offenlegung widerstreitender Interessen, zur Weiterbildung des Maklers und zur Steuerungswirkung der Registerpublizität vorangebracht worden. 9

2. Bedeutung der EU-Richtlinien Versicherungsvermittlung 2003/Versicherungsvertrieb 2016. In der Lit. ist deshalb zu Recht auf Ansätze zur Verallgemeinerbarkeit der kapitalmarktrechtlichen Wohlverhaltenspflichten hingewiesen worden (vgl. nur Bruck/Möller/Schwintowski Großkomm. VVG, Bd. 2 9. Aufl. 2010, § 61 Rdn 3, 5 „suitability test“, „Vorfeldwirkung“; Beenken/Sandkühler Das neue Versicherungsvermittlerrecht im Umbruch, 2006, S. 72 ff; Herrmann VersR 15, 275; näher schon Rdn. 5). Ob und inwieweit damit zugleich die Schutzzwecke des HGB umzudefinieren sind, ist bislang wenig erforscht. Einigermaßen geklärt ist nur, dass es bei einer übergreifenden Zweckbestimmung i.S. der Lehren vom Vertrauensschutz (insb. Canaris Vertrauenshaftung im dt. PrivR, 1971) oder vom Verkehrsschutz (insb. Bydlinski Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967) nicht bleiben kann (insb. Hönn Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982 S. 38 ff m.w.Nachw.). Aber auch die zahlreichen Gegenvorschläge zum Paritätsschutz (Hönn ebd.; z.T. krit. Herrmann NJW 1982, 2059), Unternehmens- und Wirtschaftsrecht (Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelrechts, 1965; ders. Unternehmensrecht 1973/74; K. Schmidt Handelsrecht, 6. Aufl. 2013, §§ 3, 4; Assmann u. a., Wirtschaftsrecht als Kritik des Privatrechts, 1980; krit. Horn Voraufl., Einl. I, Rdn. 17–19, 36) und zur ökonomischen Rechtsanalyse (Schäfer/Ott Lehrb. der ökonomischen Rechtsanalyse, 5. Aufl. 2013; z.T. krit. Horn AcP 1976, 307ff; ders. Einf. in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rdn. 131 ff) sowie zur privatrechtlichen governance (Köndgen AcP 2006, 477, 516 ff) und Publizitätssteuerung (insb. Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S. 208 ff, 229 ff) geben teils Anlass zu Kritik und enthalten teils zu starke VerallgemeinerunHerrmann

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gen. Vieles spricht für eine Kombination aus Verkehrs-, Vertrauens- und Wettbewerbsschutz i.V. mit Steuerungselementen der sog. private governance; denn nur so lässt sich erreichen, sowohl den berechtigten Anliegen der o.a. Konzepte in der jeweils angemessenen Weise Rechnung zu tragen, als auch zu erreichen, dass trotz vielfältiger Regulierungsansätze die Aussichten auf Normbefolgung (compliance) verbessert werden können (näher Herrmann Grundlehren BGB/HGB, 2006, S. 21 ff; ders./Roth Gesellschafts- und Konzernrecht, 2008/18, S. 39ff, jeweils m.w.N.; zur compliance als edukatorischem Anliegen s. die Nachw. u., Rdn. 11f.). Konkret sind die regulierungsspezifischen Normfunktionen der §§ 93 ff v.a. auf diejenigen 10 Markttätigkeiten gerichtet, die als Hauptursachen für die Finanzkrisen der internationalen Kapitalmärkte der jüngsten Zeit angesehen werden. M. Lutter (FS Bärmann, 1975 S. 605, 613) und v. Griesenbeck (BB 1988, 2188) haben bereits viele Jahre vor diesen Skandalen des Wertpapierhandels von 2003/08 darauf hingewiesen, dass die Emissionsvermittler von Anteilen an PublikumsPersonengesellschaften Handelsmakler sind (s.u. § 93 Rdn. 2, 13; § 98 Rdn. 4). Nichts Anderes gilt für die Vermittlung von sonstigen Wertpapieren und Wertpapierderivaten, die in den Wirtschaftskrisen eine maßgebende Rolle gespielt haben (Horsch/Rathmann Kreditrisikotransfer durch Kreditversicherung, 2012, S. 191 ff m.w.N.). – Schrittmacher der neueren Entwicklung des Maklerrechts sind die EU-Vermittlerrichtlinie v. 15.1.2003 (ABl. EG Nr. L.9, S. 3) und die schon erwähnte Versicherungsvertriebsrichtlinie (IDD) v. 20.1.2016 (aaO Rdn. 5 und Reiff VersR 18, 193 ff), die durch das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Vermittlerrichtl. mit Wirkung v. 23.2.2018 und durch die VersVermV v. 17.12.2018 (BGBl. I, 2483) Geltung im deutschen VAG/GewO erlangt hat (s.o. Rdn. 5). Privatrechtlich geht es v.a. um Aufklärungs- und Beratungspflichten sowie um Preistransparenz bei Vertriebsprovisionen mit Umsatzanreizen, die der Interessenwahrungspflicht des Maklers zuwiderlaufen (näher s.u. 15). Beide EU-Richtlinien gehören zum sog. Regulierungsprivatrecht, das – wie schon das 11 Recht wettbewerblicher Rahmenbedingungen (Nachw. schon o. Rdn. 2) nicht in erster Linie der Durchsetzung privaten Interessenausgleichs dient, sondern auf rechtspolitische Normzwecke und auf zweckentsprechende Normbefolgung abzielt (vgl. – grdl. – Micklitz Regulierungsprivatrecht, GPR 09, 254 ff; 10, 2 ff; E. Schumann Vorwort in: dies. (Hrsg.) Das erziehende Gesetz, 2013; Hellgardt Regulierung und Privatrecht, 2016; Eidenmüller aaO Rdn. 2; Wendehorst in Schumann (Hrsg.), Das erziehende Gesetz, aaO, S. 133 ff; jeweils m.w.N.). Es würde den Rahmen der Kommentierung sprengen, die ohnehin noch heftig umstrittenen Fragen zum Verhältnis von Privatrecht und Regulierung und speziell zu den Normzwecken des HGB zu vertiefen (dazu einerseits Bydlinski Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967 S. 66 ff, 126; andererseits Canaris Vertrauenshaftung, 1971, S. 431 ff; vermittelnd Hönn Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 38 ff mit w. N.). Hervorzuheben ist lediglich der Neuansatz, den sowohl die Vermittlerrichtl. v. 2003 als auch die Versicherungsvertriebsrichtl. v. 2016 gebracht haben. Mit den Regeln zur Makleraufklärung und -beratung, zur Transparenz von Maklerboni und den Registervorschriften wird auf die neuere Forschung regulierungsspezifischer Verhaltenssteuerung Bezug genommen (vgl. zum Handelsrecht Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S. 208 ff, 229 ff; Baumbach/Hopt vor § 1 HGB Rdn. 6), die v.a. auf Anreizsteuerung abstellen und damit an die Stelle herkömmlicher Ge- und Verbotsregulierung treten soll. Auch diese Unterscheidung ist auf verbreitete Zustimmung gestoßen (vgl. die Beiträge in Schumann (Hrsg.), Das erziehende Gesetz, aaO; insbes. Wendehorst ebd. S. 113, 115 ff, 133 ff). Spezifisch für die Anreizzwecke des Versicherungsmaklerrechts sind die registerrechtli- 12 chen Vorschriften. Schon nach der Vermittlerrichtl. 2003 waren besondere Bildungserfordernisse für Agenten und Makler vorgesehen, deren Durchführung und Einhaltung nach deutschem Recht nicht nur dem Gewerbeämtern, sondern auch den IHKs vorbehalten wurde. Nach § 34d Abs. 10 GewO (Vorgänger § 34d Abs. 2) muss der Versicherungsmakler, der nach Erfüllung bestimmter Zuverlässigkeits- und Bildungsvoraussetzungen etc. eine Erlaubnis erhalten hat, sich in einem bei der IHK geführten Register eintragen lassen (§ 34d Abs. 10 GewO), das zwar voll1011

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ständig nur den Versicherungsunternehmen zugänglich ist, aber in Bezug auf die Erlaubnistatsachen von potentiellen Kunden jederzeit eingesehen werden kann (Beckmann/MatuscheBeckmann Hdb. Versicherungsrecht, 3. Aufl. 2015, § 5 Rdn. 237). Es besteht also eine weitgehende Registerpublizität, die sogar die Befugnis der IHK umfasst, bestimmte Rechtsverstöße von Versicherungsmaklern in das Register eintragen zu lassen (§ 32d Abs. 11 S. 1 i.V. § 11 a Abs. 1 GewO). Als „Zweck des Registers“ führt § 11a Abs. 1 S. 3 GewO an, „…der Allgemeinheit…die Überprüfung der Zulassung sowie des Umfangs der zugelassenen Tätigkeit der Eintragungspflichtigen zu ermöglichen“. Für Registervorschriften dieser Art hat man in der Literatur darauf hingewiesen, dass dahinter keineswegs nur behördliche Ordnungszwecke stehen, sondern Befolgungsanreize (Norm-Compliance) gesetzt werden, die der Herausbildung und Erhaltung von Unternehmensimages dienen (vgl. Eidenmüller aaO, Rdn. 2). Dadurch wird der erwähnte Normcharakter des Regulierungsprivatrechts bestärkt sowie eine besondere Form der Publizitätssteuerung bewirkt, die keineswegs nur im Recht des corporate governance Kodex gem. § 161 AktG maßgebend ist, sondern als sog. private governance bereits weit darüber hinausgeht (vgl. Köndgen AcP 2006, 477 ff; Herrmann Privatrecht 2008/18Bd.1 Kap1 II.1; Bd. 2 Kap. 5, passim). Zur auslegungsmethodischen Bedeutung des Regulierungsprivatrechts bestehen erhebli13 che Meinungsverschiedenheiten. Teils wird auf die nationalen Gestaltungsspielräume verwiesen, die die Richtlinie aufgrund ihrer Rechtsnatur notwendig belässt (Art. 288 AEUV; vgl. Randelzhofer/ Forsthoff in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europ. Union, Losebl. Stand 2017, vor Art. 49, Rdn. 39–55 EGV, Rdn. 172m.w.N.) und im Bereich der Sozialordnung der Mitgliedstaaten und des Verbraucherschutzes ein besonders weiter Spielraum bejaht (EuGH NJW 1987, 1133: Randelzhofer/Forsthoff, aaO; aA Schroeder EUGRZ 1994, 373, 379). Teils bejaht man die Höherrangigkeit gegenüber dem deutschen Recht, soweit und solange keine Grundrechte und die diesen zugrunde liegenden Rechtsprinzipien verletzt werden (vgl. nur BVerfGE 73, 339, 376). Speziell zum Vertriebsrechtwird heute allerdings zunehmend betont, dass das neue Recht der Versicherungsvermittlung und des Versicherungsvertriebs mit der IDD von grdl. Bedeutung für allgemeine Rechtsentwicklung sind (vgl. – grdl. – Reiff, VersR 07, 717 ff; im Ansatz auch BGH NJW 12, 1504). Immer noch überwiegend ist jedoch die Ansicht, dass es sich überwiegend um Spezialnormen mit besonderen Tätigkeitspflichten für bestimmte Berufsgruppen handelt (vgl. nur BGH NJW-RR 15, 158), und dass sogar die Leitbilder des allgemeinen deutschen Maklerrechts und des EU-Versicherungsvertriebsrechts grundlegend voneinander abweichen (vgl. nur Fischer, NJW 16,3285). Dagegen steht allerdings, dass das allgemeineMaklerrecht genau entsprechende Aufklärungs- und Beratungspflichten kannte wie das Versicherungsmaklerrecht bis zur Umsetzung der Vermittlerrichtl. 2003 (vgl. nur BGH VersR 1992, 217; Römer/Langheid/Römer VVG-Komm. 2. Aufl. 2003, § 159 Rdn. 4 ff), Wenn nun nach § 61 Abs. 1 VVG n.F. der Versicherungsmittler auch ohne besonderen Anlass verpflichtet wurde, von jedem Kunden ein Risikoprofil zu erstellen und auf dieser Grundlage gezielt Information und Rat zu erteilen (§ 61 Abs. 1) sowie hierüber eine detaillierte Dokumentation zu erstellen (§§ 61 Abs. 1 S. 2, 62 VVG; näher Bruck/Möller/Schwintowski Großkomm. VVG, Bd. 2 9. Aufl. 2010, § 61 Rdn. 3 ff, 6 ff, passim), so handelt es sich dabei um eine konsequente Weiterentwicklung, nicht um einen Leitbildwechsel (vgl. – trotz Betonung des Neuen – Reiff Versicherungsvermittlerrecht im Umbruch, 2006; Schwintowski aaO § 61 Rdn. 3). Die Leitbildfunktion des IDD-Umsetzungsrechts reicht sogar bis ins Preisrecht der Prämienstaffelung (Rdn. f.; § 93 Rdn. 10a/b, 22a/b) und hat mittelbar Bedeutung sogar für das ansonsten recht spezielle Recht der Haftung gegenüber beiden Seiten iS § 98 und der Tagebuchführung gem. §§ 100 ff (s. dort). Trotz unverkennbarer Abweichungen und erheblich weitergehender Pflichten des Versiche14 rungsmaklers sind übereinstimmende Trends zur Stärkung gemeinsamen Risikomanagements (RM) erkennbar (Herrmann, VersR 15,275, 280 ff) und als verallgemeinerbar im Mittlerrecht zumindest insoweit anzuerkennen, als bereits das Bank- und Kapitalmarktrecht im Hinblick auf generelle RM-Kooperationspflichten gleichgezogen haben (Herrmann, ZBB 16, 260, 267 ff). Auch wird die Ansicht vertreten, dass es – ähnlich dem italienischen Recht – Pflichten des Maklers zu Herrmann

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korrekter Information gibt (vgl. C. Jansen-Behne Regulierungsmechanismen des Verbraucherschutzes im Maklerrecht, 2017, S. 191). Für Versicherungsmittler folgt das aus §§ 61 ff VVG, da die hier auferlegten Aufklärungs- und Beratungspflichten ohne Weiteres die Pflicht einschließen, die betreffenden Informationen korrekt zu ermitteln und an den Verbraucher ebenso korrekt abzugeben. E contrario folgt daraus allerdings, dass für Makler anderer als Versicherungsgeschäfte keine ebenso weit reichenden Informationspflichten gelten können. Inwieweit aus Gründen einer gewissen Selbstbindung durch Werbung oder sonstige Inanspruchnahme gesteigerten Vertrauens Korrektheit von Informationen analog §§ 60 ff VVG verlangt werden kann, ist in der Rspr. bislang noch nicht hinreichend geklärt.5 Dennoch ist die rechtssystematische Nähe zu den freien Berufen bereits derart weit entwickelt, dass in der Lit. bereits erwogen wird, Preisregulierungen nach Art der Honorarordnungen für Rechtsanwälte, Architekten etc. einzuführen (Reiff VersR 18, 193, 195). Doch ist das ohne besondere gesetzliche Maßnahmen selbstverständlich nicht vorzustellen (näher s.u. Rdn. 2f.). Richtig ist nur der Grundansatz: Handelsmakler gehören, wie die Freien Berufe, zu den Sachwaltern, die beim Kunden typischer Weise ein besonderes Vertrauen in ihre überlegene Fachkompetenz in Anspruch nehmen und denen deshalb gem. § 311 BGB vor Vertragsschluss gesteigerte Vertrauenspflichten auferlegt sind, sowie nach Vertragsschluss mit strengeren Nebenpflichten gem. § 280 BGB belastet werden. Die o.a. Bindung an gesteigerte Aufklärungs- und Beratungspflichten analog §§ 61 ff VVG wird man deshalb auch auf der Rechtsgrundlage der §§ 280, 311 BGB zu befürworten haben und zu echten Pflichten geteilten risk management weiter zu entwickeln haben (vgl. Herrmann ZBB 2016, 260 ff). Weitere Neuansätze des EU-Regulierungsprivatrechts für Versicherungsprodukte gibt es 15 auch zum Preisrecht, um insbes. bestimmten Praktiken intransparenter Preisgestaltung entgegen zu wirken (vgl. nur die Neufassung der Provisionsabgaberegulierung gem. § 34d Abs. 1 GewO, § 48b Abs. 4 VAG). Soweit es um das Versicherungsmittlerrecht geht, liegt eine gelockerte Preisregulierung vor, die v.a. auf Offenlegung abzielt und insofern der weiteren Durchsetzung des Transparenzgebotes dient, das der BGH und das BVerfG v.a. für die sog. Zillmerung in der Lebensversicherung etabliert haben (BGHZ 147, 354; 373; bestätigt BVerfG NJW 2006, 1783; ausführl. Bruck/Möller/Herrmann VVG-Großkomm., 9. Aufl. Bd. 1 2008, Einl. B Rdn. 21 ff, 29 ff), das aber auch bei den Provisionsregeln der IDD erhebliche Bedeutung erlangt hat (näher s.u. § 93 Rdn. 29 f.). Doch ist davon das allgemeine Handelsmaklerrecht, soweit es die Provisionsabgabe selbst angeht, nicht betroffen, da die Vorschriften dazu gem. § 34d Abs. 1 GewO, § 48b Abs. 4 VAG bei Weitem deutlicher auf versicherungsspezifische Absatzmittlung begrenzt sind, als dies bei den Aufklärungs- und Beratungspflichten der Fall ist (vgl. Schwintowski ZfV 2017, 714, 715 ff). Die mit § 48b Abs. 4 VAG eingeführte Abgabevoraussetzung „dauerhafter Leistungserhöhung“ setzt zwar– mit einem dictum des BGH6– ein Mindestmaß an Markttransparenz voraus, ist aber auf den Leistungsumfang des Versicherungsschutzes bezogen, so dass eine Verallgemeinerung für die Abgabe von Provisionen für andere als Versicherungsprodukte kaum in Betracht kommen dürfte (näher s. nochmals u. § 93 Rdn. 29 f.).

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5 Richtungsweisend aber schon J. Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S. 335 ff, betr. Kunsthandel, S. 352 ff betr. Auskunfts- und Raterteilung; w. Nachw. b. Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, 2016, Rdn. 5; zu den freiberufsrechtlichen Makler-Berufsverboten vgl. dies., ebd., Rdn. 175 ff; zu Koppelungsverboten ebd., Rdn. 201, 734 ff; zu werberechtl. Regulierungen s. vorerst nur §§ 1 f VDVM Code of Conduct, https://vdvm.de/fuer/versicherungsmakler/code-of-conduct…(download v. 17.1.2017). 6 Vgl. nur BGH VersR 2007, 1547 Tz. 48: „Wenn AVB Rechte und Pflichten des Vertragspartners -des Versicherungsnehmers -nicht klar und durchschaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt… Der Versicherungsnehmer wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrages in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrages, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendigung verbundenen Nachteile zu treffen.“

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Andere gesetzliche Reformbestrebungen bestehen seit langem, sind aber bis heute nicht zum Abschluss gelangt und bezogen sich schon seit Ende der 70er Jahre hauptsächlich auf das Recht der Zivilmakler. 7 Nur der Verbraucherkreditvermittlungsvertrag hat durch das VerbrKrG v. 17.12.1990 (BGBl. I 2840 und unlängst wieder durch §§ 491a, 492 a/b, 505b, 511 BGB i.d.F. des Wohnimmobilien-Kreditrichtlinienen-Umsetzungsgesetz v. 11.3.2016 (WoImmobKrRlUG, BGBl. 2016 I, S. 396) eine Neuregelung gefunden); näher dazu s.u. Rdn. 32 und § 93 Rdn. 19; Bülow/Arzt Verbraucherkreditrecht, 9. Aufl. 2016: BGB-Komm. zu den §§ 491a ff, 655a ff; für Versicherungsmakler s. §§ 59 ff VVG 2008; zu den europarechtl. Grundlagen s. schon die Empfehlung der EG v. 18.12.1991, ABl. L 19/32 v. 28.1.1992; neuerlich Versicherungsvertriebsrichtl. EU 2016/97, ABl. L 26 v. 2.2.2017 und Gesetz zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtl. (IDD) v. 20.7.2017, BGBl. I, 2789 (UmsetzungsG IDD; näher s.o. Rdn. 2a). Das dazu gehörige BetriebsrentenstärkungsG v. 17.8.2017 (BGBl. I, 3214) ist bereits am 1.1.2018 in Kraft getreten. Indirekt relevant und rechtpolitisch hoch umstritten ist das sog. Bestellerprinzip, das seit 2015 für die Vermittlung von Wohnungsmieten gilt und nach einem Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen v. 24.7.2018 auch auf die Makelei von Wohnungskäufen erstreckt werden soll (Drs. BT 19/3554). Danach trägt der Verkäufer als Besteller des Maklers die Maklerkosten, wenn keine abw. Vereinbarung getroffen wird. Die in den Niederlanden und Österreich seit längerer Zeit geltende Regelung habe dort zu transparentem Preiswettbewerb für Maklerprovisionen beigetragen (Antragsbegr.zu I m. w. N.). Das Anliegen ist im Febr. 2019 vom BMJ aufgegriffen worden und wird seitdem im Kabinett streitig verhandelt (Nbg.Nachr. v. 26.2.2019, S. 19). Ob künftig auch mit einer Ausdehnung über die Grenzen des Immobilienhandels und in das Handelsmaklerrecht hinein in Betracht kommt, ist derzeit nicht abzusehen. Das wettbewerbliche Transparenzanliegen würde dafür sprechen, da die Normzwecke der §§ 93 ff, wie gezeigt, ganz besonders darauf ausgerichtet sind (s.o. zu Rdn. 6, 8, passim). Jedoch fehlt es bisher, soweit ersichtlich, an Nachweisen zur Häufigkeit von Abweichungen von der hälftigen Aufteilung des § 99 (s.u zu § 99 Rdn. 2) und über Märkte mit besonderer Intransparenz wettbewerblicher Preisbildung. Immerhin soll für Versicherungsmakler generell der Versicherer Alleinschuldner der Courtage sein (BGHZ 94, 359; 162, 72; zu kartellähnlichen Marktentwicklungen vgl. aber BBR, 2006, Forschungen Heft 120, S. 34, zit.n. Drs. BT 19/3554). Umgekehrt spricht das berufstypische Erscheinungsbild des Handelsmaklers (s.o. Rdn. 6) gegen Generalisierungen des Bestellerprinzips (s. auch unten § 93, Rdn. 18 und § 99, Rdn. 3). II. Handelsmakler und ähnliche Verträge

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1. Gewerbsmäßigkeit und Gelegenheitsmakler. Der Handelsmakler ist nicht „ständig“, aber „gewerbsmäßig“ mit Geschäftsvermittlungen des Auftraggebers betraut (§ 93 Abs. 1). Durch die Gewerbsmäßigkeit ist er vom Gelegenheitsmakler unterschieden (vgl. § 1 Rdn. 5). Der Gelegenheitsmakler kann also nicht Handelsmakler, sondern nur Zivilmakler i.F. §§ 652 ff BGB sein.8 Wer für denselben Auftraggeber wiederholt und auf Dauer geplant tätig wird, ist nicht Handelsmakler, sondern Handelsvertreter i.F. §§ 84 ff (BGH WM 1982, 272, 273; NJW 1992, 2818, 2819; und s.u. Rdn. 6. Dennoch gelten die §§ 1 ff,18 ff zum Kaufmanns- und Firmenrecht mit den Folgen für die Bilanzierungspflichten der §§ 238 ff, so dass zu allen diesen Regelungsbereichen bedeutenden Normzwecke der Steuerung (governance) über die Marktwirkungen öffentlicher Imagepflege in Betracht kommen (vgl. Merkt Unternehmenspublizität, 2001 S. 208 ff, 229 ff; HerrmannWirtschaftsprivatrecht BGB/HGB, Bd. 1 2007, S. 50 ff mit w.N.).

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7 Vgl. BR-Drucks. 220/79 vom 11.5.1979; Neuentwurf vom 16.2.1984; dazu BT-Drucks. 10/1014 = ZIP 1984, 379; Wank DB 1979, 1877; Tonner BB1984, 241; wohl nicht mehr aktuell, vgl. Dehner NJW 1991, 3254, 3255. 8 Beispiele: BGH BB 1970, 558; Bilda MDR 1977, 540; zu Rechtsanwälten und Steuerberatern s.o. Rdn. 2 a.E.

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2. Maklerwerkvertrag, Handelsvertreter und Versicherungsvermittler. Durch besonde- 18 re Vereinbarung kann der Makler die Herbeiführung des Vermittlungserfolges versprechen. Dann findet in erster Linie das Werkvertrags- und Geschäftsbesorgungsrecht der §§ 631 ff, 675, 662 ff BGB Anwendung.9 Nur ergänzend kommen §§ 652, 654 BGB, 93 ff in Betracht, so dass insbes. der Auftraggeber nicht etwa verpflichtet wird, den vermittelten Vertrag abzuschließen (BGH NJW 1966, 1404, 1405). Geht die besondere Vereinbarung dahin, dass ständig Abschlusserfolge geschuldet sind, so 19 ist der Vermittler insoweit Handelsvertreter iSd §§ 84 ff; denn für die Maklertätigkeit ist typisch, dass sie auf ein bestimmtes Objekt bezogen ist, für den Handelsvertreter, dass er für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen eingeschaltet wird (BGH NJW 1992, 2818, 2819; OLG Düss. BB 12, 202). Das gilt auch dann, wenn der Handelsvertreter – wie häufig – zugleich mit Dritten als echter (Handels-)Makler tätig wird.10 Der Auftraggeber schuldet die Provision, wenn er den vermittelten Vertrag abschließt (§ 87 Abs. 1), oder den Abschluss willkürlich unterlässt bzw. ein wirksames Zustandekommen arglistig verhindert.11 Teilweise anders liegen die Fälle, in denen der Auftraggeber einen echten Maklerauftrag erteilt hat, und die Provision – wie häufiger in Handelsvertreterverträgen vereinbart – erst bei Ausführung des vermittelten Geschäfts geschuldet sein soll. Unterbleibt die Ausführung bei Handelsvertretung, so kommt es im HVRecht nach § 87a Abs. 3 Satz 2 für die Provision darauf an, ob ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten des Unternehmers ursächlich ist. Ob die Vorschrift analog auch für das Maklerrecht heranzuziehen ist, ist str. Die ältere Rspr. lehnte dies im Regelfall ab, da § 87a Abs. 3 nicht die bloße Fälligkeit, sondern eine aufschiebende Bedingung der Provision regele. Deshalb sei keine Analogie zum Handelsvertreterrecht in Betracht zu ziehen, sondern es komme auf die (engeren!) Voraussetzungen treuwidriger Bedingungsvereitelung gem. § 162 Abs. 1 BGB an.12 Demgegenüber differenziert ein zunehmender Teil der Lehre und neueren Rspr. zutreffend nach Auslegungsgesichtspunkten und insbes. danach, ob der Auftraggeber mindestens konkludent das Risiko unmöglicher oder unzumutbarer Geschäftsausführung übernommen hat.13 Der Gegensatz zur älteren Rspr. wird dabei dadurch vermieden, dass man die Geschäftsausführungsregelung als Fälligkeits- und nicht als Bedingungsabrede auslegt.14 Ohne solche Umstände bleibt es aber dabei, dass der Auftraggeber des Maklers das Risiko der Vertragsausführung behält, z.B. bei Eintritt einer auflösenden Bedingung (BGH NJW-RR 02, 50), Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsabschluss (BGH NJW 01, 966); anders b. (stillschweigender) Abrede, die einer aufschiebenden Bedingung gleichkommt, BGH NJW-RR 00, 1303. Soweit Versicherungsvermittler gewerblich tätig werden (s.u. § 93 Rdn. 4 ff), werden sie zwar 20 nach §§ 59 Abs. 1 VVG zusammenfassend als Vertragsmittler behandelt und gem. §§ 60 ff mit besonderen Beratungspflichten belegt, doch kommt es für den Maklerbegriff nach § 59 Abs. 3 VVG darauf an, ob der Versicherungsnehmer Auftraggeber ist – dann Makler – oder ob im Auftrag des

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9 BGH WM 1971, 966 f betr. Versicherungsmakler; NJW 1988, 967, 968; MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 11; für bloße Anwendung des Werkvertragsrechts Staudinger/Reuter Vorbem. zu § 652 ff BGB Rdn. 9; krit. auch Krehl aaO S. 18; Schäfer NJW 1989, 209, 210. 10 BGHZ 62, 71, 78; BB 1972, 11; und s.o. Rdn. 4 a.E. 11 BGH BB 1959, 864 f; 1960, 1222; auch bei arglistiger Täuschung durch den Auftraggeber des Maklers, BGH NJW1979, 975; oder bei Rücktritt wegen arglistig verschwiegenen Mangels, BGH NJW 01, 966; nicht aber bei Versagen erforderlicher behördlicher oder gerichtlicher Vertragsgenehmigung, BGH NJW-RR 08, 564. 12 BGHZ 2, 281, 283; BB 1966, 516 f; WM 1975, 777. 13 Staub/Brüggemann Vorbem. § 93 Rdn. 20; ähnlich Schlegelberger/Schröder § 99 Rdn. 5a; vgl. OLG Hamm NJWRR 1994, 1306; auch bei anfängl. Unvermögen grdsl. kein Wegfall der Geschäftsgrundlage des Maklervertrages BGH NJW-RR 05, 1507; anders nur b. stillschw. Parteiabrede, dass ein offen liegendes Vertragsrisiko zum Fehlschlag des Kaufs besteht und provisionsschädlich sein soll, BGH NJW 1997, 1583; aA Theobald JZ 1997, 1120. 14 BGH DB 1980, 2283; Baumbach/Hopt § 93 Rdn. 37; anders aber BGH WM 1985, 776,777 betr. Akkreditiveinlösung.

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Versicherungsunternehmens gehandelt wird – dann HV –. Scheinversicherungsmakler ist, wer den „Anschein erweckt“, als würde er seine Leistungen als Makler erbringen (Abs. 3 S. 2). Durch beide Vorschriften wird der Anwendungsbereich des § 93 HGB nicht verändert; jedoch muss dahingehend teleologisch restringiert werden, dass – ähnlich wie beim Scheinkaufmann – keine Vorteile für den Scheinmakler aus § 59 Abs. 3 S. 2 VVG abgeleitet werden können (Beckmann/Matusche-Beckmann Hdb. Versicherungsrecht, § 5 Rdn. 224). 3. Maklerdienstvertrag, insbesondere Alleinauftrag. Der Vermittler kann auch ausdrücklich oder konkludent versprechen, für den Auftraggeber tätig zu werden. Dann findet Dienstvertragsrecht Anwendung, sofern die Tätigkeit unabhängig vom Eintritt des Vermittlungserfolgs vergütet werden soll (Maklerdienstvertrag BGHZ 87, 309, 312). Diese Vertragsgestaltung wird gerne bei sog. Bauherrenmodellen gewählt. Der Vermittler 22 lässt sich vom Anleger zunächst einen „Vermittlungsauftrag“ unterschreiben, wonach der Abschluss eines „Hauptvertrages“ mit einem Treuhänder vermittelt werden soll. Der Treuhandvertrag sieht dann die Ermächtigung vor, alle zum Erwerb der Immobilie notwendigen Verträge für den Anleger abzuschließen. Schon für die Bemühungen um den Hauptvertrag soll ein steuerlich begünstigtes Vermittlungsentgelt von X Prozent des gesamten Bauerwerbsaufwandes geschuldet sein (z.B. BGH BB 1977, 1672 f). Diese Vertragsgestaltung lässt sich aber nur unter strengen Voraussetzungen als Maklerdienstvertrag einordnen. Insbes. muss der Vermittler deutlich erkennen lassen, dass das Honorar bereits für seine bloße Vorbereitungstätigkeit geschuldet sein soll. Denn für den Anleger ist die Ausarbeitung und Vermittlung des Vertragswerks wirtschaftlich ohne Wert, wenn es nicht zum Abschluss des Hauptvertrages kommt (BGH aaO, aA Lieb DB 1982, 2415, 2417; dazu und zum folgenden näher s.u. Rdn. 25–27). Außerdem ist ein substantiierter Verflechtungshinweis nötig, wenn Vermittler und Treuhänder wirtschaftlich verflochten sind. Andernfalls könnte mit der Anwendung der §§ 611 ff BGB der besondere Schutz des § 654 BGB umgangen werden (BGH BB 1978, 1088, 1089 f). Und schließlich sind solche Dienstvertragsklauseln in AGB unzulässig, wenn der Vertrag im Übrigen nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertragsrechts ausgestaltet ist (BGH NJW 1965, 246; 1985, 2477, 2478; weitergehend wohl Ulmer/Brandner/Hensen Anh. §§ 9–11 AGBG Rdn. 492, näheres s.u. Rdn. 32). 23 Auch beim Alleinauftrag – auch sog. Festauftrag, „(Fest) an die Hand“ und dergl.15 – wird das Risiko des Vermittlers vermindert, trotz erheblicher Anstrengungen und Aufwendungen keine Provision zu verdienen. Aber dies wird nicht durch Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Vergütungspflicht iSd § 611 BGB, sondern dadurch erreicht, dass der Auftraggeber auf sein Recht verzichtet, weitere Makler zu beauftragen oder den Alleinauftrag jederzeit zu widerrufen.16 Dafür wird der allein beauftragte Makler – wie beim Maklerdienstvertrag (s.o. Rdn. 7) – zur Vermittlungstätigkeit und zur Befolgung von Weisungen analog § 665 BGB verpflichtet.17 Der Widerrufsverzicht gilt im Zweifel für eine angemessene Zeit, da andernfalls die gewollte Risikosenkung zugunsten des Vermittlers nicht eintreten würde.18 Eine 6-Monats-Bindung kann angemessen sein (OLG Hamm NJW 1966, 887). Soll eine längere Bindung eigens vorgesehen werden, so ist für AGB (dazu näher Rdn. 10) 24 stets die Wertung des § 309 Nr. 9 BGB zu beachten (Baumbach/Hopt § 93, Rdn. 60), obgleich die Vorschrift mangels Regelmäßigkeit der vom Makler versprochenen Dienstleistung nicht direkt 21

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15 Vgl. Straatmann/Ulmer Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis, Bd. 2 1982 D 1d Nr. 19. 16 BGH NJW 1967, 198, 199; Baumbach/Hopt § 93 Rdn. 59. 17 BGH WM 1981, 561; 1987, 1044; NJW 1992, 2818, 2819; Weisungsabweichungen nur, soweit das Provisionsinteresse des Maklers gefährdet würde. Dann muss dies aber dem Auftraggeber mitgeteilt werden (Staudinger/Reuter §§ 652, 653 BGB Rdn. 200). 18 § 157 BGB, BGH WM 1976, 533, 534.

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anwendbar ist.19 Die Vorschrift zeigt aber nicht nur, dass eine Bindung von mehr als zwei Jahren zweifelhaft ist. Sondern im Gegenschluss ergibt sich auch, dass nicht immer nur eine 6-Monatsbindung zulässig sein kann. Also ist nach der Eigenart des Vertragsgegenstandes zu urteilen.20 Auch wenn der Auftraggeber Kaufmann ist, ist eine längere Bindung als zwei Jahre bedenklich, da § 309 Nr. 9a BGB auch für die Bewertung nach § 310 Abs. BGB mit heranzuziehen ist.21 Bei individualvertraglicher Regelung führt § 138 BGB zur Nichtigkeit, wenn die Bindung zeitlich unbegrenzt sein soll (BGH WM 1976, 533, 534). Die 2-Jahresgrenze kann aber im Gegenschluss zu § 309 Nr. 9a BGB überschritten werden, wenn die Eigenart des Vertragsobjekts dies erfordert. Nur gelten dann besondere Vertrauenspflichten für den Makler (BGH NJW 1964, 1467), und der Auftraggeber hat analog § 626 Abs. 1 BGB ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund, wenn der Makler etwa untätig bleibt oder einen unseriösen Partner vermittelt (BGH BB 1969, 850; WM 1970, 1458, 1460). Streitig ist, ob durch den Alleinauftrag u.U. ein gegenseitiger Vertrag iSd §§ 320 ff BGB be- 25 gründet wird, der den Auftraggeber insbes. zum Vertragsabschluss verpflichtet.22 Die Frage ist für den Regelfall zu verneinen, da der Auftraggeber nur auf Einschaltung weiterer Makler verzichtet (s.o. Rdn. 8), das Recht zum Direktabschluss also unberührt bleibt (BGH NJW 1961, 307; WM 1972, 444; 1976, 533, 534; 1977,1049; LG Kleve, Urt. V. 15.6.2005, 2 O 34/05) und im übrigen § 162 Abs. 1 BGB einen ausreichenden Schutz des Maklers begründet (s.o. Rdn. 6). Ein Abschlusszwang, wie ihn Rspr. und Lehre z.T. bejahen (BGHZ 103, 235; MüKoBGB/Roth, § 652 Rdn. 249), wäre wegen der erläuterten Wettbewerbsfunktionen wenig passend (s.o. Rdn. 3; im Ansatz ähnlich Staudinger/Reuter §§ 652, 653 BGB Rdn. 198). Will der Auftraggeber seine Abschlussfreiheit aufgeben, so wird er dem Makler eine Abschlussvollmacht einräumen. Deshalb bleibt praktisch nur dann noch Raum für die Annahme einer Abschlusspflicht, wenn sie ausdrücklich als Nebenpflicht im Vertrag vorgesehen ist (OLG Frankf. a.M. NJW-RR 02, 1062) und als solche zudem auch noch durch einen bloß ausnahmsweise möglichen Erfüllungszwang bewehrt erscheint.23 Ist dies der Fall, so macht sich der Auftraggeber bei schuldhaft pflichtwidriger Ablehnung schadensersatzpflichtig aus positiver Vertragsverletzung (Schlegelberger/Schröder § 93 Rdn. 12) oder er muss u.U. für ein Vertragsstrafeversprechen einstehen, das allerdings gem. § 311b Abs. 1 BGB dem Schriftformerfordernis der AGB-Kontrolle unterliegt.24 Danebenist nach z.T. vertr. Lehre u.U. auch ein Erfüllungszwang mit Vollstreckbarkeit nach § 888 ZPO in Erwägung zu ziehen.25 Streitig ist außerdem, ob auch in AGB Alleinauftragsklauseln vorgesehen werden können.26 26 Die Beurteilung hängt hauptsächlich davon ab, ob der Alleinauftrag mit „wesentlichen Grundgedanken“ des gesetzlichen Maklerrechts iSd § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar ist. Da nach hier vertretener Ansicht im Regelfall keine Abschlusspflicht des Auftraggebers begründet wird (s.o.

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19 BGH WM 1981, 561, 562; Ulmer/Brandner/Hensen § 11 Nr. 12 AGBG Rdn. 7. 20 MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB, Rdn. 273; ders. MaklerR Rdn. 317; ähnlich Krüger-Doyé Alleinauftrag S. 104. 21 Ulmer/Brandner/Hensen Anh. §§ 9–11 AGBG Rdn. 492. 22 Dafür OLG Hamburg BB 1955, 847; keine unbegründete oder beliebige Ablehnung; Schlegelberger/Schröder § 93 Rdn. 12 m.w.N.; dagegen OLG Düsseldorf DB 1973, 2043; Staub/Brüggemann § 93 Rdn. 7; Baumbach/Hopt § 93 Rdn. 62. 23 Das kommt nur dann in Betracht, wenn dem Gläubiger der Nebenpflicht mit bloß nachträglichem Schadensersatz wenig oder gar nicht gedient wäre; vgl. Henckel AcP 174 (1974), 97 ff; aber kein vorbeug. Unterlassungsanspr. aus § 280 BGB, vgl. BGH NJW 09, 1504; BGH NZBau 12, 652; Pal./Grünberg, § 280, Rdn. 33. 24 Zur Begrenzung auf Fälle grundlosen Nichtabschlusses vgl. Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 1020; weniger streng BGHZ 103, 235; OLG Düsseld., DB 1968, 2210. 25 Vgl. Stürner JZ 1976, 384, 388 ff; zu AGB-Problemen s. Schmidt-Salzer Allg. Geschäftsbedingungen, 3. Aufl. 1989, zu F. 282. 26 Dagegen – für Immobilien- und Ehemakler – Ulmer/Brandner/Hensen Anh. §§ 9–11 AGBG Rdn. 487; für nicht-kaufmännische Auftraggeber Baumbach/Hopt § 93 Anm. 8 B; dafür BGH WM 1978, 791, 792; jetzt aber auch Baumbach/Hopt/Roth § 93 Rdn. 60.

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Rdn. 9), entfällt der wichtigste AGB-rechtliche Einwand. Außerdem sind die verhältnismäßig strengen Anforderungen an einen mehr als 6-monatigen Widerrufsverzicht und die Höchstgrenze von zwei Jahren gem. § 308 Nr. 12 BGB zu berücksichtigen (s.o. Rdn. 8). U.U. kann sogar im Wege der Auslegung eine Bindungsfrist anzunehmen sein (BGH NJW-RR 1994, 559). Für die außerordentliche Kündigung des Alleinauftrags gilt § 314 BGB. Als wichtiger Grund ist jede Vernachlässigung pflichtmäßiger Verkaufsbemühungen anzusehen, die die Interessen des Auftraggebers unzumutbar gefährdet (BGH NJW 1969, 1626; zum neuen Recht Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, Rdn. 1001 f). Gegen unberechtigte Kündigungen kann sich der Makler durch Vertragsstrafeklauseln schützen (Schmidt-Salzer AGB, 3. Aufl. 1989, F. 234, 282). Durch solche Modalitäten, und nicht durch generelle Unzulässigkeit des Alleinauftrags, wird der Schutz des Auftraggebers vor unangemessenen AGB bewirkt. Für eine Differenzierung nach der Kaufmannseigenschaft des Auftraggebers oder nach dem Gegenstand des Maklergeschäfts (s. die Nachw. o. Fn. 22) fehlt ein gesetzlicher Anhalt. Auf den Alleinauftrag können – in engen Grenzen – geschäftsbesorgungsrechtliche Vor27 schriften anwendbar sein. Insbesondere schuldet der Auftraggeber ausnahmsweise Aufwendungsersatz, wenn er von seinem Recht zum Direktabschluss Gebrauch macht (s.o. Rdn. 9), und der Makler ungewöhnlich aufwendige Tätigkeiten versprochen hat.27 III. Allgemeine Grundsätze des Maklervertragsrechts 1. Abschluss und Beendigung des Maklervertrages. Der Maklervertrag kann ausdrücklich und stillschweigend abgeschlossen werden. Bloßes Ausnutzen des Maklerangebots ist nicht per se dessen Annahme (BGH NJW 12, 2268 Rdn. 10 f; 17, 1024 Rdn. 17; Hamm/Schwerdtner aaO, Rdn. 76; aA Staud/Arnold §§ 652, 653 Rdn. 3). Auch gelten die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben.28 Bei Stillschweigen des Handelsmaklers greift aber häufig schon § 362 Abs. 1 ein, da dieser trotz fehlenden „ständigen“ Betrautseins in einer laufenden Geschäftsverbindung stehen kann (s.u. § 93 Rdn. 6; Staub/Brüggemann § 93 Rdn. 3). Im Übrigen wird meist danach differenziert, ob zuerst der Auftraggeber an den Makler her29 angetreten ist oder umgekehrt. Die Initiative des Auftraggebers wird regelmäßig als Angebot ausgelegt, das der Makler durch sein Tätigwerden annimmt (BGH WM 1981, 495). Tritt der Makler an den Auftraggeber heran – etwa durch Zeitungsanzeige oder unbestellte Zusendung von Prospekten etc. – so kommt es darauf an, ob der Kunde dies bereits als Angebot einer entgeltlichen Maklerleistung auffassen musste. Trotz des (obsolet gewordenen) § 653 Abs. 1 BGB ist für den Zivilmakler anerkannt, dass Unklarheiten über die Entgeltlichkeit der angebotenen Maklerleistung zu Lasten des Maklers gehen.29 Der BGH hat diese Beurteilung zu einer neuartigen Form der sog. Unklarheitenregel fortentwickelt, die der AGB-Kontrolle des § 305c II BGB zwar weitgehend nachgebildet ist, sich aber davon auch in mancherlei Hinsicht unterscheidet (BGH NJW 16,2317, Rdn. 13; 17, 17, 2337 Rdn. 25; D. Fischer NJW 16, 3281, Fn. 15; ders., ebd. 17, 3278 f). Die Geltung dieser Informationsregulierung geht zumindest insofern über das AGB-Recht hinaus, als sie von der Rspr. für Individualverträge entwickelt wurde und als solche inzwischen auch wiederholt vom BGH bestätigt worden ist (BGH NJW 17, 1024; NJW-RR 17, 368: D. Fischer NJW 17, 1219). Daraus folgte schon nach älterem Recht, dass der Makler deutlich erklären muss, dass der Auftraggeber die Provision ganz oder teilweise schulden soll. Die bloße Mitteilung der Provisi-

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27 OLG Hamm NJW 1973, 1976. 28 OLG Bamberg AIZ 1975, 147; MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 40 m.w.N.; das gilt auch dann, wenn man den Maklervertrag nicht als eine Art Geschäftsbesorgung, sondern als kaufähnliches Geschäft einordnet (so Staudinger/Reuter §§ 652, 653 BGB Rdn. 48); zu Besonderheiten beim Versicherungsmakler BGH NJW 1988, 60, 61; VersR 17, 1127. 29 BGH NJW 1984, 232; WM 1983, 764, 765; NJW-RR 1989, 1071 ff; 1991, 371; Schwerdtner MaklerR Rdn. 48 ff; zum Angebot des Maklerlohns unter gesetzlichen Voraussetzungen s. BGH NJW-RR 1993, 429.

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onshöhe genügt nicht, wenn sich nicht deutlich ergibt, wer der Schuldner sein soll (BGH DB 1971, 2058). Das gilt auch für den Handelsmakler, obgleich § 354 Abs. 1 die Entgeltlichkeit als solche unabhängig vom Rechtsbindungswillen des Auftraggebers anordnet. Denn es bleibt auch hier zweifelhaft, ob der Makler bereits vom Partner des vermittelten Geschäfts beauftragt wurde und dieser die Provision allein oder z.T. schulden soll.30 Der BGH hat neuerdings ein ausdrückliches Provisionsverlangen des Maklers vorausgesetzt (BGH NJW 17, 1024; 2337 Rdn. 25) und dafür verlangt, dass es dem Auftraggeber so rechtzeitig zur Kenntnis gegeben wird, dass er es noch für das Aushandeln des Preises des Hauptvertrages mit berücksichtigen kann (BGH WM 09, 1802). Dafür kann es allerdings genügen, dass der Makler in einem Zeitungs- oder Internetinserat eindeutig auf das Fälligwerden einer Provision hinweist, und der Interessent auf diese Anzeige besonders Bezug nimmt. Ist das Inserat in sich nicht klar und widerspruchsfrei, kann die nötige Klarstellung in einem anschließend vom Makler an den Kunden per E-mail übersandten Exposé enthalten sein (ebd.; ähnlich schon BGH NJW 12, 2268, Rdn. 10 f). Ist das Provisionsverlangen eindeutig, so soll es nach überwiegender Rspr. im übrigen genü- 30 gen, wenn der Makler zugleich mit dem Angebot zum Abschluss des Maklervertrages diejenigen Informationsleistungen kundtut, die der Auftraggeber benötigt, um alles weitere selbst zu erledigen. Nehme der Auftraggeber die Leistung des Maklers entgegen oder nutze er sie auch bloß tatsächlich aus, so könne er nicht davon ausgehen, er brauche das Angebot des Maklers nicht anzunehmen.31 Hätte man dem ohne Einschränkung zu folgen, so könnte der Makler seine Leistung dem Auftraggeber weitgehend aufdrängen, indem er ihn vor die Alternative stellt, die Provision einzugehen oder vom Abschluss des Geschäfts abzusehen. Die Möglichkeit, den Markt selber zu erkunden und das Geschäft ausfindig zu machen, entfiele. Daraus folgert Schwerdtner (Maklerrecht Rdn. 61; krit. Wegner/Sailer aaO [vgl. Schrifttum] Rdn. 32b), dass der Auftraggeber den Geschäftsnachweis regelmäßig auch ohne Abschluss des Maklervertrages ausnutzen darf. Auch dies ist jedoch nicht ohne Einschränkung interessengerecht, da keine aufgedrängte Maklerleistung vorliegt, wenn der Auftraggeber keinesfalls auf eigene Faust oder durch anderweitige Vermittlertätigkeit hätte abschließen können. Folglich ist mit einem Teil der Rspr. ganz besonders auf die tatsächlich erfolgten oder hypothetischen Nachweisalternativen abzustellen (vgl. BGH WM 1971, 904, 905). Dies hat zudem den Vorteil, dass der Auftraggeber sich bei Angeboten mehrerer Makler noch den „billigsten“ Vermittler aussuchen kann, da die Maklerleistungen bei identischem Nachweis vollständig vergleichbar sind. Dadurch wird die vom Gesetz bezweckte Markttransparenz (s.o. Rdn. 2) gefördert. Und ein schützenswertes Interesse der Makler steht nicht entgegen, da diese es in der Hand haben, ihre Informationsleistung erst nach Abschluss des Maklervertrages zu erbringen. Beendigung des Maklervertrages ist stets durch freien Widerruf möglich (zur Frist bei Al- 31 leinauftrag, s.o. Rdn. 8). Auch der Tod des Maklers beendet den Auftrag (§ 673 BGB; BGH NJW 1965, 964). Ist der Makler aber für den Abschluss bereits ursächlich geworden, so bleibt der Provisionsanspruch unberührt (s.u. § 93 Rdn. 21). Stirbt der Auftraggeber, so können die Erben kündigen. Zur Rechtslage im Vergleich und Konkurs vgl. BGHZ 63, 74. Zur Anfechtung des Hauptvertrages wegen Arglist des Maklers ist dieser grundsätzlich Dritter 32 iS § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB. Bei Versicherungsverträgen kann es anders sein (s.u. zu § 93 Rdn. 20a). 2. Besonderheiten bei Maklermehrheit a) Vertragsbeziehungen. Da der Makler aufgrund des Vertrages mit dem Auftraggeber 33 nicht verpflichtet ist, eine bestimmte Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit zu entfalten, steht es

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30 BGH NJW 1958, 298; 1959, 574; DB 1971, 1521; BGHZ 95, 393, 395; NJW 1981, 279; Schwerdtner MaklerR Rdn. 28; zum Zustandekommen eines Zweitauftrages s.u. III 2 a, Rdn. 14–18. 31 BGH WM 1981, 495; NJW 1984, 232; Baumbach/Hopt § 93 Rdn. 16.

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ihm frei, ob er einen oder mehrere weitere Makler einschalten will. Außerdem kann auch der Auftraggeber, wenn er sich keiner wirksamen Alleinauftragsklausel unterworfen hat (s.o. Rdn. 8–11), mehrere selbständig nebeneinander arbeitende Makler einschalten. Es bestehen so viele Verträge zwischen Auftraggeber und Makler, wie Makler eingeschaltet sind. Keiner ist verpflichtet, einen Abschlusserfolg herbeizuführen. Aber jeder, der eine nicht ganz unerhebliche Nachweis- oder Vermittlungsleistung erbringt, die zum Abschluss des vermittelten Vertrages führt, erwirbt einen Provisionsanspruch (zur Höhe des Anspruchs s.u. b). Schaltet nur einer der Makler oder jeder von ihnen einen oder mehrere weitere Makler ein, die wiederum weitere Makler beauftragen, so können ganze Maklerpyramiden entstehen. Dabei sind drei Möglichkeiten zu unterscheiden. Mit dem jeweils folgenden Makler kann ein Untermaklervertrag oder ein Zubringervertrag geschlossen werden. Beim Untermaklervertrag schließt allein der zuerst beauftragte Makler (Hauptmakler) einen Maklervertrag mit dem Auftraggeber.32 Der Untermakler steht nur zum Hauptmakler in einer maklervertraglichen Beziehung. Beim Zubringergeschäft ist es umgekehrt. Der Zubringer vermittelt dem Auftraggeber ohne Vertragsbeziehung mit diesem einen Maklervertrag mit dem zugebrachten Makler und erhält seinen Provisionsteil allein aufgrund seiner Vertragsbeziehung zum zugebrachten Makler (BGH BB 1963, 835; DB 1974, 1154). Und schließlich kann der Zubringer auch darauf verzichten, mit dem zugebrachten Makler einen Vertrag zu schließen, der ihn zu Provisionsansprüchen berechtigen würde. Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Auftrag des Auftraggebers lediglich weitergereicht wird, weil der Zubringer sich (derzeit) außerstande sieht, selbst die begehrte Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit durchzuführen. 34 Der Zubringermakler kann seine (außervertragliche) Geschäftsbeziehung zum Auftraggeber dazu benutzen, von diesem für ein weiteres Vermittlungsgeschäft als alleiniger oder als Hauptmakler beauftragt zu werden. Dadurch begeht er normalerweise keine Vertragsverletzung gegenüber dem zugebrachten Makler des Erstgeschäfts (BGH BB 1966, 1367). Für den Fall, dass Untermaklerverträge geschlossen werden, kann der Untermakler sich ohne Verletzung seines Vertrages zum Hauptmakler auch noch mit einem anderen Hauptmakler verbinden (BGH BB 1968, 729). Viele weitere Einzelheiten sind in den sog. Gemeinschaftsgebräuchen des Fachverbandes i.d.F. vom 11.6.2010 geregelt (zit. n. Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, aaO, Rdn. 46). Dabei handelt es sich weder um Handelsbräuche iS § 346 HGB noch um allgemeinverbindliche Regeln, da es dafür – anders als bei Tarifverträgen – an gesetzlichen Grundlagen fehlt. Jedoch können die Vertragsparteien das Regelwerk einvernehmlich in den Vertrag einbeziehen (BGH NJW-RR 1987, 171; Pauly NZM 06, 161). Erweckt der Makler bei seinem Auftraggeber den unrichtigen Eindruck der Mitmaklerschaft eines weiteren Käufermaklers, obgleich es sich in Wahrheit um die Mitwirkung eines Verkäufermaklers handelt, so kann er sich dadurch schadensersatzpflichtig machen (OLG Hamm v. 28.2.1977 – 18 U 253/75; vgl. auch BGH WM 1986, 1288). Es gibt aber keinen Grundsatz, wonach Mitmakler als Erfüllungsgehilfen eines Beteiligten fungieren (näher Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 52 m.w.N.). Auch Franchise-Systeme und Lizenz-Systeme sind verbreitet, wobei sowohl die Abgrenzung 35 untereinander als auch die zu Handelsvertreter-Systemen in der Literatur nicht einhellig beurteilt wird (Staudinger/Arnold vor §§ 652 ff, Rdn. 51; z.T. and. Ansicht Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 53). Für Lizenz-Systeme ist typisch, dass ein Makler zwar am Markt als selbständig auftritt, aber mit weitgehend einheitlichem Erscheinungsbild nach vom Lizenzgeber weitgehend vorgegebenen Standards arbeitet (z.B. Engel&Völkers). Beim Franchising ist die Bindung enger, da die Tätigkeit der Franchise-Nehmer ausschließlich im Rahmen der FranchiseOrganisation ausgeübt wird, einheitliche Formulare verwendet und an die Zentrale weitergegeben werden. Von dort werden alle Geschäfte an die weiteren Organisationsmitglieder gemeldet

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BGH BB 1968, 729; Haftung des Hauptmaklers für den Untermakler nach § 278 BGB, OLG München JR 1961, 95.

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sowie der gesamte Kundenschriftverkehr einschließlich Rechnungstellung und Incassozentral abgewickelt (vgl. BGH WM 1978, 245). Soweit die Vertretungsverhältnisse dem Auftraggeber gegenüber nicht aufgedeckt werden, handelt es sich um ein Eigengeschäft des FranchiseNehmers. Wieder anders liegt es in Fällen echter und unechter Verflechtung (näher s.u. zu Rdn. 25 ff). Ob ein Untermaklervertrag oder ein Zubringergeschäft vorliegt, ist Auslegungsfrage. Im 36 Zweifel wird man aber anzunehmen haben, dass der weitere Makler nur als Untermakler tätig werden soll. Denn das Einschalten eines zusätzlichen Vermittlers ist eine eigene Vermittlungsleistung, die für den Abschlusserfolg und damit für den Provisionsanspruch ursächlich sein kann. Regelmäßig wird der vom Auftraggeber zuerst angegangene Makler den Willen haben, selbst den Provisionsanspruch zu verdienen und lediglich einen Teil davon an den von ihm eingeschalteten Makler weiterzugeben. Anders ist es aber beim Makler-Franchising. Die Zentrale (Franchising-Geber) fungiert als Zubringermakler für die Mitgliedermakler (FranchisingNehmer) und erhält von diesen intern vereinbarte Provisionsbeteiligungen (BGH WM 1978, 245). Die Vertragsbeziehungen können schließlich dadurch vielgestaltiger werden, dass beide 37 Partner den vermittelten Geschäftsmakler in horizontaler und/oder vertikaler Verkettung einschalten. Dabei wird aber häufig vereinbart, dass ein oder mehrere vermittelte Geschäfte als Gemeinschaftsgeschäfte gelten sollen. Dann wird die Provision, wenn sie nur einmal anfällt, geteilt. Hat jede Partei eine Provision zu zahlen, so erhält jeder Makler die Provision der Partei, zu der er in einer Vertragsbeziehung steht.33 Ein Sonderproblem liegt vor, wenn der vertraglich gebundene Auftraggeber den Abschluss 38 des vermittelten Geschäfts einem Dritten überlässt, der zum ursächlich gewordenen Makler in keiner Vertragsbeziehung steht. In solchen Fällen ist der Provisionsanspruch mit dem BGH verdient, wenn der Auftraggeber ein „wirtschaftliches Interesse“ am Vertragsschluss des Dritten hat (BGH WM 1984, 60; Schwerdtner MaklerR Rdn. 141; näher s.u. § 93 Rdn. 16). Denn andernfalls wäre es dem Auftraggeber möglich, den Makler um seinen verdienten Lohn zu prellen (zur Abgrenzung wirtschaftlicher Interessen s. näher Schwerdtner aaO). b) Provisionsansprüche – Häufung und Teilung. Gem. § 652 BGB setzt der Anspruch auf 39 Provision voraus, dass der Makler seine Nachweis- oder Vermittlungsleistung erbracht hat und der Vertrag infolge dessen zustande kommt. Bloße Anberaumung eines Besichtigungstermins oder dergl. genügen nicht (BGH NJW 17, 2337 Rdn. 49; s.u. § 93 Rdn. 18 ff). Über die Häufung und Teilung von Provisionsansprüchen bei Maklermehrheit besteht viel Unklarheit, weil einerseits – bei bestehender Vertragsbeziehung zum Auftraggeber – schon ein Teilbetrag zur Vermittlung des Geschäfts den vollen Provisionsanspruch begründen kann und deshalb Häufungen möglich sind (§§ 652 Abs. 1 BGB, 93 Abs. 1), andererseits aber auszulegen ist, ob der Auftraggeber sich nicht etwa – abweichend von der gesetzlichen Regelung – nur zur Zahlung einer einzigen (aufzuteilenden) Provision hat verpflichten wollen. Noch am wenigsten Schwierigkeiten ergeben sich bei Einschaltung von weiteren Maklern durch einen Makler, weil das Problem hier davon abhängt, wer als Hauptmakler anzusehen ist und deshalb mit dem Auftraggeber in unmittelbarer Vertragsbeziehung steht (s.o. Rdn. 33 f). Die Auslegung des Parteiwillens (dazu auch Rdn. 34) zeigt, dass regelmäßig nur zu einem Makler der Kette ein Vertragsverhältnis des Auftraggebers gewollt ist. Eine Häufung von Provisionsansprüchen kommt deshalb insoweit nicht in Betracht (RG JW 1929, 3497). Die Teilung erfolgt im (Innen-)Verhältnis der verbundenen Makler untereinander.

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33 BGH BB 1963, 835; 1969, 1330; „Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter RDM-Maklern“, vgl. OLG Hamburg MDR 1973, 225.

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Bei mehreren vom Auftraggeber beauftragten Maklern neigen Rspr. und h.L. dazu, für jeden Vermittlungsbeitrag den vollen Provisionsanspruch zuzusprechen, wenn nur kein „völlig unbedeutender“ Beitrag vorliegt.34 Ausnahmen davon sind nur anerkannt, wenn der zuletzt eingeschaltete Makler völlig neue, kausalitätsunterbrechende Verhandlungen führt, die nicht auf denen des vorher tätigen Maklers aufbauen (BGH MDR 1960, 283; WM 07, 1076), oder wenn jeder Makler eine Vollursache für den Vertragsabschluss gesetzt hat, der Auftraggeber aber nicht mehr weiß, welches Angebot tatsächlich wirksam geworden ist, weil er es zuerst wahrgenommen hat (BGH DB 1979, 496 f). Die Beweislast für beide Ausnahmen trägt der Auftraggeber, wenn der Makler nur die Vermittlung und den Abschluss des Geschäfts darlegt und beweist.35 Die Literatur hat sich teils für eine maklerfreundlichere, teils für eine Ag.-freundlichere Be41 urteilung ausgesprochen. Zugunsten des Maklers wird insbes. eine Einschränkung der Häufungsausnahmen bei mehrfacher Vollursächlichkeit verlangt. Dem Ag. sei zuzumuten, den zu spät gekommenen Makler alsbald über die Wirksamkeit des Erstverursachers aufzuklären. Es besteht deshalb kein Grund, von der im Grundsatz anerkannten Beweislastumkehr abzuweichen (MüKoBGB/Schwerdtner § 652 Rdn. 165). Dem ist zuzustimmen. Die Beweisverteilung folgt der Sphärentheorie (s. die Nachw. zu Rdn. 20), so dass die Vergesslichkeit des Ag. nicht zu Lasten desjenigen Maklers gehen kann, der möglicherweise nur Zweitverursacher war. Nach teilweise entgegengesetzter Ansicht soll der Makler einen Hinweis auf die Gefahr doppel42 ter Provision schulden (OLG Dresden, WuM 2000, 151) und bei feststehender Mitursächlichkeit keine Häufung des Provisionsanspruchs zu Lasten des Auftraggebers stattfinden, sondern eine Anspruchsaufteilung nach Billigkeit analog § 660 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 315 BGB in Betracht kommen (Knütel ZHR 1980, 309 ff, 311 f). Für diese Lösung wird im wesentlichen angeführt, dass der Gesetzgeber das Problem mehrfacher Provisionsverpflichtung für die Teilverursachung im Maklerrecht übersehen, im Auslobungsrecht aber aus langer historischer Tradition zur Kenntnis genommen habe. Die notwendige Rechtsähnlichkeit der Auslobungsregelung ergebe sich v.a. aus der übereinstimmenden Erfolgsabhängigkeit ohne Tätigkeitspflicht in beiden Rechtsverhältnissen. Und keinesfalls dürfe man vom Auftraggeber ohne besondere Feststellungen annehmen, er gehe bewusst und gewollt das Risiko von Mehrfachprovisionen ein, wenn er mehr als einen Makler beauftrage (so aber Hamm/Schwerdtner, Rdn. 577). Der Vorschlag Knütels hat sich zu Recht nicht durchgesetzt. Zwar ist ihm darin beizupflich43 ten, dass die Anspruchshäufung häufig dem vertraglich festgelegten und durch Auslegung zu ermittelnden Willen des Auftraggebers widerspricht und auch aus dem maklerfreundlichen Mitverursachungsgrundsatz nicht zwingend folgt. Der Zweck der Provisionspflichtigkeit bei teilweiser Mitverursachung ist darauf gerichtet, dass der Auftraggeber den Provisionsanspruch nicht umgehen kann, indem er jedem beauftragten Makler nur die Erbringung von Teilursachen ermöglicht (vgl. Hamm/Schwerdtner MaklerR, Rdn. 574). Bei Provisionsteilung besteht die Umgehungsgefahr nicht. Aber mit der Erfolgsabhängigkeit der Provision sind v.a. Wettbewerbseffekte bezweckt.36 Hierzu gehört – in Grenzen – auch, dass die beauftragten Makler um den besten Beitrag zur Verbesserung der Markttransparenz für den Auftraggeber konkurrieren (vgl. die Nachw. bei Knütel ZHR 1980, 308 Fn. 91). Der Anreiz dazu entfällt bei der Aussicht, nur noch eine Teilprovision zu erhalten, weitgehend, wenn auch nicht völlig. Deshalb wird man die Anspruchshäufung immer dann zu bejahen haben, wenn der Auftraggeber erkennen lässt, dass er mehr als einen Makler einschaltet, um

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34 BGH WM 1974, 257, 258; NJW 1977, 41, 42; 2006, 3062; grundsätzlich zust. auch MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 188 f, gegen Teilung Rdn. 131; Hamm/Schwerdtner, Rdn. 577 grds. Zur Kausalität der Maklerleistung BGH NJW-RR 1988, 942; 1397, 1398, dazu auch Schwerdtner NJW 1989, 2987 ff. 35 BGH WM 1978, 885; Knieper NJW 1970, 1293, 1296; Palandt/Thomas § 652 BGB Rdn. 38; zur Vermutung der Ursächlichkeit bei engem zeitlichen Zusammenhang vgl. BGH NJW 05, 3701; 06, 3063. 36 S.o. Rdn. 2, 9; zu Entsprechungen bei der Kommissionärsprovision vgl. Koller BB 1979, 1725, 1728 passim; ders. in: Staub § 383 Rdn. 62 u.ö.

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gerade den Wettbewerbseffekt im Verhältnis der Makler untereinander auszunutzen. Dafür genügt es nicht, dass Aufträge an mehrere Makler beim Handelsmaklergeschäft weitgehend üblich sind (vgl. Knieper NJW 1970, 1295), sondern der Auftraggeber muss den Vorrang dieses seines Wettbewerbsinteresses besonders zum Ausdruck bringen, indem er mindestens einem Makler in der Maklerkette mitteilt, er werde sich auch an einen von dessen Mitbewerbern wenden. – Geschieht dies nicht, erscheinen Einwände gegen die Rspr. berechtigt. Die Anspruchsteilung folgt aber nicht aus § 660 BGB. Denn das Auslobungsrecht ist wegen der fehlenden Markt- und Wettbewerbsorientierung der Auslobungsadressaten unvergleichbar (MüKo BGB/Roth, § 652 Rdn. 178). Auch passt der Verweis des § 660 Abs. 1 Satz 2 BGB auf § 319 BGB nicht. Und schließlich besteht gar keine Regelungslücke, weil § 315 BGB eine passende und direkt anwendbare Regelung enthält, die den Auftraggeber und notfalls das Gericht zu billiger Provisionsteilung berechtigt.37 3. Doppeltätigkeit und Verflechtungsfälle. Der (Handels-)Makler darf für beide Seiten des 44 vermittelten Geschäfts tätig werden (s. § 98 f), wenn ihm dies vertraglich besonders gestattet wird und er strenge Unparteilichkeit wahrt.38 Häufig wird auch mit der Gegenpartei ein Maklervertrag abgeschlossen. Dafür genügt aber nicht das bloße Ausnutzen oder die Entgegennahme der Maklerleistung durch den Geschäftsgegner.39 Auch wenn kein Vertrag mit der Gegenseite zustande kommt, kann ihr gegenüber ein Anspruch auf die Hälfte der Provision begründet sein (s.u. § 99 Rdn. 1). Bei vereinbarter Doppeltätigkeit ist strenge Unparteilichkeit erfordert, sowohl bei Vertrags- 45 schluss im Hinblick auf die Gestaltung der Vertragsbedingungen als auch im Durchführungsstadium (BGH NJW 04, 157). V.a. ist jede Einflussnahme auf die Preisvereinbarung unzulässig (BGH NJW-RR 01, 1134). Im Verhältnis zum zuerst Beauftragten greift bei treuwidriger Doppeltätigkeit der Verwirkungstatbestand des § 654 BGB ein. Dabei handelt es sich um eine derart schwerwiegende Vertragsverletzung, dass es der sonst zu erfordernden subjektiven Voraussetzung grober Fahrlässigkeit (BGH NJW 1981, 2297) nicht bedarf und einfache Sorgfaltswidrigkeit genügt (BGHZ 48, 344, 350 f; Palandt/Thomas § 654 Rdn. 8). Ob eine treuwidrige Verletzung des Unparteilichkeitsgebots vorliegt, beurteilt sich gefährdungstatbestandlich und nicht danach, ob im konkreten Fall eine Benachteiligung oder ein Schaden aufgrund unvereinbarer Interessenwahrnehmung erfolgt ist.40 Dennoch führt der beiderseitige Vermittlungsauftrag nicht generell zur Annahme treuwidriger Doppeltätigkeit. Sondern die Gefahr einer Interessenkollision muss durch konkrete Umstände indiziert sein, wie z.B. bei verheimlichten Sondervereinbarungen mit einer Seite41 oder bei einseitig nicht erfolgsabhängiger Provision42 oder bei eigenem Kaufinteresse des Maklers43 und dergl.44 Treuwidriges Verhalten von Erfüllungsgehilfen genügt.45 In den Verflechtungsfällen unterscheidet man echte und unechte Verflechtung (vgl. 46 BGH NJW 12, 1504; z.T. krit. Zopfs Maklerrecht, 00, Rdn. 110). Zur Echtheit rechnet man Kapitalverflechtungen, die entweder wegen Mehrheitsbesitz nach § 17 Abs. 2 AktG die Vermutung abhängiger Entscheidungsorganisation begründen oder sonstige anteilsbegründete Abhängig-

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37 Zum Wettbewerbszweck des § 315 vgl. BGH NJW 1985, 426; 853; 1986, 1803; Herrmann WM 1987, 1029, 1033 f. 38 BGHZ 48, 344, 346 betr. Vermittlungs- und Nachweismakler; wie hier – bei Gestattung – MüKoBGB/Schwerdtner § 654 BGB Rdn. 3, 5 mit insoweit zutr. Kritik am Begriff des „Vertrauensmaklers“; Glaser MDR 1971, 271; Wank NJW 1979, 190, 191; Palandt/Thomas § 654 BGB Rdn. 8; aA Heinze JR 1974, 330; zur Unparteilichkeit s.u. § 98 Rdn. 1. 39 Staub/Brüggemann § 99 Rdn. 7 m.w.N.; aA Schlegelberger/Schröder § 99 Rdn. 9 Abs. 3. 40 BGH NJW 1974, 137; 1975, 1215, 1216; z.T. aA – bei Offenlegung – Wank (Fn. 34) S. 192. 41 BGH NJW 1966, 1405, 1406; 1969, 1627, 1628; nicht aufklärungsbedürftige Provisionsabrede aber in BGH NJW 1970, 1075. 42 BGHZ 61, 17, 22. 43 BGH NJW 1981, 280; 2297; 1983, 1847. 44 BGH WM 1978, 245; 1981, 590, 591. 45 LG Köln MDR 1972, 326; Baumbach/Hopt § 93 Rdn. 52.

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keiten der Geschäftsleitung aufweisen. Daneben hat die Rspr. unechte Verflechtungen ebenfalls für unvereinbar mit der maklerrechtlichen Interessenbindung angesehen, wenn es sich um einen „institutionalisierten Interessenkonflikt“ handelt (BGH NJW 09, 1809; OLG Schleswig NJW-RR 15, 1324), der erwarten lässt, dass der Makler sich im Streitfall auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird (BGHZ 38, 170, 174; BGH NJW 09, 1809 Rdn. 9). Denn bei zu starker Einbindung in die Willensbildung anderer Unternehmen sei das typische Dreiecksverhältnis zwischen Auftraggeber, Auftragnehmer und Drittem nicht mehr gegeben. Es fehle am Abschluss mit einem „Dritten“ (§ 93 „andere“ Person), so dass kein wirksamer Maklervertrag vorliege, wenn der Makler mit dem Partner des vermittelten Geschäfts wirtschaftlich eng verflochten ist;46 ebenso bei Beherrschung des Maklerunternehmens seitens des Dritten47 und bei Makler als Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage, von dessen Zustimmung gem. § 12 WEG die Gültigkeit eines Wohnungsverkaufs abhängt.48 Bloß persönliche Beziehungen zwischen Makler und Drittem schaden aber grundsätzlich nicht.49 Etwas anderes gilt zwischen Eheleuten, da die hierdurch bedingten engen wirtschaftlichen Bindungen den als Makler tätigen Ehepartner im Regelfall hindern, gegenläufige Interessen des Auftraggebers zu wahren (BGH NJW 1987, 1008, 1009); es sei denn, die Interessenkollision ist dem Auftraggeber bekannt (BVerfG NJW 1988, 2653). Unschädlich ist auch eine Verflechtung zwischen Makler und Auftraggeber.50 Weitere Beispiele aus der neueren Rspr. sind beim Immobilienmakler gegeben, wenn des47 sen Geschäftsführer und der Verkäufer in einer GbR gemeinsames Eigentum an Gebäuden haben und diese verwalten, zugleich aber eines dieser Gebäude durch Maklergeschäft mit ebendiesem Makler verkauft werden soll (vgl. schon o. zu BGHZ 112, 240 = NJW 1991, 168). Handelt es sich dabei um eine Verfestigung durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften und über den Einzelfall hinausreichenden Funktion, so soll eine dem gesetzlichen Leitbild zuwiderlaufende Interessenbindung vorliegen, die den Anspruch auf Maklerprovision entfallen lasse (vgl. BGH NJW 12, 1504; 09, 1809; aA noch LG Hambg. NJW-RR 10, 1073). Teils wird dabei vorausgesetzt, dass der Makler bei dem Geschäft als Handelsvertreter auftritt (BGH NJW 12, 1504), teils lässt man es genügen, dass er im Rahmen eines Vermittlungsauftrags als Repräsentant des Vertragsgegners auftritt (OLG Köln RuS 04, 528, betr. Versicherungsmakler). Auf eine konkrete Gefährdung der Unparteilichkeit des Vertragsmittlers soll es nicht ankommen. Es genügt die über den Einzelfall hinausgehende Institutionalisierung des Interessenkonflikts, zumal der Kunde das genaue Ausmaß der Verflechtung oft ohnehin nicht zutreffend einschätzen könne (Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 719 m.w.N.). 48 Als Rechtsgrundlage wird z.T. darauf abgestellt, dass kein Maklervertrag zustande kommen könne, wenn das Leitbild der maklerrechtlichen Dreiecksbeziehung verfehlt wäre (vgl. nur BGH NJW 09, 1809; 12, 1504, 1505). Nach verbreiteter Ansicht soll nicht der Vertragsschluss, sondern nur der Provisionsanspruch zweifelhaft sein. Denn die Verflechtungsfälle führten nicht zur Aufhebung der Personenverschiedenheit von Makler und Drittem. Deshalb komme es – wie bei Beurteilung der Doppeltätigkeit (s.o. Rdn. 24) – allein auf die Gefahr einseitiger Interessenvertretung an, eine Wertung, die durch die wirtschaftliche Identitätsvorstellung verdeckt werde.51 Weiter soll danach zu differenzieren sein, ob der Makler beim Dritten beteiligt ist oder umgekehrt (dazu s.u. Rdn. 28). Im ersteren Fall partizipiere der Makler (verdeckt) am Gewinn des Dritten, so dass auch geringfügige

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46 BGH BB 1976, 1432; WM 1978, 718, 711; NJW 1981, 277; 1985, 2473; 1992, 2818, 2819; LG Stuttgart NJW-RR 1992, 1526, 1527. 47 BGH WM 1974, 482; 1978, 708. 48 BGHZ 112, 240 = NJW 1991, 168; offengelassen noch in BGH NJW 1981, 2297, 2298. 49 BVerfG NJW 1987, 2733; BGH NJW 1981, 2293; 2009, 1810; s. auch u. § 93 Rdn. 16. 50 BGH WM 1976, 1334. 51 Vgl. nur BGHZ 138, 170 – institutionalisierter Interessenkonflikt Nach z.T. vertretener Ansicht Wank NJW 1979, 191; vgl. auch Lieb DB 1981, 2415, 2417.

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Beteiligungen von unter 25% provisionsschädlich seien.52 Ist der Dritte beim Makler beteiligt, so sei darauf abzustellen, ob der Makler weisungsabhängig ist.53 Als Rechtsfolge ist wird meist lediglich angenommen, dass der Provisionsanspruch entfällt, 49 aber ein Geschäftsbesorgungsentgelt (ohne Aufwandsersatz) gefordert werden könne, da es sich immerhin um einen gültigen Vertrag iS § 675 BGB handele (Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 720). Ist die Provision bereits gezahlt, so kann sie aus § 812 Abs. 1 BGB zurückverlangt werden, wenn nicht § 814 BGB entgegensteht (BGH WM 07, 162; NJW 1992, 2818; Zerres/Hauck ZfIR 03, 137 m.w.N.). Für beide Fallgruppen soll der Provisionsanspruch analog dem Selbsteintritt des Kommissionärs (§§ 400 Abs. 2 und 5, 405) ausnahmsweise zu bejahen sein, wenn die Verflechtung offengelegt werde und der Makler eine „echte wirtschaftliche Leistung“ erbringe (Wank NJW 1979, 190, 192). Nach Lieb (aaO [vgl. Fn. 51], S. 2419) soll weiter zu unterscheiden sein, ob Vermittlungs- 50 oder Nachweistätigkeit vorliegt (beim Handelsmakler aber stets Vermittlung, s.o. Rdn. 1). Der verflochtene Nachweismakler gerate gar nicht in einen Interessenwiderstreit, weil er sich darauf beschränke, eine – „zutreffende“ – Marktinformation zur Verfügung zu stellen. Gleiches gelte für den Vermittlungsmakler, wenn für den Auftraggeber – wie regelmäßig bei Bauherrenmodellen – erkennbar sei, dass keine „faire Maklerleistung“ eines „Vertrauensmaklers“ erbracht werden solle, sondern nur eine Vertriebstätigkeit für den Dritten erfolge.54 An der insoweit strengeren Ansicht der Rspr. ist festzuhalten. Insbes. räumt die bloße Offenlegung der Verflechtung nicht die Gefahr einseitiger Interessenvertretung aus.55 Denn der bloße Verflechtungshinweis ermöglicht dem Auftraggeber keine zutreffende Einschätzung des vermittelten Vertragsangebots.56 Dennoch wird z.T. recht großzügig die Vertragsfreiheit ins Feld geführt, da sich sonst der Kundenschutz in sein Gegenteil verkehre (BGH NZM 03, 284; NJW 00, 3781; Langemaack NZM 03, 466) Teils verlangt man deshalb zu Recht genaue Aufklärung über die verflechtungsbedingte Interessenlage und setzt sogar voraus, dass der Kunde darüber aufgeklärt wird, dass er ohne den dispensierenden Vertrag nicht zur Provisionszahlung rechtlich verpflichtet sei (BGH WM 1985, 946; Zerres/Hauck aaO, S. 137; Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 719). Z.T. wird verlangt, dass neben der Offenlegung eine „echte wirtschaftliche Leistung“ des Maklers gegeben ist (Wank aaO Fn. 50). Nach hier vertr. Ansicht dient das Verbot einseitiger Interessenvertretung dem Zweck, dass der Makler nicht zur Marktintransparenz beiträgt, obgleich er vom Auftraggeber gerade zur Transparenzverbesserung eingeschaltet worden ist (s.o. Rdn. 2, 11, 14). Ob stattdessen andere „echte“ Maklerleistungen erbracht werden, ist ebenso unerheblich wie injustiziabel. Auch kommt es – entgegen Lieb (aaO Fn. 51) – nicht darauf an, ob der Auftraggeber nur eine abhängige Nachweis- oder Vertriebsleistung erwarten kann. Denn zumindest der Handelsmakler ist nach dem Leitbild des Gesetzes in besonderer Weise auf wettbewerbsfördernde Transparenzleistungen ausgerichtet. – Anders ist nur zu urteilen, wenn der Auftraggeber ein selbständiges Schuldversprechen über die Provisionszahlung trotz Verflechtung abgibt (BGH WM 1981, 42, 44; 1979, 1286) und sich dabei aber im klaren ist, dass er keine Maklerleistung honoriert, sondern unabhängig vom Maklervertrag zahlungspflichtig wird (so zutreffend MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 198). Ist nicht der Makler am Dritten beteiligt, sondern der Dritte am Makler, so lässt ein Teil der 51 neueren Lehre den Provisionsanspruch erst entfallen, wenn der Dritte herrschendes Unternehmen iSd § 17 AktG ist. Richtig ist daran, dass die Gefahr zweckwidriger Transparenzverschlechte-

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52 Wank DB 1979, 1877, 1882; vgl. – im Ergebnis – BGH AIZ 1975, 213 bei 20%-Beteiligung; BGH NJW 09, 1809: nicht bei „ganz unerheblicher Beteiligung“; Hamm/Schwerdtner aaO, Rdn. 670; MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 194. 53 AaO (Fn. 49) S. 1882; vgl. schon Wiedemann WM Sonderbeilage Nr. 4/1975, S. 22. 54 AaO (Fn. 48) S. 2420; vgl. die Offenlegungspflicht gem. Art. 3 der EG-Empfehlung v. 18.12.1991 aaO Rdn. 3; aA insbes. Wank NJW 1979, 190, 191 f; BGH NJW 1981, 2293, 2294. 55 Anders aber im Ergebnis BVerfG WM 1988, 1023 f m.w.N.; BGH WM 1983, 42, 43; 1985, 946, 948. 56 MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 198 m.w.N. zu Parallelen beim finanzierten Kauf.

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rung geringer ist als in den umgekehrten Beteiligungsfällen (zutreffend Wank aaO Fn. 48 unter Hinweis auf die fehlende Gewinnbeteiligung des Maklers). Folglich wird man den Provisionsanspruch auch bei mehr als nur nicht ganz unerheblichen Beteiligungen anzuerkennen haben. Aber es widerspricht jeder Erfahrung im Konzernrecht, dass die Leitung einer Tochtergesellschaft erst dann einseitig auf die Interessen der Obergesellschaft bedacht ist, wenn sie beherrscht wird. Vielmehr ist das Konzernrecht neuerdings zunehmend auch auf den Schutz vor Einflüssen von Minderheitsgesellschaftern gerichtet.57 Folglich wird man die Schwelle unzulässiger Interessenverflechtung regelmäßig schon bei Schachtelbesitz des Dritten anzusetzen haben, wenn das Drittunternehmen nicht von einem anderen Gesellschafter beherrscht wird. Im Übrigen gelten für den Verflechtungshinweis die gleichen Grundsätze wie zu Rdn. 51. 4. Abdingbarkeit und AGB-Inhaltskontrolle. Das Maklerrecht des BGB und des HGB lässt weiten Spielraum für individualvertragliche Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild. Insbesondere können Maklerwerk- und Maklerdienstverträge abgeschlossen (s.o. Rdn. 18 f, 21) und handelsvertreterähnliche Rechtsverhältnisse vereinbart werden (s.o. Rdn. 19). Auch sind Alleinaufträge mit u.U. mehr als zweijähriger Bindungsfrist möglich (s.o. Rdn. 24), und selbst bei wirtschaftlichen Verflechtungen des Maklers mit vollständiger Weisungsabhängigkeit können noch selbständige Schuldversprechen des Auftraggebers vorliegen (s.o. Rdn. 46f). Es gelten nur die allgemeinen Grenzen der Privatautonomie. Folglich herrscht Formfreiheit, soweit nicht § 313 BGB wegen mittelbaren Zwanges zum Grunderwerb oder zur Grundstücksveräußerung eingreift.58 Verletzung gesetzlicher Verbote führt zur Nichtigkeit nach § 134 BGB (z.B. für AFGVerstoß BGH BB 1978, 1415; keine über Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG hinausgehende Rechtsberatung, BGH NJW 1981, 2685, 2686). Aber für AGB, die der Makler verwendet, gelten verhältnismäßig strenge Grenzen, da dem 53 Makler schon nach dem dispositiven Gesetzesrecht ein Verdienst ohne Bindung an eine Hauptpflicht eröffnet wird (s.o. Rdn. 1). V.a. häufen sich in letzter Zeit Fälle zur Unklarheitenregel des § 307 Abs. 1 S. 3 BGB (BGH NJW 05, 3779, 3780; OLG München v. 12.12.2016 – 21 U 3086/15, BeckRS 2016, 20902; zust. Fischer NJW 17 3278, 3279) und zum Überraschungsverbot des § 305c Abs. 1 (OLG Düsseldorf v. 7.10.2016 – 7 U 122/15, BeckRS 2016, 112011; zust. Fischer NJW 17, 3281). Allerdings überzieht die Rechtsprechung den Schutz des Auftraggebers nicht selten und schätzt die Interessenlage des Maklers sowie den „wesentlichen“ Gerechtigkeitsgehalt der abbedungenen Gesetzesregelungen iSd § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB falsch ein.59 Meist ist für kaufmännischen und nicht-kaufmännischen Geschäftsverkehr auf die unanwendbaren Klauselverbote der §§ 308 f BGB abzustellen. Aber auch soweit es etwa auf § 309 Nr. 5, 6 BGB ankommt (s.u. Rdn. 58 – zum pauschalierten Schadensersatz und Vertragsstrafe –) gilt überwiegend für kaufmännische Kunden nichts anderes, da die Wertungen der Klauselverbote weitgehend auch für die Auslegung der Generalklauseln des § 307 BGB Bedeutung haben (Ulmer/Brandner/Hensen Anh. §§ 9–11 AGBG Rdn. 492). Im Einzelnen geht es um folgende in der Praxis besonders geläufige Klauseln: Abschlussbindungsklauseln sollen dem Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen 54 das Recht nehmen, ohne Angabe von Gründen den Abschluss des vermittelten Geschäfts zu verweigern. Solche Abreden sind schon in Individualverträgen z.T. bedenklich.60 In AGB darf eine Abschlussbindung des Auftraggebers keinesfalls vorgesehen werden.61 Denn die Abschluss52

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57 Grundlegend BGHZ 83, 122, 134 ff; weitere Nachweise – auch für Personengesellschaften – bei Herrmann Jura 1986, 511, 513 ff. 58 Z.B. Vertragsstrafe von mehr als 10 bis 15 Prozent der Provision bei Nicht-Kauf oder Nicht-Verkauf, BGHZ 76, 43, 46; NJW 1980, 1622; Heilung nach § 313 Satz 2, BGH NJW 1981, 2293. 59 Krit. MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 245, 254, 266 u.ö. 60 S.o. Rdn. 9 beim Alleinauftrag; § 653 Abs. 3 Entw. aaO (Fn. 5); sonst aber nach hM zulässig KG NJW 1956, 1758; MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 247 m.w.N.; aA Knieper NJW 1970, 1293, 1295. 61 BGH NJW 1967, 1225; DB 1979, 150; statt aller MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 246 f.

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freiheit entspricht im Verhältnis der Parteien des Maklervertrages dem Fehlen einer Tätigkeitspflicht des Maklers. Sie dient zugleich dem Zweck, den Makler im übergeordneten Interesse wettbewerblicher Transparenz zu größtmöglicher Sorgfalt bei der Auswahl und Vermittlung von Geschäftspartnern zu veranlassen (s.o. Rdn. 2, 11, 14). Erst dieser über den Individualschutz hinausgehende Zweck der Abschlussfreiheit macht sie zu einem „wesentlichen“ Gerechtigkeitskriterium der ansonsten dispositiven Gesetzesbestimmungen, so dass § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eingreift. Folglich ist die Abschlussbindungsklausel sogar dann nichtig, wenn der Makler eine Tätigkeitspflicht übernommen hat (vgl. – im Ergebnis – BGH WM 1985, 751, 752 betr. erfolgsunabhängige Provision). Gleiches gilt unstreitig für Klauseln, die dem Makler eine erfolgsunabhängige Provision 55 sichern sollen, ohne dass dieser sich zu einer Vermittlungstätigkeit oder sonstigen Dienstleistung verpflichtet.62 § 495 Abs. 1 BGB steht generell entgegen, soweit es um Verbraucherkreditvermittlungsverträge geht (s.o. Rdn. 16; Dehner NJW 1991, 3254, 3255). § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist nach Ansicht des BGH regelmäßig verletzt, wenn die Abrede in die Form einer Dienstvertragsklausel verpackt ist, der Vertrag aber nur insoweit vom gesetzlichen Leitbild des Maklerrechts abweicht, als der Makler sich zu einem gewissen Tätigkeitsumfang verpflichtet (BGH WM 1985, 751; 1525). Nichtig sind auch AGB-Klauseln, die als Vertragsstrafeversprechen iS § 309 Nr. 6 BGB (oder pauschalierter Schadensersatz iS Nr. 5) zu verstehen sind, soweit sie bei AGB-widrigem Fehlen von Informationen hinsichtlich des Abschlusses über einen anderen Makler oder sonstigen geringfügigen AGB-Verletzungen (BGH NJW 1968, 149; WM 1987, 471; KG KGR Berlin 1999,37); denn dadurch wird indirekt ein erweitertes Provisionsversprechen abgegeben, das nur in Form von Individualabreden zulässig ist (OLG Oldenburg NJW-RR 05, 1287; Hamm/ Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 941 f mit w.N.). Maklerdienstverträge sind, schon als Individualvereinbarung nur dann unbedenklich, wenn sie die Erfolgsunabhängigkeit der Provision klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen.63 Denn nur wenn der Auftraggeber sich des Risikos geringerer Sorgfaltsanforderungen beim Makler bewusst werden kann, lässt sich denken, dass er solche Klauseln akzeptiert und demzufolge die Angebote am Markt selbst mit der nötigen Aufmerksamkeit verfolgt und auswertet. Eventuell wird er die Erfolgsunabhängigkeit der Provision sogar nur aushandeln, wenn der Makler seinerseits mit einer Senkung seiner Honorarvorstellung entgegenkommt. Entsprechende Annahmen sind aber bei AGB-Klauseln über Erfolgsunabhängigkeit oder Dienstleistungsbezogenheit des Provisionsabspruchs nicht realistisch. Deshalb ist der hM zuzustimmen.64 Entsprechendes gilt auch für Alleinaufträge, selbst wenn der Makler noch eine bestimmte Garantie übernimmt (BGH NJW 1985, 2477, 2478). Nichtig ist nach hM auch eine Bestimmung in AGB, wonach eine Maklergebühr auch bei Er- 56 werb im Wege der Zwangsversteigerung bezahlt werden muss. Diese, allerdings mehr im Immobiliengeschäft übliche „Gleichstellungsklausel“ hält nach Ansicht des BGH der Kontrolle des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, da sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Maklerrechts nicht zu vereinbaren ist (BGHZ 119, 32; dagegen allerdings – mit guten Gründen – Schwarz NJW 1993, 306 ff). Die Ansicht des BGH dürfte dazu führen, dass Hinweise der Makler auf Erwerbsmöglichkeiten bei Zwangsversteigerungen in Zukunft seltener werden. Der Verbraucherschutz verkehrt sich damit in sein Gegenteil. Abhilfe ist aber z.T. möglich, indem man geringe Anforderungen an § 305 Abs. 2 BGB stellt (vgl. Schwarz aaO S. 308; vgl. aber BGH NJW-RR 1993, 504). Nicht wesentlich anders sind sog. Hinzuziehungs- und Verweisungsklauseln zu beurteilen, 57 durch die der Makler als Verwender von AGB sich die Provision sichern will, wenn der Auftraggeber

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BGHZ 60, 385, 390; BB 1976, 1100; NJW 1977, 624. BGH DB 1976, 189; WM 1986, 209, 211; s.o. Rdn. 7. Vgl. auch MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 250, 263; Palandt/Thomas § 652 BGB Rdn. 52 m.w.N.

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auf Vermittlung eines anderen oder direkt abschließt.65 In solchen Fällen fehlt es zwar nicht am Erfolg des Vertragsabschlusses überhaupt, wohl aber an der notwendigen Ursächlichkeit des Maklers, der die Provision aufgrund einer Hinzuziehungs- oder Verweisungsklausel begehrt. Dem Makler bleibt es unbenommen, sich einen Alleinauftrag vorzubehalten. Tut er dies, so wird die Erwartung sorgfältiger Vermittlungsbemühungen allein auf ihn konzentriert. Deshalb sowie wegen der meist korrespondierenden Tätigkeitspflicht des Maklers erscheint die Regelung eines Alleinauftrags in AGB nach hier vertretener Ansicht verhältnismäßig weitgehend zulässig (s.o. Rdn. 21). Pauschalierte Aufwandsentschädigungen sind dagegen unzulässig, wenn sie unab58 hängig vom Abschlusserfolg geschuldet sein sollen.66 Gleiches gilt für die Berechnung von Pauschalen wegen Verletzung vertraglicher Pflichten des Auftraggebers. Diese werden von Rspr. und Lehre meist als Vertragsstrafen qualifiziert,67 die heute nach § 308 Nr. 6 BGB unzulässig sind.68 Dies entspricht der Einordnung nach § 4 S. 2. WoVermG vom 4.11.1971 (BGBl. I 1745) sowie dem Umstand, dass regelmäßig kein Schadensumfang pauschaliert wird, sondern die Provisionserwartung des Maklers unabhängig vom Abschlusserfolg gesichert werden soll. Die Wertung des § 308 Nr. 6 BGB ist auch für AGB zu beachten, die gegenüber Kaufleuten verwendet werden (s.o. Rdn. 53). Auch die sog. Reservierungsklauseln hat die Rspr. für den Regelfall verworfen, weil sie 59 den Auftraggeber unbillig benachteiligen (BGHZ 103, 235; NJW 10, 3568). Allerdings kann die Beurteilung bei wirksam vereinbartem Alleinauftrag (Rdn. 21) anders sein (vgl. nur Baumbach/ Hopt/Roth, § 93 Rdn. 66). 60 Vorkenntnisklauseln dienen dem Zweck, dem Makler die Beweislast dafür abzunehmen, dass seine Vermittlung ursächlich für den Vertragsabschluss des Auftraggebers geworden ist. Nach dem Gesetz ist der Makler hierfür darlegungs- und beweispflichtig.69 Die hM sieht in Vorkenntnisklauseln eine mit § 307 BGB unvereinbare Ursächlichkeitsfiktion, die – auch unter Kaufleuten – unwirksam sei.70 Der Beweisnot des Maklers könne allein durch eine Beweisvermutung abgeholfen werden, wenn er den Nachweis erbringe, dass ein zeitlicher Zusammenhang zwischen seiner Vermittlungstätigkeit und dem Vertragsschluss des Auftraggebers gegeben ist.71 Daraus folgt, dass entsprechende AGB-Klauseln zulässig sind, wenn sie klar zum Ausdruck bringen, dass keine Ursachenfiktion, sondern eine widerlegliche Vermutung bei zeitlichem Zusammenhang gemeint ist. In der Lehre wird daneben z.T. eine Pflicht des Auftraggebers statuiert, den Makler auf Vorkenntnisse unverzüglich hinzuweisen, damit dieser weitere Vermittlungsaufwendungen ersparen kann. Komme der Auftraggeber dieser Pflicht nicht nach, so könne der Makler Kostenersatz aus positiver Vertragsverletzung verlangen.72 In sogenannten Reservierungsvereinbarungen von Maklern gegenüber Kaufinteressenten verwendete Formularklauseln, nach denen der Kaufinteressent erklärt, das vom Makler nachgewiesene Objekt besichtigt und vom Makler einen ausreichenden Aufschluss über das Objekt und über die Kaufvertragsbedingungen erhalten zu haben, verstoßen gegen das Klauselverbot des § 308 Nr. 12 b BGB (LG Frankfurt NJW 1988, 499, 500).

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65 BGHZ 60, 377, 382; BB 1981, 757; NJW 1984, 360; Baumbach/Hopt § 93 Rdn. 66. 66 BGH NJW 1983, 1502. 67 BGHZ 49, 84, 88. 68 Baumbach/Hopt § 93 Anm. 9; Schwerdtner MaklerR Rdn. 334. 69 BGH WarnRspr. 1969, Nr. 125; NJW 1979, 869, kritisch Knieper NJW 1970, 1293, 1296 unter Hinweis auf die Sphärenlehre. 70 BGH NJW 1971, 1133, 1135; BB 1976, 1100; Baumbach/Hopt § 93 Rdn. 50; für Verletzung der §§ 10 Nr. 5, 11 Nr. 15 AGBG; vgl. Löwe/Westphalen/Trinkner § 10 Nr. 5 Rdn. 3, 5; § 11 Nr. 13 Rdn. 5 f. 71 BGH WM 1984, 62, 63; vgl. Werner NJW 1971, 1924. 72 Vgl. nur Palandt/Thomas § 652 BGB Rdn. 51; offengelassen in BGH NJW 1971, 1133, 1136; aA aber jetzt BGH WM 1984, 62, 63; OLG Koblenz NJW-RR 1991, 248, 249.

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Vorbemerkungen | Vor § 93

Aber weder mit der Beweistlastumkehr noch mit einem Kostenersatzanspruch wird man den 61 Interessen des Maklers hinreichend gerecht. Denn der Auftraggeber muss nur Vorkenntnisse aus seiner Sphäre beweisen. Für dennoch mögliche Mitursächlichkeit des Maklers bleibt die Beweislast bei diesem, wenn man die Vorkenntnisklausel als nichtig oder nur als Grundlage einer widerleglichen Vermutung ansieht (vgl. BGH WM 1984, 62, 63). Der Schadensersatzanspruch knüpft zwar zu Recht an die unterlassene Mitteilung des Auftraggebers über seine Vorkenntnis an. Denn damit wird dem Auftraggeber gewiss nichts Übermäßiges zugemutet. Aber der Kostenersatz ist kein Provisionsäquivalent. Es würden sogar allein die nach Verletzung der Mitteilungspflicht verursachten Aufwendungen des Maklers umfasst sein. Folglich wäre der Makler um so schlechter gestellt, je mehr er bereits für den Vertragsschluss getan hat. Deshalb bleibt gar nichts anderes übrig, als dem Vorschlag Schwerdtners zu folgen, wonach die Vorkenntnisklausel eine unwiderlegliche Beweisvermutung begründet und danach nicht als Verletzung „wesentlicher Grundgedanken“ der gesetzlichen Beweislastregelung anzusehen ist.73 Voraussetzung ist lediglich, dass die Klausel ausdrücklich nur eingreift, wenn der Auftraggeber es unterlässt, eine substantiierte und für den Makler nachprüfbare Vorkenntnismitteilung zu machen. Denn sonst könnte die Klausel dem Makler Gelegenheit zu Unredlichkeiten geben und ihm einen in Wahrheit erfolgsunabhängigen Provisionsanspruch sichern (dazu s.o. Rdn. 32 f). Bislang nicht spezifisch für das allg. Handelsmaklerrecht ist die sog. Nettopolice, die in der 62 Praxis der Versicherungsvertreter und -makler zu Hause ist (näher schon o. § 89b Rdn. 111). Je mehr die Rspr. den Maklern allerdings in Zukunft Aufklärungs- und Beratungspflichten, die über das aufgrund allgemeinen Vertrauensschutzes geschuldete Maß hinausgehen, umso eher dürften sich auch außerhalb des Versicherungsrechts Nettoklauseln einbürgern. Der Makler vereinbart dann mit seinem Kunden keine Abschlussprovision (oder Provisionsabsenkung), sondern lässt sich für seinen Rat vergüten, den er aufgrund eines besonders angefertigten Risikoprofils abgibt. Die Zulässigkeit solcher Klauseln dürfte nach dem Stand der Rspr. zum Versicherungsagenten kaum zweifelhaft sein (BGH NJW 14, 1655; 1658). Andererseits ist auf die Anforderungen zum Transparenzgebot (Schwintowski Anm. zu BGH NJW 14, 1658, 1662; ders. VersR 09, 1333), auch hier zu achten, um bei effektivem Preiswettbewerb „richtige“ Marktpreise und verbesserte Absatzgestaltung zu bewirken (vgl. schon BGH NJW 01, 1012, 14; 05, 3359, 3365; BVerfG NJW 05, 2376, 2381 betr. intransparente Klauseln über Rückkaufswerte in der Lebensversicherung; näher Herrmann VersR 09, 7, 12; ders. in: Bruck/Möller (Hrsg.): Großkomm. VVG 9. Aufl. Bd. 1 2008, Einl. B. Rdn. 15; zum Ganzen Reiff VersR 14, 243 m.w.Nachw.). IV. Internationales Privatrecht Auf Internationale Maklerverträge zwischen Parteien mit Sitz in verschiedenen Staaten fin- 63 det unstreitig das im Vertrag gewählte Recht Anwendung (Art. 3 Rom I-VO, EG 593/2008, ABl. L 177/6). Fehlt es an einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung im Maklervertrag, so musste früher der hypothetische Parteiwille nach objektiven Gesichtspunkten ermittelt werden (BGH NJW 1977, 1586). Nach Rom I-VO kommt es auf den Geschäftssitz des Maklers und bei gesellschaftsrechtl. Organisationsform auf den Sitz der Hauptverwaltung an (Art. 4 Abs. 1 lit b; 19 Abs. 1). Aber immer kann sich aus den Umständen des Vertrages eine engere Verbindung mit einem anderen Staat ergeben (Art. 4 Abs. 3), wobei str. ist, ob es eine Rolle spielt, welchem Recht der vermittelte Vertrag unterstellt ist.74 Dafür spricht, dass der Maklervertrag allein keine ausreichende Beurteilungsgrundlage ist, weil der Makler keine Hauptpflicht schuldet und – speziell der Handelsmakler – nicht dauernd betraut ist. Deshalb lässt sich auch nicht einfach an das IPR

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73 Schwerdtner MaklerR Rdn. 297; MüKoBGB/Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 254 a. 74 BGH NJW 1977, 1586; Staub/Brüggemann vor § 93 Rdn. 27; aA Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 67; zum Ganzen Reithmann/Martini Internat. Vertragsrecht, 8. Aufl. 2005, Rdn. 1391.

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des Handelsvertreters anknüpfen (BGHZ 53, 332, 337), wonach das Recht des Niederlassungsortes der Vermittlungsperson maßgebend ist. Aber auch der Makler steht in einer vertraglichen Pflichtenbindung zum Auftraggeber (zu den Nebenpflichten s.u. § 93 Rdn. 9 ff), die im Prinzip streng getrennt vom Vertrag des vermittelten Geschäfts zu sehen ist. Deshalb muss der hypothetische Parteiwille grundsätzlich isoliert nach objektiven Anhaltspunkten des Maklervertrages beurteilt werden.

§ 93 [Begriff] Achter Abschnitt. Handelsmakler Begriff § 93 Herrmann (1) Wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen aufgrund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, hat die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers. (2) Auf die Vermittlung anderer als der bezeichneten Geschäfte, insbes. auch die Vermittlung von Geschäften über bewegliche Sachen, finden, auch wenn die Vermittlung durch einen Handelsmakler erfolgt, die Vorschriften dieses Abschnitts keine Anwendung. I.

III.

Übersicht Handelsmakler 1. Gegenstände des Handelsverkehrs und Kaufmannseigenschaft | 1 2. Gewerbsmäßige Vermittlung | 4 Maklerlohn 1. Vermittelter Vertrag, Abschluss und Wirksamkeit | 18 2. Kausalität und Mitursächlichkeit | 28

II.

IV.

Maklerpflichten 1. Keine Hauptpflicht | 8 2. Nebenpflichten | 9 3. Pflichtenbindung zum Dritten | 16 4. Rechtsfolgen | 17 3. Verwirkung | 29 4. Sonstiges | 32 Nebenpflichten des Auftraggebers und Aufwendungsersatz | 40

Schrifttum

I. Handelsmakler 1. Gegenstände des Handelsverkehrs und Kaufmannseigenschaft. Der Makler ist nicht deshalb Handelsmakler, weil er Kaufmann ist (so aber der Kommissionär, §§ 383, 406), sondern weil er Verträge über „Gegenstände des Handelsverkehrs“ vermittelt. Gegenstände iSd § 93 Abs. 1 sind nicht nur Sachen – also körperliche Gegenstände (§ 90 BGB) –, sondern auch Rechte und andere Vermögensobjekte, die durch die „Möglichkeit leichten Umschlags“ gekennzeichnet und deshalb „handelbar“ sind (Lutter FS Bärmann, 1975 S. 605, 613). Mit der Abgrenzung wird bewirkt, dass der Immobilienmakler nicht unter §§ 93 ff fällt, da Immobiliengeschäfte (aus historischen, aber bis heute nicht überwundenen Gründen) keine Gegenstände des Handelsverkehrs sind. Deswegen hat der Handelsmakler es – abgesehen von Versicherungsvermittlungen – meist nicht mit Verbrauchern, sondern mit Kaufleuten als Partnern des vermittelten Geschäfts zu tun. Ob die Parteien des vermittelten Vertrages aber rechtlich als Kaufleute iS §§ 1 ff einzuordnen sind, ist unerheblich. Es genügt und ist aber auch erforderlich, dass Objekte des Handelsverkehrs vermittelt werden. § 93 nennt beispielhaft Verträge über Anschaffung und Veräußerung von Waren (s. § 1 Abs. 2 Nr. 1) oder Wertpapiere, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete. Zu den „sonstigen“ Geschäften dieser Art rechnen etwa gewerbliche Schutzrechte und Filmaufführungslizenzen, Bankkredite gegen hypothekarische Sicherheit (RGZ 76, 250, 252; OLG München NJW 1970, 1924, 1925) und andere Bankgeschäfte, die aber nicht als Geschäfte über unbewegliche Sachen iSd Abs. 2 anzusehen sein dürfen. Neben den Grundstücksgeschäften der Immobilienmakler sind auch Verträge über Dienst2 verhältnisse keine Geschäfte des Handelsverkehrs, so dass insbes. § 655 BGB nicht auf den 1

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Begriff | § 93

Handelsmakler anwendbar ist (s.o. vor § 93 Rdn. 1 Abs. 2). Auch ganze Unternehmen und Anteile an Personengesellschaften sind nicht durch leichte Umschlagsfähigkeit gekennzeichnet. Dagegen hat sich der Verkehr mit Kommanditbeteiligungen an PublikumsKGs derart entwickelt, dass hierfür – trotz fehlender Börsenfähigkeit – eine andere Beurteilung geboten ist. Gewerbliche Anlagevermittler, die für PublikumsKGs tätig sind, können deshalb Handelsmakler sein.1 Erst recht gilt das für die vielfältigen Gestaltungsformen von Wertpapieren (§ 93 Abs. 1 ausdrückl.) und Wertpapierderivaten auf den internationalen Kapitalmärkten, auch soweit keine börsenartige Organisation gegeben ist (zu den üblichen Verbriefungsformen vgl. nur Horsch/ Rathmann Kreditrisikotransfer, aaO S. 113 ff). Vermittelt der Makler sowohl Gegenstände als auch andere Geschäfte, so ist er nach § 93 3 Abs. 2 nicht insgesamt als Handelsmakler anzusehen, sondern nur hinsichtlich der Vermittlung der Handelsverkehrsgeschäfte (anders § 406, vgl. Rdn. 1; zur Geltung der §§ 652 ff BGB neben §§ 93 ff s.o. vor § 93 Rdn. 1 Abs. 2). Insoweit leitet sich seine Kaufmannseigenschaft aus § 1 Abs. 2 Nr. 7 her. Im Übrigen kann er Soll-Kaufmann sein, da die Maklertätigkeit als Dienstleistung nach § 2 zu beurteilen ist (vgl. OLG Frankfurt BB 1983, 335). Für die Frage, ob ein nach Art und/oder Umfang eingerichteter Geschäftsbetrieb erfordert wird (§§ 2, 4 Abs. 1), rechnen aber beide Tätigkeitsarten zusammen. Auch wenn die Voraussetzungen des § 2 erfüllt sind, findet indessen auf die Vermittlung von Nicht-Handelsgeschäften nicht das Handelsmaklerrecht der §§ 93 ff, sondern ausschließlich das Zivilmaklerrecht der §§ 652 ff BGB Anwendung. Wird die Zivilmaklertätigkeit des Handelsmaklers nicht sollkaufmännisch ausgeübt, so gelten für sie dennoch meist die allgemeinen handelsrechtlichen Bestimmungen außerhalb der §§ 93 bis 104. Denn nach der Vermutung des § 344 Abs. 1 rechnet die Zivilmaklertätigkeit im Zweifel zum Betrieb des Handelsgewerbes iSd § 1 Abs. 2 Nr. 7 (Staub/Thiessen vor § 93 Rdn. 4). 2. Gewerbsmäßige Vermittlung. Gewerbsmäßigkeit iSd § 93 bedeutet – wie in § 1 (s.o. § 1 4 Rdn. 5) – auf Dauer angelegte selbständige Geschäftstätigkeit. Gelegenheitsmakler sind weder Kaufmann iSd § 1 Abs. 2 Nr. 7 noch findet auf sie das Handelsmaklerrecht Anwendung (anders § 406 Abs. 2 Satz 3 für den Gelegenheitskommissionär, s.o. Rdn. 3). Zudem dürfen Rechtsanwälte und Steuerberater nicht gewerbsmäßig Maklergeschäfte betreiben (vgl. BGHZ 78, 263, 264; BB 1976, 1102; NJW 00, 3068; 04, 212), wohl aber gelegentlich etwa Finanzierungsgeschäfte vermitteln, die im Rahmen ihrer erlaubten Tätigkeit anfallen (s.o. vor § 93 Rdn. 2 a.E.). Für solche Gelegenheitsvermittlungen gelten nicht die §§ 93 ff, sondern §§ 652 ff BGB. Standesrechtlich verbotene oder nach § 34 GewO erlaubnispflichtige gewerbliche Betätigung als Makler führt regelmäßig nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages.2 Da Gewerblichkeit unabhängig vom Erlaubtsein vorliegt,3 muss das Handelsmaklerrecht anwendbar sein, wenn die Vermittlungstätigkeit nur tatsächlich über Gelegenheitsgeschäfte hinausgeht. Der Handelsmakler ist nie bloßer Nachweismakler, sondern er muss – im Gegensatz zum Zi- 5 vilmakler – eine darüber hinausreichende Vermittlungstätigkeit ausüben. Bereits der Nachweis ist weitergehend als ein bloßer Hinweis auf zahlreiche Interessenten.4 Zum Nachweis muss das Geschäft auch seinem Inhalt nach so bestimmt gekennzeichnet werden, dass der Auftraggeber sinnvoll eine Entscheidung über eine nähere Kontaktnahme mit dem Dritten treffen kann.5 Zum Vermitteln gehört außerdem notwendig hinzu, dass dieser selbst auch mit der anderen Ver-

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1 OLG Frankfurt WM 1979, 1393, 1396; offengelassen in BGH WM 1984, 668; Lutter FS Bärmann, 1975 S. 614; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 12; K. Schmidt HandelsR § 25 I 1a zur Haftung nach § 98 s.u. dortige Rdn. 4. 2 BGHZ 78, 269, 271; Baumbach/Hopt/Roth § 93 Rdn. 3; anders bei rechtswidriger Provisionsvereinbarung, BGHZ 96, 81, 85. 3 § 1 Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Anm. 26; aA Staub/Thiessen § 1 Rdn. 17. 4 OLG München BB 1973, 1551; zur Abgrenzung des Nachweismaklers von Vermittlungsmakler s. OLG Koblenz NJW-RR 1992, 891, 892. 5 OLG Hamm BB 1974, 202; OLG Frankfurt MDR 1975, 315; 1976, 664.

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tragspartei Verbindung aufnimmt und durch Vorklärungen, Terminvereinbarungen oder einleitende Verhandlungen die Bereitschaft beider Seiten zum Vertragsschluss fördert.6 Allerdings genügt unstreitig Mitursächlichkeit des Vermittlungshandelns für das Zustandekommen des Vertrages (s.o. vor § 93 Rdn. 30 und unten Rdn. 21). Deshalb liegt Handelsmaklertätigkeit auch dann vor, wenn die Parteien die abschließenden oder letztlich ausschlaggebenden Verhandlungen in Abwesenheit des Maklers oder im Beisein eines anderen Maklers führen.7 6 Nicht zu folgen ist aber grundsätzlich der Ansicht, die Nachweis- und Vermittlungstätigkeit ließe sich nicht sinnvoll unterscheiden, und der Handelsmakler könne deshalb – entgegen dem Wortlaut des § 93 Abs. 1 – auch bloß Nachweismakler sein.8 Denn § 652 Abs. 1 BGB unterscheidet beide Tätigkeiten deutlich, und das Gesetz nimmt in § 93 Abs. 1 nur den Vermittlungsbegriff auf. Außerdem wird in der Praxis häufig bei bloßem Nachweis eine geringere Provision vereinbart.9 Und schließlich lässt sich auch in den Fällen noch von einer Vermittlungstätigkeit sprechen, in denen die Parteien von vornherein abschlussbereit sind und eine Kontaktaufnahme des Maklers überflüssig ist. Dann gehört zur Vermittlung immerhin, dass der Makler die Erforderlichkeit weiterer Bemühungen prüft.10 7 Des Weiteren findet das Handelsmaklerrecht nur Anwendung, wenn der Makler nicht „ständig“ mit Vermittlungsgeschäften betraut wird (s.o. vor § 93 Rdn. 17). Dadurch soll die Flexibilität des Maklers im Interesse bestmöglicher Marktanpassung geschützt werden (s.o. vor § 93 Rdn. 8 und unten Rdn. 8). Deshalb verlangt das Gesetz nicht, dass der Makler laufend seinen Auftraggeber wechseln muss. So lange es für ihn vorteilhaft ist, kann der Makler ständig neue Aufträge von gleichen Auftraggebern hereinnehmen. Er darf nur nicht aufgrund ein und desselben Vertragsverhältnisses ständig wiederkehrend tätig werden. Allerdings wird der Handelsmakler auch ohne strenge Auslegung dieses Erfordernisses nicht in seiner Flexibilität beschränkt, wenn er nur kein Tätigkeits- oder Erfolgsversprechen abgibt (s.u. Rdn. 8; Staub/Brüggemann § 93 Rdn. 3). II. Maklerpflichten 8

1. Keine Hauptflicht. Der Makler geht keine Verpflichtung ein, tätig zu werden oder den Abschlusserfolg herbeizuführen (s. o. vor § 93 Rdn. 1 f). Er verdient seine Provision, wenn der Vertragsschluss aufgrund einer von ihm nicht geschuldeten Tätigkeit zustandekommt (s.o. vor § 93 Rdn. 1). Folglich wird nur für den Auftraggeber eine Hauptpflicht begründet, und diese steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis iSd §§ 320 ff BGB. Dadurch soll dem Makler größte Unabhängigkeit und Flexibilität ermöglicht werden, um mit hervorragender Fachkunde auch auf Spezialmärkten tätig sein zu können und dort für die im Wettbewerb benötigte Markttransparenz zu sorgen (s.o. vor § 93 Rdn. 8). Wird vom Markt oder von den Parteiinteressen eine stärkere Pflichtenbindung des Maklers erfordert, so besteht in Grenzen die Möglichkeit, den Maklervertrag mehr dienst- oder werkvertraglich zu gestalten (s.o. vor § 93 Rdn. 18, 21; zum Alleinauftrag ebd. Rdn. 23 ff). Geschieht dies nicht, so besteht insbes. auch kein Weisungsrecht des Auftraggebers analog § 665 BGB (s.o. vor § 93 Rdn. 23).

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2. Nebenpflichten. Unter „Pflichten“ des Handelsmaklers sind folglich im Regelfall allein die vertraglichen Nebenpflichten zu verstehen. Diese sind sogar weitergehend als im allgemeinen Vertragsrecht, da der Makler zum Auftraggeber nach hM in einem besonderen Treuever-

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6 BGH DB 1967, 1173. 7 Staub/Thiessen vor § 93 Rdn. 13. 8 Gierke/Sandrock § 29 II 1b a, S. 602, MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 93 Rdn. 6. 9 Vgl. BGH MDR 1977, 209, 210; zum unterschiedlichen Leistungsprofil vgl. insoweit auch zutreffend Lieb DB 1981, 2415, 2420; im Übrigen s. aber oben vor § 93 Rdn. 26 f. 10 Ähnlich Staub/Thiessen aaO (Fn. 7); Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 13.

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hältnis steht.11 Deshalb gelten insbes. die Informations- und Beratungspflichten nicht nur dann, wenn Mitteilung oder Rat unerlässlich sind, um den Auftraggeber vor Schäden zu bewahren. Sondern der Makler muss sämtliche ihm bekannten Umstände aufdecken, die für die geschäftsbezogene Entscheidung des Auftraggebers über den Abschluss des vermittelten Geschäfts von Bedeutung sein können (BGHZ 36, 323, 328; NJW 1981, 2685; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 1200). Erfährt der Makler Entscheidungserhebliches, das er aufgrund einer anderweitigen Pflichtenbindung oder aufgrund seiner zugleich bestehenden Vertragsbeziehung zum Partner des vermittelten Geschäfts nicht mitteilen darf, so muss er seine Tätigkeit aufgeben. Dabei darf er seine Gründe verdeckt halten (BGH BB 1969, 894). Herkömmlich wird zwischen Beratungs- und Aufklärungspflichten unterschieden. Ist 10 Rechtsrat erforderlich, so kommt der Makler nicht mit dem RBerG in Konflikt, weil Art. 1 § 5 Nr. 1 eine Ausnahme macht, soweit die Rechtsangelegenheiten in unmittelbarem Zusammenhang zum Geschäft seines Gewerbebetriebs stehen. Deshalb darf der Makler etwa Vertragsentwürfe ausarbeiten12 und selbst über komplizierte Rechtsfragen Aufklärung geben, wenn diese nur entscheidungserheblich sind (BGH NJW 1981, 2685, 2686). Die Aufklärungs- oder Informationspflichten umfassen Angaben über Risiken von Penny 11 Stocks (BGH NJW-RR 1991, 483), Aktienoptionen (BGH NJW 1991, 1106), Warenterminoptionen (BGH WM 1991, 1410) und über unrichtige Finanzierungsberechnungen, die der Makler aufgrund seiner besonderen Fachkunde erkennt (OLG Köln MDR 1972, 326 f). Der Kreditmakler muss auch gegenüber einer Bank als Auftraggeber darauf hinweisen, welche Finanzierungsgefahren ersichtlich sind, oder dass der Kredit etwa anders verwendet werden soll (BGH WM 1970, 1270, 1271). Nach hM besteht grundsätzlich keine Erkundigungs- und Nachprüfungspflicht.13 Der BGH hat hiervon bisher nur dann Ausnahmen anerkannt, wenn der Makler eine besondere Zusicherung gemacht oder eigens eine Auskunftspflicht übernommen hat.14 Teilweise wird daraus gefolgert, dass auch die bloße Werbung des Maklers15 und sogar die besondere Gefährlichkeit des Geschäfts – verbunden mit geschäftlicher Unerfahrenheit des Auftraggebers – für gewisse Erkundigungspflichten sprechen.16 Dem ist zuzustimmen, da auch im allgemeinen Vertragsrecht die Intensität von Nebenpflichten nach solchen Gesichtspunkten abgestuft wird.17 Zweifelhaft erscheint es aber, wenn die Gefährlichkeit des Geschäfts allein zum Anlass für Erkundigungspflichten genommen wird.18 – Weitgehend anders liegt es im Fall des Alleinauftrags. Da hier der Makler eine Tätigkeitspflicht übernimmt (s.o. vor § 93 Rdn. 23), sind auch die Nebenpflich-

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11 Vgl. nur BGH JZ 1968, 69; NJW 1982, 1145, 1146; Palandt/Sprau § 654 BGB Rdn. 3; aA Knieper NJW 1970, 1293, 1296; dagegen zu Recht MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 74 m.w.N.; davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Pflichtenbindung des Maklers vor und nach (oder bei) Abschluss des Hauptvertrages unterschiedlich intensiv ist (so Krehl aaO [vgl. Schrifttum zu Vorb.], S. 26 ff, der allerdings für den ersten Zeitraum zu sehr auf Analogien zur cic. abstellt). Anerkannt ist – zu Recht –, dass den Makler bereits bei Abschlussreife des Hauptvertrages noch weiter gesteigerte Treuepflichten treffen (vgl. BGH NJW 1983, 1847, 1848; WM 1978, 245, 246). 12 BGH NJW 1974, 1328; zu Ausnahmen beim Nachweismakler iSd § 652 BGB vgl. krit. MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 75 m.w.N. 13 BGH NJW-RR 07, 711; NJW 00, 3642; BGHZ 36, 323, 328; WM 1970, 1270, 1271; MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 80 m.w.N.; aA Alternativkommentar/Reich §§ 652–654 BGB Rdn. 9. 14 BGH NJW-RR 08, 564; DB 1956, 794; NJW 1982, 1147. 15 OLG München NJW 1956, 1760; OLG Hamm Urt. vom 30.8.1984 – 18 U 288/83 zit. nach MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 80. 16 OLG Brandenburg v. 28.4.09 – 3 U 19/09; OLG Düsseldorf NJW 1999, 1140; OLG Köln MDR 1959, 210; Breithold AIZ 1979, 146; MüKoBGB/Roth § 652 Rdn. 263; Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 350 m.w.N. 17 Vgl. nur BGH NJW 1977, 1055, 1056; dazu verallgemeinernd H. Herrmann AcP 1983, 248, 274 ff. 18 So wohl Baumbach/Hopt/Roth § 93 Anm. 4 B zur Kreditwürdigkeitsprüfung bei Bank als Auftraggeber; im Erg. wie hier BGH WM 1988, 41, 42 f; zu Besonderheiten bei Vermittlung von Anteilen an PublikumsKGs s.u. § 98 Rdn. 4.

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ten umfangreicher. Soweit er Angaben macht, kann er sich nicht bloß auf Informationen Dritter verlassen, sondern muss – zumindest bei eigenen Zweifeln – selbst Nachforschungen anstellen (Staudinger/Reuter §§ 652, 653 BGB Rdn. 198). Bei fehlendem Alleinauftrag genügt es dagegen, wenn der Makler ungeprüfte Angaben Dritter als solche kennzeichnet (BGH AJZ 1975, 257). Bei der Information über Preisumstände gilt Besonderes. Der Makler braucht sein Provisi12 onsinteresse an der Preishöhe nicht zu gefährden, darf aber auch keine irreführenden Anpreisungen machen (vgl. Staudinger/Reuter §§ 652, 653 BGB Rdn. 173). Eine versteckte Innenprovision braucht der Makler nicht aufzudecken, wenn diese nicht zu wesentlicher Veränderung des Verhältnisses des Kaufpreises und des Verkehrswertes des Kaufobjekts führt (BGH-RR 11, 270). Bei erlaubter Doppeltätigkeit (s.o. vor § 93 Rdn. 44 f) darf der Makler zumindest dann nicht mehr in die Preisverhandlungen eingreifen, wenn er etwa schon den Verkäufer zum Preis beraten hat. Er muss dann aber den Käufer darauf hinweisen, damit dieser sich evtl. woanders Rat holt (BGHZ 48, 344, 348 f; aA MüKoBGB/Schwerdtner § 654 BGB Rdn. 11). keine a, b-Rdn.-Zählung Über diesen Stand der hM hinausgehend wird diskutiert, welche Bedeutung es hat, dass die 13 §§ 6, 61 ff VVG 2008 und der 2018 neu gefasste § 6a VVG Aufklärungs- und Beratungspflichten eingeführt haben, die nicht mehr nur auf Korrektur etwaiger ersichtlicher Fehlvorstellungen des Versicherungsnehmers, sondern auf ein genau zu ermittelndes Risikoprofil des Kunden und dessen konkrete Wünsche und Bedürfnisse (Anlass) bezogen sind (näher s.o. vor § 93 Rdn. 5, 7). Vorherrschend dazu ist die Ansicht, dass es sich um neuartige Sondervorschriften handelt, deren Verallgemeinerung für das allg. Maklerrecht in vollem Umfang ausgeschlossen ist, zumal die Leitbilder beider Rechtsgebiete grundlegend verschieden seien (vgl. nur Fischer, NJW 16,3285). Demgegenüber wird z.T. betont, dass das Recht der IDD und dessen Umsetzungsvorschriften besondere. Bedeutung für die Entwicklung des gesamten Rechts der Absatzmittlung und damit auch für das des Handelsmaklers haben (vgl. – grdl. – Reiff VersR 07, 717 ff; im Ansatz auch BGH NJW 12, 1504). Die IDD gehört im Übrigen zu den Vorschriften des sog. Regulierungsprivatrechts, das besonders auf Befolgung durch die betroffenen Marktteilnehmer und Berufsgruppen abzielt (vgl. Micklitz Regulierungsprivatrecht, GPR 09, 254 ff; 10, 2 ff; E. Schumann Vorwort in: dies. (Hrsg.) Das erziehende Gesetz, 2013 m.w.N.). Für Verallgemeinerungen ist deshalb nicht so sehr auf die rechtstechnischen Abgrenzungen, sondern im Rahmen der teleologischen Auslegung auf die bezweckten politökonomischen Steuerungswirkungen abzustellen (näher Hellgardt Regulierung und Privatrecht, 2016, S. 621 ff; s.o. vor § 93 Rdn. 11–14). Insofern wird man eine vorsichtige Erstreckung anlassbezogener Informationspflichten auf die Vermittlung von Geschäften mit verbundenen Versicherungsleistungen und auf versicherungs-rechtsähnliche Maklerverträge in Betracht zu ziehen haben (z.B. bei Vermittlung von Bausparkassen-Verträgen; Kreditvermittlung mit/ohne Immobiliarsicherheiten; vgl. § 89b Abs. 5 S. 3 HGB, auch – wenngleich zumeist begrenzt auf Verbraucherkreditvermittlung – §§ 491a, 511 Abs. 2 BGB; ohne diese Begrenzung aber gem. § 513 BGB; zu Geltungsausnahmen von ancillary insurance products vgl. allerdings Art. 24 Abs. 3IDD). Die Beratung des Kunden zu den für ihn schwer durchschaubaren Risiken wird in anderen 14 Fällen besonders dann dem Vertriebsvermittler auferlegt, wenn seitens des Versicherers, des Kreditgebers etc. damit geworben wird, dass man auf seine überlegene Fachkompetenz im Risikomanagement vertrauen dürfe (näher schon Herrmann VersR 15, 275; verallgemeinernd ders., ZBB 16, 260). Auch den Gefahren inkompatibler Interessenwahrnehmung soll vorgebeugt werden, allerdings nicht nur durch rigorose Verbotsregulierung, sondern auch und besonders bei Kunden, die nicht Verbraucher sind, durch Offenlegung bei Vermittlung von Produkten im Rahmen von Staffelprovisionen (vgl. Art. 28 f IDD mit Umsetzungsspielraum für die Mitgliedstaaten; zur Informationsvariante engl. Rechts s. die Novellierung des Insurance Code of Business sourcebook 4, veröffl. als Implementation Distribution Directive unter https://www.fca.org.uk/ publication/consulting/cp17-07.pdf, Nr. 5.18 ff, 5.23, download v. 8.8.2018). VerallgemeinerbarHerrmann

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keit der IDD-Vorschriften für das allg. Handelsmaklerrecht wird derzeit nicht diskutiert (näher auch vor § 93 Rdn. 13 f und unten Rdn. 31). Als weitere Nebenpflichten gehört zu den Unterlassungspflichten des Handelsmaklers auch 15 eine Schweigepflicht über erkennbar geheimhaltungsbedürftige Umstände.19 Vor allem aber darf der Makler sich nicht ohne besondere Gestattung und strenge Unparteilichkeit auch von der Gegenseite beauftragen lassen.20 Und er muss alles unterlassen, was den Abschluss oder die Durchführung des vermittelten Vertrags gefährden könnte.21 Insoweit besteht auch eine Treupflicht nach Vertragsbeendigung, gleichgültig, ob die Abschlussvereitelung im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten erfolgen würde.22 3. Pflichtenbindung zum Dritten. Nach § 98 haftet der Handelsmakler auch der Gegenpar- 16 tei des zu vermittelnden Geschäfts für Schäden aufgrund schuldhafter Pflichtverletzung. D.h. es wird kraft Gesetzes ein vertragliches Schutz- und Nebenpflichtverhältnis begründet, das dem Vertrauensschutz des Dritten dient.23 Dass auch im Verhältnis zum Dritten ein über den allgemeinen Vertrauensschutz hinausgehendes Treueverhältnis begründet wird (vgl. o. Rdn. 9), zeigt sich vor allem an der Informationspflicht des Handelsmaklers über alle entscheidungserheblichen Umstände (BGH WM 1963, 433) sowie an den seit der EU-Versicherungsvermittlerrichtl. hinzugekommenen sog. anlassbezogenen Hinweis- und Beratungspflichten gem. §§ 61 f VVG (s.o. vor § 93 Rdn. 14). Diese gelten zwar direkt nur im Verhältnis zum Versicherungsnehmer, doch ergeben sich indirekte Auswirkungen im Rahmen der doppelten Pflichtenbindung zum Vertragspartner des Grundgeschäfts (näheres s.u. zu § 98). 4. Rechtsfolgen. Als Rechtsfolge verletzter Nebenpflichten kommt praktisch meist nur der 17 Schadensersatzanspruch beider Vertragsparteien gemäß § 98 oder aus positiver Vertragsverletzung in Betracht, wenn der Handelsmakler mindestens leicht fahrlässig gehandelt hat (BGH NJW 1982, 1145, 1146). Fehlt es an einer Vertragsbeziehung zu einer der Parteien, so kann nach der Rspr. anstelle der Haftung aus pVV ein Anspruch aus culpa in contrahendo (cic.) treten, wenn der Makler Sachwalter ist (BGH WM 1985, 1520; 1988, 41, 42). Aber § 98 geht vor, weil insoweit keine Regelungslücke besteht (s. näher unter § 98 Rdn. 4). Die Haftung für Hilfspersonen beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 278, 831 BGB (BGH BB 1970, 863). Auch die Mitverschuldensregelungen des § 254 BGB greifen ein (BGH WM 1977, 943). Soweit der Schaden in der Provisionszahlung liegt, kann die Verwirkung gem. § 654 BGB weiterhelfen. Diese kommt aber nur bei grober Fahrlässigkeit des Maklers in Betracht (s.u. Rdn. 29). III. Maklerlohn 1. Vermittelter Vertrag, Abschluss und Wirksamkeit. Im Unterschied zum Makler geht 18 der Auftraggeber eine Hauptpflicht ein. Er muss Provision zahlen, wenn er den Vertrag abschließt, den ihm der Makler vermittelt hat (näher Rdn. 20 ff; und vor 93 Rdn. 16). Bloßer Nachweis genügt regelmäßig nicht für die Anwendung der §§ 93 ff Aber die Provisionspflicht gem. § 652 Abs. 1 BGB wird doch ausgelöst (s.o. Rdn. 5). Nachweis und Vermittlung reichen zusammen nicht aus, wenn der Auftraggeber nicht so rechtzeitig davon Kenntnis nimmt, dass er die Provi-

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19 Tempel Materielles Recht und Zivilprozess, S. 312; MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 87. 20 BGHZ 48, 344, 346; 61, 17, 22; s.o. vor § 93 Rdn. 24. 21 BGH NJW 1969, 1628; MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 87 m.w.N.; einschränkend gilt, dass der Makler weitere Interessenten informieren darf, solange der Auftraggeber noch nicht zum Abschluss des Hauptvertrages entschlossen ist (Staudinger/Reuter §§ 652, 653 BGB Rdn. 174; offengelassen BGH WM 1978, 245, 246). 22 BGH NJW 1983, 1848. 23 OLG München NJW 1970, 1924, 1925; Baumbach/Hopt/Roth § 98 Rdn. 1; für Vertragsähnlichkeit Staub/Thiessen § 93 Rdn. 8.

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sion noch für die Preisverhandlung mit dem Dritten einkalkulieren kann.24 Aber bei zeitlichem Zusammenhang zwischen Nachweis und Abschluss wird rechtzeitige Kenntnis des Auftraggebers vermutet (s.o. vor § 93 Rdn. 60). Keine Kenntnis wird ausnahmsweise dann vorausgesetzt, wenn der Auftraggeber den Hauptvertrag auch mit Kenntnis nicht anders abgeschlossen hätte (BGH NJW-RR 1994, 1260; Anm. Grunewald, LM § 652 BGB Nr. 135). Die Höhe richtet sich vertragsgemäß meist nach dem Preis des vermittelten Geschäfts und ist 19 in Prozentunkten festgelegt. Marktüblich sind (bei Grundstückskaufverträgen) 3–5% plus MWSt. BGH NJW 00, 2669, wobei regionale Abweichungen wegen enger räumlicher Marktabgrenzung bes. zu beachten sind (vgl. Fischer NJW 15, 3282). Erzielt der Auftraggeber bei einem Verkaufsgeschäft einen höheren Preis, so bleibt es bei der ursprünglichen Basis, es sei denn, der Makler hat sich eine sog. Übererlösklausel vorbehalten (OLG Düsseld. NJW 1999, 1140 obj. erzielb. Erlös; BGH NJW 1969, 1627, 1628 tatsl. erzielter Erlös). Vielfältige Gestaltungsformen sind üblich, z.B. Staffelprovisionen, unterschiedliche Provisionssätze bei bestimmten Produktabweichungen, aber auch bei vergleichbaren Produkten (zu Zulässigkeitsgrenzen s. vor § 93 Rdn. 62 u. unten Rdn. 31). Weiterhin muss das vermittelte Geschäft dasjenige sein, auf das sich der Maklervertrag be20 zieht. Es muss zwar nicht rechtlich identisch, aber in personeller und wirtschaftlicher Hinsicht gleichartig sein (BGH NJW 14,2352 Rdn. 16; WM 1984, 60; 342; 560).25 Denn einerseits ist der Auftraggeber davor zu schützen, dass nicht ein anderer den Vertrag abschließt, er selbst aber die Provision zahlen muss. Und andererseits muss der Makler davor bewahrt werden, dass seine Vermittlung zwar ausgenutzt, der Provisionsanspruch aber umgangen wird. Folgende Fallgruppen sind zu unterscheiden: Das Geschäft weicht in personeller Hinsicht ab. Statt des Auftraggebers – oder des ur21 sprünglich vermittelten Dritten (dazu Scheibe BB 1988, 849; auch BGH WM 1987, 409; BVerfG WM 1988, 1023) – schließt ein Bekannter, Familienangehöriger, Angestellter, ein gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen26 oder eine sonstige, an den Vertragsverhandlungen beteiligte Person (Notar) den Vertrag ab. Die Rspr. stellt in solchen Fällen grundsätzlich darauf ab, ob der Auftraggeber ein eigenes Interesse am Abschluss der ihm nahestehenden Person hat. Deshalb wird der Provisionsanspruch bei nahen Familienangehörigen und verflochtenen Unternehmen bejaht (BGH MDR 1960, 283; NJW 1984, 359; OLG Koblenz WM 1984, 1191, 1193; MDR 1986, 317; s.o. vor § 93 Rdn. 46). Auch bei Eheleuten wird persönliche Kongruenz meist bejaht (OLG München v. 12.12.2016 – 21 U 3086/15, BeckRS 2016, 20902), es sei denn dass die mit der Ehe begründete Interessenkollision dem Auftraggeber bekannt ist oder aufgrund besonderer Umstände nicht anzunehmen ist (BVerfG NJW 1988, 2663); ebenso wenn die Schwester des Auftraggebers das nachgewiesene Geschäft tätigt (OLG Schleswig, ZMR 17, 776) In anderen Fällen verneint die Rspr. die Frage (z.B. bei geringfügiger Beteiligung OLG Frankf. a.M., NJW-RR 03, 1428; zu Besonderheiten bei NotarenBGH NJW 1976, 1844, 1845; OLG München AIZ 6/84, betr. GmbH-Geschäftsführer). Daran wird in der Literatur zwar z.T. kritisiert, es bleibe unberücksichtigt, dass der Makler sich auch dann vor der Kenntnisnahme Nahestehender nicht hinreichend schützen kann, wenn der Auftraggeber ihnen nicht oder nicht mehr besonders verbunden ist (MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 109a, 110a). Aber das gehört zum Risikobereich des Maklers (sog. Annahmerisiko, vgl. Altmeppen Provisionsansprüche S. 6, 188, passim). Nur er, nicht der Auftraggeber, kann sich weitgehend schützen, indem er auf Abschluss eines Maklervertrages auch mit der Gegenseite besteht. Der Rspr. ist deshalb zuzustimmen.

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24 OLG München NJW 1968, 894; BGH WM 09, 1802; Baumbach/Hopt/Roth § 93 Rdn. 40; Nachweis zur Unzeit auch in BGH NJW-RR 1992, 687. 25 Krit. zur sachlichen („wirtschaftlichen“) Gleichartigkeit Diebold Voraussetzung des Provisionsanspruchs S. 90 ff; zust. Wegner/Sailer aaO (vgl. Schrifttum zu Vorb.) S. 70 f; s.o. vor § 93, 26. 26 Zu Fällen institutionalisierten Interessenkonflikts bei Unternehmensverflechtung vgl. nur BGHZ 138, 170, 174 f; BGH NJW-RR 05, 1033; näher D. Fischer NJW 07, 3107, 3110 m.w.N.

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Bei Abweichung in sachlicher Hinsicht kommt es hauptsächlich darauf an, ob das Geschäft im Rahmen der erstrebten wirtschaftlichen Vorteile und Belastungen bleibt. Das ist weder beim Kauf statt Teilkauf, Miete oder Leasing noch umgekehrt der Fall (BGH BB 1973, 1192; AIZ 1976, 117; abl. aber BGH WM 1976, 28, 30), kann aber bei erheblicher Preisabweichung gegeben sein (im Regelfall nicht, wenn mehr als 50%, BGH NJW 14, 2353, Rdn. 16, 18 ff; ansonsten je nach Einzelfall OLG Dresden NJW-RR 09, 931; Celle MDR 07, 1410; Fischer NJW 09, 3213). Der Wechsel vom asset deal zum share deal beim Nachweis eines Unternehmenskaufgeschäfts kann im Rahmen wirtschaftlicher Identität bleiben, wenn die Rechtsstellung des Auftraggebers ökonomisch vergleichbare Folgen für ihn hat (BGHZ 161, 349, 359; NJW-RR 04, 851; WM 06, 636). Bei Vermittlung eines Darlehens, das unter der angestrebten Darlehenssumme bleibt, kommt es darauf an, ob der Auftraggeber im Zeitpunkt des Maklervertragsschlusses nur ein einheitliches Darlehen mit festbestimmter Summe gewünscht hat (BGH NJW 1982, 2662, 2663; 1988, 967, 968 f; krit. MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 107). Fehlt es an der Gleichartigkeit, so kann der Auftraggeber die Abweichung genehmigt haben. Dies ist aber nicht bei jedem Abschluss, sondern nur dann zu bejahen, wenn der Makler auf den Unterschied zum ursprünglich gewünschten Vertrag hinweist und zugleich zum Ausdruck bringt, dass er auch die abgeänderte Vermittlungsleistung nur gegen Entgelt erbringen will (s.o. vor § 93 Rdn. 29; aA BGH BB 1973, 1192: Klarstellungspflicht des Auftraggebers; zust. MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 105a m.w.N.). Auch bei erheblichen Abweichungen des Kaufpreises kann es an der inhaltlichen Kongruenz fehlen (abgelehnt aber bei 12,5% niedrigerem Kaufpreis, OLG München v. 12.12.2016 – 21 U 3086/15, BeckRS 2016, 20902. Nicht sachlich gleich ist auch das sog. Folgegeschäft, das der Auftraggeber tätigt, nachdem er zuvor einen provisionspflichtig vermittelten Erstvertrag abgeschlossen hat (Beispiel: Kauf nach Miete). Ebenso wenn nicht die auftraggebende Gesellschaft, sondern ein Gesellschafter den Hauptvertrag schließt (BGH, zit. n. Dehner NJW 1991, 3254, 3259). Abweichende AGB sind nichtig (BGHZ 60, 243, 245; allgemein s.o. vor § 93 Rdn. 53 ff). Besteht aber ein dahingehender Handelsbrauch, so ist der Vertrag entsprechend auszulegen (§ 346; BGH WM 1986, 329, 330; aA Koller BB 1981, 587). Der vermittelte Vertrag muss nach den Regeln des Bürgerlichen Rechts zustande gekommen sein; ein Erwerb in der Zwangsversteigerung reicht dagegen nicht aus.27Auch beim Darlehen kommt es nur auf den Vertragsschluss und nicht auf die Auszahlung der Valuta an (BGH NJW 1982, 2662, 2663; anders OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1069, 1070); nur bei vermittelten Verbraucherkrediten muss es nach § 655c BGB zur Darlehensauszahlung gekommen sein (anders bei NichtVerbrauchergeschäft). Nichtigkeit des Kreditvermittlungsvertrages entfällt der Provisionsanspruch (BGHZ 163, 332). Zur Versicherungsvermittlung ergeben sich Besonderheiten bei der sog. Nettopolice, die besagt, dass keine Abschlussprovision zu zahlen ist, sondern allein die Beratung des Maklers honoriert werden soll (s.o. § 89b Rdn. 111 und vor § 93, Rdn. 62). Ist insofern bei Vermittlung einer Lebensversicherung Ratenzahlung vereinbart, so entfällt der Anspruch auf die ausstehenden Raten nicht bei vorzeitiger Kündigung durch den Auftraggeber (BGHZ 162, 67 = NJW 05,1757 m. Anm. Loritz) Aber Wertersatz bei Widerrufsrecht gegenüber Makler (BGH NJW 12, 3781). Zugang der Angebots- oder Annahmeerklärung beim Handelsmakler genügt, wenn eine entsprechende Empfangsermächtigung des Auftraggebers vorliegt (BGHZ 82, 219, 221 f). Seltener wird dem Makler eine Abschlussvollmacht eingeräumt sein. Denn dann liegt die Entscheidung bei ihm und nicht mehr beim Auftraggeber (BGH WM 1983, 684). Individualvertraglich kann auch vereinbart werden, dass die Provision bereits im Zeitpunkt eines Vorvertragsschlusses oder bei Voranzahlung auf den Hauptvertrag geschuldet sein soll. Entsprechende AGB sind aber unzulässig (BGH BB 1975, 299). Ist der Vertrag einmal wirksam geworden, so sind für den Provisionsanspruch unschädlich die spätere Vertragsaufhebung, der Rücktritt wg. §§ 325, 326 BGB (BGH WM 1977, 21, 23; NJW

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BGHZ 112, 59 ff mit Zustimmung Schwerdtner JZ 1991, 310 ff.

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1986, 1165, 1166), der Wegfall der Leistungspflicht wegen anfänglichen Unvermögens (BGH NJWRR 1993, 248; 01, 562; 05, 1507) und der auflösende Bedingungseintritt (§ 652 Abs. 1 S. 2 BGB e contrario; BGH WM 1971, 905; NJW-RR 02, 50). Zum Vorkaufsrecht vgl. BGH BB 1963, 9; NJW 1982, 2663; BGHZ 131, 318; BGH WM 07, 696 – ausnahmsweise kein Provisionsanspruch. Der Provisionsanspruch entsteht aber nicht, wenn der Vertrag von Anfang an formnichtig oder wegen Sittenwidrigkeit bzw. Gesetzwidrigkeit nichtig ist (BGH – RR NJW 1991, 820; BGH NJW 1997, 1583), anfänglich objektiv unmöglich war (BGH NJW-RR 05, 1506, 1507, auch kein Wegfall der Geschäftsgrundlage), der Vertrag angefochten wird (BGH BB 1979, 15; NJW 09, 2810 betr. Täuschung; näher s. Rdn. 26), oder eine erforderliche behördliche Genehmigung ausbleibt (BGH NJW-RR 1992, 558). Ausnahmsweise steht der Anfechtung gleich die Auflösungsklage oder außerordentliche Kündigung bei einer fehlerhaften Gesellschaft (BGH BB 1979, 15; zur Anwendbarkeit der §§ 93 ff s.o. Rdn. 1 ff). Diese Grundsätze hat der BGH noch 2005 bestätigt (BGH NJW-RR 05, 1506, 1507). Dennoch schadenunter besonderen Umständen auch der Rücktritt oder die Wandlung (BGH DB 1973, 226; z.T. anders Altmeppen Provisionsansprüche bei Vertragsauflösung S. 63 ff, 79 ff, 189, der genereller nach Risikobereichen unterscheidet). Zum vertraglich vorgesehenen Rücktrittsrecht differenzierend BGHZ 66, 270, 271; OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 54, 55. Der Versicherungsmakler behält aber seinen Provisionsanspruch auch dann, wenn der Kunde einer Lebensversicherung den Vertrag vorzeitig kündigt. Eine dahingehende AVB-Klausel ist keine unangemessene Regelung iS des § 307 BGB.28 Auch die sog. Nettopolicen sind zulässig (BGH NJW 14, 1655; 1658; näher s.o. § 89b Rdn. 111 und vor § 93 Rdn. 62). Für die Arglistanfechtung des Hauptvertrages ist zu unterscheiden. Der Provisionsanspruch 26 entfällt grundsätzlich, wenn die Anfechtung wirksam ist (BGH NJW 09, 2810). Das soll nach hM unabhängig davon gelten, ob der Auftraggeber getäuscht wurde oder der Vertragsgegner wegen arglistiger Täuschung des Auftraggebers angefochten hat (BGH NJW 05, 3778; NJW-RR 05, 1506; z.T. and. Ansicht Knieper NJW 1970, 1293). Besonderheiten kommen aber in Betracht, wenn es um den Provisionsanspruch des Maklers geht, und ausschließlich Arglist des Auftraggebers vorliegt. Der Makler soll hier seinerseits den Arglisteinwand gegenüber dem Auftraggeber erheben können, um seinen Provisionsanspruch zu behaupten (vgl. Rust MDR 1959, 449). Die Gegenansicht stellt darauf ab, dass ohne die Arglist u.U. auch der Hauptvertrag gar nicht zustande gekommen wäre. Dann könne auch kein Provisionsanspruch gegeben sein (BGH NJW 1979, 975; Staudinger-Arnold §§ 652, 653 Rdn. 97; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, aaO, Rdn. 489 m.w.N.). Ob auch die Nichtigkeit des vermittelten Hauptvertrages geltend gemacht werden kann, ist 27 teilw. umstr. Grdsl. gilt § 123 Abs. 2 BGB, so dass es auf die Kenntnis des Erklärungsempfängers oder dessen fahrlässige Unkenntnis ankommt. Nach der Rspr. ist der arglistig handelnde Makler bei falschen Angaben zur Anzeigepflicht vor Vertragsschluss iS § 19 VVG u.U. nicht als Dritter gem. § 123 Abs. 2 BGB anzusehen, da sein Verhalten häufig wegen seiner engen Beziehung zum Versicherungsnehmer (VN) als dessen Vertrauensperson erscheint und deshalb eine Zurechnung wie zu § 166 Abs. 1 BGB erfolgt (BGHZ 200, 286, Tz. 22). Das hat der BGH auch in seiner Entscheidung v. 10.3.2017 nochmals bestätigt und zugleich festgelegt, dass dergl. auch bei Vertragsmittlung durch einen Agenten zutreffen kann, wenn dieser sich nicht auf seine Aufgaben auf Seiten des Versicherers beschränkt, sondern diesem als Helfer des VN gegenübertritt (BGH VersR 17, 1449, 1450 f; BGHZ 194, 39; 200, 286, Tz. 22). Hat der VN unter solchen Umständen zwar den Makler oder Agenten zutreffend über gefahrerhebliche Umstände vor Vertragsschluss informiert, dieser aber dessen Angaben arglistig nicht an den Versicherer weitergeleitet, so kann die Arglist dem VN zuzurechnen sein, auch wenn er keine Kenntnis vom Arglisthandeln hat und

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28 BGHZ 162, 67, 74 f mit Zustimmung Langheid BGH-Report 05, 565, 566; Looschelders/Götz JR 06, 65, 66; Loritz NJW 05, 1757, 1758; Reiff LMK 05, 88; D. Fischer NJW 07, 3107, 3112.

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ihm auch keine fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen ist. Solche Fälle kommen immer wieder vor, weil der Agent oder Makler aus Honorargründen den Versicherungsvertrag herbeiführen wollen, dieser aber voraussichtlich vom Versicherer abgelehnt werden würde, wenn dieser von gefahrerheblichen Umständen erfährt, die der VN dem Vertragsmittler mitgeteilt hat. Der VN handelt dann nicht arglistig oder fahrlässig, und doch kommt eine Arglistanfechtung des Versicherungsvertrags seitens des Versicherers in Betracht, da der Vertragsmittler als „Sachwalter“ des VN auftritt (BGH VersR 17, 1449, 1450). 2. Kausalität und Mitursächlichkeit. Der beauftragte Makler muss eine nicht ganz uner- 28 hebliche Ursache für den Vertragsabschluss herbeigeführt haben.29 Es muss sich nicht um die einzige und auch nicht um die hauptsächliche Ursache handeln (OLG München v. 12.12.2016 – 21 U 3086/15, BeckRS 2017, 20628 unter Bezugnahme auf BGH NJW 06, 3062; vgl. auch OLG Schleswig, ZMR 17, 776). Daran fehlt es nicht nur in manchen Fällen horizontaler oder vertikaler Maklermehrheit (s.o. vor § 93 Rdn. 20 bis 23), sondern etwa auch dann, wenn der Makler dem Dritten lediglich den Anruf des Auftraggebers avisiert (BGH NJW-RR 1989, 1071), oder wenn der Auftraggeber Vorkenntnis hat. Die Beweislast dafür ist dem Makler weitgehend abgenommen, zumal eine Kausalitätsvermutung bei engem zeitlichem Zusammenhang zwischen der Nachweisleistung und dem vermittelten Vertragsabschluss besteht (BGH WM 1984, 62, 63 und 560, bestätigt BGH NJW 06, 3062, 3063; s.o. vor § 93 Rdn. 60). Ca. 6 Monate sind maßgebend (BGH NJW 05, 3779, 3781; abl. b. Überschreitung, BGH NJW 06, 3062, 3063). Außerdem kann die Ursache herbeigeführt worden sein, ohne dass (bisher) der Makler dazu beauftragt worden war. Dann entsteht kein Provisionsanspruch (BGH NJW 1976, 1844 betr. Notar; näher s.o. Rdn. 21; und vor § 93 Rdn. 30 f). Umgekehrt genügt es aber, wenn die Verursachung vertragsmäßig erfolgt ist, der Maklervertrag aber vor Abschluss des vermittelten Geschäfts beendet worden ist.30 Selbst wenn die Parteien ihre Verhandlungen zunächst abbrechen und später wieder darauf zurückkommen, ist noch Ursächlichkeit gegeben.31 3. Verwirkung und Herabsetzung. Der Makler kann seinen Anspruch auf Provision ver- 29 wirken, indem er vertragswidrig auch für die andere Seite tätig wird (§ 654 BGB). Treuwidrige Doppeltätigkeit ist regelmäßig so schwerwiegend, dass Verwirkung eintritt (BGHZ 48, 344, 350; siehe näher oben vor § 93 Rdn. 44 f). Darin soll eine Art Strafsanktion des Privatrechts liegen.32 Bei anderen Pflichtverletzungen (s.o. Rdn. 9–12) ist Vorsatz oder mindestens grobe Fahrlässigkeit erforderlich, um eine Analogie zu § 654 BGB zu rechtfertigen.33 Das gilt für heimliche Sondervereinbarungen (BGH NJW 1969, 1628) ebenso wie für versteckte eigene Interessen des Maklers und dergl. (BGH NJW 1983, 1847; 1981, 280; NJW-RR 1989, 760; 1990, 57; 1992, 817, 818) nicht aber bei Verwendung unzulässiger AGB durch den Makler, wenn keine bes. Umstände vorliegen, z.B. bei unzulässiger Haftungsausschlussklausel (BGH NJW-RR 05, 1423, 1424, str.). Angesichts verbreiteter, aber nicht überwiegender Kritik34 an dieser Rspr. sollte man die Hürde besonderer

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29 § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB „infolge“; BGH WM 1971, 1098, 1100; 1974, 257, 258; NJW 1977, 41, 42; WM 1983, 764, 765; NJW-RR 16, 1139; zum Ursachenzusammenhang b. Abbruch der Verhandlungen und Neuverhandlung ohne Maklereinfluss vgl. BGHZ 141, 40; NJW 08, 651; anders b. völlig neuem Kaufentschluss BGH WM 07, 1076. 30 BGH BB 1965, 396 betr. Tod des Maklers; BB 1966, 799; 1969, 934 betr. Widerruf. 31 BGH NJW 1980, 123; zur Unterbrechung der Kausalität bei völlig neuen Verhandlungen s. aber vorvorige Fn. und oben vor § 93 Rdn. 20. 32 BGH VersR 03, 730, 731; NJW-RR 05, 1423, 1424 (str.). 33 BGHZ 36, 323, 327; 92, 184, 185; BGH NJW-RR05, 1423; NJW 12, 3718 Rdn. 16; i.Erg. zustimmend MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 205; ders. JZ 1983, 777, 783 unter Hinweis auf die Beweislastverteilung im Schadensersatzrecht der pVV; aA Staudinger/Reuter § 654 BGB Rdn. 1; Krehl aaO (vgl. Schrifttum zu Vorb.), S. 103 ff, 125 ff (mit umfassenden Nachw.). 34 Zustimmend Morath DWW 05, 400, 406; Ebert jurisPR-BGHZivilR 26/2005, Anm.2; Hülsmann WuM 05, 753, 754.

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Umstände nicht zu hoch ansetzen (D. Fischer aaO, S. 3110). Ein Verschulden von Erfüllungsgehilfen wird dem Makler nach § 278 BGB zugerechnet (LG Köln MDR 1972, 326). Aber § 254 BGB findet für ein Mitverschulden des Auftraggebers keine Anwendung (BGHZ 36, 323, 326). Bei Treupflichtverletzung vor Abschluss des Maklervertrages kommt regelmäßig keine Verwirkung in Betracht (BGH WM 1988, 41, 44). Ist die Treupflichtverletzung erst nach Erfüllung des Provisionsanspruchs erfolgt, so kann keine Verwirkung mehr eintreten und kein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB begründet werden (aber evtl. Schadensersatz, BGHZ 92, 184, 185). Provisionsüberhöhung. Unverhältnismäßig überhöhte Provisionsabreden sind beim 30 Nachweismakler für Dienstverträge gem. § 655 S. 1 BGB auf ein angemessenes Maß herabsetzbar, solange der Maklerlohn noch nicht entrichtet ist (S. 2). Analogie wird in der Literatur unabhängig davon verlangt, dass § 138 Abs. 2 BGB bei Provisionswucher entgegensteht (Hamm/ Schwerdtner, Maklerrecht, aaO, Rdn. 789; zu § 138 s.u. Rdn. 24b), von der Rspr. aber wegen der Spezialität des § 655 S. 1 BGB abgelehnt (BGH NJW 16, 3233 Rdn. 19).). Preismissbrauchskontrollen setzen jedenfalls Beeinträchtigungen des Wettbewerbs durch Marktmacht oder dergl. voraus (vgl. nur § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB; Kühne NJW 06, 654). Es gibt aber jedenfalls dann Preiskontrollen, wenn sich das Zahlungsversprechen als Abrede einer Vertragsstrafe ansehen lässt (BGH NJW 1968, 149), oder echte Wucherfälle iS § 138 Abs. 2 BGB gegeben sind. Letzteres ist angenommen worden, wenn ein Fünffaches des Marktüblichen vereinbart worden ist (BGH NZM 03, 408), nicht aber wenn bei einem Immobilienobjekt 6% des Geschäftswertes erreicht sind (OLG Naumburg NJW-RR 13, 564). 31 Die sog. Staffelprovisionen sind im allgemeinen Maklerrecht derzeit nahezu unbegrenzt zulässig (zu § 138 BGB und zur AGB-Kontrolle s. Rdn. 19 f). Man staffelt die %-Marge nach bestimmten Umsatzkriterien, so dass der Makler um so mehr zu beanspruchen hat, je höher sein Gesamtumsatz mit einem oder mehreren Vertragspartnern ist (auch sog. Zusatzprovision/Umsatz-Block-Bonus; weitere Beispiele b. Beenken/Radtke ZfV 2017, 708, 710). Die werblichen Aufmachung reicht bis zu Ausdrücken wie Leistungsprovision, Steigerungsprovision, Turboprovision oder overriding commission (vgl. www.wikipedia zum Stichwort Provisionssysteme, Download v. 24.7.2018). Teils wird eine untere Basisgrenze festgelegt, doch gibt es auch Gestaltungsformen mit Abzügen bei Unterschreitung von Basissätzen („negative Superprovision“!!). Andere Modelle honorieren etwa bestimmte Marketing-Aktivitäten beim Makler oder die Fortbildung von Mitarbeitern, indem dafür – mit oder ohne Nachweis entsprechender Umsatzerfolge – Superprovisionen veranschlagt werden. Gegen solche Anreizsysteme gibt es v.a. versicherungs- und wertpapierhandelsrechtliche Bedenken, wenn sie den Makler dazu veranlassen, nicht im bestmöglichen Interesse seines Auftraggebers zu handeln, sondern primär oder auch nur wesentlich auf %-Steigerungen iS der Staffelungsabrede zu setzen. In der Versicherungswirtschaft wird deshalb z.T. ein Verbot aus Art. 17 Abs. 3 IDD hergeleitet, da diese Vorschrift verbietet, Mitarbeiter von Versicherungsvermittlern so zu vergüten, dass sie in Konflikt mit ihrer Pflicht geraten, im bestmöglichen Interesse der Versicherungsnehmer zu handeln (vgl. Evers VVW 2017, 65; zweifelnd Fenyves/Schauer Die neue Richtl. über den Versicherungsvertrieb, 2017, S. 69, 80). § 14 Abs. 2 RefEVersVermV v. 23.10.2017 sollte die entspr. Umsetzungsvorschrift enthalten (zum Stand im Juli 2018 s.o. vor § 93 Rdn. 5). Doch geht ein Totalverbot von Staffel- und Superprovisionen wohl schon zum Versicherungsvertrieb zu weit, da derzeit noch zu wenig geklärt ist, wo die Grenze zwischen Anreizen und Fehlanreizen verläuft (näher Herrmann DZWiR 2019, i.Ersch.; ders., VersR 2019, i.Ersch.). Erst recht muss diese Zurückhaltung mit Blick auf andere Handelsmakler gelten, da für diese die IDD nicht gilt, sondern lediglich das allgemeine Gebot bestmöglicher Interessenwahrnehmung und vollständiger Offenlegung von Interessenkonflikten gem. § 347 maßgebend ist (vgl. nur BGH NJW 2005, 3778; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 24, 30 m.w.Nachw.).

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4. Sonstiges. Über die Höhe der Maklerprovision entscheidet grundsätzlich die vertragliche 32 Vereinbarung. Fehlt sie ausnahmsweise einmal, so, ist nach Taxe oder (hilfsweise) nach Üblichkeit zu urteilen (§ 653 Abs. 2 BGB). Lässt sich auch dazu nichts feststellen, so soll nach Ansicht des BGH nicht das Leistungsbestimmungsrecht des Geldgläubigers eingreifen (§ 316 BGB), sondern das Gericht analog § 315 Abs. 3 zu billiger Preisbestimmung befugt sein (BGHZ 94, 98, 104). Ist die Provision als Verhältniszahl bestimmt, so ist als Referenzpreis das vom Makler vermittelte Angebot maßgebend. Gelingt dem Auftraggeber als Verkäufer bei Direktverhandlungen mit dem Käufer eine Preisanhebung, so braucht er keine höhere Provision zu zahlen (OLG Nürnberg MDR 1977, 52). Umgekehrt kann der Makler aber vereinbaren, dass er sich von der Gegenseite einen höheren Preis versprechen lässt und den Übererlös einbehalten darf. Dafür genügt es, dass der Auftraggeber die Doppeltätigkeit gestattet (s.o. vor § 93 Rdn. 24). Eine Mitteilung über die Höhe des Übererlöses ist normalerweise nicht erforderlich (BGH NJW 1970, 1075, 1076), anderes kann aber unter besonderen Umständen gelten (BGH NJW 1969, 1628; NJW 1994, 1475). Wird der Kaufpreis wegen Sachmangels gemindert, so bleibt die Maklerprovision hiervon unberührt (BGH WM 1977, 23; vgl. o. Rdn. 25). Bei Tätigkeit mehrerer Makler kann Lohnteilung in Betracht kommen (s.o. vor § 93 Rdn. 33–38; weitergehend Knütel ZHR 1980, 289). Die Herabsetzungsmöglichkeit nach § 655 BGB besteht für Handelsmaklerverträge nicht, da diese keine Vermittlung von Dienstverträgen betreffen können (s.o. Rdn. 1 und vor § 93 Rdn. 1). Die neuen Regelungen zum Provisionsabgabeverbot für Versicherungsmittler haben Anlass 33 gegeben, Preisregulierungen auch für das allg. Handelsmaklerrecht vorzusehen. Abgabeklauseln sind dadurch gekennzeichnet, dass sie den Makler binden, seinen Provisionsanspruch ganz oder teilweise an den Kunden oder einen Dritten weiterzugeben. Ein Teil der Lehre befürwortet Verbote der schon erörterten Staffel- und Superprovisionen (krit. o. Rdn. 31), die z.T. ähnliche wirtschaftliche Wirkungen enthalten.. Sogar die Einführung von Höchstpreisen analog mancher Freiberufsrechte wird z.T. gefordert (Reiff VersR 18, 193, 195, dazu schon o. vor § 93 Rdn. 14). Doch wären dafür nicht nur spezielle Honorarordnungen für unterschiedliche Gewerbezweige der Handelsmakler notwendig, sondern jegliche Preisfixierung im Wettbewerb hat den Nachteil, dass gerechte Preise unter Marktbedingungen nicht vorhersagbar sind. Es handelt sich um Marktergebnisprognosen, die nach hM allenfalls unter strengen marktstrukturellen Voraussetzungen wissenschaftlich begründbar sind und v.a. Marktmacht oder zumindest überlegene Marktstärke des betr. Unternehmens voraussetzen. Ganz anders geht die neue Preiskontrolle des § 48b VAG zum Provisionsabgabeverbot vor. Das Verbot wird im Grundsatz vorgesehen, sodann aber für den Fall durchbrochen, dass „dauerhafte Leistungserhöhungen“ oder „Prämienreduzierungen“ des vermittelten Vertrages bewirkt werden. Soweit dies der Fall ist, sind Provisionsabgaben künftig erlaubt und sogar mit zivilrechtlicher Wirkung zugelassen (§ 48b Abs. 4 VAG, der Abs. 1 S. 3 aufhebt und gem. § 34d Abs. 1 GewO auf Versicherungsvermittler erstreckt ist; ausführl. Schwintowski ZfV 2017, 714, 715 ff). Die Preiskontrolle zielt nicht auf Höchstpreise oder andere Marktergebnisse, sondern geht dahin, Fehlanreizen im Markt entgegenzuwirken (vgl. ausführl. Evers VW 2017, 65; zum Europarecht Wessen/Heukamp/Stepanek VersR 2017, 193 ff). Denn mit der Provisionsabgabe kann verbunden sein, dass der Kunde und sein Makler nicht primär auf bestmögliche Risikodeckung abzielen, sondern andere Steuerungseffekte bezwecken. Auslegungsfragen zum Versicherungsvertragsrecht müssen hier offen bleiben. Doch inte- 34 ressiert die allgemeine preisrechtliche Bedeutung der neuen Vorschriften. Müssen künftig auch außerhalb des Versicherungsmittlerrechts Provisionsabgabeklauseln unterbleiben, wenn mit ihnen keine dauerhaften Leistungserhöhungen oder Prämienreduzierungen des vermittelten Vertrages verbunden sind? Obgleich schon wegen der Besonderheit der versicherungsrechtlichen Materie keine Analogie zu § 48b VAG in Betracht kommt, spielt das allg. Gebot handelsrechtlicher Interessenwahrungs- und Treuepflicht gem. § 347 eine Rolle. Denn danach ist der Makler verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers bestmöglich zu wahren und nicht offen gelegte Interessenkollisionen zu vermeiden (Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 24, 30 m.w.Nachw.). 1041

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Vieles spricht dafür, jedenfalls bei Offenlegung unzulässige Fehlanreize zu verneinen; denn es geht um ein allg. Steuerungsproblem im Verhältnis von principal und agent, das bei Offenlegung von Effekten des sog. imaging bestimmt wird (näher v. Werder in Hommelhoff u.a., Hdb. Corp. Governance, 2003, S. 12 ff; Herrmann/Roth Gesellschafts- und Konzernrecht für Wirtschaftsjuristen, 2008/18, S. 38, CD-Version Bd. I S. 15 zu Kap. 1 II.1 m.w.N.). Fälligkeit des Provisionsanspruchs tritt gewöhnlich im Zeitpunkt des Abschlusses des vermittelten Vertrags ein. Dieser kann ein Vorvertrag sein (s.o. Rdn. 24). Zur Fälligkeit bei Vertragsdurchführung s.o. vor § 93 Rdn. 29. Zur Vereinbarung erfolgsunabhängiger Provision s.o. vor § 93 Rdn. 55. Verjährung tritt gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 BGB nach zwei Jahren ein, sofern der Auftraggeber nicht Kaufmann ist (OLG Frankfurt BB 1981, 1546). Sonst verjährt der Anspruch in vier Jahren (§ 196 Abs. 2 BGB), da der Handelsmakler stets Kaufmann ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 7; oben Rdn. 1). Wucher gem. § 138 Abs. 2 BGB soll unabhängig von § 655 S. 1 BGB (dazu o. Rdn. 32) durch Gegenüberstellung von üblichem und vereinbartem Entgelt zu beurteilen sein (BGH NZM 03, 408; NJW 1994, 1475). Ein Fünffaches des Üblichen ist eindeutig zu viel (BGH NJW 00, 2669; OLG Braunschweig NJW_RR 10, 635). Absolute Höchstwerte gibt es aber nach Ansicht des BGH nicht, obgleich es im Wohnungsvermittlungsrecht Ansätze gibt, die schon bei 110 und 120% der üblichen Provisionen für unzulässige Preisüberhöhung und Nichtigkeit nach § 134 BGB sprechen (§§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 WoVermittG, z,T. krit. Hamm/Schwerdtner Maklerrecht, aaO, Rdn. 198). Nach dem OLG Naumburg soll 6% auch bei hohem Wert eines Immobiliengeschäfts nicht wucherisch sein (OLG Naumburg NJW-RR 13, 564). Mit dem BGH ist immer auch eine Würdigung weiterer Umstände auf der Aufwandsseite erforderlich, z.B. ob der Makler bloß Tätigkeiten „einfachster Art“ geleistet hat (BGH NJW 1994, 1475; 00, 2669) oder ob die Überschreitung des Üblichen dazu führt, dass der Geschäftspartner kaum noch Herr des Geschäfts ist (BGH NJW 1994, 1475; Breitholdt ZMR 07, 93). In der Lit. wird z.T. anstelle § 138 BGB auf die gerichtliche Herabsetzungsbefugnis in Analogie zu § 655 BGB abgestellt (vgl. MüKoBGB/Roth § 652 Rdn. 67; aA Staudinger/Arnold §§ 652, 653 Rdn. 54). Sittenwidrigkeit iS § 138 Abs. 1 wegen Korruption wird v.a. in Fällen mit Berührung von Ländern diskutiert, in denen Bestechung Gang und Gäbe ist (vgl. nur Moosmayer Compliance, 2010). Soweit deutsches Recht anwendbar ist, wird trotz der Landesüblichkeit nach der Anstandsformel geurteilt, wonach es nicht auf das Durchschnittsgefühl Aller, sondern auf das der billig und gerecht Denkenden ankomme. Danach wird nicht nur die Sittenwidrigkeit bejaht, sondern sogar angenommen, dass im Regelfall wegen § 139 BGB mit der Korruptionsabrede zugleich auch die Vermittlung und die vermittelten Geschäfte nichtig sind (BGH NJW-RR 1986, 346). Der Makler erhält also keinerlei wirksamen Entgeltanspruch (z.T. krit. Hamm/Schwerdtner aaO, Rdn. 204 m.w.N.). – Zu Koppelungsgeschäften sind besonders bekannt die Versuche von Architekten und Ingenieuren, den Wettbewerb durch Bindung des Grundstückserwerbers zu beschränken (vgl. nur BGHWM 1980,17; Pauly BauR 06, 769). Der darin liegende Gedanke unzulässigen Marktmachttransfers ist aber natürlich auch außerhalb des Bau- und Bauberufsrechts relevant. In minder schweren Fällen kommt die AGB-Kontrolle in Betracht, wobei die §§ 308 f BGB nach § 310 Abs. 1 S. 1 zwar nicht gelten, wenn der Auftraggeber ein Unternehmen ist, wohl aber über § 307 Abs. 1 Bedeutung erlangen können. Zu den praktisch wichtigsten Klauseln s.o. vor § 93 Rdn. 54 ff. IV. Nebenpflichten des Auftraggebers und Aufwendungsersatz

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Obgleich der Auftraggeber – auch bei Alleinauftrag – die volle Abschlussfreiheit behält (s.o. vor § 93 Rdn. 1 f), treffen ihn vertragliche Nebenpflichten. Insbes. hat er gewöhnlich über Herrmann

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die Nachweise des Maklers Stillschweigen zu bewahren.35 Demgegenüber ist Knieper36 der Ansicht, die Verschwiegenheitspflicht sei mit dem gesamtwirtschaftlichen Regelungszweck des Maklers unvereinbar, weil allgemein zugängliche Daten aus dem Informationsfluss herausgenommen würden. Daran ist richtig, dass das Handelsmaklerrecht in besonderer Weise wettbewerblichen Transparenzverbesserungen dient (s.o. vor § 93 Rdn. 6, 11, 30). Aber der Makler trägt schon weitgehend das Risiko, dass Personen notwendig informiert werden und abschließen, die ihn nicht beauftragt haben (s.o. Rdn. 18). Deshalb wäre der Gemeinwohlzweck überbewertet, wenn der Auftraggeber keiner Schweigepflicht unterläge. Der Rspr. und h.L. ist deshalb zu folgen. Zu beachten bleibt lediglich, dass der Auftraggeber allgemeinzugängliche Informationen, die er nicht vom Makler erfahren hat, weitergeben darf.37 In Abgrenzungsfragen wird man mit Knieper auch gesamtwirtschaftliche Transparenzinteressen zu berücksichtigen haben. Weiterhin hat der Auftraggeber Informationspflichten gegenüber dem Makler, insbes. um 41 ihn vor unnötigen Aufwendungen zu bewahren, wenn der Auftraggeber seinen Abschlusswillen endgültig aufgegeben hat oder wenn er Vorkenntnis hat (s.o. vor § 93 Rdn. 60 f). Denn normalerweise schuldet der Auftraggeber keinen Aufwendungsersatz.38 Aus den gleichen Gründen machen unnötige Abschlussverzögerungen den Auftraggeber schadensersatzpflichtig, wenn er oder sein Erfüllungsgehilfe schuldhaft handelt.39 Zur Vermeidung von Abschlussmängeln kann der Auftraggeber jedoch nicht verpflichtet 42 sein, da er nicht einmal den Abschluss des Vertrages als solchen schuldet.40 Und schließlich besteht grundsätzlich keine Pflicht des Auftraggebers, nach gescheiterten Verhandlungen den Makler erneut einzuschalten, wenn später vollkommen neue Verhandlungen aufgenommen werden (s.o. vor § 93 Rdn. 31). Bei Alleinauftrag kann anderes gelten.41 Aber im Zweifel hat der Auftraggeber auch hier das Recht zum Direktabschluss.42

§ 94 [Schlussnote] Achter Abschnitt. Handelsmakler Schlussnote § 94 Herrmann Schrifttum (1) Der Handelsmakler hat, sofern nicht die Parteien ihm dies erlassen oder der Ortsgebrauch mit Rücksicht auf die Gattung der Ware davon entbindet, unverzüglich nach dem Abschluss des Geschäfts jeder Partei eine von ihm unterzeichnete Schlussnote zuzustellen, welche die Parteien, den Gegenstand und die Bedingungen des Geschäfts, insbes. bei Verkäufen von Waren oder Wertpapieren deren Gattung und Menge sowie den Preis und die Zeit der Lieferung enthält. (2) Bei Geschäften, die nicht sofort erfüllt werden sollen, ist die Schlussnote den Parteien zu ihrer Unterschrift zuzustellen und jeder Partei die von der anderen unterschriebene Fußnote zu übersenden. (3) Verweigert eine Partei die Annahme oder Unterschrift der Schlussnote, so hat der Handelsmakler davon der anderen Partei unverzüglich Anzeige zu machen.

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35 BGH NJW 1969, 1628; MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 92, 94 m.w.N. 36 NJW 1970, 1293, 1296. 37 Vgl. MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 94. 38 § 652 Abs. 2 Satz 1 BGB; zu abweichenden Vereinbarungen vgl. OLG Hamm NJW 1973, 1976 und o. vor § 93 Rdn. 11. 39 KG NJW 1956, 1758, 1759; MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 93a; aA Knieper NJW 1970, 1296. 40 MüKoBGB/Roth aaO; i.Erg. auch Knieper aaO; aA Kohla NJW 1957, 327; bei Versicherungsmakelei‚ kann allerdings unter besonderen Umständen § 162 Abs. 1 BGB in Betracht kommen (BGH NJW-RR 1994, 1306). 41 BGH WM 1972, 444, 445: Zumutbarkeit; dazu Dykerhoff Das Recht des Immobilienmaklers S. 36. 42 BGH NJW 1961, 307; WM 1976, 533, 534; aA MüKoBGB/Roth § 652 BGB Rdn. 291.

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§ 94 | Achter Abschnitt. Handelsmakler

I.

II.

Übersicht Wirkung der Schlussnote auf Vertragsschluss 1. Schweigen der Parteien | 1 2. Sonderfälle, insbesondere Bestätigungsvorbehalt | 4 Inhalt, Zustellung und Beweiskraft

1.

III.

Vertragskennzeichnung und Unterschriften | 6 2. Keine Empfangsbedürftigkeit | 8 3. Kein Beweis des Geschäftsinhalts | 9 Widerspruch und Anzeige iSd Abs. 3 | 10

I. Wirkung der Schlussnote auf Vertragsschluss 1. Schweigen der Parteien. § 94 legt dem Handelsmakler besondere Mitteilungspflichten auf, die gegenüber beiden Parteien gelten, damit im kaufmännischen Geschäftsverkehr größere Klarheit und Markttransparenz als gesteigerter Verkehrsschutz (wie BGHZ 188, 128, Ziff. 21; vor § 93, 8) zum Zustandekommen und zum Inhalt des Vertrags herrscht. Soweit in der Lit. auch die handelsrechtliche Publizität als Anliegen des Verkehrsschutzes betont wird (Koller u.a., HGBKomm., vor § 1 Rdn. 7), zeigt sich die Marktorientierung als besonderer Normzweck, der über den des Vertrauensschutzes z.T. hinausreicht und sogar auch im Hinblick auf bestimmte Publizitätszwecke des AGB-Rechts z.T. anerkannt wird.1 Das ist v.a. dann zweckmäßig, wenn der Vertrag nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien oder bei Anwesenheit, aber mit umfänglicheren AGBs abgeschlossen wurde. Häufig erklärt die eine Seite dem Makler gegenüber ein verbindliches (Mindest-)Angebot zu botenmäßiger Übermittlung und bevollmächtigt ihn zum Empfang der Annahmeerklärung der anderen Seite. Auch ist die (AGB-)Klausel „Kasse gegen Dokumente“ üblich, wonach die Aufrechnung zwischen Verkäufer und Käufer ausgeschlossen wird (vgl. BGH NJW 1997, 1775). Wer annimmt und zu welchen Bedingungen, muss unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), in der Schlussnote (auch sog. Schlussschein oder Bestätigung) mitgeteilt werden. Wird sogleich angenommen, so unterbreitet die Gegenseite ihr Angebot häufig über den Makler als Boten mit Empfangsvollmacht. Die Empfangsvollmacht kann stillschweigend erklärt sein, oder es bedarf gem. § 151 BGB oder nach Handelsbrauch keines Zuganges (Staub/Thiessen § 94 Rdn. 1). Ob und wie der Vertrag zustande gekommen ist, weiß in solchen Fällen allein der Makler, bis er die Schlussnote zugestellt hat (zur ausnahmsweisen Abschlussvollmacht des Maklers s.o. § 93 Rdn. 18). Ist das Geschäft nach diesen Regeln bürgerlichen Rechts (noch) nicht zustande gekommen, 2 so ändert die Übersendung der Schlussnote daran zunächst ebenso wenig, wie der Wirksamkeit des Vertragsschlusses entgegensteht, dass die Schlussnote etwa (noch) fehlt ((MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 94 Rdn. 1). Aber wenn die Parteien die Schlussnote vorbehaltlos annehmen und nicht unverzüglich widersprechen, dann kommt das Geschäft zum Inhalt der Schlussnote zustande. Es gelten die gleichen Grundsätze wie zum Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben (OLG Hamburg BB 1955, 847; s.u. zu § 362). Sind die Parteien Kaufleute, so kann schon die vorbehaltlose Annahme allein kraft Handelsbrauchs zum Vertragsschluss mit dem Inhalt der Schlussnote führen (RGZ 105, 205). Erteilt der Handelsmakler keine Schlussnote oder übersendet er sie schuldhaft zu spät, so haf3 tet er dem Auftraggeber und der ihm vertraglich u.U. nicht verbundenen Gegenpartei auf Schadensersatz aus § 98 (OLG Hamburg OLGE 32, 98). Der Provisionsanspruch bleibt zwar unberührt, wenn das Geschäft bereits zustande gekommen ist oder noch zustande kommt (s.o. § 93 Rdn. 24). Er kann aber durch den Schadensersatzanspruch hinfällig oder sogar überkompensiert werden. 1

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1 Vgl. – grdl. – Merkt Unternehmenspublizität, 2001, 11 ff, 208 ff, 229 ff; zur Ausstrahlung ins allg. Privatrecht vgl. nur Köndgen AcP 206 (2006), S. 477 ff, 514, passim; Herrmann/Roth Gesellschafts- und Konzernrecht für Wirtschaftswissenschaftler, 2008, S. 41 ff; zur Publizität von AGBs vgl. Herrmann Grundlehren BGB/HGB, 2006 S. 26 ff, 155 ff.

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2. Sonderfälle, insbesondere Bestätigungsvorbehalt. Die Schlussnote kann den Vermerk 4 enthalten, dass ihre Übersendung an eine der Vertragsparteien einstweilen noch vorbehalten sein soll (z.B. „Schlussschein des Verkäufers folgt“). Ist der Vertrag noch nicht zustande gekommen, so bindet erst das Schweigen auf den späteren Zugang des (Verkäufer-)Schlussscheins, und zwar zu den in diesem enthaltenen Vertragsbedingungen (BGH MDR 1956, 219, 220; anders aber bei Schlussnote mit voneinander abweichenden Inhalten RGZ 123, 97, 99). Ist der Vertrag noch nicht zustande gekommen, so kann unter besonderen Umständen anzunehmen sein, dass die „Bestätigung“ des Maklers noch keine Schlussnote darstellt.2 Dann ist später eine Schlussnote im Rechtssinn zuzustellen. Verzichten beide Parteien auf die Schlussnote, oder geht der Ortsgebrauch dahin, so wird 5 der Makler von seiner Pflicht nach Abs. 1 befreit. Gleiches kann nach Handels- oder Ortsgebrauch für einzelne Warengattungen in Betracht kommen.3 Auch gilt § 94 nach § 104 nicht für Makler im Kleinverkehr. Verzichtet nur eine Seite, so entfällt die Zustellungspflicht an beide Seiten nicht.4 II. Inhalt, Zustellung und Beweiskraft 1. Vertragskennzeichnung und Unterschriften. Der Vertrag ist nicht nur durch die im Ge- 6 setz genannten Angaben über die Parteien, den Preis, die Warengattung und die Lieferzeit zu kennzeichnen. Sondern es ist alles – insbes. auch Nebenabreden – aufzuführen, was für beide Seiten erforderlich ist, um sich ein klares Bild vom Geschäftsinhalt zu machen. Vereinfachend kann aber z.B. auf den Inhalt von Schlussnoten aus früheren insoweit gleichen Geschäften verwiesen werden ((MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 94 Rdn. 7a). Außerdem kann auf Einzelheiten unter den gleichen Voraussetzungen verzichtet werden wie auf die Schlussnote insgesamt (s.o. Rdn. 5). Unterzeichnung bedeutet handschriftliche oder elektronische Unterschrift iS § 126a BGB. 7 Im XETRA-Handelssystem der Deutschen Börse AG sind dafür die „Trade Confirmations“ in Papierform oder in automatischer Form vorgesehen (vgl. https://de.wikipedia.ord/w/index.phb? title=Schlussnote&oldid=167369065, abgerufen am 21.7.2018). Neben der Unterzeichnungspflicht des Handelsmaklers (Abs. 1) besteht keine Pflicht zur Unterschriftsleistung der Parteien. Abs. 2 ordnet lediglich an, dass der Makler auf Unterzeichnung der Parteien hinwirken muss, wenn das Geschäft nicht sofort erfüllt werden soll. Nicht sofort zu erfüllende Geschäfte sind aufschiebend bedingte oder befristete, sowie regelmäßig auch Verträge mit Zahlungsfrist.5 Unterzeichnet eine Partei, so muss der Makler für unverzügliche Zusendung an die Gegenpartei sorgen, damit jeder Vertragspartner eine Beweisurkunde in Händen hält. Wird die Unterschrift verweigert, so bleibt zwar ein dennoch wirksam zustande gekommener Vertrag unberührt. Aber der Makler hat dennoch darüber eine entsprechende Mitteilung zu machen, um möglichen Verzögerungs- oder Nichterfüllungsschäden des Gegners entgegenzuwirken. Für schuldhaft unterlassene Benachrichtigung haftet der Makler gem. § 98 (vgl. o. Rdn. 3). 2. Keine Empfangsbedürftigkeit. Weder die vom Makler unterzeichnete Schlussnote 8 (Abs. 1) noch die Noten mit Unterschrift der Parteien (Abs. 2) sind empfangsbedürftige Willens-

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2 Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, in: Straatman/Ulmer Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis Bd. 2 1982, D 1b Nr. 30; (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 94 Rdn. 18b. 3 Vgl. näher Heymann in: Ehrenberg Handbuch V S. 321, 398, 401; Düringer/Hachenburg § 94 Anm. 4. 4 MüKo-HGB/von Hoyningen-Huene § 94 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 94 Rdn. 4; aA wohl Staub/Thiessen § 94 Rdn. 6; für enge Auslegung spricht der Ausnahmecharakter der Verzichtsregel sowie der auf Markttransparenz gerichtete Normzweck (s.o. vor § 93,2). 5 Heymann, in: Ehrenberg Hdb. V S. 321, 399; Staub/Thiessen § 94 Rdn. 7; aA Düringer/Hachenburg § 94 Anm. 6.

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erklärungen iSd § 130 BGB. Der Makler ist zunächst nur verpflichtet, abzusenden. Ein nicht eingeschriebener Brief genügt. Erfährt er vom Nichtzugang oder muss er Kenntnis davon haben, so folgt aus der Treuepflicht (s.o. § 93 Rdn. 9), dass erneut Zustellung zu versuchen ist. Gelingt diese wiederum nicht, so ist die andere Seite analog Abs. 3 hiervon zu unterrichten (MüKo-HGB/ v. Hoyningen-Huene § 94, Rdn. 5). Denn ohne Zugang kann insbes. kein Einverständnis wegen Schweigens angenommen werden (s.o. Rdn. 2), so dass der Partner hierauf fälschlich vertrauen würde. Folglich droht dem Makler eine erhebliche Schadensersatzhaftung aus § 98, falls er nicht (rechtzeitig) mitteilt, dass keine Zustellung möglich war. 9

3. Kein Beweis des Geschäftsinhalts. Die Schlussnote hat keine formelle Beweiskraft für den Inhalt der von den Parteien getroffenen Vereinbarungen. Sondern sie begründet lediglich nach § 416 ZPO den Beweis für die in ihr enthaltenen Erklärungen des Maklers. Aber das genügt für die verbindliche Beurteilung des Geschäftsinhalts, wenn die Parteien schweigen (s.o. Rdn. 2). Widersprechen sie, so wird immer noch vermutet, dass die Angaben der Schlussnote alle wesentlichen Vertragsbestimmungen umfassen, die die Parteien vereinbart haben und die üblicherweise in der Schlussnote aufgenommen werden (sog. Vollständigkeitsvermutung, näher Staub/Thiessen § 94 Rdn. 29; Koller/Kindler/Roth/Morck HGB Rdn. 7). Der bestreitenden Partei obliegt der Nachweis, dass weitere Abmachungen mündlich getroffen wurden, und dass deren Fortgeltung entgegen dem Inhalt der Schlussnote gewünscht war (Staub/Thiessen ebd. Rdn. 4). III. Widerspruch und Anzeige iSd Abs. 3

Der Empfänger der Schlussnote hat, sofern er mit ihrem Inhalt nicht einverstanden ist, zunächst die Möglichkeit, vom Makler Berichtigung zu verlangen. Der Berichtigungsanspruch besteht aber nur, wenn der Makler erkennt, sich geirrt zu haben, und die gewünschten Angaben der Partei anerkennt ((MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 94 Rdn. 1 d). Deshalb ist weiterhin vorgesehen, dass die Parteien ihre fehlende Zustimmung zur Schlussnote der Gegenseite gegenüber erklären können und müssen, wollen sie die Genehmigungswirkungen des Bestätigungsschreibens vermeiden (s.o. Rdn. 2). Das Gesetz regelt in Abs. 3 die Möglichkeiten der Annahmeund Unterschriftsverweigerung. Annahme ist nicht nur körperliche Entgegennahme, sondern Konsensbekundung (Staub/Thiessen § 95 Rdn. 5). Entsprechendes gilt für die Annahmeverweigerung. Außerdem ist es üblich, dass ein besonderer Widerspruch formuliert wird, der im Einzelnen Angaben darüber enthält, mit welchen Punkten der Schlussnote die betreffende Partei nicht einverstanden ist. Die bloße Unterschriftsverweigerung dürfte nur genügen, wenn der Vertrag nicht sofort erfüllt werden soll (Abs. 2 s.o. Rdn. 7). Die Annahme und Unterschriftsverweigerung sowie der Widerspruch sind empfangsbe11 dürftige Willenserklärungen. Deshalb sind sie gem. Abs. 3 bzw. analog dieser Vorschrift (Staub/ Thiessen § 94 Rdn. 2 zu c) der Gegenseite vom Makler zuzustellen. Unterbleibt dies, so tritt häufig die Genehmigungswirkung (s.o. Rdn. 2) ein. Für den daraus entstehenden Schaden haftet der Makler nach § 98 jeder Seite (Hamburger Freundschaftlicher Arbitrage, aaO Fn. 1 D 1b Nr. 26). Unter besonderen Umständen – insbes. bei entsprechendem Handelsbrauch – genügt aber die Erklärung des Widerspruchs gegenüber dem Makler (BGH WM 1983, 684). Ist schon vor Zugang der Schlussnote gegen eine frühere entsprechende Erklärung des Maklers widersprochen worden, so muss der Widerspruch wiederholt werden (Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, aaO).

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§ 95 [Schlussnote] Achter Abschnitt. Handelsmakler Schlussnote § 95 Herrmann (1) Nimmt eine Partei eine Schlussnote an, in der sich der Handelsmakler die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten hat, so ist sie an das Geschäft mit der Partei, welche Herrmann

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ihr nachträglich bezeichnet wird, gebunden, es sei denn, dass gegen diese begründete Einwendungen zu erheben sind. (2) Die Bezeichnung der anderen Partei hat innerhalb der ortsüblichen Frist, in Ermangelung einer solchen innerhalb einer den Umständen angemessenen Frist zu erfolgen. (3) 1Unterbleibt die Bezeichnung oder sind gegen die bezeichnete Person oder Firma begründete Einwendungen zu erheben, so ist die Partei befugt, den Handelsmakler auf die Erfüllung des Geschäfts in Anspruch zu nehmen. 2Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn sich die Partei auf die Aufforderung des Handelsmaklers nicht unverzüglich darüber erklärt, ob sie Erfüllung verlange. Übersicht Regelungszwecke und Anwendungsbereich | 1 Aufgabe des Vertragsgegners 1. Parteibezeichnung und Rechtsfolgen | 4 2. Bezeichnungsfrist | 7 Personelle Einwendungen

I. II.

III.

1.

IV.

Begründetheit und abweichende Vereinbarung | 8 2. Erklärung und Einwendungsfrist | 9 Erfolgshaftung des Maklers 1. Ansprüche 1. Ansprüche | 11 2. Anspruchsausschluss (Abs. 3 Satz 2) | 14

I. Regelungszwecke und Anwendungsbereich Der Makler kann seinem Auftraggeber eine Schlussnote mit allen nach § 94 erforderten 1 Einzelheiten (s.o. § 94 Rdn. 6) vorlegen und nur die Bezeichnung des noch nicht feststehenden Vertragspartners offenlassen. Nimmt der Auftraggeber diese Schlussnote an, so hängt das Zustandekommen des Vertrages nur noch von der Benennung des Dritten ab (Abs. 1). Sobald der Makler die Person des Dritten mitteilt, wird der Vertrag wirksam und steht nur noch unter der auflösenden Bedingung, dass der Auftraggeber nicht unverzüglich begründete personelle Einwendungen erhebt (Abs. 2). Durch diese Verfahrensweise wird die Abschlussfreiheit des Auftraggebers im Kern nicht eingeengt, sondern es wird nur ihre Ausübung in zwei zeitlich aufeinanderfolgende Entscheidungsakte aufgeteilt. Der Auftraggeber bleibt frei, die Schlussnote anzunehmen (dazu s.o. § 94 Rdn. 10), und bindet sich mit der Annahme zunächst nur hinsichtlich der sachlichen Geschäftsbedingungen. Nach Benennung des Dritten durch den Makler bleibt die weitere Entscheidung über per- 2 sonelle Einwendungen vorbehalten. Sie hat unverzüglich zu erfolgen, und der Auftraggeber trägt die Beweislast für Umstände, die gegen die Person des genannten Dritten sprechen (RGZ 35, 105; Staub/Thiessen § 95 Rdn. 11). Dem steht der Vorteil des Handelsmaklers gegenüber, sein in der Abschlussfreiheit des Auftraggebers liegendes Risiko (s.o. vor § 93 Rdn. 1) erheblich verringern zu können. Denn während der Suche nach einem geeigneten Geschäftspartner steht nicht mehr der gesamte Geschäftsinhalt in Frage. Aber auch insoweit wird dem Makler kein einseitiger Vorzug gewährt. Sondern der Auftraggeber erhält das Recht, vom Makler Erfüllung zu verlangen, falls dieser nicht fristgerecht eine geeignete Person für den Vertragsschluss findet (Abs. 3). Anders ist die Interessenlage, wenn der Makler lediglich die Geschäftsverbindung zur Ge- 3 genpartei geheim halten will, also kein Risiko mehr eingeht, eine geeignete Person ausfindig zu machen. § 95 ist nicht (analog) anwendbar.1 Die Analogie ist auch dann zu verneinen, wenn dem Auftraggeber die Person des Dritten von vornherein gleichgültig ist und ihm etwa nur daran gelegen ist, dass der Schiffsmakler eine Seecharter zu geeigneten Bedingungen bei wem es angeht

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RGZ 97, 260; Staub/Thiessen § 95 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 95 Rdn. 1.

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vermittelt.2 Eine entsprechende Anwendung kommt dagegen in Betracht, wenn der Aufgabevorbehalt nicht angenommen, sondern nur unwidersprochen geblieben ist3 oder wenn er nicht in einer Schlussnote, sondern durch Vertragsabschluss in anderer Form vereinbart wird.4 Gleiches gilt für entsprechende Abreden über Vermittlungsgeschäfte von Handelsvertretern.5 Bei Kursmaklern sind Aufgabengeschäfte nach § 32 Abs. 2 Satz 2 BörsG nur zulässig, soweit dies zur Ausführung der ihnen erteilten Aufträge nötig ist. II. Aufgabe des Vertragsgegners 4

1. Parteibezeichnung und Rechtsfolgen. Die Person des Vertragsgegners muss so genau bezeichnet sein, dass der Auftraggeber Gelegenheit hat, sich über mögliche Einwendungen von sich aus zu informieren (zu weitergehenden Informationspflichten s.o. § 93 Rdn. 11). Die Mitteilung ist empfangsbedürftige Erklärung (§ 130 BGB). Im Zeitpunkt des Zugangs muss der benannte Dritte dem Makler gegenüber die Angebotsannahme erklärt haben (vgl. OLG Hamburg HansRGZ 1923, 540). Hat der Dritte zwar angenommen, aber nicht exakt zu den Bedingungen der Schlussnote, so kommt der Vertrag nicht zustande. Denn der Makler überbringt eine Angebotserklärung als Bote des Auftraggebers richtig und empfängt als Empfangsbevollmächtigter (s.o. vor § 93 Rdn. 1 Abs. 1) eine zutreffende Annahmeerklärung des Dritten. Diese deckt sich aber nicht mit der überbrachten Angebotserklärung. Folglich kommt keine Anfechtung nach §§ 120, 122 BGB in Betracht. Sondern der Vertrag ist (noch) gar nicht wirksam zustande gekommen (Staub /Thiessen § 95 Rdn. 9). Die Beurteilung ist im Ergebnis gleich, wenn man mit MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 95 Rdn. 7 eine vertretungsrechtliche Konstruktion vorzieht und den Makler als Vertreter des Auftraggebers mit unwiderruflicher Vollmacht ausgestattet sieht. Dagegen sprechen zwar allgemeine Gründe (s.u. Rdn. 5 und 11; aber auch Rdn. 8). Aber der Makler hätte als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt, so dass kein wirksamer, sondern nur ein schwebend unwirksamer Vertrag zustande gekommen wäre, den der Auftraggeber nicht zu genehmigen braucht (§ 177 Abs. 1 BGB). – Vom Zeitpunkt der Parteibezeichnung an liegt der Fall ähnlich wie bei ungleichen gewöhnlichen Schlussnote (vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 95 Rdn. 2). – Schweigen des Auftraggebers führt niemals zum Zustandekommen nach dem Inhalt einer von beiden Schlussnoten (s.o. § 94 Rdn. 4). Ist die Parteibezeichnung ordnungsgemäß erfolgt (zur Frist s.u. Rdn. 7), so kommt der 5 Vertrag unter der auflösenden Bedingung zustande, dass der Auftraggeber keine begründeten personellen Einwendungen erhebt. Streitig ist, ob diese Wirkung bereits im Zeitpunkt der Einigung zwischen Makler und Geschäftspartner eintritt6 oder erst mit dem Zugang der Parteibezeichnung beim Auftraggeber (Stau/Thiessen § 95 Rdn. 7). Für den früheren Zeitpunkt wird angeführt, dass der Makler als unwiderruflich bevollmächtigter Stellvertreter handele. Dagegen spricht aber, dass eine unterlassene oder verspätete Mitteilung an den Auftraggeber als Vertragsaufhebung durch den Makler konstruiert werden müsste (so in der Tat MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 95 Rdn. 8). Zu einer Vertragsaufhebung aus personellen Gründen ist nach dem Gesetz nicht der Makler, sondern ausschließlich der Auftraggeber befugt. Dem entspricht man am besten dadurch, dass man den Makler in beiden Richtungen als Boten ansieht, so dass die Annahmeerklärung des Geschäftspartners erst mit der Mitteilung an den Auftraggeber zugeht (J. v. Gierke Handelsrecht und Schifffahrtsrecht, 8. Aufl. 1958, S. 164). 6 Wird dem Handelsmakler ausdrücklich oder stillschweigend aufgrund besonderer Umstände eine Vollmacht erteilt, so ist nach z.T. vertretener Ansicht nur Abs. 3, nicht aber die Vorschrift

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OLG Hamburg MDR 1955, 363. Staub/Thiessen § 95 Rdn. 4. RGZ 103, 68; OLG Hamburg OLGE 36, 268. RGZ 97, 260. MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 95 Rdn. 7.

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im Übrigen analog anwendbar.7 Dem ist zuzustimmen. Denn sonst würde dem Makler eine einseitige Befugnis zur Vertragsaufhebung eingeräumt, wenn er die Parteibezeichnung unterlässt oder nicht fristgemäß vornimmt. 2. Bezeichnungsfrist. Der Makler muss innerhalb der ortsüblichen Frist für Zugang der 7 Parteibenennung sorgen. Hilfsweise ist die Frist nach den Umständen zu bestimmen (Abs. 2). Aber § 95 ist dispositiv (RGZ 20, 37). Folglich kann auch eine längere oder kürzere Frist vereinbart werden. Trotz des Zugangserfordernisses kann zur Fristwahrung analog § 149 BGB genügen, dass die Anzeige rechtzeitig abgesendet ist. Eine verspätete Benennung kann vom Auftraggeber noch ausdrücklich oder konkludent genehmigt werden (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 95 Rdn. 8b). Oder sie gilt analog § 150 als neues Angebot (Staub/Thiessen § 95 Rdn. 8). Schweigt der Auftraggeber aber auf die verspätete Anzeige, so wirkt dies nicht als Zustimmung Baumbach/ Hopt/Roth § 95 Rdn. 2). Denn andernfalls wäre die Fristenregelung weitgehend obsolet. III. Personelle Einwendungen 1. Begründetheit und abweichende Vereinbarung. Die Einwendungen des Auftraggebers 8 sind auf die Person des Geschäftsgegners begrenzt. Sie betreffen meist die Leistungsfähigkeit oder Kreditwürdigkeit. Da der Auftraggeber sich insoweit seine Abschlussfreiheit vollständig vorbehält, können nicht nur geschäftsrelevante Gründe in Betracht kommen.8 Die personellen Einwände dürfen nicht zum Vorwand für eine nachträgliche Ablehnung des Vertragsinhalts genutzt werden. Deshalb wird man ungewöhnlich strenge persönliche Voraussetzungen regelmäßig nur dann gelten lassen können, wenn sie besonders vereinbart wurden (RGZ 33, 131, 133 betr. „Primaablader“). Die Beweislast für die einwendungsbegründenden Tatsachen trägt der Auftraggeber (Abs. 1: „es sei denn“). 2. Erklärung und Einwendungsfrist. Die Erklärung ist empfangsbedürftig (§ 130 BGB) und 9 kann regelmäßig entweder dem Geschäftsgegner oder sogar allein dem Makler gegenüber erklärt werden.9 Fordert der andere Teil aber zur Stellungnahme auf, so ist § 177 Abs. 2 BGB analog anzuwenden.10 Eine Einwendungsfrist sieht das Gesetz nicht vor. Nur bei besonderer Aufforderung seitens 10 des Maklers hat der Auftraggeber unverzüglich Stellung zu nehmen (Abs. 3 Satz 2). Trotz der drohenden Eigenhaftung des Maklers (Abs. 3 Satz 1) genügt für eine Verspätung des Auftraggebers nicht dessen schuldloses Zögern. Stellt der Auftraggeber leicht schuldhaft verspätet nachteilige Eigenschaften des Geschäftspartners fest, so kommt nur noch die – schadensersatzpflichtige – Anfechtung aus §§ 119 Abs. 2, 122 BGB in Betracht (Staub/Thiessen § 95 Rdn. 12). IV. Erfolgshaftung des Maklers 1. Ansprüche. Sind begründete Einwendungen rechtzeitig erhoben oder hat der Handels- 11 makler keinen Geschäftsgegner (fristgemäß) nachgewiesen, so kann ihn der Auftraggeber auf Erfüllung in Anspruch nehmen (Abs. 3 Satz 1). Auf ein Verschulden des Maklers kommt es nicht an (RGZ 103, 70; EBJRS-Reiner, Rdn. 18). Der Makler kann sich aber – mangels besonderer Ver-

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7 Staub/Thiessen § 95 Rdn. 10; aA MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 95 Rdn. 7. 8 AA wohl RGZ 24, 64, 67; Staub/Thiessen § 95 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 1; zur Ablehnung wegen schlechten Rufs vgl. aber RGZ 24, 64, 70. 9 MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 95 Rdn. 9, Abs. 2. 10 Zur Analogiefähigkeit für das Botenrecht vgl. OLG Oldenburg NJW 1978, 951; Palandt/Heinrichs § 120 BGB Rdn. 4 m.w.N.; str.

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einbarung – nicht selbst benennen, da ihm nach dem Gesetz kein Selbsteintrittsrecht eingeräumt ist (vgl. § 400: Gegenschluss; OLG Hamburg OLGE 36, 268). Folglich hängt der Erfolg einer evtl. doch erfolgenden Selbstbenennung nicht davon ab, ob der Auftraggeber begründete und nachweisbare personelle Einwendungsgründe vorbringt. Außerdem hat der Makler unabhängig von einer Einstandshaftung Schadensersatz für verschuldete Nicht- oder Spätbenennung gem. § 98 zu leisten. Dieser Haftung kann er nicht etwa durch Selbstbenennung ausweichen. Der Handelsmakler übernimmt mit dem Aufgabevorbehalt eine Pflicht, sich gewissenhaft um einen von ihm selbst verschiedenen Geschäftsgegner zu bemühen (zu Verflechtungsfällen s.u. vor § 93 Rdn. 46–50). Beim Kursmakler sind entsprechende Bemühungen sogar vor Vereinbarung des Aufgabevorbehalts nötig (§ 32 Abs. 2 Satz 2 BörsG, s.o. Rdn. 2). Wird der Makler aber aufgrund einer Zustimmung des Auftraggebers Vertragspartei, so steht ihm auch die Provision zu, Ruß in: Heidelberger Komm., 3. Aufl. § 95 Rdn. 2. 12 Die Regelung weicht von der Eigenhaftung des vollmachtlosen Vertreters erheblich ab. Nach § 179 Abs. 2 BGB haftet der fahrlässig handelnde falsus procurator nur auf das negative Interesse, während der Handelsmakler mit Aufgabevorbehalt, der nur einen unpassenden Geschäftspartner bestimmt, verschuldensunabhängig für Erfüllung einzustehen hat. Deshalb ist bei Parteibenennung zu nicht mit der Schlussnote übereinstimmenden Geschäftsbedingungen auch nicht § 179 analog anzuwenden (so aber MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 95 Rdn. 7). Wohl aber kommt eine Analogie zu Abs. 3 Satz 1 in Betracht. Denn die eigenmächtige Abweichung vom Inhalt der Schlussnote erscheint kein geringerer Haftungsgrund als die Benennung einer ungeeigneten Partei. 13 Der Provisionsanspruch entfällt im Regelfall bei Inanspruchnahme des Maklers.11 Dies entspricht der Rechtslage beim Maklervertrag ohne Aufgabevorbehalt (RG JW 1937, 1306). Auch erfüllt der Makler mit seiner Eigenhaftung nicht den Maklervertrag, sondern sein Einstehenmüssen stellt einen Notbehelf dar, der mit den gleichen Gefahren für den Makler und den Wettbewerb verbunden ist wie die Vermittlung an mit dem Makler verflochtene Unternehmen (s.o. vor § 93 Rdn. 46–50). 14

2. Anspruchsausschluss (Abs. 3 Satz 2). Der Handelsmakler kann sein Risiko, selbst haften zu müssen, dadurch verringern, dass er den Auftraggeber zur Erklärung auffordert, ob Erfüllung verlangt werden soll. Der Auftraggeber hat unverzüglich zu antworten. Schweigen des Auftraggebers oder verspätete Antwort entlastet den Makler. Aber die Haftung nach § 98 wegen schuldhaft verspäteter Parteibenennung wird dadurch nicht ausgeschlossen (Baumbach/Hopt/Roth § 95 Rdn. 4).

neue rechte Seite!

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11 BGH WM 1974, 482; Baumbach/Hopt/Roth § 95 Rdn. 3; aA Heymann, in: Ehrenberg Hdb. V S. 321, 454 ff; Staub/Thiessen § 95 Rdn. 13, Abs. 2.

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Haftung gegenüber beiden Parteien | § 98

§ 96 [Aufbewahrung von Proben] Achter Abschnitt. Handelsmakler Herrmann 1 Der Handelsmakler hat, sofern nicht die Parteien ihm dies erlassen oder der Ortsgebrauch mit Rücksicht auf die Gattung der Ware davon entbindet, von jeder durch seine Vermittlung nach Probe verkauften Ware die Probe, falls sie ihm übergeben ist, so lange aufzubewahren, bis die Ware ohne Einwendung gegen ihre Beschaffenheit angenommen oder das Geschäft in anderer Weise erledigt wird. 2Er hat die Probe durch ein Zeichen kenntlich zu machen. Schrifttum und Übersicht fehlen -> passt Die Aufbewahrungspflicht setzt den Abschluss eines vermittelten Kaufvertrages nach Pro- 1 be oder Muster iSd § 494 BGB voraus, da hiernach die Eigenschaften der Probe als zugesichert gelten. Sie besteht auch der nicht beauftragenden Partei gegenüber.1 Bei Schlechtverwahrung haftet der Makler auf Schadensersatz aus § 98. Für den Vorlegungsort, die Gefahr- und Kostentragung findet § 811 BGB Anwendung. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit Übergabe und endet mit rügeloser Entgegennahme 2 der Gegenpartei (beim Handelskauf: Verstreichen der Rügefrist, § 377 Abs. 1; sonst Ende der Verjährungsfrist, z.B. § 477 BGB). Sonstige Erledigung genügt (z.B. Vertragsaufhebung, Vergleich). Ein Schadensersatzbegehren des Käufers nach § 480 Abs. 2 BGB reicht nicht aus, da das Probestück für den Schadensersatz von Bedeutung sein kann (Staub/Thiessen § 96 Rdn. 3). Der Rückgabeanspruch folgt aus §§ 667, 675 BGB (analog, wenn Gegenpartei ohne Auf- 3 tragsbindung, Staub/Thiessen § 96 Rdn. 4). Im Zweifel schuldet der Auftraggeber keine Vergütung oder Kostenersatz für Aufbewahrung, da der Makler eine eigene Pflicht erfüllt (anders für Vorlegungskosten, § 811 BGB; s.o. Rdn. 1). Vernichtet der Makler die Ware pflichtwidrig, so haftet er nach § 280 Abs. 1 BGB (zur Haftungsbegründung nach § 254 BGB vgl. OLG Hamburg JW 1935, 1582; vgl. – allgemein – BGH WM 1977, 943). Zur Schlechtverwahrung s.o. Rdn. 1.

§ 97 [Inkassovollmacht] Achter Abschnitt. Handelsmakler Herrmann Der Handelsmakler gilt nicht als ermächtigt, eine Zahlung oder eine andere im Vertrage bedungene Leistung in Empfang zu nehmen. Der Handelsmakler hat keine gesetzliche Vollmacht zur Zahlungsannahme oder Entgegen- 1 nahme sonstiger Erfüllungsleistungen, da seine Tätigkeit vollständig auf das Vermittlungsgeschäft und dessen wettbewerbliche Marktwirkungen ausgerichtet sein soll (s.o. vor § 93 Rdn. 2). Dennoch kann sich Abweichendes aus einer besonderen Vollmachtserklärung des Auftraggebers oder nach hM sogar aus einem Handelsbrauch ergeben (RGZ 97, 218; Baumbach/Hopt/Roth § 97 Rdn. 1; aA Düringer/Hachenburg § 97 Anm. 2).

§ 98 [Haftung gegenüber beiden Parteien] Achter Abschnitt. Handelsmakler Haftung gegenüber beiden Parteien § 98 Herrmann Der Handelsmakler haftet jeder der beiden Parteien für den durch sein Verschulden entstehenden Schaden. Schrifttum und Übersicht fehlen Übersicht Haftung gegenüber beiden Seiten | 1 Abdingbarkeit | 4

I. II.

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III.

Kapitalmarktrechtliche Besonderheiten | 5

Zum Erlass beider Parteien s.o. § 94 Rdn. 5; MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene, § 96 Rdn. 2 zu a.

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§ 98 | Achter Abschnitt. Handelsmakler

I. Haftung gegenüber beiden Seiten Der Handelsmakler haftet kraft Gesetzes für Schäden aufgrund vertraglicher Pflichtverletzungen, die er oder sein Erfüllungsgehilfe2 begangen hat. Vorausgesetzt ist, dass er von mindestens einer der Parteien bereits rechtswirksam beauftragt worden ist (vorher cic., vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 98 Rdn. 1). Ist dies der Fall, so wird auch die andere Partei schadensersatzberechtigt („beiden Parteien“). Es handelt sich um eine gesetzliche Regelung vertraglicher Schutzwirkung zugunsten Dritter.3 Deshalb muss im Verhältnis zum Geschäftsgegner ein vertragsähnliches Geschäfts- und Vertrauensverhältnis begründet worden sein, indem der Makler ihm gegenüber mit einer Vermittlungstätigkeit begonnen hat, und dieser sich darauf eingelassen hat.4 Zum Pflichtenumfang s. schon o. § 93 Rdn. 9–15 und unten Rdn. 4). Ausgangspunkt ist die 2 Pflicht zur Unparteilichkeit, d.h. der Makler darf bei der Vorbereitung des Vertragsschlusses und der Aushandlung der inhaltlichen Modalitäten niemals einseitig die Interessen eines seiner Auftraggeber oder des Vertragspartners wahrnehmen (BGHZ 61, 17, 22). Dabei kommt es u.a. im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht zu Interessenkollisionen, soweit der Makler von der einen Seite nachteilige Umstände über den Vertragsgegenstand erfährt, die für die andere Seite von entscheidungserheblicher Bedeutung sind, so dass sie insofern der Aufklärungspflicht unterliegen (s.o. § 93 Rdn. 10). Die Aufklärungspflicht hat jedenfalls bei echtem Doppelauftrag Vorrang, da die Gestattung der Doppeltätigkeit insoweit von der Verschwiegenheit entbindet (Krehl aaO [Schrifttum vor § 93] S. 77 m.w.N.). 3 Besondere Bedeutung hat auch in dieser Hinsicht die durch die EU-Richtl. zum Versicherungsmittler und zum Versicherungsvertrieb v. 2003/2016 (aaO, vor § 93 Rdn. 9) veranlasste Maklerhaftung der §§ 61 ff, 63 VVG 2008 wegen Verletzung seiner risikospezifischen Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber dem Kunden, der nach § 59 Abs. 3 VVG nicht notw. Verbraucher sein muss, sondern auch Auftraggeber eines Handelsmaklers sein kann. Kundenbezogene Pflichten sind zwar naturgemäß nicht auf den Versicherer zu beziehen. Doch können Beratungsfehler auch zu dessen Lasten wirken, z.B. bei Rückabwicklung pflichtwidrig beratungsfehlerhafter Versicherungsverhältnisse der Fall ist. Wegen der Haftung nach § 98 kommt insofern auch ein Schadensersatz im Verhältnis zum Versicherer in Betracht. Die Pflichtverletzung diesem gegenüber besteht dann zwar nicht in einem Beratungsfehler, wohl aber u. U. in einer Nebenpflichtverletzung, seine Maklertätigkeit gesetzeskonform einzurichten. Ob das der Fall ist, leitet sich aus der vertraglichen Schutzwirkung zugunsten Dritter her (s.o. Rdn. 1), für die in der Lit. allerdings bislang keine Besonderheiten der VVG-Beratungspflichten diskutiert werden. Die Haftung beschränkt sich auch dem Geschäftsgegner gegenüber nicht auf das negative 4 Interesse, sondern kann das positive Interesse umfassen, wenn der Makler den Geschäftsabschluss schuldhaft vereitelt hat (Schlegelberger/Schröder § 98 Rdn. 4). Sie kann wegen mitwirkenden Verschuldens eingeschränkt sein (OLG München aaO Fn. 1: Verschulden der kreditgebundenen Bank; w. Nachw. s.o. § 93 Rdn. 13). Für die Verjährung ist § 88 nicht analog anwendbar (BGH NJW 1972, 251 [L]), sondern es gelten § 196 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 oder § 196 Abs. 2 BGB (s. näher o. § 93 Rdn. 36). 1

II. Abdingbarkeit 5

Die Haftung ist abdingbar. Im Verhältnis zum Dritten kommt dies v.a. dann in Betracht, wenn dieser die Mitwirkung des vom Auftraggeber hinzugezogenen Handelsmaklers ablehnt

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OLG Hamburg OLGE 36, 268 betr. Zwischenmakler; OLG München NJW 1970, 1925; § 93 Rdn. 13 m.w.N. Lutter FS Bärmann S. 605, 615, Fn. 23. Vgl. OLG München NJW 1970, 1925; Staub/Brüggemann § 98 Rdn. 1.

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Lohnanspruch gegen beide Parteien | § 99

(Schlegelberger/Schröder § 98, Rdn. 2), oder beide Parteien in gleicher Weise einen eigenen Makler eingeschaltet haben und der Makler zu erkennen gibt, dass er nicht als „ehrlicher Makler“ beider Seiten, sondern als Interessenvertreter nur einer Partei auftritt.5 Daneben bleibt die Haftung aus cic. und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 94 bis 96, 100 ff unberührt (Baumbach/Hopt/ Roth § 98 Rdn. 2). III. Kapitalmarktrechtliche Besonderheiten M. Lutter (aaO Fn. 3; auch Griesenbeck BB 1988, 2188) hat sich zu Recht schon lange vor 6 den Anlegerskandalen des Jahrhundertbeginns dafür ausgesprochen, den Emissionsgehilfen bei der Vermittlung von Anteilen an Publikums-Personengesellschaften als Handelsmakler einzuordnen (s.o. § 93 Rdn. 2, 13). Dadurch wird zugunsten der Anleger eine Haftung aus § 98 wegen schuldhaft pflichtwidriger Fehlinformationen und falscher Beratung eröffnet, z.B. bei unterbliebener Mitteilung über Finanzierungslücken oder ungewöhnliche, aber bekannte Risiken bei der Gestaltung und Abwicklung des Vorhabens.6 Nicht einheitlich wird aber nach wie vor beurteilt, ob der als Emissionsgehilfe tätige Handelsmakler auch zur eigenständigen Nachprüfung objektiv falscher Prospektangaben verpflichtet ist. Dafür spricht zwar nach allgemeinen Grundsätzen, dass der Handelsmakler meist ein besonderes Vertrauen in seine überlegene Marktkenntnis und Sachkunde erweckt und werbemäßig in Anspruch nimmt (s. vor § 93 Rdn. 6 und § 93 Rdn. 13). Aber das kann aufgrund kapitalmarktrechtlicher Risikoverteilung nicht gelten, wenn kein persönliches, sondern nur anonym – berufliches Vertrauen in die fachkundige Sachwalterstellung hervorgerufen worden ist. Denn insoweit soll der Anleger schon nach den allgemeinen Grundsätzen der cic. – Sachwalterhaftung und nach § 823 Abs. 2 BGB selbständig das Risiko zutreffender Einschätzung von Kapitalmarktrisiken tragen oder einen besonderen Berater zu beauftragen haben.7 Eine ähnliche Einschränkung wird auch von Lutter i.Erg. zu Recht bejaht, soweit die Haftung aus § 98 in Betracht kommt (FS Bärmann S. 618 f).

§ 99 [Lohnanspruch gegen beide Parteien] Achter Abschnitt. Handelsmakler Lohnanspruch gegen beide Parteien § 99 Herrmann Ist unter den Parteien nichts darüber vereinbart, wer den Maklerlohn bezahlen soll, so ist er in Ermangelung eines abweichenden Ortsgebrauchs von jeder Partei zur Hälfte zu entrichten.

I.

Übersicht Schuldner des Provisionsanspruches | 1

II.

Höhe und Verjährung | 5

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5 RG LZ 1916, 754; Staub/Brüggemann § 98 Rdn. 2 m.w.N.; zur Freizeichnung bei Vertrag zugunsten Dritter vgl. übereinst. Gerhardt JZ 1970, 535, 538; MüKoBGB/Gottwald § 328 BGB Rdn. 76 m.w.N.; weitergehend BGHZ 56, 269, 272. 6 LG Hamburg MDR 1959, 572; OLG Köln ebd. S. 210; Lutter aaO (Fn. 2) S. 616; weitgehend übereinst. Baumbach/Hopt/Roth § 98 Rdn. 1; § 93 Rdn. 12; anders nur, wenn der Emissionsgehilfe klar zu erkennen gibt, dass er allein die Interessen der Gesellschaft vertreten will, v. Grießenbeck, BB 1988, 2188; rechtsvergleichend Werber, VersR 1992, 917. 7 Vgl. BGH, AG 1986, 76, 77 und 78 f, „übernommenes spekulatives Risiko“ ähnlich BGH WM 1987, 41, 43; Herrmann JZ 1983, 422, 428 f m.w.N.

1053

Herrmann

§ 99 | Achter Abschnitt. Handelsmakler

I. Schuldner des Provisionsanspruches Die Provisionsteilung zwischen den Parteien entspricht dem Gedanken der Unparteilichkeit des Handelsmaklers mit erlaubter Doppeltätigkeit (dazu s.o. vor § 93 Rdn. 24). Deshalb ist vorausgesetzt, dass der Makler entweder von beiden Seiten beauftragt ist oder 2 jedenfalls auch zum Geschäftsgegner seines Auftraggebers in einem vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis steht. Ein Vertrauen in die unparteiliche Stellung des Maklers kann schon dadurch begründet werden, dass der Geschäftsgegner die Maklerleistung widerspruchslos entgegennimmt und wirtschaftlich ausnutzt.1 Die hälftige Lohntragung beider Seiten gilt nicht nur im Innenverhältnis der Parteien, sondern der Makler erhält auch dann einen direkten Anspruch auf Zahlung der halben Provision gegen den Geschäftsgegner, wenn mit ihm kein Maklervertrag abgeschlossen wurde (eingehend Staub/Brüggemann § 99 Rdn. 1). 3 Die Voraussetzungen abweichender Vereinbarung sind im Gesetz nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt. Beauftragen beide Parteien den Makler, so kann sich jeder zur Zahlung der vollen Provision verpflichten. Dies muss dann aber durch vertragliche Einigung mit dem Makler festgelegt werden. Soll nur eine Partei die Provision (voll) tragen, so genügt dafür eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Regelung mit dem Provisionsschuldner. Stillschweigend ist dies vereinbart, wenn der Maklervertrag erkennen lässt, dass die Vermittlungstätigkeit nicht neutral im Interesse beider Seiten, sondern stets mit Vorrang des Auftraggeberinteresses erfolgen soll.2 Entsprechendes können auch die Parteien untereinander ausmachen. Aber im Verhältnis zum Makler gilt dies nur, wenn dieser seine Zustimmung erklärt.3 Will der Geschäftsgegner die (hälftige) Lohnzahlungspflicht abwenden, so muss er von Anfang an die Vermittlungstätigkeit für sich ablehnen. Die Ablehnung muss dem Makler gegenüber erklärt werden, bevor dieser im Vertrauen auf gegenseitiges Einvernehmen (weitere) Maklerleistungen erbringt.4 Zur Praxis der Versicherungswirtschaft, die Courtage aufzuteilen nach Vermittlungs- und nachfolgend Verwaltungs- bzw. Bestandspflegeentgelt s. BGH WM 05, 1477. Zur Nettopolice s.o. vor § 93 Rdn. 62 und § 89b Rdn. 111; gebilligt seit BGHZ 162, 72; dazu schon Anm. Loritz. Zum Bestellerprinzip s. o. vor § 93 Rdn. 46 und § 93, Rdn. 18. Auch ein abweichender Ortsgebrauch geht der gesetzlichen Regelung vor (Beispiel: See4 versicherung mit Vollprovision des Versicherers, LG Hamburg VersR 1951, 261, 262; MDR 1961, 945). 1

II. Höhe und Verjährung 5

Die Höhe der gesamten Provision kann vertraglich geregelt sein, ohne dass dies der Anwendung des § 99 entgegensteht. Ist dies nicht der Fall, so bestimmt sich die Anspruchshöhe nach § 354, sofern auch der Schuldner Kaufmann ist. Das gilt unabhängig davon, ob auch der Geschäftsgegner den Makler vertraglich beauftragt hat oder nicht.5 Ist der Schuldner nicht Kaufmann, so kommt § 653 Abs. 2 BGB in Betracht (Schlegelberger/Schröder § 99 Rdn. 10 m.w.N.). Dazu und zur Verjährung s. näher o. § 93 Rdn. 36.

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1 Heymann in: Ehrenberg Hdb. V S. 321, 387, 410; Heymann/Kötter § 99 Rdn. 1; Staub/Brüggemann § 99 Rdn. 7; i.Erg. gleich Schlegelberger/Schröder § 99 Rdn. 9 – mit Annahme des Vertragsabschlusses bei bloßer Entgegennahme (ebenso Gierke/Sandrock § 29 II 1c b; dagegen aber s.o. vor § 93 Rdn. 13 m.w.N.). 2 Schlegelberger/Schröder § 99 Rdn. 9; strenger RG LZ 1916, 754; Staub/Brüggemann § 99 Rdn. 8: Erkennbarkeit für den Geschäftsgegner. 3 Schlegelberger/Schröder § 99 Rdn. 9; Staub/Brüggemann § 99 Rdn. 2. 4 Heymann/Kötter HGB, 21. Aufl. zu § 99 Rdn. 1; Staub/Brüggemann § 99 Rdn. 7; Schlegelberger/Schröder § 99 Rdn. 9. 5 Vgl. BGH zum vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis s.o. Rdn. 1.

Herrmann

1054

Tagebuch | § 100

§ 100 [Tagebuch] Achter Abschnitt. Handelsmakler Tagebuch § 100 Herrmann (1) 1Der Handelsmakler ist verpflichtet, ein Tagebuch zu führen und in dieses alle abgeschlossenen Geschäfte täglich einzutragen. 2Die Eintragungen sind nach der Zeitfolge zu bewirken. 3Sie haben die in § 94 Abs. 1 bezeichneten Aufgaben zu enthalten. 4Das Eingetragene ist von dem Handelsmakler täglich zu unterzeichnen. (2) Die Vorschriften der §§ 239 und 257 über die Einrichtung und Aufbewahrung der Handelsbücher finden auf das Tagebuch des Handelsmaklers Anwendung. Schrifttum und Übersicht fehlen I.

Übersicht Eintragung und Unterzeichnung | 1

II.

Vollständigkeit und Haftung | 4

I. Eintragung und Unterzeichnung Die Pflicht, ein Tagebuch zu führen, dient in erster Linie Beweisinteressen der Parteien (s. 1 §§ 101 f). Der Handelsmakler muss jeden von ihm vermittelten Vertragsschluss eintragen, sobald er vom Zustandekommen des Vertrages Kenntnis erlangt. Dadurch sollen sich der Abschlusszeitpunkt, die daraus folgende Pflicht zur Schlussnotenerteilung (s. § 94) und der Inhalt des Vereinbarten stets ohne Schwierigkeiten nachweisen lassen. Wegen der zusammenhängenden gesamtwirtschaftlichen und öffentlichen Interessen i.V. mit dem Bilanzrecht und den Publizitätsvorschriften der §§ 325 ff,1 ist die Tagebuchführungspflicht – trotz der Bezugnahme der Vorschrift auf den eindeutig abdingbaren Inhalt der Schlussnotenerteilung – unabdingbar und international zwingend iS des Art. 9 I, II Rom I-VO (Koller u.a., Rdn. 1). Bei Zuwiderhandlung droht Bußgeld wegen Ordnungswidrigkeit (§ 103). Der Kursmakler (s.o. vor § 93 Rdn. 6) muss das Tagebuch sogar vor Gebrauch dem Börsenvorstand vorlegen und die Zahl der Seiten oder Blätter beglaubigen lassen (§ 33 BörsG, aaO vor § 93 Rdn. 7). Die Eintragung muss die Parteien, den Vertragsgegenstand und die Bedingungen beinhal- 2 ten sowie in der Zeitfolge mehrerer Abschlüsse des gleichen Tages vorgenommen werden (Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 94). Die Reihenfolge kann nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder Kenntnisnahme erfolgen (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 100 Rdn. 4). Die Uhrzeit der Eintragung braucht nicht angegeben zu werden. Nur einmal täglich ist alles Eingetragene zu unterzeichnen. Aber die Unterzeichnungspflicht ist höchstpersönlich, während die Eintragung durch Hilfspersonen des Maklers vorgenommen werden darf. Von den allgemeinen Rechnungslegungspflichten der §§ 238 ff ist § 100 wesentlich dadurch 3 unterschieden, dass das Tagebuch nicht Eintragungen über eigene, sondern über fremde Geschäfte betrifft. Dennoch müssen allgemeine Ordnungsgrundsätze ähnlich denen der GoB iS § 238 ff befolgt werden. Wie bei der Bilanzkontinuität und dem Grundsatz der Lückenlosigkeit müssen gleichartige Dokumentationsstrukturen über längere Zeiträume gewahrt bleiben, von nur aus nachvollziehbaren Gründen abgewichen werden darf. Auch dürfen keine Vorfälle ausgelassen werden, die die Dokumentation lückenhaft erscheinen ließe (s. Rdn. 1, 3). Zudem muss die Eintragung in einer lebenden Sprache erfolgen und darf nur eindeutig festliegende Abkürzungen enthalten (§ 239 Abs. 1; zum Vollständigkeitsgrundsatz s.u. Rdn. 4). Die Aufbewahrungs-

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1 Zur Beschränkung der Publizitätszwecke auf externe Rechnungslegung statt internen Aufzeichnungen wie dem Journal s. zwar § 325 Abs. 1 (Jahresabschluss) i.V. § 242 Abs. 3 HGB; doch hängen beide Rechenschaftslegungen in mancherlei Hinsicht zusammen, z.B. was die Lückenlosigkeit, den Grundsatz der Kontinuität etc. angeht. Bei Beanstandungen können Registereintragungen folgen, die erhebliche Bedeutung für die Image-Bildung am Markt haben (sog. naming and shaming, näher Wendt VersR 2016, 1277; Rüll VuR 2017, 128, 136; krit. Uwer/Rademacher BKR 2015, 145; Schmieszek/Langner WM 2014, 1893: Prangerwirkung; Abgrenzungen von historischen Prangervorschriften und modernem Marktrecht des sog. imaging bei Herrmann DZWiR 19 (i. Ersch.).

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Herrmann

§ 101 | Achter Abschnitt. Handelsmakler

frist beträgt 10 Jahre seit Schluss des Kalenderjahres der letzten Eintragung (§ 257 Abs. 4, Abs. 5). Sie gilt auch dann fort, wenn der Makler sein Handelsgewerbe aufgibt (Staub/Theissen § 100 Rdn. 4; zur Rechtsnachfolge s. ebd. § 101 Rdn. 2). II. Vollständigkeit und Haftung 4

Der Handelsmakler hat „alle“ Geschäfte einzutragen, die tatsächlich abgeschlossen worden sind. Aus dem Vollständigkeitsgrundsatz des Abs. 2 i.V.m. § 239 Abs. 2 folgt, dass nicht nur rechtswirksam zustande gekommene Verträge eintragungspflichtig sind, sondern auch nichtige und angefochtene, gleichgültig, ob die Unwirksamkeit zweifelhaft oder eindeutig ist, und ob ein Provisionsanspruch entsteht (Baumbach/Hopt/Roth § 100 Anm. 1b). Gleiches muss gelten, wenn der Vertrag im Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Maklers einvernehmlich wieder aufgehoben worden ist (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 100 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 100 Rdn. 1; aA Staub/Theissen § 100 Rdn. 2). Neben der Ordnungswidrigkeitssanktion gem. § 103 haftet der Makler auch privatrechtlich 5 für Verletzungen der Tagebuchführungspflichten. Öffentlichkeitsinteressen der TagebuchRechenschaftslegung sind deshalb unverkennbar (näher s.u. zu § 103). Den Parteien gegenüber kommt die Haftung aus § 98 in Betracht (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 100 Rdn. 8). Dritten gegenüber kann § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 100, 103 eingreifen (Baumbach/Hopt/Roth § 100 Rdn. 2).

§ 101 [Auszüge aus dem Tagebuch] Achter Abschnitt. Handelsmakler Auszüge aus dem Tagebuch § 101 Herrmann Der Handelsmakler ist verpflichtet, den Parteien jederzeit auf Verlangen Auszüge aus dem Tagebuch zu geben, die von ihm unterzeichnet sind und alles enthalten, was von ihm in Ansehung des vermittelten Geschäfts eingetragen ist. Schrifttum und Übersicht fehlen I.

Übersicht Tagebuchauszug | 1

II.

Tagebucheinsicht | 2

I. Tagebuchauszug 1

Die Parteien haben einen klagbaren Anspruch auf Auszugserteilung. Das gilt auch für die Partei, die den Makler nicht beauftragt hat. Der Inhalt des Auszugs bestimmt sich nach dem tatsächlich im Tagebuch Eingetragenen, nicht nach dem, was einzutragen gewesen wäre (Schlegelberger/Schröder § 101 Rdn. 1). Der Auszug ist zwar persönlich zu unterzeichnen. Aber das Eigenhändigkeitserfordernis darf sich nicht zum Nachteil der Partei auswirken. Deshalb wirkt der Anspruch auch gegen den Rechtsnachfolger des Handelsmaklers und er wird nach § 887 ZPO vollstreckt (Schlegelberger/Schröder § 101 Rdn. 2, 4; aA Düringer/Hachenburg § 101 Rdn. 2). Zur Schadensersatzhaftung gilt gleiches wie bei § 100 Rdn. 5. II. Tagebucheinsicht

2

Ergänzend kann der Einsichtsanspruch aus § 810 BGB in Betracht kommen, wenn ein rechtliches Interesse besteht, z.B. Zweifel an der Vollständigkeit des Auszuges bestehen (Koller/Kindler/Morck/Roth, Rdn. 1), oder wenn ein Rechtsnachfolger den Auszug gibt, der nicht Handelsmakler ist (Baumbach/Hopt/Roth § 101 Rdn. 2). Vorausgesetzt ist aber, dass Tatsachen substantiiert vorgetragen werden, deren Beweis durch die Einsicht erbracht werden soll (zur Grenze unzulässiger Ausforschung BGH WM 1971, 565, 566). Dritte haben keinen Anspruch auf Einsicht, da Herrmann

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Vorlegung im Rechtsstreit | § 102

das Recht ausdrücklich auf die „Parteien“ beschränkt ist. Daraus könnte man für den Regelfall folgern, dass diese Urkunde nicht zumindest auch im Interesse Dritter oder gar der Öffentlichkeit zu fertigen ist (Voraufl. Rdn. 2) Weitergehend sind aber die Beweis- und Transparenzzwecke der Schlussnote (s.o. § 94 Rdn. 9).

§ 102 [Vorlegung im Rechtsstreit] Achter Abschnitt. Handelsmakler Vorlegung im Rechtsstreit § 102 Herrmann Im Laufe eines Rechtsstreits kann das Gericht auch ohne Antrag einer Partei die Vorlegung des Tagebuchs anordnen, um es mit der Schlussnote, den Auszügen oder anderen Beweismitteln zu vergleichen. Schrifttum fehlt -> passt Im Prozess kann das Gericht von Amts wegen die Tagebuchvorlage anordnen. Aber die 1 Rechtsgrundlage dafür ist objektiv enger gefasst als die der §§ 101 und 810 BGB. Nicht nur Ausforschung ist unzulässig (s.o. § 101 Rdn. 2), sondern es muss bereits ein Beweismittel gegeben sein, mit dem der Tagebuchinhalt zu vergleichen ist. Dient die Vorlage nur dem Zweck, neue Beweismittel zu gewinnen, so kommt § 102 nicht in Betracht (OLG Hamburg LZ 1916, 572 Nr. 20). Beachtet man diese Einengung, so steht wohl auch nichts entgegen, § 102 im Prozess zwischen einer Partei, Dritten oder nur zwischen Dritten anzuwenden (MüKo-HGB/v. Hoyningen-Huene § 102 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 102 Rdn. 1). § 102 dient auch als Anspruchsgrundlage für Vorlegungsanträge von Prozessparteien. Ist der 2 Makler seinerseits Prozesspartei, so sind §§ 422 ff ZPO anwendbar; sonst §§ 428 f ZPO. Kommt der Makler seiner Vorlagepflicht nicht nach und ist er selbst Prozesspartei, so kann die Beweiskraft nach § 427 ZPO in Betracht kommen. Herrmann/Mansdörfer

§ 103 [Ordnungswidrigkeiten] Achter Abschnitt. Handelsmakler Ordnungswidrigkeiten § 103 Mansdörfer (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Handelsmakler 1. vorsätzlich oder fahrlässig ein Tagebuch über die abgeschlossenen Geschäfte zu führen unterlässt oder das Tagebuch in einer Weise führt, die dem § 100 Abs. 1 widerspricht oder 2. ein solches Tagebuch vor Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist vernichtet. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Deutsche Euro geahndet werden. Schrifttum und Übersicht fehlen / Zählung ab I. – angepasst Übersicht Historie | 1 Tatbestand | 2 Rechtsfolgen | 5

I. II. III.

IV. V.

Unternehmensgeldbußen | 6 Konkurrenzen | 7

I. Historie Die Vorschrift geht zurück bis auf Art. 9 § 5 des Einführungsgesetzes zum ADHGB sowie 1 § 103 HGB 1897 und war zwischenzeitlich als strafrechtliches Vergehen eingestuft worden.1

_____ 1

Staub/Thiessen § 103 Rdn. 1.

1057

Herrmann/Mansdörfer

§ 104 | Achter Abschnitt. Handelsmakler

II. Tatbestand § 103 macht bestimmte Verletzungen der Tagebuchführungspflicht zu Ordnungswidrigkeiten nach dem OWiG vom 2.1.1975 (BGBl. I S. 80, 520). Das Unterlassen der Tagebuchführung ist ein echtes Unterlassungsdelikt. Bei unterlassener 3 oder pflichtwidriger Tagebuchführung genügt Fahrlässigkeit (Nr. 1). Handelsmakler iSv § 103 ist, wer als solcher im Geschäftsverkehr auftritt. Die Eintragung in das Handelsregister ist insoweit nicht erforderlich.2 Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass überhaupt jemals ein Tagebuch geführt wurde.3 Weiterhin erforderlich ist, dass die hinsichtlich der Tagesbuchführung im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt wurde. Wurde die Tagebuchführung an eine Hilfsperson übertragen, ist maßgeblich, ob die daraus resultierenden Koordinations-, Informations-, Auswahl- und Überwachungspflichten eingehalten wurden. Formverstöße gegen § 100 Abs. 2 werden vom Tatbestand nicht erfasst. Die Vernichtung iSv Nr. 2 vor Ablauf der Aufbewahrungsfrist (vgl. § 100) setzt gem. § 10 4 OWiG vorsätzliches Handeln voraus. Der Begriff des Vernichtens setzt den vollständigen Verlust voraus. Die bloße teilweise Beschädigung genügt gerade nicht. 2

III. Rechtsfolgen 5

Der Höchstbetrag der Geldeinbuße von 5.000 Euro (Abs. 2) kann gem. § 17 Abs. 4 Satz 2 OWiG überschritten werden, um den wirtschaftlichen Vorteil des Täters abzuschöpfen. Neben der Geldbuße kann ein etwaiger Vorteil auch nach den Vorschriften über die Einziehung abgeschöpft werden. Das Verfahren richtet sich dabei nach den allgemeinen Vorschriften zum Ordnungswidrigkeitenrecht. IV. Unternehmensgeldbußen

6

Für Geldbußen gegenüber einer Maklergesellschaft gilt § 30 OWiG. V. Konkurrenzen

7

§ 283b StGB ist nicht anwendbar, da das Tagebuch nicht als Handelsbuch anzusehen ist (vgl. § 100).

§ 104 [Krämermakler] Achter Abschnitt. Handelsmakler Krämermakler § 104 Mansdörfer/Herrmann 1 Auf Personen, welche die Vermittlung von Warengeschäften im Kleinverkehre besorgen, finden die Vorschriften über Schlussnoten und Tagebücher keine Anwendung. 2 Auf Personen, welche die Vermittlung von Versicherungs- oder Bausparverträgen übernehmen, sind die Vorschriften über Tagebücher nicht anzuwenden. 1

Der sog. Krämermakler braucht keine Schlussnoten iSd § 94 zu erteilen und kein Tagebuch iSd § 100 zu führen. Wer Krämermakler ist, bestimmt sich nicht nach Kriterien des Kaufmannsbegriffs, sondern nach der Art der vermittelten Geschäfte. Es muss sich um Warengeschäfte handeln (z. Abgrenzung s.o. § 93 Rdn. 1), die dem Kleinverkehr angehören. Die Pflicht zur Füh-

_____ 2 3

BGH v. 16.1.1961 – VII ZR 251/59. BGH v. 16.1.1961 – VII ZR 251/59.

Mansdörfer/Herrmann

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Krämermakler | § 104

rung von Handelsbüchern iSd §§ 238 ff und die Besonderheiten für minderkaufmännischen Handelsmakler iSd § 4 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 7 bleiben unberührt. § 104 lässt die Möglichkeit offen, dass der Krämermakler freiwillig eine Schlussnote erteilt 2 oder sich zur Tagebuchführung verpflichtet. Dann finden auch die §§ 94 f, 100 bis 102 entsprechende Anwendung (nicht aber § 103). Satz 2 ist seit Umsetzung der EU-Handelsvertreter-Richtl. durch die Novelle v. 23.11.1989, 3 BGBl. I, 1910 angefügt (in Kraft seit 1.1.1990). Versicherungs- und Bausparkassenmakler sind seither nicht verpflichtet, Tagebücher nach §§ 101–103 zu führen. Die freiwillige Tagebuchführung ist gleichwohl zulässig, so dass die §§ 101 f anwendbar sein können, nicht aber die §§ 100, 103 (Baumbach/Hopt/Roth § 104 Rdn. 2). Herrmann

neue rechte Seite! 1059

Herrmann

§ 104 | Achter Abschnitt. Handelsmakler

neue rechte Seite! Herrmann

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Bußgeldvorschrift | § 104a

NEUNTER ABSCHNITT Bußgeldvorschriften Neunter Abschnitt. Bußgeldvorschriften Bußgeldvorschrift § 104a Mansdörfer

§ 104a Bußgeldvorschrift https://doi.org/10.1515/9783110434224-009

(1) 1Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig entgegen § 8b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 dort genannte Daten nicht, nicht richtig oder nicht vollständig übermittelt. 2 Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu zweihunderttausend Euro geahndet werden. (2) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Schrifttum und Übersicht fehlen I. II.

Übersicht Historie | 1 Tatbestand | 2

III.

Rechtsfolgen | 5

I. Historie Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Euro- 1 päischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) vom 5.1.2007 in das HGB in den neu geschaffenen 9. Abschnitt des 1. Buchs des HGB eingefügt.1 Sie ist am 20.1.2007 in Kraft getreten, konnte bislang allerdings kaum praktische Bedeutung erlangen. II. Tatbestand Geahndet werden kann nur ein Verstoß bei der Übermittlung der in § 8b Abs. 3 S. 1 Nr. 2 2 genannten Daten. Art. 28 Abs. 1 der Transparenzrichtlinie hat die Schaffung von hinreichenden und angemes- 3 senen Verwaltungsmaßnahmen und Sanktionen, mit denen die Aufsichtsbehörde auf Verstöße gegen die auf Grundlage der Transparenzrichtlinie erlassenen Vorschriften reagieren kann und die aufgrund ihrer abschreckenden Wirkung Verstößen effektiv vorbeugen, verlangt. § 104a Abs. 1 sanktioniert daher Verstöße gegen die Pflicht zur Übermittlung der Veröffentlichungen oder der sonstigen der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellten Informationen an das Unternehmensregister, die sich aus § 8b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ergeben. Dies sind die Pflichten der §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 26 Abs. 1, 2, 40 Abs. 1, 41 Abs. 1, 43 Abs. 2, 46 Abs. 2, 50 Abs. 1, 51 Abs. 2, 114 Abs. 1, 116 Abs. 2, 118 Abs. 4, 127 Abs. 5, 9 WpHG.2 Eine Anwendung des Bußgeldtatbestandes auf andere an das Unternehmensregister zu 4 übermittelnde Daten ist aufgrund des auch für Ordnungswidrigkeitentatbestände geltenden Bestimmtheitsgrundsatzes nicht möglich. III. Rechtsfolgen Als Rechtsfolge ermöglicht Abs. 1 die Ahndung des tatbestandsmäßigen Fehlverhaltens mit 5 einer Geldbuße von bis zu 200.000 €. Der Bußgeldrahmen entspricht damit jenem für die Verlet-

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BGBl. 2007 I S. 10. Vgl. BR-Drucks. 579/06, S. 126 zu den entsprechenden Pflichten des WpHG a.F.

1061 https://doi.org/10.1515/9783110434224-009

Mansdörfer

§ 104a | Neunter Abschnitt. Bußgeldvorschriften

zung der Übermittlungspflicht an das Unternehmensregister in § 120 Abs. 17, 24 iVm Abs. 1 Nr. 2, 3, 4, Abs. 2 Nr. 1, 2 lit. a, j, k, m, Nr. 4 lit. a WpHG und soll eine effektive Durchsetzung der kapitalmarktwichtigen Pflicht zur Übermittlung gewährleisten.3 Sachlich zuständig zur Verfolgung ist gem. Abs. 2 die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

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Vgl. BR-Drucks. 579/06, S. 126 zu den entsprechenden Pflichten des WpHG a. F.

Mansdörfer

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Sachregister

Sachregister

Sachregister Sachregister https://doi.org/10.1515/9783110434224-010 A Abkürzungen 30 26 Ablaufhemmung 26 27 Abmahnung 89a 40 Abreden 59 72 Absatzverträge 56 25 Abschlussbindungsklausel Vor 93 54 Abschlusserfolg Vor 93 1 Abschlussprovision 87 10 ff Abschlussvertreter Handlungsvollmacht 91 4 Mangel an Vertretungsmacht 91a 13 Abschlussvollmacht 55 1 ff Außendienst 55 6, 55 13 Bargeld 55 21 Beweissicherung 55 32 Buchgeld 55 21 Einschränkungen 55 17 ff Empfangsvollmacht 55 26 ff Erteilung 55 5 ff Fernreisende 55 3 Geschäfte außerhalb des Betriebs 55 2, 55 13 ff Gutglaubensschutz 55 12 Handeln ohne – 55 33 Handelsvertreter 55 1, 55 8 Handlungsgehilfen 55 9 Inhaltsänderung 55 18 mangelhafte Leistung 55 24 ff Missbrauch der Vertretungsmacht 55 33 nachträgliche Änderungen 55 19 Öffnungsklausel 55 11 Prinzipal 55 16 Überschreiten der – 55 33 Umfang 55 10 ff Versicherungsvertreter 55 23 Vertragsänderung 55 17 Vertretener 55 6 Vertreter 55 7 ff Zahlungsannahme 55 21 Zahlungsfristen 55 17 Zweigniederlassung 55 14 Abstandsgebot, zeitliches 30 13 Abteilungen 8 6 Abwerbeklausel 75f 3 Abwicklungsmaßnahmen 84 43 Abwicklungsverhältnis 89 41 Abzinsung 89b 76 ADR s. Alternative Streitbeilegung AGB Handelsrecht Einl II 7 Handelsvertreter 84 63 internationaler Handel Einl III 33

1063 https://doi.org/10.1515/9783110434224-010

Maklerlohn 93 39 Maklervertrag Vor 93 52 ff Provisionshöhe 87b 22 Wettbewerbsverbot 74 17 Akademie 18 79 Akkordvergütung 59 96 Aktionärsforum 8b 10 Akzessorietät 23 1 Alleinauftrag Vor 93 23 Alleinvertreter 87 28 Alter Ausgleichsanspruch 89b 91 Handelsvertretervertrag 89 25 Irreführungsverbot 18 50 ff Alternative Streitbeilegung Einl IV 38 ff Mediation Einl IV 39 ff Schiedsgutachten Einl IV 43 Schlichtung Einl IV 39 Vertragsanpassung Einl IV 42 Altschulden Bekanntmachung 10 10 Erbenhaftung bei Firmenfortführung 27 4 Haftung bei Firmenfortführung 25 54 Amtslöschung Anmeldung von Änderungen 31 22 juristische Personen 34 13 Amtslöschungsverfahren Firmenmissbrauchsverfahren 37 30 f Handelsregister 8 78 Zwangsgeld 14 12 Änderungskündigung 89 39 Androhungsverfügung 37 27 Anerkenntnis 26 20 f Anfechtung Handelsvertretervertrag 84 59, 89 12 Zwischenverfügung 8 80 Angestellte 56 11 ff, s.a. Handlungsgehilfen Absatzverträge 56 25 Ankäufe 56 26 Empfangnahme 56 27 Erklärungen 56 27 Erlöschen der Vertretungsmacht 56 32 Freie Berufe 56 6 Geschäftsfähigkeit 56 7 gesetzlicher Vertreter 56 9 Gewöhnlichkeit 56 28 Gutglaubensschutz 56 29 ff Handelsvertreter 84 75 Handlungsgehilfen Vor 59 1 ff, s.a. dort Handlungsvollmacht 56 1 ff Kunden 56 14 Minderjährige 56 8 Rückabwicklung 56 24

Sachregister

Umfang der Vertretungsmacht 56 22 ff Verkäufe 56 22 Ankäufe 56 26 Anlegerschutzrecht Einl III 14 Anmeldepflicht Anmeldung 29 17 Anmeldung von Änderungen 31 21 ausländische Aktiengesellschaften 13f 19 f ausländische GmbH 13g 14 f juristische Personen 33 9 ff, 34 3 ff Verlegung 13h 3 Zwangsgeld 14 5 Anmeldeverfahren 37 29 Anmeldung 12 1 ff Ablehnung 29 15 Änderungen 29 3 Anmeldeberechtigte 12 15 Anmeldepflicht 29 17 Anmeldung von Änderungen 31 1 ff, s.a. dort Aufhebung der Entscheidung 16 13 ff ausländische Aktiengesellschaften 13f 4 ff, s.a. dort ausländische GmbH 13g 4 ff, s.a. dort ausländische Kapitalgesellschaften 13e 5 ff Begriff 12 3 Betriebsleitung 33 10 Bevollmächtigung 12 16 ff Bevollmächtigung, notariell bescheinigte 12 26 Bevollmächtigung, öffentliche beglaubigte 12 25 Dokumente 12 40 ff durch die übrigen Beteiligten 16 8 f Eintragung 29 15 Eintragungsvermerk 12 11, 16 12 Einzelkaufmann 29 5 einzutragende Tatsachen 12 9 elektronische – 29 12 elektronische Abschrift 12 13 elektronische Fotokopie 12 41 elektronische Leseabschrift 12 44 elektronisches Zeugnis 12 43 Entscheidung des Registergerichts 16 3, 16 5 ff Entwicklung 29 2 Erbfolge 12 37 ff Ermächtigungsvermutung 12 32 f Ersetzung 16 4 ff erstmalige – 29 3 Firma 29 7 Firmenfortführung 29 11 Firmenmissbrauchsverfahren 29 16 Form 12 13 f, 29 12 Garantieerklärung 12 6 Genehmigungsurkunde 7 7 Gesamtprokura 53 6 Geschäftsanschrift 29 9

Geschäftsfähigkeit 12 8 Haftungsausschluss bei Firmenfortführung 25 76 Handzeichen 12 14 höchstpersönliche Erklärungen 12 23 f Identität des Antragstellers 12 1 Inhalt 12 9, 29 7 ff Insolvenzverwalter 12 30 juristische Personen 33 1 ff, s.a. dort juristische Personen, ausländische 33 7 juristische Personen, inländische 33 5 Kannkaufmann 2 9 Kaufmann 29 4, 29 6 Kleingewerbetreibender 29 4 Legitimationskette 12 26 Liquidatoren 34 5 materiell-rechtliche Bedeutung 12 7 mehrere -en 30 21 mehrere Beteiligte 16 1, 16 4 Minderjährige 12 29 Notar 12 13, 12 32 f öffentlich-rechtliche Pflicht 29 1 öffentliche Urkunden 12 35 Ortsangabe 29 8 persönliche Angaben 29 7 Prokura 12 22, 53 4 ff Prüfung 29 14 ff Prüfung des Registergerichts 8 45 ff, 16 10 f qualifizierte elektronische Signatur 12 13, 12 42 Rechtsnachfolge 12 34 ff Rechtsnatur 12 5 ff Registergericht 29 13 ff Registerverfahren 29 13 ff Satzungsänderung 12 12 Sondervorschriften 29 5 ständige Vertreter 13e 25 Testamentsvollstrecker 12 30 Umfang der Prokura 49 13 Unternehmensgegenstand 29 10 Unzulässigkeit der Firma 29 16 verbundene – 13h 21 ff Verlegung 13h 8 f Verpflichteter 29 6 Vertretung 12 16 ff, 29 12 Vertretung, gesetzliche 12 29 ff Vertretung, organschaftliche 12 28 Vertretungsorgan 13e 6 Vorstand 33 10 widersprechende -en 53 15 Willenserklärung 12 6 Wortlaut 12 10 Zugang 12 8 Zuständigkeit 29 13 Zwangsgeld 29 1, 29 17 Zweigniederlassung 13 1 ff, 13 30, 33 25, s.a. dort

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Sachregister

Anmeldung von Änderungen 31 1 ff Amtslöschung 31 22 Anmeldepflicht 31 21 Anmeldepflichtige 34 9 Eintragungen von Amts wegen 34 11 f Einzelkaufmann 31 4 Entwicklung 31 2 Erlöschen der Firma 31 14 Firma 31 6 ff Form 31 20 Geschäftsanschrift 31 13 Hauptniederlassung 31 12 Inhaberwechsel 31 10 f juristische Personen 34 1 ff Kapitalgesellschaften 31 5 Kaufmann 31 3 Personenhandelsgesellschaften 31 5 Publizität 31 1 Registerverfahren 34 10 Sitzverlegung 31 12 Sondervorschriften 31 4 Verlegung der Niederlassung 31 12 Wirkung 34 14 Zwangsgeld 31 21 Zweigniederlassung 31 12 Annahmeverzug Prinzipal 59 111 ff Wettbewerbsverbot 60 14 Anrechnung anderweitigen Erwerbs 74c 1 ff anrechenbares Einkommen 74c 3 f Anrechnungsgrenzen 74c 12 f Anrechnungsmodus 74c 14 ff Anrechnungspflicht 74c 1 Auskunftspflicht 74c 20 ff Befreiung des Prinzipals 74c 18 f böswillig unterlassener Erwerb 74c 10 f Kapitalerträge 74c 5 Nebentätigkeiten 74c 8 Sozialversicherung 74c 6 tatsächlicher Erwerb 74c 3 ff Vergütung 74c 3 Anstellung 59 4 ff Anwachsung 25 28 Anwartschaft 87 5 Anzeigepflicht 59 68 Apotheker 1 40 Arbeiter Vor 59 18 Arbeitgeber s. Prinzipal Arbeitnehmer s. Handlungsgehilfen Arbeitnehmerüberlassung 59 24 Arbeitsrecht Handelsrecht Einl VI 40 Unternehmensrecht Einl V 7 Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz Vor 59 8 Arbeitsverhältnisse bei Firmenfortführung 25 53

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Arbeitszeit 59 55 Architekt 1 40 Arthandlungsvollmacht 54 20, 54 31 Ärzte 1 39 asset deal Einl V 14, Einl V 16 ff Aufbewahrungspflicht 86 32 Aufhebung 90a 25 Aufhebungsvertrag Handelsvertretervertrag 89 11 Kündigung, fristlose 89a 49 Wettbewerbsverbot 74 6 Auftragsrecht 59 66 ff Aufwendungen 87d 3 Aufwendungsersatz Handelsvertreter 87d 1 ff Handlungsgehilfen 59 132 Ausdrucke Handelsregister 9 14 Unternehmensregister 8b 16 Ausdrücklichkeit Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters 24 24 Einwilligung des Veräußerers 22 20 Ausgleichsanspruch 89b 1 ff Abzinsung 89b 76 Alter 89b 91 Ausschluss 89b 84 ff Bausparkassenvertreter 89b 108 ff Beendigung des Vertragsverhältnisses 89b 17 ff Beendigungsgründe 89b 18 Bezirksprovision 89b 53 Bezirksverkleinerung 89b 70 Billigkeit 89b 45 ff Eigenkündigung des HV 89b 85 ff Einschränkung 89b 102 Erben 89b 13 ff erhebliche Vorteile 89b 25, 89b 31 ff Erweiterung der Geschäftsverbindung 89b 28 europarechtliche Anpassung 89b 24 Fälligkeit 89b 82 Franchisenehmer 89b 10 Frist 89b 104, 89b 106 Geltendmachung 89b 105 Geschäftsverbindung 89b 32 geworbene Kunden 89b 29 Handelsvertreter 89b 6 f Handelsvertreter im Nebenberuf 92b 8 Jahresprovision 89b 78 Kappungsgrenze 89b 77 Klage 89b 83 Kommissionsagent 89b 10 Konkurrenztätigkeit 89b 49 Krankheit 89b 91 Kündigung durch Unternehmer 89b 93 ff Mehrfirmenvertreter 89b 57

Sachregister

mehrstufiges Vertreterverhältnis 89b 21 Mindesteinkommen, garantiertes 89b 52 Nachfolger 89b 67 neue Kunden 89b 26 ff nichtiges Vertragsverhältnis 89b 22 Schmiergeld 89b 61 Schuldner 89b 80 Schuldübernahme 89b 81 Selbstmord des HV 89b 65 Sogwirkung 89b 29, 89b 46 Stammkunde 89b 26 Teilkündigung 89b 19 Tod 89b 14 Umsatzentwicklung 89b 66 Unabdingbarkeit 89b 101 ff Untervertreter 89b 100 Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung 89b 90 Verlust von Altkunden 89b 60 Verlust von Provisionsansprüchen 89b 38 ff Versicherungsvertreter 89b 108 ff Versorgungsleistungen 89b 54 Vertragsdauer 89b 50 f Vertragshändler 89b 8 f Vertragsübernahme 89b 99 Vertragsverletzungen 89b 58 Verwirkung 89b 107 Verzinsung 89b 82 Vorauserfüllung 89b 103 Voraussetzungen 89b 23, 89b 25 ff Werbemaßnahmen 89b 56 Zweck 89b 3 f Ausgleichsquittung 59 121 Auskunftsanspruch 61 4 Auskunftspflicht 59 70 Auslagen 74b 7 Ausland Delkredereprovision 86b 22 öffentliche Zustellung 15a 11 ausländische Aktiengesellschaften 13f 1 ff Anmeldepflichten 13f 19 f Bekanntmachung 13f 12 Geschäftsanschrift 13f 8 Handelsregistereintragung 13f 13 ff Satzung 13f 5 f Satzungsänderung 13f 16 ff Satzungsinhalt 13f 10 Übersetzungen 13f 6 Versicherungen 13f 7 Vertretungsbefugnis 13f 9 ausländische GmbH 13g 1 ff Änderungen des Gesellschaftsvertrags 13g 13 Anmeldepflichten 13g 14 f Geschäftsanschrift 13g 8 Gesellschaftsvertrag 13g 5 Handelsregistereintragung 13g 10 ff

Inhabilitätskataloge 13g 7 Legitimation 13g 6 Private Limited Company 13g 3 Sacheinlagen 13g 9 Versicherungen 13g 7 ausländische Kapitalgesellschaften Anmeldung 13e 5 ff Bestehen der Gesellschaft 13e 8 Bestellungshindernisse 13e 29 ff empfangsberechtigte Person 13e 15 f, 13e 34 Heimatrecht 13e 26 Inhabilitätskataloge 13e 29 ff Prokura 13e 23 Rechtsform 13e 18 Registerdaten 13e 17, 13e 3394 ständige Vertreter 13e 19 ff, s.a. dort Zustellung 13e 33 f Zweigniederlassung 13e 1 ff ausländische KGaA 13f 22 f ausländische Unternehmen 13 8 f, 13d 1 ff, 13d 6 ff Einzelkaufmann 13d 8 Firma 13d 18 ff Gründungsort 13d 14 Hauptniederlassung 13d 12 ff juristische Personen 13d 9 Kapitalgesellschaften 13d 11 Personenhandelsgesellschaften 13d 10 Publizität 15 54 Rechtsformzuordnung 13d 7 Rechtsformzusatz 13d 22 f Sitz 13d 12 ff Zweigniederlassung 13d 15 f Zweigniederlassungszusatz 13d 24 Ausschlagung 27 10 Ausschlussfrist Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers 26 13 ff Haftung der Gesellschaft 28 42 Karenzentschädigung 74b 12 Ausschreibung 59 34 Außendienst 55 13 Außengesellschaft bürgerlichen Rechts 1 61 Auswirkungsprinzip Einl III 18 Auszubildende 60 8, Vor 74 8 B Bank 18 54 Bargeld 55 21 Bauherrenmodelle Vor 93 22 Bausparkassenvertreter 92 1 ff Ausgleichsanspruch 89b 108 ff Begriff 92 3 Handelsvertreter im Nebenberuf 92b 16 Vorschriften 92 19 Bedenkzeit 27 1

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Sachregister

Bedingung Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters 24 26 Einwilligung des Veräußerers 22 22 Handelsvertretervertrag 89 10, 89 27 Befristung Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters 24 26 Einwilligung des Veräußerers 22 22 Handelsvertretervertrag 89 9 Beglaubigungen Handelsregister 9 15 Übersetzungen 11 5 Unternehmensregister 8b 16 Bekanntmachung 10 1 ff Altschulden 10 10 ausländische Aktiengesellschaften 13f 12 Ausnahmen 10 5 f Bekanntmachungspflicht 10 1 Bekanntmachungsverfahren 10 7 f Eintragungsmitteilung 10 11 elektronische – 10 2 Gemeinsames Registerportal der Länder 10 8 Inhalt 10 3 Insolvenzverfahren 10 6, 32 9 Publizität 10 9, 15 36 Tag 10 4 Übersetzungen 11 4 Unternehmensgegenstand 10 5 Wirkung 10 9 Zweigniederlassung 13 35, 13d 39 Bekanntmachungen gesellschaftsrechtliche – 8b 10 Beleidigungen 89a 32 Benachrichtigungspflicht Handelsvertreterpflichten 86 28 ff Handlungsgehilfen 59 69 Berufsbezeichnung Irreführungsverbot 18 49 Unterscheidungskraft 18 19 Berufsbildungsgesetz Vor 59 8 Berufsordnungen 1 37 Beschlussmängelstreitigkeiten Einl IV 23 Beschränkung der Prokura 50 1 ff Außenverhältnis 50 1 ff Evidenz des Missbrauchs 50 14 Gesamtprokura 50 3 Innenverhältnis 50 2, 50 10 Kollusion 50 12 Missbrauch der Vertretungsmacht 50 11 ff Nachforschungspflichten 50 14 Niederlassungsprokura 50 1, 50 4 ff, s.a. dort pflichtwidriges Verhalten 50 13

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Beschwerde 8 77 ff Bestandsschutz Firmenausschließlichkeit 30 10 unbefugter Firmengebrauch 37 19 Bestechung 59 62 ff Bestechungsgeld 87d 6 Bestellscheine 37a 20 Bestimmtheitsgebot 86b 8 ff Betreiber des Handelsgewerbes 1 53 ff Außengesellschaft bürgerlichen Rechts 1 61 Ehegatte 1 63 Erbengemeinschaft 1 64 ff EWIV 1 59 GbR 1 61 Gesamthandsgemeinschaften 1 58 ff Geschäftsfähigkeit 1 55 gesetzlicher Vertreter 1 55 Gütergemeinschaft 1 63 juristische Personen 1 56 ff Kapitalgesellschaften 1 56 KG 1 58 Konzern 1 57 Minderjähriger 1 55 natürliche Personen 1 54 f Nebenzweckprivileg 1 56 oHG 1 58 Partnerschaft 1 60 Personenhandelsgesellschaften 1 58 ff Stiftung 1 56 Verein, nicht rechtsfähiger 1 62 Verein, rechtsfähiger 1 56 Vorgesellschaften 1 57 Zurechnung 1 66 ff, s.a. dort betriebliche Übung 59 42 Betriebseinstellung, vorübergehende 1 85 Betriebsführungsgesellschaften 59 24 Betriebsgeheimnis anvertrautes – 90 7 Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses 90 3 Begriff 90 4 bekannt gewordenes – 90 7 Handelsvertreter 90 1 ff Handlungsgehilfen 59 59 Kundenlisten 90 6, 90 10 ff ordentlicher Kaufmann 90 8 ff Rechtsfolgen 90 18 Schadensersatz 90 19 Wettbewerbsverbot 74 19 Betriebsleitung 33 10 Betriebsmittel 1 72 Betriebsstätte 50 4 Betriebsvereinbarungen 59 41 Bevollmächtigung zur Anmeldung 12 16 ff

Sachregister

Beweislast Handlungsvollmacht 54 73 Provisionsanspruch 87 39 Zurückbehaltungsrecht 88a 5 Beweissicherung 55 32 bezahlte Karenz Vor 74 4, Vor 74 20 Bezeichnungsschutz Handelsregister 8 82 ff Unternehmensregister 8b 3 Bezirksprovision 87 27 ff Alleinvertreter 87 28 Ausgleichsanspruch 89b 53 Ausschluss 87 33 Provisionsanspruch 87 30 ff Versicherungsvertreter 92 7 Bezirksschutz 65 14 BGB-Gesellschaft 54 11 Bildzeichen 18 7 Billigkeit 89b 45 ff Bonitätsprüfung Einstandspflicht 86b 3 Handelsvertreterpflichten 86 19 Börse 18 56 Branchennähe 30 31 Buchauszug 87c 14 ff Bucheinsicht 87c 26 Durchsetzung 87c 26 ff Erfüllung 87c 15 Form 87c 20 Inhalt 87c 17 ff Klageweg 87c 27 Provisionsabrechnung 87c 21 Verjährung 87c 16 Verlangen des Handelsvertreters 87c 23, 87c 23 ff Zwangsvollstreckung 87c 29 f Bucheinsicht 87c 34 ff Buchführung Irreführungsverbot 18 82 Kaufmann kraft Eintragung 5 14 kaufmännischer Geschäftsbetrieb 1 47 Buchgeld 55 21 Buchstaben 18 16 f Bundesbank Einl I 24 C Center 18 86 CISG Einl III 26 culpa in contrahendo 37a 23 D Darlehen 54 43 Datenübermittlung 9a 3 f Dauer 90a 12 Dauerhaftigkeit 1 21 f

Dauerschuldverhältnis Haftung bei Firmenfortführung 25 55 Handelsvertreter 84 13 Handelsvertretervertrag 84 54 Kündigung, fristlose 89a 1 Provisionsanspruch 87 11 Provisionshöhe 87b 14 ff Dauervollstreckung 1 74 Deliktsansprüche 62 22 Delkredereprovision 86b 1 ff Abschluss des Geschäfts 86b 18 Anspruch 86b 15 ff Ausland 86b 22 Ausnahmetatbestände 86b 21 ff Einstandspflicht 86b 3 ff, s.a. dort Entstehung 86b 16 ff Höhe 86b 19 Kundenverbindlichkeit 86b 17 Unabdingbarkeit 86b 20 unbeschränkte Vollmacht 86b 23 f deutliche Unterscheidbarkeit 30 22 ff Abkürzungen 30 26 Begriff 30 22 Beispiele 30 35 f Beurteilungsgrundlage 30 25 f Branchennähe 30 31 Firmenkern 30 27 Gesamteindruck 30 25 Handelsregistereintragung 30 26 Kardinalzahlen 30 30 Ordnungszahlen 30 30 Personenfirma 30 32 Perspektive 30 24 Phantasiefirma 30 34 Rechtsformzusatz 30 28 f Sachfirma 30 33 Verkehrskreise 30 24 Verwechslungsgefahr 30 22 f Vorname 30 32 Deutsche Bahn Gewerbe 1 29 Handelsrecht Einl I 24 Deutsche Bundespost Einl I 24 Deutschland 18 68 Devisenrecht Einl III 19 Dienstleistungen 84 43 Dienstleistungspflicht 59 43 ff, 59 73 Dienstvertragsklausel Vor 93 55 Diplom-Ingenieur 18 47 Doktortitel 18 44 ff Dokumente Anmeldung 12 40 ff elektronische Fotokopie 12 41 elektronische Leseabschrift 12 44 elektronisches Zeugnis 12 43

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Sachregister

fremdsprachige – 13d 34 qualifizierte elektronische Signatur 12 42 Doppeltätigkeit Vor 93 44 f Drei-Objekt-Grenze 1 25 Dreimonatsfrist 27 3, 27 34 ff Drittbeziehungen Vor 59 16 Drittnamen 18 41 due diligence Einl V 23 Sperrabsprache 75f 4 E E-Mails Geschäftsbriefe 37a echte Testamentsvollstreckung 1 80 f EGHGB Einl II 2 Ehegatte Betreiber des Handelsgewerbes 1 63 Zurechnung 1 67 Ehrenwort 74a 26 f EHUG Handelsregister 8 4 Zweigniederlassung 13 5 Eigenhändler 84 19 ff Eigentumsschutz Einl V 9 ff Einfirmenvertreter 92a 5 ff eingetragene Tatsachen 15 32 ff Einnahmequelle 1 27 Einsichtnahme 9 1 ff Alternativen 9 8 ff Beglaubigung der Übereinstimmung 9 13 Beschränkung 9 6 eingereichte Dokumente 9 4 Einsichtsrecht 9 3 ff elektronische Übermittlung 9 12 Informationszwecke 9 3 ff Internetabruf 9 9 f missbräuchliche – 9 6 Pflicht 9 11 Präsenzeinsicht 9 8 f Totalabruf 9 7 Umfang 9 4 f Unternehmensregister 9 19 ff Einstandspflicht 86b 3 ff Bestimmtheitsgebot 86b 8 ff Bonitätsprüfung 86b 3 Einwendungen 86b 14 Form 86b 13 haftungsbegründender Vertrag 86b 5 ff Kundenverbindlichkeit 86b 4 Einstellungsfrist 27 34 ff Eintragungsfähigkeit 8 42, 8 45 Haftungsausschluss bei Firmenfortführung 25 77 Eintragungsverfahren 8 39 ff Ablehnung der Eintragung 8 74 f anlassunabhängige Richtigkeitsprüfung 8 51

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Antrag 8 39 Aussetzung des Verfahrens 8 76 Bindung des Registergerichts 8 44 Eintragungsfähigkeit 8 42, 8 45 fehlende Unterlagen 8 52 Gesellschafterbeschlüsse 8 53 f Notar 8 39, 8 41 ff Prüfung des Registergerichts 8 45 ff Prüfvermerk 8 43 Satzungsänderung 8 53 Vorabprüfung 8 41 ff Eintragungsvermerk 12 11 Eintragungswirkung 8 30 ff beweisrechtliche Bedeutung 8 32 deklaratorische – 8 30 konstitutive – 8 31 Eintretender 28 13, 28 34 Eintrittsrecht 61 13 ff Einwendungen Kaufmann kraft Eintragung 5 9 Publizität 15 28 Unterlassungsklage 37 37 Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters 24 19 ff Ausdrücklichkeit 24 24 Bedingung 24 26 Befristung 24 26 Erteilung der Einwilligung 24 23 ff Firmenstifter 24 19 Firmenvervielfältigung 24 31 Gesellschaften als Namensgeber 24 21 mehrere Namen 24 20 Nachfolgezusatz 24 32 Namensgeber 24 19 Veräußerung des Gesellschaftsunternehmens 24 30 Verweigerung 24 32 Widerruf 24 26 Zeitpunkt 24 25 Zweigniederlassung 24 29 Einwilligung des Veräußerers 22 19 ff Ausdrücklichkeit 22 20 Bedingung 22 22 Befristung 22 22 Einwilligungsberechtigter 22 24 ff Einzelkaufmann 22 24 f Endtermin 22 22 Kapitalgesellschaften 22 26 namensrechtliche Gestattung 22 28 Personenhandelsgesellschaften 22 27 Widerruf 22 23 Zeitpunkt 22 21 Einzelkaufmann Anmeldung 29 5 Anmeldung von Änderungen 31 4

Sachregister

ausländische Unternehmen 13d 8 Einwilligung des Veräußerers 22 24 f Erbenhaftung bei Firmenfortführung 27 4 Firma 17 22 Firmenerlöschen 17 46 ff Firmenfortführung bei Gesellschafterwechsel 24 5 Geschäftsbriefe 37a 3 Haftung der Gesellschaft 28 9 ff Hauptniederlassung 13 13 Insolvenzverfahren 32 4 Prokura 48 4 Rechtsformzusatz 19 4 ff Verlegung 13h 6 Zugangsfiktion 15a 4 Zweigniederlassung 13 18 ff einzutragende Tatsachen 8 11 ff angeordnete – 8 11 Anmeldung 12 9 Beispiele 8 14 eintragungsfähige – 8 13 konstitutive – 8 15 Publizität 8 10, 15 17 ff Unkenntnis des Dritten 15 51 unrichtig bekanntgemachte Tatsachen 15 45 ff zugelassene – 8 12 elektronische Fotokopie 33 22 elektronische Führung 8 5, 8a 1 ff elektronische Signatur 8a 4 elektronisches Zeugnis 12 43 Empfangnahme 56 27 Empfangsvollmacht 55 26 ff Enteignungsrecht Einl III 16 entgangener Gewinn 61 10 Entgelt 65 21 Entgeltlichkeit der Leistung 1 30 Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers 26 1 ff Ablauf der Ausschlussfrist 26 13 ff Ablaufhemmung 26 27 Anerkenntnis 26 20 f Ausschlussfristbeginn 26 22 ff Endloshaftung 26 3 Fälligkeit 26 14, 26 16 ff Firmenfortführung 26 22 ff Fünfjahresfrist 26 1, 26 13 ff Geschäftsverbindlichkeiten, frühere 26 11 Haftung 26 9 Haftung der Gesellschaft 28 40 ff Handelsregistereintragung 26 23 Hauptniederlassung 26 22 Hemmung durch Rechtsverfolgung 26 26 Insolvenzverfahren 26 17 Kommanditisten, geschäftsleitende 26 5 Kündigungslösung 26 4 Kundmachung der Schuldenübernahme 26 24 Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 26 5

öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten 26 19 Rechtsfolgen 26 28 Schuldenübernahme 26 24 Sicherheiten 26 29 Verjährungsvorschriften des bürgerlichen Rechts 26 26 vollstreckbarer Titel 26 17 Vollstreckungsmaßnahme 26 18 Zweigniederlassung 26 22 Erbengemeinschaft Ausgleichsanspruch 89b 13 ff Betreiber des Handelsgewerbes 1 64 ff Erbenhaftung bei Firmenfortführung 27 44 ff Kaufmann 1 65 Prokura 48 13, 48 20 Widerruf der Prokura 52 7 Erbenhaftung bei Firmenfortführung 27 1 ff Altverbindlichkeiten 27 4 Ausschlagung 27 10 Bedenkzeit 27 1 Dreimonatsfrist 27 3, 27 34 ff Einbringung in eine Gesellschaft 27 32 Eingliederung in Unternehmen des Erben 27 33 Einstellung der Fortführung 27 26 ff Einstellung, rechtzeitige 27 38 Einstellungsfrist 27 34 ff Einzelkaufmann 27 4 Erbengemeinschaft 27 44 ff Erbengemeinschaft, unternehmenstragende 27 47 Erbfallschulden 27 23 Firmenfortführung 27 15 ff Fortführung durch Dritte 27 13 f Fristverlängerung 27 35 f Geschäftsverbindlichkeiten 27 22 Haftungsausschluss 27 26 ff, 27 39 ff, 27 49 Haftungsbeschränkungen 27 2 Haftungsgegenstand 27 21 ff Haftungskontinuität 27 2 Handelsgeschäft 27 7 Handelsregistereintragung 27 41 handelsübliche Bekanntmachung 27 18 Herausgabe 27 29 Insolvenzverwalter 27 14 Kundmachung des Haftungsausschlusses 27 41 Liquidation 27 28 Nachlasserbenschulden 27 24 f Nachlassverbindlichkeiten 27 23 ff Neuverbindlichkeiten 27 4 Rechtsfolgen 27 37 ff Sachgründung einer Handelsgesellschaft 27 45 Schuldenübernahme 27 18 Testamentsvollstrecker 27 14 unbeschränkte Haftung 27 19 f Veräußerung 27 30

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Sachregister

Vermächtnisnehmer 27 9 Vermögensvermischung 27 33 Verpachtung 27 31 Erbfallschulden 27 23 Erbfolge 12 37 ff Erfolglosigkeit 89a 30 Erfüllungsanspruch Handelsvertreter 84 64 Vertragsstrafe 75c 5 Erfüllungsgehilfe 84 72 Erfüllungsort Handelsvertreterpflichten 86 7 Handlungsgehilfen 59 52 f Erholungsurlaub 59 117 ERJuKoG 33 4 Erklärungstheorie 25 9 Erlaubtheit 1 31 Ermächtigungsvermutung 12 32 f Ernsthaftigkeit 1 22 Ersatzbevollmächtigung 58 4 Ersichtlichkeitsschwelle 18 34 f Ertragswert Einl V 25 Erwerb unter Lebenden 22 14 Erwerb von Todes wegen 22 15 Erwerberhaftung 25 1 ff, s.a. Haftung bei Firmenfortführung Etablissementbezeichnungen Haftung bei Firmenfortführung 25 40 unbefugter Firmengebrauch 37 15 EuGVVO Einl IV 6 ff Euro Einl VI 38 Europa 18 69 Europäische Plattform Datenverkehr 9b 11 Registergericht 9b 8 ff Europäische Union Einl VI 37 Europäischer Wirtschaftsraum 92c 6 Europäisches Justizportal Datenverkehr 9b 11 Handelsregister 9b 2 Indexdaten 9b 7 Zugang 9b 6 f EWIV 1 59 F Fabrik 18 57 Fachgeschäft 18 60 Fachmann 18 61 facultas alternativa 61 1 Fälligkeit Ausgleichsanspruch 89b 82 Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers 26 14, 26 16 ff Karenzentschädigung 74b 8 f Maklerlohn 93 35

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Provision 65 15 Provisionsanspruch 87a 25 Familienangehörige 59 12 Familienname 18 18 Fassungsbeschwerde 8 79 Feiertage 65 22 Fernreisende 55 3 Festauftrag Vor 93 23 Fiktivkaufmann Einl I 13 Finanzierung 18 62 Firma Akzessorietät 23 1 Änderung 17 45 Anmeldung 29 7 Anmeldung von Änderungen 31 6 ff ausländische Unternehmen 13d 18 ff Begriff 17 12 ff Einzelkaufmann 17 22 Entstehung 17 39 f Entwicklung 17 1 ff Erkenntnisverfahren 17 54 ff Erlöschen 17 45 ff, s.a. Firmenerlöschen Erlöschen der – 31 14, s. Firmenerlöschen Ersichtlichkeit der Kaufmannseigenschaft 19 1 Firmenabkürzungen 17 35 Firmenarten 17 32 ff Firmenausschließlichkeit 17 11, 30 1 ff Firmenbeständigkeit 17 13, 22 2 Firmenbildung 17 5 Firmeneinheit 17 14 Firmenfähigkeit 17 37 f Firmenfortführung 17 6 Firmenfortführung bei Gesellschafterwechsel 24 10 Firmengebrauch 17 41 ff, s.a. dort Firmengrundsätze 17 9 ff Firmenklarheit 17 10 Firmenöffentlichkeit 17 18 Firmenregisterrecht 17 7 Firmenschlagworte 17 35 Firmenwahrheit 17 12, 18 25, 22 2, s.a. Irreführungsverbot Fortführung der – 21 1 ff, 22 1 ff, s.a. Firmenfortführung freie Wahl 17 3 Funktionen 17 4 Geschäftsbezeichnung 17 26 ff Geschäftsbriefe 17 3, 17 8, 37a 10 Haftung bei Firmenfortführung 25 38 ff Handelsregistereintragung 17 40 Informationsträger 19 1 Irreführungsverbot 17 3, 18 25 ff, s.a. dort kennzeichnender Rechtsformzusatz 17 3 Kennzeichnungseignung 17 10, 18 3 ff, s.a. dort Leerübertragung 23 1

Sachregister

Legaldefinition 17 19 Löschung von Registereinträgen 8 56 Marke 17 31 Minderfirma 17 30 Mischfirma 17 36 Mischrecht 17 25 Namensänderung 21 1 ff neue – 30 18 ff Niederlassungsprokura 50 5 Organisationseinheiten 17 16 Personenfirma 17 33 Pfändung 17 59 Phantasiefirma 17 35 Präventivkontrolle 18 1 Prozesspartei 17 55 Publizität 15 6, 17 18 Rechtsformzusatz 17 29, 19 2 ff, s.a. dort Rechtsnatur 17 23 Sachfirma 17 34 Übernahme zum Gebrauch 22 51 ff Umfang der Prokura 49 7 unbefugter Firmengebrauch 37 8 ff, s.a. dort Unterlassungsklage 37 8, 37 33 ff, s.a. dort Unterscheidbarkeit der Firma 30 1 ff, s.a. Firmenausschließlichkeit Unterscheidungskraft 18 13 ff, s.a. dort unzulässige Firmen 8 64 Vereinigung der Firmen 22 48 Verfahrenserleichterung 17 54 Verfahrensrecht 17 54 ff verkörperter Unternehmenswert 22 1 verschiedene Firmen 17 15 ff verwandte Kennzeichnungen 17 26 ff Zeichnung des Prokuristen 51 3 Zwangsvollstreckung 17 58 f Zweigniederlassung 13 25 ff Firmenausschließlichkeit 17 11, 30 1 ff Abstandsgebot, zeitliches 30 13 Anwendungsbereich, räumlicher 30 8 ff Begriff 30 1 Bestandsschutz 30 10 deutliche Unterscheidbarkeit 30 22 ff, s.a. dort drohende Verwirrung 30 7 Entwicklung 30 3 Firmenkollision 30 11 ff Firmenmissbrauchsverfahren 30 41 Gemeinde 30 9 Gemeinde, benachbarte 30 40 geschützte Firmen 30 12 ff gleichnamige Kaufleute 30 37 Grenzänderungen 30 10 Handelsregistereintragung 30 14 ff Konkurrentenschutz außerhalb des HGB 30 6 f mehrere Anmeldungen 30 21

neue Firma 30 18 ff Ort 30 8 Ort, benachbarter 30 40 Partnerschaftsregister 30 15 Registergericht 30 17, 30 41 Registerportal der Länder 30 16 Unterlassungsanspruch 30 5 Unterscheidungskraft 30 4 Vereinsnamen 30 16 Vorrang 30 20 Zweck 30 2 Zweigniederlassung 30 38 f Firmenbeständigkeit 17 13 Firmenbildung 17 5 Firmeneinheit 17 14 Vereinigung der Firmen 22 48 Firmenerlöschen 17 45 ff Anmeldung von Änderungen 31 14 Einzelkaufmann 17 46 ff Formkaufmann 17 53 juristische Personen 34 6 Liquidation 17 51 Personenhandelsgesellschaften 17 51 Tod des Kaufmanns 17 50 Veräußerung 17 48 Firmenfortführung 17 6, 21 1 ff, 22 1 ff Änderungen der Firma 22 32 ff Änderungen, notwendige 22 34 ff Änderungen, willkürliche 22 45 ff Anmeldung 29 11 Austausch sämtlicher Gesellschafter 22 16 Einwilligung des Veräußerers 22 19 ff, s.a. dort Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers 26 1 ff, s.a. dort Erbenhaftung bei Firmenfortführung 27 1 ff, 27 15 ff, s.a. dort Erlöschen des Fortführungsrechts 22 49 Erwerb des Unternehmenskerns 22 7 ff Erwerb eines Handelsgeschäfts 22 5 ff Erwerb sämtlicher Anteile 22 16 Erwerb unter Lebenden 22 14 Erwerb von Todes wegen 22 15 Firma des Veräußerers 22 17 f Firmeneinheit 22 48 Firmenfortführung bei Gesellschafterwechsel 24 1 ff, s.a. dort Firmenveräußerung 23 1, s.a. dort Firmenwahrheit 22 2, 22 32 Formwechsel 22 16 Geschäftsbetrieb 22 6 Geschäftstradition 22 8 Goodwill 22 9 Haftung bei Firmenfortführung 25 1 ff, s.a. dort

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Sachregister

Haftung der Gesellschaft 28 30 Handelsgeschäft 22 5 Handelsregistereintragung 22 31 Hauptniederlassung 22 13 Insolvenzverfahren 22 6, 22 10 Klangbild 22 45 Kontinuität des Geschäftsbetriebs 22 7 Kundenbeziehungen 22 9 Leerübertragung 23 1 Lieferantenbeziehungen 22 9 Liquidation 22 6, 22 10 mehrere Geschäftszweige 22 12 Nachfolgezusatz 22 35 ff, 22 41 f Nießbrauch 22 51 ff Pacht 22 51 ff Rechtsformzusatz 22 38 ff Sachbezeichnungsänderung 22 47 Übernahme zum Gebrauch, zeitweise 22 51 ff Umfang 22 29 unbefugter Firmengebrauch 37 18 Unternehmenskern 22 7 ff unveränderte – 22 32 Vereinigung der Firmen 22 48 Voraussetzungen 22 5 ff Wahlrecht 22 30 f Wettbewerbsverbot 22 50 Zweigniederlassung 22 13 Firmenfortführung bei Gesellschafterwechsel 24 1 ff Änderungen der Firma 24 34 ff Aufnahme eines Gesellschafters 24 12 f Ausscheiden eines Gesellschafters 24 15 f Eintritt eines Gesellschafters 24 14 Einwilligung 24 11 Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters 24 19 ff, s.a. dort Einzelkaufmann 24 5 Firma 24 10 Firmenstifter 24 3 Firmenwahrheit 24 34 Handelsgeschäft 24 8 Kapitalgesellschaften 24 5 f Personenhandelsgesellschaften 24 5 Unternehmenskontinuität 24 9 Voraussetzungen 24 8 ff Wahlrecht 24 33 Wechsel des Unternehmensträgers 24 13 Wechsel im Gesellschafterbestand 24 17 f Firmenführungspflicht Firmengebrauch 17 42 ff unbefugter Firmengebrauch 37 20 Firmengebrauch 17 41 ff Begriff 17 41 Firmenführungspflicht 17 42 ff Geschäftsverkehr 17 43 Haftung bei Firmenfortführung 25 42 f

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Registerverkehr 17 44 unbefugter – 37 8 ff, s.a. dort Firmenklarheit 17 10 Firmenkollision 30 11 ff Firmenkontinuität 25 44 ff Firmenlizenzen 23 4 Firmenmissbrauchsverfahren 37 1, 37 24 ff Amtslöschungsverfahren 37 30 f Androhungsverfügung 37 27 Anmeldeverfahren 37 29 Anmeldung 29 16 Firmenausschließlichkeit 30 41 Ordnungsgeld 37 28 unbefugter Firmengebrauch 37 8 ff, s.a. dort Unterlassungsklage 37 32 Verfahrensablauf 37 27 f Firmenöffentlichkeit 17 18 Firmenregisterrecht 17 7 Firmenschlagworte 37 14, 37 20 Firmenstifter Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters 24 19 Firmenfortführung bei Gesellschafterwechsel 24 3 Firmenveräußerung 23 3 ff Firmenlizenzen 23 4 Gesellschafts-Mantel 23 6 Nichtigkeit 23 7 f ohne Handelsgeschäft 23 6 Registergericht 23 8 Werbezwecke 23 5 Firmenvervielfältigung 24 31 Firmenwahrheit 17 12 Firma 22 2 Firmenfortführung 22 32, 22 43 f Fischereiwirtschaft 3 8 Formkaufmann 1 3, 6 9 f Firmenerlöschen 17 53 Formulararbeitsverträge 75c 8 Formwechsel Firmenfortführung 22 16 Prokura 52 28 Forstwirte 3 1 ff Forstwirtschaft 3 11 Gewerbebetrieb 3 12 ff Handelsregistereintragung 3 17 Handelsregistereintragung, gelöschte 3 18 HGB 3 3 Kannkaufmann 2 7, 3 15 ff kaufmännischer Geschäftsbetrieb 3 15 f Kaufmannseigenschaft 3 4 Kleingewerbetreibender 3 25 kleingewerbliches Niveau 3 18 Nebengewerbe 3 19 ff, s.a. dort Nicht-Kaufleute 3 25

Sachregister

Forstwirtschaft 3 11 Frachtführer 2 20 Franchisenehmer Ausgleichsanspruch 89b 10 Handelsvertreter 84 22 Handlungsgehilfen 59 13 Kündigung, ordentliche 89 18 Freie Berufe Angestellte 56 6 Berufsordnungen 1 37 Differenzierung 1 34 Gesamtbild des Betriebs 1 41 Gewerbe 1 27, 1 33 ff Handlungsgehilfen 59 10 höherer sittlicher Zweck 1 36 Kannkaufmann 2 5 Kaufmann Einl I 15 Mischfälle 1 41 Partnerschaft 1 33 Wettbewerbsverbot 60 9 Freigabe durch Testamentsvollstrecker 1 79 freiwillige Gerichtsbarkeit Einl IV 12 ff Fremdbestimmung 59 5 Fristengleichheit 89 35 Fünfjahresfrist Enthaftung des früheren Geschäftsinhabers 26 1, 26 13 ff Haftung der Gesellschaft 28 42 Fürsorgepflicht 59 128 ff, 62 1 ff Begriff 62 1 Deliktsansprüche 62 22 Erfüllungsklage 62 3 erweiterte – 62 14 gegenständlicher Bereich 62 7 ff Gemeinschaftsunterkünfte 62 15 Gerätschaften 62 9 Geschäftsräume 62 7 f häusliche Gemeinschaft 62 14 ff Inhalt 62 10 ff Kündigung 62 24 Mitbestimmung 62 5 öffentlich-rechtliche Befugnis 62 4 Pflichtverletzung 62 17 ff Provision 65 14 Regelung des Geschäftsbetriebs 62 12 Schaden 62 20 Schadensersatz 62 17 ff Schmerzensgeld 62 21 Unabdingbarkeit 62 25 f Verkehrssitte 62 16 Vorrichtungen 62 9 Werkswohnungen 62 15 Wohnheime 62 15 Zurückbehaltungsrecht 62 23

G Gartenbau 3 9 GbR Betreiber des Handelsgewerbes 1 61 Haftung der Gesellschaft 28 18 f Gebrauch einer Firma 37 9 ff Gebühren Handelsregister 9 22 Unternehmensregister 8b 6 Gegenleistung Provisionsanspruch 87 6 unverbindliches Wettbewerbsverbot 74a 19 Wettbewerbsverbot 74 61 Gehalt 64 2 Gelegenheitsmakler Vor 93 17 Gemeinde 30 9, 30 40 Gemeinsames Registerportal der Länder 10 8 Gemeinschaftsunterkünfte 62 15 Gender-Awareness 19 5 Generalhandlungsvollmacht s. Handlungsvollmacht Generalvollmacht 54 29 f Genossenschaften 15a 6 Genossenschaftsregister 15 12 Gerichtsbezirk 13h 10 ff Gerichtsstand Einl IV 4, Einl IV 6 ff Geringbesoldete 74a 22 Gesamthandlungsvollmacht 54 60 ff echte – 54 61 Gruppengesamthandlungsvollmacht 54 62 Kombination 54 63 unechte – 54 64 f Zulässigkeit 54 60 Gesamthandsgemeinschaften 1 58 ff Gesamtprokura 48 46 ff allseitige – 48 52 Anmeldung 53 6 Beschränkung der Prokura 50 3 echte – 48 52 f gemischte Gesamtvertretung 48 54 ff Genehmigung 48 49 Gesamtvertretung 48 47 halbseitige – 48 53 passive Stellvertretung 48 51 unechte – 48 54 ff Willensmängel 48 51 Gesamtrechtsnachfolge Haftung bei Firmenfortführung 25 27 Wettbewerbsverbot 74 49 Geschäftsanschrift Anmeldung 29 9 Anmeldung von Änderungen 31 13 ausländische Aktiengesellschaften 13f 8 ausländische GmbH 13g 8 juristische Personen 33 19 Zweigniederlassung 13e 11

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Sachregister

Geschäftsbesorgungsvertrag Handelsmakler Vor 93 18 Handelsvertreter 84 13, 84 49 Handelsvertretervertrag 84 53 Geschäftsbetrieb 22 6 Geschäftsbezeichnungen Firma 17 26 ff Haftung bei Firmenfortführung 25 40 Geschäftsbriefe 37a 1 ff Begriff 37a 6 Berichte 37a 17 bestehende Geschäftsverbindung 37a 18 Bestellscheine 37a 20 bestimmter Empfänger 37a 9 culpa in contrahendo 37a 23 E-Mails 37a 8 Einzelkaufmann 37a 3 Firma 17 3, 17 8, 37a 10 Form 37a 8 Handelsniederlassung 37a 13 Handelsregistereintragung 37a 3 Informationsschreiben 37a 16 ff Istkaufmann 37a 12 juristische Personen 33 26, 37a 4 Mitteilungen 37a 17 Newsletter 37a 8 Pflichtangaben 37a 1, 37a 6 ff Rechtsformzusatz 37a 10 Rechtsscheinhaftung 37a 23 Registergericht 37a 14 Registernummer 37a 14 f soziale Netzwerke 37a 8 Vor-/Familienname 37a 11 Vordrucke 37a 19 Zwangsgeld 37a 21 Geschäftsfähigkeit Angestellte 56 7 Anmeldung 12 8 Betreiber des Handelsgewerbes 1 55 Geschaftsführer 48 21 Geschäftsgeheimnis s. Betriebsgeheimnis Geschäftsräume 62 8 Geschäftstätigkeit 60 34 f Geschäftsunfähigkeit 54 69 f Geschäftsverbindlichkeiten Erbenhaftung bei Firmenfortführung 27 22 Haftung bei Firmenfortführung 25 51 f Haftung der Gesellschaft 28 2 Geschäftswert Einl V 25 Gesellschafter Wettbewerbsverbot 60 11 Zurechnung 1 68 ff Gesellschafterbeschlüsse 8 53 f Gesellschafterwechsel 52 29

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Gesellschafts-Mantel 23 6 Gesellschaftsrecht Handelsrecht Einl VI 10, Einl VI 31 ff HGB Einl I 33 Gesellschaftsstatut Einl III 9 Gesellschaftsvertrag 52 5 gesetzlicher Vertreter Angestellte 56 9 Betreiber des Handelsgewerbes 1 55 Prokura 48 22 ff Prokurist 48 29 ständige Vertreter 13e 24 Gewerbe 1 6 ff Apotheker 1 40 Architekt 1 40 Ärzte 1 39 Berufsrecht 1 39 BGB 1 12 ff Dauerhaftigkeit 1 21 f Deutsche Bundesbahn 1 29 Drei-Objekt-Grenze 1 25 Einnahmequelle 1 27 Entgeltlichkeit der Leistung 1 30 Erlaubtheit 1 31 Ernsthaftigkeit 1 22 Freie Berufe 1 27, 1 33 ff Gesamtbild des Betriebs 1 41 Gewerbebegriff 1 7 ff G